Archiv für bürgerliches Recht, Bd. 28 (1906) [electr. ed.]

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Bendix, Dr. Ludwig, in Berlin, Drei Fragen aus dem Dienst- zeugnisrecht .94 Brückmann, Dr. Arthur, Gerichtsassessor in Berlin, Grundbegriffe des Genossenschaftsrechts. Zugleich ein Beitrag zum allgemeinen Gesellschaftsrecht.223 Brunn, Dr. jur. Paul, Vorstandsmitglied der Landesversicherungsanstalt Berlin, Die Haftung des Arbeitgebers für den aus der Nichtverwendung von Beitragsmarken zur Alters- und Invalidenversicherung dem Arbeitnehmer erwachsenen Schaden.271 Köhler, Josef, Die Chartreuse und die französische Regierung. Rechtsausführung.207 Rundstein, Dr. S., in Berlin, Die Rechtsformen der Kartelle in Frankreich.137 Salinger, Dr., Landrichter in Könitz, Zur Frage der kumulativen Schuldübernahme.81 Schultzenstein, Dr. jur. et rer. pol. S., in Berlin, Französische Zivil- gesetzgebung im Jahre 1905 286 v. Seeler, Dr. W., Professor an der Universität Berlin, Vollmacht und X \ Scheinvollmacht.1 SoW, Dr. Rudolph, ord. Professor an der Universität Leipzig, V ermö gens- _recht, Gegenstand, Verfügung./ 173 Wiesner, Hans, Rechtspraktikant in Würzburg, Der Konkurs der Ge- — gS' sellschaft mit beschränkter Haftung.298 Wilutzktz, Oberlandesgerichtsrat in Breslau, Die Verfügungen desBGB. 53 Anzeigen.161

I. Verweisungen auf Reichsgesetze.377 II. Alphabetisches Sachregister.383 III. Verzeichnis der besprochenen Literatur . ..394

Vollmacht und Scheinvollmacht v. Seeler, Dr. W., Professor an der Universität Berlin

1. Vollmacht und Kcheinvollmacht. Von Professor W. v. Seeler in Berlin.

1. Einleitung?) Vollmacht ist die durch Rechtsgeschäft begründete Vertretungsmacht. Bevollmächtigung ist ein Rechtsgeschäft, durch welches Vertretungsmacht begründet wird. Die Wirkungen der Vertretungsmacht (ich rede zunächst nur von der aktiven Vertretung) bestehen darin, daß Willenserklärungen, die der Vertreter innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, unmittelbar für und gegen den Ver- tretenen wirken. Beruht die Vertretungsmacht auf Bevollmächtigung, also auf einem Rechtsgeschäft, so treten diese Wirkungen nur insoweit ein, als sie dem Willen des Vollmachtgebers entsprechen. Das wird allgemein gelehrt und kann nicht anders gelehrt werden angesichts der im BGB. klar zum Ausdruck gebrachten allgemeinen Grundsätze über Rechtsgeschäfte. Trotzdem redet fast die Mehrzahl der *) Es war meine Absicht, hier in kurzen Zügen diejenigen Sätze zu ent- wickeln, die mir als die leitenden Grundgedanken des ganzen Instituts der Vollmacht erscheinen. Man wird daher ein Eingehen auf alle Details nicht er- warten dürfen; noch weniger aber wird man eine ins Einzelne gehende Aus- einandersetzung mit den in der neueren Literatur vertretenen Auffassungen er- warten dürfen; denn wo Verschiedenheit in der Grundauffassung besteht, ist eine solche Auseinandersetzung zwecklos. Aus dem gleichen Grunde habe ich es mir versagen müssen, den vielfach sehr scharfsinnigen Ausführungen Schloßmanns (Die Lehre von der Stellvertretung Bd. 1, Leipzig 1900; Bd. 2, Leipzig 1902) näher zu treten. In der Tendenz fand ich dort freilich manchen Berührungs- punkt, aber einerseits geht Schloßmann in der Bekämpfung der herrschenden Lehre viel weiter als ich, und andererseits will er positiv nicht mehr geben als „die Grundlagen für eine wissenschaftliche Behandlung des Rechts der Stell- vertretung" (Vorwort zum ersten Bande S. IX), während es mein Bestreben war, zu festen, unmittelbar verwertbaren Ergebnissen zu gelangen. Archiv kür bürgerliches Recht. XXVIII. Bind. 1

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Schriftsteller von Bevollmächtigung und Vollmacht auch dort, wo die Wirkungen einer Willenserklärung des Vertreters in der Person des Vertretenen unabhängig vom Willen des letzteren eintreten. Nehmen wir folgenden Fall: A tritt eine Reise an und übergibt eine von ihm ausgestellte, auf Generalvollmacht lautende Urkunde dem B, verbietet diesem aber ausdrücklich, die Urkunde irgend jemandem vorzulegen oder irgend etwas in seinen, des A, Angelegenheiten zu unternehmen, es sei denn, daß ihm eine dahingehende briefliche oder telegraphische Weisung erteilt werde. Trotzdem nimmt B, ohne eine solche Weisung erhalten zu haben, unter Vorlegung der Urkunde von X im Namen des A ein Darlehen auf. Die hierdurch nach § 172 Abs. 1 BGB. für A begründete Haftung wird, trotzdem die Aufnahme des Darlehens dem Willen des A widersprach, von der Mehrheit der Schriftsteller als auf Be- vollmächtigung beruhend bezeichnet. Meines Erachtens kann in diesem Falle sowie in anderen, unten zu besprechenden, analogen Fällen weder von Vollmacht noch auch' überhaupt von Vertretungsmacht geredet werden; vielmehr handelt es sich hier nur um den Schutz des redlichen Dritten, der auf Grund eines äußeren Tatbestandes das Vorhandensein einer Vollmacht an- nehmen durfte?) Hat nämlich der Vertretene durch sein Verhalten an der Her- stellung eines äußeren Tatbestandes mitgewirkt, welcher die Annahme rechtfertigen konnte, es läge eine Bevollmächtigung vor, so wird im Interesse des öffentlichen Glaubens der Dritte, bei dem durch jenen äußeren Tatbestand dieser Anschein erweckt wurde, in gleicher Weise geschützt, als wenn eine Bevollmächtigung in Wirklichkeit erfolgt wäre. Hierbei ist nicht erforderlich, daß das Verhalten des Vertretenen in einem Tun bestand, es genügt unter Umständen auch ein Unterlassen; das Verhalten braucht auch nicht als eine Willenserklärung zu er- scheinen, es ist auch nicht erforderlich, daß es dem Vertretenen zur Schuld zugerechnet werde, und es ist schließlich nicht erforderlich, daß die Wirkungen jenes Verhaltens sich voraussehen ließen. 8) Im wesentlichen übereinstimmend Schloßmann aaO. 2 519 und Zitelmann, Das Rechtsgeschäft im Entw. eines BGB. S. 99ff.; jedoch nimmt Zitelmann auch hier „Vertretungsmacht" an, aaO. S. 102; an- scheinend auch Dniestrzanski, Die Aufträge zugunsten Dritter S. 90 u. 99.

Vollmacht und Scheinvollmacht.

Es wird also hier, beim Vorliegen eines solchen äußeren Tat- bestandes, der Schein der Vollmacht in Ansehung des redlichen Dritten einer Vollmacht gleichgestellt, und wir haben es nicht mit einer wirklichen, sondern mit einer Scheinvollmacht zu tun. Dieser Satz ist in unserem Reichsrechte zwar nicht als allgemeine Regel anerkannt: nicht überall, wo der Dritte auf Grund eines vom Vertretenen veranlaßten äußeren Tatbestandes das Vorhandensein einer Vollmacht annehmen dürfte, treten die oben dargelegten Wirkungen der Scheinvollmacht ein; sie treten vielmehr nur in gewissen, besonders gearteten, vom Gesetze kasuistisch entschiedenen Fällen ein, und zwar nur dann, wenn das Verhalten des Vertretenen sich in bestimntter Weise äußert, und wenn der durch dieses Verhalten veranlaßte Tatbestand bestimmten äußeren Erfordernissen entspricht. Aber auch diese Entscheidungen des Gesetzes werden nicht überall ausdrücklich als Ausfluß jenes oberen Prinzips hingestellt; ja noch mehr, in einigen Fällen scheint der Wortlaut des Gesetzes den oben dargelegten Begriff der Scheinvollmacht geradezu abzulehnen zu Gunsten der Auffassung einer fingierten Vollmacht, — denn höchstens von einer solchen, niemals aber von einer wirklichen Vollmacht kann geredet werden, wenn die Wirkungen der Willenserklärung des Vertreters in der Person des Vertretenen gegen den Willen des letzteren eintreten. Indessen darf eine solche Wortsassung (ich habe die §§ 170—173 im Auge) der Entwickelung einer gesunden Theorie nicht im Wege stehen, wenn jenes Prinzip sich aus anderen, für analoge Tatbestände ge- troffenen Entscheidungen unzweideutig ergibt, wenn es in den Materialien zu jenen scheinbar widersprechenden Vorschriften zum Ausdruck kommt, und wenn schließlich die Wortfassung jener Vorschriften sich bei sorg- fältiger Untersuchung als eine unklare, in sich widerspruchsvolle und ungeschickte herausstellt. Nur unter Zugrundelegung der hier vertretenen Auffassung können wir, meines Erachtens, unter Aufrechterhaltung des Begriffes der Vollmacht als einer aus Willenserklärung beruhenden Vertretungsmacht, und unter Vermeidung scholastischer Fiktionen zu einer der Billigkeit und den Bedürfnissen des Verkehrs entsprechenden Auslegung und einer ersprießlichen Ausgestaltung des Gesetzes gelangen. Nur bei dieser Auffassung kommen wir ferner, entgegen der heute herrschenden Ansicht, wiederum zu dem in der älteren Theorie anerkannten, aber freilich

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nicht einwandsfrei formulierten gesunden Grundgedanken, daß Ver- tretungsmacht nur insoweit vorhanden ist, als die Handlung des Vertreters dem Vertretenen gegenüber als eine rechtmäßige erscheint, d. h. daß die Handlung des Vertreters in der Person des Ver- tretenen nur insoweit wirksam ist, als sie dem Vertretenen gegenüber im Zeit- punkte ihrer Vornahme rechtmäßig war; eine Handlung, die der Rechtmäßig- keit gegenüber dem Vertretenen entbehrt, liegt außerhalb der Vertretungs- macht des Vertreters und kann in der Person des Vertretenen nur nach Maßgabe der Regeln über die Scheinvollmacht wirken. Die Scheinvollmacht ist also nicht Vollmacht, sie ist auch über- haupt nicht Vertretungsmacht im Sinne des Gesetzes. Gleich wie der Besitzer, der durch Veräußerung einer fremden Sache dem redlichen Dritten Eigentum verschafft, deshalb nicht als Eigentümer der Sache, sondern höchstens als Scheineigentümer bezeichnet werden kann, so kann auch demjenigen, der durch einen unrechtmäßiger: Eingriff in die Rechtssphäre eines Anderen für diesen Verbindlichkeiten gegenüber einen: Dritten begründet, nicht Vertretungsmacht zuerkannt werden. Es ist doch zweifellos verfehlt, die Stellung einer Person, die be- rechtigtermaßen in die Rechtssphäre eines Anderen eingreift, und dessen Willenserklärungen zu Gunsten jedes Dritten in der Person dieses Anderen wirken, mit demselben Namen zu belegen, also begrifflich gleich zu setzen der Stellung desjenigen, der unrechtmäßig in die Rechtssphäre eines Anderen eingreift, und dessen Willenserklärungen (wie dieses ausdrücklich in den Fällen der §§ 171 Abs. 2, 172 Abs. 2 in Verbindung mit § 173, und in vielen anderen Fällen bestimmt ist) nur zu Gunsten des redlichen Dritten in der Person des Anderen wirksam sind. Das sind doch zwei Tatbestände, deren Verschiedenheit sich nicht nur im „Jnnenverhältnis," sondern auch nach außen zeigt. Das Gesetz redet von einer „zustehenden Vertretungsmacht" (§ 164) d. h. also einer vom Rechte verliehenen Macht, deren Ausübung eine rechtmäßige Handlung ist; das Gesetz hat mithin diesen Ausdruck für die Stellung des rechtmäßigen Vertreters geprägt, d. h. des gesetz- lichen Vertreters und des Vertreters, der den Willen des Vertretenen sür sich hat.

Vollmacht und Scheinvollmacht.

Mag man immerhin für die Stellung des unrechtmäßigen Ver- treters, der den Willen des Vertretenen nicht für sich hat, den Ausdruck „Macht" verwenden; das ist mehr Geschmackssache; aber man soll nicht von „Vertretungsmacht" reden, denn diese ist nach dem Sprach- gebrauche unseres Gesetzes etwas „zustehendes"; von einem bloßen Können, einer bloß tatsächlich vorhandenen Macht, deren Ausübung nicht zugleich eine rechtmäßige Handlung ist, sagt man nicht „sie steht mir Zu", sondern „ich habe die Macht", „sie wohnt mir inne". Freilich bezeichnen einige Schriftsteller die Stellung des Besitzers, der über eine fremde Sache in eigenem Namen verfügt, als Ver- sügungsmacht, aber sie stellen ihn damit doch nicht auf eine Stufe mit dem rechtmäßig verfügenden Eigentümer, sie nennen ihn nicht Eigentümer, sondern Scheineigentümer?) Man wird daher gut tun, die Stellung des rechtmäßigen Ver- treters und die Stellung des unrechtmäßigen Vertreters mit ver- schiedenen Ausdrücken zu bezeichnen, um erkennen zu lassen, daß es sich um zwei Dinge handelt, die auch begrifflich verschieden sind; und zwar tritt die Verschiedenheit, wie wir sahen, nicht nur im „Innen- Verhältnisse", sondern auch nach außen zu Tage. Wir kehren nunmehr zu unserem Beispiel zurück, mn an der Hand desselben das Gesagte zu erläutern. Wenn also Jemand einem Anderen eine auf Vollmacht lautende Urkunde aushändigt und ihm gleichzeitig verbietet, vor der Hand irgend etwas zu unternehmen, es sei denn, daß ihm eine besondere Weisung zugeht, dann soll nach Ansicht vieler Schriftsteller Vollmacht begründet sein, während das bereits ausgesprochene Verbot und die noch zu er- teilenden Weisungen nur für das innere Verhältnis maßgebend sein sollen. Vollmacht aber beruht auf dem Willen des Vertretenen, und Niemand kann wollen, daß ein Rechtsgeschäft abgeschlossen werde, dessen Abschluß er nicht will und demgemäß ausdrücklich verbietet; das ist ein Seelenvorgang, der sich in einem gesunden Menschen nicht abspielt. Wer unter diesen Umständen eine solche Urkunde aushändigt, will also nicht, daß die daselbst erwähnten Handlungen in seinem Namen vorgenommen werden, ebensowenig will er, daß die von ihm ver-

s) Gierke, Deutsches Privatrecht 2 § 134 VI.

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botenen Handlungen, wenn sie trotzdem vorgenommen werden, ihm gegenüber wirksarn sein sollen; er will es auch nicht einmal eventuell. Aber er riskiert den Eintritt dieses Erfolges, und zwar nicht als etwas eventuell Gewolltes, sondern als etwas gegen seinen Willen und gegen seine Erwartungen Eintretendes. Er schenkt dem Anderen das Vertrauen, dieser werde sich Niemandem gegenüber auf die Urkunde berufen; hätte er das Gegenteil vorausgesehen oder auch nur befürchtet, so hätte er die Urkunde fraglos nicht ausgehändigt. Wer eine Sache bei einem Anderen deponiert, will diesen dadurch natürlich nicht in Stand setzen, dieselbe an einen gutgläubigen Dritten wirksam zu veräußern, ebenso wenig will er, daß die trotzdem erfolgende Veräußerung ihm gegenüber wirksam sei, er will es auch nicht einmal eventuell. Aber auch er riskiert diesen Erfolg. Wie jener riskierte, daß sein Vertrauensmann sich mit Erfolg für seinen Bevollmächtigten aus- gebe, so riskiert dieser, daß der seinige sich mit Erfolg für den Eigen- tümer der bei ihm deponierten Sache ausgebe. Also liegt in unserem Falle nicht eine Bevollmächtigung vor, sondern nur der äußere Schein einer solchen. Man kann also hier höchstens von einem Scheingeschäfte reden — (aber auch dieses nicht einmal in allen Fällen, wo Scheinvollmacht vorliegt, wie oben bereits angedeutet und unten näher dargetan werden soll) —, von einer Er- klärung, die dein Willen des Erklärenden nicht entsprach. Gewöhnlich nun lehrt man, daß Scheinerklärungen entweder zum Scherz oder zum Zwecke der Täuschung Dritter abgegeben werden, und für diese Fälle sind die hergebrachten Regeln entwickelt. Möglich ist aber auch ein Drittes, — wofür besondere Regeln zu entwickeln sind, — und das liegt hier vor: Man setzt einen Erklärungskörper in die Welt, der dem Willen nicht entspricht, und stellt neben denselben einen Interpreten des wahren Willens, auf dessen Wahrhaftigkeit man vertraut. Hier handelt es sich weder um einen Scherz, noch wird ein un- lauterer Zweck verfolgt, man bedient sich vielmehr eines Verfahrens, das im heutigen Verkehr unentbehrlich und daher allgemein üblich ist. Man kann ohne jede Übertreibung sagen, daß die Mehrzahl der Voll- machtsurkunden bei weitem nicht in vollem Umfang dem Willen des Ausstellers entspricht. In Wirklichkeit ist nur gewollt, daß der Inhaber der Urkunde unter gewissen Voraussetzungen mit gewissen Personen

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gewisse Geschäfte abschließe; da es aber sehr große Schwierigkeiten be- reiten würde, diese Geschäfte nach der persönlichen und sachlichen Seite hin in einer jeden Zweifel ausschließenden Form fest zu umgrenzen, und da ferner auch, selbst wenn dieses gelingen sollte, dritten Personen nicht zugemutet werden kann, bei Abschluß eines jeden Geschäfts eine so umfangreiche und verklausulierte Urkunde durchzustudieren, um sich zu überzeugen, ob das Geschäft von der Bevollmächtigung mit umfaßt werde, so begnügt man sich mit ganz allgemein gehaltenen Rede- wendungen : man erklärt, man wolle alle nur denkbaren Rechtsgeschäfte, während man in Wirklichkeit nur einen beschränkten Kreis von Geschäften will und in den Inhaber der Urkunde das Vertrauen setzt, er werde diesen ihm genauer bezeichneten Kreis nicht überschreiten, d. h. er werde sich nnr dann aus die Urkunde berufen, wenn es sich um ein ihm ge- stattetes Geschäft handelt, man macht ihn also zum Interpreten des wahren Willens. Es hieße daher, den Begriff der Bevollmächtigung, als einer Willens- erklärung, auf den Kopf stellen, wollte man in diesem Falle behaupten, der Inhaber der Urkunde sei zu allen daselbst erwähnten Geschäften bevollmächtigt. Die in der Urkunde enthaltene Erklärung ist vielmehr nur eine Scheinerklärung, die im Vertrauen abgegeben wurde, der In- haber werde jede Täuschung eines Dntten verhüten. Tritt eine Täuschung dennoch ein, so ist sie vom Aussteller nicht vorsätzlich herbeigeführt; der Aussteller hat auch, wofern kein Grund vorlag, dem Empfänger der Urkunde zu mißtrauen, nicht fahrlässig ge- handelt, denn er handelte nur, wie es im Verkehr allgemein üblich ist; daher wäre es verfehlt, ihn nach den Grundsätzen von Treu und Glauben beim Worte zu halten. Andererseits aber wäre es unbillig und der Rücksicht auf den Verkehrsschutz widersprechend, wollte man den Dritten nach § 179 nur an den Täuschenden verweisen; sollte nicht sein Vertrauen, das er in die Wahrheit des Inhalts der Urkunde setzen durste, eines stärkeren Schutzes würdig sein? Im allgemeinen wird ja nun wohl ein Dritter, der auf das He- ftchen eines nur zum Schein geschlossenen Geschäfts vertraute, nicht geschützt. Insbesondere wird der gute Glaube des Dntten, der das Vorliegen einer Bevollmächtigung annahm, im allgemeinen nicht ge- schützt; und das mit Recht: er kann ja, bevor er sich in Geschäfte mit

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dem angeblichen Bevollmächtigten einläßt, den angeblichen Vollmacht- geber fragen, ob er in Wirklichkeit eine Vollmacht erteilt habe. Aber eine solche Anfrage erübrigt sich dann, wenn der Vertretene durch sein Ver- halten einen Tatbestand mitveranlaßt hat, auf Grund dessen der Dritte annehmen durfte, er sei dieser Anfrage überhoben, wenn also die Antwort antizipiert ist, oder wenigstens infolge des Verhaltens des Vertretenen antizipiert erscheint/) Das Verhalten des Vertretenen ist hier die Ver- anlassung, daß der Dritte in Irrtum versetzt wurde; deshalb ist es billig und entspricht der Rücksicht auf den Verkehrsschutz, nicht ihn, sondern den Vertretenen die Gefahr tragen zu lassen. In einzelnen Fällen, insbesondere nach § 48 HGB., wird der Dritte bezüglich des Umfanges der Vollmacht auch dann geschützt, wenn ihm die Abweichung des Willens von dem durch das Verhalten des Vertretenen erzeugten Scheine bekannt war. Das aber sind Aus- nahmefälle, die ihre Rechtfertigung, nach Ansicht des Gesetzgebers, in besonders gearteten Umständen finden; und gleichwie die Ausnahme- bestimmung des 1010 BGB. nicht die allgemeine Geltung des Satzes in Frage stellt, daß der Inhalt des Grundbuches nur zu Gunsten desjenigen Dritten als richtig gilt, dem die Unrichtigkeit des Grund- buches nicht bekannt ist, so spricht auch der § 48 HGB. nicht gegen die allgemeine Geltung des Satzes, daß eine Scheinvollmacht nur in Ansehung eines gutgläubigen Dritten einer Vollmacht gleichgestellt wird. Für diejenigen Fälle, welche hier unter dem Begriffe der Schein- vollmacht zusammengefaßt sind, nimmt Schloßmann (aaO. 2 471 ff.) das Vorliegen eines Geständnisses seitens des Vertretenen an, und zwar eines Geständnisses, gegen das der Gegenbeweis nicht zulässig sei. Zunächst scheint mir diese Konstruktion der wahren Sachlage nicht zu entsprechen, denn wie sich aus unserem obigen Beispiele ergibt, wird bei der Aushändigung einer Vollmachtsurkunde keineswegs immer der Zweck verfolgt „dem Dritten ein Motiv, sich mit dem Vertreter in Geschäfte einzulassen, zu supp editieren" (Schloßmann aaO. S. 477). Dann aber kann ich auch die praktischen Konsequenzen dieser Konstruktion nicht für befriedigend halten: Ein Geständnis wirkt zu Gunsten der *) Daraus ergibt sich zweifellos, daß der Schutz des gutgläubigen Dritten sich nur darauf erstreckt, daß Vollmacht erteilt ist, nicht aber auch darauf, daß der Vertretene wirksam Vollmacht erteilen konnte; insbesondere also ist der. Dritte nicht geschützt, der irrtümlich annahm, der Vertretene sei geschäftsfähig

Vollmacht und Scheinvollmacht.

Gegenpartei doch nur dann, wenn auch diese ihrerseits die zugestandene Tatsache behauptet. Wie nun aber, wenn in unserem obigen Beispiele der X, der mit dem Inhaber der Vollmachtsurkunde den Darlehnsvertrag geschlossen hat, dem A gegenüber erklärt: als ich das Darlehn hingab, glaubte ich, der B sei bevollmächtigt, jetzt habe ich mich überzeugt, daß dieses nicht der Fall war, trotzdem verlange ich von Dir Rückzahlung des dargeliehenen Betrages. Nach der hier bekämpften Konstruktion müßte der X abgewiesen werden: er könnte nur dann durchdringen, wenn er wissentlich der Wahrheit zuwider behaupten wollte, der B sei bevollmächtigt gewesen. Das aber hieße eine Prämie auf bewußt un- wahre Prozeßbehauptungen setzen. 2. Die Vollmacht. Die Bevollmächtigung ist nach der herrschenden Lehre ein not- wendig einseitiges Geschäft, das gegenüber dem zwischen Vollmacht- geber und Bevollmächtigten etwa bestehenden Rechtsverhältnisse voll- kommen selbständig und unabhängig dasteht; die Erteilung einer Voll- macht in einem Vertrage sei nach BGB. nicht zulässig. Diese gekünstelte Auffassung verdankt ihre Entstehung dem Um- stande, daß man sich über den Begriff der Scheinvollmacht nicht klar war, und daß man die für die Vollmacht bestimmten Grundsätze so zu gestalten suchte, daß auch die Fälle der Scheinvollmacht von den- selben mitumfaßt würden; infolgedessen sah man sich genötigt, sowohl der Vollmacht als auch der Scheinvollmacht einen einheitlichen, aber dem Wesen beider völlig fremden Begriff zu substituieren. Meiner Ansicht nach wird die Vollmacht durch Vertrag begründet, und zwar nicht durch einen selbständigen, nur nach außen wirkenden Vertrag, sondern vielmehr durch denselben Vertrag, durch den der Be- vollmächtigte dem Vollmachtgeber gegenüber verpflichtet und berechtigt wird, für diesen und in dessen Namen ein Geschäft oder eine Reitze von Geschäften zu schließen. Die Vollmacht ist etwas diesem Vertrage notwendig und begrifflich Innewohnendes. Der Bevollmächtigte ist zum Abschluß dieser Geschäfte insoweit ermächtigt, als er nach Maßgabe jenes Vertrages dem Vollmachtgeber gegenüber hierzu berechtigt ist?) 6) Auch Laband (Zeitschr- f. Handelsrecht 19 208) lehrt, daß die Vollmacht durch Vertrag begründet werde; aber nach Laband ist der Be-

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Mit dieser Auffassung trete ich im wesentlichen auf den Stand- punkt der alten Mandatstheorie. Freilich muß ich die Formulierung ablehnen, in welche die Leitsätze jener Theorie regelmäßig gekleidet wurden. Selbstverständlich decken Mandat und Bevollmächtigung sich nicht. Denn es gibt auch Mandate, die den Mandatar nur zum Vertrags- schluß in eigenem Namen berechtigen und verpflichten, und es gibt auch außer dem Mandat zahlreiche Verträge, durch welche eine Berechtigung und Verpflichtung zur Geschäftsführung im Namen des anderen Kon- trahenten begründet wird?) Ich will alle diese Verträge unter dem Namen „Geschäftsführungs- verträge" zusammenfassen. Dieselben lassen sich für unsere Zwecke in drei Gruppen teilen: 1. Der Geschäftsführer soll die Geschäfte in eigenem Namen schließen, 2. er soll die Geschäfte im Namen des anderen Kon- trahenten schließen, 3. er soll die Geschäfte im Namen des anderen Kontrahenten schließen, jedoch vorbehaltlich der Genehmigung des letzteren. Den Vertrag unter 2 bezeichne ich als Bevollmächtigungsvertrag; somit ist jeder Bevollmächtigungsvertrag auch ein Geschäftsführungs- vertrag: natürlich darf dieser Satz aber nicht umgekehrt werden. Die Vertreter der herrschenden Theorie berufen sich mit besonderem Nachdruck auf den § 167, durch welchen der Begriff des Bevollmächtigungs- vertrages aus dem heutigen Rechte ausgeschaltet sei. Demgegenüber ist zunächst auf § 715 zu verweisen; hier heißt es: vollmächtigungsvertrag selbständig und völlig unabhängig von dem Vertrage, durch welchen Rechte und Pflichten zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen begründet werden: „Es sind zwei ganz verschiedene Rechtsgeschäfte, die andere Voraussetzungen, einen anderen Inhalt und andere Wirkungen haben." Lab and s bleibendes Verdienst um die Lehre von der Stellvertretung besteht darin, daß er als Erster klar und bestimmt auf diejenigen Fälle hingewiesen hat, in denen Rechtsgeschäfte des Vertreters für und wider den Vertretenen wirken, trotzdem der Vertreter bei Vornahme dieser Rechtsgeschäfte dem Vertretenen gegenüber pflichtwidrig handelte. Wenn aber Laband den Eintritt dieser Wirkungen auf eine Bevollmächtigung, also auf den Willen des Vertretenen zurückführt, so entspricht das, wie oben dargetan, nicht der wahren Sachlage. ®) Neuerdings wird die Mandatstheorie wiederum verteidigt von Dnie- strzanski aaO.; es läßt sich aber nicht mit Sicherheit erkennen, welchen Be- griff Dniestrzanski mit dem Worte „Auftrag" verbindet, jedenfalls ist es weder der Begriff des römischen Rechts noch auch des BGB. (vergl. insbesondere <5. 90—93).

Vollmacht und Scheinvollmacht.

„Ist im Gesellschaftsvertrage ein Gesellschafter ermächtigt, die anderen Gesellschafter Dritten gegenüber zu vertreten . . . ." Hier ist die Vollmacht doch zweifellos weder als durch einseitiges noch auch als durch selbständiges Rechtsgeschäft erteilt zu denken; vielmehr scheint hier doch ausdrücklich anerkannt, daß wenigstens neben der „einseitigen, selbständigen" Bevollmächtigung auch eine Bevoll- mächtigung in einem Vertrage zulässig sei. Wollte man diese Möglichkeit im Hinblick auf den Wortlaut des § 167 leugnen, so könnte man folgerichtig die nach § 185 Abs. 1 erforderliche Einwilligung gemäß § 182 gleichfalls nur von einer ein- seitigen, selbständigen Willenserklärung abhängig machen. Wenn also A dem B eine Partie Waren übergibt, und beide Teile Übereinkommen, B solle diese Waren zu einem bestimmten Preise in eigenem Namen veräußern, so müßte man gemäß § 182 auch hier sagen: es liege erstens ein Vertrag vor, nach welchem B dem A gegenüber berechtigt und verpflichtet sei, die ihm übergebenen Waren in eigenem Namen zu veräußern, und außerdem liege ein einseitiges, selb- ständiges Rechtsgeschäft vor, nach welchem A seine nach § 185 für den Eigentumsübergang erforderliche Einwilligung erteile; die Frage, ob im Falle einer Veräußerung Eigentunr übergehe, bemesse sich — auch wenn der Veräußernde zu erkennen gibt, daß er eine fremde Sache mit Einwilligung des Eigentümers in eigenem Namen veräußere — keineswegs danach, ob B im Einklang mit den ihm aus jenem Ver- trage erwachsenen Verpflichtungen gehandelt habe oder nicht, sondern lediglich danach, ob die Veräußerung der einseitig erteilten, von dem „zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisse" (auch diese bei der Voll- macht, § 168, beliebte Redewendung finden wir bei der Einwilligung in § 183 wieder) unabhängigen Einwilligung entspreche. Daß diese Auffassung falsch ist, erscheint mir zweifellos, sie kann aber aus dem Wortlaute des Gesetzes mit demselben Rechte für die Einwilligung wie für die Bevollmächtigung behauptet werden. Übrigens sei beiläufig bemerkt, daß es unter Umständen als ein Gebot der Billigkeit erscheinen kann, für die nach § 185 erforderliche Einwilligung Grundsätze zur Anwendung zu bringen, die den Regeln der Schein- vollmacht analog sind. Für das Gebiet des Handelsrechts ist diesem Bedürfnisse in gewissem Umfange Rechnung getragen durch die Vor- schrift des ß 366 HGB., welche bei Verfügungen in fremdem Namen

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und bei Verfügungen in eigenem Namen in gleicher Weise Platz greift. Ob und inwieweit die Anwendung entsprechender Grundsätze im bürger- lichen Verkehr wünschenswert erscheint, resp. ob eine solche Anwendung nach Maßgabe des geltenden Rechts möglich sei, kann hier nicht unter- sucht werden. Der Bevollmächtigungsvertrag ist also durch § 167 keineswegs ausgeschaltet. Indessen läßt sich nicht leugnen, daß nach dem Wort- laute dieses Paragraphen eine Vollmacht in der Tat auch durch ein- seitiges Rechtsgeschäft erteilt werden kann. Hierbei darf man aber nicht vergessen, daß die Bevollmächtigung doch unzweifelhaft ein Rechtsgeschäft ist; ein Rechtsgeschäft wirkt aber, wofern nicht zwingendes Recht entgegensteht — und zwingend ist, wie wir sehen, die Vorschrift des § 167 nicht —, in erster Reihe gemäß dem Willen des Erklärenden. Liegt daher eine einseitige — sagen wir kurz — auf Bevollmächtigung gerichtete Willenserklärung vor, so wird in erster Reihe zu prüfen sein, ob gemäß dem Willen des Er- klärenden hierdurch eine Bevollmächtigung perfiziert werden sollte oder ob nicht vielmehr nur ein die Vollmacht erzeugender Vertrag angebnhnt werden sollte. Und ich glaube, man wird behaupten können, daß nach einer vernünftigen, den Erfahrungen des Lebens entsprechenden Aus- legung des Willens von Personen, denen die neuere Literatur nicht bekannt ist, oder denen die Ergebnisse derselben tm Augenblicke der Erklärung nicht gegenwärtig sind, stets das letztere anzunehmen sein wird, und daß die durch einseitige Erklärung sich perfizierende Bevoll- mächtigung ein Rechtsgeschäft ist, welches das Gesetz zwar in Bereit- schaft gestellt hat, das aber im Leben nicht in die Erscheinung tritt, das „nec um quam videtur neque in rebus apparet“. Die einseitige, selbständige Bevollmächtigung ist dem Willen des Menschen fremd, sie ist ihm von der modernen Theorie gewaltsam imputiert. Um nun dieses „eigenartige" Rechtsgeschäft, wie es von seinen Verteidigern selbst genannt wird, dem Verständnisse näher zu bringen, hat man es den abstrakten Geschäften zugezählt. Hiergegen haben mit Recht Crome und besonders Leonhards protestiert, so daß ich mich hier vorderhand darauf beschränke, auf die Ausführungen dieser Schriftsteller zu verweisen. 7) Crome, System des Deutschen bürgerlichen Rechts 1S. 460, Leonhard, Der allgemeine Teil des bürgerlichen Gesetzbuches S. 317.

Vollmacht und Scheinvollmacht.

In Wirklichkeit sind diejenigen Fälle, die man als ab- strakte Bevollmächtigung bezeichnet, Fälle der Scheinvoll- macht, wie unten dargetan werden soll. Will man die einseitigen, auf Bevollmächtigung gerichteten Willens- erklärungen in ihrem wahren Wesen erkennen, so wird es sich empfehlen, die aktive und die passive Stellvertretung gesondert zu behandeln. Ich rede demgemäß zunächst von der aktiven Stellvertretung. Richtet Jemand eine auf Bevollmächtigung gerichtete Erklärung an den zu Bevollmächtigenden, so liegt hierin — wofern das Erklärte wirklich gewollt ist und nicht vielmehr, wie oben dargetan, eine bloße Scheinerklärung vorhanden ist — stets eine Offerte zum Abschluß eines Bevollmächtigungsvertrages; nimmt der Andere die Offerte nicht an oder lehnt er sie sogar ausdrücklich ab, so kommt der Vertrag nicht zustande, es entstehen nicht Rechte und Pflichten und der andere ist nicht bevollmächtigt. Ich hege keinen Zweifel, daß jeder verständige Laie im Falle einer Ablehnung die Sache als vollkommen erledigt be- trachten wird; niemand wird auf den Gedanken kommen, zu erklären: dann ziehe ich auch meine Vollmacht zurück. Freilich, wenn die Verhandlungen sich brieflich abspielten und der Offerent in Erwartung der Annahme seines Antrages seinem Schreiben eine Vollmachtsurkunde beigefügt hatte, dann wird er gewiß Rückgabe der Urkunde verlangen, aber doch nur aus dem Grunde, damit der Andere mit diesem Schriftstücke keinen Mißbrauch treibe, d. h. also, um den die Scheinvollmacht begründenden äußeren Tatbestand zu zer- stören. In gleicher Weise und aus demselben Grunde wird auch der- jenige, der einen anderen brieflich um ein Darlehen gebeten und in Erwartung der Bewilligung eine Darlehensurkunde beigefügt hat, im Falle der Ablehnung die Rückgabe der Urkunde verlangen. Beide wollen eben verhüten, daß der äußere Schein eines Vertragsschlusses erweckt werde; beide verlangen Rückgabe eines körperlichen Gegenstandes, aber sie widerrufen nicht eine Erklärung. Nehmen wir nun ferner an, diese Verhandlungen seien unter Anwesenden mündlich, in Gegenwart eines Dritten geführt worden: gleich nachdem der Erklärungsempfänger die Besorgung des Geschäftes abgelehnt und der Erklärende sich schweigend entfernt hat, wendet sich der Erste an den Dritten mit dem Vorschläge, einen Vertrag im Namen des Anderen zu schließen.

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Mit welchen Worten der Dritte hierauf antworten wird, läßt sich natürlich nicht mit Bestimmtheit Voraussagen, ganz zweifellos aber wird der Inhalt der Antwort sein: Wie kommen Sie darauf, Sie haben ja soeben die Besorgung des Geschäfts abgelehnt. Es wird eben Jedermann aus der Ablehnung der Offerte folgern, daß die Bevollmächtigung nicht zustande gekommen sei. Nun könnte hiergegen vielleicht folgendes eingewendet werden: Wenn A den B brieflich oder telegraphisch „ersucht", für ihn und in seinem Namen ein Darlehen sofort aufzunehmen und ihm das Geld zuzusenden, und wenn B, ohne darauf zu antworten, das Darlehen aufnimmt, dann ist dieser Darlehensvertrag doch zweifellos vollmachts- gemäß geschlossen. Diese Entscheidung ist richtig, jedoch nur unter der Voraussetzung — und diese liegt hier wohl vor —, daß der Tat- bestand sich unter den § 151 subsumieren läßt, dann aber ist eben auch ein Bevollmächtigungsvertrag zustande gekommen. Trifft diese Voraussetzung jedoch nicht zu, dann ist der Darlehensvertrag nicht vollmachtsgemäß; aber auch in diesem Falle ist es möglich, daß A dem Darlehensgeber gegenüber haftbar wird, und zwar dann, wenn die Voraussetzungen der Scheinvollmacht vorliegen, also insbesondere, wenn B dem Darlehensgeber das Schreiben des A bei Aufnahme des Darlehens vorgelegt hatte. Sollte nun gelegentlich der oben geschilderten, auf Abschluß eines Bevollmächtigungsvertrages gerichteten Verhandlungen der seltene, aber immerhin mögliche Fall eintreten, daß der abgewiesene Offerent sagt: „Trotzdem belasse ich Ihnen meine Vollmacht", so könnte eine solche Erklärung nach vernünftiger Willensinterpretation (d. h. nach einer Interpretation,. die einen einigermaßen vernünftigen Willen voraussetzt) nur dahin ausgelegt werden: „Ich wiederhole meine Offerte mit der Maßgabe, daß Sie dieselbe auch später, nachdem Sie sich die Sache überlegt, annehmen können, ohne die Annahme mir gegenüber erklären zu müssen." Wenn nun der Andere gemäß dieser Erklärung in der Folge ein Geschäft im Namen des Ersten abschließt, so liegt hierin die Annahme der Offerte; er handelt nicht als „bevollmächtigter negotiorum gestor", sondern er handelt vielmehr auf Grund des Bevollmächtigungs- vertrages, durch welchen für ihn sowohl die Vertretungsmacht als auch — gegenüber dem Geschäftsherrn — die Berechtigung zum Abschluß

Vollmacht und Scheinvollmacht.

des Geschäftes und die Verpflichtung zur ordnungsmäßigen Erledigung desselben nach den Regeln des Auftrags begründet wird. Wie nun, wenn A dem X gegenüber erklärt, er bevollmächtige den B.‘? Regelmäßig wird nun wohl A in diesem Falle auch mit B persönlich in Verhandlung treten und mit ihn: einen Bevollmächtigungs- vertrag schließen. Möglich ist natürlich aber auch, daß er dieses unterläßt. Solchenfalls soll nach § 167 schon durch die einseitige Erklärung eine Bevollmächtigung perfiziert sein können. Da aber die Bevoll- mächtigung ein Rechtsgeschäft ist, so tritt dieses selbstverständlich nur dann ein, wenn es dem Willen des Erklärenden entspricht. Man wird nun aber wohl behaupten dürfen, daß der Wille des Erklärenden in diesem Falle anders auszulegen ist, und zwar dahin: der X solle dem B mitteilen, daß ihm, dem X, eine solche Erklärung von A zugegangen sei. Tut X dieses, so übernimmt er damit die Rolle eines Boten des A,8) und wenn B auf diese ihm so zugegangene Mitteilung hin kontrahiert, so erklärt er damit, daß er das ihm von A übertragene Geschäft übernehme, d. h. er erklärt die Annahme des ihm durch den Boten übermittelten Antrages auf Abschluß eines Bevoll- mächtigungsvertrages. Ob dann dieser Vertrag wirksam zu Stande kommt, ohne daß B die Annahme auch gegenüber dem A erklärt, ist nach der Vorschrift des § 151 zu beurteilen und wird, wenn nicht ganz besonders geartete Umstände entgegenstehen, durchweg zu bejahen sein. Bei Vorliegen solcher Umstände bewirkt die an X ge- richtete Erklärung des A nur Scheinvollmacht. Daß nur diese Willensauslegung die natürliche ist, mag folgendes Beispiel lehren: A erklärt dem X, er bevollmächtige den B zur Führung eines Ge- schäfts, dessen Führung „den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist" (§ 612, § 632). X schließt das Geschäft mit B ab bei gleichzeitiger Mitteilung, daß ihm von A eine solche „Bevoll- mächtigungserklärung " zugegangen sei. Wenn nun B hierauf von A die Zahlung einer angemessenen Vergütung verlangt, so hege ich nicht den mindesten Zweifel, daß jeder Richter im Deutschen Reich ihm diese Vergütung zusprechen würde, weil eben zwischen A und B ein Geschäfts- 8) Man sieht, ich gehe hier einen vielbetretenen Weg, aber er führt mich zu einem anderen Ziel.

W. v. Seeler.

führungsvertrag zu Stande gekommen war; dieser Geschäftsführungs- vertrag ist aber hier ein Bevollmächtigungsvertrag und somit ist dem B die Vollmacht durch Vertrag erteilt worden. Setzen wir den Fall etwas anders: Die von A ausgehende, auf Bevollmächtigung des B gerichtete Erklärung ist dem X zugegangen. X macht von derselben dem B Mitteilung, dieser aber lehnt die „Über- nahme der Vertretung" gegenüber dem X ab, und X setzt den A hier- von in Kenntnis. Bevor nun dem X eine Rückäußerung des A zugegangen, erscheint B wiederum bei ersterem und erklärt sich nunmehr bereit, das in Frage stehende Geschäft im Namen des A mit X ab- zuschließen. Nach der herrschenden Meinung ist B zur Zeit Bevoll- mächtigter des A: Die Vollmacht ist durch eine an X gerichtete Er- klärung begründet, sie ist auch nicht erloschen, weder nach § 170 noch auch nach § 168, denn ein „der Erteilung zu Grunde liegendes Rechts- verhältnis" hat niemals bestanden, und daher kann der Bestand der Vollmacht auch nicht von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines solchen Verhältnisses abhängig sein. Trotzdem möchte ich mit vollster Bestimmt- heit behaupten, daß X, wofern er ein verständiger und rechtschaffener Laie ist, sich aus das Geschäft nicht einlassen wird, sondern vielmehr dem B zur Antwort geben wird: Wie kommen Sie dazu, Sie haben ja vorhin die „Übernahme der Vertretung" abgelehnt und ich babe dieses dem A mitgeteilt. In gleicher Weise würde er unter diesen Umständen eine von B im Namen des A an ihn gerichtete Mahnung oder Kündigung mit derselben Begründung wegen mangelnder Ver- tretungsmacht zurückweisen. Es hat eben Niemand den Willen, einseitig und selbständig zu be- vollmächtigen und Niemand traut einem Andern einen solchen Willen zu. Nach Ansicht einiger Schriftsteller 9) soll die Bevollmächtigung erst dadurch wirksam werden, daß sie zur Kenntnis des Dritten gebracht wird. Im Gesetz sindet diese Auffassung keine Stütze, aber ich möchte sie auch aus inneren Gründen äs IsKs tsrsnäa nicht gelten lassen. Nehmen wir an, es kontrahiert jemand mit dem Bevollmächtigten einer Firma, während er ihn — was gewiß sehr oft geschehen wird — für den Inhaber der Firma hält; oder aber er kontrahiert mit dem Bevollmächtigten, ohne sich überhaupt — und das ist die Regel bei

9) Seite!, Jherings Jahrbücher Bd. 24 S. 15ff

Vollmacht und Scheinvollmacht.

allen Geschäften des täglichen Lebens — darüber Gedanken zu machen, ob er den Prinzipal oder dessen Bevollmächtigten vor sich habe. Was sollte uns da wohl veranlassen, die Wirksamkeit dieser zahlreichen Ge- schäfte in Frage zu stellen? Oder nehmen wir einen andern Fall, in dem diese Frage in präziserer Form in die Erscheinung tritt: A hat bei Erreichung der Volljährigkeit seinem bisherigen Vormund „General- vollmacht" erteilt; dieser kontrahiert im Namen des A mit dem X, welchem weder bekannt ist, daß A die Volljährigkeit erreicht, noch auch daß A dem B Vollmacht erteilt hat, und der den B nach wie vor für den Vormund des A hält. Sollte auch dieses Geschäft noch der Genehmigung des A bedürfen? Oder täten wir nicht besser, hier der Ansicht des Sabinus zu folgen, „qui potius substantiam intuetur quam opinionem“ (41. 4. 2. § 2)? Aber man sieht auch an dieser Streitfrage, daß es unmöglich ist, zu einer den Bedürfnissen des Lebens entsprechenden Auffassung vom Wesen der Vollmacht zu gelangen, wenn man bestrebt ist, die für die Vollmacht geltenden Grundsätze so zu gestalten, daß auch die Fälle der Scheinvollmacht von denselben mitumfaßt werden. Zur Entstehung der letzteren ist selbstverständlich erforderlich, daß jener äußere Tatbestand, welcher geeignet ist, den Schein einer Vollmacht zu erwecken, zur Kenntnis des Dritten gelangt. Bevor wir zu den dem Vertreter gegenüber abgegebenen einseitigen Willenserklärungen übergehen, möchte ich hier noch einige Worte über die an den Vertreter bewirkten Leistungen sagen. Bei Betrachtung dieser Frage scheint gegen die hier vertretene Auffassung der Umstand zu sprechen, daß eine Befreiung des Schuldners zweifellos auch dann eintreten kann, wenn er an eine Person Zahlung leistet, mit der der Gläubiger einen Bevollmächtigungsvertrag nicht geschlossen hat. Aber mit Recht weist Hellwig*") darauf hin, daß die Beffeiung des an einen Dritten leistenden Schuldners keineswegs in allen Fällen auf eine Vollmacht zurückzuführen ist, daß vielmehr Befreiung auch dann eintritt, wenn der Schuldner gemäß dem Willen seines Gläubigers anstatt der geschuldeten Leistung eine andere Leistung bewirkt, also z. B. wenn er eine Schuld des Gläubigers an dessen Gläubiger berichtigt. 10) Verträge auf Leistung an Dritte. S. 95. Archiv sür bürgerliches Recht. XXVIII. Band.

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Nehmen wir z. B. an, ich schulde dem A 100 Mk.; A übergibt mir eine ihm von dem Kaufmann B übersandte Rechnung über 100 Mk. mit dem Ersuchen, zur Begleichung meiner Schuld diese Rechnung für ihn zu bezahlen. Wenn ich nun den Kaufmann B in seinem Laden aufsuche, ihm die Rechnung mit den Worten vorweise „ich habe hier eine Rechnung zu bezahlen", ihm das Geld einhändige und die quittierte Rechnung wieder in Empfang nehme, ohne daß der Kaufmann B sich darüber irgend welche Gedanken macht, ob ich der Schuldner bin oder nicht resp. aus welchem Grunde ich die Rechnung des A begleiche, so kann hier selbstverständlich keine Rede davon sein, daß B als Vertreter oder gar als Bevollmächtigter des A auftrete, und dennoch werde ich von meiner Schuld befreit. Gleichfalls mit Recht führt Hellwig die Befreiung des Schuld- ners auf Vollmacht des Dritten nur dann zurück, wenn der Schuldner dadurch befreit wird, daß er „an den Dritten direkt zum Zwecke der Lösung der aus dem Vertrag (auf Leistung an den Dritten) ent- springenden Verbindlichkeit im Rechtssinne erfüllen soll"; in diesem Falle liege nicht „ein der Erfüllung gleichwertiger Tatbestand, sondern die Erfüllung" vor. Alledem stimme ich vollkommen zu. Meines Erachtens aber tritt Befreiung des an den Dritten zahlenden Schuldners wegen Erfüllung seiner Schuld und nicht infolge eines der Erfüllung gleichwertigen Tat- bestandes, wie Hellwig zutreffend formuliert, nur dann ein, wenn zwischen dem Gläubiger und dem Leistungsempfänger ein zur Zeit der Leistung noch fortwirkender Bevollmächtigungsvertrag geschloffen war, resp. wenn die Voraussetzungen der Scheinvollmacht vorliegen. Ich möchte das an folgendem Beispiel erläutern: In einem Mietkontrakte findet sich folgende Klausel: Der Miet- zins ist an Herrn X zu zahlen, der im Namen des Vermieters Quittung erteilen wird. Beide Teile unterschreiben die Vertrags- urkunde, ohne daß der Mieter weiß, wer Herr X ist und in welchem Verhältnisse er sich zum Vermieter befindet, und ohne sich hierüber irgendwelche Gedanken zu machen. Hier muß nach der herrschenden Meinung eine abstrakte Bevollmächtigung angenommen werden; die Vollmacht ist erteilt durch „Erklärung gegenüber dem Mieter"; die Leistung an den X ist nicht ein der Erfüllung gleichwerter Tatbestand, sondern die Erfüllung. Ferner ist nach der herrschenden Lehre der

Vollmacht und Scheinvollmacht.

Bestand der abstrakten Vollmacht unabhängig von dem Bestehen oder Weiterbestehen eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Vertreter nnd dem Vertretenen. Nach meiner Auffassung darf in jener Klausel des Mietvertrages nichts anderes gesehen werden als ein Scheinvollmacht erzeugender Tatbestand, und ich bin daher natürlich der Ansicht, daß der Mieter sich durch Zahlung an X befreit, wenn über jenen X und dessen Ver- hältnis zum Vermieter weiter nichts zu seiner Kenntnis gelangt ist. Wie aber, wenn der Mieter vor der Zahlung erfährt, daß der Vermieter zur Zeit des Kontraktschlusses mit X in Verhandlungen stand, um ihn als Portier zu engagieren, und jene Klausel in Er- wartung eines günstigen Abschlusses jener Verhandlungen aufnahm, daß aber jene Verhandlungen sich nach einiger Zeit zerschlugen und X zur Zeit Portier im Hause des Herrn Y ist? Sollte nun der Mieter sich durch Zahlung an X von seiner Mietschuld befreien können? Das würde ich entschieden verneinen. In gleichem Sinne wird diese Frage von der Mehrzahl der Vertreter der herrschenden Meinung entschieden, jedoch mit der Begründung, daß X zwar Vertretungsmacht habe, die Befreiung des an ihn zahlenden Schuldners jedoch nicht eintrete mit Rücksicht auf das Prinzip von Treu und Glauben. Ich fasse die Rechtslage anders auf: X hat nicht Vertretungs- macht und daher kann der Mieter sich durch Zahlung an ihn nicht befreien; er hätte sich nur dann befreien können, wenn er auf Grund der ihm vom Vermieter gewordenen „besonderen Mitteilung" (§ 171) angenommen hätte, daß zwischen dem Vermieter und X ein zur Zeit noch fortwirkender Bevollmächtigungsvertrag geschlossen war. Diese Verschiedenheit der Auffassung beruht auf einem tiefgehenden prinzipiellen Gegensatz: Unser ganzes Rechtssystem steht unter der Herrschaft des Prinzips von Treu und Glauben; es ist daher ver- fehlt, bei der Feststellung der Natur eines Rechtsinstituts dieses Prinzip zunächst beiseite zu schieben, d. h. diejenigen Konsequenzen, die sich aus der uns vorschwebenden Rechtsauffassung ergeben und jenem Prinzipe widersprechen, zunächst zu ignorieren, um dann, nachdem wir den so gefundenen Satz verkündet, die mißlichen Konsequenzen desselben unter nachträglicher Berufung auf Treu und Glauben aus der Welt zu schaffen.

W. v. Seeler.

Wollen wir einen Rechtssatz aufstellen, so müssen wir vorher alle Konsequenzen desselben prüfen, und erst wenn sich ergibt, daß sie alle jenem großen Prinzip entsprechen, erst dann können wir ihn als dem Rechte gemäß verkünden, vorausgesetzt natürlich, daß er auch dem In- halte der einschlägigen Gesetzesvorschristen entspricht. Ob die hier vertretene Auffassung sich mit dem Inhalte des Gesetzes vereinen läßt, wird sich aus dem Folgenden ergeben. Wir kommen nunmehr zur Stellvertretung bei Abgabe einseitiger Erklärungen. Soll eine einseitige Erklärung gegenüber einem Vertreter abge- geben werden, so kommen meines Erachtens dieselben Grundsätze zur Anwendung wie bei Verträgen. Setzen wir z. B. an Stelle der oben besprochenen Klausel des Mietsvertrages die folgende: Eine etwaige Kündigung des Mieters ist gegenüber dem Herrn X zu erklären. Ich glaube, auch hier wird man sagen müssen: War zwischen dem Vermieter und dem X ein Bevoll- mächtigungsvertrag geschlossen, so wirkt die Kündigung auf Grund der Vollmacht; war ein solcher Vertrag nicht geschlossen, so kann die Kündigung nur nach den Regeln der Scheinvollmacht wirken. Beiläufig möchte ich hier folgendes bemerken: Ich kann durch Vertrag oder durch sonstiges Rechtsgeschäft bestimmen, daß eine Er- klärung, die nach dem Gesetze mir gegenüber abzugeben ist, auch in anderer Weise abgegeben werde, z. B. durch Hissen einer Flagge, durch Inserat in einer bestimmten Zeitung oder durch Erklärung gegenüber einem dreijährigen Kinde oder einem Wahnsinnigen. In allen diesen Fällen handelt es sich lediglich um ein Surrogat der mir gegenüber abzugebenden Erklärung, in allen Fällen wird die Erklärung wirksam durch einfache Vornahme jener Handlung, also z. B. auch dann, wenn das Zeitungsinserat nicht zu meiner Kenntnis gelangt und das betreffende Zeitungsblatt mir auch nicht „zugegangen" ist, und speziell im letztgenannten Falle handelt es sich nicht um Abgabe einer Erklärung gegenüber einem Vertreter im Sinne des Gesetzes, sondern, wie bemerkt, um ein Surrogat der mir gegenüber abzugebenden Erklärung, um einen dieser Erklärung „gleichwertigen Tatbestand", wie ich in Anlehnung an die oben erwähnte Formulierung Hellwigs sagen möchte. Daher ist es hier auch natürlich vollkommen gleichgültig, ob zwischen mir und dem Dritten irgend eine rechtliche Beziehung bestand

Vollmacht und Scheinvollmacht.

oder nicht: die Erklärung ist wirksam, auch wenn weder eine Bollmacht noch auch die Voraussetzungen einer Scheinvollmacht vorliegen, d. h. also auch dann, wenn der Erklärende wußte, daß zwischen mir und dem Dritten keinerlei rechtliche Beziehung besteht. Nehmen wir folgendes Beispiel: Ich sage dem A, er solle etwaige für mich bestimmte Erklärungen gegenüber dem X abgeben. Auf den Vorhalt des A, der X sei vollkommen unzurechnungsfähig und wegen Geisteskrankheit entmündigt, erwidere ich: das lassen Sie meine Sorge sein, ich trage ja allein den Schaden, wenn die Erklärung nicht zu meiner Kenntnis gelangt. Hier trifft das oben Gesagte doch zweifellos zu. Ob ein solcher Fall vorliegt, muß natürlich nach den besonderen Umständen des Einzelfalles beurteilt werden, im Zweifel ist das Vor- liegen desselben jedenfalls nicht anzunehmen. Besondere Vorschriften enthält das Gesetz in Ansehung eines ein- seitigen Rechtsgeschäfts, das ein Vertreter einem Andern gegenüber vor- nimmt. Zunächst bestimmt § 174: Ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem Anderen gegenüber vornimmt, ist unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der Andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Die Zurückweisung ist ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den Anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte. Eine Abweichung von allgemeinen Grundsätzen enthält dieser § unter folgenden Voraussetzungen: Der Vertreter ist in Wirklichkeit be- vollmächtigt, dem Dritten ist dieses bekannt, der Vertreter legt ihm aber keine Vollmachtsurkunde vor, und der Vertretene hat ihn auch nicht von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt; weist nun der Dritte das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurück, so ist dasselbe unwirksam. Darin liegt eine Einschränkung der Vorschrift des § 164, nach der eine Willenserklärung, die Jemand im Namen eines Anderen innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht abgibt, ebenso wirkt, als wäre dieselbe vom Vertretenen abgegeben. Diese Ausnahme aber ist durchaus zu billigen, und zwar auf Grund folgender Erwägungen: Eine Erklärung, die mir gegenüber ab- gegeben wird, wirkt im allgemeinen ohne mein Zutun und unabhängig

W. v. Seeler.

von meinem Willen: daher habe ich ein dringendes Interesse daran, mit voller Sicherheit zu wissen, wie meine Rechtslage sich infolge der Erklärung gestaltet, insbesondere aber muß mir die Möglichkeit geboten werden, nötigenfalls den Beweis zu erbringen, daß diese Rechtslage in Wirklichkeit eingetreten sei. Wer aber bürgt mir für die Rechtschaffenheil des Vertretenen? Vielleicht wird ihm die Sache in der Folge leid, und er bestreitet Vollmacht erteilt zu haben. Gegen diese Eventualität will das Gesetz mich schützen. Ich komme auf diese Frage noch einmal zurück. Ferner bestimmt § 180: Bei einem einseitigen Rechtsgeschäft ist Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig. Hat jedoch derjenige, welchem gegenüber ein solches Rechtsgeschäft vorzunehmen war, die von dem Vertreter behauptete Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht beanstandet oder ist er damit ein- verstanden gewesen, daß der Vertreter ohne Vertretungsmacht handele, so finden die Vorschriften über Verträge entsprechende Anwendung. Das Gleiche gilt, wenn ein einseitiges Rechts- geschäft gegenüber einem Vertreter ohne Vertretungsmacht mit dessen Einverständnis vorgenommen wird. Hier bedarf folgender Fall einer näheren Betrachtung: In Wirklichkeit ist der Vertreter nicht bevollmächtigt, dem Dritten ist dieses bekannt, aber der Vertretene hatte ihm durch eine noch nicht wider- rufene besondere Mitteilung kundgegeben, daß er den Vertreter be- vollmächtigt habe, oder der Vertreter legt dem Dritten eine Vollmachts- urkunde vor. In diesem Falle entstehen zwei Fragen: 1. Der Dritte weist trotzdem das Rechtsgeschäft zurück unter Be- rufung auf das ihm bekannte Fehlen der Vollmacht. Selbstverständlich ist das Rechtsgeschäft solchenfalls wirkungslos, denn es wäre absurd dasselbe entgegen dem Willen beider beteiligten Personen wirken zu lassen. 2. Der Dritte weist das Rechtsgeschäft, trotzdem ihm das Fehlen der Vollmacht bekannt ist, nicht zurück, oder, wie § 180 sich ausdrückt, er beanstandet die vom Vertreter behauptete Vertretungsmacht nicht. Nach einer strikten Wortinterpretation des § 180 in Verbindung mit § 177 müßte man dahin entscheiden, daß die Wirksamkeit des Ge- schäfts von der Genehmigung des Vertretenen abhänge. Als eine

Vollmacht und Scheinvollmacht.

scheinbare, aber auch nur als eine scheinbare Konsequenz der von mir vertretenen Theorie ergäbe sich dagegen die Entscheidung, daß das Geschäft unwirksam wäre, denn — so könnte man sagen — die Schein- vollmacht wirkt nur gegenüber demjenigen, der durch dieselbe in den Glauben versetzt wurde, es liege Vollmacht vor. In Wahrheit sind beide Entscheidungen nicht zutreffend, und ins- besondere ergibt sich die letztere nicht aus der von mir vertretenen Theorie. Nur insoweit, das habe ich hervorgehoben, soll die Scheinvollmacht einer Vollmacht, der Schein der Wahrheit gleichgestellt werden, als es sich handelt um den Verkehrsschutz, um den Schutz desjenigen, der die Wahrheit weder kennt noch kennen muß, um den Schutz des gut- gläubigen oder des redlichen Dritten. Das sind die üblichen Formulierungen, die promiscue gebraucht werden, und die einander gleichwertig sind: sie alle enthalten den Versuch, das Prinzip in kurzen Worten möglichst vollkommen zum Ausdruck zu bringen, und sie alle leiden an dem Mangel jeder kurzen Formulierung, daß sie dieses Ziel nicht in vollem Maße erreichen, und im Einzelfalle stets einer — bald ausdehnenden, bald einschränkenden — Erläuterung bedürfen. Diese Notwendigkeit liegt auch hier vor: Redet man von Verkehrsschutz, so meint man regelmäßig nur den Schutz des redlichen Verkehrs, d. h. den Schutz desjenigen, der sich im gegebenen Falle verhält, wie ein redlicher Mann. Also ein redliches Verhalten, nicht weniger, aber auch nicht mehr wird von ihm gefordert, insbesondere kann von ihm nicht verlangt werden, daß er sein berechtigtes Interesse in die Hand eines Anderen lege, für dessen Rechtschaffenheit er keine Beweise hat. Dieses vorausgeschickt kehren wir zu unserem Falle zurück und werden dann sehen, daß hier dieselben Grundsätze zur Anwendung ge- langen müssen, die wir in Anknüpfung an 8 174 entwickelt haben. Nehmen wir also an, der Vertreter verlautbart im Namen des Vertretenen gegenüber dein Dritten eine Kündigung unter Vorlegung einer Vollmachtsurkunde, während dem Dritten bekannt ist, daß dem Vertreter in Wirklichkeit Vertretungsmacht nicht zusteht. Soll nun der Dritte die vom Vertreter behauptete Vertretungs- macht beanstanden? Möglicherweise will der Vertretene später die Kündigung gelten lassen und behauptet unter Berufung auf die Tat-

W. v. ©celer.

fache, daß er dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt habe, daß dieser in Wahrheit bevollmächtigt gewesen sei. Damit würde wohl der Beweis regelmäßig als erbracht angesehen werden, und der Dritte wäre in die schlimme Lage versetzt, den Gegenbeweis erbringen zu müssen. Das wäre zweisellos der Billigkeit widersprechend; denn, wie wir sahen, hat die Gefahr einer solchen Unsicherheit derjenige zu tragen, durch dessen Verhalten dieselbe hervorgerufen ist. Wir werden also dahin zu entscheiden haben, daß das Rechts- geschäft als wirksam zu gelten habe, wenn der Dritte, dem eine Voll- machtsurkunde vorgelegt wird, die vom Vertreter behauptete Vertretungs- macht nicht beanstandet, obgleich ihm das Fehlen derselben bekannt war, es sei denn, daß der Vertretene nachweist, daß unter gegebenen Um- ständen die Befürchtung, er werde der Wahrheit zuwider Vorhanden- sein der Vollmacht behaupten, ausgeschlossen war, oder daß dem Dritten selbst Beweismittel für das Fehlen der Vollmacht zu Gebote standen, oder daß der Dritte in der Lage war, rechtzeitig vom Vertretenen sichere Auskunft zu erlangen; denn beim Vorliegen einer dieser Voraus- setzungen handelt der Dritte unredlich, wenn er das Geschäft gelten läßt, und kann sich daher nicht auf diejenigen Rechtssätze berufen, die zum Schutze des redlichen Dritten da sind. In gleicher Weise muß ein solcher Nachweis der Unredlichkeit dem Vertretenen auch in dem oben zu § 174 besprochenen Falle ge- stattet werden. Wir kommen also zu dem Ergebnis, daß die Vollmacht begründet wird durch Vertrag zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen. Dieser Vertrag ist nicht abstrakt, er ist nicht unabhängig von dem Vertrage, durch welchen für den Vertreter gegenüber dem Vertretenen Recht und Pflicht zur Geschäftsführung begründet werden. Vielmehr haben wir es nur mit einem Vertrage zu tun, der zum Inhalt hat: Übertragung des Abschlusses von Rechtsgeschäften im Namen des Geschäftsherrn; es ist ein einheitlicher Vertrag, der als solcher sowohl Rechte und Pflichten unter den Vertragschließenden, als auch die Vollmacht des mit der Geschäftsführung Betrauten begründet. Bevollmächtigung ist die Gestattung eines von dem Bevoll- mächtigten vorzunehmenden Eingriffes in die Rechtssphäre des Voll- machtgebers; diese Gestattung wird mit und in dem Geschäftsführungs- Verträge erteilt, sie ist ein wesentlicher und begrifflich notwendiger

Vollmacht und Schemvollmacht.

Bestandteil eines Vertrages, durch welchen Jemand berechtigt und ver- pflichtet wird, ein Rechtsgeschäft imNameneinesAnderenabzus chließen. Zur Veranschaulichung dieses Gedankens müssen wir etwas weiter ausholen: Es gibt eine große Anzahl von Schuldverhältnissen, bei denen der Schuldner die ihm dem Gläubiger gegenüber obliegenden Leistungen nicht anders bewirken kann als durch einen tatsächlichen Eingriff in die Rechtssphäre des Gläubigers: der Gutsverwalter kann seiner Pflicht nicht anders genügen, als indem er den Erdboden auf- reißt, der Holzknecht, indem er die fremden Bäume fällt, der Zu- schneider im Kleidergeschäft, indem er die Stoffe zerschneidet. Im Ab- schlüsse eines solchen Dienstvertrages liegt nun, als begrifflich notwendig zum Inhalte desselben gehörig, die Gestattung solcher Eingriffe; keines- wegs ist diese Gestattung ein selbständiges, neben dem Dienstvertrage und unabhängig von demselben bestehendes Rechtsgeschäft. Ferner gibt es Schuldverhältnisse, bei denen der Schuldner seine Pflicht gegenüber dem Gläubiger nur durch einen rechtlichen Eingriff in die Rechtssphäre des letzteren bewirken kann. Dieses ist z. B. der Fall bei dem Aufträge, eine Sache des Auftraggebers in eigenem Namen zu veräußern. Ein solcher Auftrag ist, wie bemerkt, gleichfalls ein einheitlicher Vertrag: er begründet einerseits das Recht und die Pflicht des Beauftragten gegenüber dem Auftraggeber, die Sache des letzteren zu veräußern, und enthält andererseits die zur Übertragung des Eigentums notwendige Einwilligung des Eigentümers. Die letztere gehört begrifflich notwendig zum Inhalte des Vertrages und ist keines- wegs ein neben dem Vertrage und unabhängig von ihm bestehendes, abstraktes Rechtsgeschäft. Das Gleiche gilt vom Bevollmächtigungsvertrage, d. h. von dem Geschäftsführungsvertrage, durch welchen der eine Kontrahent berechtigt und verpflichtet wird, im Namen des anderen ein Rechtsgeschäft abzu- schließen; auch zu diesem Vertrage gehört begrifflich notwendig die Gestattung eines rechtlichen Eingriffs in die Rechtssphäre des anderen Kontrahenten. Ohne diese Gestattung könnte er seinen Verpflichtungen nicht Nachkommen, genau wie der Zuschneider und der Verkaufs- kommissionär. Der Gedanke, daß die Erteilung der Vollmacht nicht ein abstraktes, von dem Geschästsführungsvertrage unabhängiges Rechtsgeschäft ist, kommt insbesondere zum Ausdruck im § 168:

W. v. Seeler.

Das Erlöschen der Vollmacht bestimmt sich nach deni ihrer Erteilung zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisse. Erlischt also das Recht zur Geschäftsführung, so erlischt auch die Vollmacht. Aber, so fragt es sich, kann dieser Satz auch umgekehrt werden: Mit dem Erlöschen der Vollmacht erlischt das Recht und die Pflicht zur Geschäftsführung? Dem scheint auf dem ersten Blick der freilich nicht sehr glücklich gefaßte Wortlaut des § 168 Satz 2 zu widersprechen: Die Vollmacht ist auch bei Fortbestehen des Rechts- verhältnisses widerruflich, sofern sich nicht aus diesem ein Anderes ergibt. In Wahrheit aber ist auch diese Frage unbedingt zu bejahen. Recht und Pflicht — und damit auch die Ermächtigung —, im Namen eines anderen zu kontrahieren, können, wie oben bereits bemerkt, durch die verschiedensten Verträge begründet werden. Alle diese Verträge lassen sich, soweit es hier für uns in Betracht kommt, in zwei Gruppen teilen: für die eine Gruppe, zu der z. B. der Dienstvertrag gehört, gilt der allgemeine Satz, daß das durch diese Verträge begründete Schuldverhältnis nicht durch einseitige Erklärung des Gläubigers, sondern nur durch Vertrag aufgehoben werden kann; das durch die Verträge der anderen Gruppe — zu diesen gehört z. B der Auftrag — begründete Schuldverhältnis kann durch einseitigen Widerruf seitens des Geschäftsherrn jederzeit aufgehoben werden: zu dieser Gruppe gehört auch der Werkvertrag; denn wenngleich durch die in § 649 statuierte Kündigung auch nicht das Recht des Unternehmers auf die vereinbarte Vergütung aufgehoben wird, so erlischt doch durch die Kündigung seine Pflicht zur Herstellung des versprochenen Werks, sowie auch sein Recht zu dem hierzu erforderlichen Eingriff in die Rechtssphäre des Bestellers. Wir reden zunächst von den Verträgen der zweiten Gruppe und formulieren die obige Frage daher spezieller: Wird das Schuld- verhältnis, welches begründet ist durch den Auftrag, ein Rechtsgeschäft im Namen des Auftraggebers abzuschließen, dadurch aufgehoben, daß der Auftraggeber die in und mit diesem Vertrage erteilte Vollmacht widerruft? Das ist zu bejahen.

Vollmacht und Scheinvollmacht.

Nehmen wir folgendes Beispiel: A schreibt an B, um sich gemäß der herrschenden Lehre korrekt auszudrücken: ich beauftrage und bevoll- mächtige Sie, für mich ein Darlehen im Betrage von 1000 Mk. auf- zunehmen. Nachher reut ihn dieser Auftrag, und bevor derselbe zur Ausführung gebracht, schreibt er an B: ich widerrufe die ihnen erteilte Vollmacht. Soll nun, trotzdem die Vollmacht erloschen, Recht und Pflicht des Beauftragten zum Abschlüsse des Geschäfts fortbestehen? Die Erfüllung dieser Pflicht könnte man sich hier in doppelter Weise denken: a) Zunächst könnte man sagen, B sei berechtigt und verpflichtet das Darlehen in eigenem Namen aufzunehmen. Dieses aber glaube ich ohne weiteres von der Hand weisen zu müssen, und zwar mit Rücksicht auf das Interesse beider Teile, sowie auf Grund einer vernünftigen Auslegung des Willens beider Teile. Denn wer den Auftrag über- nimmt, ein Darlehen im Namen des Auftraggebers aufzunehmen, also dergestalt, daß er von jeder Haftung frei bleibt, verpflichtet sich da- durch keineswegs, auch nicht eventuell, das Darlehen in eigenem Namen aufzunehmen, also sich selbst für die Rückzahlung haftbar zu machen. Andrerseits ist er aber auch hierzu dem Auftraggeber gegenüber nicht berechtigt; nehmen wir z. B. an, daß ihm nicht derselbe Kredit zu Gebote steht, wie dem Geschäftsherrn; sollte dieser nun verpflichtet sein, ihm Ersatz zu leisten, wenn er infolgedessen genötigt war, höhere Zinsen für das Darlehen zu versprechen? Die Aufnahme eines Darlehens im eigenen Namen und die Auf- nahme eines Darlehens im Namen des Auftraggebers sind eben zwei Geschäfte, die durchaus verschieden sind nach Inhalt und Wirkung. Wer den Auftrag zu dem einen Geschäft erteilt oder übernimmt, er- teilt oder übernimmt damit keineswegs den Auftrag zum Abschlüsse des anderen Geschäfts. Ich erteile die Vollmacht zu einem Geschäfte, heißt: ich will, daß du dieses Geschäft schließest; ich widerrufe die Vollmacht heißt: ich will, daß du dieses Geschäft nicht schließest; keineswegs aber bedeutet es: ich will, daß du ein anderes Geschäft schließest; aber auch selbst, wenn der Widerrufende mit diesem Willen seinen Widerruf ausspricht, bleibt sein Wille dennoch wirkungslos, denn wer es übernommen hat, ein be- stimmtes Rechtsgeschäft abzuschließen, kann durch einseitige Erklärung

W. v. Seeler.

des Auftraggebers nicht verpflichtet werden zum Abschluß eines anderen Rechtsgeschäfts. b) Ferner könnte man annehmen, der Beauftragte sei nach Widerruf der Vollmacht berechtigt und verpflichtet, das Rechtsgeschäft im Namen des Anderen, jedoch vorbehaltlich der Genehmigung desselben abzuschließen. Das ist in der Tat zutreffend, wenn ein dahin gehender Wille des Widerrufenden klar zu Tage tritt; denn durch eine solche Einschränkung der Leistungspflicht des Beauftragten wird das Interesse desselben keineswegs beeinträchtigt, und daher kann eine solche Einschränkung wirksam auch durch einseitige Erklärung des Auftraggebers angeordnet werden. Aber — und das ist zu beachten — aus dem Widerrufe an sich kann aus einen dahin gehenden Willen des Widerrufenden im Zweifel nicht geschlossen werden. Vielmehr ist gemäß der Auffassung des Lebens und dem allgemeinen Sprachgebrauche mit Sicherheit an- zunehmen, daß in dem Widerrufe einer Vollmacht die Erklärung ent- halten sei, das Geschäft, zu dem die Vollmacht erteilt war, solle über- haupt nicht geschlossen werden, weder so noch anders. Hat daher der Auftraggeber die Vollmacht widerrufen, und nimmt der Beauftragte trotzdem das Darlehen im Namen des Beauftragten, aber vorbehaltlich der Genehmigung desselben auf, so wird er wohl vergeblich einen Richter suchen, der ihm Ersatz der etwa von ihm verauslagten Notariats- und Stempelgebühren zuspräche. Also für die Verträge dieser Gruppe gilt der Satz: Mit dem Widerrufe der Vollmacht erlischt das Recht und die Pflicht zur Ge- schäftsführung. Etwas anders liegt die Sache bei denjenigen Rechtsverhältnissen, die nur durch Vertrag aufgehoben werden können. Bei diesen ist wiederum zu unterscheiden, ob die vom Schuldner zu bewirkende Leistung ausschließlich im Interesse des Gläubigers oder aber im Interesse beider Teile zu erfolgen hat. Hat die Leistung ausschließlich im Interesse des Gläubigers zu erfolgen, so steht dem Schuldner kein selbständiger Rechtsanspruch aus Vornahme der Handlung zu; vielmehr steht es dem Gläubiger regelmäßig frei, ob er die Leistung annehmen oder ablehnen will, ob er sie sich gefallen lassen will oder nicht; höchstens kommt der Gläubiger durch Ablehnung der Leistung in Annahmeverzug. Daraus ergibt sich folgendes: Ist zur Bewirkung der Leistung ein Eingriff in

Vollmacht und Scheinvollmacht.

die Rechtssphäre des Gläubigers erforderlich, und erklärt der Gläubiger, er lehne die Annahme der Leistung ab, er wolle sie sich nicht gefallen lassen, so liegt darin selbstverständlich auch eine Außerkraftsetzung der durch den Vertrag erteilten Gestattung jener Einwirkung, und um- gekehrt liegt in dem Verbot jener Einwirkung begrifflich die Erklärung, daß er die Leistung, welche ohne jene Einwirkung unmöglich ist, ab- lehne. Freilich wird durch diese Erklärung das Schuld- verhältnis nicht aufgehoben, der Schuldner wird von seiner Leistungspflicht nicht befreit; dazu wäre ein Vertrag erforderlich; aber der Schuldner ist zur Zeit, d. h. solange als jener Wille fortdauert, zur Leistung nicht verpflichtet, und anderseits greift er objektiv rechtswidrig in die Rechtssphäre des Gläubigers ein, wenn er jene Leistung trotzdem bewirkt. Das alles trifft zu beim Dienstvertrage, nach welchem der Dienst- pflichtige Rechtsgeschäfte im Namen des anderen zu schließen hat. Lehnt der Dienstherr die Leistungen ab, so liegt in dem trotzdem er- folgenden Abschlüsse der Rechtsgeschäfte seitens des „Dienstpflichtigen" ein objektiv unberechtigter Eingriff in die Rechtssphäre des Dienstherrn. Erklärt der Dienstherr umgekehrt, er entziehe die erteilte Gestattung zu jenem Eingriffe in seine Rechtssphäre, so liegt darin begrifflich eine Ablehnung der Leistungen, die ohne jene Einwirkung nicht möglich sind. Recht, Pflicht und Ermächtigung erlöschen dadurch nicht — dazu wäre Vertrag erforderlich — aber sie ruhen, sie bleiben außer Kraft, solange dieser Wille des Dienstherrn andauert. Hat also der Dienstherr die Leistung abgelehnt, so ruhen Recht, Pflicht und Vollmacht; ändert er diesen seinen Willen und fordert den Dienstpflichtigen zur Leistung auf, so erwachen Recht, Pflicht und Vollmacht des Dienstpflichtigen wiederum, sie treten wiederum in Aktualität. Hat der Dienstherr die Vollmacht durch einseitige Erklärung wider- rufen, fo ist die Vollmacht nicht erloschen, sie ruht vielmehr nur, so- lange dieser Wille andauert, und mit ihr ruhen Recht und Pflicht des Dienstpflichtigen. Erklärt der Dienstherr, daß er die Vollmacht „wieder erteile", so liegt darin nicht Begründung einer neuen Vollmacht, sondern vielmehr nur ein Wiedererwecken der bis dahin ruhenden Vollmacht, und zusammen mit letzterer erwachen natürlich wiederum auch Recht und Pflicht des Dienstpflichtigen.

W. v. Seeler.

Die Vollmacht kann also, genau ebenso wie Recht und Pflicht des Dienstpflichtigen, durch einseitige Erklärung des Dienstherrn, ganz oder teilweise, zeitweilig außer Kraft gesetzt und, ganz oder teilweise, wiedererweckt werden. Aufgehoben oder inhaltlich verändert werden kann die Vollmacht aber, genau wie Recht und Pflicht des Dienstpflichtigen, nur durch Vertrag mit letzterem. Widerspricht dem nun aber nicht die Vorschrift des § 168 Satz 2? Das ist zu verneinen; der § 168 sagt zwar: „die Vollmacht ist auch bei Fortbestehen des Rechtsverhältnisses widerruflich", aber er sagt nicht, daß infolge des Widerrufs die Vollmacht deflnitiv erlösche. Eine solche Auslegung des Gesetzes würde, wie wir sahen, zu dem widersinnigen Ergebnis führen, daß der bisher Bevollmächtigte nun- mehr verpflichtet und berechtigt wäre, das Geschäft entweder in eigenem Namen oder aber im Namen des Anderen, jedoch vorbehaltlich der Genehmigung des letzteren zu schließen. Aber auch außer der Wider- sinnigkeit dieses Ergebnisses stände diese Auslegung nicht im Einklänge mit dem Wortlaute des Gesetzes, denn man kann nicht von einem „Fortbestehen des Rechtsverhältnisses" reden, wenn dasselbe zu einem inhaltlich anderen geworden ist, d. h. wenn der Geschäftsführer, der bisher berechtigt und verpflichtet war, im Namen des Geschäftsherrn zu kontrahieren, nunmehr verpflichtet und berechtigt sein soll, in eigenem Namen oder vorbehaltlich der Genehmigung des Geschäftsherrn zu kontrahieren. Der § 168 Satz 2 ist also dahin zu verstehen, daß der Voll- machtgeber auch bei Fortbestehen des Rechtsverhältnisses die Vollmacht durch einseitige Erklärung zeitweilig außer Kraft setzen darf. Diese Vorschrift beweist also keineswegs die Selbständigkeit und Abstraktheit der Vollmacht. Vielmehr teilt die letztere vollkommen das Schicksal des Rechtes und der Pflicht des Bevollmächtigten. Wiederum anders liegt die Sache bei denjenigen Schuldverhält- nissen, nach welchen die vom Schuldner zu bewirkende Leistung im Interesse beider Teile zu erfolgen hat. Auch bei diesen gelten in An- sehung der tatsächlichen Eingriffe und der rechtlichen Eingriffe in die Rechtssphäre des Gläubigers gleiche Grundsätze. So ist z. B. der Pächter eines Landgutes dem Verpächter gegen- über verpflichtet, das Landgut ordnungsmäßig zu bewirtschaften, aber

Vollmacht und Scheinvollmacht.

die Bewirtschaftung des Gutes erfolgt auch in seinem eigenen Interesse und daher steht ihm gegenüber dem Verpächter ein selbständiger Rechts- anspruch auf Duldung der hierzu erforderlichen Handlungen zu. Mit- hin ist die einseitige Erklärung des Verpächters, er lehne jene Leistungen ab, oder er entziehe dem Pächter die diesem im Vertrage erteilte Ge- stattung zu jenen Eingriffen, dem Pächter gegenüber insoweit ohne Wirkung, als sein Recht zur Vornahme jener Handlungen dadurch nicht beeinträchtigt wird; nur seine Pflicht zur Vornahme dieser Hand- lungen ruht, solange als jener Wille des Verpächters andauert. In gleicher Lage besindet sich der Gesellschafter, dem nach dem Vertrage die Geschäftsführnng zufteht. Er ist zur Geschäftsführung nicht nur verpflichtet, sondern er hat auch einen selbständigen dahin- gehenden Rechtsanspruch. Die einseitige Erklärung der übrigen Gesell- schafter, daß sie seine Leistungen ablehnen, oder daß sie ihm die zur Bewirkung derselben erforderliche Vollmacht entziehen, hat nur die Wir- kung, daß seine Pflicht zur Geschäftsführung ruht, solange als jener Wille der Gesellschafter andauert. Schließt er dagegen trotz dieser Erklärung Rechtsgeschäfte im Namen aller Gesellschafter ab, so sind dieselben gegenüber seinen Genossen rechtmäßig und daher auch voll- machtsgemäß. Auch hier teilt die Vollmacht vollkommen das Schick- sal des Rechtes und der Pflicht zur Geschäftsführung. Alle drei können zum Erlöschen gebracht werden nur durch Vertrag oder aber durch Entziehung resp. Kündigung bei Vorliegen eines „wichtigen Grundes" (§ 715 und ß 712). Ferner muß darauf hingewiesen werden, daß bei gewissen, durch Ver- trag begründeten Schuldverhältnissen die Leistungspflicht des Schuldners beim Vertragsschlusse nicht fest und genau in allen Einzelheiten, sondern nur allgemein der Art nach bestimmt wird, so daß die einzelnen vom Schuldner zu bewirkenden Leistungen durch einseitige Erklärung des Berechtigten näher bestimmt werden und diese einseitige Erklärung dann für den Schuldner insoweit verbindlich ist, als er sich derselben gemäß zu verhalten hat. Dieses ist z. B. der Fall, wenn Jemand unter der allgemeinen Bezeichnung als Gutsverwalter, Förster, Kutscher oder Diener in Dienst genommen wird. Ist nun eine solche einseitige Erklärung des Berechtigten gerichtet auf ein in seinem Namen abzuschließendes Rechtsgeschäft, so ist der

W. v. ©celer.

Verpflichtete infolge dieser einseitigen Erklärung zum Abschlüsse dieses Geschäfts bevollmächtigt. Aber auch diese Fälle sprechen nicht gegen meine Theorie, denn für die Verpflichtung und die Ermächtigung ist durch den Dienstvertrag der Grund gelegt; beide beruhen auf diesem Vertrage und werden durch die einseitige Erklärung gewissermaßen nur ausgelöst. Wer behaupten will, daß hier die Vollmacht durch einseitige Erklärung begründet wird, muß zugeben, daß das Gleiche auch von der Begründung der Leistungspflicht zu gelten habe. Wir sahen soeben, daß bei Erlöschen der Vollmacht von einem Fortbestehen des zwischen dem Vollmachtgeber und dem Bevollmächtigten bestehenden Rechtsverhältnisses nicht die Rede sein kann. Freilich, wenn Jemand etwa durch Auftrag zu verschiedenen Leistungen verpflichtet worden ist und zwar einerseits zu Geschäfts- abschlüssen im Namen des Auftraggebers und andererseits zu tatsächlichen Dienstleistungen, und wenn dann der Auftraggeber erklärt, er wider- rufe die Vollmacht, dann erlöschen zusammen mit der Vollmacht auch Recht und Pflicht des Beauftragten zu den Geschäftsabschlüssen, während Recht und Pflicht zu den tatsächlichen Dienstleistungen unberührt bleiben. Hier mag man nun allenfalls sagen, das Rechtsverhältnis bestehe fort trotz Erlöschens der Vollmacht, aber, das ist wohl zu beachten, diese Ausdrucksweise ist eine sehr ungenaue und kann zu schlimmen Miß- verständnissen Anlaß geben; denn das Rechtsverhältnis besteht doch nicht unverändert fort, es besteht vielmehr zu einem Teile fort, zu einem anderen Teile ist es aufgehoben, und zwar ist es aufgehoben ge- rade zu demjenigen Teile, auf den sich die Vollmacht bezog. Gemäß dieser Auslegung steht der § 168 in vollstem Einklänge mit meiner Theorie, aber, das muß gesagt werden, er ist dann eigentlich überflüssig: Satz 2 ergibt sich ohne weiteres aus allgemeinen, un- zweifelhaft feststehenden Grundsätzen; Satz 1 ergibt sich aus der Natur des Bevollmächtigungsvertrages, denn „ich verpflichte dich zu einer Leistung" heißt natürlich „ich gestatte dir denjenigen Eingriff in meine Rechtssphäre, ohne welchen die Bewirkung dieser Leistung nicht möglich ist"; fällt Recht und Pflicht zu jener Leistung fort, so erscheint auch jener Eingriff nicht als rechtmäßig, und wer dem Vertretenen gegen- über unrechtmäßig handelt, der handelt nicht innerhalb der ihm zu- stehenden Vertretungsmacht.

Vollmacht und Scheinvollmacht.

Der § 168 enthält also etwas Selbstverständliches, sich aus all- gemeinen Grundsätzen von selbst Ergebendes; und es ist falsch aus ihm zu deduzieren, die Vollmacht erlösche durch Widerruf; die Voll- macht erlischt vielmehr durch Vertrag, gleichwie sie durch Vertrag be- gründet wird, es sei denn, daß das durch den Geschäftsführungsvertrag begründete Rechtsverhältnis durch einseitige Erklärung aufgehoben werden kann, wie das z. B. beim Aufträge der Fall ist. Indessen finden wir hier ein Gegenstück der Scheinvollmacht; nämlich den zu Gunsten des Dritten wirkenden Schein des Erlöschens resp. des Rühens der Vollmacht: Hat der Vollmachtgeber dem Dritten mitgeteilt, die Vollmacht sei erloschen, oder er widerrufe die Vollmacht, so gilt die Vollmacht dein redlichen Dritten gegenüber als erloschen resp. als zur Zeit außer Kraft gesetzt. Eine vom Bevollmächtigten gegenüber dem Dritten verlautbarte, und von diesem zurückgewiesene Mahnung oder Kündigung wäre also unwirksam, auch wenn der Be- vollmächtigte dem Dritten eine Vollmachtsurkunde vorlegen sollte, aus der sich nicht ergibt, daß sie später ausgestellt ist, als jene Mitteilung erfolgte. Dieses ist von praktischer Bedeutung insbesondere in den Fällen, wo die Aufhebung resp. die zeitweilige Außerkraftsetzung der Vollmacht nicht lediglich vom Willen des Vollmachtgebers abhängig ist, wie z. B. im Falle des § 712. Teilen nämlich die Gesellschafter einem Dritten mit, daß sie dem X, der zur Führung der Geschäfte der Gesellschaft ermächtigt war, die Vollmacht entzogen haben, so braucht der Dritte die Vollmacht nicht gegen sich gelten zu lassen, es sei denn, daß der X ihm nachweist, seine Vollmacht sei gemäß § 712 weder erloschen, noch auch zeitweilig außer Kraft getreten. Ist die Vollmacht in Wahrheit weder erloschen noch zeitweilig außer Kraft getreten, und läßt der Dritte, auch ohne daß ihm ein solcher Nachweis geführt wird, diese der wahren Sachlage nicht ent- sprechende Mitteilung unbeachtet, so wirkt ein Rechtsgeschäft, das er dem Vertreter gegenüber, oder das der Vertreter ihm gegenüber vor- nimmt, natürlich in der Person des Vertretenen. Anders liegt die Sache in den Fällen, wo die Aufhebung resp. die zeitweilige Außerkraftsetzung der Vollmacht lediglich vom Willen des Auftraggebers abhängig ist. Hier kann die Vollmacht durch Er- klärung des Vollmachtgebers gegenüber dem Dritten freilich auch nicht zum Erlöschen gebracht werden, wohl aber wird sie dadurch dem Dritten Archiv für bürgerliches Recht. XXVIII. Band. 3

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gegenüber außer Kraft gesetzt, solange als der in jener Erklärung zu Tage getretene Wille des Vollmachtgebers andauert, und zwar auch dann, wenn dem Dritten bekannt ist, daß die Vollmacht gegenüber dem Bevollmächtigten nicht widerrufen ist; ausreichend ist, daß dem Dritten durch an ihn gerichtete Erklärung bekannt gemacht ist, daß der Bevoll- mächtigte den Willen des Vollmachtgebers nicht mehr für sich hat, mithin also — wenn auch vielleicht unbewußt — gegen den Willen des letzteren handelt; der Wille des Vollmachtgebers ist eben hier — anders als im Falle des § 712 — nach dieser Richtung hin durch den Vertrag nicht gebunden. Hatte also z. B. der A den B beauftragt, mit dem X Geschäfte in seinem, des A, Namen abzuschließen, und erklärt nun gegenüber dem X, er widerrufe die Vollmacht, so erlischt dadurch die Vollmacht zwar nicht, aber sie tritt dem X gegenüber zeitweilig außer Kraft, und kann durch einseitige Erklärung des Vollmachtgebers gegenüber dem X wiederum in Kraft gesetzt werden. Hier handelt es sich nicht um einen bloßen Schein, sondern um eine in Wirklichkeit eintretende Änderung der Rechtslage. Ein Hauptargument der Theorie, nach welcher die Vollmacht dem „zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse" gegenüber selbständig und unabhängig sein soll, ist der allgemein anerkannte Satz, daß die Be- vollmächtigung eines in der Geschäftsfähigkeit Beschränkten auch ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters wirksam ift.11) Dieses ist indessen nur insoweit der Fall, als die Voraussetzungen des § 139 zutreffen: 12) Hat nämlich der Geschäftsherr, wissend, daß der andere in der Geschäfts- fähigkeit beschränkt sei, oder ohne Rücksicht auf diesen Umstand, mit dem andern einen Bevollmächtigungsvertrag geschlossen, so ist dieser Vertrag nur insoweit wirksam, als es sich um die Begründung der Vertretungs- macht handelt; der Eingriff des Vertretenen in die Rechtssphäre des Vertreters ist mithin diesem gegenüber rechtmäßig, und äußert demzu- folge auch diesem gegenüber rechtliche Wirkung.

“) Vgl. z. B. Hupka, Die Vollmacht S. 159; in allen übrigen von Hupka aaO. zum Beweise dieser Theorie angeführten Fällen liegt nicht Voll- macht, sondern nur Scheinvollmacht vor. 1S) So auch Kivp, Zeitschrift für Handelsrecht Bd. 57 S. 215.

Vollmacht und Scheinvollmacht.

Hatte dagegen der Geschäftsherr nicht gewußt, daß der andere in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sei, und den Bevollmächtigungsvertrag nur deswegen geschlossen, weil er den anderen für geschäftsfähig hielt, so ist auch die Vollmacht nicht begründet, und ein vom Vertreter etwa geschlossenes Rechtsgeschäft kann nur nach Maßgabe der Regeln über die Scheinvollmacht wirksam sein. Liegen die Voraussetzungen der Scheinvollmacht vor (war also z. B. dem Minderjährigen eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt), so gilt der Dritte als in gutem Glauben befindlich nicht nur, wenn ihm die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit des Vertreters unbekannt war, sondern auch dann, wenn ihm nicht bekannt war, daß der Vertreter die Vollmacht erteilt habe unter der Voraussetzung, daß der Vertreter ge- schäftsfähig sei. Schließlich möchte ich hier noch einige allgemeine Bemerkungen über die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Bevollmächtigung einschalten. Ist der Bevollmächtigungsvertrag nichtig, so erzeugt er keine Vollmacht und ein vom Vertreter im Namen des Vertretenen vor- genommenes Rechtsgeschäft kann in der Person des Vertretenen nur nach den Regeln der Scheinvollmacht wirken. Ist der Bevollmächtigungsvertrag anfechtbar, und liegen die Vor- aussetzungen einer Scheinvollmacht nicht vor, dann ist zunächst davon auszugehen, daß die zum Zwecke des Abschlusses des Bevollmächtigungs- vertrages erfolgende Erklärung des Vollmachtgebers eine Erklärung ist, die gegenüber dem Vertreter, nicht gegenüber dem Dritten, abzugeben ist. Die Anfechtung muß daher gegenüber dem Vertreter geschehen; natürlich kann sich der Anfechtende hierbei auch des Dritten als seines Boten bedienen. Ist die Anfechtung erfolgt, so ist die Bevollmächtigung nach § 142 ^ als von Anfang an nichtig anzusehen. Alle Geschäfte, die der Vertreter geschlossen, gelten als von einem Vertreter ohne Ver- tretungsmacht geschlossen. Dieses Ergebnis wird auch an sich nicht durch den guten Glauben des Dritten berührt; keineswegs kann der Driite sich auf § 1422 berufen, denn auch bei Nichtigkeit der Be- vollmächtigung wird ja sein guter Glaube nicht geschützt, es sei denn daß die Voraussetzungen der Scheinvollmacht vorliegen.

W. v. Seeler.

Liegen dieselben nicht vor, dann kann der Dritte sich gemäß § 179 an den Vertreter halten. Kannte dieser die Anfechtbarkeit, dann hat er gemäß § 1421 in Verbindung mit § 1422 dem Dritten nach dessen Wahl entweder den gesamten Schaden zu ersetzen oder den Vertrag zu erfüllen, es sei denn, daß der Dritte die Anfechtbarkeit kannte oder kennen mußte (§ 1793 in Verbindung mit § 1422). Kannte der Ver- treter die Anfechtbarkeit der Bevollmächtigung nicht, dann haftet er gegenüber dem Dritten nach § 1792 auf Ersatz des negativen Interesses, es sei denn, daß die Voraussetzungen des § 1793 vorliegen. Eine eigentümliche Kombination ergibt sich, wenn der Bevoll- mächtigungsvertrag nach § 118 nichtig oder nach § 119 oder § 120 (hier ist der Fall gemeint, daß der Vertretene den Bevollmächtigungs- vettrag mit dem Vertreter durch einen Boten geschlossen hat) anfechtbar ist. Für das Verhältnis des Dritten sowohl zum Vertretenen als auch zum Vertreter gilt hier nichts besonderes. Aber der Vollmachtgeber haftet hier dem Vertreter (vgl. die Worte des § 120 „so hat der Erklärende, wenn die Erklärung einem Anderen gegenüber abzugeben war, diesem .... den Schaden zu ersetzen") aus Ersatz des negativen Interesses; dieses Interesse wird dadurch begründet, daß der Vertreter, auf die Gültigkeit der Bevollmächtigung vertrauend, mit dem Dritten kontrahierte, und diesem nun nach § 1792 haftbar iit. Um Mißverständnisse zu verhüten, will ich hier nochmals hervor- heben, was ich oben andeutete, und unten näher ausführen will, nämlich daß die eine Scheinvollmacht erzeugenden Tatbestände (also insbesondere die Tatbestände der §§ 170—173) nicht nach den Regeln über Rechts- geschäfte zu beurteilen sind, und ihre Wirkung sich daher nicht danach bemißt, ob sie den Voraussetzungen eines wirksamen Rechtsgeschäfts entsprechen.

3. Die Scheinvollmacht. Oben bereits ist kurz angedeutet, daß unser Gesetz Fälle kennt, in denen eine von einem Vertreter oder diesem gegenüber abgegebene Erklärung in der Person des Vertretenen wirkt, ohne daß dem Ver- treter Vollmacht oder überhaupt Vertretungsmacht zu steht. Alle hier einschlägigen Vorschriften des Gesetzes lassen sich auf denselben Gedanken zurückführen: Hat der Vertreter durch sein Ver- halten einen äußeren Tatbestand veranlaßt oder doch mitveranlaßt, der

Vollmacht und Schemvollmacht.

in dem Dritten den Glauben erweckte, der Vertreter sei bevollmächtigt, so gilt dieser dem Dritten gegenüber als bevollmächtigt, d. h. es treten diejenigen Rechtswirkungen ein, welche eintreten würden, wenn eine Vollmacht in Wirklichkeit vorläge. Die einzelnen Fälle der Scheinvollmacht sind, wie gleichfalls be- merkt, im Gesetz kasuistisch geregelt, und obgleich sie sich alle aus denselben Gedanken zurückführen lassen, ist dieser ihnen gemeinsame Grundgedanke vom Gesetze doch nicht zu einem allgemein gültigen Prinzip erhoben worden. Jedoch wird man hier, wie überall, wo das Gesetz kasuistisch entscheidet, zu Analogien geneigt sein. Freilich aber darf man die Analogie nur dort zulassen, wo der Tatbestand des zu entscheidenden Falles mit dem besonderen Tatbestände eines bestimmten vom Gesetze entschiedenen Falles gleichartig ist, d. h. also, wo die für diese Sondervor- schrift maßgebenden besonderen Erwägungen in gleicher Weise zutreffen. Die Fälle der Scheinvollmacht sind im BGB. und den Neben- gesetzen sehr zahlreich; wir können hier nur die wichtigsten und die am meisten typischen betrachten. In erster Reihe kämen in Betracht die Vorschriften der §§ 170—173. In diesen finde ich folgende zwei Sätze ausgesprochen: 1. Eine erloschene Vollmacht gilt unter Umständen allen oder bestimmten Dritten gegenüber als fortbestehend, wofern diese nicht das Erlöschen kennen oder kennen müssen. 2. Eine Person, der Vertretungsmacht nicht zusteht, gilt unter Umständen allen oder bestimmten Dritten gegenüber als bevollmächtigt, wofern diese nicht das Fehlen der Vertretungsmacht kennen oder kennen müssen. Der erste Satz ergibt sich mit Sicherheit aus dem Gesetze (§ 170, 171?, 1722, 173), soweit aus der sehr unklaren und mißglückten Wortfassung ein sicheres Resultat überhaupt zu entnehmen ist; ent- weder aber ergibt der Wortlaut gar keinen Sinn oder diesen. * Der zweite Satz ergibt sich dagegen keineswegs unzweideutig aus dem Wortlaute des Gesetzes (§§ 171?, 1721, 173); vielmehr scheint aut den ersten Blick hier eine fingierte Vollmacht statuiert zu sein, d. h. es treten hier scheinbar genau die Wirkungen der Vollmacht ein, obgleich in Wirklichkeit eine Bevollmächtigung überhaupt nicht erfolgt

W. v. Seeler.

ist, und zwar unabhängig davon, ob dem Dritten das Fehlen der Be- vollmächtigung bekannt ist oder nicht. Ich rede zunächst ausschließlich vom ersten Satze. Nach dem Wortlaute des Gesetzes wird „Vollmacht" (§ 170) resp. „Befugnis zur Vertretung" (§ 171x) resp. „Vertretungsmacht" (§ 1712 und § 1722) dadurch „begründet", daß der Vertretene „die Bevollmächtigungserklärung gegenüber dem Dritten abgibt", oder daß er durch besondere Mitteilung an den Dritten oder durch öffentliche Bekanntmachung kundgibt, er habe einen Anderen bevollmächtigt, oder schließlich dadurch, daß er dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde aus- händigt und der Vertreter die Urkunde dem Dritten vorlegt. Durch die öffentliche Kundgebung soll die Vertretungsmacht des Anderen gegenüber jedem Dritten „begründet" werden, in den anderen Fällen nur gegenüber denjenigen Personen, an welche die Erklärung resp. Mitteilung gerichtet war, resp. denen die Urkunde vorgelegt war. Die so „begründete" Vertretungsmacht bleibt nun nach dem Wort- laute des Gesetzes bestehen, bis sie von dem Vertretenen in entsprechender Weise redressiert ist, es sei denn, „daß der Dritte das Erlöschen der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts kennt oder kennen muß". Nehmen wir nun folgenden Fall: A hat den B bevollmächtigt und gibt dieses durch öffentliche Bekanntmachung kund. Darauf schließt A mit B einen auf Aufhebung der Vollmacht gerichteten Vertrag oder widerruft die Vollmacht durch Erklärung gegenüber dem B. Dadurch wird nach § 1712 die Vollmacht nicht zum Erlöschen gebracht, viel- mehr bleibt sie jedem Dritten gegenüber, also völlig unverändert, be- stehen, jedoch nach § 173 nicht demjenigen Dritten gegenüber, der „das Erlöschen der Vollmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts kennt oder kennen muß". Es wäre traurig, wenn diese sich nach einer strikten Interpretation aus dem Wortlaute des Gesetzes ergebende Entscheidung zu Recht be- gehen sollte, denn sie enthält einen vollkommenen Widersinn: Wie soll Jemand das Erlöschen einer Vollmacht kennen oder gar kennen müssen, die in Wirklichkeit gar nicht erloschen ist, sondern unverändert fortbesteht? Es lohnt sich nicht, darüber auch nur ein Wort zu verlieren. Will man also nicht zugeben, daß der Gesetzgeber völlig Sinn- loses bestimmt habe, so wird man die einschlägigen Paragraphen anders

Vollmacht und Scheinvollmacht.

auslegen müssen. Man wird sagen müssen: Trotz jener Kundgebungen erlischt die Vollmacht nach allgemeinen Grundsätzen, aber sie gilt gegen- über dem gutgläubigen Dritten als fortbestehend, bis jene Kundgebung in entsprechender Weise redressiert ist, d. h. also, der Vollmacht wird durch jene Kundgebung keinerlei erhöhte Festigkeit oder Dauer ver- liehen, vielmehr wird durch jene Kundgebung eine Scheinvollmacht erzeugt, die natürlich nur dann ihr Ende erreicht, wenn der sie er- zeugende Tatbestand in Fortfall kommt. Aber auch in anderer Beziehung ist die Wortfassung unserer Para- graphen eine recht unglückliche. So bestimmt 8 171: „Hat jemand .... durch öffentliche Bekannt- machung kundgegeben, daß er einen Anderen bevollmächtigt habe, so ist dieser aus Grund der Kundgebung .... jedem Dritten gegenüber zur Vertretung befugt. Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Kund- gebung in derselben Weise, wie sie erfolgt ist, widerrufen wird." Wie nun, wenn jemand etwa ein Zeitungsinserat folgenden Inhalts veröffentlicht: „Hierdurch bevollmächtige ich Herrn X usw.?" Das ist weder Erklärung gegenüber dem Dritten nach § 170, noch öffentliche Bekanntmachung, wie sie § 171 fordert, noch auch Vertrag mit dem Vertreter oder einseitige Erklärung diesem gegenüber. Hier liegt also nach dem Wortlaute des Gesetzes weder Vollmacht vor (was auch ich annehme), noch ein nach §§ 170—173 wirkender Tatbestand; Rechtsgeschäfte, die ein Dritter mit dem X in dessen Eigenschaft als Vertreter schließt, sind gegenüber dem Urheber jener Er- klärung wirkungslos. War ferner zwischen dem Urheber der Erklärung und X ein Bevollmächtigungsvertrag geschlossen, so würde dieser ohne Zurücklassung einer Scheinvollmacht erlöschen, wenn A durch Rechts- geschäft mit dem X die Vollmacht aufheben würde. Das kann der Gesetzgeber unmöglich gewollt haben. Es liegt also wiederum nur eine mißglückte Wortfassung vor; richtig muß daher der § 171 dahin verstanden werden: „daß er einen Anderen bevoll- mächtige oder bevollmächtigt habe". Damit wird dann auch der ganze § 170 entbehrlich. Ich halte es nicht für wahrscheinlich, aber doch immerhin nicht für ganz ausgeschlossen, daß jemand mir folgenden Vorhalt machen könnte: Nach der von mir verteidigten Theorie stehe der Schutz des guten Glaubens demjenigen nicht zur Seite, der sich auf das obige

W. v. Seeler.

Inserat verläßt, denn dasselbe beweise nur, daß eine einseitige Bevoll- mächtigungserklärung erfolgt sei, keineswegs aber, daß ein Bevoll- mächtigungsvertrag geschlossen sei, daher habe er auch keinen Grund anzunehmen, daß X Vollmacht habe. Das müßte für zutreffend ge- halten werden, wenn alle Menschen wohlgeschulte Scholastiker wären, aber das sind sie doch, Gott sei Dank, nicht. Ich nehme vielmehr mit Sicherheit an, daß jeder, der eine schriftliche Erklärung mit den Worten: „Hierdurch verkaufe ich diese Sache dem X" liest, annehmen wird, die Sache sei in Wirklichkeit verkauft. Übrigens ist es ja bei formfreien Verträgen durchaus zulässig, daß eine Partei ihre Erklärung schriftlich abgibt, die andere mündlich. Zu einigen Zweifeln gibt auch der Ausdruck „Vollmachtsurkunde" Anlaß. In erster Reihe wird man darunter wohl eine Urkunde ver- stehen, welche den Wortlaut des Bevollmächtigungsvertrages oder doch mindestens den Wortlaut der vom Vollmachtgeber abzugebenden Er- klärung enthält. In letzterer Form werden Vollmachtsurkunden in der Regel ausgestellt. Wie nun aber, wenn die Urkunde lautet: „Herrn X wird hierdurch bestätigt oder bescheinigt, daß er von dem Unter- zeichneten bevollmächtigt ist."? Sollte in diesem Falle der auf die Urkunde vertrauende Dritte schutzlos sein, wenn die Vollmacht in Wahrheit erloschen ist, ohne daß dieses zu seiner Kenntnis gelangt war? Das wäre eine unerträgliche Gefahr für den Rechtsverkehr und kann gleichfalls vom Gesetzgeber nicht gewollt sein. Ferner sagt § 172: „wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachts- urkunde ausgehändigt hat". Nach dem regelmäßigen Sprachgebrauchs des BGB. hätte demnach der Dritte, der sich auf § 172 beruft, die Aushändigung zu beweisen. Davon kann natürlich keine Rede sein: der Dritte hat vielmehr nur z« beweisen, daß eine vom Vertretenen ausgestellte Urkunde ihm vorgelegt sei. Ich glaube aber, wir müssen noch weiter gehen und dürfen auch gegenüber dem gutgläubigen Dritten nicht einmal den Einwand des Vertretenen zulassen, er habe die Urkunde überhaupt nicht ausgehändigt, vielmehr sei dieselbe ihm gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen, denn auch unter dieser Voraussetzung kann man sagen, der Vertretene habe die Täuschung des Dritten mit veranlaßt dadurch, daß er die Urkunde ausstellte resp. daß er die erledigte Urkunde unkassiert auf- bewahrte. Eine entsprechende Anwendung des § 932 erscheint mir

Vollmacht und Schemvollmacht.

hier ausgeschlossen: man kann freilich von niemandem erwarten, daß er sich überhaupt keine Sachen anschaffe, damit nicht ein anderer, der die Sachen gestohlen, in einem Dritten den Irrtum erwecken könne, die Sachen gehören ihm, dem Diebe; wohl aber wird man sagen dürfen, es habe niemand nötig, vorzeitig Urkunden auszustellen resp. erledigte Urkunden unkassiert aufzubewahren; tue er es dennoch, so trage er selbst die Gefahr. Bei der ganz analogen und genau auf denselben Erwägungen be- ruhenden Vorschrift des § 370 fehlt jeder Hinweis darauf, in welcher Weise der Überbringer in den Besitz der Quittung gelangt ist; daher ist dort jener Einwand schon durch den Wortlaut des Gesetzes aus- geschlossen. In dem Worte „der Überbringer" einen Hinweis auf die Aushändigung erblicken, hieße dem Ausdruck Gewalt antun. Wir werden also nach allem Obigen uns wohl kaum der Über- zeugung verschließen können, daß es sich in den §§ 170, 17k?, 1722 und 173 — (wofern wir nicht annehmen wollen, daß sie etwas Sinnloses enthalten) — um diejenige Erscheinung handelt, die wir als Scheinvollmacht bezeichnet haben. Wir gehen nunmehr zu der zweiten, oben von uns aufgestellten Behauptung über, daß, bei sinngemäßer Interpretation der §§ 170, 1711 und 172*, in denselben folgender Satz zu sinden sei: Eine Person, der Vertretungsmacht nicht zusteht, gilt unter Umständen allen oder bestimmten Dritten gegenüber als bevollmächtigt, wofern diese nicht das Fehlen der Vertretungsmacht kennen oder kennen müssen. Diese Umstände sind dieselben, unter denen eine erloschene, aber nicht vorschriftsmäßig redressierte Vollmacht als fortbestehend gilt. Wie erwähnt, ergibt sich dieser Satz nicht unmittelbar aus dem Wortlaut des Gesetzes. Daß freilich die in jenen §§ erwähnten Kund- gebungen nicht als Bevollmächtigungen zu betrachten sind, glaube ich oben nachgewiesen zu haben. Das Gesetz redet auch nur in § 170 von Vollmacht; in den § 171 und 172 wird nur der Ausdruck „Ver- tretungsmacht" gebraucht und daneben der in diesem Zusammenhänge besonders befremdende Ausdruck „Vertretungsbefugnis". Daß mit letzterem aber kein besonderer Begriff in unser Recht eingeführt werden sollte, ergibt sich unzweifelhaft daraus, daß dieser in § 171* gebrauchte Ausdruck in § 1712 ohne weiteres durch den üblichen Ausdruck „Ver- tretungsmacht" ersetzt wird. Auch die Motive sprechen es ganz deutlich

W. v. Seeler.

aus, daß durch die in den §§ 171—172 erwähnten Kundgebungen nur „diejenige Rechtslage schlechthin eintritt, welche sich ergeben würde, wenn der Kundgebung die Bedeutung einer für sich bestehenden Vollmachts- erteilung innewohnte" ;18) und weiter heißt es daselbst: „Demgemäß ist in § 171* bestimmt, daß die bezeichnet Kundgebung in dem einen wie in dem anderen Falle gegenüber dem beteiligten Dritten als eine selbständige Bevollmächtigung zu gelten habe?*) Dazu bemerkt die Denkschrift: „In den bezeichneten Fällen soll im Interesse der Rechtssicherheit und den Anschaungen des Verkehrs ent- sprechend der Vertreter in dem aus der Kundgebung oder der Urkunde ersichtlichen Umfange zur Vertretung befugt sein, auch wenn ihm Vollmacht nicht oder nicht gültig oder nicht in diesem Umfang erteilt worden war.*8) Das Interesse der Rechtssicherheit also ist das gesetzgeberische Motiv, nach welchem jemand gegenüber einem Dritten als bevollmächtigt gelten soll, während er in Wirklichkeit nicht bevollmächtigt ist. Im Zweifel wird man annehmen müssen, daß der Gesetzgeber nur den redlichen Verkehr schützen will. Ein dem Dritten, auch abgesehen von dessen Redlichkeit, gewährter Schutz ist etwas so ungewöhnliches, und von den Fundamentalsätzen unseres Rechts so sehr abweichendes, daß er im Zweifel nicht an- zunehmen ist. Eine solche Annahme erscheint nur dann gerechtfertigt, wenn der Gesetzgeber die ihn hierzu veranlassenden besonderen Er- wägungen ausspricht, und wenn sein dahin gehender Wille klar und unzweideutig im Gesetze selbst zum Ausdruck kommt. Das aber liegt hier nicht vor: nirgends ist in den Materialien klar und deutlich aus- gesprochen, weshalb in Ansehung des Fortbestehens der Vollmacht nur der redliche Dritte geschützt werden soll, in Ansehung der wirksamen Begründung der Vollmacht aber auch der unredliche; der Wortlaut des Gesetzes selbst kann aber nach keiner Richtung hin als klar und un- zweideutig bezeichnet werden. Auch in der Literatur habe ich bisher nirgends eine auch nur einigermaßen überzeugende Rechtfertigung dieser Unterscheidung gefunden. '*) Motive Bd. 1 S. 237. ") Mottve Bd. 1 S. 237. ") Denkschrift S. 28. Diese Ausführungen stehen unter der Randüber- schrift „Schutz gutgläubiger Dritter".

Vollmacht und Scheinvollmacht.

Das einzige Argument, welches man Vorbringen kann, ist das Schweigen des Gesetzes an derjenigen Stelle, an der man die Antwort auf diese Frage erwarten müßte, nämlich in § 173. Wenn aber das Gesetz eine Voraussetzung eines bestimmten Rechts- effektes unerwähnt läßt, die sich aus allgemeinen im Gesetze anerkannten Grundsätzen, aus den Materialien und aus der Gesetzesanalogie ergibt, so ist es verfehlt, aus diesem Schweigen des Gesetzes zu entnehmen, der Gesetzgeber wolle von dieser Voraussetzung absehen. Vielmehr ist in einem solchen Falle eine Unvollständigkeit der einzelnen Sonder- vorschrift anzunehmen; und diese Unvollständigkeit ist dann eben an der Hand der allgemeinen im Gesetze anerkannten Grundsätze, aus den Materialien und in entsprechender Anwendung anderer Spezialvorschriften zu ergänzen, bei denen der Tatbestand ein gleichartiger ist. Die Gleichartigkeit der Tatbestände der §§ 1712 und 1722 einer- seits und der §§ 1711 und 1721 andererseits mag folgendes Beispiel lehren. Fall 1: A übersendet dem B eine Vollmachtsurkunde mit bei- gefügtem Schreiben, nach welchem die Vollmacht erst vom 1. Januar des folgenden Jahres gelten soll. Fall 2: A übersendet dem B eine Vollmachtsurkunde mit beigefügtem Schreiben, nach welchem die Vollmacht nur bis zum 1. Januar des folgenden Jahres gelten soll. Im ersten Falle soll der Dritte, der vor dem 1. Januar mit B als Bevollmächtigter des A kontrahiert hat, auch dann geschützt werden, wenn er jenen Brief gelesen und richtig verstanden hat. Im zweiten Falle dagegen soll er diesen Schutz nur dann genießen, wenn er den Inhalt jenes Briefes weder kannte noch kennen mußte. Man wird sich vergeblich nach einem vernünftigen gesetzgeberischen Motiv zu dieser Unterscheidung umsehen. Wir können daher in Anlehnung an die Worte der Denkschrift sagen: Eine Bevollmächtigung liegt in jenen Kundgebungen nicht, aber im Interesse der Rechtssicherheit werden dieselben einer Bevollmächtigung gleichgestellt; mithin darf die Gleichstellung nur soweit gehen, als die Sicherheit des Verkehrs dieses erheischt; da ferner das Gesetz im all- gemeinen nur dem redlichen Verkehr Sicherheit verheißt, und da kein Grund ersichtlich ist, weshalb hier diese Grenze überschritten werden sollte, so ist die Vorschrift des § 173 analog auszudehnen auf die Tatbestände der §§ 1711 und 1721. Mithin haben wir es auch hier mit Fällen der Scheinvollmacht zu tun.

W. v. Seeler.

Nicht um eine Scheinvollmacht, sondern um eine wirkliche, aus M8 dispositivum beruhende Vollmacht handelt es sich im § 714; und eine eingehende Betrachtung dieser Vorschrift ist besonders förderlich für die richtige Erkenntnis des Unterschiedes zwischen Vollmacht und Scheinvollmacht. Der § 714 lautet: Soweit einem Gesellschafter nach dein Gesellschaftsvertrage die Befugnis zur Geschäftsführung zusteht, ist er im Zweifel auch ermächtigt, die anderen Gesellschafter Dritten gegenüber zu vertreten. Daraus ergibt sich folgendes: Der Geschäftsführungsvertrag, durch welchen einem Gesellschafter die Geschäftsführung übertragen wird, ist im Zweifel ein Bevollmächtigungsvertrag, d. h. im Zweifel darf und soll er die ihm übertragenen Geschäfte nicht in eigenem Namen, sondern im Namen aller Gesellschafter schließen. Natürlich kann auch verein- bart werden, daß er die Geschäfte in eigenem Nanren zu schließen habe; ist dieses aber nicht geschehen, so ist er auf Grund des in diesem Para- graphen zum Ausdrucke gelangten sus dispositivum berechtigt, ver- pflichtet und ermächtigt, die ihm übertragenen Geschäfte im Namen Aller zu schließen. Hat also ein Dritter mit ihm kontrahiert, so braucht dieser, um gegen alle Gesellschafter Vorgehen zu können, nur nachzu- weisen, daß die Führung des fraglichen Geschäfts seinem Mitkontrahenten übertragen war; Sache der in Anspruch genommenen Gesellschafter ist es dann, ihrerseits nachzuweisen, daß sie im Geschäftsführungsvertrage zum Ausdrucke gebracht hätten, der Mitkontrahent des Dritten solle die Geschäfte in eigenem Namen schließen. Die ratio dieses Gesetzes liegt klar zu Tage: In Rom führte der geschäftsführende socius die Geschäfte in eigenem Namen; auch heute ist es freilich gesetzlich zulässig, seine Stellung in gleicher Weise zu normieren; das aber wäre so ungewöhnlich und von den Gepflogenheiten des Verkehrs so sehr abweichend, daß es nur dann anzunehmen ist, wenn ein solcher Wille der Parteien im Vertrage besonders zum Aus- drucke gebracht ist; im Zweifel soll das Übliche als vereinbart gelten. Wie nun aber, wenn die Gesellschafter vereinbart hatten, der Geschäftsführer solle in eigenem Namen kontrahieren, dieser aber dem Dritten gegenüber erklärt hatte, er habe Vollmacht; soll dann der auf diese Erklärung gestützte gute Glaube des Dritten geschützt werden?

Vollmacht und Scheinvollmacht.

Das ist zweifellos zu verneinen, denn der gute Glaube des Dritten wird regelmäßig nur geschützt, wenn er sich auf ein Verhallen des Vertretenen, nicht aber lediglich auf ein Verhalten des Ver- treters stützt. Daraus ergibt sich dann ferner, daß der Dritte geschützt wird, wenn die Gesellschafter gemäß §§ 170—172 oder in sonstiger Schein- vollmacht begründender Art kundgaben, sie hätten dem Mitkontrahenten des Dritten die Führung der Geschäfte übertragen, ohne daß in der Kundgebung zum Ausdruck gebracht war, er solle die Geschäfte in eigenem Namen führen. Die Vorschrift des § 714 ist zu Analogien wohl verwendbar; man wird allgemein sagen können: Ist ein Geschäftsführungsvertrag unter Umständen geschlossen, nach denen eine Geschäftsführung im Namen des Geschäftsherrn das allgemein Übliche ist, so ist dieser Ver- trag im Zweifel als Bevollmächtigungsvertrag zu betrachten; mithin ist im Rahmen dieses Vertrages der Geschäftsführer verpflichtet, be- rechtigt und ermächtigt, die ihm übertragenen Geschäfte im Namen des Vertretenen zu schließen. War freilich im Vertrage das Gegenteil be- stimmt, so ist der Dritte nicht geschützt, wenn er sich auf die falschen Angaben des Geschäftsführers verließ, es sei denn, daß auf Grund eines Scheinvollmacht erzeugenden Tatbestandes zu seiner Kenntnis gelangt ist, daß seinem Mitkontrahenten die Führung des Geschäftes schlechthin übertragen sei. Hiernach wäre z. B. die Frage zu beant- worten, ob ein Gutsinspektor oder Hausverwalter zum Abschluß der ihm übertragenen Geschäfte bevollmächtigt sei. Besondere Vorschriften enthält das Handelsgesetzbuch über die Handlungsvollmacht; zunächst bestimmt der § 54 HGB.: Ist jemand ohne Erteilung der Prokura zum Betrieb eines Handelsgewerbes oder zur Vornahme einer bestimmten, zu einem Handelsgewerbe gehörigen Art von Geschäften oder zur Vornahme einzelner, zu einem Handelsgewerbe gehöriger Geschäfte ermächtigt, so erstreckt sich die Vollmacht (Handlungs- vollmacht) aus alle Geschäfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes oder die Vornahme derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt. Zur Veräußerung oder Belastung von Grundstücken, zur Eingehung von Wechselverbindlichkeiten, zur Aufnahme von

W. v. Seeler.

Darlehen und zur Prozeßführung ist der Handlungsbevoll- mächtigte nur ermächtigt, wenn ihm eine solche Befugnis be- sonders erteilt ist. Sonstige Beschränkungen der Handlungs- vollmacht braucht ein Dritter nur dann gegen sich gelten zu lassen, wenn er sie kannte oder kennen mußte. Hieraus ergibt sich folgendes: Will ein Dritter, der mit einem Vertreter kontrahiert, den Vertretenen unter Berufung auf § 54 in Anspruch nehmen, so muß er Nachweisen, daß dem Vertreter in der in tz 54* bezeichnten Art Vollmacht erteilt war. Dagegen ergibt sich aus dem Wortlaute des § 54 nicht von selbst, daß eine solche Voll- macht auf Grund des jus dispositivum schon dadurch begründet wird, daß dem Vertreter das fragliche Geschäft schlechthin übertragen war. Jedoch werden wir auf Grund derselben Erwägungen den soeben ent- wickelten Grundsatz auch hier zur Anwendung zu bringen haben: Weist nämlich der Dritte nach, daß zwischen dem Vertretenen und dem Ver- treter ein Geschäftsführungsvertrag geschlossen war unter Umständen, nach denen eine Geschäftsführung namens des Geschäftsherrn das all- gemein Übliche ist, so bedarf es nicht des besonderen Nachweises, daß dieses letztere im Vertrage zum Ausdrucke gebracht war, es ist viel- mehr im Zweifel gemäß dem jus dispositivum als vereinbart zu be- trachten. Sache des Vertretenen wäre es vielmehr, darzutun, daß dem Geschäftsführer die Führung in eigenem Namen übertragen war. Steht letzteres fest, so kann der Dritte den Vertretenen nicht aus Grund der falschen Angabe des Geschäftsführers, er sei bevollmächtigt, in Anspruch nehmen; dieses könnte er nur dann, wenn ein Scheinvollmacht er- zeugender Tatbestand vorläge; ein solcher Tatbestand liegt aber auch schon dann vor, wenn durch eine Kundgebung des Vertretenen zur Kenntnis des Dritten gelangt, daß dem Vertretenen die Führung jener Geschäfte schlechthin übertragen ist. Soweit also gelten auch bezüglich der Handlungsvollmacht die all- gemeinen Grundsätze. Besonderes aber bestinimt § 54 bezüglich des Umfanges der Handlungsvollmacht. Steht nämlich fest, daß der Vertreter in der in § 541 bestimmten Art bevollmächtigt ist, dann gilt der Vertretene als bevollmächtigt zu „allen Geschäften und Rechtshand- lungen, die der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes oder die Vor- nahme derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt", mit Ausnahme der in § 54* genannten Geschäfte. Sonstige Beschränkungen braucht der

Vollmacht und Scheinvollmacht. 47 Dritte nicht gegen sich gelten zu lassen, es sei denn, daß er sie kannte oder kennen mußte. Hat also der Vertretene einem Anderen Handlungsvollmacht erteilt, auch ohne dieses in einer nach allgemeinen Regeln Scheinvollmacht begründenden Weise kund zu tun, so braucht der Dritte etwaige der Bevollmächtigung hinzugefügte, über den Rahmen des § 542 hinaus- gehende Beschränkungen nicht gegen sich gelten zu lassen, wenn der Vertreter diese Beschränkungen, auch wider besseres Wissen, verschwiegen hatte, und dieselben ihm auch sonst weder bekannt geworden noch in- folge seiner Fahrlässigkeit unbekannt geblieben waren. Während also bezüglich des Bestehens oder Nichtbestehens der Handlungsvollmacht die allgemeinen Regeln gelten, finden wir bezüglich des Umfanges derselben hier die exzeptionelle Erscheinung, daß Schein- vollmacht begründet wird, ohne daß der Irrtum des Dritten durch ein besonderes, äußerlich erkennbar werdendes Verhalten des Vertretenen hervorgerufen wird. Diese Eigentümlichkeit mag ihre Rechtfertigung in den besonderen Bedürfnissen des Handelsverkehrs finden, kann aber außerhalb des Handelsverkehrs schwerlich zu Analogien verwendet werden. Einen ganz selbständigen, neben die Tatbestände der §§ 170—172 tretenden, Scheinvollmacht erzeugenden Tatbestand — und zwar sowohl bezüglich des Bestehens der Vollmacht als auch bezüglich ihres Um- fanges — statuiert der § 56 HGB.; derselbe lautet: Wer in einem Laden oder in einem offenen Warenlager angestellt ist, gilt als ermächtigt zu Verkäufen und Empfang- nahmen, die in einem derartigen Laden oder Warenlager ge- wöhnlich geschehen. Die Wortfassung dieses Paragraphen ist eine sehr knappe und bedarf daher in mehrfacher Beziehung einer ergänzenden Erläuterung. Zunächst kommt hier der in Anknüpfung an § 714 oben ent- wickelte Grundsatz zum Ausdruck: Der Vertrag, durch den jemand als Verkäufer in einem Laden angestellt wird, gilt nach jus äisxositivum als ein Bevollmächtigungsvertrag, und zwar gilt die Bevollmächtigung als in dem durch § 56 statuiertem Umfange erteilt. Eine Vereinbarung, nach welcher der Angestellte im eigenen Namen, resp. im Namen des Prinzipals, jedoch vorbehaltlich der Genehmigung des letzteren kontrahieren soll, braucht ein gutgläubiger Dritter, der mit dem Angestellten ein Rechtsgeschäft im Laden oder im Warenlager

W. v- Seeter.

geschlossen hat, nicht gegen sich gelten zu lassen; das Gleiche gilt von einer Beschränkung der Vollmacht. Ferner wird allgemein gelehrt, daß die Vorschrift des § 56 auch dann Anwendung findet, wenn ein Vertrag zwischen dem Prinzipal und dem Anderen überhaupt nicht geschlossen ist. In dieser Beziehung bemerkt Staub (Anm. 1 zu § 56): „Erforderlich und ausreichend ist, daß die Person mit dem Willen des Prinzipals, jedoch nicht notwendig auf Grund eines Vertragsverhältnisfes, vorübergehend oder bleibend, berufsmäßig in dem Raume mit dem Publikum verkehrt." Aber ich glaube, wir werden im dringenden Interesse der Rechts- sicherheit des gesamten kaufenden Publikums und entsprechend der Verkehrsanschauung noch weiter gehen und sagen müssen: Jeder, der sich in einem solchen Raume befindet und mit dem Publikum als Ver- käufer verkehrt, gilt Dritten gegenüber als in dem durch § 66 statuierten Umfange bevollmächtigt. Sache des Prinzipals ist es, darzutun, daß die Anwesenheit des Anderen nicht auf sein Verhalten zurückzuführen ist, oder daß der Dritte den Mangel der Vollmacht kannte oder kennen mußte. Verläßt z. B. ein Kaufmann vorübergehend seinen Laden, und schleicht sich ein Anderer in den Laden ein, der unterdessen mit gut- gläubigen Dritten daselbst Geschäfte im Rahmen des § 56 abschließt, so muß der Kaufmann diese Geschäfte gegen sich gelten lassen. Anders natürlich, wenn Räuber den Kaufmann gewaltsam in einen Nebenraum verschleppen und den Verkauf in ihre Hände nehmen; denn hier kann man natürlich nicht sagen, die Täuschung des Dritten sei durch „das Verhalten" des Kaufmanns veranlaßt. Es liegt hier eben ein besonderer, Scheinvollmacht erzeugender Tatbestand vor, der darin besteht, daß die Anwesenheit des Dritten im Laden durch das Verhalten des Kaufmanns (Tun oder Unterlassen) veranlaßt war. Daher ist der Dritte auch nur dann geschützt, wenn er mit einer im Laden anwesenden Person kontrahierte (so auch Staub Anm. 3 zu § 56), die er ohne grobe Fahrlässigkeit für einen Ladenangestellten halten durfte. In Anlehnung an § 54 HGB. lehrt Staub (S. 318 Anm. HZ.): „Ein Kaufmann, der Telephonanschluß hat, ermächtigt durch dieses Ver- halten alle seine Angestellten Dritten gegenüber zur Abgabe derjenigen

Vollmacht und Scheinvollmacht.

Erklärungen, welche dieselben tatsächlich durch das Telephon abgeben_ . ... und deren Abgabe durch das Telephon nicht dem Geschäfts- gebrauch widerspricht." In dieser Formulierung erscheint mir die Lehre Staubs, die auch fast überall auf Widerspruch gestoßen ist (vgl. insbesondere Biermann, Vertretung und Vollmacht 1900 S. 23 und 24) unhaltbar. Die Bevollmächtigung ist, wie ich oben ausgeführt habe, ein Vertrag, nach Ansicht aller aber mindestens ein Rechtsgeschäft; die Aufstellung eines Telephons in den Geschäftsräumen kann aber wohl niemals weder als ein Vertrag mit dem Geschäftspersonal, noch auch als eine einseitige dem Geschäftspersonal resp. bestimmten Dritten oder „dem Publikum" gegenüber abgegebene Willenserklärung betrachtet werden. Dennoch aber möchte ich im praktischen Ergebnis, freilich mit bedeutenden Einschränkungen, der Ansicht Staubs zustimmen: Meines Erachtens ist die Aufstellung eines Telephons in einem Laden oder in einem offenen Warenlager, nicht aber in jedem Geschäftsräume, ein „Verhalten" (wie auch Staub sich ausdrückt), durch welches Scheinvollmacht begründet wird. Wir sahen oben, daß Jeder, der sich in einen: Laden oder in einem offenen Warenlager befindet, und mit dem Publikum als Verkäufer verkehrt, Dritten gegenüber als in dem durch § 56 statuierten Umfange als bevollmächtigt zu gelten habe, wofern nur seine Anwesenheit im Laden auf ein „Verhalten", also Tun oder Unterlassen des Prinzipals zurückzuführen ist. Daher wirkt eine Erklärung, die von einem solchen Geschäftsraum aus durch Telephon einem gutgläubigen Dritten gegenüber gemacht wird, zu Gunsten dieses Dritten in der Person des Prinzipals inner- halb der Grenzen des § 56. Dieses trifft jedoch nicht zu, wenn einem Dritten gegenüber eine Erklärung durch Telephon von einem Comptoir, dem Bureau einer Bank, oder einem sonstigen Geschäftsräume aus gemacht wird, welcher nicht unter die Bestimmung des § 56 fällt. Denn auch, wenn ich persönlich in einem Comptoir erscheine, gelten die daselbst befindlichen oder angestellten Personen nicht ohne weiteres mir gegenüber als zum Abschlüsse von Rechtsgeschäften ermächtigt. Schließlich sei hier noch erwähnt der § 366 HGB. Diese Vor- schrift betrifft nicht Rechtsgeschäfte jeder Art, sondern nur Übertragung Archiv für bürgerlicher Rechl. XXVIII. Baus. 4

W. v. Seeler.

von Eigentum und Begründung eines Pfandrechts, andrerseits aber umfaßt sie nicht nur die Stellvertretung, sondern auch Verfügungen in eigenem Namen. Von Scheinvollmacht kann natürlich nur in ersterem Falle geredet werden, und hier ist zur Begründung der Scheinvollmacht ausreichend, daß der Verfügende sich im Besitze der Sache befindet, wofern die Sache nur nicht eine gestohlene, verlorene oder sonst abhanden gekommene ist. Hier also findet die Vorschrift des § 932 BGB. An- wendung, denn hier zessieren die oben bezüglich der Vollmachtsurkunde geltend gemachten Erwägungen. Selbstverständlich ist aber auch in diesem Falle, wie überall, zur Begründung der Scheinvollmacht nicht erforderlich, daß der Verfügende in den Besitz der Sache auf Grund eines Tatbestandes gelangt ist, der als ein wirksames Rechtsgeschäft zu betrachten ist. Wir sahen oben, daß der durch die §8 54 und 56 HGB. statuierte Schutz des guten Glaubens in Ansehung des Umfanges der Vollmacht, hervorgerufen ist durch die besonderen Bedürfnisse des Handelsverkehrs und daher eine entsprechende Anwendung dieser Vorschriften für den bürgerlichen Verkehr nicht zulässig erscheint. Mit dieser Frage steht im Zusammenhänge die vielbesprochene Lehre Lenels (Jherings Jahrbücher Bd. 24 S. 17ff.), nach welcher der Vertretene dem Dritten zum Ersätze des negativen Interesses ver- pflichtet ist, wenn der Bevollmächtigte dem Dritten versehentlich mit- teilte, er sei in weiterem Umfange bevollmächtigt als dieses in Wirklichkeit der Fall, und der Dritte, auf diese Mitteilung vertrauend, mit dem Vertreter kontrahierte. Diese Lehre steht und fällt mit der von Lenel (aaO. S. 15) vertretenen Auffassung, daß „die Vollmacht (soll heißen: Bevoll- mächtigung) notwendig ein einseitiger Rechtsakt dem Dritten gegen- über" sei. Wir dagegen halten die Bevollmächtigung für einen Vertrag, und demgemäß ist die auf Bevollmächtigung gerichtete Erklärung des Voll- machtgebers eine Erklärung, die dem anderen Kontrahenten, also dem Vertreter gegenüber abzugeben ist. Wofern in dem Abschlüsse des Bevollmächtigungsvertrages zu- gleich die Weisung an den Vertreter liegt, sich dem Dritten gegenüber als bevollmächtigt zu bezeichnen, ist die Ausführung dieser Weisung

Vollmacht und Schemvollmacht. kl nicht die Übermittelung einer Willenserklärung des Vertretenen, sondern vielmehr nur die Mitteilung der Tatsache, daß zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter ein Bevollmächtigungsvertrag geschlossen sei. Der § 120 BGB. bezieht sich aber nur auf Willenserklärungen. Hier aber steigt nun ein Bedenken auf: Liegt in der von dem Vertreter, gemäß der ihm vom Vertretenen gewordenen Weisung, dem Dritten gemachten Mitteilung, er sei bevollmächtigt, nicht eine „be- sondere Mitteilung" im Sinne des § 1711, so daß also durch dieselbe Scheinvollmacht begründet würde, die nur gemäß § 1712 widerrufen werden könnte? Das möchte ich entschieden verneinen. Das Gesetz desiniert zwar den Begriff der „besonderen Mitteilung" nicht, aber nach der ratio legis wird man annehmen müssen, daß nur eine solche Art der Mit- teilung gemeint sein kann, durch welche dem Dritten eine gewisse Ge- währ geboten wird, die Mitteilung sei in Wahrheit, und zwar genau in dieser Form, vom Vertretenen ausgegangen. Daher scheint mir mündliche Übermittelung durch einen Anderen nicht ausreichend zu sein. Erforderlich wird vielmehr sein schriftliche Mitteilung, direkte mündliche Mitteilung von Person zu Person, oder, was dem wohl gleich kommen wird, Abschluß eines Bevollmächtigungsvertrags in Gegenwart des Dritten. Übrigens sei bemerkt, daß die „besondere Mitteilung" nicht not- wendig ausdrücklich gemacht zu werden braucht, sie kann vielmehr auch durch konkludente Handlungen und unter Umständen auch durch Stillschweigen erfolgen; daher möchte ich die zahlreichen Erscheinungen, die in der Literatur als konkludente oder stillschweigende Bevoll- mächtigungen bezeichnet werden, überhaupt nicht als Bevollmächtigungen, sondern vielmehr als Fälle der Scheinvollmacht betrachten. So liegt m. E. z. B. eine durch „stillschweigende" „besondere Mitteilung" begründete Scheinvollmacht vor, wenn der Gläubiger es ruhig geschehen läßt, daß sein Schuldner in seiner Gegenwart die Schuld einem Dritten bezahlt, der sich der Wahrheit zuwider als Bevollmächtigter des Gläubigers bezeichnete. Selbstverständlich wird hier durch das Schweigen des Vertretenen Scheinvollmacht nur für das eine konkrete Rechtsgeschäft begründet; dagegen wird Scheinvollmacht zu dauernder Vertretung begründet, wenn z. B. in Gegenwart eines Kaufmanns ein Anderer einem Dritten 4*

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gegenüber erklärt, er sei Prokurist des Kaufmanns, und letzterer dazu schweigt. Hier zeigt es sich wiederum, daß die hier vertretene Auffassung auch aus praktischen Rücksichten den Vorzug verdient. Nimmt man an, in dem passiven Verhalten des Vertretenen liege eine Bevollmächtigung, so müßte man, jedenfalls in unserem Beispiele, Begründung einer Pro- kura leugnen, da diese nach § 48 HGB. nur „mittelst ausdrücklicher Erklärung" erteilt werden kann. Zur Begründung einer Scheinvollmacht durch „besondere Mitteilung" ist aber überhaupt nicht eine „Erklärung", sondern nur die Mitteilung oder Bestätigung einer Tatsache erforderlich.

Die Verfügungen des BGB Wilutzky, Oberlandesgerichtsrat in Breslau

Die Verfügungen des LGG. Von Oberlandesgerichtsrat Wilutzky in Breslau.

Die Sprache des Bürgerlichen Gesetzbuches wie jedes modernen Gesetzbuchs bedarf der Auslegung. Wir sind über jene Rechtsstufe längst hinaus, auf welcher der Gesetzgeber allgemeinverständlich zu feinem Volke sprach. Das Gesetz Mosis, wie Hammurabis, wie Manus sind just wie die zwölf Tafeln, das Gortyner Gesetz und auch der Sachsenspiegel so verfaßt, daß ein jeder sie verstehen konnte und es begreiflich ist, wenn man ihre Sätze auswendig lernte wie es heutzu- tage noch mit den zehn Geboten geschieht?) Das ist im Grunde das Ideal eines Gesetzbuchs, aber leider auf unserer heutigen Stufe nicht mehr zu erreichen. Gerade, wie wir in wichtigeren Zivilprozessen heute die Verhandlung durch den Mund der Anwälte verlangen, während ehedem jeder Mann sich selbst vor Gericht vertreten mußte") — gerade so und aus dem nämlichen Grunde, weil die Rechtsbeziehungen viel verwickelter und rafsinierter geworden sind, kann das Gesetz nur noch abstrakt in streng präzisem juristischem Ausdruck, nicht mehr in der plastischen Form verfaßt werden, die auch den Ungebildeten vernehmlich und anschaulich anspricht.

*) So lernten die römischen Knaben beim Schulunterricht die 12 Tafeln auswendig (Cicero de leg. 2, 4, 9), die freilich in späterer Zeit nur noch als ein Ausgangspunkt der staatlichen Gesetzgebung gelten (Livius 3, 34, 6: nunc quoque in hoc immenso aliarum super alias acervatarum legum cumulo fons omnis publici privatique est juris), so daß deswegen keineswegs von einem populären Unterricht in der Rechtskunde gesprochen werden kann; denn der Generation Ciceros waren die Tafeln sicherlich weniger lebendiges Recht als Überlieferung großer Vergangenheit und Markstein der römischen Rechtsversassung. 2) Vgl. über diesen Gegensatz meine Vorgeschichte des Rechts Bd. 3 S. 134.

Wilutzky.

Nun ist das Wort „Verfügung", das wir hier auslegen wollen, in dem eigenartigen Sinn, wie es das Bürgerliche Gesetzbuch gebraucht, d. h. wesentlich im Gegensatz zum Verpflichtungsgeschäft, 1. ein ganz neuer Ausdruck unserer Gesetzessprache, daher Mißverständnissen leicht ausgesetzt und 2. seiner Bedeutung nach eine Etappe auf dem fort- schreitenden Weg der Rechtsentwickelung. Die älteste Rechtsstufe kannte überhaupt keine Bindung des menschlichen Willens; man gab, was überflüssig schien, wohl hin gegen das, was man im Augenblick brauchte; aber das Bedürfnis des nächsten Augenblicks konnte erheischen, daß man zurückverlangte, was soeben gegeben war. Die Entdeckung des Obligationenrechts aber geschah erst, als man begann, den Menschen an seinem geäußerten Willen festzuhalten. Diesen tief einschneidenden Vorwärtsschritt, der die ersten Gläubiger und Schuldner schuf, tat man indessen nicht unmittelbar mit einem plötzlichen Vordringen; sondern in allmählichem Übergang wurde der Wille zunächst nur durch allseitig vollendete Tatsachen gefesselt: nur dann erhielt das Gewollte festen Bestand, wenn das Rechtsgeschäft auf beiden Seiten vollständig erfüllt war (sogenannter doppelseitiger Realvertrag: sala des deutschen, mancipatio des römischen Rechts). An anderer Stelle (ArchBürgR. Bd. 27 S. 100ff.) habe ich zu zeigen gesucht, wie diese Vertragsform wegen der großen Einfachheit ihrer Konstruktion, die alle Streitigkeiten im Keime abzuschneiden geeignet erscheint und in fast maschinenhafter Arbeit den Rechtsverkehr wesentlich beschleunigt, bis auf den heutigen Tag in der ungeheuren Menge der täglichen Rechtsgeschäfte, in denen unser Massenverkehr sich vollzieht, noch immer die wichtigste Vertrags- form geblieben ist. Aber mit ihr allein konnte die Menschheit auf die Dauer nicht auskommen, denn bei diesen Verträgen wird nur, dem ersten Bedürfnis entsprechend, in der Gegenwart für die Gegenwart gesorgt. Sobald in weiterem Maßstab für die Zukunft vorgesorgt wurde und es demgemäß möglich werden mußte, in der Gegenwart einen Vertrag mit Wirkung für die Zukunft abzuschließen, fielen Versprechen und Erfüllung zeitlich auseinander. Der ursprüngliche und älteste Vertrag, in welchem diese beiden Korrelate, Versprechen und Erfüllung, wie in einem einheitlichen Keim umschlossen lagen, öffnete seine Schale und man versprach nunmehr, um später zu erfüllen. Das ist es, was unsere Rechtslehrer im allgemeinen ausschließlich unter Obligation ver- stehen, obwohl es — wie bereits hervorgehoben — keineswegs die

Die Verfügungen des BGB.

einzige Vertragsform unseres Rechtsverkehrs ist. Aber auch auf dieser Stufe war man sich des alten Zusammenhangs noch immer bewußt; Juristen wie Laien betrachteten die Erfüllung lediglich im Zusammen- halt mit dem vorangegangenen Versprechen oder, juristisch ausgedrückt, man ging auf die 6au8a des Rechtsgeschäfts zurück. Eine weitere Entwickelung, die erst in unseren Tagen dahin zum Abschluß gelangte, die beiden Bestandteile der urältesten Obligation chemisch rein zu destillieren, sucht in dem abstrakten Versprechen dieses als ein Ding an sich und andererseits in der „Verfügung" des Bürgerlichen Gesetz- buches und ihrer Unterart, dem von Gesetz nicht so benannten, aber den Juristen um so geläufigeren „dinglichen Vertrag" und der sich hiervon wieder abspaltenden „Einigung" die alte Erfüllung für sich allein und selbständig herzustellen. Ich weiß sehr wohl und es wird im folgenden des näheren zu betrachten sein, daß über das Wesen dieser Institutionen unter den Gelehrten noch viel Streit ist, glaube aber, daß über die allgemeine Zugehörigkeit dieser Begriffe — d. h. entweder nach der Versprechens- oder nach der Erfüllungsseite der alten Obligation — ziemliche Einigkeit vorhanden ist, und werde mich bemühen, dem- nächst das Einzelne auszuführen. Es wäre vielleicht einfacher und allgemeinverständlicher gewesen, diese althergebrachten Worte „Versprechen" und „Erfüllung" als nun- mehr losgelöste Begriffe einander gegenüberzustellen; das Bürgerliche Gesetzbuch hat dies nicht getan, aber die Gegenüberstellungen, die es vornimmt, haben den nämlichen Sinn — so wenn gesprochen wird von einem „Rechtsgeschäft, durch das ein Recht an einer Sache be- gründet oder über ein solches Recht verfügt wird" (EG. Art 11 H) oder unterschieden wird die „Verfügung über ein veräußerliches Recht" von der „Verpflichtung, über ein solches Recht zu verfügen" (§§ 137, 1444, 1445, 1812 I) oder die „Verfügung über eingebrachtes Gut" (ZK 1395 ff.) von den „Rechtsgeschäften, durch die sich die Frau zu einer Leistung verpflichtet" (8 1399). Es ist daher auch nicht ganz richtig, wenn Cosack (Bd. 1 S. 279) davon spricht, daß eine gemein- same Bezeichnung für „Verfügung" in der bisherigen Terminologie völlig gefehlt habe; man sagte früher statt „Verfügung" „Erfüllung". Nur daß man einen unselbständigen Teil des obligatorischen Rechtsverhältnisses darunter verstand, während man ihn jetzt zu einem gesonderten und daher neuen Begriff erhoben hat.

Wilutzky.

Es wird nach dem Gesagten aber auch klar, weshalb die „Ver- fügung" nichts anderes ist als die Herausgabe eines Gegenstands ganz (Veräußerung) oder teilweise (Belastung, Veränderung) aus dem Ver- mögen des Verfügenden; denn durch das Versprechen wird nur die Person des Schuldners gebunden und das Vermögen als solches (als universitas) gemindert, hingegen der dingliche Vorgang hinsichtlich der einzelnen konkreten Vermögensgegenstände vollzieht sich erst durch die Erfüllung. Nur wird diese einfache Erkenntnis dadurch häufig er- schwert, daß die Geschäfte des täglichen Lebens sich — wie vorhin schon hervorgehoben — vielfach nicht nach der von unseren Gelehrten aufgestellten Schablone der Obligation, sondern in der uralten Form des doppelseitigen Realvertrags vollziehen, bei welchem Verpflichtung und Erfüllung noch Eins sind. Hier kann natürlich von einer der- artigen Sonderung nicht die Rede sein, „Verfügung" und Verpflichtung zur Verfügung sind hier in dieser ursprünglichen Gestaltung noch nicht zu scheiden. Andererseits ist zu beachten, daß die „Verfügung" (Erfüllung) sich nicht bloß auf Sachen im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuches, sondern auf Gegenstände aller Art,^) also vor allem auch aus Rechtes)

3) Damit stimmt auch der Sprachgebrauch des Bürgerlichen Gesetzbuches überein. So wird im Allgemeinen Teil (Buch 1) ganz allgemeinhin von „Ver- fügung über einen Gegenstand" gesprochen (88 135, 161, 184 II, 185), ebenso im Recht der Schuldverhältnisse Buch 2 (88 353, 499, 816) und im Erbrecht Buch 5 (88 1959 II, 2040, 2112ff., 2129, 2138 II, 2205, 2206 I Satz 2, 2211, 2375), desgleichen allgemein von „eingebrachtem Gut" im Familienrecht Buck 4 (88 1375, 1395 ff., 1448 I). Im Sachenrecht Buch 3 heißt es durchweg kon- kreter „Verfügung über das Grundstück oder das Recht" (8 883 II), „über ein im Grundbuch eingetragenes Recht" (8 892), „Miets- oder Pachtzins" (8 1124), „wiederkehrende Leistungen" (8 1126), „Hypothek" (88 1165, 1189) usw. 4) Keineswegs ist — wie Sohm („Der Gegenstand" S. 6, 7) als Kenn- zeichen hervorhebt — Voraussetzung, daß die Verfügung nur einen Gegenstand betreffe. Abgesehen davon, daß man zweifeln kann, ob mehrere Sack Weizen, die gleichzeitig übergeben werden, ein einziger Gegenstand sind, gehören Ver- fügungsgeschäfte des Grundstücksverkehrs, bei welchen gleichzeitig mehrere Grund- stücke veräußert oder belastet werden, insbesondere im Fall des 8 4 GBO. zu den alltäglichen Vorkommnissen. °) „Verfügung" über ein Recht ist z. B. erwähnt in 88 137, 883II, 8921, 893, 573, 1124 (Miets- oder Pachtzins), 1126, 1165, 1189 (Hypothek), 1380, 1407 Z. 3, 1449, 1812 ff., 2113 I, 2367, der Anteil des Ehegatten am Gesamt-

Die Verfügungen des BGB.

und zwar sowohl die obligatorischen Rechte der römischen Doktrin, wie auch ans die modernen Urheberrechte usw., also auf das ganze Rechts- gebiet sich erstrecken kann^) — natürlich; denn alles was Gegenstand einer Verpflichtung sein kann, kann auch Gegenstand der Erfüllung, also auch der „Verfügung" sein. So ist es auch durchaus denkbar und sogar häufig der Fall, daß die „Verfügung", gerade wie die Er- füllung, nicht in einem einzigen Rechtsakt, sondern in einer fortgesetzten Leistung vor: solchen Akten besteht, wie z. B. der Gewährung von Diensten beim Dienstvertrag. * * * * * * 7)

gut in § 1442 I und dieses Gesamtgut selbst in 88 1443 ff., der Nachlaß in 8 1984 I und der Anteil am Nachlaß in 8 2033 (ebenso Anteil an der Gemein- schaft einer- und gemeinschaftliche Gegenstände andererseits in 8 747 und auch in 8 719). Vgl. auch den Ausdruck „das der Verfügung der Frau unterliegende Vermögen" in 8 1361 I. Es muß auffallen, daß überall entweder einzelne Gegenstände oder Komplexe von Gegenständen oder besondere Vermögensteile als Gegensatz zur universitas des gesamten Vermögens eines Menschen der „Verfügung" unterstehen. In 8 2286 ist in einem weiteren, nicht hier ein- schlägigen Sinn von „Verfügung unter Lebenden" die Rede, wie sonst von letzt- willigen Verfügungen. Desgleichen wird, entsprechend dem bisherigen Sprach- gebrauch, das Wort „unentgeltliche Verfügung" im Sinne von „unentgeltlichem Versprechen" verwandt; man kann sagen, daß durch diese verschiedenen Ver- wendungen so etwas wie ein Sprachragout entsteht, wodurch die Wahl des Wortes „Verfügung" für die Bedeutung in unserem engeren technischen Sinne nicht sehr glücklich erscheint. ") Die Ausdehnung durch das Reichsgericht (Bd. 55 S. 334) auch aus Abtretung künftiger, nur als möglich vorausgesetzter Forderungen und deren Bekämpfung durch Eccius (DJZ. 04 S. 53 und in GruchotsBeitr. Bd. 48 S. 465ff.) darf als bekannt angesehen werden. 7) Hier weicht die herrschende Meinung ab und mit ihr insbesondere auch So hm („Der Gegenstand", 1905, S. 5). Er zieht daraus, daß er das Wort „Gegenstand" im Bürgerlichen Gesetzbuch nur im Zusammenhang mit der Ver- fügung findet (z. B. 88 135, 161, 185, 816, 2040), die Folgerung, daß der Begriff des Gegenstands im Bürgerlichen Gesetzbuch mit dem Begriff des Ver- sügungsgeschäfts innerlich notwendig Zusammenhänge. Selbst wenn die Voraus- setzung richtig sein würde, wäre der Schluß gewagt und aus einem rein äußer- lichen Umstand entnommen; aber das Wort „Gegenstand" findet sich auch, wo von Verfügung gar nicht gesprochen wird, wie in 88 256, 260, welche Beispiele sich sicherlich vermehren ließen. Hiermit entfällt der Grund, der daraus ent- nommen wird, daß eine Handlung nicht als „Gegenstand" im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuches betrachtet werden könne.

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So läßt sich auch sagen, daß die Definition, die von der „Ver- fügung" gang und gäbe ist, nämlich daß sie ein „Rechtsgeschäft" sei, „welches unmittelbar auf bestehende Vermögensrechte einwirke, sie über- trage, verändere oder beendige" (z. B. Dernburg, Bürgerliches Recht Bd. 1 S. 342, Planck, Bd. 1 S. 185 A. 4, Endemann, Bd. 1 S. 284; ebenso durchweg die Rechtsprechung, z. B. KGJ. Bd. 23 S. A. 137 und OLG. Rspr. Bd. 7 S. 49) in ihrem zweiten Teil (Relativsatz) nur die einzelnen Wirkungen der Erfüllung aufzählt, in ihrem ersten Teil („Rechtsgeschäft") aber die allerdings neue Besonder- heit hervorhebt, daß die Erfüllung in dem Begriff „Verfügung" nun- mehr als selbständiges Rechtsgeschäft gedacht wird. Im Sinne dieser letzteren Besonderheit ist es wohl auch zu verstehen, wenn mitunter (z. B. Neubecker im ArchBürgR. Bd. 22 S. 92; Seligsohn S. 36; Kriegsmann, Rechtsgrund (causa) der Eigentumsübertragung S. 64ff.) von der Verfügung als einem „abstrakten" Rechtsgeschäft die Rede ist. Man hat unter „Verfügung" auch wohl den einfachen tatsächlichen Verbrauch verstehen, also unter ihren Begriff in einem sehr weitgefaßten Sinne auch das ohne besondere kontraktliche Grundlage vorgenommene Hinaustun des Gegenstandes aus dem Vermögen ziehen wollen. So namentlich Jastrow (in ZZP. Bd. 25 S. 131 ff.)8) mit Bezug auf § 1048 (im Gegensatz zu § 1037) und auf §. 1376 III, der» noch § 588 I hinzuzufügen wäre. Zuzugeben ist ohne weiteres, daß, wie in der vorstehenden Anmerkung 5 bereits hervorgehoben ist, der neu eingeführte Ausdruck „Verfügung" den Gesetzgeber nicht gehindert hat, das Wort sehr vielfach auch in dem früher üblichen Sinne (Verfügung unter Lebenden, unentgeltliche Verfügung, letztwillige Verfügung), d. h. mitunter sogar als Ausdruck für die andere Seite des Rechtsverhält- nisses, das Versprechen, zu gebrauchen. Und andererseits wird das Wort auch in der Bedeutung, die es sonst im Leben hat, verwandt, wie z. B. bei den einem Minderjährigen „zur freien Verfügung" über- lassenen Mitteln in § 110 (vgl. auch §§ 1644, 1834 und hiermit synonym „freie Verfügung" in §§ 2137 II, 2363 I, wo der Aus- druck als Sprachgebrauch des gewöhnlichen Lebens, wie ihn die Erb- 8) Ähnlich spricht Seligsohn (Der Begriff der privatrechtlichen Verfügung unter Lebenden, Berlin 1904, S. 2ff.) von „tatsächlichem" Verfügen; er verneint aber — im Gegensatz zu Jastrow — diesen Sprachgebrauch für das Bürger- liche Gesetzbuch.

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lasser bei ihren Bestimmungen zu gebrauchen pflegen, hingestellt und für Zweifelfälle ausgelegt wird). Es wäre daher nicht zu verwundern, wenn wir an den von Jastrow angezogenen Stellen das Wort eben- falls in einem weiteren, als dem sonst technischen Sinne gebraucht finden. Aber hier genügt wohl die Verweisung auf den doppelseitigen Realvertrag. Wenn der Nießbraucher oder der Ehemann ein seiner Nutznießung unterstehendes Stück Wald herunterschlägt, um das Holz unmittelbar für sich zu verwenden, z. B. seine Öfen zu heizen, so liegt hier ein Vertrag vor, den er kraft der ihm vom Gesetz in § 1048 bezw. 1376 ausdrücklich erteilten Ermächtigung im Namen des Eigen- tümers bezw. seiner Ehefrau mit sich selbst abschließt und sofort erfüllt. Man kann über den Wert dieser chemischen Sonderung des ur- alten obligatorischen Vertrags in ein selbständiges Versprechen einer- und ein selbständiges Erfüllungsgeschäft (Erfüllungsvertrag) anderer- seits denken, wie man will, hoch oder niedrig — die Tatsache bleibt sicher bestehen, daß man sie gewollt hat und daß darin ein bedeutendes Stück Rechtsentwicklung liegt. Und mit der Tatsache müssen wir rechnen. Es ist auch sicher, daß der Gesetzgeber zunächst nicht daran gedacht hat, das von ihm als Ding an sich destillierte Erfüllungsgeschäft technisch „Verfügung" zu benamsen (vgl. insbesondere die Fassung von Entwurf I §§ 1300, 107 I gegenüber BGB. §§ 1395, 135 I); die konsequente Ausführung dieses Gedankens ist erst im Laufe der Gesetz- gebungsarbeit gekommen, und dadurch ist vielleicht zum Teil die sonder- bare Verwirrung entstanden, in welche dieses Wort — ganz im Gegen- satz zu den sonst so reinlich und streng durchgeführten Kunstausdrücken des Bürgerlichen Gesetzbuches — geraten ist. Denn daß letztwillige, unentgeltliche Verfügung usw. mit dem uns hier beschäftigenden Aus- druck nichts zu tun haben, ist offenbar; und doch werden diese Be- zeichnungen im Gesetzbuch gebraucht. Die Motive zum Bürgerlichen Gesetzbuch sprechen auch gar nicht von „Verfügung" in unserem Sinne,") sondern von „dinglichem Vertrag" (Bd. 3 S. 7 ff.) und von „ding- lichen Rechtsgeschäften"/") deren Zweck eine Veräußerung oder Be- 9) In Mot. Bd. 1 S. 128 wird „Verfügen" und „Verfiigung" sogar direkt von: Veräußeruugs-, also Verpflichtungsgeschäft gebraucht. *0) Es sei hier bemerkt, daß bereits Savigny (System, Bd. 3 S. 312, 313) zwischen obligatorischem und dinglichem Vertrag unterscheidet, und nachzu- weisen sucht, daß auch letzterer alle Merkmale eines wirklichen Vertrags enthält.

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lastung sei (Bd. 4 S. 226, 332; vgl. Entw. I §§ 829, 874). Das letztere ist natürlich nur Beispiel; gemeint ist jedes Rechtsgeschäft, welches den Gegenstand unmittelbar ergreift und dadurch Dritten gegenüber in Wirkung tritt. Aber auch das Wort „Rechtsgeschäft" ist nicht zu Pressen, da bei der Zweifelhaftigkeit der Frage, wie die Be- griffe Rechtsgeschäft und Rechtshandlung voneinander abzugrenzen sind, hier gemeinte Rechtsakte unter Umständen auch den bloßen Rechts- handlungen zugezählt werden mögen.") Daß diese Bezeichnung als „dingliches Rechtsgeschäft" überhaupt sehr nützlich und einleuchtend wäre, läßt sich allerdings füglich bezweifeln, da unter diesem und beni später an seine Stelle gesetzten Begriff der „Verfügung", wie schon gesagt ist und später im einzelnen nachgewiesen werden wird, nicht bloß Rechtsakte über Sachen im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuches, sondern auch über Forderungen (Einziehung, Leistung usw.) entfallen und daher einzelne Schriftsteller sich entschlossen haben, neben den dinglichen auch von „quasi-dinglichen" Rechtsgeschäften und Verfügungen zu sprechen — ein ganz hübsches Wort, dem man nur leider die Ver- legenheit, die ihm zur Entstehung verhaft, sehr deutlich anmerkt. Wie selbständig man die Erfüllung dem Versprechen gegenüber- stellen und diese beiden Teile ältester Obligation voneinander lostrennen wollte, geht aus der bekannten Bemerkung der Mot. Bd. 3 S. 9 hervor: „Das Verhältnis des dinglichen Vertrags zum obligatorischen Geschäft ist das der Leistung zu dem rechtlichen Motiv derselben. Der Vertrag besteht, wenn auch das Motiv fehlt oder wechselt. Der Verletzte kann die Leistung nur kondizieren." Der althergebrachte Zusammenhang der Obligation wird also zerrissen und das Versprechen ist nichts als der Beweggrund zur Erfüllung. Das ist natürlich, in dieser krassen und allgemeinen Form ausgesprochen, graueste Theorie; denn die Regel des Verkehrs wird immer und ewig bleiben, daß die Erfüllung in dem Versprechen ihren rechtlichen Grund und nicht bloß ihren Beweggrund hat. Wer etwas anderes sagt, stellt die Regel als Ausnahme und die Ausnahme als Regel hin. Man hat diesen Scheidebrief an die Ver- Die von ihm dort angeführten Gründe treffen freilich ebenfognt für den sogen. Erfüllungsvertrag zu, der nachstehend zu erörtern fein wird. ") Es ist daher auch zu billigen, wenn Seligsobn (a.a.O. S. 22) in seiner Definition der Verfügung das Wort „Rechtsgeschäft" durch „Rechts- akt" ersetzt.

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gangenheit auch nicht unterzeichnen wollen. Aber obwohl die II. Kom- mission (freilich gegen lebhaften Widerspruch ihrer Minderheit und auch in ihrer Mehrheit der Konstruktion nicht abgeneigt) beschloß, der Theorie vom dinglichen Vertrag im Gesetzbuch keinen Ausdruck zu geben (hekto- graphierte Protok. S. 3391 ff., bei Mugdan, Mat. Bd. 3 S. 525ff.; vgl. auch Komm.-Prot. Bd. 4 S. 180), so läßt sich doch nicht be- zweifeln, daß, wenn auch die Worte im einzelnen geändert sind, der Grundgedanke derselbe geblieben ist. Denn man blieb — und das ist für uns das Wichtigste — stehen bei der Verselbständigung der Er- füllung, und was man früher dingliches Rechtsgeschäft nannte, ist die Verfügung im engeren und technischen Sinne geworden, nämlich die selbständig gestaltete Erfüllung. In Übereinstimmung mit dieser Entwicklung sehen wir im Bürger- lichen Gesetzbuch auch die Begriffe Verfügungs- und Handlungsfähig- keit durchaus getrennt, wobei ich Verfügungsfähigkeit in dem vorhin dargelegten technischen Sinne der „Verfügung" verstehe. Geschäfts- unfähigkeit ist die allgenreine Unfähigkeit zur Vornahme von Rechts- geschäften aller Art, also sowohl von obligatorischen Verpflichtungen wie von „Verfügungen" (§8 1O4ff.), während in bestimmten Fällen die Fähigkeit ausdrücklich nur in Ansehung der „Verfügungen" ein- geschränkt ist, also nach der Seite der Erfüllung hin. So namentlich im Fall der „Verfügung" der Ehefrau über ihr eingebrachtes Gut (§§ 1395—1398), wo die Wirksamkeit überhaupt von der Genehmi- gung des Mannes abhängig gemacht ist, und der „Verfügung" gegen Veräußerungsverbote zum Schutz bestimmter Personen (§ 135), wo nur Unwirksamkeit diesen Personen gegenüber ausgesprochen ist.12) In beiden Fällen kann von Geschäftsunfähigkeit im allgemeinen keine Rede sein; so kann die Ehefrau sich (abgesehen von dem zu respektierenden Recht des Mannes, § 1399 II; Gegensatz § 1396 III) verpstichten, wie sie will, aber sie kann ohne die Einwilligung des Mannes die Verpflichtung nicht erfüllen; oder, was auf dasselbe hinauskommt, der 12) Über die verschiedene Ordnung der beiden Fälle und die eintretenden Rechtswirkungen vgl. RG. Bd. 54 S. 46. Da es sich bei dem eingebrachten Gut, abgesehen von 8 1376, um ein Gesamthandsverhältnis handelt, müssen dieselben Folgen, wie bei Verfügungen der Frau, auch bei unberechtigten Ver- fügungen des Ehemannes eintreten; hieriiber vgl. Oldenburg in OLGRsvr. Bd. 4 S. 29.

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Mitkontrahent kann von der Frau nur ein obligatorisches, nicht ein dingliches Recht erwerben. Was der Ehefrau während des Bestehens der ehemännlichen Rechte hiernach verbleibt, ist allerdings ein Messer ohne Klinge; denn das obligatorische Recht, das sie ohne Einwilligung des Mannes zu vergeben hat, begründet nichts als eine Anwartschaft auf die Zeit nach Fortfall der ehemännlichen Rechte. Wir können also nach dem vorhin Gesagten aussprechen, daß tut Sachenrecht sich die „Verfügung" als der vielberufene sog. „dingliche Vertrag" oder das „dingliche Rechtsgeschäft" der Motive zum Bürger- lichen Gesetzbuch darstellt. Ist dieser dingliche Vertrag, oder wie man ihn sonst nennen will, aber nichts als die Erfüllung aus dem Gebiete des Sachenrechts, so ist die Entdeckung, die man in der Wissenschaft gemacht hat (vgl. hierüber z. B. Wienstein in GruchotsBeitr. Bd. 48 S. 479), nicht gerade erstaunlich, daß dieser Vertrag sich von anderen Verträgen (!!) dadurch unterscheide, daß aus ihm kein Erfüllungs- anspruch erwächst; denn freilich ist es klar, daß Versprechen nicht Er- füllung und Erfüllung nicht Versprechen ist. Einfach sind alle diese Dinge, von ihrer Quelle aus genommen; jedoch alle die Bäche der Worte und Begriffe, die sich Hineinstürzen, machen zwar den Fluß stolz, aber sein Wasser trübe. So grenzen sich „Verfügung" und verpflichtendes Rechtsgeschäft, wenn wir ihrem Ursprung nachgehen, einfach und in klaren Linien ab. Und dieser Unterschied reizt zur Betrachtung an und wird jeden Prak- tiker dazu anreizen, da er sich als eine der wichtigsten Grundmaschen durch das ganze Bürgerliche Gesetzbuch zieht und an sehr vielen Stellen deutlich zu Tage tritt; vgl. z. B. §§ 135, 137, 161, 184, 1398, 1399, 1444ff. Die Praxis ist schon in grundlegenden Entscheidungen genötigt gewesen, auf diesen Unterschied hinzuweisen; wie, um die Formfreiheit des Verpflichtungsgeschäfts gegenüber den mit strengen Formvorschriften umkleideten Erfüllungsgeschäften zu begründen (RG. Bd. 48 S. 135, Bd. 50 S. 82). Gerade die Betrachtung dieses letzteren Ergebnisses läßt die sehr wichtige Folge ziehen, daß diese Formvorschriften, da die Erfüllung aus dem formlosen Versprechen erzwungen werden kann, nicht Schutzvorschriften für den Unerfahrenen sind, sondern daß ihre Bedeutung vielmehr lediglich in der durch die Form erhöhten Erkennbar- keit Dritten gegenüber liegt. Anders natürlich, wo die besondere Natur des Verpflichtungsgeschäfts den Gesetzgeber veranlaßt, die strenge Form

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auch auf das Verpflichtungsgeschäft zu übertragen. §§ 313, 518 sind daher Schutzvorschriften nach innen, die Formvorschriften für Ersüllungs- geschäfte dagegen Schutzvorschriften nach außen hin; jene für den Kontrahenten, diese für den Dritten. Versprechen und Erfüllung verhalten sich zu einander, wenn ich mich so ausdrücken darf, wie Ladung und Schuß, also begrifflich wie Ursache und Wirkung. Aber der Verkehr kann sehr wohl seinen ver- nünftigen Grund haben, die Dinge anders zu behandeln, als sie sich in der Welt der reinen Begriffe stellen. Und so ist es im wesentlichen der Schutz Dritter, welcher zunächst diese an sich befremdende Trennung hervorgebracht und die Erfüllung in der „Verfügung" zu einem Ding an sich gemacht hat. Denn freilich wäre der Dritte, der, wie das Bürgerliche Gesetzbuch sagt, „Rechte von einem Nichtberechtigten her- leitet," übel geschützt, wenn er beim Erfüllungsakt stets dem Ursprung des ihm übertragenen Rechts nachgehen müßte. Jeder rege Geschäfts- verkehr, in dem Werte von Hand zu Hand übertragen werden, erheischt, daß dem Erwerber gegenüber der Veräußerer ohne weiteres durch äußere Kennzeichen als Berechtigter legitimiert wird. Es gilt dies von den ältesten Zeiten für das, was im Marktverkehr frei und offen gekauft wird; und ebenso gilt jetzt die Regel „Hand wahre Hand" durchweg für bewegliche Sachen, und ebenso für Grundstücke der sog. Glaube des Grundbuchs, dem man den Glauben des Hypothekenbriefs zugesellen muß (§ 1155). All dies ist aber bereits nichts anders als die Be- tätigung des Prinzips, daß die Erfüllung selbständig gemacht und vom obligatorischen Versprechen gesondert wird. Daß dies jetzt als Grund- satz ausgesprochen und verallgemeinert wird, deutet darauf hin, daß — wie wir ohnehin aus tausendfältiger und täglicher Erfahrung wissen — der Verkehr immer größere Dimensionen angenommen hat und alle Rechtsgebiete beherrscht. Wir sehen, daß die Aufstellung des gesetzlichen Begriffs der „Ver- fügung" auf einem unaufhaltsamen Entwicklungsgang der Jurisprudenz beruht, der mit dem gesteigerten Verkehr kommen mußte und kam, und der nur seine gesetzliche Festlegung im Bürgerlichen Gesetzbuch erhalten hat. Wir sehen aber auch weiter, daß es sich bei diesen Vorschriften zunächst nur um das Verhältnis des Kontrahenten zu der Person, die vom Gegenkontrahenten oder bereits aus dritter Hand erworben hat, also dem sog. „Dritten" handeln konnte. Die gesetzliche Ordnung ist

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aber auch über diese Entwicklung hinausgegangen und hat insbesondere in den Vorschriften über die „Verfügungen" der Ehefrau (§§ 1395 ff.) nicht den Dritten, der von: Gegenkontrahenten erwirbt, sondern als Dritten, dessen Recht durch die Verfügung verletzt wird, den Ehemann geschützt. Also eine interessante Vorschiebung des Begriffs des Dritten — statt des Dritterwerbers eine Person, die durch den Rechtsakt ledig- lich eine Reflexwirkung (Drittwirkung) in ihren Rechtsverhältnissen er- leidet! Eben dasselbe gilt für den Fall der §§ 135, 136. Wenn so in der Lehre von den Verfügungen (Erfüllungsgeschüften) der Dritte sogar in doppelter Bedeutung auftritt und geschützt ist, so ist andererseits durchweg als Grundsatz festgehalten, daß immer nur der Dritte, nicht der Kontrahent selbst durch diesen Kreis von Vor- schriften Schutz erhält. Nicht die Ehefrau, denn ihr nützt die Un- wirksamkeit der Verfügung gar nichts, da sie ex obligatione verpflichtet bleibt und sofort in Anspruch genomuren werden kann, sobald die ehe- männlichen Rechte, z. B. durch den Tod des Mannes erloschen sind: und würde ihr, wenn sie diesfalls sich auf die Unwirksamkeit der Ver- fügung berufen wollte, der Einwand der Arglist (qui petit id, quod reddituras est) entgegengesetzt werden können. Nicht der Gemein- schuldner, der dem vor der Konkurseröffnung nach § 106 KO. erlassenen Beräußerungsverbot zuwider über einen Gegenstand seines Vermögens verfügt hat; denn auch er bleibt obligatorisch gebunden, und nur seine Konkursgläubiger können sich auf diese Unwirksamkeit berufen usw. Wir sehen also hier — im Gegensatz zu den vorhin behandelten Prinzipien „Hand wahre Hand" und vom Glauben des Grundbuchs, wo der Zweck die Aufrechterhaltung der Verfügung ist — die „Verfügung" selbständig gemacht, um zu ihrer Beseitigung zu ge- langen, während in beiden an sich ganz verschieden gearteten Fällen das Verpflichtungsgeschäft zwischen den Kontrahenten bestehen bleibt. Insofern hat Prof. Wen dt daher ganz recht, wenn er auf Fälle der Notwendigkeit fremder Einwilligung als Sonderfälle der „Ver- fügung" hinweist (im ArchZivPrax. Bd. 89 S. 432); er übersieht aber den inneren und geschichtlichen Zusammenhang der Vorschriften, wenn er (ebenda S. 433 ff.) den Unterschied zwischen obligatorischem Geschäft und Verfügung, also von Versprechen und Erfüllung leugnet. Zuzugeben ist ihm nur, daß sich aus dem Buchstaben des Gesetzes und gelegentlichen Gegenüberstellungen nicht in vollauf befriedigender Weise

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zu einem Ergebnis gelangen läßt13) — eine solche Methode verurteilt sich allerdings selbst und muß unfruchtbar bleiben; aber, wie wir ge- sehen haben, kommt man auch dann, wenn man der Entwicklung des Rechts und den Grundlagen der Vorschrift nachgeht, zu demselben Resultat. Was der Gesetzgeber gewollt hat, ist hiernach klar, und es läßt sich auch nicht bezweifeln, daß er die Vorschriften mit genügender Deutlichkeit, dem ihm vorschwebenden Grundgedanken gemäß, aus- gestaltet hat. Wenn nach dem, was vorhin erörtert worden ist, die „Verfügung" auf dem Gebiet des Sachenrechts mit dem Begriff des sog. „dinglichen Vertrags" zusammenfällt, da dieser seiner Natur nach eine Leistung enthält und daher nur als Erfüllung eines vorangegangenen Ver- sprechens denkbar ist — so stehen wir vor der berühmten Streitfrage, ob auch die sog. Einigung (§§ 854II, 873II; wegen des Sprach- gebrauchs vgl. auch das Einigsein in §§ 929, 1032, 1205 I) als ding- licher Vertrag oder, wie wir gleichwertig an die Stelle setzen können, als Verfügung anzusehen ist. Bruck (die Einigung im Sachenrecht des BGB., 1900), Eccius (in Gruchots Beitr. Bd. 45 S. 858, Bd. 47 S. 51, Bd. 48 S. 468) und Ortlieb (Einigung und ding- licher Vertrag. 1904), behaupten — im Gegensatz insbesondere zur Rechtsprechung (KGJ. Bd. 22 S. A 146, Bd. 23 S. A 136, OLG. Jena in ZBlFG. Bd. 3 S. 495 und in OLGRspr. Bd. 5 S. 418) —, die Einigung sei an sich wirkungslos, weil bei beweglichen Sachen noch die Übergabe, bei Grundstücken noch die Eintragung im Grundbuch hinzutreten müsse, und es werde nur eine Gebundenheit des Willens erzielt.") Ich glaube, daß man unterscheiden muß. Nach dem, was

") Leider aber wird sich Wendt sofort selbst untreu, indem er aus dem äußerlichen Umstand, daß den Vorschriften des 8 2033 über „Verfügungen" in den darauf folgenden Paragraphen solche über das Vorkaufsrecht angereiht sind (wobei er S. 154 diese äußerliche Folge „Anlehnung" nennt — der Himmel behüte uns vor Nachfolge!) weitgehende Schlüsse ziehen will. ") Diese Autoren gehen sogar so weit, der „Einigung" den Charakter als Rechtsgeschäft abzusprechen (vgl. Bruck a.a.O. S-14ff., Ortlieb a.a.O. S. 58; dagegen Stöver im ArchBürgR. Bd. 26 S. 149ff.). Eine seltsame „Willens- bindung" (8 873 II), welche äußere Gestalt gewinnt und doch kein Rechtsgeschäft wäre! Ich wüßte nicht, wozu die Herren sich bemüht haben, um ein Ding zu schaffen, das weder gehen noch stehen kann und nur die mögliche Hälfte eines zukünftigen Rechtsgebildes ist. Archiv für bürgerliches Recht. XXVIII. Band.

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vorstehend entwickelt worden ist, sind „Verfügung" und „Erfüllung" identisch, oder vielmehr die „Verfügung" ist eine Art der Erfüllung. Selbstverständlich aber eine vollständige Erfüllung. In der noch ausstehenden Eintragung in das Grundbuch vermag ich aber eine solche wesentliche Unvollständigkeit nicht zu erblicken. Denn es liegt, wenn alles bis auf sie bewirkt ist, in der Einigung kein fragmentarisches Rechtsgeschäft vor, da die Beteiligten bereits alles erklärt haben, was zu erklären ihnen oblag; die noch fehlende Tätigkeit der Behörde ist, soweit sie noch nicht in die Wege gerufen ist, jederzeit auf Antrag des Erwerbers nach den grundbuchtechnischen Vorschriften (Gbo. § 13 II i. d. W. „oder zu dessen Gunsten die Eintragung erfolgen soll") herbeizuführen, und muß die Behörde sodann nach allen staatsrechtlichen Grundsätzen ihren Funktionen Nachkommen, wie eine Maschine, wenn sie einmal in Bewegung gesetzt ist. Kann die Eintragung nicht er- folgen, so sind Gewährleistungsansprüche begründet: denn es hat sich nach vollzogener Erfüllung herausgestellt, daß sie mangelhaft war. Nur dann möchte ich zweifeln, wenn die materiellrechtliche „Einigung" noch nicht die Eintragungsbewilligung des Veräußerers in sich schließt — ein Fall, der in der Praxis allerdings sich selten genug ereignen möchte, da die Einigung in der ungeheuren Mehrheit der Fälle sich als Ab- gabe und Annahme der Eintragungsbewilligung darstellen wird (vgl. auch Gbo. § 20, das preußische Auslassungsformular, welches materielle Einigung und Eintragungsbewilligung enthält, und die durchaus dem praktischen Bedürfnis entsprechende Entscheidung des RG. Bd. 54 S. 378ff., welche sogar S. 383 ausspricht, daß die Einigung begrifflich die Eintragungsbewilligung und den Eintragungsantrag in sich schließt). Bei Unterstellung der Ausnahme aber hätten wir drei verschiedene Stadien: den obligatorischen Vertrag (Kausalgeschäft), den dinglichen Vertrag („Einigung") und die Eintragungsbewilligung als die erst auf Grund des Letzteren sich vollziehende Erfüllung. In dieser höchst schwerfälligen Weise wird sich freilich wohl kaum jemals eine dingliche Rechtsveränderung abwickeln; aber wir wollen unfern Theoretikern zu Liebe annehmen, daß ein solches Schulbeispiel möglich wäre. Dann — aber auch nur dann — würde ich die „Verfügungs"eigenschaft der Einigung verneinen. Denn, was dann vorliegt, ist nicht einmal die Vorbereitung der Erfüllung, sondern in der Tat nur die Bindung des Willens (§ 873 II) dahin, daß eine solche Erfüllung stattzufinden

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habe. Das ist weder eine Erfüllung noch ein Fragment derselben, aber ein Vertrag mit mutuus consensus, von dem hier nicht eingehend zu erörtern ist, ob aus ihm eine Klage auf Erzwingung der Eintragungs- bewilligung zulässig ist (hiergegen insbesondere Ortlieb aaO. S. 32). Ich würde gegen eine solche Klage nichts einzuwenden wissen; denn, ist der „dingliche Vertrag" nach dem Grundgedanken des Gesetzes zu- gelassen, so wäre er in der Tat eine zweifelhafte Gabe, wenn ihm die Erzwingbarkeit der Erfüllung versagt sein sollte. Auch weiß ich keine Gesetzesbestimmung, welche dieser Folge entgegenstehen könnte. Im übrigen scheint es mir praktisch auf eins hinauszukommen und ein müßiger Streit zu sein, ob man den Anspruch auf Eintragungsbewilligung aus der „Einigung" oder aus dem zu Grunde liegenden Kausalgeschäft zulassen will — denn, verneint man das Eine, bleibt nur das Andere wenn man den Erwerber nicht gänzlich ohne Schutz lassen will. Viel einfacher gestaltet sich die Beantwortung der Frage bei den beweglichen Sachen. Hier ist Voraussetzung der Einigung die Erlangung der tatsächlichen Herrschaft über die Sache, die Übergabe (§§ 854, 929). Beides zusammen stellt die Leistung dar/") und es greift hier über- haupt die Tätigkeit einer Behörde, wie beim Grundbuch, nicht ein, die, äußerlich hinzukommend, unabhängig von den Parteien die Schluß- wirkung hervorbrächte. Hier liegt ohne die Übergabe (nicht der Fall des § 854 II, da Besitzwechsel vorausgesetzt ist!) die Sache genau so, wie bei der „Einigung" ohne Eintragungsbewilligung; mit der Über- gabe aber (auch Fall des § 854 II!) ist alles erfüllt und alles ge- leistet. Wenn Planck-Greifs bei der „Einigung" des § 854 II (Anm. 3 a) das Vorliegen eines dinglichen Vertrags in Zweifel stellen, anscheinend weil es sich lediglich um den Besitz handelt/H so ist dem entgegenzuhalten, daß auch der Besitz Rechtsschutz verleiht und daher mehr als eine bloß äußere Tatsache ist, und daß sich ferner nicht ein- ld) Vgl. auch Stöver a.aO. S. 178 und Sohm, Der Gegenstand (1905) S. 26 ff. 16) Diese Ansicht wird jetzt insbesondere von Sohm (a.a.O. S. 26ff., 45ff.) verfochten: ihm ist der Besitz kein Verfügungsgegenstand, weil zwar ein Rechts- gut, aber kein Vermögensrecht. Dem widerspricht die Tatsache, daß auch der Besitz im Recht des Bürgerlichen Gesetzbuches, wie in allen vorgeschrittenen Rechten, weitgehenden Rechtsschutz genießt. Er hat daher Vermögenswert gerade wegen seiner gesicherten Rechtsstellung — beides zusammen aber genügt allen Anforderungen, die man an ein Vermögensrecht stellen kann.

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sehen läßt, weshalb das Erfüllungsgeschäft (und die „Verfügung" ist nichts anderes) nicht auch darin bestehen kann, dem Erwerber die rechtliche Stellung eines Besitzers in gesetzlichem Sinne zu gewähren.^) Auf ältere Rechtsstufen würde man zurückkehren, wenn man mit Th. Wolfs (in GruchotsBeitr. Bd. 47 S. 33) annehmen wollte, daß die Einigung begrifflich kein selbständiges Rechtsgeschäft sei, sondern sich mit einem Teil des Verüußerungsgeschäfts decke, also in biefem enthalten sein müsse. Gewiß, so kann es sein, wenn sie in der Form des doppelseitigen Realvertrags auftritt, d. h. wenn Versprechen und Erfüllung in nno abgegeben werden. Dann fällt allerdings die „Verfügung" mit dem Kausalgeschäft zusammen, aber sie ist nicht sein Teil, sondern mit ihm und ununterschieden von ihm Bestandteil des Realvertrags. Daß dies in Geschäften der vorliegenden Art indessen nicht mehr die Regel ist und am allerwenigsten die Gesetzgebung von diesem Gesichtspunkt ausgeht, dürfte vorstehend bereits auseinandergesetzt sein. Wir haben die „Verfügung" vorwiegend auf dem Gebiet des Sachenrechts betrachtet, und in der Tat ist dies ihr Hauptanwendungs- gebiet; daß Gegenstand der Verfügung auch vertretbare Sachen als solche (z. B. Geld bei Zahlungen) und Forderungsrechte sein können, wird später zu erörtern sein. Im Sachenrecht tritt uns als Inhalt der „Verfügung" die Begründung, Änderung oder Aufhebung dinglicher Rechte entgegen. Der Begriff „Sache" ist hierbei in dem weiten Um- fang der körperlichen Gegenstände nach § 90 BGB. zu nehmen, sodaß auch Jnhaberpapiere mitzubegreifen sind und daher eine ganze Reihe von Bankgeschäften hierhin gehören kann, so Eigentumserwerb wie Ver- äußerung und Lombardierung von Wertpapieren, ferner die Abhebung hinterlegter Depots und Asservate und auch die Einreichung von Wertpapieren zur Konvertierung (Sontag im Bankarchiv Bd. 2 S. 136 ff.). Dagegen ist die Hinterlegung selbst, ebenso wie die An- vertrauung von Erneuerungsscheinen (Talons) mit dem Auftrag zur Einholung neuer Zinsscheine oder Coupons, nicht als „Verfügung" anzusehen, da sie nur ein obligatorisches Rechtsverhältnis mit Bezug auf die Sache erzeugt. Die Änderung des dinglichen Rechts kann sich nach der objektiven Seite hin auf jeden Teil seines Inhalts (vgl. § 877), somit auch auf

1:) So auch Stöver im ArchBürgR. Bd. 26 S. 169.

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seine Rangstellung beziehn, also sich auch als Einräumung des Vor- rechts darstellen (§§ 880, 1165). Nach der subjektiven Seite vollzieht sich die Änderung in Form der Veräußerung, als der rechtsgeschäftlichen Übertragung des Eigentums wie des Besitzes, die als Erfüllung der verschiedenen obligatorischen Veräußerungsverträge — wenn entgeltlich, des Kauf- oder Tauschvertrags oder der dem ersteren analog aus- gestalteten Verträge (§§ 433, 445, 515); falls unentgeltlich, des Schenkungsvertrags (§ 516) — auftritt (über „Veräußerungen" vgl. ferner z. B. §§ 353, 571, 932, 936, 1136, 1262, 2288 II). Aber auch die Gegenleistung bei entgeltlichen Veräußerungsverträgen kann — ganz abgesehen vom Fall des Tausches — eine Veräußerung sein, wenn sie in der Hingabe von Sachen, z. B. Jnhaberpapieren, in partem pretii besteht (vgl. § 364 I). Daß die Veräußerung nach dem Sprach- gebrauch des Gesetzes eine „Verfügung" ist, geht z. B. aus §§ 353, 2375 unmittelbar hervor. Die Veräußerungsgeschäfte sowohl nach der Seite der Übertragung des Eigentums wie auch der des Besitzes sind vorstehend schon bei der „Einigung" erörtert; hierbei ist sowohl die Einigung der §§ 929 (Eigentum), 854 (Besitz) wie die Auflassung des § 925 berührt worden. Ich habe auch dort bereits besprochen, daß es eine durchaus lebens- fremde Anschauung wäre, die dingliche Veräußerung sich in der Regel in Einigung und darauf folgenden Übertragungsakt (Übergabe, Ein- tragungsbewilligung) zerlegt zu denken, da vielmehr nach der täglichen Erfahrung die Einigung aufgeht in dem Akte selbst, der dann die äußere Erscheinung der materiellrechtlichen Willensbindung darstellt. So wird es für die Regel praktisch auf eins hinauskommen, ob man mit Savigny (System Bd. 3 S. 312, 313) den dinglichen Vertrag lediglich in die Willenserklärung legt und den Besitzerwerb als eine äußere Handlung, die hinzutritt, auffaßt — oder ob man, wovon das BGB. auszugehen scheint, den Besitzübergang zur Voraussetzung der Willens- erklärung (Einigung) macht. Neben die Veräußerungen tritt als eine der wichtigsten „Ver- fügungen" die Belastung der Sache, und es werden daher in der Regel beide zusammen als typische Beispiele aufgeführt (§§ 314, 445, 493, 873 I; RG. Bd. 49 S. 416). Wie dort das Eigentum als die un- begrenzte Herrschastsmacht an der Sache übertragen wird, so wird hier rechtsgeschäftlich ein begrenztes dingliches Recht an der Sache — zu

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Gunsten eines andern, zu Lasten des Eigentümers — begründet (z. B. §§ 881, 936, 1009, 1012, 1019, 1030, 1090, 1094, 1106, 1113, 1191). Die „Verfügungs" natur ist ebenfalls in §§ 353, 2375 aus- drücklich ausgesprochen. Auch das solchergestalt begründete begrenzte Recht kann wiederum Gegenstand der Belastung sein (vgl. §§ 873 I, 876, auch 1273ff.). Die Belastung von Grundstücken wie von Rechten, welche au Grundstücken begründet sind, kann auch im Wege der Vormerkung ge- schehen, und stellt also auch die Bewilligung einer Vormerkung (§ 885) eine „Verfügung" dar. Ebenso spricht die für das Vorkaufsrecht, das unzweifelhaft eine dingliche Belastung ist, in § 1098 II gegebene Vorschrift dafür, daß das Gesetz diese Auffassung vertritt (Strohal im „Recht" 1903 S. 570). Ebenso wie die auf Begründung oder Veränderung eines dinglichen Rechts gerichtete Eintragungsbewilligung ist auch die auf Aufhebung eines solchen abzielende Löschungsbewilligung (§ 875, vgl. §§ 1165, 1183) sowie die Verzichterklärung (§ 1168) als „Verfügung" zu er- achten (KG. in OLGRspr. Bd. 4 S. 492 und Bd. 7 S. 49, KGJ. Bd. 23 A S. 241 und Bd. 25 A S. 276) — ebenso, als teilweise Aufhebung des dinglichen Rechts, die Entpfändungserklärung, die grund- buchmäßig nichts anders als eine Löschungsbewilligung ist (KGJ Bd. 23 A S. 241). Daß es des Hinzutretens der Löschung im Grundbuch nicht bedarf, um die „Verfügung" zustande zu bringen, gilt hier in gleicher Weise wie bei der Eintragungsbewilligung. Da die „Verfügung" ein Erfüllungsgeschäft ist, muß sie in Fällen solcher Art die Begründung, Veränderung oder Aufhebung des dinglichen Rechts unmittelbar zu ihrem Gegenstand haben. Es geht daher nicht an, den Begriff auf solche Fälle auszudehnen, in welchen z. B. das Entstehen eines Pfandrechts lediglich Folge des Rechtsgeschäfts ist, welches die Parteien vornehmen. So ist mit Recht von den Gerichten angenommen worden, daß der Miet- oder Pachtvertrag, da die Ver- pfändung der Jllaten kraft Gesetzes nur als mittelbare Folge des Vertrags eintritt und nicht seinen unmittelbaren Gegenstand bildet, keine „Verfügung" im Sinn des BGB. sei, sondern solchergestalt es sich nur um ein obligatorisches Rechtsgeschäft handle (RG. in Breslau AK. 1902 S. 34; RGSt. Bd. 35 S. 204).18) Daher ist auch das ") Dagegen allerdings vom Standpunkt des ehelichen Güterrechts die ge-

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Mieten von Stahlkammern (Safes), wie es von den Kunden eines Bankgeschäfts bei diesem geschieht, nicht als „Verfügung" anzusehen (Sontag im Bankarchiv Bd. 2 S. 136fs.). Noch weniger ist selbst- verständlich der Miet- oder Pachtvertrag auf seiten des Vermieters, Verpächters eine „Verfügung", da dieser sich lediglich zur Gewährung des Gebrauchs während der Periode verpflichtet, also nur ein Ver- sprechen, kein Erfüllungsgeschäft vorliegt (§§ 535, 581, 241; RG. Bd. 58 S. 36; RGSt. Bd. 35 S. 402). — Gesetzliche Reflexwirkungen eines Rechtsgeschäfts sind noch keine Verfügungen; noch viel weniger aber unmittelbar lediglich ex lege eintretende Folgen, sodaß auch das Verjährenlassen einer Forderung nicht hierhin gehört (Seligsohn aaO. S. 28, 29). Wie grundfalsch es wäre, die „Verfügung" lediglich als ein ding- liches, also dem Sachenrecht angehörendes Rechtsgeschäft ansehen zu wollen, geht aus ihren ebenso wichtigen Anwendungsfällen auf dem Gebiete der Schuldverhältnisse hervor. Als Erfüllungsgeschäft betätigt sie sich ebensogut auf dem einen wie auf dem anderen Gebiete. Alles, was vorstehend von dinglichen Rechten ausgesprochen ist, gilt daher ebensogut von Forderungsrechten. Auch hier sind „Verfügungen" als gänzliche Aufhebung der Forderung Verzicht und Erlaß, die hier ver- tragsmäßig abzugeben sind, also notwendig (anders beim dinglichen Recht, z. B. §§ 875, 1064, 1165, 1255) vom Berechtigten anzu- nehmen sind (§ 397; vgl. im Familienrecht die alternative Doppel- form für den Verzicht aus den Anteil bei der fortgesetzten Güter- gemeinschaft in §§ 1491, 1492). Der Veräußerung der Sache ent- spricht die Abtretung des Rechts, die daher ebenfalls die rechtliche Natur der Verfügung hat (§ 398; vgl. auch §§ 255, 413, 792; Mot. Bd. 2 S. 120; RG. Bd. 53, S. 418; Eccius in DJZ. 04 S. 53 und in GruchotsBeitr. Bd. 48 S. 465); es ist hierbei aber, wichtige Stimme Jacubezkys im „Recht" 04 S. 324. Sein Gegengrund, daß die ohne ehemännliche Genehmigung eingegangene Verbindlichkeit der Frau während bestehender Gewalt des Mannes ihr eingebrachtes Vermögen überhaupt nicht betreffen könne, und daß dies ebensogut auch von dinglichen Verfügungen gelten müsse, ist in seinem ersten Teil sicher richtig, aber auch nirgends bestritten. Der zweite Teil dagegen geht in dieser Anwendung zu weit: wo nicht der Wille der Frau, sondern das Gesetz die Quelle des Rechts ist, versagt auch das Ver- waltungsrecht des Ehemannes; es könnte sonst auch keine Vermögensstrafe in das eingebrachte Gut der Frau vollstreckt werden.

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wie bei den Erfüllungsgeschäften überhaupt, auf den Unterschied zwischen dem obligatorischen Schuldversprechen, dem pactum de cedendo, und der auf Grund des Versprechens erfolgenden Leistung, der Abtretung selbst als Übertragung der Herrschermacht über die Forderung, zu achten. Selbstverständlich ist nur die Abtretung, nicht das voran- gegangene Versprechen Erfüllungsgeschäft, also „Verfügung" (RG. Bd. 54 S. 147). Zu beachten ist ferner, daß die Abtretung als ausdrücklich auf die Übertragung gerichteter Vertrag (§ 398) nur die Unterart eines all- gemeineren Begriffs, nämlich der Übertragung der Forderung auf einen Dritten überhaupt ist; daß die Gesamtheit der unter diese Kategorie entfallenden Rechtsgeschäfte als „Verfügungen" anzusehen ist, spricht § 1124 (vgl. auch 2366, 2367) in der von ihm gebrauchten ganz allgemeinen Wendung ausdrücklich aus; hierunter möchte ich außer der Abtretung insbesondere die verfügenden Erklärungen beim Kontokorrent und beim Abrechnungsverkehr (Clearinggeschäft), sowie das Indossa- ment des Wechselrechts ntit umfassen. Entsprechen diese Rechtsgeschäfte der Veräußerung des Sachen- rechts, so ist andererseits auch die Belastung eines Forderungsrechts, gerade wie einer Sache oder eines dinglichen Rechts, unter die „Ver- fügung" zu ziehen (§§ 1068ff., 1273ff.); ebenso, als wesentliche Um- gestaltungen des Rechts, die Novation wie die Schuldübernahme. Durch die vorhin aufgezählten Beispiele aber ist keineswegs das weite Gebiet der „Verfügungen" über Rechte erschöpft. Es gehört, weil die Verfügung Erfüllungsgeschäft ist, alles hierhin, was als Leistung auf Grund vorangegangenen oder auch gleichzeitigen Ver- sprechens oder als Annahme einer Leistung anzusehen ist. Denn auch der Berechtigte erfüllt, wenn er die Leistung annimmt. Es sind dies die zahllosen Erfüllungsakte des täglichen Lebens, die hierhin gehören. Von der Erfüllung durch dingliche Übergabe ist vorhin gesprochen, mag es sich um die Übereignung vom Veräußerer an den Erwerber oder um die Gewährung des Gebrauchs z. B. vom Vermieter an den Mieter handeln („Leistung des Gegenstands" in § 1376 Z. 3). Aber der Begriff ist viel weiter zu ziehen und ganz allgemein auf jede Leistung abzustellen, welche ganz oder teilweise das Schuldverhältnis nach § 362 I zum Erlöschen bringt. Auszuscheiden sind nur die- jenigen Leistungen, welche lediglich in einem Unterlassen bestehen; denn

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hier kann bei einer Erfüllungsart, bei welcher gerade das Gegenteil einer Tätigkeit entwickelt wird und nichts in die äußere Erscheinung tritt, von einem Rechtsgeschäft keine Rede sein (Breit, Geschäftsfähig- keit S. 226). Im übrigen zeigt es sich gerade bei der Begriffs- bestimmung der „Verfügung" recht deutlich, daß es sich bei der Er- füllung um zwei gesonderte und selbständige rechtsgeschäftliche Akte, die Leistung des Schuldners und deren Annahme durch den Gläubiger (vgl. § 1813) handelt; beide können zeitlich zusammenfallen, sie brauchen dies aber keineswegs, wie ganz offenbar der Fall der Hinterlegung zeigt. Die Hinterlegung — mindestens wenn die Rücknahme aus- geschlossen ist — wirkt nicht nur als Leistung (§ 378), sondern der Schuldner hat tatsächlich alles geleistet, was ihm oblag; sie ist also völlige Leistung und damit Erfüllung. Erklärt der Gläubiger die Annahme der hinterlegten Sache (§ 376 II Z. 2), so läßt sich allen- falls von einem Erfüllungsvertrag sprechen,") wobei aber nicht ver- kannt werden darf, daß bereits die vorangegangene Hinterlegung ein in sich abgeschlossenes Rechtsgeschäft war und daher keineswegs mit der Offerte beim Vertragsschluß in dieselbe Reihe zu stellen ist. Wie nun aber, wenn der Gläubiger hartnäckig ist oder unbekannt bleibt und es infolgedessen zu einer Annahmeerklärung überhaupt nicht kommt? Wer voll leistet, macht das Schuldverhältnis erlöschen, gleichviel, ob seine Leistung angenommen wird oder nicht; die Annahme ist nichts weiter als das Anerkenntnis der vollzogenen Leistung, die darüber erteilte Bestätigung, aber sie ist auch eine Erfüllung („Verfügung", vgl. § 1813 in Verbindung mit 1812 I), da der Gläubiger zu ihrer Gewährung sogar in schriftlicher Form (Quittung)^) verpflichtet ist (§ 368). Freilich gibt es auch Fälle — aber es ist festzuhalten, daß es Ausnahmefälle sind —, in welchen der Gläubiger zur Herbei- führung der Erfüllung des Schuldners Mitwirken muß. So wenn er seinerseits hierbei eine Tätigkeit zu entwickeln hat, vgl. z. B. § 615 beim Dienstvertrag. Ein Hauptfall der Mitwirkung liegt insbesondere

1#) Die Erfüllung konstruieren als Erfüllungsvertrag insbesondere Endemann, Lehrbuch Bd. 1 S. 794ff., Matthiaß, Lehrbuch Bd. 1 S. 416. Vgl. Mot. Bd. 2 S- 81. 20) Die Quittung selbst ist lediglich Beweismittel für die erfolgte An- nahme und als solches kein selbständiges Rechtsgeschäft. Das Gleiche muß von dem Mortifikationsschein des 8 371 gelten.

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vor, wenn die Leistung des Schuldners nicht genau dein Versprechen entspricht (§§ 363, 364); dies hat aber seinen rechtlichen Grund darin, daß es dann insoweit an einer causa sehlt und diese erst bei der Leistung geschaffen und sofort erfüllt wird. Ein wichtigster, weil häufigster Fall der Erfüllung ist die Geld- zahlung. Daß diese keineswegs die Natur eines dinglichen Vertrags zu haben, d. h. auf bestimmte konkrete Geldstücke gerichtet zu sein braucht (wie Endemann, Lehrbuch Bd. 1 S. 794ff. annimmt), lehrt gerade der Fall der Hinterlegung, wo die eingezahlten Geldstücke in das Eigentum des Staats übergehen und die Auszahlung an den Gläubiger in anderen Geldstücken erfolgt. Von einem Vollmachts- verhältnis oder einer Geschästsbesorgung seitens der Hinterlegungsstelle wird man füglich nicht sprechen können. Die Erfüllung braucht also bei dem Versprechen vertretbarer Gegenstände, insbesondere dem Geld- versprechen, dem Gläubiger gegenüber nicht auf einen konkreten Gegen- stand zu gehen; es ist nur erforderlich, daß der Gläubiger so viel an vertretbaren Gegenständen erhält, als er zu verlangen berechtigt ist. Wird ihm falsches Geld eingehändigt, so liegt insoweit keine Erfüllung vor, und hat der Gläubiger angenommen, so kann er das in der An- nahme liegende Anerkenntnis kondizieren. Kann man hiernach annehmen, daß die Leistung des Schuldners auch ohne hinzutretende Annahme des Gläubigers sich bereits als Er- füllung darstellt, so ist auch umgekehrt die Kündigung des Gläubigers, selbst bei Widerspruch des Schuldners, eine einseitige „Verfügung" über die Forderung (§§ 1074, 2114; RG. Bd. 50 S. 212),") weil der Gläubiger dadurch unmittelbar die Erfüllung des Schuldners herbei- führt und alles tut, was von seiner Seite erforderlich ist, um das Vertragsverhältnis aufzuheben. Dasselbe wird von der Fristsetzung nach § 326 gesagt werden müssen. Anders bei der Kündigung des Schuldners, welche deswegen nicht Erfüllungsgeschäft sein kann, weil sie für ihn nur eine Verpflichtung zur Rückzahlung an einem be- ") Daher ist auch die Kündigungsklage eine Verfügung. Dagegen ist die Klage auf Zahlung einer fälligen Schuld keine Verfügung, sondern nur Vorbereitung der Einziehung. Dasselbe muß auch von dem Auftrag an den Gerichtsvollzieher zur Beitreibung aus dem vollstreckbaren Titel gelten; hier ist erst die Empfangnahme der Leistung die Verfügung (vgl. hierüber insbesondere Seligsohn aaO. S. 48ff.).

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stimmten Zieltag begründet und er mit seiner Erfüllung erst auf der so geschaffenen Grundlage vorzugehen hat?^) Der Kündigung des Gläubigers steht die Einziehung der Forde- rung begrifflich gleich; auch sie ist daher „Verfügung" und als solche im Gesetz bezeichnet (§§ 1074, 1124, 1282. 2114; KO. § 21 II). Dagegen untersteht ebensowenig wie die Kündigung des Schuldners sein Anerkenntnis dem Begriff der Verfügung; denn dieses begründet im günstigsten Falle nur eine neue causa, also einen obligatorischen Verpflichtungsgrund (§ 781). Anders auch nicht im Falle des § 208, weil die Unterbrechung der Verjährung keine Änderung des Gläubiger- rechts herbeiführt. Andererseits gehört zu den Aufhebungsgeschäften, die unbedenklich als solche „Verfügungen" sind, auch der Rücktritt, da dieser zwar neue Verpflichtungen erzeugt, aber die alte sofort beendet (§§ 346 ff.). Ebenso ist die Aufrechnung hierhin zu ziehen, und zwar sowohl die einseitige Aufrechnung (§§ 387ff.) wie der Aufrechnungsvertrag (vgl. § 1376 Ziff. 2 in Verbindung mit § 1377). Mit dem Rücktritt in einer Reihe steht auch die Wandelung und Minderung (vgl. auch § 467), und dies schon, sobald der Käufer das Verlangen ausgesprochen hat. Der Streit, ob die Wandelung und Minderung Vertragsnatur haben (§ 465), kann hier auf sich beruhen, da der Käufer in jedem Fall seinerseits alles getan hat, was an ihm liegt, um die Aufhebung oder Abänderung herbeizuführen. Das Gleiche ist von der Anfechtung zu sagen, die auch nicht lediglich den Entschluß manifestiert, das Rechtsgeschäft aufzurufen, sondern unmittelbar dessen Nichtigkeit zur Folge hat (§ 142). Man kann sich nun im allgemeinen fragen, inwieweit diese Auf- hebungsgeschäfte unter den Begriff der Erfüllung, die wir vorhin als das Merkzeichen der „Verfügung" betrachteten, gebracht werden können. Denn sie sind anscheinend ihr Gegenstück, da die Erfüllung, wenn vorangegangen, negiert und, wenn noch zu erwarten, vereitelt wird. Aber auch sie können nur in Hinblick auf die Erfüllung gedacht werden;

22) Ebensowenig ist die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung eine Verfügung (a. M. KGJ. Bd. 21 S. A 19ff.); denn auch diese Erklärung ist noch nicht der Anfang der Erfüllung, sondern allenfalls eine darauf ab- zielende Vorbereitungsmaßregel.

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denn sie heben sie entweder in ihren bereits erfolgten Wirkungen wieder auf oder sie setzen sich an ihre Stelle. Bis jetzt haben wir als Gegenstände der „Verfügung" der körper- lichen Sachen und der Forderungsrechte gedacht. Das Gesetz geht aber noch weiter und erwähnt als solchen Gegenstand ganz allgemein „andere Rechte" (§ 419), also Rechte aller Art2^) — wohin insbesondere auch die Urheberrechte zu ziehen sind — und in besonderer Behandlung den Anteil an ungeteilten Vermögensmassen, so in §§ 747, 14421, 1443 fs., 2033 usw., wie auch über Vermögensinbegriffe, als Nachlaß, eingebrachtes Gut usw. verfügt werden kann. Auch hiervon sind bereits wichtige Folgerungen in der Praxis gezogen worden, so daß die Ehefrau den Antrag auf Teilungssubhastation wegen des zu ihrem eingebrachten Gut gehörigen Anteils an einem Grundstück nur mit Zustimmung des Ehemanns stellen kann (LG. Naumburg a/S. in CBlFG. Bd. 2 S. 342). — Es ist also das denkbar weiteste Gebiet für die „Verfügung" ge- wonnen; kein Wunder, denn als einem Erfüllungsgeschäft untersteht ihr alles, was Gegenstand der Erfüllung sein kann. Es hat fast den Anschein, als ob der Gesetzgeber mit diesem Ausdruck ein Wort von ähnlich umfassendem Machtbereich, wie die „letztwillige" Verfügung im Erbrecht ist, für das Vermögensrecht unter Lebenden schaffen wollte. Im allgemeinen macht das Bürgerliche Gesetzbuch in seinen Be- stimmungen zwischen ein- und zweiseitigen „Verfügungen" keinen Unter- schied?^) Nur wegen der Zustimmung des Gewalthabers ist sowohl bei Minderjährigen (§ 111) wie bei Ehefrauen (§ 1398) die Rechts- wirksamkeit einseitiger Verfügungen davon abhängig gemacht, daß der Gewalthaber (gesetzlicher Vertreter, Ehemann) die Zustimmung als Einwilligung, d. h. vor der Vornahme des Rechtsgeschäfts erteilt (§ 183; 2S) Wegen der durch Bestimmung besonderer Gesetze geregelten Eintragung in das Reichs- oder Staatsschuldbuch vgl. EG. Artt. 50, 97. *4) Einen Unterschied zwischen Verfügungsgeschäften nur zu Gunsten des Gegners („echte Verfügungsgeschäfte") und solchen unmittelbar nur zu Lasten des Gegners („verfügende Gestaltungsgeschäfte", wohin er z. B. Aufrechnung, Kündigung zählt) will Sohm („Der Gegenstand" S. 9,11) machen. Dies hat aber keinen Boden — weder im Gesetz noch im Leben. Gerade die in der Mitte stehenden Fälle, die nicht ausschließlich zu Gunsten noch zu Lasten eines Teils sind, kommen häufig vor (z. B. vorzeitige Erfüllung gegen gleichzeitige verfügungsgemäße Gewährung eines Vorteils, Auflassung eines Grundstücks gegen gleichzeitige Hypothekenbestellung für das Restkaufgeld).

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RG. Bd. 50 S. 212 und KGJ. Bd. 25 A. S. 273). Die Unwirk- samkeit wird also nicht dadurch beseitigt, daß nachträglich zugestimmt wird. Das Ja kann hier nicht nachgeholt werden. Diese Vorschrift wird häufig eine lästige Fessel des Verkehrs darstellen und die Praxis daher geneigt sein, im Wege der Konversion (§ 140) die nachfolgende Genehmigung als innerhalb der Vertretungsmacht erfolgte selbständige Vornahme des Geschäfts und das vorherige, unwirksame Rechtsgeschäft der Ehefrau als ihre nach § 1375 erforderliche Zustimmung aufrecht zu erhalten (Neumann, Handausgabe Bd. 2 S. 778 Anm. 2). Beispiele solcher einseitiger Verfügungen sind die Löschungs- bewilligung (KG. in OLGRspr. Bd. 4 S. 492), die Kündigung (RG. Bd. 50 S. 213), die Anfechtung, der Rücktritt. Es ist aber darauf hinzuweisen, daß alle diese Rechtsgeschäfte nur deswegen als einseitige bezeichnet werden, weil sie regelmäßig in dieser Gestalt auftreten, daß andererseits aber auch ihr Zustandekommen in der Vertragsform keines- wegs ausgeschlossen ist. Über alle diese Rechtsakte kann eine Verein- barung der Parteien abgeschlossen werden, und ist sogar ein lästiger Vertrag sehr wohl denkbar, wenn z. B. eine unzeitige Kündigung gegen Zusicherung einer Gegenleistung zugelassen wird (Breit, Geschäfts- fähigkeit S. 182 ff.). Mit 111, 1398 in innerem Zusammenhang stehen und sind daher in ähnlicher Weise zu beurteilen 8 180, wonach bei einer ein- seitigen Verfügung Vertretung ohne Vertretungsmacht regelmäßig un- zulässig ist, und ß 1831, wonach ein einseitiges Rechtsgeschäft, das der Vormund ohne die erforderliche Genehmigung des Vormundschasts- gerichts oder des Gegenvormunds (8 1832) vornimmt, unwirksam tft.25) Zu beachten ist, daß der rechtliche Zwang hier dem frei aus- gesprochenen Willen gleich gilt. So ist eine rechtsgeschäftliche „Verfügung" als vorgenommen anzusehen, wenn der Schuldner zur Abgabe der hierauf gerichteten Willenserklärung verurteilt ist und das Urteil die Rechtskraft erlangt hat (wegen des näheren 88 894, 895 ZPO.). Und in derselben Konsequenz sind vielfach (88 185, 161, 184 II, 353 II, 499, 883 II, 2115) die Verfügungen, die im Wege der Zwangs- vollstreckung oder der Arrestvollziehung ergehen, den rechtsgeschäftlichen 25) Über die sehr zweifelhafte Abgrenzung des einseitigen Rechtsgeschäfts von der bloßen „Rechtshandlung" vgl. Breit a.a.O. S. 106ff.

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gleichgestellt. Über Arrest und einstweilige Verfügung als Titel für Eintragungen im Grundbuch vgl. § 932 ZPO., §§ 885, 899 BGB. Um nun bei den rechtsgeschäftlichen Verfügungen stehen zu bleiben, so ist lebhaft bestritten worden, daß die Bestimmungen des allgemeinen Teils des BGB. auf sie in Anwendung zu bringen seien (Eccius in Gruchots Beitr. Bd. 47 S. 51 ff., 60, 67: gegen ihn insbesondere Förster im Recht 1902 S. 115, 141). Wir haben vorhin bereits den Ausdruck „Einwilligung" in § 1398 in dem technischen Sinn, welcher in § 183 damit verbunden wird, verstanden und uns damit nicht von der allgemeinen Meinung entfernt. Wo will inan aber hier die Grenze ziehn? Weshalb soll in § 1396, also unmittelbar vorher, das Wort „Vertrag" in einer anderen Bedeutung und Tragweite (so Eccius aaO. S. 60) gebraucht sein, als es im allgemeinen Teil geschieht? Soviel ist allerdings sicher, daß sich die Legitimation des Verfügenden, auch bei der nachträglichen Genehmigung, nur nach dem Zeitpunkte der Abgabe der genehmigenden Erklärung richten kann (Eccius ebenda S. 61), da nicht genehmigen kann, wer nicht zu dieser Zeit verfügungsberechtigt (Eigentümer, gesetzlicher Vertreter, Ehemann usw.) ist. Anders kann aber auch § 184 vernünftigerweise nicht verstanden werden (vgl. auch § 185 II i. d. W. „Die Verfügung wird wirksam"), oder man müßte zu den absonderlichsten Konsequenzen ge- langen. Der Hauptstreitpunkt indessen liegt auf dem Gebiet der „Einigung" des Jmmobiliarrechts. Faßt man diese, vor der hinzu- tretenden Eintragung im Grundbuch, mit Bruck, Eccius, Ortlieb noch nicht als eine vollständig gewordene Verfügung auf, so kann auch von einer Anwendung der §§ 177, 185 keine Rede sein. Die hieraus hergeleiteten Bedenken aber konnten wir vorhin bei Erörterung des Charakters der Einigung nicht als begründet anerkennen; wir haben vielmehr angenommen, daß wir es auch hier nach dem allmählich ge- wordenen und im BGB. soweit gesetzlich abgeschlossenen Entwicklungs- gang mit dem selbständig losgelösten Erfüllungsgeschäft und einem durch die Tätigkeit der Beteiligten völlig erfüllten Akt zu tun haben. Auch die Praxis steht durchaus auf dem Boden, daß insbesondere Eintragungsbewilligungen und auch Auflassungserklärungen sowohl ohne Vertretungsmacht im Namen eines Andern wie auch im eigenen Namen von einem Nichtberechtigten abgegeben werden können, wenn nur der Vertretene oder Berechtigte diesen Erklärungen nach §§ 177, 185 zu-

Die Verfügungen des BGB.

jtimmt (NG. Bd. 54 S. 366, 367; KGJ. Bd. 22 A S. 146, Bd. 23 A S. 136; KG. in OLGRspr. Bd. 5 S. 419 und Bd. 7 S. 8, Jena ebenda Bd. 5 S. 418 und in CBlFG Bd. 3 S. 495, OLG. Dresden in SeuffA. Bd. 57 S. 10). Daß § 179 I nicht in vollem Umfang auf den dinglichen Vertrag zur Anwendung gebracht werden kann, weil der nicht legitimierte Vertreter zur Erfüllung überhaupt nicht in der Lage ist, soweit diese Vorschrift in einer ihrer Bestimmungen nur auf obligatorische Verträge zupaßt, ist kein zwingender Gegengrund, da er zuviel beweist; denn auch auf dem Gebiet des Obligationenrechts wird die Sache genau so liegen, wenn es sich um individuelle, ins- besondere höchstpersönliche Leistungen handelt, bei denen es heißt: si duo faciunt idem, non est idem. Wenn Herr Butterbrod sich dem deutschen Theater gegenüber im Namen von Gerhard Hauptmann ver- pflichtet, ein Bühnenwerk zu schreiben, wird der Theaterleiter, falls die Genehmigung ausbleibt, sich schwerlich auf den Weg begeben, von Herrn Butterbrod ein Theaterstück zu verlangen, sondern er wird sich mit dem Schadenersatz begnügen; nichts anders wird beim dinglichen Vertrag eintreten, wenn der Vertreter ihn nicht verwirklichen kann oder man daran Anstoß nehmen will, daß von Erfüllung eines Erfüllungsgeschäfts nach strenger Logik nicht gesprochen werden kann. Es läßt sich in der Tat auch gar nicht absehen, weshalb — wenn man die Konvaleszenz im Gesetz einmal zugelassen hat — man die dingliche Willens- erklärung von ihrer Anwendung hätte ausschließen sollen; und die Mot., die darüber doch irgend eine Andeutung enthalten müßten, gehen im Gegenteil in Bd. 3 S. 189 ff. ganz ausdrücklich von dieser An- wendung aus und verneinen, daß die Vollziehung der Eintragung irgend einen Unterschied in der rechtlichen Behandlung derartiger Er- klärungen Nichtberechtigter begründen könnte. Daß im § 185II die Eintragungsbewilligung, die hier im I. Entwurf (§ 830) besonders erwähnt war, gestrichen worden ist, beruht lediglich auf dem Grunde, daß § 185 nunmehr auf alle rechtsgeschäftlichen Verfügungen aus- gedehnt worden ist (Prot. Bd. 1 S. 173, 403, Bd. 3 S. 205). Nicht zu verkennen ist, daß auf diesem Wege eine weitere Etappe in der rapid fortgesetzten Mobilisierung des Grundeigentums erreicht ist. Ich habe auch sonst auf die nicht zu übersehende Tatsache hin- gewiesen, daß das Grundbuch in Deutschland zunächst in den Städten eingeführt wurde; von ihnen teilte sich diese Erleichterung erst später

Wilutzky, Die Verfügungen des BGB-

dem ländlichen Grundbesitz mit. Dann wurde der uralte Grundsatz des Marktverkehrs „Hand wahre Hand" von den beweglichen Sachen durch den Glauben des Grundbuchs und noch später der Hypotheken- briefe auf den Verkehr in Grundstücken und Rechten an Grundstücken ausgedehnt. In dieser Richtung geht die Arbeit der Gesetzgebung und der Praxis unermüdlich weiter; Erleichterung wird über Erleichterung geschaffen und der Grundbuchverkehr immer mehr dem Marktverkehr der beweglichen Sachen angenähert. Auch hier, wie bei der Ver- selbständigung des Erfüllungsgeschäfts („dinglicher Vertrag", Einigung usw.), ein unaufhaltsamer Entwicklungsgang, zwischen dessen großen Rädern Bedenken und Widerspruch Einzelner rasch zerrieben werden wird!

Zur Frage der kumulativen Schuldübernahme Salinger, Dr., Landrichter in Konitz

Zur Frage der kumulativen Schuldübernahme. Von Landrichter Dr. Salttiger in Könitz.

Das Bürgerliche Gesetzbuch versteht unter Schuldübernahme lediglich den Vertrag, durch welchen der Übernehmer an Stelle des ursprüng- lichen Schuldners tritt (privative Schuldübernahme). Ein Vertrag, durch welchen sich ein Dritter neben dem bisherigen Schuldner für verhaftet erklärt, ist nach dem Sprachgebrauche des Bürgerlichen Gesetz- buches keine Schuldübernahme. Daraus folgt jedoch nicht, daß ein solcher Vertrag unter der Herrschaft des jetzigen Rechts nicht geschlossen werden kann. Das Gegenteil wäre mit den geltenden Grundsätzen über die Vertragsfreiheit nicht vereinbar. Bedenken hat es nur, in diesem Falle von einer Schuldübernahme zu reden (Goldmann- Lilienthal Bd. 1 S. 449 Anm. 3). Verträge der fraglichen Art sind indes zu häusig, um für sie eines festen Namens entraten zu können. Aus diesen! Grunde darf man auch jetzt wohl noch von einer „kumulativen Schuldübernahme" sprechen, obgleich das Bürgerliche Gesetzbuch diese weder dem Begriffe, noch dem Namen nach kennt (vgl. auch Hellwig, Verträge S. 176; Stammler, Schuldver- hältnisse S. 206). Man konnte natürlich nicht dabei stehen bleiben, diese Art der Schuldübernahme für das jetzige Recht bloß begrifflich zu bejahen und ihre Bezeichnung zu erörtern. Abgesehen von wissenschaftlichen Gründen lag es schon im Interesse des Rechtsverkehrs, auch zu prüfen, nach welchen Normen diese kumulative Schuldübernahme jetzt beurteilt werden muß. In dieser Beziehung hat das Reichsgericht im 51. Bande S. 132 seiner Entscheidungen eine besonders für die Praxis wesentliche Ent- Archiv für bürgerliche? Recht. Band XXYIII. 6

Salinger.

scheidung getroffen, in welcher es den Rechtssatz aufstellt, daß für die kumulative Schuldübernahme in gleicher Weise, wie nach § 766 BGB. für die Bürgschaft, die Schriftform erforderlich sei. Sollte, so meint es, ein Vertrag, durch welchen ein Dritter als Gesamtschuldner neben dem bisherigen Schuldner in die Haftung eintritt, begrifflich von der Bürgschaft, insbesondere der selbstschuldnerischen, überhaupt unterschieden werden können, so habe er in seiner materiellen Wirkung doch jeden- falls die größte Ähnlichkeit mit der selbstschuldnerischen Bürgschaft. Die legislativen Erwägungen, welche dazu geführt hätten, die Schrift- sorm für die Bürgschaft vorzuschreiben, träfen in vollem Umfange auch für ihn zu. Es müsse deshalb als dem Sinne des Bürgerlichen Gesetz- buches entsprechend gelten, auch für die kumulative Schuldübernahme die schriftliche Form zu verlangen, und zwar um so mehr, als sonst die Umgehung der Vorschrift des § 766 BGB. die leichteste Sache von der Welt wäre. Der Standpunkt des Reichsgerichts ist unbedingt praktisch; ob er rechtlich haltbar ist, unterliegt erheblichen Zweifeln. Er ist in der Literatur und Rechtsprechung denn auch nur zum Teil gebilligt. Ihm ist zugestimmt: „Recht" 1903 S. 286, 335; „Rechtsprechung der Ober- landesgerichte" Bd. 6 S. 449; Pos. Mon.Schrift" 1903 S. 69; „Bad. Rechtsprechung" 1903 S. 338, dagegen entgegengetreten: „Recht" 1903 S. 356; „Deutsche Jur.Ztg." 1903 S. 19, 422; „Seufferts Blätter f. Rechtsanw." 1903 S. 365. Die kumulative Schuldübernahme schlechthin für eine Bürgschaft zu halten, muß in jedem Falle auf Widerspruch stoßen. Richtig ist zwar, daß beide Rechtsinstitute in ihrem wirtschaftlichen Ergebnisse vielfach auf dasselbe hinauskommen, rechtsbegrifflich aber sind sie von- einander verschieden. Wer bürgt, haftet für fremde Schuld, auch wenn er unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage selbstschuldnerisch, d. h. wieZ ein Selbstschuldner haftet. Wer dagegen die Schuld eines anderen übernimmt, will für die Schuld als eigene, also als Selbstschuldner haften. Allerdings wird er diese Haftung meist zu Bürgschaftszwecken eingehen. Aber darum wird der sie begründende Vertrag ebensowenig eine Bürgschaft, wie es die Ausstellung eines 0 Der 8 773 Ziff. 1 BGB. sagt inkorrekt: „Die Einrede der Vorausklage ist ausgeschlossen, wenn der Bürge auf die Einrede verzichtet, insbesondere, wenn er sich als Selbstschuldner verbürgt hat."

Zur Frage der kumulativen Schuldübernahme. 83 Wechsels ist, welche zum Zwecke der Bürgschaft geschieht (Jur. Wochenschr. 1903 Beil. S. 43). Ein gewisses Abhängigkeitsverhältnis besteht freilich zwischen den Verbindlichkeiten des Urschuldners und Übernehmers, besonders wenn die Schuldübernahme dem Gläubiger gegenüber bürg- schaftshalber erklärt worden ist. Aber sie besteht nicht in dem Sinne, daß man, wie bei der Bürgschaft, die Verbindlichkeit des ersten Schuldners als Hauptschuld, die des Übernehmers als eine akzessorische Ver- pflichtung ansehen kann und muß. Beide Verbindlichkeiten stehen vielmehr gleichwertig nebeneinander und nicht anders teilt die Schuld des Übernehmers grundsätzlich die Schicksale der Urschuld, als es nach den Regeln über die Gesamtschuld überhaupt der Fall zu sein pflegt. Ge- rade die Begründung einer solchen Gesamtschuld, die bei der Bürgschaft, auch der selbstschuldnerischen, niemals besteht (Entsch. des Reichs- oberhandelsgerichts Bd. 20 S. 47 ff., Entsch. des Reichsgerichts Bd. 8 S. 264), ist das spezisische Merkmal der kumulativen Schuldübernahme. Aus den Vorschriften über die Gesamtschuld heraus ist sie dann aber auch zu beurteilen. Es ist selbstverständlich, daß für den Umfang der dem Übernehmer obliegenden Verpflichtung nur die Verbindlichkeit des Urschuldners maßgebend sein kann und daß sich demzufolge der Über- nehmer auch auf dieselben Einreden muß berufen dürfen, wie der Ur- schuldner, gleichviel ob sie die ursprüngliche Ungültigkeit oder die spätere Aufhebung der Schuld betreffen, und meist auch gleichgültig, ob sie vor oder nach der Übernahme entstanden sind. Diese Rechts- sätze aber sind mit den Vorschriften über die Gefamtschuld auch ver- einbar. Zwar wirken nach § 425 BGB. andere als die in den §§ 422—424 bezeichnten Tatsachen nur für und gegen den Gesamt- schuldner, in dessen Person sie eingetreten sind. Aber nur soweit sich aus dem Schuldverhältnisse nicht ein anderes ergibt. Das letztere ist für die Gesamtschuld, welche durch die kumulative Schuldübernahme her- beigeführt wird, von wesentlicher Bedeutung. Insofern nämlich, als es die Möglichkeit gewährt, den besonderen Verhältnissen dieser Gesamt- schuld Rechnung zu tragen. Und hiermit kommt man aus. Der Dritte, welcher dem Urschuldner nachträglich als Gesamtschuldner hinzugetreten ist, hat die bestehende Schuld natürlich nur mit den Pflichten über- nehmen wollen, mit denen sie zur Zeit der Übernahme bestanden hat. Daher ergibt sich aus dem Schuldverhältnisse, das hier im weitesten Sinne, also auch unter Einbeziehung des Schuldübernahmevertrages 6*

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selbst, zu verstehen ist, daß sich der Übernehmer auf alle der Ver- bindlichkeit bis dahin entgegenstehende Einreden, soweit sie nicht etwa streng persönliche sind, muß berufen können, mögen sie, wie z. B. die Verjährung, auch nicht in seiner eigenen Person entstanden sein. Des- gleichen ergibt sich aus dem Schuldverhältnisse, daß dem Übernehmer, wenn er die Schuldübernahme zu Bürgschaftszwecken eingegangen ist, auch die nach der Schuldübernahme auf Seiten des Urschuldners ein- getretene Unmöglichkeit der Leistung sowie eine in der Person des Ur- schuldners nachher eingetretene Vereinigung zwischen Forderung und Schuld zugute kommen muß. Denn auch insoweit war es bei Be- gründung des Gesamtschuldverhältnisses stillschweigende Voraussetzung, daß er dem Gläubiger nur für das einstehen wollte, was dieser tm gegebenen Falle von dem Urschuldner selbst zu fordern berechtigt wäre, sodaß es nicht darauf ankommen kann, daß diese Tatsachen nicht in der Person des Übernehmers selbst eingetreten sind. Es mag zugegeben werden, daß sich auf diese Weise die kumulative Schuldübernahme in ihren Rechtswirkungen der selbstschuldnerischen Bürgschaft vielfach nähert, aber darum braucht sie noch keine Bürgschaft zu sein. Sie zu dieser zu stempeln, heißt ihren rechtlichen Charakter nach den wirtschaftlichen Folgen bestimmen und den obligatorischen Grund des an sich abstrakten Schuldübernahmevertrages zu einem materiellen Vertragsbestandteile selbst machen, was er in Wirklichkeit nicht ist. Nach dem Gesagten ist es nun aber auch nicht erforderlich, die Schuldübernahme analog der Bürgschaft zu behandeln. Wenn das geschieht, um den Formzwang des § 766 BGB. auch für sie zur Geltung bringen zu können, so hat das ohnehin schon Bedenken. Nicht mit Unrecht wird von den Gegnern der reichsgerichtlichen Meinung darauf hingewiesen, daß jede Formvorschrift eine Ausnahmevorschrift ist, die auch bei der größten Ähnlichkeit des unter ihr stehenden Geschäfts mit einem anderen die analoge Ausdehnung nicht gestattet, auch nicht, wenn es gilt, eine Umgehung des Gesetzes zu vereiteln (so besonders Staub, Deutsche Jur. Ztg. 1903 S. 19). In jedem Falle würde es auch eine nicht zu verstehende Disharmonie bedeuten, wenn für die kumulative Schuldübernahme — richtig muß es übrigens heißen für die Erklärung des Übernehmers — die Schristsorm erforderlich wäre, für die privative Schuldübernahme aber nicht. Zwar weist das Reichs- gericht darauf hin, daß bei der privativen Schuldübernahme insofern

Zur Frage der kumulativen Schuldübernahme.

ein Gegensatz zur kumulativen besteht, als bei ihr eine Leistung gegen Gegenleistung vorliegt, und glaubt hiermit die verschiedene Behandlung der beiden Rechtsverhältnisse rechtfertigen zu können. Aber m. E. nicht überzeugend. Richtig ist allerdings, daß der Gläubiger, indem er den bisherigen Schuldner aus der Haftung entläßt, auch wenn er seine Lage hierdurch nicht gerade verschlechtert, dem Übernehmer gegenüber etwas leistet. Das kann jedoch für die Frage der Schriftform nicht ausschlaggebend sein. Es trifft nicht den Grund, aus dem für die Bürgschaftserklärung die Schriftsorm im § 766 BGB. eingeführt ist. Die Vorschrift ist getroffen, um den Bürgen vor Leichtsinn zu bewahren, und zwar nicht nur vor dem Leichtsinn, in den er geraten kann, weil er sich wegen der Subsidiarität seiner Verpflichtung in Sicherheit wiegt, wie es in Seuffert's Blättern für Rechtsanwendung 1903 S. 365 heißt, denn auch die selbstschuldnerische Bürgschaft unterliegt der Schriftsorm, sondern auch vor dem Leichtsinn aus jedwedem anderen Grunde. Ein solches Schutzbedürfnis liegt an sich aber auch bei der privativen Schuldübernahme vor. Vielleicht noch im verstärkten Maße. Denn die Verbindlichkeit, die der Übernehmer hier übernimmt, ist noch drückender, wie bei der Bürgschaft. Sie wird auch durch die in der Entlassung des bisherigen Schuldners bestehende Gegenleistung des Gläubigers nicht gemindert. Denn von dieser Gegenleistung hat der Über- nehmer nichts. Sie nützt lediglich dem bisherigen Schuldner, zu dessen Gunsten sie geschieht, schwächt den Leichtsinn des Übernehmers also nicht ab. Daran ändert auch nichts der Umstand, daß der Übernehmer in der Regel ein Interesse an der Befreiung des ursprünglichen Schuldners hat. Denn dieses Interesse kann für die Beurteilung seines Leicht- sinnes nicht anders bewertet werden, als das Interesse des Bürgen, dem Schuldner zu helfen. Es kommt aber noch ein zweites hinzu. Wäre es berechtigt, die kumulative Schuldübernahme derselben Form zu unterwerfen, wie die Bürgschaft, so müßte man sie folgerichtig auch den anderen Vorschriften über die Bürgschaft unterstellen. Dann aber würde sich ein Widerstreit zwischen diesen und den Vorschriften über die Gesamtschuld ergeben, bei dem nicht unwesentlich mit der Willens- richtung der Vertragsparteien gerechnet werden müßte. Und das hat selbstverständlich seine Schwierigkeiten, die um so größer sind, als der Bürge in vielen Beziehungen ganz anders steht, als der Gesamt- schuldner. Ich erinnere in dieser Beziehung nur an die Vorschrift des

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§ 770 BGB., wo dem Bürgen, insbesondere im Falle einer Gegen- forderung des Hauptschuldners, verzögerliche Einreden gegeben sind, die der Gesamtschuldner nicht hat, oder an die Bestimmung des § 775 BGB., wonach der Bürge in gewissen Fällen von dem Hauptschuldner Befreiung verlangen kann, die ein Gesamtschuldner von dem anderen niemals zu fordern berechtigt ist, oder endlich an die Vorschrift des § 776 BGB., wonach der Bürge bei der Aufgabe gewisser Vorzugs- oder Sicherungsrechte durch den Gläubiger von seiner Verbindlichkeit frei wird, während nach § 423 BGB. nur ein zwischen dem Gläubiger und einem Gesamtschuldner vereinbarter Erlaß, durch den nach Absicht der Vertragschließenden das ganze Schuldverhältnis aufgehoben werden soll, den anderen Gesamtschuldner von der Verbindlichkeit befreit. Unter diesen Umständen ist es immerhin ein Schritt auf glattere Wege, wenn das Reichsgericht neuerdings seinen Standpunkt wenigstens in einer Beziehung eingeschränkt hat. Jnr 59. Bande seiner Ent- scheidungen Seite 233 gibt es zu, daß an sich auch eine von der selbst- schuldnerischen Bürgschaft verschiedene kumulative Schuldübernahme denkbar sei. Der Regel nach und im Zweifel, so meint es, sei die sog. kumulative Schuldübernahme allerdings nichts anderes, als eine Bürgschaft. Aber ausnahmsweise könne einem Schuldner auf Grund einer eigenartigen Sachlage nachträglich auch noch ein zweiter als gewöhnlicher Gesamtschuldner im Sinne des § 421 BGB. hinzutreten, ohne daß ein Bürgschaftsverhältnis vorliege, und dann sei eine entsprechende Anwendung des § 766 BGB. nicht geboten. Danach würde vom Standpunkte des Reichsgerichts also wenigstens zum Teil die kumulative Schuldübernahme der Schriftform nicht unter- worfen sein. Welche Fälle darunter fallen, sagt das Reichsgericht nicht ausdrücklich. Es begnügt sich, zur Begründung seiner Ansicht auf xr. Jnst. de duob. reis 3. 16 sowie 1. 4 und 3 pr. Dig. eod. 45. 2 zu verweisen, betont im übrigen aber nur ganz unbestimmt die be- sondere Artung dieser Fälle. Es kann jedoch nicht schwer fallen, diese Fälle herauszufinden. Wenn man daran festhält, daß das Reichs- gericht sie in Gegensatz bringt zu jener Schuldübernahme, die zu Gunsten eines anderen bürgschaftshalber erfolgt, so kann es sich nur um solche Fälle handeln, bei denen die Absicht einer solchen Verbürgung fehlt oder mindestens doch zurücktritt. Das aber ist diejenige Schuld- übernahme, die auf Gründen beruht, die in der Person des Über-

Zur Frage der kumulativen Schuldübernahme.

nehmers selbst liegen. Solche Fälle sind weniger häufig, als die, wo die Übernahme der fremden Schuld zu Bürgschaftszwecken erklärt wird, sie kommen im Rechtsleben jedoch vor. Sie sind da zu finden, wo ein Dritter in das Rechtsverhältnis eines anderen eintritt und, nachdem er sich die rechtlichen Vorteile dieses Rechtsbandes angeeignet hat, nun auch die aus diesem entsprungenen Pflichten tragen soll und will. In derartigen Fällen tritt eine kumulative Schuldübernahme mehrfach sogar kraft Gesetzes ein. Um so unbedenklicher ist es daher, sie auch der Parteivereinbarung freizugeben und ihre Möglichkeit kraft solcher überhaupt zu bejahen. Einen Fall, wo, ohne daß an eine Bürgschaft gedacht werden kann, ein Dritter gesetzlich neben dem ursprünglichen Schuldner in die Haftung eintritt, enthält der § 419 BGB. und ihm ähnlich auch der ß 25 HGB. Nach den dort getroffenen Vorschriften können sich, wenn jemand durch Vertrag das ganze Vermögen eines anderen übernimmt oder das Handelsgeschäft eines anderen unter der bisherigen Firma fortführt, die Gläubiger des bisherigen Schuldners unbeschadet der Weiterhaftung des letzteren auch an den Übernehmer halten. Allerdings nur in Höhe des übernommenen Aktivbestandes, das aber ändert an dem Charakter der kumulativen Schuldübernahme nichts. Ein Fall, wo eine kumulative Schuldübernahme kraft Gesetzes eintritt, enthält weiter auch der § 2382 BGB., der bestimmt, daß im Falle eines Erbschaftskaufes der Käufer von dem Abschlüsse des Kaufvertrages an den Nachlaßgläubigern neben dein Verkäufer für die Nachlaßverbindlichkeiten einsteht. Und einen Fall der kumulativen Schuldübernahme kraft Ge- setzes betrifft endlich auch der § 81 des Reichszwangsversteigerungs- gesetzes vom 24. März 1897, wonach, wenn der Meistbietende das Recht aus dem Meistgebot an einen anderen abtritt, dieser und der Meistbietende im Falle des Zuschlages als Gesamtschuldner haften?) Alle diese Fälle geben das spezifische Merkmal auch für diejenige Schuldübernahme, bei welcher kraft Vertrages dem ursprünglichen Schuldner ein zweiter ohne Bürgschaftsabsicht als Gesamtschuldner hinzutritt. Näher, als angegeben, wird sich der Kreis dieser Fälle

2) Ein Fall kumulativer Schuldübernahme kraft Gesetzes liegt nicht vor im Z 571 BGB. Hier tritt der Erwerber des Mietsgrundstückes an die Stelle des Vermieters und letzterer bleibt nur selbstschuldnerischer Bürge.

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kaum begrenzen lassen. Es wird in jedem Einzelfalle darauf an- kommen, die causa der Schuldübernahme zu erforschen. Das wird meistenteils nicht schwer sein. Es wird z. B. kaum auf Schwierigkeiten stoßen, festzustellen, daß die Schuldübernahme nicht auf Bürgschaft beruht, wenn A die von B aus Möbelleihvertrag entnommenen Gegen- stände von diesem übernimmt und sich nun dem Verkäufer gegenüber verpflichtet, selbst für den Kaufpreis einzustehen. Umgekehrt werden aber auch kaum Bedenken gegen den Bürgschaftscharakter der Schuld- übernahme bestehen, wenn diese geschehen ist, um eine drohende Klage von dem eigentlichen Schuldner abzuwenden oder sonstwie den Gläubiger zur Stundung zu bewegen. Dabei wird die Prüfung der maßgebenden Tatfrage aber um so sorgfältiger vorzunehmen sein, als nach der für die Praxis jedenfalls maßgebenden Ansicht des Reichsgerichts die rechtliche Behandlung der beiden Arten der kumulativen Schuld- übernahme hinsichtlich der Form eine durchaus verschiedene ist und es für den Gläubiger unter Umständen wesentlich sein kann, auch die formfrei erklärte Schuldübernahme als rechtsverbindlich erklärt zu sehen. Da, wie ich oben hervorgehoben habe, die Regel des § 425 BGB. nur insoweit eintritt, als sich aus dem Schuldverhältnisse nicht ein anderes ergibt, so ist der Rechtsgrund der Schuldübernahme auch für die rechtliche Stellung des Schuldübernehmers überhaupt nicht ohne Bedeutung. Es kann keinem Bedenken unterliegen, daß bei der- jenigen Schuldübernahme, die zufolge eigenen Interesses erklärt worden ist, der gesamtschuldnerisch haftende Übernehmer vielfach anders zu be- handeln ist, als der, welcher zu Bürgschaftszwecken die Schuld des Urschuldners als Gesamtschuldner übernommen hat. Ob man dabei aber mit dem Reichsgerichte schlechthin wird sagen können, daß der Schuldübernehmer dort, wo die Schuldübernahme nicht aus Sicherungs- gründen erfolgt ist, als gewöhnlicher Gesamtschuldner zu gelten hat, will mir nicht zweifelsfrei erscheinen. Die gewöhnliche Gesamtschuld im Sinne des § 421 BGB. setzt voraus, daß die mehreren Gesamt- schuldner von vornherein aus demselben oder einem gleichartigen Schuld- verhältnisse haften. So liegt aber die Sache bei der hier in Rede stehenden Schuldübernahme nicht. Der Übernehmer einer fremden Schuld tritt dem ersten Schuldner erst auf Grund des abstrakten Schuldübernahmevertrages als Gesamtschuldner hinzu. Das bedeutet zwar nicht, daß er dem Gläubiger nun auch bloß aus dem abstrakten

Zur Frage der kmnulativen Schuldübernahme.

Übernahmevertrage haftet, wie das Obertribunal Bd. 80 S. 73 für die Fälle des § 41 des Eigentumserwerbsgesetzes vom 6. Mai 1872 angenommen hat. Es bedeutet auch nicht, daß der neue Schuldner den Schuldgrund des bestehenden Schuldverhältnisfes auch in das seinige dem Gläubiger gegenüber aufnimmt, wie im „Recht" 1903 S. 356 ausgeführt wird. Sondern in Wahrheit muß angenommen werden, daß der Übernehmer ebenso wie bei der privativen Schuldübernahme aus dem ursprünglichen Schuldverhältnisfe zwischen Gläubiger und Urschuldner dem ersteren haftet (Entsch. des Reichsg. Bd. 1 S. 403; H e l l w i g , Rechtskraft S. 314). Denn durch die Übernahme der Schuld ist der Schuldübernahmevertrag an sich erfüllt. Eine weitere Haftung aus ihm, und zwar nach Maßgabe des ursprünglichen Schuldverhältnisses, kann deshalb nicht in Frage kommen. Vielmehr ist mit dem abstrakten Schuldübernahmevertrage, dessen Wirkung in der unmittelbaren Herbeiführung der gewollten Rechtsänderung besteht und auch unabhängig von dem seinen Rechtsgrund bildenden obligatorischen Geschäfte eintritt (Protokolle Bd. 1 S. 420), bewirkt, daß der Gläubiger in Abänderung des ursprünglichen Schuldverhältnisfes zu seinem bis- herigen Schuldner noch einen zweiten Schuldner bekommen hat. Dieser zweite Schuldner kann dann aber nur als Schuldner aus dem ursprünglichen Schuldverhältnisfe in Betracht kommen, aus dem er ja auch Schuldner sein wollte. Aber damit ist noch nicht gesagt, daß er nun auch wie ein gewöhnlicher Gesamtschuldner anzusehen ist. Denn es darf nicht übersehen werden, daß es immerhin ein fertiges Rechts- verhältnis war, in das er eingetreten ist. Das erweitert in gewisser Beziehung seine Rechte, engt sie zum Teil aber auch ein. Es er- weitert sie insofern, als er sich, gleichwie bei der Schuldübernahme zum Zwecke der Bürgschaft, auf alle, auch die nicht in seiner Person entstandenen Einreden aus dem ursprünglichen Schuldverhältnisse be- rufen kann, welche bis zu der Übernahme dem Urschuldner zugestanden haben. Denn er hat eben die Schuld in dem Zustande übernommen, in welchem sie sich zur Zeit'der Übernahme befunden hat. Auf der anderen Seite beengt es seine Rechte aber auch, weil er sich in dem Gebrauch seiner Einwendungen mit dem bisherigen Verhalten des Ur- schuldners nicht wird in Widerspruch setzen dürfen. Von dem Gesichts- punkte, daß er — anders wie bei der Bürgschaft — ebensoweit Herr des Schuldverhältnisses ist, wie der Urschuldner selbst, wird es ihm

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tut Prinzip gestattet sein, gleich wie dieser, ein vorbehaltenes Rücktritts- recht auszuüben oder die Wandlung zu erklären oder eine Anfechtung vorzunehmen,b) und zwar alles sogar gegen den zeitigen Willen des ursprünglichen Schuldners. Nur wird er sich dabei etwaige Ein- wendungen oder Repliken aus der Stellungnahme des Urschuldners bis zur Übernahme der Schuld gefallen lassen müssen. Insofern steht er grundsätzlich anders — und zwar günstiger — als derjenige, welcher die Schuld eines anderen zur Sicherung des Gläubigers über- nommen hat. Denn bei dieser Art der Schuldübernahme steht dem Übernehmer die selbständige Ausübung des Rücktrittsrechts oder der Anfechtung wegen Betruges, Irrtums u. dgl. nicht zu. Das ergibt sich aus der Natur des Schuldverhältnisses, aus der gefolgert werden muß, daß der, welcher bürgschaftshalber eine Schuld übernimmt, nicht so selbständig steht, wie der Schuldübernehmer mit Eigeninteresse. Daß auf diese Weise der, welcher die Schuld zu Bürgschaftszwecken über- nommen hat, noch schlechter steht, als der Bürge, der sich wenigstens nach Maßgabe des § 770 BGB. auf die bezeichnten Rechte berufen kann, tut nichts zur Sache. Er ist darum noch nicht rechtlos gestellt. Allerdings wird er seine Rechtslage nicht dadurch bessern können, daß er sich diese Rechte von dem Schuldner abtreten läßt. Denn abgesehen davon, daß die Abtretung dieser unselbständigen Befugnisse nicht zu- lässig sein dürfte, wird sie auch schon daran scheitern, daß der Ur- schuldner, der doch selbst auch in Anspruch genommen werden kann, sich durch Übertragung dieser Rechte derselben nicht begeben wird. Aber mit Rücksicht auf den zukünftigen Rückgriff gegen den Urschuldner wird es dem Übernehmer in der Regel nicht schwer fallen, diesen selbst zur Ausübung der fraglichen Rechte zu veranlassen, und dann kann er sich selbstverständlich hierauf berufen. In anderer Beziehung steht wieder der Übernehmer bei der bürgschaftlichen Schuldübernahme günstiger, als der Übernehmer bei der anderen. Er kann sich z. B. darauf stützen, daß die Schuld durch Vereinigung in der Person des Urschuldners nach der Schuldübernahme erloschen ist, -kann sich ferner auf jeden nachträglich erfolgten Erlaß gegenüber dem Urschuldner berufen, sich endlich auch auf die nachträglich eingetretene Unmöglichkeit der Leistung s) Gold mann-Lilienthal S. 483 Anm. 4 wollen dieses Anfechtungs- recht nicht einmal dem privativen Schuldübernehmer geben, aber nicht aus zu- treffenden Gründen.

Zur Frage der kumulativen Schuldübernahme.

in der Person des Urschuldners beziehen, während alle diese Tatsachen zu Gunsten desjenigen, bei dem die Schuldübernahme mit eigenen Interessen verknüpft ist, nicht wirken. Für ihn bleibt es insoweit bei der Regel des § 425 BGB. In anderen Punkten stehen beide Arten der Schuldübernahme einander gleich. Es ist z. B. unbedenklich, daß der Übernehmer weder bei der Schuldübernahme mit Bürgschaftscharakter noch bei der mit Eigeninteresse mit einer dem Urschuldner zustehenden Forderung aufrechnen kann. Sie werden beide auch nicht in der Lage sein, den Gläubiger seinerseits auf die Aufrechnung zu verweisen, und stehen insofern schlechter, als der Bürge (§ 770 Abs. 2 BGB). Wenn man in der angegebenen Richtung die Rechtsstellung des kumulativen Schuldübernehmers verfolgt, so springt nicht unwesentlich der Unterschied dieser Schuldübernahme von der sog. Erfüllungs- übernahme in die Augen. Daß diese regelmäßig auf einem Ab- kommen zwischen dem Schuldner und Übernehmer beruht, während die kumulative Schuldübernahme für gewöhnlich in einem Vertrage zwischen Gläubiger und Übernehmer wurzelt, mag außer Betracht bleiben. Denn auch die kumulative Schuldübernahme kann zwischen Schuldner und Übernehmer vereinbart werden und wirkt dann zu Gunsten des Gläubigers sogar ohne die im § 415 BGB. für die privative Schuldübernahme vorgeschriebene Genehmigung. Als wesent- licher Unterschied zwischen beiden soll auch nicht hervorgehoben werden, daß bei der Erfüllungsübernahme nach § 329 BGB. der Gläubiger int Zweifel ein unmittelbares Recht gegen den Übernehmer aus dem Übernahmevertrage nicht erwirbt, während das bei der Schuld- übernahme der Fall ist. Denn auch diese Regel, wonach der Über- nehmer nur dem Schuldner gegenüber verpflichtet ist, den Gläubiger zu befriedigen, gilt nur im Zweifel. Es kann deshalb Vorkommen, daß auch bei der Erfüllungsübernahme sich ein unmittelbarer Rechts- erwerb für den Gläubiger vollzieht, zufolge dessen dieser berechtigt ist, auch seinerseits von dem Erfüllungsübernehmer die Erfüllung zu verlangen. Gerade dieser Fall, der am meisten Ähnlichkeit mit der kumulativen Schuldübernahme verrät, interessiert hier. Er markiert den Unterschied der beiden Institute am bezeichnendsten. Mag immer- hin der Gläubiger bei einer Erfüllungsübernahme ein unmittelbares Recht gegen den Übernehmer erwerben, Gesamtschuldner neben dem eigentlichen Schuldner, wie bei der kumulativen Schuldübernahme, wird

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hier der Übernehmer nicht. Hier bestehen zwei Obligationen zu Gunsten des Gläubigers, und zwar beide mit rechtlich verschiedenem Inhalt. Die eine wird durch das ursprüngliche Schuldverhältnis ge- bildet, die andere durch den Übernahmevertrag selbst. Die eine hat zum Inhalt die eigentliche Schuldverbindlichkeit, die andere aber die Verpflichtung, an Stelle des ursprünglichen Schuldners zu erfüllen. Nur aus letzterem, dem Übernahmevertrage selbst, haftet der Über- nehmer. Aus dem eigentlichen Schuldverhältnisse ist er nicht ver- bunden. Aus ihm empfängt seine Verpflichtung zwar das Leben unb den Inhalt, aber hiermit sind die Beziehungen zu dem eigentlichen Schuldverhältnisse auch erschöpft. Daraus ergibt sich, daß bei der Er- süllungsübernahme der Übernehmer nienrals berechtigt sein kann, selbständig ein Rücktrittsrecht geltend zu machen oder das Recht der Wandelung und Minderung auszuüben oder die Anfechtung der eigentlichen Schuldverbindlichkeit zu erklären. Er kann sich auf diese Rechte viel- mehr nur insoweit berufen, als der wirkliche Schuldner sie geltend gemacht hat. Er steht also schlechter als der Bürge und schlechter auch als der Schuldübernehmer, der die Schuld mit Rücksicht auf ihm erwachsene Vorteile übernommen hat. Er wird die bezeichneten Rechte nicht ein- mal ausüben können, wenn er die Erfüllung der Verbindlichkeit aus Gründen übernommen hat, die in seiner Person liegen, was bei der Erfüllungsübernahme ebenso Vorkommen kann, wie bei der kumulativen Schuldübernahme. Denn es fehlen gesetzliche Bestimmungen, welche ihm die Berufung auf jene Rechte, bei der er sich mit dem Willen des Schuldners in Widerspruch setzen könnte, gestatten. Im übrigen kann er sich auf Einreden gegen das Schuldverhältnis in demselben Umfang beziehen, wie ein Bürge, insbesondere also auch auf das Erlöschen der Verbindlichkeit des Urschuldners infolge Vereinigung oder Unmöglichkeit der Erfüllung seitens des eigentlichen Schuldners. Insofern steht er wieder besser, als der Schuldübernehmer aus Eigeninteresse, und zwar um so mehr, als man ihm die Berufung auf die letzterwähnten Er- löschungsgründe der Urschuld vielleicht nicht einmal wird versagen können, wenn er die Erfüllung der Verbindlichkeit nur mit Rücksicht auf den auf ihn erfolgten Übergang der Rechte aus dem in Frage stehenden Schuldverhältnisse übernommen hat. Denn da rechtlich für das Schicksal der Verbindlichkeit auch in diesem Falle nur die Person des eigentlichen Schuldners in Betracht kommt, so sind alle Tatsachen

Zur Frage der kumulativen Schuldübernahme.

in Bezug auf das Schuldverhällnis hier auch nur aus der Person des eigentlichen Schuldners zu beurteilen, unbeschadet natürlich etwaiger Bereicherungsansprüche gegen den Übernehmer, wenn er aus dem Er- löschen der eigentlichen Schuldverbindlichkeit unberechtigten Vorteil zieht. Da bei der Erfüllungsübernahme rechtlich zwei Obligationen vor- handen sind, so kann das gegen den eigentlichen Schuldner ergangene Urteil natürlich auch keine Wirksamkeit gegen den Erfüllungsübernehmer haben. Solche fehlt ifjm übrigens auch gegen den Übernehmer bei der kumulativen Schuldübernahme. Wie hervorgehoben, tritt bei dieser der Übernehmer nur neben den bisherigen Schuldner. Er kann also, gleichviel um welche Art der kumulativen Schuldübernahme es sich handelt, niemals als Rechts- oder Sondernachfolger des Urschuldners angesehen werden. Die Streitfrage über die Anwendbarkeit des §727 ZPO., welche für die privative Schuldübernahme entstanden ist — und, wie in der Deutschen Juristenzeitung 1904 S. 212 übersehen wird, nur für diese — (vgl. Jur. Ztg. 1901 S. 350, Staub Anm. 16 zu § 17 HGB.) kann hier also nicht akut werden. Der § 727 ZPO. findet bei der kumulativen Schuldübernahme, soweit nicht etwa andere Voraussetzungen desselben zutreffen, also bloß mit Rücksicht auf die Schuldübernahme, niemals Anwendung. Der Schuldübernehmer muß hier besonders beklagt iverden, gleichwie bei der Bürgschaft, wo auch das rechtskräftige Urteil gegen den Hauptschuldner der Wirkung gegen den Bürgen entbehrt (Jur. Wochensch. 1903 Beil. S. 142). Die Vorschrift des § 729 ZPO. ist nur eine Ausnahmevorschrift. Durch sie ist nur aus Billigkeitsgründen dem Gläubiger der Weg des § 727 ZPO. eröffnet (Begründung zur Novelle § 665 b, Denk- schrift S. 109ff., Gaupp-Stein Anm. I zu § 729).

Drei Fragen aus dem Dienstzeugnisrecht Bendix, Dr. Ludwig, in Berlin

Drei Frage» aus dem Dienftrcugnisrechte. '> Von Dr. juris Ludwig Gendir in Berlin.

A. Besteht ein Recht und eine Pflicht der objektiv oder der sub- jektiv richtigen Ausstellung eines Zeugnisses auf Leistungen und Führung im Dienste? Die Entscheidung mancher juristischer Streitfragen hängt von Ge- sichtspunkten ab, welche außerhalb juristischer Konstruktion und Argu- mentation liegen. Einige Radikale wollen sogar behaupten, daß die juristische Methode nur ein Mittel sei, jenen außerjuristischen, ethischen oder politischen Faktoren zum Siege zu verhelfen. Deshalb leugnen sie die Wissenschaftlichkeit von Rechtswissenschaft und Rechtspflege. Mag dem nun sein, wie ihm wolle, ein Rechtsgebiet, auf welchem die Streit- fragen regelmäßig in der angegebenen Weise ihre Behandlung und Ent- scheidung finden, ist der Arbeitsvertrag. Dies tritt besonders deutlich im Dienstzeugnisrechte zu Tage. Vielleicht gelingt es, aus den Interessengegensätzen einen angemessenen Ausgleich zu finden und ihn aus dem Gesetze zu begründen. I. Der Arbeitsvertrag gehört in das Recht der Schuldverhältnisse. Gläubiger und Schuldner stehen sich im Obligationenrecht wie aus

*) Nachweise der Literatur und Rechtsprechung in dem Aussatze von Brückmann, Das Recht auf richtiges Dienstzeugnis in Seufferts Blättern für Rechtsamvendung vom 22. Oktober 1904, Nr. 23. Weiter sei noch hin- gewiesen auf die Kommentare zur GewO, zu 8 113 von Landmann-Rohmer, Nelken, sowie die später zu zitierende Handels-, gewerbe- und gesinderechtliche Literatur. Die Kommentare zur GewO, von Schenkel und von Schicker, auch Lotmars Buch über den Arbeitsvertrag enthalten nichts Erhebliches zur Sache.

Drei Fragen aus dem Dienstzeugnisrechte.

den meisten anderen Rechtsgebieten als Jnteressengegner gegenüber, und ihre Rechtsstreitigkeiten können je eine andere Erledigung finden und finden sie, je nachdem der Entscheidende von der Rechtsposition des einen oder des anderen aus Stellung nimmt. Auch die Beurteilung des Arbeitsvertrages und insbesondere des Rechts und der Pflicht der Zeugnisausstellung beim Arbeitsvertrage ist von der Stellungnahine zu diesem Interessengegensätze abhängig. 1. Allgenrein wird als selbstverständlich unterstellt, daß gemäß den §§ 630 BGB., 73 HGB. und 113 GewO, der Dienstverpflichtete (umfaßt auch Handlungsgehilfen und Arbeiter) der Gläubiger, der Dienstberechtigte (Arbeitgeber, Prinzipal) Schuldner sei. Dem gegen- über nmß darauf hingewiesen werden, daß sich aus dem für diefe An- sicht maßgeblich gewesenen Wortlaut: ... „kann ... fordern" bezw. „verlangen" das Ergebnis nicht begründen läßt. Denn es ist mit dem Wortlaut durchaus vereinbar, daß der Dienstberechtigte ein persönliches Recht auf Auskunft über den Dienstverpflichteten hat, und daß der Dienstverpflichtete die Ausübung dieses Zeugnisrechts kraft Gesetzes verlangen kann: Der Sinn des Gesetzes ginge dann dahin, daß der Dienstberechtigte sich nicht weigern darf, von feinem Rechte der Zeugniserteilung Gebrauch zu machen, und daß er dies auf Ver- langen des ihm Untergebenen nur in bestimmter Form tun dürfe. Bei einer solchen patriarchalischen Auffassung des Arbeitsverhältnisfes würden die Bestimmungen der zitierten §§ 630, 113, 73 an § 226 BGB. herangerückt in dem Sinne, daß die Nichtausübung des Rechts auf Zeugniserteilung für unzulässig erklärt wird, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufügen. Die praktischen Kon- sequenzen dieser Ansicht ergeben sich von selbst: Der Richter hat im Streitfälle das Zeugnis gemäß §§ 630, 113, 73 materiell nur insoweit nachzuprüfen, als § 226 in obigem Sinne verletzt sein könnte, im übrigen sich aber auf die formelle Prüfung zu beschränken, ob der Dienstberechtigte auch alle in § 630 hervorgehobenen Punkte — und keinen mehr — dem Verlangen des Verpflichteten gemäß in das Zeugnis ausgenommen hat. Für diese Ansicht lassen sich manche Gründe historischer und individualistischer Weltanschauung anführen. Sie ist in der dargelegten extremen Formulierung überhaupt nicht diskutiert worden und überhaupt nicht in den Gesichtskreis der Juristen getreten, wenngleich die letzten Konsequenzen mancher aufgestellten Be-

Ludwig Bendix.

Hauptungen zu ihr hinführen. Wenn man nun solche Konsequenzen mit Recht nicht gezogen, geschweige denn vertreten hat, so schreibt sich das daher, daß an Stelle der früher und auch heute im Gesinderecht noch herrschenden patriarchalischen Vorstellung von der Natur des Arbeitsvertrages eine andere, später zu erörternde moderne Rechts- anstcht getreten ist, und daß letztere die Köpfe beherrscht, wie sie auch im BGB. Anerkennung gefundell hat. 2. Die Praxis und die Theorie teilen sich in zwei große Lager, in eines, welches den Verpflichteten, und ein anderes, das den Dienst- berechtigten günstiger ist. Auffallend ist dabei, daß auf dem ersteren Standpunkt regelmäßig die Gewerbegerichte, ans dem letzteren regel- mäßig^) Land- und insbesondere auch Oberlandesgerichte stehen. Ob diese Tatsache für oder gegen die Teilnahme von Laien bei der Zivil- rechtspflege und für oder gegen die sogenannten Sondergerichte zu ver- werten ist, bleibe hier dahingestellt. Jedenfalls meinen die erfieren vom Standpunkt des Gläubigers und Verpflichteten aus: Die zitierten §§ 630, 113, 73 hätten den Zweck, dem Verpflichteten ein besseres Fortkommen zu ermöglichen, sie seien vorwiegend oder überhaupt Schutzbestimmungen in seinem Interesse. Die letzteren dagegen meinen vom Standpunkt des Schuldners und Dienstberechtigten: Jene Be- stimmungen hätten den Zweck, ihr Interesse an tüchtigen und zuver- lässigen Arbeitern zu schützen, und gewährten daher Freiheit des Urteils und der Aufnahme von Tatsachen soweit, als der künftige Dienstherr Interesse an der Auskunft haben und seine Entschließung zur An- stellung davon abhängen könnte; die Bestimmungen gestatteten also dem Dienstberechtigten, das Zeugnis in einer Weise auszustellen, welche es jedem künftigen Dienstberechtigten ermögliche, die ganze Persönlich- keit des Dienstverpflichteten zu beurteilen und danach über sein Gesuch um Anstellung zu entscheiden. Diese gegensätzlichen Ansichten scheinen unvereinbar und haben auch zu den widersprechendsten Urteilen geführt. Wenn das Interesse der Dienstberechtigten, in ihrem Sinne tüchtige und zuverlässige Arbeiter zu erhalten, mit dem Interesse der letzteren an einem besseren Fortkommen kollidiert, welches Interesse hat dem anderen zu weichen?

®) Dagegen die von Witiner wiedergegebenen Entscheidungen in Holdheims Monatsschrift, Bd. 11 S. 103, denen übrigens in der Sache beizufteten ist.

Drei Fragen aus dem Dienstzeugnisrechte.

Der Wortlaut des Gesetzes hat den Gerichten die Handhabe ge- boten, den ersten wie den zweiten Standpunkt zu begründen. Dabei ging und geht man, wie ersichtlich, in beiden Fällen von dem wirt- schaftlichen Zwecke des Zeugnisses aus. Einmal soll er darin liegen, durch das Zeugnis dem Verpflichteten die Erlangung einer neuen Stelle, das andere Mal darin, durch das Zeugnis dem Arbeitgeber die Prüfung und Auswahl unter den Bewerbern zu erleichtern. In beiden Fällen gilt das Zeugnis als Ausweis der Persönlichkeit, des Gegenstandes und der Dauer ihrer Beschäftigung, ihrer Fähig- keiten und ihres Charakters. Ein Zeugnis über Leistungen und Führung im Dienste — und hiervon ist allein die Rede — ausstellen, heißt also: Kritik üben, aus einer Summe von Eindrücken und Tat- sachen diejenigen ausscheiden, welche unerheblich, diejenigen angeben oder im Urteil zusammenfassen, welche erheblich erscheinen. Kritik üben heißt schließlich aber auch an der eigenen Persönlichkeit und an eigenen Idealen messen, und nur zu häufig auch, sich selbst zum Vorbild für die fremde Individualität, ihre Leistungen und ihre Führung nehmen und dieses Vorbild als Maßstab der Beurteilung anlegen. Die geistige Tätigkeit des Zeugnisausstellers erschöpft sich also in zwei Richtungen: Er scheidet die Tatsachen, je nachdem er mehr das weitere Fortkommen des Verpflichteten berücksichtigt oder dem künftigen Dienstherrn bei seiner Auswahl unter den Bewerbern für eine Stelle behilflich sein und ein möglichst vollständiges Bild der Persönlichkeit des Verpflichteten geben will, und er faßt die Tatsachen durch Urteile zusammen. Diese geistige Tätigkeit wird aber dadurch näher bestimmt, und zwar beschränkt oder erweitert, daß der Zeugnis- aussteller die Tatsachen überhaupt nur bemerkt, soweit seine Persön- lichkeit eindrucksfähig ist, und daß sein Urteil davon abhängt, was er für wertvoll oder wertlos hält. Daß die innere, sozusagen immanente Wahrhaftigkeit dieser geistigen, im Zeugnis niedergeschlagenen Tätig- keit des Ausstellers durch den Richter nachgeprüft werden kann und darf, wird von keiner Seite bestritten. Zweifelhaft ist nur, ob des Richters Urteilstätigkeit und -fähigkeit die des Zeugnisausstellers korri- gieren darf, ob er also nicht bloß nachprüfen darf, inwieweit das aus- gestellte Zeugnis subjektiv richtig, sondern auch, inwieweit es objektiv richtig ist. Und wenn ja, nach welchen Gesichtspunkten? Und in welchen Grenzen? Archiv für bürgerliches Recht. XXVIII. Band.

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II. Das Recht und die Pflicht der Zeugnisausstellung beim Arbeitsvertrag hat seine allgemeine Regelung jetzt in § 630 BGB. gefunden. Entsprechende Bestimmungen finden sich in § 113 GewO, und 73 HGB. Diese Vorschriften der drei Gesetze stimmen inhalt- lich genau überein, wenn auch die Fassung sich unterscheidet. Zu be- merken ist, daß die sonderrechtlichen Bestimmungen der §§ 113 und 73 durch die subsidiären Regeln des § 630 zu ergänzen sind. Danach braucht das Dienstverhältnis im Bereiche der §§ 113, 73 kein dauerndes zu sein. Weiter können die Arbeiter gemäß § 113 GewO, ein schrift- liches Zeugnis verlangen, selbst wenn der Paragraph nur von Zeugnis schlechtweg spricht. Schließlich sollen und dürfen sich die Zeugnisse überhaupt nur auf den „Dienst" beziehen, wenngleich dies in §§ 113 und 73 nicht ausdrücklich gesagt ist. 1. a) Der letzte Satz ist bisher in der Praxis nicht genügend be- rücksichtigt worden, indessen von erheblicher Bedeutung. Denn er be- sagt, daß in dem Zeugnis über Führung und Leistung keine Tatsachen und Urteile enthalten sein dürfen, welche sich nicht auf den Dienst beziehen. Nur das Arbeitsverhältnis ist Gegenstand der Beurteilung. Man fällt in einen verhängnisvollen logischen Fehler, wenn man, wie es das Urteil des Dresdener Landgerichts vom 29. März 1897-* *} getan hat, alle Handlungen und Unterlassungen, die des Privatlebens allein ausgeschlossen, als der Beurteilung unterliegende Führung im Arbeitsverhältnis anspricht, soweit sie nicht unter die Leistungen fallen. Denn die Feststellnng des Gebietes, zu welchem die Führung nicht gehört, enthält noch keine Abgrenzung des Gebiets der Führung selbst, ebensowenig wie die Feststellung von „nicht rot" uns Aufschluß über die Farbe „rot" gibt?) Und ehe man die Begriffe: Leistungen und Führung gegen einander abgrenzen kann, muß man das ihnen gemein- schaftliche Merkmal aufzeigen. Dies aber besteht in dem Gegensatz zum Privatleben und in der ausschließlichen Beziehung zum Arbeits- verhältnis. ' Was also ist das Charakteristikum des Arbeitsverhält- nisses, muß gefragt werden. Welches ist die juristische — nicht die wirtschaftliche — Natur des Arbeitsvertrages? Verdingung der Arbeits- *) Bei Baum, Handbuch der Gewerbegerichte, 1904, S. 175. *) Vgl. einen analogen Fall in des Verfassers Abhandlung: Die Rechts- pflicht des Schweigens in Goltdammer-Kohlers Archiv für Strafrecht und Straf- prozeß 52. Jahrgang (1905) Heft 1 S. 9.

Drei Fragen aus dem Dienstzeugnisrechte. 99 kraft, Unterwerfung der Arbeitskraft einer Person unter den Willen einer andern. Nicht die Persönlichkeit des einen wird durch den Dienst- vertrag dem Willen des andern unterworfen, welch' patriarchalische Anschauung merkwürdigerweise in der Praxis angenommen wird, sondern nur ein bestimmtes Stück derselben, seine Arbeitskraft zwecks Leistung bestimmter Dienste. Daraus ergibt sich mit Notwendigkeit, daß nur die Beziehungen dieser Arbeitskraft zu jenen Diensten der Beurteilung des Zeugnisausstellers unterliegen, nicht aber die Persönlichkeit. Alle Tatsacken, welche ein Bild der Persönlichkeit zu geben (z. B. ihrer politischen Gesinnung), nicht aber jene Beziehungen darzustellen geeignet sind, gehören nicht in das Zeugnis. Das Gesetz kennt zwei Arten von Beziehungen der Arbeitskraft zu den Diensten: Einmal die Fähigkeit dessen, der seine Arbeitskraft zu bestimmten Zwecken verdingt, zur Leistung, zur Erfüllung dieser Zwecke, und dann die Abhängigkeit dieser Fähigkeit von bestimmten Eigenschaften der Person. Wohl ge- merkt, diese Abhängigkeit und Gebundenheit der Fähigkeit immer in Beziehung zur Erfüllung, zur Leistung der Dienste. (Z. B. A.’§ Leistungen sehr zufriedenstellend. Doch wird er durch einen Hang zum Trinken etwa alle 4 Wochen einmal gehindert, seine Dienste zu verrichten. Nicht aber: A. ist ein Trunkenbold, ein Quartalsäufer.) Medizinische, überhaupt wissenschaftliche, politische und ethische Be- urteilungen wie Angaben von entsprechenden Tatsachen gehören nicht in das Dienstzeugnis. Hier liegt auch die Vereinigung der oben gegenüber gestellten ver- schiedenen Standpunkte der Verpflichteten und Berechtigten. Der Zeugnis- aussteller ist nicht berechtigt, das Interesse des künftigen Dienstherrn anders zu berücksichtigen, als daß er über Führung und Leistungen unter dem Gesichtspunkte der Brauchbarkeit zu den erforderten Diensten berichtet. Etwas anderes will aber auch der Verpflichtete nicht, als einen wahrheitsgemäßen Ausweis über seine Brauchbarkeit zu be- stimmten Diensten. Deshalb ist der Dienstherr nicht berechtigt/) be-

6) Wie das Dresdener Urteil vom 29. März 1897 fälschlich angenommen hat. In die hier geforderte Prüfung ist das Landgericht I Berlin in dem Urteil vom 23. Mai 1891 (in den Blättern für Rechtspflege, herausgegeben von Perl und Wreschner, 1891, S. 114, auch abgedruckt bei Unger, Ent- scheidungen des Gewerbegerichts Berlin 1898, Nr. 41 S. 55) überhaupt nicht eingetreten. Anderer Ansicht Dove und Apt, Gutachten der Ältesten der Kauf« 7*

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stimmte Vorgänge bei der Entlassung bezw. Kündigung in das Zeugnis aufzunehmen, Vorgänge, deren Wiedergabe dazu dient und nur dazu dient, die Persönlichkeit des Arbeiters zu charakterisieren, aber über seine Verwendbarkeit im Dienste nichts aussagt. Daß eine solche Be- rechtigung nicht besteht, ergibt sich ohne weiteres, wenn man die ent- sprechende Verpflichtung berücksichtigt. Angenommen nämlich, die Gründe, welche zur Entlassung geführt haben, liegen in der Person des Dienstherren, dieser ist etwa einer weiblichen Angestellten gegen- über aufdringlich, macht ihr unsittliche Anträge, deren entschiedene Ab- lehnung ihn schließlich bestimmt, die Widerspenstige zu entlassen. Diese hat ein erhebliches Interesse daran, daß der Grund der Entlassung rm Zeugnisse erwähnt wird. Müßte man nicht annehmen, daß der Dienst- herr hierzu verpflichtet sei, wenn man sonst der Ansicht ist, daß er unter andern Umständen berechtigt sei, die Entlassungsgründe und -Vorgänge zu erwähnen? Und wenn man sich zu einer solchen Annahme mit Recht nicht entschließen kann, ist dann diese Ansicht nicht falsch? Und wenn man die letztere vertritt, muß man dann nicht auch jene un- mögliche Konsequenz gelten lassen, daß der Dienstherr verpflichtet sei, im Dienstzeugnisse sich selbst der Beleidigung oder gar noch schwererer Delikte zu bezichtigen und durch ein derartiges Geständnis Material zu seiner Strafverfolgung zu liefern? Das Gesagte kann und darf aber nicht so umgangen werden, daß der Dienstherr einfach ohne An- gabe von Gründen in das Zeugnis schreibt: „Der Verpflichtete ist ent- lassen worden." Denn das erweckt in den hier gewählten Beispiel wie in dem Falle des Dresdener Gerichts den fälschlichen Schein, als wenn Gründe in der Person des Entlassenen in seiner Beziehung zu den Dienstleistungen Vorgelegen hätten. Die Differenzen bei der Ent- lassung dürfen im Zeugnisse also in keiner Weise zum Vorschein kommen. Mit einer Ausnahme. Zu den Vorgängen, die nicht erwähnt werden dürfen, gehören natürlich nicht ehrlose oder strafbare Handlungen oder Unterlassungen, welche bei Erfüllung der Dienstleistungen begangen wurden. Denn der Dienstherr ist berechtigt, moralische Defekte (Naschhaftigkeit, Widerspenstigkeit, Trunksucht oder auch Diebstahl und Unterschlagung)

Mannschaft von Berlin, Nr. 60 S. 31, vgl. auch Riesenfeld, Breslauer Hcmdelsgebräuche, Nr. 39 S. 19.

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in das verlangte Zeugnis über Leistungen und Führung im Dienste aufzunehmen. Sie betreffen nicht die Befähigung des Verpflichteten zur Bewältigung der ihm im Dienste gestellten Aufgaben (seine Leistungen), sondern allein die Abhängigkeit — und zwar hier die Herabminderung — der sich betätigenden Befähigung, das ist des Werts der Arbeitsleistungen von und durch persönliche Eigenschaften. Der Verpflichtete kann also die ihm gestellten Aufgaben in glänzender Weise erledigen — die einzelnen wirklich vollbrachten Leistungen sind aus- gezeichnet —, die Betätigung seiner Arbeitkraft wird aber durch persönliche Faktoren vorübergehend überhaupt verhindert (z. B. durch Faulheit, Trunksucht, Epilepsie), oder hat regelmäßig Nebenwirkungen im Ge- folge, welche es verbieten, einen solchen Menschen zu beschäftigen (Führung miserabel und daher die Gesamtleistung mangelhaft), z. B. bei Diebstahl, Unterschlagung, Störung der Arbeitsgenossen durch Ge- walttätigkeit, Streitlust oder reine Böswilligkeit. Unter Führung ist also nicht, wie das oben zitierte Dresdener Urteil meint, „das Verhalten im Arbeitsverhältnis zu verstehen, soweit es nicht unter ,Leistungen^ fällt". Vielmehr: Man versteht unter „Leistungen im Dienste" einmal die Befähigung zur Erfüllung der geforderten Dienste (potentielle Energie), dann die Qualität der einzelnen Arbeitsprodukte und schließlich das Verhältnis beider zu dem herbei- zuführenden Arbeitserfolge überhaupt, das ist Geeignetheit oder Un- geeignetheit, Wert oder Unwert der gesamten geleisteten Dienste (kinetische Energie). Und man versteht unter: „Führung im Dienste" die Form, in welcher die Befähigung sich in der Wirklichkeit darstellt und be- tätigt — z. B. gewissenhaft, pedantisch, schnell, langsam — und persönliche Eigenschaften, welche das Erreichen der Arbeitsleistungen bedingen, ihren Wert erhöhen, herabmindern oder ganz in Frage stellen und zu dem die ganze Tätigkeit zusammenfassenden Urteile berechtigen können, daß die Gesamtleistungen ausgezeichnet oder mangelhast ge- wesen seien. Aber immer ist bei den einschlägigen Feststellungen zu- grunde zu legen, daß überhaupt gearbeitet wird, und daß alle Tat- sachen, die nicht ausschließlich die Wirksamkeit der Arbeitskraft betreffen, nicht Gegenstand des Zeugnisses sind. Es unterliegt also der richterlichen Prüfung, ob im Zeugnis an- geführte Tatsachen zu den Leistungen und zur Führung im Dienste in dem dargelegten Sinne gehören oder nicht.

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b) Wie aber nun, wenn Tatsachen fehlen, deren Aufführung der Verpflichtete verlangt, der Berechtigte verweigert? Hier ist die Sach- lage keine andere. Ein unvollständiges Zeugnis ist kein Zeugnis. Besteht ein Interesse an der Aufnahme einer bestimmten Tatsache in das Zeugnis, so darf der Dienstberechtigte ein entsprechendes Ver- langen des Verpflichteten nicht abschlagen. Freilich ist solchem Ver- langen eine Schranke insoweit gesetzt, als die Zusammenfassung der Tatsachen durch ein Urteil erfolgen soll. 2. a) In letzterem Falle begegnet nun die oben berührte Schwierig- keit, daß jedes Urteil von persönlichen Faktoren abhängt, daß man auf Grund derselben Tatsachen bei Verschiedenheit der Ideale und Wert- messer zu entgegengesetzten Urteilen gelangen kann. Auch hier wird wieder der einzelne Dienstvertrag isoliert zu betrachten sein, nicht aber die Dienstverträge in ihrer Bedeutung im Wirtschaftsleben. Der Ver- pflichtete kommt zum Dienstberechtigten und verlangt: Stelle mir nach deiner besten Überzeugung über meine Brauchbarkeit in deinen Diensten ein Zeugnis aus. Nach deiner besten Überzeugung. Der Dienstherr soll sein Urteil abgeben, er soll Kritik üben, er muß seine Ideale, seine Werte als Maßstab anlegen dürfen. Geht dies ins Ungemessene? Wenn er ein leichtsinniger, wenn er ein beschränkter, wenn er ein geistig abnormer Mensch ist? Zu II, 1 ist schon eine wichtige Schranke aufgestellt worden: Sein Urteil muß sich auf die Verwendbarkeit im Dienste richten, es darf kein anderes Material zugrunde liegen, als die Tatsachen, welche allein nach dem dort Ausgeführten für Leistungen und Führung im Dienste in Betracht kommen. Weiter aber darf er auch nicht die etwa mögliche Stellungnahme künftiger Dienstherren zu dem aufzustellenden Zeugnis berücksichtigen. Der Dienstberechtigte hat nicht die Rolle der Vorsehung zu spielen und darf nicht das Lebensschicksal des ihm ver- pflichtet Gewesenen über die Dauer des Vertragsverhältnisses hinaus durch den Inhalt des Zeugnisses bestimmen wollen. Die Zukunft des Verpflichteten geht den Berechtigten bei Zeugnisausstellung nichts an, seiner Beurteilung unterliegt allein die gemeinsam verlebte Vergangen- heit; über deren Eindrücke und Bedeutung für die Erfüllung von be- stimmten vertraglich vereinbarten Dienstleistungen hat der Dienst- berechtigte zusammenfassend im Zeugnis zu berichten, nur über sie soll er im Zeugnis, wie Oertmann das innere Verhältnis mit Recht

Drei Fragen aus dem Dienstzeugnisrechte. 103 charakterisiert hat, eine Quittung ausstellen. Daraus ergibt sich eine wichtige Folgerung: Der Dienstberechtigte kann verurteilt werden, ein Zeugnis auszustellen, das allein auf den hier angegebenen tatsächlichen Verhältnissen gegründet ist, also alle Tatsachen und Urteile fortzulassen, welche sich aus einem anderen Material ergeben haben, und zwar ohne daß in die Prüfung der Wahrheit oder Unwahrheit dieses anderen als Zeugnisgrundlage ungeeigneten Materials einzutreten ist. Ist aber das als Zeugnisgrundlage geeignete und gegebene Tat- sachenmaterial festgestellt, so fragt sich, ob der Dienstberechtigte bei seiner Beurteilung ganz souverän ist, oder ob und eventuell welche Be- richtigung sich seine Beurteilung seitens des Gerichts gefallen lassen muß, und inwieweit er für ein unrichtiges Zeugnis haftet, ob also der Dienstverpflichtete einen Leistungsanspruch auf Berichtigung und einen Schadensersatzanspruch wegen Unrichtigkeit hat. b) Von dem Berechtigten wird über Leistung und Führung im Dienste seitens des Verpflichteten die Ausstellung eines Zeugnisses verlangt. Der Dienstberechtigte soll die angegebenen Tatsachen nach seiner Überzeugung beurteilen, hierbei soll er aber gewissenhaft Vor- gehen, nach seiner besten Überzeugung handeln. Damit ist die Auf- gabe des Gerichts begrenzt. Es hat zu untersuchen: 1. Hat der Zeugnisaussteller bei oder nach der Ausstellung alle ihm zugänglichen und bekannten Tatsachen berücksichtigt? Oder hat er fahrlässiger Weise unbekannte Tatsachen unberücksichtigt gelassen? Würde er nach seiner besten Überzeugung dasselbe Zeugnis abgegeben haben, wenn er die fahrlässiger Weise unbekannten Tatsachen noch be- rücksichtigt hätte? Und wenn alle erheblichen Tatsachen von vornherein in Betracht gezogen sind: 2. Ergeben die sestgestellten Tatsachen, vom Standpunkt und der Persönlichkeit des Zeugnisausstellers aus gesehen, die im Zeugnisse znm Ausdruck gebrachte Überzeugung? Oder stimmt diese mit jenen nicht überein? Den beiden Fällen gemeinsam ist die Berücksichtigung der Über- zeugung und Persönlichkeit des Zeugnisausstellers. Sie unterscheiden sich aber folgendermaßen: Fall 1. Ein nachlässiger, aber sonst urteilsfähiger Dienstberechtigter übersieht bei der Ausstellung des Zeugnisses wichtige, ihm bei einiger

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Aufmerksamkeit gegenwärtige Tatsachen und kommt dabei zu einem unrichtigen Urteil. Er verweigert ausdrücklich oder stillschweigend dem Verpflichteten die sofort verlangte Berichtigung, die er als von vorn- herein berechtigt anerkennt oder nach der ganzen Sachlage anerkennen muß. Oder er erfährt solche Tatsachen einige Zeit nach der Aus- stellung, lehnt aber die alsdann verlangte Berichtigung ab. Der Dienst- berechtigte ist in beiden gleichliegenden Fällen zur Berichtigung ver- pflichtet und haftet von dem Zeitpunkt der Mahnung an gemäß §§ 276, 284, 287 BGB. für jeden Schaden. Für die Kostenentscheidung ist es von Erheblichkeit, ob der Dienst- berechtigte den Anspruch auf Berichtigung bei seiner gerichtlichen Geltend- machung, ohne vorher aufgefordert zu sein, anerkennt, und wenn er dies nicht tut, ob ihn nicht zu vertretende Unkenntnis zur Zeit der Aus- stellung des Zeugnisses und während der Dauer der gerichtlichen Geltend- machung trifft. Im ersteren Falle trägt der Kläger, im zweiten der Beklagte die Kostenlast. Bei Nichtanerkennung erfolgt kostenpflichtige Verurteilung zur Ausstellung eines seiner besten Überzeugung ent- sprechenden Zeugnisses auf Grund der im Urteil festgestellten, bisher nicht berücksichtigten tatsächlichen Verhältnisse und eventuell auch zum Schadensersätze. Die Verurteilung zur Leistung (Berichtigung) stützt sich allein darauf, daß der Dienstberechtigte die ihm obliegende Leistung nicht ordnungsmäßig bewirkt hat und verpflichtet ist, dem Verlangen des Verpflichteten gemäß ein neues, objektiv richtiges Zeugnis auszustellen, weil eben das ausgestellte Zeugnis als unvollständiges kein Zeugnis im Sinne der §§ 630 BGB., 113 GewO, oder 73 HGB. ist. Auf ein Verschulden des Berechtigten kommt es für die Klagebegründung gar nicht an. Die nicht ordnungsmäßige Ausstellung des Zeugnisses steht der Nichtleistung gleich. Steht die Nichtleistung fest, so wird zugleich die Existenz des Wahlrechts, die Erfüllung des einen der beiden Ansprüche aus den §§ 630, 113, 73 zu verlangen, klar gestellt. Steht die Nichtleistung fest, so beflndet sich der Berechtigte im Ver- züge und muß auch den durch den Verzug entstandenen Schaden gemäß § 284 ff. BGB. tragen. Im vorliegenden Falle kann der Verpflichtete demnach den Ersatz des etwa durch den Verzug entstandenen Schadens und entweder ein Zeugnis nur über Art und Dauer der Beschäftigung oder auch über Leistung und Führung auf Grund der im Urteil fest-

Drei Fragen aus dem Dienstzeugnisrechte. 105 gestellten tatsächlichen Verhältnisse verlangen. Das Urteil über die letzteren aber — und damit kommen wir zu Fall 2 — kann das Gericht im Regelfälle dem Dienstberechtigten nicht vorschreiben. Es kann ihn nur zu der Leistung verurteilen, ein Zeugnis über Leistung und Führung im Dienst auf Grund der im Urteil festgestellten tatsächlichen Verhältnisse auszustellen. Unterliegt nun ein solches Zeugnis wiederum der Nachprüfung des Gerichts, so fragt sich, ob es sich bei Feststellung der Übereinstimmung mit der besten Überzeugung des Ausstellers bescheiden muß. Ist das Gericht bei Berücksichtigung der Persönlichkeit des Ausstellers überzeugt, daß dieser, wenn er wirklich gewissenhaft nach seiner besten Überzeugung gehandelt haben würde, zu einer anderen Beurteilung gelangt sein würde, und vermag es diese andere Beurteilung vom Standpunkt der Persönlichkeit und besten Überzeugung des Dienstberechtigten aus zu formulieren, so kann es dem Letzteren den Wortlaut des seiner wahren Überzeugung entsprechenden Zeugnisses vorschreiben und im Urteils- tenor aufnehmen. Prozeßtaktisch würde dies dadurch zu erreichen sein, daß das Gericht durch Ausübung des richterlichen Fragerechts oder durch Zwischenurteil dahin zu wirken sucht, daß der beklagte Dienst- berechtigte das seiner besten Überzeugung entsprechende Zeugnis formu- liert; alsdann kann das Gericht prüfen, ob das neu formulierte Zeug- nis des Ausstellers mit den festgestellten Tatsachen in Übereinstimmung zu bringen ist. Diese Prüfung wird die Persönlichkeit des Ausstellers weitgehendst berücksichtigen müssen. Aber sie ist selbst nur möglich, wenn man über sie hinaus eine typische Art, wie Menschen Tatsachen in Urteilen zusammenfassen, dem Verstehen-Wollen zu Grunde legt, wenn man einen Normaltypus menschlichen Wissens und menschlicher Persönlichkeit voraussetzt. Widerspricht das Urteil des Zeugnisausstellers diesem Normalchpus, so ist unglaubwürdig, daß es auf seiner besten Über- zeugung, auf innerer Wahrhaftigkeit gegründet ist, und zwingt zu der Feststellung, daß es wider besseres Wissen abgegeben ist. Aber der Urteilende kann von dem Normaltypus abweichen. Sein Urteil braucht trotz jenes Widerspruches weder wider besseres Wissen (vorsätzlich), noch grob fahrlässig abgegeben zu sein. Subjektiv kann alles in schönster Ordnung sein. Kann sich auf alles dies der Zeugnisaussteller be- rufen, um den geltend gemachten Anspruch auf Berichtigung und auf Schadensersatz zurückzuweisen? Damit kommen wir zu der

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praktisch so brennend gewordenen Frage. Nach herrschenden An- sichten hat der oben bezeichnete Anspruch des Dienstverpflichteten gegen den Zeugnisaussteller dessen Verschulden bei der Zeugnisausstellung zur Voraussetzung; und zwar genügt zur Klagebegründung nach den einen der Nachweis irgend eines Verschuldens bei der Ausstellung, nach anderen ist der Nachweis erforderlich, daß die Ausstellung wider besseres Wissen, also bei Vorsatz, nach anderen schließlich, daß sie grob fahrlässig erfolgt sei. Man folgert diese verschiedenen Ansichten aus der rechtlichen Natur des Zeugnisses und stützt sich dabei wegen des Schadensersatzanspruches auf §§ 242, 276 und 823 BGB. Dem gegenüber möchte ich die These aufstellen: Die Ansprüche auf Berichtigung des Zeugnisses und auf Schadensersatz wegen Unrichtigkeit gegen den dienst- berechtigten Zeugnisaussteller haben fein Verschulden nicht zur Voraussetzung; die Ansprüche gründen sich allein auf die objektiven Mängel seiner Leistung. Objektiv stimmt das Zeugnis nicht, liegt kein Zeugnis vor, wenn nach Überzeugung des Gerichts die festgestellten Tatsachen andere als in: Zeugnis niedergelegte Urteile begründen. Werden persönliche Sentiments und Liebhabereien des Ausstellers oder gar seine Schwächen im „Zeugnis" zum Ausdruck gebracht, so gibt eine solche Urkunde wohl Aufschluß über die Persönlichkeit des Ausstellers, ist aber kein Zeugnis, weil es ungeeignet ist, ein Bild von der dienstlichen Persönlichkeit des Inhabers zu geben. e) Man sollte doch den subjektiven Begriff des Zeugnisses nicht zu weit treiben, so sehr auch eine allzu zivilistische Methode dazu ver- führt. Sicherlich, der Verpflichtete verlangt vom Dienstberechtigten sein Urteil, seine Überzeugung. Und sicherlich soll dieser seiner persönlichen Meinung Ausdruck geben. Aber jener verlangt noch ein mehreres, und dieser weiß es und muß sich danach richten: Das Zeugnis soll nicht bloß subjektiv wahr, sondern auch objektiv richtig sein in dem Sinne, daß andere Menschen auf Grund derselben Tatsachen zu denselben Schlüssen gelangen würden. Dies muß sich der Dienst- berechtigte bei der Ausstellung gegenwärtig halten. Andernfalls kann er der Pflicht der Zeugnisausstellung nicht genügen, wird er kein objektiv richtiges Zeugnis zustande bringen und damit von jener Pflicht nicht frei werden. Regelmäßig wird sich bei einem Zwiespalt zwischen

Drei Fragen aus dem Dienstzeugnisrechte. 107 der subjektiven Wahrhaftigkeit und objektiven Richtigkeit des Zeugnis- inhalts auch feststellen lassen, daß der Aussteller seine Pflicht zu leicht genommen hat, daß er die erstere nicht unter dem Gesichtspunkt der zweiten nachgeprüft und geläutert hat, und daß ihn insofern auch ein zu vertretendes Verschulden trifft. Doch kommt es, wie gesagt, bei der Klagebegründung auf ein Verschulden überhaupt nicht an. Viel- mehr kann allein, worauf ich noch zurückkomme, vom beklagten Dienst- berechtigten gemäß § 285 BGB. geltend gemacht werden, daß ihn kein Verschulden und deshalb auch keine Schadensersatzpflicht trifft. Ist also ein Anspruch auf ein objektiv richtiges Zeugnis nach dem bisher Ausgeführten anzuerkennen, so ist doch noch nichts darüber gesagt, wie die Verurteilung und die Zwangsvollstreckung zu erfolgen habe. III. 1. Wird zunächst einmal unterstellt, daß der Urteilstenor Inhalt und Form des Zeugnisses genau bis ins Einzelne hinein vor- schreiben könne, so fragt sich, wie sich die Zwangsvollstreckung aus einem solchen Urteil gestaltet. Ist wirklich, was allgemein ohne nähere Untersuchung angenommen wird, der § 888 ZPO. anwendbar? Gegen seine Anwendbarkeit spricht die naheliegende Erwägung, daß es unserm Rechtssystem widersprechen würde, jemand zu verurteilen und zu zwingen etwas wider seine Überzeugung zu bekunden. Das Hamburger Oberlandesgericht hat in dem Urteil vom 10. Ok- tober 1902 6) dieses Bedenken, daß man niemanden verurteilen könne, etwas wider seine Überzeugung zu bekunden, in logischer Geschlossenheit dargelegt und zum größeren Teil darauf die Entscheidung aufgebaut. Für die Richtigkeit dieses Bedenkens wird man nicht darauf Hinweisen können, daß Absatz 2 § 888 ZPO. den Einwand selbst sanktioniert habe. Denn dem muß man entgegen halten, daß hier drei Fälle auf- gezählt sind, daß diese die Ausnahmen erschöpfen, und daß unser Fall nicht zu ihnen gehört. Eines ist aber von vornherein klar, und zwar gegen die genannte Entscheidung, soweit sie sich darauf stützt: Die etwaigen Schwierig- keiten oder auch die rechtliche Unmöglichkeit der prozessualen Erzwingung vermag die materielle Entscheidung nicht zu berühren. Dieser Satz ergibt sich unzweideutig gerade aus Absatz 2 vom § 888 ZPO. und aus § 893 ZPO. Es fragt sich, fällt die Abfassung des Zeugnisses

6) Bei Mugd an-Falkmann, Rechtsprechung der OLG. Bd. 5 S. 269.

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überhaupt unter § 888 Abs. 1 ZPO. Von vielen Schriftstellern ist dies einfach für selbstverständlich erklärt worden. 7 8) Aber ist sie wirklich eine Handlung, die ausschließlich von dem Willen des Schuldners ab- hängt? Und gehört sie nicht in die Kategorie von Handlungen, welche, wie z. B. die künstlerischen, die schriftstellerischen Leistungen, zugleich auch abhängig sind von den subjektiven Momenten der Inspiration und der wissenschaftlichen, künstlerischen, literarischen Überzeugung, oder welche, wie z. B. die politische Betätigung, auf besonderer persönlicher (Welt-) Anschauung beruhen? Ist sie nicht so mit der ganzen Persönlichkeit des Ausstellers verknüpft, daß ihre Erzwingung einen rechtlich unzu- lässigen Gewissenszwang einschließt? Man muß unterscheiden: a) Bei Urteilen sind die letzten Fragen zu bejahen. Für sie sindet § 888 Abs. 1 ZPO. keine Anwendung. Hier muß das Gericht damit rechnen, daß dieselben Tatsachen von verschiedenen Personen verschieden beurteilt werden können, und darum würde es den beklagten Dienst- berechtigten, selbst wenn es ihn verurteilen könnte, ein Zeugnis aus- zustellen, in dem sich bestimmte seiner Überzeugung widersprechende Urteile befinden, niemals zur Befolgung dieses Urteils gemäß § 888 ZPO. zwingen dürfen. Dem Kläger und Verpflichteten bleibt für einen solchen Fall nur das Recht auf die Leistung des Interesses (§ 893 ZPO.). Ausgenommen dagegen ist der oben erwähnte wichtige Fall, daß das Gericht überzeugt ist, daß die aufzunehmenden Urteile (z. B. gewissen- haft, ehrlich) der Überzeugung des zu Verurteilenden Ausdruck geben?) b) Jedoch Urteile lassen sich bekanntlich in Tatsachen auflösen, und zu dieser Auflösung ist der Berechtigte verpflichtet?) Tatsachen

7) Vgl. aus der gesinderechtlichen Literatur: Lindenberg, Das preußische Gesinderecht Anm. 2 8 171; Zürn, Handbuch des preußischen Gesinderechts S. 137; Seyfsarth, Die preußische Gesindeordnung 1900, Anmerkung zu § 171. Auch Marcus im „Recht" Bd. 6 S. 611, und Goldmann, Kommentar zum HGB- zu 8 73 Anm. 2e. aa. 8) Vgl. z. B. Urteil des LG. Stuttgart vom 11. Februar 1902 bei Baum a. a. O. Nr. 795. °) Vgl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Bd. 36 S. 71, von Schulz-Schalhorn, Das Gewerbegericht 1903, Nr. 161; Sigel, Der Arbeitsvertrag 1903 S. 172 u. a. m.

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aber können objektiv richtig festgestellt werden. Nichts steht im Wege, die Aufnahme der den Urteilen zugrunde liegenden Tatsachen an Stelle der streitigen Urteile in das Zeugnis gemäß § 888 Abs. 1 ZPO. zu erzwingen und demgemäß den Klageantrag zu fassen. 2. Nun ist freilich die Verurteilung in der zu 1 vorausgesetzten Art aus materiell- und prozeßrechtlichen Gründen unzulässig. Das Gericht kann den Dienstberechtigten kraft der früher dargelegten recht- lichen Natur des Zeugnisses immer nur zur schriftlichen Bekundung seiner Überzeugung anhallen und muß für letztere iinmer auch über die Klageanträge hinaus Spielraum lassen. Es fehlt also an einer im Sinne von 8 888 Absatz 1 ZPO. erforderlichen*") genau be- stimmten Handlung. Denn über den Satz kommt man nicht hinweg: Würde das Gericht im Urteilstenor den Inhalt des Zeugnisses genau und tut Einzelnen vorschreiben, so würde dieses auf seine Anordnung hin unvollständig und unrichtig werden können. Denn die — nehmen wir an — rechtskräftige Verurteilung zur Ausstellung eines ganz bestimmt vorgeschriebenen Zeugnisses verbietet noch nicht die Ausnahme von Nachträgen und Zusätzen, welche sich mit dem vorgeschriebenen Zeugnisinhalt in Widerspruch setzen. Die Verpflichtung, solche Nachträge und Zusätze wegzulassen (vgl. § 889 ZPO.), ergibt sich nicht aus der obigen Verurteilung, vielmehr ist ein neuer Prozeß notwendig, in welchem diese Verpflichtung an der Hand der hinzugefügten Nachträge und Zusätze materiell geprüft und fest- gestellt werden müßte. Ist diese Feststellung unmöglich, sind die Nach- träge und Zusätze objektiv und subjektiv richtig, dann liegt in der rechtskräftigen Abweisung der gegen sie gerichteten, auf die erste Verurteilung gestützten Klage der Beweis, daß die erste Verurteilung die Ausstellung eines objektiv unrichtigen Zeugnisses angeordnet hat, daß also die Ausstellung eines objektiv richtigen

1 °) Die b Kannten Kommentare zur ZPO. von P e t e r s e n - A n g e r, S t r u ck - mann-Koch, Gaupp-Stein zu 8 888, wie auch die zitterte gestnderechtliche Literatur und die meisten Schriftsteller, welche sich sonst zur Frage äußern, haben wohl mehr den Fall im Auge, daß sich der Dienstberechtigte überhaupt weigert, ein Zeugnis auszustellen, und lassen sich darüber, ob der Inhalt im Tenor vorgeschrieben werden kann, nicht weiter aus. Insofern die Ausstellung überhaupt verweigert wird, enthält freilich die Verurteilung zur Ausstellung das Gebot einer genau bestimmten Handlung.

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Zeugnisses inhaltlich nicht genau vorgeschrieben werden kann. Letzteres wäre nur dann möglich, wenn mit der Verurteilung zur Ausstellung eines inhaltlich vorgeschriebenen Zeugnisses im Urteilstenor zugleich die Verpflichtung ausgesprochen werden könnte, keine widersprechenden Nach- träge und Zusätze hinzuzufügen. Aber eine solche Unterlassung kann nicht ausgesprochen werden — ebensowenig, wie man jemanden zur Leistung eines Meineides verurteilen könnte —, weil damit das Gericht gerade das gebieten würde, was zu verbieten es angerufen wird, und was zu verhindern seine Pflicht ist: Unvollständigkeit und Unrichtig- keit des Zeugnisses. Wie aber kann nun der Anspruch auf ein objektiv richtiges Zeugnis materiell und prozeßrechtlich richtig formuliert werden? Worauf soll die Verurteilung gehen? Zunächst begründet ein solcher Anspruch die Feststellung, daß ein objektiv unrichtiges Zeugnis kein den gesetzlichen Erfordernissen ent- sprechendes Zeugnis ist, daß also die Urteile und Tatsachen, welche nicht mit dem als objektiv richtig festgestellten Tatbestand in Über- einstimmung zu bringen sind, nicht in das Zeugnis gehören, und daß dieser Tatbestand allein die Grundlage des gesetzlich zu beanspruchenden Zeugnisses bilden darf. Der Anspruch begründet also die Feststellung, daß nicht geleistet sei (Verzug des Beklagten), und wie richtig zu leisten sei. Auf Grund des dargelegten Anspruchs kann nun der Ver- pflichtete in allen den Fällen, in welchen der Berechtigte die An- erkennung seiner Leistungspflicht von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines solchen Anspruchs abhängig macht, seinen Klageantragir) darauf richten, kostenpflichtig festzustellen, a) daß das vom Beklagten ausgestellte Zeugnis von dem und dem Tage rechtsunwirksam ist,

") Übereinstimmend Zürn a.a.O. S. 137; Nußbaum, Kommentar zur preußischen Gesindeordnung vom 8. November 1810 Anm. 4 zu § 171 und Lindenberg a.a.O. Anm. 3 zu 8 171. Jedoch können sich die Genannten nicht, wie sie es tun, auf die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts (Bd. 24 S. 410) berufen. Denn diese grenzt die Befugnisse der Polizei in dem im Text vertretenen Sinne ein, sagt aber nichts über die materiellrechtliche und zivil- prozessuale Lage aus, was ja auch außerhalb der Kompetenz des OVG. gelegen Haben würde.

Drei Fragen aus dem Dienstzeugnisrechte. 111 d) daß der Beklagte verpflichtet ist, bestimmte — zu benennende — Tatsachen im Zeugnis aufzunehmen oder wegzulassen. Durch eine solche Feststellung wird der Anspruch auf Zeugnis- ausstellung in seiner ursprünglichen Doppelgestalt als noch bestehend dargetan. Weigert sich der Dienstberechtigte überhaupt, die verlangte Berichtigung vorzunehmen, so ist unter Nachweis der Unrichtigkeit — das ist der Nichtleistung — des Zeugnisses zu beantragen, den Be- klagten zu verurteilen, I. entweder 1. ein Zeugnis nur über das Dienstverhältnis und dessen Dauer auszustellen, oder 2. ein Zeugnis auch über Leistungen und Führung im Dienste auszustellen und hierbei die gerichtlichen tatsächlichen Feststellungen zu- grunde zu legen. und in beiden Fällen: II. den durch seinen Verzug entstandenen Schaden dem Kläger zu ersetzen, III. die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Nach allem hat der Dienstverpflichtete einen Anspruch auf objektiv richtige Ausstellung des Zeugnisses über Leistungen und Führung im Dienste gegen den Dienstberechtigten; und dieser hat die entsprechenden Pflichten, insbesondere sein eigenes subjektives Urteil unter dem Gesichts- punkte objektiver Richtigkeit zu prüfen und zu läutern. Aber die beider- seitigen Rechte und Pflichten finden ihre Schranke darin, daß kraft der rechtlichen und tatsächlichen Natur des Zeugnisses von dem Zeugnis- aussteller eine beurteilende Tätigkeit gefordert wird, daß es dessen persönliches Recht wie seine Pflicht ist, selbst zu urteilen, und daß der Verpflichtete von ihm nur eine solche Beurteilung, freilich auf Grund objektiv zu kontrollierender Tatsachen verlangt und verlangen kann. Diese Beurteilung selbst unterliegt insofern der richterlichen Nach- prüfung, als sie immer für objektiv nicht gerechtfertigt erklärt werden kann, und als, solange diese objektive Richtigkeit nicht festgestellt wird, der Zeugnisaussteller wegen Nichtleistung im Verzüge und schadens- ersatzpflichtig ist. Stellt also der Dienstberechtigte auf Grund der oben formulierten Anträge ein Zeugnis aus, das den im Urteil fest- gestellten Tatsachen nach seiner besten Überzeugung entsprechen soll, so kann es geschehen, daß die im Zeugnis ausgesprochenen Urteile wiederum

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nicht objektiv richtig sind, mögen auch dabei alle tatsächlichen Fest- stellungen der Entscheidung berücksichtigt sein. Gegen dieses neue Zeugnis kann der Dienstverpflichtete aufs neue mit den oben formu- lierten Anträgen auftreten. Und so weiter. Der Dienstberechtigte kann also niemals verurteilt werden, seine Überzeugung der des Gerichts zu opfern und ein seiner Ansicht nach falsches Zeugnis auszustellen, muß aber Ersatz des Schadens leisten, der dadurch entsteht, daß er seine Verpflichtung zur Ausstellung eines Zeugnisses nicht den gesetzlichen Erfordernissen entsprechend, das ist objektiv richtig zu erfüllen vermag. Wie verteilt sich nun die Beweislast bei Durchführung des gekenn- zeichneten Anspruchs im Prozeß? IV. Über die Beweislast sind Meinungsverschiedenheiten in Literatur12) und Rechtsprechung") aufgetreten. Von dem hier ver- tretenen Standpunkt ergibt sich kurz folgendes: 1. Der Dienstverpflichtete beansprucht vom Dienstberechtigten die Neuleistung der Zeugnisausstellung auf Grund der Behauptung, daß das ausgestellte Zeugnis objektiv unrichtig sei, daß es also der Nicht- leistung gleichstehe. Er behauptet nicht etwa, daß überhaupt nicht ge- leistet sei. Vielmehr enthält das Klagevorbringen selbst regelmäßig das stillschweigende Zugeständnis, daß geleistet sei, und stützt sich allein darauf, daß die Leistung nicht die geschuldete, oder daß sie mangelhaft sei (§ 363 B.G.B.). Mit dem Beweise der Unvollständigkeit und Mangelhaftigkeit ist die Klage begründet. Ein Verschulden des Beklagten gehört nicht zum Klagefundament weder für die Erfüllungsklage noch für die Schadens- ersatzklage wegen Nichterfüllung. Gelingt der Beweis, so folgt daraus (in Verbindung mit dem Satze, daß die unvollständige und mangel- hafte Ausstellung eines Zeugnisses als Leistung eines den gesetzlichen 12) Burchardt, Die Rechtsverhältnisse der gewerblichen Arbeiter 1901 S. 68; Zürn a.a.O. S. 138; Seyffarth a.a.O S. 80 Anm. 1 und 2 zu §§ 172,173; Fuld in „Das Recht" Bd. 8 S. 626; Schwedler in der Deutschen Juristenzeitung 1905 S. 117, 118. 1S) Urteil des Kammergerichts vom 7. November 1885 in den Blättern für Rechtspflege von Perl und Wreschner 1891 S. 113 und vom 23. Dezember 1902 in der Zeitschrift „Das Gewerbegericht" 1903 S. 189. Das oben zitierte Urteil des Hamburger O.L.G. bei Mugdan-Falkmann, Rechtsprechung der O.L.G. Bd. 5 S. 269 u. a. m.

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Erfordernissen entsprechenden Zeugnisses nicht anzusehen ist) ohne weiteres, daß der Beklagte zur Ausstellung eines objektiv richtigen Zeugnisses und zum Schadensersätze wegen Verzuges verpflichtet ist. Ergibt sich aus dem Klagevorbringen nicht, daß der Kläger das Zeugnis als Erfüllung angenommen hat, hat er etwa schon bei der Übergabe gegen seine Richtigkeit protestiert, so müßte nach den all- gemein geltenden Regeln der Beklagte gegenüber der Behauptung des Klägers, daß er, der Beklagte, nicht geleistet habe, dartun, daß das angebotene Zeugnis objektiv richtig sei und seine Leistungspflicht er- fülle. Eine solche Beweislast ist seit jeher dem Dienstberechtigten nicht auferlegt worden. Die Begründung der Ausnahme im vorliegenden Falle hat Schwierigkeiten gemacht. Eines ist freilich niemals zweifel- haft gewesen: 2. Der Beklagte muß dem Angriff des Klägers gegenüber dartun, in welchem Sinne das ausgestellte Zeugnis verstanden sein will, welche Tatsachen den in ihm ausgesprochenen Urteilen zugrunde liegen, worauf sich also seine Überzeugung stützt. Er muß sein Bestreiten substanziieren. Die Erfüllung dieser Verpflichtung zur Erläuterung enthält den dem Beklagten allein obliegenden Nachweis, daß er durch Leistung den klägerischen Anspruch getilgt habe. Denn, so wird allgemein mit Recht angenommen, für die Richtigkeit des Zeugnisses und der gegebenen Erläuterungen streitet eine Vermutung. a) Hätte der Beklagte die Richtigkeit des Zeugnisses zu beweisen, so würde das zwei unmögliche Konsequenzen in sich schließen. Einmal würde dadurch der Kläger regelmäßig in die Lage versetzt, den vom Gegner zugeschobenen Eid über die Richtigkeit des Zeugnisses zu leisten, d. i. dessen Unrichtigkeit und damit die die Klage begründenden Tat- sachen zu beschwören. Weiter aber würde es eine Beleidigung des Beklagten enthalten, wenn man den Erläuterungen zu seiner Über- zeugung keinen Glauben schenkt und sie bewiesen wissen will. Denn es hieße das,^ rhn gleich einem Meineidsverdächtigen behandeln. Man kann hiergegen nicht einwenden, die Behauptungen des Beklagten seien nicht glaubwürdiger als die des Klägers, beide bedürften des Beweises; denn die Behauptungen beider stehen sich ihrer ganzen Natur nach nicht gleich. Die Erläuterungen des Beklagten tragen in gewissem Sinne einen feierlichen Charakter, sie nähern sich den eidesstattlichen Versicherungen, weil sie aus sich selbst heraus als wahr hingenommen Archiv für bürgerliches Recht. XXVIII. Band. 8

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werden wollen und als aus der innersten Überzeugung des beklagten Zeugnisausstellers stammend beteuert werden. Der Kläger ficht diese Überzeugung und ihre tatsächlichen Grundlagen an, er beschuldigt vielleicht den Dienstberechtigten gar einer ehrenrührigen Handlungsweise, indem er ihm vorwirft, er habe aus niedriger Gesinnung, bloß um zu schaden, das Zeugnis unrichtig ausgestellt. Der Kläger kann unmöglich ver- langen, daß die tatsächlichen Behauptungen, welche seine Anfechtung und Beschuldigung begründen sollen, vom Gegner widerlegt werden; vielmehr muß er sie als das Fundament seiner Klage beweisen. Jedoch nicht bloß die unmöglichen Konsequenzen begründen die Richtigkeit des Satzes, daß das Zeugnis die Vermutung der Richtigkeit für sich habe. b) Die Vermutung für die Richtigkeit des Zeugnisses und seiner Erläuterungen stützt sich vielmehr auch auf die Erwägung, daß man dem Beklagten den Beweis einer Negative nicht zumuten kann, nämlich der, daß alle etwa möglichen widersprechenden Tatsachen nicht gegeben seien. Letzten Endes ist aber der Rechtsgrundsatz maßgebend, daß derjenige, der eine Erklärung abgibt, nicht deren Wahrheit, sondern der, welcher ihren Inhalt anficht, ihre Unrichtigkeit Nachweisen muß. Dieser Grundsatz ist es schließlich, den man meint, wenn man die unklare und im Grunde unjuristische Begründung für die obige Vermutung darin erblicken will, daß das Zeugnis den Wert eines außergerichtlichen(?!) Zeugnisses") habe, und den man sucht und nicht recht auszusprechen wagt, wenn man in der Analogie zur prozessualen Zeugnispflicht den Grund für die Vermutung finden will. In der Tat besteht eine Analogie: Die Überzeugung eines Menschen, sei es, daß sie vor Gericht ausgesprochen oder in dem schriftlichen Dienstzeugnis niedergelegt wird, ist für das Gericht wie für den künftigen Dienstherr» Beweismittel, dem andere Beweismittel (die Überzeugung anderer Personen, Urkunden) von dem, der sich auf sie beruft, gegenübergestellt werden können. Die Gegenüberstellung kann niemals von dem seine Überzeugung Vertretenden selbst verlangt werden. Niemandem kann zugemutet werden, die Richtigkeit seiner Überzeugung außer durch Angabe von an sich glaubwürdigen tatsächlichen Grund- lagen noch einmal zu beweisen. Das würde heißen: Die letzten

") Vgl. die sonst vortrefflichen Bemerkungen bei Koch, A.L.R. Bd. 3 S. 533 Anm. 3 zu § 173.

Drei Fragen aus dem Dienstzeugnisrechte. 115 Elemente der richterlichen Überzeugung, das sind eben die Beweis- mittel, selbst wieder unter Beweis stellen; es würde heißen: Die Wahrheit der Wahrheit beweisen müssen. Niemand kann eben seiner prozessualen und zivilistischen (§ 630 BGB.) Zeugnispflicht anders ge- nügen, als daß er seine Wahrnehmungen bestimmter Tatsachen und seine An- sicht über sie zum Ausdruck bringt. Der Nachweis, daß diese Bekundungen subjektiv und objektiv unrichtig sind, liegt im Strafprozeß dem An- kläger, im Zivilprozeß dem Kläger ob. Denn die Grundlage unserer Rechtsordnung ist, daß Wissens- und Willenserklärungen, welche unter ausdrücklicher und stillschweigender Versicherung ihrer Wahrheit ab- gegeben werden, bis zu ihrer Widerlegung als wahr gelten. Dieser Satz ergibt sich für die Willenserklärungen aus dem Gesetz (§§ 116 ff. BGB.) und folgt für die Wissenserklärungen, insbesondere für die hier interessierenden Beurkundungen über Leistungen nnd Führung im Dienste aus der dargelegten Rechtsnatur des Zeugnisses. 3. Dem Beweise der Unvollständigkeit und Mangelhaftigkeit, also der Nichtleistung des Zeugnisses gegenüber steht dem Beklagten bei Inanspruchnahme auf Schadensersatz wegen Verzuges der Nachweis offen, daß ihn kein Verschulden trifft (§ 285 BGB.). Während bei der Erfüllungsklage auf ein Verschulden des Zeugnisausstellers über- haupt nichts ankommt, taucht bei der Schadensersatzklage wieder die alte mehrfach gestreifte Frage auf: Wann kann jener nach § 285 BGB. erforderliche Nachweis als geführt erachtet werden? Kann sich der Beklagte einfach darauf berufen, daß er nicht wider besseres Wissen gehandelt habe, sondern nach seiner besten Überzeugung? Oder daß er in eigenen Angelegenheiten nicht anders handle? Oder daß ihn keine grobe Fahrlässigkeit, oder daß ihn überhaupt keine Fahrlässigkeit treffe? Ihn: muß der letztere Nachweis auferlegt werden. Dies folgt ohne weiteres für die Zeit der Mahnung wie für die Zeit der Aus- stellung des Zeugnisses aus dem Gesetze (§§ 276, 284—287 BGB.) und ist auch auf die hier vertretene Rechtsnatur des Zeugnisses ge- gründet. Danach muß sich der Dienstberechtigte, wie oben dargelegt, schon bei Fälligkeit seiner Leistung vergegenwärtigen, daß von ihm nicht bloß die Bekundung seiner subjektiven Ansichten im Zeugnis verlangt wird, sondern zugleich auch deren Nachprüfung und Läuterung an dem Maßstabe objektiver Richtigkeit. Ist letzteres bei der Zeugnisausstellung nach Überzeugung des Gerichts geschehen, und hat dieses bei der Prüfung 8*

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berücksichtigt, ob der Verpflichtete das ihm angebotene Zeugnis als Er- füllung angenommen hat, so kann von einem Verzüge und einer darauf gegründeten Schadensersatzpflicht des Dienstberechtigten nicht eher die Rede sein, als bis er durch die Mahnung des Verpflichteten auf Tat- sachen aufmerksam gemacht wird, welche für seine Beurteilung unmaß- geblich gewesen waren, bis also durch sie die objektive Richtigkeit des ausgestellten Zeugnisses für ihn selbst in Frage oder schuldhafter Weise nicht in Frage gestellt worden ist. Der Anspruch aus Ausstellung eines Zeugnisses ist bisher seinem Umfange und seiner rechtlichen Natur nach dargestellt worden. Wann aber kann er rechtlich geltend gemacht werden? B. Was heißt: „Bei der Beendigung eines Dienstverhältnisses"? Ist der Prinzipal (§ 73 HGB.), der Arbeitgeber (§ 113 GewO.), der Dienstberechtigte (§ 630 BGB.) berechtigt, nach der Kündigung dem Angestellten das Zeugnis bis zum Ab- laus der Kündigungsfrist vorzuenthalten? Oder wird der Anspruch auf Zeugnisausstellung mit der Kündigung und innerhalb der Kündigungsfrist mit dem tatsächlichen Ab- gänge des Angestellten fällig? I. 1. Die Meinungen sind geteilt; Nelken (a. a. O. Anm. 2d zu § 113), von Landmann-Rohmer (ct. a. O. Anm. In Abs. 2 § 113), Burchardt (a. a. O. S. 67), Lehmann-Ring (Kommentar zum HGB. S. 178 Anm. 1 zu § 73) und andere haben die erste Alternative bejaht. Staub, Düringer-Hachenburg, Horrwitz (Das Recht der Handlungsgehilfen S. 83), Sigel, Lindenberg (a. a. O. Anm. 4 zu § 171), Marcus (im „Recht" Bd. 6 S. 610) haben die zweite Alternative bejaht und sich auf den Standpunkt ge- stellt, daß schon vom Tage der Kündigung an oder doch angemessene Zeit vor Ablauf der Kündigungsfrist auch bei vorzeitigem rechts- widrigem Austritt der Anspruch aus Ausstellung des Zeugnisses be- steht und durch Mahnung fällig wird. Die Entscheidungen der Gerichte schwanken entsprechend.")

") Vgl. Unger, Anm. 6 S. 53 Nr. 39; Baum a. a. O. Nr. 178, 179.

Drei Fragen aus dem Dienstzeugnisrechte. 117 2. Stellen wir uns zunächst auf den Standpunkt, daß die erste Alternative der oben gestellten Frage zu bejahen sei, dann wird das juristische Argument, wenn überhaupt ein solches angeführt wird, letzten Endes in 8 273 BGB. gefunden. In gewisser Weise hat man mit diesem Hinweis das Gegenteil von dem zugegeben, was man beweisen will. Man wollte beweisen, daß der kontraktbrüchige Dienstverpflichtete vor Ablauf der regulären Kündigungsfrist keinen fälligen Anspruch auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses habe. Zu diesem Behufe er- klärte man, der Dienstberechtigte und Schuldner könne von ihm den Wiederantritt des Dienstes verlangen, und so lange der Dienstberechtigte dies könne, könne er die Ausstellung des Zeugnisses verweigern. Nun ist aber klar: Entweder der Dienstverpflichtete hat bei widerrechtlichem Verlassen des Dienstes einen fälligen Anspruch auf Ausstellung des Zeugnisses, dann ist das tatsächliche Ende des Dienstverhältnisses ent- scheidend für jenen Anspruch, und es wird in der Tat erheblich, ob demgegenüber ein Zurückbehaltungsrecht besteht. Oder aber bei wider- rechtlichem Verlassen besteht ein fälliger Anspruch auf Zeugnisausstellung nicht, dann ist die Existenz des Zurückbehaltungsrechts unerheblich. Aus dem Recht, den Wiederantritt des Dienstes zu verlangen, und der darauf gestützten Weigerung der Zeugnisausstellung ergibt sich nichts für oder wider die Fälligkeit obigen Anspruchs. Wer sich also in der an- gegebenen Weise auf § 273 BGB. beruft, um die erste Alternative obiger Frage bejahend zu begründen, setzt die Fälligkeit voraus, die er negieren will; er setzt im Grunde eine Verpflichtung des Dienst- berechtigten zur Zeugnisausstellung vorn Augenblick der Kündigung wie des widerrechtlichen Verlasseus seitens des Verpflichteten voraus, gibt dem Ersteren nur die Einrede des Zurückbehaltungsrechts. Aber auch diese Einrede besitzt er nicht, weil sich aus dem Schuldverhältnis ein anderes ergibt. a) Der vorzeitige, auch widerrechtliche Austritt aus dem Dienst- verhältnisse 16) hat die teilweise Unmöglichkeit der dem Verpflichteten obliegenden Dienstleistungen zur Folge. Der letztere hat offenbar diese Folge zu vertreten. Wie dies geschieht, regelt § 325 BGB. Als fälliger Anspruch im Sinne von § 273 BGB. kommt Schadensersatz 18) Der Hauptfall wird zunächst zu Grunde gelegt, weil er den Interessen- gegensatz der vertragschließenden Teile und die darauf gegründeten Gegensätze in den juristischen Konstruktionen ins Klare stellt.

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wegen Nichterfüllung, Recht auf Rücktritt und auf Minderung, bezw. bei Ablauf der Kündigungsfrist Verweigerung der Vergütung in Betracht. Aber durch das widerrechtliche Verlassen des Dienstes gibt der Ver- pflichtete die stillschweigende Erklärung ab, daß er nicht gewillt sei, die Kündigungsfrist inne zu halten. Eine solche Erklärung steht der ver- schuldeten Unmöglichkeit der Leistung tatsächlich und rechtlich gleich, wie sich dies aus der herrschenden Ansicht über die positiven Vertrags- verletzungen ergibt. Alsdann aber sind an Stelle des Anspruchs auf die kraft jener Willenserklärung unmöglich gewordene Fortsetzung des Dienstes die Rechte aus § 325 BGB. getreten. Ist dies richtig, so setzt die Geltendmachung der Rechte aus § 325 die Unmöglichkeit der Dienstleistungen während der Kündigungsfrist voraus und gründet sich gerade darauf, daß das Dienstverhältnis auch bei widerrechtlichein Ver- lassen des Dienstes als — freilich schuldhast — beendigt gelten soll. Steht also die Geltendmachung des Anspruchs auf Fortsetzung des Dienstes der Geltendmachung der Rechte aus 8 326 rechtlich gleich, ja geht der erstere im Falle widerrechtlichen Verlassens in letztere über, so läßt sich sagen: Der Dienstberechtigte verliert seinen Anspruch auf Leistung der Dienste, wenn der Verpflichtete sie verweigert. Als fälliger Anspruch des Dienstberechtigten im Sinne von § 273 kann allein die Schadensersatzforderung aus § 325 BGB. in Frage kommen. Diese aber setzt die Beendigung des Dienstverhältnisses und damit die Fällig- keit der Verpflichtung zur Zeugnisausstellung voraus. Vielleicht läßt sich allgemein für den Dienst- und Arbeitsvertrag sagen: Die Erfüllung der Vorleistungspflicht des Dienstverpflichteten durch Verwendung seiner Arbeitskraft im Dienste des Dienstberechtigten macht die Verpflichtung des Dienstberechtigten zur Vergütung wirksam. In diesen beiden konnexen Pflichten bezw. Rechten erschöpft sich die Gegenseitigkeit des Vertrages. Erfüllt der erstere willentlich nicht, so berührt das seinen Anspruch aus Vergütung und event. seine Schadens- ersatzpflicht. Ja, das Gesetz gibt ihm ein Recht auf Nichterfüllung, belastet ihn nur für den Fall, daß er davon Gebrauch macht, mit denr Verlust des entsprechenden Anspruchs auf Vergütung und mit der Pflicht zum Schadensersätze wegen Nichterfüllung (§ 325 BGB.). Das Recht auf Zeugnisausstellung dagegen ist, wie man sagt, öffentlich- rechtlicher Natur. Es hat sozialpolitischen Charakter und hängt mit den übrigen Rechten und Pflichten aus dem Vertrage privatrechtlich

Drei Fragen aus dem Dienstzeugnisrechte. IIS nicht zusammen. Diese allgemeinen Sätze 17) finden auch in einer prozessualen Bestimmung ihre Bestätigung. b) § 888 Abs. 2 ZPO. verbietet, daß der Dienstverpflichtete zu den Diensten genötigt werde, der Paragraph macht die Durchführung des Anspruchs auf Leistung der Dienste unmöglich, er beschränkt diesen Anspruch auf eine Jnteressenforderung (§ 893 ZPO.). Indem § 273 BGB. bestimmt: . . bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird", setzt er voraus, daß die Rechtsposition des Schuldners und des Gläubigers dieselbe ist. daß insbesondere der erstere rechtlich in der Lage ist, von dem letzteren die diesem obliegende Leistung zu erzwingen, den Anspruch, daß sie bewirkt wird, durchzusetzen, überall, wo dies rechtlich nicht möglich ist, wo das Gesetz der dem Schuldner gebührenden Leistung einen so persönlichen Charakter beimißt, daß sie in den freien Willen des Gläubigers gestellt ist, fehlt die erforderliche Konnexität der beiden Ansprüche, ergibt sich eben aus dem Schuldverhältnisse ein anderes, nämlich daß der Schuldner vorzuleisten verpflichtet ist, d. h. also hier, daß der Dienstberechtigte die Ausstellung des Zeugnisses nicht von der Leistung weiterer Dienste abhängig machen darf. 3. Die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts wegen wider- rechtlichen Verlasfens setzt also immer die Fälligkeit der Verpflichtung zur Ausstellung des Zeugnisses vom Augenblick der Kündigung an voraus. Bei diesem Ergebnis wird man wohl die Einrede des Zurück- behaltungsrechts fallen lassen und nach einer anderen gesetzlichen Be- gründung für die Verweigerung der Zeugnisausstellung bis zum Ab- lauf der Kündigungsfrist suchen. Aber wo ist sie zu finden? Die Vertreter der hier bekämpften Ansicht haben sich zu ihrer Begründung mit den bereits angeführten Gesetzesstellen begnügt; daß sie der Beweiskraft ermangeln, dürfte dargetan sein. Aber auch in anderen Bestimmungen des Gesetzes wird man vergeblich nach einer Begründung für die gegnerische Ausführung suchen. In dieser Beziehung kämen vielleicht noch die §§ 320, 326 BGB. in Betracht. Ihre Unanwendbarkeit ergibt sich indessen schon aus den zu 2 a—b ange- führten Gründen. Hiervon abgesehen fällt ins Gewicht, daß die Be- stimmungen über gegenseitige Verträge nur Geltung haben, wenn Leistung und Gegenleistung der Vertragschließenden von einander ab-

17) Sie gelten nicht für das Gesinderecht.

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hängig sind und sich gegenseitig ausgleichen sollen. Ob aber diese Konnexität des Anspruchs auf Zeugnisausstellung und des Anspruchs auf Fortsetzung des Dienstes besteht, ist gerade die Frage und darf daher nicht einfach als selbstverständlich unterstellt werden. Besteht eine solche Konnexität nicht, hat es der Dienstverpsiichtete in der Hand, durch widerrechtlichen Austritt das Dienstverhältnis zu beendigen und die Verpflichtung zur Ausstellung des Zeugnisses fällig zu machen, so folgt argumento 6 major6 ad minus, daß diese Verpflichtung schon bei der Kündigung fällig wird. Freilich fragt sich, ob es der Ver- pflichtete in der Hand hat, die Beendigung im Sinne des § 630 BGB. herbeizuführen, ob hier Beendigung nicht im streng rechtlichen Sinne gemeint ist. In diesem Falle wäre die Vorenthaltung, die Nichtausstellung des Zeugnisses berechtigt, weil die Pflicht noch nicht fällig sei, und weil der Anspruch auf Ausstellung dann erst nach Ab- lauf der Kündigungsfrist, wenn nicht zur Entstehung, so doch zur Wirksamkeit gelangen würde. Eine solche Vorenthaltung hat mit dem erörterten Zurückbehaltungsrecht nichts zu tun. Setzt dieses gerade voraus, daß der Anspruch auf Ausstellung des Zeugnisses füllig ge- worden ist, so will jene Vorenthaltung eben gellend machen, daß dieser An- spruch noch gar nicht fällig geworden sei. Die Fälligkeit ist es also, welche geprüft werden muß. Daher ist zu untersuchen, in welchem systematischen Zusammenhänge das Zeugnisrecht mit den Hauptverpflichtungen der vertragschließenden Teile beim Dienstvertrage steht, welchen Zweck die betreffenden Bestimmungen verfolgen, schließlich auch, was der Aus- druck: „Beendigung des Dienstverhältnisses" im Sinne des Gesetzes be- sagt, und ob seine Anwendung Aufschluß gibt über die hier inter- essierende, an die Spitze gestellte Frage. II. 1. a) Was den Sprachgebrauch des Gesetzes anlangt, so be- steht kein Zweifel, daß das Gesetz „Beendigung eines dauernden Dienst- verhältnisses" im juristischen Sinne gemeint hat, daß es darunter das Aufhören aller durch den Vertrag begründet gewesenen Rechtsbeziehungen verstanden wissen will. Der Sprachgebrauch ergibt sich einerseits aus den gleichlautenden Bestimmungen beim Mietsvertrag — §§ 564—570 BGB. —, andererseits aber aus den Materialien des Gesetzes. An allen den in Frage kommenden Stellen18) steht „beendigen", „Be- 18) Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB. Bd. 2 S. 228, 258, 260, 864, 909, 912, 1255.

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endigung", „endigen", „enden" gleichbedeutend mit dem juristischen Nicht-mehr-Vorhandensein des Dienstverhältnisses. Und es soll durch diese Ausdrücke der Zeitpunkt angegeben werden, in welchem der Dienst- vertrag mit allen seinen Rechten und Pflichten nicht mehr existiert. Dieser Sprachgebrauch wird insbesondere aus der Ablehnung des An- trages Auer,19) statt „Beendigung" zu setzen „von der Kündigung ab, und falls eine Kündigung nicht stattgefnnden, bei der Beendigung . . .", abgeleitet. Die Gesichtspunkte, welche zur Ablehnung des Auerschen An- trages führten und immer als Argument der hier bekämpften Ansicht angeführt werden, lagen bekanntlich in der Befürchtung, es könnten Misthelligkeiten zwischen den vertragschliestenden Teilen während des Laufes der Kündigungsfrist entstehen, wenn ein schlechtes Zeugnis aus- gestellt würde. Merkwürdigerweise hat man den naheliegenden Ein- wand nicht entgegen gehalten, dast auch die Verweigerung der Zeugnisaus- stellung Anlaß zu Mißhelligkeiten geben könnte, und daß dieser Gesichts- punkt überhaupt nicht Platz greift, wo nur ein Zeugnis über das Dienst- verhältnis und dessen Dauer gefordert wird, weil in solchen Fällen häufig schon Mißhelligkeiten vorliegen und nicht erst durch das schlechte Zeugnis hervorgerufen werden können. Aus methodischen Gründen kommt es aber auf die zum Teil unzutreffenden Gesichtspunkte, welche bei der Entscheidung der einzelnen Abgeordneten in der Kommission oder im Plenum maßgebend gewesen sind und schließlich hier zur Ab- lehnung geführt haben, nicht an, sondern allein auf den ganzen Zu- sammenhang der gesetzlichen Bestimmungen?") Insbesondere dann nicht, wenn der endgültige Gesetzestext noch einen ganz anderen Sinn hat, als den beabsichtigten. b) Denn „Beendigung" bedeutet nicht bloß einen erreichten Zu- stand, sondern auch ein Sichvollziehen in der Zeit, ein Sichentwickeln zu jenem Zustand, sagt nicht bloß, daß ein bestimmter Zweck und Zu- stand erreicht, ein bestimmtes Werk vollendet sei, sondern auch, dast das Erreichen des Zweckes und des Zustandes, die Vollendung des Werkes als nahe bevorstehend vorgestellt werde. Das Gesetz enthält also einen doppeldeutigen Ausdruck. Und man wird zu verschiedenen Ergebnissen ") Mugdan a.a.O. S. 1290 und 1349. *#) übereinstimmend Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Bd. 57 S. 316.

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geführt, je nachdem man die eine oder die andere Bedeutung hier zu Grunde legt. Welche Bedeutung ist aber die objektiv richtige? Zunächst kann man für die zuletzt dargelegte Interpretation des streitigen Wortes in transitivem Sinne als juristisches Argument an- sühren, daß der § 630 BGB. mit dem Ausdruck „Beendigung eines dauernden Dienstverhältnisses" sich auf § 620 BGB. zurückbeziehen und auf die Gründe Hinweisen will, welche die Beendigung herbei- zuführen geeignet sind. Als solche Gründe sind aber „Ablauf der Zeit" und „Kündigung" gleichgestellt. Dann bedeutet: „bei Beendigung": Bei dem Eintritt der beiden Gründe, welche die Beendigung zur Folge haben. Weiter aber läßt sich für die Interpretation zu l>) der ab- weichende Sprachgebrauch der GewO, anführen. Statt „Beendigung" heißt es im § 113 Abs. 1 GewO. „Abgang", und es kann trotz ab- weichender Ansichten keinem Zweifel unterliegen, daß dieses Wort den rechtlich begründeten wie den rechtlich unbegründeten Abgang, eben das tatsächliche Aufhören des Dienstverhältnisses umfaßt. Art. 36 V des EG. zum BGB. beschäftigt sich auch mit § 113 GewO., hat aber den Absatz 1 unberührt gelassen. Es ist nicht anzunehmen, daß die Dienstverhältnisse der Arbeiter inbetreff der Fälligkeit ihres Anspruchs aus Zeugnisausstellung günstiger gestellt werden sollten, als die der Handlungsgehilfen oder anderer Personen, vielmehr löst die hier ge- gebene Wortauslegung die nur dem Anscheine nach vorhandenen Wider- sprüche. In dieser Auslegung 21) finden die entgegengesetzten Ansichten in der Literatur ihre Vereinigung. Doch sehen wir weiter, was sich für die Negierung der ersten Alternative der an die Spitze gestellten Frage beibringen läßt. 2. a) Der Anspruch und die Pflicht der Zeugnisausstellung (§ 630 BGB.) hat mit den eigentlichen vertraglichen Rechten und Pflichten nichts zu tun, ebensowenig wie die HZ 616—618 und der § 629 BGB. Alle diese Bestimmungen tragen den Charakter gesetzlicher Fürsorge und gesetzlichen Schutzes der besonderen Interessen des wirtschaftlich schwächeren Z1) Sie erklärt vielleicht auch das merkwürdige Mißverständnis, das der Kommission für die Beratung des H.G.B. untergelaufen ist, und auf welches Goldmann (im „Recht" Bd. 5 S. 453 und in seinem Kommentar zum HGB. S. 354) eine vom bürgerlichen Recht abweichende Interpretation der einschlägigen Frage des 8 73 HGB. stützen zu können glaubt.

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Dienstverpflichteten. Mit den eigentlichen Verpflichtungen aus dem Ver- trage, Dienstleistungen auf der einen, Vergütung auf der andern Seite, stehen sie in keinem Zusammenhang oder doch nur in dem, daß der Anspruch auf Vergütung möglichst gewahrt bleiben soll, wenn auch Dienstleistungen wegen Krankheit oder wegen des Aufsnchens eines anderen Dienstes für unerhebliche Zeit nicht gewährt werden, und daß, was hier nicht interessiert, dem Dienstberechtigten die besonderen Ver- pflichtungen aus § 618 BGB. auferlegt werden. Das juristisch Charakteristische dieser Vorschriften ist, daß das Gesetz durch zwingendes Recht dem einen der vertragschließenden Teile Ansprüche gewährt und dem anderen Pflichten auferlegt, welche nicht aus der rechtlichen Natur des Vertrages folgen, sondern als gesetzliche Folgen an die Tatsachen des Vertragsschlusses geknüpft werden, zu dem Zwecke, die Rechtslage des wirtschaftlich schwächer stehenden Dienstverpflichteten günstiger zu gestalten. Geht man von diesem systematischen Zusammenhang des Zeugnisrechts und den zu Grunde liegenden gesetzgeberischen Gesichts- punkten aus, so wird man gegen den Wortlaut und Sprachgebrauch des Gesetzes und trotz der Ablehnung des Antrages Auer den Sinn der Bestimmungen des § 630 BGB. darin erblicken, die Fälligkeit / des Anspruches auf Zeugnisausstellung nicht an das Aufhören der rechtlichen Existenz des Dienstvertrages, sondern an sein Absterben zu knüpfen, weniger bildlich, den Anspruch dann zu gewähren, wenn der Endtermin feststeht, wenn das Dienstverhältnis seiner Beendigung ent- gegengeht, also schon von der Kündigung an und angemessene Zeit vor Ablauf des auf bestimmte Zeit abgeschlossenen Vertrags. Dies Ergebnis ruht auch noch auf einem anderen Grunde. b) Der § 630 BGB. schließt sich unmittelbar an § 629 an. Letzterer bestimmt, daß schon von der Kündigung an dem Verpflichteten die Möglichkeit gegeben werden muß, einen neuen Dienst zu suchen, und daß der Berechtigte mit Rücksicht hierauf jenen angemessene Zeit von seiner Dienstleistungspflicht zu dispensieren habe. Der § 629 be- schränkt also den wichtigsten Anspruch des Dienstberechtigten aus dem Vertrage während des Laufes der Kündigungsfrist. Würde der § 630 i BGB. erst bei dem rechtlichen Ende des Vertrages den Anspruch auf l das Zeugnis gewähren, so würde er sich in Widerspruch setzen mit 1 § 629 BGB. und das Erreichen von dessen Zwecken illusorisch machen \ oder doch erheblich erschweren. Denn zum Aufsuchen eines anderen ?

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Dienstverhältnisses ist der Besitz eines Zeugnisses über das letzte Dienst- verhältnis von großer, häufig entscheidender Bedeutung. Und schließ- lich ist die Begünstigung des § 629 BGB. ein majus gegenüber der gesetzlichen Begünstigung des § 630 BGB. Der erstere entbindet von vertraglichen Pflichten während des Laufes der Kündigungsfrist, der letztere begründet einen im Grunde außerhalb des Vertrages liegenden Anspruch; der erstere enthält einen gesetzlichen Eingriff in die Vertrags- leistung, der letztere einen gesetzlichen Zusatz zu ihr. Beide verfolgen denselben schon gekennzeichneten Zweck. Es ist widerspruchsvoll und unlogisch, daß das Gesetz mit jenem Zusatz diesen an sich viel weiter gehenden Eingriff in seiner Wirksamkeit praktisch wieder einschränken, ja vielleicht illusorisch machen wollte. Vielmehr ist anzunehmen, daß beide Bestimmungen sich entsprechen und zur Herbeiführung des gleichen Zweckes gemeinschaftlich wirken sollen. Alsdann aber hat der Dienst- berechtigte zum Aufsuchen eines neuen Dienstes nach der Kündigung nicht bloß angemessene Befreiung vom Dienste zu gewähren, sondern auch ein Zeugnis auszustellen. Man wird entgegenhalten, daß das Gesetz nicht ohne besondern Zweck den Ausdruck: „Bei der Beendigung eines dauernden Dienst- verhältnisses" (§ 630 BGB.) dem Ausdruck: „Nach der Kündigung eines dauernden Dienstverhältnisses" gegenüberstelle. Dies hat auch seinen guten Grund darin, daß Beendigung der weitere Begriff, und daß die Kündigung nur ein Spezialfall der Beendigung ist, daß insbesondere die Pflicht zur Zeugnisausstellung mit der Kündigung und mit dem Ablauf der Zeit, für welche das Dienstverhältnis eingegangen ist, fällig werden kann, während im letzteren Fall der § 629 BGB. unanwendbar ist oder doch nur durch ausdehnende Interpretation, was hier nicht weiter zu verfolgen ist, eine analoge Anwendung sinden könnte. 3. Die allgemeine Übung kann weder für noch gegen die Ansicht,^) daß das Zeugnis schon von der Kündigung an auszustellen ist, heran- gezogen werden.

**) Dove und Apt, Gutachten der Ältesten der Kaufmannschaft von Berlin Nr. 59 sprechen sich zwar gegen die Ansicht aus, können aber schon um deswillen keine Anerkennung finden, weil schließlich der Handelsbrauch bei ver- wickelten Rechtsfragen keine Entscheidung zu geben vermag. Dieser Satz wird unterstützt durch das in der Sache unrichtige juristische Gutachten der Handeis- und Gewerbekammer in Zittau bei Mumm im „Recht" Bd. 7 S. 40.

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4. Auch die indirekte Beweisführung führt zu einer Verneinung der ersten Alternative unserer Frage. Würde sie bejaht, so dürfte der Dienstberechtigte sein Verweigerungsrecht nur nach Treu und Glauben ausüben und bliebe verpflichtet, davon nach Treu und Glauben keinen Gebrauch zu machen. Im Regelfälle wird der Dienstberechtigte keinen triftigen Grund haben, das Verlangen des Verpflichteten auf Aus- stellung eines Zeugnisses während des Laufes der Kündigungsfrist ab- zuschlagen, wenn nicht den Grund, ihn zu schikanieren oder ihn zu schädigen. Der Hinweis darauf, daß er sich vor Mißhelligkeiten habe schützen wollen, und der Nachweis entsprechender Tatsachen, werden regel- mäßig nicht genügen, um die Ausübung seines Verweigerungsrechtes als zulässig und nicht wider die guten Sitten verstoßend hinzustellen.^) III. Ein bisher von keiner Seite vorgebrachtes schwerwiegendes Be- denken wird sich aber dem Ausgeführten gegenüber geltend machen können. Das Zeugnis soll die ganze Zeit des bestehenden Dienstverhältnisses zum Gegenstände haben. Wird es bei der Kündigung oder während des Laufes der Kündigung ausgestellt, oder vor Ablauf der Zeit, für welche das Dienstverhältnis eingegangen ist, so unterliegt die in den Vertrag fallende Zeit nach der Ausstellung nicht mehr der Beurteilung und Be- kundung des Zeugnisausstellers. Doch der Einwand greift nicht durch. Zunächst wird die Bedenklichkeit der geltend gemachten Konsequenz praktisch erheblich dadurch verringert, daß das bei der Kündigung oder vor Ablauf der Kündigungsfrist ausgestellte Zeugnis sich nur über die Zeit bis zur Ausstellung ausläßt und aus lassen kann, daß es bei An- gabe der Dauer des Dienstverhältnisses nur den Kündigungstermin und die voraussichtliche Entlassung angeben kann. Dadurch erhält ein solches Zeugnis einen provisorischen Charakter insofern, als für jedermann er- sichtlich wird, daß die Zeit des Laufs der Kündigungsfrist nicht Gegen- stand des vor ihrem Ablaufe ausgestellten Zeugnisses gewesen ist, und als für den Zeugnisinhaber selbst ein Nachtragsvermerk erforderlich wird, daß sich bis zum Ablauf der Vertragszeit nichts Erhebliches ge- ändert hat. Dann aber ergeben sich aus dem scheinbar dem bisher Ausgeführten entgegenstehenden Falle gerade die folgenden allgemeineren und abschließenden Sätze: Der Anspruch auf objektiv richtige Zeugnisausstellung hat in der . Tat die ganze Vertragszeit zum Gegenstände. Die Geltendmachung

2S) Vgl. Goldmann a. a. O.

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und Erfüllung vor Ablauf der Vertragszeil geschieht immer und kann mit Rücksicht auf den Umfang und die Natur des Anspruches nur ge- schehen unter der Resolutivbedingung, daß bis zum Ablaufe keine Tat- sachen bekannt werden, welche das Zeugnis unrichtig und seine Änderung erforderlich machen. Werden nun nach Befriedigung des Anspruches bis zum rechtlichen Ende des Vertrages solche neue Tatsachen bekannt, so kann der Dienstberechtigte die Resolutivbedingung in Wirkung setzen. Damit fällt das ausgestellte Zeugnis als Erfüllung des Anspruches fort. Und nunmehr kann und muß der Dienstberechtigte auf Ver- langen ein neues Zeugnis über die ganze Vertragszeit ausstellen, wobei er auch die Tatsachen berücksichtigen kann und soll, welche er nach der ursprünglichen Ausstellung bis zur jetzigen Vornahme der Ausstellung erfahren hat. Also — und damit kommen wir zu einer dritten bisher nicht berührten Bedeutung der Worte: „Bei Beendigung . . . kann ver- langen:" Durch sie wird nicht nur der Anfangstermin für die Geltend- machung des Anspruchs auf Zeugnisausstellung bestimmt, sondern zugleich auch der Endtermin für die Geltendmachung etwaiger Berichtigungs- ansprüche des Zeugnisausstellers. Indem jene Worte den Zeitraum umschreiben, auf welchen sich das Zeugnis erstreckt, fixieren sie zugleich in dem Ablauf dieses Zeitraums, das ist dem Ende der Vertragszeit den Augenblick, in welchem spätestens der Zeugnisaussteller die Richtig- keit des von ihm ausgestellten Zeugnisses nachprüfen und die Un- richtigkeit geltend machen darf, wenn der fällige Anspruch bis dahin schon geltend gemacht und erfüllt ist. Hieraus folgt der noch näher zu erörternde Rechtssatz: Der Anspruch des Dienstberechtigten auf Richtigkeit oder gar Berichtigung des Zeugnisses ist immer abhängig von der Geltendmachung und dem dargelegten Umfange des gegnerischen Anspruches auf Zeugnisausstellung. Die gleichen Schwierigkeiten finden sich in dem Falle, daß nach dem Austritt des Dienstverpflichteten, also nach dem rechtlichen Ende des Vertrages und nach Ausstellung des Zeugnisses dem Zeugnis- aussteller neue Tatsachen aus dem Dienstverhältnis bekannt werden, welche sein Urteil verändern, sei es, daß er nunmehr das Zeugnis günstiger oder daß er es ungünstiger ausstellen würde, als er es getan - hat. Die beiden hier zur Erörterung stehenden Fälle führen zu der weiteren allgemeinen Frage, deren Beantwortung zum Teil schon mit dem zuletzt Ausgeführten vorweg genommen ist:

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C. Ist der Zeugnisaussteller nach ordnungsmäßiger Ausstellung des Zeugnisses vor oder nach Ablauf der Vertragszeit berechtigt oder gar Dritten gegenüber zu Nachträgen und zu Zusätzen ver- pflichtet? Und ist der Zeugnisinhaber bei Zustellung dieser Nach träge und Zusätze gebunden, von dem alten Zeugnis nur in Verbindung mit den letzteren Gebrauch zu machen, oder ist er gar zur Rückgabe des ersten Zeugnisses zwecks Ausstellung eines neuen, den neuen Tatsachen gerecht werdenden Zeug- nisses verpflichtet? Werden diese Fragen ohne jede Begründung oder mit der üblichen Pseudo-Begründung aus § 823 BGB. bejaht, so fallen damit auch die zuletzt berührten Schwierigkeiten ohne weiteres hinweg. Jedoch tauchen gegen diese in der Literatur herrschende bejahende Ansicht Be- denken auf. Man hat zu erwägen, daß der Dienstberechtigte bezüglich der Zeugnisausstellung Schuldner ist, und daß ein Schuldner von seinem Gläubiger nach Empfang der Leistung nicht Empfangnahme einer anderen besseren Leistung beanspruchen kann, falls dieser die frühere Leistung als Erfüllung angenommen hat (§§ 362, 363 BGB.). Ob vorliegend die Verhältnisse vom Regelfall abweichen, muß näher untersucht werden. Bei der Untersuchung sind zwei Hauptfälle zu unter- scheiden: 1. Das Zeugnis wird bei der Kündigung ausgestellt und über- geben. Neue Tatsachen werden dem Dienstberechtigten während des Laufes der Kündigungsfrist bekannt, teils aus der Zeit vor der Kündigung, teils aus der nach ihr. a) Die neuen Tatsachen würden günstig auf den Inhalt des Zeug- nisses eingewirkt haben. aa) Der Dienstverpflichtete erfährt während des Laufes der Kündigungsfrist, daß bei der Ausstellung des Zeugnisses jene Tat- sachen dem Aussteller nicht bekannt waren, aber ihm noch während des Laufes der Kündigungsfrist bekannt geworden sind: Oder bb) er erfährt es später. aa) Der Dienstverpflichtete wird gern damit einverstanden sein, wenn der Dienstberechtigte das Zeugnis in günstigem Sinne verändern will. Ist letzterer hierzu noch während des Laufes der Kündigungs-

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frist verpflichtet? Dem ersteren gegenüber nach früheren Darlegungen sicherlich, wenn dieser es verlangt. Aber auch gegenüber Dritten? Etwa einem Stellenvermittler, der durch den Mangel des Nachtrages um seinen Mäklerlohn gebracht wird? Zunächst ist der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen jener Unterlassung und dem Verlust des Mäklerlohnes zweifelhaft, weil ja der Zeugnisinhaber die Unterlassung kannte, der Stellenvermittler aber nach ihm erwünschten Tatsachen hätte fragen können und müssen und so eventuell nicht bloß durch den Zeugnis- aussteller, sondern auch durch den Zeugnisinhaber und eigenes Ver- schulden in einen Irrtum über Qualitäten des letzteren versetzt wurde. Gilt also vielleicht § 254 BGB.? Der Kausalzusammenhang kann sehr wohl gegeben sein, wenn der Vermittler die erforderlichen Fragen stellt und der Zeugnisinhaber sie wahrheitsgemäß beantwortet, wenn es aber an Zeit gebricht, den Inhalt des Zeugnisses ändern zu lassen, insbesondere aber in dem Falle, in welchem der Inhaber erst durch die Frage des Vermittlers auf die Wichtigkeit bestimmter Angaben im Zeugnis aufmerksam gemacht wird und darauf hin erst und zwar ver- spätet zu seinem Dienstherrn geht und Änderung verlangt. Aber auch im Falle solchen Kausalzusammenhanges besteht dem Vermittler gegenüber keine Schadensersatzpflicht. Denn selbst wenn der Dienstberechtigte widerrechtlich, vorsätzlich oder fahrlässig die Änderung des Zeugnisinhalts unterlassen hätte (was im Regelfälle nicht festgestellt werden kann), so hat er dadurch die Begründung eines Rechts durch den Vermittler verhindert, aber kein ihm zustehendes Recht verletzt. Denn daß dieses verletzte Recht das Recht sei, den Anspruch auf den Mäklerlohn zu begründen, oder gar das persönliche Recht, in dem Zeugnis objektiv richtige Auskunft über seinen Inhaber zu erhalten, wird wohl schwerlich behauptet werden. Ist überhaupt kein Recht und kein anderes durch § 823 Abs. 1 BGB. geschütztes Rechtsgut verletzt, so kann diesem gegenüber auch keine Wider- rechtlichkeit begangen werden. Widerrechtlich hat der Dienstberechtigte aber auch dem Dienstverpflichteten gegenüber jene Unterlassung dann nicht begangen, wenn dieser die Unterlassung vor dem Eintritt des Schadens gekannt und durch Stillschweigen gebilligt hat. Auch Vor- satz und Fahrlässigkeit ist nicht festzustellen, da dem Schuldner in dem angegebenen Falle nicht eine größere Sorgfalt bei Erfüllung seiner Ver- pflichtungen als dem Gläubiger bei Verwirklichung seiner Ansprüche

Drei Fragen aus dem Dienstzeugnisrechte. 139 zugemutet werden kann. Schließlich trifft den Dienstberechtigten auch keine Schadensersatzpflicht dem Verpflichteten gegenüber, wenn er aus die Mahnung des Verpflichteten hin die Änderung im Zeugnisse vor- nimmt. bb) Erfährt aber der Dienstverpflichtete die Unterlassung später, vielleicht erst bei Eintritt des durch sie verursachten Schadens, so gelten im allgemeinen außer dem zuletzt Gesagten die früheren Ausführungen zu der Frage, ob ein Recht und eine Pflicht der objektiv oder der subjektiv richtigen Ausstellung eines Zeugnisses über Leistungen und Führung im Dienste besteht. In beiden Fällen kann man sich aber auch auf folgenden Stand- punkt stellen: Verlangt der Dienstverpflichtete mit der Kündigung Aus- stellung des Zeugnisses, so will er Bekundung und Beurteilung aus Grundlage des Zeitpunkts der Ausstellung und unter der oben ge- kennzeichneten Resolutivbedingung, daß bis zum Ablauf der Vertrags- zeit keine neuen Tatsachen die Beurteilung in ungünstigem Sinne ver- ändern: er verzichtet aber vorläusig seinerseits auf Berücksichtigung aller Tatsachen, die nachträglich zur Kenntnis des Ausstellers gelangen, bis zu dem Zeitpunkt, wo er an letzteren aus irgend welchen Gründen mit einem entgegengesetzten Verlangen herantritt? Das gilt schließlich für den hier unterstellten Fall, daß die bekannt gewordenen Tatsachen günstiger Natur sind, wie auch, wenn b) die neuen Tatsachen zu einer ungünstigen Umgestaltung des Zeugnisses geführt haben würden und den vertragschließenden Teilen vor Ablauf der Kündigungsfrist bekannt geworden sind.

24) Ganz anders liegt der Fall, wenn überhaupt kein Zeugnis ausgestellt ist. Die Ansicht von Marcus a. a. O. Nr. 2 (daß der Anspruch auf Zeugnis- ausstellung im Regelfälle bis zur Entlassung und später nicht mehr geltend gemacht werden kann) entbehrt der Begründung. Sie übersieht zunächst, daß die angebliche Verantwortlichkeit des Prinzipals Dritten gegenüber dann nicht besteht, wenn der Anspruch nur auf Bescheinigung von Art und Dauer der Beschäftigung gerichtet wird, und daß dieser geringere Anspruch mit dem weiter- gehenden auf Leistung und Führung gerichteten Ansprüche die gleiche rechtliche Lage hat. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, warum und worin sie sich unterscheiden sollten. Würde aber selbst eine solche Verantwortlichkeit anzuerkennen sein — was nicht der Fall ist —, so kann sich der Dienstberechtigte durch eine Be- merkung im Zeugnis dagegen schützen. Archiv für bürgerliches Recht. XXVIII. Band.

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Besteht auch in diesem Falle oder gerade und nur in diesem Falle eine Pflicht zur nachträglichen Änderung gegenüber dem Dritten? Und läßt sich ein entsprechendes Recht gegen den Dienstverpflichteten be- gründen? Und wie verhält sich diese Pflicht zu jenem Rechte? Es ist zu unterscheiden: an) Das Zeugnis läßt klar erkennen, daß die Zeit der Kündigungs- frist nicht mit berücksichtigt ist. Alsdann hat jeder Dritte die Möglich- keit, über die Zwischenzeit Erkundigungen einzuziehen, insbesondere auch über sie die Beibringung eines Nachtragsattestes von dem Zeugnis- inhaber zu fordern. Im Versäumungsfalle hat eigenes Verschulden des Dritten die etwaige Verletzung im Sinne des § 823 BGB. mit- verursacht und dann im Rechtssinne allein verursacht, wenn die hier in Rede stehende Unterlassung des Dienstberechtigten nicht widerrechtlich ist. Doch von letzterem sei zunächst noch abgesehen. bb) Das Zeugnis läßt nicht erkennen, daß ein bestimmter Teil der Vertragszeit nicht mit berücksichtigt, ja es erweckt den Anschein, daß die ganze Vertragszeit ihm zu Grunde liege, während die Zeit der Kündigungsfrist nicht in Betracht gezogen ist. Hier kann von einem konkurrierenden Verschulden des Dritten keine Rede sein. Das Gemeinsame und hier Interessierende der beiden Fälle ist, daß der Dienstberechtigte die rechtliche Möglichkeit einer Berichtigung eines Dritte gefährdenden unrichtigen Zeugnisses gehabt hat. Er kann, wie oben bereits des Näheren begründet ist, bis zum Ablauf der Kündigungsfrist die Urkunde, welche das unrichtige Zeugnis enthält, zurückverlangen. Und trotzdem ist er hierzu Dritten gegenüber aus § 823 BGB. nicht verpflichtet. Dieses Ergebnis gilt in gleicher Weise sowohl für den Fall, daß das Zeugnis von vornherein vorsätzlich oder fahrlässig unrichtig ausgestellt wird, als auch für den, daß die spätere Änderung des ursprünglich richtigen Zeugnisses während des Laufes der Kündigungsfrist vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen wird. Die hier vertretene These stützt sich auf die folgenden Erwägungen. Nimmt jemand einen ungetreuen Kassenboten auf Grund eines guten Zeugnisses an, mag es dem einen oder dem andern der eben unterschiedenen Fälle entsprechen, so wird der etwa durch dessen Unter- schlagung verursachte Schaden immer durch diesen herbeigeführt. Der Zeugnisaussteller ist niemals der Schadensstifter, er ist niemals der „wer ... verletzt" des § 823 BGB. Hier wird nur die Haftung für

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eigene Handlungen und Unterlassungen geregelt, soweit sie unmittelbar die Verletzung herbeiführen, das will sagen: ohne daß die Verletzung durch die Handlungen oder Unterlassungen einer andern zurechnungs- fähigen Person verursacht wird. Die Haftung für unerlaubte Hand- lungen anderer sind erschöpfend in §§ 831 ff. BGB. geregelt. Die Pflicht zur Ausstellung eines richtigen Zeugnisses besteht nur gegen- über dem Dienstverpflichteten. Läßt sich z. B. ein gutmütiger Dienst- berechtigter bestimmen, vorgekommene Treulosigkeiten oder gar straf- bare Handlungen im ursprünglichen Zeugnisse nicht zu erwähnen oder auf ihre Erwähnung in einem Nachtrage zu verzichten, tuet! der Ver- pflichtete Besserung versprochen hat, so kann in dieser Nicht-Erwähnung um deswillen schon keine unerlaubte Handlung im Sinne von § 823 erblickt werden, weil in der Tat mit einer Änderung des Charakters gerechnet werden kann und darf, und weil keine Fahrlässigkeit und Widerrechtlichkeit darin liegt, eine solche Änderung als möglich zu unter- stellen, zu verzeihen und den Täter bei der Ausstellung des Zeugnisses zu schonen. Würde man eine solche Erwähnung zur Pflicht machen,^) so machte man damit den Zeugnisaussteller zum Strafrichter, der niemals wegen Jugendlichkeit oder aus anderen Gründen mildernde Umstände zuerkennen oder gar Strafaufhebung, -Ausschließung und Begnadigung berücksichtigen dürfte. Man wird natürlich einwenden: Die Fälle liegen nicht immer so milde, wie hier unterstellt wird. Es sei eben im Einzelfalle die Frage, ob der Prinzipal ohne Fahrlässigkeit in verzeihlicher Gutmütigkeit oder fahrlässig auf die Besserungsversprechen seines Angestellten soviel ge- geben habe und geben durfte, daß er mit Recht bestimmte ungünstige Tatsachen unterdrücken konnte. Ja, es gebe auch böse Dienstherren, ** * * 5) Wie dies z. B. nach der Preußischen Gesindeordnung vom 8. November 1810 §8 171 ff. noch positives Recht ist (vgl. EG. z. BGB. Art. 95 und Art. 14 8 1 des Pr. AG. z. BGB.; zu letzterem siehe Crusen und Müller: Kommentar S. 189—199). Freilich wird dort nur eine subsidiäre Haftung der Herrschaft statuiert (vgl. Förster-Eccius, Preußisches Privatrecht Bd. 4 S. 247 Anm. 61; Koch, ALR. Bd. 3 S. 534 zu 8 175. Die subsidiäre Haftung ist eine gesinde- rechtliche Vorschrift und wird als solche durch das BGB. nicht berührt. A. A. Seyffarth a.a.O. S. 81 Note 3 zu 88 174, 175). Für das sonst im Deutschen Reiche erhalten gebliebene Gesinderecht gilt entsprechendes (vgl. Kähler, Gesindewesen und Gesinderecht 1896 S- 182—185).

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132 welche vorsätzlich und wider besseres Wissen das Gegenteil von dem im Zeugnis bekunden, wovon sie überzeugt sind, welche z. B. die Ehr- lichkeit einer als diebisch bekannten Person attestieren. Ein solches Zeugnis sei die Ursache der Anstellung des Zeugnisinhabers und der Vermögensbeschädigung des Dritten. Denn die Anstellung des Zeugnis- inhabers und die Schädigung des Dritten durch diesen wäre ohne jenes unrichtige Zeugnis niemals erfolgt. Der Zeugnisaussteller sei also der eigentliche Verursacher der Anstellung und des damit in Verbindung stehenden Schadens. Für diese Unterscheidung einer Schadensersatz- pflicht wegen vorsätzlicher Ausstellung eines unrichtigen Zeugnisses und der Befreiung von einer solchen bei nur fahrlässiger Ausstellung bietet der in diesem Zusammenhang immer zitierte § 823 keine gesetzliche Grundlage. Wird die Möglichkeit der Verletzung von Rechten eines Dritten durch Ausstellung eines unrichtigen Zeugnisses angenommen, ein Kausalzusammenhang zwischen beiden statuiert, so ist nach § 823 BGB. ein Schadensersatzanspruch auch gegen den fahrlässigen Aus- steller eines unrichtigen Zeugnisses begründet. Das würde zur Folge haben können, daß der Dritte in vielen Fällen günstiger gestellt wäre, als der fahrlässig in seinem Vertragsrechte verletzte Dienstverpflichtete. Beispiele erübrigen sich hier. Aber worin soll überhaupt die unerlaubte Verletzung der ge- schützten Rechtsgüter des Dritten durch den Zeugnisaussteller nach § 823 Abs. 1 BGB. bestehen? Offenbar darin, daß er zuläßt oder eine oder die wirksamste unter den vielen Bedingungen mitsetzt, welche dahin führen, daß eines dieser Rechtsgüter durch den Zeugnisinhaber verletzt wird. Nun gestaltet sich diese Verletzung im zivilrechtlichen Sinne je nach der Natur des Rechtsgutes und der Natur der Tat ganz verschieden. Es kann eine Verletzung der Forderungsrechte des Dritten durch Unterschlagung, eine Verletzung der Sachenrechte durch Diebstahl, schließlich eine Verletzung des Rechts auf körperliche Inte- grität durch Körperverletzung usw. seitens des Zeugnisinhabers in Frage kommen. Will man den fahrlässigen Zeugnisaussteller in allen Fällen in gleicher Weise hasten lassen? Durchgängig hat man nur an die Verletzung der Vermögensrechte gedacht und für sie eine Haftung an- genommen, und man hat merkwürdigerweise hier regelmäßig nur an eine vorsätzliche, strafbare, nicht an eine fahrlässige Verletzung jener Rechte durch den Zeugnisinhaber gedacht. Jedoch ist nicht ersichtlich,

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warum nicht auch bei einem fahrlässigen unerlaubten Handeln des Zeugnisinhabers gegen die Vermögensrechte des Dritten, und warum nicht bei der Verletzung der anderen in § 823 BGB. genannten Rechts- güter des Dritten eine Schadensersatzpflicht des Zeugnisausstellers be- gründet sein soll. In letzterem Falle aber wird ganz deutlich, daß eine Haftung ausgeschlossen ist, weil das Verschulden des Zeugnisinhabers die Verletzung allein verursacht hat, mag auch die Möglichkeit, daß das Verschulden wirksam wurde, durch ein „Verschulden" des Zeugnis- ausstellers geschaffen sein. Und damit kommen wir zu dem eigent- lich entscheidenden Gesichtspunkte. Durch die vorsätzliche oder fahr- lässige Ausstellung eines von vornherein unrichtigen Zeugnisses oder durch die vorsätzliche oder fahrlässige Unterlassung der Änderung des Zeugnisinhalts im ungünstigen Sinne während des Laufes der Kündigungsfrist — davon sind wir ausgegangen — wird, nehmen wir an, die Anstellung des Zeugnisinhabers bei einem Dritten bewirkt. Aber auch nichts mehr. Der Abschluß des Anstellungsvertrages ist für den Dritten weder eine Verletzung eines der in § 823 BGB. ge- schützten Rechtsgüter, noch ein aus einer solchen Verletzung entstandener Schaden. Die Herbeiführung dieses Abschlusses durch den Zeugnis- inhalt kann aber nur dann als kausal für die Verletzungen während der Vertragsdauer angesehen werden, wenn der Wille des Verletzenden zur Begehung der unerlaubten Handlungen durch den Zeugnisinhalt und durch ein Verschulden des Zeugnisausstellers (Mittäterschaft, Bei- hilfe, Anstiftung) mit bestimmt worden ist. Wäre dies geschehen, so wäre die obige Unterlassung nur ein Beweismoment für den hier aus- schlaggebenden Gesichtspunkt der Haftung aus einer strafbaren Handlung. Im andern und hier allein interessierenden Regelfälle unterbricht der trotz allem in sich selbständige Abschluß des Anstellungsvertrages durch den Dritten und die selbständige, vorsätzliche Entschließung oder fahr- lässige Handlung des Zeugnisinhabers immer den Kausalzusammen- hang zwischen dem angeblich schuldhaften Verhalten des Zeugnis- ausstellers, dem Zeugnisinhalt, der Anstellung und dem in dem neuen Rechtsverhältnis durch den Zeugnisinhaber angerichteten Schaden. Man darf eben nicht vergessen, daß das Zeugnis — nach innen vielleicht mit einer Quittung zu vergleichen — nach außen hin jedenfalls eine Empfehlung ist, der jeder auf seine Verantwortung hin folgt (vgl. § 676 BGB.), daß seine Ausstellung und Übergabe aber unmöglich doch der

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Übernahme eines Garantievertrages gleichgestellt oder an diesen in irgend einer Weise herangerückt werden kann und dars. Es ergibt sich also, daß der Dienstberechtigte, welcher zur Änderung des schon bei der Kündigung ausgestellten Zeugnisses während des Laufes der Kündigungsfrist dem Dienstverpflichteten gegenüber berechtigt ist, wegen unterlassener Änderung von Dritten aus 8 823 Abs. 1 BGB. nicht in Anspruch genommen werden kann. Im letzteren Falle kommt 8 823 Abs. 2 BGB. außer der eben gestreiften Möglichkeit strafbarer Teilnahme und den Sonderbestimmungen des Gesinderechts nicht in Betracht: der Dritte wird daher einen Schadensersatzanspruch gegen den Zeugnisaussteller allein auf 88 226, 826 BGB. stützen können. Die letztangestellten Auseinandersetzungen gelten ganz analog, wenn das ursprüngliche Zeugnis von vornherein zu Gunsten des Inhabers objektiv unrichtig ausgestellt worden ist. 2. Ändert sich nun diese Rechtslage, wenn der Dienstberechtigte die neuen Tatsachen nach Ablauf der Kündigungsfrist, also nach der Entlassung des Dienstverpflichteten erfährt? a) Wenn sie günstig ausfallen, gilt das zu 1a Ausgeführte. b) Wenn sie ungünstig sind, so bleibt offenbar das zu 1b Aus- gesührte dem Dritten gegenüber in Geltung. Nur daß in diesem Falle noch ein neuer Grund gegen die Haftung des Dienstberechtigten spricht. Er hat keine rechtliche Möglichkeit mehr, die Änderung des Zeugnisses herbeizuführen. Der Dienstverpflichtete ist jetzt berechtigt, ihre An- nahme zu verweigern. Er ist der Gläubiger. Sein Anspruch über Leistung und Führung im Dienste, Dauer und Art der Dienste geht auf ein Zeugnis, das heißt wahrheitsgemäße Bekundung und Be- urteilung bei Beendigung des Dienstverhältnisses. Der für die Be- kundung und Beurteilung maßgebende Zeitpunkt wird aus der einen Seite bestimmt durch das rechtliche Ende des Dienstvertrages, auf der andern Seite durch die Geltendmachung des Anspruchs. Wird das Zeugnis erst nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses verlangt, so entscheidet die Kenntnis des Dienstberechtigten bei der Erteilung des Zeugnisses. Wird der Anspruch aber vorher von der Kündigung an bis zum Ablauf der Kündigungsfrist geltend gemacht und erfüllt, so erstrecken sich die auf 8 630 BGB. gegründeten Rechtsbeziehungen nur auf die Zeit bis zum Ende des Vertrages. Nur was der Dienst- berechtigte spätestens am Tage des Vertragsendes erfahren hat, unter-

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liegt noch seiner Zeugnismacht und --Pflicht. Ist die Entlassung ordnungsgemäß erfolgt, so fällt die später erlangte Kenntnis von un- günstigen Tatsachen im Dienste nicht mehr in die Vertragszeit. Der Dienstberechtigte hat aber nur ein „Recht", über die Kenntnis inner- halb dieser Vertragszeit inr Zeugnis zu bekunden und zu urteilen, oder juristisch richtiger, er kann sich nicht darauf berufen, daß er ein un- richtiges Zeugnis ausgestellt habe, weil für ihn das Zeugnis ein richtiges und den Anspruch des Dienstverpflichteten erfüllendes ist, welches aus Grundlage der innerhalb der Vertragsdauer erlangten Kenntnis ausgestellt oder verändert worden ist. Er kann das in diesem Sinne richtige Zeugnis nicht als ein aliud dessen, was er zu leisten gehabt habe, zurückfordern, weil für ihn der Vertrag in Weg- fall gekommen ist und sein einziger auf ihn gegründeter Anspruch darin besteht, zur Zeit der Zeugnisausstellung und der nach obigem ver- traglich berechtigten Vornahme einer Änderung die innerhalb der Ver- tragsdauer erlangte Kenntnis zu Grunde zu legen. Nur wenn der Dienstverpflichtete später Berichtigung verlangt, darf und muß er die Kenntnis des Zeitpunktes der Berichtigung zu Grunde legen. Immer ist also der „Anspruch" des Dienstberechtigten auf Richtigkeit seines Zeugnisses für die Zeit nach Ablauf des Vertrages abhängig, und immer wird er erst wirksam, wenn der Dienstverpflichtete mit einem entsprechenden Verlangen an ihn herantritt. Dieses angebliche Recht aus Zeugnisänderung wegen nach der Ver- tragszeit erlangter Kenntnis von ungünstigen Tatsachen ist nur deshalb statuiert worden, weil man wähnte, die Inanspruchnahme wegen Schadensersatzes seitens Dritter so begründen zu können. Weder existiert jenes Recht noch diese Schadensersatzpflicht, noch vermag das erstere die letztere, noch diese jenes Recht zu begründen. Merkwürdig ist nur, daß man Dritte, nicht aber den Dienstverpflichteten schützen wollte. Warum sollte von jenem Standpunkte aus der Dienst- berechtigte nicht auch dem Dienstverpflichteten gegenüber zur Vor- nahme von Änderungen verpflichtet sein, wenn er günstige neue Tat- sachen später erfährt? Und warum sollte er nicht aus freien Stücken die Vornahme anbieten müssen, ohne erst ein Ansinnen des Ver- pflichteten abwarten zu dürfen? Wie soll man sich nur rein praktisch denken, daß der Zeugnis- aussteller sich vor Inanspruchnahme seitens Dritter aus § 823 Abs. 1

136 Ludwig Bendix, Drei Fragen aus dem Dienstzeugnisrechte. BGB. nach der Entlassung des Zeugnisinhabers bewahren kann? Muß er nach der Adresse des letzteren forschen? Darf er etwa den Dritten unmittelbar benachrichtigen? Muß er die Unkosten für Papier und Porto des Nachtrags zum ursprünglichen Zeugnis selbst tragen? Oder vorschießen? Muß er nicht, um ganz sicher zu gehen, schließlich das ursprüngliche Zeugnis eventuell im Klagewege zurücksordern? Und wie nun, wenn der Zeugnisaussteller so gewissenhaft verfährt, wie die Fragen ihm vorschreiben, und dadurch den armen verfolgten Zeugnis- inhaber schädigt, weil dieser inzwischen ein brauchbarer Mensch ge- worden und sich die Zufriedenheit des Dritten erworben hat? Kann jetzt nicht wieder der Zeugnisinhaber Schadensersatz von seinem Ver- folger verlangen, wenn er infolge dieser Nachstellungen das Vertrauen des Dritten und damit die Stelle verliert? Alle diese Fragen er- ledigen sich durch die beiden Ergebnisse unserer Ausführungen zu 0: Der Anspruch des Dienstberechtigten auf Wahrung seiner persönlichen Überzeugung durch richtige Ausstellung des Dienst- zeugnisses wird durch den Ablauf der Vertragszeit unwirksam. Dieser Anspruch ist, wie wir oben sahen, innerhalb des Laufs der Kündigungsfrist immer abhängig von der Geltend- machung, dem Umfange und der rechtlichen Natur des gellend gemachten gegnerischen Anspruchs und wird durch dessen Geltendmachung auch später, nach Ablauf der Vertragszeit, erst wieder in Wirksamkeit gesetzt. Aus den letzten Sätzen folgt auch die Verneinung der zweiten zu 6. aufgeworfenen Frage ohne weiteres: Nachträge und Zusätze zu dem ursprünglichen Zeugnisse können nur auf Verlangen des Dienstverpflichteten hin mit rechtlicher Wirkung ihm gegen- über ausgestellt werden. Die Zustellung der ohne oder gar gegen ein solches Verlangen ausgestellten Nachträge und Zu- sätze würde dem Gläubiger (Dienstverpflichteten) Leistungen aufdrängen wollen, deren Annahme allein in seinen Willen gestellt und von ihm dem Berechtigten, nach freiem Belieben verweigert werden darf.

Die Rechtsformen der Kartelle in Frankreich Rundstein, Dr. S., in Berlin

Die Nechtsformen -er Kartelle in Frankreich. Ein Beitrag zur juristischen Morphologie der Kartelle. Von Dr. S. Nundstein in Berlin.

Die neuartigen bisher jeder gesetzlichen Regelung trotzenden Unter- nehmerverbände bieten für die juristische Betrachtung nicht nur ein mit den Problemen des gesetzgeberischen Eingriffs verknüpftes theoretisches Interesse dar, sondern lassen auch Fragen von eminent praktischer Be- deutung in den Vordergrund treten — Fragen, die auf den innigen Zusammenhang dieser modernsten Organisationsformen mit den bekannten und bestehenden Kategorien der Gesellschafts- und Vereinsbildungen Hin- weisen. Das Problem, „wie sich die Rechtsordnung den Kartellen gegenüber verhält", wird dadurch noch nicht beantwortet, daß man die eventuell vorhandenen straf- und zivilrechtlichen Normen auf ihre An- wendung auf die Kartellbildungen prüft; es muß vielmehr und in erster Linie die Frage aufgeworfen werden, wie sich die Kartelle, ihrer juristischen Struktur nach, den Gesellschafts- und Vereinsformen des bürgerlichen und Handelsrechts anpassen, wie ihre Organisation und Betätigung, durch eigenartige Verbindung und Kombination der dem Wesen der Unter- nehmerverbände ursprünglich fremden Rechtssätze alle Hindernisse aus dem Wege zu räumen versteht. Die Kartelle, indem sie auf bestehende Gesellschafts- und Vereinsformen angewiesen sind, müssen diese ihnen manchmal unbequemen Rechtsformen umgehen, besondere Kombinations- arten schaffen, so daß die Feststellung der zivil- oder handelsrechtlichen Kategorie, der das betreffende Kartell unterstellt werden soll, für die juristische Beurteilung nicht ohne weiteres leicht ist. Selbst in den Fällen, wo das Kartell im Gewände einer handelsrechtlichen Gesellschaft her- vortritt, bietet die bei manchen Kartellen übliche Verbindung der Aktien-

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gesellschaft mit der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts sür die juristische Konstruktion zahlreiche Schwierigkeiten dar, ganz abgesehen von anderen Formen, wo es sestgestellt werden soll, ob der Unternehmerverband als ein beschränkt rechtsfähiger wirtschaftlicher Verein oder als eine der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts verwandte wenn auch nicht identische Form (Quasi-Gesellschaft) zu fassen sei. Wenn auch für die Aus- führungen äo lege ferenda diese Fragen der juristischen Struktur von höchster Bedeutung sind (es genügt schon darauf hinzuweisen, daß die kapitallosen Organisationen, wie es die Kartelle sind, sich der für Erwerbsgesellschaften im engeren Sinne bestimmten Rechtsformen be- dienen^) — so ist es für die Beurteilung des Bestehenden nicht minder wichtig, die vorkommenden Organisationsmodalitäten der Unternehmer- verbände juristisch fassen zu können?) In der deutschen Literatur ist diese Frage mehrfach behandelt worden, und die Grenzlinien zwischen der gesellschaftsähnlichen und vereinsrechtlichen Form der Kartelle lassen sich demnach festsetzen. Von Wichtigkeit ist diese Frage auch in anderen Rechtssystemen, weil die Unterschiede in der rechtlichen Behandlung der Gesellschafts- und Vereins- dildungen einen nicht zu unterschätzenden Einfluß auf die Struktur und die Funktionen der Kartelle ausüben. Leider haben die Untersuchungen über ausländisches Kartellrecht die erwähnte Fragestellung vernachlässigt, was auch teilweise erklärlich ist, wenn wir erwägen, daß der rechtliche Bestand der Kartelle an sich durch strafrechtliche Verbote und zivilrecht- liche Nichtigkeitserklärungen vielfach bedroht ist: wo die Kartellbildungen, sozusagen, außerhalb der Rechtssphäre ihr Dasein fristen müssen, ist ihre Struktur und sogar in allen Punkten durchdachte Anpassung an die üblichen Gesellschafts- bezw. Vereinsformen ziemlich bedeutungs- los. Nur inwieweit die straf- oder zivilrechtlichen Verbote auf eine gewisse Kategorie der Kartellbildungen nicht angewandt werden dürfen — da wird die juristische Analyse der Strukturformen einzusetzen haben.

y Auf die Bedeutung dieser Frage für die Schaffung einer Normativ- regelung habe ich in meinem Aufsatze „Die Kartellfrage und das Recht der wirtschaftlichen Korporationen" (Kartell-Rundschau 1V04 Heft 23/241 hingewiesen. 2) Auch für die praktische Betätigung der Kartelle ist diese Frage von Bedeutung, da die betreffende von der Kartellorganisation gewählte Rechtsform den Zwecken des Verbandes nicht hinderlich sein darf.

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Hierdurch läßt sich auch erklären, daß die Untersuchungen über die Rechtsformen der französischen Kartelle zur einheitlichen Auffassung bisher nicht führen konnten. Einerseits hatte sich die Wissenschaft mit der Frage auseinander zu setzen, inwieweit die Kartellbildung einen straf- baren Tatbestand bildet oder mindestens als Verstoß gegen die Vor- schriften über erlaubten Grund der Schuldverhältnisse aufzufassen sei. Andererseits aber, selbst nachdem die Festsetzung, daß die betreffende Kartellbildung rechtsgültig ist, gelungen war, ließ man die Untersuchung in diesem Punkte ruhen, ohne daß man die Struktur, den Kartellierungs- methoden und Funktionen nach, mit den bekannten privatrecht- lichen Kategorien der Gesellschaft bezw. des Vereins zu vergleichen ver- suchte. Erst in letzter Zeit, nachdem durch das Gesetz vom 1. Juli 1901 das Vereinsrecht geregelt worden ist, ist die Frage ausgetaucht, ob inan die für zulässig erklärten Kartellbildungen dem Vereinsbegriffe des neuen Gesetzes unterstellen soll. Hiermit ist auch die Kontroverse gezeitigt worden, ob die Kartelle als „Gesellschaften" (soeiete im Sinne des Art. 1832 C. c.) oder als „Vereine" (association im Sinne des Art. 1 des Gesetzes vom 1. Juli 1901) aufgefaßt werden müssen. Diese Fragestellung läßt die Bedeutung der Rechtsform der Kartellbildungen in den Vordergrund treten und weist darauf hin, wie wichtig die end- gültige Begriffsbestimmung für die Praxis sein kann, da das Recht des Gesellschaftsvertrages von dem Rechte des Vereinsvertrages (con- trat d’association) grundsätzlich verschieden und auch mit verschiedenen Rechtswirkungen verbunden ist. Die Bildung des Kartells, der Austritt der Mitglieder, Haftung den Dritten gegenüber, Beschränkungen der Erwerbsfähigkeit, das behördliche Aufsichtsrecht, Ende und Liquidation — alle diese höchst wichtigen und für die juristische Konstruktion aus- schlaggebenden Fragen müssen verschieden beantwortet werden, je nach- dem man sich für die Kategorie der Gesellschaft oder des Vereins entschließt. Die französische Wissenschaft hat nur sehr flüchtig die Bedeutung dieser Fragen gestreift und sich mehrfach mit apodiktischen Behauptungen begnügt. So ninunt man ohne weiteres an (und das ist die Meinung der überwiegenden Mehrheit), daß die Kartelle als Vereinsbildungen aufgefaßt werden müssen. Und dabei vergißt man, daß die sogen, „comptoirs" (Verkaufsstellen) als Handelsgesellschaften regelrecht orga- nisiert sind, und daß es demnach unzulässig ist, diese, wenn auch mit einem den Umsätzen und der Bedeutung des Kartells weit nicht entsprechenden

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Kapital ausgestatteten Organisationen den Vereinen gleichzustellen, da doch den Formvorschriften und materiellrechtlichen Erfordernissen des Handelsgesetzbuchs genügt worden ist?) Auch wird es vergessen, daß die sogen. Gewinnkontingentierungen, ohne in handelsrechtlicher Form organisiert zu werden, als Gesellschaften des bürgerlichen Rechts (das Merkmal der Gewinnverteilung ist vorhanden) aufgefaßt werden müssen. Andererseits ist die Ansicht, wonach alle Kartelle den Gesell- schaften schlechthin gleichgestellt werden sollen, als einseitig zu be- zeichnen, weil bei vielen Kartellorganisationen die Tatbestandmerkmale des Art. 1832 C. c. fehlen können. Die sich widerstreitenden Lösungen dieser prinzipiell wichtigen Frage beruhen hauptsächlich auf einer unrichtigen Problemstellung: es ist von vornherein unmöglich, alle Kartellarten unter eine bestimmte Rechtsform zu subsumieren und a priori zu behaupten, daß alle Kartelle — Gesell- schaften bezw. Vereine sind. Es muß zuerst eine Klassifikation der Kartellorganisationen nach den von ihnen angewandten Kartellierungs- methoden vorgenommen und bei jeder Form die Frage gestellt werden, ob sie der Legaldesinition des Vereins oder der Gesellschaft entspricht. Die Frage ist ohne weiteres beantwortet, wenn das betreffende Kartell sich einer handelsrechtlichen Gesellschaftsform anpaßt (dies ist die Regel bei den Verkaufskartellen — „Comptoirs“): entspricht das Statut den Erfordernissen, die das französische Handelsgesetzbuch für die ihm be- kannten Gesellschaftsformen vorschreibt, so ist die Kartellorganisation eine Gesellschaft des Handelsrechts, wenngleich sie ihrem Wesen nach keine Erwerbsgesellschaft im engeren Sinne ist. Selbst wenn das Merk- mal der Gewinnbeteiligung (Gewinnverteilung) bei derartigen Formen fiktiv ist, und wenn die Beitragsleistungen der Mitglieder angeordnet sind, um den Schein einer Handelsgesellschaft zu wahren — so kann keinesfalls der Gesellschaftscharakter dieser Kartellbildungen bestritten werden. Denn die handelsrechtlichen Normen gehen in diesem Falle den Normen des C. c. voran (Art. 1873 C. c. Art. 18 C. d. comm.) — und wird eine zivilrechtliche „Gesellschaft" in die Form einer Aktien- gesellschaft gekleidet (sociäte civile ä forme commerciale), so ist sie ohne weiteres als dem Handelsrecht unterstellt zu betrachten (Art. 68 s) Keinesfalls einwandfrei ist der Versuch Prcvosts (Les ententes entre producteurs en France, 1904, 233—236), der die als Handelsgesellschaften or- ganisierten Kartelle den Vereinen des bürgerlichen Rechts gleichstellen will.

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des Gesetzes vom 24. Juni 1867 in der Fassung des Art. 6 des Gesetzes vom 1. August 1893). Auch unabhängig davon ist die Tätigkeit der Verkausskartelle als ein „aeto cko oorainores" im Sinne d. Art. 632 Abs. 1 0. de comm. auszufassen — und demnach müssen die als offene Handelsgesellschaften organisierten Kartelle der ausschließlichen Herrschaft der zivilrechtlichen Regeln entrückt werden. Selbst wenn diese handelsrechtlichen Formen gerichtlich annulliert werden — so geschieht dies nur aus Grund der Artt. 1131, 1133 C. c., nicht aber deswegen, weil die genannten Organisationsformen durch bloß formelle Anpassung all die handelsrechtlichen Vorschriften die Legaldefinition des Art. 1832 C. c. zu umgehen versuchen. Abgesehen also von der handelsrechtlichen Form der Kartellorga- nisationen, auf die wir noch zurückzukommen haben werden, kann die von der französischen Wissenschaft aufgeworfene Frage nur dann beant- wortet werden, wenn die in der Praxis üblichen Kartellierungsmethoden daraufhin geprüft werden, ob die bei jeder Modalität des Kartellie- rungsprozesses vorkommende Gemeinschaft der Teilnehmer dem Begriffe der Gesellschaft bezw. des Vereins entspricht?) A priori läßt sich unsere Frage nicht entscheiden, weil der Kartellbegriff an sich nur die Richtschnur des besonders gestalteten Prozesses des Wettbewerbs- ausschlusses kundgibt und erst die besonderen Unterarten des allgemeinen Begriffes darauf Hinweisen können, wie die betreffende Zusammen- schließung der Teilnehmer ausgefaßt werden soll. Sowohl eine Pro- duktionsregulierung, wie auch eine Gewinnkontingentierung sind Kartelle — doch die die Gemeinschaft der Teilnehmer verpflichtenden Betätigungs- normen sind in beiden Fällen verschieden und sie müssen, der Auffassung des französischen Rechts gemäß, unter verschiedene Rechtsformen sub- sumiert werden, wenn im letzten Falle eine direkte Gewinnbeteiligung

4) Im deutschen Recht braucht diese Methode nicht befolgt zu werden, weil man als Kriterium den Organisationsgrad der Kartelle und event. den Begriff der Korporation herbeiziehen kann. Im französischen Recht ist dies unzulässig, weil sowohl die Gesellschaft wie der Verein — Vertragsfiguren sind (vgl. Erythropel, Das Recht der weltlichen Vereine und geistlichen Orden in Frank- reich, 1904, 107.) Der Verein entsteht im französischen Recht durch einen Ver- trag (vgl. Art. 1 des Ges. v. 1901), während im deutschen Rechte die Gründung des Vereins als eine Vertragserklärung nicht aufgefaßt werden kann. Vgl. Köhler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, 1904, I, 346, 347.

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bezweckt wird und im ersten nur besonders geartete Verpflichtungen der Teilnehmer in Aussicht gestellt werden. Der Untersuchung über die juristische Struktur der Kartellformen muß die Beantwortung von zwei prinzipiell wichtigen Vorfragen vor- angeschickt werden. Es soll zuerst festgestellt werden, inwieweit die Kartelle als rechtsverbindliche und von der Rechtsordnung anerkannte Organisationen zu gelten haben; denn die juristische Analyse der Struktur- sormen kann erst dann einsetzen, wenn die Voraussetzungen des recht- lichen Bestandes vorliegen. Und zweitens müssen die begrifflichen Unter- schiede der Gesellschaft und des Vereins hervorgehoben werden, damit wir ein Kriterium besitzen, welches auf mannigfaltige Kartellorganisationen zwecks Bestimmung ihrer rechtlichen Natur angewandt tverden könnte. 1. Was die erste Vorfrage betrifft, so muß darauf hingewiesen werden, daß die Anwendung des strafrechtlichen Verbots des Art. 419 0. p6n. nur in seltensten Fällen in Betracht gezogen werden kann. Bei der ftriften Auslegung des Strafverbotes — der auch von der fran- zösischen Rechtsprechung beigepflichtet wird — sind die meisten und auch die bedeutendsten Kartellorganisationen als straffrei zu erklären?) Der Art. 419, seinem Tatbestände nach, entspricht nicht dem Wesen der modernen Unternehmerverbände, und die der wirtschaftlichen Entwicklung Rechnung tragende Rechtsprechung ist auch bestrebt, den Gedanken einer den Bedürfnissen des wirtschaftlichen Lebens entsprechenden Wettbewerbs- regelung anzuerkennen. Die Zeiten, wo man sogar die Verabredungen der Unternehnier, welche das Rabattunwesen bekämpfen wollten, als strafbar zu erklären versuchtes) sind längst vorüber. Nun aber könnte die zivilrechtliche Gültigkeit der Kartellbildungen, die keinesfalls an die restriktiv auszulegenden Bestimmungen des Art. 419 0. xeo. gebunden ist, bezweifelt werden. Aber auch hier läßt sich die französische Recht- sprechung nicht beirren: wenn sie die monopolistisch angehauchten Kartelle und die vorhandenen Kartellmißbräuche mit den Waffen der zivilrecht- lichen Ungültigkeitserklärung bekämpft, so hat sie andererseits alle Kartell- organisationen, die eine für das Gesamtinteresse unschädliche Preis- politik befolgen, die nur das berechtigte Interesse der durch die Aus- 5) Vgl. Garraud, Traite theorique et pratique du droit penal frangais 1902 Bd. VI, No 2450. b) S. Belege bei Colliez, 1^68 coalitions industrielles et commerciales d’aujourd’hui 1904, 460.

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wüchse der Konkurrenz bedrohten Unternehmer in Schutz nehmen, an- erkannt. Es wird regelmäßig jedes Kartell als zivilrechtlich gültig betrachtet, wenn die Teilnehmer keine Hauptinhaber der kartellierten Produkte sind, wenn die Dauer des Kartellvertrags nicht unbeschränkt ist, die territoriale Betätigung begrenzt und die Einwirkung der Kartells einzig und allein die Korrektur, keinesfalls aber die Fälschung der „natürlichen und freien Preisbildung" bezweckt.') Die neueste Recht- sprechung will zwischen den für die Volkswirtschaft schädlichen und nützlichen Kartellen unterscheiden. Als nützlich werden diejenigen Kartelle betrachtet, bei welchen keine künstliche Beeinflussung der Marktverhält- nisse vorhanden ist. Sie sind ohne weiteres rechtsverbindlich?) Und daß die richterliche Bewertung des volkswirtschaftlichen Einflusses der Kartelle zutreffend ist, beweisen die zahlreichen Rechtssprüche der letzten Zeit; die Verkaufskartellierungen werden durchweg als rechtsverbindlich unerkannt?): das bedeutendste Kartell Frankreichs, der Comptoir de Longwy wurde von den Gerichten als zu Recht bestehend erklärt"').

") S- meine Abhandlung „Das Recht der Kartelle" J 904, 44, 45. Vgl. auch Raynaud, Les coalitions de producteurs devant la juridiction civile (Revue critique de legislation et de jurisprudence 1904 V. XXXIII) 556. Diese Merkmale s. auch ausdrücklich in der Rechtsprechung hervorgehoben, Cour de Grenoble 1. Y. 1894 — Dalloz 1895. 2. 221. S. Levy-Ullmann in Sirey 1901. 2. 229: „nombre des syndiques, rayon d’actiön, ternps convenu, resultat quant aux prix“ als zivilrechtliche Gültigkeitsmerkmale. 8) Vgl. Pic, Traite elementaire de legislation industrielle 1903 No 601, 604, 606; Pandectes frangaises Bd. 37 sub Yo Liberte de la commerce et de Findustrie No 598, 605, 615. S. die Formulierung in Pandectes frangaises a. a. 0. No. 598 „La jurisprudence actuelle a, en effet, une tendance mar- quee ä declarer licites les ententes entre producteurs, qui ont pour but d? amortir et de corriger les effets de la concurrence, sans les supprimer, et d'eviter les crises en ajustant la produetion aux besoins probables de la demande, pour une reglementation rationnelle des quantites de marchandises fabriquees“. Nach Pic No. 601, 606 müssen die „syndicats de defense“ als rechtsverbindlich anerkannt werden. Vgl. auch Percerou in Dalloz 1903. 2. 297: „schlechte" und „gute" Kartelle. d) Vgl. die Zusammenstellung der Judikatur bei Carlioz, Les comptoirs de vente en commun, 1905, 36—55. 10) Cour de Nancy, Entscheidung vom 29. November 1902 — s. Colliez 464—466, Carlioz 48—58. Unrichtig die Behauptung Prevosts 237, 236, wonach der Apellationsgerichtshof die Rechtsverbindlichkeitsfrage der Kartell- organisation in dem besagten Prozesse nicht in Betracht gezogen hätte. Das

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und auch in einer ganzen Reihe von Prozessen wurden die kleineren und territorial beschränkten Unternehmerverbände als rechtsgiltig betrachtet.* 11) Es kann angesichts dessen behauptet werden, daß die französische Recht- sprechung sich dem System der relativen Anerkennung der Kartellbil- dungen allmählich nähert. Insoweit sich das Kartell einer Ausbeutung der Konsumenten und monopolistischer Preispolitik nicht schuldig macht, steht seiner Rechts- verbindlichkeit nichts entgegen. 2. Die Begriffsbestimmung der Gesellschaft und des Vereins wie auch die Statuierung der vorhandenen Unterschiede ist unbedingt nötig, wenn man die in der Praxis vorkommenden Kartellformen unter diese oder jene Kategorie subsumieren will. Nach der Auffassung des Coäo Civil (Art. 1832) ist die Gesell- schaft „eine vertragsmäßige Vermögensgemeinschaft zu Gewinnzwecken". Die Kontrahenten verpflichten sich einen gewissen Beitrag (Geld, Dienste, Sachen oder andere Güter vgl. Art. 1833 Abs. 2) zur Bildung des Gemeingutes zu leisten in der Absicht, die von dem Gemeingute zu erwartenden Vorteile unter sich zu teilen.12) Es genügt nicht irgend welcher „gemeinsamer Zweck" (vgl. § 705 B.G.B.) — als notwendiges Begriffsmerkmal tritt der Gewinnzweck hervor.

Gericht hat nicht nur den Rechtbestand des Kartells bestätigt, sondern sogar die Natur der Lieferungspflicht der Teilnehmer juristisch zu fassen versucht. S. Raynaud 563. Vgl. übrigens die neueste Entscheidung des Pariser Appella- tionshofes in Sachen des Comptoir des Paumelles: „le Comptoir est une societe de concentration industrielle trfes licite, et non une societe d’accaparement;‘ — s. die von Laur herausgegebene Zeitschrift „Trusts, Cartels, Comptoirs et, Syndicats“ Heft 12 v- 3. April 1905. S. 188. 11) Vgl. die neueren Entscheidungen: Trib. de Commerce de la Seine v. 28. IX. 1898 (Comptoir general des plätrieres du bassin de Paris) Pandectes frang. 1900. 2. 33 — auch Cour d’appel de Paris 23. VII. 1902, Carlioz 41—44; Trib. de Comm. de Besangon v- 9. III. 1901 (Syndicat des Salines de l’Est) Carlioz 44—47, Tribun, de Saint-Nazaire v. 12. III. 1903 (Asso- ciation des Salines de l’Ouest) Laur, De l’accaparement IH 353—364; Cour de Paris 14. I. 1902 (Syndicat des editeurs et de la Chambre syndicale des libraires) Dalloz 1903 2. 297. Vgl. auch die bei Raynaud a. a. O- 556ff. angeführten Entscheidungen. ") Zachartä-Crome, Handbuch des französischen Zivilrechts 1894 II § 357 (§ 377) S. 596, 597.

Die Rechtsformen der Kartelle in Frankreich. 145 , Die Beiträge der Gesellschafter brauchen nicht nur in Geld zu bestehen. Es können auch Dienstleistungen Vorkommen.") Oder wie -es Lhon-Caön und Renault formulieren: „tont ce qui peut etre l’objet d’une Obligation peut servir d’apport“.14) Der Zweck der Gesellschaft ist Gewinnzweck. Der Gewinn muß sich als Resultat der gemeinsam vorgenommenen Operationen darstellen.") Jeder Gesellschafter hat einen Anspruch auf den ihm zustehenden Teil des gemeinsamen Gewinns und eventuell muß er auch einen Teil der Verluste tragen.") Eine Gemeinschaft, die nur damni vitandi eau8a eingegangen worden ist — kann als Gesellschaft nicht betrachtet werden. Ein Vertrag, der nur den gemeinsamen Schutz der bedrohten Inter- essen und Vermeidung bevorstehender Verluste bezweckt, ist demnach kein Gesellschaftsvertrag; wir haben in diesen Fällen mit einem Vereins- vertrage zu tun") (s. unten). Die Gewinne müssen gemeinsam gemacht werden; individuelle Prostte, die auch dank dem Zusammenschlüsse des Vermögens oder sonstiger Güter gemacht werden, sind bei echtem Ge- sellschaftsvertrage unzulässig.^) Wie unterscheidet sich der Gesellschaftsvertrag von dem Vereins- vertrage? Die Legaldefinition des Art. 1 des Gesetzes vom 1. Juli 1901 1S) Baudry-Lacantinerie & Wahl, Traite theorique et pratique de droit civil, De la societe, du pret, du depot 1898 No. 158; Dalloz. Jurisprudence generale, Supplement au Repertoire 1895 Bd. XVI Vo societe No. 109. 14) Lyon-Caön & Renault, Traite des societes commerciales 1892 No. 15. 15) Lyon-Caen & Renault a. a. O. No 35 „II ne suffit pas qu’il y ait des benefices ä partager, pour qu’il y ait societe. II faut que ces bene- fices resultent des operations ä faire en commun". lö) S. dazu Lyon-Caen & Renault No. 37. Die Worte „partager le benefice" sind sensu lato zu verstehen. Troplong, Commentaire du con- tra! de societe en matifere civile et commerciale (Bruxelles, 1843) No. 10: „il y a partage toutes les fois qu’il y a participation aux avantages de la societe". 17) Baudry-Lacantinerie a. a. O- No. 558. Über die Auffassung Lövy-Ullmanns, der die Kartelle als Vereine ad damnum vitandum charak- terisiert — s. unten. Vgl. auch Thisse in Band. frang. 1900. 2. 33 über Kar- telle als „une sorte d’assurance mutuelle contre lesrisques dfinstabilite des cours." 18) Unzulässig also „Profit individual, distinet, separe" — s. Troplong a. a. O. No. 16. Dort auch der Ausspruch von Donellus, „sie autem so- cietas contrahi debet, ut lucrum inde fiat et id commune sit". Archio für bürgerliches Recht. XXVIII. Band. 10

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besagt, daß der Verein eine vertragsmäßige Uebereinkunft ist, durch die zwei oder mehrere Personen in dauernder Weise ihre Kenntnisse oder ihre Tätigkeit in eine Gemeinschaft geben zu anderem Zweck, als um Gewinn zu verteilen.") Als Unterschiedsmerkmal kann also der „ideale" Zweck des Vereinsvertrags bezeichnet werden. Der Verein ist keine auf Gewinn- und Erwerbszwecke gerichtete Gemeinschaft: es wird keine Erwerbstätigkeit, kein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb in Aussicht ge- stellt; die Verteilung der Gewinne ist den Vereinen im Sinne der französisch-rechtlichen Auffassung fremd. „La pensee d’un liiere est absente de l’assooiation“ — sagen Trouillvt und Chapsal?") Sonst lassen sich noch andere Demarkationslinien bezeichnen: was die Beiträge betrifft, so ist es freilich für den Vereinsvertrag aus- schlaggebend, daß nur Kenntnisse oder Tätigkeit der Kontrahenten in Gemeinschaft gegeben werden; es können aber von den Mitgliedern auch Beiträge an Geld, Wertpapieren und anderen Wertgegenständen geleistet werden (vgl. Art. 6 No. 1 des Vereinsgesetzes); doch — wie es Erythropel richtig bemerkt — „sind diese Beiträge nach Auf- fassung des Gesetzes nur sekundär geschuldet, um dem Vereinszwecke zu dienen"?*) Ausschlaggebend, wenn auch nicht exklusiv, sind die nicht vermögensrechtlichen Leistungen. Der Begriff des Zusammenschlusses der Kontrahenten in dauernder Weise ist auch bei der Gesellschaft vorhanden und das Merkmal der ") Vgl. die Begriffsbestimmung Erythropels S. 109 Anm.4: Verein als die dauernde vertragsmäßige Vereinigung mehrerer Personen zur Verfolgung bestimmter gemeinschaftlicher nicht auf Gewinn gerichteter Zwecke. *°) Trouillvt & Chapsal, Du contrat d’association 1902, 37, Baudry- Lacantinerie a. a. O. No. 9 vgl. auch No. 554: der Verein bezweckt entweder nicht vermögensrechtliche Zwecke oder nur die Vermeidung der Verluste — s. Planiol, Traite elementaire de droit civil (1905), 11, No. 1989—1991. Dieser Auffassung des französischen Rechts gemäß kann von wirtschaftlichen Ver- einen im Sinne des 8 22 B.G.B. nicht gesprochen werden (Erythropel S. 110). Solche „Vereine" können nur Gesellschaften sein. Jedenfalls muß es hervor- gehoben werden, daß der „wirtschaftliche Geschäftsbetrieb" im Sinne des 8 22 B.G.B. eine Gewinnabstcht der Teilnehmer nicht notwendig vorauszusetzen braucht: es kann auch „die Abwehr wirtschaftlicher Nachteile" (vgl. Dernburg, Das bürgerliche Recht 1, 8 74 111) erstrebt werden — und eine zu diesem Zwecke organisierte Gemeinschaft kann auch im französischen Recht als Verein aufgefaßt werden. ") Erythropel 111, Trouillvt & Chapsal 37.

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Organisation ist kein Essentiale des Vereinsvertrages, wenngleich Ver- eine ohne irgendwelche Organisation kaum Vorkommen dürften.^) Nachdem so die Unterschiede der beiden Vertragsformen festgesetzt worden sind, kann die Subsumierung der verschiedenartigen Kartelle unter diese oder jene Vertragskategorie vorgenommen werden. Diese Subsumtion ist nicht nur von theoretischer Bedeutung: es darf nicht vergessen werden, daß die Rechtswirkungen und Betätigungs- grenzen beider Verträge prinzipiell differieren, daß für die Gesellschafts- verträge die Vorschriften der Artt. 1832ff. 6. c. gelten, indem die Vereine unter ein Spezialgesetz (Artt. 1—12, Art. 17 § 1, Art. 21 des Ges. v. 1. VII. 1901) gestellt sind, und nur in Bezug auf seine Rechts- gültigkeit untersteht der Vereinsvertrag den allgemeinen Grundsätzen, die aus Verträge und Schuldverhältnisse Anwendung finden (Art. 1 Satz 2 des Vereinsgesetzes.^) Wir haben schon darauf hingewiesen, in welcher Art und Weise diese Subsumtion vorgenommen werden muß. Die französische Wissen- schaft hat versucht, die Subsumtion für alle Arten der Kartelle im allgerneinen durchzuführen und a priori zu beweisen, daß alle Kartell- arten Vereine bezw. Gesellschaften sind?Z Diese Methode ist kaum zu empfehlen und ihre Anwendung kann zu keinen ersprießlichen Resultaten führen. Die Mehrheit der Theoretiker ist für die Vereinsnatur der Kartelle. So führt z. B. Levy-Ullmann aus, daß bei den Kartellen keine Beiträge und kein Zusammenschluß des Vermögens im engeren Sinne Vorkommen, daß sogar die affectio societatis fehlt und daß der Gewinnzweck nicht vorhanden sei, weil ein ad lucrum faciendum orga- nisiertes Kartell von vornherein als monopolistisches und demnach ungiltiges Gebilde aufzufassen wäre. Und da nur solche Kartelle, die

22) Erythropel 111, 112. as) Planiol II No. 1989 „Interet de la distinction". 24) Selbstredend darf die in der Praxis vorkommende Bezeichnung des Kartells als „societe“ oder als „association“ die juristische Konstruktion nicht irreführen. So z. B. trägt das als Aktiengesellschaft organisierte Salinen- kartell den Namen „Association syndieale des Salines de l’Oaest“ (Lnur III, 364ff.) Vgl. die Bezeichnung der Kartelle als „association", obgleich Ne Verkaufsstelle als offene Handelsgesellschaft organisiert ist — Sirey 1894. 2. 277 — auch Baudry-Lacantinerie a. a. O. No 75.

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ad damnum vitandum errichtet worden sind, auf die Anerkennung seitens der Rechtsordnung rechnen können — so sind die rechtsverbind- lichen Kartellorganisationen keine Gesellschaften, weil sie nur zwecks Vermeidung der Verluste zustande kommen.^) Werden solche Kartelle als Vereine angemeldet (Art. 5 des Vereinsgesetzes) — so sind sie im Rahmen des Gesetzes von 190l rechtsfähig; sie sind prinzipiell erlaubt, insoweit sie gegen das Gesetz (also hier gegen den Art. 419 C. pen.) und gegen die guten Sitten nicht verstoßen (Art. 3 des Vereinsgesetzes.^) Selbst wenn die Kartelle ad lucrum faciendum organisiert werden — fehlt auch hier das Merkmal des Art. 1832 0. c.: denn dem Zwecke der Gesellschaft „etwas in eine Gemeinschaft zu geben, um den Gewinn zu verteilen" ist nicht entsprochen worden. Der Einwand, daß bei den Vereinsbildungen eine „Tätigkeit" (activite) der Mitglieder vorhanden sein muß und bei den Kartellen manchmal nur eine „abstention“ (z. B. Enthaltung von Verkäufen unter einem gewissen Preisminimum) vor- liegt — sei nicht stichhaltig, weil ,,8'ab8tenir c’est agir encore“. Gleichlautend mit den Ausführungen von Levy-Ullmann be- gründen ihre Ansichten über die Vereinsnatur der Kartelle Raynaud und Provoft. Raynaud weist darauf hin, daß der Gewinnzweck kein direkter Grund des Kartellvertrags sei: „le benefice eventuel n’est que la consequence lointaine et incertaine de la Convention“. Unerheblich ist es, daß den Motiven der Vertragsschließung ausschließlich pekuniäre

*5) Vgl. Lövy-Ullmann in Sirey 1901. 2. 225ff. auch Birague d’Apremont, L’accaparement et les formes modernes d’ententes entre pro- ducteurs devant le droit penal 1903, 127 Anm. 2, Pandectes frangaises Bd. 37 No. 611. 26) Lsvy-Ullmann a. a. O. will beweisen, daß, da der Begriff der öffentlichen Ordnung im Art. 3 des Vereinsgesetzes fehlt, die Gerichte zwecks zivilrechtlicher Ungültigkeitserklärung nur die Merkmale des Art. 419 0. pen. zuzuziehen hätten, vorausgesetzt, daß man in der Kartellbildung keinen Verstoß gegen die guten Sitten sieht. Diese Ansicht ist aber unhaltbar, weil neben dem Art. 3 noch Art. 1 Satz 2 in Betracht kommt: bei der Gültigkeitsprüfung des Vereinsvertrages muß danach auch der Begriff der öffentlichen Ordnung berück- sichtigt werden. Vgl. Trouillot & Chapsal, 49. Auch wenn der ursprünglich als rechtsverbindlich anerkannte Verein nachträglich gegen die Artt. 1131, 1133 0. e. verstößt, kann er gerichtlich aufgelöst werden — s. Trouillot & Chapsal 56.

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Interessen zu Grunde liegen — der Zusammenschluß der .Kontrahenten bezweckt ja meistens die Vermeidung der durch die zügellose Konkurrenz verursachten Verluste?7) Auch beruft sich Raynaud auf den Art. 13 des Vereinsgesetzes, der sich direkt gegen die Mißbräuche der inter- nationalen Kartelle richtet. Art. 12 § 1 bestinunt nämlich, daß Ver- eine, die zum überwiegenden Teile aus Ausländern bestehen, die aus- ländische Verwalter haben oder deren Sitz im Auslande liegt, durch ein im Ministerrat zu erlassendes Dekret des Präsidenten der Republik aufgelöst werden können, wenn ihre Tätigkeit geeignet ist, den nor- malen Gang des Wert- oder Warenmarktes schädigend zu beeinflussen. Wenn der Gesetzgeber die zu verbietenden Kartelle als „Vereine" aufsaßt — so folgt daraus, daß auch die zulässigen rechts- verbindlichen Kartellorganisationen den Vereinen im Sinne des Art. 1 des Gesetzes vom 1. Juli 1901 gleichgestellt werden müssen. Prevost will im allgemeinen den Beweis führen, daß Art. 419 auch auf handelsrechtlich organisierte Verkaufsstellen (comptoirs) An- wendung finden kann, weil dieselben — seiner Ansicht nach — keine „societes commerciales“ seien, bei denen die Strafbarkeit ausgeschlossen werden könnte. Sind aber die Kartelle nur „associations“28) — so ist eine vom Art. 419 geahndete „Verbindung" mehrerer Unternehmer gegeben. Und da bei den Kartellen keine Beiträge im eigentlichen Sinne geleistet werden und die Gewinnbeteiligung bezw. Gewinnverteilung nicht stattfindet — so sind sie keine Gesellschaften, sondern ausschließlich Vereine?") Die Beweisführung Prevost's ist aber nicht überzeugend, denn selbst angenommen, daß die Kartelle Vereine sind — kann Art. 419 aus sie nicht angewandt werden, da die eingetragenen Vereine die sogen, „petite personnalite“ besitzen und von einer losen Verbindung keine Rede sein kann. Prevost unterscheidet nicht den Begriff der „Koalition" von der Vereinsbildung im engeren Sinne. Eine von den oben geschilderten Auffassungen abweichende Ansicht vertreten Trouillot und Chapsal. Für sie sind die Kartelle durch- weg Gesellschaften, abgesehen von den Fällen, wo der Gewinnzweck direkt nicht hervorgehoben wird. Doch auch die Organisationen der letzteren Art können als Vereine nicht betrachtet werden, weil das ver- ä7) Raynaud a. a. O. 367. °") Prevost a. a. O. 232. 2°) Prevost a. a. O. 235.

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mögensrechtliche Interesse nicht ganz beseitigt ist und die von ihnen eventuell zu erreichenden Vorteile in Geld schätzbar sind. Auch schließen die Teilnehmer in diesen Fällen nicht nur ihre Tätigkeit und Kenntnisse zusammen. Sind derartige Organisationen nicht in die Form der Berussvereine oder der „a8sociations commerciales en participation“ (Art. 47 ff. C. de comm.) gekleidet, so müssen sie als unbenannte Verträge im Sinne des Art. 1107 0. c. charakterisiert werden?") Wir haben bereits darauf hingewiesen, daß der Anpassung der Kartelle an die Gesellschafts- oder Vereinskategorie a priori nicht bei- gepslichtet werden kann. Nur bei Prüfung einzelner Kartellarten und Kattellierungsmethoden könnte sich erweisen, wie die zivilistische Struktur der betreffenden Organisation juristisch zu fassen wäre. Die oben angeführten Theorien sind höchst einseitig: indem sie init dem Begriffe „der zu vermeidenden Verluste" als eines den Kartellen inne- wohnenden Merkmals operieren, vergessen sie gänzlich, daß auch den direkten Gewinn bezweckende Kartelle von der Rechtsprechung als gültig anerkannt worden sind. Es mag ja zutreffend sein, daß beim Zusammenschluß der Kartellteilnehmer nichts „in Gemeinschaft gegeben wird" — doch andererseits darf nicht behauptet werden, daß der, wenn auch nicht direkt zu verteilende, Gewinn nur zweifelhaft sei (so Raynaud: „1a consequence lointaine et incertaine de 1a Con- vention“). Denn auch bei echten Gesellschaftsverträgen ist die Gewinn- verteilung nicht von vornherein als gewiß anzunehmen, sonst gäbe es keine Gesellschaften, die mit Verlusten zu tun hätten! Auch die Beweis- führung auf Grund des Art. 12 § 1 des Vereinsgesetzes ist nicht stich- haltig: denn wenn auch der besagte Artikel von Vereinen spricht, die den normalen Gang des Wert- oder Warenmarktes schädigend beeinflussen — so folgt daraus noch nicht, daß diese Vereine nur Kartelle sein können. Sonst müßten wir der sonderbaren Auffassung beistimmen, daß ausschließlich Kartelle den einheimischen Markt schädigend beeinflussen können. Einzig und allein könnte die Aus- legung des Art. 12 § 1 zur Folgerung führen, daß diejenigen Kartelle, welche den Vereinen im Sinne des Art. 1 des Gesetzes von 1901 gleichzustellen wären, der Auflösung unterliegen, falls sie die Markt- verhältnisse schädigend beeinflussen. Wäre z. B. ein Kartell als Aktien-

Trouillot & Chapsal 38, 39.

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gesellschaft organisiert, so könnte Art. 12 § 1 keine Anwendung finden. In der Beweisführung Lovy-Ull manns und Raynauds liegt eine petitio principii vor; weil die Kartelle Vereine sind, hat der Art. 12 § 1 unter Vereine nur Kartelle subsumieren wollen/") Wenn wir die einzelnen Kartellarten auf ihre juristische Struktur prüfen werden, so kann es unmittelbar bewiesen werden, wie ungenügend und einseitig die Versuche der a priori vorgenommenen morphologischen Sichtung waren. 1. Preis- und Produktionskartelle. Die Teilnehmer verpflichten sich, gewisse Preisminima zu wahren bezw. die Produktion nach den im Vertrage zu bestimmenden Regeln zu beschränken. Es liegt auf der Hand, daß diese Kartellarten den Gesellschaften im Sinne des Art. 1832 6. c. nicht gleichgestellt werden können. Eine Zusammenschließung des Vermögens findet in diesem Falle nicht ftatt;32) selbst wenn wir annehmen wollten, daß die Leistungs- oder Unterlassungsverpflichtungen der Teilnehmer als „apport8“ zu gellen hätten, so liegt doch die Gewinnbeteiligung der Teilnehmer nicht vor: denn, wenn selbst die Vertragsschließung animo lucrandi stattfindet, so werden die Gewinne doch nicht verteilt, da sie nur individuell den betreffenden Teilnehmern zufallen. Auch die Proportionalteilung der Verluste ist bei diesen Organisationsformen nicht vorhanden. Jeder Teilnehmer ist selbständig; wenn auch seine Betätigung von den be-

S1) In meinem Aufsatze: „Die internationalen Kartelle und ihre rechtliche Behandlung" (Kartell-Rundschau 1903, Heft 23) habe ich darauf hingewiesen (S. 1219), daß, wenn auch die Anwendung der Art. 12 § 1 auf die Kartelle theoretisch möglich wäre, die praktische Bedeutung dieser Vorschrift ziemlich fraglich sei. Auch Pic a.a.O. Nr. 603 charakterisiert diese Bestimmung als „mani- festation platonique denuee de toute efficacite reelle“. In praktischer Anwendung müßte Art. 12 § 1 auf große Schwierigkeiten stoßen, hauptsächlich in den Fällen, wo der fragliche Verein seinen Sitz im Auslande hat: der Vereinsbegriff der aus- ländischen Rechte entspricht nicht immer dem französischen Vereinsbegriffe. Da es sich hier um das Wirkungsstatut handelt, so muß dasselbe, da es bestimmte Wirkung an einen bestinnnten Tatbestand bindet, zu entscheiden, „was unter den Worten, mit denen es diesen Tatbestand bezeichnet, verstanden werden soll" (Zitelmann, Internationales Privatrecht II, 1 S. 112). So wäre hier der französische Vereinsbegriff ausschlaggebend. s2) Vgl. Köhler in seiner Enzyklopädie 1, 696. 3S) Ein Beispiel derartiger Preiskartellierung s. in Dalloz 1903 2, 297.

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schränkenden Normen des Kartellvertrngs abhängig ist, läßt er seine Gewinne nicht in gemeinschaftliche Kasse fließen. Der Gesellschafts- charakter dieser Organisationen ist auch dann nicht vorhanden, wenn die Teilnehmer gewisse Beiträge (ev. Vertragsstrafen) zu Kosten der Kontrolle und der gemeinschaftlichen Aufsichtsorgane beisteuern. Nur bei den Produktionskartellen, welche sogen. Prämiierung der Minder- produktion gewähren, wo von den Teilnehmern bestimmte Geld- beiträge in die gemeinschaftliche Kasse zwecks späterer Verteilung ge- leistet werden, nähert sich die Organisation dem gesellschaftlichen Typus. Die in der angegebenen Weise aufgebrachten Beiträge fallen freilich nur denjenigen Teilnehmern zu, die weniger als das bestimmte Normalquantunr erzeugt haben; und die Beiträge werden nur von denjenigen Teilnehmern geleistet, die über das Normalquantum der Produktion hinausgegangen sind. Wenn auch derartige Kartellformen 34) gegen den Art. 1855 C. c. nicht verstoßen, so entsprechen sie doch nicht den Merkmalen des Art. 1832 und Art. 1833 Abs. 2, weil hier nicht jeder Teilnehmer zur Geldleistung verpflichtet ist und nicht jeder an der Gewinnbeteiligung partizipiert. Andererseits aber dürfen diese Organisationstypen als Vereine nicht aufgefaßt werden. Wenn auch die Teilnehmer ihre Tätigkeit zusammenschließen, d. h. sich gegenseitig verpflichten, ihrer Tätigkeit (mag dieselbe selbst in Unterlassungen befielen35) gewisse Richtung zu geben, so ist zweifellos ihr Zweck nicht nur auf Beseitigung der durch den zügellosen Wettbewerb verursachten Verluste gerichtet, sondern auch auf Hebung der individuellen Profite. Die von individuellen Teilnehmern erreichte Besserung ihrer wirtschaftlichen Lage läßt sich wohl in Geld schätzen, wenn man die Gewinne ihrer Unternehmungen aus der Zeit vor der Vertragsschließung mit denjenigen aus der Zeit nach der Vertragsschließung vergleicht. Diesen Kartellverträgen ist demnach das Gewinninteresse, wie Trouillot und Chapsal S. 39 richtig hervor-

34) S. über Produktionskartelle P r e v o st 48, über die Prämiierung der Minderproduktion Grunzel, Über Kartelle, 1902, 61, 62; daselbst über das französische Kerzenfabrikantenkartell, vgl. auch Jan et in den Schriften des Vereins f. Sozialpol. Bd. 60, 17. 35) So z. B. in der Verpflichtung, innerhalb einer gewissen Zeit die Be- triebe nicht zu vergrößern, oder während eines bestimmten Zeitraums die Be- triebe zum Stillstände zu bringen.

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heben, nicht fremd. So dürfen sie den Vereinen, die prinzipiell nur „ideale" Zwecke in Betracht ziehen, nicht gleichgestellt werden.^) Die beiden Vertragskategorien sind auf die Preis- und Produktions- kartelle nicht anzuwenden. Es bleibt also nur anzunehmen, daß wir mit unbenannten Verträgen (Art. 1107 0. 6.) oder mit a8806iatiou8 en participation im Sinne der Artt. 47—50 C. de comm. zu tun habend) 2. G e b i e t s (R a y o n n i e r u n g s) k a r t e l l e können als System örtlicher Konkurrenzverbote aufgefaßt tverden. Sie bestehen in der Teilung der Absatzgebiete und der demnach über- nommenen Verpflichtung, in die dem bestimmten Teilnehmer oder Gruppe der Teilnehmer angewiesene Betätigungssphäre nicht einzugreifen. Wenn diese Form nicht in Verbindung mit anderen Kartellierungsmethoden vorkommt, so ist sie weder Gesellschaft, noch Verein und läßt sich nur als besondere Vertragsfigur konstruieren, die aus der Verpflichtung zu tun oder nicht zu tun (Art. 1142 0. 6.) beruht. Zu diesem Typus gehört z. B. das französische Trägerkartell, welches von den Eisen- werken des Nord-Centre im Jahre 1892 gebildet wurde.Für einige Gebiete (so für den Südosten Frankreichs) galt die Rayonnierung nicht, hier war die Konkurrenz der Teilnehmer als vollständig frei er- klärt. Für andere Gebiete durfte das Jneinandergreifen in die ab- gegrenzte Betätigungssphäre nicht stattfinden: und für die Rhüne- und Mittelmeergegend sollte sogar der Verkauf gemeinschaftlich durch einen Händler besorgt werden.^) Für diese Enklaven galt aber die Organisation als Verkaufskartellierung. Kommt die Gebietskartellierung in Verbindung mit Angebots- kontingentierung zusammen, so spielt die Teilung der Gebiete nur eine untergeordnete Rolle und ist für die juristische Struktur nicht ausschlag-

8®) Die Produktionskartellierungen mit Prämiierung der Minderproduktion könnten auch deshalb als Vereine nicht gelten, weil die Geldbeiträge der Mit- glieder unregelmäßig sein müßten. Dies ist aber bei den Vereinen unzulässig. Trouillot & Chapsal 94, Erythropel 137. *7) Die letzte Form wäre von Bedeutung bei Produkttonskartellen, die eine Unternehmung ihrer Branche gemeinschaftlich pachten oder kaufen, um sie nach- träglich zwecks Ausschlusses der Konkurrenz außerBetrieb zu setzen, s. Grunze! 60. *8) Prövost 51, 52. 39) Grunzet 65.

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gebend: so z. B. im französischen Gipskartell von 1899, wo die Rayonnierung mit Angebotskontingentierungen und sogar mit einer be- sonders ausgestalteten Art der Berkaufskartellierung in den durch die Außenseiter bedrohten Gebieten verbunden ift.40) Hier ist für die juristische Struktur nur die Angebotskartellierung als maßgebend zu betrachten. 3. Angebots- und Submissionskontingentierungen. Bei den Angebotskontingentierungen (Kontingentierung des Ab- satzes bezw. der Produktion) werden die Anteile der Teilnehmer quan- titativ oder prozentuell bestimmt; der Verkauf der produzierten Waren ist den Teilnehmern ohne Vermittlung einer Verkaufsstelle überlassen; nur werden Kontrollmaßregeln von einem speziell errichteten Evidenz- bureau (Zentralstelle) vorgenommen, dem das Absatzquantmn angezeigt werden muß und das eventuell die Ausgleichung veranlaßt, wenn die Quoten überschritten oder nicht erreicht sind. Die Ausgleichung kann in natura oder in Geld stattsinden. Was die juristische Struktur dieser Form betrifft, so genügt es, auf die Ausführungen bei der Darstellung des Prämiierungssystems der Minderproduktion hinzuweisen. Doch fließt die Geldentschädigung, die der Mehrproduzierende dem Teilnehmer, welcher zu wenig abgesetzt hat, leisten muß, nicht in die gemeinschaftliche Kasse. Es kann also von einer Gewinnverteilung nicht gesprochen werden. Wo die Ausgleichung in natura geschieht und der über seine Quote produzierende Teilnehmer dem zurückbleibenden seine Aufträge oder seine Kunden überweisen muß,44) ist a potiori ein Gesellschaftsvertrag nicht anzu- nehmen. Dies ist auch der Fall, wenn ein Spezialfonds für die Ent- schädigung der im Absätze zurückbleibenden Teilnehmer gebildet wird;4^) denn auch hier ist nicht jeder Teilnehmer zur Geldleistung verpflichtet und nicht jeder partizipiert an der Gewinnbeteiligung. Wo die Zentralstelle (Kontroll-,Evidenzbureau) in handelsrechtlicher Form organisiert ist (was aber nur selten vorkommt), bietet die Frage der juristischen Struktur keine Schwierigkeiten dar. So z. B. war die „Agence commerciale de la Clouterie fil de fer“ als Aktien- 4<>) Prsvost 52—54, 107—108. 41) S. die „Convention entre les fabricants de grillages mecaniques“ Art. 5 § 4 — „achat et vente d’equilibration“ — Prevost 58. 42) Prevost 57.

Die Rechtsformen der Kartelle in Frankreich. 155 Gesellschaft organisiert und nahm die Angebotsverteilung vor: die Aufträge, welche jeder Teilnehmer von seinen Kunden bekommt, müssen der Zentralstelle angezeigt werden; die Aufträge sind prinzipiell dem- jenigen Fabrikanten, der sie bekommen hat, zu überweisen. Nur wenn die Aufträge sein festgesetztes Quantum überschreiten, wird die Zentral- stelle zur Verkaufsstelle im eigentlichen Sinne und kann dieselben den zurückbleibenden Teilnehmern überweisen.^) Insoweit ist diese Form mit der Verkaufskartellierung verwandt (s. unten). Bei den Submissionskontingentierungen muß man das sogen. Turnussystem (sukzessive Teilung) von der gemeinschaftlichen Einreichung der Offerten unterscheiden. Wenn die Teilnehmer ein Kapital zusammenschießen, um den Auftrag zu bekommen und nach- träglich die Arbeiten bezw. die Lieferungen untereinander pro rata parta zu teilen, so liegt in diesen Fällen ein Gesellschaftsvertrag (Art. 1832 0. a.) vor.") Bei dem Turnussystem, wo die Teilnehmer verabreden, die Aufträge nach einer von vornherein bestimmten Ordnung ut singuli zu übernehmen und wo danach die Zusammenschließung des Kapitals unnötig ist, kann vom Gesellschaftsvertrage nicht gesprochen werden. Auch ein Vereinsvertrag ist in diesem Falle nicht anzunehmen, da der Gewinnzweck der Teilnehmer zweifellos vorliegt. Da die Turnus- kartelle regelmäßig als strafbar (Art. 412 6. pan.) zu betrachten sind, ist diese Form für die juristische Struktur belanglos. Die gemein- schaftliche Einreichung der Offerten ist dagegen von der Rechtsprechung als zulässig erklärt und der Gesellschaftsvertrag kann bei den „loyalen Verabredungen" dieser Art als rechtsverbindlich betrachtet werden.^) 4. Gewinnkontingentierungen. Diese ziemlich selten vorkommende Form (eine Rarität in der Kartellbewegung, wie sie Grunzet bezeichnet) nähert sich dem Gesellschafts- typus. Wenn auch die Teilnehmer den Verkauf ihrer Waren in eigenen Händen behalten und nur in Bezug auf die Koniingentsquote beschränkt sind, so müssen sie einen Teil ihres individuellen Rein- gewinns (den Unterschied zwischen dem Minimalverkaufspreise und dem Herstellungspreise) in die gemeinsame Kasse einzahlen (das über den **) Prevost 61, 62. 44) Trouillot & Chapsal 52. 45) Garraud VI Nr. 2928, Birague d’Apremont 105, 106.

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Minimalpreis erzielte Plus verbleibt aber dem Teilnehmer). Die in die gemeinsame Kasse eingezahlten Snnunen werden nachträglich am Schlüsse des Geschäftsjahres zwischen den Teilnehmern proportionell den festgesetzten Kontingenten verteilt. Es liegt auf der Hand, daß diese Form als Gesellschaft konstruiert werden kann. 5. V e r k a u f s k a r t e l l e. Diese höchste Kartellierungsform bezweckt die Zentralisierung des Absatzes: derselbe wird durch eine ad hoc errichtete Verkaufsstelle, die sich meistens den handelsrechtlichen Gesellschaftsformen anpafft, besorgt. Die französische Praxis kennt mehrere Rechtsformen dieser wichtigen Kartellart. Die Funktionen der Verkaufsstelle können einem Kartellmitgliede oder einem all hoc errichteten Bureau (Kontor) anvertraut werden. Diese Organisationsform kommt in Frankreich ziemlich selten vor und ist meistenteils als eine a88ociation en participation zu charakterisieren.") Meistenteils ist die Verkaufsstelle handelsrechtlich (als offene Handelsgesellschaft oder als Aktiengesellschaft ä capital et personnel variable) organisiert. Je nach der Formulierungsart der Kartell- verpflichtung können diese handelsrechtlich organisierten Verkaufsstellen klassisiziert werden: Entweder enthält das Verkaufskartellstatut die Kartellverpflichtung selbst. Bgl. die Statuten des Comptoir de Longwy (off. Handelsges.) Artt. 24, 27, 28, 31, 32 (Laur III, 169 ff.), die Statuten des Comptoir de vente de8 Aciers Thomas Art. 1 (PreVost, 74ff.), des Comptoir des fers ä cheval (off. Handelsges.) Art. 1, Art. 9 (Laurs Zeitschrift 1904/5, 183 ff.), der Association des Salines de

46) Sv z. B. Comptoir general des plätrieres du bassin de Paris (Pand. fran§. 1900. 2. 33.). Die Rechtsprechung der Gerichte im Königreich Polen, wo das französische Recht gilt, spricht derartigen nicht als Handelsgesellschaften organisierten Verkaufsbureaus den Gesellschaftscharakter ab. So vgl. die Entscheidung des Bezirksgerichts Piotrkow v. 10. Februar 1903 in Sachen des Knochenmehl- und Leimfabrikantenkartells: der Vertrag sei kein Gesell- schaftsvertrag, weil keine Apports, keine gemeinsame Geschäftsführung und keine gemeinsame Gewinnverteilung vorhanden ist. Übrigens ist der Vertrag als gegen die Artt. 1108 Abs. 4, 1131, 1133 C. c. verstoßend als ungültig zu be- trachten. S. Motive und Begründung dieser Entscheidung — abgedruckt itt der Petersburger Zeitschrift „Prawo" 1903, Heft 12, S. 877—880.

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l'Ouest (Aktienges.) Art. 7 (Laur HI, 364ff.). Die Kartellverpflich- tungen werden direkt im Statute begründet — die Teilnehmer ver- pflichten sich, ihre Waren nur an die Verkaufsstelle zwecks Weiter- verkaufs zu liefern. Oder die Verkaufsstelle — meistenteils als Aktiengesellschaft für Kauf und Verkauf bestimmter Wareu organisiert — enthält die Kartell- verpflichtung nicht; dieselbe wird in besondere Separatverträge, die die Verkaufsstelle (Aktiengesellschaft) mit ihren Aktionären abschließt, ver- legt. Es braucht nicht besonders hervorgehoben zu werden, daß in diesen Fällen die Aktien nur auf Namen ausgestellt und vinkuliert werden. Sie können ohne Erlaubnis der Aktiengesellschaft nicht über- tragen werden. Das Statut des Comptoir des Poutrelles enthält z. B. die Bestimmung: Art. 5 Abs. 11, Abs. 12 „Les droits et obligations attaches ä 1’action suivent le titre dans quelques mains qu’il passe. La possession du titre empörte de plein droit adhesion aux Statuts et ä toutes les modifications qu’ils peuvent subir, ainsi qu’aux decisions de l’Assemblee generale des actionnaires“.47) Die separaten Lieferungsverträge werden „marches“ genannt; sie sind für alle Aktionäre gleichlautend; es variiert nur die Beteiligungs- quote an dem Absätze.") In beiden Fällen ist die juristische Struktur des Kartells ohne weiteres gegeben. Das Kartell tritt in der Form einer Handelsgesell- schaft hervor; es paßt sich an diese Form an, obgleich es keinen Er- werb und Gewinn für die Gesellschaftsorganisation an sich bezweckt. Wie aus der obigen Darstellung zu ersehen ist, kennen die franzö- sischen Verkaufskartelle (zum Unterschied von den deutschen) keine über- bezw. nebenstehende Organisation der Teilnehmer, die der eigentlichen 47) S. Laurs Zeitschrift 1904/05, 68ff. Vgl. die Vinkulierung der Aktien im Statute des Comptoir des Acieries beiges Art. 4 Abs. 5, a. a. O., 150ff.; f. auch Art. 5 Abs. 6 des Comptoir des Essieux a. a. O. 181 ff. 48> Über diese „marches“ s. die Ausführungen bei Carlioz 58. Die An- wendung dieses Separatverträgesystems s. außer in den Statuten des Comptoir de Poutrelles auch im Comptoir des Essieux (Pr«vvst 85ff.) und im Comptoir des Paumelles (Pröpost 89ff.).

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Verkaufsstelle gegenüber selbständig wäre. Demnach ist für die juristische Struktur nur die Verkaufsstelle an sich ausschlaggebend. Wenngleich dieselbe ihrem Wesen nach keiner handelsrechtlichen Erwerbsgesellschaft gleichgestellt werden kann, weil sie in den meisten Fällen nur die Rolle eines Vermittlers bezw. Kommissionärs den Kartellmitgliedern gegen- über spielt, so darf andererseits ihr Sozietätscharakter nicht bestritten werden. Die diesbezüglichen Einwände Prevosts (S. 232—238) sind nicht stichhaltig. Denn die Formvorschriften des Handelsrechts sind bei Gründung dieser Handelsgesellschaften gewahrt worden und ihre materiellrechtliche Gestaltung verstößt nicht gegen die gesetzlichen Vorschriften. Prevost will beweisen, daß die Tatbestandsmerkmale des Art. 1832 0. o. bei diesen Gesellschaftsformen nicht vorhanden sein können. Dies trifft aber nicht zu. Provoft weist darauf hin, daß die Gesellschafter keine Beiträge im engern Sinne leisten, weil das Kapital der Verkaufsstelle nur fiktiv sei. Doch das Statut der Verkaufsstelle braucht nicht zu verraten, daß es eine Kartell- organisation bemäntelt. Für die formelle Betrachtung — und eine andere ist in diesem Falle unzulässig — genügt es, daß die Teil- nehmer ein Kapital zusnmmenbringen.") Der zweite Einwand Prevosts beruht darauf, daß die Verkaufsstellen keinen Gewinn verteilen, denn tatsächlich stießt das für gelieferte Waren bezahlte Geld in die Taschen des betreffenden Teilnehmers. Dem gegenüber sei zu erwidern, daß die Verkaufsstellen einen Gewinn verteilen können, wenn sie, außer den für die Teilnehmer zu besorgenden Lieferungsgeschäften, selbständig Kauf- und Verkaufsgeschäste für Rechnung der Gesamtheit abschließen. Die in Statuten des Comptoir de Longwy vorhandene Bestimmung — Art. 1 Abs. 4: 49) Ob die von den Teilnehmern der Verkaufsstelle zum Verkauf ge- lieferten Waren als Apports zu betrachten wären, ist in der Rechtsprechung bestritten. Bejahend z. B. Cour de Grenoble 1. Y. 1894 (Dalloz 1895. 2. 221) „Les apports ä une sociate doivent etre consideres comme effectues en numeraire, et non pas en nature, lorsqu’il consistent en choses fongibles faciles a transformer en especes et destinees ä une Tente immediate“. Verneinend, Tribunal de Saint-Nazaire v. 12. III. 1893 (L a ur III, 361 „attendu que les sels vendus ne constituant pas un apport . . . .“). Es läßt sich aber nicht be- zweifeln, daß in Fällen, wo die Verkaufsstelle ein ständiges Warenlager hält oder die Produktion zu festen Preisen abkauft, die Lieferungen der Teilnehmer als Apports gelten können.

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„La societe aura egalement ponr objet, d’une fagon gene- rale, l’achat et la yente de toutes fontes antres que celles produites par les associes“ kommt auch in anderen Kartellstatuten vor. Es wird auch vergessen, daß bei manchen Kartellen die Verkaufsstelle die Produktion eines jeden Teilnehmers bis zu einem bestimmten Quantum kauft und sie dann zu einem höheren Preise wieder verkauft/") Der Teilnehmer bekommt also außer dem festen Preise noch einen Gewinn, der nicht mit seinen Produkten erzielt worden ist: seine Gewinnquote ergibt sich aus der Teilung des gesamten Handelsgewinns der Verkaufsstelle durch die Höhe seiner Beteiligung an dem Gesamtabsatze! Belanglos ist auch der Einwand, daß bei den Verkaufskartellie- rungen die Kartellmitglieder an den Verlusten nicht teilnehmen und ihre Behandlung ungleich sei, was gegen den Grundgedanken des Ge- sellschaftsvertrages verstößt. Doch verkennt hier Prevost die Rolle, welche das sogenannte Ausgleichungsverfahren bei den sich in den Geschäftsgewinnen ergebenden Differenzen spielt. 51) Es darf also keinesfalls gefolgert werden, daß die Berkaufs- kartelle als Vereinsverträge aufzufassen wären/^) Selbst wenn die Einwände Prevosts zutreffend wären, könnten die Verkaufskartelle keinesfalls als Vereine des bürgerlichen Rechts gelten, weil sie auf einem Kapitalzusammenschluß aufgebaut sind und der Gewinnzweck — wenn auch manchmal nur formell — vorhanden ist. Wären die Verkaufskartelle den Vereinsvertrügen gleichzustellen, so müßte die Praxis derartige Kartellorganisationen als ungültig betrachten, weil die handelsrechtliche Gesellschaftsform als Umgehungsmittel der vereins- rechtlichen Vorschriften betrachtet werden müßte/H Diese Möglichkeit ist aber vollständig ausgeschlossen. 50) Grunzet 89. 51) Grunzet 94, 95. 62) Prevost 235, 236: „. . . . les comptoirs ou Organisation similaires, malgre leur forme apparente de societe, ne sont que des associations.“ 6S) Baudry-Lacantinerie a. a.O. Nr. 571 „Les associations n’acquiörent pas la personnalite meine lorsqu’elles revetent la forme d’nne societe com- merciale.“ Das war der Standpunkt der Doktrin vor dem Gesetze von 1991. Heute sind alle Rechtsgeschäfte nichtig, die die Vereine den für ihre Ent- stehung und Rechtsbestand maßgebenden Vorschriften zu entziehen bezwecken (Art. 17 § 1 des Vereinsges.). Wäre also die Vereinsnatur der Verkaufs-

160 S. Rundstein, Die Rechtsformen der Kartelle in Frankreich. Unsere Untersuchung der verschiedenartigen Kartellformen hat den Beweis erbracht, daß die Kategorie des Vereinsvertrags auf die Kartell- organisationen keinesfalls angewandt werden darf. Nur in einem einzigen Falle ist diese sonst unzulässige Anpassung möglich: wenn die Kartelle sich der Form der gemäß dem Gesetze vom 21. März 1884 gebildeten Berufsvereine (Syndicats professionnels) bedienen. Die Berufsvereine als selbständige Assoziationsformen können den Schutz der gewerblichen und Handelsinteressen der Unternehmer wohl bezwecken (Art. 3 des Gesetzes von 1884). Die Anpassung der Kartellorganisation an diese Form wird aber nur selten Vorkommen, denn ein Berufsverein kann weder Handelsgeschäfte betreiben54) noch eine Verkaufsstelle als Neben- organisation besitzen. Übrigens schützt die Anpassung des Kartells an die Form des Berufsvereins dasselbe von der Anwendung des Art. 419 C. pen. nicht, da das Gesetz von 1884 und der Art. 419 sich nicht widersprechen und das Kartellverbot durch die Anerkennung der Berufs- vereine nicht aufgehoben wurdet) Abgesehen von diesem Falle sind die französischen Kartelle ent- weder als Gesellschaften des bürgerlichen bezw. Handelsrechts oder als unbenannte Verträge aufzufassen. Der Vereinsbegriff entspricht weder dem Wesen noch der Betätigung der Kartelle und es ist nicht anzu- nehmen, daß die französischen Unternehmerverbände sich der Form der Vereinsverträge im Sinne des Art. 1 des Gesetzes vom 1. Juli 1901 zu bedienen versuchen werden. kartelle gegeben, so müßten die als Handelsgesellschaften organisierten „comptoirs“ aufgelöst werden. Auch ist es aus Grund des Art. 17 § 1 den Mitgliedern sowohl der nichtangemeldeten wie der angemeldeten Vereine nicht gestattet, neben dem Vereinsverhältnis ein Gesellschaftsverhältnis als Nebenorganisation zu be- gründen. S. Trouillot und Chapsal 64, 100; Erythropel 137. 54) S. Gl 0 tin, Etüde historique juridique et economique sur les syn- dicats professionnels 1892, 242 ff. Sollten Kartelle durchweg als Vereine organisiert werden, so könnten sie auch keine Handelsgeschäfte betreiben; vgl. Trouillot und Chapsal 96; die Errichtung der Verkaufsstellen wäre danach ein Ding der Unmöglichkeit. r'5) Vgl. Cour de Paris 28. 2. 1888 (Sirey 1889. 2. 49), Cour de Paris 5. VIII. 1890 (Gaz. du Palais 1890. 2. 247). Ausführlich darüber s. Glotin 137 ff. und mein Recht der Kartelle 38 Anm. 2.

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Ed. Ghntzmifnt, La notion d’administration et le secret. Genf 1904, Kündig. 120 S. Die kleine Arbeit enthält in angenehmer, aber aphoristisch kurzer Dar- stellung einige Bemerkungen über den Begriff der Verwaltung, insbesondere über die Selbstverwaltung, unter spezieller Verwertling der Schweizer Verhältnisse. Der zweite Teil ist eine auf rechtsvergleichender Grundlage aufgebaute und mit rechtspolitischen Gesichtspunkten versehene Untersuchung über die Amts- verschwiegenheit der gesetzgebenden und verwaltenden Körperschaften, S. 55 ff. R. G.R. a. D. Herrn. Dnulrenspeck» Referat, Votum und Urteil. 9. Ausl. Berlin 1905, Franz Vahlen. VI u. 316 S. Geh. Preis Ji. 5,40, geb. Ji. 6,40. Neun Auflagen dieses berühmtesten aller Vorbereitungsbücher für die richterliche Praxis sprechen für sich selber; jedes Lob wäre daneben unangebracht. Auch ist das Werk, in dieser Zeitschrift des öfteren angezeigt (s. zuletzt Bd. 21 S. 170), unseren Lesern kein Fremdling mehr, und der diesmalige Hinweis ver- folgt keinen weiteren Zweck, als um einen neuen Schritt auf dem Wege von Daubenspecks literarischem Erfolge zu verzeichnen.

R.A. vr. S. Dispeker, Die Praxis der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung. Ein Handbuch des Verfahrens usw. München 1905, Schweitzer. 110 S. Preis geb. Ji. 3,60. Im Gegensatz zu den Kommentaren will die vorbezeichnete Publikation dem Richter behufs Einführung in das neue Recht den Gang des Verfahrens, unter Verwendung praktischen Aktenmaterials, in seiner Entwicklung veranschau- licherz. Anträge und Beschlüsse sind in Formularform mitgeteilt, zahlreiche Bei- spiele in Form von Anmerkungen herangezogen. Wissenschaftliche Ansprüche erhebt das Merkchen nicht; praktisch wird es manch schätzenswerten Dienst leisten können. A. Egger» Schweizerische Rechtsvereinheitlichung und die Volks- tümlichkeitdesRechts. Akad. Antrittsrede. Zürich 1904, Schultheß. 44 S. Preis Ji. 1,20. Mit warmen Worten hebt der Verfasser die Gefahren einer Kodifikation für die von ihm mit Fug hochgehaltene Volkstümlichkeit des Rechts hervor und Archiv für bürgerliche, »echt. XXYm. Sank. 11

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prüft, ob der neue Schweizer Zivilentwurf die Garantieen enthalte, um ihnen die Spitze zu bieten. Er untersucht ihn nach drei „Stichproben:" 1) nach dem privat- rechtlichen Formalismus; 2) nach dem Walten der Gemeinschaftsidee (bei weitein der bedeutsamste Teil der Untersuchung!), 3) nach der Herrschaft des sittlichen Ideals in der Rechtsordnung, und kommt zu dem Ergebnis, daß dieser Entwurf „mit wahrhaft intuitiver Kraft die Eigenart des vonl Volke geschaffenen Rechts erfaßt und mit starkem Gestaltungsvermögen auch den neuen Normen tief ein- geprägt" habe. Solches Juristenrecht werde Volksrecht sein, S. 44. Ger.Ass. vr. H. Grythropel, Das Recht der weltlichen Vereine und geist- lichen Orden in Frankreich nach dem Gesetz vom I. VH. 01. Mit einem Vorwort von Prof. vr. W. Kahl. Berlin 1904, Liebmann. 210 S. Preis Jt. 5. Der Verfasser gibt zunächst eine gute, übersichtliche Darstellung der geschicht- lichen Entwicklung des im Titel genannten Rechtsgebietes in drei Abschnitten: Das Recht der weltlichen Vereine, das Sonderrecht der geistlichen Orden und das neue Vereinsgesetz mit den vorausgehenden Entwürfen. Ans der dann folgenden dogmatischen Darstellung des Vereinsrechts nach dem Gesetze von 1901 beruht der Hauptwert des Buches, jedenfalls derzeit fein hauptsächliches Interesse für den deutschen Leser. Dem privatrechtlichen Juristen ist dabei wieder der Vergleich mit unserm Vereinsrecht besonders willkommen. Frankreich scheidet seine Vereine derzeit nach formellen Gesichtspunkten in drei große Klassen: nicht angemeldete, angemeldete und als gemeinnützig anerkannte Vereine, s. S. 120, 131, 141. Bedenklich scheint mir die Auffassung des Verfassers, daß der Verein durch Vertrag gegründet werde, S-107, die er als allgemeingültige ansieht, während mit mehr Recht dafür der Begriff des Gesamtaktes nach Kuntzes Vorgang verwendet werden sollte. Der Wert seiner Ausführungen über die Einzelheiten des Gründungsaktes wird dadurch zum Glück kaum geschmälert, s. S. 113ff.

Festgabe der juristischen Fakultät Basel zum 70. Geburtstag von A. Heustrr (30. IX. 04). Basel 1904, Helbing & Lichtenhahn. 123 S. Preis Jt. 2,40. Die Mitglieder der Baseler Juristenfakultät haben in der vorliegenden Festschrift ihrem berühmten Kollegen ein schönes Denkmal pietätvoller Verehrung gesetzt. Die fünf darin vereinten Beiträge — die ersten vier rechtsgeschichtlichen, der fünfte, vielleicht bedeutsamste, eminent modernen Inhalts — verdienen bei aller Verschiedenheit des Themas Anerkennung und Beachtung. Den Reigen eröffnet Wieland, der verdienstvolle Bearbeiter wechsel- rechtlicher Probleme, mit einer Untersuchung über cambium und Wechselbrief, S. 1—34. Er beantwortet die Fragen: a) Wie erklärt es sich, daß die denkbar schärffte Verpflichtung sich unter der harmlosen Form der Zahlungsanweisung verbirgt? b) Woher trägt der heutige Wechsel seinen Namen? — aus „der Stellung und Wertung, die das Wechselgeschäft in der öfottomie des italienischen Kaufmanns einnimmt"; der seinen Charakter bestimmenden Münzspekulation.

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Teichmann (S. 35—58) unterwirft die berühmtenAssisen von Antiochia und Jerusaleni einer lichtvollen orientierenden Besprechung. — Burckhardt (S. 59—84) gelangt unter eingehender quellemnäßiger Begründung dazu, den Satz „wutations rsi interire usuvakruetuln plaeet" teils aus dem Willen des Konstituenten, teils und hauptsächlich „aus der im Interesse des Eigentums fragil gestalteten Natur des Usussrukts" (S. 79) zu erklären. — Stehlin (S. 85—91) bringt einen wesentlich lokalhistorisch bedeutsamen Beitrag zur Geschichte der Baseler Gerichtsordnungen. Fleiner prägt den Begriff der öffentlich-rechtlichen Vorteils- nusgleichung neben dem schon bekannten der privatrechtlichen (S. 92—123). Er versteht darunter die bis heute noch unvollständig und höchst verschiedenartig entwickelten Fälle, wo die Rechtsordnung jemandem besondere Leistungen auf- erlegt als eure Vergütung für eine besondere, durch Verwaltungsakte dem Einzelnerr zufließenden Vorteile, insbesondere durch Auferlegung eurer besondererr öffentlichen Last („Vorzugslast"), S. 99. Auch die vielumstrittene Vorteils- anrechnung bei der Enteignung bezieht Fleiner in die publizistische Vorteils- ansgleichring ein, weist aber mit Recht auf die rechtspolitische Notwendigkeit hin, sie zur Auferlegung eirrer allgemeinen Mehrwertentschädigung auch bei den nicht direkt Expropriierten zu erweitern; nur so könne an Stelle des Zufalls eine „gerechte und individualisierende Vorteilsausgleichung" gesetzt werden.

L.G.R- Fischer, Das Verfahren der Zwangsversteigerung nach dem RG. vorn 24. III. 97, an einem Rechtsfalle dargestellt. Dritte verbesserte Arrflage. Berlirr 1905, Vahlen. 75 S. Preis J&. 1,60. Die erste Auflage des brauchbaren Heftchens ist in Bd. 17 S. 356 des Archivs gewürdigt worden; das dort Gesagte gilt auch von der nur im Einzelnen verbesserten Neuauflage, die somit zu einer weiteren Besprechung keinen Anlaß bietet.

Die Preußischen Strafgesetze. Erläutert von weil. Sen.Präs. A. Orofchrrff, Sen.Präs. G. Eichhorn, K.G.R. vr. H. Delius. Zweite, gänzlich neubearbeitete rrnd vermehrte Auflage. Lief. 3—4. Zus. XIV und 860 S. Berlin 1904, O. Liebmann. Preis J6. 23,50. Was in Bd. 25 S. 118 von den ersten Lieferungen der Neuauflage gesagt wurde, gilt in vollem Maße auch von ihren Nachfolgerinnen. Die zahl- reichen neuen einschlägigen Gesetze sind bis auf die jüngste Zeit — im Nach- trag u. a. das wichtige Gesetz vom 29. VIII. 04 über das auswärtige Lotterie- spiel — einbezogen und mit einem auf der Höhe der modernen Wissenschaft stehenden Kommentar versehen, der dem Benutzer — auch dem zivilistischen — manche Belehrung bietet und ihm durch eine besonders übersichtliche Anordnung und Darstellung das Studieren erleichtert. Das aufs Vornehmste ausgestattete Werk ist ein gleichartiges und -wertiges Pendant zu Stengleins strafrecht- lichen Nebengesetzen, und verdient wie dieses den erheblichen literarischen Erfolg, der beiden Werken beschieden worden ist. Ein näheres Eingehen auf die Einzel- heiten verbietet der verfügbare Raum.

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Prof. Andorns H««sler, Deutsche Verfassungsgeschichte. X u. 298 S. Leipzig 1905, Duncker & Humblot. Preis Jt. 6. Es sind reise Früchte vom Baume eines reichgesegneten Gelehrtenlebens, mit denen der verehrte Senior der Schweizer Germanisten uns beschenkt hat. In großen, markigen Zügen, mit warm-lebendiger und selbst hinreißender Darstellung (s. z. B. S. 126) zeigt Heusler die Entwicklung der deutschen Verfassungen in ihren Zusammenhängen mit der allgemeinen kulturellen und wirtschaftlichen Ent- wicklung auf. Wendet das Buch sich auch weniger an den Rechtshistoriker von Fach, so ist es doch selbstverständlich in seinen großzügigen Gesichtspunkten auch für ihn von hohem Werte, während andererseits die Anlage der Arbeit ermög- lichte, die Darstellung von Zitaten und sonstigem gelehrten Ballast freizumachen und so dem Verständnis und Geschmack weiterer Kreise mundgerecht zu gestalten. Nicht zum wenigsten als Lehrbuch für den Studierenden, der Herz hat für die politische Entwicklung seines Vaterlandes, verdient die schöne Gabe warm em- pfohlen zu werden. Von den eigentlichen gelehrten Ergebnissen des Buches er- scheint die auf den neueren Forschungen von C. Rübel aufgebaute Darstellung des ostfränkischen Siedlungswesens (S. 40 ff.) besonders beachtenswert. Das der Rechtsgeschichte und dem öffentlichen Recht angehörige Werk in selbständig-kritischer Weise zu würdigen, ist nicht Aufgabe unserer Zeitschrift, sie kann ihm nur einen herzlichen Willkommensgruß spenden! Priv.Doz. vr. Frhr. Alrrarrder Hold v. Ferueck, Die Rechts Widrig- keit. Eine Untersuchung zu den allgemeinen Lehren des Strafrechts. Bd. II Abt. i. Notwehr und Notstand. Jena 1905, Fischer. 159 S. Preis M. 3,50. Der Verfasser versucht im zweiten Teil seiner gedankenreichen Arbeit zu- nächst die gegenüber der im ersten (s. Archiv Bd. 22 S. 319—20) unternommenen Verwerfung der objektiven Rechtswidrigkeit laut gewordenen Angriffe zu wider- legen. Aber daß ihm das de lege lata nicht recht gelingen will, scheint er selbst zu empfinden; er rettet sich daher den positivistischen Anzweiflungen gegenüber in die reineren Gebiete der lex ferenda, s. bes. S. 136. Das ist das gute Recht eines Autors, und niemand wird eine rechtsphilosophische oder -politische Arbeit dieser Art geringschätzen, auch wenn ihre vielfach die Gedanken des ersten Teiles rekapitulierende Beweisführung keineswegs richtig erscheint (s. S. 15, 24, 34, wo die einseitige Betrachtungsweise der Pflicht als Motiv der Beweiskraft durch- aus baar sein dürfte). Aber wer das geltende Recht so, man muß sagen, von oben herab behandelt, wie der Verfasser (man soll ja nach S. 136 von ihm vollständig abstrahieren, will man zu einer befriedigendeil Regelung gelangen; s. auch S. 50), der schwebt in Gefahr, sich zu einem Individualismus und Subjektivisinus ;u versteigen, der ernste Bedenken hervorruft. Und weiter: wenn die Notwehr des geltenden Rechts auch gegenüber objektiven Rechts- widrigkeiten am Platze ist, so ist damit die begriffliche Möglichkeit von solchen bereits bewiesen. Ihr Begriff mag vielleicht — freilich nur „vielleicht" — als rechtspolitisches Prinzip anfechtbar sein — Waffen der Logik vermögen gegen- über einem historisch einmal Gegebenen nichts auszurichten.

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Int einzelnen bietet das eindringlich und schwungvoll geschriebene Buch manches Beachtenswerte. Dahin wird man die Polemik gegen die „Kollisions- theorie" beim Notstand (s. S. 48, 66) selbst dann rechnen, wenn man sie als viel zu weitgehend, wenigstens vom zivilistischen Standpunkt, ablehnt. Dagegen ist die Verwerfung eines subjektiven Notrechts (S. 75, 150) durchaus beifallswert.

A.G.R. H. Iastrow, Formularbuch und Notariatsrecht zum Gebrauche usw. Aust. 14 (nach dem BGB. 4). Berlin, Guttentag 1903. Teil I: Deutsches und Preußisches Notariatsrecht, XX u. 432 S.; Teil II: Formularbuch, XX u. 572 S. Preis J6. 27. Die Neuauflage ist entsprechend den Fortschritten der Praxis und der sorgfältig benutzten Wissenschaft umgearbeitet. Eine besondere Neuerung besteht in der völligen Verselbständigung des, für das ganze Reich praktisch verwendbaren, ziveiten Teiles. Übrigens ist zum Lobe dieses durch beit Erfolg hervorragend bewährten Hilfsmittels für die Praxis nichts mehr zu sagen, s. auch die frühere Besprechung in Bd. 17 S. 357.

Oberverwaltungsgerichtsrat K. v. Kawptz und Kmnmergerichtsrat vr. H. Delius, Die Rechtsprechung des Reichs- und Kammergerichts auf den Gebieten des öffentlichen Rechts. Bd. I. Berlin 1906, Carl Heymanns Verlag. XI u. 672 S. Preis J&. 14, geb. Ji. 16. Die Verfasser setzen sich die dankenswerte Aufgabe, mit ihrem aus zwei Bände berechneten Sammelwerke die früher im gleichen Verlage erschienene Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts fortzusetzen und zu ergänzen. Sie haben daher die in den verschiedenen Zeitschriften und Entscheidungssammlungen enthaltenen einschlägigen Erkenntnisse des Reichsgerichts und Kammergerichts in systematischer Reihenfolge zusammengestellt unter Beifügung grundsätzlicher Entscheidungen der anderen Obergerichte. Nur das Straf-, Stempelsteuer- und Arbeiterversicherungsrecht sind mit Rücksicht auf anderweit vorhandene Samm- lungen von der Aufnahme ausgeschlossen worden. Der vorliegende Band umfaßt tu 9 Abschnitten: 1. Beamtenrecht, 2. Kirchen- recht, 3. Steuern, 4. Wege- und Verkehrspolizei, 5. Fischereirecht, 6. Jagdrecht, 7. Feld- und Forstpolizei, 8. Baupolizei, 9. Ordnungs- und Sicherheitspolizei. Natürlich konnten die Entscheidungen im Interesse der Handlichkeit des Werks nicht unverkürzt wiedergegeben werden. Aber die Verfasser beschränken sich in dankenswerter Weise nicht auf die in ihrem praktischen und vor allem wissen- schaftlichen Wert zweideutige Mitteiümg des abstrakten Rechtssatzes, sondern ver- suchen die fast noch wichtigere Wiedergabe der Gründe in gedrängter, aber tun- lichst vollständiger, die Kritik der Entscheidung ermöglichender Weise. Gerade darin liegt der besondere Wert des Werkes, und es kann schon heute festgestellt werden, daß die gestellte Ausgabe den Verfassern formell und materiell vortrefflich gelungen ist. Es ist fast erstaunlich, ein wie reiches Material der Band in

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einer vielfach die Benutzung der Originalentscheidung überflüssig machenden Weise zusammenzustellen und zu verarbeiten weiß. Eine solche Arbeit empfiehlt sich von selbst; sie wird sicherlich bald zahl- reiche Freunde werben. Prof. A. Kahler und Patentanwalt M. Mintz, Die Patentgesetze aller Völker. Bd.I. Lief. 1—2. Berlin,Guttentag 1905. 192S. Preis^.11. Köhlers in Gemeinschaft mit einem technischen Fachmann begonnene neue große patentrechtliche Publikation ist leider mit den vorliegenden Lieferungen, die Eng- land und einen Teil seiner Kolonien umfassen, noch weit von ihrer Vollendung entfernt, soll aber hier doch schon jetzt gebührend erwähnt werden als ein monu- mental angelegtes, sicherlich zu großer Bedeutsamkeit für das Studium und die Praxis berufenes Unternehmen. Daß die englischen und französischen Gesetze nur im Urtext mitgeteilt werden, kann gebilligt werden, zumal dem öfters schwierigen Verständnis der englischen Kunstausdrücke durch ein alphabetisches Verzeichnis abgeholfen iverden soll. Den anderssprachigen Gesetzen wird da- gegen mit Recht eine Übersetzung beigefügt werden, die für den deutschen Benutzer durchschnittlich unentbehrlich sein dürfte, ohne ihn doch der Beachtung des Originals entheben zu können. Daß das Gebotene überall sachgemäß und er- schöpfend sein wird, dafür ist Köhlers, unseres ersten Patentforschers, Name für sich schon sicherste Bürgschaft. Prof. vr. K. Kuhlenbeck, Die Rechtswissenschaft in ihren Beziehungen zu anderen Wissenschaften. Jena 1905, Hermann Costenoble. 41 S. Preis Ji. 1,50. In Form einer skizzenhaft kurzen Übersicht versteht der Verfasser geistreich und anregend über sein schönes Thema zu plaudern und manch beherzigens- wertes Wort zu den verschiedenen Grundproblemen der Rechtswissenschaft und des -studiums beizubringen. Die Lektüre der Schrift wird jedem, dem sie am Herzen liegen, eine vielleicht fördernde und sicher genußreiche Stunde bereiten. Assessor A. Kulorrr, Repetitorium des Zivilprozeßrechts. Leipzig 1905, Roßberg. Preis geb. Ji. 3. Ein „Paukbuch" wie viele, weder besser noch schlechter, auf alle Fälle knapp und sehr übersichtlich gehalten, aber leider in der positivistisch-technischen Manier, mit der man das Prozeßrecht trotz Hellwig, Köhler und Wach noch immer so vielfach zu meistern sucht. Allmählich sollte doch die Zeit kommen, wo auch ein Repetitorium mehr zu sein versucht als eine Paraphrase des Gesetzestextes. vr. Kt. Kandimrr, Grundlagen und Systematik des neuen Öster- reichischen Hypothekenrechts. Wien, Manz 1904. 180 S. Preis Ji. 3,60. Der Verfasser bringt Beiträge zur Erforschung des Österreichischen Hypothcken- rechts, die des wissenschaftlichen Gehaltes nicht entbehren, aber doch einen allzu aphoristischen Charakter aufweisen, um als eine erschöpfende Systematik in dem

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Sinne, wie manche reichsdeutsche Darstellungen unseres Hypothekenrechts sie bieten, anerkannt zu werden. In den Vordergrund rückt, wie schon der Titel ergibt, die Darstellung der in der modernen wirtschaftlichen Entwicklung hervorgetretenen Objekte des Hypothekenwesens, besonders die der Eisenbahn- hypothek, S. 62—86; dann auch die der Simultan- und Kollektivhypotheken, S. 136 ff. Hier mld sonst im einzelnen bietet die Arbeit manches beachtenswerte und fördernde (s. auch S. 27, 32ff. gegen Ehrenzweig über die pfandrechtliche Natur der Befriedigungsrechte). O.L.G.R. H. Meyer, Der Prozeßgang a n einem Rechtssalle dargestellt. Zehnter, nach der Prozeßnovelle und dem Bürgerlichen Gesetzbuch um- gearbeiteter Abdruck. Berlin 1905, Bahlen. 70 S- Preis Ji. 1,20. Diese Schrift, zuletzt 1895 erschienen, stellt den eigentlichen Ursprung der ausführlicheren und bekannteren Arbeit Meyers „Allleitung zur Prozeß- praxis" vor, die im „Archiv" schon öfters rühmend hervorgehoben wurde. Sie behält aber auch neben der aus ihr herallsgewachsenen breiteren Darstellung in ihrer prägnanten Knappheit Wert und Existenzberechtigling, erfüllt ihr gegen- über die Funktion eines authentischen Auszugs. In diesem Sinne kann sie durchaus empfohlen werden. Ob.Reichsanw.vr. I. Olshairsen, Gerichtsverfassungsgesetz und Straf- prozeßordnung f. d. deutsche Reich. Textausgabe usw. Zweite Aust. Berlin 1905, Bahlen. 327 S. Preis geb. .M. 2. Die kleine, handliche Ausgabe enthält neben dem Text kurze, aber in ihrer musterhaften Präzision des informatorischen Wertes nicht entbehrende An- merkungen, die sie für den Arbeitstisch gerade solcher Juristen besonders empfehlen, die keinen Anlaß haben, ihn mit einem dickleibigen Kommentar der Str.Pr.Ordn. zu beschweren. Das G.V.G., in Aust. 1 nur als Anhang behandelt, ist mit Recht jetzt — in unverkürzter Form — an den Anfang gerückt. Dr. iur. Marie l^afdykDie Vernichtung des keimenden Lebens. Berlin, Verlag der Frauenrundschau. 26 S. Preis Ji. 0,50. Eine populäre, dabei sachgemäße und in ihrer maßvollen Haltung der überzeugeilden Kraft nicht entbehrende Zurückweisung neuerer Bestrebungen, die auf Beseitiguilg der Abtreibungsstrafen abzielen. Patentanwalt Dr. G. Kauter, Die Gesetze, Verordnungen und Verträge des Deutschen Reiches betr. den Schutz des gewerblichen, künstlerischen und literarischen Urheberrechts. Vollständige Textausgabe mit ausführlichem Sachregister und verweisenden An- merkungen. Hannover 1905, Jänecke. 455 S. Preis geb. J6. 8. Was das Buch bietet llnd was nicht, erfahren wir sofort aus dem Titel: es ist fast nur eine Textallsgabe der einschlägigen Gesetze usw-, aber eine solche, die sich durch Vollständigkeit, Übersichtlichkeit und tadellose Ausstattung be- sonders empfiehlt. Sie ist zum praktischen Gebrauch, besonders der Interessenten, in hohem Maße geeignet.

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Dr. K. F« Mrtfch, Handbuch der Urkundwissenschast. Zweite Auflage. Berlin 1904, Struppe u. Wiuckler. XXIV u. 848 S. Preis Ji. 20. Das überraschend schnell zu einer Neuauflage gelangte Werk hat einen ausgesprochen enzyklopädischen Charakter. Es ist nicht bestinnnt, der Wissen- schaft im einzelnen neue Ergebnisse zuzuführen, noch weniger beschränkt es sich aus rein praktische Zwecke. Vielmehr enthält es auf Grundlage eines breiten und im allgemeinen gründlichen Studiums eine zusammensassende Systematik alles dessen, was sich auf das moderne Urkundenwesen in seiner rechtlichen Be- deutung bezieht, mit reicher rechtshistorischer und -vergleichender Beleuchtung, gelegentlich auch (s. z. B. S. 404—5 über das Erfordernis der richtigen Datierung) rechtspolitischen Ausblicken. Als Leser eines solchen Werkes wird man sich besonders Notare und Notariatskandidaten zu denken haben, aber auch und gerade das nicht rechtsgelehrte Bureaupersonal der Gerichte und Notariats- kanzleien kann daraus reiche Belehrung über das schöpfen, was ihm aus den verschiedenen Rechtsgebieten zu wissen Not tut Die leichte und klare, man kann selbst sagen: vortreffliche Darstellung, die auf das Verständnis weiter Kreise berechnet ist, macht das Werk auch für derartige Leser besonders geeignet. Der kolossale Umfang des Buches war großenteils durch die Sachlage geboten — wer über Wesen, Verfassling und Rechtswirkung der Urkunde um- fassend handeln will, muß eben zahllose auch minutiöse Punkte in den Kreis der Erörterung ziehen. Aber manches hätte sich ohne Schaden doch wohl kürzeil lassen; so dürfte die umfassende Einbeziehung des Namensrechtes, S. 157 ff., der Lehre von den Sachen, S. 284ff., und besonders die umfassende, eigentlich einen großen Bruchteil des Zivilrechts enzyklopädisch vorführende Darstellung der verschiedenen Urkundeninhalte über das Maß des Notwendigeil entschieden hinausgehen. Ein Fehler des Werkes ist die grundsätzliche Fernhaltung von Belegstellen aus Literatur mrd Praxis. Vielleicht damit zusanimell hängt die für den minder kritischen Leser geradezu gefährliche apodiktische Behandlung mancher in Wahrheit höchst bestrittener Punkte, so die Darstellung des Geställdnisses als einer Willens- (nicht nur Wissens)erklärung, S. 14, die Ablehnung eines Namensrechtes für die Decknamen, S. 176. Auch ungenauen, selbst direkt falschen Behauptungeil begegnet man hier und da, so, wenn Holschulden als seltene Ausnahmen bezeichnet werden, S. 315—6 — trotz BGB. 8 269 wenn Rietsch die Urteile als materiell meist deklarativ, formell immer (!?) konstitutiv bezeichnet, S. 325; alle Zinsansprüche nicht abtretbar sein, S. 350, oder gar den Kreditauftrag „eine besondere Art der Anweisung" sein läßt, S. 354, die Erfüllungsübernahme mit der delegatio identifiziert, S. 363.

Geh. Hofrat Prof. vr. H. Uostn, Das Recht der Arbeiterversicherung. Für Theorie unb Praxis systematisch dargestellt. Bd. II: Jnvaliden- und Altersversicherung. Berlin, Guttentag 1905. XIV u. 1150 S- Das Werk Rosius stellte bekanntlich schon in seinem ersten Bande die wissenschaftlich hervorragendste Bearbeitung des deiltschen Arbeiterversicherungs-

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rechtes dar. Der nunmehr vorliegende zweite ist geeignet, den erworbenen Ruhm zu erhalten, womöglich noch zu erweitern. Er erfüllt nach Form und Inhalt selbst die höchstgespannten Erwartungen: klar und übersichtlich gehalten, ist er im Stoff wohl unbedingt erschöpfend: keine noch so minutiöse Frage erschien dem Verfasser zu gering, um ihr in der Systematik einen Platz anzuweisen. Überall wird zu den die Praxis bewegenden Fragen unter Vorlegung und Ver- arbeitung des reichen Materials, das Literatur und Rechtsprechung dem Ver- fasser boten, Stellung genommen, so daß das Buch für jene einen kaum je ver- sagenden Berater bildet. Vielleicht hätte die Hinzufügung eines Paragraphen- neben dem Sachregister die aktuelle Verwertungsmöglichkeit noch gesteigert. Doch höher vielleicht steht die theoretische Bedeutung des Werkes. Aus ungebahnten Pfaden mußte der Verfasser fortschreiteu, um den so ganz neuen, spröden Stoff in den Bann ivissenschaftlicher Systematik zu zwingen. Aber glänzend hat er die Aufgabe gelöst und ein System geschaffen, das vielleicht hier und da noch verbesserungssähig sein mag, aber aus lange hinaus vorbildlich sein wird. Auch in den zahllosen Eiuzelpunkten, zu denen Rosin Stellung zu nehmen hatte, zeigt er sich als der treffliche, feinsinnige Forscher, dessen überall wohl- erwogener Standpunkt dem Leser stets Achtung und meist Beifall abzwingt; es sei nur beispielshalber auf die bedeutenden und beisallswerten Erörterungen über die Quittungskarte, S. 405ff.; über die Behandlung des Falles, wenn bei noch nicht abgelaufener Verjährung die Beitragsberechtigung nach 8 196 erloschen ist, S. 552ff.; über die gegen die herrschende Lehre durchschlagend im zweiten Sinne entschiedene Frage, ob die Beitragsleistung Voraussetzung nur für den Versicherungsanspruch oder auch die Versicheruugsanwartschaft sei, S. 556ff., hingewiesen. Auch für die eigentliche Zivilistik ist das Werk, wennschon nicht für sie bestimmt, doch nicht unergiebig, s. z. B. S. 415 ff. über den privatrechtlichen Charakter der Versicherungsmarte, S. 474 über die Frage der Ersatzpflicht des Arbeitgebers bei schuldhaft unterlassener Markenverwendung (von Rosin be- jaht nach 8 280', nicht 8 823- BGB.).

De. S. Rundstem, Die Tarifverträge im französischen Privatrecht. Leipzig 1905, Hirschfeld. 121 S. Preis 3,40. Aktuelle und hochwichtige Probleme hat der Verfasser schon öfters in seinen Werken zu fördern verstanden. Ihnen reiht die vorliegende sich würdig an. Allerdings ist es eigentlich wenig Sicheres, Greifbares, was er uns als französisches Tarifvertragsrecht vorzutragen in der Lage ist: Rechtsverbindlichkeit und -Wirkung der Tarifverträge sind freilich im allgemeinen anerkannt, aber ohne geilügende Festigkeit und Einverständnis selbst in den wesentlichsten Einzel- punkten. So besteht Unklarheit über den Unterschied des echten Tarifvertrages und des gewöhnlichen, liur kollektiv geschlossenen Arbeitsvertrages, der die Arbeitnehmer individuell verpflichtet und berechtigt (S. 53). Und zur Kon-

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struktion der Tarifverträge bedient die französische Rechtswissenschaft sich vielfach solcher Rechtsfiguren, deren Unanwendbarkeit nachzuweisen Rund stein leichtes Spiel hat; s. S. 60 ff. gegen die Mandatstheorie und die Theorie der Verträge zu Gunsten Dritter. Die Rechtswirkung des Tarifvertrages ist in Frankreich ebenso streitig wie bei uns — daß ihm gegenüber „dem einzelnen Arbeitsvertrage derogierende Kraft zustehe" (S. 90), scheint auch bei unseren westlichen Nachbarn herrschende Ansicht (daß Verfasser die Stimmen pro und contra in dieser Haupt- frage nicht ausführlicher gesammelt und schärfer gegenübergestellt hat, dürfte als Mangel bezeichnet werden!). Er selbst schließt sich mit ebensoviel Ent- schiedenheit wie Mangel an überzeugender Kraft der L o tm ar'scheu Auffassung an, die der abweichenden Einzelabrede die Wirksamkeit versagt, s. S. 57, 82, 87, 90. Die erstaunte Frage, wozu eine jederzeit abänderbare Tarifvereinbarung überhaupt dienen solle, beantwortet Rundstein im Grunde auf S. 86 bereits selbst: „Die im Tarifverträge festgestellten Lohn- und Arbeitsbedingungen werden als Be- standteile der Arbeitsverträge betrachtet, ohne daß sie als solche von den Kontrahenten des Arbeitsvertrages bezeichnet zu werden brauchen". Und ferner: soll ein Tarifvertrag, der doch immerhin bloße Vereinbarung ist, eine stärkere Wirkung haben, als ein dispositiver Rechtssatz, d. h. als die weitaus zahl- reichsten Regeln der gesamten geltenden Privatrechtsordnung? Dazu bedürfte es doch mindestens eines diese überraschende Wirkung aussprechenden Rechtssatzes. Und den ausfindig zu machen, wird Rundstein für das deutsche und französische Recht in gleicher Weise schwer fallen. R.G.R. R Skonietzki und R.A. Dr. M. Gelpcke, Zivilprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz usw. Auf Grund der Recht- sprechung erläutert. Lief. 1—2. Berlin 1905, Vahlen. 312 S. Preis Jt. 6. So viele gute Kommentare der Zivilprozeßordnung wir auch besitzen, war es doch bisher manchem deutschen Juristen, besonders unter den preußischen Praktikern, eine leidige Besorgnis, daß der einst meistverbreitete Kommentar von v. Wilmowski-Levy nicht fortgesetzt werden würde. Dieser Besorgnis ent- hebt uns jetzt das literarische Unternehmen, das zwei berufene Praktiker mit dem rührigen Vahlenschen Verlage ins Werk gesetzt haben. Das neue Werk ist wesentlich nach Art des älteren eingerichtet; es teilt mit ihm die Ausführlichkeit und Ergiebigkeit der Darstellung, so daß es nach Vollendung den alten Ruhm von v. Wilmowski-Levy, eine nie versagende Fundgrube für das gesamte ein- schlägige Material zu bieten, vermutlich erneuern wird. Aber auch die selbständig wissenschaftliche Haltung tritt hinter der Stoffsammlung nicht zurück und erzwingt dem Werke, soweit es bisher vorliegt, trotz der schweren Konkurrenz neben einem Seuffert und Stein-Gaupp Anspruch auf Beachtung, wenn es auch seiner Eigenart nach mehr der Praxis als der selbständigen wissenschaftlichen Forschung zu dienen bestimmt ist. Angenehme Ausstattung, Klarheit der Sprache und Über- sichtlichkeit der Anordnung sind dem Buche nicht minder eigen; es übertrifft darin vielleicht sogar das frühere Werk. Man darf ihm besten Fortgang wünschen.

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A.R. A. Steiner, Gesetz überdieZwangsversteigerungundZwangs- verwaltung vom 24. III. 97. München 1905, Schweitzer. VIII und 441 S. Preis geb. Ji. 9,60. Neben den zahlreichen Ausgaben des schwierigen Gesetzes behauptet die neue St ein er'sch e Publikation ihre volle Existenzberechtigung. Kürzer als die meisten Kommentare, erhebt sie sich doch weit über die Bedeutung einer bloßen Textausgabe mit Anmerkungen. Die Erörterungen sind von wissenschaftlichem Geist und praktischem Takt gleichmäßig durchdrungen, nehmen zu allen Streit- fragen unter ständiger Verwertung der Literatur Stellung und empfehlen sich besonders durch eine die meisten Konkurrenzarbeiten überragende Übersichtlichkeit. Wenn auch der Verfasser sich zunächst an seine engeren Kollegen, die bayerischen Praktiker wendet, ist die Beachtsamkeit der Arbeit doch keineswegs auf ihre Kreise beschränkt.

Adolf Stölzel, Die Verhandlungen über Schillers Berufung nach Berlin. Berlin, Franz Vahlen 1905. 97 S. Preis Ji. 2. Der verehrte Verfasser hat sein reiches Wissen diesmal in den Dienst literaturgeschichtlicher Forschung gestellt. Auf Grundlage eines reichen Akten- materials legt er schlagend dar, wie die in ihrer tatsächlichen und besonders rechtlichen Bedeutung bisher zweifelhaften Vorgänge in Potsdam im Mai 1804, die Schiller beinahe für Preußen gewonnen hätten, sich nicht im Sinne der eigenen Erinnerung des Dichterfürsten abgespielt haben. „Nicht Beyme, sondern Schiller irrte in der rechtlichen Auffassung der abgegebenen Er- klärungen", S. 83; jener konnte von einer im Rechtssinn festen Zusicherung des Königs reden, S. 94.

J.R. Dr. I. Stran?, Die Rechtsanwaltschaft beim Reichsgerichte. Vortrag. Berlin 1905, Vahlen. 28 S. Preis Ji. 0,80. Stranz übt eine gewandte und in hohem Maße beachtenswerte Kritik an dem jetzigen Zustande der Zulassung als Reichsgerichtsanwalt, der, den Intentionen des Gesetzgebers durchaus zuwider, tatsächlich einen numerus «lausus darstellt. Ob freilich in einem Zeitpunkt, wo mit Heraufsetzung der Revisions- summe das Arbeitsquantum der Anwaltschaft beim Reichsgericht ohnedies eine erhebliche Reduktion erfahren hat, die Aussichten für eine Änderung des jetzigen Modus günstig seien, muß dahingestellt bleiben; jedenfalls dürfte der Vorschlag eines grundsätzlich freien Zulassungssystems angesichts der besonderen Verhältnisse des höchsten Gerichtshofes als zuweitgehend bekämpft werden müssen. Sollte nicht dazwischen und zwischen dem heutigen Brauch ein billiger Ausgleich möglich sein? R.A. Al». Meißler, Geschichte der Rechtsanwaltschaft. Leipzig 1905, Pfeffer. 623 S. Preis Ji. 12. Die Aufgabe einer geschichtlichen Arbeit über die Anwaltschaft ist seit längerer Zeit als dringlich empfunden unb bezeichnet worden. Daß Weißler

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sie bestens gelöst hat, darf mit Freude festgestellt werden. Sein groß allgelegtes Buch beruht einerseits auf gründlichen Quellenstudien, ist aber andererseits soweit wie möglich davon entfernt, nur trockene Gelehrtenkost zu bieten: in leichter, geschmackvoller Darstellung, mit einem erheblichen Aufwand von Lebendigkeit und Temperament (s. z. B. die Apostrophierung des Vorsprechertums S. 83) weiß der Verfasser seinen Stoff dem Interesse und Verständnis weiterer Kreise glücklich anzupassen, ohne den wissenschaftlichen Gehalt seiner Arbeit zu ver- ringern. Bedenken erweckt nur, daß die Anfänge des germanischen Anwalts- wesens, das Vorsprechertum, vor der römischen Advokatur behandelt werden, was doch die historische Entwicklung auf den Kopf stellt. Bei der Würdigung der Entwicklungsphasen des Anwaltberufes bekundet der Verfasser überall vorurteilslosen, echt historischen Sinn und gesundes Urteil, man lese z. B., wie er die berühmte oder berüchtigte Reform der preußischen Advokatur durch Friedrich Wilhelm I. von 1713, „den ungeheuren Aderlaß", S. 309, ohne sie übrigens zu verherrlichen, doch in ihrer Notwendigkeit für den kranken Körper der Rechtspflege zu verstehen weiß. So ist die Arbeit, deren ausführliche Würdigung den prozeßrechtlichen mtb kritischen Zeitschriften überlassen werden muß, der Anerkennung ilicht nur bei des Verfassers „lieben Berufsgenossen", denen sie gewidmet ist, in vollstem Maße würdig.

Prof. vr. J. Meismann, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts. II. Band. Stuttgart, F. Enke 1905. X und 322 S- Preis Jt. 7,40. Der erste Band dieser wertvollen Darstellung ist im „Archiv" 25 S. 126 rühmend erwähnt worden, und das dort Gesagte gilt in allen Punkten auch für die jetzt vorliegende zweite Hälfte. Sie enthält das Vollstreckungsrecht einschl. der Jmmobiliaroollstreckung (S. 162 ff.) in erschöpfender, klarer und sowohl zu den Grundproblemen wie zu den Einzelfragen überall in ver- tiefter und selbständiger Weise Stellung nehmender Darstellung. Vielleicht hätte die Behandlung jener auf Kosten dieser etwas ausführlicher gehalten werden können; die Verwendung auch für die Zwecke des akademischen Praktikums, auf die der Verfasser Wert legt, tritt bei einem Lehrbuch ohnedies gegenüber dem dazu mehr geeigneten Kommentar naturgemäß zurück. Doch wie dem sei: jedenfalls ist das Buch Weismanns nach seiner Fertigstellung geeignet, eine erhebliche Lücke auszufüllen; es wird unter den bei selbständiger wissen- schaftlicher Haltung dem Rechtsunterricht gewidmeten Systemen des Prozeßrechts sicherlich zu einer führenden Stellung berufeil sein-

Vermögensrecht, Gegenstand, Verfügung Sohm, Dr. Rudolph, ord. Professor an der Universität Leipzig

Vermögensrecht. Gegenstand. Verfügung. Von kndolph Sohm, Professor in Leipzig.

I. Das Bürgerliche Gesetzbuch und die juristischen Grundbegriffe. Die Art unserer juristischen Begriffsbildung dürfte vielfach noch eine unvollkommene sein?) Das gilt namentlich hinsichtlich der Grund- begriffe des Privatrechts, in denen doch unsere ganze Privatrechts- wissenschaft wurzelt. Was ist ein subjektives „Recht" im Sinne des Privatrechts? Was ist insbesondere ein Vermögensrecht? oder ein Forderungsrecht? Welcher begriffliche Gegensatz der Rechte beherrscht das Privatrecht? Niemand weiß es. Zwar, der Begriffsbestimmungen gibt es genug. Aber sie sind ohne genügende Grundlage. Sie werden regelmäßig als Axiome aufgestellt, als des Beweises nicht fähig und nicht bedürftig. Sie entspringen der subjektiven Anschauungswelt des einzelnen Schriftstellers. Es fehlt an methodischen Grundsätzen, und zwar gerade für die Bildung der juristischen Grundbegriffe. Daher die Willkür und die mangelnde Überzeugungskraft des Ergebnisses. Zwar gewinnen wir einen besseren Eindruck, wenn wir aus der Unterwelt der Grundbegriffe, wo titanenhafte Kräfte in nächtigem x) G. Rümelin hat in einer akademischen Antrittsschrist (1878) über Juristische Begriffsbildung gehandelt. Aber die Schrift beschränkt sich auf die Darlegung der allgemeinen logischen Gesetze der Begriffsbildung überhaupt. Von den besonderen Gesetzen der juristischen Begriffsbildung erfährt man nichts. Rümelin (S. 39) ist der Meinung, daß das übrige, was nicht allgemein logisch sei, in das Gebiet der „juristischen Detailarbeit" gehöre. In- folgedessen fehlt denn auch die Hauptsache, nämlich die Klarlegung der richtigen Methode juristischer Begriffsbildung an der beispielsweisen Entwicklung eines erheblicheren juristischen Begriffs. In einer so schwierigen Sache ist ein einzige- gutes Beispiel besser als die schönsten allgemeinen Grundsätze. Archiv für bürgerliche» Recht. XXVIII. Band.

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Dunkel am Werke sind, emporsteigen in die Oberwelt der Sonder- begriffe, d. h. der Begriffe, durch welche Einzeltatbestände und Einzel- befugniffe bestimmt werden?) Hier verbreiten die positiven Einzel- rechtssätze deutlicheres Licht, und es herrscht infolgedessen ein gewisses Maß von Sicherheit und Klarheit. Es herrscht insbesondere eine gemeingültige Methode der Begriffsbildung und daher die Möglichkeit gemeingültiger Ergebnisse. Hier ist jedermann klar, daß die Rechts- begriffe nach Maßgabe der positiven Rechtssätze zu bilden sind und daß Begriffsbestimmungen keinen Wert haben, die nicht imstande sind, Inhalt und Anwendungsgebiet bestimmter positiver Vorschriften zu umgrenzen. Wenn jemand die Vormerkung des Bürgerlichen Gesetz- buches zu definieren hat, so weiß er, daß seine Definition nur dann ihrer Aufgabe entspricht, wenn sie das Anwendungsgebiet der Vor- schriften des Bürgerlichen Gesetzbuches von der Vormerkung wiedergibt und zugleich damit den Inhalt dieser Vorschriften verständlich macht. Wer den Nießbrauch beschreibt, will und muß ihn so beschreiben, daß die Rechtssätze des Bürgerlichen Gesetzbuches vom Nießbrauch dadurch zu ihrem Rechte kommen. Jeder Sonderbegriff wird von der Wissenschaft nach Maßgabe und im Sinne bestimmter Rechtssätze gebildet. Aber bei der Bildung der Grundbegriffe verfährt man anders. Die Grundbegriffe werden behauptet, nicht bewiesen. Es fehlt an dem Aufsuchen von Rechtssätzen, nach deren Maßgabe und in deren Sinn die Grundbegriffe zu bilden sind. Da das positive Recht, auch das Bürger- liche Gesetzbuch, naturgemäß und mit Grund seine Einzelrechtssätze nur für Einzeltatbestände und Einzelbefugnisse (das Gebiet der Sonderbegriffe) aufstellt und die unmittelbare Regelung der Grundbegriffe vermeidet, — solcher Aufgabe ist die ausschließlich durch praktische Gründe be- stimmte Rechtserzeugung überall nicht gewachsen, — so fehlt es an- scheinend an Rechtssätzen, welche über die Grundbegriffe entscheiden. Daher die gemeinverbreitete Meinung, daß die Bildung der Grund- begriffe lediglich Sache einer von allgemeinen (d. h. willkürlichen)

2) Der Gegensatz der Sonderbegriffe und der Grundbegriffe ist natürlich ein relativer. Das im Text Ausgeführte hat darum nur relative Geltung. Je mehr die juristischen Begriffe auf das Besondere gehen, um so mehr gilt das von den Sonderbegriffen Gesagte.

Vermögensrecht. Gegenstand. Verfügung. 175 Gesichtspunkten ausgehenden Abstraktion und nicht Sache der Ent- wicklung und Umgrenzung bestimmter Rechtssätze sei. So streitet man schon seit einiger Zeit darüber, ob zum Ver- mögen nur die Aktiven oder auch die Passiven gehören, ob also die Schulden als Bestandteile oder als Belastungen des Vermögens zu denken sind. Dabei wird dann wohl der Sprachgebrauch einzelner Gesetzesvorschriften erörtert; niemand aber fragt, welche Rechtssätze für das Vermögen als solches gelten, im Sinne welcher Rechtssätze also der Begriff des Vermögens zu bestimmen ist. Darum ist der Streit selbstverständlich ein ergebnisloser. Denn mit den Mitteln lediglich der Abstraktion kann ebensowohl der eine wie der andere Vermögens- begrisi gebildet werden. Oder man macht die Wahrnehmung, daß in der Schuldübernahme des Bürgerlichen Gesetzbuches durch Abstraktion ein ähnlicher Tatbestand wie in der Rechtsnachfolge gefunden werden kann, insofern die Schuld des Neu- schuldners (des Übernehmers) inhaltlich von der Schuld des Altschuldners abhängt. Unter diesem allgemeinen Gesichtspunkt behauptet man, daß die Schuldübernahme des Bürgerlichen Gesetzbuches eine Art der Rechts- nachfolge darstelle. Danach, ob von den Rechtssätzen über Rechtsnachfolge (von der Verfügung als Voraussetzung der Rechtsnachfolge, von der Unter- scheidung der Verfügung des Berechtigten und des Nichtberechtigten usw.) auch nur ein einziger auf die Schuldübernahme Anwendung finde, wird überall nicht gefragt. Der Begriff der Rechtsnachfolge wird in der freien Luft des Begriffshimmels, nicht auf dem Boden und nach Maßgabe der positiven Rechtssätze von der Rechtsnachfolge bestimmt. Eine solche Begriffsbildung kann wohl dem Abstraktionstalent eines Schriftstellers, aber nicht dem geltenden Recht Ausdruck geben, d. h. sie ist wissenschaftlich abzulehnen. Es dürfte sich bei einigem Nachdenken von selber verstehen, daß die Bildung der Grundbegriffe genau in der gleichen Weise geschehen muß wie die Bildung der Sonderbegriffe. Es sind die Rechtssätze aufzusuchen und namhaft zu machen, nach deren Maßgabe und in deren Sinne der Grundbegriff zu bestimmen ist. Naturnotwendig sind die Grundbegriffe genau ebenso positiver Art, genau ebenso durch das geltende Recht gegeben, wie die Sonderbegriffe. Die Rechtssätze, deren Machtgebiet und Wesen für die Grundbegriffe maßgebend ist, liegen 12*

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nur nicht so auf der Hand wie die Sonderrechtssätze, die über den Sonderbegriff entscheiden. Der Gesetzgeber selber kennt sie nicht. Von ihnen handeln weder „Motive" noch „Protokolle". Enthalten sind sie natürlich in dem Gesetzeswerk. Aber daß gerade diese Rechtssätze die für diesen Grundbegriff entscheidenden Rechtssätze sind, das gehört zum unbewußten Gesetzesinhalt, den an das Tageslicht zu fördern die vornehmste Aufgabe der Wissenschaft bedeutet. Erst wenn diese grund- legenden Rechtssätze gefunden sind, kann von einer wissenschaftlichen Bestimmung des Grundbegriffs, von einer Überwindung der gegen- wärtig herrschenden tumultuarischen Art der Begriffsbildung die Rede sein. Der Grundbegriff muß auf dem Boden des geltenden Rechts mit der gleichen Bestimmtheit und Klarheit aufgestellt werden können, wie irgend einer der uns geläufigen Sonderbegriffe. Noch eins. Die Grundbegriffe wohnen in den Tiefen des Rechts, die von Wind und Wellen der Gegenwart nicht bewegt werden. Auf dem Gebiet der Sonderbegriffe herrscht schnelles Leben. Sie wechseln von einem Tage zum andern, von einem Gesetzbuch zum andern. Sie sind weich, biegsam. Sie gehorchen der Hand des Gesetzgebers. Die Grundbegriffe aber sind von eherner, den Jahrhunderten trotzender Dauerkraft. Ihre Umbildung ist eine allmähliche, kaum wahrnehmbare, in Weltperioden sich vollziehende. Sie gehorchen lediglich den elementaren Naturkräften, welche die ganze Rechtswelt auf ihren Schultern tragen: den innersten Rechtsüberzeugungen der Nation, die aus der Ent- wicklungsstufe des Volkslebens mit Notwendigkeit hervorgehen. Dem Gesetzgeber gehorchen sie nicht. Im Gegenteil, der Gesetzgeber gehorcht ihnen, und zwar um so unbedingter, weil sein Gehorsam ein un- bewußter, durch die „Natur der Sache", d. h. durch den eigenen Geist des Gesetzgebers geforderter ist. An der Hand dieser Gedankenreihe wird der volle Wert einer großen Kodifikation, wie wir sie gegenwärtig in unserem Bürgerlichen Gesetzbuch besitzen, deutlich, der Wert, den solche Kodifikation nicht bloß für das praktische Rechtsleben, sondern für die Wissenschaft besitzt. Wie viele Probleme hat die Wissenschaft des gemeinen Pandekten- rechts uns in ungelöstem Zustand hinterlassen! Das gilt namentlich von den großen Problemen, welche die Grundbegriffe unseres Privat- rechts angehen. An die Lösung dieser Fragen können wir jetzt mit

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ganz anderem Rüstzeug Herangehen, als dereinst. Die Grundbegriffe, die, dem Gesetzgeber unbewußt, im Bürgerlichen Gesetzbuch die Herr- schaft führen, sind nicht von heute. Sie sind nicht vom Bürger- lichen Gesetzbuch geschaffen, sind nicht von der Gesetzgebungskommission erdacht. Sie sind die gleichen, die schon zur Zeit des Pandekten- rechts die Herrschaft über das gemeine Privatrecht geführt haben. Sie sind nicht gemacht. Sie sind geworden im Lauf all der vergangenen Jahrhunderte. Darum sind es die gleichen Fragen, an denen wir jetzt zu arbeiten haben, wie dereinst, und die Antworten, die wir zu suchen haben, sind Antworten nicht bloß auf die Grundfragen des Bürgerlichen Gesetzbuches, sondern auf die Grundfragen, welche schon die Pandektenwissenschaft bewegt haben. Mit den Grundbegriffen des Bürgerlichen Gesetzbuches werden wir zugleich die schon längst vor dem Bürgerlichen Gesetzbuch in Kraft gewesenen, nur noch nicht be- kannten Grundbegriffe des gemeinen Pandektenrechts, ja des gesamten früheren Privatrechts entdecken. Was das Bürgerliche Gesetzbuch uns gibt, das sind nicht neue Grundbegriffe — wie wäre das möglich gewesen! —, aber neuer Stoff, an dessen Hand die Grundbegriffe des Privatrechts überhaupt ent- wickelt werden können. Das, worunter die Pandektenwissenschaft litt, war die Unsicherheit zahlreicher Einzelrechtssätze. Auf vielerlei Fragen bot das römische Recht, auch die anschließende gemeinrechtliche Entwicklung gar keine oder nur eine ungenügende Antwort. Daher der schwankende Boden, auf dem die gemeinrechtliche Pandektenwissenschaft gerade auch hin- sichtlich der Grundbegriffe stand. Das ist durch das Bürgerliche Gesetzbuch mit einem Schlage anders geworden. Eine Fülle von präzis gefaßten Einzelrechtssätzen ist da. Ein reich entfaltetes System positiver Vorschriften tritt uns entgegen. Die Klarheit, die Voll- ständigkeit, die Entwicklungsstufe unseres Privatrechts ist eine ganz andere geworden als zuvor. Jetzt haben wir festen Grund unter unseren Füßen: alle diese ins einzelne gehenden Vorschriften, in denen die Grundgesetze des Privatrechts ausgebreitet vor uns liegen. Es ist nicht ein neuer Geist, der diese Paragraphen nach freiem Belieben ge- staltet hätte. Der Geist der Jahrhunderte ist in ihnen. Er redet aber jetzt lauter und vernehmlicher. Die uralten Geheimnisse des Privatrechts kommen durch die Rechtssätze des Bürgerlichen Gesetz-

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buches zur Aussprache. Man muß nur hören können, welche Melodie aus dem Rauschen dieses Paragraphenmeeres zu uns emporsteigt. So gilt es, an der Hand des Bürgerlichen Gesetzbuches denselben Grundfragen nachzugehen, um welche die Pandektenwissenschaft vielfach vergeblich sich bemüht hat. Die Rechtssätze des Bürgerlichen Gesetz- buches müssen und werden uns Auskunft geben. In diesem Sinne habe ich in einer kleinen Schrift über den Gegenstand (1905) es versucht, für einige Grundbegriffe unserer Privat- rechtswissenschaft aus dem Inhalt des Bürgerlichen Gesetzbuches 8) Licht zu gewinnen. Eine Ergänzung zu dieser Schrift sollen die folgenden Zeilen sein. II. Die »Rechte" des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Die eine der Grundfragen ist die nach dem Wesen des subjektiven Privatrechts überhaupt. Was ist ein „Recht" im Sinne des Privat- rechts? Ist jede konkret (nicht bloß durch die allgemeinen Eigenschaften der Privatperson) begründete, rechtlich anerkannte Befugnis, z. B. das Einrederecht, das Anfechtungsrecht, das Aufrechnungsrecht wirklich als ein subjektives Privatrecht anzuerkennen? Nach der bisher üblichen Methode ward die Frage auf Grund der Gesamtanschauung des einzelnen Schriftstellers, d. h. nach Belieben beantwortet. Soll die Antwort einen Wert haben, so ist die Frage dahin zu stellen: gibt es Rechtssätze, welche auf alle „Rechte" als solche Anwendung finden? Wenn diese Frage bejaht werden muß, ist jener weiteste Begriff des privaten „Rechts" als in der geltenden Rechtsordnung begründet außer Zweifel gestellt. Seine wissenschaftliche Notwendigkeit ist nachgewiesen: das Anwendungsgebiet jener Rechtssätze, welche auf alle Rechte im weitesten Sinne sich beziehen, wird durch den Begriff des „Rechts im weitesten Sinne" klargestellt. Die gestellte Frage ist zu bejahen. Das Bürgerliche Gesetzbuch hat drei Rechtssätze, die auf alle Rechte jeglicher Art, auch auf das Einrederecht, Anfechtungsrecht usw. Anwendung zu finden haben. Der *) Nicht etwa bloß aus der Ausdrucksweise, sondern aus den Rechtssätzen des Bürgerlichen Gesetzbuches. Der Gesamtzusammenhang der Rechtssätze ist das Entscheidende. Er bedeutet den Geist des Privatrechts, der, unzerstörlich, aus dem Recht der Vergangenheit seinen Einzug in das Bürgerliche Gesetzbuch ge- halten hat.

Vermögensrecht. Gegenstand. Verfügung. 179 eine Rechtssatz ist der, daß schikanöse Rechtsausübung unzulässig ist (226). Der zweite der, daß jede Einwirkung auf ein fremdes Rechtsgut, die nicht durch ein „Recht" gedeckt ist, eine „rechtswidrige" Handlung dar- stellt. Diese beiden Rechtssätze sind uralt. Sie beweisen, daß schon für das gemeine Recht der Begriff des Rechtes im weitesten Sinne durch die geltende Rechtsordnung gefordert war. Das Bürgerliche Gesetzbuch hat noch einen dritten Rechtssatz hinzugefügt, der in dieser allgemeinen Form dem früheren gemeinen Recht unbekannt war: jede schuldhaste Verletzung eines fremden Rechts (im weitesten Sinne) durch wider- rechtliche Handlung macht schadensersatzpflichtig (823, 1). Der Begriff des Rechts im weitesten Sinne ist kein toter Schulbegriff; er lebt leibhaftig gleichwie in der alten so in der neuen Rechtsordnung. HI. Der Begriff des Vermögensrechts. Eine noch wichtigere Grundfrage ist die nach dem Begriff des Vermögensrechts. Sie ist maßgebend z. B. für die Bestimmung der Nachlaßgegenstände, der Konkursmasse, der Gegenstände einer Zwangs- vollstreckung. Sie ist grundlegend für unsere wissenschaftliche Erkenntnis. Das ganze System des Privatrechts ruht auf dem Gegensatz der Rechte von personenrechtlicher und der Rechte von vermögensrechtlicher Natur. Aber auch in der Beantwortung dieser Grundfrage herrscht bisher die subjektive Willkür. Man sieht sich die Rechte ver- mögensrechtlicher Art von ferne an, abstrahiert von ihren Unterschieden und sucht das Gemeinsame in einer Formel auszudrücken. Da aber der Umkreis der vermögensrechtlich gearteten Rechte nach Belieben, von dem einen Schriftsteller so, von dem anderen anders, bestimmt wird, so fehlt es an einer sicheren Grundlage der Betrachtung, und folge- weise an jeder Sicherheit des Ergebnisses. So erklärt es sich, daß seit hundert Jahren (Savigny) und länger in der deutschen Rechtswissenschaft ein völlig stuchtloser Streit über die Rechtsnatur des Besitzes geführt wird: ob der Besitz ein Vermögens- recht sei oder nicht. Ebenso wird seit fünfzig Jahren (Windscheid) ohne jeden Erfolg darüber gestritten, ob es zum Wesen des Forderungs- rechtes als eines Vermögensrechtes gehöre, daß es auf eine Leistung von Vermögenswert gerichtet sei. Die Verhandlung kommt nicht von der Stelle, weil es an einem festen Begriffe des Vermögensrechts gebricht.

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Ein Musterbeispiel für die übliche Art der Begriffsbildung bietet Wilutzky in seinem Aufsatz über „Die Verfügungen des Bürgerlichen Gesetz- buchs" (im ersten Heft dieses Bandes, oben S. 53 ff.). Hier heißt es (S. 67 Anm. 16): Der Besitz sei nicht bloß ein Rechtsgut, sondern ein Ver- mögensrecht, denn er „genießt weitgehenden Rechtsschutz", er „hat daher Bermögenswert"; das „genügt allen Anforderungen, die man an ein Vermögensrecht stellen kann". Also: Vermögensrecht ist alles (auch bloße Zustände wie der Besitz!), was „Rechtsschutz genießt" und infolge- dessen „Vermögenswert besitzt". Ein Grund für diese recht weitherzige Destnition wird nicht angegeben. 8ic volo, sic jubeo. Nicht viel besser als Wilutzkys Destnition ist die gewöhnlich übliche, z. B. die von Dernburg, die als die heute herrschende bezeichnet werden kann: Vermögensrechte sind die „geldwerten Rechte"?) Eine Begründung sucht man auch hier vergebens. Natürlich kann jedermann für seinen Privat- gebrauch den Begriff des Vermögensrechts bestimmen, wie er will. Soll aber die Begriffsbestimmung wissenschaftlichen Wert besitzen, so muß sie auf Gründen beruhen, und zwar auf solchen Gründen, die aus dem Inhalt unserer Rechtsordnung sich ergeben. Daß die übliche Gleichsetzung der Vermögensrechte mit den geld- werten Rechten falsch ist, liegt auf der Hand. Geldwert, Vermögens- wert, wirtschaftlicher Wert ist für das Dasein eines Vermögensrechts weder notwendig noch genügend. Es gibt zweifellos Vermögensrechte ohne jeden wirtschaftlichen Wert. So das Eigentum an einem wert- losen Papierfetzen (der vielleicht um irgendwelcher Erinnerung willen

4) Vgl. Dernburg, Pandekten Bd. 1 § 22: Vermögen ist die Gesamt- heit der „geldwerten Rechte" einer Person. Dernburg, Bürg.R- Bd. 1§18III: „Das Vermögensrecht, d. h. das Recht auf geldwerte Güter". Wesentlich ebenso z. B. Brinz, Pandekten Bd. 1 8 124: „Die Werte, welche das Vermögen bilden, bestehen in Geld oder Geldeswert." Kipp bei Windscheid, Pandekten, 8. Aust. Bd. 1 § 42 S. 151 (in der Anm. 1) und S. 152: „Vermögensrechte sind die Rechte von wirtschaftlichem Wert", die „wirtschaftlichen Rechte". Hellwig, Ver- träge auf Leistung an Dritte, S. 57: „Aktivvermögen" bedeutet die „Gesamt- heit der geldwerten Güter". Hellwig, Zivilprozeß Bd. 1 8 30 Anm. 28»: „Ver- mögensrechte ohne Vermögenswertigkeit anzuerkennen ist eine contradictio in adjecto.“ Besser heißt es bei Bekker, Pandekten Bd. 1 8 41: Vermögens- rechte sind „die nach den Gebräuchen des gemeinen Verkehrs tauschbaren und darum geldwerten Rechte", aber seine Darstellung bleibt im Unklaren, vgl. unten Anm. 14.

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aufbewahrt wird). Ebenso das Forderungsrecht auf Leistung einer Haarlocke (die der Erblasser etwa als Andenken Jemandem vermacht hat)?) Es gibt andererseits ebenso zweifellos geldwerte Rechte, die dennoch keine Vermögensrechte sind. Das Firmenrecht ist für den Kaufmann ein geldwertes Recht, aber unbestrittenermaßen kein Ver- mögensrecht: es ist kein Nachlaßgegenstand (der Erbe als solcher hat die Firma nicht), es gehört nicht zur Konkursmasse, es kann nicht Gegenstand einer Zwangsvollstreckung sein, es kann nicht veräußert, verpachtet, belastet werden, es steht außerhalb der Rechtssätze von Vermögensrechten?) Genau das gleiche gilt von den kraft Gemein-

b) Vgl. Strohal, Erbrecht (3. Aufl.) Bd. 1 S. 36 Anm. 3. Der Tat- sache gegenüber, daß es Forderungsrechte ohne Vermögenswert gibt, hilft Kipp bei Windscheid Bd. 1 S. 152 mit der Auskunft, daß wenigstens „die erdrückende Mehrheit der Forderungen" wirtschaftlichen Wert besitze. Der Begriff (vgl. Anm. 4) wird damit preisgegeben. b) Auch mit dem Handelsgeschäft kann die Firma nicht im Rechtssinn „veräußert" werden (trotz HGB. 23). Der Erwerber hat die Firma nicht kraft des Veräußerungsgeschäfts als solchen (er erwirbt sie also gar nicht durch die „Veräußerung"), sondern nur kraft der Tatsache, daß er sie gebraucht (vgl. HGB. 17, 1). Sein Gebrauch ist ein nach den Vorschriften des HGB. gerechtfertigter (HGB. 22, 1). Das soll die Möglichkeit der „Veräußerung" ausdrücken. Ebensowenig kann die Firma gepachtet oder mit einem Nießbrauch belastet werden (trotz HGB. 22, 2). Der „Pächter" bezw. „Nießbraucher" des Handelsgeschäfts hat das Handelsgeschäft selbstverständlich als sein eignes: der Betrieb (die Tätigkeit des Betriebes macht das Wesen des „Geschäfts" aus) ist sein eigner Betrieb, nicht der des andern. Es ist unmöglich, den „Pächter" oder „Nießbraucher" des Handelsgeschäfts als einen nur an einem fremden Geschäft, Betriebe (der andere betreibt ja vielmehr gar nicht) Nutzungs- berechtigten vorzustellen. Es folgt daraus, daß die „Pacht" eines Handels- geschäfts keine Verpachtung im Sinne von BGB. 88 581 ff., sondern nur ein ähnliches Geschäft ist: das Handelsgeschäft ist kein „Gegenstand". Dies gegen Dernburg, Bürg.R. Bd. 2 8 215 II; K. Lehmann, Lehrbuch des Handels- rechts S. 110 und die herrschende Ansicht. Das Handelsgeschäft des „Pächters" ist sein Geschäft genau so wie das Handelsgeschäft dessen, an den das Geschäft „veräußert" wurde. Zwischen „Verpachtung" und „Veräußerung" des Geschäfts ist in dieser Hinsicht gar kein Unterschied (so wenig das eine wirklich eine Ver- pachtung, so wenig ist das andere wirklich eine Veräußerung). Nur daß der „Pächter" zu terminlichen Leistungen und dazu verpflichtet ist, dem „Ver- pächter" nach Ablauf der Pachtperiode die tatsächliche Möglichkeit der weiteren Fortführung „desselben" Geschäfts zu verschaffen. Dementsprechend ist die (vom „Verpächter" abgeleitete) Firma nunmehr seine, des „Pächters" Firma, sein

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gebrauchs an öffentlichen Sachen den Einzelnen zustehenden Nutzungs- „Rechten", von der ehemännlichen und elterlichen Nutznießung (vgl. unten) usw. Ähnliche Beobachtungen sind schon von anderen gemacht worden, z. B. von Enneccerus, der deshalb in seinem Lehrbuch des bürger- kaufmännischer Name, unter dem er selbst sein eigenes Geschäft betreibt. Er hat die Firma nicht kraft der „Pacht", sondern kraft seines tatsächlichen Ge- brauchs (HGB. 17, 1), aber er hat sie gerechtfertigterweise, so lange das „Pachtverhältnis" dauert. Mit Endigung der Pachtzeit endigt das Firmen- recht (hinsichtlich der übergegangenen Firma) ipso jure; von einer bloßen Verpflichtung zur „Rückgabe" (BGB. 556), überhaupt von der Möglichkeit einer „Rückgabe" ist keine Rede. Die Rechtssätze von Pacht und Nießbrauch finden grundsätzlich auf Geschäft und Firma keine Anwendung. Nur in gewissen engen Grenzen sind sie nach Maßgabe der Parteiabrede „entsprechend" an- wendbar. — Die Unterscheidung von Handelsvermögen und Handelsgeschäft (Betrieb) wird von Binder, Rechtsstellung des Erben, Bd. 1 S. 32 zutreffend dargelegt. Aber es fehlen bei ihm die richtigen Schlußfolgerungen. Er er- klärt (S- 34) trotzdem auch das „Handelsgeschäft" (die Tätigkeit!) für einen „Verkehrsgegenstand", also einen Gegenstand im Rechtssinne, der aber doch (S. 36) „nicht zur Erbschaft zuhört", — ein Widerspruch in sich selbst. Von der Firma sagt er dementsprechend (S. 38), sie bedeute „ein Recht, welches ver- erbt wird, ohne zur Erbschaft zu gehören, weil das Handelsgeschäft nicht dazu gehört". Das eine Ergebnis ist so unbefriedigend wie das andere. Das Firmenrecht ist personenrechtlicher Natur, wie mit Recht allgemein gelehrt wird. Darum gehört es nicht zur Erbschaft und wird nicht vererbt. Der Erbe ist nur in der Lage, gerechtfertigterweise die Firma des Erblassers zu ge- brauchen und sie durch den Gebrauch zu seiner Firma zu machen, wenn er das Geschäft des Erblassers tatsächlich fortführt (das sagt zutreffend bereits Strohal, Erbrecht, 3. Ausl., Bd. 1 S. 22). Der Erbe befindet sich in der gleichen Rechtslage wie der Erblasser selber, dessen Firmenführungsrecht gleich- falls durch Forfführung des Geschäfts bedingt ist (nur daß für den Erblasser jedes, nicht bloß dieses Geschäft „sein" Geschäft ist). Die Nichtvererbung des Firmenrechts und die trotzdem für den Erben bestehende rechtliche Möglichkeit der Firmenfortführung bestätigt, daß der Erbe nicht bloß in die Vermögens- rechte (das ist das Firmenrecht nicht), sondern in die vermögensrechtlich erhebliche Rechtslage des Erblassers eintritt, daß daher das Erbrecht, im Gegensatz zu anderen Fällen der Gesamtnachfolge, nicht bloß Nachfolge in die Vermögens- rechte, sondern Nachfolge in die vermögensrechtliche Persönlichkeit des Erb- lassers darstellt (Gegenstand S. 42, wo bereits deutlich genug gesagt sein mächte, daß der Begriff der Nachfolge in die vermögensrechtliche „Persönlich- keit" nichts anderes als die, durch Erbgang heute wie nach dem Oorpus juris zweifellos vor sich gehende Nachfolge in die gesamte vermögensrechtliche „Rechts- lag e" des Erblassers bedeutet).

Vermögensrecht. Gegenstand. Verfügung. 183 lichen Rechts (3. Aufl. Bd. 1 § 39) das Erfordernis des Vermögens- - wertes für die Vermögensrechte ablehnt. Er findet — gleich älteren Schriftstellern — das Begriffsmerkmal der Vermögensrechte darin, , daß sie dem Berechtigten um seiner selber willen zustehen, während die Familienrechte dem Berechtigten um des anderen willen gegeben sind. Auch hier wird man naheliegende Einwendungen zu machen haben. Das Namenrecht ist dem Berechtigten zweifellos lediglich um seiner selber willen gegeben; es ist dennoch ebenso zweifellos kein Vermögens- recht (obgleich auch der Name ein außerhalb der Person bestehendes immaterielles Gut bedeutet). Vor allem ist klar, daß kein juristisches, dem Inhalt der Rechtsordnung entnommenes, sondern lediglich ein ethisches Unterscheidungsmerkmal angegeben wird. Juristisch wären also die Vermögensrechte von den Familienrechten ununterscheidbar! Man sieht, daß auf dem Gebiete gerade der Grundbegriffe auch bei bewährten, ja hervorragenden Juristen gründliches Denken nicht die Regel ist. Die mit leichter Hand hingeworfenen Begriffsbestimmungen schweben in der Luft und sind ohne Wert. In wissenschaftlicher Weise kann der Begriff des Vermögensrechts nur auf Grund des positiven Rechts, d. h. auf Grund der Rechtssätze festgestellt werden, welche den Vermögensrechten gemeinsam und ihnen zugleich im Gegensatz zu den übrigen Rechten (den Rechten des Personen- rechts) eigentümlich sind. Welche Rechtssätze gelten für die Vermögens- rechte als solche? Das ist die grundlegende Frage. Im Sinne und nach Maßgabe dieser Rechtssätze ist der Begriff des Vermögensrechts zu bestimmen. Durch den Begriff des Vermögensrechts wird dann der Inhalt und zugleich das Anwendungsgebiet jener Rechtssätze aus- gedrückt. Darin beruht sein wissenschaftlicher Wert: Der Hauptinhalt des von den Vermögensrechten geltenden Rechts erscheint in einer kurzen Formel. 7) Vgl. v. Savigny, System Bd. 1 S. 339. 340: das Wesen der Ver- mögensrechte ist, daß sie lediglich „Machterweiterung", in diesem Sinne „Ver- mögen" bedeuten. Brinz, Pandekten Bd. 1 § 123: die Vermögensrechte sind „lediglich Rechte", nicht zugleich Pflichten, während Familiengewalten und Vor- mundschaften „nicht mehr bloß um des Berechttgten, sondern zugleich um anderer willen bestehen" und „darum nicht mehr bloß Recht, sondern Pflicht zugleich" bedeuten; in § 124 betont Brinz sodann den „Geldeswert" der Vermögens- rechte (vgl. oben Anm. 4). Windscheid, Pandekten Bd. 1 §42: Vermögens- I rechte sind die Rechte, welche „dem Berechtigten um seiner selbst willen zustehen." , j

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Die gestellte Frage wird von unseren Schriftstellern überhaupt nicht aufgeworfen. Auch ist sie nicht ganz leicht zu beantworten. Die Rechtssätze vom Vermögensrecht als solchem stehen im Bürgerlichen Gesetzbuch nicht in gleicher Weise zusammen wie etwa die Rechtssätze von der Vormerkung. Man muß ziemlich weit in die Tiefen des Bürgerlichen Gesetzbuchs hinuntertauchen, bis man sie erblickt. In der Schrift über den Gegenstand habe ich es versucht, an dem bezeichneten Problem zu arbeiten. Der Grundgedanke der Ausführung ist: Vermögensrechte sind die Rechte des verfügungsgeschäftlichen Verkehrs. Die Rechtssätze von den Verfügungsgeschäften sind diejenigen Rechtssätze, welche den Vermögensrechten zugleich gemeinsam und eigen- tümlich sind. Auf dem Gebiet der personenrechtlichen Rechte stnden die Rechtssätze von den Verfügungsgeschäften keine Anwendung: diese Rechte können nicht Gegenstand von Verfügungsgeschäften sein. Das ist das unterscheidende Merkmal. Das Wesen der Vermögensrechte beruht begrifflich nicht in ihrem Vermögenswert, sondern darin, daß sie Gegenstände im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs, d. h. mögliche Gegenstände von Verfügungsgeschäften sind?) Sie werden entweder 8) Wilutzky (oben S. 57 Anm. 7) bemerkt gegen mich: „das Wort Gegenstand findet sich auch, wo von Verfügung gar nicht gesprochen wird, wie in 88 256, 260, welche Beispiele sich sicherlich vermehren ließen/' Gewiß ließen sich diese Beispiele sehr leicht vermehren. Der Inhalt meiner Ausführungen ist aber nicht, daß in jedem Paragraph, wo der „Gegenstand" auftritt, „von Verfügungen gesprochen" werde, sondern daß der „Gegenstand" des Bürgerlichen Gesetzbuchs auch in den Paragraphen, in denen von Verfügung nicht gesprochen wird, den Verfügungsgegenstand, d. h. den möglichen Gegenstand von Ver- fügungsgeschäften bezeichnet (vgl. z. B. Gegenstand S. 7). Das trifft auch für die von Wilutzky gegen mich angezogenen 88 256, 260 genau zu. Oder sollte Wilutzky wirklich der Ansicht fein, daß zu einem herauszugebenden „Inbegriff von Gegenständen" (260) etwa auch „Dienste" gehören könnten (Wilutzky rechnet auch Handlungen zu den Gegenständen im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs), oder daß auch „Dienste" zu den „Gegenständen" zählen, auf welche „Aufwendungen" zu machen und von welchen „Nutzungen oder Früchte" zu gewinnen (256 Satz 2) möglich wäre? Aus dem zweiten Satz von 256 geht unzweideutig hervor, daß auch im ersten Satz, wo von Aufwendung „anderer Gegenstände als Geld" die Rede ist, der Wortlaut des Para- graphen die Leistung von Diensten oder sonstigen Handlungen nicht begreift, daß vielmehr der Ersatz von Aufwendungen, die in Diensten bestehen (vgl. 670 und Baring im Sächs. Archiv f. bürg. R. Bd. 14 S. 463) nur kraft „ent- sprechender", d. h. freier Anwendung der in 256 Satz 1 enthaltenen Gesetzes-

Vermögensrecht. Gegenstand. Verfügung. 185 durch Verfügungsgeschäft begründet oder sie können durch Verfügungs- geschäft übertragen werden. Die Verfügungsgegenstände fallen mit den Vermögensgegenständen, d. h. mit den Vermögensrechten, den aktiven Vermögensbestandteilen zusammen. Es ist kein Zufall, daß der Aus- druck „Gegenstand" im Bürgerlichen Gesetzbuch beides, sowohl den Vermögensgegenstand wie den Verfügungsgegenstand bezeichnet. Der Vermögenswert der Vermögensrechte ist nur die regelmäßige praktische Folge ihrer Verfügbarkeit, ihrer Verkehrsfähigkeit. Das Wesen des Verm ö gensrechts (Vermögensgegenstandes) ist,Verfügungsgegenstand zu sein. Was bedeutet das? Die Rechte von personenrechtlicher Natur entspringen aus einer bestimmten Eigenschaft der Person und sind dazu da, diese Eigenschaft als solche geltend zu machen. In ihnen verwirklicht sich ein rechtlicher Zustand (Status) der Person und damit unmittelbar die Persönlichkeit selber; in diesem Sinne sind diese Rechte personenrechtlich geartet. Sie sind Statusrechte im weiteren Sinne des Wortes. Das gilt auch von den güterrechtlichen (geldwerten) Rechten, die aus bestimmten persönlichen Eigenschaften (Statusverhältnissen im weiteren Sinne) un- mittelbar hervorgehen.^ Das Recht eines Vereinsmitgliedes in einem Erwerbsverein, eines Gesellschafters in einer Erwerbsgesellschaft auf Gewinnbeteiligung überhaupt ist ein personenrechtliches Recht; nur das Recht auf den fälligen Gewinn (nicht unmittelbar kraft der Mitgliedschaft, sondern mittelbar kraft weiterer Vorgänge zuständig) ist ein Vermögensrecht (Forderungsrecht)?) Die ehemännliche, die elterliche

bestimmung gefordert werden kann- Das Bürgerliche Gesetzbuch gebraucht den Ausdruck „Gegenstand" durchweg technisch, auch in 581 (vgl. 595, 597 und oben Anm. 6). Ausgenommen natürlich, wenn ein Zusatz (z. B. 611 „Gegen- stand des Dienstvertrags", ebenso HGB. 93, 94 „Gegenstände des Handels- verkehrs", „Gegenstand des Geschäfts"), klar macht, daß das Wort nicht tech- nisch gemeint ist. Gegenstand schlechtweg ist der Verfügungsgegenstand. Er fällt mit dem Vermögensgegenstand zusammen. 9) Auch das Recht der Schuldverhältnisse ist mit personenrechtlichen Be- standteilen durchsetzt. Wie das Recht vom Gesellschaftsvertrag, so das Recht vom Auftrag, vom Dienstoertrag. Diese Verträge begründen als solche kein Forderungsrecht und damit keine Schuld (zunächst gilt vielmehr der Satz, daß nihil venit in actionem), sondern ein Rechtsverhältnis, das auf Erzeugung von Schuldverhältnissen (Forderungsrechten) angelegt ist, also selber noch kein

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Nutznießung macht unmittelbar die Eigenschaft als Ehemann, als Vater, als Mutter geltend. ^Aus diesem Grunde ist sie, im Gegensatz zur herrschenden Ansicht,") kein Vermögensrecht (sie bedeutet zweifellos keinen Nießbrauch), sondern ein Statusrecht, d. h. personenrechtlicher Natur^Auch das Erbrecht ist ein Statusrecht (personenrechtliches Recht), nicht, wie allgemein angenommen wird,") ein Vermögensrecht.' Es macht die Eigenschaft eines Verwandten (Jntestaterbrecht) bezl^ eines Bedachten (er ist im Testament oder Erbvertrag vom Erblasser durch Erbeseinsetzung einem nächsten Angehörigen gleichgesetzt worden) geltend. Das Erbrecht ist darum genau so unveräußerlich (die Erbes- eigenschast geht auch durch Veräußerung der Mitgliedschaft in der Erbengemeinschaft nicht über)12) wie alle anderen Personenrechte. (Weil die Rechte personenrechtlicher Natur lediglich Ausfluß, unselbständige Begleiterscheinung einer persönlichen Eigenschaft bedeuten, gilt für sie der Grundsatz der Unübertragbarkeiü>(Sie sind untrennbar von dieser Eigenschaft und infolgedessen untrennbar von der Person (ossibu8 Lullasreut).^ Sie sind im Grundsatz unveräußerliche Rechte?^ Sie sind keine'Gegenstände im Rechtssinn, d. h. keine Gegenstände des verfügungsgeschäftlichen Verkehrs,^ Es bedarf einer bestimmten Ausnahme- vorschrift, um sie (wie das für gewisse Fälle der Mitgliedschaft ge- schehen ist) zu dennoch veräußerlichen Rechten, zu Gegenständen im Rechts- sinn gleich den Vermögensrechten zu machen. Die Rechte des Personen-

Schuldverhältnis, sondern eine bloße rechtliche Beeigenschaftung der Vertrags- teile (als Geschäftsherr, Dienstherr, Gesellschafter usw.), d. h. ein personell- rechtliches Verhältnis bedeutet. Dies personenrechtliche Verhältnis ist grund- sätzlich nicht übertragbar, in der Regel auch nicht vererblich, und auch die An- sprüche, welche unmittelbar durch dies Verhältnis als solche gegeben sind (auf sorgfälftge Geschäftsführung überhaupt, auf Dienste, gesellschaftliche Beteiligung überhaupt), bedeuten grundsätzlich keine ihrer Art nach abtretbaren Ansprüche, d. h. keine Forderungsrechte (vgl. 613, 664, 717), sondern Ansprüche personen- rechtlicher Natur. Forderungsrechte sind nur die einzelnen fällig gewordenen Ansprüche (vgl. 717). — Über die genannten Vertragsverhältnisse, insbesondere über die durch sie erzeugte Verpflichtung, den eigenen Vorteil nicht auf Kosten des anderen zu suchen (personenrechtliche Treuverpflichtung), handelt geistvoll E. Steinbach, Rechtsgeschäfte der wirtschaftlichen Organisation, 1897. 10) Vgl. z. B. Kipp bei Windscheid, Pandekten Bd. 1 8 42 Anm. 1. ") Vgl. z. B. Dernburg, BürgR. Bd. 1 8 18, III, 4. ") Vgl. die schlagenden Ausführungen von Strohal, Erbrecht (3. Ausl.) Bd. 2 S. 97 Anm. 20.

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rechts sind Statusrechte, /(Aus diesem Grunde finden die Rechtssätze von Verfügungsgeschäften auf die Rechte des Personenrechts grund- sätzlich keine Anwendung.") \$)ie Persönlichkeit mit den unmittelbar durch sie gegebenen Rechten ist nach der in der neueren Rechtsentwicklung voll durchgeführten Idee ein unverfügbares Rechtsgut.

Umgekehrt auf dem Gebiete des Vermögensrechts. ^Hier gilt der Grundsatz der Verfügbarkeit. Die Vermögensrechte hängen grundsätzlich an keiner bestimmten Person. Sie sind keine Statusrechte. Sie sind nicht von irgendwelchen persönlichen Eigenschaften ihres Trägers abhängig. Sie können nicht unmittelbar kraft persönlicher Eigenschaft erworben werden, noch sind sie kraft ihres Wesens veranlagt (wie z. B. die ehemännliche Nutznießung), mit dem Verlust einer bestimmten persönlichen Eigenschaft zu erlöschen. Sie hängen lediglich von Verkehrs- tatbeständen ab. Sie sind die Rechte des verfügungsgeschäftlichen Verkehrs und besitzen infolgedessen regelmäßig Verkehrswert, d. h. Vermögenswert. ")X

Vgl. Gegenstand S. 22, 88. ") Bekker, Pandekten Bd. 1 S. 137ff. vertritt, wenngleich schwankend, bereits die Ansicht, daß die Übertragbarkeit (Tauschbarkeit) das Wesen der Ver- mögensrechte ausmacht oder doch dazu gehört (S. 140), um „völlig" den Charakter eines Vermögensrechts zu begründen, vgl. oben Anm. 4. Aber neben der Tauschbarkeit wird der Geldwert als Merkmal genannt, und es bleibt unklar, in welchem Verhältnis beide Merkmale zu einander stehen. Auf S. 140 heißt es: „in Bausch und Bogen decken sich die Vermögensrechte mit den tausch- baren und geldwerten Rechten, im einzelnen aber stößt man auf Abweichungen und Zweifel." Nach Bekker wären unübertragbare Sachenrechte und Forderungs- rechte um ihres Geldwertes willen Vermögensrechte, nur daß sie (um ihrer Unübertragbarkeit willen) „in einer Beziehung als solche nicht zu behandeln sind"; andere Rechte (kraft Ermächtigung oder kraft Gemeingebrauchs zuständig) sind (S. 141) trotz Geldwertes wegen ihrer Unübertragbarkeit keine Vermögens- rechte. Man weiß nicht, woran man ist, wird auch wenig dadurch gefördert, daß nach S. 137 Anm. o „reine", d. h. „zweifellose", und „unreine", d. h. zweifelhafte (nach S. 141 unter F. auch „reinere") Vermögensrechte zu unter- scheiden sind. Die Darstellung schillert. Das Problem, welches durch die nicht übertragbaren Vermögensrechte gestellt ist, erfährt keine Förderung. Auch bei Bekker läuft die Begriffsbestimmung auf einige aus allgemeinen Eindrücken stammende leicht hingeworfene Bemerkungen hinaus. Darum ist auch bei Bekker von einer beherrschenden Stellung des Begriffs der Vermögensrechte für ihre wissenschaftliche Behandlung keine Rede.

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Rudolph Sohm.

In dem Wesensgegensatz der ihrer Art nach verkehrsunfähigen und der ihrer Art nach verkehrsfähigen Rechte liegt die Zweiteilung der Privatrechte in Rechte des Personenrechts und Rechte des Vermögens- rechts mit begrifflicher Notwendigkeit begründet. Die Vermögensrechte sind im Grundsatz veräußerliche, und zwar selbständig veräußerliche Rechte, d. h. sie können durch ein selbständiges, nur auf dies bestimmte Vermögensrecht bezügliches Rechtsgeschäft über- tragen werden. Die Fähigkeit, Gegenstand eines selbständigen Ver- äußerungsgeschäfts zu sein, ist es, welche die Vermögensrechte zu Verfügungsgegenständen, zu „Gegenständen" im Rechtssinn, d. h. zu Vermögensrechten macht. Und doch gibt es unveräußerliche Vermögensrechte! Es gibt „Gegenstände" (Vermögensgegenstände), „die nicht durch Rechtsgeschäft übertragen werden können" (1439, 1554). Das ist die Tatsache, die verständlich zu machen ist. Sachen sind körperliche „Gegenstände" (90). Sie sind ihrer Art nach selbständig veräußerlich. Trotzdem gibt es unveräußerliche Sachen: für einzelne Sachen kann ein öffentlichrechtliches oder ein privatrechtliches (vgl. 135) Veräußerungsverbot bestehen. Trotzdem sind alle Sachen Gegenstände im Rechtssinn. Genauer ausgedrückt: das Eigentum (die Sache als Gegenstand des verfügungsgeschäftlichen Verkehrs be- deutet rechtlich vielmehr das Eigentum) ist immer ein Vermögensrecht, auch das Eigentum an unveräußerlichen Sachen. Es ist nicht erforderlich, daß das Eigentum im einzelnen Fall veräußerlich sei. Es genügt zur Begründung der vermögensrechtlichen Natur des Eigentums, daß das Eigentum seiner Art nach veräußerlich ist. Neben den körperlichen gibt es unkörperliche Gegenstände. Ein Beispiel sind die Forderungsrechte. Das Wesen des Forderungsrechts als Vermögensrechts ist nicht, daß es einen Vermögenswert besitzt, sondern daß es einen Gegenstand im Rechtssinne darstellt. Nicht der Leistungsanspruch als solcher, sondern nur der für den Verkehr ver- anlagte, selbständiger Veräußerung fähige Leistungsanspruch ist ein Forderungsrecht. Trotzdem gibt es unveräußerliche Forderungsrechte (399, 400)?°) Es gilt das gleiche wie vorher. Nicht erforderlich ist,

1B) Zu 399 ist zu bemerken, daß in den Fällen, wo der aus dem Wesen des Anspruchs sich ergebende Inhalt durch die Abtretung geändert würde und

Vermögensrecht. Gegenstand. Verfügung.

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daß das einzelne Forderungsrecht veräußerlich sei. Forderungsrecht ist der Leistungsanspruch, welcher seiner Art nach, also grundsätzlich, sofern nicht ein besonderer Hinderungsgrund vorliegt, der Veräußerung fähig ist. Ebenso wie die Forderungsrechte sind die sog. Jmmaterialgüter- rechte (das Urheberrecht und das Erfinderrecht) zu beurteilen. Schwierigkeiten machen nur die dinglichen Rechte, welche durch Be- lastungsgeschäft begründet werden. Die das Eigentum (bezw. ein anderes Vermögensrecht) belastenden begrenzten dinglichen Rechte sind zweifellos Vermögensrechte (Gegenstände) und sind doch zum größeren Teile ihrer Art nach unveräußerlich (so die persönlichen Dienst- barkeiten) oder doch nicht selbständig veräußerlich (so die Grunddienst- barkeiten, das mit einem Grundstück verbundene Reallastrecht, Vor- kaufsrecht, ferner das Pfandrecht). Auch diese Rechte können Gegenstände des verfügungsgeschäftlichen Verkehrs sein, insofern ihre Aufhebung und Änderung (Rangänderung, Jnhaltsänderung) durch Verfügungs- geschäft möglich ist. Aber rechtsgeschäftliche Aufhebung und Änderung begegnet auch bei Rechten des Personenrechts (z. B. Aushebung, Änderung der ehemännlichen Verwaltung und Nutznießung durch Ehe- vertrag), und daß die Aufhebung bezw. Änderung jener begrenzten

deshalb Abtretung ausgeschloffen ist, überhaupt kein Forderungsrecht (Vermögens- recht), sondern ein personenrechtlicher Anspruch vorliegt. Das gilt von den Ansprüchen aus der Mitgliedschaft als solcher (sei es in einem Verein, sei es in einer Gesellschaft), aus dem Auftragsverhältnis, aus dem Dienstvertrags- verhältnis als solchem (oben Anm. 9), ebenso von dem gesetzlichen Genugtuungs- anspruch (bis zur Rechtshängigkeit, 1300), von dem gesetzlichen Aussteueranspruch (1623), von dem gesetzlichen Unterhaltsanspruch kraft Verwandtschaft (bis zum Verzüge bezw. bis zur Rechtshängigkeit, 1613—1615). Für diese Fälle ist also (gegen die herrschende Meinung, vgl. Planck-Andrözu 399 Anm. 1) 399 über- flüssig. Wenn nicht das Wesen des Anspruchs, sondern das Rechtsgeschäft einen Inhalt bestimmt, der die Abtretung ausschließt (Beispiel: Schuldvertrag oder Vermächtnis betreffend, Bestellung einer persönlichen Dienstbarkeit oder Gewährung von Unterhalt), so kommt ein Forderungsrecht zu Stande, aber der Inhalt des Rechtsgeschäfts („die Vereinbarung mit dem Schuldner") ist im Zweifel wider die Abtretung: nicht die Art des Anspruchs, der auf Vermögens- zuwendung geht, sondern der Inhalt des Entstehungsgrundes (des Vertrages, des Vermächtnisses) hindert dann die Abtretung, vgl. RG. Bd. 4 S. 144. Es würde also genug gewesen sein, wenn in 399 lediglich die „Vereinbarung mit dem Schuldner" (besser: der Inhalt des Rechtsgeschäfts) als möglicher Aus- schlietzungsgrund für die Abtretung der Forderung genannt wäre. Archiv für bürgerliches Recht. XXVIII. Band. 13

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dinglichen Rechte ein echtes Verfügungsgeschäft bedeutet (während die Aufhebung, Änderung der ehemännlichen Verwaltung und Nutz- nießung kein Verfügungsgeschäft im Rechtssinne darstellt), ist als Folge, nicht als Grund der vermögensrechtlichen Natur jener durch Belastungsgeschäft (Verfügungsgeschäft) erzeugten Rechte zu beurteilen. Das die Vermögensrechte als solche auszeichnende Verfügungs- geschäft, das selbständige (auf dies Recht als solches bezügliche) Ver- äußerungsgeschäft, ist in bezug auf die genannten dinglichen Rechte durch ihre Art ausgeschlossen. Und doch sind diese Rechte Ver- mögensrechte! Die Lösung der Schwierigkeit ergibt sich schon aus der Be- trachtung, daß die begrenzten dinglichen Rechte durch Verfügungsgeschäft begründet werden. Das Belastungsgeschäft, z. B. die Bestellung eines Nießbrauchs, ist ein echtes Verfügungsgeschäft. Diese Rechte sind folglich bereits kraft ihres Entstehungsgrundes Gegenstände des ver- sügungsgeschäftlichen Verkehrs (dem Verkehr ungehörige Rechte) und darum Gegenstände im Rechtssinn, d. h. Vermögensrechte (vgl. Gegen- stand S. 21). Die durch Verfügungsgeschäft begründeten Rechte sind Vermögensrechte, auch wenn sie unveräußerlich sind: nur für die übrigen, nicht durch Verfügungsgeschäft begründeten (die große Mehrzahl bildenden) Rechte ist die Veräußerlichkeit das Kennzeichen ihrer ver- mögensrechtlichen Natur. Noch einfacher aber und zugleich sachlich befriedigender möchte eine andere Erwägung sein. Die Tatsache, daß die begrenzten ding- lichen Rechte durch Verfügungsgeschäft begründet werden, bedeutet, daß sie ihr Dasein von einem Vermögensrecht ableiten. Sie sind Hervor- bringungen eines Vermögensrechts. Aus diesem Grunde sind sie not- wendig selber gleichen Wesens. Die begrenzten Rechte an einer Sache entstehen durch Verfügung über das (veräußerliche) Eigentum, die be- grenzten Rechte an einem Recht durch Verfügung über ein veräußerliches Recht (vgl. 1069, 1274). Belastung ist zwar von der teilweise» Ver- äußerung verschieden, aber sie ist ihr nächstverwandt. Das Ver- äußerungsverbot schließt immer ein Belastungsverbot in sich: nur über veräußerliche Rechte kann durch Belastungsgeschäft verfügt werden. Die begrenzten Rechte entstehen daher ausschließlich durch Verfügung über ein veräußerliches Recht. Ihr Inhalt ist aus dem Inhalt eines veräußerlichen Rechts gebildet. Dieser Inhalt muß seine ver-

Vermögensrecht. Gegenstand. Verfügung.

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mögensrechtliche Natur bewahren, auch wenn das neugebildete Recht selber unveräußerlich ist. Das Tochterrecht teilt die Natur des Mutter- rechts. Die begrenzten dinglichen Rechte sind Abspaltungen (Tochter- rechte) veräußerlicher Rechte. Darum sind sie gleichfalls Vermögensrechte. Vermögensrechte sind die veräußerlichen Rechte mit Einschluß derjenigen Rechte, welche Abspaltungen veräußerlicher Rechte darstellen. Nur in bezug auf diese Rechte sind Verfügungsgeschäfte möglich, und wiederum nur die Rechtsgeschäfte, welche diese Rechte unmittelbar be- treffen, ihre Rechtslage (Zuständigkeit, Dasein, Inhalt, Rang) un- mittelbar verändern, sind Verfügungsgeschäfte im Rechtssinne. Die Veräußerlichkeit, sei es des Rechtes selber, sei es des Mutterrechts, von dem das Recht abstammt, macht das Wesen des Vermögensrechts aus, und diese Tatsache ist es, welche in dem Rechtssatz zum Ausdruck kommt, daß die Vermögensrechte und nur die Vermögensrechte Gegen- stände des verfügungsgeschäftlichen Verkehrs, d. h. Gegenstände im Rechtssinn darstellen. Es liegt nicht bloß die äußerliche, in gewissem Maß zufällige Tatsache vor, daß das Bürgerliche Gesetzbuch den Ausdruck „Gegenstand" in gleicher Weise für den Verfügungsgegenstand und den Vermögens- gegenstand (das Vermögensrecht) gebraucht. Der Sprachgebrauch des Bürgerlichen Gesetzbuches hat — unbewußt — das Wesen der Ver- mögensrechte ausgesprochen. Die selbständig veräußerlichen Rechte mit ihren durch Belastungs- geschäft erzeugten Tochterrechten sind die verfügbaren Rechte. Nur für diese Rechte gelten die Rechtssätze von den Verfügungsgeschäften und von der Verfügung (unten IV, V), nur für diese Rechte solgeweise die Rechtssätze von der Rechtsnachfolge und von der Rechtsgemeinschaft, nur für diese Rechte die Rechtssätze von den Nutzungen, insbesondere von den Früchten, nur für diese Rechte die Rechtssätze von Rechten an Rechten (vgl. Gegenstand S. 31 ff.). In dem Begriff der Vermögens- rechte als der veräußerlichen, verfügbaren Privatrechte sind die Leitge- danken des gesamten Vermögensrechts begründet. IV. Verfügungsgeschäfte. Die dem Vermögensrecht eigentümlichen Rechtsgeschäfte sind entweder Verfügungsgeschäfte oder Verpflichtungsgeschäfte. 13*

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Wie der Begriff des Gegenstandes, so ist auch der Begriff des Berfügungsgeschäfts durch das Bürgerliche Gesetzbuch neu eingeführt worden. Was das Bürgerliche Gesetzbuch Verfügungsgeschäft nennt, hieß in der gemeinrechtlichen Literatur „dinglicher Vertrag". Dieser früher übliche Ausdruck war nicht sehr glücklich: denn es gibt „ding- liche" Verträge auch auf dem Gebiete des Schuldrechts (Abtretung, Erlaßvertrag) sowie des Jmmaterialgüterrechts, und es gibt nicht bloß dingliche „Verträge", sondern auch einseitige dinglich wirkende Rechts« geschäfte (z. B. die Aufgabe eines begrenzten dinglichen Rechts, vgl. 875). Der Ausdruck „Berfügungsgefchäft" ist besser. Er bezeichnet jedes auf ein Vermögensrecht (einen Gegenstand) unmittelbar wirkende (genauer: zu wirken fähige und bestimmte) Rechtsgeschäft. Nur die Verfügungsgeschäfte sind unmittelbar auf einen Gegenstand bezüglich. Verpflichtungsgeschäfte haben keinen Gegenstand, d. h. keinen Gegen- stand, auf dessen Rechtslage sie unmittelbar zu wirken fähig und bestimmt wären. Sie können mittelbar, d. h. unter Hinzutreten ander- weitiger Tatbestände, auf Gegenstände rechtssatzmäßige dingliche Wirkung äußern?b) Ihre unmittelbare, durch den Inhalt der Willens- erklärung gegebene rechtsgeschäftliche Wirkung trifft immer nur die Person des Schuldners. Nur die Verfügungsgeschäfte sind gegen- ständliche Rechtsgeschäfte. Wilutzky glaubt in seinem bereits erwähnten Aufsatz über die Verfügungen des Bürgerlichen Gesetzbuches (oben S. 53 ff.) den Begriff des Verfügungsgeschäfts am besten auszudrücken, wenn er es als „Er- füllungsgeschäft" bezeichnet (S. 68). Er meint (S. 55): „man sagte früher statt Verfügung Erfüllung." Statt „man" würde es vielleicht richtiger heißen „niemand". Zwar ist Wilutzky (S. 65) der Ansicht: weil der dingliche Vertrag seiner Natur nach eine Leistung enthalte, sei er „daher nur als Erfüllung eines vorangegangenen Versprechens denkbar". Aber schon die gemeinrechtliche Literatur hat uns die Er- kenntnis gebracht, daß Leistungsgeschäste (Verfügungsgeschäfte) keines- wegs ein vorangegangenes Versprechen oder überhaupt ein Schuld- 18) Beispiel: das gewisse Verpflichtungsgeschäfte, z. B. die Miete eines Grundstücks, begleitende gesetzliche Pfandrecht. Das Pfandrecht entsteht nicht durch den Mietvertrag (der Mietvertrag ist ein Verpflichtungsgeschäft, kein Ver- fügungsgeschäft), sondern auf Grund anderweitigen Tatbestandes, z. B. des Ein- bringens, kraft gesetzlicher Zwangsverfügung (vgl. unten V).

Vermögensrecht. Gegenstand. Verfügung.

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Verhältnis zur Voraussetzung haben, daß sie keineswegs nur der Erfüllung halber (solvendi causa), sondern gerade so gut der Schenkung halber (donandi cansa), Darlehns halber (credendi causa), Zweckes halber (ob causam) erfolgen können. Verfügungsgeschäft (dingliches Rechtsgeschäft, Leistungsgeschäft) einerseits und Erfüllungsgeschäft andererseits sind voneinander verschiedene Dinge.17) Die Verfügungsgeschäfte sind vielmehr, wie auf dem Boden des Bürgerlichen Gesetzbuches noch zweifelloser ist als früher, abstrakte Zuwendungsgeschäfte, deren Inhalt über ihren Rechtsgrund keinen Aufschluß gibt, zu deren Dasein also die Einigung über den Rechts- grund der Zuwendung (die causa) nicht gehört, die gerade deshalb auf Grund verschiedener causae (Erfüllung, Schenkung usw.) vollzogen werden können, — eine Tatsache, die weiterer Ausführung nicht bedarf. Das Gebiet der Verfügungsgeschäfte sind die veräußerlichen Rechte (mit ihren Tochterrechten). Das Urbild aller Verfügungsgeschäfte ist, wie aus dem obigen bereits hervorgeht, das Veräußerungsgeschäft. Neben dem Veräußerungsgeschäft sind nur solche Rechtsgeschäfte Ver- fügungsgeschäfte im Rechtssinne (echte Verfügungsgeschäfte), welche der Veräußerung rechtsähnlich sind, d. h. welche gleichfalls den Gegner einseitig bereichernde Rechtsgeschäfte bedeuten: die Belastungsgeschäfte, die Änderungsgeschäfte (Jnhaltsänderung, Rangänderung zu Gunsten des Gegners), die Aufhebungsgeschäfte zu Gunsten des Geschäftsgegners (Erlaß einer Forderung, Aufgabe eines begrenzten dinglichen Rechts).") ") Das im Text Gesagte dürfte bereits allgemein anerkannt sein. Auch sonst finden sich in Wilutzkys Aufsatz auffallende Behauptungen, auf die näher einzugehen unnötig ist. 18) Die Preisgabe des Eigentums (Dereliktion) ist nach der richtigen Ansicht überhaupt kein Rechtsgeschäft. Auf alle Fälle ist sie (anders als die Aufgabe eines begrenzten dinglichen Rechts) kein Verfügungsgeschäft. Es fehlt der Dereliktion an einem Geschäftsgegner, dem sie kraft ihres Inhalts zu gute käme: sie bedeutet keine Zuwendung (sie ist Entäußerung, nicht Veräußerung). Entscheidend ist: Die Rechtssätze von Verfügungsgeschäften finden auf die Dereliktion keine Anwendung. Es gelten weder die Vorschriften von der Verfügung eines Berechtigten (es tritt kein Rechtserwerb eines anderen durch Rechtsnachfolge ein), noch die von der Verfügung eines Nichtberechtigten: Dereliktion eines Nicht- eigentümers ist vielmehr überall keineDereliktion(derTatbestand einer Dereliktion, vgl. 959, kommt gar nicht zu Stande). Der s schliche Unterschied zwischen Preisgabe des Eigentums und Aufgabe eines begrenzten dinglichen Rechts beruht darin, daß die Dereliktion begrifflich nur Entäußerung, nicht Übertragung (Veräußerung)

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Die echten, veräußerungsartigen, dem Geschäftsgegner zugute kommenden Verfügungsgeschäfte bewirken das paupsrioroin fieri des einen, das loenplatiorsm üsri des andern, und sie sind um dieser Wirkung willen abgeschlossen. Nur derjenige, zu dessen einseitigen Lasten das Geschäft geschlossen ist, hat die Rolle des Verfügenden. Der andere, zu dessen einseitigen Gunsten das Geschäft lautet, hat lediglich die Rolle eines Erwerbenden. Es verfügt nur der eine Teil (der Veräußernde, Be- lastende, Ändernde, Aufgebende). Die echten Verfügungsgeschäfte sind (ihrer Wirkung nach) einseitige Verfügungsgeschäfte und zugleich ein- seitige Zuwendungsgeschäfte (vgl. Gegenstand S. 9).™) Daß nur die genannten, einseitig zuwendenden Rechtsgeschäfte echte Verfügungsgeschäfte sind, wird durch das Anwendungsgebiet der Rechts- sätze von Verfügungsgeschäften bewiesen. Welche Rechtssätze gelten für die Verfügungsgeschäfte als solche? Auch diese Frage pflegt gar nicht gestellt zu werden?") Daher die Willkür, mit welcher man den Begriff des Verfügungsgeschäfts handhabt. auf einen anderen bedeutet, während die Aufgabe eines begrenzten dinglichen Rechts mit gleicher begrifflicher Notwendigkeit Zuwendung an einen anderen (nach Art der Veräußerung), nämlich an den Eigentümer, darstellt. Die Dereliktion hat keinen gegnerisch Beteiligten; die Aufgabe des begrenzten Rechtes hat notwendig den Eigentümer zum Geschäftsgegner, und zwar so, daß sie ihm einseitig zugute kommt. Die Dereliktion begründet keine Rechtsnachfolge (vgl. Gegenstand S. 36 Anm. 16), während die Aufgabe des begrenzten Rechts notwendig den Eigentümer zum Rechtsnachfolger des Aufgebenden macht, d. h. die Dereliktion ist kein Verfügungsgeschäft, wohl aber die Aufgabe eines begrenzten dinglichen Rechts. ") Wilutzky, oben S. 76 Anm. 24 bemerkt gegen mich; „Fälle, die nicht aus- schließlich zu Gunsten noch zu Lasten eines Teils sind, kommen häufig vor, z. B. vorzeitige Erfüllung gegen gleichzeitige verfügungsgemäße Gewährung eines Vorteils, Auflassung eines Grundstücks gegen gleichzeitige Hypotheken- bestellung für das Restkaufgeld." Es bedarf wohl kaum der näheren Erörterung, daß in den von Wilutzky angezogenen Fällen mehrere Verfügungsgeschäfte vorliegen (z. B. erstens die Auflassung, zweitens die Hypothekenbestellung), von denen jedes einzelne eine einseitige Zuwendung lediglich zu Gunsten des Geschäftsgegners enthält. Daß das zugrunde liegende Verpflichtungsgeschäft in der Regel gegenseitige Leistungspflicht begründet, hat natürlich mit unserer Frage nichts zu tun. 20) Das gilt auch von Wilutzky. Er schreibt einen besonderen Aufsatz über „Die Verfügungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs". Aber die Frage, im Sinne welcher Rechtssätze der Begriff zu bestimmen ist, wird von ihm über- haupt nicht aufgeworfen.

Vermögensrecht. Gegenstand. Verfügung. 195 Das Bürgerliche Gesetzbuch hat drei Gruppen von Rechtssätzen für die Verfügungsgeschäfte: 1. die Rechtssätze von der cau8a der Ver- fügungsgeschäfte (die Verfügungsgeschäfte können verschiedenen oausas dienen; das 8in6 causa vollzogene Verfügungsgeschäft ist gültig, be- gründet aber eine conäictio); 2. die Rechtssätze von der Gleichsetzung des Verfügungsgeschäfts eines Nichtberechtigten unter Zustimmung des Berechtigten (bezw. bei nachfolgendem Nechtserwerb oder Erbgang) mit dem Verfügungsgeschäft des Berechtigten nach Maßgabe von 185; 3. die Rechtssätze von dem Verfügungsgeschäft des Nichtberechtigten, insbesondere des legitimierten Nichtberechtigten. Der Sinn der unter 2 und 3 bezeichneten Rechtssätze ist, daß die Verfügungsgeschäfte 21) Ausübung eines Verfügungsrechts (eines „Rechtes" im weitesten Sinne) bedeuten, aber, im Gegensatz zu allen anderen ein Recht ausübenden Rechtshandlungen,22) auch vom Nicht- berechtigten gültig und unter Umständen auch wirksam vorgenommen werden können. Nur auf die oben bezeichneten, durch Veräußerung (oder Quasi- veräußerung) eines Vermögensrechts den Gegner einseitig bereichernden Rechtsgeschäfte finden alle diese Rechtssätze Anwendung. Darum sind nur diese Rechtsgeschäfte Verfügungsgeschäfte im Rechtssinn (echte Verfügungsgeschäfte). Ihr Kennzeichen ist: 1. daß sie ein Vermögens- recht, 2. daß sie ein einzelnes Vermögensrecht als solches betreffen, 3. daß sie den Gegner einseitig bereichernde Geschäfte sind. 1. In bezug auf Rechte des Personenrechts sind Rechts- geschäfte, auf welche die oben genannten Rechtssätze Anwendung finden könnten, undenkbar. Der Vertrag über Annahme eines Minderjährigen an Kindes Statt ändert unmittelbar personenrechtliche Rechte (die elter- liche Gewalt geht über, die etwa bestehende Vormundschaft erlischt), ist aber zweifellos kein Verfügungsgeschäft. Warum? Von einer Zu- wendung und einer 6au8a der Zuwendung, von Verfügung eines Be- rechtigten oder eines Nichtberechtigten, von Legitimation eines Nicht- berechtigten kann keine Rede sein. Genau das gleiche aber gilt von

21) Anders die Verpflichtungsgeschäfte. **) Vgl. z. B. die Annahme der Erbschaft seitens eines Nichtberufenen, die Aneignung (nicht aneignungsfreier herrenloser Sachen) seitens eines nicht Aneignungsberechtigten (958, 2), die Dereliktion (oben Anm. 18), das Gestaltungs- geschäft des nicht Gestaltungsberechtigten (darüber näher unten).

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allen Geschäften des Personengüterrechts. Der Verzicht des Vaters auf die väterliche Nutznießung (1662), der Ehevertrag, durch welchen Ehegatten die allgemeine Gütergemeinschaft bestimmen, der Erbvertrag, überhaupt die Verfügung von Todes wegen, — alle diese Geschäfte sind trotz ihrer geldwerten (güterrechtlichen) unmittelbar eintretenden Rechts- wirkungen kein Verfügungsgeschäst im Rechtssinne. Aus demselben Grunde wie vorher. Sie sind keine abstrakten Zuwendungsgeschäfte. Obgleich sie im Erfolge und unter Umständen (aber nicht notwendig) den Gegner bereichern, sind sie keine Bereicherungsgeschäfte, d. h. keine Rechtsgeschäfte, deren Inhalt lediglich (abstrakt) die Bereicherung des Gegners ist. Sie sind vielmehr kausale Rechtsgeschäfte. Sie tragen ihren Rechtsgrund, nämlich einen personenrechtlichen Rechtsgrund, in sich selbst: der Rechtsgrund für den väterlichen Verzicht ist das Kindesverhältnis, für den Ehevertrag das Eheverhältnis, für die Ver- fügung von Todes wegen das Erblasserverhältnis. Alle diese Rechts- geschäfte des Personengüterrechts sind (ebenso wie die des reinen Personen- rechts) durch ihren Inhalt (das personenrechtliche Verhältnis) rechtlich motiviert, rechtlich verständlich, und können rechtlich keinem anderen Rechtsgrund dienen als dem personenrechtlichen, den ihr Inhalt mit sich führt. Es ist darum unmöglich, daß sie sine causa vollzogen oder verschiedenen causae dienstbar gemacht werden könnten. So wenig durch Eheschließung, ebensowenig kann durch Erbvertrag oder Testament, durch Ehevertrag oder durch Verzicht auf die väterliche Nutznießung usw. geschenkt oder ein Darlehn gegeben oder eine Schuld erfüllt oder eine Zuwendung zweckeshalber gemacht werden. Die Rechtssätze von der causa der Verfügungsgeschäfte (abstrakter Zuwendungsgeschäfte) finden keine Anwendung. Ganz in gleicher Weise kann bei allen diesen Rechtsgeschäften die Unterscheidung der Verfügung eines Berechtigten und eines Nichtberechtigten, die Legitimation eines Nichtberechtigten niemals in Frage kommen. Alle Rechtsgeschäfte des Personenrechts und des Personengüterrechts sind keine Verfügungsgeschäfte im Rechts- sinn. Sie sind personenrechtliche und darum gegenstandslose Rechts- geschäfte, auf die Rechtslage einer bestimmten Person, nicht unmittelbar auf die Rechtslage eines bestimmten einzelnen Gegenstandes (Vermögens- rechts) wirkend. 2. Denn das ist das zweite Kennzeichen der echten Verfügungs- geschäfte, daß sie unmittelbar auf einen bestimmten einzelnen Gegen-

Vermögensrecht. Gegenstand. Verfügung. 197 stand als solchen gerichtet sind. Der Gegenstand des echten Verfügungs- geschäfts muß durch den Inhalt des Verfügungsgeschäfts benannt sein. Ein Verfügungsgeschäft ein Gegenstand. Durch je ein Verfügungsgeschäft kann nur über je einen durch den Inhalt des Ver- fügungsgeschäfts bezeichnten Gegenstand verfügt werden (vgl. Gegen- stand S. 6, 7). Wilutzky (S. 56 Anm. 4) macht gegen mich geltend: es könnten doch mehrere Sack Weizen gleichzeitig übergeben und mehrere Grund- stücke (z. B. in dem Fall des § 4 GBO.) gleichzeitig veräußert und belastet werden. Zweifellos ist die gleichzeitige Verfügung über mehrere Gegenstände, d. h. die äußere Vollziehung mehrerer Verfügungen in scheinbar einer Handlung möglich. Ein ganzes Warenlager kann durch eine einzige Handbewegung übergeben werden. Aber ebenso zweifellos ist, daß durch diese anscheinend einheitliche Handlung rechtlich eine Mehrzahl von Verfügungsgeschäften vollzogen wird. Werden gleichzeitig zwei Sack Weizen übergeben, so liegen rechtlich zwei Über- gaben und zwei Verfügungsgeschäfte vor: für jeden Sack Weizen ein anderes. Die Übergabe und Veräußerung des zweiten Sackes geht nicht durch die Übergabe und Veräußerung des ersten Sackes, sondern durch eine zweite Übergabe und Veräußerung vor sich. Wird ein Warenlager durch eine einzige Handbewegung übereignet, so gehen durch die eine Körperbewegung tausend Veräußerungsgeschäfte vor sich, falls tausend Sachen zu dem Warenlager gehören. Soviel Gegenstände soviel Verfügungsgeschäfte. Es handelt sich dabei keineswegs bloß um Worte. Der Satz, daß auch bei einheitlicher Vollziehung mehrerer Verfügungsgeschäfte dennoch für jeden einzelnen Gegenstand ein selb- ständiges Verfügungsgeschäft zustande kommt, ist gleichbedeutend mit dem anderen, zweifellosen Satz, daß die Verfügung hinsichtlich jedes einzelnen Gegenstandes selbständig zu beurteilen ist. Die Voraus- setzungen der Wirksamkeit der Verfügung sind verschieden für jeden einzelnen Gegenstand. Verfügungsberechtigung über den einen Gegen- stand schließt nicht Verfügungsberechtigung auch über den anderen in sich. Die Verfügung kann für den einen Gegenstand Verfügung eines Berechtigten, für den anderen Gegenstand (den zweiten Sack), der etwa dem Veräußernden nicht gehört, aber mitveräußert wird, Verfügung eines Nichtberechtigten fein. Für jeden einzelnen Gegenstand ist die Verfügung als Sonderverfügung über diesen Gegenstand zu beurteilen,

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d. h. rechtlich stellt die anscheinend eine Verfügung eine Summe von Verfügungsgeschäften dar. Die Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäftes wird einheitlich beurteilt (es berührt die einzelnen Gegenstände als solche gar nicht). Der Verkauf von zwei Säcken, der Verkauf des ganzen Warenlagers ist ein einziges Kaufgeschäft. Aber das eine Kauf- geschäft ist durch eine Summe von Veräußerungsgeschäften zu erfüllen. Von anderer, gleichfalls beachtlicher Seite ist mir (brieflich) der auf Gütergemeinschaft gerichtete Ehevertrag (1438) und die Verfügung des Miterben über seinen Anteil an dem Nachlasse (2033) entgegengehalten worden: hier liege doch ein einziges Verfügungsgeschäft über einen Inbegriff von Gegenständen vor. Von dem gütergemeinschaftlichen Ehevertrag ist bereits oben S. 196 die Rede gewesen. Er bedeutet, wie sich herausgestellt hat, kein Ver- fügungsgeschäft (sondern ein Rechtsgeschäft des Personenrechts): kein einziger der Rechtssätze von Verfügungsgeschäften findet Anwendung. Den Rechtsgeschäften des Personenrechts, insbesondere des Personengüter- rechts ist es eigentümlich, daß sie auf einen Inbegriff von Gegen- ständen, auf das „Gut" (Aktivvermögen) der betreffenden Person zu wirken im Stande sind. Der Nutznießungsverzicht des Vaters wirkt auf das Kindesgut, der gütergemeinschaftliche Ehevertrag auf das beiderseitige Gut der Ehegatten, die Verfügung von Todes wegen auf den Nachlaß. Nur durch personenrechtliche Rechtsgeschäfte kann Rechtswirkung auf einen Inbegriff als solchen erzeugt werden.^) Aber wegen ihrer personenrechtlichen Natur sind alle diese Rechts- geschäfte keine Verfügungsgeschäfte (wie oben bereits dargelegt wurde). So gibt es denn auch niemals ein Verfügungsrecht über einen In- begriff als solchen. In bezug auf einen Inbegriff als solchen (z. B. das beiderseitige Gut der Ehegatten) ist der Gegensatz der Verfügung

2S) Man wende dagegen nicht die Rechtswirkung der Auflassung auf das Zubehör ein (926). Denn 1. ein Verfügungsgeschäft liegt nur hinsichtlich des Grundstücks vor, nicht hinsichtlich des Zubehörs, wenngleich die Wirkung der Verfügung über das Grundstück auf das Zubehör „sich erstreckt" (vgl. Gegen- stand S. 6 Anm. 3); 2. die Wirkung der Verfügung ist für jedes einzelne Zubehörstück besonders zu beurteilen (es kommt darauf an, ob das einzelne Stück dem Veräußerer gehört), es tritt also Verfügungswirkung nicht einheit- lich für das „Zubehör" (als Inbegriff), sondern nur für die einzelnen Zubehör- stücke (verschiedentlich) ein.

Vermögensrecht. Gegenstand. Verfügung.

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eines Berechtigten und der Verfügung eines Nichtberechtigen, ebenso die Legitimation eines Nichtberechtigten undenkbar. Verfügungs- berechtigung gibt es immer nur für einen einzelnen bestimmten Gegen- stand. Es bestätigt sich wiederum, daß ein Verfügungsgeschäft im Rechtssinne nur über einen bestimmten einzelnen Gegenstand möglich ist. Anders als der gütergemeinschastliche Ehevertrag ist die Ver- fügung des Miterben über seinen Anteil am Nachlasse (2033) zu beurteilen. Hier liegt zweifellos ein Verfügungsgeschäft im Rechts- sinne vor; aber ebenso zweifellos nicht ein Verfügungsgeschäft über einen Inbegriff (eine Mehrheit) von Gegenständen, sondern ein Ver- fügungsgeschäft über einen einzigen Gegenstand, nämlich über die Mitgliedschaft in der Erbengemeinschaft (veräußerliche Mitgliedschaft ist ein Vermögensgegenstand, oben S. 186). In 2033, 2 wird aus- drücklich gesagt, daß der Miterbe über seinen „Anteil an den einzelnen Nachlaßgegenständen" nicht verfügen kann. Es steht also unmittelbar im Gesetz, daß die in 2033, 1 gestattete Verfügung des Miterben über seinen „Anteil an dem Nachlasse" nicht als Verfügung über eine Mehrheit von Gegenständen (über die Anteile an den einzelnen Gegenständen), also nicht als Verfügung über einen Inbegriff, sondern als Verfügung über einen einzigen, von allen Anteilen an den einzelnen Gegenständen sich unterscheidenden Gegenstand (die Mit- gliedschaft in der Erbengemeinschaft) zu denken ist?H Eine Verfügung ein Gegenstand. 3. Die echten Verfügungsgeschäfte sind den Gegner einseitig bereichernde Rechtsgeschäfte. Unter diesem Gesichtspunkte scheiden die verfügenden Gestaltungsgeschäfte aus der Zahl der echten Verfügungs- geschäfte aus. (Gegenstand S. 11 ff.) 24) Darum wird denn auch die Verfügung über den „Anteil am Nach- lasse" (2033, 1) durch den öffentlichen Glauben des Erbscheins nicht gedeckt, d. h. der Nicht-Miterbe kann trotz eines Erbscheins, in dem er als Miterbe bezeichnet ist, dennoch nicht wirksam über einen „Anteil am Nachlasse" (wohl aber in Gemeinschaft mit den Miterben über einzelne Gegenstände des Nach- lasses) verfügen, vgl. Strohal, Erbrecht, 3. Aufl., Bd. 2 S. 152. Die Ver- fügung über den „Anteil am Nachlasse" ist nicht eine Verfügung über die sämtlichen Erbschaftsgegenstände — dann würde sie kraft des Erbscheins nach 2366 wirksam sein — sondern eine Verfügung über einen gar nicht zur Erb- schaft gehörenden (personenrechtlichen) Gegenstand: die Mitgliedschaft in der Erbengemeinschaft.

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Gestaltungsrecht ist das Recht, durch (regelmäßig einseitige) Willenserklärung (unter Umständen durch Klage) die Rechtslage des Gegners zu dessen Lasten zu gestalten. Beispiele: das Kündigungs- recht, Anfechtungsrecht, Aufrechnungsrecht. Gestaltungsrechte (so z. B. das Anfechtungsrecht) begegnen gleicherniaßen auf dem Gebiete des Vermögensrechts und des Personenrechts. Gewöhnlich sind sie un- selbständige Begleiterscheinungen eines anderen Rechtsverhältnisses, mit dem sie dann unter Umständen auch durch Veräußerung übertragen werden können (so z. B. das Aufrechnungsrecht). Niemals sind sie selbständig veräußerlich. Darum sind sie niemals Gegenstände im Rechtssinne. Sie sind keine selbständigen Vermögensgegenstände, keine selbständigen Verfügungsgegenstände. Rechtsgeschäfte, durch welche Gestaltungsrechte betroffen, etwa aufgehoben werden (z. B. der Ver- zicht auf das Anfechtungsrecht) sind folgeweise niemals Verfügungs- geschäfte im Rechtssinne. Weder enthalten sie eine einseitig den Gegner bereichernde abstrakte Zuwendung, noch können sie auch vom Nichtberechtigten vorgenommen werden, so daß die Rechtssätze über Verfügung eines Nichtberechtigten Anwendung finden könnten. Verzicht eines nicht Anfechtungsberechtigten ist als gar nicht vorhanden zu be- urteilen (ntzKotium von 6xi8t6v8). In dem Satz, daß über Ge- staltungsrechte nicht verfügt werden kann, kehrt der oben bereits ent- wickelte Satz wieder, daß echte Verfügungsgeschäfte nur über Ver- mögensrechte, d. h. über selbständig veräußerliche Rechte und ihre durch Verfügung erzeugten Tochterrechte möglich sind. Aber die Ausübung eines Gestaltungsrechts kann in gewissen Fällen VerfügungsWirkung haben, d. h. rechtsändernd unmittelbar auf ein selbständiges Vermögensrecht einwirken. Darin beruht der Begriff der verfügenden Gestaltungsgeschäfte. Ein Beispiel ist die Aufrechnung, ebenso die ein Forderungsrecht fällig machende Kündigung.^) Aber auch diese Geschäfte sind keine echten Verfügungsgeschäfte. Zwar gelten um ihrer Verfügungswirkung willen die oben (S. 195) unter 3 bezeichneten Rechtssätze von der Legitimation eines Nichtberechtigten (vgl. 893, 2367): Die verfügenden Gestaltungsgeschäfte können vom legitimierten Nichtberechtigten gültig und wirksam vorgenommen werden.

2B) Vgl. Gegenstand S. 11—14.

Vermögensrecht. Gegenstand. Verfügung.

301

Aber nur die Rechtssätze von der Legitimation lassen das verfügende Gestaltungsgeschäft des nicht Berechtigten (z. B. die Kündigung dessen, der zu Unrecht tut Grundbuch als Hypothekengläubiger eingetragen ist) zu wirksamem Dasein gelangen. Im übrigen gilt auch für die ver- fügenden Gestaltungsgeschäfte das gleiche, wie für alle rechtsausüben- den Rechtshandlungen,^) nämlich, daß sie, falls vom Nichtberechtigten vorgenommen, als nicht vorhanden zu beurteilen sind. Aufrechnung mit einer fremden Forderung ist auch mit Zustinunung des Gläubigers unmöglich; sie wird ebensowenig wirksam, wenn etwa der Aufrechnende später die Forderung durch Erbgang erwirbt. Durch Aufrechnungs- erklärung des nicht Aufrechnungsberechtigten kommt, soweit nicht die Rechtssätze von der Legitimation (z. B. durch Erbschein) eingreifen, ein Aufrechnungsgeschäft überall nicht zu Stande (negotium non existens). Die Vorschriften in 185 (oben S. 195 unter 2) finden auf die verfügenden Gestaltungsgeschäfte keine Anwendung. Zum Tat- bestand der verfügenden Gestaltungsgeschäfte gehört die Berechtigung zur Vornahme des Geschäfts oder doch der Ausweis der Berechtigung (die Legitimation). Die verfügenden Gestaltungsgeschäfte sind keine Ver- sügungsgeschäfte. Dem entspricht, daß die Rechtssätze von der eau8a keine Anwendung finden. Die verfügenden Gestaltungsgeschäfte wirken zu Lasten und zu Gunsten beider Teile (die Aufrechnung vernichtet beide Forderungsrechte, die fällig machende Kündigung wirkt für und gegen Gläubiger und Schuldner). Infolgedessen sind sie keine abstrakten Zuwendungsgeschäfte, sondern durch ihren Inhalt (die zweiseitige Wirkung) rechtlich motiviert: die Rechtssätze von der cau8a finden keine Anwendung. Die verfügenden Gestaltungsgeschäfte sind als Geschäfte mit zwei- seitiger Verfügungswirkung der Veräußerung nicht rechtsverwandt. Aus diesem Grunde stehen sie grundsätzlich nicht unter dem Recht von Versügungsgeschäften: sie sind keine Verfügungsgeschäfte im Rechts- sinne.

Y. Verfügungen. Der Begriff der Verfügung ist im Bürgerlichen Gesetzbuch weiter als der der Verfügungsgeschäfte. Verfügungen heißen im Bürgerlichen

*6) Nur die echten Verfügungsgeschäfte sind ausgenommen, oben S. 195.

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Rudolph Sohm.

Gesetzbuch alle Tatbestände mit VerfügungsWirkung. So lesen wir z. B. 136, 1: der rechtsgeschäftlichen Verfügung steht eine Verfügung gleich, die im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung erfolgt." Verfügungswirkung ist die einem Verfügungsgeschäft entspringende Wirkung: die unmittelbare Änderung der Rechtslage eines bestimmten Gegenstandes, d. h. eines selbständigen (selbständig verfügbaren) Ver- mögensrechts. Verfügungswirkung kann nicht bloß durch ein (echtes) Verfügungsgeschäft, sondern auch, wie soeben bereits gezeigt wurde, durch ein verfügendes Gestaltungsgeschäft (z. B. Aufrechnung, Kündigung) herbeigeführt werden. Sie kann ferner ins Leben treten kraft obrig- keitlichen Machtspruchs, z. B. kraft Richterspruchs im Zwangsvoll- streckungs- oder Arrestverfahren, kraft Spruches der Enteignungsbehörde im Enteignungsverfahren. Sie kann endlich Platz greifen unmittelbar kraft Gesetzes. Die durch Spruch der Obrigkeit oder kraft Gesetzes eintretende Rechtsänderung hinsichtlich eines bestimmten Gegenstandes bedeutet Verfügungswirkung, d. h. stellt eine „Verfügung" dar, wenn sie von der Obrigkeit bezw. vom Gesetz als auf Rechnung einer be- stimmten Person eintretend gewollt ist (vgl. Gegenstand S. 15). Die vornehmsten Beispiele einer durch Gesetz getroffenen „Verfügung" sind die gesetzlichen Pfandrechte und die Fälle der gesetzlichen Über- tragung eines Forderungsrechts (c688io legis), vgl. z. B. 268, 3. 774. Mit diesen Tatbeständen ist der Kreis der „Verfügungen" um- schrieben?^) Die „Verfügungen" sind danach entweder rechtsge- schäftliche Verfügungen: durch echtes Verfügungsgefchäft oder ver- 27) D. h. der Kreis der „rechtlichen" (lediglich rechtlich wirkenden) Ver- fügungen. Den Gegensatz bildet die „tatsächliche" Verfügung, vgl. EG. 111. Verfügung schlechtweg ist im Bürgerlichen Gesetzbuch nur die im Text be- schriebene „rechtliche" Verfügung (Motive Bd. 1 S. 128), vgl. z. B. 747, wo „verfügen" den Gegensatz zu der in 744—746 geregelten tatsächlichen Ver- fügung bildet. Soll das Wort „Verfügung" nicht in dem eben angegebenen Sinne technisch verstanden werden, so wird das im Bürgerlichen Gesetzbuch durch einen Zusatz ausgedrückt (z. B- freie Verfügung, Verfügung von Todes wegen, tatsächliche Verfügung). Was Wilutzky oben S- 58, 59 über den Sprachgebrauch des Bürgerlichen Gesetzbuchs erläuternd bemerkt (daß der im Nießbrauchswald Holz schlagende Nießbraucher einen „Vertrag im Namen des Eigentümers mit sich selbst abschließt und sofort erfüllt"), ist zum mindesten unverständlich.

Vermögensrecht. Gegenstand. Verfügung.

203

fügendes Gestaltungsgeschäft; oder sie sind Zwangsverfügungen: durch Gesetz oder obrigkeitlichen Spruch. Auch der Begriff der „Verfügung" in dem festgestellten Sinne beschränkt sich auf das Gebiet der Vermögensrechte, und zwar der selbständigen (echten) Vermögensrechte, d. h. der Gegenstände im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs, denn Berfügungswirkung ist die gleiche Rechts- wirkung, wie sie echten Verfügungsgeschästen zukommt. Nur selbständige Vermögensrechte sind mögliche Gegenstände der Zwangsvollstreckung bezw. Bestandteile der Konkursmasse. Auf dem Gebiet der personen- rechtlichen Rechte und der unselbständigen Nebenrechte eines Vermögens- rechtes gibt es „Verfügungen" ebensowenig wie Verfügungsgeschäfte. Mit dem Begriff der „Verfügung" hängen die übrigen das Ver- mögensrecht beherrschenden Grundbegriffe zusammen, insbesondere der Begriff der Rechtsnachfolge (die Sondernachfolge wird durch „Ver- fügung", rechtsgeschäftliche Verfügung und Zwangsverfügung, herbei- geführt) und der Begriff der Rechtsgemeinschaft (die Gemeinschaft nach Bruchteilen kann durch „Verfügung" begründet, geändert, aufgehoben werden; der Bruchteil ist ein Verfügungsgegenstand)?^) Wie viel deutlicher werden diese Begriffe schon durch die Er- kenntnis, daß sie, weil auf das Gebiet der Verfügungsmöglichkeit und folgeweise der „Gegenstände" beschränkt, ausschließlich dem Gebiet der selbständigen Vermögensrechte angehören. Die Rechtsnachfolge kann nur als Nachfolge in ein selbständiges Vermögensrecht, und zwar nur in Aktiva, nicht auch in Passiva (der Erbgang bedeutet nicht bloße Rechtsnachfolge, sondern Persönlichkeilsnachfolge, vgl. Anm. 6), die Rechtsgemeinschaft (auf welche die Vorschriften von der Rechtsge- meinschaft, vgl. 741 ff., Anwendung sinden) kann nur als Gemeinschaft eines selbständigen Vermögensrechts gedacht werden. Die Pandekten- wissenschaft hat uns alle diese Rechtsbegriffe in unfertigem Zustand hinterlassen?d) In den scharf umrissenen Rechtssätzen des Bürgerlichen Gesetzbuchs von den „Verfügungen" und vom „Gegenstand" kommen sie aus der Tiefe an das Helle Tageslicht emporgestiegen. 28) Vgl. Gegenstand S. 31 ff. 2d) Man beachte z. B. die unsichere Ausdrucksweise bei Windscheid, Pandekten Bd. 1 8 64, 2 a: „Ihre Hauptanwendung findet die Rechtsnachfolge auf dem Gebiete des Vermögensrechts". Dernburg behandelt in seiner Dar- stellung des „Bürgerlichen Rechts" Bd. 1 8 103 die Rechtsnachfolge gerade so

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Rudolph Sohm-

VI. Ausblick. Das Vermögensrecht (das zweite und dritte Buch des Bürger- lichen Gesetzbuchs) ist das aus die einzelnen Gegenstände (Ver- mögensrechte) als solches bezügliche Recht. Es handelt von der Macht über Gegenstände („Verfügungen") und von den Arten der Gegen- stände: Forderungsrechte (Gegenstände in der Form bloßer Anspruchs- berechtigung); dingliche Rechte und Jmmaterialgüterrechte (Gegenstände in der Form der Herrschaftsberechtigung). Das Personenrecht (erstes, viertes und fünftes Buch des Bürger- lichen Gesetzbuchs) ist das auf die privatrechtlichen Eigenschaften der Person und deren Rechtswirkungen bezügliche Recht. Es handelt von der Persönlichkeit der Person (von ihrer Rechtsfähigkeit und von ihrer Handlungsfähigkeit: erstes Buch), von der Rechtsstellung der Person in den privatrechtlichen Personenverbänden, insbesondere in der Familie (viertes Buch), sowie von der Wirkung dieser Rechtsstellung auf das Vermögen (Personengüterrecht, insbesondere Familiengüterrecht und Erbrecht). Auf dem Gebiet des Personenrechts erscheinen die durch die Persönlichkeit geschaffenen Inbegriffe von Gegenständen: das „Gut" der Person (eingebrachtes Gut, Vorbehaltsgut, Gesamtgut, Nachlaß). Das Vermögensrecht ist das Recht der einzelnen Vermögensrechte, das Personenrecht das Recht der Person und ihres Vermögens. Der durch das Bürgerliche Gesetzbuch herausgearbeitete Begriff des „Gegenstandes" und der „Verfügung" erschließt mit dem Begriff des Vermögensrechts zugleich das System des Privatrechts. Ursprünglich ist alles Recht Personenrecht gewesen. Es gibt in der Urzeit nur öffentliches Recht (das öffentliche Recht ist noch heute ausschließlich personenrechtlicher Natur) und Familienrecht (das Recht der Sippe), beides ohne scharfe Scheidung ineinander übergehend. Das öffentlichrechtliche und das privatrechtliche (wirtschaftliche) Sein der Person beruht ausschließlich in ihren persönlichen Eigenschaften (als Volksgenosse, als Sippegenosse) und ihren Rechtswirkungen. Das allgemein und unbestimmt als Nackfolge in „Rechte" (ja in „Rechte und Pflichten"), wie früher in seinen Pandekten Bd. 1 8 81. Er gibt damit das übliche wieder.

Vermögensrecht. Gegenstand. Verfügung.

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Eigentum erscheint noch nicht als selbständiges Rechst sondern nur als Ausstrahlung der Mitgliedschaft im Volk und in der Sippe, d. h. nur in der Form des Gesamteigentums, einer personenrechtlich geregelten, auf einen Inbegriff (das Vermögen des Volkes, der Sippe, dann des Hauses) wirkende Rechtsgemeinschaft. Innerhalb der Rechtsgemein- schaft der Volksgenossen, der Sippegenossen (grundsätzlich zunächst auch noch der Hausgenossen) hat der einzelne als solcher keine ihm zu freier Verfügung stehenden (veräußerlichen) Rechte. Auch über seinen „Anteil" an den einzelnen zur Gemeinschaft gehörenden Gegenständen kann er nicht verfügen. Der einzelne ist noch keine Privatperson, er hat noch kein Privatvermögen. Die größte Umwälzung, zugleich der größte Fortschritt in der Rechtsgeschichte vollzieht sich mit dem Selbständigwerden des Eigen- tums. mit der Verwandlung des Eigentums aus einer Begleiterscheinung der Mitgliedschaft (im Volk, in der Sippe) in ein verkehrsfähiges Recht,. d. h. mit der Entstehung des selbständigen Vermögensrechts. Damit erlangt zugleich der Familienverband (das Haus) eine selb- ständige (privatrechtliche) Grundlage. Das Privatrecht, das Recht des vom einzelnen aus eigner Kraft gewonnenen Erwerbes, sondert sich vom öffentlichen Rechst um sich in langsam voranschreitender Entwicklung immer mehr vom öffentlichen Recht und seinen Anforderungen (Volks- angehörigkeit, männliches Geschlecht, Reife der Persönlichkeit) zu'be- freien. Das öffentliche Recht bleibt lediglich Personenrecht: das Recht der Volksgenossenschaft und ihrer Glieder. Das Privatrecht tritt ihm gegenüber und sondert sich nunmehr in privates Personenrecht und Vermögensrecht. Das alles bahnt sich in dem Augenblicke an, in welchen dem einzelnen (dem Hausvater) freie Verfügung über gewisse Fahrhabe, etwa über seine Waffen, dann über die Fahrhabe überhaupt (erst viel später auch über den Grundbesitz) zuständig wird. Mit der Ver- äußerlich keit bestimmter Gegenstände zu Gunsten einer Einzelperson entsteht die private Freiheit des Individuums, der Begriff der Privat- person als einer (relativ) selbständigen Einzelpersönlichkeit, das private (selbständige) Eigentum, das private (selbständige) Vermögensrecht, welches die Loslösung des einzelnen von der Masse, das Emporsteigen der höher Beanlagten und zugleich damit den Eintritt des Volkes (nicht bloß der „Übermenschen") in die Kulturentwickelung ermöglicht. Archiv für bürgerliches Recht. XXVIII. Band. 14

206 Rudolph Sohm, Vermögensrecht. Gegenstand. Verfügung. Das Veräußerungsgeschäft (Verfügungsgeschäft) ist der Ursprung des Vermögensrechts, ja des Privatrechts überhaupt. Daruin sind die veräußerlichen Rechte (und ihre Abspaltungen), die Gegenstände des verfügungsgeschäftlichen Verkehrs, die Vermögensrechte und zugleich die Privatrechte besten Rechts^") wie dereinst so in der Gegenwart. In- dem das Bürgerliche Gesetzbuch die Vermögensrechte als „Gegenstände" (Verfügungsgegenstände) bezeichnet, hat es wie den beherrschenden Grundbegriff des Privatrechts so zugleich den führenden Grundgedanken der gesamten Geschichte des Privatrechts ausgesprochen.

80) Vgl. Gegenstand S. 89.

Die Chartreuse und die französische Regierung : Rechtsausführung Kohler, Josef

Die Lhartreufe und die französische Regierung. Rechtsausführung von Josef Köhler?)

Der Rechtsausführung fei folgendes vorausgeschickt: Während das deutsche Vereinsrecht von dem Satze ausgeht, daß die Jdealvereine einer gewissen Prüfung unterworfen werden und dann, wenn sich ihr Zweck und ihre Einrichtung als unverfänglich erweisen, vollr juristische Persönlichkeit erlangen, ist das System des fran- zösischen Gesetzes vom 1. Juli 1901 ein wesentlich anderes. Ausge- schlossen sind nur solche Gesellschaften, welche einen unerlaubten Zweck haben oder den guten Sitten widersprechen oder der Unversehrtheit des Staatslandes oder der republikanischen Form der Regierung entgegen- wirken sollen, Art. 3. Im übrigen bekommen die Vereine ohne weiteres eine bestimmte juristische Persönlichkeit, sobald sie angemeldet sind, als associations declarees. Doch ist diese Rechtsfähigkeit eine sehr be- schränkte: sie sind zwar prozeßsähig, können unter belastetem Titel gewisse Dinge erwerben, nämlich die Vereinsbeiträge, das Vereinslokal und die für die Vereinszwecke absolut notwendigen Grundstücke, Art. 5 und 6. Eine volle juristische Persönlichkeit dagegen erlangen nur diejenigen Vereine, welche durch Verwaltungsbeschluß als Vereine öffentlichen Nutzens erklärt worden sind: sie haben volle Vermögensrechtsfähig- keit, aber doch mit der Beschränkung, daß sie nur die für ihre Zwecke not- wendigen Grundstücke erwerben können und daß das Vereinsvermögen in Namenspapieren angelegt werden muß; unter freigebigem Titel können sie mit Staatsgenehmigung erwerben, jedoch müssen die etwa 0 Mit einigen Änderungen wiedergegeben. Auf eine unterdessen ergangene Entscheidung des OLG. Hamburg gehe ich nicht ein, da die Sache noch keine endgültige Erledigung gefunden hat.

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Josef Köhler.

erworbenen Grundstücke, soweit sie nicht für die Vereinszwecke nötig sind, in bestimmter Frist und Form veräußert und es muß der Erlös sodann in entsprechender Weise angelegt werden. Mit ganz besonderer Strenge werden die religiösen Orden (Kongregationen) behandelt. Sie werden einer bis ins einzelne gehenden Kontrolle unterworfen und müssen auf Verlangen ihre Rechnungen, den Stand des Vermögens und ihr Mitgliederverzeichnis vorlegen, wie dies aus dem Art. 15 hervorgeht. Art. 15. — Toute congregation religieuse tient un etat de 868 recettes et depenses; eile dresse chaque annee le compte financier de l’annee ecoulee et l’etat inrentorie de ses biens meubles et immeubles. La liste complete de ses membres, mentionnant leur nom patronymique, ainsi que le nom sous lequel iis sont designes dans la congregation, lenrs nationalite, äge et lieu de naissance, la date de leur entree, doit se trouver au siege de la congregation. Celle-ci est tenue de representer sans deplacement, sur toute requisition du prefet, ä lui-meme ou ä son delegue, les comptes, etats et listes ci-dessus indiques. Seront punis des peines portees au paragraphe 2 de l’article 8 les representants ou directeurs d’une congregation qui auront fait des Communications mensongeres ou refuse d’obtemperer aux requisitions du prefet dans les cas prevus par le present article. Was aber eintreten soll, wenn der Orden sich nicht unterwirft, besagen die Artikel 16—18 des Gesetzes: Art. 16. — Toute congregation formee sans autorisation sera declaree illicite. Ceux qui en auront fait partie seront punis des peines edietees ä l’article S, paragraphe 2. La peine applicable aux fondateurs ou administrateurs sera portee au double. Art. 17. — Sont nuls tous actes entre vifs ou testamentaires, ä titre onereux ou gratuit, accomplis soit directement, soit par personne interposee, ou toute autre voie indirecte, ayant pour objet de permettre aux associations legalement ou illegalement formeea de se soustraire aux dispositions des articles 2, 6, 9, 11, 13, 14 et 16.

Die Chartreuse und die französische Regierung.

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Sont legalement presumees personnes interposees au profit des congregations religieuses, mais sous reserve de la preuve contraire: 1° Les associes ä qui ont ete consenties des ventes ou fait des dons ou legs, ä moins, s’il s’agit de dons ou legs, que le beneficiaire ne soit l’heritier en ligne directe du disposant; 2° L’associe ou la societe civile ou commerciale composee en tout ou partie de membres de la congregation, proprietaire de tout immeuble occupe par l’association; 3° Le proprietaire de tout immeuble occupe par l’association, apres qu’elle aura ete declaree illicite. La nullite pourra etre prononcee soit ä la diligence du ministere public, soit ä la requete de tout interesse. Art. 18. — Les congregations existantes au moment de la promulgation de la presente loi, qui n’auraient pas ete anterieure- ment autorisees ou reconnues, devront, dans le delai de trois mois, justifier qu’elles ont fait les diligences necessaires pour se conformer ä ses prescriptions. A defaut de cette justification, elles sont reputees dissoutes de plein droit. II en sera de meme des congregations auxquelles Tautorisation aura ete refusee. La liquidation des biens detenus par elles aura lieu en justice. Le tribunal, ä la requete du ministere public, nommera, pour y proceder, un liquidateur qui aura pendant tonte la duree de la liquidation tous les pouvoirs d’un administrateur sequestre. Le jugement ordonnant la liquidation sera rendu public dans la forme prescrite pour les annonces legales. Les biens et valeurs appartenant aux membres de la con- gregation anterieurement ä leur entree dans la congregation, ou qui leur seraient echus depuis, soit par succession ab intestato en ligne directe ou collaterale, soit par donation ou legs en ligne directe, leur seront restituees. Les dons et legs qui leur auraient ete faits autrement qu’en ligne directe pourront §tre egalement revendiques, mais ä Charge par les beneficiaires de faire la preuve qu’ils n’ont pas ete les personnes interposees prevues par l’article 17.

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Josef Köhler.

Les biens et valeurs acquis ä titre gratuit et qui n’auraient pas ete specialement affectes par Tacte de liberalste ä une oeuvre d’assistance pourront etre revendiques par le donateur, ses heri- tiers ou ajants droit, ou par les lieritiers ou ayants droit du testateur, saus qu’il puisse leur etre oppose aucune prescription pour le temps ecoule avant le jugement pronongant la Liquidation. Si les biens et valeurs ont ete donnes ou legues en vue de gratifier non les congreganistes, niais de pourvoir ä une oeuvre d’assistance, ils ne pourront etre revendiques qu’ä Charge de pourvoir ä l’aceomplissement du but assigne ä la liberalste. Toute action en reprise ou revendication devra, ä peine de forclusion, etre formee contre le liquidateur dans le delai de six mois ä partir de la publication du jugement. Les jugements rendus contradictoirement avec le liquidateur, et ayant acquis Tautorite de la cliose jugee, sont opposables ä, tous les Interesses. Passe le delai de six mois, le liquidateur procedera ä la vente en justice de tous les immeubles qui n’auraient pas ete revendi- ques ou qui ne seraient pas affectes ä une oeuvre d’assistance. Le produit de la vente, ainsi que tont es les valeurs mobilieres, sera depose ä la Caisse des depots et consignations. L’entretien des pauvres hospitalises sera, jusqu’ä l’achevement de la liquidation, considere comme frais privilegies de liquidation. S’il n’y a pas de contestatiori ou lorsque toutes les actions formdes dans le delai prescrit auront ete jugees, l’actif net est r£parti entre les ayants droit. Le regiement d’administration publique, vise par l’article 20 de la presente loi, döterminera, sur l’actif reste libre apres le prelevement ci-dessus prevu, l’allocation en capital ou sous forme de reute viagere, qui sera attribuee aux membres de la congre- gation dissoute qui n’auraient pas de moyens d’existence assures ou qui justifieraient avoir contribue ä l’acquisition des valeurs mises en distribution par le produit de leur travail personnel. Unter diesen Umständen waren die Kongregationen nicht gewillt, sich dem Gesetze anzupassen, und da sie solches innerhalb 3 Monaten nicht taten, wie es nach Art. 18 des Gesetzes notwendig gewesen wäre, so wurden sie aufgelöst, und es trat die Liquidation ein. Dies betraf auch die Karthäusermönche bei Grenoble, und hier bekam der Fall

Die Chartreuse und die französische Regierung.

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zwischenstaatliche Bedeutung, denn bekanntlich betrieben die Karthäuser- mönche ein sehr einträgliches Gewerbe durch Bereitung und Verkauf des Chartreuse, und dafür haben sie nicht nur in Frankreich, sondern auch in anderen Ländern Markenrechte erworben. Der französische Liquidator wollte nun nicht nur auf das französische Vermögen, sondern auch auf diese Markenrechte greifen und beanspruchte, selbst die aus- ländischen Marken an Stelle der Mönche gellend machen zu dürfen. Dies führte zu einem Rechtsstreit, in dem ich folgende Rechtsaus- führung gab.

8 i. Bis zu dem Gesetz vom Jahre 1901 waren die Verhältnisse der Karthäusermönche in folgender Weise geregelt: Sie galten nicht als Rechtssubjekt und hatten nicht die Eigenschaft der juristischen Person, aber ihre Verbindung galt auch nicht als antistaatlich und unerlaubt, und daher war immerhin die Möglichkeit gegeben, den Mangel der juristischen Persönlichkeit auf einem Umwege zu ersetzen; denn dies ist stets dann statthast, wenn zwar die juristische Persönlichkeit fehlt, aber dieser Mangel nur auf einem Fehlen bestimmter Erfordernisse, nicht aus einem staatlichen Verbote und einer die Verbindung untersagenden Bestimmung der Gesetze beruht. Man konnte also einen Treuhänder ernennen, und dieser hatte das Vermögen für die Mönche in seinem Eigentum; ihm stand es nach allen Seiten hin zu, und er konnte auch seine eigene Persönlichkeit in der Art einsetzen, daß er ein Gewerbe in: Interesse der Mönche betrieb, und für dieses Gewerbe konnte er die Gewerberechte erwerben und geltend machen, insbesondere stand es ihm zu, Namenrechte, Firmen und Marken zu erlangen und diesen Schutz in jeder Weise geltend zu machen. Eine solche Berechtigung war eine Treuhänderberechtigung und dauerte daher nur so lange, als das Treu- handverhältnis bestand. Sie ging daher selbstverständlich nicht aus seine Erben über, und auch sonst hätte im Fall irgend welcher Verletzung der Treuhand eine Gegenwirkung eintreten können; in welcher Weise, ist hier nicht zu erörtern, denn in dieser Beziehung haben sich die Dinge immer glatt entwickelt. Der erste Treuhänder war Pore Garnier, der im Jahre 1871 das gesamte Recht auf Grozier übertrug, und dieser endlich verfügte im Jahre 1898 über sein gesamtes Recht zu Gunsten des Pater Reh, der jetzt noch die Treuhand besitzt.

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Jos es Köhler.

Davon, daß der Treuhänder als unterschobene Person keine recht- liche Stellung habe und sein gesäurter Erwerb nichtig sei, konnte keine Rede sein. Eine halbhundertjährige Rechtspflege und die einstinrnrige An- erkennung der Gerichte würde dem widersprechen: denn nachdem für Garnier, Grezier und Reh Marken verschiedener Art eingetragen worden sind, haben die französischen Gerichte in folgerichtiger Weise die Marken geschützt und die Nachmacher und Nachahmer mit Erfolg zurückgetrieben. Eine ganze Literatur von Entscheidungen hat sich hier entwickelt. Wer etwa behaupten wollte, daß derartige Rechte nicht bestanden hätten, müßte einer jahrzehntelangen Rechtsübung ins Gesicht schlagen. Vgl. Recht des Markenschutzes, S. 148 und 219 f. Zwar ist es zutreffend, daß die gerichtlichen Entscheidungen nur unter den Parteien wirken und daß, wenn jemand einem anderen gegenüber als berechtigt anerkannt worden ist, dies noch keine juristische Gewähr ist für das Recht gegen Dritte. Allein das ist nur formell juristisch. Die ungeheure moralische Autorität von Hunderten von Entscheidungen, bei denen stets die Frage der Berechtigung und Nichtberechtigung, wenn auch nicht aufgeworfen wurde, so doch im Hintergründe stand, gibt uns genügende Sicherheit dafür, daß ein wirkliches Recht zugrunde lag; und wenn man auch nicht an eine gewohnheitsrechtliche Entstehung eines Privilegs denken will, so wäre doch durch diese ganze Rechtsprechung der allgemeine Satz gewohn- heitsrechtlich festgelegt, daß derartige kirchliche Institute durch ihre Treuhänder Vermögen erwerben und Vermögensakte vollziehen können, in der Art, daß das Recht auf den Namen des Treuhänders läuft, dieser aber die Verpflichtung hat, die Treuhand für das Kloster aus- zuüben, ferner in der Art, daß sein Rechtserwerb und seine Rechts- handlungen sich auf das treuhändige Vermögen beziehen, diesem zu- kommen und dieses belasten. Man vergleiche in dieser Beziehung die seltsame, gezwungene und unjuristische Argumentation des Urteils des Zivilgerichts Grenoble vom 23. April 1904 (Gazette des Tribunaux 79 p. 1594): „Attendu que ce dernier invoque, d’autre part, pour resister ä l’action en revendication dont il est l’objet, les nombreuses deeisions judiciaires rendues tant en France qu’ä l’etranger, depuis 1853 jusqu’ä ces dernieres annees, et proclamant successivement Garnier, Grezier et Rey proprietaires individuels de la marque et du commerce, mais que cette jurisprudence n’a pu creer l’au-

Die Chartreuse und die französische Regierung. 213 torite de la chose jugee, qui est essentiellement relative, et n’a d’effet qu’entre les parties sur l’objet meme de chaque procös; qu’elle n’est donc pas opposable ä Lecouturier2); qu’au surplus, eile n’est pas critiquable, parce qu’elle intervenait vis-ä-vis des contrefacteurs, qui contestaient la propriete du defendeur de la marque pour benefici er d’un delit; que la Situation des congrega- tions non autorisees, inexistantes en droit, tolerees en fait, im- posait cette jurisprudence pretorienne aux magistrats qui, sans beaucoup approfondir, s’attachaient aux apparences pour refuser leur protection ä ceux qui en etaient indignes, comme ils se seraient refuses ä acquitter un voleur sous pretexte qu’il aurait soustrait frauduleusement le bien d’une congregation non autorisee; que des raisons de haute moralite, d’utilite pratique et de justice les entrainaient ainsi irresistiblement a l’adoption d’un Systeme dont personne, ä l’exception de B. ou d’autres commergants peu scrupuleux, interesses au meme titre, n’a jamais conteste l’imperieuse legitimite.“ „Mais que la question se presente aujourd’hui dans des con- ditions essentiellement differentes et dans des termes oü eile n’avait pas encore ete posee devant les Tribunaux; que l’adversaire de l’abbe Rey, au lieu d’etre un fraudeur qui se defend par l’ex- ception de l’interposition de personne, est un mandataire de justice qui souleve la question, directement et au principal, arme de documents et d’arguments non produits jusqu’alors et agissant en execution de la loi nouvelle qui a prononce la dissolution de plein droit de toutes les congregations non autorisees ou reconnues“. Eine seltsame Beweisführung: man hat also jahrelang Unrecht getan oder nur oberflächlich entschieden, weil die Markennachahmer noch größeres Unrecht verübten!! 8 2. Durch Gesetz vom 1. Juli 1901 hat dieser Sachverhalt allerdings eine Änderung erfahren; denn nach Art. 16 ist jede, ohne staatliche Genehmigung gebildete, Ordensgemeinschaft rechtlich unerlaubt (illicite). Wer teilnimmt, hat Strafe zu gewärtigen, und nicht nur alle Rechts-

2) Dies ist der staatliche Liquidator.

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Handlungen, die für die Ordensgemeinschaft vollzogen wurden, sind nichtig geworden, sondern auch „toute autre voie indirecte ayant pour objet de permettre aux associations legalement ou illegalement formees de se soustraire aux dispositions des articles 2, 6, 9, 11, 13,14 et 16“ ist nichtig; ein Treuhandverhältnis in der Art, daß ein Ordens- genosse das durch den Orden benutzte Grundstück inne hat, steht sogar unter der gesetzlichen Vermutung der Rechtsumgehung; die bestehenden Orden sind von selbst ausgelöst und das Vermögen kommt in Liquidation, und zwar, wie sich das Gesetz vorsichtig ausdrückt, „les biens detenus par eiles“, womit ausgedrückt werden soll, daß hierunter das von dem Orden besessene Vermögen in Betracht kommen soll, ohne Rücksicht darauf, ob dem Orden irgendwie bisher ein Recht zustnnd oder nicht. So Art. 17, 18 des Gesetzes von 1901. Danach kann kein Zweifel sein, daß in Frankreich das Treuhand- verhältnis wie bisher nicht weiter bestehen kann. Der Treuhänder, der für einen verbotenen Verein etwas inne hat, unterliegt von selber der gesetzlichen Pflicht, das auf solche Weise erworbene Vermögen herauszugeben, denn es darf nicht mehr dem verbotenen Verein dienen und kann daher nur in der Art weiter fortwirken, daß die für den verbotenen Verein beabsichtigten Zwecke unwirksam gemacht werden. Der Treuhänder darf aber auch das Vermögen nicht für sich weiter be- halten, er darf auch nicht für sich darüber verfügen, und die Folge ist von selber, daß der Staat das Vermögen an sich zieht, ganz ebenso wie ein Stistungsvermögen nach Erlöschen der Stiftung. Etwas anderes ist allerdings dann der Fall, wenn bei der Begründung der Treu- hand andere Bestimmungen in der Art getroffen worden sind, daß das Vermögen sonstigen Zwecken überantwortet werden solle. Nach dieser Richtung hin muß das französische Gesetz, Art. 18, verstanden werden, soweit es besagt, daß nach der Liquidation das Vermögen „entre les ayants droit“ kommen soll. Zwar werden von französischen Schriftstellern diese „ayants droit“ gern mit dem Staate vergleichheitlicht, und es bestand wohl die Absicht, das Vermögen ohne weiteres dem Staate zukommen zu lassen; allein das Gesetz ist nach der ganzen Rechtsvernunft in der Art auszulegen, daß zunächst das Vermögen an anderwärtige (dem Gesetz nicht widersprechende) Treuhandzwecke fällt, welche unmittelbar oder mittelbar bei der alten Treuhandbegründung ins Auge gefaßt wurden, und nur wenn dies nicht geschehen kann, an den Staat.

Die Chartreuse und die französische Regierung.

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8 3- Es ist nun zunächst die Frage zu erörtern, ob, da die Kart- häusermönche nicht allein in Frankreich, sondern auch außerhalb be- stehen, und da sie in anderen Ländern, wie z. B. in Spanien, mit gesetzlicher Geltung bestehen, die Treuhandbestimmung so auszulegen ist, daß, wenn der Orden in Frankreich aufgelöst ist, das Vermögen an eine ausländische Genossenschaft kommt und diese als „ayant droit" zu gelten hat: diese Frage ist zu bejahen: denn es wird wohl sicher anzunehmen sein, daß bei Begründung der Treuhand die Absicht bestand, daß der Treuhänder so lange das Vermögen für den franzö- sischen Orden wahren soll, als er in Frankreich gilt, für den Fall aber, daß er hier aufgelöst wird, für einen ausländischen Zweig des Ordens; für welchen Zweig, ist nach den Umständen zu bestiminen: nach der Aufnahme der verdrängten Mönche im Auslande oder nach sonstigen für die Entwicklung des Ordens maßgebenden Verhältnissen. Doch braucht diese Frage hier nicht näher ins Auge gefaßt zu werden: sie kommt in Betracht, wenn die spanische Kongregation nach Maßgabe des Art. 18 vom französischen Fiskus das eingezogene Ver- mögen in Anspruch nimmt. Hier hat der französische Gesetzgeber durch den Ausdruck „ayant droit“ von selbst Tür und Tor geöffnet für eine Auslegung, wodurch schließlich der Billigkeit entsprochen werden kann.

8 4. Die nähere Betrachtung dieses Punktes aber ist deswegen nicht nötig, weil es sich hier nur um die Markenrechte handelt und nur um die Frage, welchen Einfluß das Schicksal der französischen Marken- rechte in Deutschland ausübt. Hierüber aber gilt folgendes: Zunächst ist die Annahme, als ob die französische Regierung nach dem Gesetze vom Jahre 1901 die Befugnis habe, unter Aufhebung des Ordens nicht nur das Vermögen zu liquidieren, sondern auch das Gewerbe der Karthäuser und ihre Fabrikation fortzusetzen, streng zu verneinen. Das würde mit dem ganzen Ziele des Gesetzes ebenso wie mit seinem Wortlaut in Widerspruch stehen. Dies schon deshalb, weil das Gesetz sehr bedeutende Rückforderungen gewährt. Es bestimmt nämlich, daß das von den Mitgliedern eingebrachte Vermögen, die ihnen gemachten Geschenke und Vermächtnisse zurückgegeben werden müssen, und daß

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Josef Köhler.

ferner die Schenker ihr geschenktes Vermögen ohne Rücksicht auf die Verjährung herausziehen können. Solches schließt aber eine Fort- führung des Geschäftes aus; denn es ist hierbei gedacht, daß auf diese Weife oft der größte Teil des Vermögens aus den: Ganzen heraus- genommen wird und das Vorhandene zusammenschmilzt. Sodann soll die ganze Persönlichkeit verschwinden, das ganze Institut mit aller seiner Betätigung aufgehen und das actif net an die ayants droit kommen; damit stünde eine Fortführung des Gewerbes nicht im Einklang. Auch von einer Veräußerung des Gewerbes an einen Dritten kann nicht die Rede sein; denn mag man auch bezüglich der Zwangsveräußerung der Persönlichkeitsrechte, namentlich der Firmen, denken, wie man will, so ist eine solche doch in einem staatlichen Verfahren ausgeschlossen, das lediglich zur Liquidation und Auflösung führen soll. § 5. Hieraus geht von selber hervor, daß das Gewerberecht mit all seinem Anhang, insbesondere mit Marken und Firma, nicht auf den französischen Staat überging. Damit ist aber nicht gesagt, daß es erloschen ist; denn das Gewerbe wurde bisher nicht durch den Orden selber, sondern durch den Treuhänder betrieben; das Gewerberecht war sein Persönlichkeitsrecht, die Marken waren rechtlich seine Marken; ein un- lauterer Wettbewerb traf sein Vermögen. Er darf daher das Ge- werbe mit alten Rechten, mit altem Titel fortsetzen, soweit eine solche Fortführung nicht den gesetzlich statthaften Treuhandbestimmungen zu- wider läuft. Eine derartige Fortsetzung in Frankreich würde allerdings gegen das Gesetz verstoßen. Allein nichts steht im Wege, daß Pater Rey das Gewerbe in Spanien fortsetzt und dort in der bisherigen Weise weiter tätig ist. Ob die spanischen Karthäuser als die ayants droit des französischen Nettovermögens im obigen Sinn zu verstehen sind, bleibt dahingestellt, da es sich hier nicht um das zu liquidierende Vermögen der Karthäusermönche handelt, sondern um den Gewerbe- betrieb des Treuhänders; und dieser darf überall fortgesetzt werden, nicht nur im Interesse der ayants droit, sondern wo überall die Ge- werbeführung der Treuhandstellung nicht zuwider ist. Was das Ver- mögen der Treuhand betrifft, so gilt das obige; die Gewerbeführung aber mit allem Zubehör ist unter allen Umständen dem Ermessen des Treuhänders anheimgestellt und als eine Treuhandgewerbeführung zu

Die Chartreuse und die französische Regierung.

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betrachten, sofern überhaupt ein erlaubtes den Absichten der Treuhand entsprechendes Ziel zu erkennen ist. Daher versteht sich auch von selber, daß er in Spanien zugunsten der dortigen Mönche das Gewerbe weiter führen darf, und wenn er dort sein Gewerbe weiter führt, er die Markenrechte von da aus weiter tragen kann und ihm bezüglich ihres Schutzes alle Rechte zustehen, wie wenn er das Gewerbe in Spanien begonnen hätte. Es treten in diesem Fall die gleichen Folgen ein, wie wenn ein Fabrikant sein Geschäft in Frankreich begonnen und dann von Frankreich nach Spanien verlegt hätte. 8 6. Ist auf solche Weise eine Verlegung des Gewerbes nach Spanien anzunehmen, so ist nunmehr Spanien das Ursprungs- und Heimatland, und von Spanien aus sind die Schicksale der Marken weiter zu be- urteilen, und sofern die deutschen Marken von den Marken des Heimat- landes abhängig sind, kommt zunächst Spanien in Betracht, oder es käme wenigstens dann in Betracht, wenn die Regeln von der akzessorischen Natur des Markenrechts streng durchgeführt wären; denn wären sie streng durchgeführt, dann wären die Auslandsmarken nur eine „Aus- strahlung" der Marken des Heimatlandes 3); dann müßte genau er- örtert werden, ob die Karthäuser in Spanien Marken erworben hätten und noch besäßen; dies wäre maßgebend: in solchem Falle wären die s. Zt. von Frankreich aus begründeten deutschen Marken nach Änderung des Fabrikationsortes und damit des Heimatlandes Ausstrahlungen des spanischen Markenrechts. Sie müßten, obgleich von Frankreich aus begründet, nach den Regeln des neuen Heimatrechts fortbestehen; denn auch nach der strengsten Durchführung des akzessorischen Prinzips müßte der Markeninhaber, der sein Land verläßt, die Möglichkeit haben, im neuen Lande Markenrechte zu erwerben und damit den ursprünglichen Markenbesitz aufrecht zu erhalten. Dies würde nach der strengsten Durchführung des akzessorischen Prinzips gelten; eine solche strenge Durchführung aber findet sich bei uns nicht, während andererseits der Gedanke der akzessorischen Natur nicht völlig aufgegeben ist. Dies führt mich zu einer Darstellung der ®) Dieses Prinzip habe ich zuerst im Recht des Markenschutzes S. 412f. als Folge des Charakters als Persönlichkeitsrecht durchgeführt.

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Josef Köhler.

heutigen Gestaltung des internationalen Markenrechts, und in dieser Beziehung gilt folgendes: 1. Der Grundgedanke der akzessorischen Natur der Auslands- marken ist durch die Pariser Übereinkunft (1883, Brüssel 1900) nicht aufgehoben worden. Diese enthält nichts, was ihm widerspräche; denn von einer verkümmerten Stellung des Ausländers kraft dieses Prinzips kann deshalb nicht die Rede sein, weil der Ausländer, wenn er im Ausland oder Inland wohnt, ebenso gut und ebenso schlecht behandelt wird, wie ein Inländer, der seinen Wohnsitz im Inland oder Ausland aufschlägt; die Bestimmung des § 2 der Pariser Übereinkunft Z wird also hierdurch nicht verletzt ; und eine Satzung, ähnlich der, welche § 4 b für Patentrechte gilt, wonach jedes Patent eines Landes unabhängig von dem Patent der übrigen Staaten ist, gilt für das Markenrecht nicht. Dazu kommt, daß die akzessorische Natur für das Markenrecht als Persönlichkeitsrecht völlig angemessen ist, während eine solche Idee für das Patentrecht von Grund aus abgelehnt werden mijß. 2. Diese akzessorische Natur aber ist bei uns durchaus nicht völlig durchgesührt — ja, sie ist in § 23 unseres neuen Gesetzes etwas loser behandelt als früher; und dies ist wohl begründet; es ist begründet, daß von den Grundsätzen der Zusammengehörigkeit kein zu strenger Gebrauch gemacht wird. Ich habe darum s. Zt. (Jndustrierechtl. Ab- handl. und Gutachten I. S. 106 f., 116) aus § 23 geschlossen, daß in der neueren Zeit diese akzessorische Natur zwar für Marken gilt, nicht aber für Namen und Firmen. Diese Ansicht halte ich aufrecht, ob- gleich das Reichsgericht in den vereinigten Senaten ihr eutgegengetreten ist. Noch mehr aber muß aus der Fassung des § 23 geschlossen werden, daß die akzessorische Natur der Marken nur hervortritt für den Ur- sprung, nicht auch für die Fortdauer. Es genügt, daß die Marke zur Zeit ihrer Erwerbung im Inland den ausländischen Markenschutz erworben hatte; daß dieser fortdauert, ist für ihren Weiterbestand im Inland ohne Erheblichkeit. Das ist auch zweckentsprechend, denn die Schicksale der Marke in den verschiedenen Ländern können ganz verschiedene sein und es kann gute Gründe haben, daß man

4) Diese bestimmt, daß die Untertanen oder Bürger der vertragschließenden Staaten in Betreff der Marken die Vorteile genießen, welche ven Staats- angehörigen zukommen.

Die Chartreuse und die französische Regierung. 219 in einem Lande die Marke behält, während man sie im anderen auf- gibt. Hiernach ist das Bestehen der deutschen Marken schon darum gesichert, weil sie begründet worden sind zu einer Zeit, als die fran- zösischen Marken unzweifelhaft zu Recht bestanden. Ihr Schicksal in Frankreich ist für uns des weiteren unerheblich. 8 ?• Aus diesem Grunde bedarf es auch keiner weiteren Nachforschung, ob die Karthäusermönche s. Zt. in Spanien eine Marke wirklich erworben haben. Haben sie sie erworben, dann ist die spanische Marke zugleich die Grundlage für die deutsche, und selbst wenn man das Prinzip der akzessorischen Eigenschaft der Marke weiter verfolgen wollte, so wäre von hier aus das Bestehen der deutschen Marke gesichert; und daß für Spanien die Gegenseitigkeit besteht, ist nach den Bestimmungen der Pariser Union zweifellos. Es ist mir nun nicht bekannt, wie es sich mit der Markeneintragung in Spanien verhält. Benrerken will ich aber, daß schon nach dem Grundsätze des spanischen Gesetzes über den un- lauteren Wettbewerb, § 132 Uropiedad industrial, ein Schutz der Marke gegeben wäre. Dieser § 132 besagt in der französischen Über- setzung der Lropriete industrielle (XVIII p. 146) wie folgt: Sont consideres comme constituant des faits de concurrence illicite: a) L’imitation des enseignes ou ecriteaux des devantures, fagades, ornements, ou de tout autre objet qui puisse donner lieu ä une confusion avec un autre etablissement de meme genre, contigu ou tres voisin; b) L’imitation des emballages employes par une maison con- currente, faite de maniere a induire en confusion; c) Le fait de choisir comme raison sociale une denomination comprenant le nom d’une localite connue par l’existence d’un etablissement renomme, dans le but de profiter illicitement de la reputation de ce dernier. Dies wäre von Spanien aus eine genügende Stütze des deutschen Markenrechts, auch wenn man das Prinzip der akzessorischen Kraft der Marke auf die Spitze triebe und ihm eine Bedeutung bei- mäße, die es nach dem deutschen Rechte nicht hat. Ich will allerdings hierbei nicht unerwähnt lassen, daß eine verbreitete Auslegung des § 23

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des deutschen Gesetzes annimmt, daß ein Schutz des Ursprungslandes kraft gemeinen Rechts oder kraft des Rechts gegen unlauteren Wett- bewerb nicht genüge, um für die deutsche Eintragung eine Stütze zu bilden, weil in § 23 der Wortlaut gewählt ist, daß der deutsche An- melder in seinem Ursprungsland den Markenschutz „nachgesucht und er- halten haben" müsse. Indes was in den Motiven des Gesetzes darüber gesagt ist, kommt überhaupt nicht in Betracht. Abgesehen davon aber kann man aus dieser Fassung nichts weiter schließen als daß 1. der akzessorische Grundsatz in obiger Weise gemindert ist, daß es also nur darauf ankommt, daß das heimatliche Markenrecht zu der Zeit er- worben worden ist, in der die Marken den deutschen Eintrag finden sollen, daß das Weiterfortbestehen des heimatlichen Markenrechts für den Fortbestand des deutschen Rechts nicht erforderlich ist. Man kann daraus 2. schließen, daß, wenn die Marke im Heimatlande eingetragen ist, sie den deutschen Schutz finden muß, ohne daß weiter gefragt wird, ob die Eintragung zu Recht besteht oder nicht. Dagegen läßt sich daraus nicht entnehmen, daß, wenn nach dem Gesetze des Auslandes die Marke schon ohne weiteres geschützt ist, eine Erwerbung in Deutsch- land unmöglich sei. Das würde zu ganz unhaltbaren Ergebnissen führen: wenn im Ursprungslande gar keine Eintragungen stattfinden, sondern die Marken sämtlich unter bestimmten Umständen kraft Gesetzes ohne weiteres geschützt wären, so könnte ein solcher Gewerbetreibender im Inland niemals ein Markenrecht erwerben! Das Übermaß des heimischen Schutzes würde den inländischen Schutz ersticken: ein Er- gebnis, das so bodenlos ist, daß es ebenso abgelehnt werden muß, wie die ganze Idee, auf der es beruht. Und wollte man entgegen- halten, daß eine Eintragung mindestens eine gewisse Sicherheit für das Bestehen des Markenrechts gäbe, so wäre dies ganz hinfällig; denn was bedeutet die Eintragung ohne Vorprüfung, insbesondere wenn sie im Lande selbst nur deklarative Bedeutung hat! 8 8. Wollte man auch annehmen, daß das französische Gesetz das Ge- werbe der Karthäuser mit in seine enteignende Bestimmung gezogen hätte und daß hiernach für Frankreich das Gewerbe enteignet wäre, so hätte dies doch nur Wirkung für Frankreich, nicht für das Ausland. Niemals könnte dadurch den Karthäusern die Möglichkeit entzogen werden,

Die Chartreuse und die französische Regierung.

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ihr Gewerbe in Spanien zu betreiben, und darum könnte zwar möglicher- weise die französische Marke zum Gegenstand säkularisierender Eingriffe werden (weil sie eben die französische ist), nicht aber die Auslandsmarke. Schon oben wurde betont, daß die akzessorische Bedeutung der Mark ein unserer Gesetzgebung nur noch mit Ausnahmen aufrecht erhallen ist, und dies muß insbesondere auch gelten, wenn etwa das Gewerbe des Ursprungslandes nachträglich in andere Hände übergeht: der Übergang von Gewerbe und Marke im Ursprungsland führt nicht den Übergang der Marke im Ausland mit sich. Wird natürlich das Geschäft vertrags- mäßig veräußert, dann kann darin eine Veräußerung des Gewerbes für Jn- und Ausland liegen, und in solchem Falle kann kraft des Vertrages ver- langt werden, daß auch die ausländischen Marken auf den neuen Inhaber des Gewerbes übertragen werden. Beruht aber der Übergang des Gewerbes auf staatlicher Entziehung, so wirkt diese nicht über das staatliche Gebiet hinaus, nur für das inländische Gewerbe und für die inländischen Marken. Zwar ist das Gewerberecht ein Persönlichkeitsrecht, aber da es mit dem Gewerbe veräußerlich ist und von der Person losgelöst werden kann, so ist es in Bezug auf die Zwangsvollstreckung einem Vermögens- gut ähnlich zu behandeln, und da sehr wohl möglich ist, daß jemand mehrfache Gewerbe in verschiedenen Ländern betreibt, so kann das Ge- werbe im einen Lande durch die Zwangsvollstreckung ergriffen werden, während das Gewerbe des anderen Landes seinem Inhaber weiter gehört. Und dasselbe gilt noch umsomehr von einer Säkularisierung, die einen mehr oder minder willkürlichen Eingriff in das bestehende Recht enthält und darum selbstverständlich möglichst einschränkend aus- gelegt werden muß. Daraus ergibt sich von selber: auch wenn das französische Gesetz das Gewerbe der Karthäusermönche verstaatlicht und die Marken auf den Staat übertragen hätte, so wäre dies für das Auslandsgewerbe bedeutungslos, und ebenso bedeutungslos für die dem ausländischen Gewerbe zustehenden Marken. Daraus können sich allerdings schwierige Verwicklungen ergeben, wenn etwa die mit der Karthäuser-Marke versehenen Waren, die vom französischen Staate herrühren, nach Deutschland eingeführt werden wollten. Allein diese Schwierigkeiten wären nicht größer, als sie es dann sind, wenn in dem einen Staate eine Marke besteht, die dem Markenrecht eines anderen Landes widerstreitet. Es dürfen eben dann -die widerstreitenden Marken nicht in das Inland eingeführt werden. Archiv für bürgerliches Recht. XXVIII. Band. 15

222 Josef Köhler, Die Chartreuse und die französische Regierung.

8 9. Selbst wenn man annehmen sollte, daß durch die säkularisierenden Schritte der französischen Regierung bis nach Deutschland eingewirkt würde, so müßte immer noch in Betracht gezogen werden, daß damit vielleicht das Markenrecht getroffen werden könnte, keinesfalls aber die Persönlichkeit an sich, sodaß die Geltendmachung der Marken durch die französische Regierung immer noch unter dem Hemmnisse des Rechtes über den unlauteren Wettbewerb stünde. Betreiben die Mönche, wenn auch nur in Spanien, das Gewerbe weiter, so ist es ein unlauterer Wettbewerb, wenn Marken, die ihnen früher zustande», in einer solchen Weise von anderen geführt werden, daß der Schein entsteht, als ob die Ware von ihnen herrührte. Das wäre aber unzweifelhaft der Fall, und darum: selbst wenn das Markenrecht etwa auf die französische Regierung überginge, könnte es ihr in Deutschland kraft der Bestimmung über den Wettbewerb verboten werden, davon Gebrauch zu machen, und hier käme die Bestimmung § 10 b der Pariser Union in Betracht, wonach ohne alles weitere die Mitglieder des einen Vertragsstantes in jedem anderen den Schutz gegen unlauteren Wettbewerb genießen. § 10. Hiernach kann es keinem Zweifel unterliegen, daß die vom Treu- händer erworbenen deutschen Marken dem Treuhänder verbleiben und die ganzen Maßnahmen des französischen Staates uns in keiner Weise berühren, was auch ganz entsprechend ist; bei derartigen Eingriffen der Staatsgewalt soll ein jeder Staat nur in seinem Gebiete Macht haben, er kann nicht in der Lage sein, in das Gebiet des anderen Staates hineinzureichen. Das wäre aber der Fall, wenn etwa ein französisches Gesetz, welches einem Franzosen die Marke entzieht oder das Gewerbe- recht nimmt, damit in der Lage wäre, in der Art in das Inland einzu- wirken, daß dem Franzosen auch das spanische Gewerbe und die deutsche Marke mit entzogen würden. Daher ist der Anspruch des französischen Liquidators unter allen Umständen zurückzuweisen.

Grundbegriffe des Genossenschaftsrechts : Zugleich ein Beitrag zum allgemeinen Gesellschaftsrecht Brückmann, Dr. Arthur, Gerichtsassessor in Berlin

Grundbegriffe des Genoffenschastsrechts. Zugleich ein Beitrag zum allgemeinen Gesellschaftsrecht. Von Gerichtsassessor Dr. Arthur Griickmann in Berlin.

8 1. Ein konkreter Fall bot den Anlaß, einmal die hauptsächlichsten genossenschaftsgesetzlichen Grundbegriffe durchzuprüfen. Hierbei zeigte sich, daß im Augenblick trotz einer klaren gesetzlichen Terminologie er- hebliche, vor allem aber verborgene Unklarheiten und Widersprüche bei denen, die sich mit der Materie zu befassen haben, obwalten. Hierzu mag der Umstand, daß — die Gründe mögen dahin gestellt bleiben — auf dem Gebiet des Genossenschaftsrechts die begrifflichen, zunächst ein- mal um ihrer selbst willen eingeleiteten Untersuchungen, die auf anderen Rechtsgebieten täglich angestellt werden, durchaus in den Hintergrund treten, den Hauptanteil beigetragen haben. In Wahrheit ist der literarische Zustand, wie hervortreten wird, kein besserer als vor 1889, als noch eine verwirrende gesetzliche Terminologie ihren verderblichen Einfluß ausübte. Diese Terminologie, die heute der Vergangenheit an- gehört, kommt gleichwohl in zweiter Linie noch heute als Ursache der bestehenden Unklarheiten in Betracht. Sie hat die Schriftsteller der genossenschaftsrechtlichen Materien an eine gewisse Laxheit gewöhnt, die auch nicht weichen will, nachdem die gesetzgebenden Faktoren (1889!) ihre Arbeit getan haben. Was nun den literarischen Befund selbst anbelangt, so lassen uns gerade die Kommentare — denen der Löwenanteil der genossenschafts- rechtlichen Literatur zugefallen ist — bei der Prüfung der begrifflichen 15*

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Grundlagen fast immer im Stich?) Hierbei ist als besonderer Übelstand und zum Verständnis des folgenden hervorzuheben, daß eine große Anzahl zweifelhafter Punkte nicht nur von den Verfassern verschieden beantwortet werden, sondern auch in einer Weise, die nicht erkennen läßt, daß sie sich der Strittigkeit der Fragen auf der einen, der Art und des Umfanges der Abweichung ihrer Anschauungen von denjenigen ande- rer auf der anderen Seite vollkommen bewußt sind; so kommt es, daß nicht selten die Ansicht eines Verfassers nur mit Mühe auf dem Wege der Zusammenfassung sämtlicher einschlägiger Stellen festgestellt werden kann, oft aber auch dieses Verfahren zu keinem befriedigenden Ergebnis führt, weil die nicht sehr scharfe Art der Formulierung, die keinen Wert auf begriffliche Nuancen gerade gegenüber Gegnern oder Andersmeinenden legt, zu Widersprüchen führt, die der Verfasser weder gewollt, noch vielleicht für erheblich gehalten, noch aber in ihrer gleichwohl eintretenden Tragweite vorausgesehen hat. Unter diesen Umständen ist es gewiß nicht ohne Interesse, im folgenden den fundamentalen Begriffen des „Geschäftsguthabens", „Geschäftsanteils" und der „Einlage" eine besondere Untersuchung zu widmen. Aber noch ein zweiter Gesichtspunkt rechtfertigt sie: alle diese Begriffe, hier auf dem Boden des Genossenschaftsrechts festgehalten, gehören doch dem ganzen großen Gesellschaftsrecht an?^) Die Aufgabe, diesen begrifflichen Ecksteinen eine gesonderte, umfassende, einheitliche Betrachtung angedeihen zu lassen, bedarf nach meiner Ansicht dringend der Lösung und Erfüllung. Was wissen wir heute von den Unter- schieden des genossenschaftsrechtlichen „Geschäftsanteils" und desjenigen der G. m. b. H? Was von den mannigfachen Übereinstimmungen zwischen „Gewinnanteil", „ Einlage", „Guthaben"und„ Geschäftsguthaben" in dieser und jener gesetzlichen Bestimmung! Und was von zahllosen anderen ganz verdeckten und eingeklemmten Unstimmigkeiten und Kon- zinnitäten! Die Antwort ist leicht gefunden: so gut wie nichts! Die gelegentlichen Gegenüberstellungen, die einzelne Schriftsteller einzelner

*) Soweit im folgenden die genossenschaftrechtliche Literatur ohne besondere Zusätze zitiert wird, handelt es sich um die bekannten Kommentare, Lehrbücher und Handausgaben. — Dasselbe gilt auch für (unten 88 6, 7) die privat- und zivilprozeßrechtliche. la) Aus der Übersicht Anm. 41 ist ein Bild von der quantitativen und quali- tativen Bedeutung der Begriffe zu gewinnen.

Grundbegriffe des Genoffenschaftsrechts.

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gesellschaftsrechtlicher Materien da und dort einmal vornehmen, indem sie etwa den Geschäftsanteil des Ges. betr. die Ges. m. b. H. mit dem des Genossenschaftsgesetzes vergleichen usw., erscheinen mehr oder minder willkürlich. Es bedarf jedesmal einer umfassenderen Betrachtung und der Heranziehung der ganzen in Betracht kommenden Terminologie, oder aber der Feststellung, daß es sich lediglich um das besondere Gesetz, die einzelne Materie handelt. Bis die im vorstehenden gedachte umfassende Arbeit geleistet ist, muß man sich mit Sonderbetrachtungen begnügen. Mir persönlich hat sich bei Abfassung der vorliegenden die Überzeugung aufgedrängt, daß es wohl auch in Zukunft dabei sein Bewenden haben wird, die einzelnen Grundbegriffe, deren sich die gesellschastsrechtlichen Gesetze bedienen, als jeweilig spezifisch und für die besonderen Zwecke gesetzes- technisch zurechtgemachte auszusassen, daß es wohl kaum gelingen wird, mehr als einzelne gemeinsame Wesenszüge bei den terminologisch übereinstimmenden Begriffen und vereinzelte weitere, die diese wieder gemeinsam von anderen trennen, aufzuzeigen?'') Wie aber immer das Ergebnis sich darstellen mag, — klar ist: daß es überall erst der gesonderten Festlegung und gesonderten Betrachtung — der „Einzel- sorschung", wenn ein großes Wort gewagt werden kann, — bedarf. In diesem Sinne mag die folgende als Beitrag zum ganzen Gesell- schaftsrecht und als ein Baustein zu der von mir erwähnten, wohl aber von anderen zu leistenden größeren Arbeit hingenommen werden. 8 2. „Geschäftsanteil" und „Geschäftsguthaben" in der Literatur. Ohne Widerspruch darf man wohl behaupten, daß die wesentlichsten Grundbegriffe des Genossenschaftsrechts das „Geschäftsguthaben" und lb) Während der Drucklegung dieser Arbeit ist eine derartige Sonderbe- trachtung für das Gebiet des Rechts der Gesellschaft mit beschränkter Haftung aus der Feder Neukamps: „Die Geschäftsanteile der G.m. b.H.", Goldschmidts Z. 57 1—48, 479—572 erschienen. Der Verfasser bestätigt die im Text aus- gesprochene Anschauung, daß die Begriffe in den beiden Gesetzen einen durch- aus verschiedenen Sinn haben (aaO. 10, 4/5); gleichzeitig erhellt aber auch aus seinen gesamten Darlegungen die Richtigkeit der oben vertretenen Auffassung von der Wichtigkeit der Sonderuntersuchungen. Nach seiner Ansicht (9) ist aus historischen Gründen trotz der obwaltenden Unterschiedlichkeit der Begriffe doch als Vorbild das Genossenschaftsrecht auch für das Recht der G. m. b. H. heran- zuziehen.

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der „Geschäftsanteil" seien. Die Natur dieser beiden Begriffe und die historische Entwicklung, die sie erfahren haben, verbietet, von dem einen zu reden, ohne den andern zu erörtern. Es bedarf daher eines Ein- gehens auf beide. Das geltende Gesetz vom hat in dem Reichsgesetz vom 4. Juli 1868 sein großes Vorbild; dieses wiederum beruht auf dem preußischen Gesetz vom 27. März 1867. In keinem dieser beiden Gesetze ist eine Unterscheidung der Begriffe „Geschäftsguthaben" und „Geschäfts anteil" durchgeführt worden. Es findet sich vielmehr eine starke Ver- mischung und ein alternierender, ganz unfolgerechter Sprachgebrauch. Nach § 3 Ziff. 3 beider Gesetze mußte der Gesellschaftsvertrag enthalten den Betrag der „Geschäftsanteile" der einzelnen Genossenschafter und die Art der Bildung dieser Anteile. Nach § 15 (PrG.) und § 16 (RG.) wird den Privatgläubigern der Genossenschafter das Recht gegeben, in ihre „Guthaben" zu vollstrecken. Nach § 38 Abs. 2 (PrG.) können die ausgetretenen und ausgeschiedenen Genossenschafter die Auszahlung des eingezahlten „Geschäftsanteils" nebst den zugeschriebenen Dividenden verlangen. Nach dem § 39 Abs. 2 (RG.) sollten sie den „Geschäfts- anteil, wie er sich aus den Büchern ergibt" erhalten. Vor allem bemerkenswert erschienen immer die Bestimmungen der §§ 46 b (PrG.) bezw. 47b (RG.), in denen der „Geschäftsanteil" und das „Guthaben" bedenkenlos nebeneinander verwendet wurden. Selbstverständlich unter- schied, wo das Gesetz nicht schied, auch der Richter nicht, und die Praxis folgte durchgehends dem Beispiel des Gesetzgebers. Das Reichs- oberhandelsgericht (17 210 ff.) sprach von den sogenannten „Mitglieder- guthaben", im Gesetz als „Geschäftsanteil" bezeichnet, und gleichbedeutend von dem Geldbetrag des „Geschäftsanteils", der freies Gut des Genossen- schafters wäre. Es sprach (8 273ff., insbes. 274, — s. auch 24 421 usw.) von der Herausgabe des „Geschäftsanteils, wie er sich aus den Büchern ergibt", wobei der Geschäftsanteil natürlich als die durch Zuschreibung von Dividenden und Abschreibung von Verlusten in dauerndem Fluß befindliche vermögenswertige Beteiligung des Genossenschafters gedacht war. Natürlich war auch nachher der Sprachgebrauch des Reichsgerichts kein anderer (s. z. B. 4 106 ff.). — Ebensowenig derjenige der Literatur. Obwohl vielfach als Mißstand empfunden und gerügt, war der Übel- stand doch ein solcher, daß auch die Kommentatoren nicht anders konnten, als die krause Terminologie mitzumachen; einen Wandel gegen das

Grundbegriffe des Genossenschaftsrechts.

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Gesetz konnten sie nicht schaffen; und so spiegelt sich in allen einschlägigen Erörterungen die Buntscheckigkeit des gesetzlichen Zustandes wieder?) Es gab die Streitfrage des „zweiten Geschäftsanteils" im Sinne des „doppelten Guthabenmaximums", Bestimmungen in den Statuten der Genossenschaften, wonach der ganze „Geschäftsanteil" lediglich aus Dividenden erworben werden konnte. Mit einem Wort: bei den Genossenschaften wurden „in der Regel die Ausdrücke: Geschäftsanteil, Guthaben, Stammanteil für gleichbedeutend gebraucht"?) Dieser Zu- stand, von den neueren Schriftstellern übereinstimmend anerkannt/) von keinem jedenfalls geleugnet, konnte nur durch das Gesetz durchgreifende Änderung erfahren. Dies geschah. Die amtliche Begründung, die dem Entwurf des Reichsgefetzes von 1889 beigegeben wurde, erkannte den „Mangel einer genügend klaren Kennzeichnung des rechtlichen Charakters und Zwecks der Geschäftsanteile oder Mitgliederguthaben", die diesem Mangel ent- fließenden Mißstände und gleichzeitig das Bedürfnis nach einer be- stimmten Terminologie mit klaren Worten an (Begr. 90/91). Nach dem Entwurf sollte „das Wort „Geschäftsanteil" nur die... Bedeutung eines Maximalbetrages der statthaften Mitgliedereinlagen" haben, „wo- gegen der jeweilige Betrag der einzelnen Kapitalkonti mit dem Aus- druck „Geschäftsguthaben" bezeichnet wird". Diesen Gründen trat die Kommission bei (Stenogr.Ber. 795). Und in der Tat findet sich auch im Gesetz eine folgerecht durchgeführte Terminologie, die überall scharf zwischen den beiden Ausdrücken und Begriffen unterscheidet, — ein Er- gebnis, das heute von allen bereitwillig anerkannt wird?) Hiermit aber ist zweierlei noch nicht gesagt: einmal, daß diese konsequent inne- gehaltene Scheidung zu einer übereinstimmenden, sicheren und zweifel- freien Auffassung der beiden Dinge und zweitens noch nicht einmal, 2) Vgl. z. B. den Komm. v. Sicherers zu den zit. u. anderen einschlägigen Stellen, Zeller 24. b) Komm. v. Parisius 16 usw. S. Geschichtliches auch bei Neukamp aaO. 2—6. 4) Parisius-Crüger 111 ff., Maurer-Birkenbihl 64Nr. 3, Joel457, Alterthum, Die Geschäftsanteile bei einer eingetragenen Genossenschaft m. b. H. 15, Brambach, Begriff und Wesen des Geschäftsanteils und des Geschäfts-- guthabens usw., Cohnitz, Begriff und Wesen usw., C. Hilger, BlfGen. 1891, 38 ff. '') Vgl. die oben Zitierten.

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daß sie auch nur zu einer Auffassung im Sinne der genannten gesetz- gebenden Faktoren, insbesondere der amtlichen Begründung geführt hätte. Beides ist nicht der Fall. Die Gründe sind oben im § 1 dar- gelegt. Hier ist jedenfalls eine Übersicht über die zu Tage getretenen Anschauungen geboten. Das Gesetz selber gibt eine Begriffsbestimmung des „Geschäfts- anteils", indem es ihn im § 7 Ziff. 2 als „den Betrag, bis zu welchem sich die einzelnen Genossen mit Einlagen beteiligen können", bezeichnet. Bei dieser gesetzlichen Feststellung, der auch (s. o.) die Motive sich an- schließen, sind eine Reihe von Schriftstellern stehen geblieben. So Richter (41), Joel (457), Wiest (5), Bonschab (9). Auch das Reichsgericht muß hier genannt werden, da es den Geschäftsanteil mit dem Gesetz als „die höchste zulässige Einlage" auffaßt?) — Eine andere Art der Ausdrucksweise unterdrückt das vom Gesetz bezeichnete Be- teiligungs-Mittel, die „Einlage", und nennt den Geschäftsanteil nur den „Höchstbetrag der Beteiligung" (Cohnitz 11), den „Höchstbetrag der zu- lässigen Beteiligung" (Stoll zu § 7). — Eine weitere — schon, weil sie von dem zu Definierenden ohne weiteres etwas in die Definition selbst hineinnimmt, sehr bedenkliche — Auffassung ist diejenige, die von dem Geschäftsanteil als dem „Höchstbetrag, den das Geschäftsanteils- konto eines Mitgliedes erreichen darf", spricht?) — Zum Teil aber sind es dieselben Schriftsteller, die bald darauf an den Begriff wieder von einer ganz anderen Seite herantreten. Sie scheinen jetzt weiter nichts angeben zu wollen, als „Bestandteile" des Geschäftsanteils, sie sehen ganz vom Höchstbetrag, ganz von der Einlage ab und finden in ihm: die „Einzahlungen, welche jeder Genosse zu leisten hat, nebst dem zugeschriebenen Gewinnanteile" (Parisius-Crüger 112 Nr. 4), nebst dem „Geschäftsgewinn" (Brambach aaO.), jedenfalls eine „Kombination", eine Addition oder Subtraktion von Summen (v. Sicherer 235). — Demgegenüber werden wieder in der Ausdrucks- weise von Birkenbihl-Maurer gesetzliche Merkmale verwertet (64 Nr. 3): der „Höchstbetrag", der aber nicht — wie bei den vorigen: aus Einzahlungen und Geschäftsgewinn — sondern aus „Einlagen

«) Urt. v. 15. Dezember 1900, IW. 1901, 83, HoldheimsMSchr. 1901 Nr. 4, BlfGen. 127, 290. 7) Crüger, BlfGen. 1891, 38fr, Brambach 6, 10, 12, 21, 23.

Grundbegriffe des Genoffenschaftsrechts.

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und Geschäftsgewinn" gebildet wird. — In einem gewissen Gegensatz hierzu steht wiederum Jessenberger (30), nach dem Geschäftsanteil „die Höchstgrenze, bis zu welcher Einzahlungen gemacht werden können", bedeutet. Eine ganze Reihe von Schriftstellern jedoch suchen, mehr oder minder bewußt, die mühsam zwischen Anteil und Guthaben auf- gerichteten Grenzen wieder zu verwischen. Dies geschieht teils dadurch, daß sie die beiden Dinge einfach gleichstellen. Dies tut insbesondere Proebst,b) der in einem „Mancherlei Irrlehren" betitelten Aufsatz Richter (s. oben) sehr energisch bekämpft, selbst aber den Satz auf- stellt, daß das Geschäftsguthaben „nichts anderes ist als der Geschäfts- anteil selbst oder ein Teil davon" und „in gar keiner Weise anders als der Geschäftsanteil selbst behandelt werden" darf. Oder aber: sie lassen die beiden Begriffe ganz oder teilweise oder unter Umständen „zusammenfallen". Hier sind vor allem Birkenbihl-Maurer zu nennen, nach denen dieses Zusammenfallen „am Ende der Entwicklung" erfolgen soll, der „Geschäftsanteil" durch „Einzahlungen und durch Gutschreibung der Gewinnanteile gebildet" wird „und die Summe beider Quellen das Geschäftsguthaben" ist, bei denen von einer teilweisen und von einer ungesetzlichen Zurückzahlung von Geschäftsanteilen gesprochen, hierbei aber auf Stellen des Gesetzes verwiesen wird, wo nur von Geschäftsguthaben die Rede ist, und die in gleichem Sinne von „Geschäftsanteil resp. Geschäftsguthaben" sprechen (64 Nr. 3, 113 Nr. 9, 138 Nr. 1, 142, 275, 302 usw.). Denselben Geist atmen die gelegent- lichen Bemerkungen von Bonschab (21), wonach der Geschäftsanteil auch eine Geschäftsguthabenforderung der Genossen bilden kann, und die von Cohnitz,") der den Geschäftsanteil unter Umständen wieder in das Geschäftsguthaben übergehen läßt. Schließlich aber gehören doch auch wieder in diesen Zusammenhang Parisius und Crüger nach denen — abgesehen von ihren sonstigen Begriffsbestimmungen — der „Geschäftsanteil. . nur ... Me Höchstgrenze des Geschäftsguthabens

*) BlfGen. 1893, 243. Anders in seinem Komm. 41, wo er den Geschäfts- anteil als die höchste zulässige Summe des Geschäftsguthabens hinstellt. ö) S. auch die fälschliche Bemerkung, daß das Geschäftsguthaben den Zweck habe, später zum Geschäftsanteil, zum Vermögenssubstrat der Genossenschaft, zu einem Teil des Genossenschaftsvermögens zu werden, 21, 34.

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bezeichnet"/o) Crüger selbst") und Brambach,") die unter Geschäfts- guthaben den jeweiligen Betrag des Geschäftsanteilskontos verstehen?8) Ebenso mannigfach aber sind die Aussagen, die von dem Begriff des „Geschäftsguthabens" selber abgegeben werden. Nach dieser Richtung ist charakteristisch das folgende: daß nur ganz wenige sich mit einer Definition begnügen, oder vielmehr: daß nur ganz wenige in dem Begriffe etwas Einheitliches erblicken; fast alle behaupten, das Geschäfts- guthaben habe zwei Seiten, und suchen für diese beiden Seiten nach getrennten Begriffsbestimmungen. Es läßt sich hier überall das Be- streben erkennen, das Geschäftsguthaben einmal in seinen Beziehungen zur Genossenschaft und auf der anderen Seite zum Genossen fest- zustellen. Es trägt vielleicht ein wenig zur Klärung der Sachlage bei, wenn wir im Sinne dieser — insoweit als herrschend zu bezeichnenden, wenn auch von uns nicht gebilligten — Auffassung im folgenden von einer „Innenseite" und einer „Außenseite" des Geschäftsguthabens sprechen. Für die Innenseite finden sich eine ganze Reihe der verschieden- artigsten Benennungen. Hier ist zuerst auf diejenigen zu verweisen, die, wie Crüger, Brambach, auch Bonschab (s. oben), im Geschäfts- guthaben den jeweiligen Betrag des Geschäftsanteils-Kontos erblicken. Ihnen nahe steht, wer von dem „jeweiligen Betrag der einzelnen Kapitalkonti" (Bonschab aaO., Cohnitz 11, 21, 24) spricht, oder wie das RG. (aaO.) es dem „wirklichen Kapitalanteil" gleichsetzt. — Anderen dienen Begriffe, wie die „buchmäßige Beteiligung des einzelnen

") AaO. 111 Nr. 2, s. auch oben. Ebenso Proebst im Komm. s. oben Anm. 8. “) In dem mehrfach zitierten Aufsatz in den BlfGen. 1891, 38 ff. ") 6, f. auch oben. Auch Bonschab aaO. ist hier wieder zu nennen. 1S) Unrichtig auch Gaupp-Stein zu 8 859 ZPO. bezüglich des 8 56 GenGes., 646 zu II Nr. 3: „Die Pfändung des Geschäftsanteils" ... Zu ganz merkwürdigen Feststellungen gelangt Neukamp aaO. 6—7. Der Geschäfts- anteil bedeutet nach ihm denjenigen Höchstbetrag, welchen der einzelne Genosse zum Genossenschaftsvermögen aus seinen Mitteln beizusteuern verpflichtet ist, gleichzeitig aber soll er den Charakter eines Forderungsrechts der Genossenschaft gegen den einzelnen Genossen darstellen, „bedingt" und begrenzt durch den Inhalt des Statuts, das die Zeit und die Höhe der einzelnen Einzahlungen auf den Geschäftsanteil vorschreibt usw. Für diesen Doppelcharakter gewähren die ge- setzlichen Bestimmungen keinerlei Anhalt-

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Genossen am Gesellschastsvermögen" (Parisius-Crüger 224), „der buchmäßige Stand der Einzahlungen und Gutschreibungen auf den Geschäftsanteil" (Maurer-Birkenbihl 64 Nr. 3), „der buchmäßig festgestellte Betrag der jeweilig Vermögenswerten Beteiligung" (Alter- thum 22, 23), „der jeweilig buchmäßige Betrag der Einlagen und Gutschreibungen des Genossen" ") und ähnliche Wendungen als taugliche Zusammenfassungen. Eine andere Gruppe wieder sieht von zusammen- fassenden Ausdrücken ganz ab und zeigt die Bestandteile, in die sie das Geschäftsguthaben auflöst. Hier sind der Kommissionsbericht (5) zu nennen, wo das Geschäftsguthaben als „der jeweilige Betrag, welchen die Einlagen eines Genossen erreichen", bezeichnet wird, ferner Richter (41), nicht minder Joel (457), mit einer genaueren Zer- legung des Einlagebegriffes schließlich auch Stoll (aaO.). — Der Begriff der „Innenseite" macht wohl deutlich, was alle diese Ausdrucks- weisen und Auffassungen eint: die Erscheinungsform des Geschäfts- guthabens innerhalb des genossenschaftlichen Verbandes soll mit einem möglichst komplexen Ausdruck, der sichtlich nach Verkörperlichung ringt, klargelegt werden. Wir wollen unten zeigen, daß dieses Bestreben nur eine sehr beschränkte Berechtigung hat. Weit beträchtlicher sind die Abweichungen, wenn die Außenseite des Geschäftsguthabens beschrieben wird: sie betrifft, wie erwähnt, die Beziehungen zum Genossen. Das Einende ist hier, daß ein Forderungs- recht anerkannt wird. Die meisten fahren nach Feststellung der Innen- seite fort, mit Wendungen wie: „das Guthaben ist ferner", „stellt weiterhin dar", oder einfach mit „und" — in der Weise, daß sie von dem jeweiligen Betrag des Geschäftsanteil-Kontos, der Kapitalkonti, der Einlagen, dem buchmäßigen Guthaben und der Forderung sprechen oder aber im Zusammenhänge ihrer Darstellung den Begriff mehrere Male, das eine Mal nur von der Innenseite, das andere Mal nur von der Außenseite erscheinen lassen.") Einige bedienen sich, um das Forderungsrecht noch deutlicher zu machen, des Begriffes und Ausdruckes

") Proebst, BlfGen. 1893, 213 gegen Richter 38; s. auch JLBl. 1893, 93 u. Komm. 41. 15) So Parisius-Crüger, Birkenbihl-Maurer, Proebst, Jessen- berger, Richter, Alterthum, Brambach, Cohnitz, Crüger it. Scholz (diese in den Anm. 16 zitierten Aufsätzen), sämtlich durchgehends.

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der „Geschäftsguthabenforderung", womit ein „Anspruch auf Zahlung einer Geldsumme" bei Lösung des Verhältnisses mit der Genossenschaft gemeint ist.") Daneben findet dann aber noch bei einigen der Begriff des „Auseinandersetzungsanspruches" maßgebende Verwertung. So insbesondere bei Parisius-Crüger. Sehr charakteristisch heißt es dort z. B. (395): „Zufolge Ausscheidens des Genossen löst sich das Rechtsverhältnis ... in einen . . . Anspruch auf Zahlung einer Geld- summe auf . . . dieser Auseinandersetzungsanspruch, welcher bedingt ist durch die Beendigung der Mitgliedschaft . . .V7) — Auf dem „Aus- einandersetzungsanspruch " baut auch Alterthum seine scharfsinnigen Darlegungen auf.18) Aber er bringt ihn in unmittelbare Beziehung zu dem Geschäftsguthaben selbst, das ihm den jeweiligen Geldwert dieses Anspruches bedeutet (22, 27, 67 usw.). Freilich kennt er da- neben auch noch einen „nach dem Ausscheiden des Genossen aus der Genossenschaft" entstehenden „Anspruch des Ausgeschiedenen auf Zahlung einer Geldsumme", der ein „reines Forderungsrecht" darstellen soll (19).") Dieser von Parisius-Crüger mit „Auseinandersetzungsanspruch" be- zeichnte Anspruch ist aber nicht derjenige Alterthums. Aus diesen Übersichten erkennt man, wie wenig geklärt die grund- legenden Begriffe sind. Dabei aber scheint uns gerade in bezug auf sie das Gesetz von einer kristallenen Klarheit, und die Auffassung, die im folgenden zu begründen ist, leitet sich lediglich aus den gesetzlichen Bestimmungen her, die eine sichere Unterlage gewähren. Diese Auf- fassung geht dahin, daß das Geschäftsguthaben nichts anderes darstellt als eine Forderung des Genossenschafters."')

16) Parisius-Crüger durchgehende und Crüger in den erwähnten Aufsätzen, Jessenberger 16, 17; Bonschab 9 (allerdings schon mit prinzipiell falscher Beziehung auf den Geschäftsanteil), Scholz, BlfGen. 1901,298 (Guthaben- sorderung). 17) Es sei schon hier darauf hingewiesen, wie irrtümlich dies ist: der durch das Ausscheiden entstandene Anspruch kann doch nicht mehr von der Beendigung der Mitgliedschaft bedingt sein. ") Die wir allerdings auch nicht zu unseren eigenen machen können, s. unten § 3. ") Näheres gegen seine Unterscheidung unten. Ebenso Neukamp aaO- 7.

Grundbegriffe des Genossenschaftsrechts.

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8 3- Der Geschäftsanteil. Als grundlegender und erster Satz ist hier festzuhalten, daß die Begriffe des „Geschäftsanteils" und „Geschäftsguthabens" als zwei in ihrem innersten Wesen grundverschiedene anzusehen sind. Mit der prinzipiell allgemein anerkannten Gültigkeit dieses Satzes ist, wie aus dem obigen ersichtlich, in Wahrheit nicht ernst gemacht worden; doch dies ist erforderlich. Das Gesetz spricht in § 7 Ziff. 2 genau aus, was es will. Der Höchstbetrag der zulässigen Einlagenbeteiligung, der zulässige Höchstbetrag der vermögenswertigen Beteiligung ist nichts anderes als eine wörtliche Übersetzung der gesetzlichen Definition, als ein Umgießen — kein Umprägen — der gesetzlichen Worte in eine andere Form. Wenn man hierbei nicht stehen bleiben, sondern den Begriff noch mehr verinnerlichen, sein genossenschaftliches Wesen noch schärfer herausarbeiten will, so kann man dieses Streben nur an- erkennen. Aber auf diesem Wege liegen die oben erwähnten Versuche nicht. — Auf diesem Wege begegnet uns als einziger Alterthum, der mit allergrößtem Recht und schärfster Folgerichtigkeit auf die Unter- scheidung und Trennung der beiden Begriffe dringt. Allein auch seinem Versuche, den Begriff des Geschäftsanteils durch das Gesetz über das Gesetz hinauszuführen, kann im Ergebnis nicht zugestimmt werden. Seine Beweisführung geht von dem § 134 aus, wo eine „Beteiligung auf mehrere Geschäftsanteile" für die e. G. m. b. H. zu- gelassen wird. Es wird, so folgert er, hier der Höchstbetrag der Be- teiligung in Vielfachen „des" Geschäftsanteils bestimmt, es kann also „der letztere selbst . . . nicht mehr gleich dem Höchstbetrage der ver- mögenswertigen Beteiligung des Genossen an der Genossenschaft sein" (16). Denn sonst würde ja „der Geschäftsanteil im Sinne des § 7 Ziff. 2 und der im Sinne des § 134 . . . wesensverschieden sein". Dies aber wäre „ein unhaltbares Ergebnis". Er erblickt deshalb in der durch den § 7 Ziff. 2 ausgedrückten Bezeichnung des Höchstbetrages nur seine Nebenfunktion, nicht sein Wesen. Man müsse von § 134 ausgehen. „Hier wird ... die Höhe der Vermögenswerten Beteiligung des Genossen an der Genossenschaft an der Zahl der ihrem Betrage nach im Statut festumschriebenen Geschäftsanteile berechnet." Der „Geschäftsanteil" ist also der Wertmesser der vermögensrechtlichen Beteiligung des Genossen an der Genossenschaft" (16). Er ist „also

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niemals diese Beteiligung selbst" (17). Er ist „nichts Konkretes", sondern eine Abstraktion. Er ist ein „Begriff" und stellt genau ge- sprochen diejenige rechnerische Einheit dar, an der die Vermögenswerte Beteiligung des Genossen an der Genossenschaft gemessen wird. — Dieser Auffassung ist nicht beizupflichten. Von vornherein nimmt gegen die Beweisführung der Umstand ein, daß sie von einer — wenn auch noch so wesentlichen — Sonderbestimmung ihren Ausgang nimmt. Es kann das Wesen des Geschäftsanteils nicht berühren, wenn etwa das Gesetz, wie im § 119, so auch für die e. G. m. b. H. die Beteiligung auf mehrere Geschäftsanteile ausgeschlossen hätte oder ausschließen würde. Es ist weiterhin aber auch nicht richtig, daß die Auffassung des Geschäftsanteils als zulässigen Höchstbetrags im Sinne des § 7 Zifs. 2 auf eine Vervielfältigung des Höchstbetrags hinauskomme, was, wie Alterthum meint, aus sprachlichen und logischen Gründen un- denkbar wäre. Zu diesem Gedankengang bedürfte es sonst gar nicht erst des § 134, sondern allein der Erwägung, daß jeder einzelne Genosse sich auf einen Geschäftsanteil mit Einlagen beteiligen kann und muß; sie schon könnte im Sinne Alterthums zu der Frage führen: „Ist es denn denkbar, daß es mehrere „Höchstbeträge" in einer Genossenschaft gibt, da sich doch jeder Genosse auf einen Höchstbetrag beteiligen kann? folgt daraus nicht, daß von einem Höchstbetrag nicht gesprochen werden kann?" Aber diesen Gedankengang wird der Ver- fasser selbst nicht gelten lassen wollen. Es kann drittens nicht zu- gegeben werden, daß sich das Gesetz den Geschäftsanteil durchaus als etwas Nichtkonkretes, als etwas rein Begriffliches, als eine reine Ab- straktion denkt. Daß es selbst in seiner Begriffsbestimmung den Begriff des „Betrags" verwertet, muß scharf im Auge behalten werden. Aber noch mehr: eine Reihe von Vorschriften stellen ganz entschieden die Beziehungen zwischen Anteil und Guthaben (das doch jedenfalls etwas durchaus Konkretes darstellt, s. unten §§ 5, 6 et. E.) her, vergleichen die Größe des Anteils mit der des Guthabens, ferner mit der Haftsumme und messen sie fortgesetzt aneinander. Die Guthaben können den Anteil überschreiten (§ 91 Abs. 1 a. E.), die Haftsumme darf nicht niedriger als der Anteil sein (§ 131), nach § 135 erhöht sich die Haftung auf das der Zahl der Anteile entsprechende Vielfache der Haftsumme, nach § 136 muß der Anteil „erreicht" sein, bevor ein zweiter hereingelassen wird, — dies alles spricht dagegen, daß wirklich nur eine „rechnerische"

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Einheit als zugrunde liegend gedacht ist. Es ist schließlich auch nicht zutreffend, daß die vermögenswertige Beteiligung an dem Geschäfts- anteil „gemessen" wird. Bei dieser Betrachtungsweise wäre doch überall nur eine unindividualisierte Gleichheit, eine Pausch- und Bogenbeteiligung festzustellen. Die Beteiligung aller Genossen würde dann am „Geschäfts- anteil" gemessen, womit ja nichts wesentliches von der Beteiligung der einzelnen ausgesagt würde. Dagegen kann man natürlich in dem be- stimmten Sinne das Geschäftsguthaben als Maßstab für die Beteiligung verwerten. Seine Höhe sagt etwas Individuelles über sie aus. — Nach alledem fördert uns die Begriffsbestimmung Alterthums trotz aller begrifflichen Schärfe nicht wesentlich über das Gesetz hinaus. Sucht man nach einer mehr auf das genossenschaftliche Wesen des Begriffes gehenden Bestimmung, so liegt die Auffassung nahe, in dem Geschäfts- anteil die Grundlage zu erblicken, auf der die Beteiligung der Ge- nosfen durch Einlagen (Vermögen), auf der diese ihre vermögenswertige Beteiligung zugelasfen wird; der Geschäftsanteil ist dann der General- nenner, auf den diese Beteiligung gebracht ist. Daß diese Grundlage ein Betrag ist, sagt das Gesetz deutlich von ihr aus. Die Auffassung aber, daß die Beteiligung eines Genossen mehrfach, d. h. die mehrfache Beteiligung eines Genossen zugelasfen wird (§ 134), scheitert an keinem logischen oder sprachlichen Widersinn. Offenbar ist es für Alterthum der innere Grund, mehrfache Höchstbeträge für einen Genossen zu leugnen, weil er nicht an die Möglichkeit mehrfacher Beteiligungen denkt. Aber schon das Gesetz, das mehrfache „Anteile" zuläßt, weist ja den richtigen Weg. Jeder Anteil setzt doch eine Beteiligung voraus. Jede Beteiligung erfolgt auf der Grundlage eines Höchstbetrages. In gleicher Weise wie mehrere an einer Sache, kann einer an einer Sache mehrfach „beteiligt" sein. So viele Anteile, so viele Höchst- beträge. So viele Höchstbeträge, so viele Beteiligungen. Das hat nichts Sonderbares. Erblicken wir in demGeschäftsanteildieGrundlage, auf derdie Beteiligung der Genossen mit Vermögen zu gelassen wird, so hebt sich der Begriff von dem des Geschäftsguthabens so scharf ab, daß Jrr- tümer, wie sie als Konsequenzen der oben zusammengestellten Ausdrucks- weisen zu Tage getreten sind, zu vermeiden nicht schwer fällt. Wir müssen uns auch mit ihnen befassen; denn nur, indem wir sie klar- stellen, können wir zu einer klaren Erfassung des Geschüftsguthaben-

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Begriffes gelangen. Diese grundsätzlichen Mißverständnisse betreffen die Verwertung des Eigentums-Begriffes. Auch hier begegnen wir wieder Parisius-Crüger, die behaupten (112 Nr. 4): „Der Geschäftsanteil, d. h. die Einzahlungen, welche jeder Genosse zu leisten hat (und zugeschriebene Gewinnanteile) ge- hören zu dem Vermögen der Genossenschaft". Das gleiche gilt von Richter (41) und von Bonschab (9 zu § 7 unter Ziff. 2), wonach der Geschäftsanteil „einen Vermögensanteil der Genossenschaft", (zu- gleich (!) übrigens „durch Hinzuschreibung der etwaigen Zinsen bezw. Abschreibung der etwaigen Verluste eine Geschäftsguthabenforderung des Genossen"!) bilden soll. Es mutet eigentümlich an, daß hier schließlich auch Proebst (s. oben) genannt werden muß, obwohl er doch gerade die Behauptung Richters (s. oben aaO.) so scharf be- kämpft. Prüft man seine Darlegungen aber genau, so wendet er sich eigentlich nur dagegen, daß Richter den Anteil und das Guthaben verschieden bebandelt; und da er selbst sie beide gleichstellt (s. oben), so verknüpft er sie beide also auch in Bezug auf die Eigentums- verhältnisse miteinander. Jedenfalls aber spricht auch er von einem Eigentum am Geschäftsanteil. Hiermit wird nun, so scheint uns, das Wesen des Geschäfts- anteils entschieden verkannt. Denn daß man von einem Eigentum an ihm nicht sprechen kann, ist nach dem Obigen ganz klar. In Wirklichkeit aber bildet die eigentliche Quelle dieses Irrtums die unklare Vorstellung, die vielfach über das Wesen desjenigen verbreitet ist, was sich auf dieser Grundlage, dem Geschäftsanteil, bildet, was auf ihr sich aufbaut: über das Beteiligungsmittel, die „Einlage". Um den Kernpunkt unserer Auffassung vorweg zu nehmen, so geht sie dahin: daß sich — rein historisch, faktisch — der genossenschaftliche Vorgang so darstellt, daß die Einlage oder vielmehr das Ein- legen auf der Grundlage des Geschäftsanteils zur Entstehung des Geschäftsguthabens führt. Ein jedes Glied dieser Kette be- darf nunmehr der Betrachtung.

8 4. Die Einlage. Zunächst also der Begriff der „Einlage". Das Gesetz erwähnt ihn nur einmal als das Mittel der Beteiligung in § 7 Ziff. 2 und

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spricht weiterhin durchgehends nur von „Einzahlungen" auf den Geschäftsanteil und „Einzahlungen" schlechthin. Es bestimmt diese Einlage nicht näher, weder als Vermögenseinlage (HGB. §§ 335, 322, 161), noch als Kapitaleinlage (HGB. §§ 211, 212, 216), noch als Geldeinlage (HGB. § 111), noch etwa als solche, die in Barzahlung zu leisten ist (HGB. § 323 Abs. 2), oder als solche, die es nicht ist (HGB. §§ 186, Abs. 2, 187, 195 Abs. 3, 279), oder, die nicht in Geld zu leisten ist (BGB. § 733 Abs. 2, Ges. betr. d. Ges. m. b. H. §§ 5 Abs. 3, 7 Abs. 2, 56), die in Dienstleistungen oder Gebrauchs- überlassungen besteht (BGB. § 733 Abs. 2), aber auch nicht etwa als Grundlage, wie die „Stammeinlage" bei der Gesellschaft m. b. H. verwertet wird (§ 3 Nr. 4), wo der Geschäftsanteil seinerseits sich nach dem Betrage der übernommenen Stammeinlage bestimmt (§§ 14 ff.), und die Einzahlungen ihrerseits auf die Stammeinlagen geleistet werden (§ 19). Aus dieser Vergleichung wird so recht klar, was alles zu erklären unser Gesetz unterläßt. Es sagt nur eins deutlich aus: daß die Beteiligung durch Einlagen geschieht; daß sie auf den Geschäfts- anteil erfolgt, ist schon Schlußfolgerung?") Infolge dieser Sparsamkeit des Gesetzgebers ist der Einlagebegriff, der doch ebenfalls grundlegend für den des Geschäftsguthabens ist, auch in der Literatur schlecht fortgekommen. Dies lassen zum Teil schon einige von den oben berücksichtigten Ansichten erkennen. Manche stellen die „Einlagen" neben den „Geschäftsgewinn" und bezeichnen die Summe dieser beiden Substrate als Geschäftsguthaben oder gar als Geschäftsanteil?*) Ganz verwirrend und gegen das Gesetz an- gehend unterscheidet Proebst^) „wirklicheEinlagen" von gutgeschriebenen „Gewinnanteilen" und dergleichen, .... die nicht tatsächlich eine

-0) Man darf immer nur von einer „Einlage" (Singular!) sprechen. Das Gesetz sagt ausdrücklich, daß sich die „einzelnen Genossen" beteiligen können, und braucht deshalb den Plural „Einlagen". Jeder Genosse hat aber nur eine „Einlage", leistet dagegen „Einzahlungen". 21) Maurer-Birkenbihl 64 Nr. 3. — Ausdrücklich, aber eben nach früherem Recht, das die Unterscheidungen unseres Gesetzes nicht kannte: ROHG. 8 273ff.: „Anteil, der sich aus jener Einlage, durch Hinzuschreibung der Divi- denden sowie durch Abschreibung der verhältnismäßig mit zu tragenden Ver- luste gebildet hat" . . . ") BlfGen. 1893, 243, — gegen Richter. Archiv für bürgerliches Recht. XXVIII. Band.

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Einlage des Genossen bilden, aber seinem Guthaber zugerechnet werden müssen", und erblickt im Geschäftsguthaben einen Betrag von „Ein- lagen und Gutschreibungen ... der von dem Betrage der wirklich gemachten (!) Einlage . . . sehr verschieden . . . sein kann". In seinem Kominentar (41) aber kennt er sogar einen Unterschied zwischen dem „Geschäftsanteil" (nach ihm gleich Geschäftsguthaben) und der „Einzahlung". Wieder in anderer Weise verstößt gegen das Gesetz Jessenberger (30), der den Geschäftsanteil als „die Höchstgrenze, bis zu welcher Einzahlungen gemacht werden können" bezeichnet und unter den auf den Geschäftsanteil „geleisteten" Einzahlungen auch noch den Betrag versteht, der „durch Zuschreibung von Gewinn und Ab- schreibung von Verlustanteilen" bilanzmäßig sich ergibt. Von der gesetzlichen „Einlage" ist keine Rede mehr. Ausdrücklich aber bekämpfen die Kommission, die den Anteil als den „Höchstbetrag der statthaften Mitgliedereinlagen" bezeichnte, Parisius und Crüger (Ulfs.), mit der Begründung, daß diese Bezeichnung nicht ganz genau sei, „da zu den Einlagen die zugeschriebenen Dividenden und anderenteils etwa für Verlust abgeschriebene Beträge in Betracht kommen",23) während sie weiter unten (243) als Bestandteile des Geschäftsguthabens wieder nur die „Einzahlungen" nennen. Alle diese Bezeichnungen finden im Gesetz keinen Anhalt. Das Gesetz ist, wenn auch knapp und sparsam, so doch deutlich und scharf. Die Einlage ist das Mittel, durch das die Beteiligung der Genossen erfolgt. Im engsten Zusammenhang damit nennt es die „Einzahlungen", die zu leisten sind: hierunter kann nach dem Begriff der „Zahlung" und in Ermangelung anderer Bestimmungen natürlich nur die Leistung baren Geldes verstanden werden. Es erörtert ferner im § 19, wie die Geschäftsguthaben ermittelt werden sollen nach Zuschreibung des Gewinns, nach Abschreibung von Verlust. Und es spricht weiterhin nur von Geschäftsguthaben und niemals mehr von der Einlage. Hieraus geht für uns sehr deutlich das eine hervor: weil das Gesetz im § 7 Ziff. 2 die Einlage als Mittel der Beteiligung nennt, so erschien es ihm wohl nicht angängig, diesen Begriff noch da weiter zu verwenden, wo diese Beteiligung gleichsam in eine gewisse Ruhelage gerät, indem sie infolge der Verluste an Kraft und Nachdruck abnimmt. Es hätte sonst von

2S) Ihnen schließt sich Cohnitz 19, 21, 24 an.

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dieser Seite her nichts im Wege gestanden, den Begriff des Geschäfts- guthabens gänzlich auszuschalten und die Verteilung nach dem Ver- hältnis der auf dem Wege des § 19 zu ermittelnden „Einlagen" statt- sinden zu lassen. — Ist doch zweifelsohne auch gerade die „Einlage" im Gegensatz zum „Einlegen" imstande, eine in Ruhe befindliche Beteiligung, die nicht fortwährend aktiv sich zu betätigen braucht, einen Zustand, auszudrücken. Allein der Begriff des Geschäftsguthabens ist auf der anderen Seite von einer großen historischen Bedingtheit, besitzt eine spezifisch genossenschaftsrechtliche Bedeutung und ist für das ganze Genossenschastsrecht unentbehrlich. — Immerhin aber erhellt so viel aus dem Zusammenhang der gesetzlichen Bestimrnungen, daß das reale Substrat des nach Ls 19 zu ermittelnden Geschästsguthabens nichts anderes ist, als die Einlage, mit der das Mitglied im Sinne des § 7 Ziff. 2 beteiligt ist, daß also das Guthaben (nicht etwa die Einlage selber ist, sondern vielmehr) diese Einlage zu ihrem Gegenstände hat, auf die Einlage „gerichtet" ist.'Z Hieraus wieder ergibt sich mit Notwendigkeit das folgende: daß die Einlage bestimmt wird von den Zahlungen, die geleistet, dem Gewinn, der gntgeschrieben, und dem Verlust, der abgeschrieben wird. Mau kann sagen, daß sie sich aus diesen drei Smmnandeu zusammensetzt, sobald man an eine Summe denkt, unter deren Summanden sich einer — der Verlustsummand — mit einem negativen Vorzeichen befindet.-Z Das Gesetz hat sie also als einen durchaus eigenartigen Begriff ausgeprägt. Mit welcher Einlage aus anderen Teilen des Gesellschaftsrechts man sie auch zusammenhalten mag, — jedesmal fallen tiefgreifende Unterschiede in der Art der Stellung im Shstenr des Gesetzes und der gesetzes- technischen Verwertung ins Auge. Das Charakteristischste besteht wohl darin, daß überall, wo sonst die Einlage verwendet wird, dies weit häusiger und dann nicht imrner in der gleichen Bedeutung geschieht, während die genossenschaftsgesetzliche nur einmal genannt wird und schon deshalb in ihrem einheitlichen Sinne sestgehalten werden muß. Und zweitens ist ein Hauptmoment, daß außerhalb des Genossenschaftsrechts die Einlage in der Regel als Gegenstand der Leistungspflicht, als das

24) Über die Natur des Guthabens selber s. unten 8 5. Deutlich wird dies, wo besonders von „durch Verlust verminderten Einlagen" gesprochen wird (z. B. BGB. 8 707).

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zu Leistende verwendet wird, während sie hier weder ausschließlich vom Genossen „geleistet", noch überhaupt die Leistungspflicht des Genossen irgendwie mit der Einlage als solcher verknüpft wird; während dort allermeist bei dem Einlagenbegrifs auch das Einlegen im Auge behalten wird, knüpft das Gesetz seine Bestimmungen mehr an die einzelnen Vorgänge, die dem Entstehungsprozeß der Einlage zu Grunde liegen, und an diese selbst nur die Beteiligung an. Besteht Klarheit über die Zusammensetzung der Einlage, so kann eine Unklarheit über die an ihr bestehenden Rechtsverhältnisse nicht ob- walten. Dies bedarf hier des Zusammenhanges wegen der Betonung, gegenüber den oben (§ 3 a. E.) und unten behandelten Auffassungen die von einem Eigentum am Geschäftsanteil oder am Geschäftsguthaben oder an beiden sprechen und doch immer nur das reale Substrat der Einlage im Auge haben. Es muß aber auch gegenüber denjenigen hervorgehoben werden, die bisher die Eigentumsverhältnisse der Einlage selber näher zu bestimmen versucht haben. Alterthum (44), einer der sehr wenigen, die zutreffend die Einlage gegenüber den Einzahlungen dahin beschreiben, daß unter ihr „sowohl gutgeschriebene Gewinnanteile als auch bare Einzahlungen", unter Einzahlungen dagegen nur die „baren" Einzahlungen auf den Geschäftsanteil verstanden werden sollen, läßt die Möglichkeit der Verlustminderung unerwähnt und gelangt so dahin, lediglich „die in Erfüllung der Mitgliedpflicht geleisteten Einlagen in das Vermögen der Genossenschaft übergehen" zu lassen. Dies ist nicht genau. Denn der Anschein wird erweckt, als ob wirklich die Ein- lagen gänzlich und immerfort „geleistet" werden müßten, ja überhaupt nur könnten, um ins Eigentum der Genossenschaft überzugehen, als ob der nach unseren Behauptungen doch zweifellose Umstand, daß nicht alles an der Einlage „geleistet" wird, irgendwie die dinglichen Be- ziehungen in Frage stellen könnte. Dies ist aber nicht der Fall. — Nicht genau ist es auch, wenn Parisius und Crüger (243)26) nur hervorheben, daß die „Einzahlungen" im Eigentum der Genossenschaft stehen. Das ist zu wenig, abgesehen von dem sprachlichen Bedenken, daß doch nur von einem Eigentum am Eingezahlten gesprochen werden kann. In Wahrheit steht aber die „Einlage" im Eigentum der Genossenschaft — nichts anderes.

26) Ebenso Brambach 21—30.

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Dies nimmt man — trotz der schwankenden Ausdrucksformen — wohl allgemein als selbstverständlich hin. Es ist aber gerade für den Begriff des Geschäftsguthabens wichtig, die Gründe dieses Eigentums festzustellen. In Wahrheit nämlich wird zu Eigentum hingegeben nur der eine Summand: die auf den Geschäftsanteil zu leistenden baren Zahlungen, welche der Genosse in Erfüllung seiner Mitgliedschaftspflicht (8 7 Ziff. 2) satzungsgemäß in das Vermögen der Genossenschaft gibt. An dem zu Gunsten der Genossenschaft gegebenen Geld verliert er sein Eigentum. — Mehr „leistet" er selber nicht. Was im Sinne des § 19 an Gewinn den „geleisteten Einzahlungen zugeschrieben" wird, kann nicht mehr als eine Leistung des Genossen angesehen werden. Nur wenn er freiwillig die ihm satzungsgemäß zustehende Dividende, statt sie abzuheben, auf den Geschäftsanteil gutschreiben läßt, so zahlt er in Wirklichkeit wieder, und es ist belanglos, daß die äußeren Formen des Abhebens und Einzahlens vermieden werden. Aber wird die Dividende satzungsgemäß aus den noch nicht voll eingezahlten Geschäfts- anteil überschrieben, so ist in Wirklichkeit nie etwas aus dem Vermögen der Genossenschaft in dasjenige des Genossenschafters übergegangen und zurückgeflossen. Vielmehr ist lediglich eine buchmäßige und rechnerische Operation vorgenommen worden, die das Eigentum der Genossenschaft am Gelde nicht berührt oder verändert, trotzdem aber die Einlage des Genossenschafters vergrößert hat. Das Gleiche gilt im umgekehrten Sinne für den Fall des Verlustes. Auch hier rührt die Operation des Abschreibens nicht gestaltend oder verändernd an die Eigentumsverhält- nisse der Beteiligten. Nichts fließt heraus, nichts hinein? Z Aber die Einlage vermindert sich. Nun aber ist der juristische Punkt erreicht, wo die Einlage nach außen drängt, wo sie die Bedeutung offenbaren muß, die sie für den Einlegenden besitzt. Was nützt es ihm, daß er Einzahlungen leistet und dadurch das Vermögen der Genossenschaft vergrößert? Was hat er davon, daß erzielter, mit seinem Gelde erzielter Gewinn ihm nicht ausgezahlt, sondern dem Eingezahlten nur zugeschrieben wird? Was schadet es ihm, wenn diese Einlage von Verlusten betroffen wird, so 27) Unrichtig also eine Ausdrucksweise, wonach der Gewinn Eigentum der Genossenschaft „wird" (Brambach aaO.). Soweit der Ausdruck richttg ist, ist er selbstverständlich, tautologisch; nach dem Zusammenhang aber ist er un- zutreffend.

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lange er nicht zu Nachzahlungen herangezogen wird? Das Gesetz antwortet, daß, wie hervorgehoben, diese Einlage das reale Sub- strat des zu ermittelnden Geschäftsguthabens bilden soll. 8 5. Das Geschäftsguthaben. Dies erschließt uns die juristische Natur des Geschäftsguthabens. Es ist klar, daß es nichts anderes fein kann als ein Forderungsrecht. Brauchte der Genosse nichts zu leisten, was ja undenkbar ist, würde ihm dafür aber an jedem Jahresschluß eine Dividende ausgezahlt, so blieben seine Interessen im übrigen ganz außerhalb, vor den ver- schlossenen Toren der Genossenschaft stehen, und es läge keinerlei Ver- anlassung vor, ihn an ihren Schicksalen teilnehmen zu lassen. Aber so ist es eben nicht. Der Genosse soll „beteiligt" sein; er verliert sein Eigentum an dem gezahlten Gelde zu ihren Gunsten: er muß zusehen, wie die Dividende ganz oder zum Teil in der Kasse bleibt; er ist fortgesetzt satzungsgemäß weiter verbunden, Geld in ihre Kasse zu leisten, ihr Vermögen zu vermehren; — alles dies aber geschieht nur, weil ihm hierfür in dem Geschäftsguthaben ein Äquivalent geboten wird und weil dieses Geschäftsguthaben ihm wiederum ein Forderungs- recht auf dasjenige gewährt, womit er sich an den pekuniären Schick- salen der Genossenschaft beteiligt. Auch hier bestätigt alsdann dieses Forderungsrecht seine alte Eigenschaft als „Band"; es stellt die Ver- bindung her; es verknüpft. Das Forderungsrecht ist das Äquivalent für seine Beteiligung, für seine Einlage. Das Maß, die Art, den Wert, die Höhe seiner Beteiligung läßt es ihn spüren. Wird somit an dem Charakter des dem Genossen für seine Be- teiligung gewährten äquivalenten Forderungsrechtsfestgehalten, so kann 28) Mit unserer Auffassung stimmt vortrefflich die des Urteils des RG. (Strass.) vom 8. Januar 1883 — abgedruckt bei Proebst, Kommentar 42 —. Dort stand ein Fall der Auszahlung eines Geschäftsguthabens bezw. einer Auf- rechnung gegen persönliche Schulden an ein nicht ausgetretenes Mitglied unter dem Gesichtspunkt der Untreue (8 266 StrGB.) zur Beurteilung. Das Statut besagte: „Sämtliche Einzahlungen bleiben Eigentum der Mitglieder, dürfen jedoch während der Mitgliedschaft weder ganz noch teilweise aus der Kasse zurück- gezogen werden." Das RG. führte aus: „Mit dem der Kürze wegen gebrauchten Ausdrucke „Eigentum" war nur der Forderungsanspruch der Einzelmitglieder auf Rückerstattung bezeichnet".

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sich eine Streitfrage, wie wir sie iin folgenden in der Literatur finden, gar nicht in den Weg stellen. Man hat gesagt: „Mit Abschluß des ersten Geschäftsjahres werden die Einlagen zu Geschäftsguthaben, indem entweder der Gewinn zu denselben hinzutritt, oder der Verlust ab- geschrieben wird,^) und man entgegnete30): „Die Einlage „wird" nie zum Geschäftsguthaben, sie trägt nur zur Bildung desselben bei, und dies, sobald sie geleistet ist". Wir sahen aber schon, daß die Einlage nicht „geleistet" wird; andererseits ist es zutreffend, daß sie nie zum Geschäftsguthaben „werden" kann, doch wieder nicht richtig, daß sie zu seiner „Bildung" beiträgt; vielmehr ermöglicht sie seine Entstehung. — An den Abschluß des ersten Jahres aber knüpft sich noch ein besonderer Zweifel eigentümlicher Art. Er gründet sich auf den § 19. Aus ihm wollen einige herauslesen, daß im ersten Jahre nur von einer Suurme der geleisteten Einzahlungen, noch nicht aber von einem eigentlichen Geschüftsguthaben gesprochen werden könne, ein solches sei erst vorhanden, wenn mit seinem Abschlüsse je nach dem Geschäftsersolge entweder ein Plus oder ein Minus hinzutrete.3 *) Diese Auffassung ist mit der unsrigen unvereinbar und findet auch im § 19 keine Stütze. Denn wie, wenn nach Abschluß des ersten Jahres weder ein Gewinn noch ein Verlust den Einzahlungen hinzutritt? und auch nicht in den folgenden Jahren? Dann würden nie „Geschäfts- guthaben" entstehen können, sondern die „Einzahlungen" als „Ein- zahlungen" dauernd verfestigt bleiben. Das Gesetz sagt nur, daß frühestens am Schluß des ersten Jahres die Gewinn- und Verlust- ergebnisse berechnet, bis dahin aber nur die Einzahlungen in Betracht gezogen werden können; frühestens jetzt also werden die „Geschäfts- guthaben" ermittelt. Ist gewinn- und verlustlos gearbeitet worden, so würde als Geschäftsguthaben die Summe der Einzahlungen „ernrittelt" und in die Bilanz eingestellt werden. Alles dies entspricht dem natürlichen und regelmäßigen Verlauf der Dinge. Hieraus folgt, daß sich schon mit der ersten Einzahlung eine Einlage, also auch bereits ein Geschäftsguthaben bildet.3H Daß

39) Birkenbihl-Maurer 113 Nr. 8. 30) Parifius-Crüger 233 Nr. 3. 81) Brambach 23—24, Cohnitz 21, 33, 37. 32) Zutreffend Joel 504 zu II, daß die Geschäftsguthaben „bei Ablauf des ersten Geschäftsjahres nur aus den Einzahlungen der Genossen, von diesem

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dies auch die Auffassung der amtlichen Begründung ist, geht aus der dem § 19 beigefügten Bemerkung hervor, daß ,,beim Ablauf des ersten Geschäftsjahres die Guthaben der Genossen nur durch die während dieses ersten Jahres auf den Geschäftsanteil geleisteten Einzahlungen gebildet werden". Danach wird also von der Existenz eines durch die Einzahlungen schon im ersten Jahre entstehenden Guthabens aus- gegangen. Mit Recht. Ist im vorstehenden der Versuch unternommen worden, die Natur des Guthabens als eines Forderungsrechtes (mehr sei vorläufig nicht ausgesagt) von innen, aus dem genossenschaftlichen Werdegang heraus zu entwickeln, so bedarf es jetzt noch des Nachweises, daß diese Auf- fassung auch mit den Bestimmungen des Gesetzes, mit der Verwertung des Begriffes in den einschlägigen Normen, mit seiner Terminologie in Einklang steht. Denn offensichtlich hat den hier bekämpften An- schauungen, die sich sämtlich nicht mit der Forderungsrechts-Natur begnügen wollen, die Terminologie des Gesetzes eine vermeintliche Veranlassung gegeben. Wenn es sagt, daß Geschäftsguthaben ermittelt (§§ 19, 91), Zinsen dafür nicht vergütet (§ 21), ausgezahlt, nicht ausgezahlt, nicht zum Pfände genommen (§§ 22, 73), übertragen (§ 76), insbesondere zu einem anderen, zu Gewinn und dergleichen zugeschrieben (§§ 76, 91, 138), durch Verlust vermindert (§ 19 Abs. 2 Satz 2) werden, und etwa in § 121 neben dem Vermögen der Genossenschaft den Reservefond und die Geschäftsguthaben hervorhebt, so kann bei flüchtiger Betrachtung vielleicht der Anschein erweckt werden, als ob es sich hier um etwas Körperliches, etwas Angesammeltes handle, das wirklich vorhanden sei, nur ermittelt, übertragen, mit anderem zusammengelegt, ausgezahlt zu werden brauche. Aber das ist nicht der Fall! Es ist doch nichts da, als das Vermögen der Genossenschaft; und, was die Genossen dort aus Anlaß der Beteiligung hineingelegt haben, haben sie bei ihr „gut". Daß diese Guthaben als solche gebucht werden und als selbständige Posten in den Bilanzen erscheinen, ist zum größten Teile aus Interesse für die Genossenschaftsgläubiger, die einen Überblick über die Verhältnisse der Genossenschaft gewinnen müssen, angeordnet, ändert jedenfalls nichts an der Tatsache des nicht

Zeitpunkte ab indes sowohl aus den Einzahlungen als aus dem zugeschriebenen Gewinn bestehen". — Richtiger wäre statt „Geschäftsguthaben": — „Einlagen".

Grundbegriffe des Genossenschaftsrechts.

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vorhandenen Genossen-Sondereigentums. Auf der Passivseite erscheinen sie in den Bilanzen, und das schärfste Auge kann in der Genossenschafts- kasse nichts entdecken, das einem Sondervermögen gleichkommt. Deshalb ist es unrichtig, nach einer besonderen Innenseite des Geschäftsguthabens zu suchen. Es stellt eine Forderung dar, deren Innenseite höchstens eben die Lastseite, die Passivseite ist, oder, wenn man will, mit dem „Betrag" der Forderung als Ausdruck für die Höhe der Schuld be- zeichnet werden kann.^) Vortrefflich aber stimmt hiermit die Terminologie des Gesetzes. Keine von den oben aufgezählten Bestimmungen, die nicht die Auf- fassung einer zu Grunde liegenden Forderung vertrüge, — viele und wichtige aber lassen allein diese Deutung zu. Erinnern wir uns daran, daß das Gesetz von dem Geschäftsanteil aussagt, daß er ein Betrag ist, so korrespondiert dem der Betrag des Geschäftsguthabens, der Betrag dieser Forderung in allen einschlägigen Vorschriften, in denen diese beiden Größen miteinander verglichen werden. Forderungen werden ausgezahlt, für Forderungen Zinsen vergütet oder nicht ver- gütet, Forderungen werden ermittelt und ihre Beträge zusammen- gezählt, Forderungen werden größer und kleiner, vermindern sich durch Verlust, vermehren sich durch Gewinn. Vor allem aber: nur Forde- rungen (wenn nicht andere Rechte oder körperliche Gegenstände, die hier beide nicht in Frage kommen), können übertragen, nur sie können gepfändet werden (§§ 22 Abs. 2, 66, 76). Sehr bemerkenswert heißt es weiter im § 73 Abs. 2: Das Geschäftsguthaben ist ... aus- zuzahlen; im übrigen hat der Genossenschafter „keinen Anspruch". Soweit er demnach — dieser Schluß ist geboten — ein Geschäfts- guthaben hat, insoweit hat er auch einen „Anspruch".34) Schließlich 33) Mitunter gehen die Genossenschaften sogar soweit, in den Bilanzen die Guthaben mit den anderen Schulden zusammenzuwerfen. Dieses Verfahren wird mit Recht von dem Registerrichter beanstandet; vgl. Beschluß des Kammer- ger., Johow 24 A 200ff., s. auch 20 A 60ff. Aber sehr bezeichnend führt dieses Verfahren doch die einheitliche Vermögensmasse vor Augen. s4) Gegner könnten auf den 8 73 Abs. 2 Satz 2 „das Geschäftsguthaben . .. ist. .. auszuzahlen, an den Reservefond und das sonstige Vermögen" . . . und den 8 121 „das Vermögen ... einschließlich des Reservefonds und der Geschäfts- guthaben" Hinweisen und geltend machen, aus den Wendungen erhelle, daß das „Geschäftsguthaben" als etwas Gesondertes, für die Genossen Zusammengehaltenes gedacht sei. Aber die zweifellose Inkorrektheit müssen gerade auch sie anerkennen.

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aber muß hier auf die höchst charakteristische Terminologie hiugewiesen werden, deren sich das Gesetz an einer Stelle bedient, wo gerade die wirtschaftliche Verwertung des Geschäftsguthabens in Frage kommt und wo diese Verwertung nur denkbar ist, wenn man sich als ihren Inhalt eine lebendige Forderung vorstellt. Gemeint ist der § 66 (Kündigung durch den Gläubiger eines Genossen). Es ist nicht ohne Bedeutung, daß das Gesetz hier nicht von „Geschäftsguthaben", sondern von einem „Guthaben" spricht, das dem Genossen „bei der Auseinander- setzung zukommt". Wo das Gesetz sonst noch das Wort „Guthaben" allein gebraucht (§§ 19 Abs. 2 Satz 2, 76 Abs. 2, 91 Abs. 1 Satz 3, 138), ist allemal das „Geschäftsguthaben" vorangegangen, so daß kein Zweifel darüber obwalten kann, daß lediglich eine aus sprachlichen Gründen gewählte und übliche Verkürzung vorliegt. Anders jedoch im § 66. Hier erscheint das „Guthaben" ohne die Verbindung mit dem „Geschäftsbegriff", — zum ersten Male aber in einem anderen, sehr wesentlichen Zusammenhang: indem gesagt wird, daß es das dem Genossen bei der Auseinandersetzung Zukommende ist, — vorher und dann nachher wieder wird weiter lediglich von dem „Geschäftsguthaben" gehandelt. — Hier liegt die Vermutung sehr nahe, daß der Gesetz- geber — zwar nicht bewußt; bewußt geschieht dergleichen nur selten: aber auch das unbewußte, oft sich spontan durchsetzende gesetzgeberische Sprachgefühl kann wichtige Fingerzeige geben — eine Definition gerade des „ Geschäfts" - Guthabens gegeben hat, indem er es a l s d a s j e n i g e Guthaben bezeichnet, das den Genossen bei der Auseinander- setzung zukommt. Den allgemein verständlichen und dem täglichen Denn daß, was zum Zwecke der Guthabenbildung gegeben oder gutgeschrieben, im Eigentum der Genossenschaft steht und zu ihrem Vermögen gehört, leugnet keiner. Die ungenaue Terminologie läßt sich lediglich aus dem Streben nach Deutlichkeit und nach Konzinnität erklären, da es als nötig befunden wurde, auch den „Reservefond", der ja doch ebenfalls zum Vermögen der Genossenschaft gehört, hervorzuheben. Es sollte ausgesprochen werden, daß auch diejenigen Summen verwendet werden sollen, die erst zur Tilgung der Geschäftsguthaben zur Ver- fügung stehen oder stehen sollten. — Siehe auch die zutreffenden Bemerkungen Alterthums 64: „Das Genossenschaftsvermögen zerfällt in zwei Bestandteile. Den einen bilden der gesetzliche Reservesond und die etwaigen . . . Rücklagen, der andere setzt sich aus den . . . Einzahlungen und den . . . Gewinnen zu- sammen ... die wirkliche Höhe dieses Bestandteiles stellt die Summe der Geschäftsguthaben dar." Er stößt sich also auch mit Recht nicht an den er- wähnten Vorschriften-

Grundbegriffe des Genosfenschaftsrechts.

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Leben angehörenden Begriff des Guthabens noch aufzulösen, lag keine Veranlassung vor. Er ist als geschäftliche Bezeichnung für obligatorische Ansprüche, die sich aus bestimmten geschäftlichen Beziehungen konsolidiert haben, im allgemeinen Gebrauch.^) Nach alledem besteht für uns kein Zweifel, daß wir es in dem Geschäftsguthaben mit einer Forderung zu tun haben, die dasjenige, was dem Genossen bei der Aus- einandersetzung zukomlut, zum Gegenstände hat. Diesen Charakter hat man neuerdings dem Geschüftsguthaben ab- sprechen wollen. Alterthum erkennt nur, wie schon erwähnt, einen nach dem Ausscheiden des Genossen entstehenden Auseinandersetzungs- anspruch, ein reines Forderungsrecht des Ausgeschiedenen auf Zahlung einer Geldsumme an, verneint aber für die Dauer der bestehenden Mitgliedschaft diese Forderungsnatur und saßt sich (22, 23) dahin zusammen: „Das Geschäftsguthaben .... als buchmäßig festgestellter Betrag der jeweiligen Vermögenswerten Beteiligung der Genossen an der Genossenschaft ist nichts anderes als der für einen bestimmten Zeitpunkt unter Zugrundelegung der in diesem Zeitpunkt bestehenden Vermögenslage und Zahl der Mitglieder der Genossenschaft ermittelte Geldwert dieses Auseinandersetzungsanspruches." Diese Konstruktion, die wohl nicht ganz frei von Künstlichkeit und Gezwungenheit ist, widerspricht dem Wesen des Geschästsguthabens. Es ist unnatürlich, das Wesen einer Berechtigung lediglich mit Rücksicht auf die Art und Weise oder den Zeitpunkt ihrer Realisierbarkeit be- stimmen zu wollen. Wenn man — wovon noch unten des näheren zu handeln ist — davon spricht, daß der Genosse durch Austritt sein Guthaben realisieren könne und müsse, so ist damit gewiß nicht gemeint, daß es im übrigen ein unbewegliches, totes und „eingebanntes" Ge- bilde darstellt. Es bedeutet ganz im Gegenteil auch schon vorher einen

‘ib) Sehr bezeichnend ist es, daß auch an den einschlägigen Stellen der früheren Gesetze (8 tb PrG., 8 16 RG. von 1868), auf denen der 8 66 be- ruht, lediglich das Wort „Guthaben" vorkommt. Im Zusammenhänge mit den Ausdrücken: „bei der demnächstigen Auflösung", oder „bei der demnächstigen Aus- einanoersetzung". Damals aber existierte, wie oben dargelegt, noch nicht der Begriff des Geschäftsguthabens; heute ist er scharf ausgeprägt. Da auch das „Guthaben" des 8 66 nur das „Geschüftsguthaben" des Gesetzes sein kann, so erhellt, daß das Geschäftsguthaben des Genossen auf dasjenige gerichtet ist, was ihm „bei der Auseinandersetzung" zukommt.

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sehr lebensvollen Faktor, mit dem die Genossenschaft, der Genosse und wer zu diesen in die einschlägigen wirtschaftlichen Beziehungen tritt, sehr bestimmt rechnen. Es ist auch unrichtig, lediglich immer den „Auseinandersetzungs"-Gesichtspunkt hervorzukehren. Das Guthaben ist auch schon vorher für den Genossen, jedenfalls in bestimmten Grenzen durchaus verwertbar. Wir erwähnten den Fall des pfändenden Gläubigers (§ 66), den neugeschaffenen der Übertragung oder Aus- einandersetzung (§ 33), und kommen (§ 7) schließlich auf die Möglichkeiten der privaten Veräußerung zu sprechen, die die mannigfaltigsten wirt- schaftlichen Funktionen erfüllen können. Man kann nicht einwenden, daß ungeachtet dieser technischen Möglichkeiten die Realisierbarkeit des Geschäftsguthabens selber doch erst mit der Auseinandersetzung anhebe. Denn der Gedanke, der hier erörtert wird, ist, daß Alterthums Theorie gerade gegen die wirtschaftlichen Funktionen des Geschäfts- guthabens verstößt. — Es kommt hinzu, daß seine Begriffsbestimmung im Grunde nicht eine einheitliche ist, sondern zwei Desinitionen enthält, indem das Guthaben „als buchmäßig festgestellter Betrag der jeweiligen Vermögenswerten Beteiligung" den oben erwähnten „Geldwert des Auseinandersetzungsanspruches" bedeuten soll. Wer jene Innenseite nicht zugeben kann, der muß sich auch schon deshalb gegen diese Außen- seite ablehnend verhalten. Mit den Begriffen „Betrag", „Beteiligung" und „Geldwert" ist nichts Entscheidendes gewonnen; sie lassen vielleicht mit Mühe das historisch Gewordene, das Ergebnis erkennen, ziehen aber keine praktischen Folgerungen und stellen vor allem die eigen- artigen vermögenswertigen, obligationenrechtlichen Beziehungen nicht her, die erst die wirtschaftliche Bedeutung hervorkehren, und die nur das Forderungsrecht, der „persönliche Anspruch" erkennen läßt. Sie lassen vor allem gänzlich unbeachtet die juristischen Vorgänge, die der Entstehung der Einlage und des Guthabens zu Grunde liegen, und ignorieren die gesetzliche Äquivalenzfunktion des Geschäftsguthabens, das dem Genossen als Ausdruck seiner Beteiligung vom Gesetz geliefert wird. So nur erklärt sich auch die sprachliche Härte in der Alter- thum schen Definition, die von einem „bestimmten" Zeitpunkt, von einer „in diesem Zeitpunkt bestehenden" Vermögenslage und von einem „ermittelten Geldwert" in einem Falle spricht, wo es sich um zukünftige Dinge handelt, derZeitpunkt noch von allerhand äußeren Umständen abhängt und der Geldwert bilanzmäßig erst noch zu ermitteln ist, wo es ferner doch

Grundbegriffe des Genossenschaftsrechts. 249 Guthaben gibt, ohne daß fortgesetzt von einem „bestimmten Zeitpunkt" und von einem „ermittelten Geldwert" gesprochen werden kann. Nicht zuletzt ist einzuwenden, daß der Geldwert des Auseinandersetzungs- anspruches unter Umständen für den Genossen ein Minus bedeuten kann, während der Begriff des Geschäftsguthabens unter allen Um- ständen nach unserer Auffassung (s. unten § 6 a. E.) einen positiven Inhalt für den Genossen besitzt. Ausschlaggebend ist aber, daß Alterthum es unterläßt, aus seiner Auffassung die Konsequenzen (der Unabtretbarkeit, Unpfändbarkeit, Unveräußerlichkeit) zu ziehen (s. unten § 6) und in dem durch das Ausscheiden entstandenen reinen Forderungsrecht des Genossen den beiden in seiner Definition gegebenen Bestimmungen des Geschäftsguthabens eine dritte hinzufügt, die ihm dann aus allen praktischen Nöten hilft (s. unten § 6). Was er schließlich (21) an Gegengründen gegen die Forderungsrechtsnatur des Geschäftsguthabens vorbringt, trägt seine Beweisführung auch nicht. Daß der Genosse im Konkurse kraft positiver gesetzlicher Vorschrift (§ 141) kein Forderungs- recht, sondern eine Nachschußpflicht hat, berührt das Wesen des Rechtes nichts) Das Gleiche gilt von dem Zinsverbot (§ 21). Diese Vorschrift wäre sogar überflüssig, wenn keine Forderung als zu Grunde liegend zu denken wäre?Z Somit können wir dabei verbleiben, daß das Geschäftsguthaben nichts ist als der Anspruch des Genossen gegen die Genossenschaft auf dasjenige, was ihm, oder als diejenige Forderung, die ihm auf Grund seiner Einlage bei der Auseinandersetzung zukommt, oder auch bloß aus seiner Beteiligung, — da sie ja nur durch Einlage auf Geschäfts- anteil geschehen kann. Dann aber erübrigen sich für uns Erörterungen, wie sie über die „Eigentumsverhältnisse" am Geschäftsguthaben gepflogen werden. In Literatur und Judikatur sind auch hier wieder schwankende Ausdrucks- sormen im Umlauf. Dies ist ganz erklärlich, da meistens doch nach einer Innen- und einer Außenseite gesucht wird. Ja man muß sogar sagen, daß, wer eine solche doppelte Funktion anerkennt, nicht logisch und folgerecht verfährt, wenn er nicht ein Eigentum der Genossenschaft ") Sehr zutreffend schon v. Sicherer 119—120 gegen derartige Bedenken. s?) Sehr nahe kommen übrigens der Alterthumschen Konstruktion — wenigstens ihrem praktischen Ergebnisse nach — die Berliner Gerichtsurteile, — unten Anm. 39.

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am „Geschäftsguthaben" und ein Genosseneigentum an der „Geschäfts- guthabenforderung" annimmt. Immerhin scheuen die meisten davor zurück. Nur gelegentlich — so bei Jessenberger (41) und Alter- thum (67) — findet sich eine derartige Ausdrucksweise, die anderen übergehen die „Eigentumsfrage" lieber ganz und handeln nur von der „Geschästsguthabensorderung", die sie dann natürlich dem Genossen zuschreiben müssen.^) Eine verwirrende Terminologie aber zeigt sich in den Urteilen des Landgerichts Berlin vom 22. April 1884 und Kammergerichts vom 18. Juli 1884?®) Dieses Urteil muß wohl den- jenigen Anschauungen eingereiht werden, die in dem Guthaben etwas Körperliches, das als „Teil des Gesellschaftsvermögens" in ihm lebt, sodaß die Forderung diesen „Teil" zum Inhalt hat und ihn aus dem Vermögen auch wieder „herausziehen" kann, erblicken, und muß gleich- zeitig denjenigen zugezählt werden, die lediglich einen Auseinauder- setzungsanspruch im Sinne Alterthums nach dem Ausscheiden an- nehmen. Im Ergebnis richtiger aber als Alterthum, wenn auch inkonsequenter, wird nur ein „Vermögen" der Genossenschaft während bestehender Mitgliedschaft und ein Forderungsrecht des Genossen nach dem Ausscheiden anerkannt. Weiter wird über die „Eigentums- verhältnisse" nichts gesagt?") Es ist nach unseren Darlegungen klar, daß wir alle diese Er- örterungen für unzutreffend und, soweit sie zutreffend sind, für über- flüssig halten müssen. Wer in dem Geschäftsguthaben nichts als ein Forderungsrecht des Genossen erblickt, der sagt

38) S. Parisius-Crüger 112 Nr. 4, 395 und Krüger in den zitierten Aufsätzen; Richter 291, Bonschab 54 unten, v. Sicherer GenG. 235, Brambach 30. — Unklar Cohnitz 20: „Das Geschäftsguthaben ist freies Eigentum des Genossen, es geht nicht in das Genossenschaftsvermögen über, sondern bleibt seine persönliche Schuld (?? soll wohl heißen: Forderung!), wie es auch bei der Bilanz auf der Passivseite steht." S. auch Scholz, BlfGenW. 1901, 298—299. 39) Abgedruckt bei Proebst, Komm. 41 und Cohnitz 20; s. auch oben Anm. 37. 40) Wer, wie Proebst — s. oben — Geschäftsguthaben und Geschäfts- anteil zusammenfallen und diesen in: Eigentum der Genossenschaft stehen läßt, der muß natürlich auch Eigentum der Genossenschaft am Geschäftsguthaben annehmen.

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gleichzeitig aus, daß dieser ihm als Äquivalent für seine Einlage aus ihr emporgewachsene Anspruch zu seinem Ver- mögen gehört.")

8 6. Näheres vom Geschäftsguthaben. Abtretbarkeit? Betagt oder bedingt? Zukünftig oder Gegenwärtig? Haben wir so in dem „Geschäftsguthaben" den eigentlichen Lebens- nerv des ganzen Genossenschaftsrechts kennen gelernt, so erscheint es angebracht, im folgenden noch einigen wichtigen und grundsätzlichen Rechtsfragen näher zu treten, die sich mit wesentlichen „Akzidentialien" dieses Forderungsrechts befassen, und deren Untersuchung uns seine Natur, Art und Wesen noch näher bringt. Ich greife im folgenden nur eine heraus: diejenige nach der Abtretbarkeit oder Unabtretbarkeit 41) Hier sei ein kurzer terminologischer Hinweis ans verwandte Rechts- gebiete angebracht: Soviel ich sehe, bedienen sich die Gesetze nirgendwo des „Geschästsguthabens" in dem Sinne, wie es unser Gesetz tut. Überhaupt scheint der Begriff nirgendwo vorzukommen. Nur der 8 340 HGB. spricht von dem „Guthaben" des stillen Gesellschafters nach der Auseinandersetzung. Selbst- verständlich ist auch hier das Guthaben der Anspruch auf dasjenige, was dem Stillen bei der Auseinandersetzung zukommt, Nur wird der Begriff technisch nicht weiter verwendet. — Im übrigen sprechen die Gesetze mehrfach technisch von dem „Anspruch auf dasjenige, was bei der Auseinandersetzung zukommt" (HGB. §8 135, 339, BGB. 8 717), oder aber von dem „Anteil" schlechthin (BGB. 88 742ff., 745, 755); Verfügungen, Pfändungen bezüglich dieses Anteils (BGB. 88 747, 75t); Anteil am Gesellschaftsvermögen (HGB. 88 719, 725, 738); Gewinn- und Verlustanteil (HGB. 88 120, 121, 122, 139, 168, 172, 241 Abs. 3 Nr. 2, 329); dann aber auch vom Kapitalanteil (HGB. 88 120, 121 Abs. 2, 122 Abs. 2, 155 Abs. 1, 167, 168, 169, 172, Nr. 4, 329) und Geschäfts- anteil (Ges. betr. d. Ges. m. b. H.). Bedeutsam ist, daß dann nebenher ge- legentlich noch gesprochen wird von „Ansprüchen" auf einen Gewinnanteil (BGB. 8 717) und einer Übertragung der „Anteilsrechte" (HGB. 8 212). — Die Unter- suchung, inwieweit hier überall ein Forderungsrecht als zu Grunde liegend gedacht werden muß, ist an diesem Orte nicht erforderlich. Aber sicher ist wohl, daß der Anspruch auf das, was bei der Auseinandersetzung zukommt, begrifflich nach ZPO. 8 329 zu vollstrecken, dagegen der „Anteil" (anders als der Anspruch auf den Gewinnanteil) gemäß 8 859 zu behandeln ist. Daß praktisch keine erheblichen Unterschiede obwalten — s. Gaupp-Stein zu 8 859, 645 a. E- — ist unerheblich. Daraus, daß ZPO. 8 859 das „Auseinandersetzungsguthaben" nicht erwähnt, geht hervor, daß es als unter die prinzipalen Vorschriften (88 823ff., 829) fallend gedacht ist. Dies scheinen Gaupp-Stein aaO. nicht zu beachten.

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des Geschäftsguthabens. Wie die Untersuchung erkennen lassen wird, bietet diese Frage die Möglichkeit, gleichzeitig auch zu Prüfen, ob es sich in dem Guthaben um einen bedingten, betagten und zukünftigen oder jetzt schon bestehenden, gegenwärtigen Anspruch handelt. An sich liegt der Gedanke durchaus nahe, daß man es in dem Geschäftsguthaben mit einem begrifflich und seinem Wesen nach un- abtretbaren Forderungsrecht zu tun haben könnte. In den Satzungen der Genossenschaften wiederholen sich die Verbote, die Geschäftsguthaben abzutreten, derart häusig, daß man dazu gedrängt wird, sich im Gesetz nach einem Anhalt für die Unabtretbarkeit umzutun. Denn zweifellos wäre den Genossenschaften mit dieser Auffassung im höchsten Maße gedient. Schon im Jahre 1893 (unten Anm. 46) hatte die „Frage der Zession und der Verpfändung des Geschäftsanteils (!) an dritte" die Generalversammlung des BayrGenVerbandes bewegt. Wenn auch ihre gesetzliche Zulässigkeit nicht geleugnet werden konnte (Anm. 47), so wurde gleichwohl . . . „allgemein . . . anerkannt, daß ... die Zession . . . doch wenigstens durchaus unzweckmäßig und verwerflich erscheint und deshalb in den Statuten Maßregeln gegen einen etwaigen Mißbrauch getroffen werden sollen". Crüger, der die Zweifel an der gesetzlichen Zulässigkeit zutreffend widerlegt (Anm. 47), teilt mit, daß als Begründung der Verwerflichkeit geltend gemacht wurde, „daß eine der Genossenschaft nicht angehörige Person sich die Geschäftsguthaben einer größeren An- zahl Mitglieder abtreten läßt, nur um Dividende zu beziehen, und dann womöglich die Mitglieder beeinflußt, in der Generalversammlung auf die Verteilung hoher Dividende hinzuwirken". Diesen aus der un- mittelbaren Praxis hervorgewachsenen Gründen kann vielleicht als ratio dubitandi der folgende weitere allgemeine Gesichtspunkt beigefügt werden: daß überhaupt in der Person des Guthaben-Zessionars auch schon während bestehender Mitgliedschaft ein bei der Aufnahme des Genossen- schafters nicht vorgesehener Faktor entsteht, der unter Umständen mittelbar das Schicksal der Genossenschaft erheblich zu beeinflussen vermag. Der Gläubiger, der Eigentümer des Guthabens ist, steht bereits der Genossen- schaft auf Grund des § 66 bedrohlich nahe, näher um vieles, als der Nochnicht-Eigentümer. Er kommt leicht dazu, auf dieses ihm über- wiesene Guthaben in erster Linie sein Augenmerk zu richten, wenn er nach einem Exekutionsgegenstande sucht. Er bedarf (außer der Voll- streckungsvoraussetzung) nur noch der Pfändung, und er kann in die

Grundbegriffe des Genoffenschaftsrechts.

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Schicksale der Genossenschaft gerade im ungeeignetsten Zeitpunkt ein- greifen. — Aber auch die Person des Schuldnergenossen läuft Gefahr, nicht mehr unberührt von fremden Einflüssen und frei lediglich für die Interessen der Genossenschaft arbeiten zu können. Seine Entschlüsse werden vorwiegend in den Dienst des zwischen ihm und seinem Zessionär bestehenden Jnnenverhältnisses treten.^) Mit Rücksicht auf die Höhe der Schuld, für die die Zession geschah, oder den gezahlten Kaufpreis, mit Regreßansprüchen im Falle längeren Zögerns bedroht, vom Zessionär in jeder Weise zur Geltendmachung gedrängt, wird er sich bewogen fühlen, auf dem Wege des § 65 sein Guthaben gerade in einem für ihn, d. h. den Gläubiger, günstigen, für die Gesellschaft aber un- passenden Augenblick zu realisieren, während er es sonst auch noch für die allgemeinen Interessen Hütte arbeiten lassen und vielleicht einen Zeitpunkt abgewartet hätte, in dem die Realisierung ihm und der Gesellschaft zu gute gekommen wäre. Hierzu kommen Gründe, die in der Natur des durch die Guthabenbeleihung gewährten Blankokredits liegen. Wie er — gelegentlich der Begründung der Vorschrift des § 22 Abs. 2 — seiner Zeit als unsicher und ungeeignet bezeichnet wurde, der Genossenschaft eine wirkliche Sicherheit zu bieten, und die Stellung des Gläubigers eine höchst unsichere ist (s. oben), so kann er, was hier in Betracht kommt, andererseits zu Übervorteilungen des Schuldners führen und der Spekulation dienen (s. unten § 7). Es ist klar, daß die Genossenschaft sehr bald die Reflexwirkung spüren muß; es muß ihr daher auch aus diesem Grunde daran liegen, ihre Genossen und sich nach Kräften vor solchen ungreisbaren Einflüssen zu bewahren. — Und alle diese Erwägungen treffen aus das Geschäftsguthaben des aus- geschiedenen Genossen in kaum geringerem Grade zu als auf dasjenige des noch im Verbände stehenden. Daß den Genossenschaften daran liegen muß, bei der oft sich auf Jahre erstreckenden Auseinandersetzung allein mit ihren Genossen zu tun zu haben, liegt auf der Hand. In Betracht kommt hier insbesondere auch der §75, der das Ausscheiden des Mitgliedes zu einem mit einer Resolutivbedingung behafteten macht. Sieht die Genossenschaft sich gezwungen, das Guthaben des Aus- geschiedenen an einen Zessionär ausznzahlen, so hat sie nur das Mittel, wenn ihr dies unmöglich oder unangebracht scheint, die Auflösung zu

42) S. über die verschiedenen Möglichkeiten unten 8 7. Archiv für bürgerliches Recht. XXVIII. Band.

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beschließen und dadurch das Ausscheiden wieder rückgängig zu machen. Hat sie es aber nur mit dem Genossen zu tun, der, frei und unbeein- flußt von einem Gläubiger, seine Entschlüsse fassen kann, so kann sie im Wege gütlicher Einigung viel leichter zu passenden Ergebnissen gelangen, ganz abgesehen von den Verwickelungen, zu denen es führen muß, wenn sie etwa das Guthaben sofort an den Zessionär ausgezahlt haben sollte, nachher aber die Auflösung beschließt und der Aus- geschiedene wieder Genosse wird. — Die Frage der Abtretbarkeit oder Unabtretbarkeit ist somit von der höchsten Bedeutung. Diese Unabtretbarkeit könnte sich nun aus zwei Gründen her- schreiben. Zunächst ließe sich denken, daß das Geschäftsguthaben so tief in dem genossenschaftlichen Verbände wurzle, daß eine Losreißung dem Wesen der Berechtigung widerspräche, juristisch also unmöglich wäre. Tatsächlich findet sich eine ausdrückliche Bestimmung, welche die Veräußerung oder Übertragung zuläßt, wie nach § 747 BGB., §15 Ges. betr. die Ges. m. b. H., und anderen Stellen die „Anteile" oder „Geschäftsanteile" für übertragbar erklärt werden, im Gesetz nicht. Eine unmittelbare Analogie zu Gunsten der Übertragbarkeit läßt weiterhin auch der § 76 schon deshalb nicht zu, weil er, wenn er auch von einer „Übertragung" des Geschäftsguthabens spricht, doch diese nur unter bestimmten Formen und engen Voraussetzungen gestattet, weiter aber das übertragene Guthaben selbst gerade im genossenschaftlichen Verbände zurückzuhalten bestimmt ist, und somit leicht als genosfenschaftsgesetzliche Sondervorschrift gedeutet werden kann, die einengende Auslegung gebietet. Gleiches gilt von dem § 22 Abs. 2. Anders dagegen steht es doch mit dem § 66?*) Hier muß schon der Gesetzgeber stillschweigend die Verwertbarkeit des Guthabens während bestehender Mitgliedschaft vorausgesetzt haben. Nach § 399 BGB. nicht übertragbare Forderungen können trotzdem nach § 851 Abs. 2 ZPO. unter bestimmten Voraussetzungen gepfändet und über- wiesen werden. Der Rückschluß, daß pfänd- und überweisbare Forde- rungen jedenfalls übertragen werden können, ist zwingend.") Durch- 43) Die beiden Vorschriften werden meistens als für diese Fragen gleich- wertige Belagsstellen behandelt. 44) Wollen doch manche, welche die private Abtretung künftiger Forderungeil im allgemeinen zulafsen, sogar die gerichtliche ausfchließen, f. Lippmann DJZ. 1903, 471. — Näheres unten.

Grundbegriffe des Genossenschaftsrechts.

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schlagend ist aber das Wesen des Anspruchs selbst. Daß er eine „der Mitgliedschaft immanente", „aus ihr folgende", „von ihr untrennbare", „in unlösbarer Verbindung mit ihr" stehende, „an und durch die Mitgliedschaft gebundene" Forderung, „ein Ausfluß der Mitgliedschaft" ift,45) ist unbestreitbar und wird kaum verkannt. Aber ebenso sicher ist, daß die Abtretung des Anspruches auf dasjenige, was dem Genossen bei der Auseinandersetzung zukommt, das Mitgliedschaftsverhältnis in keiner Weise berührt und die genossenschaftlichen Kreise nicht stört. Der Zessionär des Guthabens tritt mit ihm nicht in den genossen- schaftlichen Verband ein, sondern muß vor der geschlossenen Türe warten, bis Zedent und Zessa „auseinandergehen". Auch dies ist kaum je bestritten worden. Höchstens tauchten gelegentlich „Zweifel" auf,") ohne sich jedoch zu ernstlichem Leugnen zu verdichten, und wurden dann sofort mit zutreffenden Gründen widerlegt.4') In Gestalt des Geschäftsguthabens gewährt eben das Gesetz dem Genossen ein aus der Mitgliedschaft entstandenes, aber an sich nur im Rahmen der gesetzlichen und das Gesetz ergänzenden statutarischen Vorschriften verwertbares Recht.") Die Gefahr der Unabtretbarkeit kann aber noch von einer zweiten Seite drohen und jede Abtretung zu einer gegenstandslosen machen. Bei der Feststellung, daß das GenossenschGes. die Abtretbarkeit für

Parisius-Crüger 112 Nr. 4, 414; Birkenbihl-Maurer 143 Nr. 6; Alterthum 21, 67, 68, 72; Crüger BlfGen. 1893, 381 ff.. 4Ä) Z. B. auf der Generalversammlung des BayrGenVerb. vom 23. Juni 1893, s. BlfGen. 1893 S. 271, und darüber Crüger ebenda 381 ff. 47) Von Crüger aaO., der ausführt, daß die Genossenschaft unmittelbar von der Zession nicht betroffen wird, daß die untrennbar mit der Mitgliedschaft verbundenen Rechte nicht übertragen werden. Auch die erwähnte Versammlung konnte die Zession nicht für „unstatthaft" erklären. 48) So auch die herrschende Meinung. Außer den Angeführten siehe noch: Parisius-Crüger 113,395,422; Birkenbihl-Maurer 275; Jefsenberger 34, 41; Richter 119,120; Bonfchab 54 unten; Alterthum 27; v. Sicherer, Genossenschaftsgesetzgebung 235. — Anderer Meinung scheinbar Proebst 41. — Vgl. ferner Staub, Ges. m. b. H., der zu 8 15 (116—117 Anm. 52) ausdrücklich Nichtigkeit der Abtretung des Geschäftsanteils annimmt, wenn sie statutarisch verboren ist, aber (120 Anm. 68) „die einzelnen Ansprüche auf Gewinn oder Auseinandersetzungsguthaben" ohne Zustimmung der Gesellschaft abtretbar sein läßt. „Der Geschäftsanteil und die einzelnen aus ihm hervorgehenden Vermögens- ansprüche können daher verschiedene Berechtigte haben."

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zweifelfrei zu halten scheint, darf die wisfenschaftliche Untersuchung nicht stehen bleiben. Im letzten Grunde ist auch die vorangeschickte Beweis- führung nur eine indirekte. Die einzige Vorschrift, die als positives Argument herangezogen werden konnte (§ 66), kann schließlich noch Sondervorschrift, vorwiegend im Interesse der Genossen-Gläubiger gesetzt sein und braucht nicht ohne weiteres auch diejenigen zu schützen, die durch private Abrede über das Guthaben verfügen. Insbesondere dann nicht, wenn etwa das allgemeine Privatrecht solcher Verfügung Schranken entgegensetzt, deren positive Beseitigung das Genossenschafts- gesetz sich zur Aufgabe gestellt hat. In unserem Falle könnten solche Bedenken aus dem Inhalt unseres Forderungsrechtes sowie aus seinen Modalitäten, der Art und dem Zeitpunkt seiner Geltendmachung her- geleitet werden. Wir haben es mit dem Anspruch des Genossen aus dasjenige zu tun, was ihn: bei der Auseinandersetzung zukommt. Offenbar also weder mit einem fälligen noch mit einem seinem Inhalt nach sofort bestimmbaren Ansprüche. Stehen der Abtretung derartiger Ansprüche privatrechtliche Bedenken entgegen? Wir müssen versuchen, das Geschäfts- guthaben auch nach dieser Richtung juristisch zu bestimmen. Dies soll nach den beiden verschiedenen Gesichtspunkten geschehen: nach den Vor- aussetzungen, unter denen die Realisierbarkeit eintritt, und nach dem eigentlichen Inhalt unserer Forderung, ob seine Blankettartigkeit vielleicht an der sich ohne Rücksicht auf sie sestzustellenden Natur des Anspruches (als eines bedingten, befristeten und dergleichen) noch etwas zu ändern vermöge. Fast alle Schriftsteller sprechen von einem durch das Ausscheiden des Genossen bedingten, nur unter der Voraussetzung seines Aus- scheidens realisierbaren, von einem Forderungsrecht, dessen Realisier- barkeit, dessen Geltendmachung durch die Beendigung, durch den Verlust der Mitgliedschaft, durch sein Ausscheiden bedingt und, wie manche hinzufügen, „durch das gleiche Ereignis betagt" 49) ist. Kein einziger behauptet etwa, daß es sich um ein unbedingtes und unbetagtes

49) S. insbesondere Parisius-Crüger 112 Nr. 4, 113, 242—243, 414; Proebst, Kommentar 41; Jessenberger 33; Bonschab 55; Brambach 6, 30 — 31. Auch das OLG. Naumburg, Zeitschr. der Naumb. Anwaltskammer 1905 S. 34 spricht von „Bedingtheit und Betagtheit".

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Forderungsrecht handle?") Nur Alterthum (s. oben § 5), der ja das Forderungsrecht überhaupt verneint, verneint im Zusammenhänge auch das „unbedingte Forderungsrecht", kennt aber doch (67/8) einen „zum Vermögen des Genossen" gehörigen „Anspruch auf Auszahlung einer Geldsumme in Höhe des Geschäftsguthabens im Falle des Aus- scheidens" und läßt „diesen Anspruch, das Geschäftsguthaben" (!) hinsichtlich seiner „Realisierung ... an das Ausscheiden . . . geknüpft sein". Abweichend von den übrigen ist auch die Ausdrucksweise von Scholz,der die Forderung für durch das Ausscheiden des Mit- gliedes „bedingt oder richtiger befristet" hält. Diesen Anschauungen kann nicht beigetreten werden. Um einen bedingten Anspruch handelt es sich jedenfalls nicht. Die Vorgenannten lassen sich offenbar vollkommen von der Anschauung beherrschen, daß das wesentlichste und jederzeit zur Verfügung stehende Mittel, die Auseinandersetzung und damit die Realisierbarkeit des Guthabens herbeizuführen, die Kündigung, der freien Willensmacht des Genossen, die sich jederzeit betätigen kann (§ 65 Abs. 1, 3), anvertraut ist. — Hierbei wird zweierlei übersehen. Zunächst einmal, daß es zwar in der Macht des Genossen steht, die Auseinandersetzung herbeizuführen, nicht aber sie gänzlich zu verhindern. Die Auseinandersetzung beginnt nach dem Ausscheiden des Genossen (§ 73); auch im Falle des Todes gilt der Genosse als ausgeschieden (§ 77), und die Auseinandersetzung erfolgt mit dem Erben; im Falle der Auflösung (§§ 78 ff.) findet eine Auseinandersetzung statt (§ 91). Somit stellt jedenfalls der Tod des Genossen den äußersten Zeitpunkt dar, an dem das Guthaben sich durchsetzt. Es liegt also ein dios eortns an und incertu8 quando vor; es ist sicher, daß sich einmal das Guthaben realisieren muß. Hiernach also muß es sich um einen befristeten oder betagten Anspruch handeln, „da die Bedingung das Rechtsgeschäft von einem ungewissen, die Befristung dagegen von einem gewissen künftigen Ereignis abhängig macht" 52) und beim bedingten Anspruch ^") Dies gegen Alterthum 21, der eine Reihe von Schriftstellern (Joöl, v. Sicherer, Brambach, Maurer-Birkenbihl und Bonschab) als Ver- treter des „unbedingten Forderungsrechts" aufzählt. Ganz mit Unrecht. Soweit sie nicht ausdrücklich (s. oben) das Gegenteil sagen, geht es aus dem Zusammen- hänge hervor. 51) BlfGen. 1901, 298, 199. 52) Kern, Diss.

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entweder seine „Durchführung" oder seine „Entstehung auf ein zu- künftiges ungewisses Ereignis hinausgeschoben ist".53)— Aber selbst wenn man — und dies ist das zweite — von den gesetzlichen Not- fällen (Tod, Auflösung) absieht und die Realisierbarkeit des Gut- habens lediglich als eine der ungehemmten Willensmacht des Genossen überlieferte Möglichkeit betrachtet, so kann man dennoch nicht von einer „bedingten" Forderung reden. Es widerspricht dies durchaus dem Wesen und der wirtschaftlichen Tendenz des Geschäftsguthabens. Wenn das Gesetz die Durchführung eines Anspruches von einer Kündigung des Berechtigten abhängig macht, so rechnet es mit dieser Kündigung als mit einer bestimmt eintretenden zukünftigen Tatsache, genau wie Parteien, die die Rückzahlung eines Darlehens von der Kündigung abhängen lassen oder Waren auf Abruf kaufen oder ver- kaufen. Natürlich drängt auch hier der Anspruch nach dieser Durch- führung hin. Daß sie erfolgt, ist das in dem fraglichen wirtschaftlichen Zusammenhang durchaus Normale und Regelmäßige. Solche Forde- rungen nicht zu den bedingten, sondern zu den befristeten oder betagten zu rechnen, entspricht allein ihrem wirtschaftlichen Wesen?Z Somit haben wir es in dem Geschäftsguthaben mit einer „be- tagten" Forderung zu tun, — im Sinne der gebräuchlichen Terminologie, die in dem betagten Anspruch einen Anspruch erblickt, der zwar bereits entstanden ist, dessen Durchführung aber erst bei Eintritt eines zu- künftigen, gewissen Ereignisses erfolgen kann?^) . . . „Der Ver- pflichtete ist schon Schuldner, — nur daß er die Leistung nicht sogleich zu erfüllen braucht, und dementsprechend ist auch schon ein Gläubiger der betagten Forderung vorhanden," .... welchem ein Forderungs- recht . . . „dem Rechtsgrunde nach schon vor der Fälligkeit zusteht", wie auch „auf der Schuldnerseite der Schuldner im Prinzip schon vor Herankommen des Termins die Leistung schuldig ist, obschon er sie vor der Fälligkeit noch nicht reell zu leisten braucht." 56) Diese Be--

5l) Langheineken, Anspruch und Einrede 51 ff., 53. B4) Übereinstimmend Kern 13—14 für die vertraglichen Fälle: Zahlbar „nach Kündigung", „Belieben" usw. 6B) Vgl. statt aller Langheineken 51 ff., Kern 18, 43. b«) So sehr zutreffend Kern 44, 53, insbesondere auch 51: „Der Schuldner ist sofort unbedingt verpflichtet, bei Herankommen des jeweiligen Termins zu leisten, und der Gläubiger hat sofort die Forderung auf Erfüllung bei Eintritt

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schreibung der betagten Forderung entspricht genau dem Wesen des Geschäftsguthabens und seiner faktischen Entwicklung, wie wir sie oben (§ 4 a. E.) zugeben versuchten. Insbesondere entspricht das sofortige der ersten Einzahlung entfließende Existentwerden des Anspruches ganz und gar der gesetzlich ihm innewohnenden Äquivalenzfunktion (oben § 5). Gleichwohl bedarf, bevor entschieden wird, ob dieser „Auseinander- setzungsanspruch" abgetreten werden kann, seine Natur mit Rücksicht auf neuere, insbesondere aus der Praxis hervorgewachsene Zweifelfragen und Bedenken einer etwas näheren Beleuchtung. Bekanntlich hat das RG. neuerdings die in der Literatur be- strittene Frage, ob zukünftige Forderungen der Abtretung unterliegen?^) im Anschluß an das frühere Recht im bejahenden Sinne entschieden?^) Wer nun — wie wir — sich von der Unbedenklichkeit dieser Entscheidung nicht hat überzeugen können und insbesondere durch ein neueres Urteil des Reichsgerichts 59) einen Einblick in die außerordentlichen Konsequenzen erhalten hat, die die reichsgerichtliche Anschauung zeitigt?9) muß sich darüber schlüssig werden, inwieweit die Abtretung von Rechten, die zur Zeit der Zession jedenfalls noch nicht vollinhaltlich vorhanden sind, zugelassen werden soll?*) und darf sich nicht damit begnügen, daß die herrschende Lehre die Abtretung „betagter" Ansprüche als gegenwärtiger zuläßt. des Zeitpunktes erworben." — Auf den Streit, ob betagte und befristete Forderungen unterschieden werden sollen oder nicht, brauchen wir hier nicht ein- zugehen; es handelt sich höchstens um etwas Terminologisches, da auch, wer den Unterschied verwirft (wie z- B. Dernburg 1463, insbesondere Leonhard 416ff. —) jedenfalls die befristete Forderung als einen „Bestandteil des Ver- mögens des Gläubigers" (Dernburg 462), oder als eine „mit dem betagten Rechte selbst im wesentlichen identische Hoffnung" (Leonhard 416) ansieht. Nur daß es sich nicht um eine Bedingung und um etwas nicht Bestehendes handelt, war festzustellen. 67) S. darüber Jahrb. d. dtsch- Rechtes (Jabrg. 1) zu §§ 398, 399 Ziff. 3 (298), Jahrg. 2 zu § 398 Ziff. 2 (250-251), Jahrg. 3 Ziff. 2. ") RG. 55 334, IW. 1903 Beil. 224, DJZ. 1903, 573. *») Vom 26. April 1904, DJZ. 1903, 745. •°) Der Fall dieses Urteils lag so, daß ein Pfandleiher zur Sicher- heit für ein Darlehen bis zu dessen Höhe „die Forderungen aus Darlehen, wofür in seinem Geschäftsbetrieb Gegenstände zum Pfand übergeben werden", abtrat, mit dem Zusatz: „Ein Verzeichnis der Schuldner ergibt sich aus dem Pfand buch." oi) Die reichsgerichtl. Anschauung ist durchaus nicht unbestritten. Vgl- Strauß, DJZ. 1903, 342; Eccius, DJZ. 1905, 53ff; ferner Gruchots-

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Dies muß er insbesondere mit Rücksicht auf die schwankenden Auf- fassungen, die über den Begriff der „künftigen" Forderung, des „künftigen" Anspruches, der „künftigen" Rechte vertreten werden. Das Prozeßrecht gibt keinen Aufschluß. Wird in § 259 ZPO. die Klage auf „künftige Leistung" zugelaffen, so rechnet man teilweise hierher nur den „be- tagten", auch den „bedingt wirksamen Anspruch"?^) Langheineken (61 ff.) fordert, daß „der geltend gemachte Anspruch kein künftiger, sondern ein betagter oder bedingt wirksamer Anspruch ist . . . demnach dürfte insbesondere ZPO. § 259 sich nur auf bestehende Ansprüche, nicht auf bloß befristete oder bloß bedingte oder sonstige künftige An- sprüche beziehen."^) Andere aber zählen den „bedingten Anspruch", „jeden noch nicht fälligen", aber auch den „von einer erst nach dem Urteil eintretenden Bedingung abhängigen Anspruch" hierher.65) Und Hellwig tritt ganz ausdrücklich dafür ein,^H daß auch ein Anspruch, der „erst mit dem Eintritt eines Anfangstermins zur Entstehung ge- langen wird, in Wahrheit also keine gegenwärtige, sondern eine zukünftige Forderung ist", dem § 259 unterfällt, wie er überhaupt von „zukünftigen Ansprüchen" als von solchen spricht, „die mit einem (gewissen oder unbestimmten) Termin entstehen bezw. fällig werden oder mit dem Eintritt einer Bedinvung unbedingt werden." — Hier also findet sich eine ungewöhnliche Ausdehnung des Begriffes des „zukünftigen An- spruches", und ganz bewußt wird offenbar mit Rücksicht auf die durch die Prozeßgesetze den befristeten und bloß noch nicht fälligen Ansprüchen zuteil gewordene gleiche Behandlung (vgl. §§ 916 Abs. 2, 257, 258 ZPO., §§ 3, 65 KO>)^) ein besonderer Wert auf eine scharfe Grenzziehung zwischen dein nicht fülligen und dem zukünftigen Anspruch nicht gelegt. Ausgesagt wird aber über den Begriff des zukünftigen Anspruches im Sinne des materiellen Rechts nichts; die prozeßrechtliche Beitr. 45436 (in einer Besprechung desCromeschen Lehrbuches), 48466ff. (gegen v.Tuhr,DJZ. 1904, 426ff.), Langheineken 56, Windscheid-Kipp II 361. 6t) Seufsert zu § 259. 63) Mit ihm u. a.: Enneccerus, Rehbein, Eccius, Wendt u. a. — S. Langheineken 62 Anm. 4. ") Struckmann-Koch 319 zu 8 259, Petersen-Anger 510 Nr. 7 zu 8 259. ®* * * * 5) Gaupp-Stein zu § 259, S. 558. 66) Anspruch 381 ff., 384, Lehrbuch 375 in Verb, mit 376. 67) S- dieses Argument bei Hellwig aaO.

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Gleichstellung an sich verschiedenartiger Ansprüche ist gewiß nicht durch- schlagend. Und mit Recht betont auch das RG. gelegentlich (DJZ. 1904 S. 698), es sei denkbar, daß das Prozeßrecht der Pfändung künftiger Forderungen engere Schranken setze, als das materielle Recht. — Der von Langheineken und den anderen in seiner Nähe Stehenden vertretenen Auffassung stimmen wir zu. — Dagegen sind et sich neuerdings auch auf dem privatrechtlichen Gebiete eine ganz bewußte, aber geradezu ganz ungewöhnlich und außerordentlich anmutende Aus- dehnung dieses Begriffes (zunächst allerdings nur für die §§ 158 ff., 163 BGB.) bei v. Tuhr (o. Anm. 61). „Fehlt auch nur eine zur Entstehung erforderliche Tatsache, so ist die Forderung als künftige zu bezeichnen. In diesem Sinne sind bedingte und betagte Forderungen . . . zweifellos künftige Forderungen." Ja noch mehr: nach ihm liegt „eine zweite Kategorie künftiger Forderungen dann vor, wenn das Rechtsverhältnis . . . schon begründet ist, aus dem unter Hinzutritt weiterer Tat- sachen die einzelnen Forderungen erwachsen werden", . . . „auch hier fehlt noch ein Stück des Tatbestandes". . . . Die dritte Kategorie, die eigentlich streitige, ist ihm diejenige, wo „der Grund noch nicht gelegt ist" (Windscheid); v. Tuhr aber ist diese Einteilung mehr Mittel zum Zweck. Er verwertet die ersten beiden Kategorien, um seine An- sicht von der Abtretbarkeit der der dritten Kategorie angehörigen Forderungen zu stützen und den Unterschied nur als einen „quantitativen" („dort fehlte ein oder das andere Stück des Tatbestandes, hier fehlen noch alle Stücke") erscheinen zu lassen. Ein Nachweis für das Zwingende dieser alle Grenzen zwischen nicht fälligen und künftigen Ansprüchen verschwinden machenden Einteilung ist nicht erbracht; er ergibt sich aber zweifellos auch nicht aus dem Gesetz, wo, mag auch keinesfalls durch- gehends eine scharfe Scheidung beabsichtigt sein, vielfach doch künftige, bedingte und betagte Verbindlichkeiten, Ansprüche, Forderungen, Rechte usw. neben oder gegen einander gestellt, also auch als gesonderte Be- griffe gekannt werden (s. BGB. §§ 559, 571, 765 Abs. 2, 883 Abs. 1 Satz 2, 1113 Abs. 2, 1204 Abs. 2, 1209, 1477, 1621, 1551, 1556, 1912.) Er ergibt sich insbesondere weiter auch nicht aus den §§ 158, 163 BGB., die die lebhaft erörterte und in dem Kamps um die Ablretbarkeit zukünftiger Forderungen eine so große Rolle spielende Streitfrage gezeitigt haben, ob der Anfangstermin dort die Bedeutung habe, daß die Entstehung des Forderungsrechtes oder nur die Fälligkeit

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von ihm abhängig gemacht werdet) Es ist deshalb bis auf weiteres die Einreihung des betagten Anspruches unter die Kategorie der zukünftigen Ansprüche mit der herrschenden Lehre abzulehnen. — Auf der anderen Seite erklären nur wenige positiv, was sie unter zu- künftigenAnsprüchen verstehen. Planck (zu § 398 Nr. 3 e) rechnet allgemein „solche Forderungen, deren Entstehung nur als möglich vorausgesetzt wird", hierher, und Dernburg läßt (350) mittelbar erkennen, daß er Forderungen, deren „Rechtsgrund noch nicht gelegt ist", in der bekannten Windscheidschen Auffassung darunter versteht, während Langheineken (52) den bedingten und befristeten Anspruch einen künftigen, den bedingt wirksamen und betagten Anspruch aber einen gegenwärtigen nennt,6Ö) andere wieder die bedingten und betagten ^) oder auch die betagten und befristeten^) Forderungen gleichwertig den künftigen im obigen Sinne gegenüberstellen — keiner jedenfalls, der auf die Abgrenzung des zukünftigen Anspruches im Sinne eines noch nicht existenten gegenüber den gegenwärtigen Ansprüchen überhaupt Wert legt, keiner von diesen gelangt dazu, den betagten Anspruch in die Reihe der zukünftigen zu stellen und seine Abtretbarkeit zu verneinen.^) Für uns könnte somit an diesem Punkte der Zweifel über die Abtretbarkeit des Geschäftsguthabeus als erledigt angesehen werden. Allein es ist nicht zu verkennen, daß dieses betagte Forderungsrecht infolge seines Inhalts innerhalb der betagten Ansprüche eine eigenartige Stellung einnimmt, die sogar zu Mißverständnissen seines Charakters als eines gegenwärtigen Forderungsrechts geführt hat.^) Es bleibt darüber an dieser Stelle ein letztes Wort zu sagen. 68) S. hierüber insbesondere den Aufsatz von Eccius, GruchotsBeitr. 45 436 und die von ihm besprochenen Auffassungen anderer (Planck, Rehbein, Enneccerus-Lehmann, Crome). 69) S. auch Windscheid-Kipp I 434 usw. 70) S. z. B. Rehbein 381 zu 8 398 und Anm. 8Off. Die Anerkennung bedingter Ansprüche als vor Eintritt der Bedingung bestehender hat in der Literatur bisher noch wenig Boden gewonnen; Langheineken 32 Anm. 3. 71) Eccius, GruchotsBeitr. 45 438. 72) Es sei bemerkt, daß natürlich im wesentlichen über die 88 158, 163 BGB. gestritten wird und es nicht zweifellos ist, inwieweit diese auf gesetzlich betagte usw. Forderungen Anwendung finden. Aber die Begriffe betagter, befristeter, bedingter, zukünftiger Ansprüche haben allgemeine Bedeutung. 7S) Womit natürlich die Betreffenden gleichzeillg wohl auch leugnen würden, daß es sich um einen „betagten" Anspruch handle. Die Natur dieses Anspruchs

Grundbegriffe des Genosfenschaftsrechts.

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Mit Rücksicht darauf, daß der Anspruch auf dasjenige geht, was bei der Auseinandersetzung zukommt, sindet sich hin und wieder in der Literatur die Vorstellung vertreten, daß mit dem Ausscheiden des Genossen nunmehr ein besonderes Forderungsrecht „entstehe", daß es ein solches „erzeuge", daß der Genosse ein klagbares Forderungsrecht nunmehr „erwerbe". Und für das bürgerliche Recht ist gelegentlich") der verwandte Fall des BGB. § 717 Satz 2 a. E. als Belag dafür in Anspruch genommen worden, daß das Gesetz hier ausdrücklich einen Fall der Übertragbarkeit einer „künftigen Forderung" anerkenne. — Allein diese Anschauungsweise erscheint verfehlt. Es ist zutreffend, daß die Ansprüche, die den Inhalt des Guthabens bilden, von vornherein keinen bestimmten Inhalt haben, sodaß die Lage des Zessionärs oder pfändenden Gläubigers insofern durchaus unsicher ist, als der Genosse noch auch bezüglich des Geschäftsguthabens die Zügel vollkommen in der Hand behlllt und die Schicksale der Genossenschaft bis zum Ende der Mitgliedschaft bestimmend bleiben,") es ist aber unrichtig, daß sie erst im Augenblicke der Auseinandersetzung „existent" werden. Der blankettartige Anspruch, der Mitgliedschaft entfließend, ist mit dieser entstanden. Womit er gefüllt ist, zeigt sich erst bei der Realisierung. Sein Inhalt macht gewiß im Verlaufe der Zeit eine Reihe beträcht- licher Wandlungen durch; seineHöheschwankt, nie aber seineGrund- lage: immer bleibt er der Anspruch auf dasjenige, was bei der Aus- einandersetzung zukommt. — Wie nun aber, wenn dieses „was" gleich 0 ist, wenn das Guthaben seine „negative Seite zeigt" und sich als eine Schuld herausstellt? Zeigt diese Möglichkeit nicht deutlich, daß mit der Abtretung des Guthabens doch ein zukünftiger Anspruch, dessen Entstehung nur als denkbar vorausgesetzt wurde, abgetreten worden ist? Auch diese Auffassung wäre irrtümlich. Wenn man gesagt hat, daß sich das Rechtsverhältnis zwischen Genossen und Genossenschaft mit dem Ausscheiden in ein Forderungsrecht „auflöse", das den Genossen als Gläubiger oder als Schuldner zeige, so läßt sich dagegen nichts einwenden. Aber ein „Geschäftsguthaben" wäre die der für fick scheint einer besonderen Würdigung bisher noch nicht unterzogen worden zu fein. 74) Von Abrahamsohn, DJZ. 1903, 343. 75) S. hierüber bezüglich der Gesellschaft die zutreffenden Ausführungen bei Knoke, Recht der Gesellschaft 39.

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Genossenschaft gegen den Genossen zustehende Forderung nicht, und dies ist auch ein schon oben im Zusammenhang erwähnter Grund dafür, daß man nicht (wie Alterthum) von dem Geschäftsguthaben als dem „Auseinandersetzungsanspruch" sprechen kann, da gerade ja die Auseinandersetzung das Nichtvorhandensein eines Guthabens und sogar ein Passivum ergeben kann. Es muß also jedenfalls daran fest- gehalten werden, daß dem Genossen bei dieser Auseinandersetzung etwas „zukommt". Und in diesem Sinne liegt eben das positive Element in dem Begriff des Geschäftsguthabeus als eonäitio iuris beschlossen. Ergibt sich, daß ein Geschäftsguthaben nicht vorhanden ist, so ist die abgetretene Forderung ohne Inhalts") weil dem Genossen nichts zu- kommt. Somit ist offensichtlich, daß das Ausscheiden des Genossen weiter keine Bedeutung hat, als daß sich der Inhalt und Umfang des abgetretenen, längst entstandenen und gerade durch die Mitgliedschaft und während der Mitgliedschaft gewordenen und gewachsenen Anspruches herausstellt. Es liegt beim genossenschaftsrechtlichen Guthaben der Fall nicht anders, als bei anderen den Gesetzen bekannten Fällen (BGB. § 17, HGB. § 135 usw.). Insbesondere darf hier vielleicht auch auf den § 357 HGB. hingewiesen werden, auf Grund dessen nicht nur die Pfändung des gegenwärtigen, sondern auch die des zukünftigen Saldos verstattet wird.^Z Nie aber hat man in diesen Fällen von zukünftigen Forderungen gesprochen. Es handelt sich um gegenwärtige An- sprüche, deren Eigenart darin besteht, daß sich ihr bestimmter Inhalt erst aus Anlaß eines gewissen zukünftigen Ereignisses herausstellt. 8 7. Von einigen praktischen Zweifelfragen, die sich bei Abtretungen von Auseinanderfetzungsansprüchen ergeben. Mit der Abtretung solcher Ansprüche, wie das Genossenschafts- guthaben einen darstellt, sind eine Reihe interessanter und praktisch 76) Wer von einer „negativen Seite" des Geschäftsguthabens spricht, der müßte eventuell auch noch zu einer „Schuldübernahme" gelangen. — Sehr zu- treffend sagt das RG. 8 73: „Das . . . Prinzip . . . muß auch für den Fall gelten, wenn etwa die Bücher kein Guthaben, sondern eine Schuld des Ge- nossenschafters an die Genossenschaft ergeben sollten." — Schuld und Guthaben sind in der Tat Gegensätze. — Im gleichen Sinne, schon nach neuem Genossen- schafts-Recht, RG. 32 48 ff. 77) Vgl. Staub, HGB. zu 8 357 Anm. 2.

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wichtiger Zweifelfragen verknüpft, an denen ich — ohne sie hier er- ledigen zu wollen — schon deshalb nicht gerne ganz vorübergehen möchte, weil sie eben nicht nur bei diesen Guthaben entstehen, sondern bei allen dergleichen Ansprüchen, „deren Eigenart darin besteht, daß sich ihr bestimmter Inhalt erst aus Anlaß eines gewissen zukünftigen Ereignisses herausstellt". — Man muß nämlich fragen: was wird denn eigentlich abgetreten, und wie gestaltet sich die wirtschaftliche Lage zwischen den Beteiligten unter diesem Zeichen der Unsicherheit des wirt- schaftlichen Ergebnisses? Drückt sie irgendwie der Sachlage ihren Stempel auf? Festhalten muß man zunächst das eine: abgetreten wird lediglich, „was ihm bei der Auseinandersetzung zukommt". Daraus ergibt sich: Der Inhalt des zedierten Anspruchs kann sich gar nicht verändern; seine blankettartige Natur versteinert ihn geradezu, macht ihn unwandelbar und hält ihn fest für immer auf demselben Punkt. Der an einem solchen Anspruch Berechtigte kann ihn nur einmal abtreten, nur einmal über sein Guthaben verfügen. Der Gesellschafter, der Genosse, der eben erst in den Verband getreten ist, hat, wenn er sein Guthaben, seinen Auseinandersetzungsanspruch, abtritt, nichts anderes abgetreten, als wenn er dies kurz vor oder nach seinem Ausscheiden getan hätte, wo sich vielleicht dasjenige, was ihm zukommt, faktisch seit jener Zeit ver- doppelt, verzehnfacht hat. Die verschiedenen Zeitpunkte verändern die Identität des Anspruches nicht. Immer ist nur abgetreten, was bei der Auseinandersetzung zukommt. Hierbei kommt aber, wenn sich über- haupt ein Guthaben ergibt, immer nur eine, ganz genau zu ermittelnde Summe heraus. Diese eine einheitliche Summe bildet den Gegenstand des Guthabens in jedem Zeitpunkt seiner Ent- wicklung. Ja, es ist sogar unerheblich, ob ein Guthaben etwa, wenn es zur Zeit der Abtretung zur Auseinandersetzung gekommen wäre, gar nicht vorhanden gewesen wäre, während sich jetzt ein solches in beträcht- licher Höhe zeigt. Auf keinen Fall könnte etwa der Gesellschafter, der Genosse, aus diesem Grunde nochmals nachträglich das Guthaben ab- treten; denn dasjenige, was ihm bei der Auseinandersetzung zukommt, hat sich nicht verändert. Verfügt also solch ein Zedent zum zweiten Male über das abgetretene Guthaben, so liegt nichts anderes vor, als der Tatbestand des § 185 BGB.^)

78) Eine übereinstimmende Auffassung scheint der Entscheidung des in den

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Nun ist aber auf der andereil Seite — wirtschaftlich zunächst — der Fall denkbar, daß im Falle einer Zession die Beteiligten den Wert des Guthabens, den faktischen, ökonomischen, realen, pekuniären Inhalt des Auseinandersetzungsanspruchs berücksichtigen wollen. Im Grunde genommen ist diese Gestaltung der Sachlage die natürlichere und an- gemessenere. Denn — von besonderen Fällen abgesehen — durch welche anderen Gesichtspunkte werden denn Zessionen von Forderungen veranlaßt als durch Deckungszwecke irgend welcher Art? Wie nun wenn z. B. die Forderung des Gläubiger-Zessionärs an den Schuldner- Zedenten im Augenblick der Abtretung gerade gedeckt wurde durch die Größe des schuldnerischen Guthabens und gleichwohl die Abtretung des Guthabens als solchen, schlechthin geschah? — Man kann hier kaum zweifelhaft sein, daß gleichwohl das Guthaben in der vorstehend entwickelten technischen Form abgetreten ist. — Zu denken wäre in zweiter Linie an die Möglichkeit der Anfechtung aus dem Gesichtspunkt des Irrtums (§ 119 BGB.). Man kann hier nicht mit dem Einwand kommen, es liege ein unbeachtlicher Irrtum im Beweggründe oder gar ein solcher über Rechtswirkungen vor, der auch nicht zu beachten sei. Von Beweggrund und Rechtswirkungen ist gar nicht die Rede. Aber über den Inhalt der Erklärung waren die Parteien nicht im Klaren, weil sie sich über den Inhalt und Umfang des Güthaben-Anspruches irrten, und bei verständiger Würdigung des Falles und Kenntnis der Sachlage hätte sicher der eine oder der andere Teil, der doch nur seine Forderung zu decken bezw. seine Schuld zu tilgen gedachte, eine so weit über seinen Zweck hinausgehende oder hinter ihm zurückbleibende Abtretung nicht vorgenommen. — Daß diese Rechtslage eine sehr BlfGen. 1901, 315 entschiedenen Briefkastenfalles zu Grunde zu liegen. Das Guthaben des Anfragenden war für einen Gläubiger gepfändet und diesem überwiesen worden. Nachträglich stellte sich heraus, daß der Genosse schon vorher sein Guthaben an einen anderen Gläubiger zediert hatte. Welches Recht geht vor? — Die Auskunft lautete, daß die Genossenschaft, welche die Abtretung kannte, an den Zedenteil leisten müßte. „Ob der Genosse, der zur Verfügung über das Guthaben nach erfolgter Zession gar nicht mehr berechtigt ist, nachher noch Verpfändungen usw. vornimmt, berührt die Genossenschaft nicht (BGB. 8Z407,408)." Der Auskunfter nimmt hier also offenbar Identität des Gegenstands der ersten Zession und nachträglichen Pfändung an. — Mit Recht. S. auch das Urteil des OLG. Naumburg (Anm. 49): „Der Zedent bleibt Genosse, bis er austritt; sein Perzipiendum aber steht dem Zessionär zu, und daran ist die Genossenschaft ge- bunden, sobald sie von der Abtretung Kenntnis erlangt hat" (88 407, 408). —

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gesunde Gestaltung der tatsächlichen Verhältnisse darstellt, kann man nicht gerade behaupten. Es fragt sich, ob man nicht durch eine wirtschaft- liche Auslegung des Vertragswillens in solchen Fällen, ohne durch Eröffnung der Anfechtungsmöglichkeit das Ganze in Frage zu stellen, das ganze Verhältnis vielmehr aufrecht halten kann. Als bester Ausweg zeigt sich hier die Auffassung, daß die Abtretung des Gut- habens nicht an Erfüllungsstatt geschah, sondern zum Zwecke der Einziehung. In diesem Falle wäre der Gläubiger-Zessionär ver- pflichtet, das seine Forderung übersteigende Plus an den schuldnerischen Zedenten abzuführen. Jedoch auch in diesem Falle und gerade in diesem Falle tritt ein voller Übergang des ganzen Guthabens auf den Zessionär ein, indem gleichzeitig die Zession ihren Charakter als Sekuritätszession, als fiduziarische Abtretung offenbart, wie sie ja in Literatur und Rechtsprechung grundsätzlich heute nicht mehr bestritten wird.^s Hier aber kann man wieder zweifeln, ob dieser fiduziarische Charakter das ganze Geschäftsguthaben seinem vollen Umfang und Inhalt nach ergreift oder ob es nicht denkbar erscheint, daß das fiduziarische Moment erst an dem Punkt sich zeigt, wo das Gut- haben über die Forderung des gläubigerischen Zessionärs hinauswächst. Ich möchte mich in diesem Sinne entscheiden; denn es ist nicht ab- zusehen, was hindern sollte, eine Forderung teilweise zu treuen Händen und teilweise in nicht fiduziarischer Absicht zu übereignen, da ja doch so wie so bei der Feststellung, daß es sich um ein Sicherheitsgeschäft handelt, nichts anderes geschieht, als daß die wirtschaftlichen Parteiabsichten recht- lich zwangsweise untergeordnet werden. Würde man die Abtretung im ganzen Umfange als fiduziarisch bezeichnen, so bliebe man bei dieser Sub- sumtionstätigkeit ganz unnötigerweise auf halbem Wege stehen, oder auch — von der anderen Seite gesehen — man vergewaltigte die Absichten der Beteiligten. Denn diese wollen doch nur die fiduziarische Natur ihres Geschäfts aus wirtschaftlicher Notwehr. In dem von uns erörterten Tatbestand wäre es ihnen am liebsten, wenn die Forderung bezw. Schuld durch den Guthaben-Inhalt gerade ausgewogen würde. In solcher Höhe soll regulärer Eigentumsübergang stattfinden. Da aber „das, was bei der Auseinandersetzung zukommt" abgetreten werden muß und u.U. jene Forderung übersteigt, so muß der Überschuß in treue Hände 79) S- Jahrbuch des deutschen Rechtes 1 zu 88 398, 399 Ziff. 6, 2 8 117 Ziff. 2, 8 398 Ziff. 3, 3 8 117 Ziff. 1, 8 398 Ziff. 3.

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gelegt werden?") Selbstverständlich ist dann, daß, ergibt sich etwa ein Minus gegenüber der Forderung des Gläubiger-Zessionärs, dieser be- rechtigt bleibt, die Differenz von seinem Zedenten weiterhin zu fordern. Dies ist aber nicht die einzige Gestaltung der Sach- und Rechts- lage, die hier denkbar ist. Zunächst ist es möglich, daß das Guthaben an Erfüllungsstatt zediert, vielleicht geschenkt, vielleicht auch verkauft wird. Der Fall der Schenkung dürfte nicht sonderlich interessieren; der Beschenkte muß sich eben mit demjenigen begnügen, was sich als schließliches Ergebnis des Auseinandersetzungsanspruchs herausstellt. — Anders liegt der Tatbestand des Verkaufes. Hier fällt vor allem der § 437 Abs. 1 BGB. ins Auge. „Der Verkäufer einer Forderung oder eines sonstigen Rechtes haftet für den recht- lichen Bestand der Forderung". Wofür haftet der Verkäufer eines Guthabens, eines Auseinandersetzungsanspruches überhaupt? Lediglich dafür, daß ein solcher Anspruch, ein Anspruch auf dasjenige besteht, was ihm bei der Auseinandersetzung zukommt, daß sich die Gesellschaft, die Genossenschaft mit ihm auseinanderzusetzen hat. Er haftet aber keineswegs etwa dafür, daß dieser Anspruch einen bestimmten Wert, daß er etwa den Wert des Kaufpreises, den er dafür erhalten, habe. — So natürlich nur, wenn schlechthin das „Guthaben" verkauft worden ist. In diesein Fall hat der Käufer einen bestimmten Kauf- preis gezahlt. Er hat vielleicht für ein „Butterbrot" dem Genossen, der notwendig Geld brauchte, aber doch nicht ausscheiden konnte oder wollte, den nicht realisierbaren, vielleicht auch noch materiell sehr belanglosen Anspruch abgekauft, in der Hoffnung, damit eine glückliche Spekulation zu machen. Es können sich dann leicht allerhand interne Beziehungen und Verwickelungen 'zwischen dem Zessionär und dem schuldnerischen Zedenten, der noch weiter in dem Verbände bleibt, ergeben, wie sie oben (§ 6) angedeutet worden sind. Es fragt sich, ob z. B. vertraglich zwischen dem Guthaben-Käufer und -Verkäufer, -Gläubiger und -Schuldner, -Zessionär und -Zedenten, Nichtgenossen und Genossen, der Zeitpunkt des von dem Guthaben-Verkäufer herbei- 80) In den Eröterungen über die Natur, den Charakter usw. der Sicherheits- abtretungen ist der oben erörterte Punkt, soviel ich weiß, noch nicht hervor- getreten. Nur Rappaport, Die Einrede aus dem fremden Rechtsverhältnisse (1904) 97ff. behandelt die Möglichkeit der Teilung von Befugnissen irgend welcher Art bei fiduziarischen Abtretungen, wie ich, im bejahenden Sinne.

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zuführenden Ausscheidens in einer für den jetzigen Berechtigten möglichst günstigen Weise festgelegt werden kann, auf daß sich der Hoffnungs- Kauf des Gläubigers als eine möglichst glückliche Spekulation erweise, oder ob sich schon von selbst ein derartiges Verhalten für den Schuldner „nach Treu und Glauben" und „mit Rücksicht auf die Verkehrssitte" geziemt, obwohl er doch mit dem Gläubiger in keinerlei Vertrags- beziehungen steht, nachdem der Kaufvertrag bezüglich des Guthabens durch Zession erfüllt ist. (§§ 826, 226 BGB.!!). — Diese Fragen jedoch sollten hier nur aufgeworfen und angeregt, aber nicht erledigt werden. Sie illustrieren aber ganz gut das ganze rechtliche Verhältnis. Noch einen weiteren Tatbestand ermöglicht die finanzielle Un- gewißheit des Auseinandersetzungsanspruchs im Falle der Abtretung. Muß der ganze Auseinandersetzungsanspruch verkauft, zediert, an Erfüllungsstatt, zur Einziehung gegeben werden, sei es in gewöhn- licher, sei es in fiduziarischer Weise, sei es, wie oben dargelegt, daß sich beide Arten verbinden? Gesetzt den Fall, die Forderung eines Gläubigers an einen schuldnerischen Genossen betrüge 1000 M.; der Schuldner soll ihm für diese 1000 M. sein Guthaben abtreten, das, wie schon heute vorauszusehen, einst 10 000 M. mindestens betragen wird. Muß der Schuldner wirklich 9000 M. fiduziarisch übereignen? Ich möchte diese Frage verneinen. Ich halte die Abtretung des Gut- habens und jedes Auseinandersetzungsanspruchs bis zu einer bestimmten Höhe für möglich, wirtschaftlich richtig und not- wendig. Freilich kann nicht ein Teil des Anspruches auf das bei der Auseinandersetzung sich Ergebende abgetreten werden, wohl aber der Anspruch auf einen Teil des Sich-Ergebenden. In diesem Falle tritt nicht etwa zwischen dem Zessionär und dem Zedenten eine Gemeinschaft nach Bruchteilen an dem Guthaben ein. Vielmehr bleibt der Genosse an der Forderung allein Berechtigter, soweit ihr Wert 1000 M. übersteigt, während bis zu dieser Höhe der neue Gläubiger der allein Berechtigte wird. Es scheint so, als ob diese einfache rechtliche Gestaltung sehr wenig bekannt und in geringer praktischer Anwendung ist. Sie ist aber durchaus zu beachten, und es dürfte sich empfehlen, sie auch zu Auslegungszwecken zu verwenden? *) 81) Eine höchst interessante Entscheidung, die alle diese Fragen wohl sehr aktuell machen und hoffentlich zu eindringlicher Erörterung führen wird, ist die Les RG. (VII, 21. Oktober 1904) in SeuffA. tzü 191—193. Dort war mehreren Archiv für bürgerlicher Recht. XXVIII. Band. 18

270 Arthur Brückmann, Grundbegriffe des Genoffenschaftsrechts. Gerade die letzten hier angeregten Fragen haben wohl gezeigt, wie zahlreiche Zweifel schwerwiegender Natur noch der Klarstellung bedürfen. Gleichzeitig erwiesen auch sie, daß fast alle diese zweifel- haften Punkte nicht spezifisch genossenschaftsrechtlicher Natur sind. Vielleicht geben die vorstehenden Erörterungen Veranlassung, wie ein- leitend oben angedeutet, zunächst alle diese Begriffe in ihren eigenen Gebieten aufzusuchen. Es würde sich sehr bald zeigen, daß von den dort gewonnenen Sonderbegriffen auch das allgemeine Gesellschafts- recht und darüber hinaus die Rechtslehre überhaupt eine beträchtliche Bereicherung erfahren muß. Bürgen als Gegenleistung für die Bürgschaftsübernahme „von den noch aus- stehenden .... und eventuell auf Grund Durchführung von Kaduzierungs- verfahren zu realisierenden Gesellschaftsanteilen" der Betrag von 13000 Mark zediert worden. Die Klage wurde in beiden Instanzen wegen mangelnder Be- stimmtheit und Bestimmbarkeit abgewiesen. Das RG- hob auf und wies in die Instanz zurück. Nach dem Buchstaben der Zessionsurkunde sei allerdings eine Summe zediert, deren Verteilung auf die Gesamtheit der Forderungennicht möglich fei. Es sei aber im Hinblick auf 8 157 geradezu geboten zu untersuchen, was wohl die Vertragschließenden eigentlich gewollt, wie sie sich die Vollziehung des Vertrags praktisch gedacht haben mögen. — Das RG. fingiert nun, um dies sestzustellen, daß den Zessionären Eigentum an körperlichen Sachen im Gesamt- wert von 16000 bis zur Höhe von 13000 Mk. übertragen worden wäre zur Sicherung und Befriedigung wegen der 13000 Mk.-Forderung, und nimmt in diesem Falle unbedenklich an, „daß die Kläger berechtigt sein sollten, die ... . Gegenstände in beliebiger Zahl und in beliebiger Reihenfolge, einzeln oder zu- sammen oder in Gruppen zu veräußern und sich aus dem Erlöse bezahlt zu machen, jedoch mit der Einschränkung, daß, sobald die Forderung der Kläger gedeckt wäre, die noch vorhandenen Gegenstände wieder freies Eigentum der Gesellschaft .... sein sollten", daß also „den Klägern nicht ein Teileigentum, sondern das volle Eigentum an allen Sachen übertragen sein sollte mit der Resolutivbedingung des Eigentumsrückfalls bezüglich derjenigen Sachen, die zur Befriedigung der Gläubiger nicht nötig sein würden". Es sei nicht zu zweifeln, „daß auch hinsichtlich der zedierten Forderungen der wahre Wille der Vertrag- schließenden ein analoger gewesen ist".„Die Kläger sollten sich an jede der ausstehenden Forderungen und an jede in ihrem ganzen Betrage halten können, jedoch zusammen nicht mehr als 13 000 Mk. einziehen dürfen". ... — Der Vertragswille ist hier wohl zutreffend vom RG. getroffen worden, da die fiduziarische Rechtslage bei dem Vorhandensein der mehreren Forderungen auch wirtschaftlich angemessen scheint. Ob nicht gleichwohl selbst bei so kompliziertem Tatbestände die Anschauung möglich ist, daß über einen Betrag von 13000 Mk. hinaus nichts abgetreten und der Schuldner Herr des ganzen Überschusses von vornherein geblieben sei, mag hier dahingestellt bleiben.

Die Haftung des Arbeitgebers für den aus der Nichtverwendung von Beitragsmarken zur Alters- und Invalidenversicherung dem Arbeitnehmer erwachsenen Schaden Brunn, Dr. jur. Paul, Vorstandsmitglied der Landesversicherungsanstalt Berlin

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Die Haftung des Arbeitgebers für den aus der Mchtverrvendung von Beitragsmarken zur Atters- und Invalidenversicherung dem Arbeitnehmer ermachfenen Schaden. Von Dr. jur. Paul Krunn, Vorstandsmitglied der Landes-Versicherungsanstalt Berlin.

Die Frage, ob der Arbeitgeber für den Schaden verantwortlich gemacht werden kann, den ein Arbeitnehmer durch die unterlassene Ver- wendung von Beitragsmarken zur Alters- und Invalidenversicherung erlitten hat, ist bereits vor einigen Jahren in ihren Grundzügen von Appelius*) erörtert worden. Der Umstand, daß die seitdem in größerer Anzahl ergangenen gerichtlichen Entscheidungen teilweise er- heblich von einander abweichen und dabei Gesichtspunkte berühren, die in der Untersuchung von Appelius nicht berücksichtigt sind, mag es rechtfertigen, nochmals an der Hand der Erkenntnisse in eine Unter- suchung dieser Streitfrage einzutreten.

*) Appelius: „Ist der im Verwenden von Beiträgen auf Grund des Jnvalidenversicherungsgesetzes säumige Arbeitgeber dem Versicherten gegenüber schadensersatzpflichtig?" im Archiv für Bürgerliches Recht Bd. 21 S. 14ff. Rosin, Das Recht der Arbeiterversicherung Bd. 2: Das Recht der Jnvaliden- und Altersversicherung S. 473 ff. Nur einzelne der auftauchenden Zweifels- fragen behandeln: Seelmann: „Schadensersatzpflicht der Arbeitgeber, die es unterlassen haben, für eine invalidenversicherungspflichtige Person Beitragsmarken zur Invalidenversicherung zu verwenden" in der „Arbeiterversorgung" Bd. 19 S. 220ff., Hilfe: „Folgen der verabsäumten Klebepflicht" in der Mainzer Zeit- schrift: „Die Jnvaliditäts- und Altersversicherung im Deutschen Reiche" Bd. 12 S. 81.

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Der Tatbestand ist in Kürze folgender: der Arbeitgeber hat ent- gegen den Vorschriften des Jnvaliditäts- und Altersversicherungsgesetzes oder des Jnvalidenversicherungsgesetzes für den Arbeitnehmer Beitrags- marken nicht verwendet; dadurch ist entweder eine schon früher vor- handen gewesene Anwartschaft nach § 46 JVG. erloschen oder die ge- setzliche Wartezeit nach § 29 JVG. nicht erfüllt worden; infolgedessen ist der Antrag des Arbeitnehmers auf Invalidenrente nach eingetretener Erwerbsunfähigkeit oder auf Altersrente nach erreichtem 70. Lebensjahr endgültig abgelehnt worden. Den ihm durch den Verlust der Rente erwachsenen Schaden macht der Arbeitnehmer im gewöhnlichen Rechts- weg gegen den in der Markenverwendung säumig gewesenen Arbeit- geber geltend. Das Jnvalidenversicherungsgesetz vom 13. Juli 1899 a) verpflichtet bekanntlich den Arbeitgeber, für die von ihm beschäftigten versicherungs- pflichtigen Personen (§§ 1 ff. JVG.) während der Dauer der Beschäfti- gung für jede Kalenderwoche eine Beitragsmarke in die Quittungskarte einzukleben (§ 30 JVG.), und zwar bei der Lohnzahlung (§ 141 JVG.). Die unterlassene sowie die nicht rechtzeitige Verwendung der Marken ist in § 176 JVG. mit Strafe bedroht. Während das frühere Gesetz, betreffend die Jnvaliditäts- und Altersversicherung, vom 22. Juni 1889 b) die nachträgliche Verwendung unbeschränkt zuließ, hat das am 1. Januar 1900 in Kraft getretene JVG. in § 146 die Nachverwendung von Marken für eine länger als 2 Jahre zurückliegende Zeit für unzulässig erklärt?) Auch die Träger der Versicherung die Landes-Versicherungsanstalten und die besonderen Kassenein- richtungen (§ 173 JVG.), sind nicht befugt, Ausnahmen von der Vor- schrift des § 146 JVG. zuzulassen?) Bestimmungen über Schadens- ersatzpsticht des Arbeitgebers für Nichtverwendung von Marken enthielt das Jnvaliditäts- und Altersversicherungsgesetz nicht; sie fehlen auch im Jnvalidenversicherungsgesetz. Infolgedessen hat das

2) Dieses Gesetz ist in dieser Abhandlung mit JVG. bezeichnet. 3) Künftig als I. und AVG. zitiert. 4) Die Ausnahmen, in denen Beiträge bis zum Ablaufe von 4 Jahren seit der Fälligkeit nachverwendet werden dürfen, können hier unberücksichtigt bleiben. 3) Entscheidung des Reichs-Versicherungsamts in den Amtlichen Nachrichten 1904 S. 630 Nr. 1176.

Nichtverwendung von Beitragsmarken zur Alters- u. Jnv.-Versicherung. 273 Oberlandesgericht Kiel in einem Urteil vom 16. Oktober 1903*) die Zulässigkeit eines Schadensersatzanspruchs des Arbeitnehmers ver- neint mit der Begründung, der Arbeitgeber sei nicht seinen Arbeitern, sondern nur der Versicherungsanstalt für die Beitragsentrichtung ver- antwortlich; der Arbeiter brauche nur die Behörde auf die Nichtver- wendung der Marken aufmerksam zu machen, sodaß zur Einführung eines Anspruchs des Arbeiters gegen den Arbeitgeber für das Gesetz kein Bedürfnis Vorgelegen habe; zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer seien hinsichtlich der Invalidenversicherung nur dadurch Beziehungen geschaffen, daß ersterer gegen letzteren Anspruch auf Erstattung der Hälfte der Beiträge habe. Diese Ansicht des Oberlandesgerichts Kiel ist zunächst insofern abwegig, als der Arbeitnehmer einen selbständigen Anspruch auf Markenverwendung gegen den Arbeitgeber hat. Das läßt § 155 JVG. erkennen. Dort ist ausdrücklich ein Streitverfahren zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vorgesehen. In der Praxis herrscht auch darüber kein Zweifel, daß in Fällen, in denen die Landes- Versicherungsanstalt die Versicherungspflicht verneint, also einen Anspruch auf Markenverwendung gegen den Arbeitgeber nicht erhebt, der Arbeit- nehmer selbständig einen solchen Anspruch geltend machen kann?) Der Standpunkt des Oberlandesgerichts Kiel, daß ein Ersatz- anspruch deshalb nicht gegeben sei, weil das Jnvaliditäts- und Alters- versicherungsgesetz und das Jnvalidenversicherungsgesetz darüber keine Bestimmungen enthielten, wird in Literatur und Judikatur nicht geteilt?) Daraus, daß in beiden Gesetzen Bestimmungen über die Schadensersatz- pflicht fehlen, wird gefolgert, daß die allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts Anwendung zu finden haben. Was die rechtliche Konstruktion der Klage anlangt, so herrscht darüber Übereinstimmung, daß der Anspruch auf den Dienst- oder b) Abgedruckt in der „Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Ge- biete des Zivilrechts", herausgegeben von Mugdan und Falkmann, Bd. 8 S. 403. 7) Vgl. Jsenbart und Spielhagen, Anm. 4 zu 8 155 und Rosin, Recht der Arbeiterversicherung Bd. 2 S. 473. 8) Vgl. z. B. Entscheidung des Reichsgerichts vom 3. Mai 1904 (Bd. 58 S. 102ff.) und vom 26. Oktober 1904 in der „Arbeiterversorgung" (Bd. 22 S. 151). Beide Erkenntnisse kommen zwar zur Klageabweisung, aber aus anderen Gründen, auf die später einzugehen sein wird. Weymann, Das Jnvaliden- versicherungsgesetz Anm. 1 zu 8 34.

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Werkvertrag nicht gestützt werden kann. Das Reichsgericht (Bd. 58 S. 102) führt durchaus zutreffend aus, daß das Jnvaliditäts- und Altersversicherungsgesetz und das Jnvalidenversicherungsgesetz die öffentliche Fürsorge für die Arbeiter bezwecken. Unter Bezug- nahme auf die Allerhöchste Botschaft vom 17. November 1881, die die Ziele der sozialen Gesetzgebung darlegte, und auf die Bestimmungen der beiden Gesetze über die Einführung und Verwendung der Marken, über die Zahlung der Rente, den Reichszuschuß usw. wird überzeugend dargetan, daß hier nicht eine von dem Dienstvertrag ab- hängige privatrechtliche Verpflichtung, sondern eine öffentlichrecht- liche Pflicht des Arbeitgebers geschaffen werden sollte. Eine privat- rechtliche Verpflichtung zur Markenverwendung hat das Reichsgericht selbst in dem Falle verneint, wo der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zwar die Hälfte der Beiträge vom Lohn abgezogen, die Marken aber nicht verwendet hat, weil mangels eines darauf gerichteten Willens in dem Lohnabzug nicht eine besondere stillschweigende Übernahme der Ver- pflichtung zur Markenverwendung liege, der Abzug vielmehr unmittel- bar auf dem Jnvalidenversicherungsgesetz beruhe (§ 142)?) Diese Auffassung deckt sich auch mit der des Reichs-Versicherungsamts, das in seiner Anleitung?") betreffend den Kreis der nach dem Jnvaliden- versicherungsgesetz versicherten Personen, vom 19. Dezember 1899 unter Ziffer 29 ausdrücklich ausführt, daß es auf den Abschluß eines nach bürgerlichem Recht gültigen Dienst- oder Werkvertrags nicht ankomme, sondern daß nur die wirklich gegen Entgelt geleistete Arbeit die Ver- sicherungspflicht zur Folge habe. Es sei auch darauf hingewiesen, daß die Versicherungspslicht auch da eintritt, wo das Arbeitsverhältnis in andere Zivilrechtsformen gekleidet ist, als die des Dienst- oder Werk- vertrags, z. B. in die Form eines Pachtvertrags (vgl. Anleitung des RVA. Ziffer 30 ff.). Danach bleibt nur übrig, den Ersatzanspruch als außerkontrakt-

9) Ebenso Appelius a.a.O. S. 15, Entscheidung des Landgerichts Breslau vom 5. Dezember 1904 in der „Arbeiterversorgung" Bd. 22 S- 90. Ferner Reichsgerichtsentscheidung vom 7. März 1905 in der „Arbeiterversorgung" Bd. 22 S. 381. 10) Amtl. Nachrichten 1900 S. 275ff.; ebenso die neue Anleitung vom 6. Dezember 1905, Amtl. Nachr. 1905 S. 613 ff.

Nichtverwendung von Beitragsmarken zur Alters- u- Jnv.-Versicherung. 275 liche Schadensersatzklage zu konstruieren. Dies ist der Standpunkt des Reichsgerichts.") Nunmehr erhebt sich die Frage, welches Zivilrecht zur Anwendung zu bringen ist. Wenn die Markenverwendung nur für eine Zeit nach dem 1. Januar 1900 unterblieben ist, so kann es keinem Zweifel unterliegen, daß das Bürgerliche Gesetzbuch angewendet werden muß. § 823 BGB. verpflichtet denjenigen, der vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, dem anderen den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Die gleiche Verpflichtung liegt dem- jenigen ob, der gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ob der öffentlichrechtliche Anspruch des Arbeitnehmers auf Verwendung von Beitragsmarken zu den „sonstigen Rechten" im Sinne des § 823 Abs. 1 gehört, wie das Oberlandesgericht Hamm meint,") oder ob das Jnvalidenversicherungsgesetz ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 ist, wie das Land- gericht Breslau ausführt,") kann dahingestellt bleiben, weil die Frage der Ersatzpflicht davon unabhängig ist. Jedenfalls herrscht kein Zweifel darüber, daß die Unterlassung der Markenverwendung zu den widerrechtlichen Handlungen zu rechnen ist, für die nach 8 823 Ersatz gefordert werden kann, sofern sie auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit beruhen. Falls die Markenverwendung in der Zeit vor dem 1. Januar 1900 unterblieben ist, muß nach Art. 170 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch das frühere Recht angewendet werden. Unerheblich ist es dabei, daß die Erwerbsunfähigkeit, die außer der genügenden Beitragsentrichtung ebenfalls Voraussetzung für die Zu- billigung der Invalidenrente ist, erst unter der Herrschaft des Bürger-

*') Rosin a.a.O. Anm. 14 S. 474 will 8 280 Abs. 1 BGB. anwenden (Schadensersatzanspruch bei Unmöglichkeit der Leistung infolge eines von dem Schuldner zu vertretenden Umstandes). Dem steht entgegen, daß 8 280 offen- bar nur auf privatrechtliche Verpflichtungen sich bezieht; so außer Cosack, den Rosin selbst erwähnt, noch Kuh len b eck, Handkommentar zum BGB., 2. Aufl. Bd. 1 Anm. 1 zu 8 280. ") Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Bd. 8 S. 405, ebenso Appelius a.a.O. S. 16. ") „Arbeiterversorgung" Bd. 22 S. 90.

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lichen Gesetzbuchs eingetreten ift.14) Für den Geltungsbereich des ge- meinen Rechts läßt sich, wie das Reichsgericht im Erkenntnis vom 3. Mai 190416) des Näheren ausgeführt hat, eine Ersatzpflicht nur dann begründen, wenn die Markenverwendung aus Arglist unterlassen ist. Dem gemeinen Recht ist eine allgemeine Haftpflicht für den durch Verschulden angerichteten Schaden fremd; die Bestimmungen der Isx ^.guilia können deshalb nicht zur Anwendung kommen, weil sie sich nur auf Schaden an körperlichen Sachen und Personen beziehen. Da die arglistige Unterlassung der Beitragsentrichtung praktisch nicht oder nur in ganz vereinzelten Fällen Vorkommen dürfte, läßt sich für das gemeine Recht ein Ersatzanspruch des Arbeitnehmers kaum durchführen. Für das preußische Allgemeine Landrecht kommen die Vorschriften §§ 10 ff. Teil I Tit. 6 zur Anwendung. Unter Zugrundelegung von § 18 Teil I Tit. 3 wird man die Unterlassung der Versicherung dann als ein grobes Versehen bezeichnen dürfen, wenn die Versicherungs- pflicht klar zu Tage lag, wie bei den gewöhnlichen Dienst- oder Arbeitsverhältnisfen. Ein anderes ist es, wenn der Arbeitgeber über die Versicherungspflicht im Zweifel sein konnte. Ein Beispiel bildet die Beschäftigung von Personen mit einem Arbeitsverdienst von über 2000 Mk., die nicht lediglich mit Ausführung von Arbeiten, sondern teilweise auch mit der Beaufsichtigung anderer Arbeiter beschäftigt werden. Hier ist es oft schwierig festzustellen, ob der Beschäftigte als Betriebsbeamter zu betrachten ist, sodaß er nach § 1 Ziffer 2 JVG. mit Rücksicht auf seinen Arbeitsverdienst nicht versicherungspflichtig wäre. In derartigen Fällen würde man die Unterlassung der Ver- sicherung mindestens als ein mäßiges Versehen zu bezeichnen haben. Der Unterschied in der Bewertung des Versehens äußert sich praktisch bei der compensatio culpae, über die später zu sprechen sein wird. Die Frage, welches Recht anzuwenden ist, wenn die Unterlassung der Markenverwendung vor dem 1. Januar 1900 begonnen und über diesen Zeitpunkt hinaus fortgesetzt worden ist, dürfte dahin zu beant- worten sein, daß das Bürgerliche Gesetzbuch zu Grunde zu legen ist,

") Das Gleiche gilt natürlich bei der Altersrente für die Vollendung des 70. Lebensjahres. 16) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Bd. 58 S. 1O2ff.

Nichtverrvendung von Beitragsmarken zur Alters- u. Jnv.-Versicherung. 277 weil die Klage auf mangelnde Beitragsentrichtung während des ganzen Zeitraums sich gründet.") Herrscht insoweit in den Erkenntnissen Übereinstimmung, so ergibt sich eine verschiedene Stellungnahme der Gerichtshöfe zu der Frage, welchen Einfluß die erfolgte Änderung der Gesetzgebung auf dem Gebiete der Alters- und Invalidenversicherung äußert. Wie bereits oben hervorgehoben ist, ließ das Jnvaliditäts- und Altersversicherungs- gesetz die nachträgliche Verwendung von Beitragsmarken unbegrenzt zu. Dagegen erlaubt das Jnvalidenversicherungsgesetz in § 146 die Nach- verwendung nur für den Zeitraum von 2 Jahren? Z Diese neue Bestimmung äußert insofern rückwirkende Kraft, als nach dem 1. Januar 1900, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Jnvalidenversicherungs- gesetzes, auch für die zurückliegende Zeit die Nachbringung von Beitrags- marken nur für 2 Jahre erlaubt ist. Durch diese Änderung der Ge- setzgebung ist zweifellos die Stellung des mit der Markenverwendung säumig gewesenen Arbeitgebers erheblich verschlechtert worden. Infolge- dessen hat das Oberlandesgericht Cöln") den Anspruch auf Schadens- ersatz dann für unbegründet erklärt, wenn dieses Unterlassen der Beitrags- entrichtung noch unter das alte Gesetz fällt, und ausgesührt, der Arbeitgeber könne für die Verschlechterung seiner Lage durch die Änderung der Gesetzgebung nicht haftbar gemacht werden. Die Un- richtigkeit dieser Ausführung liegt auf der Hand. Die Änderung der Gesetzgebung berührt nicht den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Verschulden des Arbeitgebers und dem Schaden des Arbeitnehmers. Durch die neue Bestimmung des § 146 JVG. ist vielmehr lediglich dem Arbeitgeber die Möglichkeit genommen, einen aus seinem früheren Verschulden erwachsenen Schaden noch abzuwenden. Demzufolge haben ") Vgl. Entscheidung des OLG. Hamm vom 30. März 1904 in der „Rechtsprechung der Oberlandesgerichte" Bd. 8 S. 405 und des LG Breslau vom 5. Dezember 1904 in der „Arbeiterversorgung" Bd. 22 S. 90. 17> Von den in der Praxis seltenen Ausnahmen, irr denen die Nachver- wendung für 4 Jahre zulässig ist, kann hier abgesehen werden. 18) Entscheidung vom 6. Dezember 1902 in der „Rechtsprechung der Ober- landesgerichte" Bd. 6 S. 247. Ein anderer Senat desselben Oberlandesgerichts hat sich in einem Erkenntnis vom 14. Oktober 1903 dieser Ansicht nicht ange- schlossen. „Rechtsprechung der Oberlandesgerichte" Bd. 8 S. 403 ff. Vgl. auch Entscheidung des Landgerichts zu Königsberg vom 14. Januar 1904 in der „Arbeiterversorgung" Bd. 21 S. 275.

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andere Oberlandesgerichte sich dem Standpunkte von Cöln nicht an- geschlossen, sondern die Änderung der Gesetzgebung in diesem Punkte für belanglos erklärt.") Daraus, daß wie oben dargelegt ist, der Ersatzanspruch sich lediglich auf § 823 BGB. stützen läßt, folgt ohne weiteres, daß dem beklagten Arbeitgeber die Einwendungen über ein konkurrierendes Ver- schulden des Arbeitnehmers zustehen müssen. § 264 BGB. lautet: Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersätze sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teile verursacht worden ist. Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, daß er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen mußte, oder daß er unterlassen hat, den Schaden ab- zuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung. Nach 8 131 JVG. ist der Arbeitnehmer zur Vorlegung seiner Quittungskarte verpflichtet und kann dazu von der Ortspolizeibehörde durch Geldstrafen angehalten werden. M. E. ist ein Verschulden des Arbeitnehmers schon darin zu finden, daß er nicht rechtzeitig dem Arbeit- geber die Quittungskarte behufs Einklebung der Marken vorgelegt hat. Man wird noch einen Schritt weiter gehen müssen. Falls der Arbeit- geber trotz Vorlegung der Karte die Beitragsentrichtung verweigert, muß der Arbeitnehmer durch Anrufen der zuständigen Behörde die Verwendung der Marken erzwingen. Auch die Vorschrift des § 144 JVG. ist zu beachten. Darin ist dem Arbeitnehmer das Recht ein- geräumt, anstelle des Arbeitgebers die Marken selbst einzukleben. Wenn hier auch nur eine Befugnis statuiert ist, nicht eine Pflicht, so 1#) Entscheidung des Kammergerichts vom 4. Dezember 1903 in der „Recht- sprechung der Oberlandesgerichte" Bd. 8 S. 177 und in der „Arbeiterversorgung" Bd. 21 S. 217, des Oberlandesgerichts Breslau vom 4. November 1904 in der „Arbeiterversorgung" Bd. 22 S. 12, des Oberlandesgerichts Hamburg vom 26. Mai 1904 ebenda S. 214.

Nichtverwendung von Beitragsmarken zur Alters- u. Jnv.-Versicherung. 279 erscheint es mir doch unbedenklich, in der Nichtausübung der Befugnis ein Verschulden zu erblicken. Die Kenntnis der gesetzlichen Bestimmungen muß vom Arbeitnehmer ebenso wie vom Arbeitgeber gefordert werden. Man darf daher m. E. unbedenklich den Schluß ziehen, daß in der Regel ein Verschulden des Arbeitnehmers bei der Entstehung des Schadens mitgewirkt hat. Die weitere Frage, wessen Verschulden überwiegt, das des Arbeit- gebers oder das des Arbeitnehmers, läßt sich allgemein nicht beant- worten. Am weitesten geht die Auffassung des Reichsgerichts,^) daß der entstandene Schaden vorwiegend dem Arbeitnehmer zur Last zu legen sei, weil nur er aus der Invalidenversicherung Vorteile ziehe. Zwar ist zuzugeben, daß der Arbeitgeber einen direkten Vorteil aus der Versicherung nicht hat; doch sind in der Praxis die Fälle gar nicht selten, in denen es verständlich erscheint, daß der Arbeitnehmer sich nicht selbst von der Verwendung der Marken von Zeit zu Zeit überzeugt hat. Dies wird z. B. dann zutreffen, wenn die Beschäftigung Jahre hindurch bei einer öffentlichen Behörde oder bei einem großen industriellen Unternehmen erfolgt ist und der Arbeitsort von dem Betriebssitz vielleicht weit entfernt ist, auch die Hälfte für die Beiträge dem Arbeitnehmer regelmäßig vom Lohn in Abzug gebracht ist. Dann durfte sich wohl der Arbeitnehmer darauf verlassen, daß auch die Markenverwendung in der vorgeschriebenen Weise erfolge. Die dem Reichsgericht entgegengesetzte Anschauung hat das Landgericht zu Bres- lau 21) vertreten, indem es ausführte, dem Arbeitgeber sei vom Gesetz ein höheres Maß von Pflicht auferlegt worden, insofern als ihm das Recht eingeräumt ist, die Quittungskarte sich selbst zu beschaffen und die Unterlassung des Markenklebens unter Strafe gestellt ist. Diese Auffassung geht ebenfalls zu weit; sie berücksichtigt nicht den vom 20) Entscheidung vom 26. Oktober 1904 in der „Arbeiterversorgung" Bd. 22 S. 151. In gleichem Sinne lauten die Entscheidungen des Oberlandes- gerichts Cöln vom 25. Januar 1905 ebenda S. 91, des Landgerichts Königs- berg vom 14. Januar 1904 a.a.O. Bd. 21 S. 276, des Landgerichts Hamburg vom 12. Februar 1904 ebenda S. 173 und des Oberlandesgerichts Königsberg vom 12. April 1904 ebenda S. 515. 91) Entscheidung vom 5. Dezember 1904 in der „Arbeiterversorgung" Bd. 22 S. 90. In derselben Richtung bewegen sich die Ausführungen von Köstlin in der „Arbeiterversorgung" Bd. 21 S. 309ff. und in der Entscheidung des Oberlandesgerichts Cöln vom 12. November 1904 ebenda S. 742.

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Reichsgericht betonten Umstand, daß dem Arbeitnehmer allein Vorteile aus der Versicherung zukommen, und sie berücksichtigt ferner nicht, daß zahlreiche Arbeitgeber — man denke an kleine Handwerksmeister, K ewerbetreibende, Bauern — weder in sozialer, noch in wirtschaftlicher ., eziehung in erheblich günstigerer Lage sich besinden als ihre Angestellten. Das Resultat ist demnach: eine allgemeine Regel über die Be- messung des Verschuldens aus beiden Seiten läßt sich nicht geben. Es muß durch Prüfung von Fall zu Fall festgestellt werden, wessen Verschulden schwerer wiegt.^) Im gemeinen Recht besteht hinsichtlich der Schuldaufrechnung (compensatio culpae) eine Kontroverse. Windscheid (Pand. Bd. 2 § 258 Anm. 17) führt aus, der Schaden könne nicht in Anrechnung gebracht werden, der durch Anwendung der gehörigen Sorgfalt von seiten des Beschädigten hätte vermieden werden können.^) Folgt man dieser Ansicht, so unterliegt der Ersatzanspruch des geschädigten Arbeit- nehmers wohl in den meisten Fällen der Abweisung, da der Arbeit- nehmer stets durch rechtzeitige Anrufung der zuständigen Behörde die Markenverwendung hätte herbeiführen können. Demgegenüber betont Dernburg (Pand. Bd. 2 § 45), daß nach den tatsächlichen Verhältnissen zu entscheiden sei, wo die Hauptursache des Schadens liege. Es würden demnach die für das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs ge- machten Ausführungen im allgemeinen auch für das gemeine Recht zu gelten haben. Das preußische Allgemeine Landrecht macht die Entscheidung von dem Grade des beiderseitigen Verschuldens abhängig und gibt danach Spezialvorschriften. Es genügt, auf die §§ 10 ff. Teil 1 Tit. 6 zu verweisen.24) Das Ziel der Klage ist Ersatz des Schadens, d. h. Zahlung einer monatlichen Rente in der Höhe, in der sie der Träger der Versicherung

8a) Vgl. Appelius a.a.O. S. 22. 2S) Vgl. auch Endemann, Einführung in das Studium des Bürger- lichen Gesetzbuches 5. Aufl. Bd. 1 8 132 Anm. 1 und Kuhlenbeck, Hand- kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch 2. Aufl. Bd. 1 Anm. 1 zu 8 254. 24) Vgl. die Reichsgerichtsentscheidung vom 9. Februar 1905 in der „Arbeiterversorgung" Bd. 21 S. 277 ff. Dort ist in eingehender Weise die Frage erörtert, ob die Nichterlangung der Rente für den Arbeitnehmer ein unmittel- barer Schaden im Sinne des Allgemeinen Landrechts ist.

Nichtverwendung von Beitragsmarken zur Alters- u. Jnv.-Versicherung. 281 hätte zahlen müssen, wenn der Arbeitgeber die Marken ordnungs- mäßig verwendet hätte. Daher müssen alle zu Gunsten des Arbeit- nehmers getroffenen Bestimmungen, so auch die des § 38 JVG., zur Anwendung kommen. Es bleiben nunmehr noch einige Einzelheiten zu erörtern. Zu- nächst erhebt sich die Frage, wie es mit der Haftung des Arbeitgebers steht, wenn er einen anderen mit der Markenverwendung beauftragt hat. In diesem Falle greift § 278_BGB. durch, d. h. der Arbeitgeber hat ein Verschulden der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfange zu vertreten wie eigenes Verschulden. Das Jnvalidenversicherungsgesetz stimmt hierin mit dem bürgerlichen Recht insofern nicht überein, als der Arbeitgeber von der strafrechtlichen Haftung für die Markenentrichtung nur dann befreit ist, wenn er die Verwendung der Marken auf einen bevollmächtigten Leiter des Betriebs übertragen und dessen Namen und Wohnort dem Vorstande der Landes-Versicherungsanstalt mitgeteilt hat (§ 177). Für die Beiträge selbst bleibt der Arbeitgeber auch in diesem Falle haft- bar. Appelius^) führt unter Berufung auf § 177 JVG. aus, bei Bestellung und Benennung eines Vertreters nach § 177 gehe auch die zivilrechtliche Schadensersatzpflicht aus den Betriebsleiter über. Diese Ansicht von Appelius findet m. E. im Gesetz keine Stütze. Eine besondere Auffassung über die Haftung des Arbeitgebers, wenn sein Vertreter die Markenentrichtung schuldhafterweise unterlassen hat, wird in einem Aufsatze der „Arbeiterversorgung"26) vertreten. Dort wird nämlich der § 831 BGB. für anwendbar erklärt. Danach würde der Arbeitgeber immer dann von der Haftung frei sein, wenn ihn nicht ein Verschulden bei der Auswahl seines Vertreters trifft (eulxu in eligendo). Diese Ansicht beruht offenbar auf der Annahme, daß § 278 BGB. nur bei den auf Vertrag beruhenden Verbindlich- keiten Platz greife. Das trifft nicht zu, vielmehr kommt die Vorschrift des § 278 BGB. auch bei den durch Gesetz begründeten Verbindlich- keiten zur Anwendung.2 Z 2B) a.a.O. S. 20. 26) Bd. 22 S. 58 „Zur Ersatzpflicht des Arbeitgebers bei verabsäumter Markenverwendung." Der Verfasser des Aufsatzes ist nicht genannt. 27) Kuhlenbeck a.a.O. Anm. 5. Abs. 1 zu § 278. Gegen die Anwend- barkeit des §831 BGB. Rosin a-a.O. S. 475 und Weymann a.a.O. Anm. 1 zu 8183.

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Für den Zivilrichter, der über den Schadensersatzanspruch zu befinden hat, ist die rechtskräftige Entscheidung über die Versagung der Rente bindend. Dagegen hat der Zivilrichter selbständig zu prüfen, ob der Kläger überhaupt während der Zeit, in der Marken für ihn nicht verwendet sind, der Versicherungspflicht unterlag; denn die Be- hauptung, daß eine versicherungspflichtige Beschäftigung Vorgelegen habe, gehört zur Klagebegründung. Selbst wenn in den Gründen des ablehnenden Rentenbescheids durch die Feststellungsinstanzen (Landes- Versicherungsanstalt, Schiedsgericht, Reichs-Versicherungsamt) ausge- führt sein sollte, daß der Rentenbewerber versicherungspflichtig gewesen sei, würde dadurch Recht und Pflicht des ordentlichen Richters zur selbständigen Prüfung nicht berührt werden; denn die Gründe der Entscheidung sind nicht der Rechtskraft fä£)ig.28) Bisher ist bei dieser Untersuchung nur davon die Rede gewesen, daß dem Arbeitnehmer wegen Nichtverwendung von Marken eine Rente versagt sei. Selbstverständlich muß die Haftpflicht des Arbeitgebers auch dann eintreten, wenn er Marken zu niedriger Lohnklasfe entrichtet hat und dem Arbeitnehmer infolgedessen eine geringere Rente zuge- billigt ist, als es bei Verwendung von Marken der richtigen Lohnklasse der Fall gewesen wäre (vgl. § 36 JVG.). Der Anspruch des Arbeitnehmers geht dann auf Ersatz der Differenz. Die Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers muß ferner auch dann gegeben sein, wenn nicht die Gewährung einer Rente, sondern einer anderen im Jnvalidenversicherungsgesetz vorgesehenen Leistung in Frage kommt. Die Krankenfürsorge scheidet dabei aus, weil deren Gewährung im freien Ermessen der Versicherungsträger liegt und der Versicherte darauf einen Rechtsanspruch nicht hat (§18 JVG.). Es bleiben demnach die Beitragserstattungen (§§ 42 bis 44 JVG.) übrig. Frag- lich kann es dabei sein, ob die Schadensersatzpflicht auch dann eintritt, wenn ein Erstattungsanspruch aus § 42 JVG. abgelehnt ist. Durch die Ablehnung gehen nämlich die Rechte aus der Versicherung nicht endgültig verloren, vielmehr kann die versichert gewesene Person nach der Eheschließung durch Übernahme versicherungspflichtiger Tätigkeit oder durch freiwillige Weiterversicherung eine neue Wartezeit erfüllen und dadurch das Wiederaufleben der erloschenen Anwartschaft herbei- *8) Appelius a.a.O. S. 17. Vgl. auch Entscheidungen des Oberlandes- gerichts Breslau vom4. November 1904 in der „Arbeiterversorgung" Bd. 22 S.12

Nichtverwendung von Beitragsmarken zur Alters- u. Jnv.-Versicherung. 283 führen (§ 46 Abs. 4 JVG.). Ebenso ist sie in der Lage, falls durch die Unterlassung der Markenverwendung zwar die Anwartschaft nicht erloschen, aber die Wartezeit nicht erfüllt ist, die Wartezeit nach der Eheschließung zu erfüllen und sich dadurch den Anspruch auf Rente zu sichern. Appelius^) folgert daraus, daß bei Ablehnung eines Erstattungsantrags aus § 42 JVG. eine Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers deswegen noch nicht anerkannt werden könne, weil der Schaden erst später entstehe, nämlich dann, wenn bei einem später ge- stellten Rentenantrage dieser infolge der früheren Nichtverwendung der Marken abgelehnt oder die Rente erst von einem späteren Zeitpunkt ab oder in geringerer Höhe festgesetzt werde. Diese Ansicht erscheint mir nicht zutreffend. Nach § 42 JVG. hat eine weibliche versicherte Person nach der Eheschließung einen Anspruch auf Erstattung der Hälfte der für sie verwendeten Beiträge. Wird dieser Anspruch ab- gelehnt, weil ein Arbeitgeber die Beitragsentrichtung schuldhafterweise unterlassen hat, so ist der Schaden für die Versicherte bereits mit der Ablehnung entstanden. Es ist dabei freilich die Möglichkeit vorhanden, daß bei späterer Rentenbewilligung nach Fortsetzung der Versicherung der ursprünglich entstandene Schaden sich wieder ausgleicht. Der ersatz- pflichtige Arbeitgeber hätte dann nach Rentenbewilligung einen Anspruch auf Rückzahlung des als Schadensersatz Geleisteten (§ 812 Abs. 1 Satz 2 BGB. condictio causa finita). Die vorstehende Untersuchung hat das Ergebnis gehabt, daß die Frage, ob ein Prozeß des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf Ersatz des aus der Nichtverwendung von Beitragsmarken entstandenen Schadens aussichtsreich sei, sich nickt mit einem Ja oder Nein beant- worten läßt. Soviel kann man freilich Voraussagen, daß die oben er- örterte Stellungnahme des Reichsgerichts, trotz der theoretischen Aner-... ^ kennung des Schadensersatzanspruchs, für die Zeit nach dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches in der Praxis wohl stets zur Ablehnung des Ersatzanspruchs führen wird, zumal die Gerichte sich die Auffassung des Reichsgerichts zweifellos mehr und mehr zu eigen machen werden. Soll man dies bedauern? Bejahendenfalls erscheint eine Änderung der Gesetzgebung in der Weise, daß der Ersatzanspruch ausdrücklich im Jnvalidenversicherungsgesetz normiert wird, erwünscht? Zu einer

29) a.a.O. S. 24.

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derartigen Betrachtung äs 1s§s ferenda ist umsomehr Veranlassung gegeben, als die Reform unserer sozialen Gesetze in greifbare Nähe gerückt ist und bereits in der politischen wie in der Fachpresse Stimmen für die gesetzliche Festlegung des Ersatzanspruchs laut ge- worden firtb.30) Wie aus dem früher Gesagten hervorgehl, konnte die Frage des Ersatzanspruchs erst durch die Bestimmung des § 146 JVG., die dem Jnvaliditäts- und Altersversicherungsgesetz unbekannt war, auftauchen. Welche Erwägungen zur Einfügung der Vorschrift des § 146 JVG. geführt haben, ergeben die Motive und Verhandlungen im Reichstage mit voller Klarheit. Es sollte damit lediglich im Interesse der Ver- sicherungsträger eine Kontrolle über die Beitragsentrichtung ermöglicht werden.^) Offenbar hat der Gesetzgeber die Tragweite seiner Gesetzes- änderung nicht übersehen; denn hätte er eine Schadensersatzpslicht des Arbeitgebers im Auge gehabt, so ist nicht erklärlich, warum er dies nicht hier ebenso zum Ausdruck gebracht haben sollte, wie er das im § 139 Abs. 3 JVG. getan hat. Dort ist ausdrücklich ausgesprochen, daß derjenige, der eine Quittungskarte widerrechtlich zurückbehält, dem Berechtigten für alle Nachteile, welche diesem aus der Zuwiderhandlung erwachsen, verantwortlich bleibt. Die Frage, ob eine ausdrückliche Einführung der Schadensersatz- pflicht des Arbeitgebers unter Außerachtlassung des gleichzeitigen Ver- schuldens des Arbeitnehmers empfehlenswert sei, möchte ich verneinen. Zunächst fällt dagegen in die Wagschale, daß bereits die Nichtverwen- dung einer einzigen Marke zu 14 Pfg. den Erfolg haben kann, daß die Anwartschaft erlischt, oder die Wartezeit nicht erfüllt ist. Es würde doch entschieden zu weit gehen, einem Arbeitgeber die Zahlung einer Jahresrente im Mindestbetrage von 116 Mk. für Jahre hinaus bis zum Tode des Arbeitnehmers aufzuerlegen, weil er es unterlassen hat, eine Marke von 14 Pfg. zu kleben. Sodann ist nicht von der Hand zu weisen, daß der Arbeitnehmer den Vorteil aus der Versiche- rung zieht und daher von ihm ein erhöhtes Maß von Aufmerksamkeit hinsichtlich der Markenverwendung gefordert werden muß. Durch die amtlichen Bekanntmachungen, die Belehrungen in der Presse und den

,0) Vgl. Fuld in „Soziale Praxis" Jahrgang 15 S. 208. 81) Jsenbart und Spielhagen a.a.O. Anm. 2d zu § 146.

Nichtverwendung von Beitragsmarken zur Alters- u. Jnv.-Versicherung. 285 Berufsorganisationen und nicht zuletzt dadurch, daß die Leistungen der Versicherung immer weiteren Kreisen zu teil werden, muß die arbeitende Bevölkerung mit den Grundzügen des Jnvalidenversicherungswesens hinreichend vertraut sein, um wenigstens die allgemeinen Grundsätze über die Markenverwendung zu kennen. Wenn trotzdem der Gesetzgeber bei der bevorstehenden Reform die Schadensersatzpflicht besonders einführen sollte, so wäre es ratsam, diese Streitigkeiten den ordentlichen Gerichten zu entziehen. Gegen deren Mitwirkung spricht nicht bloß die Langsamkeit und Kostspielig- keit des Verfahrens, sondern auch der Umstand, daß die Prüfung der Versicherungspflicht eine genaue Kenntnis des Jnvalidenversicherungs- wesens erheischt, wie sie wohl den mit der Durchführung des Jnva- lidenversicherungsgesetzes sonst betrauten Behörden eigen ist, von den ordentlichen Gerichten aber nicht gefordert werden kann. Bei Zugrunde- legung der jetzigen Organisation würde sich als erste Instanz die untere Verwaltungsbehörde, die bereits die Streitigkeiten aus § 155 JVG. zu entscheiden hat, als Berufungs- und Revisionsinstanz würden sich Schiedsgericht und Reichsversicherungsamt am besten eignen. Jeden- falls ist es dringend erwünscht, daß das künftige Jnvalidenversicherungs- gesetz zu der Frage der Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers in irgend einer Weise Stellung nimmt.

Archiv für bürgerlicher Recht. XXVIII. Band.

Französische Zivilgesetzgebung im Jahre 1905 Schultzenstein, Dr. jur. et rer. pol. S., in Berlin

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FranMsche Zivilgesetzgeöung im Jahre 1905. Von Dr. jur. et rer. pol. S. Lchultzenstein aus Berlin.

I. Die Ausbeute an neuen gesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiete des französischen bürgerlichen Rechtes ist für das verflossene Jahr mehr als gering. Kein einziges Gesetz ist ergangen, das eine größere Be- deutung zu beanspruchen hätte und eine nähere Besprechung verlohnte. Was an Gesetzen zu der bisherigen Masse hinzugekommen ist, bedarf nur flüchtiger Erwähnung. Sieht man ab von dem ein gesetz- liches Veräußerungsverbot im Interesse der Landesverteidigung ent- haltenden Gesetze vom 29. August 1906 über den Verkauf „d’iles, d’ilots, de forts, de chäteaux forts ou batteries du littoral de- classes situes en France, en Algerie et en Tunisie“ und von dem Separationsgesetze zwischen Staat und Kirche vom 9. Dezember 1905, das eigentliche bürgerrechtliche Vorschriften nicht enthält, so bleibt überhaupt nur eine neue loi. Es ist dies das Gesetz vom 23. Februar 1905 (Dalloz, Jurisprudence generale, 1905. IV. 96), welches die bisherigen, mit den deutschen Bestimmungen im wesentlichen ähnlichen Vorschriften über die Mängelrüge im Viehhandel (loi sur la police sanitaire des animaux vom 21. Juli 1881, loi sur le code rural vom 2. August 1884, loi portant modification aux lois du 21 juill. 1881 et du 2 aoüt 1884, relatives aux ventes et echanges d’animaux domestiques vom 21. Juli 1895),*) ergänzt und teilweise ändert. Wichtig ist hier eins: Die Gewährfrist bei tuberkulöser Erkrankung ist auf 30 Tage festgesetzt, während sie bei uns nach der Verordnung

i) Näheres hierüber bei Darras, Code civil t. IY p. 124 L

Französische Zivilgesetzgebung im Jahre 1905.

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vom 27. März 1899 nur 14 Tage beträgt. Es heißt darüber bei der action en nullite: „Neanmoins, aucune reclamation de la part de l’acheteur pour raison de la dite nullite ne sera recevable lorsqu’il se sera ecoule plus de trente jours en ce qui concerne les animaux atteints de tuberculose et plus de quara'nte-cinq jours en ce qui concerne les autres maladies depuis le jour de la livraison (Art. 1 Abs. 2 des Gesetzes). Als Grund der dreißigtägigen Frist sind die neueren Ergebnisse der Tuberkulinforschung angeführt. In bemerkenswerter Weise hat der Berichterstatter Darbot in der Senatssitzung vom 16. Dezember 1904 nach dieser Richtung hin folgendes vorgetragen: „De moyen, ä beaucoup pres le plus sür pour arriver au diagnostic de la tuberculose, est de faire agir la tuberculine en Finoculant aux animaux dont on veut connaitre Fetat au point de vue de cette maladie.2) Vous savez qu’ä la suite de l’inoculation, la temperature de Fanimal opere s’eleve ou reste stationnaire. 8i la temperature s’eleve d’un degre et demi au moins, l’animal est tuberculeux; si eile reste stationnaire, F animal est indemne de cette maladie. „Mais, au sujet de ces inoculations de tuberculine, un fait ä peu pres constant se produit. Apres une premiere inoculation, ä la suite de laquelle une reaetion s’est manifestee, une seconde inoculation reste ä peu pres sans effet pendant vingt-cinq ä trente jours. De la la necessite imperieuse, si Fon veut utiliser la tuberculine comme moyen de diagnostic, de laisser ecouler un delai de trente jours minimum entre deux inoculations. Et, en effet, si on reduisait le delai ä dix, meme ä vingt jours, le vendeur aurait trop beau jeu pour se soustraire aux consequences de 2) Bei Krückmann-Ströse, Anfechtung, Wandelung und Schadensersatz beim Viehkauf (1904), S. 142, heißt es allerdings: „Die sichere Erkennung der Tuberkulose, insbesondere des Hauptmangels „tuberkulöse Erkrankung", ist in der Mehrzahl der Fälle bei lebenden Tieren nicht möglich. Auch die Tuberkulin- probe liefert nicht ganz sichere Ergebnisse. Am lebenden Tiere sind gemisse Formen der Tuberkulose mit Hilfe der bakteriologischen Untersuchung einwands- srei festzustellen. In der Regel erfordert die Feststellung der Tuberkulose die Vornahme der Schlachtung."

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fapplication de la loi. II n’aurait qu’a pratiquer l’inoculation de tubereuline sur l’animal dont il veut se defaire, la veille de sa mise en Tente. Et l’acheteur trompe perdrait tous moyens de se faire rendre justice.“

II. Wichtig ist dagegen eine Reihe von Gesetzesvorschlägen, die zur Zeit den Kammern vorliegen. Von ihnen ist das Hauptsächlichste mitzuteilen. Denn ein solcher Einblick in die Werkstatt des franzö- sischen Rechtes ist — mögen die Vorschläge nun zu Gesetzen werden oder nicht — von nicht unerheblicher Bedeutung. Gleichheit wie Gegensatz mit fremden Rechtsgedanken schärfen wirksam die Umrisse der eigenen Gesetze. Und dazu kommt bei den vorliegenden Entwürfen noch die Be- sonderheit, daß sie fast sämtlich einen unverkennbaren Einfluß des deutschen Rechtes aufweisen und damit ein beredtes Zeugnis von der beginnenden Siegeslaufbahn des Bürgerlichen Gesetzbuchs ablegen. Was wir bereits erreicht haben, strebt man anderwärts erst an. Der beste Beweis der Jugendlichkeit und Kraft, die unser Gesetzbuch birgt! Endlich aber gehen die Gesetzesvorschläge teilweise auch in einigen Punkten durch das Bürgerliche Gesetzbuch über das Bürgerliche Gesetzbuch hinaus, was insofern Belehrung bietet, als es jedem mit zwingender Gewalt die Frage aufdrängt, welcher Zustand der bessere ist, der in Frankreich anerstrebte oder der bei uns bestehende. Durch solche Ver- gleichung können wir das „richtige Recht" erkennen. Es sind im ganzen fünf propositions, die hier anzuzeigen sind?) a) Die von der Deputiertenkammer am 10. Juli 1905 bereits angenommene propo8ition Arago hat die Haftung der Gastwirte zum Gegenstände. In Frankreich sind die „aubergistes ou hoteliers“ für alle eilt* gebrachten Sachen des Gastes verantwortlich (Art. 1953 C. c.). Eine Ausnahme gilt nur bei „vols faits avec force armee ou autre force majeure“ (Art. 1954 C. c.). Doch schränkt diesen harten Grundsatz ein Gesetz vom 18. April 1889 dahin ein: „Cette responsabilite est limitee ä mille francs pour les especes monnayees et les valeurs

*) Sämtlich mitgeteilt und kurz erörtert von Perreau in der Revue critique de legislation et de jurisprudence, t. XXXV p, 43 ff.

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ou titres au porteur de toute nature non deposes reellement entre Jes mains des aubergistes ou hoteliers.“ Wir sind weiter gegangen als das Gesetz von 1889 (vgl. §702 BGB.). Jetzt wird man uns in Frankreich folgen. Allerdings sehr zögernd. Einzig und allein die „bijoux apportes par les voyageurs“ will die proposition Arago dem Gesetze von 1889 noch einsügen, während im Bürgerlichen Gesetzbuch einerseits die „Kostbarkeiten" sich nicht bloß auf Schmucksachen beschränken, sondern sämtliche Gegenstände, die im Verhältnis zu Gegenständen derselben oder ähnlicher Art von be- sonders hohem Werte sind, umfassen, Z und andererseits alle Wert- papiere die geminderte Haftung genießen, wogegen seltsamerweise im Code civil bei den valeurs ä ordre, cheques ä ordre, lettres de change, billets ä ordre, traites, actions und obligations nominatives die regelmäßige Verantwortlichkeit des Gastwirts in infinitum eintritt?) Danach wird, selbst wenn die proposition Arago Gesetz wird, die frühere Halbheit, die unter den sog. Wertsachen sonderbare Unter- schiede macht, fortbestehen. Das geht nicht an. Sämtliche Wert- sachen müssen gleichmäßig behandelt werden. Denn bei ihnen liegt gemeinsam die leichte Möglichkeit vor, sie vor Diebstahl durch geeignete Vorsichtsmaßregeln, insbesondere durch Unterverschlußnahme seitens des Wirtes, zu schützen. Auch ist unser heutiges Gastwirtsgewerbe ein der- artiges, daß kein Grund besteht, bezüglich einzelner Wertsachen ihm derartige unabsehbare Verpflichtungen aufzuerlegen. b) Von der Geschäftsfähigkeit der Ehefrau handelt die propositionLeauquier,diederDeputiertenkammer am 17.Mai 1905 vorgelegt wurde. Die rechtliche Behandlung der Ehefrau, wie sie zur Zeit in Frank- reich besteht, atmet den Geist vergangener Zeiten. Denn die Geschäfts- fähigkeit der Ehefrau ist vom Augenblicke der Trauung bis zur Auf- lösung der Ehe eine geminderte. Die Ehe bewirkt eine capitis diminutio. Abgesehen von wenigen Ausnahmen — für die unmittelbar auf Gesetz beruhenden Verbindlichkeiten, für die ein Handelsgewerbe betreibende 4) Ähnlich Oertmann, Das Recht der Schuldverhältnisse, S. 105 Anm. 1 zu tz 372 BGB., der den Vergleich zum Volumen zieht, und Lehmann-Ring, Das Handelsgesetzbuch Bd. 2 S. 326 Anm. 8t> zu § 429 HGB., wo Unver- bältnismäßigkeit des Wertes zu Größe und Schwere verlangt wird. 5) Darras a.a.O. t. IV p. 588.

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Ehefrau, für die Testamentserrichtung uno für einiges anderes — bedarf die Ehefrau zu ihren Rechtsgeschäften der Einwilligung des Ehemannes („concours du mari dans Tacte ou son consentement par ecrit“), mögen die Güterverhältnisfe sein wie sie wollen. Die Ehefrau kann ohne Autorisation nichts verschenken oder veräußern, sie kann ihre Grundstücke nicht belasten und kann nichts entgeltlich oder unentgeltlich — turpis quaestus vitandi causa —- erwerben (Art. 217, 218, 219, 221, 222, 224 C. c.). Und daraus folgt mit Notwendigkeit, daß die Ehefrau im Gegensätze zu unserem 8 52 Abs. 2 ZPO. — prozeß- unfähig ist. Sie bedarf der Einwilligung ihres Mannes zum „ester en justice“, ob sie nun klagender oder beklagter Teil ist, ob der Rechtsstreit schon vor der Ehe oder erst während der Ehe seinen Anfang genommen hat (Art. 215 0. c.). Hat die Frau unautorisiert ein Rechtsgeschäft abgeschlossen oder einen Rechtsstreit geführt, dann ist das Rechtsgeschäft ungültig und das Verfahren nichtig. Doch kann eine auf den Mangel der Ge- nehmigung sich gründende Ungültigkeit nur von der Frau, dem Mann und deren Erben geltend gemacht werden (Art. 226 0. c.). Das ist ein Zustand, der sich mit den heutigen wirtschaftlichen Verhältnissen, der Teilnahme der Ehefrau an diesen und ihrer sozialen Stellung im modernen Leben nicht vereinen läßt. Bei uns hatte schon der erste Entwurf zum Bürgerlichen Gesetzbuch die bisher in Deutsch- land bestehenden Schranken der Geschäftsfähigkeit der Ehefrau beseitigt. Und gerade im Hinblick auf den Code civil haben bereits vor fünfzehn Jahren die „Bemerkungen des Königlich Preußischen Justizministers" Z ausgeführt: „Es besteht kein Bedürfnis, die Geschäftsfähigkeit der Ehefrau in dem Umfange zu beschränken, wie dieses im französischen Rechte geschieht, nach welchem die Ehefrau auch zu reinen Erwerbs- geschäften, selbst zum Erwerbe von Schenkungen, der Autorisation des Ehemannes bedarf. Das Rechtsleben erfordert als Regel die Wirksamkeit der Rechtsgeschäfte. Es ist nicht abzusehen, inwieweit dem unbeschränkten Erwerbe der Frau entscheidende Bedenken aus dem Interesse des Ehe- gatten und dritter Beteiligter entgegenstehen könnten. Bezüglich der

•) Näheres bei Baudry-Lacantinerie, Precis de droit civil, 9« ed., t. I p. 294 suiv. 7) S. 244.

Französische Zivilgesetzgebung im Jahre 1905. 291 nicht reinen Erwerbsgeschäfte aber hat der gegenteilige Standpunkt des französischen Rechtes zu materiell ungerechten und unbilligen Benach- teiligungen dritter geführt, indem beispielsweise der Mangel der ehe- männlichen Autorisation vielfach der Ehefrau selbst den willkommenen Anlaß geboten hat, die Gegenleistung mit Erfolg zu verweigern, nachdem sie die Leistung empfangen hatte." Solche Unzuträglichkeiten will nun die proposition Leauqnier beseitigen. Sie bestimmt: „L’incapacite legale de la femme mariee est abolie. L’etendue de sa capacite est determinee par son regime matrimonial. Les art. 215, 217, 218, 219, 221, 222, 224 et 225 C. civ. sont abroges, ainsi que toutes les dispositions contraires ä la presente loi“. Eine völlige Abschaffung der Geschäftsbeschrünkung der Ehefrau wird allerdings durch Annahme der proposition Beauquier noch nicht erreicht. Läßt sie doch eine engere Begrenzung der Geschäfts- fähigkeit im Rahmen des kraft Gesetzes oder auf Grund Ehevertrages eintretenden Güterrechtsverhältnisses zu. Beauquier begründet das damit, daß der Frau nicht Vorteile ausgedrängt werden sollen, die sie selber nicht begehrt: „Que la dependence economique, si nous la laissons subsister encore, soit rolontaire, et non obligatoire“. Dieser Standpunkt erscheint im Vergleiche mit dem des Bürger- lichen Gesetzbuchs nicht richtig. Das Güterrecht darf wohl die selb- ständige Verfügungsmacht der Ehefrau über das eingebrachte Gut, nicht aber ihre Verpflichtungsfähigkeit als solche beschränken?) Gegen eine bei allen Gütersystemen gleiche unbeschränkte Geschäftsfähigkeit bezüglich der persönlichen Verhältnisse der Frau lassen sich durchschlagende Bedenken schlechterdings nicht geltend machen?) c) Am leichtesten erkennbar ist der deutsche Einfluß bei der proposition Grosjean, die sich mit dem gesetzlichen Vorbehalts-

8) So Dernburg, Deutsches Familienrecht S. 110 und auch Perreau a.a.O. p. 48: „Peut on toujours dire, lorsque les epoux sont d6elar£s, fauta de contrat, maries sous le regime de commnnaute legale, que la femme a renonce volontairement aux avantages procures par sa capacite sous uu autre regime?“ ö) Ausführlich darüber die bereits angeführten Bemerkungen des Justiz^ Ministers S. 245.

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gute des Arbeitserwerbes der Ehefrau beschäftigt und am 27. Februar 1905 der Deputiertenkammer vorgelegt und dann der 6omnii88ion äs rskorws juäiciairs überwiesen worden ist. Das französische Güterrecht ist hinter dem deutschen in der Be- ziehung rückständig, daß es kein gesetzliches Vorbehaltsgut der Frau kennt. Insbesondere hat der Gedanke, daß der Erwerb der Ehefrau untrennbar mit ihrer Person verbunden und deshalb der ehemännlichen Herrschaft gänzlich zu entziehen ist (§ 1367 BGB.)Z") noch keinen Eingang in den Ooäs civil gefunden. Was durch die Tätigkeit der Ehefrau erworben wird, fällt hier dem Ehemann in derselben Art und nach denselben Grundsätzen zu, wie ihm das von anderen in seinen: Hause oder Geschäfte verwendeten Gehilfen Erworbene zufällt. Das mochte zur Zeit der Abfassung des Ooäs civil durchaus gerechtfertigt sein. Heute — in den Tagen der Fabrikarbeiterin, der Handlungsgehilfin, der Lehrerin, der Telegraphistin, der Schauspielerin und der Sängerin — kann es nicht mehr gelten. Gerade für die sog. arbeitenden Klassen muß der Grundsatz, daß der Ertrag der Arbeit der Ehefrau unterschiedslos dem Ehemanne zufällt, zu unbilliger Be- nachteiligung der Ehefrau führen. Und zwar liegt die Unbilligkeit nicht sowohl darin, daß das von der Ehefrau in der fraglichen Art Erworbene zur Bestreitung der ehelichen Lasten verwendet wird — denn in der Regel wird die Ehefrau nur deshalb einen selbständigen Erwerbs- zweig betreiben, um dessen Ertrag für die ehelichen Lasten zu ver- wenden, — als vielmehr darin, daß, obwohl die Ehefrau über ihre rechtliche Verpflichtung hinaus arbeitet und selbständig erwirbt, doch nicht ihr Wille, sondern der des Ehemannes über die Verwendung des Erworbenen entscheidet. Diese Auffassung muß, folgerichtig durchgeführt, ihren Ausdruck darin finden, daß der Ertrag jeder selbständig erwerbenden Tätigkeit der Ehefrau Vorbehaltsgut wird, weil nur auf solchem Wege der Ehefrau die Möglichkeit erschlossen werden kann, über die Verwendung jenes Erwerbes nach ihrem freien, von der Mitwirkung des Ehemannes unabhängigen Ermessen zu entscheiden.")

10) So Köhler in seiner und Holtzendorffs Enzyklopädie der Rechts- wissenschaft Bd. 1 S. 718. ") Vgl. hierzu Motive Bd. 2 S. 174ff.

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Der gleichen Ansicht ist die genannte proposition Orossean. Sie bestimmt, das; die „gains de la femme provenant de son travail personnel“ als „biens reserves“ angesehen werden. Das soll — in anerkennenswertem Gegensätze zu unserem Rechte, wo der Arbeitserwerb nur bei dem gesetzlichen Güterrechte der Mannesnutzung Vorbehaltsgut ist, — für alle Güterrechte gelten. Auch sollen keine „categories parmi les femmes laborieuses“, also keine Unterschiede zwischen höheren und niederen Diensten, geschaffen werden. Ferner soll unter „travail per- sonnel“ — ähnlich wie bei uns (§ 1356 BGB.) — nicht die Arbeit gemeint sein, welche die Frau im Hause und im Geschäfte oder mit den Mitteln ihres Mannes leistet. Endlich soll — analog dem § 1370 BGB. — das Surrogationsprinzip eingreifen (art. 1er, 2°). Das Vorbehalts gut selbst ist als Sondervermögen der Frau ge- dacht, welches unter ihrer selbständigen Verwaltung und Verfügung steht. Die Frau kann auch, was selbst bei der Gütertrennung in Frankreich nicht zulässig ist (Art. 1449, 1538 0. e.), über die mit dem Arbeitsverdienste erworbenen Immobilien verfügen. Schenkungen dagegen darf sie nur zu Gunsten ihrer Kinder machen, gleichgültig ob diese aus der bestehenden oder aus einer früheren Ehe oder gar un- ehelich sind (art. 1«J 2°). Des weiteren soll die Ehefrau hinsichtlich ihres Vorbehaltsgutes sich selbständig ohne ehemännliche Autorisation verpflichten können und auch prozeßfähig sein (art. 2, 3). Diesen Rechten der Frau stehen Pflichten gegenüber. Einerseits hat die Frau — in etwas anderer Regelung als im § 1371 BGB. — aus dem vorbehaltenen Ertrag ihrer Arbeit zur Bestreitung des ehe- lichen Aufwandes beizutragen. Und zwar ist die vorgeschlagene Ge- staltung diese: bei allen Gütershstemen kann bei Schulden, die von dem Manne „pour les besoins du menage“ gemacht sind, im Falle unzureichender Mittel des Mannes oder des Gesamtgutes auf das Vorbehaltsgut der Frau gegriffen werden (Art. 3). Für derartige Mannesschulden ist demnach die Frau mit ihrem Vorbehaltsgut als gesetzlicher Bürge mit der Einrede der Vorausklage gedacht. Andererseits kann der Gatte „eu cas de depenses disproportionnees avec la Situation sociale et pecuniaire du menage“ — analog der gericht- lichen Entziehung der ehemännlichen Verwaltung und Nutzung bei der gesetzlichen Fahrnisgemeinschaft (Art. 1443 6. c.) — ein „retrait

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judiciaire de capacite“ erwirken, während bei uns in einem solchen Falle des durch verschwenderische Verwendung des Vorbehaltsgutes die Ehepflichten verletzenden Benehmens der Frau ein Gegenstück zu den §§ 1418, 1468, 1542, 1549 BGB. fehlt und bedauerlicherweise dem Manne nichts weiter übrig bleibt, als auf Scheidung nach § 1568 BGB. zu klagen.") Was endlich die Stellung des Vorbehaltsgutes dritten gegenüber anbetrifft, so kommt hier Grosjean in Anlehnung an 8 1362 BGB. zu einer Art praesumtio Muciana: den Gläubigern der Frau gegen- über wird vermutet, daß die angeblichen „biens reserves“ wirklich solche sind, wenn die Frau — sei es auch nur „par une simple attestation du mari“ — beweist, „qu’elle exerce une profession lucrative“; den Gläubigern des Mannes gegenüber gilt dagegen die Vermutung nur, wenn sie außerdem noch dartut, daß ihr Arbeitsverdienst nicht außer Verhältnis zu den streitigen Gegen- ständen steht (Art. 5). Weshalb im letzteren Falle also die Gläubiger beweisen müssen, daß die betreffenden Sachen mit Mitteln des Mannes angeschafft worden sind. So soll das Vorbehaltsgut der Frau in weitgehendster Weise geschützt werden, was durchaus gerechtfertigt ist, wenn man bedenkt, daß der Mann — ebenso wie bei uns nach § 1354 BGB. — immer ein Mittel besitzt, um diese Rechte der Frau zu beschränken: das Verbot der Erwerbsarbeit. d) Das Recht der Frau zur Vormundschaft — das ist die Forderung der proposition Keville, die am 16. März 1905 der Deputiertenkammer vorgelegt und sodann der Commission de reforme judiciaire überwiesen worden ist. Es wäre hocherfreulich, wenn die in der Unfähigkeit aller weiblichen Personen liegende Verkürzung der Frauenrechte, die bei uns trotz leb- haften Widerspruches und trotz der ablehnenden Haltung der beiden Entwürfe noch in letzter Stunde in der Reichstagskommission glücklich beseitigt wurde (§ 1783 BGB.), nun auch in Frankreich abgeschafft würde. Ist doch bei den heutigen sozialen Verhältnissen und der weiblichen Bildung wie Geschäftsgewandtheit kein Grund mehr vor- handen, die Frau von dem Amte der Vormundschaft auszuschließen.

,2) Vgl. Dernburg a.a.O. S. 83 und S. 127 Anm. 2.

Französische Zivilgesetzgebung im Jahre 1905.

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Nur wenn eine erhebliche Vermögensverwaltung in Frage kommt, mag ein Mann als Vormund geeigneter sein. Dagegen wird überall dort — und das ist die Mehrzahl der Fälle —, wo die Pflicht der Vor- mundschaft lediglich oder vorwiegend in der persönlichen Sorge für das Kind besteht, eine Frau als Vormund sogar vorzuziehen fein.13) Wie gesagt, in Frankreich gilt noch der Satz: tutela est virile munus. Eine Frau kann einzig und allein als Mutter oder als Aszendentin Vormund werden (Art. 390, 402, 442 C. c.). Nicht einmal die Stiefmutter ist zur Vormünderin ihrer Stiefkinder fähig! Mit diesem veralteten Gedanken scheint man jetzt endgültig brechen zu wollen. Die proposition Rßyille will der Frau das Recht eingeräumt wissen, tutrice, conseil judiciaire und membre d’un conseil de famille zu sein. Und zwar soll in sehr fortschrittlicher Weise auf dem Gebiete der Vormundschaft die Frau alle Rechte und Pflichten haben, die der Mann hat. Das wird bis in sämtliche Einzelheiten des französischen Rechtes hinein verfolgt. Hervorzuheben ist besonders, daß der Frau — im Gegensätze zu § 1786 Ziff. 1 BGB. — deshalb auch nicht ein generelles Ablehnungsrecht belassen wird. Nur ein Unterschied soll im Interesse der ehelichen Gemeinschaft bei der Vor- mundschaft zwischen Frau und Mann — entsprechend dem § 1783 BGB. — bestehen: eine Ehefrau kann allein mit Zustimmung ihres Mannes zum Vormunde bestellt werden. e) Endlich der fünfte und letzte Gesetzesvorschlag. Es ist das die proposition Caze, die sich mit der elterlichen Gewalt be- schäftigt, und die der Deputiertenkammer am 16. März 1905 vorgelegt und sodann der Commission de reforme judiciaire überwiesen worden ist.

IS) Dernburg a.a.O. S. 349 Anm. 5 sagt mit fernem Lebensverständnis: „Es ist anerkannt, daß die Zahl der Vormünder, welche ihr Amt mit voller Hingebung verwalten, nicht ausreichend ist, und daß sich unter den Vormündern viele widerwillige und gleichgültige finden. Beschränkt man sich von vornherein auf die eine Hälfte des Menschengeschlechts, nämlich die Männer, so wird dem nicht abzuhelfen sein. Es sollten die Waisenräte in größerer Zahl Frauen als Vormünder vorschlagen; namentlich in den Städten fehlt es nicht an Frauen, welche zur Führung der Vormundschaft geeignet und willig wären. Die Waisen- pflegerinnen, welche sich ihrem Amt oft mit rührender Hingebung widmen, geben hierfür den Beweis."

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Noch im Jahre 1888 konnten die Motive zu dem Entwürfe des Bürgerlichen Gesetzbuchs gelegentlich der Behandlung des dem Kinde bei Gefährdung seines geistigen oder leiblichen Wohles gegenüber dem Inhaber der elterlichen Gewalt zu gewährenden Schutzes sagen:14) „Im französischen Rechte fehlt es an ausdrücklichen Bestimmungen, welche in solchen Fällen ein richterliches Einschreiten zuin Schutze des Kindes ermöglichen. Das Schweigen des Cocta civil in dieser Hinsicht hat aber im Geltungsgebiete des französischen Rechtes den Wunsch nach solchen Bestimmungen hervorgerufen." Bereits ein Jahr später wurde in Frankreich hier Wandel geschaffen durch die 1 oi du 24 juillet 1889 sur la protection des enfants maltraites ou moralement abandonnes.15) Deren Bestim- mungen decken sich inhaltlich im wesentlichen mit den unserigen. Die elterliche Gewalt kann in bestiurmten Fällen kraft Gesetzes verwirkt oder kraft Richterspruches entzogen werden. Die Verwirkung der elter- lichen Gewalt tritt wie bei uns (§ 1680 BGB.) bei Begehung ge- wisser strafbarer Handlungen (Art. 1) ein. Der Hauptfall der Ent- ziehung ist ähnlich dem § 1666 BGB. der gegenüber „pere et mere qui, par leur ivrognerie habituelle, leur inconduite notoire et scandaleuse ou par de mauvais traitements, compromettent, soit la sant§, soit la securite, soit la moralite de leurs enfants“ (art. 2, 6°). Die elterliche Gewalt geht dann entweder auf die Mutter über, oder es kann von dem Gerichte die Einleitung einer Vormund- schaft oder die Unterbringung der Kinder in einer öffentlichen Erziehungs- anstalt angeordnet werden. Auch ist bezüglich der in Rede stehenden Kinder eine Erleichterung der Bedingungen vorgesehen, unter welchen sie von irgendwelchen Dritten als Pflegekinder angenommen werden können (Art. 13). Bei der Entziehung durch Richterspruch muß man unterscheiden zwischen der decheance paternelle, welche die elterliche Gewalt über alle zur Zeit des Erkentnisses schon geborenen oder noch zu gebärenden Kinder völlig vernichtet, und der delegationsudiciaire(Art. 17—20), die nur die Ausübung der elterlichen Gewalt an Dritte überträgt. Im letzteren ") Bd. 4 S. 803. 15) Eingehend über sie Baudry-Lacantinerie a.a.0.1.1 ©. 524—535. Man vgl. auch Perreau a.a.O. S. 57—59 und Reicher, Die Fürsorge für die verwahrloste Jugend, erster Teil, Bd. 3 S. 22 ff.

Französische Zivilgesetzgebung im Jahre 1905. 297 häufigsten Falle dauert die elterliche Gewalt als solche fort. Die ge- troffene richterliche Anordnung kann daher jederzeit wieder aufgehoben und den Eltern das Kind zurückgegeben werden, wenn es von diesen verlangt wird (Art. 21). Hier hat sich nun in der Praxis eine Lücke im Gesetze von 1889 ergeben, die sich ganz genau so auch bei Anwendung unseres § 1671 BGB. mit der Zeit Herausstellen wird. Es ist nämlich nicht selten, daß folgendes eintritt: der Vater, dem die Ausübung der elterlichen Gewalt entzogen ist, fordert sein Kind, solange es klein ist, nicht zurück. Anders, wenn es größer wird. Dann ist es eine Arbeitskraft und macht ihm keine Sorgen mehr. Jetzt wendet er sich an das Gericht um Rück- gabe des Kindes. Das Gericht kann nun den Antrag ablehnen, wenn es ihn nicht mit dem Wohle des Kindes vereinbar hält (Art. 21). Auch kann ein solcher Antrag erst nach Ablauf von drei Jahren wieder erneuert werden (Art. 21). Nach drei Jahren kommt der Vater wieder und wird von neuem abgewiesen. Doch er läßt sich nicht abschrecken und bringt nach weiteren drei Jahren ein drittes Mal seinen Antrag ein. Jetzt werden die Umstände vielfach so liegen, daß dem herangewach- senen Kinde gegenüber eine Gefährdung der Person oder ein Mißbrauch des Erziehungsrechts nicht mehr vorliegen, so daß es dem Vater her- auszugeben ist. Das ist unbillig, sagt die proposition Caze und will in der Hauptsache eine gesetzliche Bestimmung eingeführt wissen, nach der ein zweimal abgelehnter Antrag auf Herausgabe des Kindes nicht wiederholt werden darf. Im Interesse des Kindes wie im Interesse derjenigen, die sich opferwillig desselben angenommen haben, erscheint dieser Gesetzesvor- schlag recht erwägungswert. Er zeitigt eine neue Rechtserscheinung: die Verwirkung der elterlichen Gewalt infolge einer gesetzlichen Ver- mutung von Unwürdigkeit.

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung Wiesner, Hans, Rechtspraktikant in Würzburg

12.

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschrankter Haftung?» Von Rechtspraktikant Hans Mesner in Würzburg.

8 i. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung verdankt ihre Entstehung einem wirtschaftlichen Bedürfnis. Früher hatte man nur in der Aktien- gesellschaft eine Gesellschaftsform, bei welcher die Mitgliedschaft mit ihren Rechten und Pflichten auf Anteile von bestimmtem Nennbetrages gestellt war und in welcher Unternehmungen jeder Art betrieben werden konnten. Es gibt nun aber Fälle, in welchen die Anwendung einer solchen Gesellschaftsform wünschenswert, die straffe und verwickelte Organisation der Aktiengesellschaft dagegen lästig und überflüssig er- scheint. Diese Lücke sollte das Gesetz vom 20. April 1892 ausfüllen. Tatsächlich hat denn auch die neue Gesellschaftsform eine außer-

*) Literatur: a) Kommentare des Gesetzes betr. die G. m. b. H. (G.G.) von Esser, Foertsch, Lieb mann, Merzbacher, Neukamp, Parisius-Crüger, Rosenthal, Staub, b) Konkursrechtliche Literatur: Jäger, Kommentar; Koh l er, Lehrbuch; P et ersen-Kl eins eller, Kommentar; v.S arm ey-Boss ert, Kommentar; Seuffert, Konkursprozeßrecht; v. Völderndorff, Kommentar; Wolfs, Kommentar, c) Handelsrechtliche Literatur:Behrend, Lehrbuch; C o s a ck, Lehrbuch; Lehmann-Ring, Das HGB. erläutert; Pinner, Das deutsche Aktienrecht; Rehm, Die Bilanzen der Aktiengesellschaften usw.; Simon, Die Bilanzen der Aktiengesellschaften; Staub, Kommentar, d) Spezialarbeiten: Bett, Der Konkurs der Aktiengesellschaft; Goldstein, Der Konkurs der Aktien- gesellschaft; Jaeger, Der Konkurs der offenen Handelsgesellschaft; Pommer, Die Pflichten und Rechte der Mitglieder einer G. m. b. H.; Thaler, Der Konkurs des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit. 0 Vgl. indessen Fußnote 1t 6".

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

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ordentlich rasche Verbreitung gefunden?) Das Schicksal der zahlreichen Neugründungen war allerdings nicht immer das beste. Konkurse von Gesellschaften m. b. H. sind ziemlich häufig und ihr Ergebnis ist in verhältnismäßig vielen Fällen ein auffallend schlechtes. Dieser Um- stand hat schon Anlaß zu Betrachtungen vom Standpunkte der Gesetz- gebungspolitik aus gegeben 8* * **)) und verleiht den Konkursen der G. m. b. H. eine gewisse Bedeutung für das wirtschaftliche Leben der Gegenwart. Im folgenden soll indessen der Konkurs der G. m. b. H. lediglich vom juristischen Standpunkt aus betrachtet werden. Da muß vor allem die große Ähnlichkeit hervorgehoben werden, welche zwischen dem Konkurse der G. m. b. H. und dem Konkurse der Aktiengesellschaft besteht, wie überhaupt die G. m. b. H., juristisch betrachtet, nur eine Abart der Aktiengesellschaft bildet. Von den wesentlicheren Unterschieden zwischen den beiden Gesellschaftsformen spielen überdies manche iur Konkurse gar keine Rolle. So ist der Umstand, daß Aktien leichter übertragbar sind als Geschäftsanteile einer G. m. b. H. schon deshalb praktisch gleichgültig, weil in der Regel niemand Lust haben wird, Anteile einer in Konkurs befindlichen Gesellschaft zu erwerben. Ebenso verlieren die strengeren Vorschriften des Aktienrechts, welche sich gegen einen unlauteren, das Publikum schädigenden Betrieb des Unternehmens richten, im Konkursfall ihre Bedeutung; im Konkurse steht ja auch die G. m. b. H. unter der Aufsicht des Konkursgerichts und der Gläubiger- schaft und ist in ihrer Tätigkeit eingeengt uud lahmgelegt durch den Konkursbeschlag und die Stellung des Konkursverwalters. — Dagegen treten zwei andere Momente, welche die G. m. b. H. von der Aktien- gesellschaft unterscheiden, gerade im Konkurse merklich hervor. Hierher gehört einmal die subsidiäre Haftung sämtlicher Gesellschafter für uneinbringliche Einzahlungen auf die Stammeinlagen, wodurch die Konkursmasse einer G. m. b. H. einen besonderen Rückhalt erhält. Sodann ist die Nachschußpflicht der Gesellschafter zu erwähnen. Zwar haben die Gläubiger kein Recht auf Einforderung von Nachschüssen, dieselben können aber gleichwohl der Masse zu Gute kommen oder doch zur Ernröglichung eines Zwangsvergleiches dienen. Diese PmMe sollen unten im 3. Kapitel näher erörtert werden. 2) Parisius-Crüger S. 3ff., 56. *) Parisius-Crüger S. 58. **) Vgl. Reukamp S. XVI, Lieb mann Einleitung.

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I. Kapitel. Die Aonkirrsvorairssetzirrtgen. 8 2. Konkursmöglichkeit?) 1. Die Frage, ob ein Konkurs der G. m. b. H. möglich ist, wird vom Gesetz nicht ausdrücklich beantwortet. Die §§ 60 ff. GG. setzen die Möglichkeit eines Konkurses der G. m. b. H. bereits voraus und sagen uns nicht, woraus sich dieselbe ableitet, ob aus der Konkurs- fähigkeit der Gesellschaft als solcher oder etwa aus dem Vorhanden- sein eines einer bestimmten Gläubigergruppe haftenden Sonder- vermögens, wie bei der offenen Handesgesellschaft.* * * 5 * 7 8) Die Antwort auf diese Frage ergibt sich aus folgender Erwägung: 1. Die G. m. b. H. ist rechtsfähig; denn sie ist nach § 13 I GG. fähig, Trägerin von Rechten und Pflichten zu sein. Dabei ist es für uns gleichgültig, ob man der G. m. b. H. (mit der herrschenden Lehre) den Namen einer juristischen Person gibt oder ihr nur eine „formelle Rechtsfähigkeit"^) zuerkennt. 2. Da die G. m. b. H. rechtsfähig ist, ist sie im Zivilprozeß parteifähig: § 50 I ZPO. Dies ist übrigens in § 13 I GG. noch ausdrücklich ausgesprochen, indem es dort heißt: „Die G. m. b. H. kann vor Gericht klagen und verklagt werden." Parteifähigkeit ist ja nichts anderes als die Fähigkeit zu klagen und verklagt zu werden. 3. Das Konkursverfahren wird vom geltenden Rechts als eine Unterart des Zivilprozesses behandelt: § 72 KO. Da nun die G. m. b. H. fähig ist, Passiv beteiligte im Zivilprozeß zu sein, muß sie in Ermangelung einer besonderen Vorschrift auch fähig sein, Passiv- beteiligte im Konkurse zu sein. Sonach ergibt sich die Möglichkeit eines Konkurses der G. m. b. H. aus ihrer Konkursfähigkeit.

*) Für den Konkurs der Aktiengesellschaft vgl. Jaeger 88 207,208 A. 1—2; Goldstein 8 1; Bett 88 2-4. 8) Jaeger o. H. S. 3. ®) So Meurer, Die juristischen Personen nach deutschem Reichsrecht 1901, S. 79, 105, 126. 7) Die begriffliche Zugehörigkeit ist bestritten, vgl. einerseits Jaeger 8 72 A. 1, andererseits Oetker, Konkursrechtl. Grundbegriffe 1. Bd. 189t, S. Iff.

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 301 II. Die Konkursfähigkeit der G. m. b. H. beginnt zugleich mit ihrer Rechtsfähigkeit, d. h. mit der Eintragung in das Handelsregister am Sitze der Gesellschaft, § 111 GG. Vor der Eintragung besteht die G. m. b. H. als solche überhaupt nicht. Es fragt sich nun, welchen rechtlichen Charakter die in Bildung begriffene Gesellschaft in dem Stadium zwischen Abschluß des Gesellschaftsvertrages und Eintragung in das Handelsregister hat?) Würde man sie etwa als offene Handels- gesellschaft oder als nicht-rechtsfähigen Verein konstruieren, so müßte man wenigstens die Möglichkeit eines Sonderkonkurses über das Gesell- schafts- bezw. Vereinsvermögen zugeben (§§ 209, 213 KO.). Allein die in Bildung begriffene G. m. b. H. ist einmal keine offene Handels- gesellschaft, weil ihr Zweck nicht auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinsamer Firma gerichtet ist (entweder überhaupt nicht oder nicht unmittelbar, sondern erst für die Zeit von der Eintragung ab) und weil die Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsschulden schon im Gründungsstadium beschränkt ist?) Ebensowenig handelt es sich um einen Verein, da die Gesellschaft in ihrer augenblicklichen Ge- stalt nicht auf die Dauer berechnet ist. Die in Bildung begriffene G. m. b. H. fällt vielmehr unter den allgemeineren Begriff einer Gesell- schaft des Bürgerlichen Rechtes; durch den Gesellschaftsvertrag haben sich die Gründer verpflichtet, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in vertragsmäßiger Weise zu fördern; der Zweck ist die Errichtung einer G. m. b. H. und die vorsorgliche statutarische Regelung der Verhältnisse für die Zeit nach der Errichtung (vgl. § 705 BGB.)?') Da nun über eine Gesellschaft des Bürgerlichen Rechtes ein Konkursverfahren nicht zugelassen ist?°) so beginnt die Konkursmöglichkeit bei der G. m. b. H. erst mit der Eintragung. III. Die Konkursfähigkeit der G. m. b. H. endigt zugleich mit ihrer Rechtsfähigkeit. 1. Das Erlöschen der Rechtsfähigkeit fällt nicht zusammen mit der Auslösung der Gesellschaft nach § 60 GG. Diese bedeutet viel- mehr nur den Eintritt des Liquidationsverfahrens (§§ 66 ff. GG.) und bis zur Beendigung der Liquidation bewahrt die G. m. b. H. gemäß 8) Staub § 11 Abs. 1 u. 2. 9) Staub § 11 Abs. 5. "') So auch RGC. Bd. 58 S. 55; a. M. Merzbacher S. 29. 10) Bestritten; näheres Jaeger 8 25 Abs. 8. Archiv für bürgerliches Recht. XXVIII. Band.

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§ 69 mit § 13 GG. ihre Rechtsfähigkeit; nur der Gesellschaftszweck ist jetzt ein anderer, nämlich die Durchführung der Liquidation.") Die Liquidation endigt normalerweise mit der Verteilung des Gesellschafts- vermögens (§ 72 GG.). Demnach wiederholt § 63 II GG. (mit § 207 II KO.) nur eine Konsequenz der zitierten Rechtssätze, indem er sagt: „Nach Auflösung einer G. m. b. H. ist die Eröffnung des Konkurs- verfahrens solange zulässig, als die Verteilung des Vermögens nicht vollzogen ist." Diese Verteilung darf nicht vor Tilgung oder Sicher- stellung der Schulden der Gesellschaft und nicht vor Ablauf eines Jahres seit dem Tage vorgenommen werden, an welchem die Auf- forderung an die Gläubiger, sich zu melden, in den öffentlichen Blättern zum dritten Male erfolgt ist (§ 73 I GG.). Die Löschung der Gesell- schaftsfirma im Handelsregister ist zwar vorgeschrieben,") für die Frage der Konkursfähigkeit jedoch ohne Bedeutung (im Gegensatz zu der Ein- tragung bei der Gründung). 2. Sind trotz vorgenommener Vermögensverteilung noch Aktiva des Gesellschaftsvermögens vorhanden, so ist es zu einer „Verteilung" im Sinne einer vollkommenen Ausschüttung des Gesellschaftsvermögens in Wirklichkeit gar nicht gekonrmen; die Liquidation und damit die rechtliche Existenz und Konkursfähigkeit der G. m. b. H. haben daher nur scheinbar, nicht aber in Wirklichkeit ihr Ende gefunden.") Diese Ansicht wird auch gestützt durch den analog anzuwendenden § 302 IV HGB., wonach in einem solchen Falle eine Nachtragsliquidation auf Antrag eines Beteiligten stattzufinden hat. Sonach kann auch in diesein Stadium noch der Konkurs eröffnet werden, vorausgesetzt natürlich, das; sich auch noch Passiva Herausstellen. 3. Sind die Aktiva zwar vollständig verteilt, dagegen Passiva noch vorhanden, so ist die Liquidation in Wahrheit ebenfalls noch nicht beendet. Denn zur Liquidation gehört auch die Erfüllung der Verpflichtungen der aufgelösten Gesellschaft (§ 70 GG.). Solange dies nicht geschehen ist, bewahrt die G. m. b. H. ihre rechtliche Existenz und kann über sie der Konkurs eröffnet werden. Allerdings kann der Eröffnungsantrag abgewiesen werden, wenn nur Passiva, aber keine Aktiva vorhanden sind (§ 107 KO.). Regelmäßig wird jedoch eine n) Staub § 60 21.1; Parisius-Crüger § 60A. 1; Liebmann S. 165. 12) Staub 8 74 A. 14. ") Staub § 74 21. 18.

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 303 Masse schon deshalb vorhanden sein, weil der Gesellschaft an Stelle des verteilten Vermögens neues Vermögen in Gestalt gewisser Ersatz- ansprüche erwächst: so der Anspruch gegen die Liquidatoren auf Ersatz der verteilten Beträge (§ 73 III GG.), der Anspruch gegen die Gesell- schafter ans Erstattung der erhaltenen Beträge (§ 31 GG.),") ferner, falls ein Aufsichtsrat bestellt ist, der Schadensersatzanspruch gegen die Mitglieder des Aufsichtsrats, wenn dieselben ihre Überwachungspflicht im vorliegenden Falle nicht erfüllt haben (§ 52 GG. mit §§ 246, 249II HGB.). Auch nachträglich kann eine Konkursmasse geschaffen werden durch Ausübung des paulianischen Anfechtungsrechtes (§§ 29 ff., 37 KO.). Außer im Wege der Anfechtung können Gläubiger, welche im Liquidationsverfahren befriedigt worden sind, nicht gezwungen werden, das Erhaltene zurückzugewähren, auch wenn im weiteren Ver- laufe des Verfahrens der Konkurs eröffnet wird.") 4. War die G. m. b. H. durch Konkurs aufgelöst worden, so fällt ihr Ende normalerweise (falls sich an den Konkurs nicht die Liqui- dation anschließt) zusammen mit der Beendigung des Konkurses. Findet sich nachträglich noch Vermögen vor, so ist dasselbe gemäß § 166 KO. an die Konkursgläubiger zu verteilen. Bleibt dann noch ein Rest von Aktivvermögen übrig, so findet über denselben (in analoger Anwendung des § 302 IV HGB.) Nachtragsliquidation ftatt.16) Solange bis diese beendigt ist, ist die G. m. b. H. als in Wahrheit gar nicht erloschen anzusehen, sie ist darum auch noch konkursfähig und es kann daher, falls neue Schulden hinzukommen, unter den allgemeinen Voraus- setzungen ein neuer Konkurs eröffnet werdend7) 5. Keine besonderen Vorschriften bestehen (im Gegensätze zum Aktienrechte") für den Fall der Fusion, d. h. der Übernahme des Gesellschaftsvermögens durch eine andere G. m. b. H. oder eine Aktien- gesellschaft, während die bisherige G. m. b. H. Geschäftsanteile bezw. Aktien der neuen Gesellschaft erhält.") In diesem Falle kann die bisherige G. m. b. H., falls sie nicht als Mitglied der neuen Gesell- schaft und Inhaberin der übernoinmenen Anteile fortbesteht, nur im ")Haub § 73 A. 13. 15) Goldstein S. 7; Bett S. 11 A. 4. 16) Bett S. 10. 17) Staub § 74 Sinnt. 21. 1B) Jaeger §§ 207, 208 Anm. 2; Cosack S. 616; Pinner S. 315. 19) Näheres Staub 8 60 Anm- 25—28, § 70 Anm. 6 u. 8, § 80 Anm. 46. 20*

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ordentlichen Liquidationsverfahren aufgelöst werden und bewahrt bis zur Beendigung desselben (Verkauf der übernommenen Anteile, Ver- teilung des Erlöses an die Gesellschafter nach Tilgung der Schulden und Ablauf des Sperrjahres) ihre Konkursfähigkeit. IV. Gleiches wie für die in Auflösung begriffene G. m. b. H. gilt für die nichtige G. m. b. H."") Nichtig ist eine G. m. b. H., wenn es an einer der wesentlichen Bestimmungen des Statuts fehlt (§ 75 GG.). Ist die Nichtigkeit, sei es auf Grund eines Nichtigkeitsurteils oder von Amts wegen in das Handelsregister eingetragen (§ 75 GG., § 273 HGB., § 144 FGG.), so finden die Vorschriften über die Liquidation entsprechende Anwendung (§77 GG.). Sonach gilt die G. m. b. H. in dem Stadium nach der Eintragung der Nichtigkeit als rechtsfähig und konkursfähig (§ 69 mit § 13 GG.). Gleiches ist aber auch für das Stadium vor der Eintragung der Nichtigkeit anzunehmen. Ein- tragung der Nichtigkeit und Nichtigkeitsurteil haben nur deklaratorische Bedeutung; dies ergibt sich schon daraus, daß nach § 144 FGG. die Nichtigkeitserklärung durch Urteil gar nicht abgewartet zu werden braucht, in Übereinstimmung mit den Ausführungen der Denkschrift zum HGB?H Das Liquidationsverfahren setzt allerdings erst mit der Eintragung ein. Allein die Bestimmung, welche der nichtigen G. m. b. H. Rechtsfähigkeit beilegt, hat mit dem Liquidationszweck selbst nichts zu tun. Unrichtig22) ist folgende Beweisführung: Ist der Gesellschafts- vertrag nichtig, so fehlt rechtlich eine besondere Vermögensmasse; diese ist nun aber Voraussetzung des Gesellschaftskonkurses; folglich ist der Konkurs über eine nichtige Gesellschaft unmöglich. Bei dieser Folgerung wird übersehen, daß durch die positive Bestimmung des Gesetzes der nichtigen G. m. b. H. die Stellung einer Liquidationsgesell- schaft und damit die Rechtsfähigkeit zugesprochen wird, wodurch ihr Ver- mögen eben rechtlich zu einer besonderen Vermögensmasse wird. Unrichtig ist sonach auch die Ansicht, daß der Konkurs eingestellt werden müsse, wenn sich während desselben die Nichtigkeit der Gesellschaft herausstellt. V. Alle G. m. b. H. sind konkursfähig, gleichgültig worin der Gegenstand ihres Unternehmens besteht. Nach § 1 GG. kann jeder 20) Vgl. RG. vom 20. Juni '1904 in IW. S- 503 des 23. Jahrg.; RGC- Bd. 59 S 325. 21) Mat. z. HGB. S. 83. 22) Gegen Petersen-Kleinfeller §8 207, 208 Anm. 1.

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gesetzlich zulässige Zweck zum Gegenstand des Unternehmens genommen werden, also nicht nur der Betrieb eines Handelsgewerbes, sondern auch der Betrieb eines anderen Erwerbsgeschäftes oder ein rein idealer Zweck. Immerhin sind die Grenzen nicht so weit gezogen wie bei der Aktien- gesellschaft: das Hypothekenbankgeschäft, Versicherungsunternehmungen auf Gegenseitigkeit und eine Reihe von Versicherungsgeschäften gegen Prämien können nicht in der Form der G. m. b. H. betrieben werden (§§ 1, 2 des Hypothekenbankgesetzes; § 6 des Gesetzes über die privaten Ver- sicherungsunternehmungen). Dadurch bleiben manche konkursrechtliche Sonderbestimmungen für die G. m. b. H. außer Betracht. Auch Bahnunternehmungen können in der Form der G. m. b. H. betrieben werden und sind dann ebenfalls konkursfühig nach Reichs- recht. Eine andere Regelung wurde in der Reichstagskommission zur Beratung der KO?H für die Eisenbahnaktiengesellschaften beantragt: es sollte dem Landesrecht freier Spielraum gelassen werden. Der Antrag wurde jedoch damals bereits in der Kommission abgelehnt, würde auch heute keine große Bedeutung mehr besitzen, da die deutschen Bundes- staaten inzwischen sämtlich zum Staatsbahnensystem übergegangen sind. VI. Die G. m. b. H. ist als solche rechtsfähig und konkursfähig, nicht ihre einzelne Niederlassung. Besitzt eine G. m. b. H. mehrere Nieder- lassungen, sei es nur im Inland oder daneben auch im Ausland, so kann im Jnlande nur ein einheitlicher Konkurs eröffnet werden. Der- selbe umfaßt das ganze, auch das ausländische Vermögen der Gesell- schaft (arg. 6 contr. § 238 I $£).).2ft) Möglich ist, daß daneben im Auslande über das ausländische Vermögen ein Konkurs eröffnet wird. Beide Konkurse gehen dann unabhängig nebeneinander her.2^) War der ausländische Konkurs zuerst eröffnet, so bedarf es nicht des Nach- weises der Zahlungsunfähigkeit zur Eröffnung des inländischen Ver- fahrens (§ 238 III KO.). VII. Auszuscheiden ist die Frage nach der Konkursfähigkeit einer G. m. b. H., welche im Auslande ihren Sitz, im Jnlande aber eine Zweigniederlassung oder Vermögen hat. Eine solche gibt es überhaupt nicht. Eine G. m. b. H. im Sinne des Gesetzes vom 20. April 1892 ") Mat. z. KO. S. 679ff. (Protokolle S. 187ff.); Jaeger 88 207, 208 Anm. 1; Goldstern S. 6; Bett S. 7. 24) Jaeger § 238 Anm. 1. 25) Jaeger § 238 Anm. 3.

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kann nur im Jnlande ihren Sitz haben (vgl. § 7 GG.). Allerdings gibt es auch im Auslande ähnliche Gesellschaftsformen (anonyme Gesell- schaften uitt).);26) dieselben stehen jedoch der Aktiengesellschaft näher und wären selbst dann als ausländische Aktiengesellschaften zu behandeln, wenn sie in ihrem Charakter der G. m. b. H. näher kämen.27) § 3- Konkursgründe?b) I. Es bedarf eines Konkursgrundes als sachlicher Voraussetzung des Konkursverfahrens. Im Regelfälle ist die Zahlungsunfähigkeit Konkursgrund, d. h. das auf voraussichtlich dauerndem Mangel an Zahlungsmitteln beruhende Unvermögen des Schuldners, seine sofort zu erfüllenden Geldschulden noch im wesentlichen zu berichtigen (§ 102 I KO.). Für den Konkurs der G. m. b. H. dagegen, wie für- einige gleichgeartete Fälle, ist auch die Überschuldung, d. h. das Uber- wiegen der Passiva über die Aktiva Konkursgrund (§ 631 GG., §§ 207, 209, 213 KO., §§ 98, 140 GenG.). Die beiden Konkursgründe können sowohl zusammen als auch einzeln eintreten. Sind die Aktiva zwar größer als die Passiva, über- schwer realisierbar, und fehlt es deswegen an Zahlungsmitteln, dann kann Zahlungsunfähigkeit ohne Überschuldung eintreten. Umgekehrt kann Über- schuldung bereits vorliegen, während flüssige Mittel noch für eine Weile vorhanden sind, sodaß es zur Zahlungsunfähigkeit zunächst nicht kommt. II. Zweckmäßigkeit der Vorschrift. Der Grund, weshalb der Gesetzgeber bei der G. m. b. H. außer der Zahlungsunfähigkeit auch die Überschuldung als Konkursgrund fest- gesetzt hat, besteht nach Angabe der Motive29) darin, daß für die Ver- bindlichkeiten der Gesellschaft nur das Gesellschaftsvermögen haftet. Eine eingehendere Begründung geben die Motive zur KO?9) zu den entsprechenden Bestimmungen über den Konkurs der Aktiengesellschaft. Darnach kommen folgende Momente in Betracht: 26) Borchardt, Handelsgesetze des Erdballs. 27) Näheres Staub § 3 Anm. 5, § 12 Aum. 26ff. 28) Für den Konkurs der Aktiengesellschaft: Jaeger 88 207, 208 Anm-3; Goldstein 8 2; Bett 88 5-6. 29) Motive S. 3756. 30) Mat. z. KO. S. 389ff. (Motive zur KO. S. 441, 442).

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1. Das Interesse der Gesellschaftsgläubiger. — Solange der Einzelschuldner seine Gläubiger befriedigt, sind dieselben nicht un- mittelbar gefährdet, auch wenn Überschuldung besteht; sein Kredit und seine persönliche Leistungsfähigkeit können ihm über die schwierige Lage hinüberhelfen. Und wenn es gleichwohl zum Konkurse kommt, so haftet der Gemeinschuldner den Gläubigern für den erlittenen Ausfall auch in der Zukunft (§ 164 KO.). — Der Gläubiger einer G. m. b. H. dagegen ist lediglich auf das vorhandene Vermögen angewiesen (§13 GG.). Mit dem Niedergang des Vermögens geht auch der Kredit der Gesell- schaft verloren. Die Geschäftsführer sind natürlich leichter geneigt, auf das in Verfall geratene Unternehmen keine besonderen Anstrengungen mehr zu verwenden, als ein Einzelschuldner, dessen ganze wirtschaftliche Existenz auf dem Spiele steht. Die Aussicht, daß die schwierige Situation überwunden wird, ist sonach geringer. Dazu kommt, daß die G. m. b. H. normalerweise mit dem Konkurse endigt, sodaß die Gläubiger keine Hoffnung haben, in Zukunft eine Schadloshaltung für erlittene Verluste zu erhalten. Aus diesen Gründen hat es der Gesetz- geber für untunlich gehalten, dem Verfalle des Gesellschaftsvermögens zuzusehen, bis die Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist. 2. Das Interesse der Gesellschafter. — Die Einwirkung der Gesell- schafter auf die Verwaltung des Gesellschaftsvermögens ist eng begrenzt. Während der Gesellschafter der offenen Handelsgesellschaft die Geschäfts- besorgung selbst in der Hand hat, unbeschränkt von dem Stand des Unternehmens Einsicht nehmen und einem unwirtschaftlichen Verhalten durch seinen Widerspruch Einhalt tun kann (§§ 114, 115, 118 HGB.), kann bei der G. m. b. H. Überschuldung eintreten, ohne daß der einzelne Gesellschafter, falls er überhaupt Kenntnis davon hat, durch seine Stimme allein die Fortsetzung des Unternehmens hindern könnte (§ 47 GG.). Allerdings hat der einzelne Gesellschafter, wenn es einmal zur Überschuldung gekommen ist, insofern kein Interesse daran, ob das vorhandene Vermögen noch weiter vermindert wird oder nicht, als er im Konkurse regelmäßig doch nichts bekommt, ohne den Gläubigern für den Ausfall, sei er nun größer oder geringer, haften zu müssen. Allein einmal kann ein Vermögensinteresse doch im Einzelfalle vor- liegen (z. B. wenn sich durch irgend welche Umstände während des Konkurses ein Aktivüberschuß ergibt oder wenn zur Deckung des Aus- falls Nachschüsse beschlossen werden) und schließlich hat ein Gesell-

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schafter auch ein immaterielles Interesse daran, daß nicht andere Leute durch zweckwidrige Fortsetzung eines Unternehmens, an dem er beteiligt ist, geschädigt werden. Auch im Interesse der Gesellschafter soll daher einer fortschreitenden Untergrabung der Gesellschaft Einhalt getan werden können. — Ferner kommt in Betracht der Wechsel in der Person der Gesellschafter: es soll verhindert werden, daß Geschäfts- anteile im Stadium der Überschuldung der Gesellschaft noch durch Ver- kauf unter das Publikum gebracht werden und dieses dadurch über- vorteilt wird. Immerhin ist die Gefahr nicht so groß wie bei der Aktiengesellschaft, da die Geschäftsanteile der G. m. b. H. im Gegensatz zu den Aktien schwer übertragbar und nicht Gegenstand des Börsen- verkehrs sind (§ 15 GG.). 3. Ferner heben die Motive zur KO. hervor, daß die Schwierig- keiten, mit denen die Gläubiger sonst zu kämpfen haben, um eine Über- schuldung ihres Schuldners darzutun, bei der Aktiengesellschaft durch die vorschriftsmäßig aufgestellten und veröffentlichten Bilanzen gehoben werden. Dieser Grund fällt für die G. m. b. H. weg, da Bilanzen zwar aufgestellt, aber weder veröffentlicht noch zum Handelsregister ein- gereicht werden müssen, sodaß sie der Einsichtnahme seitens der Gläubiger entzogen sind (§ 41 GG.; ausgenommen Bankunternehmungen). Dadurch wird die Bestimmung, daß die Überschuldung für sich allein als Konkurs- grund genüge, ihrer praktischen Bedeutung zum Teil beraubt. III. Die oben angegebene Begriffsbestimmung der Zahlungs- unfähigkeit ist im Gesetze nicht enthalten, aber in Theorie 31) und Praxis eingehend erörtert und klargelegt. Natürlich kommt es nur auf die Zahlungsunfähigkeit der G. m. b. H. als solcher, nicht auf die der einzelnen Gesellschafter an. Der Zustand der Vermögenszulänglichkeit der G. m. b. H. ist für die Frage der Zahlungsunfähigkeit nicht ent- scheidend,^^) aber immerhin ein beachtenswertes Symptom derselben.33) Die Zahlungsunfähigkeit muß durch irgend eine Tatsache nach Außen in die Erscheinung getreten sein, insbesondere ist sie immer dann anzunehmen, wenn Zahlungseinstellung vorliegt (§ 102 II KO.). 31) Vgl. die bei Bett S. 20 angegebene Literatur (Jaeger neue Auflage § 102 Anm. 2), ferner für die G. m. b. H-: Staub 8 63 Anm- 3; Parisius- Crüger 8 63 Anm. 2; Neukamp 8 63 Anm. 2; Liebmann S. 164, 160. 33) RG. Str. Bd. 3 S. 195. ") RG. Str. Bd. 4 S. 68.

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 309 Unter Zahlungseinstellung versteht man die ausdrückliche oder still- schweigende Erklärung eines Schuldners an seine Gläubiger dahin, daß der Schuldner wegen eines voraussichtlich dauernden Mangels an Zahlungsmitteln seine sofort zu erfüllenden Geldschulden im wesent- lichen nicht mehr erfüllen könnet) Verschieden von der Zahlungs- einstellung ist die Zahlungsstockung, d. h. eine nach Auffassung des Berkehrslebens nur vorübergehende Zahlungsverlegenheit, indem die Aussicht besteht, das; der Schuldner seine Gläubiger alsbald befriedigen könne. Eine solche Zahlungsstockung begründet nicht Zahlungsunfähigkeit. IV. Die Überschuldung wird in der Regel durch Aufstellung einer Bilanz offenbar. Nach § 41 GG. müssen die Geschäftsführer in den ersten 3 Monaten eines jeden Geschäftsjahres die Bilanz für das verflossene Geschäftsjahr aufstellen. Ergibt sich aus einer solchen Jahresbilanz oder ans einer im Laufe des Geschäftsjahres aufgestellten Bilanz die Überschuldung der G. m. b. H., so müssen die Geschäfts- führer die Eröffnung des Konkursverfahrens beantragen (§ 64 I GG.). So wichtig nun auch die Bilanz für die Feststellung der Über- schuldung ist, so ist doch folgendes zu beachten: einmal ist die Bilanz, wie im folgenden Paragraphen noch ausgeführt werden soll, nicht die alleinige Quelle für die Erkenntnis der Überschuldung, sodann ist sie nicht immer eine zuverlässige Quelle35) und endlich darf man nicht aus dem Überwiegen der Passiva in der Bilanz ohne weiteres auf Überschuldung schließen. Denn der Zweck der Bilanz ist in erster Linie, festzustellen, welcher Betrag als Reingewinn an die Gesellschafter verteilt werden kann. Darum sind nach Vorschrift des Gesetzes eine Reihe von Posten als Passiva in die Bilanz einzusetzen, welche in Wahrheit gar keine Schulden der Gesellschaft sind, sondern nur dazu dienen, daß das zunr Gedeihen der Gesellschaft erforderliche Vermögen nicht durch übermäßige Verteilung von Gewinndividenden geschwächt wird. Für die Feststellung der Überschuldung aber kommt es nur auf die wirklich vorhandenen Aktiva und Passiva an. In diesem Zusammenhang ist auch die Frage nach der Bewertung der einzelnen Posten zu erörtern.^) 34) Vgl. Jaeger § 30 Amu. 1 ff. und die dort angegebenen Entscheidungen des Reichsgerichts. 33) Behrend S. 944, 945. 3«) Staub § 63 Anm. 4—5; Parisius-Crüger §63 Anm. 3; Merz- bacher § 63 Anm. 3; Esser S. 105; Jaeger §§ 207, 208 Anm. 8 und die dort angegebene Literatur.

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A. Aktiva. 1. Der Umfang der für die Feststellung der Überschuldung in Ansatz zu bringenden Aktiva fällt im wesentlichen zusammen mit dem Umfang der Konkursmasse, über welche im 3. Kapitel Näheres aus- geführt werden soll. Eine Abweichung ergibt sich nur dann, wenn Gegenstände vorhanden sind, welche dem Konkursbeschlage nicht unter- liegen; auch diese sind im vorliegenden Falle in Ansatz zu bringen. 2. Die Aktiva sind in folgender Weise zu bewerten:37) a) Es ist der gegenwärtige Wert zu Grunde zu legen, d. h. der Wert, der sich für den Zeitpunkt ergibt, für welchen die Frage der Überschuldung aufgeworfen wird. Denn der Begriff der Überschuldung bedeutet ja nichts anderes als das Überwiegen der gegenwärtigen Aktiva über die gegenwärtigen Passiva. Darum bleibt z. B. der Anschaffungspreis außer Betracht. b) Weiter fragt es sich, welche Art von Wert in Betracht kommt. Auch hier ergibt sich die Antwort aus dem Begriffe der Überschuldung. Es handelt sich um die Frage, ob die Aktiva durch die Passiva gedeckt werden. Davon kann nur dann die Rede sein, wenn die Aktiva aus- reichend sind, um damit erforderlichenfalls die Schulden zu bezahlen. Zu diesem Zwecke müßte man die Aktiva in Geld umsetzen. Daraus folgt, daß die Aktiva zu ihrem Veräußerungswerte angesetzt werden müssen. Darum bleibt z. B. der Gebrauchswert außer Betracht. Maßgebend ist der objektive Veräußerungswert, d. h. die Summe, die in Wirklichkeit zu erzielen ist, nicht die Summe, die das Subjekt des Vernrögens von seinem Standpunkte aus zu erzielen glaubt. Nur insofern ist das Subjekt von Bedeutung, als es auf die Summe ankommt, welche gerade die bestimmte G. m. b. H. im vorliegenden Falle erzielen wird?8) Nicht maßgebend ist die Summe, die im Konkurse erzielt werden würde, sondern diejenige, welche man erlangen würde, wenn man den einzelnen Gegenstand im normalen Geschäfts- verkehr veräußern würde. 3s>)

37) Vgl. Bett S. 22, 23 und die dort angegebenen Verweisungen auf Simon und Rehm. S8) Staub § 40 Amu. 3 und Rehm S. 59 bezeichnen dies als „Geschäfts- wert", Simon und Bett (S. 22) als „individuellen Wert". s9) Goldstein S. 11.

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 311 Die im Gesetz vorgeschriebenen Bewertungsgrnndsätze für die Aufstellung der Bilanz sind nicht maßgebend?") Denn § 63 GG. normiert die Überschuldung als Konkursgrund, ohne in irgend welcher Weise auf die Bilanz Bezug zu nehmen. Überdies stehen jene Vor- schriften unter einem ganz anderen Gesichtspunkt, nämlich unter dem Gesichtspunkt der Gewinnverteilung. Allerdings stinunen jeneBewertungs- grundsätze zum Teil mit den für unseren Fall maßgebenden überein. So die Bestimmungen des § 40 HGB.: „Sämtliche Vermögens- gegenstände sind nach dem Werte anzusetzen, der ihnen in dem Zeit- pilnkt beizulegen ist, für welchen die Aufstellung stattfindet. Zweifel- hafte Forderungen sind nach ihrem wahrscheinlichen Werte einzusetzen, uneinbringliche Forderungen abzuschreiben." Dagegen stimmt von den Vorschriften des § 42 GG. nur der erste Halbsatz der Ziffer 3 mit den für die Überschuldungsfrage maßgebenden Grundsätzen überein. Unrichtig ist- es,") Gegenstände, die zum Geschäftsbetrieb bestimmt sind, nach dem Buchwerte (d. h. nach § 42 Ziff. 1 GG.) anzusetzen, mit der Begründung, die Ansetzung zum Veräußerungswert sei unbillig. Es ist dies kein genügender Grund für die Annahme, daß der Gesetz- geber eine derartige Regelung, welche von den aus dem Begriffe der Überschuldung sich ergebenden Sätzen abweicht, habe vornehmen wollen, zumal dem Interesse der Gesellschafter das Interesse der nur auf das Gesellschaftsvermögen angewiesenen Gesellschaftsgläubiger gegenüber- steht.") Auch die tatsächliche Übung in Bezug auf die Bilanzaufstellung ist in unserem Falle nicht zu berücksichtigen, wenn sie vom gegenwärtigen Beräußerungswerte abweicht, so z. B. wenn wertvolle Gegenstände auf 1 Mk. abgeschrieben werden, um einen geringeren verteilungsfähigen Überschuß der Aktiva über die Passiva zu erzielen.") B. Passiva. 1. Nicht die Passiva der Bilanz, wie sie sich nach § 42 Ziff. 4 GG. darstellen, sind hier in Ansatz zu bringen, sondern lediglich die Schulden.

40) llber den Unterschied zwischen Unterbilanz und Überschuldung vgl. Rehm S- 171—174. ") A. M. Bett S. 22, 23; Lehmann-Ring S. 480. 42) Vgl. Jaeger 88 207, 208 Anm. 3. 4S) Staub § 63 Anm. 4 und 5.

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a) Auszuscheiden ist das Stammkapital. Dasselbe stellt keine Schuld der G. m. b. H. dar. Der einzelne Gesellschafter hat nicht etwa wie ein Darlehensgläubiger eine Forderung an die Gesellschaft in Höhe seiner Stammeinlage. Die Einsetzung des Stammkapitals will viel- mehr nur bezwecken, daß ein der Ziffer des Stammkapitals gleich- kommender Betrag des Gesellschaftsvermögens von der Gewinnverteilung ausgeschlossen wird. b) Auszuscheiden sind etwaige auf Grund des Statutes eingeführte Reservefonds. Auch durch diese soll nur ein weiterer Betrag des Ge- sellschaftsvermögens von der Gewinnverteilung ausgeschlossen werden. c) Anders liegt die Sache bei den sogenannten unechten Reserve- konten,") d. h.: Passivposten, welche als Abschreibungen gegen zu hohe Bewertung der Aktiva zu betrachten sind. Diese Konten sind bei der Feststellung der Überschuldung insofern zu berücksichtigen, als der Wert der Aktiva, wie er in der Bilanz erscheint, um den Betrag dieser Gegenposten zu kürzen ist. Möglich ist jedoch, daß diese Gegenposten in der Bilanz zu hoch angesetzt sind, sodaß sie zum Teil einen echten Reservefonds bilden. Dieser ist dann auszuscheiden. Beispiele unechter Reservekonten sind: 1. der Erneuerungsfonds; derselbe bringt die Ab- nutzung der Gegenstände, welche zu ihrem ursprünglichen Werte in die Aktiva eingesetzt sind, zum Ausdruck. 2. Der Delkrederefonds; durch diesen sollen Forderungen, welche unter die Aktiva voll eingesetzt, in Wahrheit aber zweifelhaft sind, auf ihren wahren Wert zurückgeführt werden. 3. die Effektenreserve; wenn Wertpapiere eine Wertminderung erfahren, gleichwohl aber unter die Aktiva zum vollen Werte eingesetzt sind, so bringt die Effektenreserve diese Wertminderung zum Ausdruck. ä) Zuweilen erscheinen unter dem Namen „Reservefonds" auch wirkliche Schulden; diese sind daun zu berücksichtigen; z. B. der Garantiefonds; derselbe enthält eine mutmaßliche Schätzung der der G. m. b. H. erwachsenen Garantieverbindlichkeiten, deren Geltendmachung zu erwarten steht. Ferner die Schadenreserven bei Versicherungsgesell- schaften, enthaltend die bereits entstandenen, aber noch nicht regulierten Schäden. Auch die Prämienreserve gehört hierher; der Hauptfall, die Prämienreserve der Lebensversicherung, kommt jedoch für uns nicht in

") Staub 8 42 Anm. 50; Rehm S. 555ff.

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Betracht, da Lebensversicherungen nicht in der Form der G. m. b. H. betrieben werden können.^) s) Sind Nachschüsse beschlossen, so erscheinen dieselben in der Bilanz sowohl auf der Seite der Aktiva als auch auf der Seite der Passiva (§ 42 Ziff. 3 GG.); soweit sie eingezahlt sind, erscheinen sie lediglich auf der Seite der Passiva (§ 42 Zifs. 4 GG.). Aber auch hier besteht nicht etwa eine Schuld der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern, sondern es sollen nur die im Wege der Nachschüsse der G. in. b. H. zugeführten Werte von der Gewinnverteilung aus- geschlossen werden. Darum dürfen Nachschüsse bei Feststellung der Überschuldung nicht auf der Passivseite in Ansatz gebracht werden. f) Dagegen sind festgestellte Dividendenansprüche, wie im 2. Kapitel noch ausgeführt werden soll, wirkliche Schulden der Gesellschaft gegen- über den Gesellschaftern, sonach in unserem Falle zu berücksichtigen. 2. Maßgebend für die Bewertung der Passiva sind nach dem Begriffe der Überschuldung die Geldsummen, welche zur Tilgung der Schulden zu der Zeit der Feststellung der Überschuldung erforderlich sind. Dieser Grundsatz stimmt mit der für die Bilanz gegebenen Vorschrift des § 40 II HGB. überein: „Schulden sind nach dem Werte anzusetzen, welcher ihnen in dem Zeitpunkt beizulegen ist, für welchen die Aufstellung stattsindet." Der für den Konkurs der Aktien- gesellschaft in der Literatur46) hervorgehobene Fall der Hypotheken- pfandbriefe kommt hier nicht in Betracht, weil Hypothekenbanken nicht in der Form der G. m. b. H. betrieben werden dürfen. 8 4. Konkursveranlassung.4 Z Neben der nmteriellen Voraussetzung, dem Konkursgrund, bedarf jedes Konkursverfahren noch einer formellen Voraussetzung, einer Konkursveranlassung. Konkursveranlassnng ist ein gehöriger Antrag auf Konkurseröffnung (§§ 103 bis 105 KO.). Im Regelfälle gibt es keine Antragspflicht, sondern nur ein Antragsrecht und zwar steht 46) Näheres Goldstein S. 12; Bett S. 24; Cosack S. 728 u a.; a. M. Rehm 8 149. ") Goldstein S. 12. 47) Für den Konkurs der Aktiengesellschaft: Jaeger 88 207, 208 Anm. 4 bis 7; Goldstein 8 3; Bett 8 7.

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dasselbe dem Gemeinschuldner und jedem Konlursglänbiger zu (§ 103 II KO.). Im Konkurse der G. m. b. H. dagegen gibt es eine Antrags- pflicht, und auch das Antragsrecht auf seiten des Gemeinschuldners unterliegt einer besonderen Regelung. Eine Konkurseröffnung von Amts wegen findet nicht statt, eben- sowenig ein Antragsrecht der Aufsichtsbehörde, wie dies bei der Ver- sicherungsgesellschaft auf Aktien der Fall ist (§ 68 des Gesetzes über die privaten Versicherungsunternehmungen vom 12. Mai 1901). I. Antrags recht. A. Antragsberechtigt ist in erster Linie jeder künftige Konkurs- gläubiger (§ 63 II GG. mit § 208 I KO.). Der Gläubiger hat feine Forderung und einen der beiden Konkursgründe glaubhaft zu machen (§ 105 KO.).") Auch ein Gesellschafter kann als (künftiger) Konkurs- gläubiger den Antrag stellen; der Gesellschafter kann unabhängig von seiner Mitgliedschaft Forderungen an die Gesellschaft erlangt haben, er kann aber auch — wie im 2. Kapitel uoch näher erörtert werden soll — auf Grund seiner Mitgliedschaft forderungsberechtigt sein und auch im letztern Falle ist er zur Stellung des Konkursantrags berechtigt. B. Antragsberechtigt ist im Regelfälle in zweiter Linie der Gemein- schuldner. In unserm Falle könnte sonach die G. m. b. H. durch ihre Vertreter (Geschäftsführer, Liquidatoren) den Antrag stellen und es müßten dabei so viele Vertreter Mitwirken, als nach dem Inhalt des Statuts zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt sind; im Zweifel könnten die Vertreter nur in ihrer Gesamtheit den Antrag stellen (§ 35 II GG.). Von dieser Regelung ist jedoch das Gesetz ab- gewichen. Nach § 63 II GG. mit § 2081 KO. ist jeder einzelne Geschäftsführer und jeder einzelne Liquidator zur Stellung des An- trages berechtigt. Der Grund für diese Abweichung ist einleuchtend: Wenn jedem einzelnen Geschäftsführer und Liquidator — wie unten noch auszuführen ist — unter zivilrechtlicher und strafrechtlicher Haftung die Verpflichtung auferlegt wird, gegebenenfalls den Konkurs zu be- antragen, so muß natürlich auch jedem das Antragsrecht gegeben werden. Außerdem rechtfertigt sich diese besondere Regelung aus der Erwägung, daß der Konkursantrag, welcher ja die Auflösung der G. m. b. H. herbei- führt, keine Rechtshandlung ist, welche die Geschäftsführung der be-

48) Vgl. die Ausführungen bei Bett S. 2b, 26.

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stehenden Gesellschaft betrifft oder bei schwebender Liquidation ein einzelnes Liquidationsgeschäft zum Gegenstände hat.") § 2081 KO. zählt die zum Konkursantrag berechtigten Personen erschöpfend auf. Sonach steht das Antragsrecht nicht zu: 1. Dem einzelnen Gesellschafter (natürlich abgesehen von dem Fall, daß er zugleich Konkursgläubiger ist). 2. Dem Aufsichtsrat, falls ein solcher besteht?") Es ist auch irrig, anzunehmen, daß das Statut dem Aufsichtsrat das Recht ver- leihen könne, den Konkursantrag zu stellen.'") Das Statut kann die vorliegende gesetzliche Bestimmung nicht abändern, da ihm das Gesetz keinen diesbezüglichen Vorbehalt macht. Dagegen ist der Aufsichtsrat berechtigt, im Rahmen seiner überwachenden Tätigkeit, wenn es im Interesse der Gesellschaft erforderlich ist, die Stellung des .Konkurs- antrags durch die Geschäftsführer anzuregen und, falls diese sich weigern, eine Gesellschafterversammlung zu berufen (§ 52 GG. mit §§ 246 I und II HGB.). 3. Der Gesellschafterversammlung. Dieselbe kann nur die Geschäfts- führer bezw. Liquidatoren anweisen, den Konkursantrag zu stellen und im Weigerungsfälle die betreffenden Organe absetzen (§§ 38, 46, 69 GG.)?2) 4. Dem Prokuristen. Der Konkursantrag ist keine Rechtshandlung, welche der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt, und selbst wenn dem so wäre, würde die allgemeine Bestimmung des § 49 HGB. keine Anwendung finden gegenüber der Spezialbestimmung des § 208 KO., welche eine erschöpfende Aufzählung bietet.53) II. Antragspflicht. Abweichend vom Regelfälle besteht für die G. m. b. H. die Vor- schrift, daß Geschäftsführer und Liquidatoren unter gewissen Voraus- setzungen verpflichtet sind, den Antrag auf Konkurseröffnung zu stellen. Diese Bestimmung ist zunächst im Interesse der Gesellschafter ge- ") Mat. z. KO- S. 391 (Motive zur KO. S. 442, 443). 50) RGC. Bd. 36, S. 30. **) Gleicher Ansicht Parisiu s-Crüger ©.264; a.M. Liebmann S. 166. M) Jaeger §§ 207, 208 Anm. 4, RGC. Bd. 36 S. 30, Neukamp S. 193, Liebmann S-166, vgl. auch Staub 8 46 Anm. 1; a. M. Völdern- dorff Bd. 2 ©. 674. 5S) A. M. Wolfs S- 426.

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troffen: Wird trotz vorliegender Zahlungsunfähigkeit weiter gewirt- schaftet, so kann es zur Überschuldung kommen, die Gesellschafter ver- lieren dann das Vermögen, das sie vielleicht noch aus dein Geschäft hätten herausziehen können. Liegt Überschuldung vor, so haben die Gesellschafter, wie bereits im vorigen Paragraphen ausgeführt wurde, ebenfalls ein Interesse daran, daß es den Geschäftsführern nicht er- laubt wird, Weiler zu wirtschaften. Was die Gesellschastsglüubiger anlangt, so können sich diese zunächst durch ihr Antragsrecht vor weiterem Schaden bewahren. Immerhin kommt auch den Gesellschafts- gläubigern die Antragspflicht der Geschäftsführer und Liquidatoren zu statten, da sie von dem Eintreten des Konkursgrundes zumeist nicht sobald Kenntnis erlangen als die mit der Geschäftsführung betrauten Personen. Es ist dieser Vorteil, den die Gesellschaftsgläubiger vor den Gläubigern des Einzelschuldners voraus haben, vor allem durch den Umstand gerechtfertigt, daß die Gesellschaftsgläubiger keine Hoff- nung haben, in der Zukunft Befriedigung für den erlittenen weiteren Schaden zu erlangen. 1. Subjekt der Antragspflicht. a) In erster Linie sind die Geschäftsführer verpflichtet, § 641 GG. Da diesen die Geschäftsbesorgung obliegt, so erkennen sie auch am ehesten das Eintreten eines Konkursgrundes. Verpflichtet sind auch die Geschäfts- führer einer nach § 75 GG. nichtigen G. m. b. H., wenn die Nichtigkeit noch nicht in das Handelsregister eingetragen ist. b) Befindet sich die G. m. b. H. bei Eintritt eines Konkursgrundes in Liquidation, so obliegt die Pflicht, den Konkursantrag zu stellen, den Liquidatoren, § 711 GG. Verpflichtet sind also entweder die Geschäfts- führer, insofern diese die Liquidation durchführen, oder die neu be- stellten Liquidatoren. Da die Rechtsstellung der Geschäftsführer endigt, sobald eigene Liquidatoren aufgestellt werden, versteht es sich von selbst, daß die Antragspflicht mit ihren zivilrechtlichen und strafrechtlichen Folgen alternativ entweder die Geschäftsführer oder die Liquidatoren trifft.54) Davon ist aber eine Ausnahme denkbar (vgl. sub d). — Gleiches gilt, wenn die G. m. b. H. nichtig und die Nichtigkeit in das Handelsregister eingetragen ist (§77 GG.).

sl) Vgl. Rosenihal S. 56, RG. in IW. 1894 S. 112 Nr. 10.

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 317 e) Die Verpflichtung obliegt jedem einzelnen Geschäftsführer bezw. Liquidator. Das Gesetz gibt keinen Anhalt dafür, daß der einzelne von der Pflicht befreit sein solle, wenn die übrigen sich weigern mit- zuwirken. Die Mitwirkung der übrigen ist ja auch dadurch überflüssig gemacht, daß jedem einzelnen durch § 63 II auch das Recht zur Antragstellung gegeben ist. Die Normierung der Antragspflicht würde an Wirksamkeit viel verlieren, wenn nicht jedem Einzelnen die Ver- antwortlichkeit aufgebürdet wäre. . d) Legt eilt Geschäftsführer oder Liquidator sein Amt nieder, so bleibt er, wenn der Koukursgrund bereits vor der Niederlegung des Amtes eingetreten ist, für die Unterlassung des Antrages haftbar.^) Ebenso bleiben die Geschäftsführer neben den Liquidatoren haftbar, wenn nach Eintreten eines Konkursgrundes die Liquidation eröffnet wird und eigene Liquidatoren bestellt werden. e) Andere Gesellschaftsorgane haben wie kein Antragsrecht, so auch keine Antragspflicht. Nur trifft den Aufsichtsrat die Pflicht, im Rahmen seiner überwachenden Tätigkeit dafür zu sorgen, daß der Konkursantrag gestellt wird. Mitglieder des Aufsichtsrats, welche diese Pflicht verletzen, haften der Gesellschaft mit den Geschäftsführern bezw. Liquidatoren als Gesamtschuldner für den daraus entstehenden Schaden (§ 52 GG. mit § 249 I HGB.). Doch kann das Statut den Aufsichtsrat von diesen Verbindlichkeiten befreien (§ 52 I GG.), In keinem Falle trifft die Aufsichtsratsmitglieder eine Strafe für die begangene Pflichtverletzung. 2. Voraussetzungen der Antragspflicht. Es gibt zwei Voraussetzungen der Antragspflicht, von denen jede einzelne für sich die Verpflichtung begründet. a) Die Pflicht besteht, sobald Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft eintritt, § 64 I GG. Staub glaubt den Wortlaut dieser Gesetzes- vorschrift einschränkend interpretieren zu müssen.^) Dieselbe müsse dahin ausgelegt werden, daß nicht sofort in dem Momente, in welchem sich die Geschäftsführer von der Zahlungsunfähigkeit überzeugen Konkurs beantragt werden müsse. Eine niäßige Spanne Zeit könne 55) Jaeger §§ 207, 208 Anm. 6. b«) Staub 8 64 Anm. 3; vgl. dazu RGS. Bd. 37 S. 26: Sind die Mittel und der Kredit der Gesellschaft erschöpft, so gibt es keine „Deliberationsfrist". Archiv für bürgerliches Recht. XXVIII. Band. 21

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vorübergehen, wenn dieselbe dazu benützt werde, um durch Geld- beschaffung oder Stundung den Zustand zu beseitigen, sofern die schwebenden Verhandlungen nicht aussichtslos seien. Solange die naheliegende Möglichkeit der Beschaffung neuer Mittel oder der Stun- dung bestehe, brauche der Konkurs nicht beantragt zu werden. — In Wahrheit liegt, falls diese Möglichkeit besteht, Zahlungsunfähigkeit gar nicht vor. Denn zum Begriffe der Zahlungsunfähigkeit gehört, wie im vorigen Paragraphen ausgeführt wurde, auch das Merkmal, daß sie auf einem voraussichtlich andauerden Mangel an Zahlungs- mitteln beruht. Im Ergebnis befinden sich daher die Ausführungen Staubs nicht nur mit dem Geiste, sondern auch mit dem Wortlaut des Gesetzes ohne weiteres im Einklang. b) Die Pflicht besteht, sobald sich aus der Jahresbilanz oder aus einer im Laufe des Geschäftsjahres aufgestellten Bilanz Über- schuldung ergibt (§ 64 I GG.). a) Während die Berechtigung zum Konkursantrag einfach an die Tatsache der Überschuldung geknüpft ist, ist die Verpflichtung an die weitere Voraussetzung gebunden, daß sich die Überschuldung aus einer Bilanz ergibt. Dieser Unterschied wird von der Denkschrift zum HGB. und in der Literatur ausdrücklich hervorgehoben?7) Staub da- gegen nimmt an, daß der Unterschied nur ein scheinbarer sei, da die Überschuldung nur aus einer Bilanz erkannt werden könne; Bilanz sei ja nichts anderes als eine Gegenüberstellung der Aktiva und Passiva und ohne solche Gegenüberstellung könne Überschuldung nicht erkannt werden. Auch wenn der Geschäftsführer diese Gegenüberstellung nur im Kopfe mache, sei die Bilanz aufgestellt. Richtig ist allerdings, daß unter Bilanz im Sinne des § 64 GG. nicht ausschließlich eine ganz genau und korrekt nach den Vorschriften des § 42 GG. auf- gestellte Bilanz gemeint ist, sondern einfach der im Handelsverkehr geltende Begriff einer gedrängten, ziffernmäßigen, saldierten Gegenüber- stellung der Aktiva und Passiva. Dagegen ist nach der Fassung des § 64 GG. doch wohl anzunehmen, daß es nicht genügt, daß diese Bilanz subjektiv, in der Gedankenwelt eines Menschen existiert, sie nmß vielmehr eine objektive, vom denkenden Subjekt unabhängige Existenz S7) Mat. z. HGB. S. 68; Parisius-Crüger S. 265; Foertsch S. 164; Liebmann S. 166, 167; Lehmann-Ring S. 480. 68) Staub 8 64 Anm. 4.

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 319 in der Welt der Erscheinungen haben, sodaß auch andere als derjenige, welcher die Bilanz aufgestellt hat, von ihr Kenntnis nehmen können. Es genügt also nicht, daß jemand eine Gegenüberstellung der Aktiva und Passiva in seinem Kopfe macht, es genügt auch nicht, daß er sich zu diesem Zwecke Notizen macht, welche von anderen nicht als Bilanz erkannt werden, es muß vielmehr ein Schriftstück vorliegen, welches sich für Personen, die mit den Verhältnissen vertraut sind, als Bilanz der Gesellschaft darstellt. — Dagegen ist Staub zuzugeben, daß es gleichgültig ist, von wem die Bilanz aufgestellt ist, ob vom Geschäfts- führer selbst oder von anderen Personen, z. B. einem Prokuristen, einem Aufsichtsratsmitglied. — Erlangt nun ein Geschäftsführer in anderer Weise als durch eine Bilanz Kenntnis von der Überschuldung, z. B. die Gesellschaft erleidet durch irgend ein plötzlich eintretendes Ereignis einen so großen Verlust, daß der Geschäftsführer mit Sicher- heit Überschuldung annehmen muß, so kann der Geschäftsführer aus anderein Grunde zum Konkursantrag verpflichtet sein: es kann sich dies aus der Pflicht zur Geschäftsbesorgung unter Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes ergeben. Aus dem gleichen Grunde kann ein Geschäftsführer, der zwar keine bestimmte Kenntnis von der Überschuldung, aber doch gewisse Anhaltspunkte dafür hat, daß eine solche vorliegt, verpflichtet sein, sich durch Ziehung einer Bilanz davon zu überzeugen. In diesen Fällen besteht Schadensersatzpflicht nach § 43 II GG., dagegen keine strafrechtliche Haftung. Nur in- soweit kann der Geschäftsführer strafbar sein, als er es unterlassen hat, die gesetzlich vorgeschriebene Bilanz zu ziehen. (§ 83 GG. mit § 240 Ziff. 4 KO.) ß) Wenn das Gesetz sagt, daß die „Überschuldung sich aus der Bilanz ergibt", so ist dem gegenüber hervorzuheben, daß die Über- schuldung sich aus einer gemäß § 42 GG. aufgestellten Bilanz ohne weiteres gar nicht ergibt;6Ö) dagegen spricht der Begriff der Über- schuldung. Der Geschäftsführer hat vielmehr alle Momente zu be- rücksichtigen, welche zur Bilanz hinzugenommen werden müssen, um festzustellen, ob wirklich Überschuldung vorliegt (vgl. den vorigen Para- graphen unter IV). Der Geschäftsführer ist nicht entschuldigt durch Fehler in der Bilanz; ebensowenig kann er sich darauf berufen, daß

b») Rehm S. 17. 21*

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die Bilanz, an welche er sich gehalten habe, korrekt sei, wenn er die sonstigen Momente unberücksichtigt läßt. Für das Aktienrecht ist dies durch die Fassung „bei Aufstellung der Bilanz" (§ 240 des neuen HGB.) statt „aus der Bilanz" (Art. 240 des alten HGB., § 64 GG.) klargestellt und in der Denkschrift ausdrücklich hervorgehoben.^H Das Gleiche muß auch in unserm Falle angenommen werden; bei der Neu- redaktion des Gesetzes im Jahre 1898 ist offenbar nur aus Versehen die undeutlichere Fassung stehen geblieben.*") Neukamp6‘* 2 03) will wenigstens die Bewertungsvorschriften des § 42 GG. für die An- tragspflicht maßgebend sein lassen und begründet diese Inkonsequenz damit, daß dadurch eine willkürliche Wertbemessung ausgeschlossen werden solle. Dem gegenüber ist aber zu betonen, daß Einstellung zum wahren Werte auch keine willkürliche Wertbemessung tft.63) y) Im Zusammenhang mit der Verpflichtung zum. Konkursantrag bestimmt § 240 HGB. für das Aktienrecht eine Anzeigepflicht des Vorstands, wenn die Hälfte des Grundkapitals verloren ist. Den Geschäftsführern der G. m. b. H. ist eine entsprechende Verpflichtung nicht auferlegt. e) Liegt eine der unter a) und b) angegebenen Voraussetzungen vor, so muß der Konkurs auch dann beantragt werden, wenn eine die Kosten des Verfahrens deckende Masse voraussichtlich nicht vorhanden ist. Dem Ermessen des Gerichts bleibt es dann überlassen, ob es den Antrag abweisen will?4) 3. Folgen der Verletzung der Antragspflicht. A. Zivilrechtliche Folgen. Nach § 64 II GG. sind die Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz aller Zahlungen verpflichtet, welche nach dem Zeitpunkt geleistet werden, in dem die Voraussetzung der Antragspflicht eingetreten ist. a) Die Verpflichtung besteht nur, wenn die Geschäftsführer die Stellung des Antrags schuldhafter Weise unterlassen habend) Dies

60) Mat. z. HGB. S. 68. dH Staub 8 64 Anm. 5; Liebmann S- 166. 03) Neukamp S. 195. 03) Parisius-Crüger S. 265. ®4) Jaeger § 103 Anm. 5. °b) Staub 8 64 Anm. 6.

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

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ist zwar nicht ausdrücklich gesagt, doch ist anzunehmen, daß das Ge- setz entsprechend der allgemeinen Regel bei Pflichtverletzungen das Moment der Schuld als selbstverständlich voraussetzt. Darauf deutet auch die Fassung des entsprechenden § 241 HGB., wonach die Ersatz- pflicht des Vorstandes einer Aktiengesellschaft nur eintritt, wenn der- selbe die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes außer Acht ge- lassen hat. — Die Schuld kann Vorsatz oder Fahrlässigkeit sein. Vorsatz liegt vor, wenn der Geschäftsführer die Zahlungsunfähigkeit oder das Vorliegen einer Bilanz, aus welcher sich Überschuldung er- gibt, kennt, und der Antrag mit seinem Willen unterbleibt; dagegen entfällt der Vorsatz, wenn der Geschäftsführer durch zwingende Um- stände verhindert ist, den Antrag zu stellen, es sei denn, daß er diese Umstände vorsätzlich herbeigeführt hat. Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Geschäftsführer die Zahlungsunfähigkeit oder das Vorliegen einer Bilanz, aus der sich Überschuldung ergibt, nicht kennt, obschon er die- selbe bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes kennen müßte. Fahrlässigkeit liegt auch dann vor, wenn der Geschäfts- führer zwar den Antrag stellen will, aber durch von ihm selbst fahr- lässigerweise herbeigeführte Umstände an der Stellung des Antrags verhindert ist. Dagegen ist es für das Moment der Schuld und der Haftbarkeit des Geschäftsführers gleichgültig, ob der Geschäftsführer die Zahlungen selbst geleistet hat oder ein anderer.^) — Immerhin ist der Umstand, daß das Moment der Schuld nicht in den Wortlaut des § 64 GG. ausgenommen wurde, bedeutsam für die Beweislast. Der Kläger braucht nur zu beweisen, daß Zahlungen erfolgt sind nach Eintritt der genannten Voraussetzungen; der Beklagte muß seine Un- schuld beweisen.^) Dabei genügt aber nicht, wie Parisius und Crüger meinen, der Nachweis, daß der Beklagte trotz Anwendung der gebotenen Sorgfalt die Zahlung nicht habe verhindern können; das verlangt nran von ihm ja gar nicht; man verlangt von ihm nur, daß er den Konkursantrag zur rechten Zeit stellt, und das hätte er ja tun können. Nur wenn der Beklagte unverzüglich zur Stellung des Konkursantrags geschritten ist, und gleichwohl noch Zahlungen geleistet wurden, ehe der Antrag gestellt war, und ohne daß der Geschäftsführer es hindern konnte, wird demselben eine Schuld nicht beigemessen werden können. °«) A. M- Neukamp S. 197. ®7) Parisius-Crüger S. 267.

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b) Die den pflichtvergessenen Geschäftsführer treffende Ersatzpflicht geht über den Rahmen der gewöhnlichen Schadensersatzpflicht hinaus. Der Geschäftsführer muff jede erfolgte Zahlung erstatten, auch wenn die Gesellschaft dadurch gar keine Änderung ihrer rechtlichen Vermögens- lage erfahren hat, wenn sie z. B. durch die Zahlung von einer Schuld befreit worden ist. Hier zeigt sich, daß die Antragspflicht auch im Interesse der Gläubiger normiert ift.68) Es soll nicht ein Gläubiger auf Kosten der übrigen befriedigt werden. Man könnte dagegen ein- wenden, daß die Gläubiger bereits durch das Anfechtungsrecht geschützt seien (§ 30 Zisf. 1 KO.). Allein dieser Weg ist Ulnständlicher und schwieriger; denn er erfordert den Nachweis, daß dem Empfänger der Zahlungen die Zahlungseinstellung oder der Eröffnungsantrag bekannt war. Die Gläubiger sind also in unserem Falle besser gestellt als im Regelfälle; der Grund hierfür ist wiederum darin zu finden, daß im Regelfälle der Gemeinschuldner den ausgefallenen Gläubigern auch in der Zukunft haftet, während die G. m. b. H. normalerweise den Konkurs nicht überdauert. Die Erstattungspflicht gilt nur für Zahlungen, welche in dem Stadium zwischen Eintritt der 8ub 2 angegebenen Voraussetzungen und der Konkurseröffnung geleistet werden. Zahlungen, welche nach Konkurseröffnung aus dem zur Masse gehörigen Ver- mögen von einer anderen Person als vom Konkursverwalter geleistet werden, sind nach § 7 KO. unwirksam. o) Wenngleich die Fassung des § 64 GG. durch das Interesse der Gläubiger mitbestimmt ist, so steht ihnen doch (anders als im Aktienrecht § 241 III HGB.) kein direktes Recht auf Ersatz der Zahlungen zu. Der Ersatzanspruch ist ein Recht der Gesellschaft (§ 64II GG.), das vom Konkursverwalter ausgeübt wird (§ 6 KO.). Es genügt, daß der Ersatz zum gemeinsamen Nutzen aller Gläubiger an die Gesellschaft oder Konkursmasse geleistet wird?8) Die Abweichung vom Aktienrecht entspricht dem allgemeinen Prinzip, wonach die Vor- schriften zum Schutze des Publikums gegen Übervorteilung bei der Aktiengesellschaft schärfer sind als bei der G. m. b. H. ä) Weitere Vorschriften dienen dazu, das Interesse der Gläubiger zu sichern: Verzichtleistungen und Vergleiche über die in Frage stehenden Ersatzansprüche sind unwirksam, soweit der Ersatz zur Befriedigung der

««) Staub § 64 Anm. 7. °») Motive S- 3756.

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 323 Gläubiger erforderlich ist (§ 64II mit § 43III Satz 2 und § 9II GG.). Wirksam ist nur der Vergleich, welchen der Ersatzpflichtige zur Abwendung eines ihm drohenden oder zur Beseitigung eines über ihn eröffneten Konkursverfahrens mit seinen Gläubigern abschließt. — Ebenso wird die Erstattungspflicht nicht dadurch aufgehoben, daß die Geschäftsführer in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter ge- handelt haben (8§ 6411, 43III Satz 3 GG.). 6) Insoweit weder die Gesellschaft noch die Gläubiger der Gesell- schaft durch die Zahlung einen Schaden erlitten haben, ist der Ge- schäftsführer zur Erstattung nicht verpflichtet^). Der Wortlaut des Gesetzes ist in diesem Sinne einschränkend auszulegen. Wollte man das Gegenteil annehmen, so würde das eine Art Strafe darstellen. Daß das Gesetz dies nicht beabsichtigt, ergibt sich einmal aus dem Ausdruck „Ersatz", sodann daraus, daß in 8 84 bereits eine Strafe sestgelegt ist. Für diese Auslegung spricht auch der analoge 8 241 III HGB., woselbst der in Frage stehende Anspruch durch das Wort „ins- besondere" unter den allgemeinen Schadensersatzanspruch des 8 241II subsumiert wird. f) Aus dem Umstand, daß in 8 64 II zwar 8 43 III und IV, nicht aber 8 43 II für anwendbar erklärt ist, möchte man schließen, daß die Geschäftsführer für die Erstattung der Zahlung nicht solidarisch, sondern nur pro parte haften. Zu dein gleichen Ergebnis führt folgende Erwägung: die Erstattung von Zahlungen ist an sich eine teilbare Leistung; da nun der Wortlaut des 8 64 zweifelhaft läßt, ob Teilhaftung oder solidarische Haftung gemeint ist, so greift 8 420 BGB. ein, welcher bei einer teilbaren Leistung im Zweifel Teilhaftung normiert. — Trotzdem ist anzunehmen, daß die Geschäftsführer solidarisch haften. Das Gesetz wollte in Wirklichkeit gar keinen Zweifel lassen, und der Umstand, daß die Anwendung des 8 43 II nicht aus- drücklich verfügt ist, erklärt sich daraus, daß die Gesamthaftung vom Gesetzgeber als selbstverständlich vorausgesetzt wurde. Daß dem so ist, ergibt sich einmal aus dem Zweck der Vorschrift, welcher bei Teilhaftung nur unvollkommen erreicht würde, sodann wiederum aus dem analogen 8 241 III mit 241II HGB. g) Die Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen die säumigen Ge- schäftsführer verjähren in 6 Jahren, 88 64 II, 43 IV GG. Die

70) Staub § 64 Anm. 7.

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Verjährung beginnt mit der ordnungswidrigen Zahlung, nicht erst dann, wenn die Gesellschafter Kenntnis davon erlangen (§ 198 BGB.). Auch im übrigen sind die Vorschriften des BGB. über die Verjährung maßgebend. Nur die Vorschrift, wonach Abkürzung oder Erleichterung der Verjährung durch Rechtsgeschäft statthaft sei (§ 225 BGB.), ist auf unseren Fall nicht anwendbar, da die Vorschrift auch im Interesse der Gläubiger getroffen ist und der Gesetzgeber der Vorschrift aus diesem Grunde zweifellos zwingende Kraft beilegen wollte.71) h) Insoweit die Gesellschaft infolge der Unterlassung des Konkurs- antrags in andrer Weise als durch erfolgte Zahlungen geschädigt worden ist und insoweit sie durch erfolgte Zahlungen einen weiteren Schaden erlitten hat, der durch Ersatz der Zahlungen noch nicht völlig gedeckt ist, sind ihr die Geschäftsführer zur Erstattung des Schadens verpflichtet, wenn sie den Konkursantrag unter Verletzung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes unterlassen haben (§§ 64, 43 GG.).^) Die gegenteilige Ansicht, welche übrigens keine Stütze im Wortlaute des Gesetzes hat, ist schon aus dem Grunde unwahrscheinlich, weil es unbillig wäre, die Geschäftsführer von der Erstattung eines durch ihr pflichtwidriges Verhalten verursachten Schadens zu befreien. Auch für diesen Anspruch sind die Vorschriften des 8 43 II—IV GG. zu beachten. 1) Endlich fragt es sich noch, ob nicht eine Schadensersatzpflicht der Geschäftsführer aus § 823 II BGB. in Betracht kommt. Aller- dings dient die Antragspflicht dem Schutze der Interessen sowohl der Gesellschafter als auch der Gesellschaftsgläubiger. Es ist jedoch zu be- zweifeln, ob § 64 GG. ein Schutzgesetz im Sinne des § 623 II BGB. ist, zumal der Schutz der genannten Personen nur das Motiv ist, welches den Gesetzgeber zu der Vorschrift bestimmt hat, nicht aber zum Bestand- teil der Vorschrift selbst gemacht ist. Auf alle Fälle aber ist § 64 mit § 43 GG. als lex specialis anzusehen, welche die Schadensersatzpflicht gegenüber der Gesellschaft unter Ausschließung einer besonderen Schadens- ersatzpflicht gegenüber den Gesellschaftern regelt und welche mit Absicht einen direkten Schadensersatzanspruch der Gläubiger ausschließt, da für deren Interesse auf andere Weise gesorgt ist. B. Strafrechtliche Folgen. Die Verletzung der Antragspflicht ist strafbar gemäß § 84 GG.

71) Staub § 43 Anm. 21. 72) A- M. Goldstern S. 14.

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a) Strafbar sind die einzelnen Geschäftsführer oder Liquidatoren und nur diese. b) Zum objektiven Tatbestand gehört Unterlassung des Konkurs- nutrags, nachdem Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist oder eine Bilanz vorliegt, aus der sich die Überschuldung ergibt. Es handelt sich um ein reines Omissivdelikt, Verletzung eines Gebotes durch Unterlassung. Die Unterlassung ist dann gegeben, wenn nicht unverzüglich nach Ein- treten der Voraussetzungen der Antrag gestellt wird. Nachträgliche Antragstellung kann das Delikt nicht abwenden, sondern höchstens beim Strafausmaß berücksichtigt werden.^) Nicht notwendig gehört zum Tatbestand, daß durch das Unterbleiben des Konkursantrags ein Schaden angerichtet wurde. Es wird dies aber beim Strafausmaß zu berück- sichtigen sein. o) Was die subjektive Seite des Deliktes anlangt, so wird dem- jenigen Straflosigkeit zugesichert, bezüglich dessen festgestellt wird, daß der Antrag ohne sein Verschulden unterblieben ist. Das soll nicht heißen, daß der Angeklagte seine Unschuld Nachweisen müsse, und daß der Richter ihn zu verurteilen habe, wenn er diesen Nachweis nicht führt. Der Richter hat vielmehr zu ermitteln, ob ein Verschulden vorliegt. Stellt der Richter fest, daß der Antrag ohne Verschulden des Angeklagten unterblieben ist, so hat Freisprechung zu erfolgen; kann dagegen der Richter nicht feststellen, daß der Angeklagte schuld- los ist, dann hat er ihn zu verurteilen, auch wenn dem Angeklagten eine Schuld nicht nachgewiesen ist?Z Der Angeklagte hat also immer- hin ein sehr erhebliches Interesse daran, seine Schuldlosigkeit nach- zuweisen. Die Frage, wann Verschulden vorliegt, beantwortet sich ebenso wie snb A. Unkenntnis des Strafgesetzes schließt das Ver- schulden nicht aus; denn wer die Stellung eines Geschäftsführers einer G. in. b. H. übernimmt, übernimnit damit zugleich auch die Verpflichtung, sich um die bezüglichen Gesetzesbestimmungen zu bekümmern. Unter- läßt er dies, so ist seine Rechtsunkenntnis selbst eine fahrlässig ver- schuldete.^)

75) Foertsch S. 207. 74) Motive S. 3760; Staub 8 84 Amn. 3; Parisius-Crüger S. 308; Foertsch S. 208; Lieb mann S. 207, 208. 76) RGS. Bd. 5 S. 163.

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d) Das Delikt ist ein Vergehen (§ 1 II StGB.). Als Strafe ist angesetzt: 1 Tag bis 3 Monate Gefängnis und zugleich Geldstrafe von 3 Mk. bis 1000 Mk. (§§ 16, 27 StGB.). Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt ausschließlich die Geldstrafe ein. Im Aktienrecht (§ 315 HGB.) ist der Strafrahmen insofern weiter, als Geldstrafe bis 5000 Mk. verhängt werden kann. Dies erklärt sich wiederum aus dem allgemeinen Prinzip, wonach die Vorschriften zum Schutze des Publikums gegen Übervorteilung bei der Aktiengesellschaft schärfer sind als bei der G. m. b. H. o) Zuständig zur Aburteilung ist die Strafkammer (8 73 Ziff. 1 GVG.). Dieselbe kann jedoch auf Antrag der Staatsanwaltschaft die Verhandlung und Entscheidung dem Schöffengerichte überweisen, wenn nach den Umständen des Falles anzunehmen ist, daß wegen des Ver- gehens auf keine andere und höhere Strafe als auf 3 Monate Ge- fängnis und 600 Mk. Geldstrafe zu erkennen sein wird (§75 GVG.). Anders im Aktienrecht; dort muß die Strafkammer selbst verhandeln und entscheiden.

8 5. Die Eröffnung des Verfahrens.^) I. Das Konkursgericht prüft nach Einlauf des Antrags seine Zuständigkeit und das Vorhandensein eines der beiden Konkursgründe. Hat der Antragsteller nur einen Konkursgrund geltend gemacht und stndet das Gericht, daß zwar nicht dieser, wohl aber der andere zu- trifft, so muß es das Verfahren eröffnen?7) Fehlt es an beiden Voraussetzungen, so ist der Antrag abzuweisen. Ist die Masse un- zulänglich, so kann der Antrag abgewiesen werden (8 107 I KO.; anders im Rechte der Genossenschaft, 8 100 GenG.); ergibt die ge- richtliche Schätzung ganz zweifellos die Unzulänglichkeit, so ist es Amtspflicht des Gerichts, von dieser gesetzlichen Ermächtigung Ge- brauch zu machen.^) Geht der Antrag von seiten der Gemeinschuldnerin aus, so ist zu unterscheiden:

76) Für den Konkurs der Aktiengesellschaft: Goldstein 8 3 111. ") Iaeger 88 207, 208 Anm. 3. 7S) Jaeger 8 107 Anm. 1; Köhler S. 509ff.

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1. Stellen alle Geschäftsführer, bezw. Liquidatoren den Antrag, dann bedarf es nur der Einreichung einer Vermögensübersicht und eines Verzeichnisses der Gläubiger und Schuldner (§ 104 KO.). 2. Stellen nicht alle Geschäftsführer, bezw. Liquidatoren den An- trag, so wird, selbst wenn die Vertreter in der verfassungsmäßigen Zahl gehandelt haben, außerdenl noch weiter vorausgesetzt: a) Es muß einer der beiden Konkursgründe glaubhaft gemacht werden; Überschuldung kann durch Vorlage einer Bilanz glaubhaft gemacht werden.^) b) Das Gericht muß diejenigen Geschäftsführer und Liquidatoren, welche sich nicht an der Stellung des Antrags beteiligt haben, hören, es sei denn, daß dies eine Zustellung im Ausland oder eine öffentliche Zustellung erfordert. Bestreiten die auf diese Weise gehörten Personen den angegebenen Konkursgrund, so hat das Gericht Ermittlungen da- rüber anzuordnen (§ 63 II GG., 208 II KO., 105 II und III KO.). Stellt ein Gläubiger den Konkursantrag und wird derselbe zu- gelassen, so hat das Gericht in gleicher Weise die sämtlichen Geschäfts- führer, bezw. Liquidatoren zu hören (§ 105 II KO.). II. Hat das Konkursgericht den Eröffnungsbeschluß erlassen, so hat der Gerichtsschreiber eine Abschrift des Erösfnungsbeschlusses dem Amtsgericht mitzuteilen, welches das Handelsregister führt (§112 KO.). Ist die G. m. b. H. in den Registern verschiedener Bezirke eingetragen, weil ihre Verwaltung in verschiedenen Gerichtsbezirken geführt wird, so muß jedem der verschiedenen Registergerichte eine Abschrift mit- geteilt werden. Auf diese Weise ist dafür gesorgt, daß das Register- gericht Kenntnis von dem Konkurse erhält. Natürlich kann das Gericht auch auf andere Weise Kenntnis von dein Konkurse erlangen. In jedem Falle ist der Konkurs von Amts wegen in das Handelsregister einzutragen (§ 32 HGB.; früher galt der jetzt gestrichene Absatz 3 des § 64 GG.). Durch diese Vorschrift wird § 65 GG. ergänzt, welcher besagt, daß die Auflösungsgründe mit Ausnahme des Konkurses in das Handels- register einzntragen sind. Während aber bei jenen Auflösungsgründen dem Geschäftsführer, bezw. Liquidator die Anmeldepflicht obliegt, besteht hier eine solche nicht; dieselbe ist eben ersetzt durch die Mit- teilung des Konkursgerichts. Eine öffentliche Bekanntmachung der Ein-

7Ö) Parisius-Crüger S. 264.

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tragung findet nicht statt, da ja bereits der Eröffnnngsbeschluß selbst öffentlich bekannt gemacht ist (§ 111 KO., 32 HGB.). Die Eintragung hat nicht die Wirkung, welche Eintragungen im Handelsregister im allgemeinen zukommt. Im allgemeinen wird nach § 15 HGB. der gute Glaube in der Weise geschützt, daß dem dritten Kenntnis einer nichteingetragenen Tatsache nachgewiesen werden muß, und daß er Unkenntnis einer eingetragenen Tatsache für sich nur dann als Entschuldigungsgrund in Anspruch nehmen kann, wenn er beweist, daß sie auf Fahrlässigkeit nicht beruht. Hingegen hat die Eintragung der Konkurseröffnung in unserem Falle diese Wirkung nicht (§ 32 HGB.), der mit Konkurseröffnung eintretende .Konkursbeschlag ist von Kenntnis oder Unkenntnis des Dritten nicht abhängig (§§ 6, 7, Ausnahmen: §§ 7, 8 KO.), und daran ändert auch die Eintragung in das Handels- register nichts. III. Gegen die Entscheidung des Konkursgerichts über den Eröffnungsantrag gibt es das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde 73 III KO.). Beschwerdeberechtigt ist: 1. Bei Eröffnung des Verfahrens ausschließlich der Schuldner, § 109 KO. Das ist in unserem Falle die Gesellschaft, handelnd durch ihre Vertreter. Sonach find beschwerdeberechtigt die Geschäftsführer bezw. Liquidatoren, und zwar könnten dieselben an sich im Zweifel nur gemeinschaftlich die Beschwerde einlegen. Nachdem jedoch jedem von ihnen das Antragsrecht zusteht und nachdem jeder von ihnen, soweit er nicht selbst den Antrag gestellt hat, darüber zu hören ist, wird man auch jedem Einzelnen das Recht der sofortigen Beschwerde zubilligen müssen, soweit er den Antrag nicht selbst gestellt l)at.80) Durch Beschluß der Gesellschafter können die Vertreter zur Erhebung der Beschwerde angewiesen und verpflichtet werden. 2. Bei Nichteröffnung der abgewiesenen Antragsteller, §109 KO. Dies kann ein Gläubiger, es können auch einer oder mehrere Geschäfts- führer bezw. Liquidatoren sein. Sonach kann die Auflösung, welche mit der Eröffnung des Konkurs- verfahrens eintritt (vgl. 2. Kapitel), durch erfolgreiche Ausübung des Beschwerderechtes wieder rückgängig gemacht werden. Für die Aktiengesellschaft gibt es eine Ausnahme von diesem Satze (§ 68 des

80) Jaeger §§ 207, 209 Anm. JO; «• M. Goldstern S. 16.

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 329 Gesetzes über die privaten Versicherungsnnternehmungen), für die G. in. b. H. nicht. Der Gerichtsschreiber des Kvnkursgerichts hat eine Abschrift der die Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses anordnenden Entscheidung dein Registergericht mitzuteilen (§§ 116, 112 KO.). Dasselbe hat die Aufhebung des Eröfsnungsbeschlusses von Amts wegen in das Handelsregister einzutragen. Die Eintragung hat auch diesmal nicht die Wirkungen, welche sonst nach § 15 den Eintragungen in das Handelsregister zukommen. Eine Bekanntmachung der Eintragung sindet nicht statt (§ 32 HGB.). Dagegen ist der Aufhebungsbeschluß durch den Gerichtsschreiber des Konkursgerichts bekannt zu machen (§§ 116, 111 KO.).

II. Kapitel. Die Konkuesveteiligten. 8 6. Das Konkursgericht.bch Zuständig als Konkursgericht ist ausschließlich das Amtsgericht, bei welchem die G. m. b. H. ihre gewerbliche Niederlassung hat (§71 KO.). Gemeint ist eine zum unmittelbaren und selbständigen Geschäfts- abschluß ermächtigte Betriebsstelle, welche zugleich die Hauptniederlassung darstellt?H Die G. m. b. H. wird in der Regel eine solche gewerbliche Niederlassung besitzen. Sie kann aber auch fehlen, z. B. bei einer G. m. b. H. zum Zwecke der Errichtung eines Vereinshauses. Dann ist zuständig das Gericht des allgemeinen Gerichtsstandes (§71 KO.), das ist nach der Zivilprozeßordnung da, wo die G. m. b. H. ihren Sitz hat, d. h. im Zweifel der Ort, wo die Verwaltung geführt wird, der Ort, von welchem aus die Geschäftsführer die Geschäfte der Gesellschaft besorgen (§17 ZPO.)?^) Da nun auch im ersten Falle der Ort der gewerblichen Niederlassung regelmäßig da sein wird, wo die Verwaltung geführt wird, so ergibt sich für die Praxis meist kein Unterschied, ob

81) Für den Konkurs der Aktiengesellschaft: Jaeger §8 207, 208 Anm. 8; Goldstern 8 3 IV; Bett 8 8. «-) Ja eg er 8 71 Anm. 3. **') Vgl. RGC. Bd. 59 S. 107.

330 Hans Wiesner. es sich um eine Gesellschaft mit oder ohne gewerbliche Niederlassung handelt. Die besondere Vorschrift des § 238 Abs. 2 Satz 2 greift für den Konkurs der G. m. b. H. nicht Platz, da es — wie im I. Kapitel ansgeführt wurde — eine G. m. b. H. mit dem Sitz im Auslande nicht geben kan«. 8 7. Der Gemeinschuldner. Gemeinschuldnerin ist die G. m. b. H. als solche. I. Die G. m. b. H. wird durch die Eröffnung des Konkursverfahrens aufgelöst (8 60 Ziff. 4 GG.). Die Existenz einer G. m. b. H. als einer Kapitalgesellschaft beruht im wesentlichen auf ihrem Vermögen; dieses wird durch das Konkursverfahren in der Hauptsache ergriffen und dem Machtbereich der Gesellschaft entzogen.^) Darum hat der Gesetzgeber die Eröffnung des Konkursverfahrens zum Auflösungsgrund gemacht. Man könnte yun folgern, daß die G. m. b. H., da sie durch die Eröffnung des Konkurses aufgelöst wird, auch nicht mehr Gemein- schuldnerin im Konkurse sein kann. Allein das Wort „Auflösung" ist in § 60 GG. in einem Sinne gebraucht, welcher vom allgemeinen Sprachgebrauch abweicht. Es bedeutet nicht ein plötzliches Ende der Gesellschaft, sondern nur den Übergang in das Stadium der Liqui- dation; die produktive Seite der Gesellschaft kommt in Wegfall, an ihre Stelle tritt die Versilberung der Wertgegenstände, die Einziehung der Forderungen, die Lösung der Verbindlichkeiten und Begleichung der Schulden, die Verteilung des übrig bleibenden Reinvermögens. Die Gesellschaft ist also nach allgemeinem Sprachgebrauch nicht aufgelöst, sondern nur in Auflösung begriffen und bewahrt ihre Rechtspersönlich- keit, bis die Liquidation beendigt ist (§ 69 GG.)?^) Nun findet aller- dings im Falle des Konkurses eine Liquidation im Sinne der §§ 66 ff. GG. nicht statt (§ 66 I GG.). Allein daraus ist nicht zu schließen, daß mit der Eröffnung des Konkurses die G. m. b. H. ein plötzliches Ende findet; das Konkursverfahren schließt vielmehr, worauf auch der

8S) Für den Konkurs der Aktiengesellschaft: Jaeger §§ 207, 208 Anm. 9 bis 11; Goldstein 88 4, 7; Bett 88 9, 10. 84) Goldstein S. 30. 85) Staub 8 60 Anm. 1; Parisius-Crüger S. 254.

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

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Wortlaut des § 66 I GG. hindeutet, die Liquidation bereits in sich, es ist ein besonders geartetes Liquidationsverfahren. Sonach ist auch in unserem Falle der Fortbestand der G. m. b. H. bis zur Beendigung des Verfahrens anzunehmen?^) II. Demnach ist die G. m. b. H. nach der Konkurseröffnung ebenso- wohl wie vorher Subjekt ihres Vermögens, der Rechte und der Pflichten, sie ist als juristische Person Gemeinschuldnerin, es treten nicht etwa die Gesellschafter an ihre Stelle. III. Die G. m. b. H. verliert durch die Konkurseröffnung nicht den Charakter einer Handelsgesellschaft (§ 13 III GG.). Ein von ihr betriebenes Handelsgeschäft hört durch die Konkurseröffnung nicht ohne weiteres auf, ein bestehendes Handelsgeschäft zu sein, sodaß dasselbe samt der Firma auch während des Konkurses veräußert werden kann (§ 22 HGB.)?^) Auch die Firma bleibt im Konkurse dieselbe, wie dies ja auch im Liquidationsverfahren der Fall tft.ss) IV. Als juristische Person muß die G. m. b. H. auch im Konkurse Organe haben, durch welche sie sich betätigt: 1. Die Verwaltung und Verfügung hinsichtlich der Konkursmasse obliegt dem Konkursverwalter. Ob der Verwalter als Vertreter des Gemeinschuldners anzusehen ist, ist sehr bestritten?^) 2. Die Gesellschaft bedarf aber noch weiterer Organe, einmal zur Vornahme derjenigen Handlungen, welche die K.O. dem Gemeinschuldner zuweist, sodann solcher Handlungen, welche mit dem Konkurse nichts zu tun haben, sei es, daß interne gesellschaftliche Funktionen in Betracht kommen, oder daß konkursfreies (nach Konkursbeginn erworbenes oder vom Verwalter aus der Masse freigegebenes) Gesellschaftsvermögen vorhanden ist. In diesem Falle können die Gesellschaftsorgane auch nach außen handelnd auftreten?") Für diese Zwecke sind als Organe berufen zunächst die Geschäftsführer; falls sich die Gesellschaft bei Ausbruch des Konkurses in Liquidation befunden hat, die Liquidatoren; ferner die Gesellschafterversammlung und etwaige fakultative Organe

8®) Staub § 63 Anm. 9; Neukamp S. 177; Liebmann S- 158, Mat. z. KO. S. 391 (Motive z. KO. S. 442); RGC. Bd. 14 S. 418. «') Staub, HGB. 8 22 Anm. 3. 88) RGC- Bd. 15 S. 105. ") Vgl. Jaeger § 6 Anm. lff. 90) A. M. anscheinend Liebmann S. 159.

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(Aufsichtsrnt, Beirat, Delegierte). Fehlt es an Geschäftsführern bezw. Liquidatoren, so sind diese in dringenden Fällen für die Zeit bis zur Hebung des Mangels auf Antrag eines Beteiligten von dem Amts- gericht zu bestellen, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat (§ 29 BGB.). Beteiligter im Sinne des § 29 BGB. ist auch der Konkursverwalter?^) 3) Es fragt sich nun: Fungieren die bei Konkursbeginn bestehenden Organe einfach fort oder ist eine Neuwahl erforderlich? Auf die Gesellschafterversammlung hat diese Frage natürlich keinen Bezug. Bestritten ist sie hinsichtlich der Geschäftsführer. Kleinfellerd-) meint, es handle sich um einen Dienstvertrag, durch welchen sich das Vorstandsmitglied bezw. der Geschäftsführer verpflichte, ein ihm vom Gemeinschuldner übertragenes Geschäft zu besorgen, und dieser erlösche nach § 23 II KO. Das ist nicht richtig; das Vertragsverhältnis der Geschäftsführer ist ein ständiges, nicht aber lediglich auf Besorgung eines Geschäfts gerichtet. Bett^) unterscheidet: wenn das Vorstands- mitglied ein Entgelt beziehe, so liege ein Dienstvertrag vor, welcher gemäß 8 22 KO. durch Konkurseröffnung nicht ohne weiteres erlösche; wenn das Vorstandsmitglied dagegen kein Entgelt beziehe, so liege ein Auftrag vor, welcher gemäß 8 23 I KO. mit der Eröffnung des Ver- fahrens erlösche. Allein das Dienstverhältnis der Geschäftsführer ist auch im zweiten Falle kein Auftrag, da dieser „auf Besorgung eines Geschäfts" geht (§ 662 BGB.), während das Dienstverhältnis der Geschäftsführer ein ständiges ist. Nach richtiger Ansicht ist auf das- selbe 8 22 KO. stets anzuwenden; mag nun der Geschäftsführer ein Entgelt beziehen oder nicht, stets handelt es sich um ein ständiges Dienstverhältnis, welches im Erwerbsgeschäft oder im Wirtschaftsbetrieb oder doch wenigstens in einem ähnlichen Betrieb des Gemeinschuldners angetreten ist; im letzteren Falle ist 8 22 analog anzuwenden. Mit der Konkurseröffnung erlischt daher ohne weiteres nur die Ermächtigung. Geschäfte zu besorgen, welche sich auf die Verwaltung der Konkursmasse oder die Verfügung über dieselbe beziehen. Im übrigen fungieren die Geschäftsführer weiter; sowohl der Konkursverwalter als auch die Geschäftsführer haben jedoch das Recht, innerhalb der gesetzlichen,

»tz Staub 8 63 Anm. 10. 9a) I. Z. Bd. 8 S. 23, 24. 9S) Bett S. 39.

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 333 bezw. einer kürzeren vertragsmäßigen Kündigungsfrist zu kündigen'?4) Das gleiche gilt für die Liquidatoren, falls sich die Gesellschaft bei Konkursbeginn in Liquidation befunden hat, und für den Aufsichtsrat, falls ein solcher bestellt ist. Etwas anders liegt die Sache beim Prokuristen. Es entspricht dem Zwecke der Prokura, welche für den Betrieb des Unternehmens erteilt ist, daß sie durch die Konkurseröffnung erlischt?^) 4. Hinsichtlich der Vergütungsansprüche der Gesellschaftsorgane ist folgendes zu sagen?") a) Der Anspruch für die Zeit bis zur Konkurseröffnung bildet eine Konkursforderung und zwar, soweit er sich auf das letzte Jahr vor der Konkurseröffnung bezieht, eine bevorrechtigte Konkursforderung gemäß § 61 Ziffer 1 KO. Das letzte Vorrecht kommt indessen nur denjenigen Gesellschaftsorganen zu, welche in einem gewissen Ab- hängigkeitsverhältnis, wenn auch nicht in einer persönlichen Botmäßigkeit zur Gesellschaft stehen. Es ergibt sich dies aus dem Worte „verdingen" in § 61 KO. Dem entsprechend wird man den Geschäftsführern das Vorrecht zubilligen müssen, nicht dagegen den Aufsichtsratsmitgliedern, welche eine viel freiere Stellung in der Gesellschaft einnehmen? 7) Die Ansprüche für die Zeit nach der Konkurseröffnung sind Masseschulden gemäß § 59 Zifs. 2 KO. Denn es handelt sich um „Ansprüche aus zweiseitigen Verträgen, deren Erfüllung für die Zeit nach Eröffnung des Verfahrens erfolgen muß." Es ist sonach nicht erforderlich, daß die Leistungen der Konkursmasse zu statten kommen. b) Macht der Konkursverwalter von seinem Kündigungsrechte Gebrauch, so hat der andere Teil außer den Ansprüchen unter a einen Anspruch auf Ersatz des ihm durch die Aufhebung des Dienstver- hältnisses entstehenden Schadens. § 22II KO. Deni Anspruch ist keinerlei Vorzugsrecht beigelegt, er ist einfache Konkursforderung. c) Macht das betreffende Gesellschaftsorgan von seinem Kündigungs- recht Gebrauch, so hat weder dieses Organ, noch die Konkursmasse,

94) Jaeger §§ 207, 208 Anm. 9; Staub §35 Anm. 66; Motive z. KO. -S. 443. 9B) Lehmann-Ring I S. 138. ««) Jaeger § 22 Anm. 14—16; Staub § 35 Anm. 66. 97) Bestritten; vgl. Staub § 52 Anm. 25, Jaeger 2. Auflage § 61 Anm. 11 und die dort angegebene Literatur. Archiv für bürgerlicher Recht. XXVIII. Band.

334 Hans Wiesner. noch die Gesellschaft als solche einen Schadensersatzanspruch (arg. e Contr. § 22 ll KO). V. Die rechtliche Stellung des Konkursverwalters. Der Konkursverwalter übt das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über die Konkursmasse aus, § 6II KO. Seine Stellung ist nur wenig verschieden von der Stellung des Verwalters im Konkurse einer natürlichen Person. Folgende Einzelheiten seien hervorgehoben: 1. Der Verwalter hat rückständige Einzahlungen auf die Stamm- einlagen und rückständige Nachschüsse einzuziehen (Näheres im 3. Kapitel). 2. Der Verwalter hat die Ansprüche gegen diejenigen, welche die Gesellschaft zum Handelsregister angemeldet haben, wegen unrichtiger Angaben hinsichtlich der auf die Stammeinlagen gemachten Leistungen geltend zu machen, § 9 I GG. Er bedarf dazu keiner Ermächtigung durch Gesellschafterbeschluß und kann durch Gesellschafterbeschluß auch nicht zur Geltendmachung gezwungen werden. Denn diese Ansprüche gehören zur Konkursmasse, über welche ausschließlich der Verwalter zu verfügen hat?**) 3. Der Verwalter hat die Befugnis, einen Rechtsanwalt oder einen Notar von der Pflicht der Amtsverschwiegenheit zu entbinden, insoweit sich die Schweigepflicht auf zur Konkursmasse gehörige Verhältnisse bezieht. Denn in diesem Falle ist die Entbindungsbefugnis nur ein Ausfluß der durch die Schweigepflicht geschützten, zur Masse gehörigen Rechtsverhältnisse?») VI. Die rechtliche Stellung der Geschäftsführer. 1. Interne gesellschaftliche Funktionen. — Die Gesellschafter üben den Geschäftsführern gegenüber ihre aus dem Geschäftsanteil sich ergebenden gesellschaftlichen Rechte aus: Das Recht auf Einberufung einer Gesellschafterversammlung, auf Erteilung der Genehmigung zur Abtretung eines Geschäftsanteils, endlich auch auf Anerkennung ihrer Mitgliedschaft."») 2. Rechtshandlungen des Gemeinschuldners. — Die Geschäftsführer als die ordentlichen Vertreter der Gesellschaft (§35 GG.) können für

»*) ©taufc § 9 Anm. 4. ®#) Jaeger §§ 207, 208 Anm. 9 Beschluß des RG. v. 15. Oktober 1904 in Z.f. R. 1905 S. 56; a. M. Bett S. 33, OLG. Darmstadt in J.Z. Bd. 9 6. 128. 10°) Staub § 63 Anm. 15; Jatger §§ 207, 208 Anm. 9.

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 335 dieselbe wirksam Rechtshandlungen vornehmen, insoweit sie nicht durch den Konkursverwalter verdrängt sind. Rechtshandlungen, welche sie nach der Eröffnung des Verfahrens vornehmen, sind, insoweit sie die Konkursmasse betreffen, den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam, § 7 KO.; soweit sie vor Konkurseröffnung vorgenommen wurden, sind sie nach §§ 29 ff. KO. anfechtbar. 3. Rechte des Gemeinschuldners nach der KO. Die Rechte, welche im Konkurse nicht vom Verwalter, sondern vom Gemeinschuldner selbst ausgeübt werden, sind im Konkurse der G. m. b. H. von den Geschäftsführern im verfassungsmäßigen Zu- sammenwirken (§ 13 GG.) auszuüben. Den Geschäftsführern kann durch Gesellschafterbeschluß die Ausübung der Rechte im Einzelfalle zur Pflicht gemacht werden. Folgende Befugnisse sind hervorzuheben: a) Das Recht, eine Reihe von Anträgen im Laufe des Verfahrens zu stellen: Antrag, das Gericht wolle dem Verwalter die Vornahme von Rechtshandlungen vorläusig untersagen, § 135 KO.; Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, wenn ein oder mehrere Geschäftsführer den Prüfungstermin versäumt haben, sodaß die Ge- sellschaft ihr Bestreitungsrecht in verfassungsmäßiger Weise nicht ausüben konnte, §8 165, 141II, 144II KO.; Antrag auf Aussetzung einer Abschlagsverteilung, wenn ein Zwangsvergleich vorgeschlagen wird, 8 160 KO.; Antrag, das Gericht wolle den Zwangsvergleichtermin mit dem allgemeinen Prüfungstermin verbinden, 8 180 KO.; Antrag auf Wiederholung der Abstimmung über einen Zwangsvergleich im Falle des 8 182II KO.; Antrag auf Aufhebung des Korrespondenzbeschlags, § 121II KO.; Antrag auf Einstellung des Konkursverfahrens, 8 202,KO. b) Den Geschäftsführern obliegt der Abschluß eines 'Zwangs- vergleichs, 8 173 KO.; sie können sofortige Beschwerde gegen den Be- schluß einlegen, durch welchen der Zwangsvergleich bestätigt oder ver- worfen wird, 8 189 KO. e) Die Geschäftsführer sind beizuziehen bei der Aufnahme des Massebestandes (8 123 KO.), sie haben das Recht, von beschlag- nahmten Postsendungen Einsicht zu nehmen und, falls sie die Masse nicht betreffen, deren Herausgabe zu verlangen (8 121 KO.). Sie haben ferner das Recht, sich im Prüfungstermin über die angemeldeten Forderungen zu erklären (8 141 KO.) und Einwendungen Men die Schlußrechnung des Verwalters zu erheben, 8 86 KO.

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ä) Die G. m. b. H. hat als Gemeinschuldnerin in einer Reihe von Fällen das Recht auf Mitteilungen seitens des Verwalters, § 135 KO. In diesen Fällen genügt es, wenn die Mitteilung an einen Geschäfts- führer erfolgt, § 35 II GG. e) Die Geschäftsführer haben das Recht, die angemeldeten Forderungen im Prüfungstermin zu bestreiten. Dadurch wird zwar die Befriedigung des betreffenden Gläubigers im Konkurse nicht ver- hindert, wohl aber wird dadurch bewirkt, daß die Forderung nach dem Konkurse nicht gegen die Gesellschaft vollstreckt werden kann, falls die Gesellschaft überhaupt nach Konkursbeendigung fortbesteht. War ein Rechtsstreit über diese Forderung bei Konkursbeginn anhängig, so kann er gegen die Gesellschaft ausgenommen werden, welche in diesem Falle wiederum durch die Geschäftsführer vertreten wird. k) Die Geschäftsführer können und müssen auf Geheiß der Gesell- schafterversammlung Prozesse aufnehmen, deren Aufnahme der Konkurs- verwalter abgelehnt hat (§ 10 II K.), doch kann die Aufnahme dieser Prozesse auch anderen Vertretern der Gesellschaft obliegen, wenn diese die Prozesse eingeleitet tjaiteit.101) 4. Pflichten des Gemeinschuldners. — Die Pflichten, welche den Gemeinschulduer treffen, obliegen in unserm Falle den Vertretern der Gesellschaft, den Geschäftsführern. Da es sich aber nicht um Rechts- handlungen und Vertretungsakte handelt, so obliegen sie nicht etwa den Geschäftsführern gemeinschaftlich, sondern jedem einzeln. Hierher gehören folgende Pflichten: a) Die Auskunftspflicht gegenüber dem Verwalter, dem Gläubiger- ausschufl und der Gläubigerversammlung gemäß § 100 KO. b) Die Pflicht zur Mitwirkung bei der Aufnahme der Masse, § 123 II KO. e) Die Pflicht, über die angemeldeten Forderungen im Prüfungs- termin eine Erklärung abzugeben, § 141II KO. ck) Die Pflicht zur Leistung des Offenbarungseides, § 125 KO. 6) Der Wohnungszwang nach § 1011 KO. Befolgt ein Geschäfts- führer die ihm vom Gesetz auferlegten Verpflichtungen nicht, oder er-

101) Goldstein S. 16. 10*) Mat. z. KO. S. 609, 610 (Protokolle der Kommission (z. KO.) S. 117).

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scheint es zur Sicherung der Masse notwendig, so kann die zwangs- weise Vorführung und Haft des Geschäftsführers angeordnet werden, § 101II tO,103) f) Dagegen unterliegt dem Korrespondenzbeschlag (§ 121 KO.) nur der an die Gesellschaft als solche gerichtete Einlauf: also vor allem der an die Gesellschaftsfirma adressierte Einlauf, dann aber auch der an einen Geschäftsführer adressierte Einlauf, wenn sich aus dem übrigen Inhalt der Adresse ergibt, daß die Sendung für die Gesell- schaft bestimmt ist. Dagegen kann der an den Geschäftsführer adressierte Einlauf nicht schon deshalb beschlagnahmt werden, weil der Name dieses Geschäftsführers zugleich den Hauptbestandteil der Firma bildet. 5. Konkursdelikte des Gemeinschuldners. — Die KO. kennt 3 Delikte des Gemeinschuldners: den einfachen Bankrott (§ 240 KO.), den be- trüglichen Bankrott (§ 239 KO.) und die Gläubigerbegünstigung (§ 241 KO.). Auch die Gläubiger einer G. m. b. H. dürfen eines ent- sprechenden strafrechtlichen Schutzes nicht entbehren, falls die Organe der Gesellschaft derartige Handlungen vornehmen; ebenso dürfen die Gesellschafter selbst der Leichtfertigkeit und den Umtrieben der Geschäfts- führer nicht preisgegeben werden?*") Da nun die zitierten Para- graphen direkt auf die Geschäftsführer nicht Anwendung finden würden, analoge Anwendung von Strafgesetzen aber nicht zulässig ist, so hat § 83 GG. (in Ergänzung des § 244 KO.) die genannten Stras- vorschriften ausdrücklich auf die Geschäftsführer einer G. m. b. H. aus- gedehnt/"^) wenn sie die unter Strafe gestellten Handlungen in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer begangen haben. Insoweit sie die Handlungen nicht in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer vor- genommen haben, sind sie straflos; ebenso sind straflos sonstige Gesellschaftsorgane (abgesehen von den Liquidatoren) und die einzelnen Gesellschafter, wenn sie derartige Handlungen vornehmen. Allerdings können manche dieser Handlungen überhaupt nur von Geschäftsführern vorgenommen werden (z. B. ein einzelner Gesellschafter kann nicht ge- mäß tz 239 Ziff. 2 rechtswirksam Schulden der Gesellschaft anerkennen), 103) Vgl. dagegen Mat. z. KO. S. 610 (Kommissionsprotokolle z. KO S. 117). *<>*) Mat. z. KO. S- 406, 407 (Motive z. KO. S. 462). 105) Motive S. 3760.

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in Mderen Fällen handelt es sich um Unterlassungen, wobei die Ver- pflichtung znm Handeln nur Ne Geschäftsführer trifft (z. B. Führung von Handelsbüchern nach § 239 Ziff. 3 KO.). Dagegen können die erwähnten Personen als Anstifter oder Gehilfen (nicht als Mittäter) gestraft werden. Die Strafbarkeit des Geschäftsführers ist nicht dadurch ausgeschlossen, daß seine Wahl zivilrechtlich anfechtbar ist; es genügt, daß er die Stellung eines Geschäftsführers tatsächlich eingenommen hat. Es würde dem oben angegebenen Zwecke der Vorschrift voll- ständig widersprechen, wenn im einzelnen Falle ein gewählter und in Funktion getretener Geschäftsführer die Verantwortlichkeit für seine Geschäftsführung damit sollte ablehnen können, daß seine Wahl eine fehlerhafte und den Anforderungen des Gesetzes oder Statutes nicht entsprechende gewesen fei.106) Die nähere Darlegung des Tatbestandes der einzelnen Dilikte gehört dem allgemeinen Konkursrecht an. Erwähnt sei, daß die Ver- pflichtung zur Buchführung, von welcher § 239 Ziffer 3 KO. spricht, durch § 41 I GG. den Geschäftsführern auferlegt ist, während die weiteren Ausführungen über das, was zur ordnungsmäßigen Buch- führung gehört, gemäß 8 13 III GG. den 88 38 ff- HGB. zu ent- nehmen sind. Was ferner die in 8 240 Ziff. 4 KO. erwähnte „vor- geschriebene Zeit" betrifft, innerhalb welcher die Bilanz zu ziehen ist, so kommt hier zunächst gemäß 8 39 I HGB. die Eröffnungsbilanz in Betracht; sodann ist gemäß 8 41 II GG. in den ersten 3 Monaten eines jeden Geschäftsjahres die Bilanz für das verflossene Geschäfts- jahr aufzustellen, die Frist kann jedoch gemäß 8 41 III GG. durch Gesellschaftsvertrag bis auf 6, ja sogar 9 Monate erstreckt werden. Ist im inneren Verhältnis unter den Geschäftsführern nur einzelnen von ihnen die Führung der Bücher und die Aufstellung der Bilanzen übertragen, so gereicht dieses den übrigen keineswegs zur Entschuldigung. Denn kraft Gesetzes sind alle Geschäftsführer verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, und daher finden die Strafvorschriften auch auf alle Geschäfts- führer Anwendung.1^) Wie der Gemeinschuldner im Regelkonkurse, sind endlich die Geschäftsführer auch dann strafbar, wenn sie sich gegen die Be-

10#) Staub § 83 Anm. 4; RGS. Bd. 16 S. 270ff. 107) Neukamp S. 258; RGS. Bd. 13 S.235.

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 339 stimmungen des Depotgesetzes vergehen und die Gesellschaft in Kon- kurs gerät (§ 12 II des Depotgesetzes). Neben dem allgemeinen Konkursstrafrecht, welches auf die Geschäfts- führer der G. m, b. H. entsprechend übertragen ist, normiert § 84 GG, ein besonderes Konkursstrafrecht für unsere Gesellschaftsform (vgl. das I. Kapitel). 6. Die rechtlichen Beschränkungen, welchen der Gemeinschuldner auf familienrechtlichem und staatsrechtlichem Gebiete unterliegt, können den Geschäftsführern nicht aufgebürdet werden. Sie fallen einfach weg, weil sie eine physische Person als Trägerin der Gemeinschuldnerrolle voraussetzen. Es lassen sich allerdings Fälle denken, in denen die G. m. b. H. von solchen Beschränkungen getroffen wird. So erwähnt Goldstein^o«) den § 49 Ziffer 3 des Bankgesetzes, wonach eine Bank das Recht der Notenausgabe verliert, wenn sie in Konkurs gerät. Dieser Fall ist indessen für die G. m. b. H. nicht praktisch, da es bei Erlaß des Bankgesetzes Gesellschaften m. b. H. noch nicht gab und seitdem die Befugnis zur Notenausgabe nur durch Reichsgesetz er- worben werden kann (§ 1 des Bankgesetzes). VII. Die rechtliche Stellung der Liquidatoren ist die gleiche wie die der Geschäftsführer. In zwei Punkten ergeben sich Bedenken: 1. Bei Mitteilungen an den Gemeinschuldner genügt es, wie oben erwähnt, gemäß § 35 II GG., wenn dieselben einem Geschäftsführer gemacht werden. Der § 68 I GG., welcher im übrigen dem § 35 entspricht, enthält für die Liquidatoren nicht die gleiche Vorschrift. Daraus könnte man folgern, daß die Mitteilung an einen Liqui- dator nicht genügt. Es ist jedoch anzunehmen, daß gemäß § 69 I GG. auch § 35 II 3 in unserem Falle entsprechend anzmyenden ist, sodaß sich für die Liquidatoren nichts anderes ergibt als für die Geschäftsführer?"") 2. Eine weitere Frage ist, ob auch die Liquidatoren den Straf- bestimnlungen wegen Bankerotts und Gläubigerbegünstigung unterliegen. Es ist zunächst auffällig, daß § 83 GG., der sonst mit § 244 KO. wörtlich übereinstimmt, den Passus hinsichtlich der Liquidatoren auß- 108) Goldstein S. 18. 109) Staub § 68 Anm. 11; Neukamp § 68 Anm. 1; Liehmann § 68 Anm. 1; a. M. Foertsch 8 68 Anm. 1.

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läßt. Dies erklärt sich jedoch daraus,"") daß § 344 KO. in dem Teile, in welchem er von den Liquidatoren spricht, auf die G. m. b. H. direkt Anwendung findet. Es heißt dort nämlich „Liquidatoren einer Handelsgesellschaft", und eine Handelsgesellschaft ist gemäß § 13 GG. auch die G. m. b. H. In beiden Fällen ist übrigens, wenn man den Zweck dieser Be- stimmungen im Auge behält, gar kein Grund einzusehen, warum man die Liquidatoren anders behandeln sollte als die Geschäftsführer. VIII. Die rechtliche Stellung des Aufsichtsrats, falls ein solcher besteht, erleidet durch den Konkurs keine wesentliche Veränderung. Er hat auch im Konkurse die Geschäftsführung zu überwachen, sich von dem Gang der Angelegenheiten der Gesellschaft zu unterrichten usw. Tatsächlich haben diese Funktionen natürlich an Bedeutung viel ver- loren. Die Bestimmung in § 246 II HGB. mit § 52 GG., wonach der Aufsichtsrat eine Gesellschafterversammlnng zu berufen hat, falls dies im Interesse der Gesellschaft gelegen ist, mag namentlich dann Platz greifen, wenn ein Zwangsvergleich oder ein Konkursverzicht in Aussicht steht?") Insoweit der Aufsichtsrat befugt ist, Rechts- handlungen für die Gesellschaft vorzunehmen (§§ 52 GG., 247 HGB.), sind diese Rechtshandlungen im Konkurse den Gläubigern gegenüber nur dann wirksam, wenn sie sich nicht auf die Konkursmasse beziehen (§ 7 KO.); vor der Konkurseröffnung vorgenommene Rechtshandlungen sind eventuell anfechtbar. IX. Rechtliche Stellung der Gesellschafter als Beschlußorgan. Auch die Gesellschafter als Beschlußorgan fungieren weiter, sei es in der Form der Gesellschafterversammlung, sei es im Wege der schrift- lichen Abstimmung (§ 48 GG.). 1. Den Gesellschaftern obliegt die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer und sonstigen Gesellfchaftsorgane. Unrichtig ist es, wenn man sagt, die Gesellschafterversammlung könne den zu wählenden Organen kein bindendes Versprechen auf Vergütung geben; wohl können die neugewählten Organe auch Vergütungsansprüche gegen die Gesell- schaft erwerben/") dieselben sind allerdings weder Masfeschulden, weil 110) Motive S. 3760. m) Bett S. 43. 112) A. M. Bett S. 44.

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 341 die Gesellschafter über die Masse nicht verfügen können (§§ 6, 7 KO.), noch Konkursforderungen, weil der Anspruch zur Zeit der Konkurs- eröffnung noch nicht begründet war (§ 3 KO.); dagegen können sich die neuen Organe für ihre Vergütungsansprüche an Vermögen halten, welches die Gesellschaft nach Konkursbeginn erworben hat. — Ferner obliegt den Gesellschaftern die oberste Leitung der Geschäftsführung. Insoweit aber die Geschäftsführer durch die Konkurseröffnung die Berfügungsmacht an den Konkursverwalter verloren haben, kommt auch die Oberleitung der Gesellschafter in Wegfall; der Konkursverwalter ist ihnen nicht untergeordnet, er hat eine selbständige Stellung neben dem Gemeinschuldner wie im Regelkonkurse. 2. Den Gesellschaftern verbleibt die Befugnis, die Einforderung von Nachschüsfen und eine Kapitalserhöhung zu beschließen (Näheres über die daraus gewonnenen Ansprüche im III. Kapitel). 3. Dagegen verlieren die Gesellschafter eine Reihe von Befugnissen, welche die Konkursmasse berühren, so die Verteilung von Dividenden, die Einforderung von Einzahlungen auf die Stammeinlagen, die Rückzahlung von Nachschüssen, die Teilung und Einziehung von Geschäftsanteilen, die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung zustehen (es sei denn, daß die letzteren erst nach Konkurseröffnung entstanden sind). 4. Die Gesellschafter haben sich eventuell auch mit speziellen Fragen des Konkursverfahrens zu befassen, so z. B. mit der Frage, ob sich der Vorschlag eines Zwangsvergleichs (§ 173 KO.) oder eines außer- gerichtlichen Vergleichs (§ 202 KO.) empfiehlt? 5. Hervorzuheben ist endlich die Befugnis der Gesellschafter zur Statutenänderung (§ 53 GG.). Diese ist besonders wichtig, wenn der Konkursverwalter das Geschäft, welches die G. m. b. H. bisher betrieben hat, mit der Firma veräußern will. Das Geschäft ohne die Firma kann der Verwalter selbständig veräußern; soll dagegen die Firma, welche nach § 3 GG. Bestandteil des Statutes ist, mit veräußert werden, so muß das Statut in diesem Punkte eine Änderung erfahren, und dazu ist dann die Genehmigung der Gesellschafter erforderlich?")

m) Iaeger §§ 207, 208 Anm. 9. U4) Staub § 63 Anm. 14.

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§ 8. Die Konkursgräubiger?^) I. Konkursgläubiger sind alle persönlichen Gläubiger der Gesell- schaft, welche einen zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens begründeten Vermögensanspruch an die Gesellschaft haben (§ 3 KO. Aus- nahme § 63 KO.). Der Vermögensanspruch muß sich gegen die Gesellschaft als juristische Person richten. Manche Ansprüche, welche im Regelfälle als Konkursforderungen in Betracht kommen, sind durch die Natur der G. m. b. H. ausgeschlossen, so z. B. die familienrecht- lichen Forderungen nach § 61 Ziff. 5 KO. II. Die Gesellschafter als Konkursgläubiger. 1. Die Gesellschafter sind als solche zunächst nicht Konkursgläubiger; die Stammeinlage ist nicht etwa ein Darlehen, welches eine Forderung in der Höhe des hingegebenen Wertes begründet, obschon in wirtschaft- licher Beziehung manche Ähnlichkeit zwischen beiden besteht. Noch größer ist allerdings die wirtschaftliche Ähnlichkeit zwischen Aktien und Schuldverschreibungen auf den Inhaber?^) da die ersteren auch auf den Inhaber gestellt werden können, was bei den Geschäfts- anteilen der G. m. b. H. nicht der Fall ist. — Der Geschäfts- anteil ist zwar ein Rechtsverhältnis, welches Stimmrecht, Anspruch auf Dividende, falls ein Gewinn gemacht ist, u. a. in sich schließt, aber er ist seiner Natur nach kein Forderungsrecht?"°) Der Umstand, daß das aus den Stammeinlagen gebildete Stammkapital in der Bilanz auf der Passivseite erscheint, darf nicht irreführen. Denn die Passiva in der Bilanz sind — wie wiederholt hervorgehoben — nicht gleichbedeutend mit Schulden. Ergibt sich nach Befriedigung sämt- licher Konkursgläubiger ein Überschuß an Gesellschaftsvermögen, so kommt derselbe allerdings an die Gesellschafter zur Verteilung. Doch diese Verteilung liegt dann außerhalb des Konkurses, indem sich an den Konkurs die Liquidation anschließt.

115) Für den Konkurs der Aktiengesellschaft: Jaeger 88 207, 208 Anm. 12—16; Goldstein 8 5; Bett 88 14—17. 11#) Bett S. 63—64. UCa) Vgl. RGC. Bd. 57 S. 415; Neukamp bei Goldschmidt Bd. 57 S. Iss. teilt obige Auffassung, bekämpft aber die Ansicht, daß der Geschäfts- anteil (gleich der Aktie) einen bestimmten Nennbetrag habe.

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 343 2. In neuerer Zeit hat man versucht, dem Aktionär — und ent- sprechendes würde dann auch für den Gesellschafter der G. m. b. H. gelten — hinsichtlich seiner Einlagen wenigstens teilweise eine Koukurs- sordernng zu verschaffen? a) Einmal hat man gemeint, die Gesellschafter hätten einen Anspruch auf denjenigen Teil des Reservefonds, welcher durch Gewiun- rücklagen gebildet ist. Allein die so gemachten Rücklagen gehen ein- fach in das Vermögen der Gesellschaft über, welche als juristische Person Gemeinschuldnerin ist, sie werden in keiner Weise von dem übrigen Gesellschaftsvermögen getrennt gehalten; der dafür auf der Passivseite der Bilanz eingesetzte Reservefonds stellt keine Gesellschafts- schuld dar, sondern ist weiter nichts als ein Rechnungsposten, durch welchen verhütet werden soll, daß die der Gesellschaft zugeführten Beträge wieder als Dividende verteilt werden. Die Frage ist übrigens für die G. m. b. H. insofern nicht von gleicher Bedeutung wie für die Aktiengesellschaft, als nur bei letzterer eine Verpflichtung besteht, im Falle eines Vermögensverlustes durch Gewinnrücklagen einen Reserve- fonds zu bilden, § 262 Ziff. 1 HGB. Uni so härter ist es allerdings für die Gesellschafter einer G. m. b. H., daß die von ihnen freiwillig in den Reservefonds eingestellten Gewinnrücklagen ihnen im Konkurse verloren gehen. Dabei ist jedoch folgender Fall auszunehmen: Wenn die Gewinnrücklagen ausdrücklich zu dein Zwecke eingezahlt wurden, einen Konkurs zu vermeiden, und es bricht dann doch der Konkurs aus, so können sie nach § 812 I 2 BGB. im Konkurse angemeldet werden?") b) Ferner hat man gemeint, ein Gesellschafter, welcher durch betrügerische Handlungsweise der Geschäftsführer bewogen wurde, einen Geschäftsanteil zu übernehmen, könne nach § 31 BGB. einen Schadens- ersatzanspruch gegen die Gesellschaft geltend machen. Allein jener Satz des allgemeinen bürgerlichen Rechts ist eben durch die besondere Konstruktion des Gesellschaftsrechtes ausgeschlossen. Gerade das durch die Einlagen der Gesellschafter gebildete Vermögen bildet ja das Haftungsobjekt der Gesellschaftsgläubiger und kann diesen nicht auf einem Umwege wieder entzogen werden. Derjenige, welcher einen Geschäftsanteil übernimmt, 117) So Burckas, Aktionär und Gläubiger im Konkurse der Aktien- gesellschaft 1902; vgl- dagegen Jaeger S- 820; Bett S. 65, 66. '») Jaeger 88 207, 208 Anm. 18.

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weiß dies auch genau und kann nicht erwarten, daß ihm selbst von der Gesellschaft der Wert und die Ertragsfähigkeit seines Geschäfts- anteiles garantiert werden. 3. Die Gesellschafter können aber insoweit Konkursgläubiger sein, als sie eine Forderung an die Gesellschaft haben. A) Die Forderung kann aus der Mitgliedschaft entsprungen fein.139) Hierher gehören: a) Der Anspruch auf die festgestellte Dividende. — Die Ge- sellschafter haben einen Anspruch auf den nach der jährlichen Bilanz sich ergebenden Reingewinn, § 291 GG. Die Jahresbilanz wird endgültig festgestellt durch Gesellschafterbeschluß, § 46 Ziff. 1 GG. Liegt ein solcher Beschluß vor und ergibt die darnach aufgestellte Bilanz einen Reingewinn, so hat der Gesellschafter eine Forderung an die Gesellschaft erworben, welche mit den Forderungen anderer Personen gleichzustellen ist und so gut wie diese int Konkurse angemeldet werden kann; dieselbe kann dem Berechtigten auch durch einen späteren Gesellschafterbeschluß, etwa des Inhalts, daß eine Dividendenverteilung nicht stattfinden solle, nicht wieder entzogen werden. Ein solcher Anspruch des Gesellschafters besteht allerdings dann nicht, wenn die Bilanz nicht ordnungsmäßig (§ 42 GG.) aufgestellt war, so insbesondere dann nicht, wenn dadurch das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen angegriffen würde (§ 30 GG.), sodaß also ein verteilbarer Gewinn in Wahrheit nicht vorhanden war. Dagegen kann ein später eintretender Verlust dem Gesellschafter das einmal begründete Recht nicht wieder entziehen und so kann es denn kommen, daß im Konkurse einer G. m. b. H. Gewinndividenden der Gesellschaft zur Anmeldung kommen. Nur mit seinen Einlagen garantiert der Ge- sellschafter den Gesellschaftsgläubigern ein Haftungsobjekt; hat er diese geleistet, so hat er seine Pflicht getan, und können ihm andere, in ordnungsmäßiger Weise erworbene Rechte nicht wieder entrissen werden.^")

119) Staub § 63 Anm. 15. 120) ROH. Bd. 18 S. 154, Bd. 19 S. 141; RGC. Bd. 37 S. 64;. Foertsch S. 164; Liebmann S. 166; Staub § 29 Anm. 8; Behrend S. 946; Bett S. 68; Cosack S. 607; Goldstein S. 19; Jaeger S. 820; Staub HGB. § 213 Anm. 10; Pommer S. 36. — A. M- Neukamp S. 66, 196.

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 345 Abweichend vom Aktienrechte (§ 215 II HGB) kommen Bauzinsen im Konkurse der G. m. b. H. nicht in Betracht, da solche überhaupt nicht gewährt werden können. b) Rückzahlungsansprüche auf Grund einer Herabsetzung des Stammkapitals, § 58 GG. Die Herabsetzung des Stammkapitals erfolgt durch Gesellschafterbeschluß, welcher ordnungsmäßig bekannt zu machen ist; Gläubiger, die sich melden, tnüssen befriedigt oder sicher- gestellt werden, und nach Ablauf des Sperrjahres ist der Beschluß in das Handelsregister einzutragen. Erst mit der Eintragung in das Handelsregister erlangt die Herabsetzung des Stammkapitals rechtliche Wirksamkeit, § 54III GG., und erst mit diesem Momente entstehen die Rückzahlungsansprüche der Gesellschafter, falls die Herabsetzung überhaupt zum Zwecke der Rückzahlung von Einlagen erfolgt war. Bricht nach erfolgter Eintragung in das Handelsregister der Konkurs der Gesellschaft aus, so können die Gesellschafter ihre Ansprüche als Konkursforderungen anmelden; dagegen dann nicht, wenn in einem früheren Stadium des Verfahrens der Konkurs ausbricht (etwas anders ist die Regelung im Aktienrecht § 289 HGB.). Die Herabsetzung des Stammkapitals kann nur unter genauer Beobachtung der im § 68 gegebenen Vorschriften erfolgen; ist daher eine dieser Vorschriften nicht beachtet, der Herabsetzungsbeschluß aber doch eingetragen worden, so konnte es in Wahrheit zu einer Herabsetzung des Stammkapitals nicht kommen, der Beschluß hat keine Wirkung, den Gesellschaftern entsteht kein im Konkurs anmeldbarer Rückzahlungsanspruch. Nur in einem Falle wird man der geschehenen Eintragung nicht jede Wirkung absprechen können. Ist nämlich einem Gläubiger, welcher sich innerhalb des Sperrjahres gemeldet und der Herabsetzung nicht zugestimmt hatte, weder Befriedigung noch Sicherstellung zu teil geworden, die Herab- setzung des Stammkapitals aber gleichwohl eingetragen worden, so wird man der Eintragung eine bedingte Wirkung zuerkennen müssen: sie tritt in Wirksamkeit, sobald der Gläubiger nachträglich Befriedigung oder Sicherstellung erfährt, sowohl für seine ursprüngliche Forderung als auch für den Schaden, den er durch die Verspätung erleidet. Gerät die Gesellschaft inzwischen in Konkurs, so können zwar die Gesellschafter ihre Rückzahlungsansprüche anmelden, sie erhalten aber Befriedigung erst dann, wenn die Bedingung eingetreten ist, d. h. wenn der alte Gläubiger volle Befriedigung oder Sicherstellung

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erfahren hat. Die Befriedigung des alten Gläubigers erfolgt also auf Kosten der Gesellschafter, die neuen Gläubiger erleiden dadurch keinerlei Einbuße?2*) — Abgesehen von diesem Ausnahmefalle konkurrieren die Gesellschafter in einer Linie mit den übrigen Konkursgläubigern. e) Ansprüche auf Rückzahlung von Nachschüssen, wenn dieselben bei Konkurseröffnung bereits existent waren, d. h. unter folgenden Voraussetzungen: 1. daß die Nachschüsse nicht zur Deckung eines Ver- lustes an Stammkapital notwendig sind; 2. daß der Rückzahlungs- beschluß ordnungsmäßig gefaßt und bekannt gemacht ist; 3. daß 3 Monate seit der Bekanntmachung verstrichen sind; 4. daß das Stammkapital voll eingezahlt ist, §§ 30II, 28II GG. d) Amortisationsbeträge. — Unter Amortisation versteht man den Erwerb von Geschäftsanteilen durch die Gesellschaft, sodaß der Ge- schäftsanteil untergeht. Die Gesellschafter erlangen an Stelle der ein- gezogenen Geschäftsanteile Forderungen an die Gesellschaft, welche sie im Konkurse anmelden können. Voraussetzung für die Entstehung des Anspruches ist, daß die Amortisation nach dem Statut zulässig ist (§ 341 GG.), daß der betroffene Gesellschafter zustimmt (§ 34II GG.), daß die dadurch eintretende Verringerung des Stammkapitals nicht einen verteilbaren Bilanzüberschuß herbeiführt (§§ 34III, 301 GG.) und daß die Geschäftsanteile voll eingezahlt finö,122) endlich daß der Amortisationsakt vorgenommen wird. Derselbe kann verschiedener Art fein.1®3) Ein später eintretender Verlust an Gesellschaftsvermögen ist belanglos. e) Ansprüche auf Vergütungen, welche den Gesellschaftern für statutenmäßige Leistungen, die sie außer der Kapitaleinlage zu machen haben (§ 3 II GG.), zustehen. Sind die beiderseitigen Leistungen bei Konkursbeginn noch unerfüllt, so kann der Konkursverwalter auf Er- füllung bestehen, muß aber dann den Gesellschafter voll vergüten; der Verwalter kann aber auch die Erfüllung des Vertrages ablehnen und dann hat der Gesellschafter einen Schadensersatzanspruch wegen Nicht- erfüllung als Konkursforderung, falls er überhaupt einen Schaden er- litten hat (§ 17 KO.).

1J1) Staub § 58 Anm. 31; vgl. Jaeger S. 821; Bett S. 72. "«) Staub § 34 Anm. 19. Staub'8 34 Anm. bff.

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 347 B. Die Forderung des Gesellschafters kann auch unabhängig von der Mitgliedschaft entstanden sein, z. B. der Gesellschafter kann mit der Gesellschaft einen Kaufvertrag oder einen Darlehensvertrag ab- geschlossen haben. III. Konkursforderungen sind auch begründet durch Genuß- scheine, durch welche einer bestimmten Person, oder auch dem In- haber des Scheines ein Anteil an dem Geschäftsgewinn der Gesell- schaft zugesichert wird und zwar gleichgiltig, ob die Scheine selbständig ausgegeben werden oder nur als Zubehör zu den Geschäftsanteilen. Sobald ein Reingewinn festgestellt ist (vgl. II 2 A a), erwächst dem durch den Schein Berechtigten ein Forderungsrecht auf Auszahlung des betreffenden Betrages, welches im Konkurse angemeldet werden kann. Geht dagegen der Genußschein auf einen Anteil am Liquidationserlös, so begründet er seinem Begriffe nach keine Konkursforderung; der nach dem Schein Berechtigte wird vielmehr erst dann befriedigt, wenn sich an das Konkursverfahren ein Liquidationsverfahren anschließt und in diesem nach Berichtigung der (inzwischen etwa neu .erwachsenen) Gesell- schaftsschulden ein Überrest bleibt.1241) IV. Konkursforderungen werden ferner begründet durch Schuld- verschreibungen (Obligationen, auch Prioritäten genannt, insofern sie den Geschäftsanteilen Vorgehen, nicht etwa in dem Sinne, als ob sie eine bevorrechtigte Konkursforderung begründeten). Dieselben können auch auf den Inhaber lauten. Es ergeben sich nun hinsichtlich der Obligationen Besonderheiten, welche allerdings im Aktienrecht von größerer praktischer Bedeutuüg sind und in der aktienrechtlichen Literatur eine eingehende Erörterung gefunden £)at>ett.125) Hier sei nur folgendes hervorgehoben: 1. Gibt die Gesellschaft Schuldverschreibungen in der Zahl von mindestens 300 Stück und im Nennwerte von mindestens 300000 Mk. aus und werden den Gläubigern dadurch nach dem Verhältnis der Werte gleiche Rechte gewährt, so bilden die Gläubiger eine Organi- sation nach dem Reichsgesetze vom 4. Dezember 1899, und diese Organisation ist im Konkurse besonders von Bedeutung:

1S4) Bett S. 73-74. m) Goldstern §5Z. 3; Bett§816,17; JaegerG 207, 208Anm. 14,16.

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a) Die Gläubigerversammlung kann die Beschränkung von Rechten der Gläubiger mit 3/4 Majorität beschließen, um dadurch den Konkurs der Gesellschaft abzuwenden, § III 1. c. b) Ist der Konkurs ausgebrochen, so hat das Konkursgericht eine Gläubigerversammlung zwecks Aufstellung eines gemeinsamen Vertreters der Gläubiger zu berufen, § 18III I. c. Durch Beschluß der Ver- sammlung kann dem Vertreter die Geltendmachung der Rechte der Gläubiger unter Ausschluß der einzelnen Gläubiger übertragen werden (§ 14 1. e.), dieser Vertreter ist dann auch befugt, der Gesellschafter- versammlung anzuwohnen, § 15 I. c. 2. Hat die Gesellschaft Obligationen in verschiedenen Emissionen ausgegeben und dabei den Gläubigern früherer Emissionen Vorzugs- rechte bewilligt, so braucht sich der Konkursverwalter darum nicht zu kümmern. Denn es handelt sich nicht um gesetzliche, sondern nur um vertragsmäßige Vorrechte. Die Beteiligten sind darauf angewiesen, ihre Vorrechte gegeneinander zu verfolgen. Um Prozesse zu vermeiden, em- pfiehlt sich die Ausstellung eines gemeinsamen Vertreters?33) 3. Befristete Forderungen werden im Konkurse fällig, § 65 I KO. Dabei ergeben sich nun Bedenken, wenn es sich um Schuldverschreibungen handelt, welche im Wege der öffentlichen Anleihe ausgegeben wurden. Es kann nämlich sein, daß eine Unterpariemission oder eine Über- pariemission vorliegt. Im ersten Falle wird der Gläubiger dadurch, daß seine Forderung zum Nennbeträge fällig wird, eine Begünstigung gegenüber den übrigen Konkursgläubigern erlangen, im zweiten Falle dagegen eine Benachteiligung. Diese Regelung ist de lege ferenda ,zu mißbilligen, da sie zu großen Unbilligkeiten führen kann, allein es liegt kein Anhalt im Gesetze vor, welcher es rechtfertigen würde, dem Obligationär im Konkurse bei Unterpariemission Abzüge vom Nenn- werte seiner Forderung zu machen und umgekehrt bei Überpariemission ihm Zuschläge zu gewähren?3 Z Die Obligation begründet eben eine abstrakte Verbindlichkeit. Wohl aber ist nach § 65II KO. ein Abzug zu machen, wenn die Schuldverschreibung unverzinslich ist. Fraglich ist nur, was sich ergibt, wenn der Zeitpunkt der Fälligkeit ungewiß ist, z. B. wenn die ia6) Jaeger §§ 207, 208 Anm. 14. 1?7) Bett S. 84ff.; a. M. Goldstein S. 2ff.

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 349 Schuldverschreibungen im Wege der Auslosung zurückgezahlt werden. In diesem Falle ist der Betrag, um welchen der Nennwert zu kürzen ist, ungewiß, es ist also überhaupt der Geldbetrag der anzumeldenden Forderung ungewiß. Gemäß § 69 KO. ist die Forderung nach ihrem Schätzungswerte geltend zu machen. Das mag im Einzelfalle schwierig sein, doch fehlt es nicht an jedem Anhaltspunkte."^ Die Frage, in welchem Betrage Obligationen bei Lotterieanleihen geltend zu machen sind, kommt bei der G. m. b. H. nicht in Betracht, da solche nach dem Neichsgesetze vom 8. Juni 1871 von Gesellschaften m. b. H. nicht ausgegeben werden dürfen. V. Die Reihenfolge, in welcher die Konkursgläubiger befriedigt werden, ist die gleiche wie im Konkurse des Einzelschuldners. Die besonderen Vorrechte, welche den Pfandbriefgläubigern im Konkurse der Hypothekenbank (§ 35 des Hypothekenbankgesetzes) und den Ver- sicherten im Konkurse der Lebensversicherungsanstalt (§ 61 des Gesetzes über die privaten Versicherungsunternehmungen) zukommen, haben im Rechte der G. m. b. H. keinen Raum, da die genannten Unternehmungen nicht in der Form der G. m. b. H. betrieben werden können (vgl. § 2 der Darstellung). Unberührt bleiben dagegegen landesrechtliche Vor- schriften, nach welchen den Inhabern von Pfandbriefen, die von rinderen, in der Form der G. m. b. H. betriebenen Kreditanstalten auf Grund von Hypotheken ausgestellt sind, ein Vorrecht vor allen anderen Konkursgläubigern in Ansehung der Befriedigung aus den Hypotheken zusteht. Unberührt bleiben auch die landesgesetzlichen Vorschriften, nach welchen den Inhabern von Schuldverschreibungen, die von der Gesellschaft über ein Anlehen ausgestellt sind, ein Vorrecht vor nicht bevorrechtigten Konkursgläubigern, deren Forderungen später entstehen, dadurch gewährt werden kann, daß die zu bevorrechtigenden Forderungen in ein öffentliches Schuldbuch eingetragen werden. § 17 EG. z. KO. VI. Die Besonderheiten, welche sich für die Konkursgläubiger einer Aktiengesellschaft im Falle der Fusion ergeben, fallen im Rechte der G. m. b. H. weg, da hier keine besonderen Vorschriften über die Fusion bestehen. Dieselbe kann nur in der Weise durchgeführt werden, 128) Vgl. für den Fall der Verlosung das Beispiel bei Bett S. 86, 87; a. M. Jaeger 88 207, 208 Anm. 15. Archiv für bürgerliches Recht. XXVIII. Band.

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daß eine Gesellschaft (A) ihr Vermögen an eine andere Gesellschaft (B) überträgt und von dieser dafür Geschäftsanteile erhält. Diese über- nommenen Geschäftsanteile bilden nunmehr das Vermögen der Ge- sellschaft A, wozu dann natürlich auch wieder anderes Vermögen kommen kann. Im Konkurse der Gesellschaft A werden die Geschäfts- anteile an der Gesellschaft B in den schwerfälligen Formen des § 15 GG. versilbert. Auf das Vermögen der Gesellschaft B können die Gläubiger der Gesellschaft A nicht greifen.

III. Kapitel. Die Konkursmasse. 8 9. Umfang der Masse."*') I. Die Konkursmaffe umfaßt alles beschlagsfähige Vermögen, welches der Gesellschaft bei Konkursbeginn gehört, § 11 KO.; Konkurs- beginn ist der Zeitpunkt, den der Eröfsnungsbeschluß als solchen augibt, § 1081 KO. Regelmäßig wird die Masse das gesamte Vermögen der G. m. b. H. umfassen. Denn die in den §§ 811, 812, 850 ZPO. enthaltenen Pfündungsverbote, durch welche eine Reihe von Gegen- ständen der Konkursmasse entzogen werden (§ 11, IV KO.), setzen regelmäßig physische Personen als Rechtssubjekte voraus. Auch § 851 ZPO., welcher in Verbindung mit § 1 X KO. die unübertragbaren Gegenstände aus der Konkursmasse ausscheidet, hat nur beschränkte Bedeutung, da das bürgerliche Recht bei Bestimmung der Unüber- tragbarkeit ebenfalls zumeist natürliche Personen als Rechtssubjekte voraussetzt; immerhin kann auch die G. m. b. H. Subjekt unüber- tragbarer Rechte sein, z. B. eines Vorkaufsrechtes nach § 514 BGB., welches sonach im Konkurse der G. m. b. H. nicht zur Masse gehört. Dagegen gehört zur Masse ein Nießbrauch, da dieser seiner Ausübung nach übertragen werden kann (§§ 1059 BGB., 857 ZPO.) und nicht schon mit der Auflösung (§ 60 GG.), sondern erst mit der definitiven Beendigung der Gesellschaft erlischt.

129) Für den Konkurs der Aktiengesellschaft: Jaeger 88 207, 203 Anm. 17; Goldstern 8 6, 1; Bett 8

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 351 Was die Gesellschaft nach Konkursbeginn erwirbt, ist konkursfrei (arZ. §11 KO.). Während es nun im Leben beim Einzelschuldner die Regel sein wird, daß er auch nach Konkursbeginn eine Erwerbs- tätigkeit entfaltet und sich neue Mittel für seinen Lebensunterhalt be- schafft, wird die G. m. b. H., welche mit der Konkurseröffnung ihren bisherigen produktiven Zweck verloren hat, regelmäßig keine neue Erwerbstätigkeit entfalten und neues Vermögen nicht erlangen. Ein bei Konkursbeginn vorhandenes Geschäft wird ja wohl fortbetrieben werden, aber nicht für Rechnung der Gesellschaft, sondern, da das Geschäft in die Masse fällt, für Rechnung der Masse. Möglich ist es aber immerhin, daß die Gesellschaft Vermögen nach Konkurs- beginn erwirbt, z. B. durch unentgeltliche Zuwendungen; weitere Fälle werden im nächsten Paragraphen zur Sprache kommen. Insoweit nun die Gesellschaft neues Vermögen erwirbt, dürfen Sondervollstreckungen zu Gunsten der einzelnen Konkursgläubiger in dasselbe nicht vorge- nommen werden, § 14 KO. Ein neuer Konkurs kann über dieses Vermögen eröffnet werden; ob sich die Gläubiger des ersten Konkurses daran beteiligen können, ist eine Streitfrage des allgemeinen Konkurs- rechts?^) II. Die Masse wird, wie im Konkurse der Einzelperson, gemindert durch Geltendmachung von Aussonderungs- und Absonderungsrechten, §§ 43 ff., §§47 ff. KO. Die Minderung der Masse durch Aufrechnung ist beschränkt hinsichtlich rückständiger Einzahlungen auf die Stamm- einlagen (näheres im nächsten Paragraphen). Unter den Massekosten kommt naturgemäß in Wegfall „die dem Gemeinschuldner und dessen Familie bewilligte Unterstützung" (§ 58 Z. 3 KO.). Auch eine Mehrung der Masse durch Anfechtung kommt in Be- tracht und zwar bezieht sich die Anfechtung auf Handlungen, welche die Gesellschaft durch ihre Organe vorgenommen hat, §§ 29ff. KO. Insoweit dabei verwandtschaftliche Verhältnisse in Betracht kommen (§ 31 Z. 2, § 32 Z. 2 KO.), haben diese Bestimmungen natürlich keinen Gegenstand. Anfechtbar sind auch Handlungen, welche die Gesellschaftsorgane mit den Gesellschaftern vornehmen, z. B. Er- mäßigungen der Beitragspflicht oder Gewinnverteilungen."?) Die 1S0) Behrend S. 945. 13i) Jaeger § 1 Anm. 59 und die dort angegebene Literatur. 1M) Jaeger 88 207, 208 Anm. 17.

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besondere Konkurspauliana bezieht sich auf Handlungen, die nach Zahlungseinstellung oder Eröfsnungsantrag oder 10 Tage zuvor vor- genommen wurden, § 30 KO. Es könnte auffallen, warum in unserem Falle, da wir doch zwei Konkursgründe haben, nicht auch das Vor- liegen der Überschuldung die Handlung anfechtbar macht. Es erklärt sich das daraus, daß die Überschuldung nicht wie die Zahlungseinstellung und der Eröffnungsantrag ein äußerlich scharf markiertes Anzeichen ist, an welches man derartige Rechtsfolgen anschließen kann. § 10. Einzelne Massebestandteile?8S) I. Die Stammeinlagen. 1. Die Summe der Stammeinlagen, d. h. das Stammkapital ist, trotzdem es in der Bilanz auf der Passivseite erscheint, in Wahrheit die Grundlage des Aktivvermögens der Gesellschaft; denn durch die Stammeinlagen wird das Gesellschaftsvermögen in der Hauptsache zusammengebracht. Man darf nun aber keineswegs annehmen, daß das Stammkapital ein unverrückbarer Stamm an Gesellschaftsvermögen sei, auf welchen sich die Gläubiger in allen Fällen verlassen könnten?^) Der Zweck des Stammkapitals ist, wie wiederholt ausgeführt wurde, ein ganz anderer: es soll ein der Ziffer des Stammkapitals gleich- kommendes Vermögensquantum von der Gewinnverteilung ausgeschlossen werden. Es kann natürlich das Gesellschaftsvermögen auch hin- schwinden, ohne daß Gewinne verteilt werden; denn die auf die Stamm- einlagen gemachten Einzahlungen bleiben ja nicht bar hinterlegt, sondern werden zur Beschaffung von Betriebsmitteln usw. verwendet, und die so angeschafften Gegenstände können durch irgendwelche elementare oder wirtschaftliche Vorgänge vernichtet oder ihres Wertes beraubt werden. So kann es kommen, daß bei Konkurseröffnung von dem „Stamm- kapital" in Wahrheit nicht viel mehr vorhanden ist. 2. Rückständige Einzahlungen auf die Stammeinlagen."b) a) Nach § 7 II GG. kann es nicht Vorkommen, daß bei Konkurs- beginn noch die gesamte Stammeinlage rückständig ist. Wohl aber m) Für den Konkurs der Aktiengesellschaft: Iaeger §§ 207, 208 Anm. 18 bis 20; Goldstein § 6, 2—5; Bett §§ 12, 13. 1S4) Vgl. Staub, Einleitung Anm. 15—16. "b) Staub 8 63 Anm. 11; IW. 1899, S. 305; Behrend S- 946.

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 353 können Einzahlungen auf die Einlagen zum Teil rückständig sein; die- selben bilden Forderungsrechte der Gesellschaft gegen die Gesellschafter, welche aus der Mitgliedschaft entspringen, und gehören als solche zur Konkursmasse. Sonach hat der Konkursverwalter gemäß § 6 II StD. das Recht, dieselben einzuziehen? Während außerhalb des Konkurses die Einforderung von Einzahlungen auf die Slammeinlagen der Be- stimmung der Gesellschafter als Beschlußorgan unterliegt, § 46 Z. 2 GG., bedarf der Konkursverwalter dieser Genehmigung nicht; denn auf ihn gehen alle, die Verfügung über die Masse betreffenden Rechte der Gesellschaftsorgane, also nicht nur der Geschäftsführer, sondern auch der Gesellschafter als Beschlußorgan über. Allerdings mag es im Einzelfalle wünschenswert sein, daß der Verwalter die beratende Stimme der Gesellschafterversammlung hört,"^) man hat sogar eine gesetzliche Bestimmung des Inhalts gewünscht, daß die Einforderung der Einzahlungen von einer nach Anhörung der Gesellschaftsorgane zu erteilenden Genehmigung des Konkursgerichts abhängig sein soll?'^) Die Einforderung der rückständigen Einzahlungen ist übrigens nicht nur Recht, sondern auch Pflicht des Konkursverwalters, welcher nach §§ 117 ss. KO. die Aufgabe hat, die Masse zu sammeln und zu verwerten. b) Während sich der Verwalter um die Zustimmung der Gesell- schaftsorgane nicht zu kümmern braucht, ist er gehalten, die durch das Statut vorgesehenen Zahlungsmodalitäten zu beobachten. So z. B. wenn das Statut bestimmt, daß die Einforderung in einer bestimmten Form, etwa durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen solle. So ferner, wenn das Statut Zahlungstermine vorsieht. Der Konkurs bewirkt nicht, daß die Forderungen der Gesellschaft fällig werden. Darum muß der Verwalter die Fälligkeit der Einzahlungen abwarten. o) Einwendungen der in Anspruch genommenen Gesellschafter. Die Gesellschafter können nicht einwenden, daß die Einlagen in- folge der Konkurseröffnung ihren ursprünglichen Zweck nicht mehr er- füllen könnten; denn ein wesentlicher Zweck der Einlage besteht gerade

,3B) RGC. Bd. 45 S. 155. 137) Köhler S. 121. 138) Behrend S. 946.

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betritt, baß sie als Haftungsobjekt ber Gesellschaftsgläubiger bienen soll.E) Dagegen können bie Gesellschafter einwenden, daß der Verwalter mehr einziehe, als zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich sei, und können insoweit die Einzahlung verweigern. Würde der Verwalter mehr einfordern, so würde damit tatsächlich der Zweck, zu welchem die Einlagen zu machen sind, nicht erfüllt werden können, weder hinsichtlich der produktiven Seite der Gesellschaft, da diese Seite ja nicht mehr besteht, noch hinsichtlich der Gläubigerbefriedigung, da diese bereits durch die teilweise Einzahlung erreicht wird."") Gleiches ergibt sich aus der analogen Anwendung des § 77 III GG. (betr. das Liquidations- verfahren bei einer nichtigen G. m. b. H.) und des § 300 III am Ende (betr. das Liquidationsverfahren der Aktiengesellschaft). Ferner kann der in Anspruch genommene Gesellschafter den Ein- wand erheben, daß der Verwalter die Einzahlungen nicht gleichmäßig von allen Gesellschaftern einziehe. Nach § 19 GG. sind die Gesell- schafter zu den Einzahlungen nur insoweit verpflichtet, als dieselben nach dem Verhältnis ihrer Stammeinlagen eingefordert werden. Daran ist auch der Verwalter gebunden. Es entsteht nun die Frage, in welcher Weise der Verwalter die Gleichmäßigkeit zu wahren hat, wenn die Rückstände auf die einzelnen Stammeinlagen ungleich sind. Regel- mäßig wird das ja nicht Vorkommen, da die Gesellschaft auch außer- halb des Konkurses die Einzahlungen nur verhältnismäßig einziehen kann. Es ist aber doch möglich, daß ein Gesellschafter freiwillig bereits mehr eiitgezahlt hat. Sodann können infolge einer Erhöhung des Stammkapitals (§ 55 GG.) neue Stammeinlagen ausgegeben werden, bevor die alten voll eingezahlt sind (anders bei der Aktiengesellschaft, § 278 HGB.), und die weitere Folge kann dann sein, daß bei Konkursbeginn die auf die alten Stammeinlagen geleisteten Einzahlungen verhältnis- mäßig nicht gleich sind den auf die neuen Stammeinlagen geleisteten Einzahlungen. Liegt nun der Fall vor, daß die einzelnen Gesellschafter verschieden hohe Bruchteile ihrer Stammeinlagen eingezahlt haben, so

139) Jaeger §§ 207, 208 Anm. 18; ROH. Bd. 20. S. 270ff. 14°) Jaeger §§ 207, 208 Anm. 18 und die dort aitgegebene Literatur nebst Entscheidungen; dazu noch Parisius-Crüger S. 264, Merzbacher S. 48, Rosenthal S. 41.

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 355 muß der Verwalter die Einziehung der Einzahlungen in der Weise vornehmen, daß schließlich für jeden Gesellschafter ein gleicher Bruchteil seiner Stammeinlage übrig bleibt. Beispiel: Das Stammkapital be- trägt 30000; davon sind eingezahlt 13500, der Verwalter braucht zur Befriedigung der Gläubiger noch 9000; er braucht also an Ein- lagen iin ganzen 22 500, sonach verbleibt den Gesellschaftern ein Rest von 7 500, d. i. 25 Prozent des Stammkapitals. Folglich muß jedem Gesellschafter 25 Prozent seiner Einlage verbleiben; hat also z. B. ein Gesellschafter 60 Prozent seiner Einlage bezahlt, ein anderer 40 Prozent, so wird der Verwalter von ersterem noch 15 Prozent, von letzterem noch 35 Prozent einfordern?") Anders liegt die Sache natürlich, wenn z. B. den Inhabern der später ausgegebenen Stammeinlagen ein Vorzugsrecht eingeräumt ist. In diesem Falle hat der Verwalter erst die Inhaber der früher ausgegebenen Stammeinlagen voll heran- zuziehen. Der Verwalter kann dem einzelnen Gesellschafter vergleichs- weise einen Teil seiner Schuld erlassen, darf aber diesen Ausfall nicht von den übrigen Gesellschaftern einfordern. Auch in diesem Falle würde ihm die Einrede der ungleichmäßigen Einforderung entgegenstehen. Der Gesellschafter, welcher eine der bezeichneten Einwendungen geltend macht, hat den Einwendungstatbestand zu beweisen. ä) Nach § 19 II GG. können die Gesellschafter nicht Forderungen, die sie an die Gesellschaft haben, gegen ihre rückständigen Einzahlungen aus die Stammeinlage zur Aufrechnung bringen?") Die Gesellschafter sind daher im Konkurse genötigt, ihre Einlagen, soweit sie zur Be- friedigung der Gläubiger erforderlich sind, voll einzuzahlen, während sie die ihnen zustehenden Forderungen nur als Konkursforderungen amuelden können und sich mit der prozentualen Befriedigung begnügen können. Dagegen kann umgekehrt der Verwalter die Einlagenrückstände der Gesellschafter gegen Forderungen, welche denselben gegen die Gesell- schaft zustehen, zur Aufrechnung bringen und so verhüten, daß ein mittelloser Gesellschafter für seine Forderung eine prozentuale Be- friedigung erhält, während die Masse für ihren Anspruch auf Einlage vielleicht Befriedigung überhaupt nicht erlangen könnte.

U1) Vgl. Bett S. 51, 52; a. M. Goldstein S. 28. 142) Näheres Staub § 19 Anm. 10 u. 15

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c) Man hat im Aktienrecht"^) die Frage aufgeworfen, ob der Anspruch auf die rückständigen Einzahlungen auf die Stammeinlagen nicht durch § 17 KO. berührt werde, sodaß die Gesellschafter die Einzahlung verweigern könnten, wenn ihnen der Verwalter nicht seiner- seits volle Befriedigung hinsichtlich der aus der Mitgliedschaft sich ergebenden Rechte gewähre. Allerdings ist der Vertrag, durch welchen jemand den Anteil einer G. m. b. H. übernimmt, ein Gesellschafts- vertrag; denn anders als im Gesellschaftsvertrag können Anteile nicht übernommen werden, § 3 Ziff. 4 mit § 2 I 2 GG. Ein Gesellschafts- vertrag ist auch stets ein zweiseitiger Vertrag im Sinne des § 17 KO., da jeder Gesellschafter dem andern gegenüber einerseits verpflichtet, andererseits zu fordern berechtigt ist, daß die dem Gesellschaftszweck dienenden Leistungen gemacht werden. Dieser Gesellschaftsvertrag ist jedoch erfüllt und erloschen in dem Momente, wo die Gesellschaft eingetragen wird. Dafür schafft die Eintragung neue Rechtsverhältnisse: Sie begründet die Gesellschaft als juristische Person, sie verwandelt den Gesellschaftsvertrag aus einem obligatorischen Vertrag in das autonome Recht dieser juristischen Person, und die Forderungen und Verpflichtungen des einzelnen Gesellschafters entspringen nun nicht mehr einem obligatorischen Vertrage, sondern dem durch die Eintragung geschaffenen eigenartigen Rechtsverhältnisse der Mitgliedschaft. Daraus ergibt sich, daß § 17 KO. nun nicht mehr Platz greifen kann. Die Gesellschafter können ihre Leistungen nicht davon abhängig machen, daß der Verwalter die der Masse obliegenden Verpflichtungen voll erfülle; z. B. daß er ihnen eine fällige Gewinndividende voll auszahle; oder daß er ihnen Anteilscheine aushändige, falls ein Anspruch auf Gewährung solcher Scheine durch das Statut begründet ist. Der letztgenannte Anspruch ist übrigens überhaupt keine Konkursforderung, da er keinen Vermögensanspruch darstellt, § 3 KO. Ebensowenig handelt es sich um ein Aussonderungsrecht; denn der Schein ist, selbst wenn er beeeits ausgefertigt vorliegt, noch kein dem Gesellschafter gehöriges Wertpapier, also auch kein „dem Gemeinschuldner nicht gehöriger Gegenstand" im Sinne der § 43 KO. Der Gesellschafter hat keinen Anspruch darauf, daß ihm gerade dieser Schein ausgehändigt wird, sondern lediglich eine Forderung auf Gewährung eines Anteil- U3) Vgl. zu Folgendem die (teilweise abweichenden) Ausführungen bei Jaeger 8 17 Anm. 4-6, Goldftein 8 6, 2 und Bett S. 47, 48.

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scheines und diese Forderung richtet sich, wie bereits ausgeführt, nicht gegen die Masse, sondern gegen die Gesellschaft persönlich, welche in diesem Falle durch die Geschäftsführer vertreten wird. f) Verzögert der Gesellschafter die Einzahlung, so kann der Verwalter Verzugszinsen verlangen, § 20 GG. Er kann ferner das Kaduzierungs- verfahren durchführen und den Geschäftsanteil des Säumigen versteigern lassen, §§21—23 GG. Dies wird allerdings kaum einen Erfolg haben, da die Geschäftsanteile einer in Konkurs geratenen G. m. b. H. in der Regel keinen Wert besitzen. Allein wenn der Verwalter das Kaduzierungsverfahren durchgeführt hat, ohne Befriedigung zu erlangen, so hat dies die wichtige Folge, daß er jetzt für den Fehlbetrag die übrigen Gesellschafter nach dem Verhältnis ihrer Stammeinlagen in Anspruch nehmen kann, sodaß wenn nur ein einziger leistungsfähiger Gesellschafter vorhanden wäre, dieser schließlich für alle Fehlbeträge aufkommen müßte, § 24 GG. Darin liegt ein erheblicher Unterschied vom Aktienrecht, welcher gerade im Konkurse von praktischer Bedeutung ist, zumal der Verwalter nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet ist, von diesem Regreßrechte Gebrauch zu machen, soweit es zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist. d) Fällt der verpflichtete Gesellschafter in Konkurs, so hat der Verwalter des Gesellschaftskonkurses die Forderung auf die rückständige Einlage als Konkursforderung anzumelden, außerdem die bis zuur Beginn des Gesellschafterkonkurses angefallenen Verzugszinsen. Hinsichtlich der weiteren Verzugszinsen, sowie desjenigen Betrages der Haupt- forderung, für welchen er Befriedigung im Konkurse des Gesellschafters nicht erlangen kann, hat der Verwalter das Kaduzierungsverfahren durch- zuführen und, wenn nötig, den Regreß gegen die übrigen Gesellschafter zu nehmen. II. Auch der Reservefonds ist Bestandteil der Masse, denn es handelt sich beim Reservefonds ja, gleichwie auch beim Stammkapital, nicht um ein von dem übrigen Gesellschaftsvermögen gesondertes, un- verrückbares Vermögen, sondern nur um einen Rechnungsposten, welcher in der Bilanz unter die Passiva eingestellt wird und so bewirkt, daß ein ihm entsprechender Teil des Gesellschaftsvermögens von der Gewinn- verteilung ausgeschlossen wird. Den gleichen Charakter können auch Fonds für wohltätige Zwecke, Pensionsfonds usw. tragen. Diejenigen, zu deren Gunsten ein solcher Fonds eingerichtet ist, haben an sich noch

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keine Konkursforderung lediglich aus dem Grunde, weil ein derartiger Fonds in die Bilanz eingestellt ist. Es kann aber sein, das; sich die Gesellschaft ihnen gegenüber zu derartigen Leistungen verpflichtet hat, und dann haben sie eine Konkursforderung. Dabei kann auch aus- gemacht sein, daß die Gesellschaft derartige Zahlungen nur soweit zu leisten braucht, als dadurch der Betrag des Fonds nicht überschritten wird und wenn dies der Fall ist, dann hat der Verwalter zunächst die angemeldeten Forderungen um den Betrag, um welchen ihre Summe den Fonds übersteigt, zu kürzen und zwar jede Forderung um einen ver- hältnismäßigen Betrag; die also gekürzten Forderungen sind dann im gleichen Prozentsatz wie die übrigen Konkurssorderungen zu befriedigen. Möglich ist allerdings auch, daß der Fonds Selbständigkeit besitzt, daß er gar nicht der Gesellschaft, sondern einer juristischen Person oder der Gemeinschaft der Berechtigten gehört; in diesem Falle gehört er nicht zur Masse und kann ausgesondert werden (§ 43 KO.). Ordnungs- mäßig dürfte ein solcher Fonds gar nicht in der Bilanz der Gesellschaft ersch einen.144) III. Wird gemäß § 55 GG. das Stammkapital erhöht, so gilt für die sich daraus ergebenden neuen Stammeinlagen folgendes: 1. War bei Konkursbeginn die Erhöhung bereits in das Handels- register eingetragen (§ 54 III GG.) und waren die Einlagen bereits einbezahlt, so gehören sie einfach zur Masse. 2. War die Erhöhung bei Konkursbeginn bereits in das Handels- register eingetragen, sind aber die Einlagen noch nicht einbezahlt, so bilden dieselben Forderungen der Masse, welche der Verwalter einzu- ziehen hat. Im übrigen gilt das gleiche wie unter I. 3. Wird die Erhöhung erst nach Konkursbeginn beschlossen oder wenigstens erst nach Konkursbeginn eingetragen, so sind die dadurch entstehenden Ansprüche auf Einzahlung der neuen Einlagen konkursfrei (vgl. IV 3). IV. Ähnliches ergibt sich, wenn durch Statut die Einforderung von Nachschüssen zugelassen ist und von dieser Möglichkeit durch eineu Gesellschafterbeschluß Gebrauch gemacht wird (§ 26 ($©.).145)

144) Vgl. Jaeger 88 207, 208 Anm 17; Rehm S. 559, 560. 145) Staub § 63 Anm. 13, § 26 Anm. 4; Neukamp S. 198.

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 359 1. Sind die Nachschüsse bei Konkursbeginn bereits beschlossen und eingezahlt, so sind sie einfach Massebestandteil. 2. Sind die Nachschüsse bei Konkursbeginn bereits beschlossen, aber noch nicht eingezahlt, so hat die Gesellschaft Forderungsrechte auf Einzahlung der Nachschüsse, welche der Verwalter zu Gunsten der Masse geltend zu machen hat. Im einzelnen gilt für die rückständigen Nach- schüsse das gleiche wie für die rückständigen Einlagen (vgl. unter I); doch bestehen einige Abweichungen: a) § 19 II GG. gilt nicht für die Nachschüsse; dieselben können daher von einem Gesellschafter, der eine Forderung an die Gesellschaft hat, gegen diese Forderung im Rahmen der §§ 53 ff. KO. Zur Auf- rechnung gebracht werden, sodaß der Gesellschafter in diesem Falle vor Verlust bewahrt bleibt. b) Verzögert ein Gesellschafter die Einzahlung, so ist zu unter- scheiden: «) Ist die Nachschußpflicht von vornherein auf einen bestimmten Betrag beschränkt oder überschreiten die eingeforderten Nachschüsse einen im Statut festgesetzten Maximalbetrag nicht, so kann der Verwalter das Kaduzierungsverfahren durchführen. Aber gleichwohl besteht keine Regreßhaftung der übrigen Gesellschafter, falls von einem Gesellschafter Zahlung nicht zu erlangen ist (§ 28 GG.). ß) Ist die Nachschußpflicht unbeschränkt oder überschreiten die eingeforderten Nachschüsse einen im Statut festgelegten Maximalbetrag, so kann der Verwalter folgenden Weg beschreiten: Er kann, falls der Gesellschafter nicht innerhalb eines Monats nach Aufforderung zur Zahlung zahlt oder seinen Geschäftsanteil der Masse zur Verfügung stellt, demselben mittels eingeschriebenen Briefes erklären, daß er den Geschäftsanteil als zur Verfügung gestellt betrachte. Innerhalb eines weiteren Monats hat er den Geschäftsanteil im Wege öffentlicher Versteigerung verkaufen zu lassen; erfolgt dadurch keine Befriedigung, so fällt der Geschäftsanteil zur Masse, und der Verwalter kann ihn jetzt in beliebiger Form verwerten. Eine Regreßhaftung der übrigen Gesellschafter hat auch dieses Verfahren nicht zur Folge. § 27 GG. Sonach wird, falls der betreffende Gesellschafter mittellos ist, in der Praxis die Nachschußforderung in beiden Fällen (a und ß) unein- bringlich sein, da der der Masse verfallene Geschäftsanteil in der Regel

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nichts wert sein wird, und von der Veräußerung desselben nichts zu erwarten ist. 3. Werden die Nachschüsse erst nach Konkurseröffnung beschlossen, so können sie nicht zur Masse fallen, weil zu dieser nur das bei Konkurs- beginn vorhandene Vermögen gehört, § 1 KO?") Diese Nachschüsse sind also konkursfrei. Sie können aber doch in Beziehung zum Konkurse gebracht werden, z. B.: eine Gesellschaft beschließt, Nachschüsse einzu- fordern, um mit den dadurch gewonnenen Mitteln einen Zwangsvergleich oder Konkursverzicht zu ermöglichen. V. Auch sonstige Zuschüsse der Gesellschafter können zur Masse fließen. Eine Pflicht zur Leistung solcher Zuschüsse obliegt den Gesell- schaftern aber nur dann, wenn dieselbe in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen ist, § 3 II GG.; der Verwalter hat sich bei Einziehung dieser Nachschüsse an die im Statut festgelegten Zahlungsmodalitäten zu halten. Auch Zuschüsse, zu deren Leistung die Gesellschafter nicht verpflichtet waren, verbleiben bei Konkursausbruch der Masse. Nur wenn sie unentgeltlich und lediglich zu dem Zwecke gemacht wurden, dadurch den Konkurs zu vermeiden, können sie die Gesellschafter mit der condictio causa data causa non secuta zurückfordern und diese Forderung im Konkurse anmelden, § 81212 BGB. Leisten die Gesellschafter während des Konkurses freiwillige Zuschüsse zur Masse, um dadurch den Abschluß eines Zwangsvergleichs zu ermöglichen, und wird dieser Zwangsvergleich dann nicht geschlossen, so können sie dieselben ebenfalls zurückfordern, nun aber als Masfegläubiger (recht- lose Bereicherung der Masse: § 59 Z. 3 KO.)."Z Zweckmäßiger wird es allerdings sein, wenn die Gesellschafter keine Zuschüsse zur Masse leisten, sondern es der Gesellschaft überlassen, Nachschüsse ein- zuziehen, welche ja zunächst ihr konkursfreies Vermögen bleiben, und mit diesen den Abschluß eines Zwangsvergleichs zu versuchen. Nach § 3II GG. kann insbesondere den Gesellschaftern durch Statut die Verpflichtung zu wiederkehrenden Leistungen auferlegt sein und zwar auch gegen Vergütungen. In diesem Falle wird durch das Statut ein obligatorisches zweiseitiges Vertragsverhältnis begründet zwischen der Gesellschaft und den einzelnen Gesellschaftern, auf welches "«) A. M. Liebmann S. 168. 147) Jaeger §§ 207, 208 Anm. 18.

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 361 §17 KO. Anwendung findet. Der Konkursverwalter kann sonach entweder die Leistungen verlangen und muß dann die Vergütungen als Masseschulden gewähren, § 59 Z. 2 KO.; oder er kann die Ver- gütungen verweigern, kann dann aber auch vom anderen Teile nicht Erfüllung verlangen. VI. Einen wichtigen Bestandteil der Masse bilden die der Ge- sellschaft nach dem GG. zustehenden Ersatzansprüche. Hierher gehören: 1. Die Schadensersatzansprüche gegen diejenigen Geschäftsführer, welche die Gesellschaft zum Handelsregister angemeldet haben (§§ 7, 78 GG.), wegen unrichtiger Angaben, § 9 GG. 2. Die Schadensersatzansprüche gegen diejenigen, welche vor Ein- tragung der Gesellschaft im Namen derselben gehandelt haben, § 11 GG. 3. Die Schadensersatzansprüche gegen die Geschäftsführer aus der Geschäftsführung, § 43 GG. 4. Die Schadensersatzansprüche gegen die Liquidatoren aus der Geschäftsführung, § 69 I GG. 5. Die Schadensersatzansprüche gegen Mitglieder des Aufsichtsrates, welche ihre Obliegenheiten verletzt haben, § 52 GG. mit § 249 II HGB. 6. Die Ansprüche auf Rückerstattung der Auszahlungen, welche den Vorschriften zur Erhaltung des Stammkapitals zuwider geleistet worden sind, §§ 30, 31 GG. Die Geltendmachung dieser Schadensersatzansprüche obliegt dem Konkursverwalter, da die Ansprüche zur Masse gehören. Auch die Gesellschafter als Beschlußorgan können ihm dabei keine Vorschriften machen. Man hat versucht, aus Grund des § 268 HGB. für das Aktienrecht den Aktionären einen bestimmenden Einfluß auf den Ver- walter einzuräumen; allein schon im Aktienrecht ist diese Ansicht zurückzuweisen,"^) und im Rechte der G. m. b. H. fehlt es vollends an einem Anhalte dafür, da eine dem § 268 HGB. entsprechende Vorschrift nicht vorliegt. — Der Verwalter kann auch Vergleiche mit den Verpflichteten abschließen; dann kann auch die Gesellschaft an dieselben keine Forderungen mehr richten. Allerdings haben die Ge- schäftsführer das Recht, gehört zu werden und bei Gericht auf Unter- sagung anzutragen. § 135 KO. In gewissen Fällen ist indessen vorgeschrieben (vgl. § 9 GG.), daß Vergleiche unwirksam sind, insoweit

148) Vgl. Jaeger §§ 208, 209 Anm. 19; Bett S. 55—57.

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dadurch die Befriedigung der Gläubiger verkürzt würde, und dies gilt dann auch für Vergleiche, die der Verwalter abschließt. Im Aktienrecht steht in vielen Fällen neben der Gesellschaft den Gesellschastsgläubigern ein direkter Schadensersatzanspruch zu, §§ 217, 241, 249, 306 HGB; daran schließt sich die Streitfrage, wer im Konkurse zur Geltendmachung dieses Rechtes befugt ist?") Im Rechte der G. m. b. H. sind derartige Schadensersatzansprüche der Gesellschafts- gläubiger nicht vorgesehen.

IV. Kapitel. Konkurs lreendrguttg. § 11- Form der Beendigung."") A. Der Konkurs der G. m. b. H. endigt auf verschiedene Weise. Auszuscheiden ist vor allem der Fall, daß der Erösfnungsbeschluß wieder aufgehoben wird; denn der Aufhebungsbeschluß macht die Rechts- wirkungen der Konkurseröffnung wieder rückgängig, es wird also in der Hauptsache so angesehen, als ob die Auflösung der Gesellschaft gar nicht stattgefunden hätte, als ob die Gesellschaft gar nicht in Konkurs gewesen wäre (vgl. I. Kapitel). — Die Fälle der Konkurs- beendigung sind die gleichen wie im Konkurse der natürlichen Person: I. Das Konkursverfahren wird durch unanfechtbaren Beschluß des Konkursgerichts aufgehoben 1. nach Abhaltung des Schlußtermins, § 163 KO., 2. nach rechtskräftiger Bestätigung eines Zwangsvergleichs, § 190 KO. a) Die Zulässigkeit eines Zwangsvergleichs ergibt sich ohne weiteres aus ß 60 Z. 4 GG., ist auch bei der Natur der G. m. b. H. als einer juristischen Person rechtlich ohne Bedenken und praktisch von großem Nutzen."Z Ein Zwangsvergleich ist auch dann zulässig, wenn sich die Gesellschaft bei Ausbruch des Konkurses bereits in Liquidation "») S. Jaeger §8 207, 208 Anm. 20; vgl. auch Bolze Bd. 7 Nr. 645; Goldschmidt Bd. 37 S. 552. 160) Für den Konkurs der Aktiengesellschaft: Jaeger 88 207, 208 Anm. 21; Goldstein § 8i,*; Bett 8 18. 1B1) Mat. z. KO. S. 391, 393 (Motive zur KO. S- 443-445).

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 363 befand und hat auch in diesem Falle einen guten Sinn, da das Liquidationsverfahren den Gesellschaftern gegenüber dem Konkurs- verfahren Vorteile bieten kann; das Gleiche ist zu sagen, wenn die Gesellschaft bei Ausbruch des Konkurses nichtig war?^) b) Der Zwangsvergleich wird geschlossen zwischen der Gesellschaft und den Konkursgläubigern. Die Gesellschaft wird dabei nach all- gemeiner Regel durch ihre Geschäftsführer, bezw. Liquidatoren in ver- fassungsmäßiger Weise vertreten. Diese haben den Vergleichsvorschlag nach § 173 KO. zu machen. Bedenklich erscheint, daß bei einer so wichtigen Sache, wie es der Vorschlag eines Zwangsvergleiches ist, nicht ein Gesellschafterbeschluß zur Voraussetzung gemacht ist. In der Praxis werden die Geschäftsführer allerdings kaum daran gehen, einen Zwangsvergleich vorzuschlagen, ohne die Gesellschafterversammlung zu befragen. Sie sind ja auch gemäß § 49 II verpflichtet, über diesen Punkt eine Gesellschafterversammlung zu berufen, da dies im Interesse der Gesellschaft ohne Zweifel erforderlich erscheint; tun sie es trotzdem nicht, so haften sie wegen Verletzung ihrer Obliegenheiten gemäß § 43 II GG. solidarisch für den daraus entstehenden Schaden; ferner kann durch Statut oder Gesellschasterbeschluß festgesetzt werden, daß die Geschäftsführer eigenmächtig keinen Zwangsvergleich schließen dürfen, § 37 GG. Wenn diese Bestimmungen auch keine Wirkung nach außen haben, so stellen sie doch die Haftpflicht der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft außer Zweifel. Endlich kann die Gesellschaft noch zu einem wirksameren Mittel greifen: sie kann den Geschäftsführern die Vertretungsbefugnis entziehen, neue Geschäftsführer aufstellen (§ 46 Ziff. 5 GG.) und durch diese den Vergleichsvorschlag zurückziehen, solange nicht die Annahme seitens der Gläubiger erfolgt ist. o) Werden durch den Vergleich Verpflichtungen für den Gemein- schuldner begründet, so ruhen dieselben auf der Abwickelungsgesellschaft, falls die Gesellschaft nach Konkursbeendigung nicht fortgesetzt wird, andernfalls auf der fortgesetzten Gesellschaft. ä) Eine weitere Frage ist, ob die Bestimmungen, welche die Un- zulässigkeit eines Zwangsvergleichs, sodann die Verwerfung eines ab- geschlossenen und die Anfechtung bezw. Aufhebung eines bestätigten Zwangsvergleichs regeln, auch in unserm Falle Anwendung sinden.

16S) Bett S. 96.

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Direkt anwendbar ist § 196 KO., wonach jeder Konkursgläubiger einen durch Betrug zu stande gebrachten Vergleich hinsichtlich seiner Forderung anfechten kann. Denn es ist nach diesem Paragraph ganz gleichgültig, wer den Betrug begangen hat. Das Gleiche gilt von den Verwerfungs- gründen des § 188 KO.; auch hier ist gleichgültig, durch wessen un- lautere Handlung der Vergleich zu stande gekommen ist. Die übrigen Paragraphen sind direkt nicht anwendbar, da sie von Handlungen und Delikten des Gemeinschuldners reden, also eine physische Person als Gemeinschuldner voraussetzen. Die Frage ist nur die, ob diese Be- stimmungen nicht auf Handlungen und Delikte der verfassungsmäßigen Vertreter der Gesellschaft in analoger Weise anzuwenden sind, und diese Frage läßt sich nur nach der ratio der einzelnen Bestimmungen be- antworten. Danach ist zu sagen: 1. Der Vergleich ist unzulässig, wenn ein oder mehrere Geschäftsführer flüchtig sind, § 175 Z. 1 KO.; denn diese Bestimmung ist mit Rücksicht darauf getroffen, daß die Abwesen- heit des Gemeinschuldners die für den Abschluß eines Zwangsvergleichs erforderliche Klarlegung der Verhältnisse erschwert; der Gemeinschuldner soll zugegen sein, damit ein unmittelbares Verhandeln mit ihm mög- lich ist. Wahrend aber im allgemeinen die Unzulässigkeit des Zwangs- vergleichs solange dauert, bis der Geineinschuldner zurückkehrt, endigt sie in unserm Falle schon dann, wenn die Gesellschaft die flüchtigen Geschäftsführer absetzt und neue an ihrer Stelle wählt. Denn dann fällt die erwähnte ratio legis weg.153) — 2. Der Vergleich ist un- zulässig, solange die Geschäftsführer oder einer aus ihnen die Ab- leistung des Ofsenbarungseides verweigern; denn auch die Leistung des Offenbarungseides ist notwendig zur Klarlegung der Verhältnisse; auch in diesem Falle kann die Gesellschaft Ersatz schaffen, indem sie die Ge- schäftsführer absetzt und neue wählt, welche den Offenbarungseid leisten, ■§ 175 Z. 1 KO.15H — 3. Dagegen ist der Zwangsvergleich nicht unzulässig, wenn gegen einen Geschäftsführer wegen einer dem be- irüglichen Bankrott entsprechenden Handlung ein Verfahren schwebt oder wenn er wegen dieses Reates verurteilt ist, § 175 Z. 2 u. 3 KO. Hier geht die Ansicht des Gesetzes dahin, daß ein Gemeinschuldner, 1BS) Gleicher Ansicht Seuffert S. 417; a. M. Jaeger 8 175 Anm. 3; Goldstein S. 33; Bett S- 36 bis 38; Parisius-Crüger S. 256. 164) Gleicher Ansicht Jaeger, Goldstein, Bett, Parisius-Crüger <x. a. O.

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 365 welcher derartige Reate verübt, eines Zwangsvergleichs unwürdig ist. In unserm Falle aber ist Gemeinschuldner die Gesellschaft und diese ist an den Delikten ihrer Organe unschuldig. Darum hebt nachträg- liche Verurteilung in unserm Falle den Zwangsvergleich auch nicht auf {§ 197 ®D.).155) — 4. Ganz entsprechendes ergibt sich, wenn ein Vergleich geschlossen war und nachträglich einer der obigen Fälle der Unzulässigkeit eintritt, hinsichtlich der Verwerfung des Vergleiches, § 186 Zifs. 2 KO. — 5. Wird durch unredliches und leichtsinniges Verhalten der Geschäftsführer ein Ergebnis von weniger als 20 °/0 erzielt, so ist gleichwohl der Vergleich nicht unzulässig?"") Die Vor- schrift geht einmal davon ans, daß leichtfertige Konkursmacher der Ver- günstigung des Zwangsvergleichs unwürdig sind; der Gesichtspunkt trifft bei uns nicht zu, da die Gesellschaft an dem leichtfertigen Ver- halten der Geschäftsführer unschuldig ist. Ferner soll verhindert werden, daß leichtfertige Konkursmacher durch einen billigen Zwangsvergleich von ihren Schulden kommen; auch dieser Gesichtspunkt trifft nicht zu; die G. m. b. H. kann nicht so leicht wie der Einzelschuldner wieder von vorne anfangen, sie endigt regelmäßig mit dem Konkurse. Endlich soll bewirkt werden, daß der Gemeinschuldner den Konkurs rechtzeitig be- antragt, ehe sein Vermögen vollends vernichtet ist, in der Hoffnung, durch einen Zwangsvergleich von seinen Schulden zu kommen. Auch dieser Gesichtspunkt trifft nicht zu, da die wirtschaftliche Existenz der Geschäftsführer nicht wie die eines Einzelschuldners davon bestimmt wird, ob im Konkurse ein Zwangsvergleich erzielt wird oder nicht. Auf den Geschäftsführern bleiben die Ausfälle ja nicht ruhen. Die ratio legis widerspricht sonach einer analogen Anwendung des § 187 auf unfern Fall. e) Gegen den Beschluß, durch welchen der Zwangsvergleich bestätigt oder verworfen wird, steht der Gesellschaft die sofortige Beschwerde zu, § 189 KO. Dieses Recht wird von den verfassungsmäßigen Vertretern der Gesellschaft in verfassungsmäßiger Weise ausgeübt; es kann also die Beschwerde regelmäßig nur gemeinschaftlich eingelegt werden.

m) Gleicher Ansicht Jaeger, Goldstein, Bett, Parisius-Crüger a. a. O.; a. M. Seuffert a. a. O.; Köhler S. 474. 16«) Gleicher Ansicht Jaeger § 187 Anm. 10; Goldstein, Parisius- Erüger a. a. O.; a. M. Bett a. a. O.; Petersen-Kleinfeller S. 584. Archiv für bürgerliches Recht. XXVIII. Band. 24

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II. Das Konkursverfahren wird eingestellt durch Gerichtsbeschluß: 1. Auf Grund eines Konkursverzichts, § 202 KO.; der Antrag ist von den Geschäftsführern in verfassungsmäßiger Weise zu stellen. 2. Wegen Unzulänglichkeit der Masse. § 204 KO. Gegen den Einstellungsbeschluß sindet die sofortige Beschwerde statt, § 73 KO. Beschwerdeberechtigt ist derjenige, dessen rechtliches Interesse durch die Entscheidung verletzt wird. Soweit der Gesellschaft danach ein Beschwerderecht zusteht, übt sie es durch die Geschäfts- führer in verfassungsmäßiger Weise aus. 8) Der Beschluß, durch welchen das Konkursverfahren aufgehoben oder eingestellt wird, ist von Amts wegen in das Handelsregister einzutragen, § 32 HGB. Das Registergericht erhält hiervon Kenntnis dadurch, daß der Gerichtsschreiber des Konkursgerichts ihm eine beglaubigte Abschrift der Formel des Beschlusses mitteilt (§§ 163 III, 190 III, 205 II mit 112 KO.) Doch hat das Gericht die Ein- tragung auch dann zu betätigen, wenn es auf anderem Wege (z. B. durch Lesen der öffentlichen Bekanntmachung) Kenntnis von der Beendigung des Verfahrens erhält. Eine öffentliche Bekanntmachung der Eintragung stndet nicht statt (§ 32 HGB.), da ja der Beschluß selbst schon öffentlich bekannt zu machen ist (§§ 163 II, 190 II, 205 I KO.). Auf die Eintragung sindet der § 15 HGB. keine Anwendung. Der Konkursbeschlag endigt also jedem gegenüber, mag er nun Kenntnis davon haben oder nicht. § 12. Untergang der Gesellschaft?^) Die Konkursbeendigung hat außer den Wirkungen, welche ihr auch im Falle des Konkurses des Einzelschuldners zukommen, noch besondere Wirkungen, da durch den Konkurs der Fortbestand der Gesellschaft selbst berührt wird. Der Zeitpunkt, in welchem diese Wirkungen eintreten, ist in den einzelnen Fällen verschieden: bei Auf- hebung des Verfahrens fällt er zusammen mit dem Ablauf des zweiten Tages nach der Ausgabe des Blattes, welches die erste Einrückung des Aufhebungsbeschlusses enthält; bei Einstellung des Verfahrens beginnt mit dem Ablauf des angegebenen Tages eine 2 wöchentliche 157) Für den Konkurs der Aktiengesellschaft: Jaeger 88 207, 208 Anm. 22; Goldstein 8 8«; Bett 8 19.

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

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Beschwerdesrist und erst nach deren unbenutztem Ablauf treten die Wirkungen der Konkursbeendigung ein §§ 73, 76 KO., 577 ZPO. I. Mit der Beendigung des Konkursverfahrens tritt die G.m.b.H. in Liquidation. Dieser Satz ist zwar nicht ausdrücklich in unserem Gesetze enthalten, ergibt sich aber aus folgenden Erwägungen: Nach § 60 3. 4 GG. „wird die G. m. b. H. durch Eröffnung des Konkurs- verfahrens aufgelöst; wird das Verfahren nach Abschluß eines Zwangs- vergleichs aufgehoben oder auf Antrag des Gemeinschuldners eingestellt, so können die Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen"; wird also das Verfahren auf anderein Wege beendigt, so bleibt die Gesell- schaft aufgelöst; und wird das Verfahren zwar auf die angegebene Weise beendigt, beschließen aber die Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft nicht, dann bleibt sie wiederum aufgelöst. Was geschieht nun aber mit einer G. m. b. H., welche im Zustande der Auflösung sich befindet? Sie muß offen- bar der Liquidation unterworfen werden; dies ergibt schon der Begriff, welchen das Gesetz mit dem Wort „Auflösung" verbindet. Dagegen spricht auch nicht § 66 GG.; denn wenn es dort heißt, daß in den Fällen der Auflösung „außer dem Falle des Konkursverfahrens" die Liquidation erfolgt, so will damit nur gesagt sein: „solange über das Vermögen der Gesellschaft das Konkursverfahren schwebt", ist für Liquidation kein Raum. Diese Auslegung wird auch bestätigt durch den analogen, etwas deutlicher gefaßten § 294 HGB. — Die Gesell- schaft tritt in Liquidation, gleichgiltig, ob sie sich schon bei Ausbruch des Konkurses in Liquidation befunden hat oder nicht. II. Die Liquidation erfolgt durch die Geschäftsführer. Zwar sagt § 66 GG.: „Die Liquidation erfolgt in den Fällen der Auflösung außer dem Falle des Konkursverfahrens durch die Geschäftsführer." Aber man darf nun daraus nicht schließen, daß sie im Falle der voran- gegangenen Auflösung durch Konkurs nicht durch die Geschäftsführer, sondern durch besondere Liquidatoren erfolgen müsse. Die erwähnte Vorschrift will ja nur sagen, daß, solange das Konkursverfahren schwebe, keine Liquidation stattfinde. Wenn aber eine Liquidation stattfindet, dann erfolgt sie immer auch durch die Geschäftsführer, wenn sie nicht durch Statut oder Gesellschafterbeschluß eigenen Liquidatoren übertragen wird oder bei Konkursbeginn bereits übertragen war. Eine Anmeldung der Liquidation (entsprechend § 65 GG.) ist nicht veranlaßt, da ja der den Konkurs beendigende Gerichtsbeschluß eingetragen wird und sich 24*

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daraus der Eintritt der Liquidation ohne weiteres ergibt.158) Falls die Gesellschaft schon vor Konkursbeginn in Liquidation war, ist irgend welche Anmeldung überhaupt nicht erforderlich. Tritt sie dagegen erst durch die Konkursbeendigung in Liquidation, dann ist die Anmeldung der Person der Liquidatoren gemäß § 67 GG. erforderlich. Im übrigen ist die Liquidation nach den allgemeinen Regeln durchzuführen; bei Befriedigung der Gläubiger brauchen die Liquidatoren nicht das Prinzip der par condicio creditorum zu beachten, nur dürfen sie Vermögen erst verteilen, wenn die Gläubiger befriedigt sind. Mit der Verteilung des Vermögens erlischt die Gesellschaft; doch haben die Liqui- datoren gemäß § 31 HGB. noch die Verpflichtung, das Erlöschen der Firma zum Handelsregister anzumelden. III. Ist bei Konkursbeendigung kein Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden (was in der Praxis die Regel sein wird), so fällt die Liquidation weg, da es an einem Gegenstand der Liquidation fehlt. In diesem Falle erlischt die Gesellschaft bereits mit derKonkurs- beendigung; der Registerrichter hat die Gesellschaftsfirma im Handels- register ohne weiteres zu löschen. Doch sind auch hier die Geschäfts- führer, bezw. Liquidatoren gemäß § 31 HGB. verpflichtet, das Er- löschen der Firma zum Handelsregister anzumelden. Die Liquidation fällt vor allem weg, wenn der Konkurs durch Ausschüttung der Masse endigt; oder wenn das Verfahren gemäß § 204 KO. eingestellt wird, weil sich ergibt, daß eine Konkursmasse überhaupt nicht mehr vorhanden ist. IV. In einzelnen Fällen lebt die Gesellschaft vorübergehend wieder auf: 1. Der Konkurs war beendigt, ohne daß sich daran eine Liqui- dation anschloß, und es sindet sich weiteres Gesellschaftsvermögen vor; in diesem Falle hat eine Nachtragsverteilung nach § 166 KO. statt- zusinden. Bleibt dabei ein Überschuß von Aktivvermögen, so ist nun- mehr eine Nachtragsliquidation in analoger Anwendung des § 302 IV HGB. durchzuführen. 2. Es hat Liquidation nach Konkursbeendigung stattgefunden, und nach Beendigung der Liquidation sindet sich neues Vermögen vor. In diesem Falle findet eine Nachtragsliquidation ftatt.159) 16*) So Staub HGB. Z 307 Anm. 13; dagegen anders Staub GG. § 63 Anm. 18. "») Staub 8 74 Anm. 18ff.

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3. Auch andere Uinstände als das Aufsinden weiteren Vermögens, können das Wiederaufleben der Gesellschaft erforderlich machen;"") dann findet Nachtragsliquidation statt, und zwar gleichgültig, ob sich an den Konkurs eine Liquidation angeschlosfen hatte oder nicht. 8 13. Erhaltung der Gesellschaft."') A. Nach dem alten Gesetze vom 20. April 1892 war die G. m. b. H. mit der Eröffnung des Konkursverfahrens endgültig der Auflösung verfallen. Brachte nicht schon der Konkurs selbst das Ende der Ge- sellschaft, so mußte Liquidation eintreten. Auch ein Gesellschafter- beschluß, nach welchem die Gesellschaft fortgesetzt werden sollte, konnte gegenüber der zwingenden Gesetzesvorschrift, welche an den Konkurs die Auflösung knüpfte, nicht durchdringen. Die Gesellschafter konnten sich nur durch Gründung einer neuen Gesellschaft helfen. Diese Regelung war unzweckmäßig. Weshalb sollte das zusammengebrachte Kapital erst im Wege des Konkurs- und Liquidationsverfahrens zersplittert werden, wenn es dann von neuem zum gleichen Zwecke wieder ge- sammelt wurde. Diese Regelung verursachte nur unnötige Verluste und Kosten; darunter hatten nicht nur die Gesellschafter zu leiden, sondern auch die Gesellschaftsgläubiger, für welche es unter Umständen vorteilhafter gewesen wäre, einen Zwangsvergleich unter Fortbestand der Gesellschaft zu schließen."^) Daher hat das EG. zum neuen HGB. in Art. 11 dem § 60 Zisf. 4 GG. eine Bestimmung hinzugeiügt, wonach die Fortsetzung der Gesellschaft nach vorausgegangenem Konkurse unter gewissen Voraussetzungen ermöglicht ist. I. Voraussetzungen der Fortsetzung. 1. Die Fortsetzung der Gesellschaft ist nur möglich in 2 Fällen der Konkursbeendigung: a) bei Aufhebung des Verfahrens nach Abschluß eines Zwangs- vergleichs,

"») Beispiele s. Staub a. a. O. und 8 63 Anm. 18. i«*) Für den Konkurs der Akttengesellschaft: Jaeger 88 207, 208 Anm. 22; Goldstein S. 30, 31; Bett 88 20—22. 16*) Vgl. Bett S. 102.

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b) bei Einstellung des Verfahrens im Falle des Konkursverzichts. Dagegen kann eine Fortsetzung nicht stattsinden nach Ausschüttung der Masse. In diesem Falle ist die Gesellschaft, wie oben ausgeführt, mit der Bekanntmachung des Aufhebungsbeschlusses erloschen. Aller- dings hätte auch in diesem Falle das Gesetz bestimmen können, daß die Gesellschaft als nicht erloschen anzusehen sein soll, wenn die Gesell- schafter die Fortsetzung beschließen. Allein dann würde die fortgesetzte Gesellschaft kein Vermögen besitzen und das Gesetz will keine G. m. b. H. ohne Vermögen, wie ja schon der Umstand beweist, daß bei der Gründung einer G. m. b. H. Stammeinlagen zu machen und mindestens zu */* ein- zuzahlen sind, ehe die Gesellschaft zur Eintragung augemeldet werden darf, §§ 3, 7 II GG. Im übrigen steht den Gesellschaftern ja der Weg der Neugründung offen. Ganz das Gleiche gilt auch bei Einstellung des Verfahrens wegen Unzulänglichkeit der Masse; ein so geringes Vermögen gilt dem Gesetz- geber soviel wie gar kein Vermögen. 2. Negative Voraussetzung ist, daß sich die Gesellschaft nicht schon bei Konkursbeginn im Zustand der Liquidation befunden hat. Der Beschluß der Gesellschafter kann ja nur Fortsetzung des Zustandes be- wirken, welcher bei Konkursbeginn bestanden hat; war die Gesellschaft bei Konkursbeginn bereits in Liquidation, so kann begrifflich eben nur von einer Fortsetzung des Liquidationszustandes die Rede sein; dem produktiven Zwecke kann die Gesellschaft nicht zurückgegeben werden. Ähnliches gilt, wenn die Gesellschaft bei Konkursbeginn nichtig war. Sie kann dann auch nur als eine nichtige fortgesetzt werden und verfällt, sobald die Nichtigkeit in das Handelsregister eingetragen wird, der Liquidation §§ 75, 77 GG. Wurde die Nichtigkeit während des Konkurses entdeckt und eingetragen, so kann ein Fortsetzungsbeschluß mit irgend welcher rechtlichen Wirksamkeit überhaupt nicht gefaßt werden; an den Konkurs schließt sich ohne weiteres die Liquidation an. Ist die Nichtigkeit eine heilbare (§76 GG.), so kann bis zur Eintragung der Nichtigkeit der Mangel durch einstimmigen Beschluß der Gesellschafter geheilt werden. Erfolgt dieser Beschluß während des Konkursverfahrens, dann kann die Gesellschaft nach Beendigung des Verfahrens fortgesetzt werden. Ist jener Beschluß bei Konkursbeendigung noch nicht gefaßt, so kann die Gesellschaft zwar auch fortgesetzt werden, aber es muß dann

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 371 der heilende Beschluß Nachfolgen; sonst ist die Gesellschaft der Gefahr ausgesetzt, daß die Nichtigkeit eingetragen wird, und daß sie dann trotz des Fortsetzungsbeschlusses der Liquidation verfällt. 3. Es muß ein Gesellschafterbeschluß vorliegen, welcher die Fort- setzung der Gesellschaft verfügt?^) Besondere Erfordernisse für diesen Beschluß sind nicht vorgeschrieben. Der Beschluß kann sonach nicht nur in einer Gesellschafterversammlung, sondern auch im Zirkularweg nach § 48II GG. gefaßt werden. Es bedarf keiner bestimmten Form der Beurkundung. Auch hinsichtlich der Abstimmung ist nichts be- sonderes vorgeschrieben, sodaß nach der allgemeinen Regel des § 47 GG. einfache Majorität genügt. Man hat gemeint, da der Auflösungs- beschluß ^-Majorität erfordere (§ 60 Ziff. 2), müsse auch für den Fortsetzungsbeschluß ein Gleiches verlangt werden. Allein zwischen dem Auflösungsbeschluß und dem Fortsetzungsbeschluß bestehen doch gar keine Beziehungen; in unserm Falle ist ja die Gesellschaft nicht durch Gesellschafterbeschluß, sondern durch den Eintritt des Konkurs- verfahrens aufgelöst worden. Noch weniger kann Einstimmigkeit ver- langt werden; die Gesellschafter haben kein Sonderrecht des Inhalts, daß sie nicht gezwungen werden dürften, in einer Gesellschaft zu ver- harren, die in Konkurs gewesen war; auch werden die ihnen statutarisch obliegenden Leistungen durch den Fortsetzungsbeschluß nicht vermehrt, sondern lediglich wieder praktisch verwertet. Eine analoge Anwendung des § 144 HGB. (betr. die offene Handelsgesellschaft) ist ganz un- statthaft; einmal ist dafür schon deshalb kein Raum, weil in § 47 GG. eine direkt anwendbare Bestimmung vorliegt; sodann ist der rechtliche Charakter einer offenen Handelsgesellschaft ein ganz anderer wie der einer G. m. b. H. Die Fortsetzung der Gesellschaft soll eben möglichst erleichtert werden und deshalb genügt einfache Mehrheit. "Z Alles das ändert sich aber dann, wenn der Fortsetzungsbeschluß zugleich eine Statutenänderung enthält; in diesem Falle muß der Be- schluß gerichtlich oder notariell beurkundet werden und bedarf einer

16S) Vgl. für das Folgende des. Staub 8 63 Anm. 22. 164) Gleicher Ansicht Staub § 63 Anm. 22; Parisius-Crüger S. 256; Liebmann S. 159; Förtsch S. 159; Esser S. 103; Merzbacher S. 145; Bett S. 105. — A. M. Neukamp S. 178; Staub HGB. 8 307 Anm. 12; Goldstein S. 30.

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^-Majorität. Sollen durch den Beschluß die statutarischen Leistungen der Gesellschafter vermehrt werden, so bedarf es der Zustimmung sämt- licher beteiligten Gesellschafter, § 63 GG. Gemäß § 45 GG. kann übrigens das Statut in allen Fällen eine bestimmte Majorität, sowie besondere Formerfordernisse usw. festsetzen. 4. Die Fortsetzung der Gesellschaft ist zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, § 65 I GG. Die Pflicht zur Anmeldung obliegt den derzeitigen verfassungsmäßigen Vertretern der Gesellschaft, also den Geschäftsführern, bezw. Liquidatoren, und zwar müssen sie die Anmeldung in der verfassungsmäßigen Weise, also regelmäßig gemeinschaftlich betätigen. Die Anmeldung haben die Geschäftsführer persönlich oder in öffentlich beglaubigter Form anzubringen, § 12 HGB. Der Registerrichter kann von Amts wegen Ermittelungen über das Vorliegen und die Gesetzmäßigkeit des Fortsetzungsbeschlusses ver- anstalten, § 12 FGG. Dies wird sich aber dann erübrigen, wenn der Fortsetzungsbeschluß beurkundet wurde und die Urkunde vorgelegt wird?^) Das Registergericht hat die Eintragung zu veröffentlichen, § 10 HGB. Im übrigen ist zu unterscheiden: Enthält der Fort- setzungsbeschluß eine Statutenänderung, so erzeugt der Beschluß eine rechtliche Wirkung erst dann, wenn er in das Handelsregister einge- tragen ist; daher ist ein besonderer Zwang zur Eintragung nicht erforderlich, §§ 54III, 79 GG. Enthält der Fortsetzungsbeschluß dagegen keine Statutenänderung, so erzeugt er unmittelbar rechtliche Wirkung und ist nicht etwa bis zur Eintragung widerruflich (natürlich abgesehen von dem Fall, daß die Gesellschafter einen Auflösungsbeschluß nach § 60 Ziff. 2 GG. fassen); in diesem zweiten Falle kann das Gericht die Anmeldepflichtigen durch Ordnungsstrafen zur Anmeldung zwingen, § 14 HGB. In beiden Fällen aber erzeugt erst die Ein- tragung die Wirkung des § 16 HGB.: jeder Dritte muß die Fort- setzung der Gesellschaft gegen sich gelten lassen, wenn er nicht nachweist, daß er sie weder kannte noch kennen mußte. Vor der Eintragung dagegen kann die Fortsetzung, auch wenn sie bereits wirksam geworden ist, einem Dritten nur dann entgegengesetzt werden, wenn demselben nachgewiesen werden kann, daß er die Fortsetzung kannte.

"') Vgl. Staub 8 65 Anm. 6.

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

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U. Folgen der Fortsetzung. Die Wirkung der Fortsetzung besteht darin, daß die Gesellschaft wieder eine „lebende, werbende" G. m. b. H. wird,"°) wie sie es war, bevor der Konkurs die Auflösung herbeiführte, daß sie den Liqui- dationszweck wiederum mit dem Erwerbszweck vertauscht. Ihre Organe sind wiederum die Geschäftsführer, nicht mehr die Liquidatoren. Die Gesellschaft ist wieder die alte, darum bleiben ihr auch die Rechte, welche jener zukommen (z. B. Konzessionen, Legate, welche der alten Gesellschaft vermacht waren,167) Personalservituten, welche an die Person der alten Gesellschaft geknüpft waren usw.), aber auch die Pflichten der alten Gesellschaft. Die Handlungen des Konkursverwalters bleiben bindend, doch äußert jetzt der Widerspruch des Gemeinschuldners gegen die im Konkurse angemeldeten Forderungen (vgl. §§ 144, 194 KO.) seine Wirkung?^) Allerdings mögen die Verhältnisse der durch den Zwangsvergleich und den Fortsetzungsbeschluß erhaltenen Gesellschaft keine glänzenden sein; es mag sein, daß ein großer Teil des Vermögens verloren ist und das noch vorhandene Vermögen erheblich hinter der Ziffer des Stammkapitals zurückbleibt. Man hat darin eine Lücke des Gesetzes gefunden und gemeint, die Gesellschafter seien verpflichtet, Einlagen zur Neubildung des Stammkapitals zu machen. Davon kann aber keine Rede sein; eine solche Pflicht hätte der Gesetzgeber ausdrücklich normieren müssen. Es ist auch keine Lücke im Gesetz vorhanden: Es bleibt eben einfach die Verteilung von Gewinndividenden auf solange hinaus unmöglich, bis das Vermögen die Ziffer des Stammkapitals wieder erreicht, §§ 29, 30 GG. Es steht ja auch nichts im Wege, daß durch Herabsetzung des Stammkapitals schon vorher die Aus- zahlung von Dividenden ermöglicht wird, nur müßte die Herabsetzung natürlich unter den Vorsichtsmaßregeln des § 58 GG. stattfinden und unter diesen Umständen wird es die Gesellschaft, welche eben erst einen Konkurs überstanden hat und noch erholungsbedürftig ist, kaum riskieren, einen neuen Ansturm der Gläubiger, wie ihn die Beobachtung der Be-

1M) Staub 8 63 Anm. 24. Bett S. 106. 168) Jaeger §8 207, 208 Anm. 22.

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stimmungen des § 58 GG. jedenfalls im Gefolge haben müßte, herauf- zubeschwören?^) B. Erhaltung des Unternehmens. Wenn die Fortsetzung der Gesellschaft rechtlich unzulässig ist oder wenn es tatsächlich aus irgend welchen Ursachen nicht zu einem Fort- setzungsbeschluß kommt, so kann es doch wirtschaftlich zweckmäßig sein, daß das Unternehmen als ganzes erhalten bleibt.170) Dafür kann bereits der Konkursverwalter während des Konkurses Sorge tragen, indem er z. B. die ganze Konkursmasse an einen Einzel- unternehmer veräußert oder sich bei Gründung oder Kapitalserhöhung einer andern G. m. b. H. oder einer Aktiengesellschaft beteiligt, wobei er dann die Masse als Einlage einwirft und dafür Anteile der andern Gesellschaft erwirbt. Zu beachten ist, daß, falls die Masse in eine neue G. m. b. H. eiugeworfen wird, nur eine Stammeinlage übernommen werden kann (§ 5 II GG.); derselben muß dann eben die entsprechende Höhe gegeben werden. Diesen Anteil bezw. diese Anteile setzt dann der Verwalter in Geld um und befriedigt mit dem Erlös die Gläubiger. Das Unternehmen als ganzes bleibt dabei erhalten. Ganz das gleiche Verhalten können auch die Liquidatoren beobachten, wenn sich an den Konkurs die Liquidation anschließt. Denn auch die Liquidatoren sind nicht gebunden, die Vermögensstücke unmittelbar in Geld umzusetzen?71) Sie werden aber, um eine Haftung auf Schadens- ersatz zu vermeiden, die Gesellschafterversammlung zu befragen haben, §§ 49 II, 43 II GG. Insoweit nun Anteile übernommen wurden, sind dieselben in Geld uinzusetzen und ist der Erlös an die Gesell- schafter zu verteilen. — Will ein Gesellschafter einen Anteil der neuen Gesellschaft erhalten, will er also Mitglied der neuen Gesellschaft werden, so kann er dies dadurch, daß er der liquidierenden Gesellschaft (bezw. denr Konkursverwalter) einen Anteil abkauft. Dagegen kann kein Gesell- schafter der alten Gesellschaft irgendwie gezwungen werden, Mitglied der neuen Gesellschaft zu werden und statt seines Anspruches auf eine Liquidationsqnote (falls eine solche übrig bleibt) einen Anteil der neuen Gesellschaft zu übernehmen. 189) Gleicher Ansicht Liebmann S. 159; a. M. Parisius-Crüger S. 257. 17°) Bett S. 107, 108. m) Staub 8 70 Anm. 5ff

Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

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Ist es nicht gelungen, das Unternehmen zu erhalten, so bleibt den Gesellschaftern immer noch der Weg der Neugründung offen, falls sie ein Interesse daran haben.

8 14. Schlutzbetrachtung?^) Wie schon mehrfach betont, bringt der Konkurs der G. m. b. H., von: volkswirtschaftlichen Standpunkt aus betrachtet, erhebliche Nach- teile mit sich. Dieselben werden allerdings gemindert, wenn es ge- lingt, den Konkurs durch Zwangsvergleich oder Konkursverzicht zu be- endigen und die Gesellschaft fortzusetzen. Dieselben werden auch dann gemindert, wenn zwar der Konkurs durchgeführt wird und die Gesell- schaft erlischt, das Unternehmen als solches aber erhalten bleibt. Am glücklichsten erscheint aber doch die Lösung, bei welcher der drohende Konkurs überhaupt unterbleibt, ohne daß den Gläubigern aus dem Unterbleiben des Konkurses ein Nachteil erwächst. In erster Linie wird es da Sache der Gesellschafter sein, den Weg der Selbsthilfe zu beschreiten und mit den Gläubigern ein güt- liches Abkommen zu vereinbaren, durch welches der Ausbruch des Kon- kurses vermieden wird?^) In weiterer Linie kann aber auch daran gedacht werden, einen Präventivakkord zuzulassen, bei welchem nach Art des Zwangsvergleichs eine widerwillige Minderheit von Gläubigern durch Majoritätsbeschluß genötigt werden kann, auf eine vergleichsweise Stundung oder einen vergleichsweisen, teilweisen Erlaß ihrer Forderungen einzugehen?74) Gerade für Handelsunternehmungen, welche ja vielfach in der Form der G. m.b.H. auftreten, wird eine solche Regelung gewünscht. Man kann dabei auch das Eingreifen einer Aufsichtsbehörde ins Auge fassen. Das deutsche Recht kennt keinen Präventivakkord, sondern nur ver- einzelte Ansätze dazu: a) nach dem Schuldverschreibungsgesetz von 1899, § 11 (vgl. II. Kapitel);

172) Für den Konkurs der Aktiengesellschaft: Jaeger 8 173 Anm. 15, 16; Goldstein S. 34; Bett 88 23-25. 173) Vgl. jetzt Leist, Die Sanierung von Aktiengesellschaften, Berlin 1905. 174) Vgl. Köhler in der Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß Bd. 34 S. 536 (1905).

376 Hans Wiesner, Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. d) bei Versicherungsgesellschaften m. b. H. kann die Aufsichts- behörde nach § 69 I des Gesetzes vom 12. Mai 1901 eingreifen; sie kann insbesondere bestimmte Arten von Zahlungen (Gewinnverteilungen) zeitweilig verbieten: die Bestimmungen des § 69 betr. die Lebens- versicherungen sinden auf unfern Fall keine Anwendung, da Lebens- versicherungen nicht in der Form der G. m. b. H. betrieben werden können, § 6 II 1. e. Endlich sucht der Gesetzgeber durch eine Reihe von Schutzvorschriften das Eintreten der Konkursmäßigkeit überhaupt zu verhindern; 8 7 II • (rechtzeitige Einzahlung der Stammeinlagen); § 19II GG. (Stamm- einlagen können weder gestundet, noch erlassen, noch aufgerechnet werden); 8 30 GG. (Erhaltung des Stammkapitals). Die Bestimmungen gehen indessen nicht soweit, wie bei der Aktiengesellschaft, welche unter eine weit schärfere Kontrolle gestellt ist.

Verweisungen auf Reichsgesetze

Paragraph Seite 17.264 22.146 29 . 332 31.343 90 . 68, 188 104 ff. 61 110 .58 111 .76 f. •116 ff..115 117 ...... . 267 118f..36 119 .266 120 . 36, 51 135 . 56, 57, 59, 61, 62, . • 64, 77, 188, 202 136 .64 137 ... . 55, 56, 62 139 .34 140 .77 142 . 35 f., 75 151.14 f. 157 . 270 158 ff..261 158 . 261 f. 161 .... 56 f., 62, 67 163 . 261 f. 164 .4, 21 167 .10 ff., 15 168 . . 11, 16, 25 f., 30, .32 f. 170 3,16,36,37 f.,39,41, .45, 47 171 . 4,19, 36, 37 f., 39, . . . 41 ff., 47, 51 172 . 2ff., 36, 37 f., 39, . . 40ff., 43, 45, 47

Bürgerliches Gesetzbuch. Paragraph Seite 173 . 3, 4, 36 f., 38, 39, .41, 43 174 . 21, 23 f. 177 . 22, 28 179 . 7, 36, 79 182 ... . 11, 22, 77 183 ... . 11, 76, 78 184 ... . 26, 62, 77 f. 185 ll,56f.,78f.,195,501, .265 198 . 324 208 . 75 225 . 324 226 . 95, 134, 179, 269 238 . 330 241 .71 242 . 106 154 . 128, 278 255 . 71 256 . 57,184 260 . 57,184 268 . 202 273 ... . 117 f., 119 276 .. . 104, 106, 115 278 . 278, 281 280 . 275 284 ff..104 284 . 115 285 . 107, 115 286 . 115 287 . 104, 115 308 . 266 313 .63 314 .69 320 .. . 119 325 . 117f.

Paragraph Seite 326 .. . . . 74, 119 329 . . . .91 346 ff. . . 353 . . 56, 69, 70, 77 362 .. . . . 72. 127 364 . . 69. 74. 112.127 368 .. . .73 370 .. . .41 371 .. . .73 372 . . . .... 289 376 . . . .73 378 .. . .73 387ff. . . .75 397 f. . . 398 - 72. 259, 262. 267 399 . 188f., 254,259,267 400 . . . .... 188 407 . . . .... 266 408 . . . 413 . . . .71 415 . . . .91 419 . . . ... 76, 87 420 . . . .... 323 421 .. . ... 86, 88 422 .. . .83 423 . . . ... 83, 86 424 .. . .83 425 .. . . 83, 88, 91 433 .. . .69 437 . . - .268 445 .. . ..69 465 .. . .75 467 .. . .75 493 .. . .69 499 .. . ... 56, 77 514 .. . .... 350

378

Verweisungen auf Reichsgesetze.

Paragraph Seite 515 .. . .69 516 . . . .69 518 .. . .63 535 .. . .71 556 .. . .... 182 559 .. . .... 261 564 .. . .... 120 565 .. . . . . . 120 566—570 . ... 120 571 .. . . 69, 87, 261 573 .. . .56 561 ff. - . .... 181 581 .. . . . 71, 185 588 .. . .58 595 . . .... 185 597 .. . .... 185 611 .. . .... 185 612- . . .15 613 .. . .... 186 615 .. . '. . ... 73 616-618 . '. . . 122 618 . . . . . . . 123 620 .. . .... 122 829 . . . . 1224, 124 630.95 f., 98,104,115 s.,

120, 122,123,124, 134 632 . ....... 15 649 . .26 662 .332 664 . .186 670 . ...... 184 676 . ...... 133 702 . .289 705 . .... 144, 301 707 . .239 712 . .... 31, 33 f. 714 . .... 44 f., 47 715 . .10, 31 717 . . . 186, 251, 263 719 . .57 733 . .237 741 ff. 742ff. 744 . .202 745 . .... 202, 251 746 . .202 747 - 57, 76, 202, 251, 254 751 . ..251 755 . ...... 251 765 . .... . . 261 766 . . . • . 82, 84ff. 770 . . . . . . 86, 90

Paragraph Seite 773 .. . .82 774 .. . .... 202 775 . . . .86 776 .. . .86 781 . . . 792 . . . .71 812 . . . 283, 343, 360 816 . . . .... 56 f. 823 . 106, 127f„ 130ff., 133ff., 179, 275, 278, 324 826 .. . . . 134, 269 831 ff.. . 831 .. . .... 281 854 . . . . 65, 67, 69 873 . . . . . 65 s., 69 s. 875 .. . . . 7Of., 192 876 .. . 877 .. . .68 880 . . . .69 881 . . . ..... 70 883 .. . . 56, 77, 261 885 .. . ... 70, 78 892 .. . 893 .. . . . 56, 200 899 .. . ..... 78 925 . . . .69 926 . . . .... 198 929 .. . . 65, 67, 69 932 . . . . 40, 50, 69 936 . . . .... 69 f. 958 . . . .... 195 959 .. . .... 193 1009 . . .70 1010 . . .8 1012 . . .70 1019 . . .70 1030 . . .70 1032 . . .65 1037 . . .58 1048 . . .... 58 s. 1059 . . .... 350 1064 . . .71 1068ff. . .72 1069 . . .... 190 1074 . . .... 74f. 1090 . . 1094 . . .70 1098 . . .70 1105 . . .70 1113 . . . . 70, 261 1124 . . . 56, 72, 75 1126 . . .56 1136 . •

Paragraph Seite 1155 . . . . ... 63 1165 . . . . 56, 69 ff. 1168 . . . .... 70 1183 . . . .... 70 1189 . . . . ... 56 1191 . . . . ... 70 1204 . . . . . . 261 1205 . . . . ... 65 1209 . . . . . . 261 1255 . . . . ... 71 1262 . . . . ... 69 1273 ff. . . . . 70, 72 1274 . . . . . . 190 1282 . . . . . . .75 1300 . . . . . . 189 1354 . . . . . . 294 1356 . . . . . . 293 1361 . . . .... 57 1362 . . . . . . 294 1367 . . . . . . 292 1370 . . . . . . 293 1371 . . . . . . 293 1375 . . . . . 56, 77 1376 . 58 f., 61, 72, 75 1377 . . . .... 75 1380 . . . .... 56 1395 ff. . . . 55 s., 64 1395 . . . . . 59, 61 1396 . . . . . 61, 78 1397 . • . . • . . 61 1398 . . . 61s-, 76 ff. 1399 . . . . 55, 61 f. 1107 . . . .... 56 1418 . . . ... 294 1438 . . . . . . 198 1439 . . . . . . 188 1442 . . . . . 57, 76 1443 ff. . . . . 57, 76 1444 . . . .... 55 1444 ff. . . .... 62 1445 . . . .... 55 1448 . . . .... 56 1449 . . . .... 56 1468 . . . . . . 294 1477 . . . . . . 261 1491 . . . .... 71 1492 . . . .... 71 1521 . . . . . . 261 1542 . . . ... 294 1549 . . . ... 294 1551 . . . . . . 261 1554 . . . . . . 188 1556 . . . . . . 261 1568 . . . ... 294

Verweisungen auf Reichsgesetze.

379

Paragraph Seite 1613 ff..189 1623 . 189 1644 ....... 58 1662 . 196 1666 . 296 1671 . 297 1680 . 296 1783 ..... 294 f. 1786 . 295 1812 ff.56 1812 .55, 73 1813 .73 1824 . 58

Paragraph Seite 10.372 12, 14.372 15 . . . 328, 366, 372 17. 181 f. 22 . 181, 331 23 .181 25.87 31 .368 32 . . 327 f., 329, 366 38 ff.338 39 . 338 40 .311, 313 48 .8, 52 49 .315 54 . . 45, 46 f., 48, 50 56 . 47 ff., 50 73 . 95f., 98, 104, 116, 122 93 .185 94 .185 111.237 114 f..307 118.307

Paragraph Seite 17.329 50 . 300 52 ...... . 290 257 ff.260 577 . 367 727 . 93 729 . 93

Art. Seite 11 .55 36 . ..122

Paragraph Seite 1831 .77 1832 . 77 1912.261 1959 ....... 56 1984 ... .... 57 2033 . 57, 65, 76. 198f. 2O4O.56 f. 2112 ff..56 2113 .56 2114 .74 f. 2115 .77 2129.56 2137.58 Handelsgesetzbuch. Paragraph Seite 120 f.251 122 . 251 135 . 251, 264 139 . 251 144 . 371 155 . 251 161.237 167 f..251 169 ... • ... 251 172 . 251 186 f..237 195 . 237 211 f.237 212 .251 215 .345 216 .237 217 .362 240 ...... . 320 241 . . 251, 321 ff., 362 246 . . . 302, 315, 340 247 . 340 249 . . 302, 317, 361 f. 262 ... ... 343 Zivilprozeßordnung. Paragraph Seite 811 f..350 823 ff.251 829 . 251 850 ...... . 350 851 . 254, 350 857 . 350 859 . . . . . 230, 251 sgesetz zum Bürgerlichen Art. Seite 50.. . 76 97 . 76, 131

Paragraph Seite 2138 . , .56 2205 . .56 2206 . , .56 2211 . , .56 2286 . . .57 2288 . .69 2363 . , .58 2366 . > . . . 72. 199 2367 . . . 56, 72, 200 2375 . . . . 56, 69 f. 2382 . .87 Paragraph Seite 268 . . .361 273 . . .303 278 . . .354 279 . . .237 289 . . .335 294 . . .367 302 . . . . 302 f., 368 306 . . .362 315 . . .326 322 . . .237 323 . . .237 329 . . .257 335 . . . . . . . 237 339 . . .251 340 . . ...... 251 357 . . .264 366 . . . . . . 11, 49 429 . . . . . . . 289 719 . . .251 725 . . . . . . . 251 738 . . .251 Paragraph Seite 888 . . 107, 108 f., 119 889 . . .109 893 . . . . 107 f., 119 894 f. . 916 . . . . . ... 260 932 . . .. ... 78

Gesetzbuch. Art. Seite 111.202 170 . 275

380

Verweisungen auf Reichsgesetze.

Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch. Art. Seite

369

Gerichtsv erfassungsgesctz.

Paragraph

73 Ziff. 1 . . . . 7b.

Seite 326 326

Paragraph Seite i. . . . . 350f., 360 3 . . . 260, 341 f. 356 6 - 322.328.334,341,533 7 . 322, 328, 335, 340 f. 8 . . . .328 10 . . .336 14 . . .351 15 . . .329 17 . . . 346, 356, 361 21 . . 22 . . . . 332 s., 334 23 . . .332 29 ff. • . 302, 335, 351 30 . . . . . 322, 352 31 f. . .351 37 . . .302 43 ff. . .351 43 . . .356 47 ff. • .351 53 ff. • .359 58 . . .351 59 . . . • 333, 360f. 61 . . . . . 333, 342 63 . . .342 65 . . . . . 260, 348 69 . . .349 71 . . .329

Konkursordnung.

Paragraph Seite 72 . 300 73 ... . 328, 366 f. 76 . 367 86 . 335 lOOf.336 101 .337 102 . 306 102 . 308 103 .313 f. 104 . 313, 327 105 ... . 313 f-, 327 106 .64 107 . 302, 326 108 . 350 109 . 328 111 . 328 f. 112 .. . 327, 329, 366 116 .329 117 ff.353 121 . 335, 337 123 . 335 f. 125 . 336 135 ... . 335 f., 361 141 . 335f. 144 . 335, 373 160 . 335 163 . 362, 366

Paragraph Seite 164 . 307 165 . 335 166 . 303, 368 173 . . . 335, 341, 363 175.- • 364 180 . 335 182 . 335 186f..365 188 . 364 189 . 335, 365 190 . 362, 366 194 . 373 196 . 364 197 . 365 202 . 335 202 . 341, 366 204 . 366, 368 205 . 366 207 . 301, 306 208 . . . . 314f., 327 209 . 300, 306 213 . 300, 306 238 . 305 239 . 337 f. 240 .... 319, 337 f. 241 . 337 244 .. . 337, 339, 340

Einführnngsgesetz zur Konkursordnung.

Paragraph Seite 17.349

Gesetz betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung.

Paragraph Seite Paragraph Seite Paragraph Seite i. 304 14 ff. .237 35 . . . 314, 334, 336 2 . 356 15 . . 254 f., 308, 350 35 .339 3 . 237, 341, 346, 356, 19 . 237,354s., 359,376 37 .363 360, 370 2Off. 38 .315 5 . 237, 374 23 ff. 41 .... 308 f., 338 6 . 376 26 . .358 42 . 311,313,318s , 320, 7 . 237, 305, 352, 361, 27 . .359 344 370, 376 28 . .... 346, 359 43 . 319,323s., 358,361, 9 . . 323, 334, 361 29 . .... 344. 373 363, 374 11 300, 361 30 344,346,361.373,376 45 .372 43 . 3OOf.,3O4 ,307, 331, 31 . .... 302, 361 46 . 315, 344, 353, 363 335, 338, 340 34 . .346 47 . 307, 371

Verweisungen auf Reichsgesetze.

381

Paragraph Seite > 48 . 340, 371 49 . 363, 374 52 . 302, 315, 317, 340, 361 53 . 341, 373 54 . . . 345, 358, 372 55 . 354, 358 56 . 237 58 . 345, 373 60 . 299, 301, 330, 350, 362, 367, 369,371s.

Paragraph Seite

226 7 . 228, 233, 234, 236, 238f., 241 19 . . 238f., 241, 243, 244, 246 21 . 244, 249 22 . . . 244f., 253 f. 33 . 248 56 . 230 65 . 253, 257

Paragraph Seite 63 . 301, 306, 311,314, 317, 327 64 . 309, 316ff., 320ff., 323 f., 327 65 . . . 327, 367, 372

66 ff. 301, 330 66 . 331, 367 67 . 368 68 . 339

69 . 301, 304, 315, 330, 339, 361

Genofsenschaftsgesctz. Paragraph Seite 66 . . . 245, 247, 248 66 . 246, 252, 254, 256 73 ... . 244 f., 257 75 . 253 76 ... . 244 ff., 254 77 . 257 91 . 234, 244, 246, 257 98 . 306 100 . 326 119.234

Paragraph Seite 70 . . . .... 302 71 . . . 72 . . . .... 301 73 . . . . . . 301 f. 75 . . . 303, 316, 370 76 . . . .... 370 77 .304, , 316, 354, 370 78 ff. . . 78 . . . .... 361 79 . . . .... 372 83 . . . 319, 337, 339 84 . . . . 323 f., 339

Paragraph Seite 121 .. - . . . 244 f. 131 .. . .... 234 134 .. . . . . 233 ff. 135 .. . .... 234 136 .. . .... 234 138 .. . . . 244, 246 140 . . . .... 306 141 .. . .... 249

Grundbuchordnung.

Paragraph 4 . . . 13 . . 20 . .

Seite 56, 197 . . 66 . . 66

Reichszwangs- versteigerungsgesetz.

Paragraph Seite 81.87

Reichsgesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit.

Paragraph Seite 12.372 144 . 303 f.

Depotgesetz. 339 | Bankgesetz.339

Gesetz über die privaten Verficherungsunternehmungen.

Paragraph Seite 6. . . 304 61. . . 349

Hypothekenbankgesetz. Paragraph Seite 1-2.304 35 . 349

Paragraph Seite 68 ... . 314, 328 f.

Schuldverschreibungs- gesetz.

Paragraph Seite 11.375

Gesetz zum Schutz der Warenbezeichnungen.

Paragraph Seite 23.218 ff. Archiv für bürgerliche- Recht. XXVIII. Band. 25

382

Verweisungen auf Reichsgesetze.

Strafgesetzbuch.

Paragraph Seite Paragraph Seite i. . . .. 27 ... . 16 ... . ... 326 266 ... . ... 242

Gewerbeordnung. Paragraph Seite 113 . 95f., 98, 104, 116, 122.

Jnvalidenverficherungsgesetz.

Paragraph Seite Iff.272 1.276 18.282 29 . 272 30 . 272 34 . .. 273 36 . 282

Paragraph Seite 38 ... . 42 ... . . . 282 f. 43 f. . . - 46 ... . . 272, 283 131 ... . ... 278 139 . . . . ... 284 141 ... . . . . 272

Paragraph Seite 142 . 274 144 . 278 146 .. . 272, 277, 284 155 . 273, 285 173 . 272 177 . 281

Alphabetisches Sachregister

II. Alphabetisches Sachregister. Die Zahlen bedeuten Seiten.

Abhandenkommen einer Vollmachts- urkunde 40. Abrechnungsverkehr 72. Absatzgebiete, Teilung durch Kartelle 153. Abschlagsverteilung bei dem Konkurse der G. m. b. H. 335. Absonderungsrechte im Konkurse der G. m. b. H. 351. Abstraktheit der Vollmacht 30. Abtreibungsstrafen, Beseitigung der A. 167. Abtretbarkeit des Geschaftsguthabens nach Genossenschaftsrecht 251. Abtretung 72; -- eines Auseinander- setzungsanspruchs bis zu bestimmter Höhe 269; — s. Fiduziarische A. Aktiengesellschaft, Konkurs der A., ge- meinsame Züge und Unterschiede von dem der G. m. b. H. 298 f. Aktiva, Einstellung in die Bilanz der G. m. b. H. 310. Alters- und Invalidenversicherung, Haftung des Arbeitgebers für den aus der Nichtvermendung von Beitagsmarken dem Arbeitnehmer erwachsenen Schaden 271 f. Amortisationsbeträge bei der G. m. „ b. H. 346. Änderung des Dienstzeugnisses 134; — s. Statutenänderung, Veränderung. Aneignung 195. Anerkenntnis des Schuldners 75. Anfangstermin, Anspruch, der mit dem Eintritt eines A. zur Entstehung gelangt 260. Anfechtbarkeit der Bevollmächtigung 35. Anfechtung 75, 77; — im Falle einer Schuldübernahme 90; — bei der Erfüllungsübernahme 92; — im Konkurse der G. m. b. H. 351.

Anfechtungsrecht 178, 200. Angebotskontingentierung durch Kar- telle 153 f. Annahme, gerechtfertigte A., es liege eine Bevollmächtigung vor 2. Annahme an Kindesstatt 195. Annahmevertrag 28. Anspruch s. Betagter A. Anstifter 338. Antrag auf Konkurseröffnung bei der G. m. b. H. 313 f., 315, 326. Arbeitsgenossen, Störung durch Ge- walttätigkeit usw. 101. Arbeitsvertrag 94; — Juristische Natur des A. 98. Arglistige Unterlassung der Entrichtung von Beiträgen zur Invalidenver- sicherung 276. Arrestverfahren 202. Aufhebung der Vollmacht 30, 33, 38; — eines dinglichen Rechts 70; — des Eröffnungsbeschlusses betr. Kon- kurs bei der G. m. b. H. 329; — des Konkursverfahrens bei der G. m. b. H. 362, 366. Auflassung, Wirkung auf das Zubehör 198. Auflösung der G. m. b. H. 301, 314, 330, 387, 369. Aufrechnung 75, 202, 351; — im Falle der Schuldübernahme 91; — mit einer fremden Forderung 201; — gegenüber einem Genossenschafts- mitgliede 242; — im Konkurse der G. m. b. H. 355. Ausrechnungsrecht 178, 200. Aufsichtsbehörde der G. m. b. H. 314. Auffichtsrat bei der G. m. b. H. 302, 315, 317, 319, 333, 340, 361. 25*

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Auftrag 26, 33, 322; — eine Sache des Auftraggebers im eigenen Namen zu veräußern 25. Auseinandersetzung zwischen Genossen 257, 263. Anseinandersetzungsansprüche, Ab- tretung solcher 264 f. Aushändigung einer Vollmachtsur- kunde 40. Ausland, Sitz einer G. m. b. H. im A. 305, 330. Ausländischer Konkurs einer G. m. b. H. 305. Auslandsmarken 218. Ausscheiden aus einer Genossenschaft 253. Außergerichtlicher Vergleich bei der G. m. b. H. 341. Außerkraftsetzung der Vollmacht 33. Aussonderungsrecht im Konkurse der G. m. b. H. 351. Bahnunternehmungen 305. Bankrott, Strafbestimmungen wegen B. 339; — s. Betrügerischer B., Einfacher B. Bauzinsen im Konkurse der G. m. b. H. 345. Beauftragung durch den Arbeitgeber mit der Verwendung von Beitrags- markenzurJnvalidenversicherung281. Bedingte Natur des Geschäftsgut- habens nachGenossenschaftsrecht256f. „Beendigung eines Dienstverhältnisses" unter dem Gesichtspunkt des Dienst- zeugnisrechts 116. Beendigung der Konkursfähigkeit bei der G. m. b. H. 301, 362. Befristete Forderungen 259, 348. Beginn der Konkursfähigkeit bei der G. m. b. H. 300. Begründung der Vollmacht 38. Beitragserstattungen im Gebiete der Invalidenversicherung 282. Bekanntmachung, betr. Bevollmäch- tigung einer Person 39. Bekanntmachungen Lei dem Konkurse der G. m. b. H. 327, 329, 366. Belastung einer Sache 69. Berichtigung eines Dienstzeugnisses 104 f. Berufsvereine in Frankreich 160. Beschlntz, betr. Fortsetzung der G. m. b. H. nach vorangegangenem Kon- kurse 571.

Beschränkungen der Handlungsvoll- macht 47; — der Vollmacht der in einem Laden oder offenen Waren- lager Angestellten 48; — s. Familien- rechtliche B., Staatsrechtliche B- Beschwerde s. Sofortige B. Besitz 67, 179 f. Besitzer, der durch Veräußerung einer Sache dem redlichen Dritten Eigen- tum verschafft 4. Besondere Mitteilung im Sinne des 8 1711 BGB. 51. Besserung, Versprechen der B. 131. Bestätigung des Zwangsvergleichs 365. Betagter Anspruch, ob unter die Kategorie der zukünftigen Ansprüche einzureihen 262. Betagte Forderungen 259. Betagte Natur des Geschäftsguthabens nach Genossenschaftsrecht 256 f. Betrug 90; — anläßlich eines Zwangs- vergleichs 364. Betrügerische Handlungsweise der Geschäftsführer, die zur Übernahme eines Geschäftsanteils der G- m. b. H. bestimmt 343. Betrügerischer Bankrott bei der G. m. b. H. 337, 364. Bevollmächtigung, Inhalt der B. 24; — s. Anfechtbarkeit, Annahme, Be- kanntmachung, Dritter, Kenntnis, Nichtigkeit. Bevollmächtignngsvertrag 10, 25. Beweislast 24, 372; — bei dem Kon- trahieren mit einem Gesellschafter 44; — im Falle des Kontrahierens mit einemHandlungsbevollmächttgten 46; — im Gebiete des Dienstzeugnis- rechts 112; — bei dem Konkurse der G. m. b. H. 321, 355. Bilanzen der Genossenschaften 245; - der G. m. b. H. 308f., 318f., 321, 325, 327, 338, 344, 352 Brauchbarkeit zu den erforderten Diensten 99. Buchführung, Verpflichtung zurB. 338. Bürgerliches Gesetzbuch, Siegeslauf- bahn des BGB- 288. Bürgschaft 82; — s. Wechsel. Bürgschastsübernahme, Gesellschafts- anteile als Gegenleistung für B. 270. eessi© legis 202. Chartrcnse, die CH. und die ftanzösische Regierung 207 f.

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Chikanöse Rechtsausübung 179. Clearinggeschäft 72. compensatio cuipae 280. Comptoir de Longwy 143. condictio causa finita 283. condictio causa data causa non secuta 360. culpa in eligendo 281. Darlehen, briefliche Bitte um ein D. 13; — Widerruf des Auftrags ein D. aufzunehmen 27. Darlehensvertrag eines Gesellschafters mit der G. m. b. H. 347. Definition der Verfügung 58. Delkrederefonds 312. Deponierte Sache, Veräußerung an einen gutgläubigen Dritten 6. Dereliktion 193. Deutsches Recht, Einfluß auf das französische 288. Diebstahl 100f.; — einer Vollmachts- urkunde 40. Diener 31. „Dienst", Beschränkung des Zeugnisses auf den D- 98; — Aufsuchen eines anderen D- nach erfolgter Kündigung 123. Dienstbarkeiten s. Persönliche D. Dienstvertrag 26, 29, 57, 73, 274, 332. Dienstzeugnis s. Änderung, Differenzen, Fehlen, Gutmütigkeit, Nachträge, Richtigkeit, Richterliche Prüfung, Rückgabe, Schadensersatz, Strafbare Handlungen, Unrichtiges Urteil, Un- vollständigkeit, Veränderung, Zusätze, Zweck. Dienstzeugnisrecht, drei Fragen aus dem D. 94 f.; — s. „Beendigung eines Dienstverhältnisses", Beweis- last, Eid, Kausalzusammenhang, Schadensersatzpflicht, Verschulden, Verzug, Zwangsvollstreckung. Differenzen bei der Entlassung, ob in das Dienstzeugnis aufzunehmen 100. Dingliche Rechte 189 f. Dingliches Rechtsgeschäft 62. Dinglicher Vertrag 55, 59f., 62, 65, 67, 79 f., 192. Dividende der G. m. b. H. 344. Dritter, der auf das Bestehen eines nur zum Schein geschlossenen Ge- schäfts vertraut, insbesondere der gutgläubig das Vorliegen einer Be- vollmächtigung annahm 7.

Effektenreserve bei der G. m. b. H. 312. Ehefrauen, „Verfügung" über ihr ein- gebrachtesGut61; — „Verfügungen" der E. 64; — Antrag auf Teilungs- subhastation wegen des zu ihrem eingebrachten Gut gehörigen Anteils ern eutem Grundstück 76; — Ge- schäftsfähigkeit der E. in Frankreich 289; — gesetzliches Vorbehaltsgut des Arbeitserwerbs der E. in Frank- reich 292; — s. Vorbehaltsgut. Eheliches Güterrecht 70. Ehemann 59. Ehemännliche Nutznießung 185 f. Eyevertrag 196, 198. Ehrlose Handlungen oder Unterlas- sungen bei der Erfüllung der Dienst- leistungen 100. Eid im Gebiete des Dienstzeugnis- rechts 113. Eidesstattliche Verficherungen 118. Eigentum, Preisgabe des E. 193; — Entwicklung des E. 205. i Einfacher Bankrott bei der G. m. b. H. 337. Eingriff in die Rechtssphäre des Gläu- bigers durch den Schuldner behufs Vornahme der ihm dem Gläubiger gegenüber obliegenden Leistungen 25. Einigung 55, 65f., 69, 78, 80. Einlage im Genossenschaftsrecht 236 f. Einreden bei der Schuldübernahme 89; — der Erfüllungsübernahme 92. Einrederecht 178. Einseitiges Rechtsgeschäft, Vornahme durch einen Bevollmächtigten 21. Einstellung des Konkursverfahrens bei der G. m. b. H. 335, 366, 368, 370; — s. Zahlungseinstellung. Einwilligung 11. Einziehung einer Forderung 75. Eisenbahnaktiengesellschaften 305. Elterliche Gewalt in Frankreich 295. Elterliche Nutznießung 185 f. Enteignung 163. Enteignungsversahren 202. Entlastung, Tatsachen, die nach der E. des Dienstverpflichteten bekannt wer- den 134. Entpfändungserklärung 70. Entscheidungen s. Gerichtliche E. Epilepsie 101. Erbrecht 186. Erbschaftsannahme 195. Erbschaftskauf 87.

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Erbschein 199. Erbvertrag 196. Erfüllung 63. Erfüllungsgeschäfte 192. Erfüllungsübernahme 91; — s. An- fechtung, Einreden, Minderung, Rück- trittsrecht. Erhöhung des Stammkapitals einer G. m. b. H. 358. Erlöschen der Vollmacht 26, 32f., 37; — der Schuld durch Vereinigung in der Person des Urschuldners bei Schuldübernahme 90; — der Ver- bindlichkeit des Urschuldners bei der Erfüllungsübernahme 92; — der Rechtsfähigkeit bei der G. m. b. H. 301; — der G. m. b. H. 368. Ermittelungen des Gerichts 327. Erneuerungsfonds 312. Erneuerungsscheine von Wertpapieren 68. Eröffnung des Konkurses bei der G. m. b. H. 326. Ersatzanspruch einer G. m. b- H. 361. Fahrlässigkeit 321; — bei der Aus- stellung eines unrichtigen Zeugnisses 132. Fällige Schuld, Klage auf Zahlung einer f. Sch. 74. Fälligkeit des Anspruchs auf Aus- stellung eines Dienstzeugnisses 120. Familienrechtliche Beschränkungen des Gemeinschuldners 339. Faulheit 101. Fehlen der Vollmacht zu einem ein- seitigen Rechtsgeschäft 22; — der Vertretungsmacht 37, 41; — von Tatsachen im Dienstzeugnis, deren Aufführung der Verpflichtete ver- langt, der Berechtigte verweigert 102. Fiduziarische Abtretung 267 f. Firma der G. m. b. H. 341; — s. Handelsgeschäft. Firmenrecht 181 f. Flucht von Geschäftsführern der G. m. b. H. 364. Forderungen der Gesellschafter an die in Konkurs geratene G. m. b.H. 344; — s. Befristete F., Konkursforde- rungen, Künftige F., Zukünftige F. Forderungsrecht 179, 188. Form für die Abgabe von Erklärungen 20; — der formfreien Verträge 40; — s. Schriftform.

Formulierung des Anspruchs auf ein objektiv richtiges Zeugnis in mate- riellrechtlicher und prozeßrechtlicher Hinsicht 110. Förster 31. Fortbestehend, Geltung einer er- loschenen Vollmacht als f. 37. Fortsetzung der G. m. b. H. nach Er- ledigung des Konkurses 369, 372 f. Frankreich s. Berussvereine, Ehefrauen, Elterliche Gewalt, Gastwirte, Ge- bietskartelle,Juristische Persönlichkeit, Kartelle, Kongregationen, Orden. Preiskartelle, Produktionskartelle, Rayonnierungskartelle, Vereinsrecht. Französische Zivilgesetzgebnng im Jahre 1905 186 f. Französisches Recht s. Vereine. Französisches Vereinsrecht 207. Krauen als Vormünder 295. „Führung" im Gebiete des Dienst- zeugnisrechts 101. Fuston unter Beteiligung einer G. m. b. H. 303, 349. Garautiefonds 312. Gastwirte, Haftung in Frankreich 288. Gebietskartelle in Frankreich 153. Gefängnisstrafe 326. Gegenseitige Verträge l19. Gegenstand 57, 173f., 184; — des Unternehmens bei der G. m. b. H. 304. Gehilfen 338. Geist des Privatrechts 178. Geisteskranke 21. Geldstrafe 326. Geldzahlung 74. Gelten als bevollmächtigt 4t. Gemeinschuldner 64; — bei dem Kon- kurs der G. m. b. H. 314, 330, 334 f., 336; — Widerspruch gegen Forde- rungen 373. Genehmigung eines Rechtsgeschäfts 28. Genossenschaften s. Bilanzen, Schen- kung, Zession. Genoffcnschaftsmitglied s. Aufrechnung. Genoffenschastsrecht, Grundbegriffe des G. 223 f.; — s. Bedingte Natur, Be- tagte Natur, Einlage, Geschäftsanteil, Kündigung. Genuszscheine 347. Gerichte s. Ordentliche G. Gerichtliche Entscheidungen, Wirkung unter den Parteien 212. Gerichtsstand 329.

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Gerichtsvollzieher, Auftrag an den G. zur Beitreibung aus dem vollstreck- baren Titel 74. Gesamthaftung 323. Gesamtschuld 83, 88. Gesamtschuldner 317. Geschäftsanteil, -guthaben im Ge- nossenschaftsrecht 225 f. Geschäftsanteil im Genossenschafts- recht 233. Geschäftsfähigkeit, Bevollmächtigung eines in der G. Beschränkten 34. Geschäftsführer der G. m. b. H. 314, 316 f., 318 f., 320, 323, 327, 329, 331 f., 334, 336 f., 340, 361, 367, 372 Geschästsführungsverträge 10. Geschästsguthaben im Genossenschafts- recht 242 f.; — s. Abtretbarkeit. Geschäftsunfähigkeit 61. Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, G. m. b. H. als solche 301. Gesellschaft mit beschränkter Haftung s. Abschlagsverteilung,Absonderungs- rechte, Aktiva, Amortisationsbeträge, Anfechtung, Antrag, Aufhebung, Auf- lösung, Aufrechnung, Aufsichts- behörde, Aufsichtsrat, Ausland, Außergerichtlicher Vergleich, Aus- sonderungsrecht, Bauzinsen, Be- endigung, Beginn, Bekanntmachun- gen, Beschluß, Betrügerischer Bank- rott, Betrügerische Handlungsweise, Beweislast, Bilanzen, Effektenreserve, Einstellung, Erhöhung, Erlöschen, Eröffnung, Ersatzanspruch, Flucht, Forderungen, Fortsetzung, Fusion, Gegenstand, Geschäftsführer, Gesell- schafter, Gläubigerbegünstigung, Ju- ristische Persönlichkeit, Kapitals- erhöhung, Konkurs, Konkursbeendi- gung, Konkursbeginn, Konkurs- gericht, Konkursgläubiger, Konkurs- gründe, Konkursmasse, Konkursver- anlassung, Konkursverwalter, Kon- kursverzicht, Korrespondenzbeschlag, Leichtsinn, Liquidation, Liquidatoren, Massenbestand, Möglichkeit, Nach- schüffe, Nachschußpflicht, Nachtrags- liquidation, Nachtragsverteilung, Nichtigkeit,Offenbarungseid, Passiva, Postsendungen, Prozesse, Prüfungs- termin, Rechtsfähigkeit, Reihenfolge, Reingewinn, Reservefonds, Rück- ständige Einzahlungen, Schadens-

ersatzanspruch, Schadensersatzpsticht, Schlußtermin, Sofortige Beschwerde, Stammeinlagen, -Kapital, Statuten- änderung, Überschuldung, Umfang, Unredlichkeit, Untergang, Vergleiche, Verjährung, Verschulden, Verzicht, Wechsel, Wiederkehrende Leistungen, Zuschüsse, Zwangsvergleich. Gesellschaften, Auffassung der Kartelle als G. in Frankreich 149. Gesellschafter, dem nach dem Vertrage die Geschäftsführung zusteht 31; — Mitteilung von G. an einen Dritten betr- Entziehung einer Vollmacht 33; — Befugnis zur Geschäftsführung, die einem G- zusteht 44; — der G. m. b. H., rechtliche Stellung als Beschlußorgan 340; — als Konkurs- gläubiger 342; — ob für die Ein- lagen eine Konkursforderung be- sitzend 343; — Konkurs eines G. der G. m. b.H. 357; — s. Beweislast. Gesellschasterversammlung der G. m. b. H. 315, 331. Gestaltungsrechte 199 f. Gewerberecht 221. Gewinnkontingentierungen durch Kar- telle 155. Gläubigerbegünstigung bei der G. m. b H 337 339 Grundbegriffe, juristische 173, 175 f. Grundbuch, Annahme des Inhalts als richtig 8; — Eintragung in das Gr. 66. Grunddienstbarkeiten 189. Grundkapital, Verlust der Hälfte bei der G. m. b. H. 320. Guter Glaube 35, 39, 44 f. Guthaben s. Geschäftsguthaben. Gutmütigkeit bei der Ausstellung eines Dienstzeugniffes 131. Gutsverwalter 31.

Handelsbrauch bei verwickelten Rechts- fragen 124. Handelsbücher, Führung von H. 338. Handelsgeschäft, Fortführung des H. eines andern unter der bisherigen Firma 87; — Pächter bezw- Nieß- braucher eines H. 181. Handelsregister, Eintragung in das H. 300, 328, 345, 366, 372; — Führung des H., Eintragung in das H. 327.

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Handlungsbevollmächtigte s. Beweis- last. Handlungsfähigkeit 61. tandlungsvollmacht 45. erabselznilg des Stammkapitals einer G. M. b. H. 345, 373. Hinterlegung 73 f. Hypothekenbankgeschäft 304. Hypothekenbrief, Glaube des H. 63. Hypothekengläubiger 201. Hypothekenpfandbriefe 313. Znhaberpaptere 68. Internationales Markenrecht 218. Invalidenversicherung f. Altersver- sicherung, Arglistige Unterlassung, Beitragserstattungen, Lohnklasse, Nachträgliche Verwendung, Nach- verwendung, Richterliche Prüfung, Schadensersatzpflicht, Zweifel. Irrtum 90. Irrtum im Beweggründe, über Rechts- wirkllngen 266. Juristische Persönlichkeit, Erlangung durch Vereine in Frankreich 207; — der G. m. b. H. 300, 331. Kaduzierungsverfahren 270, 357,359. Kapitalserhöhung bei der G. m. b. H. 341. Kartelle in Frankreich 137 f.; — s. Absatzgebiete, Angebotskontingentie- rung, Gewinnkontingentierungen, Prämierung. Karthäusermönche bei Grenoble 210. Kaufvertrag eines Gesellschafters mit der G. m. b. H. 347. Kausalzusammenhang im Gebiete des Dienstzeugnisrechts 128, 133. Kenntnis des Dritten, ob Voraus- setzung für die Wirksamkeit einer Bevollmächtigung 16; — der gesetz- lichen Bestimmungen 279. Klage auf „künftige Leistung" 260. Kongregationen, Behandlung in Frank- reich 210; — die innerhalb und außerhalb Frankreichs bestehen 215. Konkurs der G. m. b. H. 298 f.; — s. Ausländischer K. Konkursbeendigung bei der G. m. b. H. 362. Konkursbeginn, Erwerb nach K. bei der G. m. b. H. 351. Konkursforderungen bei der G. m. b. H. 333, 341 f.; — s. Gesellschafter.

Konknrsgericht bei dem Konkurse der G. m. b. H. 329. Konkursgläubiger bei der G. m. b. H. 342; — Antrag auf Konkurseröff- nung bei der G. m. b. H. 314; — s. Gesellschafter. Konkursgründe bei der G. m. b. H. 306. Konkursmasse 320, 326; — Unzu- länglichkeit 366, 370. Konkursmasse einer G. m. b. H. als Einlage in eine andere G. m. b H. oder Aktiengesellschaft 374. Konkursveranlaffung bei der G. m. b. H. 313. Konkursverwalter der G. m. b. H. 331 f., 334, 341, 373 f. Konkursverzicht bei der G. m. b. H. 340, 360, 366, 370, 375. Kontokorrent 72. Kontraktbruch 117. Konvertierung von Wertpapieren 68. Korrespondenzbeschlag bei dem Kon- kurse der G. m. b. H. 337. Kumulative Schuldübernahme 8if. Kündigung 77, 200, 202; — des Mieters 20; — Verlautbarung durch den Vertreter unter Vorlegung einer Vollmachtsurkund e 23;—desSchuld- ners 74; — ob der Anspruch auf Zeugnisausstellung mit der K. fällig wird 116; — im Genossenschafts- recht 246. Kündigungsrecht 200. Künftige s. Zukünftige. Künftige Forderungen 261. Künftige nur als möglich vorausge- setzte Forderungen 57. Kutscher 31.

Laden, Anstellung in einem L. 47. Lager s. Warenlager. Landesverstcherungsanstalt, Arbeit- geber, ob nur gegenüber der L. für die Beitragsentrichtung verantwort- lich 273. Landgut s. Pächter. Lebensversicherungen 376. Leichtsinn der Geschäftsführer einer G. m. b. H. 365. Leistungen s. Wiederkehrende. Liquidation einer G. m. b. H. 316, 330, 342, 367 ff., 370, 374. Liquidatoren der G. m. b. H. 314, 317, 327, 331, 333, 339, 361, 372.

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Lohnklasse, Verwendung von Marken einer zu niedrigen L. bei der In- validenversicherung 282. LüschuugsbewiUigung 70, 77. Lotterieanlcihen 349.

Maklerlohn 128. Mandatsrheorie 10. Mnrkenrechte, Schicksal französischerM. in Deutschland 215; — s. Inter- nationales M. Maffekosten 351. Masseschulden 333, 340, 361. Mehrere Gegenstände, gleichzeitige Ver- fügung über m- G. 197. Meistgcbot bei der Zwangsversteige- rung, Abtretung des Rechts aus dem M. 87. Mietsgrundstück, Erwerber eines M. 87. Miete s. Pfandrecht. Mietvertrag 70. Mietzins, Zahlung des M. 18. Minderjähriger, Aushändigung einer Vollmachtsurkunde an einen M. 35. Minderung 75; — bei der Erfüllungs- übernahme 92. Miterbe, Verfügung über den Anteil am Nachlasse 198f. Mitgliedschaft, Ansprüche aus der M. 189. Mittäter 338. Mitteilung s. Besondere M. Möbelleihvertrag 88. Mobilisierung des Grundeigentums 79. Möglichkeit eines Konkurses der G. m. b. H. 299. Moralische Defekte 100.

Nachschüsse bei der G. m. b. H. 313, 334, 341, 346, 358f. Nachschufzpflicht bei der G. m. b. H. 299. Nachträge zu Dienstzeugnissen 109, 127, 136. Nachträgliche Verwendung von Bei- tragsmarken bei der Invalidenver- sicherung 277. Rachtragsliquidalion bei der G. m. b H. 302 f. Nachtragsverteilung, -ltquidation im Falle des Konkurses einer G. m. b. H. 368.

Nachverwendung von Marken bei der Invalidenversicherung für eine zurück- liegende Zeit 272. Namenrecht 183. Naschhaftigkeit 100. Negatives Interesse, Ersatz des n. I. 36, 50. Nichtigkeit derBevollmächtigung 35; — einer G. m b.H. 303 f., 306, 363,370. Niederlassungen der G. m. b. H. 305. Nieszbranch 174, 190, 350. Nießbraucher 59. Notar, Entbindung von der Amtsver- schwiegenheit 334. Novation 72. Nutznießung s. Ehemännliche N. Obligationen 347. Obligationenrecht,Entdeckung desO.54. Offcnbarungseid 336; — Ableistung durch den Geschäftsführer einer G. m. b. H. 364. Offene Handelsgesellschaft 371. Öffentlicher Glaube 2. Orden, Behandlung der O. in Frank- 208; — die innerhalb und außerhalb Frankreichs bestehen 215. Ordentliche Gerichte, Vorschlag einer Abzweigung von ihrer Zuständigkeit 285. Pächter eines Landguts 30. Pachtvertrag 70, 274. Pandektenwissenschaft 177, 203. Parteifähigkeit der G. m. b. H. 300. Passiva, Einstellung in die Bilanz bei der G. m. b. H. 311. Passivbeteiligung der G. m. b. H. im Zivilprozeß, insbesondere dem Kon- kurse 300. Patentgesetze aller Völker 166. Pauliana 352. Paulianisches Anfechtungsrecht 302. Pensionsfouds 357. Personenrecht des BGB- 204. Persönliche Dienstbarkeiten 189. Persönlichkeit des Dienstverpflichteten, kein Bild derselben im Zeugnis 99. Pfandbriefe 349. Pfandleiher, Darlehen an einen Pf. 259. Pfandrecht 189, 202; — das die Miete eines Grundstücks begleitet 192. Pfändung künftiger Forderungen 261. Pfändungsverbote 350.

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Polen 156. Politische Gesinnung des Dienstver- pflichteten 99. Postsendungen an die G. m. b. H. 335. Prämienreserve 312. Prämiierung der Minderproduktion durch Kartelle 152. prav8»m1io Dlnciana 294. Präventivakkord 375. Preiskartelle in Frankreich 151. Prioritäten 347. Produktionskartelle in Frankreich 151. Prokurist der G. m. b. H. 315,319,333. Prozesse, Aufnahme im Konkurse der G. m. b. H. 336. Prüfung s. Richterliche P. Prüfungstermin bei dem Konkurse der G. m. b. H. 336. Quittung 41, 73, 103, 133. Rabattunwesen, Bekämpfung des R. 142. Rayonnierungskartelle in Frankreich 153. Reallastrecht 189. Rechnung, Bezahlung einer auf den Namen des Gläubigers ausgestellten R. durch den Schuldner behufs Be- freiung von der Schuld 18. Rechte als Gegenstände der „Verfü- gung" 76. „Rechte" des BGB. 178. Rechtmätzigkeit der Handlung des Ver- treters dem Vertretenen gegenüber 4. Rechtsanwälte 53; — Entbindung von der Amtsverschwiegenheit 334. Rechtsanwaltschaft, Geschichte der R. 171 f.; — s. Reichsgericht. Rechtsfähigkeit der G. m. b. H. 300. Rechtsgrund der Schuldübernahme 88. RechtskräftigeVerurteilungdesSchuld- ners zur Abgabe einer Willenser- klärung 77. Rechtsnachfolge 175. Rechtssicherheit, Interesse der R. 42. Rechtswidrigkeit 164. Reichsgericht, Rechtsanwaltschaft beim R. 171. Reihenfolge für die Befriedigung der Konkursgläubiger bei der G. m. b. H. 349. Reingewinn der G. m. b. H. 344. Reserve s. Schadensreserve. Reservefonds der G. m. b. H. 312, 343, 357.

Richterliche Prüfung von Dienstzeug- nissen 97, 103,105; — der Versiche- rungspflicht bei Nichtverwendung von Marken zur Invalidenversicherung 282. Richtigkeitdes Dienstzeugnisses 106,113. Rückgabe eines Dienstzeugnisses zwecks Ausstellung eines neuen 127. Rückständige Einzahlungen auf die Stammeinlagen der G. m. b. H. 352. Rücktritt 75, 77. Rücktrittsrecht im Falle einer Schuld- übernahme 90; — bei der Erfüllungs- übernahme 92. Ruhen der Vollmacht 29. Sachen 188. Safes 71. Säkularisierung 221. Schadenreserve bei Versicherungsgesell- schaften 312. Schadensersatz im Gebiete des Dienst- zeugnisrechts 104,112,115,134,136. Schadensersatzanspruch bei dem Kon- kurs der G. m. b. H. 333; — wegen Nichterfüllung 346. Schadensersatzansprüche einer G. m. b. H. 361. Schadensersatzpflicht 179; — im Ge- biete des Dienstzeugnisrechts 128, 132; — des Arbeitgebers bei Nicht- verwendung von Marken der In- validenversicherung 272; — der Ge- schäftsführer einer G. m. b. H. aus 8 823 BGB. 324. Scheineigentümer 5. Scheinvollmacht 36ff.; — inwieweit einer Vollmacht gleich zu stellen 23. Schenkung des Guthabens bei einer Genossenschaft 268. Scherz 6. Schillers Berufung nach Berlin 171. Schlusztermin im Konkurse der G. m. b. H. 362. Schöffengericht 326. Schriftform, Anwendung bei der ku- mulativen Schuldübernahme 82. Schuldaufrechnung 280. Schuldübernahme 72, 81 s., 175; — s. Anfechtung, Aufrechnung, Ein- reden, Kumulative Sch., Rechtsgrund, Rücktrittsrecht. Schuldverhältniffe, Durchsetzung des Rechts der Sch. mit personenrecht- lichen Bestandteilen 185.

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Schuldverschreibungen 347, 349, 375. Schutzgesetz im Sinne des 8 823 BGB. 324. Schweigen des Gesetzes 43; — des Vertretenen 51. Schweiz, Rechtsvereinheitlichung da- selbst 162. Selbständigkeit der Vollmacht 30, 34. Sofortige Beschwerde bei dem Kon- kurse der G. m. b. H. 328, 335, 365 f. Staatsrechtliche Beschränkungen des Gemeinschuldners 339. Stahlkammern, Mieten von St. 71. Stammeinlagen der G. m. b. H. 342, 352. Stammkapital derG. m. b. H. 312,373. Statutenänderung bei der G. m. b. H. 341, 371 f. Stellvertretung bei Abgabe einseitiger Erklärungen 20. Strafbare Handlungen oder Unter- lassungen bei der Erfüllung von Dienstleistungen 100. Strafbare Handlungen, Nichterwäh- nung im Dienstzeugnis 131. Strafkammer 326. Stundung 318; — Schuldübernahme behufs Erreichung einer St. 88. Snbmissionskontingentierungen durch Kartelle 154.

Tarifverträge im französischen Privat- recht 169. Täuschung Dritter 6. Telephonanschlutz eines Kaufmanns 48. Termin s. Anfangstermin, Prüfungs- termin, Schlußtermin. Trägerkartell in Frankreich 153. Treu und Glauben 7, 19, 125. Treuhänder, Gewerbebetrieb durch Tr. 216. Trcuhänderberechtignng an Namen, Firmen, Marken 211. Treulosigkeiten, Nichterwähnung im Dienstzeugnis 131. Trinken, Hang zum T. 99. Trunksucht 100 f. Tuberkulose des Viehes 287.

Übergabe bei beweglichen Sachen 67. Überpariemission 348. Überschuldung einer G. m. b. H. 306, 309, 316, 318 f., 325, 327, 352.

Umfang der Handlungsvollmachten 47; — der Konkursmasse bei der G. m. h. H. 350. Unabtretbarkeit der Geschäftsguthaben nach Genossenschaftsrecht 252. Unkenntnis des Strafgesetzes 325. Unlauterer Wettbewerb 222; — in Spanien 219. Unmöglichkeit der Leistung 84; — der Erfüllung 92. Unredlichkeit der Geschäftsführer einer G. m. b. H. 365. Unrichtiges Urteil in einem Dienst- zeugnis 104. Untergang der G. m. b. H. 366. Unterpariemission 348. Unterschlagung 100 s. Unterschlagung durch einen Kassen- boten 130. Untreue 242. Unübertragbarkeit gemäß dem bürger- lichen Recht 350. Unvollständigkeit gesetzlicher Vorschrif- ten 43; — des Dienstzeugnisses 102. Urkundwissenschaft 168. Veränderung des Inhalts der Voll- macht 30;—des Dienstzeugnisses 127. Veräutzerungsverbot 61, 64; — des französischen Rechts im Interesse der Landesverteidigung 286. Verbot, eine erteilte Vollmacht praktisch zu verwenden 2, 5. Vereine im französischen Recht 141,207; — s. Berufsvereine, Juristische Per- sönlichkeit. Vereinbarungen betr. die in einem Laden oder einem offenen Warenlager Angestellten 47. Vereinigung zwischen Forderung und Schuld 84. Vereinshaus, G. m. b. H. zur Er- richtung eines V. 329. Vereinsnatur der Kartelle in Frank- reich 147. Vereinsrecht in Frankreich 145, 162. Verfügungen des BGB. 53 ff., 173 f., 201 f. Verfügungsfähigkeit 61. Verfügungsgcschäfte 191 f. Verfügungsmacht 5. Vergleiche über Ersatzansprüche bei der G. m. b. H. 322; — im Konkurse der G. m. b. H. 361; — s. außer- gerichtlicher V.

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Vergütung, Bevollmächtigung zur Füh- rung eines Geschäfts, dessen Führung den Umständen nach nur gegen eine V. zu erwarten ist 15. Vergütungen, welche den Gesellschaftern für statutenmäßige Leistungen zu- stehen 346. Verjährung 84; — Unterbrechung der V. 75; — der Ersatzansprüche bei der G. m. b. H. 323. Verkauf eines Auseinandersetzungs- anspruchs 268. Verkaufskartelle 156. Verkehrsschutz 23. Verlassen des Ladens durch einen Kauf- mann 48. Verlust einer Vollmachtsurkunde 40. Vermögen 175; — Übernahme des ganzen V. eines andern durch Ver- trag 87. Vermögensrecht 173s.; — Begriff des V. l79. Vermögensrechte des BGB. 204; — Merkmale der V. 184. Vermutung für die Richtigkeit des Dienstzeugnisses 114. Verschulden des Zeugnisausstellers 106; — im Gebiete des Dienst- zeugnisrechts 112, 115, 133; — des Arbeitnehmers bei der Nichtverwen- dung von Beitragsmarken zur In- validenversicherung 278; — der Per- sonen, deren sich jemand zur Er- füllung seiner Verbindlichkeit bedient 2-81; — des Geschäftsführers der G. m. b. H. 320; — bei der G. m. b. H. 325. Versicherungsgeschäfte 304. Versicherungsgesellschaften m. b H. 376; — s. Schadenreserve. Versprechen 63. Vertrag, Begründung der Vollmacht durch V. 9, 24; — s. Dinglicher V., Form, Zweiseitiger V. Vertragsfreiheit 81. Vertreter des Arbeitgebers, der die Entrichtung von Marken für die In- validenversicherung schuldhafterweise unterlassen hat 281. Vertretungsmacht, Wirkungen lf. Verwerfung des Zwangsvergleichs 365. Vertretungsmacht s. Fehlen. Verurteilung s. Rechtskräftige V.

Verzicht auf die väterliche Nutznießung 196,198; — auf Ersatzansprüche bei der G. m. b. H. 322. Verzug, durch V. entstandener Schade im Gebiete des Dienftzeugnisrechts 104; — im Gebiete des Dienstzeugnis- rechts 115 f. Verzugszinsen 357. Viehhandel, Mängelrüge im Vieh- handel nach französischem Recht 286. Volljährigkeit, Erteilung einer General- vollmacht an den Vormund bei Er- reichung der V. 17. Vollmacht und Scheinvollmacht 1 f.; — s. Abstraktheit, Aufhebung, Außer- kraftsetzung, Begründung, Fehlen, Fortbestand, Gesellschafter, «Lchein- vollmacht, Selbständigkeit, Verände- rung, Widerruf, Zeit. Vollmachtsurkunde als Anlage zu einem Schreiben, in dem der Abschluß eines Bevollmächtigungsvertrags an- geboten wird 13; — s. Abhanden- kommen, Aushändigung, Diebstahl, Minderjährige, Verlust. Vorbehaltsgut der Ehefrau in Frank- reich 292. Vorgänge bei der Entlassung bezw. Kündigung, ob in das Zeugnis auf- zunehmen 100. Vorkaufsrecht 70, 189, 350. Vormerkung 70, 174. Vormund, Einseitiges Rechtsgeschäft des V. 77. Vormundschaft, Recht der Frau zur V. in Frankreich 294. Vorsatz 321; — bei der Ausstellung eines unrichtigen Zeugnisses 132. Vorteilsansgleichung im öffentlichen Recht 163.

Wahr, Annahme von Wissens- und Willenserklärungen als w. 115. Wandelung 75; — im Falle einer Schuldübernahme 90; — bei der Er- süllungsübernahme 92. Warenlager, Anstellung in einem offenen W. 47. Wechsel, Ausstellung zum Zwecke der Bürgschaft 83; — in der Person der Gesellschafter bei der G. m. b. H. 307. Wechselbrief 162. > Werkvertrag 26, 274.

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Wertpapiere, Veräußerung und Lom- bardierung von W. 68; — s. Kon- vertierung. Wettbewerb s. Unlauterer W. Widerrechtliche Handlungen im Sinne von 8 823 BGB. 275. Widerrechtliches Verlassen des Dienstes 117 f. Widerruf einer Vollmacht 27 f., 33, 38; — der Vollmacht durch einseitige Erklärung 29. Widerruflichkeit der Vollmacht 26. Widerspenstigkeit 100. Widcreinsetzung in den vorigen Stand 335. Wiederkehrende Leistungen der Gesell- schafter einer G. m. b. H. 360. Wille des Ausstellers einer Vollmachts- urkunde, Mehrzahl der V. als bei weitem nicht in vollem Umfang diesem Willen entsprechend 6. Wissenschaftlichkeit von Rechtswissen- schaft und Rechtspflege 94. WohltätigeZwecke, Fonds fürsolche 357. Zahlungen einer G. m. b. H. 321 f., 323 f. Zahlungseinstellung 352. Zahlungsstockung 309. Zahlungsunfähigkeit einer G. m. b. H. 306, 308, 316f., 321, 325. Zeit, Begrenzung der Z., fiir welche eine Vollmacht gelten soll 43. Zession des Geschäftsguthabens bei Genossenschaften 252.

Zeugnis. Recht und Pflicht der objektiv oder subjektiv richtigen Ausstellung eines Z. auf Leistungen und Füh- rung im Dienste, ob vorhanden 94 f.; — s. Dienstzeugnis, Fahrlässigkeit. Zinsen s. Bauzinsen. Zinsscheine 68. Zirknlarweg bei der G. m. b. H. 371. Zubehör s. Auflassung. Zukünftige Ansprüche s. Betagter An- spruch. Zukünftige Forderungen, ob der Ab- tretung unterliegend 259. Zusätze zu Dienstzeugnissen 109, 127, 136. Zuschüsse der Gesellschafter einer G. m. b. H 360. Zustellung 327. Zwangsvergleich bei der G. m. b. H. 335, 340f., 360, 362 f., 365, 369, 375. Zwangsvergleich s. Bestätigung, Be- trug, Verwerfung. Zwangsversteigerung s. Meistgebot. Zwangsvollstreckung, Unterwerfung unter die sofortige Zw. 75; — im Gebiete des Dienstzeugnisrechts 107. Zwangsvollstreckungsversahren 202. Zweck des Dienstzeugnisses 97; — des Jnvalidenversicherungsgesetzes 274. Zwecke s. Wohltätige Z. Zweifel über die Versicherungspflicht bei der Invalidenversicherung 276. Zweiseitiger Vertrag im Sinne von 8 17 der Konkursordnung 356. Zwölf Tafeln 53.

Verzeichnis der besprochenen Literatur

III. Verzeichnis der besprochenen Literatur. Die Zahlen bedeuten Seiten.

Chapuisat, La notion d’administra- tion et le secret 161. Daubenspeck, Referat, Votum und Urteil. 9. Aufl. 161. Dispeker, Die Praxis der Zwangs- versteigerung und Zwangsverwal- tung 161. Egger, Schweizerische Rechtsverein- heitlichung und die Volkstümlichkeit des Rechts 161. Erythropel, Das Recht der welt- lichen Vereine und geistlichen Orden in Frankreich 162. v. Fern eck, Die Rechtswidrigkeit 164. Festgabe der juristischen Fakultät Basel zum 70. Geburtstag von A. Heusler 162. Fischer, Das Verfahren der Zwangs- versteigerung. 3. Auflage 163. Groschuff, Eichhorn, Delius, Die Preußischen Strafgesetze. 2. Auflage. 163. Heusler, Deutsche Verfassungsge- schichte 164. Jastrow, Formularbuch und Notari- atsrecht. 14. Auflage 165. v. Kamptz und Delius, Die Recht- sprechung des Reichs- und Kammer- gerichts auf den Gebieten des öffent- lichen Rechts 165. Köhler und Mintz, Die Patentgesetze aller Völker 166. Kuhlenbeck, Die Rechtswissenschaft in ihren Beziehungen zu anderen Wissenschaften 166. Kulow, Repetitorium des Zivilprozeß- rechts 166.

Landauer, Grundlagen und Syste- matik des neuen österreichischen Hypothekenrechts 166. Meyer, Der Prozeßgang. Zehnter Abdruck 167. O ls h aus en, Gerichtsverfassungsgesetz und Strafprozeßordnung für das Deutsche Reich. 2. Auflage 167. Raschke, Die Vernichtung des kei- menden Lebens 167. Rauter, Die Gesetze, Verordnungen und Verträge des Deutschen Reiches betr. den Schutz des gewerblichen, künstlerischen und literarischen Ur- heberrechts 167. Rietsch, Handbuch der Urkundwissen- schaft. 2. Auflage 168. Rosin, Das Recht der Arbeiterver- sicherung 168. Rund st ein, Die Tarifverträge im französischen Privatrecht 169. Skonietzki und Gelpcke, Zivil- prozeßordilung und Gerichtsver- fassungsgesetz 170. Steiner, Gesetz über die Zwangs- versteigerung und Zwangsverwal- tung vom 24. III. 97 171. Stölzel, Die Verhandlungen über Schillers Berufung nach Berlin 171. Stranz, Die Rechtsanwaltschaft beim Reichsgerichte 171. Weismannn, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts 172. Weißler, Geschichte der Rechts- anwaltschaft 171.

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