Archiv für bürgerliches Recht, Bd. 17 (1900) [electr. ed.]

Inhalts-Verzeichniß

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Inhalts-Uermchniß. 1. Das Willensmoment beim Besitzerwerbe. Von Dr. A. Affvlter in Solothurn. 1 2. Clausula rebus sic stantibus. Von Dr. C, Fritze in Kiel . . . 20 8. Zur Lehre von der Gefahr beim Kaufe nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche. Von Justizrath Dr. M artin ins in Erfurt . . . 50 4. Wem hat der Miether im Falle des § 571 des BGB. zn kündigen? Von Amtsrichter Dr. Wilh. Rönnherg in Liibz.78 5. Psychiatrische Bemerkungen zum BGB. Von Privatdozent Dr. meä. Ernst Schnitze in Bonn.89 6. lieber die Wirkungen der Rechtskraft eines aus einem wucherischen Wechsel erwirkten Versäumnißurtheils. Von Rechtsanwalt Leyser- son in Berlin. ... 107 7. Znm Rechte des Termingeschäftes. Von Professor Karl Adler in Czernowitz.182 8. Zwei Streitfragen über die Aufrechnung im Bürgerlichen Gesetz- bnche. Von Gerichtsassessor Götte in Nordhausen.164 9. Geschichte und Bedeutung des mündlichen Verhandelns im deutschen Patentertheilungsverfahren. Von Regierungsrath Dr. F. Damme, Abtheilungsvorsttzendem tut Kaiserlichen Patentamt.169 10. Der Uebergang der Kautions-(Ultimat)-Hypothek nach BGB. 8 1190. Von Kammergerichtsreferendar Dr. F. Rathenau in Berlin . . 192 11. Der Testamentsvollstrecker nach neuem Deutschen Recht. Von Land- gerichtsrath Brettner in Kottbus.218 12. Rechtsschutz belr. Ueberhang, Ueberfall, Grenzbaum im Nachbar- recht Von Landgerichtsrath a. D. Dr. Herrn. Ortloff in Weimar 234 13. Die Kostenerstattung an den Rechtsvorgänger im Grundstücks- prozesse. Eine Interpretation zu § 266 der EPO. Von Gerichts- Assessor Dr. Stier-Somlo in Berlin.292 14. Civilistische Rundschau. Von Paul Oertmann.309 Verweisungen auf Reichsgesetze..367 Alphabetisches Sachregister.370 Verzeichniß der besprochenen Litteratur.374

Das Willensmoment beim Besitzerwerbe Von Dr. A. Affolter in Solothurn

Das Willensmoment beim Äefitzermerbe. Von vr. Ä. Ajfolter in Solothurn.

In der jüngeren Litteratur über das Besitzrecht ist das Dogma des unimus beim Besitzerwerbe von verschiedenen Seiten.angefochten worden. Theils bezeichnete man den Inhalt des Erwerbswillens als unerheblich und die Lehre vom animus domini als unhaltbar, theils sprach man dem Willensmomente, wenigstens sür die heutige Rechts- entwickelung, jede fundamentale Bedeutung ab. Man weist dabei auf eine Reihe praktischer Beispiele hin, wo ein solcher Wille fehle und das Bedürfniß nach Besitzesschutz doch vorhanden sei. Es verdient vielleicht die Thatsache erwähnt zu werden, daß schon das Civilgesetzbuch des Kantons Solothurn vom Jahre 1845, das sich doch sonst auf dem Boden des österreichischen Bürgerlichen Gesetz- buches bewegt, in § 854 den Besitzerwerb folgendermaßen definirt: „Der Besitz einer Sache wird durch diejenigen Handlungen erworben, durch welche sie in die Gewalt oder in den Gewahrsam von Jemand gelangt. Namentlich werden bewegliche Sachen durch Ergreifen und Verwahren, unbewegliche durch Bearbeiten und Benutzen in Besitz genommen." Bekanntlich hat das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch die Hervor- hebung des Willensmomentes beim Besitzerwerbe unterlassen. Die Denkschrift (S. 161) bemerkt in dieser Beziehung: „Einen auf die Erlangung gerichteten Willen des Erwerbers verlangt der Entwurf nicht. Denn es sind auch solche Fälle zu berücksichtigen, in denen eine Sache in den äußeren Machtbereich einer Person unter Umständen ge- langt ist, unter welchen ein Erwerbswille nicht angenommen werden kann, gleichwohl aber das Bedürfniß des Besitzesschutzes besteht. Archiv für bürgerliches Recht. XVII. Band. 1

A. Affolter.

Insbesondere trifft dies für willensunfähige Personen (Kinder, Geistes- kranke) zu, welche andernfalls zum Erwerbe eines rechtlich geschützten Besitzes schlechthin unfähig wären." Ich versuche in Folgendem dem Gedanken Ausdruck zu geben, daß in den Fällen, wo ein Wille scheinbar fehlt und doch das Bedürfniß nach Besitzesschutz vorhanden ist, ein bezüglicher Wille sich konstatiren läßt; freilich ein Wille, der erst später nach dem rein thatsüchlichen Momente auftritt, aber rückwirkende Kraft aufweist. Dieser Gedanke läßt sich, wie ich glaube, aus einzelnen Quellen- stellen des römischen Rechts herleiten, das sonst strenge an beiden Momenten, dem thatsüchlichen und dem innerlichen festhält, aber bereits schon die Fälle ins Auge gefaßt hat, wo das innerliche Moment beim Besitzerwerbe zu fehlen scheint. Von Wichtigkeit ist namentlich die vielbesprochene 1. 3 C. de poss. 7,32: Donatarum rerum a quacunque persona infanti vacua possessio tradita corpore quaeritur. Quamvis enim sint auctorum sententiae dissentientes, tamen consultius videtur, interim, licet animi plenus non fuisset affectus, possessionem per traditionem esse quaesitam; alio quin, sicuti consultissimi viri Papiniani responso continetur, nec quidem per tutorem possessio infanti poterit acquiri. Ein Kind erhält eine Sache geschenkt; unterdessen, d. h. bis die auctoritas tutoris hinzutritt, hat das Kind Besitz. Wenn der Vor- mund die Schenkung genehmigt, so wird der Besitz nicht erst von diesem Momente, sondern schon von dem Zeitpunkte an gerechnet, wo das Kind das Geschenk entgegennahm. Die Genehmigung des Vor- mundes hat also rückwirkende Kraft. Ich schließe mich also der Auffassung an, daß das Kind einst- weilen (interim) Besitz erwirbt unter der Voraussetzung, daß der fehlende Wille später durch den Tutor ergänzt wird. (Vergl. Savigny, Recht des Besitzes S. 258 Anm. 3.) Dieser Auffassung widersprechen diejenigen Stellen nicht, die sich dahin ausdrücken: furiosus oder pu- pillus tutoris auctore incipiet possidere (vergl. 1. 1 § 3 und 1. 18 § 1 de poss. 41,2). Es will damit nur betont werden, daß zum Besitz- erwerbe von Wahnsinnigen und Kindern die auctoritas tutoris noth- wendig sei. Diese auctoritas braucht aber nicht sofort bei der that- sächlichen Ergreifung der Sache seitens des furiosus oder infans

Willensmoment beim Besitzerwerbe.

hinzuzutreten, sondern kann auch nachträglich erfolgen (vergl. 1. 32 § 2 D. de poss. 41,2) und doch wird der Beginn des Besitzes von der Ergreifung an gerechnet werden müssen. Halten wir an der Thatsache fest, daß die Genehmigung des Vormundes zu der vom Wahnsinnigen oder Kindern vorgenommenen Apprehension nachträglich noch hinzutreten kann, so haben wir folgendes Verhältniß: Die Apprehension und der Wille, welche zusammen den Besitzerwerb gründen, brauchen nicht im nämlichen Momente zu er- folgen, es kann der Wille auch erst nachher eintreten und es wird dann gleichwohl der Besitz schon als beginnend vom Momente der Apprehension angenommen. In der Zwischenzeit zwischen der Apprehension und dem Auftreten des Willens ist es noch ungewiß, ob der Besitz wirklich ein- trete; setzt dann aber der Wille ein, so hat er rückwirkende Kraft bis zum Zeitpunkte der Apprehension. Hat die Apprehension in Folge Tradition stattgefunden, so tritt der Besitzverlust für den Tradenten erst in dem Momente ein, wo die Genehmigung des Autors eintritt, allerdings mit Rückwirkung aus den Moment der Apprehension zurück. Der Demissionswille des Tradenten ist nämlich kein absoluter, sondern nur ein bedingter, d. h. zu dem Zwecke gefaßt, um dem anderen Theile Besitz zu begründen; würde dieser Besitz in Folge Nichtgenehmigung des Vormundes gar nicht ein- treten, so wäre der Besitz des Tradenten noch vorhanden (vergl. 1. 34 pr. i. f. D. 41,2; dagegen 1. 18 § 1 eocl.). So lange der Besitz- erwerb des anderen Theiles noch nicht vollendet ist, kann deshalb der Tradent wieder zurücktreten. Wer also einem Kinde oder Wahnsinnigen etwas schenkt, kann das Geschenkte, gleichgültig aus was für einem Grunde, wieder wegnehmen, sofern die Supplirung des Willens durch den Vertreter des Kindes oder des Wahnsinnigen noch nicht stattgefunden. Ein Dritter dagegen darf die von einem Kinde oder sonstigen Willens- unfähigen apprehendirte Sache nicht wegnehmen; nimmt er sie weg, so entzieht er dem Kinde einen möglicherweise perfekt werdenden Besitz; er hat ihm den perfekten Besitz entzogen dann, wenn der Vormund nachträglich, nachdem er von dem Vorfälle Kenntniß erlangt hat, den Willen faßt, die Sache vom Wegnehmenden zu fordern. Dieser Wille, die Besitzklage geltend zu machen, enthält den fehlenden animus des Besitzerwerbes, der auf den Moment der Apprehension zurück, rück- wirkende Kraft hat. Wenn der Vormund, nachdem er den Vorfall

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erfahren hat, sich nichts daraus macht, weil er die apprehendirte Sache für das Kind überhaupt nicht haben will, so ist mit der Apprehension des Kindes auch nie Besitz eingetreten. Wir können dieses Berhältniß analog auf solche Fälle anwenden, wo Jemand die Gewalt über eine Sache hat, es aber nicht weiß. Solche Beispiele führt Bekker (Jhering's Jahrbücher Bd. 30 S. 312 ff.) an, um das Postulat eines geschützten „Gewahrsams" zu begründen: „Sachen, die mir bestimmt sind, kommen ohne mein Wissen und Zuthun in meine Wohnung: während ich abwesend oder krank, werden Briefe, Pallete u. s. w. in mein Zimmer gebracht nnd daselbst von Niemand, der für mich Annahmevollmacht hätte, entgegengenommen, oder sie liegen Wochen, vielleicht Monate lang in meinen Räumen. Bevor ich die Sachen gesehen und den Willen gefaßt habe, dieselben „als die meinigen zu haben", kommt ein anderer darüber zu und nimmt sie an sich; bin ich wehrlos gegen denselben?" Und: „Oder mir ist eine Kiste übersandt, deren Inhalt ich entweder ganz oder zum großen Theile nicht kenne." Oder: „In Deiner Bibliothek stehen auch Bücher, von denen Du nicht weißt, woher sie stammen, wie sie dorthin gekommen rc." Diese Fälle hat Strohal (Jhering's Jahrbücher Bd. 31 S. 68 ff.) einer näheren Betrachtung unterzogen; auch er gewährt demjenigen, in dessen Machtbereiche die Mobilien gelangt sind, Besitzesschutz. Strohal weist aber darauf hin, daß derjenige, der die Sache in den Machtbereich des anderen gebracht hat, dieselbe ohne weiteres wieder wegnehmen kann, sofern ein Jrrthum oder dergleichen vorliegt und sofern — dies scheint Strohal stillschweigend vorauszusetzen — nicht inzwischen derjenige, in dessen Machtbereich die Sachen liegen, davon Kenntniß erlangt und den Besitzwillen gefaßt hat. Strohal führt als Grund des Besitzschutzes an: „Bald ist maßgebend, daß Sachen auf unsere Initiative dorthin gebracht worden sind, wo wir sie haben wollten, bald der Umstand, daß sich fremdes Handeln, welches wir hinterher nur als für uns erfolgt gelten zu lassen brauchen, freiwillig in unseren Dienst gestellt hat". Es scheint mir aber, der Grund liege in allen diesen Fällen darin, daß der Wille, die Sache zu haben, nachträglich auftritt und, auf den Moment des oorxu8 zurück, rückwirkende Kraft hat. Daß der Tradent aus einem beliebigen Grunde die Sache so lange wieder zurücknehmen darf, als nicht der Besitzwille des Destinatars aufgetreten ist, ist deshalb be-

Willensmoment beim Besitzerwerbe.

gründet, weil der Tradent bis dahin den Besitz noch nicht verloren hat. Einer näheren Betrachtung bedarf noch der von Strohal (a. a. O. S. 71) angeführte Fall: „Ein Gasthofsdiener legt in meiner Abwesenheit eingelangle Briefschaften auf den Schreibtisch meines Zimmers: allfällig aus Versehen hingelegte, für einen anderen Gast bestimmte Briefe darf er wieder wegnehmen, dagegen nicht Briefe, die wirklich für mich bestimmt sind." Würde der Gasthofsdiener einen von der Post für mich abgegebenen Brief sich aneignen, so hätte ich die Besitzklage, auch wenn der Brief nie in meinem Zimmer gelegen hat; denn ich habe hier den Besitz des Briefes erworben in dem Momente, wo der Gastwirth oder fein Personal den Brief in Empfang n'ahm, weil hier ein Stellvertretungsverhältniß vorliegt (vergl. unten). Nach dem Grundsätze der rückwirkenden Kraft des Besitzwillens ist auch folgender, von Strohal (a. a. O. S. 14) angeführte Fall zu entscheiden: „X. übersiedelt in eine fremde Stadt und läßt sich daselbst durch einen Freund die Einrichtung einiger Zimmer besorgen, es dabei diesem überlassend, die Möbel zu kaufen oder zu miethen. Als nach der Ankunft des X. die theils gemietheten, theils aus Namen des X. gekauften Möbel in die Wohnung gebracht werden, verwechselt derselbe die nur gemietheten Möbel mit den gekauften und umgekehrt und faßt also gerade in Ansehung derjenigen Möbel, für welchen er ihn nach Kuntze nothwendig brauchte, den „Eigenthümerwillen" nicht". Es ist zu bemerken, daß X. doch einmal erfahren muß, daß diese Möbel für ihn gekauft sind und in diesem Momente wird er den Eigenbesitzwillen fassen, der rückwirkende Kraft hat. Nach dem gleichen Grundsätze erledigt sich auch der Besitzerwerb an Fischen und jagdbaren Thieren durch Anlage von Angelschnüren, Netzen und Fangeisen. Werden die Thiere durch die Instrumente fest- gehalten, so ist, bevor der Fischer oder Jäger etwas davon weiß, doch das corpus vorhanden; der nachher auftretende Wille des Fangenden übt dann seine rückwirkende Kraft. Ein ähnliches Verhältniß liegt vor bei einem Briefkasten, der vor der Wohnung angebracht ist. Der Besitz an dem Briefe ist hier vollendet mit der erhaltenen Kenntniß, beginnt aber unter dieser Voraussetzung schon mit dem Einwersen des- selben. Betrachten wir noch einige Quellenstellen, die, wie mir scheint, den Grundsatz von der rückwirkenden Kraft des Besitzwillens bestätigen.

A. Afsolter.

Es sind dies die Stellen, auf welche sich IHering hauptsächlich gestützt hat bei seinen Angriffen aus die Lehre vom animus domini. L. 44 § 4 D. de usur. et usuc. 41, 3 (Papinianus): Filius familias emtor alienae rei, cum patrem familias se factum ignoret, coepit rem sibi traditam possidere: cur non capiat usu, cum bona fides initio possessionis adsit, quamvis eum se per errorem esse arbitretur, qui rem ex causa peculiari quaesitam nec possidere possit? Idem dicendum erit et si ex patris hereditate ad se per- venisse rem emtam non levi praesumtione credat. Der Käufer, der sich für einen Haussohn hält, während der Vater in Wirklichkeit gestorben ist, erwirbt Besitz und beginnt die Usukapion, obschon er als Haussohn Besitz nicht erwerben könnte. Der Käufer, der, wenn er ehrlich ist, zwar den Eigenbesitzwillen beim Erwerbe nicht faßt, vernimmt aber doch einmal den Tod des Vaters. In diesem Zeitpunkte tritt dann der Eigenbesitzwillen auf und dieser hat rück- wirkende Kraft auf den Moment der Apprehension zurück. Vergl. auch § 7 1. cit. L. 21 pr. D. de acqu. r. d. 41, 1 (Pomponius): . . . sed si liber bona fide tibi serviens emerit, ipsius fieri. Ein Freier, der sich für einen Sklaven hält, kauft eine Sache und wird Eigenbesitzer. Hier ist wieder als selbstverständlich zu ergänzen, daß der liber später das wahre Verhältniß entdeckt und den rück- wirkenden Besitzwillen faßt?) L. 2 § 2 D. pro emt. 41,4 (Paulus): Si sub conditione emtio facta sit, pendente conditione emtor usu non capit; idemque est et si putet conditionem exstitisse, quae nondum exstitit: similis est enim ei, qui putat se emisse. Contra si exstitit, et ignoret, potest dici secundum Sabinum, qui potius substantiam intuetur quam opinionem, usucapere eum. Est tamen nonnulla diversitas, quod ibi, cum rem putat alienam, quae sit venditoris affectionem emtoris habeat, at cum nondum putat conditionem exstitisse, quasi nondum putat sibi emisse. Quod apertius quaeri potest, si, cum defunctus emisset, heredi eius tradatur; qui nesciat defunctum emisse, sed ex alia causa sibi tradi, an usucapio cesset? *) Vergl. dagegen 1. 1 § 6 D. de acqu. poss. 41,2 (Paulus) und 1. 118 D. de reg. jur. 50,17 (Ulpian) sowie die Bemerkungen von Baron hierzu (Jhering's Jahrbücher Bd. 29 S. 199).

Willensmoment beim Besitzerwerbe.

Beim bedingten Kaufe erwirbt der Käufer mit dem Eintritte der Bedingung den Eigenbesitz, auch wenn ihm der Eintritt der Bedingung nicht zur Kenntniß kam. Wenn er deshalb auch den Eigenbesitzwillen nicht faßte, so tritt derselbe doch mit rückwirkender Kraft in dem Momente ein, wo der Käufer vom Eintritt der Bedingung Mittheilung erhält. L. 21 D. de usurp. 41,3 (Javolenus): Ei, a quo fundum pro herede diutius possidendo capturus eram, locavi eum: an ullius momenti eam locationem existimes, quaero: quod si nullius momenti existimas, an durare nihilo minus usucapionem eius fundi putes. Item quaero, si eidem vendidero eum fundum, quid de his causis, de quibus supra quaesii, existimes. Respondit: si is, qui pro herede fundum possidebat, domino eum locavit, nullius momenti locatio est, quia dominus suam rem conduxisset; sequitur ergo, ut ne possessionem quidem locator retinuerit, ideoque longi temporis praescriptio non durabit. In venditione idem iuris est, quod in locatione, ut emtio suae rei consistere non possit. In dieser Stelle wird der Fall erwähnt, wo der Besitzer das Grundstück dent Eigenthümer verpachtet; der Verpächter verliert den Usukapionsbesitz und es erwirbt der Pächter den Eigenbesitz. Sobald nämlich der Eigenthümer das wahre Verhältniß entdeckt, wird er den Besitzwillen fassen, der sich rückbezieht auf den Moment, wo die Detention und damit die Gewalt erlangt wurde. Die Stellen lassen sich übrigens auch aus dem Grundsätze des plus est in re quam in existimatione erklären, sofern man annimmt, der Erwerber habe wirklich, wenn auch vom Standpunkte seines Jrr- thums aus unredlicherweise, den Eigenbesitzwillen schon vorher gefaßt. Wir haben bis hierher anstandslos von der rückwirkenden Kraft des Besitzwillens gesprochen. In der That können wir die Thatsache, daß bei später auftretendem Willen die Wirkungen des Besitzerwerbes bereits mit der Gewalterlangung beginnen, am einfachsten mit Rück- wirkung bezeichnen. Damit ist aber diese Erscheinung nicht erklärt; es bleibt uns bei der Annahme einer Rückwirkung nicht begreiflich, wie eine spätere Thatsache in die Vergangenheit, die ja für sich abgeschlossen ist, zurückgreifen kann. Diese sogenannte Rückwirkung scheint sich so zu erklären: Das Recht rechnet mit Thatbeständen, denen ein nothwendiges Moment

A. Affolter.

fehlt und die somit nicht geeignet wären, Rechtswirkungen zu erzeugen. Die Rechtsordnung ist eine fürsorgliche Mutter, die wegen eines fehlenden, aber doch voraussichtlich eintretenden Thatbestandsmomentes die Entstehung eines Rechts nicht unterdrücken will. Die Rechts- ordnung läßt deshalb das fehlende Moment durch die Thatsache seines voraussichtlichen Eintretens einstweilen ergänzen und hält die Rechts- wirkungen vorläufig in Bereitschaft. Tritt dann später das mangelnde Moment in Wirklichkeit ein, so löst es das Surrogatmoment der Voraussichtlichkeit in seiner Funktion ab und die bereit gehaltenen Wirkungen treten ein. Ist es dagegen sicher geworden, daß das fehlende Moment nicht mehr eintritt, so zerfallen auch die bereit ge- haltenen Wirkungen. Ein hervorragendes Beispiel für diese Rechts- erscheinung ist der partus uonckuui natus. Die Konzeption genügt allein nicht, um ein Rechtssubjekt zu begründen; sie begründet aber doch die Voraussicht auf einen lebenden Menschen. Dies genügt für die Rechtsordnung, um die Wirkungen der Erbfolge bereit zu halten. Diese fürsorgliche Haltung der Rechtsordnung läßt sich noch durch viele Beispiele aus dem positiven Rechte belegen. Wird ein (Forderungs-) Jnhaberpapier vom Eigenthümer derelinquirt und einige Zeit nachher von Jemand okkupirt, so erwirbt der Okkupant die Forderung aus dem Papier. Durch die Dereliktion wäre konsequenterweise ein Erlöschen der Forderung als erfolgt anzunehmen und der Okkupant hätte dann nichts als ein werthloses Papier. Das Recht zieht aber diese Konse- quenz in Hinblick auf die Möglichkeit der Okkupation nicht. Die Thatsache des Vorhandenseins der Urkunde in Verbindung mit der Möglichkeit der Okkupation genügen, um dem allfälligen Okkupanten die Forderung bereit zu halten. In ähnlicher Weise liegt die Servitut des derelinquirten herrschenden Grundstückes für den zukünftigen Okku- panten in Bereitschaft. Es ist zulässig, für eine noch nicht entstandene, sondern bloß in Aussicht genommene Aktiengesellschaft (Kommandit- aktiengesellschaft, offene Handelsgesellschaft rc.) Rechte und Verbindlich- keiten zu begründen. Wird die Aktiengesellschaft dann perfekt, so wirkt dieses Moment rückwirkend und die Rechte und Verbindlichkeiten bestehen, gleich wie wenn die Aktiengesellschaft schon bei Begründung derselben vorhanden gewesen wäre.

Willensmomeirt beim Besttzerwerbe.

Sobald inan zum Besitzerwerbe den Willen des Erwerbenden als nothwendig erachtet, so wird im Weiteren mit Savigny und entgegen IHering daran festzuhalten sein, daß je nach der Natur des zu erwerbenden Gewaltverhältnisses auch der Wille dementsprechend sein müsse. Zum Erwerbe des Eigenbesitzes ist somit der aniimi8 domini nothwendig. Die Quellenstellen, welche IHering gegen diese Annahme anführt, lassen sich, wie ich oben hervorgehoben, von einem anderen Gesichtspunkte aus erklären. Ohne gleichzeitig mit dem corpus oder später mit rückwirkender Kraft auftretenden animus domini entsteht niemals Eigenbesitz. Dagegen ist es richtig, daß auch mit animus domini nicht immer Eigenbesitz entsteht. Dann nämlich hat der animus domini seine Funktion verloren, wenn er in unredlicher Weise entsteht, bezw. beibehalten wird und wenn derjenige, zu dessen Ungunsten dieser Wille auftreten würde, gestützt auf ein obligatorisches Rechtsverhältniß unter Berufung auf die kontraktliche bona fides den unredlichen Willen zu paralysiren vermag (nemo eausam etc.). So darf der Miether den animus domini nicht fassen; würde er es thun, so könnte er sich dem Vermiether gegenüber nicht darauf berufen. Selbst der Rechtsnachfolger des Miethers, der glaubt, es habe der Miethgegenstand im Eigenthum des Vorgängers gestanden, vermag einen rechtlichen animus domini nicht zu behaupten, weil schon die Berufung auf einen solchen animus contra bonam fidem wäre, vergl. 1. 60 § 1 D. loc. 19,2 und die Ausführungen von Baron (Jhering's Jahrbücher Bd. 29 S. 203). Nur durch eine Lhatsache, welche das obligatorische Band zerstört und ein neues Gewaltverhältniß an der Sache entstehen läßt, ist das Auf- treten eines animus domini möglich. Derjenige, der eine Sache bloß zur Detention erhält, wird auch, wenn er redlich ist, seinen Willen auf die Sache nur in der Weise richten, wie das Detentionsverhältniß es voraussetzt. Der Wille des Depositars z. B. geht nur dahin, die Sache für den Deponenten sorg- fältig aufzubewahren und gegen äußere Einflüsse zu sichern. Der Wille des Miethers, Pächters und Kommodatars ist schon egoistischer; er ist auf die wi'rthschaftlichen Vortheile gerichtet, welche die Sache durch den vorausgesetzten Gebrauch zu gewähren vermag, ohne daß der Vorstellungsinhult, welchen der Wille umfaßt, auf den vollen wirthschaftlichen Genuß, insbesondere auf Behalten und Verwerthen der Sache, gerichtet ist. Der Wille desjenigen, der das Retentionsrecht an

A. Affolter.

einer fremden Sache ausübt, hat zum Vorstellungsinhalte das Behalten behufs eventueller Realisirung des Sachwerthes. In gleicher Weise geartet ist der Wille des Pfandgläubigers in Bezug auf das Pfand. Beim sogenannten Rechtsbesitz richtet sich der Wille des Besitzerwerbers auf die Vortheile der Sache, welche diese ihm nach bestimmter Richtung leisten soll rc. Indem so der Erwerber die Natur des Besitzes begründet, ver- bleibt ihm dieser Besitz, bis er durch das Eintreten eines anderen That- bestandes geändert oder aufgehoben wird (vergl. auch Bekker gegen Jhering in den Jahrbüchern des letzteren Bd. 34 S. 28 und 29). Von dem Detentionsbesitz sind zu unterscheiden die Fälle der un- selbständigen Jnnehabung. Bekker (Jhering's Jahrbücher Bd. 34 S. 42) bezeichnet die Detention mit Besitzdienerschaft, die unselbständige Jnnehabung mit Besitzmittlerschaft. Den Unterschied zwischen Besitz- diener und Besitzmittler kennzeichnet Bekker a. a. O. folgendermaßen: „Der Besitzdiener übt thatsächliche Gewalt in fremdem Namen und aus fremdem Recht". So einleuchtend uns diese Differenzirung im ersten Augenblicke erscheint, so schwer ist es, an Hand derselben die Fälle der praktischen Erscheinungen zu umfassen. Bekker gesteht dies selbst zu, indem er bemerkt: „Bei der Unmöglichkeit, allgemein durchschlagende Prinzipien der Lösung ausfindig zu machen oder sämmtliche hergehörige Fälle einzeln zu diskutiren, wird man die Beantwortung ausstehen lassen dürfen, bis das Leben sie fordert". Strohal (Jhering's Jahrbücher Bd. 38 S. 12) bemerkt über den Ausdruck „Besitzdiener", daß derselbe aus dem Grunde nicht zutreffend sei, weil unselbständiger Inhaber unter Umständen auch derjenige sein könne, welcher die that- sächliche Gewalt über die Sache nicht für einen andern, sondern für sich ausübt. In der Thal schlägt jede rein juristische Differenzirung zwischen selbständiger und unselbständiger Jnnehabung fehl. Der Unter- schied ist m. E. ein rein praktischer. Die Unselbständigkeit der Jnne- habung liegt in dem Umstande, daß der Besitzherr selbst im Stande ist, sofort jede Störung seines Besitzes zurückzuweisen oder zu ver- folgen; so weit und so lange er hierzu nicht in der Lage ist, besteht eine Detention. So kann das gleiche juristische Verhältniß unter Um- ständen unselbständige, unter anderen Umständen selbständige Jnne- habung bedeuten. Der Knecht, der die Viehwaare zu besorgen hat, ist unselbständiger Jnnehaber, wenn der Besitzer selbst auf dein Gute

Willensmoment beim Besitzerwerbe.

wohnt und die Wirthschast leitet; der Knecht wird zum Detentor, wenn er das Vieh während der Sömmerung auf einer entlegenen Alp beauf- sichtigt. Der Miether eines Fuhrwerkes ist unselbständiger Jnnehaber, wenn der Vermiether oder sein Angestellter dasselbe leitet; er ist De- tentor, wenn er selbst fährt u. s. w.

Beim Erwerbe des Besitzes durch Stellvertreter tritt die Frage auf, ob der Vertreter den Willen haben müsse, für den Herrn zu er- werben. Bekanntlich widersprechen sich in dieser Frage L 37 § 6 D. de acquir. rer. dom. 41,1 (Julianus) und 1. 13 de donat. 39,5 (Ulpian). In der ersten Stelle wird entschieden, daß der Vertretene nicht er- wirbt, wenn der Vertreter nicht für ihn erwerben will, während nach der zweiten Stelle im gleichen Falle der Vertretene erwirbt. Meines Erachtens wird man sich auf den Standpunkt Ulpian's stellen müssen, der sich mit guten Gründen vertheidigen läßt. Der Vertreter steht zum Vertretenen in einem Rechtsverhältnisse; nach modernem Rechte ist dieses letztere stets ein obligatorisches. Der obli- gatorische Vertrag beruht aber auf der liona fides beider Theile. Der Vertreter, der eine für den Vertretenen bestimmte Sache entgegennimmt, handelt gegen die bona fides des Vertragsverhältnisses mit dem Ver- tretenen, wenn er die Sache für sich oder für einen anderen entgegen- nimmt. Die bona fides des obligatorischen Vertrages hat eine eminent paralysirende Wirkung gegenüber allen ihr widerstrebenden Willens- momenten eines Vertragstheils. Ein der bona fides widerstrebendes Willensmoment wird vom Rechte gar nicht beachtet, es hat gar keine eigene Wirkung, sondern vielmehr geradezu die Wirkung des dem Grundsätze der bona fides konformen Willens. Wir beobachten also hier die gleiche Erscheinung, wie beim Detentionsverhältniß. Der De- tentor, der den Willen, die Sache für den Herrn inne zu haben, ändert, ja sogar der Detentor, der von Anfang an den gegentheiligen Willen hat, faßt doch keinen Eigenbesitzwillen, weil derselbe durch die bona fides des Vertragsverhältnisses paralysirt wird. Daß der Vertreter einen juristisch relevanten Willen, der der bona fides des Vertrags- verhältnisses widerspricht, gar nicht fassen kann, trifft nicht nur etwa dann zu, wenn der Vertreter ein für den Vertretenen bestimmtes Ge- schenk entgegennimmt, sondern überall da, wo er die vertragliche Pflicht

A. Affolter.

hat, für den Vertretenen die Sache entgegenzunehmen. Sogar dann, wenn der Vertreter die Sache nicht von einem Tradenten entgegen- zunehmen, sondern originär zu erwerben hat, trifft diese paralysirende Wirkung der bona fides zu. Ein Herr schickt den Knecht, Fische zu angeln (nehmen wir an, das Gewässer sei ein öffentliches und Jeder- mann zugänglich); fischt der Knecht für sich, so wird trotzdem nicht er Besitzer der Fische, sondern der Vertretene. Die Wirkung der bona fides zeigt sich nicht nur bei Vertrags- verhältnissen, die unmittelbar zwischen Vertretenen und Vertreter be- stehen, sondern auch bei bloß mittelbaren obligatorischen Rechts- verhältnissen. Mein Vertreter, ein Banquier oder Rechtsanwalt hat Angestellte; einer derselben nimmt eine für mich abgegebene Sache zu eigenem Nutzen in Empfang; hier habe ich eine direkte Klage gegen den Angestellten. Sein unredlicher Wille wird durch das Rechts- verhältniß, in welchem er zum Dienstherrn steht, paralysirt, und die Wirkung dieser Paralisation kommt nothwendigerweise auch mir, dem Vertretenen, zu Gute. Das Dienstpersonal eines Hotels steht un- mittelbar nur zum Hotelwirth in einem Vertragsverhältniß, nicht zum Gaste; der Wirth steht aber zum Gaste im Vertragsverhältniß und wenn der Wirth als Vertreter der Gäste bei Entgegennahme anlangender Sachen nicht für sich den Willen fassen darf, so können es auch seine Angestellten nicht.

Wenn man an dem Willensmoment als Theil des Thatbestandes beim Besitzerwerbe festhält, tritt die Aehnlichkeit des letzteren mit dem Rechtserwerbe unverkennbar zu Tage und die Frage scheint naheliegend, ob der erworbene Besitz ein subjektives Recht darstelle. Die Schwierig- keit der Beantwortung liegt darin, weil es an einer feststehenden Be- griffsbestimmung des subjektiven Rechts fehlt. • Nach der Definition Jhering's: Rechte sind rechtlich geschützte Interessen, ist der Besitz zweifellos ein Recht. Wir können uns für diese Behauptungen auf die Ausführungen Jhering's selbst stützen. (Jahrbücher 1893 S. 65ff.). Jhering weist auch im Anschlüsse an Bekker (Das Recht des Besitzes bei den Römern 1881) nach, daß die Begriffsbestimmung des subjektiven Rechts, wie sie Windscheid bringt, Zug für Zug für den Besitz zutrifft. Die gleichen Gründe, die Jhering und Bekker für die Rechtsnatur des Besitzes anführen.

Willensmoment beim Besitzerwerbe.

treffen für alle Definitionen des subjektiven Rechts zu, welche den Inhalt desselben in einem Dürfen, Können oder in einer Willens- macht erblicken, sie treffen auch zu für die Definitionen, welche auf das Willensmoment gar kein Gewicht legen und das subjektive Recht lediglich in dem rechtlichen Haben, in der rechtlichen Sicherung erblicken. Darin werden auch diejenigen, welche im Besitze kein subjektives, bezw. kein dingliches Recht erblicken, übereinstimmen, daß für sämmt- liche Rechtsfubjekte (ausgenommen den Eigenthümer) gegenüber dem Eigenbesitzer eine Negation besteht, sich Einwirkungen an der Sache zu erlauben. Diese Rechtsstellung des Eigenbesitzers in ihrer negativen Seite würde an sich noch kein dingliches Recht des Eigenbesitzers be- gründen; denn es fehlte diesem Rechte der Stoff und Inhalt. Es wäre ein Vakuum, das zwar dem Einflüsse sämmtlicher Rechtssubjekte (exklu- sive Eigenthümer) versperrt bliebe, das aber der Eigenbesitzer selbst auch nicht auszufüllen vermöchte. Er soll ja die vorenthaltene Sache dem Eigenthümer zurückgeben; diese Verpflichtung besteht für jeden Be- sitzer gegenüber dem Eigenthümer, wenn wir von allfälligen obligato- rischen Rechtsverhältnissen zwischen beiden absehen. Man könnte nun sagen: Wenn der Eigenbesitzer die Pflicht zur Rückgabe hat, fehlt ihm jedes Dürfen, jede rechtliche Machtbefugniß, die Sache zu behalten, zu beherrschen und aus sie einzuwirken und sonnt hat er kein Recht. Es ist dies richtig in Bezug auf das Verhültniß des Besitzers zuin Eigen- thümer; gegenüber letzterem soll jener sich der Sache begeben, darf er die Sache nicht beherrschen. Gegenüber den übrigen Rechtssubjekten besteht aber dieses Dürfen vollauf und darin liegt der Stofs eines subjektiven Rechts. Die Freiheitsgewährung, welche in jedem rechtlichen Dürfen liegt, ist nur denkbar im Verhültniß zu anderen Personen. Die Freiheit der Bewegung ist dem Eigenbesitzer gewahrt gegenüber den Volksgenossen, mit Ausnahme des Eigenthümers; diesem letzteren gegen- über besteht sie nicht. Das subjektive Recht des Besitzers ist somit nicht etwas Ge- schlossenes, sondern es weist dem Eigenthümer gegenüber eine klaffende Lücke auf; man könnte es ein hinkendes Recht nennen. Es ist begreiflich, daß man dieses Mangels wegen sich von jeher dahin geneigt hat, dem Besitze den Charakter des subjektiven Rechts abzusprechen. Aber trotz dieser Lücke ist ein Dürfen des Besitzers mit bestimmtem Inhalte doch

A. Affolter.

Vorhanden und deshalb wird man das Vorhandensein eines subjektiven Rechts des Besitzers annehmen müssen. Der Grund, warum man sich gegenüber der Annahme, Besitz sei Recht, ablehnend verhält, liegt hauptsächlich in der Erwägung, daß das Recht wohl nicht an einen Thatbestand, den es unter Umständen selbst verurtheile und als rechtswidrigen bezeichne, ein Recht für den Uebel- thäter habe knüpfen wollen. Es ist nicht zu bestreiten, daß die Behauptung, der Dieb erwerbe ein Recht an der Sache, uns als widerspruchsvoll erscheint. Bei näherer Betrachtung löst sich aber der Widerspruch auf; der höhere Gesichtspunkt des Gesetzgebers geht auf Vermeidung von eigenmächtigen Besitzergreifungen; hat eine solche aber stattgefunden, so solle sie nicht ein Freibrief für andere eigenmächtige Besitzergreifungsakte sein. Der Eigenthümer oder Besserberechtigte kann die Sache dem Besitzer abverlangen, ja unter Umständen wegnehmen. Daraus geht aber noch nicht hervor, daß letzterer gar kein Recht, sondern nur, daß er ein geringeres, dem Eigenthümer, Pfandgläubiger, früheren Be- sitzer u. s. w. nachgehendes Recht hat. Ist der Besitz ein subjektives Recht, so kann er nur ein dingliches Recht sein. Besitz ist ein Recht an der Sache. Das Wesen des dinglichen Rechts finde ich in dem Nichtdürfen der übrigen Rechtssubjekte, sich Einwirkungen an der Sache zu gestatten, welche dem Dürfen des dinglich Berechtigten zuwiderlaufen?) Es können deshalb je nach der Begrenzung der Negation an derselben Sache mehrere dingliche Rechte vorhanden sein. Bestehen Eigenthum und Pfandrecht, so enthält letzteres (wenigstens beim Faustpfande) für den Eigenthümer die Negation, sich die Sache nutzbar zu machen, an derselben wirthschaftliche Vortheile sich zukommen zu lassen. Findet an einem Grundstück eine Dienstbarkeit statt, so ist für den Eigenthümer 2) Der Begriff des dinglichen Rechts ist ein vielumstrittener. Mit Recht wendet sich Köhler (Grünhut's Zeitschrift Bd. 14 S. 6) gegen die Annahme einer Verpflichtung sämmtlicher Mitmenschen, das dingliche Recht zu respektiren. Andererseits kann man sich doch nicht verhehlen, daß der Inhalt des dinglichen Rechts sich in den Beziehungen des Berechtigten zur Sache nicht erschöpft, sondern daß eine gewisse Rechtsstellung des dinglich Berechtigten auch gegenüber den Personen, die mit der Sache in Berührung kommen können, besteht. Ich finde diese Rechtsstellung in der Negation eines Dürfens, sich Einwirkungen auf die Sache zu gestatten.

Willensmoment beim Besitzetrverbe.

die Negation vorhanden, die Ausübung der Dienstbarkeit zu hindern, während für den Dienstbarkeitsberechtigten die Negation besteht, sich aller Handlungen zu enthalten, welche außerhalb dem Inhalte seiner Servitut liegen u. s. w. Allerdings geht das Recht des Besitzers demjenigen des Eigen- thümers vollständig nach. Der Eigenthümer kann die Sache vindiziren und nachher dieselbe wieder nach eigener Willkür behandeln. D?r Eigenthümer hat das volle Recht an der Sache, nur darf er sich der- selben (abgesehen von erlaubter Selbsthülfe) nicht selbst bemächtigen; thut er dies, so muß er sie, falls der Besitzer nicht selbst eigenmächtig den Besitz erworben hat, wieder zurückgeben. So lange er sie nicht zurückgiebt, sind zwar alle seine Handlungen an der Sache Ausfluß seines Eigenthumsrechts; er darf diese Handlungen kraft seines Rechts vornehmen, andererseits sollte er sie dort nicht vornehmen, weil er die Sache dem Besitzer herauszugeben hat. Darin liegt ein offenbarer Widerspruch; dieser letztere wird gebildet durch Vermengung privatrecht- licher und öffentlichrechtlicher Momente. Rein privatrechtlich sollte der Eigenthümer, der die Sache den: Besitzer, wenn auch gewaltsam, weg- nimmt, dieselbe behalten dürfen. Dieseln privatrechtlichen Momente steht aber ein öffentlichrechtliches, gleichsam polizeiliches Moment gegen- über, die Mißbilligung der eigenmächtigen Wiedererlangung einer Rechtsausübung. Dieses letztere Moment fordert, im Widerspruche zum rein privatrechtlichen, daß der Eigenthümer sich der Ausübung des Rechts enthalte, bis er die Vindikation durchgeführt hat. Es wäre zu wünschen, daß dieses rein öffentliche Moment vollständig aus dem Privatrechte ausgeschieden und da ausgenommen würde, wo es hin- gehört, ins Straf- und Polizeirecht. Es berührt den unbefangenen Beobachter gewiß eigenthümlich, wenn der Eigenthümer, der die Sache zwar eigenmächtig dem unberechtigten Besitzer entzogen hat, im Civil- prozesse, den der letztere anstrengt, unterliegen muß, weil er die Schutz- behauptung, er sei Eigenthümer, nicht bringen darf. Das Widerrechtliche, das der Eigenthümer begangen hat, soll seine Sühne stnden. Die Sühne sollte aber nicht in einer prozessualischen Einschränkung seines Rechts bestehen, sondern in einer Strafe. Die Hineinziehung dieses Polizeilichen und strafrechtlichen Momentes in das Besitzrecht im römischen und gemeinen Recht ist erklärlich; wir treffen da und dort solche Verquickungen. Unser modernes Recht, welches sonst eine so

A. Affolter.

reinliche Unterscheidung zwischen Privatrecht einerseits und Strafrecht und Polizeirecht andererseits macht, dürfte dieses polizeiliche Moment aus dem Besitzesrechte ausmerzen. Es sprechen durchaus keine inneren Gründe dafür, so oft man auch solche behauptet hat, daß der Beklagte nicht die Schutzbehauptung des Eigenthumes oder die vindikatorische Widerklage geltend machen darf; ebensowenig dafür, daß der Kläger nicht die Besitzes- und Eigenthumsklage zugleich geltend machen kann/si 3) Sobald man das Besitzrecht als ein dem Eigenthumsrecht nachgehendes dingliches Recht betrachtet, so fällt die Behauptung, daß die gleichzeitige Geltend- machung der Besitzesklage und der Eigenthumsklage aus inneren Gründen unzulässig sei, dahin. Die petitorische Klage ist das plus, die Besitzesklage das Und so gut man der Klage des Pfandgläubigers auf Herausgabe des Pfandes die Einrede oder Widerklage des freien Eigenthums entgegensetzen kann, so gut sollte auch gegenüber der Besitzesklage die Bertheidigung mit dem besseren Rechte möglich sein. Die Spolienklage ist gemäß ihrer historischen Entstehung speziell gegen eine Unrechte That gerichtet. Verweisen wir aber die Unrechte That dahin, wo sie hingehört, ins Strafrecht, so bleibt die rein privatrechtliche Klage auf Herausgabe des Besitzes und dieser Klage gegenüber sollte der Be- klagte alle Schutzbehanptungen entgegenhalten können und nicht aus straf- rechtlichen oder polizeilichen Motiven darin beschränkt werden. Jhering (Jahrbücher Bd. 82 S. 61) bemerkt zwar zur Rechtfertigung des gemeinrechtlichen Standpunktes: daß der Nichteigenthümer im Possessorium unter Umständen den Sieg über den Eigenthümer davontrage, könne letzterer vertragen, „denn er hat in der Eigenthumsklage das Mittel in Händen, dem vorläufig geschützten Besitze des Gegners jederzeit ein Ende zu machen. Man kann derartige Wirkungen der Rechtsinstitute, welche über den Zweck, auf den sie gesetzlich berechnet sind, hinausschießen, sich aber einmal nicht abwenden lassen, als Mißwirkungen der Rechtsinstitute bezeichnen, der Gesetzgeber muß sie mit in den Kauf nehmen, es ist der Regen, welcher dem Ungerechten ganz so zu Theil wird wie dem Gerechten. Sie wiederholen sich bei manchen Instituten, insbesondere bei denjenigen, welche eine Beweiserleichterung bezwecken. Als Beispiel nenne ich die Inhaber- und Legitimationspapiere. Eingeführt für den Berechtigten, um ihm den Beweis der Berechtigung zu erleichtern, kommen sie auch demjenigen zu gute, der sich die Urkunden in unrechtmäßiger Weise verschafft hat. Bei derartigen Beweis- erleichterungen hat man nur die Wahl, entweder den Unberechtigten neben dem Berechtigten durchschlüpfen zu lassen, oder, um den Unberechtigten auszuschließen, dem Berechtigten den für ihn unschätzbaren Vortheil der Beweiserleichterung zu versagen. Die Fälle der ersten Kategorie bilden einen so äußerst geringen Prozentsatz der Fälle überhaupt, daß sie gegenüber denen der zweiten gar nicht in Betracht kommen." Der Vergleich mit dem Jnhaberpapier ist völlig unzutreffend. Abgesehen davon, daß m. E. der Schuldner, sofern er den Beweis des unrechtmäßigen Besitzes leisten kann, nicht zu zahlen braucht, ist das Ver-

Willensmoment beim Besitzerwerbe.

Wenn man, wie in der gemeinschaftlichen Fortbildung des Besitz- rechts und in den modernen Civilgesetzbüchern, den Besitzschutz auch auf die Detention (Miethe, Pacht, Depositum u. s. w.) ausdehnt, so wird auch diese zum dinglichen Rechte. An der Sache können also mehrere Besitzrechte mit verschiedener Färbung bestehen: Der juristische oder unmittelbare Besitz und der Detentionsbesitz. Es können so zwei und mehrere Besitzrechte an der Sache vorhanden sein. Das Besitzrecht des Detentors enthält für sämmtliche Rechtsfubjekte mit Ausnahme des juristischen oder unmittelbaren Besitzers die Negation, auf die Sache einzuwirken; für den unmittelbaren Besitzer besteht die Negation insoweit, als die Einwirkung dem zwischen ihm und dem Detentor be- stehenden Rechtsverhältnisse widersprechen würde. Das Besitzrecht des unmittelbaren Besitzers enthält die Negation wieder für alle Personen mit Ausnahme des Detentors; dieser hat sich bloß solcher Einwirkungen zu enthalten, die den Inhalt des Rechtsverhältnisses zwischen ihm und dem unmittelbaren Besitzer überschreiten. Ist der unmittelbare Be- sitzer selbst wieder bloß Detentor eines anderen, so wiederholt sich das Verhältniß. Der sogenannte Rechtsbesitz ist nach unserer Ansicht ebenfalls ein dingliches Recht. Der Servitutenbesitz ist ein Recht, das gegenüber sämmtlichen Rechtssubjekten, mit Ausnahme des Eigenthümers, die Ne- gation enthält, sich Einwirkungen zu enthalten, die dem Servituten- besitze widersprechen. Der Unterschied zwischen dem eigentlichen Ser- vitütenrecht und dem Rechte des Servitutenbesitzers zeigt sich gegenüber dem Eigenthümer der dienenden Sache; beim Servitutenrecht hat der Eigenthümer kein Mittel, die Handlungen des Servitutsberechtigten auszuschließen, wohl aber kann er beim bloßen Servitutenbesitz die Freiheit seines Eigenthums rechtlich geltend machen. Es können an der nämlichen Sache nicht nur verschiedene Arten des Besitzrechtes bestehen, Eigenbesitz-, Pfandbesitz-, Nießbrauchsbesitz- recht rc., sondern, es ist auch möglich, daß zwei und mehrere Personen zugleich Eigenbesitzrechte oder Detentionsbesitzrechte haben. Durch die eigenmächtige Entziehung des Besitzes geht nämlich das Besitzesrecht hältmtz beim Jnhaberpapier von ganz anderen Gesichtspunkten aus zu würdigen. Es handelt sich hier um eine im Verkehrsinteresse geschaffene Erleichterung für den Schuldner, der sich liberiren kann, ohne die Eigenthümer-Qualttät des Besitzers prüfen zu müssen. Archiv für bürgerliches Recht. XVII. Band.

A. Affolter.

desjenigen, dem die Sache weggenommen worden ist, noch nicht ver- loren; der letztere kann ja noch die rekuperatorische Klage anstellen. Es setzt dies naturgemäß voraus, daß sein Besitzesrecht noch nicht er- loschen ist. Andererseits hat derjenige, der sich der Sache beinächtigt hat, ebenfalls Besitzesrecht erworben. Das Verhältniß ist dann so, daß der neue Besitzer ein Recht hat, das die Einwirkung der übrigen Rechtssubjekte mit Ausnahme des früheren Besitzers negirt, während dem letzteren ein Recht zusteht, das die Einwirkungen sümmtlicher übrigen Rechtssubjekte (vorbehältlich den Eigenthümer) negirt. Bestehen noch weitere Besitzesrechte oder andere dingliche Rechte an der Sache, so modifizirt sich das Verhältniß nach den oben entwickelten Grund- sätzen?) Es ist also festzustellen: an der nämlichen Sache können ver- schiedene dingliche Rechte bestehen, die sich dahin abstufen, daß die Wirkung des Rechts bestimmten Personen gegenüber ausbleibt oder sich doch abschwächt. Die dinglichen Rechte einschließlich der Besitzes- rechte an der nämlichen Sache stehen also in einem solchen Verhältnisse zu einander, daß das eine dem andern nachgeht. Mit dem Ausdrucke Besitz kann man also sowohl das durch den Besitz begründete Recht des Besitzers als auch das Faktum bezeichnen, daß Jemand die Sache beherrscht. Das Verhältniß dieses Rechts zum Faktum ist dasjenige von Recht und faktischer Rechtsübung überhaupt. Wir haben hier bloß das Eigenthümliche, daß die Herrschaft über die 4) Das ist freilich nicht möglich, daß zwei Besitzrechte gleichen Ranges an einer Sache bestehen, plures eandem rem in solidum possidere non possunt. Zwar wird dieser Satz so verstanden, daß überhaupt an einer Sache nicht mehr- facher Besitz möglich ist. Sobald man mit Besitz das Faktum der Ausübung des Besitzes meint, so ist ja zuzugeben, daß dieses mehrfache Herrschafts- verhältniß juristisch nicht möglich ist. Sobald man aber unter Besitz das Be- sitzrecht versteht, so ist das Bestehen mehrerer, im Range von einander ab- stehender Besitzesrechte durchaus möglich. Es scheint mir in der Stelle von Paulus ad edietum (L. 8 § 5 D. de poss. 41,2) der ganze Streit sich um die verschiedene Auffassung des Besitzes als Faktum oder Recht zu dreheu. Die Argumentation von Paulus deutet darauf hin, daß er an das Faktische des Besitzes denkt; dieses Faküsche könne ebensowenig bei zwei Personen sein, quam ut tu stare videaris in eo loco, in quo ego sto, vel in quo ego sedeo, tu sedere videaris. Dagegen zieht Trebatius mehr den Rechtscharakter des Be- sitzes in Betracht, wenn er meint, posse alium juste alium injuste possidere, duos injuste, vel duos juste non posse.

Willensmoment beim Besitzerwerbe.

Sache das Recht begründet und die Herrschaft dann sogleich sich als Ausübung dieses Rechts darstellt. Wenn der Besitz ein subjektives Recht ist, so muß sür dasselbe der allgemeine Endigungsgrund des Verzichts ebenfalls gelten. In der That endigt das Besitzrecht durch den Willen, nicht mehr Besitzer sein zu wollen, also animo. Nur das Besitzrecht endet animo, nicht aber der Besitz als faktisches Herrschaftsverhältniß. Das Besitzrecht geht wie das Eigenthumsrecht, dem es verwandt ist, nicht schon unter mit dem Verluste der Herrschaftsgewalt über die Sache. Selbst dann, wenn sich ein anderer den Besitz der Sache an- eignet, so ist mein Besitzrecht so lange nicht verloren, als nicht der andere die Sache mir gegenüber ersessen hat. Man kann also sagen, das Besitzrecht gehe, (abgesehen von der Zerstörung der Sache) frei- willig verloren durch Veräußerung oder Verzicht und unfreiwillig da- durch, daß ein anderer das mein Recht ausschließende Besitzrecht an der Sache erwirbt (nach modernem Rechte auch durch bona fide Erwerb). Für den Verlust des Besitzrechts bestehen somit andere Grund- sätze als für den Verlust des Besitzes als der Herrschaftsgewalt über die Sache. Die ersteren kommen in Betracht bei der Frage nach den Besitzesklagen, die letzteren bei der Ersitzung.

Clausula rebus sic stantibus Von Dr. O. Fritze in Kiel

Clausula rebus sic stantibus. Bon Dr. O. Fritze in Kiel.

I. Angeregt durch Stammler/) hatte ich das Material zu einer dogmengeschichtlichen Behandlung der clausula rodus sie stantibus bereits gesammelt, als mir die dasselbe Ziel verfolgende Arbeit von Pfaff bekannt wurde, die im Sommer 1898 als Theil der Wiener Festschrift für Unger erschienen ist?) Pfaff hat die einschlägige Litteratur zwar ziemlich vollständig verwerthet, doch ist seine Darstellung immerhin einiger Ergänzungen fähig, die namentlich auf die Berücksichtigung gewisser allgemeinerer Gesichtspunkte hinauslaufen, durch deren Heran- ziehung die Geschichte der Klausel mit der Geschichte der allgemeinen Rechtsentwicklung in Verbindung gesetzt wird. Dieser Umstand, sowie das weitere Moment, daß gegenwärtig dies lange Zeit fast verschollene Rechtsinstitut durch die neue Civilgesetzgebung des Reiches, die Pfaff nur beiläufig erwähnt, wieder zu Ehren gebracht ist, werden die folgenden Zeilen vielleicht nicht überflüssig erscheinen lassen. Ist doch auch schon das erste Ergebniß, das Pfaff aus seiner Darstellung zieht: Die Klausellehre sei die früheste Gestaltung der Lehre von der Voraussetzung/) dieser so heftig bestrittenen und doch so schwer entbehrlichen Lehre, wichtig genug, um zu einer eingehenden Betrachtung derselben aufzufordern. Ich werde dabei in der Folge möglichst be-

9 Das Recht der Schuldverhältnisse in seinen allgemeinen Lehren. Studien zum B. G.B. S. 88 ff. a) Ueber diese vergl. auch meine Besprechung der Festgaben im Juristischen Litteraturblatt. Köhler. *) Pfaff a. a. O. S. 296.

o. Fritze. Clausula rebus sic stantibus.

fein, das von Psaff in dogmengeschichtlicher Beziehung Festgestellte nicht zu wiederholen. Wenn uns das Bürgerliche Gesetzbuch durch die praktische Vernunft und den klaren Wortlaut seiner Bestimmungen von vielen durch Jahr- hunderte hergebrachten Kontroversen des geltenden Rechts erlöst, so fordert es andererseits, indem es zweifellos einen Gipfel- und Ruhe- punkt der deutschen Rechtsentwicklung bedeutet, erneut zu historischer Betrachtung des Gewordenen auf. Es ist kein Nachtheil, wenn künftig die Dogmengeschichte zu größerem Rechte kommt, als sie bisher besaß; in dem Werdegange des Rechts offenbaren sich die Rechtsgedanken der Völker und Zeiten, deren Erkenntniß auch für den praktischen Juristen, wie StölzelZ mit Nachdruck hervorgehoben hat, von „entschiedener Bedeutung" ist. Auch kann es gegenüber der peinlich genauen Quellen- auslegung, die heutzutage von uns beliebt wird, durchaus nicht schaden, wenn man sich einmal die frische Natürlichkeit vergegenwärtigt, mit der die Schriftsteller des Naturrechts die Rechtsfragen nach den Be- dürfnissen des Lebens zu entscheiden suchen. Vorliegenden Falles handelt es sich um „die Frage nach den vor der rechten Vertragserfüllung eingetretenen veränderten Umständen, die alte Kontroverse nach der clausula rebus sic stantibus."4 5) Um gleich abzugrenzen: es kommen für die Klausellehre im eigent- lichen Sinne nur die Fälle in Betracht, in welchen der status rerum vor der Erfüllung des Vertrages eine Veränderung erlitten hat; es muß anderer- seits diese Veränderung., genau genommen, nach Abschluß des Ver- trages eingetreten sein, also eine nova causa superveniens vorliegen, während irrige Annahmen eines Kontrahenten über den Stand der Dinge zur Zeit des Vertragsschlusses nicht in das Anwendungsgebiet der Klausel fallen; es begreift endlich die Veränderung des status rerum, die für die hier behandelte Lehre von Bedeutung ist, nur- die- jenigen Fälle in sich, die sich nicht unter andere, besondere rechtliche Gesichtspunkte rubriziren lassen, wie Rücktritt bezw. Aufhebung des Vertrags wegen Unmöglichwerdens der Leistung, wegen eines nach- träglich eintretenden Ungültigkeitsgrundes, wegen der in der Eigenart der einzelnen Geschäfte begründeten Endigungsthatsachen u. s. w. Der 4) Schulung für die civile Praxis S. 1. B) Stammler a. a. O. S. 89.

O. Fritze.

typische Fall der Anwendung der Klausel, die heutzutage ja, abgesehen von dem öffentlichen Rechte, nur noch auf dem Gebiete des Ver- mögensrechtes eine Rolle spielt, ist die vor der Vertragserfüllung ein- tretende Verschlechterung der Vermögenslage eines Kontrahenten, welche der andern Partei die von letzterem zu bewirkende Gegenleistung als erheblich gefährdet erscheinen läßt.

II. Das römische Recht, so wie es im Corpus Juris kodifizirt vor uns liegt, kennt die Klausel nicht; sie würde auch der Durchbildung, die namentlich das römische Obligationenrecht nach der formalen Seite hin erfahren hat, dem logischen Aufbau seines Systems, durchaus widersprechen. Die Quellenstellen, die in der Litteratur für die An- wendung der Klausel angeführt zu werden pflegen, beziehen sich ent- weder nur, wie die Stellen aus I). loc. 19, 2 oder die 1. 7, 10 C. 8, 56 (grober Undank des Beschenkten), auf einzelne besonders geartete Fälle, in welchen ein Rücktrittsrecht aus Gründen statuirt wird, die in der Natur der betr. Geschäfte liegen und die deshalb für andere Verträge nicht zutreffen, oder aber sie gehören überhaupt nicht hierher. Die vielberufene 1. 38 D. 46, 3 handelt gar nicht von dem Bestände oder Nichtbestande eines Rechtsgeschäfts, wonach doch in der Klausellehre einzig die Frage ist. sondern entscheidet nur, daß eine Zahlung nicht liberire (non recte ei solvi dicendum), die an einen solutionis causa ackjectus geschehe, welcher eine status mutatio in deterius erlitten habe, offensichtlich aus Gründen, die in der Interessensphäre des Stipulanten liegen; die dabei in Rede stehende mutatio status hat auf den Bestand des fraglichen Rechtsgeschäftes gar keine Wirkung, und es ist wohl nur der äußere Anklang der in der 1. 38 gebrauchten Wendungen „si in eodem statu, in eadem causa maneat" an den Namen der Klausel („si res in eodem statu [perjmanserit“, bezeichnet sie die kanonische Glosse), der es veranlaßt hat, daß diese Stelle zur Stütze der Klausellehre herangezogen wurde. Auch die von Stammler 6) weiter angeführten 1. 98 pr. D. 45, 1 und 1. 3 § 2 D. 34, 8 sind nicht beweiskräftig. Wenn es in ersterer heißt, „etiam ea, quae recte constiterunt, resolvi putant, cum in eum casum reciderunt, a quo non potuissent

6) A. a. O. S. 90 Anm. 2.

Clausula rebus sic stantibus.

consistere,“ und in der letzteren, „quae in eam causam pervene- runt, a qua incipere non poterant, pro non scriptis habentur,“ so ist klar, daß in beiden Stellen von einem nach dem Geschäftsschluß eintretenden Ungültigkeitsgrunde die Rede ist, daß also beide mit der clausula rebus sic stantibus im eigentlichen Sinne nichts zu thun haben. Im Uebrigen findet sich aber, wie gesagt, die Klausel in den römischen Quellen nur für einzelne exzeptionelle Falle, niemals jedoch in allgemeinerer Fassung statuirt. Es stimmt das auch sehr wohl damit überein, daß das römische Obligationenrecht den Interessen eines ent- wickelten Großverkehrs diente, für den strikte Behaftung beim Wort jedenfalls besonders erforderlich ist. Wenn demnach Stammlers fragt, ob die vereinzelten Stellen, in denen das Corpus Juris die Klausel ausgenommen hat, nicht nur „besondere Anwendungen eines allgemeineren Rechtssatzes" enthielten, so ist diese Frage im Sinne der römischen Juristen jedenfalls zu verneinen; es ist vielmehr, wie Pfaff^) mit Recht betont, die von den Späteren aufgeworfene Frage nach der Anwendbarkeit der Klausel eine solche, „die das Römische Recht so, wie sie gestellt wurde, sich gar nicht aufgeworfen hat". Deshalb ist es auch keineswegs wunderbar, wenn die Glosse zum Corpus Juris Civilis, wie ich hiermit gegen Pfaffe) hervorheben möchte, die Klausel ebenfalls nicht kennt. Stand die Glossatorenschule nach Schröders7 8 9 10) treffendem Ausdruck, „wie später die französische Juristenschule unter Eujacius und Donellus und neuerdings unsere historische Rechtsschule seit Savigny, auf dem Boden reinster Renaissance", suchte sie, „unbekümmert um die praktische Anwendbarkeit, das römische Recht in seiner antiken Gestalt zu erforschen und zur Darstellung zu bringen", so ist es nur selbstverständlich, daß sie nichts in die Quellen hineininterpretirte, was darin nicht enthalten war und dem logischen Aufbau des Systems sogar widersprach. Daß die Glosse zu 1. 38 pr. D. 46, 3 die Klausel nicht erwähnt, konstatirt auch Pfatf; er will sie jedoch in der Glosse zu der ebenfalls in dieser Lehre viel citirten 1. 8 v. 12,4 enthalten sehen. Die Stelle sagt: „quoll ex ea causa sd. h. aus Grund eines Verlöbnisses^ nonllurn 7) A. a. O. S. 90. 8) A. a. O. S. 290. 9) A. a. O. S. 225 ff. 10) Deutsche Rechtsgeschichte, 2. Ausl., S. 746.

O. Fritze.

coito matrimonio datur, cum sic detur tamquam in dotem per- venturum, quamdiu pervenire potest, repetitio ejus non est“. Ad vocem „potest“ bemerkt die Glosse: „Si istud potest extendatur (ut dialectici dicunt), quamdiu uterque vivit, etiam misso repudio non esset repetitio; nam semper possibile est, quod fiat hoc matrimonium. Sed certe non extendimus, sed secundum praesens judicamus, et rebus sic se habentibus loquimur . . . scilicet11) donec alter eorum alias contraxerit . . .“ Enthält nun das einen Fall der Anwendung der Klausel? M. E. nicht. Es handelt sich um die Frage der Gewährung oder Nichtgewährung der condictio causa data causa non secuta; das Anwendungsgebiet der letzteren fällt aber keineswegs mit dem der Klausel zusammen. Wenn man, wie es für die Anwendbarkeit dieser Kondiktion erfordert wird, eine Zuwendung in der ausdrücklich oder stillschweigend erklärten Absicht der Erreichung eines bestimmten Zweckes gemacht hat, dieser Zweck aber sich nicht ver- wirklicht, so kann man allerdings das Zugewendete zurückfordern, aber doch offensichtlich nicht aus dem Grunde einer Veränderung des beim Geschäftsschlusse vorliegenden status rerum, sondern vielmehr umgekehrt deshalb, weil die erhoffte Veränderung nicht eingetreten ist. Nur das sagt die Glosse, daß der Kondiktionskläger nicht gehalten sei, mit der Anstellung der Klage bis zum definitiven Umnöglichwerden der Er- reichung des bewußten Zweckes zu warten, dieselbe vielmehr nur so lange nicht erheben könne, als nicht eine derartige Veränderung der be- stehenden Lage eingetreten sei, welche die Erreichung durchaus in das Gebiet des Unwahrscheinlichen rücke. Darin ist aber doch mit keinem Worte davon die Rede, daß ein Rechtsgeschäft seine Wirksamkeit ver- liere, wenn in den bei seinem Abschluß vorliegenden Umständen eine Veränderung erfolge. Auch hier verleitet wohl nur der Gebrauch der typischen Klauselworte „rebus sic se habentibus“, einen Anwendungs- sall der Klausel anzunehmen.

III. Tritt uns nun die Klausel, wie Pf aff ausführlich und vorzüglich geschildert hat, in der späteren gemeinrechtlichen Litteratur als allgemein anwendbare und unbestrittene Rechtsregel entgegen, so ergiebt sich daraus mit Nothwendigkeit die Frage: Von wannen wurde dem römischen

") So ist zu lesen, nicht „seu“, wie Pfaff schreibt.

Clausula rebus sic stantibus.

Rechte dieser Bestandteil eingefügt, der ihnr selber fremd war und an dessen Einschiebung auch seine ersten und berufensten Interpreten keinen Antheil hatten? Wenn im deutschen Rechte etwas der Klausel Aehnliches vorhanden war, so würde eine Einwirkung der betreffenden Rechtssätze auf die Fortbildung des römischen Rechts durchaus nicht ausgeschlossen sein. Die Postglossatoren, in deren Schriften sich, wie wir später sehen werden, die Klausellehre bereits vertreten findet, sind unmöglich von den Anschauungen und Lehren z. B. der Rechtsschule von Pavia ganz unbeeinflußt geblieben. Auch hätte das kanonische Recht, das nach Stintzing") „in großen Stücken als eine Fortbildung und Modi- fikation des römischen nach germanischen und kirchlichen Prinzipien zu betrachten ist", davon nicht unberührt bleiben können. In der Litteratur der Postglossatoren war, nach desselben Schriftstellers Aus- druck, „Justinians Gesetzgebung zu einem halbmodernen Rechte um- gebildet". „Die schärfsten Gegensätze zum germanischen waren darin beseitigt oder verhüllt; das Ganze erschien als eine in lebendiger Uebung stehende Rechtspraxis."13) Und nach Schröder") wurde in der Hochburg der römischen Rechtswissenschaft, der Universität Bologna, „nicht nur in anderen Vorlesungen vielfach auf die Lombarda Bezug genommen, sondern es wurden, wie es scheint, auch eigene Vorlesungen über die letztere gehalten", als deren Produkt die sog. Lombarda- Kommentare des Ariprand und Albertus erscheinen. Die hohe technische und wissenschaftliche Entwicklung, die das langobardische Recht bekanntlich erreicht hat, wird gerade dieses besonders zu einer Ein- wirkung aus die Ausgestaltung der römischen Rechtslehren befähigt haben. Endlich noch das Zeugniß von Gierte, der in seinem Deutschen Privatrecht15) sagt, daß das in Deutschland rezipirte römische Recht in breiter Fülle germanische und mittelalterliche Gedanken, die ihm aus dem langobardischen Recht, den italienischen Statuten, dem kanonischen Recht und der Gesammtanschauung der Zeit zuströmten, sich in Form von Umdeutungen der Quellen einverleibt habe, und bezüglich des kanonischen Rechts im Besonderen bemerkt, daß es da, wo es in seinen

12) Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft 1. Abth. S. 5. ,3) Stintzing «. a. O. S. 49. ") A. a. O. S. 238. 15) S. 14.

O. Fritze.

privatrechtlichen Sätzen vom römischen abweiche, fast durchweg auf germanischer Rechtsanschauung beruhe.^) Dennoch scheint in dieser Lehre kaum ein Einfluß des deutschen auf das römische Recht stattgefunden zu haben. In den langobardischen Rechtsquellen, die wegen ihrer nahen örtlichen Berührung mit der römifchen Rechtswissenschaft des Mittelalters hier wohl am ersten in Betracht kommen, scheint sich nichts zu finden, was an die Klausellehre gemahnen könnte. Eher ist das Gegentheil der Fall. In Ed. Koth. 180 wird eine Frage erörtert, an deren Entscheidung im Eider Extra 17) die Klausellehre vor Allem mit anknüpfte; sie wird zwar in einem Sinne entschieden, der mit letzterer nicht im Widerspruch steht; aber alle Folgerungen, die man in dieser Richtung aus der Stelle ziehen könnte, werden durch den von der Glosse daran geknüpften Kommentar hinfällig. Am angeführten Orte heißt es: „8i contigerit, postquam puella aut mulier sponsata fuerit, leprosa aut demoniaca aut de ambobus oculis excecata apparuerit, tunc sponsus recipiat res suas et non compellatur ipsam invitus tollere ad uxorem, nec pro hac causa calumpnietur, quia non suo neglectu, sed peccato imminente et egritudine superveniente.“ Zu den Worten „et non compellatur“ bemerkt die Glosse: „Hic videri potest, quod sponsus Langobardus debet accipere sponsam ad uxorem, aut velit, aut nolit, nisi exi- piatur.“ Ebenso entnimmt die Expositio aus der Stelle nicht etwa die Klausellehre, sondern behauptet im Gegentheil, es gehe daraus hervor, daß der sponsus außer in den in der Stelle berührten und wenigen anderen Ausnahmefällen zur Heimführung der Braut gehalten sei. Man kann sagen, das seien selbstverständliche Sätze, aus denen sich Besonderes nach keiner Richtung entnehmen lasse; aber mir scheint doch die Haltung der Glosse bemerkenswerth, gerade im Gegensätze zum kanonischen Recht, dessen korrespondirende Stelle ich, obschon ich von diesem Rechtsgebiet im Allgemeinen erst weiter unten sprechen werde, illustrandi causa hier gleich anfüge. In cap. 25 X. 2, 24 wird ge- sagt: „Quodsi post hujusmodi juramentum snach eidlich bestärktem Verlöbnißj mulier fieret non solum leprosa, sed etiam paralytica, vel oculos vel nasum amitteret, vel quicquam ei turpius eveniret, numquid vir teneretur eam ducere in uxorem? profecto ductam

16) A. a. O. S. 15. 17) @. unten S- 31.

Clausula rebus sic stantibus.

non posset dimittere. Sed numquid non ductam admittere teneretur, quamvis interdum contractum non dirimat, quod impedit con- trahendum?“ Dazu (ad vocem: oculos) die Glosse: „Sic patet quod juramentum quandoque potest servari sine interitu- salutis aeternae, et tamen non tenetur illud servare. Sed hoc ideo est, quia honestas intelligitur in hoc juramento, ut si res in eodem statu permanet. Id enim tacite agitur. XXII. qö II. ne quis, et ff. de solu. cum quis.“ Also gegenüber der restriktiven Inter- pretation der langobardischen Glosse eine solche durchaus extensiver Natur unter Berufung auf einen hier einschlägigen, allgemein gültigen Grundsatz, eben den später mit dem Namen der clausula rebus sic stantibus bezeichneten, welch letztere der Glossator als sogar in Eiden stillschweigend enthalten annimmt. Auch im Uebrigen gewährt das deutsche Recht wenig Anhalts- punkte. Es würde hier vor Allem das Reurecht interessiren, das Siegel") als altgermanisches Rechtsinstitut hingestellt hat. Dieses Reurecht soll nach Siegel vor Allem beim Kaufe bestanden haben, und zwar als gemein-deutsches Recht insoweit, als der Rücktritt frei stand „nur so lange nach geschlossenem Kaufe, als nicht das Haftgeld gegeben und genommen oder der Leitkauf gemeinsam getrunken war".") Demgegenüber hat schon Stobbe 20) bemerkt, daß nach älterem deutschen Recht ein Vertrag nicht bereits durch den einfachen Konsens zweier Personen zu Stande komme, vielmehr der geäußerte Konsens einen solchen erst dann begründe, wenn eine Arrha hingegeben oder der Leit- kauf getrunken oder der Vertrag von einer Seite bereits erfüllt sei, daß also, wenn bei formlosem Konsens ein Kontrahent vor der Hingabe einer Arrha oder einer sonstigen Leistung vom Vertrage zurücktrete, dies nicht in Ausübung eines Reurechts geschehe, sondern vielmehr der Kontrakt, bevor die Arrha gegeben sei, gar nicht als abgeschlossen gelte. Es hat aber weiter Siegel 21) behauptet, daß partikular- rechtlich die Reue auch noch nach der Bestärkung des geschlossenen Kaufes durch die Arrha zulässig gewesen sei; es habe hier indessen die Freiheit erkauft werden müssen, und es sei dabei das Entgeld gewöhnlich 18) Das Versprechen als Verpflichtungsgrund S. 26—41. A. a. O. S. 28. 20) Reurecht und Vertragsschluß, Zeitschr. f. R.-Gesck. XIII S. 209 ff. 21) A. a. O. S. 33.

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so bestimmt gewesen, „daß der Käufer, den der Kauf gereute, die ge- leistete Angabe verlor und der zurücktretende Verkäufer die empfangene Arrha in doppeltem Betrage erstatten mußte". Es ist klar, daß, falls ein solches Reurecht wirklich bestanden haben sollte, dasselbe einen geeigneten Anknüpfungspunkt für die Klausellehre dargeboten haben würde, wenn auch das Moment der Entgeltlichkeit im römischen Recht nicht zu verwirklichen gewesen wäre. Natürlich würde es sich dabei hier nur um das ältere Recht handeln. Von dessen Quellen führt Siegel22) indeß lediglich die 1. Visigoth. V, 4 c. 4 an: „Siams datis precium non fuerit impletum. Qui arras pro quacunque re acceperit, id cogatur implere quod placuit. Emptor vero si. . . precium tempore definitivo percomple[re non] voluerit, arras tan- tummodo recipiat, quas dedit, et res definitiva non valeat“. Vor dem recipiat will Siegel ein non ergänzen, trotzdem der Schlußsatz, wie Stobbe^) hervorhebt, in der Antiqua Reccaredi ganz gleich- lautend überliefert ist. Liest man das non nicht, so wird Siegel's Folgerung, es scheine nach der citirten Stelle „die Arrha ein Haftgeld für den Verkäufer, ein Reugeld für den Käufer gewesen zu sein", hin- fällig, und man wird Stobbe's Erklärung beistimmen müssen, daß das Gesetz in seinein letzten Theile nur die Folgen der mora auf Seiten des Käufers angebe: „leistet er nicht den Kaufpreis zur fest- gesetzten Zeit, so darf der Verkäufer vom Vertrage zurücktreten, hat diese Befugniß aber nur dann, wenn er dem Käufer die empfangene Summe reftituirt; behält er die Arrha, so kann er nur auf Erfüllung des Vertrages bestehen Wird die citirte Stelle so verstanden, so lassen sich daraus Schlüsse für die Klausellehre nicht ziehen. — Daß spätere partikularrechtliche Quellen das Reurecht kennen, ist nach Siegel's von Stobbe bestätigter Darstellung zweifellos, und es wäre ja immerhin nicht ausgeschlossen, daß ähnliche Rechtsgedanken schon früher in irgend einer Gestalt und an irgend einem Orte zu Tage getreten wären und durch einen der zahllosen Kanäle, durch welche sich geistige Strömungen zu verbreiten vermögen, auch auf die Ausgestaltung des römischen Rechts in: Sinne der Klausellehre Ein- fluß gewonnen hätten; positive Anhaltspunkte lassen sich jedoch dafür, ") A. a. O. S. 33 Anm. 17. 23) A. a. O. S. 224. 24) A. a. O. S. 224.

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soweit ich sehe, nicht beibringen. Uebrigens aber ist ein Anderes hier hervorznheben. Das deutsche Recht kennt besonders harte Folgen des Vertragsbruches, wie die dem Gläubiger eingeräumte Befugniß, „den wortbrüchigen Gegner durch Schelmschimpfen oder Schandgemälde öffentlich zu brandmarken",^) es kennt ferner so tief in das soziale Leben einschneidende Bestärkungsmittel wie das Einlager und die Leib- bürgschaft : sollte nicht das Vorhandensein dieser Institute darauf Hin- weisen, daß Vertragsbrüche im deutschen Verkehrsleben keine große Seltenheit bildeten? Etwa in dem Sinne, wie Heusler bemerkt, „daß leider ! auch die Deutschen auf das »deutsche Manneswort« von Alters her nicht halb so fest gebaut haben, als man sich einreden möchte, sondern sich durch Schrift und Zeugen und sonst aus alle mögliche Weise gegen Ableugnung zu schützen beflissen gewesen sind."^) So sieht sich auch schon Ed. Liutpr. 37 genöthigt, eine Buße für gewaltsame Wegnahme der Wadia durch den reumüthigen Schuldner sestzusetzen: „81 quis alteri homini wadiam dederit, et antequam eam per fidejussorem liberet, violenter de manu ipsius abstraxerit, cui eam dedit, componat ei cui ipsam wadiam abstraxerit, solidos 24“. Die rechtlichen Zustände, die durch die angeführten Momente ihre rechte Beleuchtung erhalten, waren diejenigen, unter deren Ein- drücken die Kanonisten und Postglossatoren, bei denen sich die ersten Anfänge der Klausellehre finden, ihre wissenschaftliche Thätigkeit aus- übten; und es scheint mir kein allzu gewagter Schluß zu sein, daß neben Anderm, unten zu Erwähnenden die von ihnen wahrgenommenen Härten des deutschen Vertragsrechtes darauf hingewirkt haben sollten, sie zur Befürwortung einer Erleichterung des Rücktrittsrechtes zu ver- anlassen. Betonen will ich aber ausdrücklich, daß ich positive Momente auch für diese Jdeenverbindung und ihren Umsatz in die im Folgenden zu erörternden Resultate keineswegs anzuführen wüßte. IV. Wie ich es für einen Jrrthum Pfaff's halte, daß er die Klaufel- lehre schon in der Glosse zu 1. 8 D. 12, 4 enthalten findet, so muß ich es ebenso für unrichtig ansehen, wenn er von der glossa civilis sogleich zu den Postglossatoren übergeht. Zwischen beiden, an hundert 35) Grimm, Rechtsalterthümer 612, citirt bei Schröder a. a. O. S. 698. "0) Heusler, Institutionen des deutsch. Privatrechts II S. 227.

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bezw. fünfzig Jahre früher als Bartolus, liegt die Glosfe zum Decretum Gratiani und diejenige zum Diber Extra, in denen wir, da das deutsche Recht nur als eventuell Anstoß gebender, nicht als gestaltender Faktor in Frage kommt, die ersten Anfänge der Klausel- lehre entdecken? 7) Zunächst kommt hier in Betracht c. 14 causa 22 quaest. 2, in dessen (nach der Eintheilung der Glosse) drittem Theile es heißt: „Illud vero, quod non habet duplex cor, nec mendacium quidem dicendum est: verbi gratia, tanquam si cui gladius com- mendetur, et promittat se redditurum cum ille qui commodaverit, poposcerit: si forte gladium suum repetat furens, manifestum est non esse reddendum, ne vel se occidat vel alium: donec ei sanitas restituatur. Hic ideo non habet duplex cor: quia ille cui com- mendatus est gladius, cum promittebat se redditurum poscenti: non cogitabat furentem posse repetere. Manifestum est non esse culpandum.“ Ad vocem: furens sagt die Glosse: „Urgo semper subintelligitur haec conditio, si res in eodem statu manserit: ut ff. de solu. cum quis in prin. extra de jurejur. quemadmodum. Et est hic arg. quod propter novum casum novum datur auxilium ut . . . (folgen Belegstellen^. Item ar. est hic quod verba generalia non extendunt ad ea de quibus non est dictum vel cogitatum: ut . . . (Belegstellen^.“ Es mag hier gleich die Bemerkung Platz finden, daß die Berufung auf 1. 38 cum quis pr. D. 46, 3 natürlich objektiv ungerechtfertigt ist; immerhin ist es interessant, zu konstatiren, daß schon diese früheste Gestaltung der Klausellehre an die Stelle an- knüpft. Der Rechtssatz, den c. 14 enthält, ist der, daß ein Kommodatar die geliehene Sache nicht zurückzugeben braucht, wenn zur Zeit des Eintritts der Rückgabeverpflichtung eine derartige Veränderung der Um- stände Platz gegriffen hat, daß die Rückgabe eine erhebliche Gefahr für den Kommodanten selber oder andere Personen involviren würde, daß er vielmehr erst nach Beseitigung der gefahrdrohenden Umstände zur Rückgabe gehalten sei. Die Verpflichtung des Kommodatars soll also die Klausel: rebus sic stantibus enthalten. Daß sich diese Be- stimmung nicht ausschließlich auf den Fall der Geisteskrankheit des Kommodanten beschränkt, geht aus dem „si forte gladium suum repetat“ u. s. w. zur Genüge hervor. Von einem eigentlichen Rück-

27) Vergl. auch üb. Thomas von Aquin meine eit. Besprechung. Köhler.

Clausula rebus sic stantibus.

tritt vom Vertrage, also dem nach der oben gegebenen Definition hauptsächlich oder gar einzig in Betracht kommenden Anwendungs- gebiet der Klausel, ist im c. 14 danach allerdings nicht die Rede, und es ist das in der Natur des Kommodats als eines Real- vertrages, der sich mit der Erfüllung von einer Seite perfizirt, be- gründet. Soweit aber bei Realverträgen von der Anwendung der Klausel überhaupt die Rede sein kann, d. h. bezüglich der Rückgabe- verpflichtung des Schuldners, ist sie in der citirten Stelle anerkannt. Andererseits geht die Glosse über das Gebiet des Rücktrittsrechts bei Verträgen sogar weit hinaus. „8empor snbintelligitur baec con- ditio“. Das „semper“ kann im Sinne der Glosse nur bedeuten: Bei allen Rechtsakten des privaten und vielleicht auch des öffentlichen Rechts, in allen nur denkbaren Rechtsverhältnissen. So verstanden enthalten die Worte einen typischen Ausdruck der zweizüngigen Dialektik, die sich weiter in der Argumentation bekundet: „quod verba generalia non extendunt ad ea de quibus non est dictum vel cogitatum“, die mir in dieser allgemeinen Fassung denn doch über alle Anforderungen einer die Billigkeit berücksichtigenden Wortauslegung weit hinauszugehen scheint. Das „subintelligitur“ übrigens wird man wohl richtig dahin zu verstehen haben, daß die in Rede stehende conditio stillschweigend in allen Rechtsakten enthalten sei. Bestätigt wird der Eindruck, den man von der Glosse des c. ne quis empfängt, durch c. 25 X. 2, 24, aus dem ein Stück bereits oben mitgetheilt ist, und die an ihn sich knüpfende Glosse. Der Eingang dieser Stelle lautet: „Quemadmodum si vir mulieri jurasset quando contraxit cum illa, quod eam semper pro legitima uxore teneret: pro fornicatione quam mulier antea commisisset, non posset eam dimittere: sed pro fornicatione quam postea perpetraret, eam dimittere posset non obstante hujusmodi juramento, quoniam in eo talis erat subintelligenda conditio, si videlicet in legem con- jugii illa non peccaret.“ Glosse ad v. conditio: „Not. quae ple- runque intelliguntur conditiones in juramentis, ut haec .... item haec, si res in eodem statu permanserit XXII. q. II. ne quis. ff. de sol. cum quis.“ So zählt die Glosse, beginnend mit der Bedingung „si papae placuit“, nicht weniger als zehn conditiones generales auf, die in jedem Eide stillschweigend enthalten seien. — Der Text des cap. 25 redet von der eidlichen Bestärkung des (beim

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Eheschluß gethanen) Gelöbnisses, die Braut stets als rechtmäßige Ehe- frau zu Hallen, und trifft die an sich verständige, höchstens vielleicht durch das Hinzukommen des Eides zu Bedenken veranlassende, Be- stimmung, daß die durch das Gelöbniß übernommene Verpflichtung des Mannes fortfalle, wenn die Frau später der Unzucht sich hingebe. Also die Klausel in Anwendung auf einen eherechtlichen Rechtsfall, auf ein Gebiet also, für das ihr theoretisch, bei der Heiligkeit des ehelichen Bandes, eine möglichst geringe Wirksamkeit zugeschrieben werden sollte, auf dem sie praktisch aber um so mehr zur Anwendung gelangen muß, je unzuträglicher gerade bei der Eigenart des Ehebundes die aus ihrem Ausschluß resultirenden Schwierigkeiten werden. Daß sich aus der Stelle an sich allgemeine Folgerungen für die Klausel- lehre nicht ziehen lassen, ist klar; die Glosse hat sie jedoch, wenn auch hier unter Beschränkung auf die Eide, immerhin aber mit Berufung auf die allgemeine Formulirung der Glosfe zum c. ne quis, gezogen, und zwar in einer über die Heiligkeit des Eides leicht hinweggehenden Weise, die deutschen sittlichen Begriffen entschieden widerspricht. Der peinliche Eindruck, den diese Auslassungen machen, wird auch durch die oben angeführte Glosse ad v. oculos in demselben cap. 25 („quia honestas intelligitur in hoc juramento“) nicht gehoben: denn dem Eide gegenüber haben Rücksichten der Billigkeit — so ist doch wohl honestas richtig zu übersetzen — zunächst zu schweigen und können nur in ganz besonderen Fällen zur Geltung gelangen. Berücksichtigt man, daß, wie hervorgehoben, die Glosse zu cap. 25 sich ausdrücklich auf diejenige zum c. ne quis bezieht, so kommt man zu dein Ergebniß einer unumwundenen und ausgedehnten An- erkennung der Klausel seitens der Kanonisten. An diesem Ergebniß kann auch die regula 21 de R. I. in VI'0 („quod semel placuit, amplius displicere non potest“) nichts ändern, da sie, wie Pfaff'^) ausführlich darlegt, durch ihre eigene Glosfe widerlegt wird. Auch die letztere hier zur Argumentation heranzuziehen, ist deshalb nicht nothwendig, weil der Glossator des Rider Sextus, Joannes Andreae, nicht Vorgänger, sondern Zeitgenosse des Bartolus ist, möglicherweise also von diesem Vertreter der Klausellehre beeinflußt sein könnte, während es hier vor Allem darauf ankam, zu zeigen, daß die in Rede

88) A. a. O. S. 230.

Clausula rebus sic stantibus.

stehende Lehre ihren Ursprung in der Litteratur des kanonischen Rechtes hat. Fragt man nun nach den Gründen dieser Erscheinung, so liegt zunächst, trotz der allgemeinen Wendung, in welcher die Glosse zum c. ne quis von der Klausel spricht, kein Grund zu der Annahme vor, daß der Verfasser der Glosse durch öffentlichrechtliche Erwägungen, wie sie auf die spätere Gestaltung der Klausellehre zweifellos eingewirkt haben, beeinflußt worden sei: für diese Annahme bieten die Stellen der Glosse, die ich oben angeführt habe, keinen positiven Anhalt. Sollte aber nicht, entgegen dem, um das Schlagwort zu gebrauchen, kapitalistischen Zuge des römischen Rechts, die sozialpolitische Tendenz der Kanonisten zur Begünstigung des wirthschaftlich Schwächeren hier eine Rolle gespielt haben? Juristisch fand bekanntlich diese Tendenz ihren Ausdruck in einer weitgehenden Berücksichtigung der bona fides, in der Ausdehnung der Bestimmungen über die laesio enormis auf den Verkäufer, in dem Verbot des Zinsennehmens u. a. m. Will man die Wendung, daß diese Bestimmungen auf den Schutz des wirth- schaftlich Schwächeren, als welcher in eonereto in obligatorischen Ver- hältnissen und vom juristischen Standpunkte aus gesehen der Schuldner erscheinen würde, gemünzt gewesen seien, nicht acceptiren, so würde doch die andere, von Hinschius^) gebrauchte annehmbar sein, der dem kanonischen Rechte die Tendenz zuschreibt, „moralisches Unrecht in möglichst ausgedehnter Weise durch rechtliche Vorschriften zu verhüten." Diese Tendenz scheint mir auch in der Klausellehre Ausdruck gefunden zu haben. Zweifellos giebt es Fälle genug, in denen die strenge Behaftung bei einer eingegangenen Verpflichtung auch nach dem Ein- tritt gänzlich veränderter Umstände sich als eine Unbilligkeit, als eine ungerechte Bedrückung des Schuldners darstellt. Zugegeben nun auch, daß in den citirten Entscheidungen des Dekrets und des Liber Extra von einer sozial-politischen Tendenz wenig zu spüren ist, so folgt doch daraus keineswegs, daß nicht die Verfasser der Glossen, namentlich derjenigen zum 6. ne quis, von ihr beeinflußt worden seien. Im Hinblick auf die Gesammtrichtung der kanonistischen Rechtslehre ist Letzteres sogar sehr wahrscheinlich. — Sodann aber sehe ich, was ich als zweites Moment ins Feld führen möchte, in diesen und anderen In seiner trefflichen Darlegung in Holtzendorff's Encyclopädie, 5. Aufl. S. 208, die hier zu vergleichen ist. Archiv für bürgerliches Recht. XVI l. Band.

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auf die Erleichterung der vertragsmäßigen Gebundenheit hinzielenden Bestimmungen einen Ausfluß der schon oben berührten geistlichen Dialektik, die in dem Kampfe gegen die unerbittliche Konsequenz der römischen Rechtssätze ein weites Feld für die Bethätiguug ihrer in der Vertheidigung der kirchlichen Interessen erlangten und geschulten logischen Künste fand. Diese Uebungen scholastischer Logik waren ja freilich nichts der Geistlichkeit Eigenthümliches, sondern der ganzen Wissenschaft des Mittelalters eigen; letztere aber wurde doch eben von Geistlichen besonders gepflegt. Zu welchen bedenklichen Konsequenzen ihre Dialektik sie zuweilen führte, haben wir auch bei der Besprechung der Glosse ad vocem: oculos zum Cap. 25 X. 2, 24 gesehen.^) Y. Auf die Lehre der Postglossatoren, die von Pfaff'") ein- gehend geschildert ist, brauche ich mich deshalb nicht weiter ein- zulassen. Bartolus wandte die Klausel vor Allem auf Verzichts- erklärungen an, Baldus auf alle Versprechen; Jason de Mayno, der sich, wie Pfaff hervorhebt, auf zahlreiche Vorgänger berufen kann, erklärt, „die Klausel sei zu subintelligiren in den Verfügungen der Gesetze (prout mmc stant), in letzten Willensordnungen, Kon- trakten, Privilegien, Eiden, beschworenen Statuten und beschworenen Verzichtserklärungen". So war mit dem Ende der Postglossatorenzeit die Klausellehre in der denkbar weitesten Fassung attgemetit verbreitet, und während des ganzen 16. und der ersten Hälfte des 17. Jahr- hunderts blieb der Stand der Wissenschaft unverändert derselbe. Zu den von Pfaff angeführten Namen (Tiraquellus, Alciat, Menochius, Barbosa, Brunnemann u. s. w.) füge ich hinzu den des Celsus Hugo, der in einer Abhandlung De clausulis (abgedruckt in dem Volumen Y. tractatuum ex variis juris interpretibus collectorum, Lugduni 1549) auch von der Clausula rebus sic stantibus handelt und sie als in Eiden, letztwilligen Verfügungen und Kontrakten ent- halten annimmt, ferner den des Eacheranus, Herausgebers der Deci- 80) Vgl. übrigens 1. 38 pr. D. 50,1. In der Glosse zu dieser Stelle (Pfaff S. 229 Anm. 3) habe ich nichts auf die Klausel Bezügliches entdecken können. 31) A. a. O. S. 227. **) A. a. O. S. 229.

Clausula rebus sic stantibus.

siones Sacri Senatus Pedemontani (1599), der (decis. 91 § 2) die Klausel in qualibet dispositione, etiam conventionali et jurata kennt, sie aber freilich (decis. 91 § 14) nicht unterschiedslos in allen Fällen angewendet wissen will, „cum semper potest allegari, rem non sic exstare.“ Mit besonderer Ausführlichkeit bespricht die Klausellehre Jakobus Schultes in seinen 1618 erschienenen Anmerkungen zum vierten Theil der Illustres Quaestiones Juris tum communis tum Saxonici des Modestinus Pistoris. An die Spitze seiner Erörterungen, die an Breite nichts zu wünschen übrig lassen, stellt Schultes3S) den Satz: „Nec quicquam adeo firmum constet, adeoque immobile aut praecisum sit, quin semper cum ista clausula: rebus sic stantibus, intelligatur“. Daher enthalten zunächst alle Kontrakte diese Klausel, auch wenn sie beschworen sind: „quippe cum et jura- mentum intelligatur cum clausula illa rebus sic stantibus, et eodem manente rerum statu“, also ferner überhaupt alle eidlichen Erklärungen (hier behandelt auch Schultes den von Pfaffe") er- wähnten Fall des „jusjurandum de gradu doctorali non nisi una in Academia persequendo“), sodann Verzichtserklärungen, Friedens- schlüsse, Aufträge, letztwillige Verfügungen, Urtheilssprüche, Gesetze, Statuten, Privilegien, eine buntscheckige Masse von unzusammengehörigen Dingen. Welch eine Kluft trennt diese Anschauungen von denen der römischen Juristen! Man findet den Satz bestätigt, daß die Rezeption des römischen Rechts in Deutschland nicht eine solche des reinen römischen, sondern die Rezeption eines durch die Arbeit der italienischen Wissenschaft umgewandelten Rechtes gewesen fei.35) Daß übrigens der Vorgang der Rezeption einen Einfluß auf die Gestaltung der Klausel- lehre gehabt habe, wird sich kaum Nachweisen lassen. Bestand ein solcher, so war es, wie tigura zeigt, ein der Klausel günstiger. Die Rezeption ist eine Thatsache, deren innere Gründe bisher noch keines- wegs aufgehellt sind, ein Ereigniß ganz ohne Gleichen in der Geschichte des Rechts, für das man vergeblich nach einer Erklärung sucht. Der- artige Revolutionen auf dem Gebiete des geistigen Lebens sind wohl in ihrem äußeren Hergange der nachspürenden Forschung erkennbar, 33) A. a. D. Quaestio 149 n. 21 ff. •4) A. a. O. S. 229. 3R) S. oben S. 25. 3*

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die unzähligen inneren, seelischen Thatsachen aber, die zu ihrer Boll- endung Zusammenwirken, bleiben stets in mehr oder weniger geheim- nißvolles Dunkel gehüllt. Wenn man die Erkenntniß ihres Wesens daher am besten durch Vergleiche mit anderen ähnlichen Hergängen gewinnt, so bietet sich für die Rezeption des römischen Rechts als treffende Parallele die zweite Aufnahme fremden Rechtes, die unser Volk in diesem Jahrhundert vollzogen hat: die Rezeption der staats- rechtlichen Gedanken der französischen Revolution. Mir hat es immer so geschienen, als hätte die liberale Bewegung unseres Jahrhunderts, die diese zweite Aufnahme vollzogen hat, hervorragende Aehnlichkeit mit der Rezeptionsbewegung des fünfzehnten und sechzehnten: bei beiden finden wir dieselbe Unduldsamkeit und Unliebenswürdigkeit, bei beiden aber auch dieselbe zwingende Kraft der formal-logischen Be- gründung trotz nur bedingter innerer Berechtigung, bei beiden endlich, worauf es nur hier vor Allem ankommt, denselben doktrinären Zug. Jede doktrinäre Bewegung bildet sich, sobald sie weitere Kreise ergreift und positiv zu wirken beabsichtigt, ihre Schlagworte, und die Rezeption des römischen Rechts hat davon sicherlich keine Ausnahme gemacht. Daß die clau8u1a rebus sic stantibus ein Schlagwort der Romanisten war in ähnlicher Weise wie später das „Laissez faire“ der Freihändler oder das „eherne Lohngesetz" der Sozialisten, ist nur nicht unwahr- scheinlich: werden doch damals neben den religiösen die Kämpfe auf dem Gebiete des Rechtslebens eine ähnliche Rolle gespielt haben ivie heutzutage die sozialen und wirthschaftlichen Streitfragen. Insofern mag der Rezeption ein Einfluß aus die Klausellehre zuzuschreiben sein. Ich werde auf die Rolle, welche die Klausel als populäres Schlagwort im täglichen juristischen Leben gespielt hat, noch zurückkommen und will hier zunächst einen andern Punkt berühren. Die Rezeption des römischen Rechts war bekanntlich 86) zunächst und vor Allem eine solche des römischen Staatsrechts; man kann sagen, daß in ihr überhaupt und allgemein gesprochen die spezifisch ösfentlichrechtlichen Gedanken vorherrschten. Nun spielt aber auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts die Klausel naturgemäß eine besonders große Rolle, wie dies für die völkerrechtlichen Vertrüge und mit besonderer Beziehung auf den vielleicht wichtigsten Staatsvertrag der Gegenwart, den Dreibund, 3Ö) Vergl. statt aller Lab and, Ueber die Bedeutung der Rezeption des römischen Rechts für das deutsche Staatsrecht.

Clausula rebus sic stantibus.

noch jüngst in dem nachgelassenen Werke des hochverehrten Hauptes der praktischen Nölkerrechtsjuristen, des Fürsten Bismarck, ausgesprochen ift.37) Es ergiebt sich das mit Nothwendigkeit aus dem Umstande, daß im öffentlichen Recht die schirmende Zwangsgewalt, die den Rechts- geschäften zur Durchführung verhilft, entweder wie im Völkerrecht ganz fehlt, oder, wie im Staatsrecht, in hervorragendem Maße von der Einwirkung realer Machtsaktoren abhängig ist. Cum grano salis verstanden, ist der Satz richtig, daß im Leben der Völker und des Staates nicht die Norm, sondern die Macht, im Privatleben aber, heutzutage wenigstens, die abstrakte Rechtsnorm das Bestimmende ist. Ist daher der Bestand aller öffentlichen Rechtsakte in besonderem Grade durch den Nichteintritt bestimmter Macht- und Jnteressenverschiebungen bedingt, so ist damit schon gesagt, daß die dansiüa rebus sic stantibus diesen Akten entweder naturgemäß oder doch sehr häuffg innewohut, und zugleich ist damit ausgesprochen, daß der öffentlichrechtliche Charakter der Rezeption der Klausellehre nur zu Gute kommen konnte. Leuchtet doch aus allen Schriften jener Zeit, auch aus den auf die Klausel bezüglichen, genugsam hervor, daß man die tiefgreifenden Unterschiede öffentlichrechtlicher und privatrechtlicher Institutionen und Gedanken noch sehr wenig erfaßt hatte, sondern die den beiden Rechts- gebieten ungehörigen Fälle kritiklos durcheinander warf. So mag die Rezeption auf den Bestand der Klausellehre einen fördernden Einfluß ausgeübt haben, und man fragt sich verwundert, wie die ungeheuerlichen und in ihrer Tragweite gar nicht absehbaren Sätze, die z.B. Schuttes aufstellt, aus die Praxis wirken mußten. Eine interessante Stelle aus einer Schrift vom Ende des 17. Jahrhunderts zeigt die populäre An- wendung der Klausel in den Gerichten. Heinrich v. Cocceji, der Vater des preußischen Großkanzlers und Professor in Frankfurt a. d. Oder, hat nach der Sitte der Zeit33) als Unterlage für die öffentlichen Disputirübungen (exercitationes) feiner Schüler eine Disputatio äe clausula rebus sic stantibus geschrieben, bei welcher ein gewisser Henrieus Meier Bremensis, der ebenfalls nach der Sitte der Zeit33) auf Grund dieser von Cocceji verfaßten Abhandlung zum

*7) Gedanken und Erinnerungen H S. 258. 38) Vgl. Stintzing a. a. O. 2. Abth. S. 27. S9) Daselbst S. 28.

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Doctor Juris promovirt wurde, als Despondens fungirte.4^) Im letzten Kapitel dieser von ^ßfaff41) mit großer Ausführlichkeit behandelten Schrift, welche die Klausellehre im Allgemeinen bekämpft, beklagt sich Cocceji über den Mißbrauch, der mit der Klausel getrieben werde: „Dt in genere igitur apparet, quantopere vulgo abutantur hac clausula: uti solet accidere in generalibus illis brocardicis, quae nec legibus continentur, nec certis finibus comprehensa sunt, quin ne certum quidem sensum habent.“ Die Klausel war demnach im 17. Jahrhundert ein brocardicnm geworden, also eines der Rechts- sprichwörter, die in jener Zeit allgemein im Gebrauch und von großer Autorität waren und deren massenhaftes Auftauchen durch die Lehr- methode der mittelalterlichen Rechtswissenschaft bedingt war. Der mos Italicus operirte in hervorragendem Maße mit den sog. loci communes, den „allgemeinen Begriffen als dialektischen Ausgangspunkten für die Erörterung".4 ^) Indem diese Begriffe durch die tägliche Hebung des Lehrens und Lernens eine bestimmte Prägung erhielten und in dieser dann auch schriftlich fixirt wurden, entstanden „Register und schema- tische Kollektaneen",4'4) die sich als Sammlungen der loci darstellen, so daß bei jedem locus die zu ihm gehörigen Rechtssätze eingetragen wurden. Und indem die Stichworte derartiger Sammlungen allmählich eine typische und allgemeine Bedeutung erlangten, entwickelte sich44) der weitere Begriff der loci communes als allgemeiner Rechtsregeln: da- bei verdrängt der Ausdruck locus „den älteren brocardica und wird dann mit regula und axioma synonym gebraucht".4'') — Was nun die clausula rebus sic stantibus betrifft, so ist sie allerdings wohl kein locus in dem älteren Sinne der scholastischen Wissenschaft gewesen, wohl aber hat sie, worauf eben Cocceji hinaus will, als brocardicum, axioma, regula juris ihre Rolle gespielt. So wird sie z. B. in einer der bekanntesten Sammlungen der loci communes erwähnt, der „ Topi- 40) Die Schrift ist erschienen 1699 als Dissertation des Dn. Henr. Meier Bremensis und 1722 im II. Theil der Exercitationes curiosae Coeeeji's. 41) A. a. O. S. 237 ff. 4a) Stintzing a. a. O. 1. Abth. S. 115. 43) Ebendort. 44) Stintzing bespricht die verschiedenen Bedeutungen des Ausdrucks locus communis nur als nebeneinander stehend; doch wird man ursächlichen Zusammenhang annehmen müssen. 45) A a. O. S. 116.

Clausula rebus sic stantibus.

eorum legalium hoc est locorum seu notarum ex quibus argumenta et rationes legitime probandi sumuntur, exactissima traditio“ von Johann Oldendorp, erschienen in dessen Opera zu Basel 1559. Oldendorp erwähnt die Klausel im locus ab authoritate seu prae- judiciis. „Multa“, sagt er, „saepenumero insunt negotiis, etiamsi non exprimantur nominatim. Ut sunt conditiones legitimae, non ex voluntate seu consensu hominum, sed ex authoritate juris praecedentes.“ Als exemplum tacitarum conditionum erwähnt er an elfter Stelle die Bedingung: „8i res in eodem statu permanserit“, und behauptet in weiterer Ausführung dessen: „Qui jurato promisit judicio sisti, non videtur perjerasse, si ex concessa causa hoc deseruerit.“ Allgemein sagt er dann von den stillschweigenden Be- dingungen: „Has atque alias id genus moderationes lex . . . supplet authoritate sua in commerciis hominum .... ut actionem im- pediant per exceptionem oppositae, non minus quam expressae conditiones.“ Während man nach den letzten Worten vermuthen sollte, daß Oldendorp die Klausel auch in seinem Enchiridion exceptionum erwähnen würde, ist dieses doch, soviel ich sehe, nicht der Fall. Auch Nicolaus Everardus von Middelburg, Verfasser der 1564 er- schienenen Uoci argumentorum generales, kennt anscheinend die Klausel nicht; im Gegensatz zu den Ansichten der meisten anderen Schriftsteller über die verbindliche Kraft des Eides will er vielmehr (im Uocus a vi, energia seu efficacia juramenti § 53) den Widerruf einer Schenkung wegen groben Undanks dann ausschließen, wenn die Schenkung eidlich bestärkt ist: „Vigesimus singularis effectus, virtus, seu efficacia juramenti est, impedire revocationem donationis, etiam ex causa ingratitudinis: licet enim donatio inter vivos ex causa ingratitudinis possit revocari . . . tamen si est actum quod non revocetur et juratum, revocari non poterit." Dafür beruft er sich allerdings auf die Autorität des Johannes Andreae und einiger Anderer. — Immerhin ist das Zeugniß Oldendorp's genügend. Er faßt also die Klausel auf als stillschweigende Bedingung, die in jedem commercium hominum enthalten sei und durch Geltendmachung einer exceptio jeder Klage entgegengesetzt werden könne. Schriften, wie die von Oldendorp, sollten vorzugsweise der Praxis dienen; wenn aber wirklich die Praxis dieser Lehre, die eine vollständige Umkehrung des römischen Vertrags- rechtes enthält, folgte, dann ist die später eingetretene Reaktion gegen

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die Anwendung der Klausel sehr begreiflich. Denn so segensreich sie wirken kann, wenn ihre Subintelligirung sich in vernünftigen Grenzen hält, so ungeheuerlich sind die Zustände, die aus der von Oldendorp beliebten kritiklosen Verallgemeinerung entstehen müssen. Es würde vielleicht nicht uninteressant und nicht ohne Erfolg sein, die Ent- scheidungen der Gerichtshöfe des 16. und 17. Jahrhunderts auf die Anwendung der Klausel zu durchforschen. — Hervorgehoben zu werden verdient übrigens, daß die Klausel in der Litteratur öfter in Verbindung mit einem anderen ähnlichen brocardicurn, das dann zur Begründung der Klausellehre dienen muß, auftaucht: dem Sprichwort „quae de novo emergunt, novo indigent auxilio“.46) Wie kritiklos mit den brocardica gewirthschaftet wurde, ergiebt sich u. a. daraus, daß der letztcitirte Spruch noch von Heinrich Cocceji mit der Klausel in Parallele gestellt wird,47) und zwar unter Berufung auf Gail,46) der das Axiom allerdings gebraucht, es ober auf einen ganz anderen Fall, nämlich das Auftauchen von nova im Prozeß, bezieht. Und das bei dem Verdammer des Mißbrauchs der Klausel! Es scheint sich nicht anders zu verhalten, als daß die brocardica vollgültige Mittel wissenschaftlicher Beweisführung waren und in der Praxis ungefähr die gleiche Geltung besaßen, wie der Text des Gesetzes selber. VI. So bietet der Stand der Dinge im 16. und 17. Jahrhundert das Bild einer übermäßigen und theoretisch wie praktisch gleich ver- werflichen Anwendung der Klausel, bei der einmal die verschiedenen Rechtsmaterien unterschiedslos durcheinander geworfen werden und in einem Athemzuge von der Geltung der Klausel in privatrechtlichen und. öffentlichrechtlichen Rechtsakten die Rede ist, und zweitens innerhalb des Privatrechts kein Unterschied zwischen Verträgen, einseitigen Rechts- geschäften und Akten nicht rechtsgeschäftlicher Natur gemacht wird. Es wird nicht gefragt, ob die in Rede stehende Veränderung der Umstände vor oder nach der Vertragserfüllung eintritt, ob die nova causa, um die es sich handelt, eine superveniens ist oder bereits bei Abschluß 46) Z- V. Tiraquellus, Comm6ntariii8 in 1. Si unquam C. de revoc. donat. Praef. n. J 69. 47) A. a. O- Kap. 3 8 2. 48) Lib. 1 obs. 91 n. 12.

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des Rechtsgeschäfts latent vorlag, und es werden, wie übrigens später noch bei Thibaut/H c^ße ^ ^er M^rrus wegen Unmöglichkeit der Gegenleistung u. s. w., unter das Anwendungsgebiet der clausula in- begriffen, wie auch nicht erörtert wird, ob die Subintelligirung der Klausel ein Rücktrittsrecht, ein ip8o jure Hinfälligwerden des Rechts- geschäfts oder was sonst zur Folge hat. Die Reaktion gegen diesen Zustand hat Pfaff ausführlich geschildert. Sie ging aus von Hugo GrotiusZ") ^em großen Völkerrechtslehrer, und hatte ihre Hauptstütze in der mehrerwähnten Schrift Heinrichs v. Cocceji, dessen Abhandlung das Meiste, was über die Klausellehre geschrieben ist, weit überragt, und der zugleich der erste ist, der an die Stelle der von den früheren Schriftstellern aufgestellten allgemeinen Sätze „eine ins Einzelne gehende Theorie" der Klausel setzt. Cocceji ist übrigens zwar kein unbedingter Gegner der Klausel, weist ihr aber doch im Vergleich zu den früheren eine so beschränkte Rolle zu, daß es nicht verständlich ist, wie Samuel Cocceji^) sich auf diese Disputatio Domini Parentis berufen kann für den Satz, daß „omnibus negotiis inest clausula rebus sie stanti- bus.“ Die Schrift von Kipping: Specimen errorum communium in jure sive diatriba de tacita clausula rebus sic stantibus ad publicas conventiones non pertinente (Helmstedt 1739) ist mir ebenso wie Pfaff nicht zugänglich gewesen. Allerdings fand die Klausellehre nun auch dem Cocceji nahezu ebenbürtige Vertheidiger, welche wie schon Cocceji selber die übertriebenen Sätze der früheren Zeit auf ein richtiges Maß zurückführten und eine vernünftige Abgrenzung der Fälle der Anwendbarkeit der Klausel Vornahmen, wie LeyferF") und vor Allem Kopp'^ft und Eberhard64) (über alle drei hat Pfaff ausführlich gehandelt), doch hatte das keine eindringende Wirkung mehr, wenn auch allerdings die Gesetzgebung des 18. Jahrhunderts theilweise noch unter dem Einfluß der Klausellehre steht. Mit Weber's „Lehre von der natürlichen Verbindlichkeit" beginnt ihr Verfall. An-

40) Pandekten, 8. Stuft. § 671. 50) De jure belli et pacis II cap. 16 § 25 Nr. 2. 51) Jus civile controversum, Lib. I Tit. IV Quaest. 10. 52) Meditationes ad Pandectas Spec. 40 med. 4, Spec. 520 med. 1—5. 53) Diss. inaug. de clausula r. s. st. secundum jus cum naturale tum civile. Marburg 1750. '") Abhandlungen zur Erläuterung der deutschen Rechte I.

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knüpfend an Web er's Schrift sagt Pf aff, der die Entwicklung feit Grotius fo eingehend geschildert hat, daß ich mir ein längeres Ver- weilen dabei ersparen konnte: „Seither ist die Lehre von der Klausel fo sehr in Mißkredit gekommen, daß sie nur selten einer kurzen Wider- legung gewürdigt wird; nieist wird sie nur als litterarische Notiz mit wenigen Worten oder auch gar nicht erwähnt, und nur sehr selten anerkannt, daß sie auch einen ganz gesunden Kern enthalten habe"?^) Die neuere Rechtsprechung steht aus demselben Standpunkte?^ Von den Gesetzgebungen des 18. Jahrhunderts sind das von Kreittmayr redigirte Bayerische Landrecht und vor allem das Preußische Allgemeine Landrecht von der Klausellehre beeinflußt; &7) letzteres nach Maßgabe der von Suarez in der Revisio monitorum niedergelegten Gedanken. Hierzu wie bezüglich des Oesterreichischen Bürgerlichen Gesetzbuches kann ich wiederum auf die Darstellung Pfaff's verweisen, der (S. 316 Anm. 3) auch aus den Oocko civil und das Sächsische Bürgerliche Gesetzbuch zu sprechen kommt. Wenn Pf aff in den letztgenannten beiden Gesetzgebungen die Klausellehre enthalten findet, so ist das doch nur insofern richtig, als dieselben diese Lehre für einzelne bestiinmte Rechtsgeschäfte adoptirt haben: in allgemein gültiger Formulirung kennen sie aber die Klausel nicht, wie das sich auch schon aus der ganzen Richtung namentlich des Sächsischen Gesetzbuches, das aus dem Boden der von Savigny angebahnten Renaissance ursprünglich-römischer Gedanken steht, mit Nothwendigkeit ergiebt. Machte somit die Gesetzgebung die in der wissenschaftlichen Behandlung der Klausellehre eingetretene Wendung mit, so blieb doch durch die fortdauernde Geltung früherer, zur Zeit der Herrschaft der Klausellehre entstandener Gesetzbücher die Erinnerung an dieselbe lebendig, so daß eine spätere Epoche daran anknüpfen konnte. VII. Pfaff saßt das Ergebniß seiner Betrachtung der Klausellehre, soweit es sich um deren wissenschaftliche Entwicklung handelt, dahin zusammen, „daß die Klausellehre sich unter die von der Voraussetzung Pfaff a. a. O. S. 275 (daselbst die Beläge). 56) Pfaff a. a. O. S. 276ff. 57) Pfaff S. 299ff. 68) A. a. O. S. 296.

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subsummiren läßt und daß sie der Zeit nach die ftüheste Gestaltung derselben gewesen ist", und zwar liege in der Geschichte der Klausel enthalten, „daß unter Umständen auch nicht ausdrücklich erklärte Voraus- setzungen wirken können .... wenn der andere Theil diese gekannt, und beide Theile über die Wirksamkeit derselben einverstanden gewesen; eventuell auch wenn der andere Theil sie hätte kennen müssen, hier wird die Jnterpretationsfrage entscheidend."^) Es handle sich, wie man immerhin annehmen könne, in der Klausellehre um dieselben Fragen, die das römische Recht in seinen Lehren vom Jrrthum, der Bedingung, vom Modus und der condictio sine causa beantworte; keineswegs stelle sie jedenfalls trotz mancher Ausdrücke ihrer Vertheidiger nur ein Bruchstück der Lehre von den Bedingungen allein dar; viel- mehr könne man die Sachlage, für welche die Klausel berechnet sei, genau mit den nämlichen Worten bezeichnen, die Windscheid für die Voraussetzung gebrauche: beide Lehren seien durch das nämliche wissen- schaftliche Bedürfniß hervorgetrieben. Während aber die Lehre von der Voraussetzung sich auf das Gebiet des Vermögensrechtes beschränke, greife die Klausellehre weit darüber hinaus; und während letztere nur auf unerfüllte Geschäfte angewendet werde, habe Wind scheid die Voraussetzung hauptsächlich als Konstruktionsmittel der Kondiktionen benutzt?") Der letztcitirte Passus zeigt schon, daß immerhin, wenn auch nicht bezüglich der Genesis, so doch hinsichtlich der thatsächlichen Aus- gestaltung bedeutsame Unterschiede zwischen der Klausellehre und der Lehre von der Voraussetzung bestehen. Was nun die Entstehung beider aus den nämlichen Rechtsgedanken betrifft, so ist ja allerdings eine äußerliche Verwandtschaft der betreffenden Gedankengänge nicht wohl verkennbar. Der Nichteintritt der Voraussetzung wie der Eintritt einer Veränderung der Umstände (und zwar nach der Entwicklung der Klausel- lehre seit Cocceji einer wesentlichen und nicht voraussehbaren Ver- änderung) finden beide aus dem Grunde Beachtung, weil es unbillig wäre, die dadurch benachtheiligte Partei trotzdem beim Worte zu be- haften; in beiden Fällen sind nach dem Vertragsschluß Umstände ein- getreten resp. haben sich solche ergeben, die eine insirmatorische Wirkung ausüben. Aber neben dieser äußerlichen Verwandtschaft der Entstehung Worte Bekker's, Pand. II S. 372 Note n. 60) Pfaff a. a. O. S. 289ff.

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überwiegen die inneren Unterschiede. Bei der Voraussetzung handelt es sich um' ein Etwas, das schon bei dem Geschäftsschluß in Be- rücksichtigung gezogen wurde, und zwar in einer beiden Theilen er- kennbaren Form; bei der Klausel dagegen um ein Etwas, an das beim Vertragsschluß, und zwar entschuldbarer Weise, noch gar nicht gedacht worden. Damit hängt zusammen, daß die Lehre von der Voraus- setzung, die von einem der feinsten gemeinrechtlichen Systematiker aus- gebildet ist, auf dem konstruktiven Element der Erklärung aufgebaut ist, dem Angelpunkt der rechtsgeschäftlichen Rechtserzeugung in der ge- meinrechtlichen Systematik?^) Muß die Voraussetzung daher aus- drücklich oder stillschweigend erklärt sein, so ist das bei der Klausel nicht der Fall; hier knüpfen sich Rechtsfolgen an einen nackten That- bestand, dessen bloßes Vorhandensein zu ihrer Erzeugung ausreicht. Daran darf die Thatsache nicht irre machen, daß spätere Vertreter der Klausellehre die Klausel als stillschweigenden Vertragsinhalt ansehen (olurmula r. 8. 8t. iu68t u6KotÜ8 und ähnliche Wendungen); handelt es sich doch hierbei um eine reine Fiktion und nicht um Versuche einer auf die wahre Lage der Dinge gegründeten Konstruktion. Es leuchtet hiernach ein, daß die Klausel in die gemeinrechtliche Systematik, namentlich in die des sog. „allgemeinen Theiles" oder in die all- gemeinen Lehren des Obligationenrechts, in denen die Grundzüge des Vertragsrechts gewöhnlich behandelt wurden, sehr wenig hineinpaßte; und wenn man erwägt, daß diese Systematik in ihrer neueren Gestalt erst zu derselben Zeit sich bildete, von welcher der Verfall der Klausel- lehre datirt, so nrag man vielleicht nicht mit Unrecht in dem erwähnten Umstande einen Grund für den Mißkredit, in den die Lehre in der Wissenschaft und demzufolge auch in Praxis und Gesetzgebung gerieth, erblicken?^) Sehe ich übrigens nach dem Gesagten auch nicht mit Pfasf das Bedeutsame der Klausellehre darin, daß sie eine und zwar die früheste Gestaltung der Lehre von der Voraussetzung war, so er- kenne ich doch an, daß sie dieser Lehre durchaus parallel geht; ihre Bedeutsamkeit aber für die Geschichte der Rechtsentwicklung, die, wie ich glaube, aus den in dieser Abhandlung beigebrachten Thatsachen by Vergl. meinen Aufsatz über „Die stillschweigende Willenserklärung im B.G.B.", Archiv für bürgerl. Recht Bd. 14, namentlich S. 199. ö2) Der andere Grund liegt wohl in der seit dem Ende des vorigen Jahrhunderts beginnenden Renaissance der rein römischen Rechtsgedanken.

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genugsam hervorgeht, wird nicht geschmälert durch den Umstand, daß sie vor den Augen der gemeinrechtlichen Doktrin keine Gnade fand, zumal wenn man erwägt, daß ihre Anerkennung in den älteren Gesetz- gebungen eine bis auf den heutigen Tag fortdauernde Geltung hat. VIII. Die Boykottirung der Klausel in der gemeinrechtlichen Doktrin ist wohl der innere Grund, daß in denr ersten Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches eine allgemeinere Formulirung der Klausellehre nicht Auf- nahme fand. Abgesehen von den besonderen Fällen des Dienst- und Miethvertrages u. s. w., wo das statuirte Rücktrittsrecht seinen Rechts? grund nicht in dem Eintritt veränderter Umstände, sondern in den Eigenthümlichkeiten der betreffenden Verträge hat, enthielt der Entwurf nur die Bestimmung des § 458: „Der Vertrag, durch welchen die Hingabe eines Darlehens ver- sprochen wird, ist im Zweifel als unter dem Vorbehalte geschlossen anzusehen, daß der Versprechende befugt sei, von dem Vertrage zurück- zutreten, wenn die Vermögensverhältuisse des anderen Theiles vor der Darleihung eine wesentliche, den Rückerstattungsanspruch gefährdende Verschlechterung erfahren." Diese Vorschrift hat, um das gleich vorwegzunehmeu, in dem (mit § 550 zweiter Lesung bis auf geringe sprachliche Unterschiede übereinstimmenden) § 610 B. G.B. folgende Fassung erhalten: „Wer die Hingabe eines Darlehens verspricht, kann im Zweifel das Versprechen widerrufen, wenn in den Vermögensverhältnissen des anderen Theiles eine wesentliche Verschlechterung eintritt, durch die der Anspruch auf die Rückerstattung gefährdet wird." Die Motive begründen die Aufnahme des § 458 erster Lesung damit, daß ähnliche Bestiurmungen im Anschluß an die ältere gemein- rechtliche Doktrin im Allgemeinen Landrecht, im Oesterreichischen B.G.B., im Bayerischen Entwurf und im Schweizer Bundesgesetz über das Obligationenrecht sich fänden. Es widerstrebe der Auffassung des Verkehrs, den Darlehensversprecher auch in dem, der citirten Vorschrift zu Grunde liegenden, Falle zur Erfüllung seines Versprechens zu zwingen; daher erkenne der Entwurf ausnahmsweise beim Darlehens- Verträge die elausula r6llu8 8io stantibus an. Eine weitere Aus- dehnung der Vorschrift würde — dieser Passus bestätigt die am Ein-

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gange dieses Abschnitts ausgesprochene Vermuthung — mit den all- gemeinen Grundsätzen des Entwurfes im Widerspruche stehen.^) Die zweite Kommission stellte sich zu § 458 sachlich auf den .Standpunkt des Entwurfes. Ihre Protokolle^) erörtern lediglich die Frage, ob es sich empfehle, die Vorschrift des § 458 auch auf den Fall auszudehnen, daß die den Rückerstattungsanspruch gefährdende Verschlechterung der Vermögenslage des Versprechensempfängers dem Versprechenden unbewußt schon zur Zeit der Abgabe des Versprechens bestand. Die Frage wird verneint. Schon die Motive6&) versuchten die Ablehnung der Klausellehre außer im Falle des Darlehensversprechens dadurch zu mildern, daß sie erklärten, diese Ablehnung schließe im Einzelfalle die Prüfung nicht aus, ob nicht nach der Absicht der Parteien der Rücktritt wegen ver- änderter Umstände der einen oder der anderen Partei zustehen solle. Der zweite Entwurf nahm dagegen in seinem § 272 (dem § 321 B. G.B. wieder bis auf geringe sprachliche Abweichungen entspricht) eine Vor- schrift auf, die eine ziemlich allgemein gehaltene Formulirung der Klausellehre darstellt: „Wer aus einem gegenseitigen Vertrage vorzuleisten verpflichtet ist, kann, wenn nach dem Abschlüsse des Vertrages eine wesentliche, den Anspruch auf die Gegenleistung gefährdende Verschlechterung in den Vermögensverhältnissen des andern Theiles eintritt, die ihm ob- liegende Leistung verweigern, bis die Gegenleistung bewirkt oder Sicherheit für sie geleistet wird." Motivirt wurde diese beschränkte Anerkennung der o1au8u1a rebus sic stantibus — so wird ausdrücklich gesagt — mit Billigkeitsgründen und der Rücksicht auf andere Gesetzgebungen sowie eine in der Theorie und Praxis des gemeinen Rechts vertretene Ansicht. Die Berücksichtigung des Falles, daß die veränderten Umstände nicht causa superveniens darstellen, wurde auch hier abgelehnt. *^) Es ist Stammler"?) beizustimmen, wenn er den § 321 B.G.B. als äußerst glückliche Lösung der in der Klausellehre aufgeworfenen «») Motive Bd. II S. 311 f. •*) Bd. II S. 47. 65) Bd. II S. 199. ««) Protokolle Bd. I S. 631. Recht der Schuldverhältnisse in seinen allgemeinen Lehren S. 89.

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Frage ansieht. Während allerdings in der Klausellehre als Folge der Subintelligirung der Klausel gewöhnlich entweder ein Rücktrittsrecht oder eine ipso Mrs eintretende Jnsirmation des Rechtsgeschäftes statuirt wird, so ist im § 321 nur von einem Zurückbehaltungsrechte die Rede; hiermit ist aber auch den Bedürfnissen des Verkehrs völlig genügt, wenn man berücksichtigt, daß der Vorleistungspslichtige durch die Aus- übung des Retentionsrechtes zum Gegenleistungspflichtigen wird und demnach die Klage auf Erfüllung Zug um Zug aus § 322 Abs. 1, nicht etwa bloß diejenige auf Leistung nach Empfang der Gegenleistung aus Abs. 2, anstellen kann, und daß außerdem unter den Voraus- setzungen des § 326, die sich praktisch meist an diejenigen des § 321 anschließen werden, sein Retentionsrecht sich zum Rücktrittsrecht er- weitert. Ferner stellt die Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des anderen Theiles jedenfalls einen der wichtigsten Fälle veränderter Umstände dar. Die Bestimmung des § 321 ist Ausfluß desselben Prinzips, das zur Statuirung des Rücktrittsrechtes wegen Unniöglichkeit der Leistung (das übrigens nicht, wie Stammler^) will, ebenfalls hierherzuziehen ist) und wegen Verzuges geführt hat. Auf eine beim Vertragsschluß gemachte Voraussetzung kann hier um so weniger rekurrirt werden, als das B. G.B. mit diesem Rechtsbegriff lediglich in der Kondiktionenlehre, zu der natürlich § 321 in keiner Beziehung steht, operirt, und als auch das für die Voraussetzung geltende Erforderniß, daß sie in er- kennbarer Form ausdrücklich oder stillschweigend erklärt sein müsse, hier nicht aufgestellt ist. Insofern liegt hier eine Abweichung von dem Grundsatz wie des gemeinen Rechts so auch des Bürgerlichen Gesetz- buchs vor, daß im Kreise rechtsgeschäftlicher Rechtserzeugung die Rechts- folgen sich an das konstruktive Element der Erklärung knüpfen,*^) ohne daß freilich dadurch die prinzipielle Richtigkeit dieses Axioms er- schüttert würde. Bei der Vorschrift des § 458 erster Lesung war bezeichnender Weise das Element der Erklärung wenigstens singirt („ist als unter dem Vorbehalte geschlossen anzusehen"); in der späteren Fassung ist das weggefallen. Auch in dieser enthält aber, worauf Stammler^") 68) A. a. O. S. 93. 0") Meine oben citirte Abhandlung S. 199. 70) A. a. O. S. 94.

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mit Recht aufmerksam macht, § 610 nur eine Auslegungsvorschrift, nicht wie § 321 einen ergänzenden Rechtssatz. Unverständlich ist, wie Stammler bei dem zweifellos ohne Bedingung erfolgten Darlehens- versprechen an die Anwendbarkeit des § 321 denken kann, da es doch thatsächlich nicht möglich ist, dieses Versprechen als die eine Seite eines gegenseitigen Vertrages aufzufassen. — Die Fälle aus Dienst- und Miethvertrag, die Stammler7') noch als besondere Anwendungsfälle der Klausellehre anführt, scheinen mir aus dem am Eingänge dieses Abschnittes angeführten Grunde nicht eigentlich hierher zu gehören. — Kann man übrigens, was freilich streng genommen hier ebenfalls außer Betracht bleiben könnte, im Falle des § 321 wie in dem des § 610 die Anfechtung wegen Jrrthums erfolgreich geltend machen, wenn die Verschlechterung der Vermögenslage des andern Theiles, ohne daß man darum wußte, schon vor dem Vertragsschluß vorhanden war? Motive7^) und Protokolle7^) nehmen hier einen rechtlich bedeutungslosen Jrrthum im Beweggründe an, und auf demselben Standpunkte steht Scholl- metjer74): „Denn die Verschlechterung der Vermögensverhältnisse ist keine Eigenschaft der Person (§ 119 Abs. 2)". Dagegen will Ebert in Fischer-Henle's Handausgabe des B. G.B. (Anm. 1 zu § 610) die Anfechtung zulassen. Man wird jedoch die Frage kaum ox ab- stracto entscheiden können. In den meisten Fällen ist der fragliche Jrrthum jedenfalls nicht beachtlicher Natur; wenn aber z. B., wie es in modernen Verhältnissen ja keineswegs ausgeschlossen ist, ein bisher für einen Millionär gehaltener Mensch sich plötzlich nicht nur als Bettler, sondern als Subjekt eines beträchtlichen Passivvermögens ent- puppt, so würde doch, glaube ich, der Verkehr nicht zu der Anschauung Hinneigen, daß der Jrrthum über diese Vermögensverschlechterung als ein unwesentlicher zu betrachten sei. Die Frage, ob die Geltung der c1au8u1a rebus sic stantibus im Bürgerlichen Gesetzbuch eine noch allgemeinere Anerkennung hätte finden sollen, kann m. E. verneint werden, wenn man neben dem oben schon Ausgeführten ferner erwägt, daß viele einzelne Verträge nach ihrer Natur jederzeit einseitig widerrufbar sind. Außerdem aber kommt 71) S. 93 f. Bd. II S. 315. 7S) Bd. I S. 632, Bd. II S. 49. 74) Recht der einzelnen Schuldverhältnisse S. 65.

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in Betracht, daß, wie die angeführte Stelle der Motive^) konstatirt, in jedem Einzelfalle zu prüfen bleibt, ob nicht die Erklärungen der Vertragschließenden ein Moment enthalten, wonach der einen oder der andern Partei der Rücktritt wegen veränderter Umstände zustehen soll. Nur darf man hierin nicht zu weit gehen; wenn man etwa Nicht- erklärtes zum Bestnndtheil des Geschäftes machen wollte, so würde man den Intentionen des Bürgerlichen Gesetzbuches entschieden zu- widerhandeln. — Zweifelhaft ist es mir, ob es richtig war, die Klausel- lehre selbst in der beschränkteren Fassung, in der sie im B.G.B. Auf- nahme gefunden hat, auch in das Handelsrecht zu übernehmen. Man sollte meinen, daß der Handelsverkehr derartige Bestimmungen, durch die doch immerhin das Vertrauen in die Unverbrüchlichkeit des gegebenen Wortes gemindert wird, weniger vertrüge als der bürgerliche Verkehr, in dem eine laxere, die Interessen beider Parteien gleichmäßig berück- sichtigende Regelung der Vertragsverhältnisse angängig und nothwendig ist. Mit dieser Auffassung steht allerdings im Widerspruch, wenn vom Standpunkte des Handelsrechts aus Rießer^) meint, „im § 458 sei die olausula rebus sie stantibus beim Darlehensvertrage unter zu ängst- lichen Beschränkungen anerkannt", und weiterhin die Ausdehnung der Vorschrift auch auf diejenigen Verträge wünscht, durch welche „Kredit noch nicht gewährt, sondern nur versprochen" werde. Rießer beruft sich auf eine Entscheidung des Reichsoberhandelsgerichts (Bd. 23 Nr. 48), die allerdings eine von der meinigen verschiedene Auffassung des für den Handelsverkehr Nothwendigen vertritt. Die Frage kann indeß an dieser Stelle nicht weiter erörtert werden. Hinweisen möchte ich noch darauf, daß es nicht ohne Interesse fein würde, die Geltung der Klausellehre im außerdeutschen Recht zu prüfen. Es würden hierdurch vielleicht auch neue Aufschlüsse über ihre Dogmengeschichte zu gewinnen sein. 75) Bd. II S. 199. 70) Zusammenstellung der gutachtlichen Aeußerungen zum Entwurf Bd. VI S. 370.

Archiv für bürgerliches Recht. XVII. Band.

Zur Lehre von der Gefahr beim Kaufe nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche Von Justizrath Dr. Martinius in Erfurt

Zur Lehre von -er Gefahr beim Laufe nach dem Bürgerlichen Gesehbuche. Von Justizrath Di\ Martinius in Erfurt.

I. § 323 B. G.B. lautet: „Wird die aus einem gegenseitigen Vertrage dem einen Theile obliegende Leistung in Folge eines Umstandes unmöglich, den weder er, noch der andere Theil zu vertreten hat, so verliert er den Anspruch auf die Gegenleistung; bei theilweiser Unmöglichkeit mindert sich die Gegenleistung nach Maßgabe der §§ 472, 473. Verlangt der andere Theil nach 8 281 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatz- anspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet; diese mindert sich jedoch nach Maßgabe der 88 472, 473 insoweit, als der Werth des Ersatzes oder Ersatzanspruchs hinter dem Werthe der geschuldeten Leistung zurückbleibt. Soweit die nach diesen Vorschriften nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den Vorschriften über die Heraus- gabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zurückgefordert werden." Nach 8 433 B. G.B. wird der Verkäufer einer Sache durch den Kaufvertrag verpflichtet, „dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigenthum an der Sache zu verschaffen". Fehlte der 8 446, der besondere Vorschriften über die Gefahr beim Kaufe bringt, im Gesetz- buche, so würde sich aus den 88 323 und 433 für den Fall des zufälligen gänzlichen Unterganges eines verkauften Grundstückes nach Abschluß des Vertrages — von der Umgestaltung der Rechtsverhältnisse in Folge Verzuges selbstredend abgesehen — Folgendes ergeben: Ginge das verkaufte Grundstück, bevor Verkäufer übergab oder aufließ und Käufer als Eigenthümer desselben auf Grund der Auf-

Martinrus. Gefahr beim Kaufe. 51 lassung im Grundbuche eingetragen wurde (tztz 925, 873), unter, so fielen die beiderfeitigen Leistungen weg, der etwa vom Käufer in Er- wartung der Uebergabe und Auflassung schon gezahlte Kaufpreis könnte durch ihn kondizirt werden. Ginge das Grundstück nach Uebergabe, aber vor Eintragung des Eigenthums für Käufer im Grundbuche unter, so brauchte Verkäufer den Rest seiner Pflichten (Auflassung mit dem Erfolge der Eintragung des Eigenthums für Käufer im Grund- buche) nicht zu erfüllen, Käufer würde dagegen von der Pflicht zur Zahlung des Preises befreit, beziehungsweise könnte den etwa bei Uebergabe schon gezahlten Preis zurückfordern. § 323 spricht zwar bloß vom Unmöglichwerden der dem einen Theile aus einem gegen- seitigen Vertrage obliegenden Leistung. Liegen aber einem Theile mehrere Leistungen ob (hier Uebergabe und erfolgreiche zur Eintragung des Eigenthums für Käufer im Grundbuche führende Auflassung), so müßte natürlich, wenn eine derselben unmöglich wird, dasselbe gelten, als wenn beide Leistungen unmöglich werden, wenn beiden Leistungen eine einzige, deren Gesammterfolg einheitlich abgeltende Gegenleistung gegenübersteht. Ginge das verkaufte Grundstück nach Verschaffung des Eigenthums, nach Auflassung an Käufer und Eintragung feine® Eigen- thums im Grundbuche, aber vor Uebergabe, unter, so brauchte Verkäufer nicht zu übergeben, Käufer aber auch den Kaufpreis nicht zu zahlen, beziehungsweise wäre letzterer zur Rückforderung des schon gezahlten Preises berechtigt. Bei Anwendung der §§ 323, 433 auf den Fall zufälligen Unter- ganges einer verkauften beweglichen Sache nach Vertragsschluß würden sich die Rechtsverhältnisse einfach regeln, wenn die Sache vor Ueber- gabe unterginge. Auch bei Untergang nach Eigenthum verschaffender Uebergabe wäre Alles klar. Dahingegen würden Zweifel nicht aus-- bleiben, wenn die Uebergabe, welche bei beweglichen Sachen Besitz (Genuß) und Eigenthum (Verfügungsmacht) zu verschaffen bestimmt ist, also eine Doppelfunktion hat, bloß Besitz gewährte. Es würde sich fragen, ob der Käufer, außer im Falle des Erwerbs in öffentlicher Versteigerung und falls nicht etwa Geld oder ein Jnhaberpapier das Kaufobjekt bildet, dem Verkäufer den Kaufpreis für die gekaufte fremde bewegliche Sache zu zahlen hätte, die dem Eigenthümer gestohlen, ver- loren gegangen oder sonst abhanden gekommen war, wenn die Sache unterging, bevor Verkäufer die Sache seinerseits vom Eigenthümer 4*

Martrnius.

erwarb, sich den Anspruch des Eigenthümers auf Herausgabe gegen seinen Käufer abtreten ließ und auf diese Weise seinem Käufer nach- träglich Eigenthum verschaffte (vergl. §§ 935, 931, 185 Abs. 2). Man würde wohl annehmen müssen, daß Käufer den Kaufpreis nicht zu zahlen habe, den gezahlten zurückfordern könne, weil die Uebergabe Eigenthum nicht verschaffte, also bloß der einen Aufgabe (Besitzüber- tragung) gerecht wurde. Verkäufer foll aber nicht bloß übergeben, sondern auch Eigenthum verschaffen, und die Eigenthumsverschaffung, welche an sich nach Uebergabe noch möglich ist und auf die geklagt werden kann, würde durch den zufälligen Untergang der Sache un- möglich. Nur durch Eigenthum verschaffende Uebergabe würde Verkäufer seiner Pflicht genügt haben oder durch Qualitäts-Aufbesserung der zunächst unzulänglichen, lediglich Besitz gewährenden Uebergabe. II. Doch genug von diesen hypothetischen Konstruktionen, die wir schon wegen ihrer hypothetischen Natur auf den Fall des theilweifen zufälligen Unterganges der verkauften Sache nicht ausdehnen wollen. Wir haben ja einen besonderen, die Gefahr beim Kaufe regelnden Paragraphen im Gesetzbuche. § 446 B. G.B. schreibt vor: „Mit der Uebergabe der verkauften Sache geht die Gefahr des zufälligen Unterganges und einer zufälligen Verschlechterung auf den Käufer über. Von der Uebergabe an gebühren dem Käufer die Nutzungen und trägt er die Lasten der Sache. Wird der Käufer eines Grundstückes vor der Uebergabe als Eigen- thümer in das Grundbuch eingetragen, so treten diese Wirkungen mit der Eintragung ein." Indem der § 446 die Gefahr des zufälligen Unterganges (selbst- verständlich des ganzen oder theilweifen) mit der Uebergabe der Kauf- sache, sei es einer beweglichen oder unbeweglichen, auf den Käufer unbedingt übergehen läßt, das heißt doch nach dem Begriffe, den man mit dein Uebergange der Gefahr in Vertragsverhältnisfen verknüpft, ihm zumuthet, bei zufälligem ganzen oder theilweifen Untergange der Kaufsache nach der Uebergabe den Kaufpreis zu zahlen, auch wenn ihm Eigenthum durch die Uebergabe nicht verschafft wurde, weil die Ueber- gabe dazu nicht bestimmt war, wie es bei Grundstücken der Fall ist, oder weil im konkreten Falle die Uebergabe der verkauften beweglichen Sache diese Wirkung nicht herbeizuführen vermochte, wie z. B. die

Gefahr beim Kaufe.

Uebergabe der dem Eigenthümer gestohlenen Sache (§ 935), bricht er mit dem Prinzip des § 323 vom Moment der Uebergabe an. Wollte man dem Zweifel Raum geben, ob nicht etwa eine Eigenthum ver- schaffende Uebergabe für den Verkehr mit beweglichen Sachen im Abs. 1 des § 446 gemeint fei, so würde schon der Umstand, daß auch bei Grundstücken die Gefahr mit Uebergabe auf den Käufer übergehen soll, diesen Zweifel zu beseitigen geeignet sein. Indem der § 446 die Gefahr des zufälligen Unterganges eines gekauften Grundstückes dem Käufer von der Eintragung seines Eigenthums in: Grundbuche ab (selbstverständlich auf Grund der Auflassung des Verkäufers oder' eines ' Dritten auf dessen Betrieb in Erfüllung des Kaufvertrages) zumeist, s wenngleich ihm das Grundstück vom Verkäufer noch nicht übergeben ist, bricht der Paragraph außerdem mit dem Prinzip des § 323 für den Kauf von Grundstücken vom Moment jener Eintragung an. Indem der § 446 weiter die Gefahr einer zufälligen Verschlechterung der Kauf- sache von der Uebergabe ab, beziehungsweise wenn es sich um ein Grundstück handelt, auch von vorheriger Eintragung des Käufers als Eigenthümer im Grundbuche ab dem Käufer aufbürdet, bringt er etwas Neues, aber mit den Vorschriften betreffend den Uebergang der Gefahr zufälligen Unterganges Harmonirendes und deshalb nicht Befremdendes. Bis zum Momente der Uebergabe beim Kaufe beweglicher Sachen und bis zum Momente der Uebergabe oder der Eintragung des Eigen- thums für Käufer im Grundbuche, je nachdem diese oder jene zuerst erfolgt, beim Kaufe von Grundstücken bewendet es bei dem Prinzip des § 323. Käufer braucht also den Kaufpreis nicht zu zahlen, wenn die gekaufte bewegliche Sache vor Uebergabe, wenn das gekaufte Grund- stück vor Uebergabe *rtwr~8Wt Eintragung des Eigenthums für Käufer im Grundbuche zufällig untergeht. Geht die verkaufte bewegliche Sache jedoch nach der Uebergabe unter, so hat Käufer nach § 446, der als Spezialvorfchrift für den Kauf den § 323 nach allgemeinen Rechts- regeln lahm legt, den Kaufpreis zu zahlen, auch wenn die Uebergabe Eigenthum nicht verschaffte, also der einen ihrer beiden Aufgaben nicht gerecht wurde, ohne Rücksicht darauf, daß Käufer nach Uebergabe auf Verschaffung des Eigenthums gegen den Verkäufer klagen und bis zum Untergang der gekauften Sache den Kaufpreis zurückbehalten konnte. Geht das verkaufte Grundstück nach Uebergabe unter, so hat Käufer den Kaufpreis zu zahlen, wenngleich die Auflassung noch aussteht

Martinius.

und nun nicht erfolgen kann. Geht das Grundstück nach Eintragung des Käufers als Eigenthümer im Grundbuche unter, fo muß Käufer den Kaufpreis zahlen, obschon die Uebergabe noch nicht geschah und nun nicht mehr herbeigeführt werden kann. Es fragt sich, ob unter der Uebergabe im Sinne des § 446 auch die Ersatz-Uebergabe durch eonstituturn possessorium (§ 930) und durch Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe gegen einen dritten Besitzer (§ 931) und die traditio brevi manu (§ 92{^ Satz 2) zu begreifen und ob dies gleichmäßig für bewegliche und unbewegliche Sachen zu gelten hat. Daß die Ersatz-Uebergabe bei beweglichen Sachen als Uebergabe im Sinne des § 446 angesehen werden muß, folgt einfach daraus, daß in den Fällen, wo der Verkäufer dqs Eigenthum an der verkauften beweglichen Sache hat und, um feiner Pflicht zur Uebergabe und Eigen- thumsverschaffung zu genügen, eine solche Ersatz-Uebergabe durch Ab- tretung des ihm zustehenden Anspruchs gegen einen dritten Besitzer bewirkt, das Eigenthum unzweifelhaft auf Käufer übergeht und gar nicht daran gedacht werden kann, einen anderen Moment für den Uebergang der Gefahr auszumitteln. Wenn zunächst eon8titntnni possessorium erfolgte, fo könnte man vielleicht noch an den Moment der späteren persönlichen Uebergabe von Verkäufer an Käufer denken, die sich indessen lediglich als Erfüllungsakt des Verkäufers in dem durch das eonstitutum possessorium geschaffenen besonderen Rechtsverhältnisse charakterisirt (vergl. § 933), aber wenn Verkäufer feinen Anspruch auf Herausgabe der Sache gegen einen Dritten feinem Käufer abtrat, dann kann jedenfalls die Erlangung des Besitzes vom Dritten nicht als Uebergabe des Verkäufers an den Käufer angesehen werden. Es würde in diesem Falle also überhaupt an einer Uebergabe des Verkäufers an den Käufer fehlen, an die der Gefahrübergang geknüpft werden könnte, wenn man nicht zur Ersatz-Uebergabe greifen will (vergl. §§ 931, 934) oder will man wirklich den Verkäufer, der das Eigenthum nicht mehr hat, die Gefahr weiter tragen lassen, bis Käufer, der mit Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe gegen den dritten Besitzer Eigenthümer geworden ist, es für gut besindet, sich die Sache von dem Dritten herausgeben zu lassen, auch wenn Jahr und Tag darüber vergehen sollten (z. B. in Folge der Verlängerung eines Miethsvertrages u. f. w.)? Die Abtretung eines betagten Anspruchs auf Herausgabe gegen einen

Gefahr beim Kaufe.

dritten Besitzer (der z. B. einen noch längere Zeit laufenden Mieths- vertrag mit Verkäufer geschlossen hat) steht natürlich der Abtretung eines unbetagten Anspruchs gleich, wenn einmal die Abtretung des Anspruchs überhaupt die Uebergabe ersetzt. Nach erfolgter traditio brevi manu kann vollends von einer späteren körperlichen Uebergabe des Verkäufers an Käufer nicht die Rede sein. Die Ersatz-Uebergabe behandelt das Bürgerliche Gesetzbuch unter dem Titel „Erwerb und Verlust des Eigenthums an beweglichen Sachen". Betreffs der Uebergabe und Ersatz-Uebergabe von Grundstücken bietet es überhaupt keine Vorschriften. Es ist aber davon auszugehen, daß es für den Begriff der Uebergabe unbeweglicher Sachen nicht anderen Anschauungen Raum lassen wollte, als für den Begriff der Uebergabe beweglicher Sachen (vergl. auch Co sack, Lehrbuch des deutschen bürgerlichen Rechts Bd. I S. 396). Ersatz-Uebergabe kann hier wie dort nicht entbehrt werden, weder in der Form des vonstituturn possessorium noch in der Form der Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe gegen den dritten Besitzer; auch für die traditio brevi manu muß Raum bleiben. Oder man muß die Uebergabe-Pflicht überhaupt cessiren lassen, wenn Käufer oder ein Dritter besitzt oder Verkäufer als Miether u. s. w. nach Eigenthumsverschaffung im Besitz des verkauften Grund- stücks bleiben soll. Constitutum possessorium ist freilich bei Grund- stücken nur gleichzeitig mit Eintragung des Eigenthums für Käufer im Grundbuche denkbar und hier der Begriff der Ersatz-Uebergabe am ehesten entbehrlich. Die Ersatz-Uebergabe durch Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe gegen den dritten Besitzer und die traditio brevi manu erweisen sich ober schon Vor Eintragung des Eigenthums für Käufer im Grundbuche als Verwerthbar. Verkäufer kann mit Käufer eine Vereinbarung treffen, wonach er ihm den Anspruch auf Herausgabe gegen den Pächter des verkauften Grundstücks, dessen Pachtperiode am 1. Juli abläuft, vom 1. Juli an abtritt, damit Käufer von da ab das Grundstück in Benutzung nehme, während die Auflassung erst am 1. Oktober gegen Zahlung des Kaufpreises erfolgen soll. Verkäufer kann mit Käufer, der sein Pächter ist, vereinbaren, daß dieser vom 1. Juli ab, wo die Pachtperiode desselben zu Ende geht, das verkaufte Grundstück in seiner Eigenschaft als Käufer in Nutzung behalte, während die Auflassung erst am 1. Oktober gegen Zahlung des Kaufpreises nachzufolgen hat. Will man den Käufer, dem Verkäufer das

Martinius.

verkaufte Gut am 1. Juli körperlich übergiebt, etwa im Punkte der Gefahr anders behandeln als den Käufer, den er nach Ablauf der Pachtperiode am 1. Juli im Gute sitzen läßt? , Nimmt man aber einmal an, daß Ersatz-Uebergabe und traditio brevi manu auch bei Grundstücken als Uebergabe im Sinne des § 446 in Betracht zu kommen hat, so wird man auch eine solche Uebergabe im Momente der Eintragung des Eigenthums für Käufer im Grundbuche spätestens als erfolgt regelmäßig unterstellen können. Denn von diesem Zeitpunkte ab hat Käufer Anspruch auf Herausgabe gegen jeden dritten Besitzer (§ 985). Der Anspruch auf Herausgabe gegen einen dritten Besitzer wird also spätestens mit der Eintragung des Käufers als Eigenthnmer im Grundbuche als ihm vom Verkäufer abgetreten zu Leiten haben, selbst wenn ein besonderer Abtretungsakt nicht vorgenommen wird. Nach Eintragung des Eigenthums für Käufer im Grundbuche kann Verkäufer ja den Anspruch nicht einmal mehr abtreten, da er ihn nicht mehr hat. Ist Käufer Besitzer aus einein anderen Rechtsverhältnisse (z. B. als Pächter) so wird er von Ein- tragung seines Eigenthums im Grundbuche ab Eigenbesitzer und die Uebergabe wird durch die Vereinbarung über den Uebergang des Eigen- thums und den Vermerk im Grundbuche ersetzt, wennschon das Gesetz- buch in diesem Falle nicht gerade von Ersatzübergabe redet. Behält Verkäufer das Grundstück nach Eintragung des Käufers als Eigen- thümer im Grundbuche noch in Besitz und Nutzung auf Grund der Vertragsabrede, so liegt ein von jenem Zeitpunkte ab in Wirksamkeit tretendes eon8titutum possessorium, das die Uebergabe ersetzt, vor. ^Das ist aber zweifellos immer der Fall, wo ein späterer Termin für 'die Uebergabe, als für Auflassung und Eintragung des Eigenthums , für Käufer im Grundbuche durch den Vertrag festgesetzt wird, mag ein besonderes Entgelt für die Weiterbenutzung durch Verkäufer aus- geworfen sein oder nicht. Daß Verkäufer, der im Besitz bleibt, bis zum Uebergabetermine weiter benutzen soll, ist von Parteien als selbst- verständlich gewollt, wenn nicht das Gegentheil im Vertrage zum Aus- drucke gelangt und ihm die Stellung als Verwalter fremden Gutes angewiesen wird. Wenn das Rechtsverhältniß der Vertragschließenden nicht geradezu von ihnen selbst als Mieths- oder Pachtverhältniß charakterisirt und ein besonderes Entgelt für die Nutzungen, die Ver-

Gefahr beim Kaufe.

käufer zieht, ausgeworfen wird, so wird es doch normal analog zu konstruiren sein. Das Entgelt für die Nutzungen wird vom Verkäufer regelmäßig dadurch gewährt werden, daß der Kaufpreis entsprechend niedriger bemessen wird. Wenn freilich erst nachträglich dem Verkäufer die unentgeltliche zeitweilige Nutzung, durch Nachtrag zuur ursprüng- lichen Kaufverträge, zugestanden wird, so kann fraglich sein, ob darin eine Erhöhung des Kaufpreises um den Werth der vorbehaltenen Nutzung zu suchen oder das Geschäft als Schenkungsversprechen zu charakterisiren ist. Ist nichts über die Nutzung durch Verkäufer für die Zeit nach Eintragung des Käufers als Eigenthümer im Grundbuche, auch nichts über die Hinausschiebung der Uebergabe in: Kaufverträge, auch nichts nachher vor oder bei der Auflassung vereinbart (§ 313), so fragt es sich, ob nicht auch in diesem Falle ein stillschweigender Verwaltungs- vertrag, also constitutum possessorium, auzunehmen ist. Würde diese Frage zu bejahen sein, so gäbe es überhaupt keine Uebergabe nach Eintragung des Eigenthums für Käufer im Grundbuche mehr. Es wäre dann stets Ersatz-Uebergabe in jenem Momente zu unterstellen. Vom Käufers Standpunkte ist es gleichgültig, ob er vom Verkäufer demnächst körperliche Uebergabe auf Grund des § 985 wie von jeden: Dritten gestützt auf sein Eigenthun: fordern soll oder auf Grund des Kaufvertrages als Erfüllungsakt des Verkäufers oder auf Grund des Verwaltungs - Nebenvertrages. Für die Gefahrfrage ist die Sache inateriell nach § 446 bedeutungslos. Aber soviel steht nach der Fassung des § 446 fest, daß der Gesetzgeber Uebergabe nach Eintragung des Eigenthums für Käufer in: Grundbuche als möglich ansieht und man dürfte also die Annahme des stillschweigenden Verwaltungsvertrages in den: letzterwähnten Falle schon deshalb von der Hand zu weisen geneigt sein, obgleich Verkäufers Eigenbesitz sich nach der Eintragung des Käufers als Eigenthümer in: Grundbuche zweifellos in Fremd- besitz umsetzt. III. Bevor wir uns eine kritische Betrachtung des § 446 und des damit im Zusammenhänge stehenden § 440 gestatten, ist es von Interesse, die Grundgedanken kennen zu lernen, von denen sich der Gesetzgeber nach seiner eigenen Darstellung bei Regelung der Gefahr- frage für den Kauf leiten ließ. Nach den Materialien zum Bürger- lichen Gesetzbuche (vergl. insbesondere die Motive zum ersten Entwürfe

Martinius.

zu §§ 368 und 463, sowie die Denkschrift) sind dies etwa folgende: Die Uebergabe giebt die thatsächliche Herrschaft über die Sache, bei beweglichen Sachen in Folge des ausgedehnten Schutzes des guten Glaubens regelmäßig auch die rechtliche. Bei Grundstücken gewährt die Eintragung des Eigenthums für den Erwerber im Grundbuche ihm stets die rechtliche Herrschaft über das Grundstück. Verschafft die that- sächliche Herrschaft die Möglichkeit der Ueberwachung der Sache, so ist es billig, dem Käufer von Uebergabe ab die Gefahr des zufälligen Unterganges und einer zufälligen Verschlechterung der verkauften Sache aufzubürden, wenn er auch mit der Uebergabe nicht zugleich Eigen- thümer der Sache wird, wie dies namentlich bei Grundstücken im Falle der Uebergabe vor Auflassung stets zutrifft. Andererseits würde es, wenn der Käufer durch Auflassung und Eintragung seines Eigenthums im Grundbuche die volle rechtliche Herrschaft über ein Grundstück er- langt hat, wennschon nicht durch Uebergabe die Möglichkeit der Ueber- wachung, dem Wesen des Kaufvertrages als eines auf Eigenthums- übertragung gerichteten Veräußerungsvertrages und der muthmaßlichen Absicht der Parteien widersprechen, wenn dem Verkäufer zugemuthet würde, bis zur nachfolgenden Uebergabe die Gefahr weiter zu tragen. Käufer könne den Eigenthumserwerb ja ablehnen, wenn ihm nicht gleich- zeitig das Grundstück übergeben und dadurch die Möglichkeit der Ueber- wachung gewährt werde. IV. Betrachten wir den Standpunkt des Gesetzes in Verbindung mit den eben wiedergegebenen Motiven desselben zunächst in der Be- schränkung auf den Kaufverkehr mit Grundstücken. Ersatzübergabe durch Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe gegen einen dritten Besitzer gewährt jedenfalls nicht die in den Motiven als natürliche Folge einer jeden Uebergabe vorausgesetzte Möglichkeit der Ueberwachung des verkauften Grundstücks. Warum soll die Mög- lichkeit der Ueberwachung eine Rolle spielen nach Uebergabe, während sie belanglos sein soll, wenn dem Käufer Eigenthum verschafft ist und die körperliche Uebergabe noch aussteht? Alsdann müßte doch konse- quenterweise Verkäufer wegen der Ueberwachungsmöglichkeit bis zur Uebergabe die Gefahr weiter tragen! (vergl. Schollmeyer, Das Recht der einzelnen Schuldverhältnisse im Bürgerlichen Gesetzbuche S. 8). Besitzt der, dem ein gekauftes Grundstück übergeben ist, bis zu dem Zeitpunkte, wo das Eigenthum für ihn im Grundbuche eingetragen

Gefahr beim Kaufe.

wird, nicht das Grundstück als Fremdbesitzer, allerdings in Erwartung künftigen Eigenthunrs? Erscheint er nicht vorläufig bloß als Nutzungs- berechtigter an fremder Sache? Wenn er weiß, daß Verkäufer noch eingetragener Eigenthümer ist, daß die Uebergabe Eigenthum nicht über- trug und daß zur Uebertragung des Eigenthums Auflassung und Ein- trag im Grundbuche erforderlich ist, kann er unmöglich das Grundstück als ihm gehörend (§ 872) besitzen. Thut er^es gleichwohl, so macht er sich geradezu lächerlich, gerade so wie der Pächter, dem es plötzlich einfällt, sich als Eigenthümer aufzuspielen und Eigenbesitz zu prätendiren, oder der Verkäufer, der nach Eintragung des Eigenthums für Käufer im Grundbuche sich noch beikommen ließe, das Grundstück, das dem Käufer gehört, welchem er es selbst aufließ, als ihm gehörend besitzen zu wollen. Vor der Hand besitzt der Käufer, welcher weiß, daß das verkaufte Grundstück noch den: Eigenthümer gehört und daß Eigenthum nur durch Auflassung übergehen kann, seit Uebergabe nur in einem Verhältnisse, vermöge dessen er dem Verkäufer und Eigenthümer gegen- über bis zu dem Momente, wo das Eigenthum selbst auf ihn über- tragen wird und er aus seinem Eigenthum das Recht zum ferneren Besitze ableiten kann, zum Besitze berechtigt ist, also in einem ähnlichen Verhältnisse wie ein Pächter oder Miether. Aus den §§ 872, 927, 937 ff., 955, 958 und 836 Abs. 3 lassen sich gegentheilige Schluß- folgerungen nicht ziehen. Auch der letztgedachte Paragraph zwingt nicht zu dem Schlüsse, daß Käufer nach Uebergabe, eventuell gegen seine eigene korrekte Auffassung als Eigenbesitzer angesehen werden müsse, wenn er sich gar nicht einbildet, daß das vorläufig ihm bloß übergebene Grundstück ihm gehöre, er es nicht als ihm gehörend be- sitzen will. Es würde zu weit führen, wenn wir untersuchen wollten, in welchen Fällen Eigenbesitz im Sinne des § 836 Abs. 3 denkbar ist. Wer ein Grundstück als ihm gehörend besitzt, wird sich für befugt halten, über die einfache Nutzung hinausgehende Dispositionen in Bezug aus dasselbe zu treffen, Gebäude auf demselben einzureißen u. s. w. Das wird aber unserem Käufer gar nicht in den Sinn kommen, wenn ihm der Kaufvertrag nicht derartige Eingriffe in das Eigenthum des Verkäufers nach Uebergabe besonders gestattet. In allen Fällen, wo die Uebergabe, sei es körperliche oder Ersatz-Uebergabe durch Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe gegen einen dritten Besitzer, oder wo die Verwandelung des vorherigen Mieths-,

Martinius.

Pacht- u. s. w. Besitzes in Kaufbesitz der Eintragung des Eigen- thums für Käufer im Grundbuche vorausgeht, ist ein inte- rimistischer Gebrauchsüberlassungsvertrag bis zum Momente dieser Eintragung zu unterstellen. Ersatz-Uebergabe durch eou- stitutum possessorium wird stets mit Eintragung des Eigenthums für Käufer im Grundbuche zusammenfallen. Ersatz-Uebergabe durch Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe gegen einen dritten Be- sitzer und brevi manu traditio kann mit jener Eintragung auf einen Moment zusammengedrängt werden, dahingegen wird körper- liche Uebergabe und Eintragung regelmäßig auseinander fallen, weil beide sich an verschiedenen Orten abspielen, am loeus rei sitae und an der Gerichtsstelle. Ob die Uebergabe der Auflassung Nachfolgen kann, hängt von der Beantwortung der unter II am Schlüsse an- geregten Frage ab, ob nicht immer bei Auflassung ein von Eintragung des Käufers als Eigenthümer im Grundbuche wirkendes eonstitutum possessorium, ein Verwaltungsvertrag, als stillschweigend gewollt zu unterstellen ist. Wenn eine Verständigung über die Reihenfolge von Uebergabe und Auflassung nicht von vornherein unter den Vertragschließenden stattfand, wird sie Platz greifen, wenn es zur Erfüllung des Kauf- vertrages kommt. Man muß sich nothgedrungen einigen, ob erst über- geben, dann aufgelassen, erst aufgelassen, dann übergeben, ob bei Ueber- gabe oder Auflassung gezahlt werden soll, wenn der Vertrag bloß vor- sieht, daß am 1. Juli gezahlt werden soll oder kurz dahin lautet: Auflassung und Uebergabe erfolgt gegen Zahlung des Kaufpreises am 1. Juli. Wenn die Einigung nicht gelingt, so wird auf § 320 Abs. 2 zurückzugreifen sein und die Zahlung des Kaufpreises gegen Auflassung zu erfolgen haben, während die minderwerthige Uebergabe nachzufolgen hat. Findet man in der Auflassung stets ein eonstitutum possessorium versteckt, so wird die körperliche Uebergabe demnächst nicht auf Grund des Kaufvertrages als Ersüllungsakt, sondern aus § 985 oder aus dem der Auslassung unterstellten Verwaltungsvertrage vom Verkäufer gefordert. Das verschlägt nichts. Wollte man mit Eceius (in Gruchots Beiträgen Bd. 41 S. 883) annehmen, daß die Gefahr beim Verkäufer bleibe, wenn von vorn- herein vertragsmäßig die Uebergabe auf einen früheren Zeit- punkt verabredet war, als die Eigenthumsübertragung, weil hier

Gefahr beim Kaufe.

ein interimistischer Gebrauchsüberlassungsvertrag anzunehmen sei, so würde man die Vorschrift des Gesetzes, wonach die Gefahr mit der Uebergabe auf den Käufer übergeht, vollständig streichen müssen. Denn es ist offenbar ganz gleichgültig, ob gleich von vornherein oder später in Ergänzung des ursprünglichen Kaufvertrages verabredet wird, daß die Uebergabe vor Auflassung erfolgen solle. Wir sind weit entfernt davon, zu leugnen, daß es wünschenswert!) gewesen wäre, im Grund- stückskaufverkehr die Gefahr nach Uebergabe bis zur Eintragung des Eigenthums für Käufer im Grundbuche beim Verkäufer zu belassen, aber wir bestreiten, daß sich besonders geartete Fälle aussondern lassen, wo man entgegen der klaren Vorschrift des Gesetzes den Verkäufer die Gefahr nach der Uebergabe weiter tragen lassen kann. Freilich berührt der Grundsatz, daß Käufer die Gefahr seit Uebergabe zu tragen hat, äußerst unangenehin, wenn man die Parallele des Mieths- und Pacht- vertrages heranzieht. Denn es macht einen tiefgreifenden Unterschied für die Gefahrfrage, je nachdem dem Käufer bis zur Eintragung seines Eigenthums im Grundbuche in einem Kaufverträge Besitz und Nutzung des gekauften Grundstücks von einem gewissen Zeitpunkte der Ueber- gabe ab gegen ein im Vertrage selbst ausgeworfenes bestimmtes Entgelt (Miethe oder Pacht) überlassen wird oder gegen ein Entgelt, das im Kaufpreise versteckt liegt oder sich als Verzinsung des Kaufpreises prüsentirt (§ 452). Und dies, obwohl in beiden Fällen die Möglichkeit der Ueberwachung für Käufer seit Uebergabe gleichmäßig gegeben ist. Man ist aber gegenüber der klaren Vorschrift des Gesetzes nur berechtigt, zu bedauern, daß der Gedanke an die Möglichkeit der Ueberwachung durch Käufer von Uebergabe an bei den gesetzgeberischen Erwägungen eine so hervorragende Rolle spielen durfte. Erscheint der Käufer eines Grundstücks nach Uebergabe desselben vor Eintragung seines Eigenthums im Grundbuche als Nutzungs- berechtigter an fremder Sache, so wird man nicht fehlgreifen, wenn man sagt, das Gesetz versichere gewissermaßen vom Zeitpunkte der Uebergabe an den Eigenthümer (Verkäufer) beim Nutzungsberechtigten (Käufer) in Höhe des Kaufgeldes. Das kann für Verkäufer natürlich sehr werthvoll sein, wenn er nicht anderweit bei einer Versicherungs- gesellschaft gegen den Schaden zufälligen Unterganges versichert ist, und für Käufer sehr schmerzlich, wenn ihm kein Ersatzanspruch gegen eine Versicherungsgesellschaft beim Untergange der Sache nach Uebergabe

Martinius.

gemäß § 281 zum Tröste bereit steht. Er selbst als Nichteigenthümer und nicht einmal Eigenbesitzer würde kaum zur Versicherung zugelassen sein, wenn es eine solche gegen den gänzlichen Untergang von Grund- stücken überhaupt gäbe. Bei theilweisem Untergang oder Verschlechterung des Grundstückes, die wir der größeren Klarheit halber vorläusig ganz fbei Seite ließen, spielt aber die Versicherung eine große Rolle. Man iwird nicht behaupten wollen, daß dieses Resultat der Natur der Dinge entspricht. Naturgemäß trifft die Gefahr zufälligen Unterganges den Eigenthümer der Sache und nebenher dinglich Berechtigte. Oasurn 8entit dominus ist einer der natürlichsten Rechtssätze. Abgehen sollte man von demselben nur aus sehr dringlichen Gründen. Keinesfalls zieht sonst die obligatorische Pflicht zur Ueberwachuug einer fremden Sache die Hast für den Zufall ohne Weiteres (ohne besonderes Garantieversprechen) nach sich. Die bloße Möglichkeit der Ueberwachung sollte es noch viel weniger thun. In Vertrags- verhältnissen haftet man im Allgemeinen höchstens für die geringste Nachlässigkeit in der Ueberwachung nach der bezüglichen Generalregel. Und wenn vertragsmäßig,' wie beim eigentlichen Versicherungsverträge, Jemand die Haft für den Zufall, der eine Sache betreffen kann, über- nimmt, so geschieht es in der Regel gegen Prämie. Den Versicherungs- gesellschaften kommt daneben thatsächlich die Abschwächung des Risiko durch Abschluß einer großen Zahl gleichartiger Geschäfte zu Statten. Nachdem für den Grundstücksverkehr in dem vortrefflichen Institute des Grundbuchs eine sichere Grundlage für die Feststellung des Eigenthums an Grundstücken geschaffen war, hätte man zur naturgemäßen Gestaltung der Gefahrfrage beim Kaufe von Grundstücken zurückkehren können und sollen, von der man nur der Noth gehorchend abgesehen hatte, als man ein derartiges Institut noch nicht kannte. Man konnte damals freilich nicht durch Festhalten an einem starren Prinzip alle Käufe so zu sagen auf Schrauben stellen. In Anbetracht der Schwierigkeiten des Eigenthumsbeweises, den man Verkäufer nicht zumuthen mochte, knüpfte man an die Uebergabe den Uebergang der Gefahr und be- schränkte Verkäufers Pflichten auf Tradition und Schadensersatz bei erfolgreicher Entwehrung und Aufhebung des ungestörten lludors Heers (des Usukapionbesitzes). Gegenüber dem Römischen Systeme mit seinem Uebergange der Gefahr seit Perfektion des Kaufvertrages war die An- knüpfung an die Uebergabe in neueren Rechtssystemen schon ein großer

Gefahr beim Kaufe.

Fortschritt zum Besseren, Naturgemäßeren. Für den Grundstückkauf- verkehr unter dem Zeichen des Grundbuches konnte dagegen mit Grund nur noch in Frage kommen, ob man nicht etwa bei einer der Eigen- thumsverschaffung vorausgehenden Uebergabe dieUeberwachungs- Möglicht eit, welche für Käufer schon mit der Uebergabe entsteht, in eine Ueberwachungs-Pflicht umzuwandeln habe, damit Käufer ge- gebenenfalls zu beweisen genöthigt würde, daß er den Untergang des Grundstücks bezw. dessen Verschlechterung nicht verschuldet habe, diese vielmehr auf das Konto des Zufalls zu setzen sei. Aus dem interimistischen Gebrauchsüberlassungsvertrage, der zwischen Uebergabe und Eigenthumsberichtigung nach unserer Theorie stets anzunehmen ist, ergab sich jedoch wohl die Ueberwachungspflicht oder doch die Pflicht zur Exkulpation auch ohne besondere Vorschrift von selbst. Für den Uebergang von Nutzungen und Lasten konnte man daneben ruhig den Moment der Uebergabe als den entscheidenden dein präsumtiven Parteiwillen entsprechend hinstellen. Dagegen wird man nicht behaupten wollen, daß es dem präsumtiven Parteiwillen entspricht, wenn Käufer durch einen dispositiven Rechtssatz, der doch den präsumtiven Parteiwillen zum Ausdruck bringen soll, gezwungen wird, dem Verkäufer und Eigenthümer ein untergegangenes Grundstück, an dem er vorläufig bloß ein Nutzungsrecht gleich einem Miether oder Pächter hatte, mit dem vereinbarten Kaufpreise zu bezahlen und ihm dadurch Werthsersatz, was natürlich oum grano salis zu verstehen, aus seinen Mitteln zu gewähren. Ebensowenig würde es dein präsumtiven Parteiwillen ent- sprechend befunden werden können, wenn Verkäufer beim zufälligen Untergange des Kaufgrundstückes gezwungen würde, den Kaufpreis wieder herauszugeben, nachdem das Eigenthum an jenem für Käufer im Grundbuche berichtigt war, weil Verkäufer sich noch eine Weile, bis zur körperlichen Uebergabe (nach der Ernte etwa) die Nutzung vor- behielt und der Untergang in jener Zeit stattfand. Letzteres war auch die Meinung des Gesetzgebers. Das Gesetz ist denn auch in diesem Punkte weder mit dem präsumtiven Parteiwillen, noch mit der Natur der Dinge, aus der jener zu schöpfen geneigt ist, in Widerspruch ge- rathen. Es läßt den Verkäufer wegen Hinausschiebung der körperlichen Uebergabe über den Termin zur Eigenthumsverschaffung hinaus die Gefahr ebensowenig tragen, wie den Verkäufer, der gegen besonderes Entgelt Miethe oder Pacht oder ohne besonderes Entgelt Verwaltung

Murtinius.

mit Käufer in Betreff des Knufgrundstücks für die Folgezeit ausdrücklich vereinbarte. Daß die Vertragschließenden hinsichtlich des Gefnhrüber- ganges bei der dispositiven Natur des § 446 Abweichendes verein- baren können, bedarf kaum der Hervorhebung. Nach dem Gesagten ist so viel klar, daß für Grundstückskäufe wenigstens der Satz rationeller gewesen wäre: „Auf den Käufer geht die Gefahr mit Eintragung seines Eigenthums im Grundbuche über." Ohne die Frage gründlicher zu untersuchen, hatte Dernburg (Lehr- buch des Preußischen Privatrechts Bd. 1 § 242 unter 4, Bd. 2 § 138) mit gewohnter Genialität die richtige Entscheidung für Rechtssysteme mit Grundbucheinrichtung und Auflassungsinstitut getroffen. Ueber die durch das Bürgerliche Gesetzbuch getroffene Entscheidung darf uns der Gedanke trösten, daß man in Rechtsgebieten, in denen Grundbücher und Auflassung eingeführt waren, mit der Anlehnung an die Tradition nach wie vor hingekommen ist (vergl. Entsch. des Reichsgerichts Bd. 7 S. 241) und daß man im Gebiete des gemeinen Rechts seit Jahr- hunderten mit dem unsympathischen Rechtssatze, wonach die Gefahr mit dem Vertragsschlusse übergeht, sich zurechtfand. Daß ein Grund- stück durch die Wassersluth verschlungen wird, dürfte auch im Watten- meere nicht allzu häufig Vorkommen, und es eine besondere Seltenheit sein und bleiben, daß es dann gerade in diesem Augenblicke verkauft und übergeben, aber noch nicht aufgelassen ist. Bei theilweisem Unter- gang und Verschlechterung durch Brand greift in der Regel die Ver- sicherung und § 261 lindernd ein. Beiläufig darf man wohl auch die Frage aufwerfen, ob es nicht angezeigt gewesen wäre, im Bürgerlichen Gesetzbuche die Pflicht des Verkäufers zur Uebergabe für den Kauf von Grundstücken ganz fallen zu lassen. Es konnte bei der Pflicht zur Eigenthumsverschaffung be- wenden, da Käufer, dem Eigenthum verschafft ist, von jedem Besitzer also auch vom Verkäufer ohnedies Herausgabe des Grundstücks ver- langen konnte (§ 985). Sein Interesse wegen widerrechtlicher Vor- enthaltung würde ß 823 gedeckt haben. Es hätte gelohnt, den Ge- danken, der dazu führte, bei Miethe, Pacht und Leihe die Pflicht des Vermiethers, Verpächters oder Verleihers zur Uebergabe nicht besonders zu statuiren, aus dem Gebiete des Kaufs weiter zu verfolgen. Um aus der bisherigen Darstellung der Lehre von der Gefahr beim Grundstückskaufe wenigstens einige praktische Früchte zu ziehen,

Gefahr beim Kaufe.

so empfiehlt es sich wohl ohne Weiteres, vertragsmäßig den Uebergang der Gefahr auf Käufer an die Eintragung feines Eigenthums im Grundbuche zu knüpfen, auch wenn die Uebergabe der Auflassung vorausgeht, also abweichend in diesem Falle von der dispositiven Be- stimmung iin § 446 Abs. 1 des Gesetzbuchs. Von da ab kann er wenigstens zweifellos Versicherung gegen die häufigsten Schäden, die das Grundstück treffen können, nehmen. Außerdem dürfte es empfehlens- werth sein, die Reihenfolge von Uebergabe und Auflassung von vorn- herein durch den Vertrag genau zu regeln, auch dabei zu bestimmen, ob gegen Auflassung oder Uebergabe Zahlung des Kaufpreises erfolgen soll. Vernünftigerweise wird man stets Zahlung gegen Auflassung stipuliren. Geht die Uebergabe der Auflassung voraus, so wird es immerhin nützlich sein, dem Käufer die Ueberwachung des Grundstücks von Uebergabe an ausdrücklich zur Pflicht zu machen. V. Für den Kaufverkehr mit beweglichen Sachen kommt der Umstand in Betracht, daß es eine dem Grundbuche ähnliche Einrichtung für Feststellung des Eigenthums an beweglichen Sachen nicht giebt und daß die Uebergabe Besitz und Eigenthum zu verschaffen bestimmt ist, nicht wie im Kaufverkehr mit Grundstücken den Vertragschließenden zwei nebeneinander herlaufende dingliche Verträge zur Verfügung stehen, von denen der eine Besitz, der andere Eigenthum gewährt. Im Interesse der Verkehrssicherheit, der Schaffung ruhiger, geordneter Verhältnisse durfte man hier anscheinend mit größerem Rechte als beim Verkauf von Grundstücken in Anlehnung an die bisherige Ent- wickelung den Uebergang der Gefahr aus den Käufer mit der Ueber- gabe, auch wenn sie Eigenthum nicht verschafft, verknüpfen. Mit der Uebergabe hat Verkäufer dem äußeren Anscheine nach wenigstens allen Pflichten genügt. Von einem interimistischen Gebrauchsüberlassungs- vertrage kann hier nicht die Rede sein. Gleichwohl hätte man u. E. wohl daran gethan, wenn man dem Käufer einer beweglichen Sache erst vom Eigenthumsübergang an, d. h. von eigenthumsverschaffender Uebergabe an oder von Qualitätsverbesserung der ursprünglich erst Besitz gewährenden Uebergabe durch nachträgliche Eigenthumsverschaffung an, zugemuthet hätte, die Gefahr zu tragen, nachdem man mit glück- lichem Griffe den Grundsatz angenommen hatte, daß Käufer den Mangel im Rechte des Verkäufers, das Eigenthum eines Dritten zu beweisen habe, wenn er daraus Ansprüche gegen Verkäufer herleiten Archiv für bürgerliches Recht. XVII. Band. 5

Martinius.

wolle (§ 442). Die Schwierigkeit des Eigenthumsbeweises hätte Käufer von chikanösen Prozessen ferngehalten. Nur bei Sachen von Werth würde er überdies geneigt gewesen sein, den Prozeßpfad über- haupt zu betreten. Bei Sachen von geringem Werth und der Leichtigkeit, mit der diese im Verkehr von Hand zu Hand gehen, hätte schon der Umstand, daß der Verkäufer häufig nicht mit Zuverlässigkeit zu er- mitteln oder der Identitätsbeweis schwer zu führen ist, auf die Lust zu prozessualischen Erörterungen eindämmend gewirkt. Eine ernstliche Gefährdung des Mobiliarverkehrs wäre bei Verknüpfung des Gefahr- überganges mit der Eigenthumsverschaffung nur so weniger zu be- fürchten gewesen, als ja in der Regel gutgläubiger Erwerb zur Er- langung des Eigenthums führt. Eine einfache Folge des Prinzips, daß Verkäufer auch bei beweg- lichen Sachen Eigenthum dem Käufer verschaffen muß und des anderen, daß die Gefahr auf Käufer auch bei Eigenthum nicht verschaffender Uebergabe übergeht, ist die, daß Käufer, der nachweisbar durch die Uebergabe Eigenthum nicht erlangte, gegen Verkäufer zwar auf Eigen- thumsverschaffung nach Uebergabe klagen und den Preis zurückbehalten kann, wenn dann aber die Sache im Laufe des Prozesses zufällig untergeht, die Klage auf seine Kosten zurücknehmen und den Preis bezahlen muß (§§ 320, 287). Unter Umständen gewährt ihm aller- dings das Gesetz einen Schadensersatzanspruch oder das Recht zum Rücktritt vom Vertrage. Ist Verkäufer auf Antrag des Käufers verurtheilt, ihm das Eigen- thum an der verkauften und übergebenen beweglichen Sache zu verschaffen, so kann Käufer ihm eine angemessene Frist zur Verschaffung des Eigen- thums mit der Erklärung bestimmen, daß er die Annahme der Leistung nach Ablauf der Frist ablehne. Auf seinen Antrag kann die Frist im Urtheile bestimmt werden. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist kann der Käufer Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordern (§ 283 B. G.B., § 255 C.P.O.). Da Verkäufer mit der Eigenthumsverschaffung seit Uebergabe der fremden beweglichen Sache im Verzüge ist, so kann ihm Käufer auch, ohne vorher auf Erfüllung zu klagen, außergerichtlich zur Bewirkung der Leistung eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmen, daß er die Annahme der Leistung nach dem Ablaufe der Frist ablehne. Nach fruchtlosem Ablaufe der Frist ist er berechtigt, Schadensersatz wegen

Gefahr beim Kaufe.

Nichterfüllung zu verlangen oder von dem Vertrage zurückzutreten (8 326). Hat die Eigenthumsverschaffung in Folge des Verzugs des Ver- käufers für den Käufer kein Interesse, so kann er nach den allgemeinen Grundsätzen über die Folgen des Verzugs (§ 286) unter Ablehnung der Leistung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Das einmal erwachsene Rücktrittsrecht wird durch den Untergang der Sache gemäß §§ 326, 327, 350 nicht berührt. Käufer kann also Rückgabe des Preises fordern, wenn er zum Rücktritt berechtigt ist. Ist ihm der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach den vorgedachten Bestimmungen erwachsen, so berührt diesen der Unter- gang der Sache nicht. Im Gegentheil ist seine Geltendmachung sogar vom Untergange der Sache abhängig (§ 440). Durch die Vorschriften des tz 440 Abs. 2 ff. wollte der Gesetzgeber unter allen Unrständen verhüten, daß Käufer auf Grund des Vertrages Schadensersatz wegen Nichterfüllung vom Verkäufer erlange und im Besitz und Genüsse der Sache daneben bleibe. Ein recht zweifelhafter Genuß an einer Sache, über die man nicht verfügen kann, ohne sich nach 8 246 des Reichs- strafgesetzbuchs strafbar zu machen, deren Nutzungen man dem Eigen- thümer herausgeben muß (§§ 990 Abs. 1 Satz 2, 987) und die man wegen mala fides superveniens niemals ersitzen kann (8 037 Abs. 2). Man ließ sich trotz des Ueberganges zu neuen Prinzipien durch die Reminiscenzen an die alte Eviktionslehre von der radikalen Um- gestaltung der ganzen Materie abhalten. Gerade der Umstand, daß das römische Recht bei zufälligem Untergaug der Kaufsache die Eviktion für ausgeschlossen erachtet, wie sie es auch der Natur der Sache nach ist, und deshalb Käufer keinen Entwehrungsanspruch gegen Verkäufer gewährt, (vergl. 1. 21 pr. 8 1 Dig. 21, 2; 1. 64 8 2 daselbst und I. 26 Cod. 8,45) Hütte Anlaß geben können, die Schwäche des neuen Systems zu entdecken. Item wir stehen dem Resultate gegenüber, daß Käufer im Allgemeinen bei zufälligem Untergang der gekauften beweglichen Sache, an der ein Dritter Eigenthum hat, nach Uebergabe den Kauf- preis zu bezahlen hat, beziehungsweise den schon gezahlten Kaufpreis nicht zurückfordern darf, daß er aber, wenn er durch Geltendmachung der Verzugsfolge im Punkte der Eigenthumsverschaffung aus 8 326 zum Rücktrittsrechte gelangte, er den Preis dennoch innebehalten, be- ziehungsweise zurückfordern kann und daß er, wenn er aus 88 283 5*

Martinius.

oder 326 zum Rechte aut Schadensersatz wegen Nichterfüllung der Pflicht zur Eigenthumsverschaffung feinem Verkäufer gegenüber gelangte, er in der Regel dieselbe Befugniß haben wird. Denn im Allgemeinen, wird die Schadenssumme eher höher als niedriger sein wie der Kauf- preis und nur ganz ausnahmsweise, wenn der Preis den Werth der Sache überstieg, nur ein Geringeres vom Verkäufer zu prästiren fein. Vergegenwärtigt man sich nun, daß der Grundsatz, „die Gefahr geht mit der Uebergabe auf den Käufer über", bedeutet: „er muß zahlen bei zufälligem Untergange der Sache, auch wenn ihm Eigenthum nicht verschafft wurde", und zieht man nun die Ausnahmen in Betracht, in denen die Regel nicht gelten soll, in denen der Gesetzgeber, man j möchte sagen, mit der einen Hand giebt, was er mit der anderen nimmt, | so wird man uns zugeben müssen, daß die Ordnung der Materie im Gesetzbuche kaum als wohlgelungen bezeichnet werden darf. Auch für den Kauf beweglicher Sachen war es entbehrlich, dem Verkäufer die Pflicht zur Uebergabe aufzuerlegen, wenn man ihm die Eigenthumsverschaffung zur Pflicht machte. Die Pflicht zur Uebergabe ergab sich aus der Pflicht zur Eigenthumsverschaffung von selbst. Im Falle des § 929 Satz 2 cessirt sie ohnedies. Man hätte sich also darauf beschränken können, im § 433 generell, mit Wirkung für be- wegliche, wie unbewegliche Sachen vorzuschreiben: „Durch den Kauf- vertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer das Eigenthum an der Sache zu verschaffen." Einer besonderen Vorschrift über den Gefahr-Uebergang beim Kaufe bedurfte es überhaupt nicht. Die allgemeinen Vorschriften der §§ 320 ff. hätten ausgereicht. Um nicht zu breit zu werden und uns mehr an den Kern der Sache zu halten, lassen wir die Gestaltung der Rechtsverhältnisse bei theilweisem zufälligem Untergang und bei zufälliger Verschlechterung der Kaufsache, bei bedingtem Kauf und Kauf mit Vorbehalt des Eigen- thunrs (§ 455) absichtlich bei Seite. Ist man darüber im Klaren, wie sich die Dinge bei zufälligem gänzlichem Untergang der Kaufsache in norinalen Fällen gestalten, so findet man sich dort leicht zurecht. Der Fall theilweifen zufälligen Untergangs zeitigt allerdings wegen § 326 Abs. 1 Satz 3, § 283 Abs. 2 unter Umständen besondere Resultate und die Anknüpfung der Gefahr an eine Uebergabe, die Eigenthum nicht verschaffen soll, wenigstens zunächst nicht verschaffen soll, wie bei Käufen beweglicher Sachen mit Vorbehalt des Eigenthums,

Gefahr beim Kaufe.

an eine Uebergabe, die vorläufig bloß die Nutzung gewährt, führt natürlich auch hier zu unwillkommenen Konsequenzen, die um so un- willkommener sind, als sie nicht einmal durch einen Schadensersatzanspruch oder ein Rücktrittsrecht des Käufers so leicht als im Normalfalle werden ausgeglichen werden können. Oder sollte man nicht doch etwa bei Kauf mit Vorbehalt des Eigenthums die Uebergabe zur vorläufigen Nutzung als eine solche ansprechen dürfen, welche den Anforderungen des § 446 nicht entspricht? Indessen bei Grundstücken genügt ja auch zweifellos die Uebergabe zur vorläufigen Nutzung, um dem Käufer die Gefahr zuzuwälzen, wenn nur nicht gerade ausdrücklich ein vorläufiger Nutzungsvertrag, Miethe etwa, vereinbart wird. Der § 447 kann mit Rücksicht auf seinen bekannten Vorläufer, den Art. 345 des alten Handelsgesetzbuchs, billig außer Betracht bleiben. Wir wenden uns ohne Weiteres dem, wie wir von vornherein zugeben wollen, aller- dings mehr theoretisch als praktisch interessanten Kapitel von der Gefahr beim mehrfachen Verkaufe derselben Sache zu. Theoretisch iuteressirt dasselbe vornehmlich deshalb, weil hier am besten erkannt wird, ob das System eines Gesetzbuchs auf richtiger oder falscher Basis sich aufbaut. VI. Es ist hinlänglich bekannt, wie lebhaft sich die gemeinrechtlichen Theoretiker in den letzten Jahrzehnten für die Frage nach der Gefahr beim mehrfachen Verkaufe derselben Sache interessirten. Man fand es aller Gerechtigkeit hohnsprechend, daß ein Verkäufer, der eine Sache mehrfach verkauft hatte, gestützt auf den Satz: periculum est emtoris perfecta emtione, beim Untergang der Sache von jedem Käufer den Preis einzusordern, also für dieselbe Sache mehrere Preise in die Tasche zu stecken befugt sein sollte. Das führte denn zu zahlreichen mehr oder minder geistreichen Versuchen, darzuthun, daß dem Verkäufer ein solches Recht gar nicht zukomme. Bald legte man dem ersten, bald dem zweiten Käufer die Gefahr auf, oder man ließ ausnahms- weise keinen der Käufer die Gefahr tragen hvergl. Windscheid, Pandekten 6. Ausl. Bd. 2 § 390 unter 3 und Note 17 nebst Citateu daselbst). Im corpus jnris fand sich leider keine Entscheidung. Nur so viel stand fest, daß der eine Käufer nach der Ansicht der Römischen Juristen nicht mit der actio negotiorum gestorum den vom anderen gezahlten Preis in Anspruch nehmen durfte (1. 21 Dig. 18, 4). Bei der völligen Unabhängigkeit der Kaufverträge von einander mußte man u. E. vom

Martinius.

Standpunkte des gemeinen Rechts unbedingt dazu gelangen, dem Ver- käufer die mehreren Preise zuzubilligen, wenigstens dann, wenn der zweite Kauf vom Verkäufer ohne Kenntniß des ersten (aus Jrrthum oder durch einen Bevollmächtigten) abgeschlossen wurde. Wir wollen nicht untersuchen, welchen Einfluß die Kenntniß des Verkäufers vom ersten Kaufe bei Abschluß des zweiten Kaufes etwa ausüben konnte (1. 21 Dig. de lege Cornelia de falsis 48. 10 — Reichsstrafgesetzbuch. Was erfordern die guten Sitten?). Das würde bei dieser historischen Vorbetrachtung zu weit seitabführen. Erfolgte der zweite Verkauf in Unkenntniß des ersten, so lag jedenfalls in der Geltendmachung des vertragsinäßigen Rechts auf den Preis gegen jeden der Käufer — wir wollen der Einfachheit halber auch davon ausgehen, daß keinen: der Käufer übergeben wurde — kein dolus. Die Thatsache des Abschlusses des einen Kaufs brachte die Un- möglichkeit der Erfüllung des anderen nicht mit sich. In der Bezugnahme auf den anderen Kauf, wenn durch diese der eine Käufer den Kaufgelderanspruch elidiren wollte, lag eine völlig unzulässige exceptio de jure tertii. Der Verkäufer, der mehrfach verkauft hat, muß dem Käufer, der den anderen beerbt, auch das doppelte Interesse vergüten. Der Käufer kann vom Standpunkte des Erblassers und von seinem eigenen seine Schadensersatzforderung bei Nichterfüllung aufmachen (1. 10 Dig. 19, 1; 1. 17—19 Dig. 44, 7; 1. 14 § 2 Dig. 44,2; 1. 13 § 15 Dig. 19,1; 1. 29 pr. Dig. 21,2; 1. 84 § 5 Dig. 30,1). Konsequent ist nur, wenn der Käufer, der den anderen beerbt, auch den Kaufpreis, den der Erblasser versprach, und den, welchen er selbst versprach, bei Untergang der Sache an Verkäufer be- zahlt. Das ist allerdings die äußerste Konsequenz, vor der man gern Kehrt macht. Aber kann man sich wundern über solche Konsequenzen, wenn man auf die Nnturwidrigkeit des Grundsatzes für die Gefahr- Zutheilung hinschaut? Darf man den Verkäufer vom Vertragsschlusse an gewisserinaßen als beim Käufer in Höhe der Kaussumme mit der Sache versichert betrachten für den Fall, daß die Sache zufällig unter- geht, so darf man sich auch nicht wundern, wenn man hier ähnlichen Erscheinungen wie bei der Doppelversicherung im Versicherungsrechte gelegentlich begegnet, denen man dort freilich durch positive gesetz- geberische Maßnahmen beizukommen bestrebt war, um allem Gerechtigkeits- und Billigkeitsgefühle hohnsprechende Folgen dem Verkehr fernzuhalten

Gefahr beim Kaufe.

(vergl. § 2000ff. II, 8 A.L.R. und Art. 795ff. des alten, § 787 ff. des neuen Handelsgesetzbuchs). Im Wesentlichen hat u. E. Österlen „Der mehrfache Verkauf derselben Sache", Tübingen 1883, den Gegenstand vom Standpunkte des gemeinen Rechts zutreffend behandelt und jedenfalls besser als der Verfasser in seiner Dissertation „Der mehrfache Verkauf derselben Sache", Halle 1873, vor ihm. Die 1. 15 Cocl. 3,32, welche er damals glaubte, für die Streitfrage verwerthen zu können, erklärt sich auf die einfachste Weise, wenn auch nicht so, wie Österlen (S. 51) will. Vom Ver- käufer ist an zwei Käufer tradirt. Der, dem zuerst tradirt ist, würde im Streite um das Eigenthum oder publicianischen Besitz obsiegen. Er darf aber dem zweiten Käufer freiwillig die Sache überlassen und vom Verkäufer, der auch dem zweite« Käufer zur Erfüllung verpflichtet war und dessen Geschäfte er also damit besorgte, Erstattung des Kaufpreises mittelst der netto negotiorum gestorum verlangen, so jedoch, daß auf gezogene Früchte einerseits und bestrittenen Aufwand für die Sache andererseits Rücksicht genommen wird (vergl. 1. 17 Dig. 21, 2). Beim mehrfachen Verkaufe derselben beweglichen Sache ist im Geltungsgebiete des Bürgerlichen Gesetzbuchs nach dem oben Gesagten nicht zu befürchten, daß der Verkäufer den mehrfachen Kaufpreis lukrirt. Dem Käufer, welchem zuerst übergeben wurde, stehen, wenn nicht Rück- trittsrecht und Schadensersatzanspruch wegen Nichtverschaffung des Eigen- thums aus den §§ 283 und 326 Platz greifen, die §§ 823 und 816 zur Verfügung. Schwierigkeiten können sich nur ergeben beim mehrfachen Verkaufe desselben Grundstücks, wenn dasselbe einem Käufer übergeben und für den anderen das Eigenthum an demselben auf Grund der Auflassung des Verkäufers im Grundbuche berichtigt ist. Erhält der Verkäufer von jedem Käufer als Gefahrträger beim Unter- gänge des Grundstücks den Kaufpreis? Die Motive zum ersten Ent- wurf (zu § 463) streifen bereits die Frage, welcher der mehreren Käufer den Schaden zu tragen habe. Sie bemerken dazu: „Richtiger wird die Frage gestellt, welchen Einfluß der Untergang auf jedes der beiden Schuldverhältnisfe habe und diese Frage wird sich von dem Grundsätze des Entwurfs aus, daß die Unmöglichkeit der Er- füllung von der Gegenleistung befreit, leichter beantworten lassen, als von dem entgegengesetzten Grundsätze des gemeinen Rechts, in welchem der mehrfache Verkauf derselben Sache die gleiche Frage

Mart'lnius.

zur Beantwortung stellt. Derjenige Käufer, welchem das Grund- stück nur übergeben ist, hat jedenfalls noch die Eigenthums- übertragung zu fordern, welche ihm von dein Verkäufer nicht gewährt werden kann." Anscheinend wollen die Verfasser des Entwurfs andeuten, daß der Käufer, für den das Eigenthum im Grundbuche berichtigt wurde, nach ihrer Meinung die Gefahr zu tragen habe, also den Kaufpreis be- zahlen müsse. Denn wie sollen anders die letzten gesperrt gedruckten Worte des Citats verstanden werden? Aber ist nicht der Sinn der Vorschrift, daß der Käufer seit Uebergabe des Grundstücks die Gefahr zu tragen habe, der, daß er den Kaufpreis zu zahlen hat, wenn das Grundstück vor Eigenthumsverschaffung untergeht, vom Verzüge des Verkäufers natürlich abgesehen? Muß also nicht auch der Käufer, dem das Grundstück zwar übergeben, aber nicht aufgelassen ist, den Kaufpreis bezahlen? Mußten die Motive nicht folgerichtig sortfahren: „Derjenige Käufer, für den nur das Eigenthum im Grundbuche be- richtigt wurde, hat jedenfalls noch die Uebergabe zu fordern, welche ihm von dem Verkäufer nicht gewährt werden kann". Bezüglich der Möglichkeit der Uebergabe nach Berichtigung des Eigenthums denken wir uns natürlich dabei mit Rücksicht auf die früheren Ausführungen das Unserige. Wie kann man noch angesichts des § 463 des Entwurfs (= § 446 des Gesetzbuchs) im § 368 des Entwurfs (= § 323 des Gesetzbuchs) die Lösung der Zweifelsfrage suchen, nachdem man doch bei Regelung der Gefahr für den Kauf das Prinzip aufgegeben hatte, wo- nach die Unmöglichkeit der Erfüllung von der Gegenleistung befreit? Man sieht, die Motive geben keinen Leitfaden für die richtige Beurtheilung der einschlägigen Rechtsverhältnisse an die Hand. Prinzipiell ist die Leistungspflicht beider Käufer auf Grund des § 446 zunächst gegeben (vergl. Cosack, Lehrbuch des Deutschen Bürgerlichen Rechts Bd. 1 S. 416). - Es kann aber in Frage kommen, ob der Umstand eine Rolle zu spielen hat, daß Verkäufer etwa beim Abschlüsse des zweiten Kaufes im Bewußtsein vom Abschlüsse des ersten handelte? Unseres Erachtens ist das nicht immer der Fall. Man kann sogar eine fremde Sache verkaufen. Beide Theile wissen z. B., daß die Sache einem Dritten gehört, Verkäufer übernimmt gleichwohl die Verschaffung des Eigen-

Gefahr beim Kaufe.

thums an Käufer, da ihm der Eigenthümer befreundet ist, ihm jeden- falls verkaufen wird, während er dem Käufer die Sache nicht direkt überlassen würde. Mißlingt dem Verkäufer der Versuch der Ver- schaffung des Eigenthums, so haftet er für den Schaden. Das Ge- schäft ist weder verboten, noch unsittlich. Weiß Verkäufer allein von dem Eigenthum des Dritten und verschweigt es dem Käufer, so handelte er arglistig, denn in: Allgemeinen darf Käufer davon aus- gehen, daß der Verkäufer Eigenthümer der Kaufsache ist, daß dieser nicht erst Schwierigkeiten zu überwinden hat, um Eigenthum zu ge- währen (vergl. 1. 30 § 1 Dig. 19, 1). Käufer kann den Kauf wegen arglistiger Täuschung anfechten (§ 123). Verschafft Verkäufer zuerst sich, dann dem Käufer Eigen- thum, ohne daß dieser angefochten hat, so wird in der An- nahme eine Bestätigung des ursprünglich anfechtbaren Geschäfts zu finden sein, jedenfalls dann, wenn Käufer inzwischen von dem fremden Eigenthum erfuhr. Aber auch ohnedem bringt er durch Annahme der Leistung feinen Willen, am Vertrage festzuhnlten, zu genügendem Ausdruck. (§ 144.) Hat Verkäufer die Sache schon einmal verkauft und weiß er und der zweite Käufer um den ersten Kaufabschluß, so können beide davon ausgehen, daß es dem Verkäufer gelingen wird, den ersten Kauf rückgängig zu machen. Der zweite Kauf ist ebensowenig unsittlich als der Verkauf einer fremden Sache, noch weniger als dieser, wenn dieser Ausdruck überhaupt statthaft ist. Weiß dagegen Verkäufer allein, daß er schon einem Anderen verkaufte, so kann zweifelhaft sein, ob der zweite Käufer arglistig getäuscht wurde. Der erste Käufer hat kein Recht zur Sache, aber sein Persönlicher An- spruch kann dazu führen, daß er zuerst ein Urtheil und Auflassung beziehungsweise Uebergabe erwirkt. Auch darf man davon ausgehen, daß ein anständiger Mensch nicht ohne Weiteres Ansprüche Dritter zu mißachten geneigt ist, wenn sie auch bloß persönlicher Natur sind. Jedenfalls wird es einer gefunden Entwicklung entsprechen, wenn es als den guten Sitten gemäß erachtet wird, daß Verkäufer von dem Vertrage dem Käufer Mittheilung nracht und der Käufer, dem der Verkäufer jenen Vertrag absichtlich verschwieg, als arglistig getäuscht angesehen wird. Wir würden ihm also die Anfechtung nicht versagen. Man muß sich nur immer gegenwärtig halten, daß der Käufer im Allgemeinen die Sache haben will, nicht Schadensersatz, und

Martinlus.

voraussetzen darf, daß die Verhältnisse dem Erwerb günstig und glatt liegen, wenn nicht eine ungünstige Konstellation ihm bekannt ist, die von vornherein ihm die Möglichkeit vor Augen malt, statt der Sache künftig Schadensersatz zu erlangen. Dem Geiste eines Gesetzbuchs, das gute Sitten, Treue und Glauben so hoch stellt, wie das Bürger- liche Gesetzbuch, wird es auch entsprechen, wenn man den Kontrahenten eines Vertrages zumuthet, persönliche Ansprüche Dritter, die ihnen bekannt sind, nicht zu verschweigen, wodurch diese allerdings einen fast dinglichen Schutz erlangen. Aber was schadet das einem gesunden Verkehr? Wenn nun aber der zweite Käufer nicht in der gedachten Weise arglistig getäuscht ist, so haben wir noch zu fragen, ob er nicht etwa bei Abschluß des dinglichen Vertrages, Uebergabe oder Auflassung, getäuscht wurde und sich nicht die Möglichkeit der Anfechtung des dinglichen Vertrages ergiebt, wodurch die Sache auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückgeschraubt wird und sich die Belang- losigkeit des zufälligen Unterganges herausstellt. Ein anständiger Mensch läßt sich kein Grundstück übergeben, das sein Verkäufer einem Anderen früher verkaufte und aufließ und ein anständiger Mensch läßt sich kein Grundstück auflassen, das sein Verkäufer bereits einem Anderen auf Grund eines anderen früheren Kaufvertrages übergab. Der Verkäufer, der ihm das verschweigt, täuscht ihn arglistig. Nimmt inan diese Theorie von den guten Sitten und der arglistigen Täuschung an, wonach jeder Vertrag von demjenigen angefochten werden kann, der durch seinen Abschluß in den Geruch des Handelns gegen die guten Sitten geräth, so werden wohl bloß noch wenige Fälle übrig bleiben, in denen das Inkasso zweier Kaufpreise durch denselben Verkäufer eines Grundstücks in Frage kommen kann. Der Herr und der Bevoll- mächtigte handeln selbständig, ohne von einander zu wissen u. s. w. In solchen Fällen wird es sich fragen, ob das Surrogationsprinzip des ^ 281 verwerthbar ist. Was ist Ersatz? Ersetzt der Kaufpreis dem Verkäufer nicht in gleicher Weise die Sache, wie die Versicherungs- summe? Ist sie nicht in höherem Grade vereinbarter Werthsersatz als der Ersatz auf Grund eines uralten, den gegenwärtigen Werthsver- hältnissen in Folge häufiger Prolongation in keiner Weise mehr gerecht werdenden Versicherungsvertrages? Wunderbar ist allerdings das Resultat, wenn der Käufer, der den geringeren Preis anlegte, im Effekt

Gefahr beim Kaufe.

die Differenz zwischen seinem und dem höheren Kaufpreise, den der andere Käufer anlegte, in die Tafche steckt. Man darf gespannt sein, was die Judikatur aus § 281 macht. Der Chikane-Paragraph 226 ist jedenfals selbst bei weitherzigster Inter- pretation für unsere Zwecke ohne Werth. Wegen des vom Verkäufer getriebenen Doppelspiels, wie Co sack (a. a. O. S. 416) will, kann man nicht einfach beide Käufer von der Pflicht zur Zahlung des Kaufpreises ledig sprechen. Man muß un- willkürlich an die früheren mißlungenen Versuche denken, die unbequemen Konsequenzen des alten gemeinrechtlichen Satzes psrksotu omtiono 6st porieuium enitorm für den Fall des mehrfachen Verkaufs durch geistreiche Erörterungen aus dem Wege zu räumen; und es braucht ja Verkäufer in der That kein Doppelspiel getrieben zu haben. In Folge eines Jrrthums glaubte er dem einen Käufer ein ganz anderes Grundstück verkauft und übergeben zu haben, als er dem anderen ver- kaufte und aufließ. Was von Co sack, gilt auch von Endemann (Einführung in das Studium des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 5. Aufl. § 157 S. 703 Anm. 23), der unter allen Umständen die Gefahr beim Käufer, dem übergeben ist, endgültig belassen will, wenn später einem anderen Käufer aufgelassen wird, jenem aber seine Ansprüche wegen des Mangels im Rechte (welche?) Vorbehalten wissen möchte. Der Jrrthum von Endemann, den übrigens der Kommentar von Planck (zu § 446) theilt, liegt offenbar darin, daß man ineint, durch die Auflassung an den Käufer C. werde die Eigenthumsverfchaffung an den Käufer B., welchem übergeben wurde, dem Verkäufer A. durch seine Schuld un- möglich und B. erlange also durch die Uebertragung des Eigenthums auf C. bereits einen Schadensersatzanspruch gegen A., der durch den Untergang der Sache nicht mehr berührt werde. Der Planck'sche Kommentar verweist, indem er Endemann beipslichtet, ausdrücklich auf § 325. Man übersieht, daß man Eigenthum auch verschaffen kann an einer Sache, die einem Dritten gehört, daß A. das Grundstück von C. zurückerwerben und dem B. auflasfen kann, daß die Auflassung an C. dem Verkäufer A. die Auflassung an B. nicht unmöglich macht, daß also die Unmöglichkeit der Eigenthumsverschaffung gegenüber B. erst in Folge des zufälligen Unterganges des Grundstücks eintritt und daß dieser zufällige Untergang nun einmal, sagen wir leider, im Ber- tragsverhältnisfe zwischen A. und B. den B. trifft, als den Käufer,

Martinius.

der seit Uebergabe die Gefahr des zufälligen Unterganges trägt. Die Ansicht von Endemann und Planck wäre richtig, wenn man einen Schadensanfpruch dem Käufer gegeben hätte, sobald das verkaufte Grundstück nachweisbar im Eigenthum eines Dritten stand oder in das Eigenthum eines Dritten geräth, ohne Rücksicht aus die Möglichkeit nachträglicher Verschaffung. Wie die Gesetzgebung aber einmal liegt, kann Käufer erst Schadensersatz bei Verzug fordern und dieser kann nicht eintreten, wenn das Grundstück vor Herannahen des Termins zur Eigenthumsverschasfung zufällig untergegangen ist. Es wird nicht lange währen, so hat man alle Spielarten der alten gemeinrechtlichen Lehre über die Gefahr beim mehrfachen Ver- kaufe derselben Sache wieder vor sich. Die unerbittliche Logik nöthigt, wenn der Fall für Verkäufer so günstig liegt, daß Arglist und gute Sitten keine Rolle zu spielen berufen sind, dazu, beiden Käufern Zahlung des Preises zuzumuthen (vergl. Schollmeyer, Das Recht der einzelnen Schuldverhältnisse S. 9) falls man nicht § 281 für anwendbar hält. Mit dem Käufer, für den das Eigenthun: im Grundbuche ein- getragen wurde, haben wir kein Mitleid. Er ist Eigenthümer und nach unserer Theorie ist ihm vollständig erfüllt, denn wo natürliche Ueber- gabe nicht der Auflassung vorausging, ist Ersatzübergabe im Moment der Eintragung feines Eigenthums im Grundbuche als bewirkt anzu- sehen. Aber den Käufer, dem bloß übergeben ist, bedauern wir, können ihm jedoch nicht helfen, wenn ihm der Behelf des § 281 ver- sagt wird. Ein anständiger Verkäufer wird im Konfliktsfalle nicht in Verlegenheit fein, an welchen der Käufer er sich allein zu halten hat. Natürlich an den, für den das Eigenthum im Grundbuche be- richtigt wurde! Den Fall mehrfacher Uebergabe desselben Grundstücks lassen wir der Kürze halber bei Seite. Praktisch können die Fälle, welche wir unserer theoretischen Erörterung zu Grunde legten, überhaupt äußerst selten werden. Theoretiker und Praktiker unserer Tage werden wohl nicht das Schauspiel erleben, daß ein Grundstück von der Wasserflut!) verschlungen wird, welches gerade auf Grund eines Kaufvertrages dem einen Käufer übergeben, den: anderen Käufer auf Grund eines mit diesem abgeschlossenen Kaufvertrages von demselben Verkäufer aus- gelassen ist.

Gefahr beim Kaufe.

VII. Und nun zu IN Schluß: Es war nicht gerade angenehm, bei Untersuchung der Lehre des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gefahr beim Kaufe an einem mühselig vollendeten, im Allgemeinen wohl- gelungenen Werke, das nun hoffentlich Jahrhunderte hindurch das deutsche Rechtsleben regeln wird, hier und da Ausstellungen zu machen. Indessen die Wissenschaft kann nicht lediglich exegetisch sein. Nachdem wir einmal uns mit der Gefahrfrage beim Kaufe ex professo zu befassen begonnen hatten, durften wir nicht davor zurückschrecken, das Gegebene abfällig zu kritisiren, wennschon wir uns nicht verhehlten, daß die Kritik dem Werdenden gegenüber besser am Platze gewesen wäre, als gegenüber dem Gewordenen.

Wem hat der Miether im Falle des § 571 des BGB. zu kündigen? Von Amtsrichter Dr. Wilh. Rönnberg in Lübz

Wem hat der Miether im Falle des § 571 des B.G.Ä. )u kündigen? Von Amtsrichter Dr. UHU). Nönnbtrg in Lübz.

Das Bürgerliche Gesetzbuch hat den Grundsatz „Kauf bricht nicht Miethe", den es für den Fall der Veräußerung des Grundstücks nach Ueberlassung desselben an den Miether adoptirt hat, dadurch zum Ausdruck gebracht, daß es im § 571 Abs. 1 den Erwerber an Stelle des Vermiethers in die während der Dauer seines Eigenthums aus dem Miethverhältniß sich ergebenden Rechte und Verpflichtungen ein- treten läßt. Der Absatz 2 sieht dann eine bürgenähnliche Haftung des Vermiethers für den Fall vor, daß der Erwerber feine Verpflichtungen dem Miether gegenüber nicht erfüllt, und bestimmt weiter, daß der Vermiether, der den Miether von dem Uebergange des Eigenthums in Kenntniß gesetzt hat, von seiner Haftung befreit wird, wenn nicht der Miether das Miethverhältniß für den ersten Termin kündigt, für den die Kündigung gesetzlich oder vertragsmäßig zulässig ist. Wohl mit Recht kann hier die Zweifelsfrage aufgeworfen werden: Hat der Miether, der zu diesem ersten Termin das Miethverhältniß auflösen will, dem Vermiether oder dem Erwerber zu kündigen? Die Frage steht in engem Zusammenhänge mit derjenigen nach der theoretische!: Konstruktion des Eintritts des Erwerbers in die Rechte und Verpflichtungen des Vermiethers. Würde das Miethrecht durch die Besitzeinräumung, wie hier und dort angenommen worden ist, zu einem dinglichen Rechte werden, so wäre es selbstverständlich der Erwerber des Grundstücks, dem der Miether zu kündigen hätte. Diese Annahme läßt sich indeß gegenüber den Prinzipien, von denen das Grundbuchrecht des Bürgerlichen Gesetz-

Wilh. Rönnberg. Kündigung des Miethers.

buchs beherrscht ist, sowie gegenüber dem § 188 Abs. 2 E.G. z. B. G.B. nicht') halten. Auch Schollmeyer's Konstruktion des Eintritts des Erwerbers führt zu der Konsequenz, daß diesem gegenüber die Kündigung zu er- klären ist. Nach ihm2) verwandeln sich mit der Uebergabe des Grund- stücks an den ooackuetor Miethe und Pacht aus einfachen obligatorischen Verhältnissen in Zustnndsobligationsverhältnisse, indem von jenem Zeitpunkte an „die zweiseitige Obligation verknüpft ist mit dem Eigen- thum am Grundstücke". Aber auch diese Auffassung entspricht m. E. nicht dem Gesetze. Ihr steht positiv entgegen die Vorschrift des §577 B. G.B., wonach im Falle der Belastung des Grundstücks mit einem Rechte, durch dessen Ausübung dem Miether der vertragsmäßige Gebrauch entzogen wird, wie also z. B. mit einem Nießbrauch, Erb- baurecht oder Erbpachtrecht, der Dritte, ebenso wie bei Veräußerung der Erwerber, in die Rechte und Verpflichtungen aus deni Mieth- verhältniß eintritt. Daß nun aber die zweiseitige Obligation bald mit dem Eigenthum, bald mit einem dinglichen Nutzungsrecht sich ver- knüpfe, ist schlechterdings nicht anzunehmen, und wollte man so kon- struiren, so würde man jedenfalls der Zustandsobligation den Boden entziehen. Einer solchen widerspricht aber weiter auch der § 579 B. G.B. Wird nämlich mit der Ueberlassung des Grundstücks an den Miether aus dem rein persönlichen Vertragsverhältniß eine etwa mit dem Eigenthum verbundene Zustandsobligation, so steht von dem Erwerb des Eigenthums an der Erwerber dein Miether genau so und mit denselben Verpflichtungen gegenüber wie der Vermiether. Er ist von da ab selbst Vermiether. Die Konsequenz gebietet, daß der Erwerber, falls er das Grundstück seinerseits wieder veräußert — wann es auch sei, dem Miether nach Maßgabe des § 571 Abs. 2 hasten würde. Solche Haftung schließt aber der § 579 B. G.B. insofern aus, als er bis zum ersten zulässigen Kündigungstermin nicht den ersten Er- werber, sondern den ursprünglichen Vermiether für die Erfüllung der Verpflichtungen des zweiten Erwerbers weiter haften läßt. Das Gemeinsame der Versuche, den Eintritt des Erwerbers in die Rechte und Verpflichtungen des Vermiethers theoretisch zu konstruiren, st Vergl. auch Planck, Kommentar zu § 571 Anm. 1 Abs. 2; Scholl- meyer, Das Recht der einzelnen Schuldverhältnisse S. 51. st A. a. O. S. 51 ff.

Wilh. Rönnberg.

ist, daß sie alle von der Identität des Ausdrucks „Eintritt in die Rechte und Verpflichtungen" mit dem Begriff „Eintritt in das Mieth- verhältniß" an Stelle des Veriniethers ausgehen. So spricht unum- wunden Schollmeyer^) den Satz aus: „Der Rechtsnachfolger tritt in das Miethverhältniß ein". Diese Auffassung ist um so erklär- licher, als auch die Denkschrift zur Reichstagsoorlage von ihr beherrscht wird, indem sie ihre Ausführungen über den Grundsatz „Kauf bricht nicht Miethe" mit den Worten „Eintritt des Erwerbers in den Mieth- vertrag" überschreibt?) Es ist auch zweifellos, daß dies die Idee der zweiten Kommission war, der überhaupt die Aufnahme des Grundsatzes „Kauf bricht nicht Miethe" zu verdanken ist. War doch, gerade um nicht „eine Duplizität des Miethverhältnisses" bestehen zu lassen?) der Antrag, die Rechte des Vermiethers nach Maßgabe der für die Cession geltenden Grundsätze auf den Erwerber übergehen zu lassen?) abgelehnt worden. Noch deutlicher kam die Auffassung der Kommission zum Ausdruck bei der Berathung über den Antrag auf Mithaftung des Vermiethers, wobei erwogen wurde, daß mit dem Zeitpunkt des Eigenthumsübergangs, mit dem Eintritt des Erwerbers in die während der Dauer seines Eigenthums aus dem Miethverhältnisse sich ergebenden Rechte und Pflichten, der ursprüngliche Vermiether aus dem Mieth- verhältniß ausscheide, er dem Miether nicht mehr als Vermiether gegenüberstehe.3 * * * 7) Aber ist das wirklich richtig? Tritt in der That der Erwerber mit dem Zeitpunkt des Eigenthumserwerbs in das Miethverhältniß ein? Ich glaube nicht. Mag das immerhin die Auffassung der zweiten Kommission unv die des Bundesrathes gewesen sein, die Auf- fassung des Gesetzes ist es nicht. An und für sich schon ist Eintritt in die Rechte und Ver- pflichtungen aus einem Rechtsverhältniß nicht identisch mit dem Ein- tritt in das Rechtsverhältniß selbst. Letzteres ist der Inbegriff, die 3) A. a. O. S. 52. Aehnlich Matthiaß, Lehrbuch des b. R. I S. 496f. und Krückmann, Institutionen I S. 92. *) Denkschrift S. 116. B) Protokolle der Kommission für die zweite Lesung, im Aufträge des Reichsjustizamts bearbeitet, Bd. 2 S. 139. «) Protokolle Bd. 2 S. 136. ') Protokolle S. 143.

Kündigung des Miethers.

Gesammtheit der durch das Rechtsgeschäft begründeten gegenseitigen Rechte und Pflichten, der rechtlichen Beziehungen zwischen den beiden vertragschließenden Personen. Das Rechtsverhältniß bleibt bestehen, auch wenn einzelne Rechte und einzelne Pflichten auf einen Dritten übergehen, und demgemäß auch, wenn die Summe der Rechte oder der Pflichten oder die Summe beider von einem Dritten übernommen wird. Der Eintritt in die Rechte und Verpflichtungen, die sich ans einem Rechtsverhältniß ergeben, ist deshalb juristisch nichts als der Eintritt in die Summe der Rechte und Verpflichtungen, die das von Bestand bleibende Rechtsverhältniß erzeugt. Es ist zuzugeben, daß der Eintritt in die Rechte und Ver- pflichtungen aus dem Rechtsverhältniß und der Eintritt in das Rechts- verhältniß selbst thatsächlich, wirthschaftlich, meist dasselbe bedeutet. Aber gerade beim Miethverhältniß macht sich auch thalsächlich eine Verschiedenheit geltend. Zwar hat der Erwerber des Grundstücks, der nur in die Rechte und Verpflichtungen aus dem Miethverhältniß ein- tritt, nicht nur das Grundstück dem Miether zu überlassen und in Stand zu halten, sowie den Miethzins zu fordern, vielmehr hat er auch das Recht, das Miethverhältniß zu kündigen, die Aftermiethe zu gestatten oder zu verbieten, vom Vertrage zurückzutreten und andere Rechte mehr, die sich auf das Miethverhältniß selbst beziehen. Wie steht es aber mit der Kündigung seitens des Miethers? Muß der Miether deshalb, weil Rechte und Verpflichtungen auf den Erwerber übergegangen sind, diesem kündigen? Natürlich begründet der Eintritt des Erwerbers in die Rechte und Verpflichtungen auch für den Miether Rechtsänderungen; er muß dem Erwerber den Miethzins zahlen, weil der Erwerber kraft Gesetzes in dies Recht an Stelle des Vermiethers eingetreten ist, er also von dem Miether die Zahlung verlangen kann; er kann seine Schadensansprüche, soweit sie nach dem Eigenthums- wechsel entstanden, zunächst nur gegen den Erwerber geltend machen, weil dieser kraft Gesetzes an die Stelle des Vermiethers in die Ver- pflichtungen eingetreten ist. Auf die Kündigungserklärung des Miethers hat aber weder der Vermiether noch also durch Eintritt der Erwerber ein Recht, und deshalb auch „muß" nicht der Miether ihm kündigen. Durch die Kündigung wird das Miethverhältniß aufgelöst. Ist nun -letzteres trotz des Eintritts des Erwerbers in die Rechte und Ver- pflichtungen aus demselben bei Bestand geblieben, so ergiebt sich daraus, Archiv für bürgerliches Recht. XVII. Band. 6

Wilh. Rönnberg.

daß die Aufkündigung des Miethverhältnisses den: Vermiether zu er- klären ist. Darin zeigt sich also ein praktischer Unterschied zwischen Eintritt in die Rechte und Verpflichtungen und Eintritt in das Rechts- verhältniß. Wie steht nun das Gesetz selbst zur Frage des Eintritts des Er- werbers in das Miethverhältniß? In die „aus dem Miethverhältniß sich ergebenden Rechte und Verpflichtungen" tritt der Erwerber ein. Mit dieser Ausdrucksweise hat das Gesetz im Einklang mit der Logik anerkannt, daß die Rechte und Verpflichtungen des Vermiethers etwas anderes sind als das Miethverhältniß selbst. Danach kann der Ein- tritt in jene nicht identisch sein mit dem Eintritt in dieses Andere, das vielmehr zwischen dem Vermiether und Miether fortbesteht. Die ent- gegengesetzte Auffassung würde den Vorwurf unlogischer Gesetzessprache involviren. Demgemäß spricht der § 571 Abs. 2 auch nach dem Eigenthumsübergang noch vom „Vermiether" im Gegensatz zum Er- werber, nicht wie die Protokolle 8) vom „ursprünglichen Vermiether"; und demgemäß haftet nach dem Gesetze der Vermiether wie ein Bürge, nicht, wie es in dein bei der Kommission gestellten Unterantrage hieß und deren Auffassung mehr entsprochen hätte, als Bürge. Wie sollte auch das Gesetz dazu kommen, dem Miether ein Mieth- verhältniß aufzudrängen, das er nicht will und an dessen Möglichkeit er nie gedacht hat? Das ginge über den Zweck des Grundsatzes „Kauf bricht nicht Miethe" hinaus, der ja gerade den Schutz und das Interesse des Miethers im Auge hat, weshalb der Gesetzgeber in erster Linie dahin streben mußte, dem Erwerber die Verpflichtungen des Vermiethers aufzuerlegen und nur aus Billigkeitsrücksichten ihn: auch die Rechte desselben einräumte. Daß gerade diese Erwägung für die zweite Kommission maßgebend war, ergiebt sich aus den Protokollen. „Fasse man aber", heißt es dort,8) die aus dem Miethverhältnisse sich ergebenden Verpflichtungen als eine den deutschrechtlichen Reallasten ähnliche Belastung des Grundstücks auf, so müsse man dem Eigen- thümer als Entgelt für die ihm obliegenden Verpflichtungen während der Dauer seines Eigenthums auch die aus dem Miethverhältnisse sich ergebenden Rechte des Vermiethers, insbesondere das Recht auf den Miethzins einräumen". Man sieht daraus deutlich, wie wenig es in

8) A. a. O. S. 143. °) A. a. O. S. 139.

Kündigung des Miethers.

der Absicht der Kommission selber gelegen hat, die Gesammtheit der Rechte und Verpflichtungen des Vermiethers auf den Erwerber zu übertragen. Daß nun das Gesetz den Erwerber nicht mit dem Eigenthums- übergang und von diesem Zeitpunkt an in das Miethverhältniß ein- treten läßt, ergiebt sich ferner besonders aus den Bestimmungen über die Weiterhaftung des Vermiethers nach § 571 Abs. 2 und § 579. Weil das Miethverhältniß zwischen den ursprünglichen Kontrahenten fortbesteht, haftet der Vermiether weiter für die auf den Erwerber übergegangenen Verpflichtungen, doch mußte feine Haftung aus Billig- keitsrücksichten auf die eines Bürgen herabgesetzt werden, und es mußten ihm andererseits auch zwecks demnächstiger Regreßnahme gegen den Erwerber die Rechte des Bürgen aus § 774 B. G.B. eingeräumt werden. Ja selbst wenn der erste Erwerber weiter veräußert hat, bleibt innerhalb der Schranken des § 571 Abs. 2 Satz 2 die Weiter- haftung des Vermiethers von Bestand. Wäre der Erwerber wirklich in das Miethverhältniß eingetreten, so würde das zwar die Weiter- haftung des Vermiethers nicht ausfchließen, aber mit Nothwendigkeit ergäbe sich daraus, daß auch er, der erste Erwerber — und zwar vor dem Vermiether — für die Erfüllung der vom zweiten Erwerber mit dem Eigenthumswechsel übernommenen Verpflichtungen aus dem Miethverhältniß wie ein Bürge haftete. Ist die Weiterhaftung des Vermiethers auf den Fortbestand des Miethverhältnisses zurückzuführen, so muß sie sich naturgemäß auf die ganze Zeit erstrecken, während welcher das Miethverhältniß zwischen ihm und dem Miether besteht. Auch das ist im Gesetz — § 571 Abs. 2 Satz 2 — zum Ausdruck gelangt. Kündigt nämlich der Miether zu dem ersten Termin, zu welchem gesetzlich oder vertrags- mäßig die Kündigung zulässig ist, so dauert bis zu diesem Termin, mit welchem also das Miethverhältniß beendigt wird, die Weilerhaftung des Vermiethers. Kündigt er nicht, so hört die Weiterhaftung mit dem Zeitpunkt auf, in welchem spätestens jene Kündigung erklärt werden konnte?oj Weshalb? Weil mit diesem Zeitpunkte auch das Mieth- verhältniß zwischen ihm und dem Vermiether aufhört auf Grund der 10) Nicht etwa ist, wie Krückmann, Institutionen 1 S. 92 will, auch vor diesem Zeitpunkt die bürgenähnliche Haftung von voraufgegangener Kün- digung abhängig. 6*

Wilh. Rönnberg.

Fiktion, daß der Miether nunmehr mit dem Eintritt des Erwerbers an Stelle des Vermiethers in das Miethverhältniß, der ohne seine Genehmigung nicht stattfinden konnte, einverstanden sei, ihn nun- mehr als Vermiether anerkenne und acceptire. Anders läßt sich die Be- endigung der Weiterhaftung des Vermiethers nicht begründen. „Unterlasse er (86. der Miether) die Kündigung", hieß es in der zweiten Kom- mission/^) so dürfe angenommen werden, daß ihm der Eintritt des Er- werbers in die Stellung des Vermiethers genehm sei". Aber wie soll die in der Unterlassung der Kündigung begründete Fiktion — nur um eine solche, nicht um eine Vermuthung, kann es sich hier natürlich handeln — der Genehmigung noch von irgend welcher rechtlichen Bedeutung sein, wenn der Erwerber bereits vorher wirksam in das Miethverhältniß eingetreten war? Wie kann das bloß subjektive, in der Nichtkündigung fiktiv zum Ausdruck gelangte Empfinden des Miethers die Wirkung haben, daß der Vermiether von seiner Mithaftung befreit wird? Eine keinesfalls zu billigende Folge würde sein, daß auch andere Thatsnchen,^) in denen eine Genehmigung seitens des Miethers zum Ausdruck gelangte, die Befreiung des Vermiethers herbeiführten. Die hier vertretene An- sicht dagegen, nach welcher in Folge der Annahme-Fiktion erst der Eintritt des Erwerbers in das Miethverhältniß — den der Vermiether ihm in der Grundstücksveräußerung freigelassen und für ihn dem Miether in der Mittheilung des Eigenthumsüberganges angeboten hat — wirkfam wird, führt zu der Konsequenz, daß auch eine vor dem Zeitpunkt, in welchem zuerst die Kündigung stattfinden konnte, zwischen dem Miether und dem Erwerber hinsichtlich seines Eintritts in das Miethverhältniß getroffene Vereinbarung das ursprüngliche Mieth- verhältniß beendigt und damit den Vermiether von weiterer Mithaftung befreit, — eine Konsequenz, die gewiß auch dem praktischen Bedürfniß entspricht. Der § 579 B. G.B. erstreckt, wie schon erwähnt, die Mithaftung des Vermiethers auf die Verpflichtungen des zweiten Erwerbers. Aus der Ausschließung der Milhaftung des ersten Erwerbers für diese Ver- u) Protokolle Bd. 2 S. 144. 12) So vielleicht gar die dem Erwerber erklärte Kündigung selbst; doch gerade hier zeigt es sich, daß nicht jede Anerkennung des Erwerbers als Ver- miethers die Befreiung des ursprünglichen Vermiethers herbeiführt, sondern nur die auf Fortsetzung des Miethverhältnisses mit ihm gerichtete.

Kündigung des Miethers.

Pflichtungen wurde bereits oben^) der Beweis dafür abgeleitet, daß der Letztere nicht schon vom Erwerbe des Grundstücks- an als in das Miethverhältniß eingetreten angesehen werden könne. Wie steht es nun mit seiner Haftung, sobald etwa in Folge der Nichtkündigung seitens des Miethers der ursprüngliche Vermiether von der Mithaftung frei ist? Sollte hier wirklich, wie Planck14) anzunehmen scheint, Nie- mand eine Mithaftung für die Verpflichtungen des zweiten Er- werbers treffen? Das stände doch in offenem Widerspruch mit den Grundsätzen, welche den Miether beim ersten Eigenthumswechsel schützen, und es liegt kein Grund vor zu der Annahme, daß das Gesetz die Rechte des Miethers für den Fall kürzen wollte, daß der erste Er- werber alsbald weiterveräußert. Niemand wird bezweifeln, daß den ersten Erwerber die Mithaftung des § 571 Abs. 2 trifft, wenn er etwa erst zehn Jahre nach dem Eigenthumserwerb weiterverkauft, auch wenn mit dem langjährigen Miether nie eine besondere Vereinbarung getroffen wurde. Ist das aber richtig, so muß seine Mithaftung auch dann an- genommen werden, wenn er früher, also etwa gleich nach dem Erlöschen der Mithaftung des Vermiethers weiterveräußert. Das bestätigt aber wieder die hier vertretene Theorie. Nicht aus dem Eintritt des Erwerbers in die Verpflichtungen des Vermiethers ergiebt sich jene Konsequenz; denn zur Zeit des ersten Eigenthumsüberganges, also des Eintritts in seine Verpflichtungen, bestand eine Verpflichtung des Vermiethers, auch für die Verpflichtungen des zweiten Erwerbers zu haften, noch nicht, und übrigens würde sie ja nur gedauert haben bis zum Erlöschen der Mithaftung für den ersten Erwerber. Wollte man aber auch, was sich imnrerhin halten ließe, davon ausgehen, daß die Verpflichtung des Vermiethers zur Haftung für die Verpflichtungen auch des etwaigen ferneren Erwerbers — als eine im Miethverhältniß begründete und nur durch Weiterveräußerung seitens des ersten Erwerbers bedingte — schon zur Zeit des ersten Eigenthumswechsels bestände, so könnte doch von einem Eintritt des ersten Erwerbers in diese Verpflichtung des Vermiethers naturgemäß keine Rede sein, da dieselbe ja gerade neben den Verpflichtungen des ersten Erwerbers besteht und als bürgen- ähnliche Haftung von dem Uebergang auf denselben begrifflich aus- geschlossen ist. Nicht also aus dem Eintritt des Erwerbers in die 1S) S. S. 79. ") Kommentar zu 8 579 a. E.

Wilh. Rönnberg.

Verpflichtungen des Vermiethers ergiebt sich die Haftung des ersten Erwerbers für die Verpflichtungen desjenigen, der nach dem Erlöschen der bürgenähnlichen Haftung des Vermiethers das Grundstück erworben hat, wohl aber als Konsequenz aus der Auffassung, daß in Folge der .Fiktion der Genehmigung und erst mit dieser der Erwerber in das Miethverhältniß eintritt. Ist es mir gelungen, nachzuweisen, daß der Erwerber noch nicht mit dem Eigenthunrsübergang, sondern erst mit Unterlassung der Kündigung seitens des Miethers bezw. durch frühere Vereinbarung 15) mit demselben in das Miethverhältniß selbst eintritt, so ergiebt sich, daß der Miether, der das Miethverhältniß mit dem Erwerber nicht be- ginnen will, seine Kündigung dem Vermiether gegenüber zu erklären hat. Das entspricht auch insofern dem praktischen Bedürfniß, als ja zweifellos der Vermiether ein erhebliches Interesse daran hat, zu er- fahren, ob er schon mit dem Termin, a n welchen: zuerst die Kündigung erklärt werden konnte, oder erst mit dem Termin, für welchen zuerst die Kündigung wirksam war, von seiner Mithaftung frei wird. Es fragt sich aber weiter: Muß der Miether dem Vermiether kündigen, oder kann er auch dem Erwerber kündigen, ist also auch eine dem Erwerber erklärte Kündigung wirksam? Hierbei ist zunächst zweierlei zu berücksichtigen: einmal ist die Kündigung für den Erwerber, der noch nicht in das Miethverhältniß eingetreten ist, keine juristische Thatsache, durch die ein Rechtsverhältniß zwischen ihn: und den: Miether aufgelöst würde, vielmehr nur eine ihn wirthschaftlich höchst interessirende Mittheilung. Ihm, der keinen Anspruch darauf hat, daß die Kündigung ihn: erklärt wird, kann es ja nur frommen, wenn der Miether, der dem Vermiether kündigen könnte, ihm direkt seinen Willen kundgiebt. Andererseits ist es nur der in die Rechte des Vermiethers eingetretene Erwerber, der aus dem etwaigen Mangel der Kündigung Rechte herleiten kann. Genügt ihm also die Kündigung, so ist zu weiteren Zweifeln") ein Anlaß nicht gegeben, da insbesondere ja der Ver- miether auf die Thatsache, daß nicht ihm gekündigt worden, Ansprüche nicht gründen kann. Die Frage ist also: muß dem Erwerber die ihn: behändigte Kündigung genügen, oder kann er sie, weil sie nicht den: 15) Und so natürlich auch durch eine nach Kündigung erfolgte Verein- barung, z. B. durch vertragsmäßige Wiederaufhebung der Kündigung. 1<ä) S. indeß unten.

Kündigung des Miethers.

Vermiether erklärt sei, beanstanden? Sicher ist, daß er nicht aus eigenem Recht den etwaigen Mangel der Kündigung, geltend machen kann, da er ja keinen Anspruch darauf hat, daß der Miether dem Vermiether kündigt. Mittelbar aber in Folge seines Eintritts in die aus dem Miethverhältniß sich ergebenden Rechte würde sich für ihn aus der mangelhaften Kündigung dieselbe Unwirksamkeit ergeben wie für den Vermiether. Die Frage nach der Wirksamkeit der dem Er- werber erklärten Kündigung spitzt sich also zu in die Frage: wird durch sie auch das zwischen dem Vermiether und dem Miether noch fort- bestehende Miethverhältniß aufgehoben? Diese Frage ist zu bejahen. Die Folge des Eintritts in die Rechte und Verpflichtungen an Stelle des Vermiethers ist, daß im Verhältniß zwischen Vermiether und Miether die von letzterem dem Erwerber gegenüber vorgenommenen Handlungen und Erklärungen die gleiche rechtliche Bedeutung haben, wie wenn sie dem Vermiether gegenüber vorgenommen wären. Daraus ergiebt sich, daß der Miether zwar durch die beim Erwerber an- gebrachte Kündigung das Miethverhältniß mit dem Vermiether kündigen kann, nicht aber, wie bereits oben dargethan, daß er, um diese Wir- kung herbeizuführen, dem Erwerber kündigen muß. Die Folge der. Wirksamkeit der dem Erwerber ausgesprochenen Kündigung ist natürlich, daß der Vermiether bis zu dem Termin, für welchen die Kündigung erklärt ist, also bis zum Abzug des Miethers, für die Verpflichtungen des Erwerbers weiterhaftet. Könnte der Miether nur dein Vermiether wirksam kündigen, so würde eine dem Erwerber erklärte Kündigung, wie oben dargelegt, im Verhältniß zwischen diesem und dem Miether dann genügen, wenn der Erwerber den Mangel der Kündigung nicht geltend machen will; schwerlich würde man aber die Konsequenz ziehen können, daß nun auch die Mithaftung des Vermiethers bis zum Abzug des Miethers dauere, vielmehr würde, da nicht im Rechtssinne „gekündigt" wäre, der Vermiether frei mit dem ersten Termin, an welchem die Kündigung zulässig war. Mit jenem theoretischen Ergebniß, daß der Miether mit Rechts- wirksamkeit sowohl dem Erwerber als dem Vermiether kündigen kann, stimmt das Praktische Bedürfniß überein. Mancher Miether wird — und nicht mit Unrecht, wenn man sich ins praktische Leben hinein- versetzt — sich sagen: ich habe von dem Erwerber nicht gemiethet, ich habe deshalb mit ihm nichts abzumachen und kündige demjenigen, dem

Wilh. Rönnberg. Kündigung des Miethers. ich durch den Miethvertrag verbunden bin. Es wäre unbillig, hier der dem Vermiether behändigten Kündigung die Wirksamkeit zu ver- sagen und damit neben allen anderen Nachtheilen des Miethers noch die Mithaftung des Vermiethers aufzuheben. Ebenso unbillig wäre es aber, wollte man den Miether, der in allen übrigen praktischen Beziehungen nur mit dem Erwerber in Verbindung treten muß, ver- pflichtet halten, die Kündigung dem Vermiether zu erklären, der nach der Eigenthumsübertragung vielleicht verzogen ist und gar kein Interesse daran hat, dem Miether von seinem Aufenthalt irgend welche Mit- theilung zu machen.

Psychiatrische Bemerkungen zum BGB. Von Privatdozent Dr. med. Ernst Schultze in Bonn

psychiatrische Bemerkungen zum B.K.G. Von Privatdozent Dr. med. Ernst Schnitze in Bonn. War die Lehre von den Geisteskrankheiten schon früher für das Civilrecht nicht belanglos, so wird sie mit dem demnächst in Kraft treten- den Bürgerlichen Gesetzbuch noch an Bedeutung zunehmen, da in ihm der Geisteskranke eine weitgehendere Berücksichtigung gefunden hat. Es würde zu weit führen, und es würde dem Programm dieser Zeitschrift widersprechen, alle Punkte, die hier in Betracht kommen könnten, von dem Standpunkte eines Psychiaters zu erörtern; um so eher kann ich hiervon Abstand nehmen, als ich bereits anderenorts (Die für die gericht- liche Psychiatrie wichtigsten Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs und der Novelle zur Civilprozeßordnung. Alt'sche Sammlung Bd- 3 Heft 1. Halle a. S., Carl Marhold) diesen Versuch gemacht habe. Die folgenden Zeilen bezwecken vielmehr, des eingehenderen, wenn aucki durchaus nicht erschöpfend, und von einander unabhängig einzelne für die praktische Rechtspflege bedeutsame Punkte zu besprechen, bei deren Entscheidung der sachverständige Psychiater zum mindesten gehört zu werden verdient.

I. Bewußtlosigkeit. Während früher die Bewußtlosigkeit vorzugsweise im Strafrecht eine Rolle zu spielen berufen war, verdient sie fortan auch im civil- rechtlichen Leben ausdrückliche Beachtung; es ist nicht nur das während ihres Bestehens zu Stande gekommene Rechtsgeschäft nichtig (§ 105 II), sondern es ist auch derjenige, welcher während ihrer Dauer eine un- erlaubte oder verbotene Handlung begangen hat, nach § 827, der sich in feiner Fassung eng an den bekannten § 51 des St.G.B. anschließt, für den Schaden nicht verantwortlich. Im Folgenden ist derjenige, der

Ernst Schultze.

das Vorhandensein einer Bewußtlosigkeit zu seiner Entlastung behauptet, der Kürze halber, wenn auch nicht ganz zutreffend der Beklagte ge- nannt. Der Begriff der Bewußtlosigkeit ist natürlich derselbe, gleichgültig ob es sich um eine strafrechtliche oder civilrechtliche Frage handelt. Da der genannte Begriff vom strafrechtlichen Standpunkte aus schon recht oft behandelt worden ist, so würde das gleiche Unternehmen an dieser Stelle eine überflüssige Arbeit sein, wenn nicht die klinische Lehre von den Zuständen, die von den Juristen als Bewußtlosigkeit angesprochen werden müssen, in den letzten Jahren manche Aenderungen und Er- weiterungen erfahren hätte. Bewußtlosigkeit ist das Fehlen des Bewußtseins; es ist schwierig, von ihm eine scharfe, kurze, zutreffende Definition zu geben; das Richtige dürfte man wohl treffen, wenn man hierunter den Zustand der Thätig- keit des Gehirns versteht, der es ermöglicht, daß äußere Eindrücke in psychische Vorgänge umgesetzt werden können. An das Jntaktsein des Bewußtseins ist der Rapport des Einzelnen mit der Außenwelt, sowie jede geistige Thätigkeit überhaupt gebunden. Wenn eine Bewußtlosigkeit sensu strictissimo besteht, so kann während ihres Bestehens eine Handlung kaum zu Stande kommen, und das B. G.B. dürfte in solchen Fällen ebensowenig wie das St.G.B. Anwendung finden. Man wird vielmehr hier gleich wie in der straf- rechtlichen Praxis vorzugsweise die Fälle subsumiren, bei denen die Klarheit des Bewußtseins eine mehr oder minder große Einbuße er- litten hat. Daß dann Zustände zur Begutachtung kommen, die quanti- tativ recht erheblich von einander abweichen, das kann nicht genug betont werden. Woran erkennt man die Bewußtlosigkeit? Von vornherein könnte man vermuthen, daß die Art und Weise, wie der Betreffende handelt, uns zu dieser Diagnose nöthigt oder doch wenigstens deren Vermuthung uns aufdrängt. Das trifft oft zu, wenn beispielsweise ein Epileptiker rücksichtslos alles zertrümmert, was sich ihm in den Weg stellt, wenn er in brutalster Weise die sonst von ihm über alles geliebten An- gehörigen umbringt. In anderen Fällen imponirt die Persönlichkeit in ihrem ganzen Habitus zur kritischen Zeit keinem einzigen, vielleicht auch nicht einmal dem zufällig anwesenden Sachverständigen als krank, und dennoch zwingen uns die Verhältnisse, die anscheinend geordnet und

Psychiatrische Bemerkungen.

zweckmäßig ausgeführte Handlung auf Rechnung einer Bewußtlosigkeit zu setzen. Korrektes Benehmen, planmäßiges Vorgehen kann also nicht gegen die Annahme einer Bewußtlosigkeit verwerthet werden; anderer- seits spricht für diese Annahme, wenn der Beklagte durch sein Handeln während der fraglichen Zeit in einen scharfen Gegensatz zu seiner sonstigen Persönlichkeit tritt. Bei der Gelegenheit sei hier betont, daß man, wenn auch nur in wenigen Fällen, gesehen hat, daß Jemand in einem Zustande von Be- wußtlosigkeit eine That begangen hat, von der er vorher zu einer ge- sunden Zeit gesprochen hat; der Eintritt von Bewußtlosigkeit kann in solchen Fällen nicht eine so scharf ausgesprochene Kontinuitätstrennung im Geistesleben darstellen, wie man früher annahm. Jndeß wird der Sachverständige nur selten gerade im kritischen Augenblick zugegen sein, und wie wenig auch das u. U. hilft, ist schon gesagt. Meist wird der Psychiater erst später gehört, und er ist an- gewiesen auf die Schilderung, welche die eventuelle Umgebung des Be- klagten von seinem Gebühren zur fraglichen Zeit liefert. Was bietet diese? Es steht fest, daß ein Mensch um so weniger sich der von ihm ausgeführten Handlungen zu erinnern vermag, je tiefer die fragliche Bewußtseinsstörung war. In den ausgesprochensten Fällen besteht in der That in dem Gedächtnisse des Betreffenden eine scharf umschriebene Lücke, deren Größe mit der Dauer des krankhaften Bewußtfeinszustandes mehr oder weniger übereinstimmt. Es ist aber durchaus nicht berechtigt, die völlige Amnesie als ein entscheidendes und unbedingt nothwendiges Kriterium für das Zutresfen der gedachten Annahme anzusehen. Damit macht man sich die Aufgabe ja sicherlich recht leicht, wenn man in den Fällen, in denen der Beklagte sich dieses oder jenes Vorkommnisses er- innert, welches in die fragliche Periode siel, das Vorhandensein einer Be- wußtlosigkeit kurzer Hand leugnet. Es ist nur zu leicht verständlich, daß der Jurist zu einer solchen Auffassung gelangt, wenn der Beklagte an- giebt, nicht die mindeste Erinnerung an die ihm zur Last gelegte schuld- bare Handlung zu haben, während sich gleichgültige Nebenumstände, vielleicht sogar mit allen Details, feinem Gedächtniß eingeprägt haben. Einer solchen Anschauung widerspricht unsere klinische Erfahrung, die sich zudem auf nicht gerichtliche, einwandsfreie und um so beweis- kräftigere Beobachtungen stützt. Daß ein längere Zeit dauernder Zu-

Ernst Schultze.

stand von Bewußtlosigkeit gar keine Erinnerungslücken hinterläßt, ist schwer nachzuweisen; es ist dies aber, soweit uns darüber heute ein Urtheil zusteht, durchaus nicht wahrscheinlich. Sicherlich giebt es Zu- stände, die man forensisch als Bewußtlosigkeit auffassen muß, nach deren Ablauf sich der Beklagte mehr oder minder genau an die in Betracht kommende Handlung, an vorher, nebenher oder nachher sich abspielende Vorgänge oder an beides zu erinnern vermag. So sehr also die that- sächlich vorhandene Amnesie an einen bestimmten Zeitraum die An- nahme einer mit ihr zusammenfallenden Bewußtlosigkeit zu stützen vermag, so wenig ist man berechtigt, aus dem Vorhandensein einer Erinnerung den gegentheiligen Schluß zu ziehen. Der Nachweis ist oft schwer zu erbringen, daß die von dem Be- klagten angegebene Amnesie, ein ganz subjektives Symptom, wirklich der Thatsache entspricht, da er ja oft genug ein Interesse daran haben kann, sie zu simuliren. Stimmen die von dem Beklagten zu den verschiedenen Zeiten ge- gebenen Schilderungen untereinander völlig bis in alle Details überein, so spricht das gewiß für eine thatsächliche Amnesie. Widersprüche werden die entgegengesetzte Vermuthung aufkommen lassen, um so eher, wenn andere Momente gegen die Glaubwürdigkeit des Beklagten sprechen. Giebt er nun gar sehr bald nach der That, bei der ersten Vernehmung, eine zutreffende Schilderung des Geschehenen, während er später weder von dem einen noch dem anderen Begebniß etwas wissen will, so wird der Jurist leicht geneigt sein, Betrug zu wittern; das wird ebenso leicht dann der Fall sein, wenn der Beklagte durch andere Handlungen, wie z. B. einen Brief, aufs deutlichste bekundet hat, daß er sich wenigstens zu dieser Zeit der Handlung und ihrer Tragweite bewußt war. Eine sichere Entscheidung wird dann erschwert durch eine eigen- artige klinische Beobachtung. So lange nämlich der Zustand der Be- wußtlosigkeit dauert, vermag sich der Kranke der in ihr Bestehen fallen- den Begebnisse zu entsinnen, während er nachher nichts mehr von allem weiß. Es darf somit aus dem oben geschilderten Verhalten eines Be- klagten allein nicht der Schluß gezogen werden, es liege Betrug vor. Aber selbst dann, wenn Jemand wirklich fast gar keine Erinnerung an einen bestimmten Zeitraum hat, handelt es sich nicht immer um

Psychiatrische Bemerkungen.

eine Bewußtlosigkeit. Man hat beobachtet, daß unter Umständen derjenige, der sich durch Erhängen das Leben zu nehmen versuchte, nachher keine Erinnerung für Vorkommnisse hatte, die dem Suicidualversuche vorher- gingen, auch dann nicht, wenn sie schon längere Zeit, Stunden bis Tage vorher, sich ereignet hatten; ebenso kann es passiren, daß auch die erst später eintretenden Ereignisse sich seinem Gedächtnisse nicht einprägen. Es sind somit Zeiten völliger Geistesgesundheit in der Erinnerung aus- gelöscht. Im ersteren Falle spricht man von einer ainnesie retrograde, in letzterem von einer amnesie anterograde. Den gleichen Effekt wie der erwähnte Erhängungsversuch kann beispielsweise haben ein epi- leptischer oder hysterischer Anfall, eine Gehirnerschütterung, eine lebhafte Gemüthsbewegung; schon eine nicht allzuderbe Ohrfeige oder ein leichter epileptischer Anfall vermag eine derartige Störung herbeizusühren. Die Handlung kann bei vollem Bewußtsein ausgeführt sein; da- durch aber, daß ein später oder vorher eintretendes Ereigniß über sie den Schleier der Vergessenheit deckt, kann sie den Eindruck Hervorrufen, als ob sie in das Stadium einer Bewußtlosigkeit siele. Es kann somit in einem solchen Falle eine Bewußtlosigkeit in nicht zutreffender Weise angenommen werden, besonders leicht natürlich dann, wenn das Individuum zudem an einer Krankheit leidet, die für sich geeignet ist, Zustände von Bewußtlosigkeit zu zeitigen. Ebenso wird auch die Möglichkeit eintreten, daß der Beklagte mit seiner Angabe, er wisse von der fraglichen That nichts, wenig Glauben findet, besonders dann, wenn nach Lage der Sache die Vortäuschung einer etwaigen Amnesie berechtigt erscheint; die Aufgabe des Sach- verständigen kann dann weiterhin noch erschwert sein, wenn er das ätiologische Moment, welches den Eintritt der Amnesie erklären könnte, nicht zu eruiren vermag; es kann ihm möglicherweise keiner darüber Auskunft geben, auch nicht der Beklagte, da das ätiologisch bedeutsame Ereigniß ebenfalls aus seiner Erinnerung ausgelöscht sein kann. Ein wahres Glück ist es, daß die Schwierigkeit einer richtigen Beurtheilung kompensirt wird durch die große Seltenheit solcher Fälle. Weder das Gebühren des Beklagten, noch das Verhalten seines Gedächtnisses sind somit in allen Fällen unzweideutige Kriterien. Es bedarf noch eines weiteren Beweismomentes; ein solches liefert nur die Feststellung der Ursache der Bewußtseinsstörung. Der Sachverständige wird sich nicht damit begnügen dürfen, den Nachweis zu erbringen,

Ernst Schultze.

daß es sich im vorliegenden Falle mit mehr oder minder großer Wahr- scheinlichkeit um eine Bewußtseinsstörung handelt, er wird vielmehr noch erörtern müssen, auf welches klinische Krankheitsbild jenes Symptom — denn mehr ist doch nicht die bewiesene einmalige Bewußtseinsstörung — bezogen werden kann. Es ist allgemein bekannt, daß hier Hysterie und Epilepsie die Hauptrolle spielen. An die Stelle des typischen epileptischen Anfalls tritt das sog. epileptische Aequivalent, das mit jenem nur die Beein- trächtigung des Bewußtseins gemein zu haben braucht; während seiner Dauer kann sich der Kranke korrekt benehmen, in nichts seiner Um- gebung auffallen, in nichts abweichen von seinen früheren Gewohnheiten und Lebensanschauungen, und doch handelt er nur automatisch in einem sog. epileptischen Dämmerzustand. Der Alkoholgenuß vermag gleichfalls derartige Zustände hervor- zubringen, nicht nur bei chronischen Akkoholisten, sondern auch bei so- liden und nüchternen Menschen, wenn besondere Bedingungen vor- liegen. Die Größe der genossenen Alkoholdosis kann hierbei ganz irrelevant sein (s. u.). Zustände von Bewußtlosigkeit treten fernerhin auf nach anderen Vergiftungen, nach Verletzungen, insbesondere solchen des Schädels, unter dem Einfluß heftiger Affektschwankungen, in Folge von einer gleichgültig wie bedingten Erschöpfung, nach fieberhaften Krankheiten. Daß das Individuum besonders hierzu neigt, welches erblich belastet ist oder seine Disposition für Nerven- oder Geisteskrankheiten schon sonstwie bekundet hat, braucht wohl kaum besonders hervorgehoben zu werden.

II. Die selbstverschuldete Trunkenheit. Der § 827 des B. G.B. enthebt denjenigen, der im Zustande der Bewußtlosigkeit oder in einem die freie Willensbestimmung ausschließen- den Zustande krankhafter Störung der Geistesthätigkeit einem Anderen Schaden zufügt, von der Verpflichtung zur Leistung des Schaden- ersatzes; der Thäter genießt aber diesen Vortheil nicht, wenn er sich durch geistige Getränke in einen vorübergehenden Zustand dieser Art versetzt hat, und wenn er mit Verschulden in den Zustand gerathen ist. Es kommt somit die Trunkenheit dem Thäter nur dann zu statten, wenn sie nicht selbstverschuldet ist.

Psychiatrische Bemerkungen.

Diesen Unterschied macht das St.G.B. nicht; hat die Alkohol- wirkung einen bestimmten Grad erreicht, so sichert sie dem Thäter, völlig unabhängig von der Frage, ob er die Trunkenheit verschuldet hat oder nicht, die Aufhebung der Verantwortlichkeit zu. Hiervon weicht das Militärstrafgesetzbuch § 49 ab. Nach ihm (ganz so wie bereits im genreinen Recht) bildet bei strafbaren Hand- lungen gegen die Pflichten der militärifchen Unterordnung sowie bei allen in Ausübung des Dienstes begangenen strafbaren Handlungen die selbstverschuldete Trunkenheit des Thäters keinen Strafmilderungs- grund (v. Liszt, Strafrecht). Sicherlich wird denrnächst im civilrechtlichen Leben der verant- wortliche Thäter oft genug behaupten, er fei ohne sein Verschulden in den fraglichen Zustand gerathen. Da aber die Entscheidung dieser Frage in der Mehrzahl der Fälle ein ärztliches Wissen voraussetzt, so sind einige Benrerkungen berechtigt, die dem Richter in solchen Fällen von Nutzen sein können; ihr Zweck ist völlig erreicht, wenn sie be- wirken, daß der Richter in zweifelhaften Fällen das Urtheil des Sach- verständigen anruft, um eine Entscheidung in dem vom Gesetzgeber ge- wollten Sinne zu ermöglichen. Die Trunkenheit ist die bestimmte Reaktion eines bestimmten In- dividuums auf eine individuell recht verschieden große Menge eines al- koholhaltigen Getränks. Bei der Beurtheilung der Frage, ob eine Trunkenheit als selbst- verschuldet im Sinne des Gesetzes aufzufassen sei, wird daher Berück- sichtigung verdienen einmal die Qualität der einverleibten Stoffe und dann die Beschaffenheit der sie konsumirenden Person. Hat der Thäter keine Kenntniß von der verhängnißvollen Wirkung der von ihm genossenen alkoholhaltigen Flüssigkeit, konnte er sie auch nicht auf Grund der allgemeinen Erfahrung vermuthen, wird er schließ- lich nicht rechtzeitig über sie durch andere unterrichtet, so trifft ihn kein Verschulden. Auf der gleichen Stufe mit einem dem Thäter bisher völlig fremden Stoff steht auch das Getränk, das ohne sein Wissen und Willen seine Qualität verändert hat, da ja dann der Schuldige die Wirkung des Getränks auch nicht annähernd im Voraus zu be- rechnen vermag. Das wird beispielsweise dann zutrefsen, wenn während seiner Abwesenheit ihm in das Glas Bier scharf wirkende Stoffe ge-

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schüttet werden, deren Genuß den Eintritt einer toxischen Wirkung be- schleunigt oder sie überhaupt erst ermöglicht. Was die Eigenschaften des Thäters selbst angeht, so wird man hier mit zwei Möglichkeiten zu rechnen haben; einmal kann er einem unwiderstehlichen Zwange zu trinken unterliegen, dann aber kann er aus eine noch so geringe Menge Alkohol in der heftigsten Weise reagiren. Es giebt Leute, die, sonst ganz nüchtern und ordentlich, von Zeit zu Zeit einen wahren Alkoholdurst bekommen; es sind die Quartals- säufer, wie sie das Volk nennt, die Dipsomanen der psychiatrischen Wissenschaft. Aus eigener Macht können sie diesem Triebe, sich Alko- hol zuzuführen, nicht widerstehen. Auf das Evidenteste wird das be- wiesen durch die bekannten Mittheilungen Magnan's; die Kranken versetzten den Schnaps mit den widerwärtigsten und ekelhaftesten Sachen, die man sich nur denken kann, um so ihren, von ihnen selbst gehaßten Trieb zu bekämpfen, und dennoch unterlagen sie ihm regelmäßig. Ist die in Betracht kommende Trunkenheit auf einen solchen unüberwind- lichen und somit krankhaften Trieb zurückzuführen, so kann von einer Deliktssähigkeit keine Rede mehr sein. Eine interessante, einschlägige Beobachtung machten wir neulich in der hiesigen Anstalt. Ein Epilep- tiker hatte des häufigeren im Anschluß an epileptische Anfälle kurz währende und von keiner nachweisbaren Bewußtseinsstörung begleitete Zeilen, in denen es ihn mit unwiderstehlicher Macht trieb, Alkohol in irgend welcher Form zu trinken; draußen hatte er sich hierbei mehrfach Gewaltthätigkeiten zu Schulden kommen lassen. In der Anstalt trank er, wenn ihn der Durstanfall befiel, das unschuldige Wasser, da ihm Alkohol selbstverständlich nicht zugänglich war; er nahm dann in kurzer Zeit mehrere Liter Wasser zu sich. Handelt es sich um eine akute, vorübergehende Trunkenheit bei ausgesprochenem chronischen Alkoholismus, so wird die sachverständige Untersuchung oft genug zu demselben Resultate führen; denn das ist ja gerade das für jene Krankheit Charakteristische, daß der von ihr Be- fallene dem Triebe zu trinken nicht zu widerstehen vermag. Selbstverständlich genießt auch der den Vortheil der Unverant- wortlichkeit, der durch fremde Gewalt oder Drohung in den Zustand der Trunkenheit versetzt wurde; sowohl oben wie hier tritt sie ein gegen den Willen des Thäters; dort aber ist sie endogen, hier exogen bedingt.

Psychiatrische Bemerkungen.

Wenn ein Individuum selbst kleine Dosen Alkohol nicht zu sich nehmen kann, ohne hierauf in der heftigsten Weise zu reagiren, so nennt man es intolerant. Vom praktischen Standpunkte aus erscheint es gerechtfertigt, hierbei in einer vielleicht zu schematischen Weise ver- schiedene Möglichkeiten auseinanderzuhalten; man kann im Anschluß an die klinische Terminologie unterscheiden eine chronische, eine periodische, eine subakute und eine akute Intoleranz. Ein großer Theil der sog. psychopathischen Personen, der Degenerirten, reagirt dauernd in der allerempfindlichsten Weise auf Alkohol. Sie sind meist erblich belastet; ohne gerade ausgesprochen krank zu sein, haben sie eine Menge psychischer und nervöser Abweichungen von der Norm; sie sind unfertig nach der einen, gut entwickelt nach der anderen Richtung, sie ermangeln vor allem des psychischen Gleichgewichts und Ebenmaßes; es bedarf nur weniger Momente, und sie, die Bewohner des vielumstrittenen Grenzgebiets zwischen geistiger Gesundheit und Krank- heit, sind geisteskrank. Ferner kann eine schwere Kopfverletzung, insbesondere Schädelbruch eine dauernde Intoleranz setzen; das Gleiche findet man bei denen, die an einem schweren Hirn- oder Nervenleiden erkrankt sind. Die Epilepsie stellt hier das größte Kontingent; der ruhigste Epileptiker kann unter Umständen durch wenig Bier in die größte Erregung gerathen. Uebrigens kann gar mancher seiner Umgebung, in scharfem Gegensatz zu seinem früheren Verhalten, längere Zeit hindurch als ein Gewohnheitssäufer imponiren, bis eine psychiatrische Untersuchung ergiebt, daß es sich um den Beginn einer Psychose, oft genug den der Paralyse handelt. Es ist zur Genüge bekannt, daß es chronische Alkoholisten giebt, die nur geringe Quantitäten von Alkohol vertragen können; der lange Zeit hindurch ausgeübte Mißbrauch hat bei diesen nichts weniger als eine Angewöhnung, eine Immunität erzeugt. Ebenso sind die Dipsomanen zu beurtheilen, die einer periodisch auftauchenden Sucht nach Alkohol unterliegen und ihn sich einverleiben, ohne daß sie im Stande sind, selbst kleine, der überwiegenden Mehr- zahl der Menschen gleichgültige Mengen Alkohols vertragen zu können. Eine wenn auch längere Zeit hindurch vorhandene, aber doch vor- übergehende Intoleranz tritt nicht ganz selten auf nach schweren, er- schöpfenden Krankheiten; in besonderem Maße gilt das von manchen Nervenkrankheiten und fieberhaften Prozessen, unter denen der Typhus Archiv für bürgerliches Recht. XVII. Band. 7

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eine große Rolle spielt. Tritt der Kranke geheilt in die Außenwelt, will er seiner Freude über seine Genesung nach der Deutschen Art durch einen Trunk Ausdruck geben, so erliegt er bald seiner Wirkung; hier- für ist nicht immer allein die durch die konsumirende Krankheit ge- schwächte Konstitution verantwortlich zu machen, sondern auch die während des längeren Aufenthalts im Krankenhause durchgeführte Ab- stinenz. Ein mir befreundeter Jurist stellte fest, daß unter den sonst unbescholtenen Individuen, die in Folge einer einmaligen Trunkenheit mit dem Strafgesetz in Konflikt gerathen waren, einen großen oder vielmehr den größten Prozentsatz die Personen nusmachten, die gerade aus dem Krankenhause nach einer längeren Verpflegung in ihm ent- lassen waren. Schließlich weiß wohl jeder aus eigener Erfahrung, daß man nicht p' allen Zeiten die gleiche Menge Alkohol unbeschadet zu sich nehmen kann. Eine lebhafte Gemüthsbewegung, eine freudige Erregung nicht minder als intensiver Aerger kann bewirken, daß bereits geringe Mengen von Alkohol einen Effekt haben, wie er bei denselben Individuen sonst erst nach erheblich größeren Quantitäten auftritt; diese ebenso bedenk- liche wie unerwartete Wirkung des Alkohols wird besonders dann leicht eintreten, wenn der betreffende Aufenthaltsraum schlecht ventilirt ist, wenn in ihm die Luft warm, von Rauch geschwängert ist. Man wird natürlich nur dann berechtigt sein, eine Intoleranz zu Gunsten des Thäters zu verwerthen, wenn er vorher von ihren: Vor- handensein nichts wußte. Hat er aber schon mehrfach am eigenen Leibe die Beobachtung gemacht, und weiß er, daß für ihn schon minimale Mengen Alkohol ein intensives Gift bedeuten, so hat er dem Gesetz gegenüber die Verpflichtung, sich des Alkoholgenusses zu enthalten oder Alkohol doch wenigstens nur in solch' minimalen Mengen zu trinken, daß er durch ihn nicht geschädigt wird. Thut er das aber nicht, und begeht er in einer so entstandenen Trunkenheit die verbotene Handlung, so handelt er fahrlässig, indem er die in: Verkehr erforderliche Sorg- falt außer Acht läßt, und er wird für den gesetzten Schaden aufkonunen müssen; er hat sich dann, um den treffenden Ausdruck anzuwenden, den einmal die Fliegenden Blätter brachten, keine „mildernden Uinstände angetrunken". Mit den eben entwickelten Anschauungen stimmt völlig überein die Rechtsprechung nach dem Oesterreichischen Strafgesetzbuch; der § 523

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lautet: „War dem Trunkenen aus Erfahrung bewußt, daß er in der Berauschung heftigen Gemüthsbewegungen ausgesetzt fei, so soll der Arrest verschärft .... werden". Eine Ausnahmestellung nehmen hierbei die Fälle ein, bei denen neben der Intoleranz sich noch der pathologische Trieb zum Alkohol- genuß findet; dann liegt eine Kombination der beiden oben erörterten Möglichkeiten vor, und daß eine solche nicht allzuselten vorkommt, dürste aus dem Mitgetheilten zur Genüge erhellen. Es ist fast überflüssig, daraus hinzuweisen, daß der Sachverständige damit seine Aufgabe noch nicht gelöst hat, daß er nachweist, der di. sei das Opfer eines pathologischen Triebes oder der I. sei im höchsten Grade intolerant; er muß vielmehr dieser Ansicht noch die beweisende Basis geben und die Ursache oder das Krankheitsbild Nachweisen, worauf die von ihm angenommenen oder bewiesenen krankhaften Eigenschaften des Beschuldigten zurückgeführt werden können. III. Schadensersatzpflicht des Anstaltsarztes für die Handlungen der seiner Aufsicht unterstellten Geisteskranken. Bor kurzem machte Aschaffenburg in einem Jahresbericht über die gerichtlich-psychiatrische Litteratur darauf aufmerksam, daß in verschiedenen Fällen im Auslande die Anstaltsleiter für die Handlungen der ihrer Obhut anempfohlenen Geisteskranken zur materiellen Schadensersatz- leistung herangeholt waren. Eine gleiche Verurtheilung ermöglicht, so- weit die Rheinische Psychiatrie, wenigstens zu ihrem größeren Theile in Betracht fommt, der code civil mit seinem Art. 1384; uns ist freilich in den letzten Jahren kein Fall zur Kenntniß gekommen, in dem jener Artikel Anwendung gesunden hätte, und inan geht daher wohl nicht fehl in der Annahme, daß das überhaupt nur selten der Fall gewesen ist. Mit Rücksicht aus jene litterarische Notiz und manche in den Kom- mentaren zum B. G.B. wiedergegebenen Ansichten dürfte an dieser Stelle eine Besprechung des § 832 B. G.B. am Platz sein, und zwar mit der Einschränkung, daß der Thäter wegen seines geistigen Zustandes der Beaufsichtigung bedarf, und daß derjenige zur Verantwortung gezogen wird, welcher als Anstaltsarzt zur Führung der Aufsicht über, jene Person verpflichtet ist, welche das Delikt begangen hat.

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Völlig unerörtert bleibt hierbei die Frage, ob der Direktor, der ihm unterstellte Anstaltsarzt, der Pfleger, oder die Behörde, welcher der Direktor der betreffenden Anstalt unterstellt ist, wenn es sich um eine öffentliche Irrenanstalt handelt, mit Erfolg zur Leistung des Schadensersatzes herangezogen werden kann; es ist dies eine rein oder doch sicherlich vorwiegend juristische Frage, die zudem nur von Fall zu Fall entschieden werden kann. Wenn der Thatbestand mit Bezug auf die Rechtsverletzung durch den Geisteskranken und auf die Verpflichtung zur Aufsichtsführung fest gestellt ist, so genügt das noch nicht zur Verurtheilung; denn die Ersatz- pflicht tritt nicht ein, wenn der Anstaltsarzt seiner Aufsichtspflicht genügt, oder wenn der Schaden auch bei gehöriger Aufsichtsführung entstanden sein würde. Der Gesetzgeber unterscheidet somit zwei Möglichkeiten; die Auf- sicht ist in einer nicht anfechtbaren Weise ausgeführt, vermochte aber nicht den Unglücksfall zu verhüten, oder die Aufsichtsführung ist unter- blieben, der Unglücksfall ist aber derart beschaffen, daß auch eine ge- ordnete Aufsichtsführung ihn nicht vereitelt haben würde. Dem Irren- arzt bleibt es überlassen, den einen oder den anderen Nachweis zu er- bringen und sich so zu entlasten. Wenn in Folgendem der § 832 nur insoweit erörtert wird, als er auf den Anstaltsarzt zutreffen könnte, so sind im Großen und Ganzen folgende Fälle möglich, die Gegenstand einer civilrechtlichen Beurtheilung werden können: der Kranke begeht die verbotene Handlung innerhalb des Anstaltsterrains, oder er begeht sie, nachdem er aus der Anstalt entwichen ist, oder er mißbraucht die ihm seitens des Arztes zugebilligte Freiheit der Bewegung zur Begehung eines Delikts, oder er benutzt hierzu schließlich seine Beurlaubung bezw. Entlassung. In dem zuletzt erwähnten Falle wird es zu einer gerichtlichen Ver- handlung nur dann kommen, wenn der Verdacht besteht oder doch wenigstens in einer glaubhaften Weise geltend gemacht wird, daß die Entlassung oder Beurlaubung des noch geisteskranken Menschen aus ärztlichen Bedenken eigentlich nicht hätte erfolgen dürfen. Sicherlich wird aber jeder Anstaltsarzt mit seinem Kranken genaue Rücksprache nehmen, bevor er ihn entläßt; ist das Verhalten und die Einsicht des gebesserten Kranken derart, daß sich der Arzt zu einem Versuche der Entlassung berechtigt hält, so ist Seitens des Juristen

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nichts gegen sein Verhalten einzuwenden. Es ist unmöglich, den weiteren Verlauf mit absoluter Sicherheit im Voraus zu berechnen, um so weniger, als der Kranke in der Außenwelt unvorhergesehenen Einflüssen aus- gesetzt ist. Ein Punkt sei hier besonders erwähnt. Der sonst so nützliche Anstaltsaufenthalt ist einzelnen Kranken nicht zuträglich; das gilt ins- besondere von Depressionszuständen mit dem Vorwiegen eines krankhaft gesteigerten Heimwehs. Der Versuch einer Entlassung bringt hier oft genug geradezu überraschende Heilresultate zu Tage, so daß man ihnen gegenüber ein Fehlschlagen des Versuches nicht nur in den Kauf nehmen darf, sondern fast muß, ohne deshalb gleich beim Mißlingen des Ex- periments gerichtlicherseits zur Verantwortung gezogen zu werden. Läßt sich mit nur einiger Sicherheit oder Wahrscheinlichkeit im Voraus erwarten, daß der Kranke außerhalb der Anstalt sich oder andere schädigen könnte, so wird der Arzt sicherlich abrathen. Wie nun, wenn die für den Kranken zahlende Familie auf die Verweigerung seiner Entlassung mit einer Verweigerung der Bezahlung der weiteren Kosten antwortet? Was die Privatanstalt angeht, so ist die Entlassung eines Kranken, dessen Aufnahme unter Mitwirkung der Polizeibehörde erfolgt ist, an die Zustimmung der Polizeibehörde des zukünftigen Aufenthaltsorts ge- bunden; erfolgt diese mit ihrer Zustimmung gegen den ärztlichen Rath, so kann nur die Polizeibehörde der Tadel treffen. Man weiß aber zur Genüge, wie lange es bei unserem heutigen Bureaukratismus dauert, ehe die Behörde Einsicht genommen, sich entschieden und ihren Entschluß zu Papier gebracht hat. Wer aber garantirt dem Anstaltsbesitzer die Be- zahlung der inzwischen entstandenen weiteren Kosten? Die Familie des Kranken streikt, dieser nicht minder; die Polizeibehörde wird ebensowenig dafür aufkommen; und dem Anstaltsarzt kann man doch auch nicht zu- muthen, seine Auslagen einstweilen zu stunden und sich vielleicht deren Rückzahlung nüt einem recht zeitraubenden, kostspieligen Rechtsstreite zu erkämpfen. Obige Bestimmung wird für den Betrieb von öffentlichen Anstalten kaum maßgebend sein. Es empfiehlt sich alsdann als Ausweg, sich von den Verwandten einen Revers ausstellen zu lassen, daß sie, ob- wohl sie von den Aerzten auf das Bedenkliche einer Entlassung ihres

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Angehörigen aufmerksam gemacht seien, dennoch darauf bestehen und für alle Folgen ihrer Handlung auskommen. Dann kann § 832 auf den Anstallsarzt keine Anwendung mehr finden, da die Pflicht zur Auf- sichtsführung auf die Verwandten durch die von diesen sozusagen er- zwungene Entlassung übergegangen ist. Fast wäre man geneigt, angesichts solcher Fälle dem Verlangen nach einem alle einschlägigen Fragen einheitlich regelnden Jrrengesetze Ausdruck zu geben, wenn hiermit nicht Bedenken anderer Art verknüpft wären. Nicht viel anders gestaltet sich die Sachlage, wenn der Geisteskranke mit ärztlicher Genehmigung sich frei außerhalb der Anstalt bewegt und dabei irgendwie Schaden anstiftet. Die Freiheit wird nur dem Kranken gewährt, der sie voraussichtlich nicht mißbrauchen wird. Er- fährt der Arzt von einer plötzlichen und bedenklichen Veränderung in den: Benehmen seines Pflegebefohlenen, so wird er ihn geeignetenfalls sofort in der Anstalt zurückbehalten oder ihn ihr wieder zuführen lassen. Tritt eine Verschlimmerung unvorhergesehen außerhalb der Anstalt ein, und löst sie dann ein Delikt aus, so darf das dem Arzte unmöglich in Rechnung gestellt werden; es liegt ja geradezu eine höhere Gewalt vor. Es muß in der That dem Laien auffallen, wenn er vernimmt, daß viele der Anstaltsinsassen die Erlaubniß haben, sich außerhalb der Anstalt nach eigenem Belieben bewegen zu dürfen. Und selten sieht der Anstaltsarzt von diesem Vorgehen Nachtheile. Die so den Kranken gewährte Möglichkeit, sich wieder allmählich, unter den Augen der Anstalt an das Leben in der freien Welt zu gewöhnen, oder im Falle der Unheilbarkeit den Anstaltsaufenthalt zu einem möglichst angenehmen zu machen, stellt eine große Wohlthat dar; sie ist so groß, daß sie dadurch nicht aus der Welt geschaffen werden darf, daß man dem Arzte ein unvorhergesehenes und nicht voraussehbares, unerwünschtes Ereigniß zurechnet. Aus diesen Erörterungen geht hervor, daß vielen in der Anstalt besindlichen Kranken mehr Freiheit gewährt werden kann, als man dies früher gethan hat und als mancher Laie heute noch vermachet und versteht. Dies giebt sich auch in dem Aeußeren einer modernen Anstalt kund, bei der, um nur eins anzusühren, die früher üblichen Umfassungs- mauern gefallen sind, bei der die Gitter vor den Fenstern fehlen. Die

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heutige Psychiatrie hat den Grundsatz, mit einem möglichst geringen Aufwand von Freiheitsbeschränkung ihr Ziel zu erreichen, sei es nun, um den Kranken seiner Genesung oder Besserung entgegenzuführen oder ihn:, falls er unheilbar ist, den Anstaltsaufenthalt zu einem möglichst annehmbaren zu gestalten. Der Aufsicht kann aber doch die Mehrzahl der Kranken nicht ent- behren; hier tritt das Pflegepersonal in seine Rechte, das in erster Linie dazu berufen ist, im engen Anschluß an die ärztliche Instruktion die Aufsicht zu führen. Wenn es möglich ist, daß sich der Arzt entlasten kann durch den von ihm erbrachten Nachweis der genügenden Beaufsichtigung, dann wird dainit stillschweigend vorausgesetzt, daß ihm die hierzu noth- wendigen Mittel zur Verfügung gestellt werden. Nehmen wir an, daß der leitende Arzt einer öffentlichen Anstalt seine Vorgesetzte Behörde vergeblich darauf aufmerksam gemacht hat, daß er mit der ihm von ihr zugebilligten Zahl von Pflegern nicht die nach dem Gesetz noth- wendig erscheinende Aufsichtsführung zu leisten vermag, so wird noth- wendigenfalls nicht der Arzt, sondern sein Vorgesetzter für den Schaden aufkommen müssen. Nicht bloß die Quantität, auch die Qualität des Personals spricht hierbei mit. Ist der Arzt lauto de mieux gezwungen, ein Personal anzustellen, welches sich nach seinen Eigenschaften für den Pflegedienst wenig oder gar nicht eignet, und erweist sich auch die ihm vom Arzte ertheilte Unterweisung als fruchtlos, so wird daraus dem Arzte, der das Beste gewollt hat, kein rechtlicher Nachtheil erwachsen dürfen. Die wohlthuende Wirkung einer von sichtbarem Erfolg gekrönten Beschäftigung neben der Bewegung in der freien Natur ermöglicht die Feldarbeit, von der in unseren heutigen Anstalten ein ausgiebiger Ge- brauch gemacht wird. Wenn hierbei ein Kranker entweicht und dann gegen das B. G.B. verstößt, so wäre es ein Unrecht, hieraus von vorn- herein dem Arzte oder dem Pfleger einen Vorwurf zu machen, es sei denn, daß eine besonders grobe Fahrlässigkeit oder gar ein absichtliches Verschulden vorliegt. Daß nicht ab und zu einmal einer entweicht, das wird sich nie mit Sicherheit verhüten lassen; man nehme nur weiter an, daß der Pfleger, welcher den Kranken einzuholen versucht, ein weniger großer Schnellläufer als er ist.

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Würde man in solchen Fällen stets oder hänsiger den § 832 als zutreffend erachten, so wird jeder Irrenarzt in Zukunft sicherlich Be- denken tragen, von dem gewaltigen Heilmittel der Garten- und Feld- arbeit einen so weitgehenden Gebrauch zu machen, wie das heute ge- schieht. Mit dieser Rückkehr zu den alten Zeiten ist aber dem Wohl der Kranken herzlich wenig gedient. Man bedenke doch, daß Unglücksfälle jederzeit und überall Vor- kommen können und sich nie mit voller Sicherheit verhüten lassen. Ein alter Irrenarzt sagte einmal vor Jahren, diejenige Anstalt sei nicht die beste, in der gar keine Unglücksfälle Vorkommen. Es fiel ihm natürlich nicht ein, die Anstalt zu loben, bei der, sagen wir einmal, der Selbstmord an der Tagesordnung ist. Er wollte vielmehr damit nur andeuten, daß das Fernbleiben jeglicher Unglückssülle recht wohl auch auf einen starren Zwang und auf das Fehlen jeder Freiheit zurück- gesührt werden könne, und daß es recht fraglich sei, ob eine solche Anstalt ein Lob verdiene. Ich meine, das trifft auch heute noch mutatis mutandis zu. Ein Moment verdient bei der Gelegenheit noch hervorgehoben zu werden. In vielen öffentlichen Anstalten werden Verbrecher verpflegt, sei es, daß sie hier auf ihren Geisteszustand untersucht werden sollen, sei es, daß sie als geisteskrank in der Anstalt Aufnahme gefunden haben. Wenn es den Verbrechern schon gelingt, aus Gefängnissen und Zucht- häusern zu entweichen, so kann es nicht auffallend erscheinen, wenn ihnen das Gleiche auch bezüglich der Irrenanstalt gelingt. Das Personal ist weniger geschult und gewitzigt, leichter zu übertölpeln, und die Irren- anstalt ist nun eimnal nicht gebaut und bestimmt für die Bewahrung von Verbrechern. Ebenso leicht wird sich der Verbrecher innerhalb der Anstalt eine Haftpflicht nach sich ziehende Handlung zu Schulden komuren lassen können. Das ist ja wohl selbstverständlich, daß kein Irrenarzt einem ver- brecherischen Geisteskranken ohne weiteres die offene Abtheilung zum Auf- enthalt anweist oder ihm gar freien Ausgang giebt. Andererseits wird man dem Irrenarzt ebensowenig zumuthen dürfen, daß er unter der Rück- sichtnahme auf jene wenigen verbrecherischen Individuen alle anderen An- staltsinsassen leiden lassen soll. So lange für derartige Individuen nicht besondere Bewahranstalten vorhanden sind, die in allen ihren Einrichtungen mehr oder weniger einer Gefangenenanstalt ähneln werden,

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wird man schwerlich den Irrenarzt verantwortlich machen können. Manche Direktoren von Anstalten gehen daher so weit, vor der Auf- nahme der Betreffenden prinzipiell jede Verantwortung abzulehnen. Man wird auch das nicht außer Acht lassen dürfen, daß der Irrenarzt sich einmal in der Beurtheilung eines Kranken irren kann, ohne sich deshalb einer Fahrlässigkeit schuldig zu machen; die Berech- tigung zu irren und die Berufung auf einen Jrrthum steht dem Psy- chiater ebenso zu wie jedem anderen Menschen. Das kann man ja wohl ruhig behaupten, ohne auf ernstgemeinten Widerspruch zu stoßen, daß nur die allerwenigsten Juristen von einer modernen Anstaltspflege eine zutreffende Vorstellung und eine vor Gericht verwerthbare Kenntniß haben. Es wird daher, falls es er- forderlich erscheint, zur Entlastung des Beklagten ein zweiter Irrenarzt als Sachverständiger gehört werden müssen, nicht aber schlechtweg jeder Irrenarzt, sondern nur ein Anstaltsarzt, der unter ähnlichen Be- dingungen, unter ähnlichen Verhältnissen wirksam war oder ist wie der Beklagte. Der Beruf eines Irrenarztes ist schwer und aufreibend genug; er stellt gar viele Anforderungen an den Einzelnen, legt ihm genug Ent- behrungen aus, als daß sein Loos noch verschlechtert zu werden brauchte. Ereignet sich ein Unglücksfall, der nach dem B. G.B. zu einem Rechts- streit Anlaß geben könnte, so sind fast immer solche Personen die Thäter, bei denen man derartiges nicht voraussehen konnte. Es ist genug damit, daß der Irrenarzt die traurige Erfahrung macht und daraus Veranlassung nimmt, ferner doppelt vorsichtig zu sein. Bedenk- lich muß es aber erscheinen, wenn nun sofort die Schadensersatzklage gegen ihn erhoben werden soll. Selbst den günstigsten Fall, die Ab- weisung der Schadensersatzklage vorausgesetzt, wer wird ihn für alle die Sorgen und Aufregungen entschädigen? und zudem ,.semper ali- quid haeret“. Wird etwa vom § 832 ein zu ausgedehnter Gebrauch gemacht, so wird man das eine mit absoluter Sicherheit Voraussagen können, daß alle Fortschritte, welche die Jrrenpslege in den letzten Jahrzehnten geinacht hat, Forschritte, an deren Zustandekommen die deutsche Psy- chiatrie sicherlich keinen geringen Antheil hat, mit einem Schlage ver- nichtet werden.

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Das hat der Gesetzgeber sicherlich nicht gewollt, und den gleichen Standpunkt muß auch der einnehmen, der kraft seines Amts berufen ist, jenes Gesetz in die Praxis zu übersetzen. Um völlig sicher zu gehen, kann es gerathen erscheinen, daß die Direktion einer Irrenanstalt, besonders einer Privatanstalt, sich in irgend eine der vielen heute bestehenden Haftpflicht-Versicherungs-Gesellschaften einkauft; schon früher gelegentlich eines Vortrags habe ich darauf hin- gewiesen und, wie ich mir habe erzählen lassen, nicht ohne Erfolg.

Ueber die Wirkungen der Rechtskraft eines aus einem wucherischen Wechsel erwirkten Versäumnißurtheils Von Rechtsanwalt Leyserson in Berlin

Heber die Wirkungen der Rechtskraft eines aus einem wucherischen Wechsel erwirkten Verfimmnißurlheits. Von Rechtsanwalt Leqserson in Berlin.

Der Gläubiger hatte seinem Schuldner im Mai 1893 ein Dar- lehn von Mk. 7000 gewährt und unter Ausbeutung der Nothlage desselben sich darüber einen Wechsel von Mk. 10 000, fällig am 10. September 1893, ausstellen lassen. Zur Zeit der Hingabe des Darlehns galt noch das alte Wuchergesetz vom 24. Mai 1880, zur Zeit der Fälligkeit des Wechsels bereits die Novelle vom 19. Juni 1893. Auf die Fassung der Novelle kommt es hier — wie wir später sehen werden — ausschließlich an. Darnach (§ 302 a) wird zum Thatbestande des Wuchers erfordert, daß Jemand „unter Ausbeutung der Nothlage, des Leichtsinns oder der Unerfahrenheit eines Anderen mit Bezug auf ein Darlehn, oder auf die Stundung einer Geldforderung, oder aus ein anderes zweiseitiges Rechtsgeschäft, welches denselben wirth- schastlichen Zwecken dienen soll, sich . . . Vermögensvortheile versprechen oder gewähren läßt, welche den üblichen Zins- fuß dergestalt überschreiten, daß nach den Umständen des Falles die Vermögensvortheile im auffälligen Mißver- hältniß zu der Leistung stehen" und in § 302 V wird eine verschärfte Strafe demjenigen angedroht, welcher „sich ... die wucherlichen Vermögensvortheile (§ 302a) ver- schleiert oder wechselmäßig. . . versprechen läßt." Bei Verfall des Wechsels vermochte der Schuldner denselben nicht einzulösen. Der Gläubiger erhob Klage und der Schuldner droht-

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mit dem. Einwande des Wuchers. Der Gläubiger veranlaßt seinen Schuldner jedoch, von der Erhebung dieses Einwundes Abstand zu nehmen, indem er ihm erklärte, er, der Gläubiger, werde den Wechsel nur pro forma einklagen und dann das Urtheil liegen lassen ; sollte dagegen der Schuldner Widerspruch erheben, so werde er, der Gläubiger, wegen einer ihm zur Sicherheit für die Wechselforderung eingeräumten Hypothek die Subhastation des Pfandgrundstücks beantragen. Der Schuldner ließ daraufhin das Versäumnißurtheil gegen sich ergehen. Der Gläubiger brachte auch das Urtheil nicht sofort zur Vollstreckung, sondern ließ es nur zustellen. Der Schuldner erhob gegen das Urtheil keinen Einspruch, so daß nach Ablauf der Nothfrist die Rechtskraft des Urtheils eintrat. Der Gläubiger wartete noch einige Zeit, brachte aber dann daK ihm verpfändete Grundstück zur Zwangsversteigerung und erhielt etwa Ende Oktober 1894 aus den Kausgeldern die Wechselforderung von Mk. 10 000 nebst Zinsen und Kosten ausbezahlt. Nunmehr forderte der Schuldner die von dem Gläubiger erlangten wucherlichen Vermögensvortheile (Mk. 3000 nebst 5 °/0 Zinsen seit Ende Oktober 1894) auf Grund des Art. 3 der Wuchergesetznovelle zurück. Art. 3 a. a. O. besagt: „Verträge, welche gegen die Vorschriften der §§ 302 a, 302 b, 302 e des Strafgesetzbuchs verstoßen, sind ungültig. Sämmtliche von dem Schuldner oder für ihn geleisteten Vermögensvortheile (§§ 302 a, 302 e) müssen zurückgewährt und vom Tage des Empfanges an verzinst werden. . . .

Das Recht der Rückforderung verjährt in fünf Jahren seit dem Tage, an welchem die Leistung erfolgt ist.

Der erste Richter erkannte aus Abweisung, weil der Schuldner zur Zahlung des über das Darlehn von Mk. 10 000 ausgestellten Wechsels rechtskräftig verurtheilt worden sei, die Rechtskraft des ergangenen Urtheils aber dem jetzt erhobenen Ansprüche entgegen stehe. Der zweite Richter erachtete diese Erwägung für nicht zutreffend, weil der Schuldner in dem gegenwärtigen Rechtsstreite Ersatz des ihm durch eine strafbare Handlung des Gläubigers verursachten Schadens

Versäumnißurtheil aus wucherischem Wechsel. 109 verlange, dieser Anspruch auf Schadensersatz aber die rechtskräftige Verurtheilung des Schuldners im Wechselprozesse unberührt lasse. Der zweite Richter gelangte hiernach zur Verurtheilung. Auf die Revision des Gläubigers wurde das Berufungsurtheil von dem Reichsgerichte wegen Verletzung der Grundsätze über die Rechtskraft der Urtheile zwar aufgehoben, das Reichsgericht wies aber die Sache zugleich in die Vorinstanz zurück, weil noch Ermittelungen thatsächlicher Natur vorzunehmen seien, insbesondere über die Vor- gänge nach Erhebung der Wechselklage. Ein zweites nebenher gehendes Schuldverhältniß der Parteien ist von der Erörterung hier ausgeschlossen worden, weil die Hineinziehung desselben für die vorliegende Besprechung entbehrlich ist, auch das Ausscheiden dieses Schuldverhältnisses den Vortheil gewährt, daß man es alsdann mit einem wesentlich vereinfachten und ganz übersichtlichen Thatbestande zu thun hat. Wäre der Sachverhalt bereits thatsächlich so festgestellt gewesen, wie dies oben absichtlich — um einen sicheren und einfachen Thal- bestand zu haben — vorausgeschickt ist, so wäre das Reichsgericht gleichfalls zu einer Verurtheilung des Gläubigers gelangt, zwar unter Respektirung der Grundsätze von der Rechtskraft, wie es an- zunehmen scheint, aber doch aus einen: ganz besonderen Grunde. Und dieser Grund ist in der Entscheidung des Reichsgerichtes vom 6. Oktober 1897 (Bd. 39 S. 142 ff.) folgendermaßen dargelegt. Wäre es richtig — sagt das Reichsgericht — daß der Gläubiger durch seine oben wiedergegebene Erklärung den Schuldner abgehalten hat, gegen die Wechselklage den Einwand des Wuchers zu erheben, und sollte weiter die Lage des Schuldners so gewesen sein, daß er sich noch in Noth befand und einerseits befürchten mußte, den Wucher damals nicht beweisen zu können, andererseits aber in diesem Falle die rücksichtslosesten Maßnahmen des Gläubigers zu erwarten hatte und auf einige Schonung nur hoffen durfte, wenn er das Versäumnißurtheil über sich ergehen ließ, so würde der Gläubiger durch den Vertrag, durch welchen er seinen Schuldner zum Still- schweigen bewog, sich einer neuen Ausbeutung seiner Nothlage schuldig gemacht haben, — einer neuen Ausbeutung im Verhältniß zu der ersten Ausbeutung vom Mai 1893. Durch diese neue Ausbeutung

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turnt September 1693, welche bereits unter die Novelle vom 19. Juni 1893 falle, habe der Gläubiger gegen den § 302 a verstoßen; alsdann sei er aber verpflichtet, die in Folge dessen erlangten Vermögensvortheile, also den beigetriebenen Geldbetrag abzüglich Mk. 7000 herauszugeben. Das nämliche (eine neue wucherische Ausbeutung mit der Konsequenz der Rückgewähr der bezeichneten wucherlichen Vermögensvortheile) würde — fährt das Reichsgericht fort — der Fall sein, „wenn zwar die angeblichen Erklärungen des Gläubigers nicht erwiesen werden könnten, dagegen die Lage des Schuldners die geschilderte gewesen wäre". „Auch civilprozessualische Handlungen können das Mittel sein, durch welches der Wucherer die Nothlage des Schuldners ausbeutel, und die Unterwerfung des Schuldners unter die Verfolgung des wucherischen Wechsels durch Klage mit(!) der zufolge des unterlassenen Widerspruches erlangten Verurtheilung kann als ein Vermögensvortheil aufgefaßt werden, den sich der Wucherer von seinem Schuldner ge- währen läßt." Diese neue wucherische Ausbeutung und damit der Verstoß gegen den § 302 a ist also nach der Auffassung des Reichsgerichts für gegeben zu erachten, gleichviel ob der die Ausbeutung betreibende Gläubiger seine darauf gerichtete Absicht aussprach oder nur still- schweigend durch konkludente Handlungen verfolgte. Die so geartete neue Ausbeutung betrachtet das Reichsgericht als einen Vorgang, auf welchen — als auf einen von dem ur- sprünglichen Vertrage unabhängigen Grund — der erhobene Anspruch auf Rückzahlung der Mk. 3000 nebst Zinsen wohl gestützt werden könnte. Das Reichsgericht unterscheidet also im vorliegenden Falle zwei besondere Handlungen wucherischer Ausbeutung. Was das wucherische Rechtsgeschäft vom Mai 1893 anlangt, so könne dieses — nimmt das Reichsgericht an — nicht mehr zur Begründung des Rückgewähr- Anspruches herangezogen werden; es sei entschieden, daß dem Gläubiger die eingeklagte Wechselforderung von Mk. 10 000 gegen den Schuldner zustehe, und dieses Urtheil habe die Rechtskraft beschritten; deshalb aber dürfte der Schuldner nicht mehr Einwendungen Vorbringen, welche darauf abzielten, den rechtlichen Bestand der durch jenes Urtheil festgestellten Forderung in Frage zu stellen; dies geschehe aber, wenn der Wucher des Gläubigers geltend gemacht werde, um die auf

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Grund des Wechsels zuerkannte Summe zum Theil deshalb zurück- zuerlangen, weil der Wechsel auf Grund eines ungültigen Geschäftes ausgestellt sei. Diese Ausführungen des Reichsgerichts über die Wirkungen der Rechtskraft erscheinen einwandfrei. Darnach aber ergiebt sich — wie ja auch das Reichsgericht selbst folgert — daß dem rechtskräftigen Wechselurtheil gegenüber die wucherische Ausbeutung vom Mai 1893 nicht mehr in Betracht kommt, mithin rechtlich belanglos ist. Wie verhält es sich nun aber mit der von dem Reichsgericht kon- struirten zweiten, bereits unter die Novelle fallenden, wucherischen Ausbeutung vom September 1893 ? Die Betrachtung darüber leitet das Reichsgericht mit den Worten ein: „Dagegen würden die vorstehenden Erwägungen (über die Wirkungen der Rechtskraft) dem erhobenen Ansprüche nicht im Wege stehen, wenn dieser aus einen von dem ursprünglichen Vertrage un- abhängigen Grund gestützt werden könnte." Dieser unabhängige Grund ist der oben geschilderte Vorgang vom September 1893 und diesem Vorgänge gegenüber soll die Rechtskraft des Wechselurtheils versagen. Es fragt sich, ob und in wie weit diese Auffassung des Reichs- gerichts Anspruch auf Richtigkeit erheben kann. Wir werden nämlich später sehen, daß, wenn ein ganz besonders gearteter Fall wirklicher wucherischer Ausbeutung im September 1893 vorgekommen wäre, dem Gläubiger auch die Berufung auf das nach- her ergangene rechtskräftige Urtheil nichts genutzt hätte; auf diesen erst später zu berührenden Gesichtspunkt geht das Reichsgericht in der hier besprochenen Entscheidung indeß nicht ein, konnte und brauchte auch nach dem Sachverhalte darauf nicht weiter einzugehen. So wie das Reichsgericht den Vorgang vom September 1893 auffaßt und so wie man ihn — selbst unter Zugrundelegung der Dar- stellung des Schuldners — thatsächlich aufzufassen haben wird, liegt kein Grund vor, die Rechtskraft des Urtheils hier versagen zu lassen. Mit der Begründung dieser Auffassung — im Gegensatz zu der Auffassung des Reichsgerichts — beschäftigt sich der nachfolgende Abschnitt.

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I. Die reichsgerichtliche Entscheidung läßt zunächst eine klare Be- gründung vermissen, warum die angeblich auf Ausbeutung gerichtete Handlung des Gläubigers vom September 1893, welche vor der Ver- kündung des Verfäumnißurtheils und vor dem Ablaufe der Einspruchs- frist lag, von den Wirkungen der Rechtskraft nicht mitergriffen wurde, warum die Rechtskraft des Urtheils diesen, vor feinem Erlasse statt- gesundenen Vorgang unberührt lasse. Die Entscheidung beschränkt sich darauf, im Eingänge jener Be- trachtung darauf hinzuweisen, daß dies darum der Fall sei, weil jener Vorgang vom September 1893 „einen von dem ursprünglichen Ver- trage unabhängigen Grund" darstelle. Dies nrag wohl richtig sein, aber damit ist noch nichts dafür erbracht, daß dieser unabhängige Grund von der Rechtskraft des später ergangenen Urtheils unberührt blieb. Der Einwand des Erlasses oder der Kompensation z. B. wäre ein noch viel unabhängigerer Grund, und doch würde, wenn dieser Einwand nicht geltend gemacht wird, das Recht aus diesem selbst- ständigen Grunde infolge der Rechtskraft des Urtheils beseitigt sein. Nach der heutigen Auffassung hat die Rechtskraft des Urtheils die Wirkung, daß alle Einwendungen, welche bis zum Schluffe der mündlichen Verhandlung, auf welche das Urtheil erging, dem Ansprüche nicht entgegengesetzt wurden, beseitigt sind. Das so ergangene Urtheil, sei es ein Versäumnißurtheil oder ein kontradiktorisches Urtheil, „be- gründet zwischen den Parteien formelles Recht, d. h. was es aus- gesprochen, gilt selbst dann, wenn dadurch das wirkliche Recht der einen oder der anderen Partei verletzt worden. Das verurtheilende Erkenntniß stellt fest, daß der Kläger das von ihm beanspruchte Recht hat, auch wenn dies der Wahrheit nicht entspricht." „Maßgebend ist . . . dabei ... der Sachzustand am Schluffe der mündlichen Verhandlung, auf welche das Urtheil ergeht." § 686 Civilprozeßordnung in Verbindung mit § 293 und dazu insbesondere Gaupp, Kommentar zur Civilprozeßordnung § 293 Abschn. II und § 686 Abschn. II. Förster-Eccius, Preußisches Privatrecht Bd. 1 § 65. Als daher das gegen den Schuldner erlassene Wechselurtheil rechts- kräftig wurde, stand es fest, daß der Schuldner an den Gläubiger

Versäumnißurtheil aus wucherischem Wechsel. 113 Mk. 10000 zu zahlen hatte. Obwohl das wechselmäßige Versprechen (§ 302 b) ungültig war (die gegentheilige Ausfassung des zweiten Richters und anscheinend auch des Reichsgerichts, daß der Wechsel gültig sei, ist nach der positiven Vorschrift des Gesetzes nicht haltbar; anderer Meinung Meisner, Wuchergesetze S. 38), obwohl ferner das dem Wechsel zu Grunde liegende Rechtsgeschäft gleichfalls der Gültig- keit entbehrte, obwohl aus den diesbezüglichen Einwand der Anspruch abgewiesen worden wäre und obwohl es rechtlich unwirksam, jedenfalls nicht bindend war, auf diesen Einwand zu verzichten (Schwarze, Wuchergesetz S. 94), trat doch mit der Rechtskraft des Urtheils die Folge ein, daß alle vor dem Erlasse des Urtheils liegenden rechts- erheblichen Vorgänge, welche geeignet gewesen wären, die judikatmäßige Feststellung in Frage zu stellen, als nicht mehr in Betracht kommend anzusehen waren. Und war nicht solch' ein vor dem Erlasse des Urtheils liegender Vorgang auch die von dem Reichsgerichte konstruirte zweite wucherische Ausbeutung vom September 1893? Warum soll dieser Vorgang von der Rechtskraft des Urtheils un- berührt bleiben? Nur deshalb, weil er einen von dem ursprünglichen Vertrage un- abhängigen Grund darstellt? Richtig ist wohl, daß das Urtheil vermöge seiner deklaratorischen Natur im Wesentlichen nur den eingeklagten Anspruch aus dem dem Richter unterbreiteten ursprünglichen Vertragsverhältnisse fest- stellt; ist aber der Anspruch einmal rechtskräftig festgestellt, so „sind damit von selbst alle dem Ansprüche entgegenstehenden Einwendungen aus der Zeit vor dem Schluß der mündlichen Verhandlung, auf welche das Urtheil erlassen worden, ohne Unterscheidung zwischen rechts - hindernden, rechtsvernichtenden und rechtshemmenden That- sachen, mögen die Einreden geltend gemacht worden sein oder nicht, . . . . aberkannt". Gaupp, Kommentar zur Civilprozeßordnung § 293 Absch. III Ziffer 3. Es verschlägt also nichts, in welcher Beziehung die Gründe, auf denen die Einwendungen beruhen, zu dem ursprünglichen Vertrage stehen, ob sie von demselben abhängig sind oder nicht. Archiv für bürgerliches Recht. XVII. Band.

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Auch die selbständigen Gründe des Verzichtes, des Vergleiches, der Tilgung u. s. w. kommen dem rechtskräftigen Urtheile gegenüber nicht mehr in Betracht, „nicht einmal mehr auf die Einrede der Kom- pensation kann zurückgegangen werden". Dernburg, Preuß. Privatrecht Bd. 1 § 135. Es ist daher, soweit einstweilen ersichtlich, kein Grund gegeben, den Vorgang vom September 1893 außerhalb der Wirkung der Rechts- kraft des Urtheils zu stellen. Diesen Vorgang betrachtet das Reichsgericht — wie es an der einen Stelle heißt — als eine „neue Ausbeutung der Nothlage", — wie es an einer anderen Stelle lautet, — als „eine Fortsetzung des wucherischen Treibens"; es erblickt jedenfalls in der geschilderten Handlungsweise einen neuen Wucher und sieht als eine Folge dieser Handlungsweise das erwirkte Urtheil an. Daß diese Rechtsauffassung des Reichsgerichts sehr gewichtigen Bedenken unterliegt, wird später dargethan werden; wenn man aber einstweilen auf den Gedankengang des Reichsgerichts eingeht und mit demselben das Urtheil als eine Folge wucherischen Treibens ansehen will, so kommt doch in Betracht, daß das Urtheil zugleich auch rechts- kräftig geworden ist. Damit beraubt es aber wiederum die aus dem vorangegangenen wucherischen Treiben herzuleitende Anfechtbarkeit seiner Grundlage. Daran kann auch die Bezeichnung des Urtheils als eines an- geblichen „neuen wucherlichen Vermögensvortheils" nichts ändern. Obschon in anscheinend unlauterer Weise erwirkt, ist es doch rechts- kräftig geworden und damit der Anfechtung aus einem früher gegebenen Grunde regelmäßig entzogen. Es macht in dieser Beziehung keinen Unterschied, ob es sich um die Anfechtung aus der ersten wucherischen Ausbeutung, oder aus der zweiten Ausbeutung handelt. Auf beide Vorgänge erstreckt sich die Rechtskraft des Urtheils, da beide vor dem Erlaß des Urtheils liegen. Es mag sein, daß in zahlreichen Fällen die Wirkungen der Rechts- kraft kein sehr befriedigendes Resultat gewähren; allein so lange — gerade zur Wahrung der Rechtssicherheit — diese Grundsätze in Geltung sind, werden sie auf das sorgsamste zu beobachten sein. Den Parteien mag überlassen bleiben, ihre Rechte selbst ordentlich und zeitig wahr-

Versäumnißurtheil aus wucherischem Wechsel. 115 zunehmen. Im vorliegenden Falle hatte der Schuldner, welcher zum Mindesten die erhaltenen Mk. 7000 schuldig war, etwa vier Monate Zeit, auf Feststellung des Rechtsverhältnisses zu seinem Gläubiger nach dieser Richtung hin zu klagen. Es blieb ihm auch unbenommen, sich durch Erwirkung einer zweckentsprechenden einstweiligen Verfügung nach Möglichkeit zu schützen, und endlich war seine Vertheidigung — selbst im Wechselprozesse — im vorliegenden Falle nicht derart schwierig, daß er sie vorneherein als aussichtslos aufzugeben Veranlassung hatte. Wie dem aber auch sein mochte, thatsächlich gab er — anscheinend mit Rücksicht auf andere Gründe — im eigenen Interesse jede Ver- theidigung gegen den erhobenen Anspruch auf. ließ nach Zustellung des Versäumnißurtheils dasselbe rechtskräftig werden und wirkte so selbst dazu mit, einen Rechtszustand zu schaffen, welchen das Gesetz im all- gemeinen Interesse für die Regel als einen unabänderlichen hinstellt; er kann sich nicht beschwert fühlen, wenn er diesem Rechtszustande fortab unterworfen bleibt. Vergl. die in einem ähnlich liegenden Falle ergangene Entscheidung des bayerischen Obersten Landesgerichts vom 5. Oktober 1891, Seuffert's Archiv Bd. 47 Nr. 298. Indem daher das Reichsgericht die Klage des Schuldners auf Rückzahlung der Mk. 3000 nebst Zinsen insoweit zulassen will, als dieselbe auf einen von dem ursprünglichen Darlehns- und Wechsel- vertrage unabhängigen besonderen Grund, nämlich auf die sogenannte Ausbeutung vom September 1893 gestützt werden könne, erklärt es einen Klagegrund für statthaft, dessen unterliegendes Recht schon be- seitigt ist und welcher „wegen des direkt entgegenstehenden Urtheils- inhalts nicht mehr im Wege der Klage geltend gemacht werden tarnt". Auch insoweit eine Klage auf Rückgewähr eines Theiles der Wechseljudikatsforderung auf diesen besonderen Grund überhaupt nach den Vorschriften des materiellen Rechtes gestützt werden könnte, steht ihr die Einrede der Rechtskraft des Wechselurtheiles mit zerstörender Wirkung gegenüber. Gaupp, Kommentar zur Civilprozeßordnung § 293 Abschnitt III Ziff. 3, § 686 Abschn. II und Note 15; Förster-Eccius, Preußisches Privatrecht Bd. 1 § 56. Man gelangt hiernach zu dem Ergebniß, daß der hier von dem Schuldner- angestellten Rückgewährsklage gegenüber der Einwand der 8*

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rechtskräftig entschiedenen Sache durchgreift. Nun giebt es freilich eigenartig liegende Fälle, in denen das Gesetz den Schutz, welchen diese Einrede gewährt, aus anderen Gründen versagt. Es ist bereits oben angedeutet, daß der Fall der wucherischen Ausbeutung so geartet sein kann, daß dem Gläubiger auch die Berufung auf das rechtskräftige Urtheil nichts nützt. Es ist daher der Sachverhalt weiter nach dieser Richtung hin zu prüfen. Unter den Fällen, wo dieser Schutz versagt wird, steht in erster Linie der Fall, daß das Urtheil unter gegenseitiger Uebereinstimmung der Parteien nur zum Scheine erwirkt worden ist. Förster-Eccius, Preußisches Privatrecht Bd. 1 § 56. Ist aus irgend einem Grunde zwischen den Parteien verabredet worden, daß das Urtheil nur Scheines halber ergehen sollte, dergestalt, daß weder Rechte, noch Pflichten daraus erwachsen dürften, so kann es rechtlich keine Bedeutung haben, ob ein solches Urtheil die Rechtskraft beschreitet oder nicht. Was zum Scheine geschieht, ist und bleibt rechtlich unwirksam, in welche Form der Schein auch gekleidet sein mag. Vorliegend erklärte der Gläubiger seinem Schuldner, er werde den Wechsel nur pro fomia einklagen und dann das Urtheil liegen lassen. Darin könnte, wenn der Schuldner dies acceptirte, unter Umständen eine Abrede dahin gefunden werden, daß das Urtheil nur der Form halber, nur des Scheines wegen erwirkt werden sollte, so daß dem Gläubiger wirkliche Rechte daraus nicht erstehen sollten. Soweit aber ersichtlich, ist dies trotz des entgegenstehenden Ausdrucks so nicht ge- meint gewesen, vielmehr ist nur ein einstweiliges Liegenlassen des Urtheils, eine gewisse Nachsicht zugesichert worden. Aus diesem Ge- sichtspunkte ist also der Schutz, welchen die Einrede der Rechtskraft gewährt, nicht zu versagen. Das Wuchergesetz selbst hat dann durch die Fassung des § 302 b einen weiteren Fall treffen wollen, in welchem die Wirksamkeit des rechtskräftigen Urtheils gleichfalls versagt. Das ist der Fall, daß das rechtskräftige Urtheil nur dazu dienen soll, eine Form der Ver- schleierung des nach § 302a begangenen Wuchers zu sein. Es kann z. B. ein Wuchergeschäft in der Art abgeschlossen werden, daß der Gläubiger dem in Nothlage befindlichen Schuldner erklärt: er wolle ihm ein Darlehn von — sagen wir — Mk. 7000 gewähren; aber zunächst

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müsse er sich einen rechtskräftigen Schuldtitel über Mk. 10000 gegen ihn verschaffen, was auf Grund eines ihm zu diesem Zwecke auszu- händigenden Wechsels gleicher Höhe in ganz ckurzer Frist ermöglicht werden könnte. Dies geschieht; nach Rechtskraft des Urtheils (oder auch schon vorher) zahlt der Gläubiger die Mk. 7000, indem er zu- gleich verspricht, daß er vor Ablauf von 4 Monaten die rechtskräftige Urtheilsforderung von Mk. 10000 nicht einziehen wolle. Auch Modifikationen eines solchen Geschäftes würden seine Natur nicht weiter beeinträchtigen. Hier hat sich der Gläubiger die wucherischen Vermögensvortheile (Mk. 3000) verschleiert in dem rechtskräftigen Urtheile versprechen (nicht neben dem Wechsel über Mk. 10000 das Urtheil als weiteren wucherlichen Vormögensvortheil gewähren) lassen, und da das ver- schleierte Versprechen ungültig ist, ist auch die dafür gewählte Form des rechtskräftigen Urtheils ohne Wirkung. Bei Berathung des Wuchergesetzes hat man diese, namentlich in Oesterreich häufig vorgekommenen Fälle im Auge gehabt und sie all- gemein mit der gedachten Bezeichnung treffen wollen. Vergl. Schwarze, Wuchergesetz S. 74; Meisner, Wuchergesetz S. 25; Haenle, Wuchergesetz S. 150. Ganz ebenso würde der Fall liegen, wenn der Gläubiger im September 1893 mit dem in Nothlage befindlichen Schuldner einen Stundungsvertrag des Inhalts abgeschlossen hätte: Der Schuldner brauche die Mk. 10000 für den Fall, daß er einen weiteren Wechsel über Mk. 1000 ausstelle, erst am 1. Dezember 1893 zusammen mit diesen Mk. 1000 zu zahlen; über die ganze Summe von Mk. 11000 werde er inzwischen ein rechtskräftiges Urtheil erwirken, dasselbe aber nicht vor dem 1. Dezember 1893 zur Vollstreckung bringen. In diesem Falle wucherischer Ausbeutung würde die Rechtskraft des Urtheils nicht durchgreifen. Denn insoweit die Mk. 1000 für die Stundung in Be- tracht kommen, hat sich der Gläubiger diese Vormögensvortheile ver- schleiert in einem rechtskräftigen Urtheile versprechen lassen. Da das ganze Stundungsgeschäft aber ungültig ist, weil eine Theilung des einheitlichen Rechtsgeschäftes nach der Absicht des Gesetzgebers nicht zulässig erscheint (Fuld, Wuchergesetz S. 48; Koffka, Wuchergesetz S. 100), ist auch das ganze Urtheil nichüg; es müßte auf eine dahin gehende Klage des Schuldners ganz aufgehoben werden und dem

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Gläubiger überlassen bleiben, aus dem der Stundung zu Grunde liegenden Darlehnsgeschäste zu klagen, soweit es gültig ist, oder das aus dem ungültigen Vertrage Geleistete von dem Schuldner zurück- zufordern. Bergl. Entscheidung des Reichsgerichts Bd. 11 S. 191. Ein so beschaffenes rechtskräftiges Urtheil gewährt also keinen Schutz. Der Unterschied dieses Falles von dem in der Entscheidung des Reichsgerichts Bd. 39 S. 142 fs. wiedergegebenen Falle liegt auf der Hand. Dort ließ sich der Gläubiger die wucherlichen Vermögens- vortheile nicht verschleiert in der Form eines Urtheils versprechen, sondern diese waren ihm bereits in dem Wechsel versprochen und seine Absicht ging dahin, sein vermeintliches Recht aus dem Wechsel auch gegen den Willen des Schuldners durch eine gerichtliche Entscheidung festzustellen, sie war also nicht auf Verschleierung gerichtet. Ebenso wenig war der weitere von dem Reichsgericht hervorgehobene Vortheil einer rechtskräftigen Feststellung ein „verschleiert" versprochener Ver- mögensvortheil. Danach kann auch aus dem Gesichtspunkte der Verschleierung die Nichtigkeit des rechtskräftigen Urtheils nicht hergeleitet werden. Es bedarf aber hier endlich noch ein dritter Gesichtspunkt der Erörterung; das ist der Fall eines durch Zwang erwirkten rechts- kräftigen Urtheils. Angenommen, es wäre ein Thatbestand nach § 240 Str.Ges.B. gegeben, wonach Jemand durch Bedrohung mit einem Verbrechen oder Vergehen auf eine erhobene Klage hin zur Unterlassung jedes Wider- spruchs genöthigt worden ist, so würde einem durch ein solches gesetz- widriges Mittel erzielten rechtskräftigen Urtheile der Schutz der Rechts- kraft ebenfalls zu versagen sein. Das Gleiche würde aber auch schon Platz greifen, wenn in dem vorliegenden (preußisch-rechtlichen) Falle nur der Sachstand des § 36 A. L.R. 1,4 gegeben wäre: „Bei Drohungen, welche nicht unmittelbar Leben, Gesund- heit, Freiheit oder Ehre betreffen, muß, nach der Beschaffen- heit des angedrohten Uebels an sich und nach dem Verhält- nisse desselben zu dem Gegenstände der Erklärung, von dem Richter vernünftig beurtheilt werden: ob dadurch die Willens- äußerung wirklich erzwungen worden sei."

Versäumnißurtheil aus wucherischem Wechsel. 119 Die Wirkungen der Rechtsordnung müssen überall dort versagen, wo die Einrichtungen der Rechtspflege lediglich zur Erreichung eines unerlaubten Zweckes benutzt werden. Wo das Urtheil nur Scheines halber, oder zur Verschleierung eines wucherlichen Versprechens, oder in Folge eines Zwanges erwirkt worden ist, liegt eine gegen' die Rechtsordnung und den letzten Zweck der Rechtspflege dermaßen verstoßende Handlungsweise vor, daß für die so zu Stande gebrachten gerichtlichen Entscheidungen der Schutz der Rechtskraft nicht gewährt werden kann. Obwohl die drei hier behandelten Fälle alle das Gemeinsame haben, daß die Gründe, auf denen die gegen die Judikatsforderung vorzubringenden Einwendungen beruhen, schon vor dem Schluß der mündlichen Verhandlung, auf welche das Urtheil erging, entstanden sind, werden doch diese Gründe, weil sie ganz besonderer Natur sind, durch die Rechtskraft des Uriheils nicht beseitigt; diesen Gründen gegenüber ist das Urtheil von Hause aus nichtig gewesen und bleibt nichtig, es vermag daher Wirkungen im Rechtssinne überhaupt nicht zu äußern. Es ist also die Frage zu prüfen, ob man es hier mit einem durch Zwang erwirkten und deshalb von vornherein nichtigem Urtheile zu thun hat. In dieser Beziehung kommt in Betracht, daß der Gläubiger dem Schuldner angedroht hatte: sollte er gegen die Wechselklage Widerspruch erheben, so werde er, der Gläubiger, wegen einer ihm zur Sicherheit für die Wechselforderung eingeräumten Hypothek die Subhastation des Pfandgrundstücks beantragen. Nach Lage der Sache kann wohl auch angenommen werden, daß dies aus den Willen des Schuldners von Einfluß gewesen ist, das Versäumnißurtheil gegen sich ergehen zu lassen und von Erhebung des Einspruches abzusehen. Auf eine gewisse Unfreiheit des Willens ist daher das Ergehen des Versäumnißurtheils sicherlich zurückzuführen: wäre aber auch damit der Fall des § 36 a. a. O. in dem für den Schuldner günstigen Sinne gegeben — was nach der Sachlage mehr als zweifelhaft erscheint —, so würde doch auf Grund der nachfolgenden Bestimmungen (§§ 38, 39) die so erzeugte Willensäußerung kraft Gesetzes nicht für eine erzwungene zu erachten sein; denn „die Drohung, sich seines Rechtes gesetzmäßig zu bedienen, kann niemals als Zwang angesehen werden";

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indem der Gläubiger mit dem Anträge auf Subhastation des Grund- stückes drohte, sprach er nur aus, daß er sich seines vermeintlichen Rechtes gesetzmäßig bedienen werde; danach aber muß außer Betracht bleiben, in wie weit durch diese Androhung der Wille des Schuldners beeinflußt worden ist. Es liegt also auch nicht ein durch wirklichen Zwang in gesetz- widriger Weise erzieltes rechtskräftiges Urtheil vor. Damit versagt auch der letzte hier erörterte Gesichtspunkt. Man gelangt sonach zu dem Schlußergebnisse, daß kein Grund gegeben ist, dem rechtskräftigen Wechselversäumnißurtheile die Wirkungen der Rechtskraft abzusprechen, daß vielmehr ein in gesetzlicher Weise ergangenes rechtskräftiges Urtheil vorliegt, welches in regelrechter Art die ihm von dem Gesetze beigelegten Wirkungen äußert. Welches diese Wirkungen sind, ist oben dargelegt. Schließt man sich diesen Dar- legungen an, so wird man die Kritik als berechtigt anerkennen müssen, daß das Reichsgericht in dem einen Punkte sich mit den Grundsätzen der Rechtskraft in Widerspruch befindet. Die erhobene Klage auf Rückzahlung eines Theiles der Wechsel- judikatforderung mit M. 3000 hätte — entsprechend der Auffassung des Gerichtes erster Instanz — wegen Rechtskraft des Wechsel- urtheiles abgewiesen werden müssen. II. Wie oben bereits angedeutet ist, geben aber auch noch in einer anderen Beziehung die Ausführungen des höchsten Gerichtshofes zu Bedenken Anlaß, insofern nämlich, als es — wie bei näherer Betrachtung scheinen möchte — sich um eine etwas zu weit gehende Auslegung des Wuchergesetzes handelt. Befand sich der Schuldner — sagt das Reichsgericht — zur Zeit der Erhebung der Klage noch in Roth und mußte er einerseits befürchten, den Wucher damals nicht beweisen zu können, während er andererseits in diesem Falle die rücksichtslosesten Maßnahmen des Gläubigers zu erwarten hatte, und durfte er auf einige Schonung nur (!) hoffen, wenn er das Versäumnißurtheil über sich ergehen ließ, so würde der Gläubiger sich durch den Vertrag, durch welchen er ihn zum Still- schweigen bewog, einer neuen Ausbeutung seiner Nothlage schuldig gemacht und dadurch gegen § 302a Str.Ges.B. in der damals schon

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geltenden Fassung des Gesetzes vom 19. Juni 1893 verstoßen haben, alsdann aber verpflichtet sein, die in Folge dessen erlangten Vermögens- vortheile, also den beigetriebenen Geldbetrag nach Abzug des von seiner Seite geleisteten Betrages herauszugeben. Das Reichsgericht konstruirt damit, wie oben bereits mehrfach erwähnt ist, jene neue wucherische Ausbeutung vorn September 1893, welche es als ein besonderes Delikt, einen neuen Verstoß gegen § 302 a Str.Ges.B. betrachtet. Es soll — wie bereits angenommen wurde — die Thatsache als erwiesen gelten, daß der Schuldner auch noch nach Erhebung der Wechselklage sich wirklich in einer Nothlage befand, und weiter, daß der Gläubiger für den Fall, daß der Schuldner Widerspruch gegen die Klage erheben würde, ihm unnachsichtliches Vorgehen, andernfalls aber eine gewisse Nachsicht in Aussicht gestellt hat. Nur diesen Sinn kann die wiedergegebene Erklärung des Gläubigers gehabt haben und nur so konnte sie auch der Schuldner ausfassen. Es fragt sich numnehr, ob ein so gearteter Sachverhalt als ein Thatbestand aufgesaßt werden kann, welcher die Merkmale des § 302 a Str.G.B. aufweist. Das Reichsgericht bejaht diese Frage, indem es seststellt, daß der so handelnde Gläubiger „dadurch" gegen die an- gezogene Strafbestimmung verstieß. Die wesentlichen Thatbestandsmerkmale eines Sachstandes aus § 302 a Str.Ges.B. sind indeß vorliegend nicht gegeben. Es ist zwar richtig, das; der Schuldner sich objektiv in einer Nothlage befand, es mag auch sein, — obwohl dies schon zweifel- hafter erscheint —, daß eine Ausbeutung seiner bedrängten Lage stattfand; es wird aber weiter noch erfordert, daß die von dem Gesetze mit Strafe bedrohte Thätigkeit ausgeübt werde „mit Bezug auf ein Darlehn oder aus die Stundung einer Geldforderung oder auf ein anderes zweiseitiges Rechtsgeschäft, welches denselben wirthschaftlichen Zwecken dienen soll." Ob dieses Erforderniß bei der von dem Reichsgerichte ange- nommenen zweiten Ausbeutung vom September 1893 vorhanden ist, kann mit gutem Grunde bezweifelt werden. Hier ging die Absicht des Gläubigers lediglich dahin, eine rechts- kräftige Feststellung der Verpflichtung des Schuldners herbeizuführen, selbst gegen den Willen des Schuldners; nun hatte der Letztere aber

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schließlich dagegen nichts einzuwenden, und wenn man bei dieser Lage der Sache überhaupt von einem Rechtsgeschäfte sprechen kann, so hatte dieses Rechtsgeschäft doch höchstens den Inhalt, daß einerseits der Schuldner jeden Widerspruch unterlassen zu wollen erklärte, andererseits der Gläubiger ihm dafür eine gewisse Nachsicht, ein Liegenlassen des Urtheils, in Aussicht stellte. Das Reichsgericht faßt diesen Vorgang als einen Vertrag auf, durch welchen der Gläubiger seinen Schuldner zum Stillschweigen bewog. Selbst wenn die Auffassung eines solchen Vertragsverhältnisses zutrifft, so wurde dem Gläubiger doch lediglich mit Bezug auf dieses Vertragsverhältniß der Vortheil einer rechts- kräftigen Feststellung seiner Forderung gewährt. Die Gewährung eines Vermögensvortheils mit Bezug auf ein Rechtsgeschäft der in § 302 a angegebenen Art stand also bei dieser zweiten sog. Ausbeulung vom September 1893 garnicht in Frage. Allerdings ist nicht zu verkennen, daß dieser Vorgang vom Sep- tember 1893 in einem gewissen, jedoch nur ganz äußerlichen Zusammen- hänge mit dem Darlehnsgeschäfte vom Mai 1893 steht. Jenes Darlehnsgeschäft, welches unter der Herrschaft des alten Wucher- gesetzes abgeschlossen war, bildete eines der Thatbestandsmerkmale eines besonderen, unter das alte Gesetz fallenden Wucherdeliktes für sich. Dieses Wucherdelikt bezog sich allerdings auf ein Darlehn. Dies traf aber nicht mehr zu für das etwa 4 Monate später unter der Herrschaft des neuen Wuchergesetzes angeblich verübte Delikt einer neuen wucherischen Ausbeutung. Diese sog. Ausbeutung wurde verübt lediglich und höchstens (!) mit Bezug auf einen Vertrag, durch welchen der Gläubiger — gegen Zusicherung von Nachsicht — den Schuldner zum Stillschweigen bewog, also nicht mit Bezug auf ein Dar- lehn! Auch nicht mit Bezug auf die Stundung einer Geld- forderung! Zwar ist dieser letztere Punkt nicht ganz zweifelsfrei. Der Gläubiger hatte nämlich bei jenem Vorgänge im September 1893 seinem Schuldner erklärt, er werde das Urtheil liegen lassen, was nach Lage der Sache nur die Bedeutung haben konnte, er wolle Nachsicht üben und zur Bezahlung seiner Schuld ihm Frist lassen. Darin könnte man ein — einem Stundungsvertrage ähnliches — zweiseitiges Rechtsgeschäft erblicken, welches demselben wirthschaftlichen Zwecke dienen sollte, und man könnte demzufolge dadurch das hier in Betracht kommende Thatbestands-Erforderniß als gedeckt ansehen. Wir theilen

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diese Auffassung nicht, weil, soweit ersichtlich, bestimmte oder auch nur bestimmbare, ein wirkliches Stundungsversprechen enthaltende Zu- sicherungen, welche für den anderen Theil ein Recht begründen sollten, nicht abgegeben worden sind; wir wollen aber eine gegentheilige An- sicht nicht schlechthin als abwegig bezeichnen. Wie man sich aber auch zu diesem Thatbestandsmerkmal stellen möge, mag man dieses Erforderniß als erfüllt ansehen entweder da- durch, daß man die Gewährung des Vortheils in Verbindung bringt mit dem bereits erledigten Darlehnsgeschäfte aus Mai 1893, oder mit dem Vorhandensein einer wirklichen Stundungsabrede, mag man also dieses Sachstands-Requisit nach der einen oder der anderen Richtung als gedeckt annehmen —, das letzte Erforderniß des Gesetzes fehlt, daß solche Vermögensvortheile versprochen oder gewährt sind, welche den üblichen Zinsfuß dergestalt über- schreiten, daß nach den Umständen des Falles die Ver- mögensvortheile im auffälligen Mißverhältniß zu der Leistung stehen. Ob der hier in Betracht kommende Vortheil, welcher dem Gläubiger gewährt wurde, nämlich der Vortheil einer rechtskräftigen Fest- stellung seiner Forderung, zunächst überhaupt ein Vermögens- vortheil im Sinne des Wuchergesetzes ist, kann mit Recht einigen Zweifeln begegnen. An sich sind die im Gesetze gedachten Vermögensvortheile nicht auf Geldleistungen beschränkt, sie umfassen vielmehr alle in Geld schätzbaren Vortheile, wie Dienstleistungen, Gewinnbetheiligungen rc., sie müssen indeß einen wirklichen Geldwerth besitzen, wie sich schon daraus ableiten läßt, daß sie in Verbindung mit dem „üblichen Zins- fuß" (§ 302a) gebracht werden und bei der Rückgewähr „verzinst" werden müssen (Art. 3 Abs. 2). Dazu sind aber Urkunden, also ins- besondere auch Urtheile, nicht zu rechnen; anderer Meinung Haenle, Wucherges. S. 121, Meisner, Wucherges. S. 38. Das Gesetz selbst scheint.auch Urkunden, welche bezüglich der wucherischen Forderung ausgestellt oder gewährt worden sind und welche doch lediglich den Zweck haben sollen, die Beitreibung des Anspruches zu sichern oder zu beschleunigen, nicht als eigentliche Ver- mögensvortheile im Sinne des Wuchergesetzes zu betrachten.

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Leyserson.

Einen Anhalt dafür bietet der — oben wiedergegebene — Abs. 2 des Art. 3 in Verbindung mit Abs. 1 und § 302 b. Wenn die Ver- mögensvortheile wechselmäßig versprochen sind (§ 302b), also da- rüber ein Wechsel gewährt worden ist, so ist — richtiger Ansicht zu- folge — das ganze Geschäft einschließlich des Wechsels, welcher eben das Wechselversprechen darstellt, nach Abs. 1 des Art. 3 ungültig. Vergl. die oben angezogene Entsch. des Reichsgerichts Bd. IIS. 191. Während nun Abs. 1 auch den § 302 b erwähnt, verhält sich der Abs. 2, welcher sich über die Rückgewähr der geleisteten Vermögens- vortheile ausläßt, über diesen § 302 b nicht. Würde das Gesetz das nach § 302 b geleistete wechselmäßige Versprechen, welches nach der bestehenden Gesetzgebung nur in der Wechselurkunde rechtlich in Erscheinung treten kann, also den schrift- lichen Wechsel selbst, als einen Vermögensvortheil im Sinne des Gesetzes betrachten, welcher als solcher folgerichtig zurückgewährt werden müßte, so würde es in dem bezüglichen Abs. 2 auch noch des § 302 b Erwähnung gethan haben. Mag sein, daß auf Grund der bestehenden civilrechtlichen Vor- schriften die Herausgabe des ungültigen Wechsels aus einem anderen Gesichtspunkte gefordert werden darf, — ihn aber als wucherlichen Vermögensvortheil lediglich aus diesem Grunde zurückzufordern, dafür bietet Abs. 2 des Art. 3 keine Handhabe. Vergl. die abweichende Meinung bei Meis ner, Wucherges. S. 38. Danach wird man — zutreffender Auffassung nach — davon ' auszugehen haben, daß bloße Urkunden als wirkliche Vermögens- vortheile im Sinne des Wuchergesetzes nicht anzusehen sind. Demzufolge aber würde, da das mit dem Atteste der Rechtskraft versehene Wechsel-Versäumnißurtheil auch nichts weiter als höchstens eine dem Gläubiger seitens seines Schuldners gewährte Urkunde ist, ein solches Urtheil folgeweise nicht als ein Vermögensvortheil im Sinne jenes Gesetzes zu betrachten sein. Die Frage ist indeß nicht unbestritten. Angenommen aber selbst, ein derartiges rechtskräftiges Urtheil wäre solch ein Vermögensvortheil, so steht doch dieser Vermögensvortheil einer rechtskräftigen Feststellung in gar keiner Beziehung zu „dem üblichen Zinsfuß" und zu dem Er- sorderniß, daß dieser letztere „in einem auffälligen Mißverhältniß" überschritten wird.

Versäummßurtherl aus wucherischem Wechsel.

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Bei der sog. zweiten wucherischen Ausbeutung war, wenn man -an jenem oben näher bezeichneten Vertragsverhältnisse festhalten will, die Leistung des Schuldners: Gewährung eines rechtskräftigen Schuldtitels, die Leistung des Gläubigers: Zusicherung von Nachsicht. Diese beiden Leistungen können in Bezug auf ihren gegenseitigen Geldwerth überhaupt gegeneinander nicht abgewogen werden, namentlich kann nicht der „übliche Zinsfuß" als Werthmesser herangezogen werden, um unter Zugrundelegung desselben zu ermitteln, ob und was für ein Mißverhältniß zwischen Leistung und Gegenleistung besteht. Demgemäß stellt sich hier die Gewährung der rechtskräftigen Fest- stellung einer Schuld nicht als ein den sümmtlichen Erfordernissen des Gesetzes entsprechender Vermögensvortheil dar. Damit ist aber im vorliegenden Falle das wichtigste Thatbestandsmerkmal des § 302 a nicht als gedeckt anzusehen, und es kann daher der Auffassung des Reichsgerichts, durch die neue Ausbeulung vom September 1893 habe der Gläubiger gegen den § 302 a in der damals schon geltenden Fassung des Gesetzes vom 19. Juni 1893 verstoßen, nicht beigetreten werden. Wäre diese Auffassung richtig, — man käme zu den sonderbarsten Konsequenzen. Ein Subaltern-Offizier z. B. hat im Gebiete des All- gemeinen Landrechts ohne Einwilligung seines Regiments-Kommandeurs ein Darlehn von Mk. 1000 bei einem Freunde ohne Zinsen, ohne Abzug ausgenommen. Der Darlehnsvertrag ist nach § 604 A.L.R. 111 null und nichtig. Darüber sind Jahre hinweggegangen; der Offizier hat inzwischen den Dienst verlassen und wird von seinem Freunde nach langer Zeit schließlich um Rückzahlung der geliehenen Mk. 1000 ersucht. Der Schuldner regt sich nicht, ihm wird mit Klage gedroht, und endlich wird ihm auch eine solche zugestellt. Da begiebt er sich zu seinem früheren Freunde und eröffnet ihm, er werde den nach dem Gesetze ihm zustehenden Einwand geltend machen, es sei ihm übrigens auch unmöglich, Zahlung zu leisten, denn er befinde sich in der bittersten Noth, werde mit Zwangsvollstreckungen verfolgt u. s. w. Der Gläubiger erwidert ihm, er werde, falls er (der Schuldner) den Einwand erheben würde, aber trotzdem verurtheilt werden sollte, mit schonungsloser Härte gegen ihn Vorgehen; wenn er aber den Einwand nicht erhebe, vielmehr Versäumnißurtheil gegen sich ergehen und dasselbe rechtskräftig werden

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lasse, so werde er Nachsicht üben; er wolle die Forderung endlich rechtskräftig festgestellt sehen, das Urtheil selbst aber einstweilen liegen lassen. Der Schuldner läßt sich schließlich in seiner Bedrängniß dazu bestimmen, keinen Widerspruch zu erheben, und es erfolgt die rechts- kräftige Feststellung der Dahrlehnsschuld von Mk. 1000. Nach der Argumentation des Reichsgerichts müßte man dies folgerichtig als Wucher ansehen. Der Schuldner befand sich in Nothlage, der Gläubiger nutzte dieselbe aus und schloß mit ihm einen Vertrag, durch welchen er ihn zum Stillschweigen bewog, indem er ihm Nachsicht zusicherte, dafür sich aber den Vortheil einer rechtskräftigen Feststellung seiner ungültigen Darlehnsforderung gewähren ließ. Daß eine solche Handlungsweise sich aber nicht als Wucher im Sinne des Gesetzes darstellt, bedarf eines weiteren Beweises nicht. Nicht jede selbstsüchtige Ausnutzung der bedrängten Lage eines Anderen, so verwerflich sie auch sein mag, braucht gleich eine wucherische Aus- beutung zu sein. Nicht anders aber, als in dem angezogenen Beispiele, liegt die Sache in dem Falle, welcher in der reichsgerichtlichen Entscheidung be- handelt ist, — wenn man sich nur immer gegenwärtig hält, daß das Reichsgericht in der gedachten Aussprache der Parteien unter den ob- waltenden Umständen einen selbständigen Wucher für sich erblickt. Nach den gemachten Darlegungen läßt sich an der Hand des be- stehenden Gesetzes in beiden Fällen kein Sachstand nach § 302 a des S.G.B. konstruiren. Ob unter der Herrschaft des künftigen Gesetzes ein vielleicht an- fechtbarer Sachstand nach § 138 Abs. 2 des B. G.B. gegeben sein könnte, bedarf hier keiner Erörterung. III. Die Ausführungen des Reichsgerichts in der angezogenen Entscheidung geben aber noch nach einer dritten Richtung hin zu Ausstellungen be- gründeten Anlaß. Das Reichsgericht stellt nämlich den Satz auf: Auch dann würde ein Verstoß gegen § 302a vorliegen und der Gläubiger verpflichtet sein, die in Folge dessen erlangten Vermögensvortheile herauszugeben, wenn zwar die angeblichen Erklärungen des Gläubigers nicht erwiesen werden könnten, dagegen die Lage des Schuldners die geschilderte gewesen wäre.

Versäummßurtheil aus wucherischem Wechsel.

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Also auch dann schon läge Wucher vor, wenn der Gläubiger einen nothleidenden Wechsel, in welchem neben dem gewährten Darlehn auch noch die früher versprochenen wucherlichen Vermögensvortheile verschrieben sind, nur im Prozeßwege gegen den säumigen Schuldner geltend macht, in der sicheren Erwartung, daß der in Nothlage befindliche Schuldner, um ihn nicht zu reizen, keinen Wider- spruch erheben werde, sondern sich rechtskräftig werde verurtheilen lassen. Also auch wenn nichts weiter verabredet, oder auch nur besprochen wird, wenn weder Nachsicht zugesichert, noch rücksichtsloses Vorgehen angedroht wird, wenn nur die Wechselklage unter den angegebenen Um- ständen erhoben wird, wäre nach der Auffassung des Reichsgerichts eine gegen den § 302 a des S.G.B. verstoßende wucherische Aus- beutung des Schuldners anzunehmen. Das Reichsgericht begründet dies wie folgt: „Begnügt sich der Gläubiger nicht mit dem über eine übermäßige Summe ausgestellten Wechsel seines Schuldners, sondern erhebt er aus dem Wechsel die Wechselklage, so lange er den Schuldner noch in der Hand hat, um eine von ihm für unanfechtbar gehaltene rechtskräftige Verurtheilung des Schuldners zu erlangen und sich auf diese Weise die von dem Schuldner in der Ausstellung und Acceptation des Wechsels versprochenen übermäßigen Vermögensvortheile zu sichern, und unterwirft sich der Schuldner, welcher die Absicht des Gläubigers erkennt, in seiner fortdauernden Nothlage dessen Beginnen, so liegt darin, ohne daß man gerade ein still- schweigendes Abkommen zwischen Gläubiger und Schuldner heranzuziehen braucht, eine Fortsetzung des wucherischen Treibens." Diese Art der Feststellung eines wucherischen Thatbestandes muß in einiges Erstaunen setzen. Schon der Eingang der Begründung ist nicht ganz klar: es wird die Thatsache ins Auge gefaßt, daß der Gläubiger sich mit dem über eine übermäßige Summe ausgestellten Wechsel seines Schuldners nicht begnüge. Wie ist dies zu verstehen? Soll der Gläubiger den Wechsel liegen lassen, soll er lediglich den guten Willen des Schuldners abwarten und von allen Prozeßmaßregeln Abstand nehmen? Dies kann die Meinung des höchsten Gerichtshofes wohl nicht sein. Denn einmal unterliegt der Wechsel der Verjährung

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und alsdann kann der Schuldner im Lause der Zeit, statt besser, schlechter werden, so daß der Gläubiger in Gefahr käme, unter Umständen auch sein ausgelegtes Geld zu verlieren. Von der Bös- willigkeit des Schuldners mag einstweilen gar nicht gesprochen werden. Also das Recht, ja sogar der begründete Anlaß zur Klage kann dem Gläubiger wohl nicht abgesprochen werden. Die Meinung des Reichs- gerichts scheint auch in jenen Eingangs-Worten nur zu sein: Der Gläubiger solle nicht in rücksichtsloser Weise den Wechsel als eine Waffe gegen den wirthschaftlich schwachen Schuldner mißbrauchen, er soll ihm Luft lassen, damit er wieder zu Kräften kommen kann, er soll ihn in seiner Nothlage einstweilen nicht drängen. Gut, der Gläubiger wartet drei, er wartet sechs Monate; die wirthschastliche Lage des Schuldners ändert sich aber nicht. Die Gründe dafür können verschiedener Art sein. Der Schuldner ist un- thätig, oder unwirthschastlich und kommt auf solche Weise zu weiteren Verlusten; es mag aber angenommen werden, daß er unverschuldet in eine noch bedrängtere Lage gekommen ist. Der Gläubiger begnügt sich nun, obwohl er die Nothlage seines Schuldners kennt, nicht mehr mit dem Wechsel, sondern er erhebt die Wechselklage in der offenbaren Absicht, seinen Anspruch gerichtlich und zwar rechtskräftig feststellen zu lassen, um sich so seine ganze Forderung einschließlich der wucherischen Vermögensvortheile zu sichern. Dies würde nach der Argumentation des Reichsgerichts: „Ausbeutung der Nothlage" sein. Damit wäre das eine Thatbestandsmerkmal des Gesetzes gedeckt. Der Schuldner erkennt die Absicht des Gläubigers und unterwirft sich in seiner fortdauernden Nothlage dessen Beginnen, d. h. er läßt sich ohne Widerspruch verurtheilen und das Urtheil rechtskräftig werden. Indem nun der Gläubiger diesen „Vermögensvortheil" sich gewähren läßt, wird nach der Auffassung des Reichsgerichts das zweite Er- iorderniß eines wucherischen Sachstandes herbeigesührt. Nach den weiter erforderlichen Thatbestandsmerkmalen des Wuchers wird inan vergeblich suchen, man findet vielmehr bei unbefangener Betrachtung der Sachlage lediglich, daß der Gläubiger, des Wartens müde, nichts weiter thut, als was dem gewöhnlichen Geschäftsgänge in solchen Angelegenheiten entspricht, er beschreitet den Weg der Klage, um sein vermeintliches Recht definitiv feststellen zu lassen.

Versäumnißurtheil aus wucherischem Wechsel.

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Nicht anders liegt es aber, wenn der Gläubiger nach Verfall eines auf vier Monate ausgestellten Wechsels gar nicht mehr warten will, sondern, da er auch nicht einmal sein ausgelegtes Geld erhält, sofort die Wechselklage zu dem oben angegebenen Zwecke erhebt und der Schuldner sich dieses von dem Gläubiger verfolgten Zweckes bewußt wird. Dieser Zweck liegt auf der Hand, und er wird wohl keinem verklagten Wechselschuldner jemals verborgen bleiben. Also auch in diesem Falle der sofortigen Klageerhebung geschieht nichts weiter, als daß der Gläubiger, den gewöhnlichen Weg der Wechselklage beschreitend, sich einen rechtskräftigen Schuldtitel verschafft, oder — wenn man sich so ausdrücken will — sich von dem Schuldner „den Vermögensvortheil der rechtskräftigen Feststellung der Wechsel- schuld gewähren läßt" und zwar nach der Auffassung des höchsten Gerichtshofes „unter Ausbeutung der Nothlage desselben". Eine weitere Snbsumirung des Sachverhaltes unter die Be- stimmungen des § 302 a wird von dem Reichsgerichte nicht vor- genommen. Das Reichsgericht beschränkt sich darauf, zu sagen: '„es läge eine Fortsetzung des wucherischen Treibens vor", ohne auch nur den Versuch zu machen, darzulegen, in wie weit und wodurch die übrigen Erfordernisse des Thatbestandes aus § 302 a erfüllt seien. An dein Vorhandensein dieser Erfordernisse fehlt es aber durchaus. Es fehlt zunächst an einem Vertrage, bezw. einem zweiseitigen Rechtsgeschäfte der in § 302 a bezeichneten Art, in Bezug auf welches die mit der Erhebung der Wechselklage vom Neuen begonnene Aus- beutung des Schuldners durch Erlangung eines rechtskräftigen Schuld- titels stattgefunden hat; denn die frühere mit Bezug auf ein Darlehn stattgehnbte Ausbeutung ist abgeschlossen und kommt nicht mehr in Betracht. Dies ist in Abschnitt II bereits näher ausgeführt. Bei der Zu- stellung der Wechfelklage an den Schuldner und bei dem weiteren Fort- gange des Wechselprozesses bis zur eintretenden Rechtskraft des Uriheils ist aber, — so soll nach dem Inhalte dieses Theils der Reichs- gerichts-Entscheidung thatsächlich angenommen werden, — keinerlei Vertragsabrede erfolgt, weder ausdrücklich, noch stillschweigend; nur der Wechselprozeß hat sich in den gewöhnlichen Formen abgespielt. Was für ein Vertragsverhältniß, welches hierbei in Erscheinung getreten wäre, soll zwischen den Parteien konstruirt werden, um auf Archiv für bürgerliches Recht. XVII. Band. 9

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Grund des Art. 3 Abs. 1 für ungültig erklärt zu werden? Diese Frage zu beantworten, dürfte nicht leicht sein. Es liegt eben hierbei unter solchen Umständen gar kein Vertragsverhältniß im Sinne des § 302 a vor. Es fehlt hier aber auch weiter an dem Erfordernisse eines solchen Vermögensvortheils, welcher die Merkmale der in § 302 a angegebenen Art aufweist. In dieser Beziehung ist das Erforderliche bereits in Ab- schnitt II ausgeführt und es kann auf jene Darlegungen verwiesen werden. Danach ermangelt es an den wesentlichsten Thatbestands-Erforder- nissen des § 302 a; ob übrigens bei diesen lediglich prozessualen Vor- gängen selbst jene oben an der Hand des Urtheils konstruirten Thal- bestandsmerkmale vorliegen, kann zweifelhaft erscheinen. Der Gläubiger, welcher einen nothleidenden Wechsel gegen den säumigen, selbst in Nothlage befindlichen Schuldner einklagt, handelt innerhalb der Grenzen seines ihm zunächst formell zustehenden Rechtes, und welche Gründe für den Schuldner maßgebend sein mögen, um sich ohne Widerspruch rechtskräftig verurtheilen zu lassen, wird, wenn gar keine Aussprache der Parteien stattgefunden hat, sich niemals mit Sicherheit erkennen und feststellen lassen, namentlich nicht in dem Grade, um schon daraufhin ohne Weiteres eine Ausbeutung anzunehmen. Wenn weiter nichts geschehen ist, als was das Reichsgericht in diesem Theile seiner Entscheidung unterstellt, so ist durch die Einklagung des Wechsels und durch die sich an dieselbe knüpfenden weiteren pro- zessualen Vorgänge ein Wucherdelikt nach § 302a St.G.B. nicht verübt. Es mag vielleicht, wenn der Schuldner nicht unthätig, oder gar böswillig war, eine Hartherzigkeit des Gläubigers, oder eine selbstsüchtige Wahrnehmung seiner Interessen vorliegen, aber ein straf- barer Sachstand ist nicht gegeben. Hierbei mag auch noch darauf hingewiesen werden, daß bei An- nahme des Gegentheiles die Frage der Verjährung des Deliktes, sowie des Deliktsanspruches aus Art. 3 Abs. 3 völlig ins Ungewisse gerückt sein würde. Wann ist bei den geschilderten prozessualen Vor- gängen das Delikt für vollendet zu erachten? Welches ist der Tag der Leistung des auf Grund dieser Vorgänge erlangten Vermögens- vortheils? Die Erörterung dieser Fragen liegt außerhalb des Rahmens der vorliegenden Besprechung; dieselbe muß sich daher auf den bloßen Hinweis beschränken.

Versäumrnßurtheil aus wucherischem Wechsel. 131 Die vorstehende Betrachtung gelangt hiernach zu folgenden Schlüssen: 1. Die von dem Reichsgerichte angenommene wucherische Aus- beutung vom September 1893 stellt sich als ein Vorgang dar, dessen etwaige Tragweite, wie beschaffen dieselbe auch sein mag, beseitigt wird durch die Rechtskraft des später ergangenen Wechselversäumnißurtheils. 2. Die Besprechung der Parteien über das Ergehen und Rechts- kräftigwerden des gedachten Bersäumnißurtheils erscheint nicht als Wucher im Sinne des Gesetzes. 3. Die vorgenommenen civilprozessualen Handlungen und Unter- lassungen kennzeichnen sich gleichfalls nicht als Wucher im Sinne des Gesetzes, mag auch eine thatsächliche Nothlage des Schuldners vor- handen gewesen sein und eine selbstsüchtige Ausnutzung dieser Zwangs- lage durch den Gläubiger stattgefunden haben.

Zum Rechte des Termingeschäftes Von Professor Karl Adler in Czernowitz

ZUM Rechte -es Termingeschäftes. Von Prof. Karl Adler in Czernowitz.

8 i. Die Kreditspekulation. Die Urform der Spekulation ist der Kauf „Zug um Zug" in der Erwartung des Verkaufes zu erhöhtem Preise. An sie schließt sich als nächste Entwicklungsstufe die Verpfändung der gekauften Waare zu dem Zwecke der Ausdehnung der Spekulation mittelst des vom Pfand- gläubiger gewährten Darlehens (Lombardgeschäft). Hierbei geräth der Hausse-Spekulant in Abhängigkeit von dem Pfandgläubiger, zumal wenn die Spekulation zu scheitern droht. Sinkt nämlich die ver- pfändete Waare im Preise, so ist gemäß der Technik dieses Geschäftes vom Pfandfchuldner ein Zuschuß an Waaren zu leisten, welchen der Spekulant bei erschöpften Mitteln und ungünstiger Konjunktur nur schwer herbeischaffen kann. Schon von vornherein wird die Waare mehr oder minder tief unter ihrem Werthe belehnt. Unter dem Drucke der Gefahren und Lasten dieser Art der Spekulation entschließt sich der Spekulant zu einer neuen Konzession an den Kredit gewährenden Kapitalisten. Diese neue Konzession besteht darin, daß die verpfändete Waare von den Fesseln, welche das reguläre Pfand- oder Lombard- verhältniß auferlegt, befreit, daß sie nicht mehr eingesperrt wird. Es wird dem Pfandgläubiger gestattet, sie während des Laufes des von ihm gewährten Kredites zu verwerthen, an Stelle der Rückerstattungs- pflicht der Waare in sxeele tritt die Rückerstattungspslicht in genere. So wird das einfache Lombardgeschäft zum Reportgeschäft. Man kann diese Konzession den Sündenfall der Spekulation nennen. Die Folgen des Sündenfalles zeigen sich alsbald. Zwar wird eine scheinbare Gleichheit in der Stellung des auf Kredit spe-

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kulirenden Hausse-Spekulanten und seines Kreditgebers herbeigeführt, zwar wird die Waare nunmehr zum vollen, oder annähernd zum vollen Werthe belehnt, zwar wird die Zuschußpflicht gelockert, endlich ganz preisgegeben, aber dafür tauscht die Hausse-Spekulation den Nach- theil ein, daß die Waare, die sie gekauft hat, nicht wirklich aus dem Markte genommen und gebunden ist. Der Hausse-Spekulant, welcher seine Waare in Report giebt, sieht dann in kritischer Zeit seine eigenen Soldaten gegen sich aufstehen, sieht seinen Kreditgeber ihn mit den von ihm selbst aufgekauften und in Pfand gegebenen Waarenmengen bekriegen. Diese Entwicklung ist nur dadurch zu erklären, daß die preisherabsetzende Wirkung der einzelnen Reportirung für den einzelnen Spekulanten nicht fühlbar ist. Um so mächtiger ist die Gesammt- wirkung dieses merkwürdigen Vorgangs. Der Kreditgeber (Reporteur) wird dadurch, daß er die belehnten Maaren bis zum Einlösungstermin als werbendes Kapital verwendet, in die Rolle eines lieferungspflichtigen Verkäufers gebracht, welcher an möglichst niedrigen Preisen bis zum Einlösungstermin interessirt ist. Nunmehr zeigt es sich, daß eine Spekulation auf Kredit, bei welcher die Waare faktisch nicht aus dein Markte genommen wird, in noch einfacherer Form durchführbar ist, indem einfach der Verkäufer die Rolle des Reporteurs übernimmt, den Kaufpreis bis zum Ein- lösungstermine vorstreckt, dafür auch seinerseits die Verfügung über die Waare bis zu diesem Termine behält. Das Verständniß der Ver- wischung des Unterschiedes zwischen dem Kapitalisten, der die Waare belehnt und dem Verkäufer, der sie auf Zeit verkauft, bildet den Schlüssel zum Verständniß des modernen Börsenwesens. Die Gleich- stellung wird eine vollkommene durch die Ausbildung jener Rechtssätze, welche die Waare zum Pfände für den Kaufpreis machen, indem sie dem Verkäufer das Recht zum Befriedigungsverkauf der Waare beim Zahlungsverzüge des Käufers gewähren. Wir erkennen also in dem Verkäufer denjenigen, welcher dem Käufer das Geld zu seiner Hausse- Spekulation vorstreckt. Wir sehen den Kapitalisten in die Rolle des Baissiers, des Verkäufers gedrängt, während auf primitiven Entwicklungs- stufen der Kapitalist regelmäßig als spekulativer Auskäufer der Waare erscheint. Wirthschaftsgeschichtlich zeigt sich dieser Gegensatz darin, daß in älterer Zeit der Haß, welchen die Spekulation stets erregt hat, sich gegen das Aufkäufen der Waare, gegen die Akkaparage der Waare,

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Kornwucher u. dergl. richtet, während heutzutage die typische Figur des Baissiers zum bevorzugten Angriffsobjekte der Börsengegner ge- worden ist. Eine Ausnahme tritt nur in jenen seltenen Fällen ein, wo die Hausse-Partei den Versuch macht, wieder unmittelbar die Preise durch Aufkäufen und Einsperren der Waare im Wege von Kartellen zu beeinflussen. Gewiß beruht die hier geschilderte Ent- wicklung in erster Linie darauf, daß eine physische Beherrschung der Waare, eine Beeinflussung der Waarenpreise durch reelles aus bem Markt-Nehmen in Folge enormer Steigerung der Gütermengen un- möglich geworden ist. So entstand das Bestreben, die Spekulation von der unmittelbaren Verfügung über die Waare möglichst unabhängig zu machen. Die Funktion, welche dem Zeit- und Reportgeschäft, den Hausse- und Baisse-Parteien der Börsen zufällt, wird hiernach verständ- lich. Die Baisse-Partei ist nicht diejenige, welche auf eine fallende Preis- bewegung spekulirt, vielmehr giebt es auch dort eine Baisse-Partei, wo ganz allgemein eine steigende Preisbewegung auf dem Kassamarkt erwartet wird. Sie ist aber diejenige, welche zu Lieferungen verpflichtet ist und in Folge dessen an möglichst niedrigen Preisen ein Interesse hat. Sie sucht daher die Baisse zu verschärfen, die Hausse abzuschwächen. Sind die Tendenzen der Preisbewegung, deren Quellen ja nicht an der Börse selbst zu suchen sind, steigende, so bestehen für den kapitalstarken Börsen- händler drei zweckmäßigste Wege, diese auszunützen. Zunächst der effektive, sogenannte Kassakauf, der unmittelbar Maaren absorbirt, aber mit Zins- verlusten verbunden ist. Dann aber paradoxer Weise nicht der Kauf, sondern der Verkauf auf Zeit zu günstigen Preisen, durch welche die voraussichtliche Preissteigerung eskomptirt wird oder end- lich die einem solchen Verkaufe völlig entsprechende reportmäßige Be- lehnung der Waare. Bei dem Verkaufe auf Zeit sind im Kaufpreise unter den vorausgesetzten Umständen folgende Elemente enthalten: 1. Der Kassapreis der gleichen Waare. 2. Eine Entschädigung für die Chancen der Preissteigerung bis zum Stichtage. 3. Eine Entschädigung für den Kapitalzins und die Aufbewahrungs- kosten, welche die Waare bis zu jenem Zeitpunkte erfordern würde. Diese dritte Post wird durch den Umstand, daß ja auch der Verkäufer die Waare beim Zeitkäufe erst zur Stichzeit haben muß, nicht eliminirt, sondern nur ermäßigt. Denn der Verkäufer muß ein Kapital bereit

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Hallen, um im richtigen Momente sich für seine Lieferungsverbindlichkeit decken zu können. Je früher diese Deckung erfolgt, einen desto erheb- licheren Theil des Kapitalszinfes und der Aufbewahrungskosten muß er thatsächlich aufwenden, da er die Waare bis zum Stichtage auf dem Lager zu halten hat. Erfolgt sie spät, werden in der Regel Aufbewahrungskosten und Kapitalszinsen den Preis der Waare bereits für den sich deckenden Verkäufer erhöht haben, da sie ja ein anderer aufwenden mußte. Die weitere Entwicklung der Technik der Spekulation besteht hauptsächlich darin, diesen dritten Posten möglichst zu eliminiren. Bei den Werthpapieren wird sie durch die Geringfügigkeit der Kosten der Aufbewahrung und die Zinsen, welche die meisten Werthpapiere selbst tragen, außerordentlich vermindert. Auf diesen Gegenzinsen beruht zum großen Theile die exquisite Eignung der Werthpapiere für den Börsenhandel. Bei der Waarenspekulation wird der dritte Posten dadurch vermindert, daß es sehr häufig zu einer effektiven Lieferung überhaupt nicht kommt und er nimmt mehr und mehr den Charakter einer Gefahrprämie für die Folgen der in Wirklichkeit nicht statt- findenden Deckung von Seite des Baissiers an, verschmilzt also mit dem zweiten Posten. Dies hat aber zur Voraussetzung, daß der Baissier nur selten in die Lage versetzt wird, der Waare zu bedürfen. Bei jenem Rechtszustande, welcher in dem gegenwärtig geltenden Handels- gesetzbuche noch verkörpert ist, bedarf er der Waare, sowohl für den Fall, daß effektive Lieferung verlangt wird, als für den Fall, daß der Haussier seinerseits vertragsbrüchig wird, zum Zwecke des Selbsthülfe- verkaufes nach Art. 354. Wir werden im Folgenden sehen, wie sich die Spekulation auch dieser Fesseln entledigt, und zwar für die normale Abwicklung durch die Weiterentwicklung des Zeitgeschäftes zum Termin- geschäfte, dann für die Exekution mittelst des Ersatzes des Selbfihülfe- verkauses, durch die abstrakte Schadensberechnung. Bei Reportirungen tritt die Ausbeutung der Kapitalsmacht durch den reportirenden Baissier noch klarer zu Tage. Keiner Erläuterung bedarf es, daß bei sinkender Preiskonjunktur die Verlockung für das Kapital, sich der Baisseoperation zuzuwenden, um so größer ist. So lernen wir den Baissier als denjenigen kennen, welcher an der Börse den Zu- und Abfiuß der Waare und die vor- handene Waarenmenge selbst beherrscht, und dessen Verkaufsoperation

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nur den Zweck hat, einen Theil des Risikos und der Chance, welche mit dieser Herrschaft über die Waare verbunden ist, zu möglichst günstigen Bedingungen den gewinnlüsternen, aber kapitalsschwachen Elementen der Börse oder den Outsiders zuzuwenden, welche jede Fühlung mit der effektiven Waare perhorresziren und denen sogar häusig jede intime Fühlung mit der Börse selbst abgeht. § 2. Abstrakte Schadensberechnung. Viel bestritten, aber siegreich hat sich der Gedanke eines Rechtes auf Preisdifferenz bei Leistungsverzug des anderen Theiles im Handels- rechte und insbesondere im Börsenrechte Bahn gebrochen. Die Geschichte dieses Rechtes ist noch nicht geschrieben. Was wir bei Bend er Z an Citaten und eigenen Ausführungen finden, läßt uns die gewaltigen juristischen Krämpfe ahnen, von denen diese Entwicklung begleitet war. Als kleines Beispiel möge dem Leser die Erklärung der Fixklausel als Vereinbarung einer Statimverjährung und die schon von Thoel* 2 3) zurückgewiesene Schlußfolgerung dienen, daß der nichtsäumige Kontrahent, der auf Erfüllung und Interesse zu klagen berechtigt sei, doch auch berechtigt sein müsse, auf das Minus, also auf das bloße Interesse ohne Erfüllung, also auf bloße Differenz zu klagen. Thoel seinerseits zeigt in dieser Darstellung seine ganze Stärke und Schwäche, seine beispiellose dogmatische Begabung und seine historische, theilweise auch praktische Unzulänglichkeit. Diese spiegelt sich schon darin, daß er das vor dem Handelsgesetzbuche geltende ge- meine Handelsrecht als strenger Dogmatiker nur unter dem Vorwände darzustellen wagt, daß es noch das Recht der Handwerksverkäufe sei, welche nach Art. 273 nicht unter das Handelsgesetzbuch fallen, und so ist denn ausführlich von Fixgeschäften der — Handwerker die Rede. Thoels^) dogmatische Ueberlegenheit zeigt sich aber wieder darin, daß es aus seiner Darstellung im Gegensätze zu der Bender'schen ganz klar erhellt, daß die Frage ganz verschieden liegt für den Fall a, des Leistungsverzuges des Verkäufers; b. des Leistungsverzuges des Käufers.

]) Verkehr mit Staatspapieren, II. Ausl. Göttingen 1830, §§ 82, 83. 2) Handelsrecht § 282 Anm. 9. 3) §§ 281 III. C, 282 B.

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ad a. Hier bleibt wahr und ist schon im römischen Rechte be- gründet/) daß der Käufer, dem die Waare nicht geliefert wird, auf den Werth der Waare Anspruch hat und nicht etwa gezwungen werden kann, den Kaufpreis in der Hand so lange zu warten, bis es dem Ver- käufer gefällt, zu liefern. Er selbst wird natürlich der Verpflichtung, den Kaufpreis zu bezahlen, nicht ledig und aus der Kompensation des Rechtes auf den Werth der Waare mit der Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreifes ergiebt sich, wenn der Werth der Waare den Kauf- preis übersteigt, das Recht auf die Differenz. ad b. Die gleiche Ueberlegung trifft bei Säumniß des Käufers nicht zu. Der Verkäufer hat das Recht auf den Kaufpreis, muß aber seinerseits die Waare und nicht bloß ihren Werth liefern, daher eine Aufrechnung nicht möglich ist. Wenn aber, wie dies ganz regelmäßig der Fall ist, der Kauf ein Kauf „Zug um Zug" ist, wenn in der Zahlungsweigerung in Folge dessen zugleich die Weigerung rite, also gegen Zahlung anzunehmen liegt, dann ersteht für den Verkäufer schon nach romanistischen Grundsätzen das Recht, die Waare wegen inora aecipiendi zu verkaufen und es ergiebt sich das Recht auf Preisdifferenz durch die Verrechnung des Erlöses mit dem geschuldeten Kaufpreise, wie dies auch Thoel im § 282 darlegt. Der Befreiungsverkauf wegen inora accipiendi wird so zum Befriedigungskaufe wegen mora solvendi. Der Art. 354 H.G.B. verallgemeinert nur das Recht der Verkaufsselbsthülfe ohne klares Bewußtsein auf die Fälle des Pränume- randokaufes. Nicht zu rechtfertigen ist hiernach das Recht auf Preis- differenz ohne Verkaufsselbsthülfe, welches Thoel für das Mahnungs- geschäft nach gemeinem Rechte ohne Begründung, für das Fixgeschäft mit ungenügender Begründung behauptet. Diese Begründung (§ 281 III C.) lautet: „Die Forderung des Verkäufers schlechtweg auf das „Interesse, die Differenz, ist dadurch begründet, daß der Käufer bei „eigener Morn nicht eine andere, also hinterherige Lieferung verlangen „kann;^) dafür auch die Analogie des römischen Rechts." 4) fr. 1 pr. de actionibus emptivenditi 19,1: Si res vendita non tradatur, in id quod interest agitur; hoc est quod rem habere interest emptoris, hoc autem praetium interdum egreditur, si pluris interest, quam res valet vel empta est. 5) „Es kann hierfür der Gedanke der 1. 6 D. de peric. et comm. 18,6 geltend gemacht werden, daß, was der Käufer nicht anzunehmen braucht, er auch nicht verlangen kann." (Anm. 42 bei Thoel.)

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Dieser Gedankengang ist unzutreffend. Der von vornherein be- denkliche Satz, daß beim Fixgeschäfte die spätere Leistung nicht die ge- schuldete Leistung sei, hat nur den Sinn, daß sie nicht angenommen werden muß. Daß sie nicht verlangt werden kann, ist einfach nicht richtig, und daß die Verwirkung des Rechts auf Leistung durch den Säumigen eine Folge der mora sei, ist nach gemeinem Rechte über- haupt nicht und nach heutigem Rechte nur insofern wahr, als für den Nichtsäumigen ein Rücktrittsrecht vom Vertrage entsteht, welches wieder mit dein Verluste seines Anspruches aus dein Vertrage verbunden ist; will aber der nichtsäumige Verkäufer bei Säumniß des Käufers den Anspruch auf den Kaufpreis geltend machen, so muß er entweder die Waare, oder das practinrn succedens in locum rei, den Erlös aus dem Selbsthülfeverkaufe dafür liefern. Bei folgerichtiger Durchführung des Thoel'schen Gedankenganges käme man dazu, dem nichtsäumigen Verkäufer beim Fixgeschäft einfach das Recht auf den Kaufpreis zuzu- gestehen, während der säumige Käufer seinerseits aller Rechte verlustig wäre, da er „bei eigener rnora nicht eine andere, also hinterherige Lieferung verlangen kann". Vollends die Berufung auf 1. 6 cit, (|\ oben Anm. 5) erinnert daran, daß die Jurisprudenz sich seit jeher der Börse 6) gegenüber, um mit Windscheid zu sprechen, in der Rolle einer Magd, aber durchaus ohne Herrscherkrone gefallen hat. Was der Käufer nicht anzunehmen braucht, kann er freilich auch nicht verlangen. Aber der morose Käufer muß sich doch eben verspätete Erfüllung gefallen laffen, wenn der Ver- käufer dies verlangt. Damit ist dieses offenbare Verlegenheitsargument wohl erledigt. Es ist gleichwohl sicher, daß der säumige Käufer seiner- seits beim Fixgeschäfte die Erfüllung nicht verlangen kann, wenn der andere Theil zurücktritt. Die Frage ist doch nur, ob er die Erfüllung verlangen kann, wenn der Verkäufer den Kaufpreis verlangt und die Antwort kann nur sein „Ja; doch muß er sich statt der Erfüllung den Erlös des Selbsthülfeverkaufes gefallen lassen, falls gleichzeitig mora accipiendi auf seiner Seite vorliegt". Die hier beleuchteten alten Streitfragen gewinnen ein besonderes Interesse, weil sie in dem Zukunftsrechte Deutschlands durch das neue Handelsgesetzbuch und das Bürgerliche b) Thoel spricht zwar von Handwerksfixverkäufen, doch gebären die Aus- führungen dem Gedankenkreise des durch das H.G.B. abgeschafften früheren Börsenrechts an.

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Gesetzbuch wieder aufleben werden. Hier wird zwischen Fix- und Nicht- fixgeschäft zu unterscheiden sein. Für die Fixgeschäfte setzt § 376 H.G.B. das Recht der abstrakten Schadensberechnung, der Klage auf Preis- differenz für den Verkäufer direkt fest, für den Fall, daß die Leistung des Käufers genau zu einer festbestimmten Zeit oder innerhalb einer festbestimmten Frist bewirkt werden soll. Ich habe gegen die Anwendbarkeit dieses Grundsatzes an anderer Stelle Z näher ausgeführt, daß der vorausgesetzte Fall, nach welchem die Obligation des Käufers eine inr technischen Sinne fixe wäre, eigentlich nicht vorkommt, wie denn auch das geltende Handelsgesetzbuch richtiger das Fixgeschäft als ein solches definiri, bei welchem die Waare fix zu liefern ist (Art. 357). Ich habe aber gleichzeitig die Vermuthung ausgesprochen, daß die Praxis trotz dieses Bedenkens dem Verkäufer wahrscheinlich das Recht auf Preisdifferenz ohne Selbst- hülfeverkauf zusprechen und sich die Ansicht des Gesetzgebers aneignen wird, daß auch die Verpflichtung zur Leistung des Kaufpreises eine fixe sein könne. Ganz anders liegt die Frage für Nichtfixgeschäfte. Für diese trifft § 326 B. G.B. die entscheidende Norm und es wurde von mir und nach mir von Planck in seinem Kommentar die Ansicht vertreten, daß dieser § dem Verkäufer ein Recht auf Preisdifferenz überhaupt nicht zugesteht, auch nicht im Wege des Selbsthülfeverkaufes. Doch ist, wie ich hinzufügte, auf handelsrechtlichem Gebiete der Selbst- hülfeverkauf nach § 373 H.G.B. unzweifelhaft dann möglich, wenn mit dem Leistungsverzuge ein Annahmeverzug in der eben dargelegten Weife konkurrirt. Gleichzeitig habe ich dargethan,7 8) daß dieser Rechtszustand, ins- besondere mit Rücksicht auf die Stellung des felbsteintretenden Kommissionärs den Vorzug vor demjenigen verdient, welcher durch die nach der Denkschrift beabsichtigte Einführung der abstrakten Schadens- berechnung des Verkäufers herbeigeführt worden wäre. Dagegen wurde von O sw alt (soä.) und vorläufig ohne Begründung von Staub und Cofack die Ansicht aufgestellt, daß § 326 B.G.B. dem Verkäufer dieses Recht thatsächlich gewähre. Die Frage hängt von der Interpretation des Rechtes auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung ab, welchen 8 326 7) Holdheim's Monatsschrift für Handelsrecht Jahrg. 6 S. 110. 8) Am angeführten Orte S. 170ff. Diese Ausführung scheint Oswalt (Deutsche Juristen-Ztg. 1899 S. 214) übersehen zu haben.

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B. G.B. bei gegenseitigen Verträgen jedem Kontrahenten, daher auch dem Verkäufer bei Säumniß der Gegenpartei zuspricht. Die Streitfrage ist im Wesentlichen der des gemeinen Rechtes analog. Es fragt sich, ob der Verkäufer durch Verzug des anderen Theiles von der Pflicht zur Lieferung befreit werde und gleich- zeitig Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordern kann. Meines Er- achtens läßt sich diese Befreiung von der Lieferungspflicht ohne Trugschluß nicht aus dem § 326 deduziren. Oswalt wendet ein, daß die Lieferungspflicht nur unter Voraussetzung der Erfüllung be- stehe. Wenn aber Schadensersatzpflicht wegen Nichterfüllung eintritt, so entfalle die Erfüllung des Käufers und damit die Verpflichtung des Käufers. Meine Deduktion reiße beide Glieder des Synallagmas auseinander. Diesen Vorwurf muß ich zurückgeben. Ich erkenne viel- mehr die selbstverständliche Wahrheit an, daß das synallagmatische Band bestehen bleibt, auch wenn an die Stelle der Bertragsverpflichtung auf einer Seite die Schadensersatzpflicht getreten ist, welche dann eben von dem synallagmatischen Bande ergriffen wird. Wenn der Ver- käufer die Waare schuldhaft vernichtet, so wird er schadensersatzpflichtig, der Käufer bleibt den Kaufpreis schuldig. 10). Wenn bei einem Tausche ein Theil wegen Unterganges des Tauschobjektes schadensersatzpflichtig wird, so darf der andere Theil nach gemeinem Recht Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, muß aber das von ihm geschuldete Tauschobjekt liefern. In Konsequenz der Ausführungen Oswalt's wäre er aber nun auch seinerseits seiner Verpflichtung ledig und könnte nach Willkür die Werthdifferenz verlangen. Ueberhaupt ergiebt sich nach der Auffassung Oswalt's ein Recht zum Rücktritte, verbunden mit dem Rechte auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Dies ist 0) „Das dabei (seil, bei verschuldeter Unmöglichkeit) stattfindende rechtliche Verhältniß ist nicht etwa so zu denken, daß das bisher entstandene Forderungs- recht durch die eingetretene Unmöglichkeit der Leistung untergegangen, zugleich aber durch die Verschuldung des Schuldners ein anderes Forderungsrecht gegen denselben begründet worden sei. Sondern das jetzt vorhandene Forderungs- recht ist das alte, was sich darin praktisch erweist, daß alle für das alte Forderungsrecht geltenden rechtlichen Bestimmtheiten fortdauern, z. B. Pfand, Bürgschaft..." Windscheid § 264 Anm. 7. 10) Das Verhältniß ist näher folgendes. Die ex«, non ad impl. contr. steht beiden Th eilen zu. Sie ermöglicht dem Käufer, nicht zu zahlen, hindert ihn aber, die volle Schadensersatzsumme zu verlangen.

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aber wortdeutlich ausgeschlossen, da § 326 B. G.B. das Recht auf Rücktritt nur alternativ mit dem Rechte auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gewährt. Nur für den Fall, daß im Zahlungsverzüge auch ein An- nahmeverzug liegt, läßt sich ein Recht auf Preisdifferenz und auch hier nur nach vollzogenem Selbsthülfeverkaufe nach § 373 H.G.B. behaupten. Diese Erkenntniß ist um so wichtiger, als die Praxis der deutschen Banken gegenüber dem Odium der Termingeschäfte in der neuen Börsengesetzgebung den Weg eingeschlagen hat, das Anwendungsgebiet der Nichtsixgeschäfte bedeutend zu erweitern. Der Satz, daß der Baissier der Waare bedarf, um für den Zahlungsverzug des Käufers seine Forderung geltend machen zu können, hat also noch im zukünftigen deutschen Rechte ein bedeutendes Anwendungsgebiet und der alte Kampf der Börse gegen die konkrete Schadensberechnung ist trotz Parteinahme des neuen Handelsgesetzbuches noch nicht zu ihren Gunsten entschieden.") § 3. Termingeschäfte.") Das verfeinerteste Werkzeug, um die Spekulation der Abhängigkeit von der Waare zu entziehen, oder richtiger, mit den geringsten Mengen möglichst große Wirkungen auf dem Waarenmarkte hervorzurufen, ist das Termingeschäft. Seine Begriffsbestimmung hat bei der Vor- berathung des Börsengesetzes besondere Schwierigkeiten gemacht und ist zum großen Schaden der Rechtssicherheit nicht völlig gelungen. Das Termingeschäft ist nichts als ein technisch entwickelterer Zeithandel. Sein Wesen besteht in einer Uebertragung des beim Geldumsätze längst üblichen Skontrirungsversahrens auf den Waarenumsatz. Diesem Zweck dient die usancemäßige Unifizirung der Geschäfts- bedingungen, insbesondere die Qualitäten, die Abrundung der Quantitäten und die usancemäßige Feststellung bestimmter Lieferungstermine, auf welche sich sämmtliche Lieferungen konzentriren. Dem Parteiwillen ") Besonders instruktive Belege für dieses Streben nach Unabhängigkeit von dem Besitze der Waare enthalten die bekannten Ausführungen von Leist, Archiv für civ. Praxis Bd. 83 S. 159. S. dagegen die S.158 ff. besprochene höchst billigensrverthen Bedingungen der Darmstädter Bank. 12) Vergl. u. A.: V. Kienböck, Der Terminhandel im Getreide, besonders an der Wiener Börse für landwirthschaftliche Produkte. Wien 1897. (Eine besonders sachkundige und klare Vertheidigung des agrarischen Standpunktes.) Ueber die juristische Seite jetzt am besten Co sack, Handelsrecht § 77. Nach Versendung dieser Abhandlung erschienen: Fleck, in Holdheim's Monatsschrift Jahrg. 8 Nr. 7; Heinemann, Die erlaubten und verbotenen Termingeschäfte.

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ist in der Regel nichts weiter überlassen, als die Feststellung von Preis und Waarenquantum. Die letztere Feststellung geschieht auf Grund usancemäßiger arithmetisch bequemer Schlußeinheiten. Die haupt- sächlichen spezifischen Wirkungen sind: 1. Größere Waarenumsätze bei geringerer Waarenbewegung. 2. Die Ermöglichung der Baissespekulation ohne entsprechende effektive Deckungen vor dem Ablieferungstermine. Die Deckung kann vielmehr durch ein Gegengeschäft auf den gleichen Lieferungstermin stattfinden. Betrachtet man die Verhältnisse an der Börse isolirt, so liegt hierin unzweifelhaft ein großer technischer Fortschritt, indem die Ver- käuferrolle nunmehr kapitalschwächeren Elementen eher zugänglich wird. 3. Möglichst vollkommene Bertheilung des Risikos der Effektiv- geschäfte, welche die Börsenhändler neben ihrem Börsengeschäfte be- treiben und welches dem Termingeschäfte erst Maß und Bedeutung giebt. Die Machtstellung einer Börse als solcher beruht wesentlich darauf, daß ihren Kursen Aktualität zukommt, daß zu diesen Kursen thatsächlich an der Börse Maaren abgesetzt und angeschafft werden können. Die Börse muß aufnahms- und absatzfähig sein. Nur dadurch kann sie dem Verkehr innerhalb gewisser Grenzen Preise vorschreiben. Mag es auch wahr sein, daß die preisbildende Macht der Börse insbesondere von agrarischer Seite oft überschätzt wird, so enthält doch die mit der Miene wissenschaftlicher Unfehlbarkeit oft vorgetragene Theorie vom unschuldigen Barometer, welches man nicht zerschlagen dürfe, wenn es auf Sturm zeigt, den gröbern Denk- fehler. Wenn eine organisirte Kapitalskraft von gewaltiger Macht verkündet, ich kaufe und verkaufe Getreide um X, während das Ge- treide X-f-a Werth ist, so sind zwei Fälle möglich. Entweder dieses a ist eine bedeutende und sicher sestgestellte Größe. Dann werden die Zuflüsse zur Börse aufhören und es wird sich die Nachfrage an die billigere Börse mit Wucht wenden und diese zur Preiserhöhung zwingen. Ober aber dieses a ist eine kleinere und insbesondere nicht ganz sicher feststellbare Größe. Dann wird die Menge der unorganisirten Ver- käufer sich dem Preise fügen müssen und ein Ansturm gegen den Preis wird aus denselben Gründen unterbleiben, aus welchem ein Run auf ein starkes, wenngleich nicht für alle Verbindlichkeiten gedecktes Kredit- institut nicht unternommen oder doch nicht mit Erfolg durchgeführt wird. Die Thatsache, daß zum notirten niedrigen Preis Waare ab-

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gegeben wird, verhindert alle, die an einer wenngleich gerechtfertigten Erhöhung ein Interesse haben, den höhern Preis aufrecht zu halten. 4. Sowie die Wirkung der Machtmittel der Börse, d. i. des inr Terminhandel gebundenen Kapitals verstärkt wird, so wird auch die Substanz des für Börsenoperationen verwendeten Kapitals durch die Theilnahme weiter Kreise vermehrt. Diese Theilnehmer sind theils von Spielabsichten geleitet, theils sind es Effektivhändler, die sich gegen die Folgen ihrer Operationen durch Gegengeschäfte anr Terminmarkte decken wollen. Durch die Bestimmbarkeit und allgemeine Erkennbarkeit des Preises der Terminwaare wird der Effektivhändler bei der Realisierung seiner Spekulation von den: Terminkurse zur Zeit der Realisirung abhängig und der Hoffnung beraubt, durch individualisirende Berücksichtigung der Abfatzverhältnisse einen beim Einkäufe gemachten Fehler zu kompensiren. Ja, selbst eine an sich richtige Spekulation kann sich für ihn durch den Einfluß der oft nicht fachgemäßen Termin- notiz in eine mißlungene verwandeln. Er kann sich gegen diesen Ein- fluß des Terminhandels nur sichern, wenn er beim Ankäufe zugleich ein Gegengeschäft am Terminmarkte abfchließt. Es ist klar, daß durch ein solches Börsengeschäft die Kosten des die individuellen Bedürfnisse berücksichtigenden Efsektivhandels erheblich vermehrt werden. Gegen diese Versicherungsfunktion des Terminhandels läßt sich mit Recht einwenden, daß die Prämie eine zu hohe ist und daß der Effektivhandel dadurch nicht nur gegen das Risiko der Konjunktur geschützt, sondern auch der Chance der Konjunktur beraubt wird. ") Und doch ist der Effektivhandel gezwungen, sich der Einrichtungen des Terminhandels zu bedienen, da die Grundlage seiner, die individuellen Bedürfnisse bestimmter Absatzkreise berücksichtigenden Spekulation gegenüber den im Terminhandel zu Tage tretenden Strönmngen des Weltmarktes nicht aufrecht zu halten ist. Es ist klar, daß hierbei sowohl dieses individuelle Bedürsniß, als der Effektivhandel, der sich mit seiner Befriedigung beschäftigt, zu kurz kommen. 5. Ueberhaupt ist dem Terminhandel nach einmüthiger Fest- stellung aller betheiligten Kreise die Tendenz eigen, die Waaren- qualitäten herabzusetzen. Der Terminhandel soll und kann sich nur

13) Vergl. Kienböck 1. c. S. 19.

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in reichlich vorhandenen Maaren vollziehen, weil sonst die Verkäufer unter der ständigen Gefahr stehen, daß die wirklich vorhandene Waarenmenge aus dem Markte gezogen, akkaparirt, eingesperrt wird (Schwänze). Schon hierdurch ist eine Hinneigung zu den stets in reicher Fülle vorhandenen schlechten Waarenqualitäten vorhanden. Dazu kommt die größere Leichtigkeit der Kontrolle bei der doch mög- lichen effektiven Ablieferung, wenn bereits eine schlechte Maare bedungen ist, die bei den: Mangel an Waarenkunde der an dem Spiele be- theiligten Personen eine große Rolle spielt. Endlich wird behauptet, daß bei den landwirthschaftlichen Pro- dukten die schlechten Terminqualitäten dazu führen, daß dem Ur- produzenten eine Maare, die in so schlechter Qualität gar nicht in der Natur vorkommt, also eine bessere, als die bedungene zu den Termin kursen abgenommen wird. Das Wesen aller hier erörterten Beschwerden, zu denen das Termingeschäft und seine Auswüchse Anlaß gegeben haben, liegt in der Beeinflussung der ökonomischen Lage derjenigen Kreise, welche selbst nicht, oder nur nothgedrungen (zur Einschränkung des Risikos, s. oben Z. 4) sich mit dem Terminhandel befassen. Die Quelle dieser Schädigung ist die Einwirkung des Terminhandels auf die Qualität und den Preis der Handelswanre. Daneben kommen allerdings auch die Schädigungen in Betracht, welche die Terminhändler einander, insbesondere den nur im Wege des Kommissionsgeschäftes theilnehmenden Elementen zufügen: aber hier bleibt doch wahr, daß diese Bedenken beim Terminhandel in schwächerem Maße vorhanden sind, als bei jeder anderen Art der Spekulation (s. u.). Der Sinn sachgemäßer Maßnahmen, welche sich aus das Termingeschäft beschränken, muß demnach auf Ein- dämmung und Reglementirung, eventuell aus Unterbindung des Termin- geschäftes, als einer Massenerscheinung gerichtet sein und kann nicht den Schutz des einzelnen am Termingeschäfte Betheiligten zum Zwecke haben. Es wird gezeigt werden, daß auch die deutsche Gesetzgebung von der eben begründeten Auffassung ausgeht, daß die Maßregeln gegen das Termingeschäft nicht dem Schutze des einzelnen zu dienen bestimmt sind. Diese Frage ist von erheblicher Bedeutung für die Anwendung der betreffenden Vorschriften und für die Untersuchung jener Fälle, in welchen eine Umgehung des Börsengesetzes von der Praxis erblickt wurde oder erblickt werden könnte.

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Die beiden Urtheile, welche ich hier im Auge habe, sind das Urtheil des ersten Civilsenates des Reichsgerichts vom 12. Oktober 1898 I 226/98 (Juristische Wochenschrift 1898) und das Urtheil des 6. Civil- senates des Kammergerichts Berlin vom 30. Januar 1899 II. 3938/97 VI 613.") Beiden Urtheilen ist gemeinsam, daß sie ein Börsen- termingeschäft in Fällen angenommen haben, wo nach ihren viel- leicht nicht ganz erschöpfenden Feststellungen die Merkmale der gesetz- lichen Definition gänzlich gefehlt haben. Dabei ist trotz allen Auf- gebotes des juristischen Scharfsinnes der leitende Gedanke doch nur der, daß eine nicht im Terminregister eingetragene Partei vor Ausbeutung durch Zeitgeschäfte geschützt werden muß. Wir werden des Näheren darzuthun suchen, daß dies eben nicht die Absicht der Gesetzesbestimmungen über die Termingeschäfte ist, daß sich hierfür andere Wege eröffnen, und daß auch die Untersuchung, ob in den gegebenen Fällen Termin- geschäfte Vorlagen, sich auf andere Punkte zu erstrecken gehabt hätte. § 4. System der Maßregeln gegen das Termingeschäft. Nach der in der Litteratur^) herrschenden Ansicht liegt den Be- stiuunungen über das Börsengefetz ein System zu Grunde, welches zwar nicht leicht übersehbar, aber sorgfältig durchdacht ist. Wer sich mit diesem Systeme vertraut macht, wird zu der Ueberzeugung gelangen, daß sich extreme Freunde 16) und Gegner der Börse sehr mit Unrecht in dem Gedanken begegnen, daß man eine Art Inkonsequenz des Ge- setzes annehmen müsse, um mit ihm operiren zu können. Die Mittel, welche das Gesetz gegen den Terminhandel zur Anwendung bringt, sind: 1. Untersagung, 2. Nichtigerklärung gewisser Geschäfte. acl 1. Die Untersagung ist theils eine gesetzliche, theils geht sie von bestimmten, hierzu befugten Organen aus. Die gesetzliche Unter-

") Die Mittheilung dieses Urtheils, sowie anderen schätzenswerthen Materials verdanke ich der Güte des Herrn Justizraths I)r. Riesser. ir>) Bondi in Holdheim's Monatsschrift Jahrg. 6 S. 133ff.; Freund, ebendaselbst Nr. 2 u. 6; Kommentare von Hoffmann, Wermuth-Brendel, Cahn u. a. zu §§ 48ff. B.G.; jetzt auch Fleck und Heinemann (s. o. Anm. 12). ") Max Weber im 2. Supplementbande zu Conrad's Handwörterbuch 8. v. „Börsengefetz". Von Fleck gewandt gegen Weber ausgenützt. Archiv für bürgerliches Recht. XVII. Band. 10

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sagung trifft Termingeschäfte über gewisse Aktien, dann Getreide und Mühlenfabrikate (§ 50). Außerdem ist zur Untersagung von Termin- geschäften der Bundesrath ohne Einschränkung befugt, ferner gewisse Börsenorgane (§§ 49, 52) und die Börsenaufsichtsbehörde (§ 52). Das Untersagungsrecht der Börsenorgane ist von dem Gesuche mn Zulassung zum Börsenterminhandel abhängig (Verweigerung). Wird die Zulassung nicht angesucht/ so geht das Untersagungsrecht auf die Börsenaufsichtsbehörde über. Gegenstand des Untersagungsrechts ist jeder an der Börse stattsindende Terminhandel, ohne daß das Gesetz den Begriff desinirt. Sein bezeichnendes Merkmal ist nach unseren obigen Ausführungen die Möglichkeit der Waarenskontration. Folge der Untersagung ist Ausschluß von den Börfeneinrichtungen, von der Vermittelung der Kursmakler, Verbot der Kurspublikation, ja gänzlicher Ausschluß von der Börse (§ 51 B.G.). Im einzelnen ist hier vieles bestritten. S. unten § 6. ad 2. Völlig verschieden von dem Begriffe des der Untersagung unterliegenden Terminhandels ist derjenige, für welchen das Gesetz die technische Bezeichnung „Börsentermingeschäft" und Registerzwang bei sonstiger Nichtigkeit einführt. Die Definition giebt § 48. Unter deur Registerzwang steht nur dieses offizielle Börsentermingeschäft, welches 48 definirt (§ 66). Es geht aus den: Gesetze und den Motiven mit absoluter Klarheit hervor, daß es einen Terminhandel giebt, der nicht unter die Definition des § 48 fällt und je nach Befinden untersagt oder geduldet werden kann. Die Judikatur behauptet nun, daß dieser geduldete oder untersagte Börsenterminhandel gleichfalls unter den Registerzwang fällt. Ihre Argumentation soll im nächsten Paragraphen untersucht werden. Das hier dargelegte System ist jedenfalls mit dürren Worten im Berichte der Börsenenquete-Kommission17) ausgesprochen worden, und in den 17) S. 159...: „Auch das Bedenken gegen die Bestimmung, daß nur „solche Geschäfte als Börsentermingeschäfte angesehen werden sollen, bei denen „die Feststellung der Terminpreise unter Mitwirkung amtlicher Organe „erfolgt, könnte von der Kommission als begründet nicht anerkannt werden; denn „nach den vorher gefaßten Beschlüssen darf ein Terminhandel tu Maaren, wenn „die Genehmigung zur Zulassung desselben verweigert ist, an der Börse über- „haupt nicht stattfinden, und sind der Bundesrath bezw. die Zulassungsbehörden „befugt, den börsenmäßigen Terminhandel auch in dem Falle zu untersagen, „wenn derselbe stattfindet, ohne daß die Zulassung nachgesucht ist; außerdem

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ferneren Stadien findet sich kein Wort, welches auf eine Meinungs- änderung hinweist. 8 5. Gegenstand des Registerzwanges. Es wird von beiden citirten Urtheilen zugegeben, daß sich der Registerzwang nach dem Wortlaute des § 66 auf die im § 48 definirten Börsentermingeschäfte bezieht. Die Merkmale gerade dieser Definition sind so scharf und äußerlich, daß ein Fehlgreisen kaum möglich, eine Interpretation fast überflüssig erscheint. Gleichwohl ist die Anwendung dieser Definition thatsächlich eine schwierige. Schon in dem Berichte der Börsenenquete wurde hervorgehoben, daß die Definition nicht dadurch frustrirt werden dürfte (S. 159), daß einzelne „neben- sächliche, von der Börsenbehörde festgesetzte Geschäftsbedingungen" ab- geändert würden. Von Wichtigkeit ist jedoch, daß die Argumentation des Berichts hier eine streng juristische ist und nicht mit einem vagen Begriffe des Börsentermingeschäfts operirt. Es wird nämlich zutreffender ' Weise darauf hingewiesen, daß die Definition selbst nicht verlangt, daß „die darunter fallenden Börsentermingeschäfte gemäß aller solcher Ge- schäftsbedingungen abgeschlossen sind". Eine Subsumption unter die Definition sei besonders dann gerechtfertigt, wenn „die Abweichung augenscheinlich nur zu dem Zwecke stattgefunden hat, um den Geschäften den Charakter der Börsentermingeschäfte zu nehmen, wie solches z. B. der Fall sein dürste, wenn das Lieferungsquantum nicht auf das den Börsenbedingungen entsprechende Quantum festgesetzt, sondern vielleicht unr einen Centner erhöht oder ermäßigt ist". Hält man hiermit die unmittelbar anschließenden in der vorigen Anmerkung citirten Worte zusammen, so ergiebt sich, daß der Bericht bewußt an den im § 48 bezeichnten äußeren Merkmalen als Grundlage für die Bestimmungen über den Registerzwang festhält. Man nahm an, daß, wo diese Merk- male nicht zutreffen, ein erheblicher und wirthschaftlich gefährlicher Terminhandel durch die Untersagung verhindert werden könnte. Da- gegen hat die Judikatur völlig neue Wege betreten. Der Kern dieser neuen Ansicht ist den Worten des citirten Reichsgerichtsurtheils zu ent- nehmen, nach welchen unter den Registerzwang jedes Geschäft zu fallen hätte, „welches sowohl die Eigenschaft eines Termingeschäfts, „soll die Feststellung der Terminpreise an der Börse stets unter Mitwirkung „amtlicher Organe erfolgen."

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als auch die eines Börsengeschäfts hat und deshalb nach der Absicht des Gesetzes nur den ins Börsenregister eingetragenen Personen offen stehen solle". Es ist klar, daß diese Ansicht widerlegt ist, wenn be- wiesen wird, daß nach der Absicht des Gesetzes die geduldeten und untersagten Termingeschäfte der §§ 51 und 52, also Geschäfte, die un- zweifelhaft sowohl Börsengeschäfte als Termingeschäfte sind, dennoch nicht Börsentermingeschäfte i. e. S. sind und nicht im Register ein- getragenen Personen offen stehen sollen. Nun steht nach der herrschenden Ansicht der gesammte freie Termin- handel öom Registerzwange unabhängig und kann nur durch Unter- sagung genöthigt werden, sich entweder in den Hafen der offiziellen Börseneinrichtungen zu flüchten, wobei er nach der Idee des Gesetzes von der Scylla der im Falle der Untersagung angedrohten Strafen in die Charybde des Registerzwanges gerathen muß. Die herrschende Ansicht stützt sich a) auf den Wortlaut des Gesetzes; b) auf die logische Interpretation, insbesondere c) auf die ratio legis; d) auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Diese Gründe sind an der Hand der Gegengründe des Reichs- gerichts zu überprüfen. ad a. Wortlaut. Das Reichsgericht giebt zu, daß der Wort- laut für die herrschende Ansicht spricht, meint aber gleichwohl, daß die Bezeichnung „Börsentermingeschäft" iin § 66 nicht zwingend auf die Deftnition des § 48 verweise. Es muß daher das vom Reichsgerichte übrigens kaum gestreifte Buchstabenargument erörtert werden, daß im § 51 die Bezeichnung „Börsentermingeschüft" gegen die sonstige Termino- logie von einem Geschäfte gebraucht ist, welchem fast alle Merkmale des § 48 fehlen. Es geschieht dies in der Wendung: „. . . . sind Börsentermingeschäfte, in diesen Maaren oder Werthpapieren, von der Benützung der Börseneinrichtungen ausgeschlossen". Nach § 48 sind aber solche Geschäfte eben deshalb keine Börsentermingeschäfte. Schon Weber (1. c. S. 240 Z. II) und Freund (1. e. S. 41) haben auf das Wider- spruchsvolle dieser Wendung hingewiesen. Es ist, wie wenn Jemand sagen würde „Messer ohne Heft und Klinge sind keine Messer", oder „Ehen zwischen Personen gleichen Geschlechts sind verboten". — Ich glaube, daß derartige Wendungen, deren Sinn ja völlig klar ist, den Zorn des Interpreten

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nicht in besonderem Maße verdienen. Eine solche Wendung wird erst bedenklich, wenn man schließen wollte, daß eine solche verbotene Ehe doch eine Ehe oder ein solches ausgeschlossenes Börsentermingeschäft ein Börsengeschäft ist, zumal wenn, wie dies im § 48 der Fall ist, der Gesetzgeber uns eine völlig klare, ex professo gegebene Beschreibung des Börsentermingeschäfts zur Verfügung stellt. Zur Würdigung der Bedeutung des § 48 diene noch die Bemerkung, daß der Gesetzgeber sich darüber klar war, daß er eine sogenannte Nominal-, keine Real- definition gab. Es heißt nicht: „Börsentermingeschäfte sind", sondern „Als Börsentermingeschäfte gelten". Damit wird der Behauptung zuvor- gekommen, der Gesetzgeber habe aus mangelnder Sachkenntniß die Defi- nition zu eng gefaßt. Der Gesetzgeber dokumentirt durch diese Wendung, daß er weiß, daß es Börsentermingeschäfte im Wortsinne giebt, welche nicht als solche „gelten". all b. Logische Interpretation. Das Reichsgericht macht nun weiter geltend, daß die von der Benutzung der Börseneinrichtungen ausgeschlossenen Termingeschäfte, die unter dem offenbaren odium juris stehen, nicht „nach dem Willen des Gesetzgebers größere Vorrechte haben sollen, als die an der Börse zugelassenen". Es sei unmöglich, daß die „zugelassenen Börsentermingeschäfte" gegen nicht eingetragene Personen unklagbar, die „verbotenen Börsentermingeschäfte" aber klagbar sein sollen. Hierbei wird übersehen, daß diese Geschäfte als Termingeschäfte thatsächlich durch den Ausschluß von der Börse unmöglich gemacht worden sind, da zum Begriffe des Terminhandels und damit dieser seine wesentlichen volkswirthschaftlichen Wirkungen äußere, Massen- umsätze nöthig sind. Solche sind bei einem verbotenen Winkelhandel denn doch ausgeschlossen. Aber es wäre auch vom Standpunkte des Gesetzes nichts bedenklicher gewesen, als diesen Winkelhandel dem Rechte des offiziellen Terminhandels zu unterwerfen, und damit für den Fall, daß die Parteien registrirt sind, ihn von der Einrede des Differenz- spielpreises zu befreien.18)

18) Rechtspolitisch ist es ein gewichtiges Bedenken gegen die vom Reichs- gerichte vertretene Interpretation des Begriffs des Börsentermingeschäfts, daß, falls die Registrirung schließlich durch sie erzwungen wird, die schmutzigsten Geschäfte der Winkelagiotage des Privilegiums des 8 69 B.G. theilhaftig werden. Denn die vom Reichsgerichte schon jetzt ausgesprochene Ansicht, daß die Definition des 8 48 wohl der Bestimmung des 8 66, nicht aber der des 8 69 zu Grunde liegt,

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Eher hätte meines Erachtens das Reichsgericht noch behaupten können, daß der Registerzwang für den unverbotenen geduldeten Termin- handel gelte. Aber auch diese nicht ausdrücklich aufgestellte Behauptung ist unbewiesen und steht und fällt mit der gesammten übrigen Argumentation. Weiter ergiebt sich gegen die Ansicht des Reichs- gerichtes, daß § 48 für die Anwendung des § 66 nicht maßgebend sei, das Bedenken, daß dann die Desinition des § 48 überhaupt keinen Zweck hat. Diesem Bedenken begegnet das Reichsgericht mit folgenden Sätzen: „Nach § 53 des Gesetzes geräth bei dem Börsenterminhandel in. „Waaren der Verkäufer, sofern er nach erfolgter Kündigung eine un- „ kontraktliche Waare liefert, auch dann in Erfüllungsverzug, wenn die „Lieferungsfrist noch nicht abgelaufen war. Insbesondere aber kann „nach § 69 des Gesetzes gegen Ansprüche aus Börsentermingeschäften „von demjenigen, welcher zur Zeit der Eingehung des Geschäftes in dem „Börsenregister für den betreffenden Geschäftszweig eingetragen war, ein „Einwand nicht darauf gegründet werden, daß die Erfüllung durch „Lieferung der Waaren oder Werthpapiere vertragsmäßig ausgeschlossen „war. Nur solchen Kontrahenten sollen diese Vorzüge zu Theil werden, „welche die vom Vorstande für geeignet erachteten und festgesetzten „Bedingungen ihren Abschlüssen zu Grunde legen." Hiergegen ist einzuwenden, daß gerade im § 53 nach der konse- quenten Terminologie des Gesetzes (s. § 50) unter Börsenterminhandel nicht bloß das Stattfinden von Börsentermingeschäften nach § 48, sondern auch der geduldete, ja sogar auch der untersagte Terminhandel zu verstehen ist. Es fehlt überdies jeder Grund, den geduldeten Termin- handel von der sehr wohlthätigen Bestimmung des § 53 zu eximireu. Was aber den Ausschluß der Differenzeinrede anlangt, so wäre es doch höchst ungeeignet, in eine Definition, welche wesentlich auf den Ausschluß der Differenzeinreden abspielt, das Merkmal des fixen Charakters aufzu- nehmen, wie dies § 48 thut, da doch diese Einrede in erster Linie bei Fixgeschäften am Platze ist. Außerdem ergiebt sich aus § 69 wortdeutlich, daß er sich mit einer bestimmten Ausnahme auf alle Geschäfte und nicht nur auf die Geschäfte bezieht, für welche der Register- zwang besteht. Wer die §§ 66 und 69 mit ihren wörtlichen Wieder- wird sich, wie alsbald gezeigt werden soll, doch nicht haltbar erlveisen. So jetzt auch Heinemann (s. o. Anm. 5).

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Holungen neben einander liest, der wird schwerlich an der Behauptung des Reichsgerichts festhalten, daß in jedem der beiden §§ ein ver- schiedener Begriff des Börsentermingeschäftes zu Grunde liege. — ad c und d. Ratio legis nnd Entstehungsgeschichte. Hier wurde bereits darauf hingewiesen, daß dem Reichsgerichte als Idee des Gesetzes vorzuschweben scheint: das Privatpublikum von Spekulationen sernzuhalten und gegen die Folgen der Gewinnsucht und des Leicht- sinnes zu schützen. Noch mehr tritt dieser Gesichtspunkt in dem citirten Urtheile des Kammergerichtes hervor. Jedenfalls fehlt die klare Einsicht, daß es sich darum handelt, den Terminmarkt dem Ein- flüsse unkundiger Elemente zu entziehen und seine Ausdehnung ein- zuschränken. Hätte das Gesetz die Spekulation oder auch nur die Kreditspekulation treffen wollen, hätte es wirklich die von den Gerichten vorausgesetzte Absicht, so hätte es sie mit einem minimalen Aufgebote von juristischer Technik durchgesetzt.") Daß die Bestimmungen gegen das Termingeschäft nicht den Schutz der Terminhändler und ihrer Auftraggeber zum Zwecke haben können, lehrt schon die Betrachtung, daß das Termingeschäft weder die einzige, noch auch nur die bevorzugte Form für die Beutezüge unredlicher Börsenkommissionäre ist. Hierfür dient vielmehr das Kafsageschäft, verbunden mit dem Mißbrauche des Selbstkontrahirungsrechtes, und dieses wird für diesen Zweck an Eignung außerordentlich gewinnen, wenn mit dem neuen Rechte die abstrakte Schadensberechnung des Verkäufers ihren Einzug halten sollte. Diese Gründe gewinnen dadurch an Kraft, daß in Folge des Verbotes des Getreideterminhandels eine Ausbeutung des am Terminhandel theilnehmenden Publikums fast aus- schließlich beim Effektenhandel stattfinden kann. Und gerade beim Effektenhandel konzentriren sich die Mißstände und die Ausbeutung auf das Kasfageschäft und die damit verbundene Depotgebarung. Hätte insbesondere der Registerzwang den Zweck, den einzelnen Speku- lanten zu schützen, so hätte er unbedingt auf jede mit Vorschüssen des Banquiers bestrittene Spekulation ausgedehnt werden müssen. Die Begründung zum Entwürfe des Börsengesetzes 20) scheint allerdings auf das Depotgesetz die Hoffnung gesetzt zu haben, daß die im Kassa- geschäfte angekauften Waaren wirklich von dem Kommissionär ins 10) Vergl. Bondi 1. c. 2,)) Reichstag, IX. Legislaturperiode, 4. Session 1895/96 Nr. 14 S. 46.

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Depot genommen würden. — Damit wäre der Kassaspekulation der Privaten auf Kredit ein Ende gemacht, und es würden in der That wichtige Gefahren gebannt sein. Der selbst kontrahirende Kommissionär könnte insbesondere nicht die abstrakte Schadensberechnung ausnützen, um gegen den Kommittenten zu spekuliren?4) Daß dies aber nicht zu hoffen ist, muß jedem Juristen, der die Kritik Riesser's^) zu den §§ 3 und 7 dieses Gesetzes, oder auch nur die in der Anmerkung23) angeführten, übrigens nur unzweifel- haftes feststellenden Worte Cosack's liest, klar sein. Die Entstehungsgeschichte der auf die Einschränkung des Termin- . Handels gerichteten Bestimmungen weist gleichfalls darauf hin, das; inan sich darüber klar war, welchen Zwecken die Coercitivbestimmungen allein dienen dürfen, die sich auf den Terminhandel beschränken und nicht das gesammte Gebiet der Privatspekulation umfassen. Diese Coercitivbestimmungen, insbesondere die Abhängigkeit der Rechtswirk- samkeit der Termingeschäfte von der Eintragung ins Terminregister, führen bekanntlich auf Vorschläge der Börsenenquete-Kommission zurück, welche die erwähnte Maßregel allerdings nur für Waarengeschäfte be- fürwortete. Die hauptsächlichen Aeußerungen sind: 'I S. 154: „Diejenigen Elemente aber, welche sich zum Betrieb „solcher Geschäfte nicht ohne Scheu zu bekennen vermöchten, seien „präsumtiv auch die für denselben ungeeigneten." S. 156: „Es müsse „zugegeben werden, daß die Betheiligung des Privatpublikums an „Waarentermingeschäften größere Kreise des vaterländischen Er- „werbslebens in Mitleidenschaft ziehe, indem diese Be- „theiligung zu einer unrichtigen Bewerthung der betreffenden

21) Bezeichnender Weise nennt der Franzose den Selbsteintritt faire la contrepartie. 22) Das Bankdepotgesetz, Berlin, Otto Liebmann 1897. „Nur dann, wenn der Kommittent auf Zusendung eines Stückeverzeichnisses verzichtet hat, steht der selbsteintretende Kommissionär anders da, als der nicht selbsteintretende; beide brauchen, obschon sie die Aus- führung des Einkaufs angezeigt haben, im Besitze der einzukaufenden Stücke nicht zu sein; doch muß letzterer die Papiere wenigstens von einem Dritten thatsächlich gekauft haben, während ersterer die Verpflichtung effektiven Einkaufes durch seinen Selbsteintritt umgangen hat". 24) Bericht und Beschlüsse der Börsenenquete-Kommission. Berlin, Carl Heymanns Verlag 1894.

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„Waaren und zu häufigeren, durch das Verhältniß zu Vorrnth „und Bedarf nicht gerechtfertigten Preisschwankungen führe." . . . . „Wie allgemein bekannt, betheilige sich das Privatpublikum, „welches durch Börsenspekulationen mühelosen Gewinn erstrebe, vorzugs- „ weise an Termingeschäften in Werthpapieren; durch diese Spekulation „würden jährlich viele Existenzen vernichtet.".„Die hauptsächlich „ durch die Theilnahme des Privatpublikums bedingte Ueberspekulation „in Werthpapieren rufe, wie die Erfahrungen der letzten Jahre be- „ wiesen hätten, Krisen hervor, die für das gesanunte wirthschaftliche „Leben in hohem Maße nachtheilig seien." Wenn in diesen Aeußerungen der Gesichtspunkt, daß durch die Theilnahme am Termingeschäfte das spielende Publikum geschädigt werden könnte, auch nicht ganz fehlt, so sieht man doch, daß die Sorge für den Schaden, welchen das Spiel der Outsiders der ge- sa mmten Bolkswirthschast zufügen kann, in den Vordergrund gerückt wird. Besonders deutlich heißt es auf S. 157/8: „Ist auch die Betheiligung gewisser Schichten der Bevölkerung an „diesen Geschäften um ihrer selbstwillen gleichmäßig sowohl bei Waaren „wie bei Effekten zu beklagen, so sind doch die allgemeinen Interessen, „welche einen Schutz gegen Beunruhigung und Fälschung der Preis- bildung fordern, bei Waaren umfassender, als bei Effekten." Weniger klar wird dieser allein richtige Gedanke festgehalten in der citirten Begründung zum Entwürfe eines Börsengesetzes (siehe S. 45, 46) und in dem Gamp'schen, dein Reichstage erstatteten Kommissionsberichte25) Seite 33, 34. Es wird nicht mehr betont, daß es sich bei dieser Maßregel nicht um den Schutz des spielenden Publikums, sondern der Börse selbst und anderer Erwerbskreise handelt. Es ist möglich, daß der ursprünglich klare Gedanke der Börsenenquete-Kommission denjenigen, welche ihn fortgesponnen haben, mit anderen Gesichtspunkten zusammen- geslossen ist, ja daß ohne diese Beimischungen vielleicht die Ausdehnung des Registerzwanges aus den Werthpapierhandel unterblieben wäre. Nach einem irgend bedeutsamen Citat habe ich vergeblich geforscht. Doch ist nicht zu vergessen, daß kein Anlaß vorlag, die bekannten Ausführungen der Börsenenquete-Kommission zu wiederholen. Diese 25) Reichstag, IX. Legislaturperiode, IV. Periode 1895/1896 Nr. 246.

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bleiben trotzdem für die Ermittelung des Sinnes des dort zuerst vor- geschlagenen Institutes maßgebender, zumal sie die innere Wahrheit für sich haben. Wenn die Gesetzgebung wirklich den Zweck hätte, das Privatpublikum gegen die Folgen der Ternüngeschäfte zu schützen, andererseits aber, wie ich wiederholt ausgeführt habe, durch die Ein- führung der abstrakten Schadensberechnung den schädlichsten Praktiken int Kassageschäfte Thür und Thor öffnet, so dürfte man sagen, daß sie mit der einen Hand verbietet, was sie mit der andern fördert. Die Festhaltung der wahren Gründe der Verfolgung des legislativen Odiums des Termingeschäftes ist für die Interpretation des Gesetzes, sehr wichtig. Ihre Vernachlässigung hat zu jener unhaltbaren Judikatur geführt, welche die Grenzen zwischen Termin- und Zeitgeschäft voll- ständig verwischt. Als Ergebniß der bisherigen Ausführungen glauben wir mit Be- ruhigung feststellen zu können, daß den Rechtssätzen über den Register- zlvang die Definition des § 48 zu Grunde gelegt werden muß. § 6. Umgehung des Gesetzes. Der Auftrag zu Termingeschäften. Es ist gewiß, daß der vom Gesetze gewollte Zustand in Folge des Widerstandes der Betheiligten äußerlich nicht herbeigeführt worden ist. Das Gesetz hatte die Absicht, alle Theilnehmer am offiziellen Terminhandel in das Terminregister ausnehmen zu lassen und einen nichtoffiziellen Termin- handel in großem Maßstabe nicht zu dulden. Diese Berechnung beruht auf der unrichtigen Voraussetzung, daß der offizielle Terminhandel an der Börse des rechtlichen Schutzes nicht entbehren könne. In Wirklichkeit behilft er sich heute vielfach ohne solchen gesetzlichen Schutz. Ich möchte daraus nicht schließen, daß die tiefere Absicht des Gesetzes wirklich vereitelt sei. Denn diese war doch nicht auf das Vergnügen gerichtet, die Termin- händler als eine sehr gemischte Gesellschaft in einem Register vereinigt zu sehen, sondern auf die Ausscheidung bedenklicher Elemente, und diese Ausscheidung wurde durch die Nichtacceptirung des Terminregisters in vollkonunenerer Weise erreicht, als durch das Terminregister selbst, da ein Geschäftsabschluß mit bedenklichen Elementen ohne rechtlichen Schutz kaum denkbar ist. Die gesetzlichen Maßregeln haben zu einer Verengung des Terminmarkts geführt. Was die Verhältnisse an der Börse selbst anlangt, kann also von einer Umgehung des Gesetzes nicht die Rede sein.

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Vielmehr hat die Börse ein härteres Schicksal aus sich genommen, als das, welches der Gesetzgeber über sie verhängen wollte. Doch birgt der gegenwärtige Zustand das schwere Bedenken, daß in Krisenzeiten viele nicht eingetragenen Börsenmänner sich des § 66 erinnern könnten (Freund). Dann würde die gesamtnte Volkswirthschaft in schwere Verwirrungen gestürzt, die Krise verschärft werden.^) Um so bedenklicher sind die Ansichten, nach welcher jedes an der Börse geschlossene Zeitgeschäft, zumal der geduldete (oder untersagte) Terininhandel zwischen Nichtregistrirten keine Klage erzeugt. Wer diese Allsicht vertheidigt, prüfe sich doch, ob er der gleichen Ansicht wäre, lvelln die Registrirungen dem Willen des Gesetzes gemäß für den offi- ziellen Terininhandel stattgefunden hätten. Schwieriger liegt die Frage, ob eine Gesetzesumgehung vorliegt, in manchen Fällen für die geschäft- lichen Beziehungen zwischen der Börsenfirma und dem Privatkunden, wenn, wie dies thatsächlich fast überall der Fall ist, beide Theile oder auch nllr ein Theil nicht registrirt sind. Hier bleiben schwere Zweifel, auch wenn man streng festhält, daß sich der Registerzwang auf andere, als die offiziellen Termingeschäfte nicht bezieht. Insofern ein solcher offizieller Terininhandel in den betreffenden Waaren nicht besteht, können Aufträge von Privntkunden und Geschäftsabschlüsse mit diesen keinem Registerzwange unterliegen. Dies ist vom Gesetze geradezu gewollt und keineswegs die Folge einer Lücke im Gesetze. Hier von einer Um- gehung des Gesetzes zu sprechen, hätte nicht mehr Sinn, als wenn man sagen würde, daß derjenige den § 764 B. G.B. umgeht, der sich ins Terminregister eintragen läßt, um bei Terllüngeschäften vor dem Difserenz- einwande geschützt zu sein. Das Gesetz will eben das große Gebiet der Zeitgeschäfte theilen und den einen Theil dem Registerzwange, den anderen dem Differenzeinwande und dem Untersuchungsrechte der Börsen- aufsichtsbehörde unterwerfen. Dagegen findet sich wirklich eine Lücke im Gesetze, sofern es sich um Zeitgeschäfte außerhalb der Börse handelt, deren Gegenstand gleich- zeitig der Gegenstand von Termingeschäften an der Börse ist. Hier 2Ö) Man erinnere sich, daß in Oesterreich der Ausschluß des Differenz- eimvandes (8 12 des Gesetzes vorn 1. April 1875) bei Börsengeschäften eine Folge der trüben Erfahrungen war, welche in der Krisis des Jahres 1873 ge- macht wurden, wo sich an der Börse selbst zahlreiche Personen im Augenblicke der Noth dieses Einwandes bedienten.

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sind wieder mehrere zweifelsfreie Fälle zu eliminiren. Der Registerzwang wird nicht dadurch begründet, daß an einer anderen Börse als der- jenigen, für welche der Auftrag gilt, deren Kurse für die Effektuirung des Auftrages daher maßgebend sind, ein offizieller Terminhnndel für die betreffenden Waaren oder Werthpapiere besteht, auch wenn die Be- dingungen den Terminbedingungen öollständig angepaßt waren. Es fehlt hier eben jeder Zusammenhang mit dem Terminmarkte und damit jeder Grund, hier die Grundsätze über den Terminhandel anzuwenden, wie auch jedes Interesse für die Parteien fehlt, diese Bedingungen zu adoptiren und sich dadurch möglichen Beanstandungen auszusetzen?^) Nicht registerpflichtig ist ferner ein Auftrag, der nicht durch Selb st - kontrahirung ausgeführt werden kann, falls die Bedingungen des aufgetragenen Geschäfts soweit von den Terminbedingungen abweichen, daß das betreffende Geschäft sich der Einrichtungen des offiziellen Termin- handels, insbesondere der Waarenskontration, nicht bedienen kann. Andererseits unterliegt es keinein Zweifel, daß ein Auftrag oder eine Vereinigung zu einein Geschäfte, welches auf dem Terminmarkt wirklich realisirt werden muß, dem Registerzwange dann unterliegt, wenn in dein Aufträge oder Gefellschaftsvertrage die Bedingungen des Terminmarkts in Bezug genommen sind (§ 66 B.G.). Durch die Worte des Gesetzes wird auch der Fall gedeckt, wenn ein solcher Auf- trag dann durch Selbstkontrahirung des Kommissionärs ausgeführt wird, wie nicht minder, wenn gleich von vornherein nicht die Form des Auf- trags, sondern die eines Propregeschäfts gewählt ist, welches sich an die Terminsbedingungen unmittelbar anschließt. Zweifelhaft wird die Sache schon, wenn dieser Anschluß nur soweit geht, daß ein derartiges Geschäft überhaupt auf dem Terminmarkte seine Erledigung finden kann. Hier aber liegt der klare Fall einer Gefetzesanalogie vor; gerade jener Fall, von dein schon der Bericht der Börsenenquetekommifsion (1. c. S. 159, s. oben) sagt, daß kein vernünftiger Richter auf Grund derartiger Ab- weichungen vom Registerzwang Abstand nehmen würde (Freund). Die Fälle nun, welche der Judikatur unterliegen, sind weit zweifelhafterer Natur; hier gehen nämlich die Abweichungen von den Börsenbedingungen fest- gestelltermaßen so weit, daß ein derartiges Geschäft auf dem Termin- markte undenkbar wäre. Da aber bei dem Propregeschäfte oder bei 26°) Anders wenn in Wirklichkeit der Auftrag für die Terminbörse, und nur zum Scheine für eine andere gilt.

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dem durch Selbstkontrahirung erfüllten Kommissionsgeschäfte es über- haupt nicht nöthig ist, daß das aufgetragene Geschäft auf der Börse vollzogen werde, so kann das Gegengeschäft, welches in Folge des Auftrages oder des betreffende» Propregeschäfts an der Börse von denr Kommissionär behufs feiner Deckung gemacht wird, vom Aufträge wesentlich abweichen. Es ist also möglich, für ein.solches Geschäft, wenn es auch von den Terminsbedingungen weit abweicht, das Gegen- geschäft auf dem Terminmarkte zu vollziehen. Dies scheint dafür zu sprechen, ein solches Geschäft unter den Registerzwnng zu stellen, auch wenn man alle jene Gründe, die von den Gerichten für den Register- zwang angeführt werden, durch die vorstehenden Ausführungen für widerlegt erachtet. Ein solches Geschäft wirkt thatsächlich auf den Terminmarkt, und die Absicht des Gesetzes, die nichtregistrirten Personen von dieser Einwirkung auszuschließen, wird vereitelt. Doch ist nicht zu übersehen, daß wir auch hier auf fließende Grenzen kommen. Denn offenbar kann auch für Knssageschäfte die Deckung auf dem Terminmarkte gesucht werden, und Kassageschäfte unterliegen unzweifelhaft nicht dem Registerzwange. Die Lösung ist, wie ich glaube, darin zu suchen, daß das Risiko des. Kommissionärs desto größer wird, je weiter das Geschäft des Kommissionärs mit dem Kunden von dem Termingeschäfte abweicht. Die Merkmale des außerhalb der Börse durch Selbst- kontrnhirung oder als Propregeschäft geschloffenen registerpflichtigen Börsentermingefchäfts erblicke ich in Ermangelung unmittelbaren An- schlusses an die Börfenbedingungen in folgenden Umständen: 1. Deckung durch ein Gegengeschäft auf dem offiziellen Termin- markte. 2. Annähernde wirthschnftliche Kongruenz des Deckungsgeschäfts mit dem in Frage stehenden, außer der Börse geschlossenen Geschäfte. 3. Das außerhalb der Börse geschlossene Geschäft muß seinem In- halte nach als Börseutermingeschäft im Sinne des § 48 denkbar sein. Wer diese Eigenschaften und damit die Registerpflicht eines solchen Geschäfts behauptet, wird zum Beweise verpflichtet sein, der selbst hin- sichtlich der Frage der Deckung durch Gegengeschäft nicht allzu schwierig sein kann. Das durch Anwendung dieser Kriterien erreichte Resultat scheint unr so nützlicher, wenn man bedenkt, daß 3 Fälle möglich sind. Entweder die Deckung hat auf dem Terminmarkte stattgesunden, dann steht das Geschäft in der Regel unter Registerzwang, oder die Deckung

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hat überhaupt nicht stattgefunden, dann wird in der Regel der Differeuz- einwand begründet sein, oder endlich die Deckung hat außerhalb des Terminmarktes stattgefunden, sei es an der Börse, sei es durch Kom- bination mit einem Gegenauftrage, dann ist zur Beanstandung eines Geschäfts kein Grund vorhanden. Unter den jetzt der Judikatur unter- liegenden Fragen verdient besonderes Interesse die, ob auch ein außer der Börse geschlossenes Geschäft mit Nachfrist ein Börsentermingeschäft sei. Das Kammergericht bejaht diese Frage mit folgender Begründung: „Wäre dieser Unterschied überhaupt von Belang, so würde sich der „Einwand durch die Erwägung erledigen, daß die Nachfristklausel nicht, „ernst gemeint sein kann, weil der Lieferungspflichtige auch nach Ab- „lauf der Nachfrist regelmäßig (!) nicht liefern wird, deshalb von „vornherein dazu nicht gewillt gewesen, dies alles aber dein anderen „Theile bekannt gewesen ist. Der Einwand ist aber überhaupt nicht „erheblich. Der Fixcharakter ist nur für eigentliche Börsentermingeschäfte „im Sinne des § 46 a. a. O. wesentlich, nicht aber für ein börsenmäßiges „Termingeschäft im weiteren Sinne." Diese Begründung enthält zwei völlig disparate Gesichtspunkte; den ersten dieser Gesichtspunkte, daß die Nachfristklausel nicht ernst ge- meint sei, könnte ich nur verstehen, wenn das Gericht gewillt wäre, einer Partei, die sich auf diese Klausel beruft, wegen vorliegender Simu- lation nicht Folge zu geben. Die Klausel ist sehr wirksam und be- langreich. Der Kurs kann sich in zwei Tagen völlig zu Gunsten der säumigen Partei ändern; diese kann überhaupt mit Erfolg dem Wersen aus dem Engagement entgegentreten. Sonderbarerweise hat die erste Instanz ebenso unrichtig die Nichternstlichkeil der Nachfristklausel be- hauptet, weil sie für den Banquier zu gefährlich sei, um ernstgemeint zu fein.27) In Wahrheit ist die Nachfristklausel zwar ein offenbarer Nachtheil des Banquiers, aber auch zusammen mit der in den Be- dingungen der Darmstädter Bank festgesetzten konkreten Schadens- berechnung für den Fall der Exekution eine werthvolle Errungenschaft des deutschen Bankgeschäfts. Sie schützt das Publikum zuverlässiger gegen Aus- beutung, als es die strengste Handhabung des Registerzwanges vermöchte. B7) Es ist übrigens bekannt, daß gerade wegen der Ernstlichkeit der Nachfristklausel nur eine verschwindende Minorität der Berliner Börsen- besucher die Nachsristbedingungen der Darmstädter Bank angenommen haben, weil sie in Zeiten der Krisen zu gefährlich seien!

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Der zweite Ausspruch, daß der Fixcharakter für das börsenmäßige Teriningeschäft in weiteren: Sinne nicht erforderlich sei, unterliegt nicht nur dem Einwande, daß nach richtiger Ansicht im 8 66 B.G. die De- finition des § 48 B.G. zu Grunde gelegt ist, sondern scheitert auch an bem Umstande, daß in dem ganzen Gesetze das Wort „Termin- handel" nicht in einer Bedeutung vorkourmt, nach welcher Nichtfix- geschäfte darunter subsumirt werden könnten. Denn auch der weiteste Begriff des Terminhandels erfordert die Möglichkeit der Herbeiführung einer Skontration, ob es sich nun um offiziell geduldeten oder untersagten Terminhnndel handelt. Bedenken gegen die Registerfreiheit der Nichtfixgeschäfte können nur aus der Möglichkeit der Deckung auf dem offiziellen Terminmarkte hergeleitet werden. Ich muß von vorn- herein sagen, daß ich es bedauern würde, wenn diese Bedenken von: Reichsgerichte getheilt würden. Ich halte die in Frage stehenden Börsen- bedingungen für eine besonders werthvolle Frucht der Börsengesetz- gebung und würde ihren möglichst allgemeinen Gebrauch und ihren Fortbestand in einer Zeit wünschen, wo das neue Handelsgesetzbuch den: unsoliden Börsenhandel die abstrakte Schadensberechnung das Werfen aus den: Engagement durch bloße Anzeige und die Einschränkung des Differenzeinwandes des § 66 B.G. zur Verfügung stellt! Jedenfalls könnten bei weitestgehender Interpretation Nichtfixgeschäfte nur dann als Börsentermingeschäfte anzuseheu sein, wenn sie so geartet sind, daß auf dem Terminmarkte eine wirklich adäquate Deckung für das außer der Börse geschlossene Geschäft gefunden rverden kann. Ich glaube nicht, daß dies der Fall ist, selbst wenn die meisten dieser Geschäfte thatsächlich auf den: Terminmarkte gedeckt werden sollen. Denn in ent- scheidenden Zeiten der Krisen wird von der Nachfrist Gebrauch gemacht werden können, und es wird durch die Exekution in diesen Geschäften die Terminliquidation nicht unmittelbar beeinflußt werden. Damit ist zu einen: wesentlichen Theile der Zweck des Gesetzes erreicht, den Ein- fluß der nichtregistrirten Outsiders vom Terminmarkte fernzuhalten. Andererseits wird sich gerade in solchen Zeiten zeigen, daß die Deckung, die im Termingeschäfte gesucht wurde, keine adäquate war. Jeder 28) Abgedruckt bei Hoffmann 1. c. Ich möchte betonen, daß ich diese Ansichten bereits zu einer Zeit geäußert habe, wo die hier erörterten Fragen noch gar nicht aufgetaucht waren. Monatsschr. f. H.R. Jahrg. 6 S. 106. S. auch Freund, eod. ©. 172.

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Zweifel an der Registerfreiheit würde aber nach meiner Ansicht ent- fallen, wenn sich zeigen würde, daß die Deckungen für diese Nichtfix- geschäfte thatsächlich auf dem Terminmarkte nicht gesucht werden. Ich selbst bin über diese wichtige thatsächliche Frage nicht informirt. 8 7. Untersagung. Unter den Begriff der Untersagung des Terminhandels sub- sumiren wir die gesetzlichen Verbote, das Verbot durch den Bundesrath stz 50 Abs. 1), die endgültige Verweigerung der Zulassung seitens der Börsenorgane (88 49, 61), wenn diese Weigerung eine endgültige ist, ferner die Untersagung durch die Börsenaufsichtsbehörde nach 8 51, welche einem geduldeten Terminhandel ein Ziel setzen kann, falls die Zulassung nicht nachgesucht worden ist (8 52 B.G.). Die Börsen- organe und die Börsenaussichtsbehörde können nur dem geduldeten Termin- handel ein Ziel setzen, während die Untersagung durch den Bundesrath sich auch auf den offiziellen Terminhandel erstrecken kann, wie auch die gesetzlichen Verbote sowohl den offiziellen als den geduldeten Termin- handel ausschließen. Zweifel können sich bei der Verweigerung der Zulassung ergeben, itnb es wird Sache der Börsenorgane sein, immer auszusprechen, wie die Zulassungsverweigerung gemeint ist, ob sie eine endgültige ist, die die Duldung des Terminhandels aufhebt, oder ob sie eine solche ist, welche dem thatsächlich vorhandenen Terminhandel nur eine genügende Bedeutung abspricht, um in die rechtlich Priviligirte Form des offiziellen Terminhandels überzugehenTH Der 8 51 des Gesetzes, welcher die Folgen der Untersagung regelt, hat zu einer besonders heftigen Kritik Weber's (1. e. S. 240 Z. 2) und zu Kontroversen Anlaß gegeben. Die Fassung des 8 ist offenbar eine etwas gewundene. Zu seinem Verständnisse bedarf es der Kenntnis; der Entstehungsgeschichte, die Beheim-Schwarzbach in wörtlichem Anschlüsse an die im Wesentlichen zutreffenden Ausführungen des Börsen- handelsvereins und der Bank für Handel und Industrie (Darm- städter B anksbO) ftar[egt. Wir stellen die Texte des 8 47 des Regierungs- entwurfes und des ihm entsprechenden § 51 einander gegenüber: 29) Die Privilegien bestehen nach der Absicht des Gesetzes in dem Aus- schlusse des Differenzeinwandes nach 8 69 und in der Sicherung vor dem Ver- bote durch die Börseuaufsichtsbehörde. **0) Eingabe au den Handelsminister vorn 2. Januar 1897.

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§ 47 Reg.-Entw. „Ist nach den vom Bundesrath „erlassenen Bestimmungen der „Börsenterminhandel in bestimmten „Maaren oder Merthpapieren un- „statthaft, so ist auch ein von der „Mitwirkung der Börsenorgane „unabhängiger Terminhandel von „der Börse ausgeschlossen, soweit „er sich in den für Börsentermin- „geschäfte üblichen Formen voll- zieht."

§ 51 B.G. „Insoweit der Börsentermin- „ Handel in bestimmten Maaren „oder Merthpapieren durch dieses „Gesetz oder vom Bundesrath unier- „sagt oder die Zulassung desselben „von den Börsenorganeu endgültig „verweigert ist, sind Börsentermin- „geschäfte in diesen Maaren oder „Merthpapieren von der Benutzung „der Börseneinrichtungen ausge- „schlossen und dürfen von den „Kursmaklern nicht Vermittelt „werden. Desgleichen ist ein von „der Mitwirkung der Börsenorgane „unabhängiger Terminhandel von „der Börse ausgeschlossen, soweit „er sich in den für Börsentermin- „geschäste üblichen Folgen bewegt." Es ist offenbar, daß sich der neue Text von dem alten nach mehrfacher Richtung äußerlich unvortheilhaft unterscheidet. Vor allem spricht der § 51 von Börsentermingeschäften, welche keine sind, ein Lapsus, den wir bereits oben besprochen und entschuldigt haben. Dann aber ist auf den ersten Blick nicht einzusehen, warum von Geschäften, die ohnedies von der Börse ausgeschlossen sind (2. Abs.) noch erst gesagt ist, daß sie von dem Gebrauche der Börseneinrichtungen aus- geschlossen sind. Was hier gewollt ist, wird klar, wenn man den citirten Gamp'schen Kommissionsbericht (S. 45) zu den §§ 47 u. 48 (S. 45, 46) vergleicht. Die Aenderungen haben demnach den Zweck, zwischen den verschiedenen Fällen von Untersagung zu unterscheiden, insbesondere die endgültige Verweigernng der Zulassung und das ge- setzliche Verbot mit der Untersagung durch den Bundesrath gleich- zustellen und die Folgen „näher zu präzisiren". Also auch in Bezug aus die Folgen ist die Aenderung nicht, wie die citirte Eingabe der Berliner Banken sagt, eine rein stilistische. Würden im § 51 des Gesetzes sowie im § 47 des Entwurfes die Worte „sind Börsen- termingeschäfte" bis „desgleichen" inklus. fehlen, so wäre nämlich die Archiv für bürgerlich«. Recht. XV«. Band. 11

162 Karl Adler. Streitfrage entstanden, ob ein Terminhandel, der sich der Börsen- einrichtungen nicht bedient, nicht schon durch diesen Verzicht dem Aus- schlüsse von der Börse Rechnung trägt. Man hätte behauptet, daß dergleichen Geschäfte trotz des Ausschlusses an der Börse stattfinden können, weil es nicht auf den Ort, sondern auf die Art des Abschlusses ankommt. Dies abzulehnen scheint mir unzweifelhaft der Zweck der umständ- lichen Bestimmung des § 51 zu sein. Ein „Nicht bloß, sondern auch" wäre allerdings dem „Desgleichen" vorzuziehen gewesen. Die Fassung des § 51 hat noch zu einer zweiten, wichtigen Streitfrage Anlaß gegeben. Betrachtet man den zweiten Absatz isolirt, so scheint er zu besagen, daß jeder nicht offizielle Terminhandel von der Börse ausgeschlossen, und wenn er doch an der Börse stattfindet, unter der Androhung von Ehrenstrafen steht. Mit Recht wendet sich die citirte Eingabe, daher auch Beheim, gegen diese Auslegung. Ein Blick auf den Bericht der Reichstags-Kommission beweist, daß gerade die Urheber dieser Aenderung wollten, daß außer dem offiziellen Terminhandel und als Vorstufe zu einem solchen ein geduldeter Terminhandel stattfinde. Das Verbot des 2. Abs. des § 51 bezieht sich, wie mit Recht entschieden wurde, nur auf den untersagten Terminhandel. Eine andere Frage ist es, ob, wo ein offizieller Terminhandel stattfindet, außerdem an derselben Börse ein nichtoffizieller Terminhandel statthaft ist. Auch ein solcher Terminhandel könnte zur Umgehung des Registerzwanges verwerthet werden, da der Registerzwang sich nun auf den offiziellen Terminhandel bezieht. Die Aufträge der Privatkunden könnten dann auf dem nicht offiziellen Terminmarkt ausgeführt werden; gleichwohl bin ich der Ansicht, daß ein solcher Terminhandel an sich nicht verboten ist, daß er aber nicht bloß vom Bundesrath nach § 30, sondern trotz der engen Fassung des § 52 von der Börsenaufsichtsbehörde unter- sagt werden kann. Es handelt sich eben auch hier um einen Termin- handel, dessen Zulassung nicht nachgesucht worden ist, und es liegt im System des Gesetzes, das ganze Gebiet des geduldeten Terminhandels der Gefahr der Untersagung durch die Börsenaufsichtsbehörde preiszugeben. — Entweder Registerzwang oder Untersagungsgesahr.

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Nachtrag: Die Richtigkeit der vorstehenden Ausführungen auf S. 151 ff. wird durch die nach maßgebenden Berichten alles Dagewesene übersteigende Ausbeutung der Privatklientet der Banquiers bei der Kreditspekulation im echten Kassageschäft bestätigt. Diese und andere Mißstände werden nur durch die glänzende Konjunktur verhüllt. Die Gefahren werden durch eine Judikatur, welche ihre Aufgabe überschreitet, verschärft. Vom Standpunkte der Gesetzgebung empfiehlt es sich m. E., den Registerzwang für Börsenmitglieder als nutzlose Plackerei aufzu- heben, im Uebrigen aber auf das gesammte Gebiet der Kreditspekulation auszudehnen.

Zwei Streitfragen über die Aufrechnung im Bürgerlichen Gesetzbuche Von Gerichtsassessor Götte in Nordhausen

Zwei Streitfragen über die Aufrechnung im Snrger- tichen Gefehbuche. Von Gerichtsassessor Götte in Nordhausen. In der Lehre von der Aufrechnung im B. G.B. sind außer anderen zwei Fragen sehr streitig. Die eine hat im Allgemeinen mehr wissen- schaftliche Bedeutung, die andere ist dagegen auch für die Praxis über- aus wichtig. Die erste ist die: „Unter welchen juristischen Begriff fällt die Aufrechnung?", die zweite die: „Kann der Prozeßbevollmächtigte einer Partei im Prozesse ohne darauf gerichtete Vollmacht ein angeb- liches Aufrechnungsrecht seiner Partei geltend machen, und kann er dies gegenüber einem Prozeßvertreter der Gegenpartei, der zur Entgegen- nahme einer Aufrechnungserklärung nicht bevollmächtigt ist?" Für beide Fragen sollen hier nicht die verschiedenen Ansichten er- örtert werden. Es soll vielmehr nur auf einen Paragraph des B. G.B. hingewiesen werden, in dem für beide Fragen eine Entscheidung gefunden werden kann, nämlich auf den § 770. Was die erste Frage betrifft, so nennt Stützet, Schulung für die civilistische Praxis II. Theil S. 2 ff., 97 die Aufrechnung eine ideelle Zahlung, ähnlich sagt Re Hb ein, Entscheidungen des Ober- tribunals 1. Ausl. Bd. 3 S. 143: „Der Akt der Aufrechnung ist nichts als eine abgekürzte Zahlung und wirkt als solche". Köhler, Zeit- schrift für C.P. Bd. 24 S. 1 ff. spricht von einer Anweisung des Gläubigers der Gegenforderuilg — also des Aufrechnenden — an seinen Schuldner — also den Aufrechnungsgegner — die Schulden sich selbst zur Befriedigung der eigenen Forderung zu bezahlen. Planck, B. G.B. Bd. 2 S. 168 faßt den Aufrechnungsvertrag als einen gegen- seitigen Erlaßvertrag auf. Eck hat in seiner Vorlesung vor dem Berliner Anwaltvereine diese Ansichten bekämpft und die Aufrechnung für ein eigenartiges Schuldtilgungsmittel erklärt. M. E. faßt das B. G.B. selbst die Aufrechnung als einen Fall der „Selbsthülfe" auf, und zwar als einen der Unterart „Selbstbefriedigung", die es in § 229 im

Götte. Aufrechnung im B. G.B.

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Gegensätze zu der „Selbstverteidigung" der §§ 227, 228 und zu dem „Selbsteingrisfe" (Nothstande) des § 904 behandelt. Denn das B.G.B. sagt im § 770: „Der Bürge kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern.. so lange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung des Hauptfchuldners befriedigen kann". Es liegt also in der Aufrechnung ein gesetzlich besonders geregelter Fall des tz 229 vor; dessen besondere Voraussetzungen sind bei der Auf- rechnung deshalb nicht zu verlangen, weil jede Partei dasselbe Recht hat, und der Aufrechnende auch nicht verletzend in die Rechtssphäre des Gegners eingreift, da dieser wirthschaftlich das erhält, was er zu fordern hat und zu dem gezwungen wird, was er zu leisten hat. So sagen auch die Motive Bd. 2 S. 108: „Der Aufrechnende zwingt, indem er von feinem gesetzlichen Rechte Gebrauch macht, dem anderen Theile eine gesetzlich statthafte Befriedigung auf und befriedigt sich selbst hiermit gleichzeitig". Hält man an dieser Auffassung des B. G.B. fest, so muß man die zweite Frage bejahen. Planck a. n. O. S. 170 verneint sie des- halb, weil die Aufrechnung ein einseitiges empfangsbedürftiges Rechts- geschäft sei und daher nur von einem dazu bevollmächtigten Vertreter erklärt werden könne und einem zur Empfangnahme bevollmächtigten Vertreter zugehen müsse. Dieser Ansicht ist auch Förtsch, Sächsisches Archiv für bürgerliches Recht und Prozeß Bd. 7 S. 401 und Gruchot Bd. 42 S. 226, vergl. auch Rehbein, B.G.B. S. 199 für die „An- fechtung". Demgegenüber kann wohl darauf hingewiesen werden, daß in der Praxis des preußischen Landrechts solche Vollmachten nicht ver- langt werden, obwohl nach der herrschenden Ansicht im A. L.R. die Lehre von der Aufrechnung der des B. G.B. entspricht. So Reh- bein, Entscheidungen a. a. O.: „Der Einwand (des Aufrechnungs- rechts) ist demnach kein bloßes Vertheidigungsmittel, sondern Ausübung eines materiellen Rechts". Der Ansicht von Planck widersprechen auch Köhler a. a. O., der zwischen civilistischer und prozessualer Auf- rechnung unterscheidet, letztere als prozessuale Rechtshandlung ansieht und sie daher unter § 81 (früher 77) C.P.O. fallen läßt; ebenso Eck, ferner Brettner, Deutsche Juristen-Zeitung Jahrg. 1898 S. 343, vergl. auch Eccius in Gruchot Bd. 42 S. 253. Es ist zuzugeben, daß die Prozeßvollmacht nicht zugleich die Voll- rnacht zur Erklärung oder Entgegennahme der Aufrechnung, als eines

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Götte.

Rechtsgeschäfts, enthält, aber der von der zweiten Kommission ein- gefügte 8 770 B.G.B. giebt m. E. einen Anhaltspunkt zu einer anderen Entscheidung, als sie Planck ausspricht. Der Bürge kann die Klage- abweisung dadurch herbeiführen, daß er sich auf das Aufrechnungsrecht des Gläubigers beruft. Diesem steht, wie noch gezeigt werden wird, wenn nichts Anderes vereinbart ist, auch ein Aufrechnungsrecht des Hauptschulöners gegenüber; auf dieses kann sich jedoch der Bürge, als auf das Recht eines Dritten nicht berufen, vergl. Co sack, B.G.B. 2. Aufl. S. 572 zu Anm. 16. Uebt der Bürge das ihm durch § 770 Abs. II gewährte Recht aus, so macht er eine hemmende Einrede geltend, ohne daß er dadurch auf eine thatsächliche Aufrechnung, d. h. gegenseitige Aufhebung der sich deckenden Forderungen, sich beruft, oder sie herbei- führt. Er bringt also kein Rechtsgeschäft zu stande, sondern nimmt eine reine Prozeßhandlung vor, die zur Abweisung der Klage führt, ohne die Forderung des Gläubigers und die Gegenforderung des Haupt- schuldners zu berühren. Zur Rechtswirksamkeit dieser Prozeßhandlung ist daher weder für den Vertreter des beklagten Bürgen, noch für den des klagenden Gläubigers eine andere Vollmacht, als die Prozeßvoll- macht nöthig. Der Bürge zwingt also den Gläubiger zuerst sein Selbst- befriedigungsrecht auszuüben, ehe er sich an den Bürgen halten kann. Es ist daher der Satz der Motive Bd. 2 S. 107: „Vor erfolgter Aufrechnung stehen sich die beiden Forderungen von der Kompensations- lage völlig unberührt gegenüber", nicht mehr ganz richtig; der erste Entwurf kannte ja auch eine Bestimmung, wie die des § 770 Abs. II nicht. Der Gläubiger würde eben gegen die Billigkeit, ja arglistig handeln, wenn er gegen den Bürgen vorgeht, obwohl er sich durch Aufrechnung selbst befriedigen kann (vergl. Prot, der 2. Komm., Gutten- tag'sche Ausgabe Bd. 2 S. 470, 471). Ist nun nicht der Bürge, sondern der Schuldner selbst verklagt, so liegt für ihn ein Aufrechnungs- recht dann vor, wenn er selbst die Leistung seiner Gegenforderung ver- langen kann. Dann liegt auch zugleich ein Aufrechnungsrecht des Gläubigers vor, denn Fälligkeit seiner Schuld ist Voraussetzung des Auf- rechnungsrechtes des Beklagten, und Fälligkeit seiner Forderung Voraus- setzung seiner Klage selbst (vergl. § 387 i. V. m. 271 Abs. II B.G.B.). Der Kläger handelt dann unbillig, wenn er trotz des gegenseitigen Auf- rechnungsrechts auf Verurtheilung des Beklagten besteht, sofern dieser zufällig aufzurechnen verhindert ist. Treten beide Parteien selbst auf,

Aufrechnung im B. G.B.

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oder für den nicht selbst Auftretenden ein mit besonderer schriftlicher Vollmacht zur Abgabe oder Entgegennahme der Aufrechnung versehener Vertreter, so wird die noch nicht erfolgte Aufrechnung nunmehr ge- schehen und auch zu geschehen haben. Der Beklagte kann dem Kläger dann nicht Arglist oder Handeln gegen Treu und Glauben vorwerfen, wenn er selbst dies Handeln durch seine Aufrechnungserklärung hinfällig machen kann. Es wird dann der Einwand der erfolgten Aufrechnung, also eine rechtsvernichtende Thatsache, geltend gemacht, nicht eine Ein- rede im Sinne des B. G.B. Es ist aber möglich, daß in dem Prozesse die Aufrechnung selbst nicht herbeigeführt werden kann, weil auf einer Seite die dazu erforderliche Vollmacht nicht vorhanden ist. Der Ver- treter des Beklagten ist im Zweifel durch die Prozeßvollmacht seiner Partei im Verhältniß zu dieser selbst auch bevollmächtigt, die Aufrechnung selbst vorzunehmen. Aber die Gegenpartei kann gemäß § 174 B.G.B. verlangen, daß eine auf Abgabe der Aufrechnungserklärung ausdrücklich lautende Vollmachtsurkunde vorgelegt wird, da die bloße Prozeßvoll- macht die Bevollmächtigung dazu nicht bekundet, und kann, wenn ihm eine solche nicht vorgelegt wird, das Rechtsgeschäft der Auf- rechnungserklärung unverzüglich zurückweisen, wodurch es unwirksam wird. Ist der Prozeßvertreter des Beklagten überhaupt nicht zur Auf- rechnung bevollmächtigt, so kann er nur im Einverständniß mit der Gegenpartei aufrechnen, wobei dann die Wirksamkeit der Aufrechnung von der Genehmigung des Beklagten abhüngt (§ 180 Satz I und II B. G.B.). Ist der Vertreter des Klägers nicht bevollmächtigt, die Auf- rechnung entgegen zu nehmen, so kann der Beklagte oder sein Vertreter ihm gegenüber die Aufrechnung nur mit seinem Einverständnisse vor- nehmen (§ 180 Satz III B. G.B.), dann hängt die Wirksamkeit der Aufrechnung davon ab, ob der Kläger diese Entgegennahme durch seinen Prozeßvertreter genehmigt. Ist in diesen Fällen der Kläger oder sein Vertreter mit der Abgabe der Aufrechnungserklärung einverstanden, so muß sicherlich die Klage abgewiesen werden. Der Kläger oder sein Vertreter können hier aber, wie ausgeführt ist, eine auch nur schwebend wirksame Aufrechnung verhindern. Ist in einem solchen Falle der Be- klagte bis zur Abgabe dieser ganz unwirksamen Aufrechnungserklärung ohne sein Verschulden verhindert worden, eine wirksame Aufrechnung zu erklären, z. B. wegen unverschuldeter Unkenntniß seiner Gegenforderung, oder weil er bisher nicht im Stande gewesen ist, seine Aufrechnungs-

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Gölte. Aufrechnung im B. G.B.

erklärung dem Kläger zugehen zu lassen, so handelt dieser arglistig, wenn er auf Verurtheilung des Beklagten besteht, obwohl er selbst durch Aufrechnung sich befriedigen kann, und obwohl der Beklagte be- rechtigt ist, durch Aufrechnung den Klageanspruch zu tilgen. Dann muß der Beklagte oder sein Prozeßvertreter, ebenso wie nach § 770 der Bürge, aus der Aufrechnungsfähigkeit von Forderung und Gegen- forderung eine Einrede entnehmen können, die zur Klageabweisung führt. Sonst wäre ja ein Hauptschuldner und sein Prozeßvertreter trotz eigenen Aufrechnungsrechtes schlechter gestellt, als der Bürge und dessen Prozeß- vertreter. Die Aufrechnung ist eben ein besonderer Fall gesetzlich ge- statteter Selbsthülse. Das Recht zur Aufrechnung muß dem Berechtigten in dringenden Fällen die Möglichkeit gewähren, Schaden von sich ab- zuwenden, ohne daß er die Aufrechnung selbst herbeiführt, wenn er dazu nicht im Stande ist und die Gegenpartei ihr eigenes Aufrechnungs- recht grundlos nicht ausübt. Daß die Aufrechnungsmöglichkeit bereits Rechte entstehen läßt, zeigt § 770 Abs. II. Von dem Schuldner oder seinem Vertreter wird durch die Einrede eine reine Prozeßhandlung vorgenommen. Zu dieser berechtigt den Vertreter die Prozeßvollmacht, verpflichtet ihn das ihr zu Grunde liegende Rechtsverhältniß, z. B. Dienstvertrag oder Auftrag (§§ 611, 662 B. G.B.). Es ist um so wichtiger dem Beklagten oder seinem Prozeßvertreter diese Einrede (oxeoptio doli) zu gewähren, als es fraglich ist, ob der Beklagte auf Grund einer Ausrechnung, die er vorgenommen hat, nach- dem er zur Zahlung der Forderung verurtheilt worden war, gemäß § 767 (früher 686) C.P.O. gegen die Zwangsvollstreckung Widerspruchs- klage erheben kann. Ec cius a. a. O. S. 266 verneint dies in Ueber- einstimmung mit der bisherigen Theorie und Praxis; dagegen Förtsch a. a. O. S. 229, Planck a. a. O. S. 173 und Eck bejahen es. Gewährt man nun dem Beklagten weder jene Einrede noch diese Widerspruchs- klage, so würde er trotz seines und des Klägers Aufrechnungsrechts schlechter gestellt sein, als wenn er z. B. dem Kläger für dessen Forderung eine bewegliche Sache verpfändet hätte, denn dann hätte er nach § 777 n. C.P.O. ein Widerspruchsrecht nach Maßgabe des § 766 (früher 685) C.P.O.

Geschichte und Bedeutung des mündlichen Verhandelns im deutschen Patentertheilungsverfahren Von Regierungsrath Dr. F. Damme, Abtheilungsvorsitzendem im Kaiserlichen Patentamt

Geschichte und Ledrutuuz -es mündlichen Verhandeln» im deutsche« patentertheilnngsnerfahren. Von Regierungsrath vr. F. Damme, Abtheilungsvorsitzendem iin Kaiser- lichen Patentamt.

I. Wenn die deutsche Gesetzgebung des XIX. Jahrhunderts sür die Rechtsprechung auch keine weitere Bedeutung bleibender Art gehabt haben sollte, als daß sie in dieser den Gedanken der Nothwendigkeit des mündlichen Verhandelns vor dem zur Entscheidung berufenen Richter zur vollen Anerkennung gebracht hat, so würde doch diese Thatsache allein genügen, um dem Zeitalter im Hinblick auf den formalen Prozeßgang und die dadurch bedingte Aufhellung der materiellen Beziehungen die ehrende Bezeichnung der Aufklärung zu sichern. Denn die Nothwendigkeit, im gerichtlichen Verfahren die Partei ihren Fall mündlich vortragen zu lassen, ist eine Erkenntnis; von un- endlicher Tragweite gewesen, nachdem man seit Jahrhunderten gewohnt war, den Richter nur aus geschriebenen Akten sein Urtheil schöpfen zu sehen. Hatte schon vor mehr als hundert Jahren Hamann, der unstete Magus aus Norden, den Satz ausgesprochen: „Der Reichthum aller Erkenntniß beruht auf dem Wortwechsel", so hat es doch eines energischen Geisteskampfes bedurft, um dieser einfachen Lehre in unserem Rechtsverfahren zum Siege zu verhelfen. Erst zwanzig Jahre sind es her, daß die großen deutschen Prozeßordnungen auch die letzten Spuren des schriftlichen Prozesses aus den verborgensten Winkeln des Deutschen Reiches hinwegfegten und schon haben die glänzenden Erfahrungen des jungen Systems trotz mancher, in der modernen österreichischen Gesetz- gebung bereits abgeschwächter Mängel überall die Ueberzeugung tiefe Archiv für bürgerliches Recht. XVII. Band. 42

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Wurzeln schlagen lassen, daß es ein Verbrechen am Rechte selbst ge- wesen ist, die Rechtsverfolgung und die Rechtsvertheidigung so lange statt auf das gesprochene auf das geschriebene Wort zu verweisen, die höchsten menschlichen Interessen dem todten Papier statt den lebendigen Sinnen des Richters anzuvertrauen. Es liegt in der Natur eingewurzelter Uebel, daß sie aus dem Körper, in welchem sie so lange das Regiment geführt, sich nicht so- fort im Ganzen vertreiben lassen, sondern noch an einzelnen Stellen sich sestsetzen und ihr Wesen weiter treiben, selbst wenn ihr Verderb im Allgemeinen längst erkannt ist und ihre Tage nach menschlichem Ermessen gezählt sind. So konnte es geschehen, daß, nachdem man in Preußen lange schon den Werth und die Bedeutung des mündlichen Gedankenaustausches für den Prozeß in Rechtssachen im Allgemeinen erkannt hatte, dennoch das Patenterthellungsverfahren völlig unbefruchtet von dem neuen Gedanken blieb und die Königlich technische Deputation für Gewerbe im Handelsministerium, welcher die Prüfung der Patent- anmeldungen in Preußen Vorbehalten war, nichts von dem belebenden Hauche des mündlichen Verhandelns verspürte. Welche Praxis die Technische Deputation befolgte, erhellt aus dem Reskript, das unterm 6. Dezember 1869 in der berühmten Alizarin- anmeldung von Liebermann auf des Anmelders Antrag, ihm münd- liches Gehör zu gewähren, erging. Es heißt da: „Mündliche Er- örterungen werden übrigens in Patentsachen grundsätzlich (!) nicht ge- stattet und es kann hiervon im vorliegenden Falle eine Ausnahme um so weniger gemacht werden, als die Angelegenheit einer sehr sorgfältigen und eingehenden Prüfung unterworfen worden ist". (Vergl. Köhler, Aus dem Patent- und Jndustrierecht III S. 31.) Daß man in Preußen einen solchen Grundsatz für die Behandlung von Patentanmeldungen aufstellen konnte, mag mit der damaligen all- gemeinen Abneigung gegen das Patentwesen im Zusammenhang ge- standen haben. Im Jahre 1851 hatte sich darüber der Geheime Regierungsrath Wedding vor einer Kommission des Houso of Lords dahin ausgelassen: „Wir haben den Grundsatz in unserem Lande, jedem Zweige der Industrie und Kunst alle mögliche Freiheit zu ge- währen, und da wir jede Art von Patenten als Hinderniß in ihrer freien Entwickelung betrachten, so sind wir nicht sehr freigebig im Patentiren. Ich glaube nicht, daß das Gesetz aus irgend eine Weise

Patenterth eilungsverfahren.

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unsere Manufakturen befördert hat, und ich wünschte das Gesetz auf eine solche Art geändert zu sehen, daß wir im Stande wären, mehr Patente zu gewähren, als es gegenwärtig der Fall ist. Ich denke, die Patente tragen Antheil an der Verbreitung anderer Entdeckungen. Bisweilen ist aber die Erfindung eines Erfinders vollständig verloren gegangen durch unser Urtheil. In vielen Fällen sind die anderen Staaten in Patentertheilung weit liberaler als wir, sodaß es manch- mal vorkommt, daß Personen Patente in Sachsen oder Bayern oder Württemberg genommen, aber es ausgeschlngen haben, ihre Bewerbung in Preußen anzubringen". (Vergl. Stolle, Die einheimische und aus- ländische Patentgesetzgebung S. 187 ff.) Auf diese Weise hat es aller- dings kommen können, daß in den 35 Jahren von 1843 bis zum 1. Juli 1877 insgesammt in Preußen nur 3319, also im jährlichen Durchschnitt noch nicht 100, in Bayern aber 3449 und in Sachsen gar 4996 Patente ertheilt worden sind. (Vergl. Dr. Alfred Müller, Die Entwickelung des Erfindungsschutzes und seiner Gesetzgebung in Deutschland, Statistische Tabelle.) Man ersieht aus den Darlegungen Wed ding's soviel, daß man in Preußen damals noch nicht reif war für die Erfassung der Be- deutung des Patentwesens für die Industrie und, da alle Dinge zu- sammenhängen, auch für Handel und Landwirthschaft, kurz für das gesammte auf Erzeugung und Umsatz von Gütern beruhende wirth- schaftliche Leben. Die patenterlheilende Behörde in Preußen stand unter dem Gewicht von Anschauungen, welche dem Patentwesen feind- selig gesonnen waren, und welche sich der Möglichkeit, sich durch mündliche Erörterung eines anderen belehren zu lassen, grundsätzlich entzog. Dies war ein verhängnißvoller Jrrthum, dem damals aber die trefflichsten Männer verfallen waren. Es ist heute durchaus klar, daß, wenn man damals in Preußen den umgekehrten Grundsatz befolgt und auch in Palentsachen sich auf mündliches Verhandeln mit dem Erfinder eingelassen haben würde, die Technische Deputation eine solche Fülle von Belehrung durch die in- telligenten und genialen Erfinder hätte empfangen müssen, daß diese Amtsstelle selbst zu einer lebendigen Propaganda zu Gunsten des Er- finderrechts hätte kommen müssen. Man ersieht daraus auf's Neue auch, von welch hoher Bedeutung die von unerfahrenen Dilettanten verachteten Formen des Verfahrens für die Gestaltung der materiellen 12*

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Rechtsverhältnisse sein können. Erst der Reichsgesetzgebung blieb es Vorbehalten, auch im Patentertheilungsverfahren dem mündlichen Ver- handeln wenigstens die Thür zu öffnen. II. Als die Reichsregierung am 24. Februar 1877 dem Reichstage den Entwurf eines Patentgesetzes vorlegte, fand sich im § 24 die Be- stimmung, daß das Patentamt vor der Beschlußfassung über die Er- theilung des Patents die Ladung und Anordnung der Betheiligten an- ordnen könne. Diese Bestimmung ging dann mit einer hier nicht interessirenden Aenderung in das Gesetz vom 25. Mai 1877 über. Am 1. Juli 1877 trat letzteres in Kraft und am 21. Dezember des- selben Jahres fand die erste mündliche Verhandlung vor dem Patent- amte statt. Mit Recht wurde diese Thatsache im Patentamte als eine in gewissem Sinne historische aufgefaßt, und wir begrüßen heute mit Dankbarkeit den amtlichen Bericht über diese Verhandlung, welcher sich im Patentblatt vom 27. Dezember 1877 S. 94/95 sindet. Es handelte sich um eine Anmeldung von Friedrich Krupp, gegen welche Einspruch erhoben worden war. In dem Berichte heißt es: „Das Deutsche Patentgesetz hat im § 24 zugelassen, daß das Patentamt vor der Beschlußfassung über Ertheilung eines Patentes die Ladung und An- hörung der Betheiligten anordnet. Ein solches mündliches Ver- fahren kannten die Patentgesetze bisher nicht; die Zulassung desselben ist als einer der Vorzüge der neuen Reichsgesetzgebung anzu- sehen. Die Natur der Sache verbietet zwar, jenes Verfahren in vielen Fällen zur Anwendung zu bringen, •— die ganze Organisation des Patentamts müßte eben anders gestaltet und es müßte ein Apparat in Bewegung gesetzt werden, der zu dem möglichen Nutzen außer Verhältniß stehen würde, — aber der Schwerpunkt liegt auch nicht in der häusigen Anwendung, sondern in der Anwendung in den geeigneten Fällen, d. h. bei Patentangelegenheiten, die entweder eine große Tragweite, oder die, auch ohne diese Voraussetzung, besondere Schwierigkeiten für die Entscheidung bieten". — „Es läßt sich nun sagen, daß die hinter uns liegende erste Probe des neuen Verfahrens die Nützlichkeit desselben unzweifelhaft erwiesen hat. Die voll gewährte Freiheit der Diskussion und die Sichtung des Materials durch die Spezialfragen, sowie deren Beantwortung stellten die wirklich

Patenterth eilungsv erfahren.

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wesentlichen Punkte in ein klares Licht, sie waren dienlich, das minder erhebliche Beiwerk auszuscheiden. Welche Partei schließlich das Resultat befriedigen wird, bleibt heute eine offene Frage. — Daß das Verfahren zur Förderung einer sachgemäßen Entscheidung geeignet war, wird von keiner Seite bestritten werden." Die schlichten Worte dieses Berichtes von 1877 geben dem fast naiven Empfinden der Mitglieder des Patentamts vor zweiundzwanzig Jahren Ausdruck, daß man es hier mit einem hochwichtigen neuen Mittel, den Dingen auf den Grund zu koinmen, zu thun habe. Es tönt dabei etwas von der Befürchtung hindurch, als könne des Guten fast zu viel werden, und man weist aus die Organisation des Patent- amts, dessen Mitglieder damals nur im Nebenamte thätig waren, hin, um die Erwartung abzulenken, diese mündlichen Verhandlungen, deren Werth man soeben erst erkannt hatte, könnten gar zu oft stattfinden. Die mündliche Verhandlung sollte einen Luxusartikel für besonders wichtige oder für besonders schwierige Annreldungen bilden. Man übersah die offenbare Unbilligkeit, die in solcher Beschränkung lag. Denn auch eine doch immer nur dem Anscheine nach unwichtige Er- findung kann für die kapitalarmen Erfinder eine mindestens ebenso große Bedeutung haben, wie eine dem Anscheine nach wichtige Erfindung für einen kapitalkräftigen Unternehmer. Die schlagende Bemerkung Kreittmayr's, des Kodifikators des Bayrischen Rechts: „es thut der Maus ebenso wehe, wenn man ihr das Fell über die Ohren zieht, wie dem Elephanten" hatte hier keine Beachtung gefunden. Auch über- sah man, daß es nicht immer möglich ist, eine Anmeldung aus ihre Schwierigkeiten hin sofort sicher zu würdigen. Zu einem wirklich lebendigen Rechtsinstitut konnte denn auch die nründliche Anhörung der Betheiligten im Patentertheilungsversahren nach dem Gesetze vom 25. Mai 1877 sich nicht auswachsen, zumal ein unmittelbarer Verkehr zwischen dem Anmelder und dem Bericht- erstatter über die Annreldung regelmäßig nicht gestattet war. In einem Schreiben des Vorsitzenden des Kaiserlichen Patentamts vom 29. April 1881, welches auf eine Eingabe des Vorstandes des Vereins deutscher Patentanwälte zu Berlin Antwort gab, heißt es: „Von der Befugniß, welche dem Patentamte zusteht, vor der Beschlußfassung die Ladung und Anhörung der Betheiligten anzuordnen, ist bereits in mehreren Fällen (!) Gebrauch gemacht. Wünschenswerth mag es sein, daß d«s

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noch öfter geschähe. Zu meinem Bedauern muß ich aber erklären, daß das Patentamt außer Stande ist, in jedem Falle, in dem ein hierauf gerichteter Antrag des Beschwerdeführers eingeht, in der bezeichnten Weise zu verfahren. Daß es für das Patentamt belästigend sein würde, wenn über jede Beschwerdeführung ohne Weiteres mündlich verhandelt werden sollte, erkennen Sie selbst an. Nicht viel anders würde sich aber das Verhältniß stellen, wenn hierfür der Antrag des Beschwerdeführers unbedingt maßgebend sein sollte. Der Antrag würde mit Sicherheit auch dann zu erwarten sein, wenn ein Nutzen von der mündlichen Verhandlung in keiner Weise abzusehen wäre. Ich stelle daher anheim, den Antrag auf einzelne besonders geeignete Fälle zu beschränken und denselben dann näher zu motiviren" (Patentblatt 1881 S. 128). Während in dem vorerwähnten Berichte über die erste mündliche Verhandlung die „Natur der Sache" für die Nothwendigkeit, das mündliche Verhandeln zu beschränken, verantwortlich gemacht wird, wird nunmehr das Wort der „Belästigung" des Patentamts dafür gefunden. In Wahrheit mußten sich allerdings bei der damaligen Organisation des Patentamts unübersteigbare dienstliche Hindernisse einer ausgedehnten Anberaumung mündlicher Verhandlungen entgegen- stellen. Auf der anderen Seite mußte der Nutzen des mündlichen Gehöres den Parteien und ihren berufenen Vertretern so wirksam ein- leuchten, daß die Bewegung zu Gunsten einer Organisation des Patent- amts, welche die Durchführung des unmittelbaren Verkehrs mit diesem in großem Maßstabe ermöglichen ließe, einem elementaren Bedürfnisse der Industrie begegnete. So trat die Frage der mündlichen Verhandlung von selbst gelegentlich der Enquete vom Jahre 1886 in den Vordergrund. III. Am 25. November 1886 trat eine große Anzahl von Mitgliedern der vom 22. bis zum 27. desselben Monats tagenden Enquetekommission in zwangloser Vereinigung zusammen, um sich über eine Reihe von Fragen zu verständigen, welche die am Patentwesen betheiligte Industrie und die berufenen Sachverständigen aus ihrer praktischen Erfahrung heraus seit lange beschäftigten. Man einigte sich über eine Anzahl von Anträgen, welche in der Kommission zur Diskussion gestellt werden sollten. Mit der Wortführung in der Kommission wurde der durch

Patentertheilungsverfahren.

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seinen Kommentar zum Patentgesetze bekannte damalige beigeordnete Bürgermeister der Stadt Köln Dr. Rosenthal beauftragt. Aus den Kommissionsverhandlungen ist für die uns hier interessirende Frage das Folgende von Bedeutung (vergl. Stenographische Berichte S. 142ff.): Allseitig wurde der Meinung Ausdruck gegeben, daß das Patent- ertheilungsverfahren in der Beschwerdeinstanz auf eine sichere Grund- lage zu stellen sei. Die Beschwerde gegen einen Beschluß der einen Anmelde-Abtheilung ging damals immer an eine oder mehrere andere Anmelde-Abtheilungen, so daß die letzteren fortgesetzt ihre Rollen als erste und zweite Instanz tauschten. Werner von Siemens bemerkte, daß „das Ungehörige, daß eine minder gut zusammengesetzte Abtheilung über die Urtheile einer anderen für den speziellen Zweck besser zu- sammengesetzten in höherer Instanz entscheiden solle, aufhören müsse". Die Beschwerde gegen die abweisende Entscheidung der einen Abtheilung in erster Instanz sollte nicht mehr an eine andere dieser gleichgeordneten Abtheilung, sondern an eine höher gestellte gehen, in welcher sich die Beschwerden zu konzentriren hätten. Wenn man sich den damaligen Zustand vergegenwärtigt, so wird man einerseits die Unzuiräglichkeiten, welche damit verbunden waren, würdigen und andererseits verstehen können, daß man, in dem Bestreben den vorhandenen Mißstand zu beseitigen, sofort über das Bedürsniß hinausgehen und in dem Er- theilungsverfahren nicht nur eine gesonderte Beschwerdeabtheilung, sondern noch eine fernere Instanz einrichten wollte, welche berufen sein sollte, über Beschwerden gegen einen Beschluß der Beschwerde- abtheilung zu entscheiden. Die Jnstanzengliederung sollte also eine dreifache sein, man bezeichnete die weitere Beschwerde mit dem wenig geschmackvollen Namen der „Oberbeschwerde" und wollte für die Ent- scheidung über diese die besonders zu schaffende Behörde des „Patent- gerichtshofs" in wesentlich richterlicher Struktur bestimmen. Die ge- stellten Anträge wurden schließlich dahin sormulirt: „Wegen gänzlicher oder theilweiser Versagung eines Patents findet eine Oberbeschwerde an den Patentgerichtshof statt, über welche ohne Zulassung eines weiteren Rechtsmittels nach vorgängiger mündlicher Verhandlung zu entscheiden ist". Die letzten Worte „nach vorgängiger mündlicher Verhandlung" lassen den Kern des ganzen Antrags erst richtig erkennen. Was ver- langt und als unabweisliches Bedürsniß empfunden wurde, war die

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Möglichkeit, das Ertheilungsverfahren so zu gestalten, daß dein An- melder Gelegenheit gegeben war, mündliche Erörterung zu verlangen. Das tritt an den verschiedensten Stellen in den Verhandlungen klar zu Tage. Aus den Reden Rosenthal's seien in dieser Hinsicht namentlich folgende Sätze hervorgehoben. „Es wurde, so bemerkte der Antragsteller, allseitig das Bedürfniß ausgesprochen, daß auch für die Ertheilung von Patenten eine Instanz mit kontradiktorischem Verfahren geschaffen werden müsse, daß mit der bisherigen Ordnung der Dinge für die Ertheilung des Patents nicht genug geschehen sei". Ferner „was das Verfahren angeht, so trat hauptsächlich der Wunsch unter allen Betheiligten hervor, daß die heute auch im Civilprozeß- verfahren geltenden Grundsätze der Mündlichkeit.— hier mit zur Anwendung gelangen, und zwar wurde dieser Wunsch nicht bloß für die Verhandlungen vor dem Patentgerichtshof ausgedrückt, sondern auch für diejenigen Verhandlungen, welche bei dem Patentamte stattsinden. Es ist nun eine Ordnung der Dinge in der Weise vorgesehen, daß bei dem Patentamte, und zwar in der Beschwerdeinstanz, die Mündlichkeit entweder von Amtswegen angeordnet oder doch von einer der Parteien verlangt werden kann : sie ist da also nur eine fakultative, während sie bei dem Patentgerichtshof die Regel bildet". Endlich: „Der Patent- gerichtshof soll im Ertheilungsverfahren als letzte Instanz mit kon- tradiktorischer Verhandlung dienen. Man fühlte, daß oft der Techniker selbst das Bedürfniß habe, in der mündlichen Erörterung der Sache die technische Seite zu klären, die Konzeption und Aus- bildung der Ersindung in mündlichem Vortrag zu erläutern, den technischen Effekt der Ersindung und den technischen Gedanken, der in einer Ersindung liegt, vor Technikern mündlich zu entwickeln, was schon in sich schließt, daß die Techniker auch verschiedeuer Meinung sein können; auch der berufene Techniker kann von anderen Technikern zu einer besseren Meinung geführt werden. — Der Schwerpunkt liegt nicht darin, daß eine andere Behörde zur technischen Untersuchung be- rufen werden soll, sondern der Schwerpunkt liegt lediglich darin, daß eine technische Diskussion stattfinden soll, eine kontradiktorische Verhandlung zwischen den betheiligten Interessenten und einem Kollegium, welches vorzugsweise aus Technikern besteht". Betrachtet man alle diese Wendungen, in welchen sich stets nur der nämliche Gedanke wiederholt, daß der Wechsel der Rede die beste

Patentertheilungsverfahren. 177 Gewähr für ein gegenseitiges Verständniß biete, so ist nur das er- staunlich, daß man an dieser unmittelbarsten Quelle für die wahre Erkenntniß zu schöpfen, erst die dritte Instanz anstatt schon die früheren Instanzen verpflichten wollte. Indessen ist dieses nicht wunderbar, wenn man erwägt, daß das Ziel zur Wahrheit in den seltensten Fällen auf dem nächsten einfachsten und bequemsten Wege erreicht zu werden pflegt. Der Strom des Jrrthums führt den menschlichen Geist mäanderartig von der Luftlinie ab. In unserem Falle leistete die falsche Vorstellung, als sei die patentertheilende Behörde erster Instanz nichts als ein Ver- waltungsorganismus primärster Gattung, dessen Beschlüsse der richter- lichen Nachprüfung jederzeit zugänglich sein müßten, der Verkennung des richtigen Weges reichlichen Vorschub. Dazu kam die Thatsache der Besetzung des Patentamts mit meist nicht ständigen Mitgliedern, welche den Hintergrund aller Erwägungen bildete. Der Wunsch, das Patent- amt mit mehr ständigen Mitgliedern zu besetzen und die daran ge- knüpften Hoffnungen einer Besserung der vorhandenen Mißstände waren aber auch bereits rege geworden. „Es ist ins Auge gefaßt, bemerkte Rosenthal in der Kommission, daß die Patentbehörde unter dieser Besetzung nicht mehr eine Behörde zweiten Ranges sein solle, als welche sie heute (1886!) erscheinen könnte, wenn sie auch nicht so gedacht war, sondern als eine Reichsbehörde, die zu den wichtigsten gehört, die wir haben, da sie sich ja mit einer der wichtigsten Fragen des wirthschaftlichen Lebens und damit der öffentlichen Wohlfahrt ständig zu beschäftigen hat." Noch deutlicher als aus dem Anträge auf Errichtung einer dritten Instanz im Patentertheilungsverfahren mit obligater mündlicher Ver- handlung erhellt die Tendenz der Kommission, die Mündlichkeit des Verfahrens als die Grundlage aller Besserung anzusehen, aus dem zweiten hier in Betracht kommenden Anträge, welcher in folgender Fassung angenommen wurde. „Für das Verfahren vor dem Patentamt soll in der Beschwerde- inftanz die fakultative Mündlichkeit mit der Maßgabe gelten, daß das Patentamt von Amtswegen die mündliche Verhandlung anordnen, oder jede der betheiligten Parteien dieselbe beantragen kann." Auch hier wiederholt sich die merkwürdige Thatsache, daß die Mündlichkeit zwar als durchaus segensreich anerkannt, aber zu einem obligaten Institut erst für die zweite Instanz gestempelt wird, freilich auch mit einer Be-

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schränkung gegenüber dem Verfahren in der geplanten dritten Instanz, denn obligat sollte die mündliche Verhandlung nur sein, wenn die Parteien sie beantragen. Wiederum wirft sich die Frage auf, weshalb bei dieser hohen Schätzung des mündlichen Verfahrens im Patent- ertheilungsverfahren, deren Anwendung nicht bereits in erster Instanz obligatorisch gemacht werden sollte. Man klagt über die Ergebnisse der Beschlüsse erster Instanz, hütet sich aber, für sie dasjenige Mittel zu empfehlen, welches als das zur Abhülfe dienlichste erkannt worden ist. Nur ein Grund ist zur Erklärung dieses inneren Widerspruchs anzuführen: man hat besorgt, daß die erste Instanz in ihrer Besetzung mit einer immerhin beschränkten Anzahl von Mitgliedern der ihr dann an Aufwand von Zeit zufallenden Aufgabe nicht gewachsen sein würde. Dies wird aus der ferneren Entwickelung der deutschen Patentgesetz- gebung sofort noch weiter erhellen. IV. Gerade am vierten Jahrestage jener im vorigen Abschnitte er- wähnten zwanglosen Besprechung von Mitgliedern der Enquetekommission, am 25. November 1890 ging dem Reichstage der Entwurf eines Gesetzes, betreffend die Abänderung des Patentgesetzes, zu. In den Motiven dazu heißt es, daß „besonderer Werth darauf zu legen sei, daß die mit keinem weiteren Rechtsmittel anfechtbaren Beschlußfassungen des Patentamts durch ein Verfahren vorbereitet werden, welches auch in den Augen des Publikums Zweifel über die eingehende Würdigung des gesammten Sachverhalts möglichst ausschließt". „Von den gleichen Erwägungen ausgehend, hat bereits die im Jahre l886 berufene Enquetekommission der Verbesserung des Ver- fahrens in der Beschwerdeinstanz ein besonderes Gewicht beigelegt. Wenn die an jener Enquete betheiligten Sachverständigen ihre Beschlüsse auf die Einrichtung einer dritten Instanz erstreckt haben, so wird davon ausgegangen werden dürfen, daß die hierauf gerichteten Bestrebungen, welche übrigens in sehr verschiedenartigen Gestaltungen — Bestellung des Reichsgerichts zur dritten Instanz, Schaffung eines Patentgerichtshofs, Zu- lassung einer Klage auf Anerkennung der Ersindungsmerkmale u. s. w. — zu Tage traten, durch die geplante Reorganisation des Patentamts Z 0 Berufung von Mitgliedern auf Lebenszeit und Trennung des technischen Personals für die verschiedenen Instanzen.

Patentertheilungsverfahren.

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den Boden verlieren werden. Abgesehen hiervon hat der Entwurf die von der Industrie gegebenen Anregungen in weitgehendem Maße berücksichtigt. Ueber die Einrichtung gesonderter, mit namhaften Sach- kennern zu besetzender Beschwerdeabtheilungen ist zu den §§. das Nähere bemerkt worden; hier handelt es sich um die Garantien, durch welche dem Versahren in der Beschwerdeinstanz ein vermehrtes Ansehen beizulegen ist." „Die beabsichtigte Umgestaltung des Patentamts gestattet es zu- nächst, die bisher nach § 25 Abs. 2 des Gesetzes lediglich in das Er- messen des Patentamts gestellte Zulassung der mündlichen Verhandlung insoweit zur Regel zu erheben, als es dem berechtigten Bedürfniß ent- spricht (§ 25 Abs. 3 des Entwurfs). Der Werth der mündlichen Ver- handlung für die Betheiligten liegt weniger in der Aufklärung der entscheidenden Abtheilung über die Bedeutung und Tragweite der Vor- lagen, als vielmehr in der Beruhigung der Betheiligten, daß zu dem ablehnenden Beschlüsse des Amtes irrige oder mißverständliche An- schauungen nicht geführt haben. Es kann dem Ansehen des Patent- amts nur förderlich sein, wenn die Betheiligten durch eine häufigere Anwendung des mündlichen Verfahrens Gelegenheit erhalten, sich diese Ueberzeugung zu verschaffen. Dem Interesse der Sache ent- spricht es daher, wenn das mündliche Verfahren in gewissen Grenzen dem Patentamt zur Pflicht gemacht wird, und der Entwurf bezeichnet die Grenzen, in welchen dies ohne Gefährdung anderer Rücksichten möglich ist. Ueber diese Grenzen noch hinaus- zugehen und etwa die mündliche Verhandlung ohne jede Einschränkung von dem Anträge des Betheiligten allein abhängig zu machen, er- scheint durch die Sache nicht begründet und im Interesse der Thätigkeit des Patentamts nicht rathsam. Es würde die An- melder zu Anträgen verleiten, welche die beschlußfassenden Ab- theilungen mit mündlichen Verhandlungen überbürden. Eine solche Folge würde der Gründlichkeit dieser Verhandlungen nachtheilig werden, die schnelle Erledigung der Patentanmeldungen, auf welche nicht nur im Interesse des Anmelders, sondern auch in demjenigen des konkurriren- den Gewerbetreibenden Werth zu legen ist, erschweren und zu einer Er- weiterung des Amtes führen, für welche das geeignete Personal kaum zu beschaffen sein würde, welche aber auch, wenn sie einträte, die Einheit- lichkeit der Grundsätze der Entscheidungen ernstlich gefährden müßte."

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Als Ergebniß dieser Erwägungen stellte der Entwurf den an- gezogenen Abs. 3 § 25 auf, nach welchem zunächst auch in der Be- schwerdeinstanz wie bisher die mündliche Verhandlung fakultativ bleiben sollte. Dann kommt aber folgende Neuerung: „Ist ein Gegner des Beschwerdeführers vorhanden, so muß die Ladung und Anhörung der Betheiligten auf Antrag eines derselben erfolgen. Im Uebrigen darf der Antrag des Beschwerdeführers auf Ladung und Anhörung nur abgelehnt werden, wenn nach den Umständen die Annahme ausgeschlossen erscheint, daß die Anhörung zur Aufklärung der Sache dienlich sein werde". Hier wird also der erste Schritt zur Einführung der obligatorischen Mündlichkeit gethan, aber noch mit Vorbehalt einmal für die Beschwerde- instanz, zum anderen in dieser zwar aus Antrag durchweg, wenn es sich um einen Einspruch handelt, sonst aber auf Antrag nur, wenn die Dienlichkeit der Anhörung zur Aufklärung der Sache nicht ausgeschlossen erscheint. Die letztere Beschränkung ist aber bei näherer Erwägung ge- eignet, den ganzen Vortheil der Bestimmung wieder auszuheben. Denn es wird derjenige, welcher gewohnt ist, lediglich nach schriftlichen Unter- lagen zu urtheilen, regelmäßig geneigt sein, anzunehmen, daß eine weitere Erkenntnißquelle nicht vorhanden und die Angabe einer solchen — nämlich die mündliche Einvernehmung — für ihn bedeutungslos sei. Die Bedeutung einer mündlichen Verhandlung kann sehr wohl einerseits darin liegen, daß die technischen Mitglieder aufgeklärt, anderer- seits aber auch darin, daß die Parteien beruhigt werden. Insofern ist zutreffend sowohl was I)r. Rosenthal bei der Enquete gesagt hat, als auch was die Motive anführen. Allein dies ist erst die Bedeutung der mündlichen Verhandlung, wenn sie stattfindet. Das Prinzip des münd- lichen Verfahrens liegt aber darin, daß der erkennende Richter nicht vorher zu kalkuliren hat, ob dadurch Aufklärung oder Beruhigung ge- schafft wird, sondern, daß er ab warten kann, ob das eine oder das andere, oder ob beides geschieht oder nicht geschieht. Denn es bedeutet eben einen Verzicht aus die Wirkung der mündlichen Verhandlung, wenn man, bevor sie stattgefunden hat, die Vermuthung in Betreff ihres Erfolges an die Stelle des Abwartens des letzteren setzt. Die tägliche Erfahrung lehrt aber, daß diese Vermuthung eben irrt, es heißt daher den Triumph des Jrrthums sanktioniren, wenn man die Vermuthung herrschen läßt, wo die Gewißheit herrschen soll. Der wahre Fortschritt

Patentertheilunflsverfahren.

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-es Entwurfs beruhte sonach lediglich darin, daß die mündliche Ver- handlung bei Einsprüchen wenigstens in der Beschwerdeinstanz auf Antrag erfolgen mußte. Obligatorisch war also die Mündlichkeit nur auf Antrag, nicht von Amtswegen und nur, wenn sich Parteien gegen- überstanhen. Etwas weiter ging nun der Vorschlag des Reichsgerichtsraths von Meibom, welcher „Bemerkungen zum Entwurf" (Freiburg i. B. 1890) herausgab und darin ein anderweites System bezüglich des Patentertheilungsverfahrens aufstellte, welches, da es der Reichstags- kommission durch den Abgeordneten Freiherrn von Buol - Berenberg empfohlen wurde, hier in Kürze vorgetragen werden muß. Danach sollten im Patentamt Verwaltungsabtheilungen und gerichtliche Ab- theilungen gebildet werden. Die Verwaltungsabtheilungen sollten nur in erster Instanz über Ertheilung des Patents entscheiden, wenn Ein- spruch nicht erhoben war. War Einspruch erhoben, so sollte die An- meldung zur weiteren Entscheidung an die gerichtliche Abtheilung erster Instanz abgegeben werden. Gegen den Beschluß war die Beschwerde an die gerichtliche Abtheilung zweiter Instanz zulässig. War aber kein Einspruch erhoben und das Patent wurde versagt oder die Anmeldung wurde ganz oder theilweise zurückgewiesen, so sollte die Beschwerde gegen den Beschluß an die gerichtliche Abtheilung erster, auf' weitere Beschwerde auch an die gerichtliche Abtheilung zweiter Instanz gehen und die Entscheidung, welche auf diese Art in Rechtskraft überging, bindend für die Verwaltungsabtheilung sein. Dieses ganze System wurzelt nun in der willkürlichen Unterscheidung zwischen verwaltender und richterlicher Thätigkeit im Ertheilungsversahren. Eine solche Unter- scheidung hätte nur dann einen Sinn, wenn die den verschiedenen Ab- theilungen gestellte Aufgabe innerlich eine verschiedene gewesen oder die Art der Anstellung der in Betracht kommenden zur Entscheidung be- rufenen Beamten nach verschiedenen Grundsätzen erfolgen würde. Keines von beiden sollte aber der Fall sein. Das Gewissen, das Bewußtsein und die Kenntniß der Beamten der Verwaltungsabtheilung darf kein anderes sein als das der Beamten der gerichtlichen Abtheilungen und sämmtliche Abtheilungen sollten über die Ertheilung eines Patentes entscheiden, die Verwaltungsabtheilungen aus nicht faßbaren Gründen nur dann nicht, wenn Einspruch erhoben war. Im letzten Effekt kommt der Meibom'sche Vorschlag sonach aus die Aufstellung einer dritten

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Instanz, aber merkwürdigerweise nur für den Fall hinaus, wenn kein Einspruch erhoben war. Hinsichtlich der Mündlichkeit bedeutete der Vorschlag einen Rückschritt gegenüber dem Entwurf, denn nach ihn: sollte nur auf Antrag des Beschwerdeführers (nicht auch des Gegners) eine mündliche Anhörung und zwar nur dann stattfinden, wenn nach den Umständen die Annahme nicht ausgeschlossen erschien, daß die An- hörung zur Aufklärung der Sache dienlich sein werde. Bezüglich des letzteren Punktes ist auf die obigen Ausführungen in Betreff der ana- logen Bestimmung des Entwurfs hinzuweisen. Im Sinne der allgemeinen Fortentwickelung des deutschen Patent- wesens ist es als ein Glück zu bezeichnen, daß der Antrag des Frei- herrn von Buol-Berenberg Erfolg nicht gehabt hat. Denn innerhalb der einheitlichen Behörde des Patentamts hätten sich zwei divergirende Klassen von Beamten, die verwaltenden und die richterlichen, bilden müssen, ein Zustand, der entweder zum Antagonismus oder zur Herab- setzung der Entscheidungen der Verwaltungsabtheilungen geführt haben würde. Innerhalb der patentertheilenden Behörde ist aber nur Raum für eine einzige Klasse von Beamten, die nach einheitlichen Grundsätzen angestellt wird und nach einheitlichen Grundsätzen urtheilt. Es kann kein Zweifel sein, daß dies eine Klasse von richterlichen Beamten sein muß, weil sonst das Ansehen des Patentamts nothwendig minder- werthig werden würde und es besser wäre, an Stelle des Patentamts eine Behörde anderweiter Konstitution einzusetzen, bei welcher das Recht nur als dekoratives anstatt als leitendes Element zu erscheinen hätte. Neben dem soeben behandelten Anträge erschien ein anderer der Abgeordneten Kaufsmann und Münch, welcher auf die schließliche Ge- staltung des Entwurfs von Einfluß gewesen ist. Nach ihm sollte die Regel die sein, daß eine mündliche Verhandlung in der Beschwerde- instanz stattfinden müsse. Nur dann sollte die Verhandlung unter- bleiben können, wenn a) der Beschwerdeführer auf eine solche verzichtet hatte, oder b) das Sachverhältniß vollständig aufgeklärt erschien, oder c) der Beschwerdeführer keinen Gegner hatte und ihm außerdem bereits vor der Anmeldeabtheilung Gelegenheit zur mündlichen Erörterung gegeben war. Der große Fortschritt, der in diesem Anträge lag, bestand darin, daß er die mündliche Verhandlung für die zweite Instanz obligatorisch

Patentertheilungsverfahren.

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machen wollte, und daß die Positionen a—c als Ausnahmen von dieser Regel erschienen. Die XI. Kommission, welche den Entwurf für die Verhandlungen im Plenum des Reichstags vorbereitete, bestellte eine Unterkommission, in welcher Freiherr von Buol-Berenberg nunmehr den Antrag stellte, daß im Beschwerdeverfahren die Ladung und Anhörung auf Antrag eines der Betheiligten obligatorisch sein sollte und der Antrag nur dann abgewiesen werden dürfe, wenn „nach den Umständen die Annahme ausgeschlossen erscheine, daß die Anhörung zur Aufklärung der Sache dienlich sein werde". Der Beschluß der Unterkommission ging aber bei weitem darüber hinaus und setzte fest: „Die Ladung und Anhörung der Betheiligten muß auf Antrag eines derselben erfolgen". Es sollte also zwar gleichgültig sein, ob ein Gegner des Antragstellers vorhanden sei oder nicht, immerhin sollte die Prozeßmaschine nicht automatisch eine mündliche Verhandlung stellen, sondern immer erst auf Antrag in dieser Richtung funktioniren. Nach dem Kommissions- bericht (S. 26/27) führte ein Mitglied aus, daß die meisten Klagen über das Patentamt ihren Grund darin hätten, daß den An- meldern keine Gelegenheit zur mündlichen Erörterung ge- geben werde, sondern die Behandlung der Sachen in büreaukratischer Manier erfolge. Von der Befugniß zur Ladung der Parteien werde fast gar kein Gebrauch gemacht. Es empfehle sich daher, die münd- liche Verhandlung für die Beschwerdeinstanz obligatorisch zu machen, freilich mit Rücksicht auf die große Zahlst) der Beschwerden gewisse Ausnahmen zuzulassen. Dann wird weiter berichtet: „Die Vertreter der verbündeten Regierungen erklärten, daß die letzteren gleichfalls den Wunsch hegten, den in dieser Beziehung zweifellos weit verbreiteten Bestrebungen der Industrie nach Thunlichkeit zu entsprechen; nur sei das Bedenken nicht von der Hand zu weisen, daß man durch eine zu weit gehende Mündlichkeit eine vor der Hand ganz unberechenbare Belastung des Patentamts herbeiführen würde". Die Kommission, welche sich in erster Instanz den Antrag Kauffmann-Münch angeeignet hatte, nahm schließlich die Fassung an, wie sie auch Gesetz geworden und noch gegenwärtig für das Institut der mündlichen Verhandlung im Patentertheilungsverfahren maßgebend ist. Danach (§ 25) ist die mündliche Verhandlung in erster, wie in zweiter Instanz nach wie vor fakultativ, muß aber in der Beschwerde-

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Instanz auf Antrag eines der Betheiligten erfolgen, es sei denn, daß die Ladung des Antragstellers in dem Verfahren vor der Anmelde- abtheilung erfolgt war. Es braucht also nur die Ladung des Antrag- stellers vor die Anmeldeabtheilung erfolgt, zu feiner Anhörung braucht es gar nicht gekommen zu sein. Wer den vorstehenden Ausführungen gefolgt ist, wird als den einzigen Grund, weshalb schließlich doch auch für die Beschwerdeinstanz die mündliche Verhandlung nicht obligatorisch, sondern vom Anträge abhängig gemacht wurde, nur den feststellen können, daß im anderen Falle eine Ueberbürdung, eine Ueberlastung des Patentamts befürchtet wurde. Die Frage wird die sein, ob diese Befürchtung ein für alle Male gelten solle. V. Bei unbefangener Würdigung aller in Betracht kommenden Ver- hältnisse wird auch der überzeugte Anhänger des mündlichen Verfahrens die zur Vorsicht mahnenden Auseinandersetzungen der Vertreter der Reichsregierung vom Jahre 1890/91 gerechtfertigt finden. Man muß sich gegenwärtig halten, daß damals Erfahrungen bezüglich der Durch- führung des mündlichen Verhandelns im großen Stile im Patent- ertheilungsverfahren noch nicht Vorlagen, da man bis dahin, wie oben bemerkt, auf die mündliche Verhandlung nur in besonderen Ausnahme- fällen zurückgegriffen hatte. Es ist ferner zu bedenken, daß man in der Organisation des Patentamtes einen völligen Systemwechsel durch- zuführen im Begriffe war, dessen Wirkungen Niemand zu übersehen vermochte. Schließlich ist nicht zu vergessen, daß man sich durch Ein- fügung der Figur des vorprüfenden Mitgliedes, vor welchem fakultativ die mündliche Verhandlung zugelasfen wurde, Vortheile versprach, welche möglicherweise die Forderung nach der obligatorischen mündlichen Ver- handlung zum Schweigen brachten. Heute liegen die Verhältnisse anders. Wir haben die Erfahrungen von acht vollen Jahren hinter uns und kommen dabei zu einem über- raschenden Ergebnisse. Wie bekannt, finden jetzt allwöchentlich zahl- reiche mündliche Verhandlungen vor den vorprüfenden Mitgliedern des Amtes statt und in den Beschwerdeabtheilungen beläuft sich deren Zahl alljährlich auf viele hunderte. Nichts destoweniger haben sich die Stimmen der Unzufriedenen nicht in dem danach zu erwartenden Um-

Paterttertheilungsverfahren.

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fange vermindert. Es fällt nicht in den Rahmen dieser Zeilen, aus die zahlreichen Faktoren hinzuweisen, welche für diese Thatsache mit. verantwortlich sind. Für uns bleibt allein die Frage, in welchem Maße die Handhabung des Grundsatzes des mündlichen Verhandelns auf die Zufriedenheit der Betheiligten einzuwirken im Stande wäre^ Dabei ist die Feststellung unabweislich, daß bei der gegenwärtigen Gesetzeslage die Wahl, ob mündlich verhandelt werden soll oder nicht, im weitesten Umfange der Willkür anheimgestellt ist und der festen Norm entbehrt. Die Frage, ob in einem Patentertheilungsverfahren eine mündliche Verhandlung stattfinden wird oder nicht, hängt jetzt einerseits davon, ob der Anmelder überhaupt Kenntniß von seiner Befugniß hat, eine solche Verhandlung zu beantragen, sodann von seiner Lust, einen solchen Antrag zu stellen, andererseits aber auch von der durch nrannigfache Umstände beeinflußten Neigung vom Vor- prüfer und Anmeldeabtheilung ab, eine beantragte Verhandlung zu gewähren oder eine nicht beantragte trotzdem zu fordern. In letzterer Hinsicht spielt namentlich die Vorstellung der mit der Prüfung be- trauten Mitglieder eine hervorragende Rolle, daß sie auf Grund des schriftlichen Materials, namentlich der Zeichnungen, wo solche sind, bereits ein vollkommen klares Bild von dem allgemeldeten Gegenstände haben. Diese auf bestenl Glauben und anscheinend reicher Erfahrung beruhende Vorstellung, verbunden mit der daran geknüpften weiteren, daß eine nun noch stattfindende nlündliche Verhandlung nichts als un- nöthigen Zeitverlust Hervorrufen würde, ist der innere Feind einer voll- kominenen Entwickelung des Prinzips der mündlichen Verhandlung. Es ist aber bereits oben ausgeführt worden, wie diese Anschauung von der Ueberflüssigkeit einer mündlichen Aussprache das Urtheil über den Erfolg dieser selbst vorweg nimmt und nothgedrungen dem Jrrthum ili jeder Richturrg ausgesetzt ist, diesen Jrrthum auch gegebenenfalls verewigt und unheilbar macht. Wie viele haben nicht schon im täg- lichen Lebeir die Erfahrung zu machen Gelegenheit gehabt, daß münd- liche Aussprachen, von deren Stattfinden sie sich nicht den geringsten Erfolg versprachen, Wunder wirkten! Der Grundsatz der mündlichen Verhandlung in der forensischen Praxis ist aber nichts anderes als die Uebertragung dieser alltäglichen Erfahrung auf die Zwecke der Rechtspflege. Soll sie aber hier ihre volle Wirkung entfalten, so kann ihre Anwendung nicht, dem subjektiven Gutdünken überlassen Archiv für bürgerliches Recht. XVII. Band. '13

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bleiben, sondern imtft in die Bahn absoluter Bestimmung hinüber- geleitet werden. Nach der dargelegten geschichtlichen Entwickelung scheint dieser Ausgang in der That das Ziel zu sein, nach welchem die Umstände drängen. Die gegenwärtige Gährung der Gemüther hat dagegen wiederum einen Vorschlag gezeitigt, welcher bereits vor und bei der Enquete von 1886 vielfältig besprochen worden ist. Er besteht darin, daß gegen den abweichenden Beschluß der Beschwerdeabtheilung eine Klage auf Anerkennung der Patentfähigkeit der angemeldeten Erfindung gestattet sein solle. Als zuständig für diese Klage stellt man sich entweder einen besonders einzusetzenden Gerichtshof oder eine besonders einzusetzende Ab- theilung im Patentamte vor. Int letzten Grunde bedeutet dieses Vor- haben aber nichts anderes als die Jnstallirung einer dritten Kollegial- instanz im Patentertheilungsprozesse. Dieser Gedanke ist zwar an sich sehr sympathisch, denn die Sicherheit des Rechtsverkehrs wird regel- mäßig, wenigstens was die Durcharbeitung des zur richterlichen Ent- scheidung vorgelegten Rechtsstoffes anbelangt, durch Einfügung einer neuen Instanz gefördert. Allein einem fo gegliederten Systeme haften einmal schon an sich bestimmte sofort zu erörternde Mängel an und sodann ist es im Besonderen fraglich, ob durch Aufpfropfung einer dritten Kollegialinstanz im Patentertheilungsverfahren den diesem setzt gemachten Vorwürfen begegnet werden würde. In ersterer Hinsicht ist zu bemerken, daß durch die Beschreituug der dritten Instanz das Patentertheilungsverfahren stark vertheuert und die endgültige Entscheidung mindestens uni Monate verzögert wird. Die Folge davon ist, daß nur die kapitalkräftigsten Parteien und auch unter diesen wieder nur solche in die dritte Instanz gehen können, welchen es nicht viel nusmacht, auf die endgültige Entscheidung zu warten. Wenn man nun bedenkt, daß es unter den Patentnnmeldern in überwiegender Anzahl nur solche Personen giebt, welche nicht wohl- habend sind, sondern erst hoffen, durch das zu ertheilende Patent wohlhabend zu werden, daß ferner nach unserem deutschen Patentsystein der Anmelder das äußerste Interesse an der schleunigen Erledigung seiner Anmeldung hat, weil die Dauer des Patentes nicht wie in den Vereinigten Staaten von Amerika nach dem Tage der Ertheilung und auch nicht wie jetzt in Oesterreich nach dem Tage der Bekanntmachung

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der Anmeldung, sondern wie in den Ländern des reinen Anmelde- systems vom Tage der Anmeldung selbst sich bemißt, so leuchtet ohne Weiteres ein, daß die Beschreitung der dritten Instanz im Patent- ertheilungsverfahren, wenn auch nicht rechtlich, so doch thatsächlich zu einem Vorbehalt der wohlhabenden Anmelder werden muß und nur selten erfolgen wird. Zahlenmäßig würde dieser Zustand zu folgendem Ergebnisse führen: Nach der Statistik der drei Jahre 1894, 1895 und 1896 sind von insgesammt 46513 Anmeldungen 5839 in die Beschwerde ge kommen, d. h. etwa 12 °/0- Man wird also sagen dürfen, daß jede achte Anmeldung zur Beschwerde gelangt, im jährlichen Durchschnitt etwa 2000 Anmeldungen. Unter Berücksichtigung der vorangestellten Erwägungen wird man kaum erwarten können, daß der Prozentsatz für die Anmeldungen, welche in die der Beschwerde folgende Instanz gelangen, ein höherer sein wird. Es würden sonach von den 2000 Anmeldungen, welche alljährlich in die Beschwerdeinstanz kommen, wiederum nur 12 °/0, also insgesammt 240 Anmeldungen in die dritte Instanz konnnen. Diese Berechnung mag nun nach oben oder nach unten nicht genau sein, mehr als eine annähernde Schätzung darf nicht erwartet werden. Jedenfalls wird man nicht behaupten dürfen, daß eine Einrichtung, welche voraussichtlich noch nicht einmal 2 °/0 aller Anmeldungen zum Vortheil gereichen wird, die Klagen der übrigen Anmelder verstummen machen wird, welche mit dem gegenwärtigen Patentertheilungsverfahren nicht einverstanden sind. Man wird sich daher auch nach einer Abhülfe zu Gunsten dieser anderen Anmelder umsehen müssen. Geht uran aber nun überhaupt der Frage auf den Grund, weshalb man denn in dritter Instanz für den letzten Auslauf des Ertheilungs- verfahrens die Form einer „Klage" anstrebt, so ergiebt sich auch sofort der richtige Gesichtspunkt. Bei einer Klage denkt man an die Formation des Prozesses vor den ordentlichen Gerichten, welche zwar einerseits regelmäßig kontradiktorisch ist, ein Punkt, auf welchen wir bei diesein Anlasse einzugehen nicht die Absicht haben, andererseits aber regelmäßig die mündliche Verhandlung erheischt. Somit sind wir wieder an dem Ausgangspunkt unserer Betrachtung angelangt: unter welchem Gesichts- winkel man auch die Sache betrachten mag, stets stößt man auf die Frage, ob die Einführung der obligatorischen mündlichen Verhandlung 13*

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nicht für das Patentertheilungsverfahren nutzbringend sein mutzte. Wird aber diese Frage bejaht, so beantwortet sich auch die weitere, ob inan diese anscheinend vollkommenste Verfahrensform nur den wenigen An- meldern, welche zur dritten Instanz gelangen oder reicht vielmehr den vielen zu Gute komrnen lassen rvill, welche nur die erste beschreiten können oder wollen. Man vergleiche einmal die Beschreitung der gedachten drei In stanzen iin Patentertheilungsverfahren mit der Besteigung eines drei stockigen Th armes; was würde inan von derrr Baumeister sagen, der die von ihrrr als nothwendig erkannte Sicherheitsvorrichtung gegen das Herabfallen bei der Besteigung nicht schon im ersten Stockwerke, sondern erst im zweiten oder gar im dritten anbringen wollte? Darum empfiehlt es sich jetzt, die Frage zu erwägen, ob die obligatorische mündliche Ver- handlung. wenn sie als dringendes Bedürfnitz erkannt ist, nicht da ein- zufügen ist, wo sie am meisten, besten und häufigsten zu wirken geeignet ist, d. i. in der ersten Instanz. Die Ausstellung der Regel, datz in jedem Falle, in welchem die Anmeldeabtheilung Abweisung der Anmeldung aussprechen will, zuvor dem Anmelder Gelegenheit zunt mündlichen Vortrage seiner Sache zu geben sei, mützte auch die weitestgehenden Wünsche befriedigen, soweit sie sich aus den objektiven Prozeßgang beziehen. Dieser Ordnung der Dinge läßt sich allerdings zunächst ein wichtiges grundsätzliches Bedenken entgegenstellen. Es ist in Wahrheit eine starke Zumuthung an den Geldbeutel der fern vom Aintssitze wohnenden Anmelder, sie wegen der mündlichen Verhandlung zu einer weilett Reise oder zu der Bestellung eines Vertreters für diesen Fall am Aintssitze des Patentantts in Berlin zti veranlassen. Bei der Würdigung dieses Bedenkens wird man sich aber gegenwärtig halten müssen, datz wer das Opfer dieser Reise oder der Bestellung eines Ver- treters zu bringen nicht vermag, noch iveniger in der Lage fein wird, zunächst die beiden Instanzen in der Anmeldeabtheilung und in der Beschwerdeabtheilung zu erschöpfen und dann die Vorschüsse für die Klage in der drittelt Instanz zu leisten. Ein zum Bestreiten der Reise kosten unvermögender Amnelder würde also auch aus der Einrichtung der Klage keinen Vortheil ziehen können und nicht schlechter stehen, wie wenn er bereits in erster Instanz zum Antritt der Reise nach Berlin vergeblich ausgesordert sein würde. Ueberdies könnte die hier sich er-

Pateiitertheilungsverfahreu.

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gebende Unbilligkeit gegen den minder bemittelten Anmelder in wesent- licher Weise ausgeglichen werden durch die Ausbildung des ArmenrechtS im Patentertheilungsversnhren. Zn diesem Recht findet sich z. ZI. nur ein kümmerlicher Ansatz in tz 8 des Patentgesetzes, in dem dein Be- dürftigen die beiden ersten Jahresgebühren bis zum Beginn des dritten Patentjahres gestundet und, falls das Patent im Lause des dritten Jahres verfällt, erlassen werden können. Es leuchtet ein, daß dies eine sehr unbefriedigende Bestimmung ist, da jener Bedürftige, dessen Annreldung erst nach Beginn des dritten Patentjahres zur Patentirung gelangt, gar keinen Portheil von ihr hat, obwohl gerade er der Nach- sicht am meisten bedarf, ferner fehlt die Möglichkeit eines Nachlasses der Anmeldegebühr, ivie ihn das neueste österreichische Recht (Gesetz vom 11. Januar 1897 § 114) kenut, und endlich giebt es, was die Hauptsache ist, kein Mittel, einen berussnräßigen Vertreter in Patent angelegenheiten anzuhalten, für einen Bedürftigen ohne Vorschuß die Unterlagen einer Anmeldung auszuarbeiten. Hierin ist das österreichische 'Recht das vorgeschrittenere (Verordnung des Ministeriums des Handels und des Innern vom 15. September 1898). ES scheint der Billigkeit zu entsprechen, wenn berufsmäßige Vertreter in Pateutsachen, welche in Berlin wohnhaft sind und diesem Umstand manchen Vortheil vor ihren Berussgenossen verdanken, gegebenenfalls dazu verpflichtet werden könnten, ganz ebenso wie die Rechtsanwälte bei den Gerichten, be- dürftige Annrelder, welche die illeise nach Berlin nicf)t machen können, hier an der Amtsstelle in der mündlichen Verhandlung vorläufig ge- bührenfrei zu vertreten. Ob lind imviesern die Dllrchsührung der obligatorischen mündlichen Verhandlung in den Anmeldeabtheilungen organisatorische Veränderungen bedingt, ob ihr verwaltungstechnische oder finanzielle Bedenken entgegen- stehen, das sind Fragen, deren Beantlvortung hier nicht am Platze lväre, wo es sich nur darum handelt, die angeregte Frage nach ihrer historischen Seite und in ihrer materiellen Bedeutung zu erörtern. Zur Würdigung des Geschäftsumfanges, welcher sich in Folge der Durch- führung der nründlichen Verhandlung in erster Instanz ergeben würde, darf aber auf die Statistik der zlvei letzten statistisch beobachteten Jahre hin- gewiesen werden. Danach gelangten 35 " „ aller behandelten Anmeldungen durch abweisenden Beschluß zur rechtskräftigen Erledigung. Man darf ferner von den 7 0 0 in den Beschwerdeabtheilungen erledigten Sachen

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noch 5 0/0 als durch ohne mündliche Verhandlung in erster Instanz ab- gewiesene Anmeldungen hervorgerufen hinzurechnen. Das ergäbe 40 % aller auf etwa 20000 jährlich zu berechnenden Amneldungen. Mithin würden brutto gegen 8000 mündliche Verhandlungen im Jahresdurch- schnitt zu berechnen sein. Diese Zahl würde sich aber thatsächlich auf die Hälfte vermindern, wenn man folgendes bedenkt. Zunächst würde ein erheblicher Theil der Anmelder auf das Recht des Vortrags ver- zichten. Man wende hier nicht etwa ein, daß dann ja wieder das ein treten würde, was habe vermieden werden sollen: Unregelmäßigkeit in dem thatsächlichen Stattfinden der mündlichen Verhandlungen. Denn es ist etwas anderes, ob das Gesetz selbst eine Regel aufstellt, welche der Wille des Rechtsuchenden durchbrechen kann oder ob das Gesetz an sich Regellosigkeit zuläßt. Es ist auch etwas anderes, ob das Gesetz einem Rechtsuchenden freistellt, auf ein Recht zu verzichten, oder ob es ihnl dieses Recht überhaupt nicht gewährt. Das Recht auf mündliche Verhandlung wird kraft Gesetzes auch dann ausgeschlossen werden dürfen, wenn die Abweisung lediglich aus formalen Gründen, z. B. weil die Anmeldegebühr nicht gezahlt ist oder weil die vorgeschriebenen Anträge, Zeichnungen, Beschreibungen nicht zu erlangen sind oder weil der im Auslande wohnende Anmelder im Jnlande keinen Vertreter bestellt hat, und aus ähnlichen Gründen und endlich auch weil die Abweisung ans dem materiellen Grund er- folgen soll, daß der Gegenstand der Anmeldung den Gesetzen der Natur zuwiderlaufe (perpetuum mobile). Danach würden etwa 4000 mündliche Verhandlungen zu bewältigen bleiben. Nimmt man 46 Arbeitswochen an und stellt sich vor, daß die Zahl der Anmeldeabtheilungen sich auf 10 statt, wie jetzt, auf 6, belaufe, so würden auf jede Abtheilung wöchentlich etwa 9 mündliche Verhandlungen kommen. Sollte eine Entwickelung dieser Art im Schooße der Zukunft liegen, so würden ihr folgende allgemeine Betrachtungen entgegenkommen. Ist es sicher, daß der mündliche Verkehr die Verständigung er- leichtert, das Verfahren abkürzt und zu vertiefter Anschauung führt, so müssen diese Folgen des mündlichen Verfahrens im Patentertheilungs- prozesse sich im besonderen Maße geltend machen. Denn eine Er leichterung der Verständigung wirkt bei der Fülle des zu bewältigenden Materials entlastend zu Gunsten der Arbeitsfähigkeit. Eine Abkürzung

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des Ertheilungsprozesses, indem an die Stelle schriftlicher Berfügung und deren Beantwortung nach langen Fristen die Rede und die Wider- rede tritt, ist wegen der nach dem Tage der Anmeldung bemessenen Dauer eines eventuell zu gewährenden Patents sicher erwünscht. Ver- tiefung in den Prozeßstofs, d. i. den Gegenstand der Patentanmeldung, ist endlich der Kern des ganzen Vorprüfungssystems. Denn dieses findet seine wesentliche Rechtfertigung darin, daß die patentertheilende Behörde Gelegenheit findet, die ihr übertragene technologische Feinarbeit mit Gründlichkeit und Sorgfalt zu erledigen, gehörig zu differenziren und den wahren Inhalt der Anmeldungen zu erkennen. Hier lüftet oft erst das gesprochene Wort die Schleier des Mißverständnisses auf allen Seilen und aus den undurchdringlich und werthlos erscheinenden Schlacken papierner Ausführungen läßt sich das Goldkorn eines oft genialen Gedankens heraussondern. An dieser geistigen Bergmannsarbeit sind die prüfenden Mitglieder des Amts mit dem Anmelder in gleichem Eifer betheiligt und oft wird dem Letzteren aus den Fragen und Be- denken der Mitglieder erst selbst klar, was er will und wie undeutlich er sich in seinen Schriftsätzen ausgedrückt hat. Umgekehrt lernen die Mitglieder des Amtes die Anmeldung in ihrein günstigsten Lichte kennen, praktische Beziehungen der Erfindung zu verwandten oder entfernten Gebieten der Technik werden aufgedeckt oder doch beleuchtet, welche sonst verborgen oder im Schatten bleiben. Daß eine derartige prozessuale Behandlung einerseits aufklärend wirkt, läßt sich nicht bestreiten. Andererseits hat sie in Wahrheit auch eine beruhigende Wirkung, wenn auch vielleicht nicht iinmer. Oft aber wird der Anmelder, dessen Anträgen nicht hat willfahrt werden können, die Stätte verfehlter Hoffnung nicht mit jenem bitteren Gefühle, welches die hart klingenden Worte eines knapp gefaßten Abweisungsbeschlusses hervorzurufen pflegen, sondern vielmehr mit dem versöhnenden Bewußtsein verlassen, daß die auf der Warte des deutschen Patentschutzes stehende Behörde es an Mühe und eindringendem Verständnisse bei Prüfung seiner vielleicht jahrelangen Arbeit nicht habe fehlen lassen.

Der Uebergang der Kautions-(Ultimat)-Hypothek nach BGB. § 1190 Von Kammergerichtsreferendar Dr. F. Rathenau in Berlin

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Der Uebergang der Kautions-stÜtimat-jHypothek nach S. G.L. K 1190. Bon Kammergerichtsreferendar vr. F. Nathena» iit Berlin.

Der § 1190 B. G.B., welcher von der sog. Kantions-fUltimat- oder Maximal-)HyPothek handelt, bestimmt in seinem Absatz 4: „Die Forderung kann nach den für die Uebertragung „von Forderungen geltenden allgemeinen Vorschriften über- „tragen werden. Wird sie nach diesen Vorschriften übertragen, „so ist der Uebergang der Hypothek ausgeschlossen." Dieser Paragraph bietet der Auslegung erhebliche Schwierigkeiten. In seiner jetzigen Fassung findet sich der Absatz 4 zuerst in der Reichstagsvorlage des Entwurfes (§ 1173): der Entwurf II enthielt diesen Absatz noch nicht (vergl. § 1096 E. II), bestimmte dagegen in § 1094 in betreff aller Sicherungshypotheken, nicht blos der besondere- gearteten Kautionshypothek: „Im Falle der Uebertragung der Forderung kann der „Uebergang der Sicherungshypothek ausgeschlossen lverden. „Die Ausschließung hat die Wirkung eines Verzichtes aus die ■ „Hypothek." Ebenso lautete noch § 1170 der „Bundesrathsvorlage" (ver- öffentlicht 1898). Die „Denkschrift", giebt für diese Bestimmung, deren Gründe HachenburgH als „schwer verständlich" bezeichnet, keine weitere Erläuterung, als daß sie (S. 147) ausführt: „die Vorschriften über den Erwerb der Hypothek durch den Eigenthümer", — im Falle des Verzichtes des Gläubigers auf die Hypothek erwirbt sie ja der Eigenthümer: vergl. E. II § 1075 Abs. 1; B. G.B. § 1168 Abs. 1

9 Hachenburg, Vorträge über das B. G.B. >898 3tU.

F. Rathen a u. Uebergang der Kautionshypvthek.

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— gelten auch für die Sicherungshypothek. Diese Regelung entspricht zwar nicht dem geltenden Rechte, hat sich aber inr Verkehr mehr und inehr als Bedürfnis; fühlbar gemacht." Diese Präsumtion des Verzicht- Willens beim Nebergange der Sicherungshypothek wurde später gestrichen, nachdein sich die Kritik dagegen erklärt hatte.-) In den Reichstags- verhandlungen war von der Sicherungshypothek, wenigstens soweit die allgemeinen Bestiiumungen in Betracht kommen, nicht die Rede. Der § 1190 Abs. 4 B. G.B. ist daher aus sich selbst und dem Zusammenhänge zu interpretiren. Zunächst ist sestzustellen, daß die Bestimmung des § 1190 Abs. 4 sich nur aus die Ultimathypothek, nicht etwa aus alle Sicherungshypotheken bezieht, während, wie bemerkt, die ähnliche Bestimmung des E. II sich gleicherweise aus alle Sicheruugs- hypvtheken erstreckt hatte. Der Uebergang geivöhnlicher Sicherungs- hypotheken erfolgt vielmehr ausschließlich nach den Bestimmungen des § 1154 B.G.B., welcher in dem die Unterschiede zwischen der Sicherungs- uud der Verkehrs Hypothek auszählenden § 1185 Abs. 2 B. G.B. nicht mitausgesührt ist; hingegen sind die ßtz 406—408, welche von dein Rechtsverhältnisse zivischeu dem Schuldner und dem neuen Gläubiger einer abgetretenen Forderung handeln, bei der gewöhnlichen Sicherungs- hypothek anwendbar «vergl. tz 1185 Abs. 2 in Verbindung mit § 1156). Es erfolgt also die Abtretung der Forderung bei der gewöhnlichen Sicheruugshypothek nicht nach den allgemeinen Vorschriften über die Ab- tretung von Forderungen, sondern durch „Einigung" und „Eintragung im Grundbuche" (vergl. §§ 873,878, 1154 Abs. 3). Mit der lieber- tragung der Forderung geht die Hypothek aus den neuen Gläubiger über: tz 1153 Abs. 1: denn bei der „Sicheruugshypothek", die doch nicht für den Verkehr bestimmt und geeignet ist, vielmehr dein Schuldner eine Rechtssorm bieten soll, die ihn vor den mit der Buchhypothek verbundenen Gefahren und Nachtheilen schützen soll, ist die accessorische Natur der Hypothek unzweifelhaft/') sie ergiebt sich schon aus den

-) Vergl. Hachenburg, Beiträge zum Hypotheken- und Grundschuldrechte des Entwurfes >8V5 S. 93. / Vergl. Prot. d. Kommission 11. Lesung Bd. 3 S. 680; Dernburg, Das bürgerliche Recht Bd. 3 (1898) § 207 II 1 und § 240 I; Hachenburg, Vorträge S. 269ff., 275; Endemann, Einführung (1898) Bd. 2 Th. 1 S. 448,. 454 Anm. 24 n. A. m. Im Gegensätze hierzu ist es bekanntlich schon jetzt streitig, ob die Verkehrs-Hypothek accessorischer Natur ist; die gemeine Meinung.

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gesetzlichen Definition in § 1184, nach welcher sich bei der Sicherungs Hypothek „das Recht des Gläubigers aus der Hypothek nur nach der „Forderung bestimmt und der Gläubiger sich zum Beweise „der Forderung nicht auf die Eintragung berufen kann." Ebendieselben Grundsätze müßten folgerichtig bei der Abart der Sicherungshypothek, als welche sich die Ultimathypothek darstellt (vergl. auch § 1190 Abs. 3), gelten. Aber grade im Punkte der „Uebertragung der Forderung" unterscheidet sich die Ultimat- von der gewöhnlichen Sicherungshypothek. Wenn § 1190 Abs. 4 B. G.B. bestimmt: „die Forderung kann nach den für die Uebertragung von Forderungen geltenden allgeineinen Vorschriften übertragen werden", so liegt darin zunächst die Eröffnung zweier Wege, auf denen, im Gegensatz zur gewöhnlichen Sicherungs- hypothek, bei der Ultimathypothek die Uebertragung der Forderung erfolgen kann, nämlich: a) in gleicher Weise, wie bei jeder Sicherungshypothek; b) aber auch nach den Vorschriften über die Cefsion von For- derungen. Dies folgt aus der Bedeutung des fakultativen „kann"?) — Im elfteren Falle kommen die oben erörterten Grundsätze, nach denen „Einigung" und „Eintragung" erforderlich ist, zur Anwendung; die Hypothek würde in solchem Falle also mit der Forderung übergehen (ß 1153 Abs. 1). Im zweiten Falle, wenn die Forderung durch formlosen ab- strakten Vertrag, mit dessen Abschluß bereits der neue Gläubiger an die Stelle des alten Gläubigers unter Ausscheidung des letzteren aus (ausführlichen Litteraturnachweis s. bei Leske, Vergleichende Darstellung S. 501 Anm. 7) verneint dies, während Dernburg a. a. O. § 221 ausführt, das B. G.B. habe in den: juristischen Aufbau der Verkehrshypothek grade die accessorische Natur festgehalten und zwar vermittels der Fiktion des 8 1138. Zutreffend ist m. E. Dernburg entgegengehalten worden, daß aus § 1138 grade im Gegentheil folge, daß die Hypothek und Forderung völlig verschiedene Wege gehen können. H Ueber den Sprachgebrauch betr. das Wort „kann" im B. G.B. vergl. Endemann, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts Bd. 1 S. 30. Daß die daselbst vertretene Ansicht nicht zutreffend ist, hat schon Alts mann in der „Deutschen Juristen-Zeitung" 1898 S. 105 ff. nachgewiesen.

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dem Gläubigerverhüllnitz tritt ftz 398 B. G.B.), übertragen wird, „ist der Uebergang der Hypothek ausgeschlossen." Dnnnt ist zunächst der Grundsatz des § 1153 und des ihm zu Grunde liegenden § 401 durchbrochen; diese beiden Paragraphen weisen jedoch keineswegs auf die Ausnahme deS § 1190 Abs. 4 hin. Es könnte daher schon von vornherein zweifelhaft erscheinen, welches denn die in § 1190 Abs. 4 Satz 1 erwähnten „für die Uebertragung von Forderungen geltenden allgemeinen Vorschriften" sind. Ist nicht der § 401 auch zu ihnen zu zählen? Doch zweifellos! Aber es wird seine Anwendbarkeit in § 1190 Abs. 4 Satz 2 stillschweigend aus- geschlossen und darnit Satz 1 als nicht ausnahmslos hingestellt. Schon hieraus ergiebt sich, dag die Fassung des Abf. 4 keine glückliche ist. Dieser Vorwurf ist in bedeutend verstärktem Matze zu erheben, wenn man den zweiten Satz einer näheren Betrachtung unterzieht: „der Uebergang der Hypothek ist ausgeschlossen." Hierin ist iin Wesentlichen nur eine Negative enthalten; über das weitere Schicksal der Hypothek schweigt das Gesetz, und überlätzt es der Wissenschaft und Praxis, dasselbe zu bestimmen, während es sonst bei Veränderungen von Rechtszuständen selbst über die fernere Gestaltung derselben Be- stimmungen trifft: vergl. z. B. §§ 1163 Abs. 1; 1165: 1168 Abs. 1; 1173 Abs. 1; 1174: 1175; 1177 u. A. m. Da der Uebergang der Hypothek zusammen mit der Forderung kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, so wären an sich nur drei Möglichkeiten denkbar, die das Schicksal der Hypothek erleiden könnte; nämlich: 1. daß die Hypothek beim alten Gläubiger bleibt: 2. daß sie Eigenthümer-Hypothek wird; 3. daß sie untergeht. Diese drei Möglichkeiten sind im Folgenden zu prüfen: ad 1: Würde man annehmen, daß die Hypothek beim alten Gläu- biger zurückbliebe, so würde sich die Frage aufwerfen, was für eine Forderung soll sie ihm sichern? Jedenfalls doch nicht eine solche, die ihm noch aus dem Schuldverhältnisse gegen den Eigenthümer zustünde. Der alte Gläubiger scheidet ja nach § 398 Satz 2 B. G.B. aus dem Rechtsverhältnisse vollständig aus; er hat gegen den Schuldner gar keine Rechte mehr. Die, welche er hatte, sind auf den neuen Gläubiger übergegangen, der damit vollständig an die Stelle des Cedenten

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getreten ist. Hachenburgs) meint nun, „man wird hier nur den Fall unter das Gesetz subsumiren können, daß das Rechtsverhältnis; zwischen Gläubiger und Schuldner noch nicht abgeschlossen und beendet ist. Tie Forderung, von der § 1190 Abs. 4 spricht, kann nur ein als Ausfluß dieser ganzen Beziehung vorhandener ,Einzelnnspruch' sein." Aber es ist nicht recht ersichtlich, wie geartet ein solcher „Einzelanspruch" sein müßte; aus dem von Hacheilburg gegebenen Beispiel wird dies nicht klarer. EndemannH führt als Beispiel für eine solche Trennung der Forderung von der Hypothek an, daß ein in den Bereich der Marimal- hypothek fallender Schadensersatzanspruch „abgesondert als rein obli- gatorisches Forderungsrecht abgetreten werden kann, während die Hypothek im klebrigen unversehrt ihrem Sicherungszwecke weiterhin dient". Auch dieses Beispiel kann nicht als zutreffend anerkannt werden: daß der Schadeusersatzanspruch abgesondert als rein obligatorisches Forderungs- recht abgetreten werden kann, ist nicht zu bezweifeln. Fragt sich nur, ob dann, wenn grade dieser obligatorische Anspruch auch durch die Hypothek gesichert werden soll, eine solche Abtretung ohne Hypothek dem Willen des neuen Gläubigers entspricht, der mm zwar eine per- sönliche Forderung, die in dem Bereich der Kautionshypvthek entstanden war, erhalt, dein aber die Sicherung durch die Hypothek »rangelt. Endemann (S. 525, namentlich Anm. 12) selbst scheint aber den Begriff der „Einzelsorderung" anders aufzufassen: er versteht darunter nämlich eine „Theilsorderung". Er argumentirt so: „wenn der Ueber- gang der Ultimathypothek gesetzlich ausgeschlossen sein soll, so könne dies nur den Sinn haben, daß sie dem Gläubiger verbleibe. Dies aber habe nur dann einen praktischen Werth, wenn er sich

'">) Hachenburg, Vorträge S. 417: ihm anschließend Strecker, .Recht an Grundstücken 1898 S. 57; Biermann, Kommentar zum Sachenrecht 1898 8 1190; Endemann a. a. O. S. 525; Matthias, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts Bd. 2 S. 154; auch Standinger-Kober n. a. O. zu 8 1190 13 behandeln nur den Fall der theilweisen Abtretung der Forderung; Neumann, Handausgabe, 1899, ß 1190 Amn. 5 will den Abs. 4 namentlich auf die Fälle angewendet wissen, in denen eine einzelne Forderung aus dem durch die Höchsthypothek gesicherten Ver- hältnisse während der Dauer desselben übertragen wird, und will die Hypothek dann dem Gläubiger für etwa weitere ihm aus dem gesicherten Verhältnisse znstehende Forderung lassen; soweit solche Forderungen bei der schließlichen Abrechnung nicht vorhanden seien, soll die Hypothek Eigenthümerhypothek werden (darüber s. unter 2). “) Endemann a. a. O. S. 454/55.

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nicht von der ganzen Forderung lossage; thue er dies aber, so lväre es höchst seltsam, wenn er nicht, was ihm ja freisteht, nach § 1154 Abs. 3 die Hypothek mit übertragen würde." Diese Beweisführung enthält eine petitio principii. Endemann hält nur daS Zurückbleiben der Hypothek beim Gläubiger für möglich; andere Möglichkeiten untersucht er garnicht. Soweit er aber die von ihm gegebene Auslegung prüft, muß er zugeben, daß sie nur einen praktischen Werth in einem Falle habe, wenn nämlich der Gläubiger mir einen Th eil seiner Forderung abtritt. Nun bietet aber das Gesetz selbst nicht den mindesten Anhalt dafür, daß eS in § 1190 Abs. 4 nur an die theilweise Abtretung der Forderung denkt; im Gegentheil, es ist mit ziemlicher Bestimmtheit anznnehmen, daß es den Fall der Total- abtretung im Auge hat: denn es spricht von „der Forderung", d. h. der ganzen durch die llltimathypothek gesicherte Forderung. Wo das Gesetz von einer nur „theilweisen" Befriedigung, einem nur „theilweisen" Berzicht handelt, da sagt es dies ausdrücklich: vergl. §§ 1145 Abs. 1; 1168 Abs. 3. Hätte daS Gesetz in § 1190 Abs. 4 ebenfalls nur an eine „theilweise" Abtretung der Forderung gedacht, so wäre dies zweifelsohne zum Ausdruck gekommen. Es muß allerdings zugegeben werden, daß die Protokolle der zweiten Kommission einen Beleg für die Richtigkeit der Endemanwschen Ansicht zu geben scheinen. Es war zu § 1129 des Entw. I folgender Antrag gestellt worden: „die Borschrift dahin zu ändern: Abs. 3:. „Wird ein Th eil der durch die Kautionshypothek gesicherten Forderung ohne die Hypothek übertragen, so bleibt die Hypothek für den nicht übertragenen Th eil der Forderung bis zu dem festgestellten Höchstbetrag unvermindert bestehen". (Bergt. Prot. II. Les. Bd. 3 S. 688.) In der Koinmission erhoben sich weder gegen den Antrag selbst, noch gegen seine Begründung Be- denken; trotzdenl wurde die Aufnahme dieser Bestimmung abgelehnt, da eS sich lediglich um die Feststellung einer auS der Natur der Kautions- hypothek sich ergebenden Folgerung handele, die der Gesetzgeber um so mehr der Wissenschaft und Rechtsprechung überlassen könne, als die im Anträge behandelten Fragen nicht grade häufig zur Entscheidung kommen würden?) Zur Begründung des Antrages war ausgeführt ') So selten dürfte m. E. der in Rede stehende Fall nicht sein, es sei an die Veräußerung eines Handelsgeschäfts mit Aktiven irnd Passiver! (H.G.H. 8 22),

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worden, daß bis zum Höchstbetrage das Grundstück für jeden Theil der Forderung hafte, die Hypothek also dadurch, daß die Forderung zu einem Theil erlösche, nicht zu dem Betrage dieses Theiles erledigt werde, sondern bis zum Höchstbetrage für den Rest der Forderung in gleicher Weise sortbestehe, wie wenn der erloschene Theil der Forderung niemals bestanden hätte. — In der Kommission kam die Frage, wo die Kautionshypothek bei Uebertragung der ganzen Forderung verbleibe, nicht zur Sprache, und konnte es nicht, da Abs. 4 des § 1190, wie eingangs erwähnt, erst ein späteres Einschiebsel ist. — Dem Abs. 4 eine Auslegung geben zu wollen, die einer von demselben ganz ver- schiedenen Anregung der Kommission ihre Entstehung verdankt, ist daher m. E. unzulässig. — Endemann findet es „höchst seltsam", wenn der alte Gläubiger die Forderung nach den allgemeinen Vorschriften über die Eession übertragen würde. Dies mag zugegeben werden! Wie aber verhält sich Endemann in diesem „höchst seltsamen" Falle? Eine Antwort hieraus ist er schuldig geblieben; doch wird man wohl annehmen dürfen, daß auch nach seiner Ansicht dann die Hypothek nicht beim alten Gläubiger zurückbleiben kann. Denn weshalb wäre sonst der Fall höchst seltsam? Gesetzt, der Bürge befriedigt den Gläubiger, welchen! der Hauptschuldner eine Ultimathypothek bestellt hatte; nach § 774 B. G.B. geht kraft Gesetzes die (persönliche) For- derung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner aus den zahlenden Bürgen über; es findet also eine gesetzliche Eession statt, aus welche nach tz 412 B. G.B. die „allgemeinen Vorschriften über die Uebertragung von Forderungen", nämlich die 88 399—404, 406—410 entsprechende Anwendung finden. Soll nun die Ultimathypothek beim alten Gläu- biger bleiben? Seine Forderung hat ja der zahlende Bürge erhalten! Was soll also der Gläubiger mit dieser forderungsentkleideten, unbe- stimmbaren Ultimathypothek anfangen? Einen „praktischen Werth" hat sie, wie Endemann richtig bemerkt, nicht; „höchst seltsam" ist es auch, daß die Hypothek weder beim alten Gläubiger bleiben, noch auf den neuen Gläubiger übergehen soll, aber dies beruht nicht so sehr aus der Handlungsweise des alten Gläubigers, dem seine Forderung ja kraft Gesetzes entzogen wird, als vielmehr auf dem Gesetze selber! an die Klage des einen Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft gegen den Mitgesellschafter auf Geschäftsübernahme (H.G.B. § 142; vergl. Staub, Kommentar, 6./7. Ausl., § 142 Anm. 2) u. A. m. erinnert!

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Wenn sich aus dem Schuldverhältnisse zwischen dein alten Gläubiger und dem Schuldner noch weitere Ansprüche entwickeln können, wie Hachenburg meint, so ist eben die Forderung nicht ganz ab- getreten, was ja zweifellos geschehen kann; alsdann bleibt natürlich die Hypothek bei der Forderung, soweit und bis zu dem Betrage zurück, welchem sie nicht cedirt ist, und hat einen praktischen Werth: hier hätte also der oben mitgetheilte Antrag eingegriffen. Ist hingegen kraft Rechtsgeschäft oder Gesetz der alte Gläubiger auö dem Schuld- verhältniß ausgeschieden oder verdrängt, so giebt es absolut keine Forderung zwischen ihm und dem Schuldner mehr, welche durch die Ultimathypothek gesicherf werden könnte oder sollte. — Dazu kommt, das; der aus denr Schuldverhältnisse ausgeschiedene alte Gläubiger ja -garnicht in der Lage ist, den Betrag der Hypothek zu bestimmen, da er die Höhe der ihm nicht mehr zustehenden Forderung auch nicht feststellen kann. Nach alledem erscheint die Annahme, daß die Hypothek trotz Uebertragung der ganzen Forderung bei ihm zurückbleibt, aus- geschlossen. ad 2: Wird die Ultimathypothek durch die nach den Cessions- vorschriften erfolgende Abtretung der Forderung Eigenthümerhypothek? Man könnte zur Bejahung dieser Frage gelangen, wenn man blos die Gestaltung berücksichtigt, die das B. G.B. der Eigenthümerhypothek hat zu theil werden lassen. Das B. G.B. geht in Fortbildung der schon denr preußischen Rechte bekannten, dort aber nur als Ausnahme- fall behandelten Eigenthümerhypothek, von dem Grundsätze aus, daß, wenn in irgend einer Weise der Gläubiger eine Hypothek freiwillig oder unfreiwillig nicht erhält oder behält, ohne Zilstimmung des Eigen- thümers der von ihr bisher innegehabte loous den Nachhypothekaren nicht ohne weiteres zum Einrücken freigegeben wird, daß vielmehr die Hypothek zunächst dem Eigenthümer als Eigenthümerhypothek zu- steht : denn durch das Aufrücken würden die Nachhypothekare, und zwar ohne Gegenwerth, einen Vortheil erlangen, welcher bei der Beleihung nicht in Anschlag gebracht werden konnte, und auf welchen der beleihende Gläubiger nicht hatte rechnen können, — der Grundstückseigenthümer dagegen würde einen erheblichen Nach- theil und eine ungerechtfertigte Schädigung erleiden, da er im Bedarfsfälle den bisher besetzten 1ocu8 nicht mehr zur Ver- fügung hätte, ein Pfandrecht nur hinter den aufgerückten Posten

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bewilligen und somit das Kapital nur schwieriger und theurer erhalteil könnte?) Dieser allgemeine Gesichtspunkt würde, wie nicht zu verkennen ist, auch für den Fall des § 1190 Abs. 4 gutreffen; denn auch hier würden, wenn die Hypothek weder beim alten Gläubiger bleibt noch aus den neuen Gläubiger übergeht, oder sie, — wie noch zu untersuchen ist, — vielleicht gar untergehen nlüßte, die Nachhypothekare einen ungerecht fertigten Vortheil, der Eigenthümer einen ungerechtfertigten Nachtheil erleiden, wenn er nicht die Hypothek selber erwerben würde: im Hypothekenverkehr gilt eine vorstehende Kautionshypothek für die Fest setzung der Bedingungen ebenso viel, wie eine feste Hypothek von einem dem Höchstbetrage der Kautionshypothek gleichstehenden Betrage (vergl. Prot. a. a. O. S. 687). Gegen solchen Erwerb sprechen nun aber erhebliche Bedenken. Zunächst ein rein äußerlicher Grund: Das B. G.B. bedient sich der termini technici bekanntlich stets in bestimmtem Sinne, und braucht, wenn es vom Eintritt einer Eigenthümerhypothek redet, regelmäßig folgende Wendungen: a) „Die Hypothek steht dem Eigenthümer zu," so in §§ 1163 Abs. 1 und 2; 1172. — b) „Der Eigenthümer erwirbt die Hypothek," so in §§ 1168 Abs. 1; 1170 Abs. 2; 1173 Abs. 1. — c) „Die Hypothek fällt dem Eigenthümer zu", so in § 1175. Nichts von alledem ist in 8 1190 Abs. 4 gesagt; er bestimmt lediglich den Ausschluß des Ueberganges der Hypothek?) Schon daraus könnte man schließen, daß das Gesetz den Eintritt der Eigenthümerhypothek nicht beabsichtigt hat, doch soll hierauf, — zumal bei der Entstehungs- geschichte dieses doch erst in elfter Stunde zugefügten Absatzes' — ent scheidendes Gewicht nicht gelegt werden. Bedeutsamer erscheint schon die Erwägung, daß das B. G.B., trotz seines oben angedeuteten prinzipiellen Standpunktes, doch nicht allgemein das Einrücken des Eigenthümers in eine unwirksame Post

8) Bergt. Prot. II. Les. Bd. 3 S. 600; Denkschrift zum Entwurf S. 146; Dernburg a. a. O. S. 598; Hachenburg a. a. O. S. 242/43; Endemann ö. a. O. S. 456 und 48; u. A. m. ") Bergt. Hachenburg n. a. O. S- 317.

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anordnet, sondern vielmehr die Fälle der Eigenthümerhypothek im Einzelnen aufzählt.") Es sind dies kurz folgende: a) wenn die Forderung, für welche die Hypothek bestellt ist, nicht zur Entstehung gelangt: § 1163 Abs. 1; b) wenn die Forderung erlischt: § 1163 Abs. 1 Satz 2; o) wenn bei einer Briefhypothek der Brief dem Gläubiger noch nicht übergeben ist: § 1163 Abs. 2; d) wenn der Gläubiger auf die Hypothek verzichtet: § 1168 Abs. 1; e) wenn der unbekannte Gläubiger mit seinem Rechte durch Aus- schlußurtheil ausgeschlossen wird: §§ 1170, 1171. (Entsprechende Grundsätze gelten in den Fällen der hier nicht inter- essirenden Gesnmmthypothek.) Unter die nufgezählten Fälle — von denen der zu o) seiner Natur nach hier nicht in Betracht kommt (vergl. § 1185 Abs. 1) und der zu s) ebenfalls nicht zutrifft, — läßt sich der Fall des § 1190 Abs. 4 nicht subsumiren. In letzteren: handelt es sich weder um ein Nicht- entstehen, noch um ein Erlöschen der Hypothekenforderung. Fraglich könnte nur sein, ob etwa in der, nach den Grundsätzen der §§ 398 ff. erfolgenden Cession der Forderung, für die eine Ultimathypothek be- stellt ist, ein freiwilliger Verzicht des bisherigen Gläubigers auf die Hypothek erblickt werden könnte. Man könnte fast geneigt sein, dies zu bejahen;") namentlich im Hinblick auf den dem Abs. 4, wie oben gezeigt, entsprechenden § 1094 des E. II. Allein, ein solcher Verzicht könnte, wie nach Preußischen: Recht, nicht stillschweigend erklärt werden; ein „Verzicht" ist nach B. G.B. (vergl. §§ 1491, 1662, 2346 ff. u. A. m.) regelmäßig eine ausdrückliche, ja sogar eine empfangsbedürstige Willenserklärung; für den Verzicht auf eine Hypothek schreibt aber § 1168 Abs. 2 nicht nur eine (ausdrückliche) Erklärung dem Grund- buchamt oder dem Eigenthümer gegenüber vor, sondern er verlangt zu seiner Gültigkeit überdies noch die Eintragung in das Grundbuch; 10) Vergl. Dernburg a. a. O. S. 603 (8 220). ") Hachenburg a. a. O. S. 317 meint: „Der Gedanke in § 1190 Abs. 4 ist offenbar die Vermuthung eines Verzichtwillens." — Böhm, Das materielle und formelle Reichsgrundbuchrecht, 1898, zu § 1190 unter X, D erklärt gradezu, daß, wenn die Forderung ganz oder theilweise nach den Vorschriften des Obligationenrechts abgetreten wird, vom Gesetz als Wille des Veräußerers und des Erwerbers der Forderung ein Verzicht auf die Hypothek angenommen wird, und 8 1168 in Wirksamkeit tritt. Eine Begründung giebt Böhm nicht. Archiv für bürgerliches Recht. XVII. Band. 14

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Beides findet bei der gewöhnlichen Cession einer Forderung, bei welcher nicht einmal der Schuldner mitzuwirken hat, nicht statt. — Es wird ferner zu berücksichtigen sein, daß gerade bei der formlosen Cession die Parteien meistens nicht beabsichtigen werden, Rechte von so weittragender Bedeutung nicht nur für sich selbst, sondern auch für Dritte aufzugeben. — Man wird um so weniger in der formlosen Uebertragung der Forderung einen Verzichtwillen erblicken können, als grade die einen solchen Willen unterlegende Gesetzesbestimmung aus dem Entwurf zweiter Lesung und dem Bundesrathsentwurf absichtlich gestrichen und in die Reichstagsvorlage nicht mehr übernommen ist, im Gesetze selbst auch keine Aufnahme gefunden hat. Von einem freiwilligen „Verzichte" des bisherigen Gläubigers auf die Hypothek, mit der Wirkung, daß der Eigenthümer sie erwirbt, kann hiernach nicht die Rede sein. Angenommen selbst, daß das B. G.B. auch noch in anderen, als den oben aufgezählten Fällen eine Eigenthümerhypothek eintreten ließe, und angenommen, daß zu diesen nicht ausdrücklich hervorgehobenen Fällen derjenige des § 1190 Abs. 4 zu rechnen sei, — so würde aus anderen Gründen sich ergeben, daß eine Eigenthümerhypothek im Falle des § 1190 Abs. 4 nicht ohne Weiteres zur Existenz gelangen kann. Fiele nämlich die Ultimathypothek dem Eigenthümer durch die Abtretung der persönlichen Forderung mittels abstrakten formlosen Ver- trages zu, so würde, da der alte Gläubiger aus dem Schuldverhältnisse ausgeschieden ist, der Eigenthümer (Schuldner), wie Dernburg es nennt,1'2) eine „forderungsentkleidete Eigenthümerhypothek" erwerben. Eine solche würde sich nach §1177 B. G.B. in eine Grundschuld ver- wandeln; § 1177 Abs. 1 Satz 1 lautet: „Vereinigt sich die Hypothek mit dem Eigenthum in einer „Person, ohne daß dem Eigenthümer auch die Forderung „zusteht, so verwandelt sich die Hypothek in eine Grundschuld." Eine Grundschuld ist nach § 1191 B.G.B. die dingliche Belastung eines Grundstücks derart: „daß an denjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung er- folgt, eine bestimmte Geldsumme aus dem Grundstücke zu zahlen ist."

12) Dernburg a. a. O. S. 602.

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Einerseits setzt also die Grundschuld die Belastung in einer be- stintmten Höhe voraus, andererseits abstrahirt sie, als „Rechtsform für den reinen Realkredit" (Denkschrift S. 145) dergestalt von einer Forderung, daß, auch wenn sie zur Sicherung einer Forderung bestellt war, „das Recht des Grundschuldgläubigers in keiner Weise davon berührt wird, daß diese nicht zur Entstehung gelangt ist oder erlischt" (Denkschrift S. 144), also auch nicht davon, daß der Betrag der For- derung sich ändert: die Grundschuld ist, soweit ihr Betrag in Frage kommt, unwandelbar, es sei denn, daß sie selber erhöht oder verringert wird. Jedenfalls ist eine persönliche Schuld für und auf die Grund- schuld rechtlich ohne Einfluß.^) Daher bestimmt auch tz1192Abs.1: „Aufdie Grundschuld finden die Vorschriften „über die Hypothek entsprechende Anwendung, soweit sich nicht „daraus ein Anderes ergiebt, daß die Grundschuld „nicht eine Forderung voraussetzt." Hieraus folgt nicht nur die Möglichkeit, daß „eine Grundschuld auch für den Eigenthümer bestellt wird" (§ 1196 Abs. 1), sondern auch umgekehrt die Unmöglichkeit der Ein- tragung einer Grundschuld, deren Betrag und Höhe sich nach einer zu Grunde liegenden Forderung richten dies würde der Fall sein bei der Ultimat-, ja bei jeder Sicherungs-Hypothek. Das Gebilde einer Kautionsgrundschuld ist dem B. G.B. unbekannt, und begrifflich ein Unding. Dementsprechend zählt auch die Denkschrift S. 144 nur vier verschiedene Rechtsformen für die Belastung eines Grundstücks mit einer Kapitalschuld auf, nämlich: die Briefhypothek, die Buchhypothek, die Sicherungshypothek und die Grundschuld. Von einet „Sicherungsgrundschuld" kann nicht die Rede sein.") Hiermit ist m. E. erwiesen, daß die in ihrem Betrage, wenn auch nur bis zu einem bestimmten Höchstbetrage fluktuirende Ultimat- hypothek als solche dem Eigenthümer nicht zufallen kann.")

") Vergl. Dernburg a. a. O. S. 663. ") Zutreffend citiren auch Biermann a. a. O. Anm. 1 zu § 1192, Böhm a. a. O. S. 301 unter den aus die Grundschuld unanwendbaren Para- graphen die W 1184—1190, welche Endemann a. a. O. S. 527 Anm. 14 und Staudinger-Kober a. a. O. 8 1192.1 nicht mit aufzählen. 15) Abweichend allerdings Dernburg a. a. O. S. 601 und 657. 14*

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Es wird sich fragen, ob etwa die Ultimathypothek konsolidirt werden, m. a. W., ob sie sich in dein Augenblicke des Ueberganges der Forderung in eine gewöhnliche Hypothek verwandeln, und als solche, — also mit bestimmtem Betrage, — dem Eigenthümer zufallen kann, um in seiner Hand zur Eigenthümerhypothek und damit zur Grundfchuld zu werden. Es bestimmt diesbezüglich: § 1186: „Eine Sicherungshypothek kann in eine gewöhnliche „Hypothek, eine gewöhnliche Hypothek kann in eine Sicherungs- „Hypothek umgewandelt werden." Bei der gewöhnlichen Sicherungshypothek vollzieht sich diese Umwandlung in Gemäßheit der §§ 877 und 873 durch Einigung des Eigenthümers und des Gläubigers sowie Eintragung im Grundbuche, eventuell unter Zustimmung Dritter, mit deren Recht die Hypothek be- lastet ist (§§ 877 und 876), ohne daß die Zustimmung der im Range gleich- oder nachstehenden Berechtigten erforderlich wäre (§ 1186 Satz 2), l>a ihre Rechte hierdurch nicht berührt werden. Streitig ist, ob eine UltimathyPothek auf dieselbe Weise in eine gewöhnliche Hypothek verwandelt werden kann.") Dernburg und Biermann") bejahen dies, Hachenburg") verneint, indem er ausführt, daß erst dann, wenn der endgiltige Betrag der Forderung feststehe, und die Forderung als eine sixirte zum Grundbuche angemeldet sei, der Umwandlung in eine andere Belastungsart nichts im Wege stehe. Die Divergenz der Ansichten ist jedoch nur eine scheinbare; denn auch Dernburg erklärt die Umwandlung nicht für unbedingt zulässig; auch er verlangt (S. 579), daß die Um- schreibung in eine Hypothek mit bestimmter Schuldsumme erfolgen müsse; und Biermann hält die Zustimmung des persönlichen Schuldners — der sich ja meist schon in seiner Eigenschaft als Eigenthümer mit dem Gläubiger „geeinigt" haben muß, — um deswillen für erforderlich, weil in dieser Umwandlung eine Feststellung der Forderung liege, die nicht ohne Zustimmung des persönlichen Schuldners erfolgen könne. ") Zweifelhaft könnte ferner sein, ob auch der persönliche Schuldner dieser Umwandlung zustimmen müßte; Neumann a. a. O. § 1186 No. 2 ver- neint dies. '0 Dernburg a. a. O. S. 579; Biermann a. a. O. Anm. zu §'1186. 18) Hachenburg a. a. O. S. 316.

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Die drei genannten Schriftsteller stimmen also darin überein, daß jedenfalls die Kautionshypothek in eine gewöhnliche Hypothek nur nach Feststellung des Betrages der zu Grunde liegenden Forderung mngewandelt werden kann.'H Dies entspricht auch allein der vom B. G.B. § 1113 gegebenen Desinition des Begriffes „Hypothek", welche die Belastung eines Grundstückes in der Weise ist, „daß an denjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, „eine bestimmte Geldsumme zur Befriedigung wegen einer „ihm zustehenden Forderung aus dem Grundstücke zu „zahlen ist." Ehe also die Umwandlung der Ultimathypothek erfolgt, muß der Betrag, in dessen Höhe sie erfolgen soll, sestgestellt sein. Unter dieser Voraussetzung wird man die Umwandlung der „Kautions"- in eine „Verkehrs"-Hypothek für prinzipiell zulässig erachten müssen, zumal für die erstere eine Ausnahme von § 1186 nicht statuirt ist. Praktisch jedoch wird die Umwandlung nicht durchführbar sein. Gesetzt den Fall, ein unter einer Einzelfirma betriebenes Bankgeschäft steht mit seinem Kunden dergestalt in Kontokurrentverkehr, daß vertrags- mäßig die Feststellung des Saldos vierteljährlich erfolgen soll; der Kunde hat dem Bankhause für die demselben gegen ihn erlvachsenden Forderungen eine Kautionshypothek bis zum Höchstbetrage von 20O00 M. eingeräumt. Nachdem die letzte Feststellung des Saldos ani 1. Juli 1900 stattgefunden hat, verwandelt sich kurz darauf, etwa am 15. Juli 1900, die bisherige Einzelsirma in eine Kommanditgesellschaft mit ver- änderter Firma; nach § 28 H. G.B. gelten die im Betriebe erworbenen Forderungen der bisherigen Einzelfirma, den Schuldnern gegenüber, als auf die Gesellschaft übergegangen. Die Cession hätte also solchen- falls nach den für die Abtretung von Forderungen geltenden all- gemeinen Vorschriften stattgesunden. Wie soll nun die Feststellung der Forderung erfolgen? Die alte Gläubigerin existirt nicht mehr, und die neue Gesellschaft hat nur die Verpflichtung, die Ab- 10) In der Kommission (vergl. Protokolle Bd. 3 S. 692) war ein Antrag dahin gestellt worden, daß zu der nachträglichen Feststellung der Forderung bei der Kautionshypothek die Einigung des Gläubigers und des Eigenthümers des belasteten Grundstücks und die Eintragung in das Grundbuch erforderlich sein sollte. Der Antrag wurde als „überflüssig" abgelehnt, „da bei der Umwandlung immer ein bestimmter Betrag sestgestellt werden müsse". (Prot. a. a. O. S. 693.)

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rechnung und Feststellung des Saldos vierteljährlich vorzunehmeu. Würde im Moment des Ueberganges der Forderung die nicht gleich- zeitig mit übergehende Hypothek dem Kunden als Eigenthümerhypothek zufallen, so würde die neue Gesellschaft, die in das Kontokurrentverhältnis; eintritt, die hypothekenentkleidete persönliche Forderung, der Eigen thümer dagegen die forderungsentkleidete Hypothek erwerben. Letzterer könnte, da er zugleich „Berechtigter" und „der andere Theil" im Sinne des § 873 wäre, diese ihm zugefallene Hypothek nicht mehr in eine gewöhnliche Hypothek umwandeln; denn er kann sich weder mit sich selbst „einigen", noch kann er die Höhe, in welcher der Betrag der Hypothek validirt, nach der Forderung bestimmen. Um diesem Uebelstande zu entgehen, müßte also die Umwandlung der Ultimathypothek in eine gewöhnliche Hypothek, und gemäß obigen Ausführungen die Feststellung der Forderung vor dem Uebergange der Forderung aus den neuen Gläubiger erfolgen. Dieser vorherigen Umwandlung steht jedoch die Erwägung entgegen, daß in der über- wiegenden Minderzahl dieser Fälle — man kann wohl sagen, daß fast nie — der bisherige Gläubiger seinem Schuldner Kenntniß von dem bevorstehenden Uebergange der Forderung geben wird; meistens erhält doch der Schuldner erst Nachricht von dem erfolgten Ueber- gange der Forderung. Der Schuldner ist also garnicht in der Lage, von dem bisherigen Gläubiger zu verlangen, daß er sich mit ihm über die Umwandlung der Ultimathypothek „einige", und selbst, wenn er die Möglichkeit hätte, dieses Verlangen an den bisherigen Gläubiger zu stellen, so hätte dieser keine Verpflichtung, auf dasselbe einzu- gehen, und der Schuldner kein Mittel, ihn zu einer solchen „Einigung" zu zwingen. Hiernach ist anzunehmen, daß der Erwerb der Kautions- hypothek durch den Eigenthümer, oder vielmehr der ipso iuro-Anfall der Hypothek an ihn im Falle des § 1190 Abs. 4 einfach deshalb ausgeschlossen ist, weil nach demselben die Umwandlung derselben in eine gewöhnliche Hypothek unmöglich ist. Damit soll keineswegs geleugnet werden, daß eine Ultimathypothek überhaupt in eine Eigenthümerhypothek umgewandelt werden könnte. Wenn z. B. der Gläubiger auf die Ultimathypothek gemäß § 1168 Abs. 1 verzichtet oder sonst eine der Thatsachen eintritt, die bei der gewöhnlichen Hypothek, falls kein Wechsel der Berechtigten eintritt, die Entstehung einer Eigenthümerhypothek zur Folge haben, so wird

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zweifellos der Eigenthümer dieselbe erwerben, und zwar bis zu ihrem eingetragenen Höchstbetrage bezw. in Höhe des Betrages, in welchem — bei theilweiser Befriedigung durch den persönlichen Schuldner — der Rest den Höchstbetrag nicht erreicht? o) Die Nachhypothekare würden durch eine solche Umwandlung in eine Eigenthümerhypothek mit festem Betrage nicht beeinträchtigt werden, da die Ultimathypothek ja auch in der Hand des bisherigen Gläubigers in eine Verkehrshypothek hätte umgewandelt werden können, und sie diese Umwandlungsfähigkeit bei der Beleihung des Grundstücks in Anschlag bringen konnten. Die Um- wandlung einer Ultimat- in eine Eigenthümerhypothek wird überall dort möglich sein, wo eine Einigung zwischen dem bisher Berechtigten und dem Eigenthümer betreffs Umwandlung in eine Verkehrshypothek möglich und der Gläubiger für die durch die Ultimathypothek erwach- senen Forderungen befriedigt ift?1) Beide Voraussetzungen treffen, wie gezeigt, im Falle des § 1190 Abf. 4 nicht zu; eine Einigung kann unmöglich sein, und das Be- stehen von Forderungen ist grade die Voraussetzung für § 1190 Abs. 4. Es kann deshalb eine Eigenthümerhypothek m. E. nicht entstehen, und dem Satze der Protokolle (S. 687), daß regelmäßig die Vorschriften über die Eigenthümerhypothek auch für die Sicherungshypothek gelten, nicht beigepflichtet werden. acl 3: Es bleibt hiernach zu erörtern, ob die Ultimathypothek im Falle des § 1190 Abs. 4 untergeht?^) Das B.G.B. kennt zwei Arten der Endigung einer Hypothek: die „Aufhebung" und die „Erlöschung"; ersteres eine rechtsgeschäftliche, 23) dieses eine gesetzliche Art des Unter- 20) Vergl. Dernburg a. a. O. S. 601; Neumann a. a. O. § 1190 Anm. 4. — Ist die Kautionshypothek für alle aus einem gewissen Rechts- verhältnisse entstehenden Forderungen bestellt und wird der Gläubiger wegen einer dieser Forderungen befriedigt, so muß die Entscheidung, ob und zu welchem Betrage durch die Theilbefriedigung eine Eigenthümerhypothek besteht, so lange in der Schwebe bleiben, bis nach Beendigung des Verhältnisses feststeht, ob die aus demselben entstandenen Forderungen den Höchstbetrag der Hypothek er- reichen oder nicht: vergl. Prot. a. a. O. Bd. 3 S. 691. Hierdurch wird der Eigenthümer nicht beschwert, der ja bei Bestellung der Kautionshypothek damit rechnen mußte, daß sie in voller Höhe in Anspruch genommen wird. 81) Vergl. Dernburg a. a. O. S. 657. 22) So zweifelnd Staub a. a. O. § 22 Anm. 19. 2S) Die „Aufhebung" ist kein zweiseitiges, sondern ein einseitiges, jedoch empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft: vgl. Hachenburg a. a. O. S. 252.

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ganges der Hypothek. Jene erfordert gemäß § 1183 die Zustimmung des Eigentümers, mit deren Ertheilung die Hypothek erlischt, sowie ferner „die Erklärung des Berechtigten, daß er das Recht aufgebe und die Löschung des Rechtes im Grundbuche" (§ 875). Nicht zu verwechseln ist diese Art der Aushebung mit der Aufgabe des Rechtes in dein Falle eines Verzichts des Gläubigers auf die Hypothek (§ 1168 B. G.B.); denn Verzichtwille und Aufhebungswille sind begrifflich ver- schieden geartet/") Daß in unserem Falle von einem Aufhebungswillen ebensowenig die Rede sein kann, wie von einem Verzichtwillen, liegt auf der Hand. — Was die gesetzlichen Erlöschungsgründe der Hypotheken anlangt, so hat das B. G.B. gegenüber dem bisherigen Recht, sich ziemliche Beschränkung auferlegt: abgesehen von dem Zuschläge im Zwangsversteigerungsverfahren (vergl. Zwangsversteigerungsgesetz vom 27. März 1897 § 91) und von dem Erlöschen im Aufgebotsverfahren mit Ausschließung des Rechtes des Berechtigten (§ 1171 B. G.B.), „erlischt" eine Hypothek kraft Gesetzes nur, „wenn der Gläubiger aus dem Grundstücke befriedigt wird" bezw. aus Gegenständen, aus die sich die Hypothek erstreckt (§ 1181 B. G.B.); wenn sich die Hypothek für die Rückstände von Zinsen und anderen Nebenleistungen, sowie Kosten mit dem Eigenthum in einer Person vereinigt (§ 1178 Abs. 1 Satz 1); bei der Gesammthypothek kommen noch die nur aus diese Bezug habenden Erlöschungsgründe der §§ 1173, 1174 und 1175 Abs. 1 Satz 2, — letzterer § abweichend von § 1168 — in Betracht. Alle diese Erlöschungsgründe liegen im Falle des § 1190 Abs. 4 nicht vor. Die „Löschung" hat das B. G.B., abweichend von dem preußischen Recht (E.E.G. § 54) nicht als Endigungsgrund der Hypothek aus- genommen; vielmehr hat die „Löschung" im künftigen Rechte eine andere Bedeutung. Es bestimmt nämlich § 27 Abs. 1 der Reichs- grundbuchordnung vom 24. März 1897: „Eine Hypothek, eine Grundschuld oder Rentenschuld darf nur „mit Zustimmung des Eigenthümers des Grundstücks ge- „löscht werden", „und zwar ohne Unterschied, ob es sich um die Aushebung der Hypo- „thek durch Rechtsgeschäft oder um die Berichtigung des Grundbuches „handelt." (Denkschrift zur G.B.O. Heymann'sche Ausgabe S. 43.) Der 24) Vergl. Hachenburg a. a. O. S. 252; Biermann a. a. O. 81183 Anm.

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Grund für diese Bestimmung liegt darin, daß das Recht des Eigen- thümers vermöge der „Vorschriften des B.G.B. über die Eigenthümer- hypothek stets von der Löschung betroffen wird" (das.). Hiernach ist einerseits die Löschung im Grundbuche durch Eintragung eines Löschungs- vermerks zu jeder Aufhebung einer Hypothek grundsätzlich erfordert,^) andrerseits wird man in der Zustimmung des Eigenthümers zur Löschung die stillschweigende Erklärung finden können und müssen, daß er auf den Erwerb der zu löschenden Hypothek als Eigenthümerhypothek keinen Anspruch erhebe. — Im Falle des § 1190 Abs. 4 liegt keiner der Endigungsgründe vor, welche das B. G.B. für die Hypothek ausdrück- lich vorgesehen hat. Die Untersuchung hat also das negative Resultat gezeitigt, daß die Ultimathypothek, wenn die ihr zu Grunde liegende Forderung nach den allgemeinen Vorschriften über die Uebertragung von Forderungen abgetreten ist, weder bei dem alten Gläubiger verbleibt, noch Eigen- thümerhypothek wird, noch auch erlischt; der Uebergang auf den neuen Gläubiger ist gesetzlich ausgeschlossen. Dieses Resultat kann natür- lich nicht befriedigen; denn die Ultimathypothek würde dann gradezu in der Luft schweben. Einen Ausweg aus diesem Dilemma scheint § 1169 zu bieten. Derselbe bestimmt: „Steht dem Eigenthümer eine Einrede zu, durch welche die „Geltendmachung der Hypothek dauernd ausgeschlossen „wird, so kann er verlangen, daß der Gläubiger auf die „Hypothek verzichtet." Dieser § 1169 handelt, im Gegensatz zu § 1168, von einem unfreiwilligen Verzicht des Gläubigers auf die Hypothek. Er gilt unbedenklich auch für die Ultimat- als Abart der Sicherungshypothek, da er in § 1185 Abs. 2 nicht ausgenommen wird. Voraussetzung für den nach § 902 unverjährbaren Anspruch ist also, „daß dem Eigenthümer eine Einrede zusteht, durch welche die Geltendmachung der Hypothek dauernd ausgeschlossen wird." Die Bedeutung des Begriffes „Einrede" ist hier dieselbe, wie in § 1137, und in letzterem wieder die gleiche, wie überall sonst im B. G.B?*) 25) G.O. § 47 Abs.l; Endemann a. a. O. S. 474; Strecker a. a. O. S. 62. 2°) Vergl. Küntzel, Gruchot's Beiträge Bd. 41 S. 437; Endemann a. a. O. S. 457.

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„Einrede" ist im Sinne des B. G.B. ein Gegenrecht des Verpflichteten, welches den Anspruch des Berechtigten zwar nicht aufhebt, wohl aber für den Verpflichteten das Recht begründet, die Erfüllung des An- spruches zu verweigern. Während nun in § 1137 sowohl dilatorische, als auch peremptorische Einreden in Betracht kommen, ist der Anspruch des Eigenthümers aus § 1169 nur an das Vorhandensein einer per- emptorischen Einrede geknüpft; von letzteren wiederum ist diejenige der Verjährung des Anspruchs (§ 223 Abs. 1), nicht die der beschränkten Erbenhastung (§ 1137 Abs. 1 Satz 2) ausgeschlossen,^) es sind in § 1169 hauptsächlich Einreden gegen den Bestand sowohl der ding- lichen Belastung, als auch der obligatorischen Verpflichtung zu be- rücksichtigen.^) Dem Eigenthümer fleht m. E. im Falle des § 1190 Abs. 4 gegen den bisherigen Gläubiger eine peremptorische Einrede zu; mit dem neuen Gläubiger fleht er überhaupt in keinem dinglichen Rechtsverhältnis denn dieser hat kraft Gesetzes die hypothekenentkleidete Forderung erworben; es kann sich also nur um den alten Gläubiger handeln. Dieser ist im Grundbuche eingetragen, und zwar als Gläubiger einer von einer Forderung abhängigen Ultimathypothek, deren Forderung ihm nach dem oben Gesagten nicht mehr zusteht; da nun bei einer Ultimathypothek nach § 1190 Abs. 1 die Feststellung der Forderung Vorbehalten ist, und das Recht des Gläubigers aus der Hypothek sich nur nach der Forderung bestimmt (§ 1184 Abs. 1), der Gläubiger also, dem die zu Grunde liegende Forderung nicht zusteht, auch den Betrag, in welchem die Hypothek noch validirt, nicht bestimmen kann, so ist die Geltendmachung der Hypothek durch den eingetragenen Gläubiger dauernd ausgeschlossen! Würde der bisherige Gläubiger den Eigenthümer aus der Hypothek belangen, so würde diesem das Recht zustehen, die Erfüllung der Leistung zu verweigern. Der Eigen- thümer hätte also die in § 1169 vorausgesetzte Einrede; da die bloße Existenz einer Einrede hier so wenig, wie im Obligationenrecht ipso iure Aufhebung des Anspruchs bewirkt, 29) so ist dem Eigenthümer im

*0 Vergl. Endemann a. a. O. S. 457 Anm. 13, Stobbe-Lehmann, II. 1 S. 175 halten auch letztere hier für ausgenommen. A. A. Biermann a. a. O. 8 1169 Anm. **9 Vergl. Endemann a. a. O. S. 457 Anm. 13; Staudinger-Kober, § 1169 Anm. 1. 29) Vergl. Prot. a. a. O. S. 602.

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Falle des § 1169 nur das Recht gegeben, zu verlangen, daß der Gläubiger auf die Hypothek verzichtet. Diesen Anspruch hat er ge- gebenenfalls inr Wege der Klage zu verfolgen. Die Klage ist gegen den eingetragenen Hypotheken gläubiger bezw. dessen Rechtsnachfolger zu richten.'"') Die Frage nach dem öffentlichen Glauben des Grund- buchs kann hier nicht aktuell werden, da der Anspruch aus § 1169 sich nicht gegen den (gutgläubigen rechtsgeschäftlichen) Erwerber der Forderung, sondern gegen den alten Gläubiger derselben richtet, in dessen Hand noch Forderung und Hypothek vereint waren. Der Gläubiger muß in voller Höhe des eingetragenen Maximalbetrages auf die Hypothek ver- zichten; denn er hat auf dieselbe gar keinen Anspruch, die Nach- hypothekare werden in keiner Weise dadurch beeinträchtigt. Es ist also hier analog wie bei dem freiwilligen Verzicht zu verfahren. Wichtig ist nur, daß der Gläubiger in bestimmter Höhe verzichtet, damit eine Eigenthümerhypothek zur Entstehung gelangen kann. Der freiwillige Verzicht wird ersetzt durch die rechtskräftige Verurtheilung des Gläubigers zur Verzichtserklärung (§ 894 C.P.O.)?^) Verzichtet demnach der Gläubiger freiwillig auf die Hypothek in Höhe des Maximalbetrages, oder wird sein Verzicht durch Rechtskraft des Urtheils ersetzt, (der Verzicht ist dem Grundbuchamt oder dem Eigenthümer gegenüber zu erklären und in das Grundbuch einzutragen (et. § 1168 Absatz 2 Satz 1s), so erwirbt der Eigenthümer die Hypothek (§ 1168 Abs. 1); und zwar, wie bereits oben bemerkt, als Grund- schuld. Der Eigenthümer kann alsdann die Berichtigung des Grund- buchs gemäß § 894 verlangen, und zwar ohne daß es einer weiteren Einwilligung des Gläubigers bedürfte (vergl. R.G.B.O. § 22). Selbstverständlich hat auch dieser Ausweg seine Schattenseite; ich erblicke dieselbe vornehmlich darin, daß der Eigenthümer darauf angewiesen sein kann, gegen den bisherigen Gläubiger in einem viel- leicht langwierigen Prozesse sein Recht zu suchen, und daß er bis zur Eintragung des Verzichts des Gläubigers in das Grundbuch über den ihm zufallenden Posten nicht verfügen kann. Andererseits liegt darin, daß der Eigenthümer schließlich eine Eigenthümerhypothek erhält, m. E.

30) Endemann a. a. O. S. 514 schreibt der Klage dinglichm Charakter zu. Vergl. Dernburg a. a. O. S. 606; Biermann a. a. O. 8 1169 Anm.; Endemann a. a. O. S. 458 Anm. 14.

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eine Härte gegen den Gläubiger und eine durch nichts gerecht- fertigte Bevorzugung des Eigenthümers: denn wenn der alte Gläubiger die Ultimathypothek, was ihm ja freisteht, nach den §§ 1154 Abs. 3, 873, 878 cediren würde, so würde der Eigenthümer keinen Anspruch auf die Hypothek erheben können. Man wird also den Verlust der Sicherheit, der nach § 1190 Abs. 4 bei formloser Cession der Forderung eintritt, gradezu als eine Strafe für die Gläubiger zu betrachten haben. Die Gläubiger sollen, wenn anders sie sich nicht in ihr eigenes Fleisch schneiden wollen, die Forderung, für die eine Ultimathypothek bestellt ist, nicht formlos cediren, da sonst, wie gezeigt, der neue Gläubiger die Hypothek nicht überkommt, und gegen den alten Gläubiger ein Anspruch des Eigenthümers auf Verzichtleistung erwächst.^) Darnach erscheint mir der § 1190 Abs. 4 der praktischen Brauch- barkeit zu ermangeln. 32) Bei der Pfändung und Ueberweisung der Sicherungshypothek nach der C.P.O. ist der Pfändungsgläubiger besser gestellt: denn nach 8 837 Abs. 3 das. kann die Kautionshypothek nach den Vorschriften der W 829, 835 das., d. h. ohne die sonst für die Ueberweisung von Buchhypotheken erforderliche Ein- tragung gepfändet und überwiesen werden, jedoch nur wenn der Gläubiger die Ueberweisung der Forderung ohne die Hypothek beantragt. Hier hängt es also vom Willen des pfändenden Gläubigers ab, ob er die Hypothek mit über- wiesen erhält oder nicht.

Der Testamentsvollstrecker nach neuem Deutschen Recht Von Landgerichtsrath Brettner in Kottbus

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DerTestamentsvoUstreckernachneuem')DeutfthenUecht.^ Von Landgerichtsrath Grettner in Kottbus. I. Allgemeines. Das römische Recht kennt in vollem Einklang mit seinen strengen erbrechtlichen Grundsätzen den Vollstrecker nicht. Er ist ein Gebilde des deutschen Rechts — worauf schon die verschiedenen älteren Aus- drücke wie Gescheftiger, Ausrichter, Treustrager, Treuhändler, Seel- wärter, Salmann klar Hinweisen — und verdankt erst der Neuzeit die weitere innere Entwickelung. Werden die einzelnen maßgebenden Landes- gesetze durchblättert, so ergiebt sich, daß das Preußische Landrecht ein- schließlich des Anhangs § 157 nur 7, das österreichische Gesetzbuch nur 1 (816), der Kode nur 10 (1025—1034), das sächsische B. G.B. nur 16 (2230—2245) Bestimmungen über diesen Rechtsstoff enthält. Wird dieser Thatsache die andere entgegengestellt, daß die neue Gesetz- *) Quellen. §§ 2197-228, 2338, 2364, 2368 im Bürgerlichen Gesetzbuch -- B. G.B.; Denkschrift S. 419ff.; die gedruckten Protokolle Bd. 2 S. 247-317 - Prot.; I. Entwurf §§ 1889-1910 = I. Motive dazu Bd. 5 S. 217-246 -- M.; die Civilprozeßordnung in neuer Fassung 88 243, 327, 728, 748, 749, 780, 863, 991 = C.P.O.; Konkursordnung in neuer Fassung 88 217, 224 = K.O.; Reichsgesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit 88 76, 78, 81, 82, 85, 86, 111, 118 = F.G.; Grundbuchordnung für das Deutsche Reich 88 36, 41, 53 = G.O.; Sturm, Die Lehre von den Testaments- vollstreckern 1898, Verlag von Veit & Comp.; Markus im Sächsischen Archiv für bürg. Recht u. Prozeß Bd- 8 S. 53 ff. — Ueber altes Recht, vergl. Die Entsch. des Reichsgerichts Bd- 16 S. 185, Bd. 25 S. 292, Bd- 28 S. 294, Bd. 32 S. 152. Gilt auch in unfern Schutzgebieten soweit nicht die Eingeborenen in Betracht kommen. Vergl. Stengel, Deutsche Kolonialzeitung, Jahrgang 1898 S. 370.

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gebung allein im einschlägigen Titel des B. G.B. 32 Vorschriften, zum Theil sogar sehr erheblichen Umfanges aufweist, so darf geschlossen werden, daß die neuen Gesetze eine Menge von Streit- und Zweifels- fragen, welche Wissenschaft und deren vollbürtige Schwester, die Recht- sprechung aufgeworfen hatten, nunmehr zur Entscheidung und Lösung gebracht haben. Dieser Schluß und damit eine erhebliche Fortbildung dieses Theils des Erbrechts wird durch den Inhalt der reichsgesetzlichen Vorschriften vollauf bestätigt. Ja, es kann ohne Uebertreibung und in Vergleich mit den Landesgesetzen gesagt werden: die ganze Lehre hat, wenn auch auf geschichtlicher Grundlage, einen Neubau, mindestens einen wesentlichen Umbau erfahren. Das Gesetz bezeichnete des Vollstreckers Thätigkeit wiederholt, fast mit einer gewissen Vorliebe als Amt. Der Ausdruck — selbst- redend nicht im Sinne von mmni8 publicum gemeint — ist offenbar dem sächsischen B. G.B. (2235) entlehnt, aber schon älteren Gesetzen (s. Gruchot's Erbrecht II S. 210 ff.), sowie älteren Schriftstellern (s. Puchta's Vorl. § 482 und Koch's Erbrecht S. 360) bekannt. Da die Bezeichnung kurz und auch nicht sprachwidrig — man denke z. B. an die Redewendung „Eigenthum ist auch ein Amt" oder an Wieland's „Amt der Nacht" —, ist die Einbürgerung des Anfangs viele befremdenden Ausdrucks wohl zu erwarten. Für die Amtsführung — mag sie beendet oder unterbrochen worden sein — kann der Vollstrecker, sofern der Erblasser nicht etwas anderes bestimmt hat, eine Vergütigung oder wie eine frühere ge- müthliche Rechtssprache (s. Cod. Max. Bav. civ. III K. 2 H 20) sich ausdrückt, „eine proportionirliche Ergötzlichkeit" verlangen, bezw. im Prozeßwege einklagen. Der Vollstrecker kann sich vom Nachlaßgericht ein Zeugniß über sein Amt ertheilen lassen, wobei in dasselbe eine etwaige Beschränkung der Verwaltung, sowie eine etwaige Unbeschränktheit in der Eingehung von Verbindlichkeiten aufzunehmen ist (§ 2368). Dies Zeugniß — I. E. für unzulässig erklärt, M. V S. 222 — wurde mit Rücksicht nuf die Verkehrsinteressen und in besonderer Erwägung eingeführt, daß anderenfalls nicht nur das ganze Testament und die Urkunde über die Annahme des Amts, sondern auch noch die Urkunde über die Er- nennung des Dritten oder des Nachlaßgerichts vorgelegt werden müssen (Prot. II S. 254). Auf das Zeugniß, welches mit der Beendigung

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des Amtes ohne Weiteres kraftlos wird, finden im Uebrigen die Vor- fchriften über den Erbschein entsprechende Anwendung. Verschieden von diesem Zeugniß ist die Vorschrift des § 2364, wonach die Er- nennung des Vollstreckers in den Erbschein aufzunehmen ist. Hier genügt schon die Bemerkung „es ist ein Vollstrecker vorhanden" ohne jede weitere Angabe. Diese kurze allgemeine Form ist sogar jeder anderen vorzuziehen, theils weil ein Wechsel der Person eintreten kann, theils weil seine Befugnisse von dem seitens des Erblassers ausgesprochenen urkundlichen Willen abhängig sind (M. V S. 566). Die Worte im § 2364 „hat der Erblasser einen Testamentsvollstrecker ernannt", sind nicht buchstäblich, sondern im weiteren Sinne zu ver- stehen, der Paragraph ist also auch dann maßgebend, falls die Ernennung durch einen Dritten nach Maßgabe der §§ 2198—2200 erfolgte. Auch wenn der Erblasser über sein Vermögen nichts, sondern nur einen Vollstrecker bestimmt haben sollte, dieser also den gesetzlichen Erben bestellt ist, so ist er doch Testamentsvollstrecker im Rechtssinne; es giebt somit einen Testamentsvollstrecker ohne Testament. Nach den Lebenserfahrungen kommt dieser Fall sogar nicht allzu selten vor, selbst wenn der Nachlaß nicht allzu große Vermögensmassen enthält, also die gewöhnliche natürliche Unterlage für die Testamentsvollstreckung fehlt — wie z. B. wenn der Erblasser seiner Wittwe die geschäftlichen Unbequemlichkeiten ersparen oder wenn er den vorauszusehenden Streitig- keiten zwischen den natürlichen Erben Vorbeugen will. Hier ist die Testamentsvollstreckung rechtlich zwar eine Beschränkung, thatsächlich aber ein Vortheil für die Erben. Durch das Dasein eines Vollstreckers werden die Rechte des Vormunds und des Vormundschaftsgerichts insofern in Mitleidenschaft gezogen, als deren Genehmigung für den Erbtheilungsplan und zu Verfügungen im Sinne des § 1861 bezüglich der Nachlaßgegenstände in Wegfall kommt. Hier ist überall — abgesehen von VII — unter Vollstrecker stets der gesetzliche Typus, d. h. der Vollstrecker gemeint, dem die Befugnisse nach allen drei Grundrichtungen seiner möglichen Thätigkeit zustehen, der also gleichzeitig die Aufgabe hat, die letztwilligen Verfügungen des Erblassers auszuführen, die Auseinandersetzung zwischen den Miterben zu bewirken und den Nachlaß zu verwalten ; die letzte Thätigkeit ist offenbar die wichtigste und auch rechtlich die bedeutungsvollste.

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II. Ernennung. Für sie sind die für Testamente gegebenen Formvorschriften oder die §§ 2229 ff. maßgebend; es genügt somit die Berufung in einem vom Erblasser selbst ge- und unterschriebenen mit Orts- und Zeit- datum versehenen Schriftstück. Auch in einem Erbvertrag kann eine rechtsgültige Ernennung erfolgen; dagegen spricht allerdings der Wort- laut der §§ 1941, 2278,2 aber entscheidend ist der Inhalt des § 22991,2. Die Berufung kann sich auch auf mehrere Personen nebeneinander erstrecken, welche dann — von der Ausnahme des Absatz II im § 2224 abgesehen — gemeinschaftlich zu handeln und im Falle des Verschuldens nach § 22192 als Gesammtschuldner zu hasten haben. Hat der Erb- lasser für den Fall einer Meinungsverschiedenheit keine Anordnung getroffen, so entscheidet weder der Mehrheitsbeschluß, noch der Prozeß- weg, noch ein Schiedsrichter, sondern das Nachlaßgericht. Die Ent- würfe befaßten sich mit der Entscheidung der Frage nicht; der I. E. nicht, weil er ein dringendes praktisches Bedürsniß verneinte (M. V S. 223), der II. E. nicht, weil als Wille des Erblassers Einstimmigkeit zu unterstellen und schlimmstenfalls durch Entlassung des Mitvollstreckers zu helfen sei (Prot. II S. 256). Der Eintritt des Nachlaßgerichts ist eine dankbare in offenbarer Anlehnung an § 17971 vom Reichs- tage bezw. seiner Kommission geschaffene Neuerung, übrigens die einzige, welche derselben bei dieser Lehre vorgenommen hat. Gegen die Ent- scheidung des Nachlaßgerichts sindet die Beschwerde und, falls sie sich für die Vornahme eines Rechtsgeschäfts ausspricht, die sofortige Be- schwerde gemäß tz 822 F. G. statt. Die Verfügung des Erblassers kann auch — entgegen dem § 20651 -- dahin lauten, daß ein Dritter die Person des Vollstreckers zu bestimmen hat. Der Dritte muß aber — freilich ist dies nicht ausdrücklich gesagt — ebenso wie der Vollstrecker selbst, eine natürliche Person sein, so daß die Ernennung z. B. nicht dem Magistrat, dem Universitäts- senat, dem Landgericht einer Stadt, übertragen werden darf. Zur Abkürzung des Schwebezustandes ist verordnet, daß auf Antrag eines Betheiligten --- zu welchen der Erbe, Vermächtnißnehmer, Nachlaß- gläubiger, Nachlaßschuldner gehören — das Nachlaßgericht dem Dritten eine Frist zu setzen hat, innerhalb welcher er bei Verlust des Be- stimmungsrechts eine Erklärung abgeben muß. Gegen die richterliche Fristsetzung ist nach § 80 F.G. ebenfalls die sofortige Beschwerde

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gegeben; u. E. wäre deren Unanfechtbarkeit vorzuziehen gewesen. Der Dritte, — der, wie wohl unbedenklich, sich selbst ernennen darf — hat die Bestimmungserklärung in öffentlich beglaubigter Form, also gemäß § 129 abzugeben und zwar gegenüber dem Nachlaßgericht. Der Dritte kann auch das Nachlaßgericht sein (2200). Da dasselbe die vorgedachte Fristsetzung nicht gegen sich erlassen kann, so wird das Gericht für den seltenen Fall seiner Unthätigkeit nur im Aufsichts- wege zur Abgabe einer Erklärung ungehalten werden können. Be- stimmt das Nachlaßgericht den Vollstrecker, so haben die Betheiligten gegen diese Entscheidung die sofortige Beschwerde (§ 81 F.G.); zu den Betheiligten zählt der Ernannte nicht, da er durch sein Recht der Nichtannahme vollständig gedeckt ist. Als Dritter ist ferner der Voll- strecker anzusehen, welcher vom Erblasser zur Ernennung eines Mit- vollstreckers oder eines Nachfolgers ermächtigt wurde. Hier entfällt von selbst die Möglichkeit einer Fristsetzung. Aber daran ist zu er- innern, daß zur Zeit, als er von der Ermächtigung Gebrauch macht, er thatsächlich noch im Amt sein muß; der Vollstrecker geht also des Rechtes verlustig, wenn er das Amt niederlegt oder aus demselben entlassen ist. Ebenso läge eine ungültige Ernennung vor, wenn der Vollstrecker in seinem eigenen Testamente den Nachfolger bestimmt, weil es an einer dem Nachlaßgericht gegenüber abgegebenen Er- klärung fehlt. Die Ernennung verträgt weder eine Bedingung noch eine Zeit- bestimmung. Zwar ist dies nicht, wie bei der Annahmeerklärung, im Gesetze ausdrücklich vorgeschrieben; der Ausschluß dieser Neben- bestimmungen folgt aber aus dem Wesen und Zwecke der Testaments- vollstreckung bezw. aus dem unmöglich gewollten Wirrwar, den anderenfalls die erbrechtlichen Verhältnisse unterworfen würden. Zu beachten bleibt indessen, daß nicht jede Bedingungsform eine Bedingung im Rechtssinne ist; so kann der Erblasser gültiger- weise anordnen: wenn bei meinem Tode eines meiner Kinder noch minderjährig ist, soll X. Vollstrecker sein — oder wenn X. nicht Vollstrecker wird, soll f). Vollstrecker werden — oder wenn X. eine Million Mark zur Sicherheit bestellt, soll er Vollstrecker sein. Auch im letzten Falle liegt keine Bedingung, sondern eine mit der Amtsannahme verbundene Verpflichtung des Ernannten vor, die Sicherheit zu leisten. Archiv für bürgerliches Recht. XVII. Band.

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III. Beginn und Beendigung des Amtes. Das Amt beginnt mit der Annahmeerklärung, welche der Berufene dem Nachlaßgericht gegenüber und spätestens innerhalb der von btefem auf Antrag eines Betheiligten gesetzten Frist abgeben muß <2202». Die Fristbestimmung unterliegt der sofortigen Beschwerde (§ 81 F.G.). Eine Annahme oder Ablehnung gegenüber den Nachlaßinteressenten, ein thatsächliches Eingreifen in die Nachlaßverwaltung, oder eine ander weitige schlüssige Handlung des Bollstreckers sind also von keiner Bedeutung. Im Uebrigen aber ist die dein Gericht abzugebende Er klärung nicht weiter sormalisirt. Das Wahlrecht zwischen Annahine und Ablehnung besteht selbst dann, lvenn der Ernannte dem Erblasser vertragsmäßig die Annahme versprochen haben sollte. Dies folgt schon aus der Thatsache, daß die Ablehnungs wie Annahmeerklärung „erst nach Eintritt des Erbfalls abgegeben werden kann." Ein mittel- barer Zwang zur Annahme ist indessen so denkbar, daß im Vertrage eine Strafe für den Nichtannahmefall ausbedungen wird; oder daß der Erblasser dem Ernannten ein Vermächtniß unter der Bedingung der Amtsannahme ausgesetzt habe. Die Wirksamkeit des Amtes ist davon abhängig, daß der Voll- strecker zur Zeit der Annahme voll geschäftsfähig ist und daß er diese Eigenschaft während der Amtsdauer nicht verliert (2201, 2225). Dem gemäß können auch Ausländer und volljährige Frauen, einschließlich der Ehefrauen, das Amt führen. Letztere bedürfen der Zustimmung des Ehemanns nicht. Der Mangel der Zustiinmung kann aber insofern erheblich werden, als die Ehefrau wegen Vernachlässigung ihrer AmtS- pflichten in Anspruch genommen wird; denn dann haftet ihr Vernrögen nur vorbehaltlich des ehemännlichen Güterrechts (1399). Die Gründe für Beendigung eines Amtes sind, abgesehen von dessen natürlichen Abschluß durch vollständige Austragung des letzten Willens, folgende: a) Der Tod des Vollstreckers (2225). Sein Erbe hat jedoch die Verpstichtung, den Tod den: durch das Amt in der Verfügung beschränkten Erben unverzüglich mitzutheilen und unaufschiebliche Ge- schäfte fortzusetzen (2218, 673). Bei Miterben wird die Mittheilung an einen genügen. b) Der Verlust oder die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit des Vollstreckers. Also z. B. im Falle er entmündigt oder unter

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vorläufige Vormundschaft oder unter Pflegschaft gestellt wird (1906, 1910). Sein Amt erlischt weder, wenn über sein Vermögen, noch, wenn über des Erblassers Nachlaß der Konkurs eröffnet wird ; aber jener Umstand kann möglicherweise zur Entlassung, dieser möglicher- weise zur Niederlegung des Amts führen (M. V S. 226; Prot. II S. 258). o) Die Niederlegung. Sie hat in derselben Art zu erfolgen wie die Annahme, also durch eine nicht weiter sormalisirte Erklärung gegenüber dem Nachlaßgericht; aber eine unzeitige Niederlegung macht den Vollstrecker schadensersatzpflichtig. Ein unwilliger Vollstrecker ist werth- wie zwecklos und aus diesem Grunde ist die einseitige, will- kürliche Niederlegung oder Kündigung, wie der Gesetzesausdruck lautet, jederzeit gestattet (2226). Diese Befugniß hat der Vollstrecker dem- gemäß selbst dann, wenn er daraus vertragsmäßig, sei es gegenüber dem Erblasser, sei es gegenüber dem Erben, verzichtet haben sollte. Es folgt ferner daraus, daß, wenn der letzte Satz des § 2226 lautet: „Die Vorschriften des § 671 Abs. 2, 3 finden entsprechende Anwendung". Der Absatz 3, welcher von dem aus die Kündigung verzichtenden Be- auftragten handelt, zu streichen bezw. aus Versehen stehen geblieben ist. Das Versehen wird erklärlich durch eine Vergleichung des § 671 mit seinem Vorgänger im I. E., dem § 598. d) Die Entlassung. Sie kann auf Antrag eines Betheiligten und aus wichtigen Gründen nur vom Nachlaßgericht ausgesprochen werden. Zu den Betheiligten wird auch der Mitvollstrecker zu rechnen sein, obgleich gewöhnlich der Antrag vom Erben als dem Haupt- betheiligten ausgehen wird. Als wichtige Gründe werden, wie bei ähnlicher Sachlage (§ 27, H. G.B. 117), zwei besonders hervorgehoben, grobe Pflichtverletzung, sowie Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Ge- schäftsführung (2227). Gemeint sind alle Umstände, welche dem Erb- lasser abgehalten haben würden, den Vollstrecker in diese Vertrauens- stellung zu berufen oder in derselben zu belassen. Solche Umstände werden regelmäßig dann vorliegen, wenn der Vollstrecker in selbstver- schuldeten Konkurs geräth oder eine erhebliche Kriminalstrafe erleidet. Wird dem Anträge nicht stattgegeben, so hat der Antragsteller die gewöhnliche Beschwerde (§ 202 F.G.), wird ihm stattgegeben, der Voll- strecker die sofortige Beschwerde (§ 812 F.G.).

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IV. Der Umfang des Amtes. Das Amt bewegt sich, wie bereits hervorgehoben, nach drei Haupt- richtungen hin, welche im gewissen Sinne eine Bevormundung-') des Erben in sich schließen. Was die Ausführung der letztwilligen Ordnungen anlangt (2203), so hat der Vollstrecker selbständig zu handeln und vorzugehen, nicht etwa nur die Ausübung eines Aussichtsrechts. Der Vollstrecker wird also, weun im Testamente eine Stiftung festgesetzt ist, die erforderliche Genehmigung einzuholen haben (83). Er wird ferner die Vollziehung einer Auslage vom Beschwerten erlangen können (2194); zwar ist der Vollstrecker in diesem Paragraph nicht ausdrücklich genannt, wie dies in dem entsprechenden § des I. E. (1888) der Fall war. Indessen ergeben die Protokolle (II S. 245), daß der Kreis der Berechtigten weder erweitert, noch verengt werden sollte und es ist deshalb der Schluß gerechtfertigt, daß die Erwähnung des Vollstreckers mit Rück- sicht aus seine Rechtsstellung im Allgemeinen und in Anbetracht auf den 2203 für entbehrlich erachtet wurde. Vom Vollstrecker sind ferner die Vermächtnisse zu erfüllen, sogar beim Widerspruch des Erber:. Der Vollstrecker kann aber — schon wegen der Möglichkeit seiner Regreßpflicht — Feststellungsklagen gegen den Erben auf Beseitigung des Widerspruchs erheben, wie auch der Erbe seinerseits — zur Sicherheit seines Regreßrechts — den Anspruch aus Nichterfüllung des Vermächtnisses gegen den Vollstrecker erheben kann. Dasselbe gilt für Bezahlung von Nachlaßschulden im engsten Sinne. (E. I. § 1897 u. Prot. II S. 270). Sein zweiter Wirkungskreis liegt in der Auseinandersetzung der Erben, welche er gemäß der §§ 2042 bis 2056 vorzunehmeu hat. Daraus folgt, daß das Nachlaßgericht nach dieser Richtung nicht thätig werden kann, was der § 86 F.G. noch ausdrücklich hervorhebt. Der Vollstrecker hat zwar die Erben über den Theilungsplan zu hören, aber weder die Einigkeit derselben über eine andere Theilung noch der Einspruch eines Erben ändert seine Theilungsmacht. Der unzufriedene Erbe kann sich nur dadurch helfen, daß er entweder auf Entlassung des Vollstreckers rechtzeitig anträgt oder vom Vollstrecker wegen seiner

3) Früher wurde das Testament personifizirt und der Vollstrecker „Vormund des Testaments" genannt. Stobbe, Deutsches Privatrecht 1 Ausg. V S. 262.

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Verschuldung nach § 2219 Schadensersatz fordert oder den Miterben wegen unberechtigter Bereicherung in Anspruch nimmt (Prot. II S. 275)?) Sein bedeutendster Wirkungskreis entfällt auf die Verwaltung, welche auch das freie Verfügungsrecht über die Nachlaßgegenstände — bewegliches und unbewegliches Gut/) Sachen und Rechte — mit umfaßt, und zwar sowohl in Form der unmittelbaren Uebertragung wie in Form der Eingehung von Verbindlichkeiten. Diese sonst dem Eigenthümer zustehenden Rechte fehlen dem Erben, trotzdem er Eigen- thümer des Nachlasses ist (2211). Das Verwaltungsrecht giebt dem Vollstrecker das Recht auf den Besitz des Nachlasses, wodurch aber nicht ausgeschlossen wird, daß er letzteren ganz oder theilweise dem Erben oder einem Dritten überläßt oder beläßt. Insoweit ist dann der Vollstrecker mittelbarer, der andere unmittelbarer Besitzer. Zu Schenkungen — soweit sie nicht etwa auf Verkehrssitte beruhen, wie z. B. Weihnachtsgabeu an Angestellte — ist der Vollstrecker unter keinen Umständen 6) berechtigt. Er kann den Nachlaß rechtsgültig be- lasten, vorausgesetzt/) daß die Verbindlichkeit für die ordnungsmäßige Verwaltung nothwendig ist; für sie haftet der Erbe persönlich, selbst- redend vorbehaltlich seines Jnventarrechts. Da diese Nothwendigkeit im Einzelfalle streitig sein kann, so ist der Vollstrecker im eigenen wie int Interesse des anderen Vertragstheils befugt, den Erben auf Er- theilung der Einwilligung zu verklagen (2206). Der Erblasser kann st Markus S. 63 ist der Ansicht, daß die Vertheilungsanordnung des- Vollstreckers auch wegen offenbarer Unbilligkeit durch Richterspruch aufgehoben werden könne gemäß § 2048 Satz 3. Dieser vierte Weg ist als ausgeschlossen zu erachten, da der Vollstrecker nicht als „dritter, nach dessen billigem Ermessen die Auseinandersetzung erfolgen soll" angesehen werden kann. Ein solcher Dritter und ein Vollstrecker sind durchaus Zweierlei. Die im Texte gedachten drei Wege sind ein ausreichender Schutz für den Erben. st §§ 36, 41, 53 G.O. Nach dem letzten 8 hat die Besitztitelberichtigung auf den Erben von Amtswegen die Miteintragung des Vollstreckers zur Folge, mag das Grundstück ursprünglich zum Nachlaß gehören oder nachträglich vom Vollstrecker erworben sein. st Also selbst dann, wenn dem Vollstrecker das unbeschränkteste Verfügungs- recht oder das Schenkungsrecht ausdrücklich ertheilt wäre. st Dieser Voraussetzung bedarf es für die beiden im 8 2209 gedachten Fälle insoweit nicht, als daun eine unbeschränkte Ermächtigung zur Eingehung von Verbindlichkeiten vermachet wird.

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aber die Schuldenbesugniß des Vollstreckers erweitern, indem er ihin ein unbeschränktes Recht zur Eingehung von Verbindlichkeiten erlheilt (2209). Kraft seines Verwaltungsrechts darf nur der Vollstrecker das Aufrechnungsrecht außerhalb wie innerhalb eines Prozesses geltend machen und ebenso kann der Nachlaßschuldner nur ihm gegenüber von der Aufrechnung Gebrauch machen. Dein verklagten Erben steht die Einrede der Aufrechnung somit nur dann zu, wenn bereits der Erb- lasser oder der Vollstrecker die Aufrechnungserklärung abgegeben hatte (388, 389). Dem Vollstrecker steht ferner das Recht zu, die Er Öffnung des Nachlaßkonkurses zu beantragen (§ 217 K.O.), und da dieser Konkurs den Nachweis der Ueberschuldung voraussetzt, auch das Recht, das Aufgebot der Nachlaßgläubiger zu veranlassen. Eine Nach laßverwaltung (1975) ist, wenn ein Vollstrecker da ist, ausgeschlossen?) Ausfluß des Verwaltungsrechts ist ferner die Prozeßführung des Voll streckers, welche aber wegen ihrer Wichtigkeit und Neugestaltung besonders zu erörtern ist (s. unter V). Nach der Pslichtseite liegt dem Vollstrecker ob, dem Erben bei Uebernahme des Amtes den Bermögensbestand durch Uebergabe eines Verzeichnisses gemäß § 2215 offenzulegen, denselben auch bezüglich deS Jnventarrechts zu unterstützen. Der Vollstrecker ist ferner zur ordnungs- nräßigen Verwaltung verpflichtet, besonders zur Beachtung der dafür vom Erblasser getroffenen Anordnungen. Zur Abweichung von letzteren ist eine Ermächtigung des Nachlaßgerichts erforderlich, welche einen Antrag des Vollstreckers oder sonstigen Betheiligten voraussetzt (2216): die Entscheidung des Gerichts ist mit der sofortigen Beschwerde an sechtbar (§ 82 F.G.). Der Vollstrecker ist auf Verlangen des Erben ferner gehalten, ihm die für die Verwaltung offenbar entbehrlichen Gegenstände auszuantworten, und im Falle der Sicherheits leistung auch diejenigen Gegenstände zu überlassen, auf welche sich ch Markus S. 68 nimmt au, daß die Nachlaßverwaltung zwar nicht vom Vollstrecker, wohl aber gegen ihn beantragt werden kann, und daß im Falle der Einleitung das Amt „suspendirt" wird. Das ist nicht zu billigen, weil nach tz 1981 ein Nachlaßgläubiger die Nachlaßverwaltung nur verlangen kann, wenn durch das Verhalten oder die Vermögenslage des Erben seine Befriedigung gefährdet ist, eine Voraussetzung, die, wenn der Vollstrecker verwaltet, geradezu ausgeschlossen ist. Dem Gläubiger steht, wenn er durch das Verhalten des Vollstreckers gefährdet wird, lediglich das Hilfsmittel des 8 2227 zu. Uebrigens wird die Streitfrage nicht leicht praktisch werden.

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Nachlaßverbindlichkeiten beziehen, bei Vermächtnissen und Auflagen jedoch nur, wenn es bedingte oder betagte sind (2217). Sodann hat der Vollstrecker dem Erben gegenüber diejenigen Pflichten entsprechend zu erfüllen, welche dem Beauftragten nach den §§ 664, 666 bis 668, 670, 6732, 674 obliegen. Dahin rechnet vor Allem die Rechnungs- legung, welche der Erbe bei andauernder Verwaltung alljährlich ver- langen kann (2218). Dieses Recht hat, soweit ihm nach dem ehe- lichen Güterrecht Verwaltung oder Nutzungsrecht zusteht, auch der Ehemann der Erbin selbständig. Eine schuldbare Verletzung der ihtn obliegenden Verpflichtungen, von denen der Erblasser nur die im § 2217 erwähnten erlassen kann, geben dem Erben bezw. dem Vermächtnisnehmer das Recht, Schadens- ersatz zu fordern.

V. ProzeMhrung. Das Gesetz behandelt die Prozeßsührung, die sich selbstredend nur aus vermögensrechtliche Angelegenheiten beziehen kann, in den beiden §§ 2212 und 2213 und zwar in jenem die Aktivprozesse, in diesem die Passivprozesse. Wenn die Motive zum I. E. für die dort vor- geschlagenen Bestimmungen bemerken, „der Entwurf versucht Klarheit in ein dunkles Gebiet zu bringen", so gilt dieser Ausspruch trotz und kraft der vorgenommenen nicht unwesentlichen Neuerungen für die Vorschriften des B.G. jedenfalls noch mit mehr Recht. Das Gebiet ist noch klarer und durchsichtiger geworden. Zur Anstellung von Klagen der zum Nachlast gehörigen Rechte, also auch zu Widerklagen, ist der Vollstrecker ausschließlich berechtigt. Aber die gefällte Ent- scheidung ist wirksam für und wider den Erben (327 * C.P.O.). Aus der Wirksamkeit folgt, daß auch der Erbe vollstreckbare Aus- fertigung des Urtheils verlangen kann (7282 C.P.O.); da ihm ein Verfügungsrecht über den Nachlaß fehlt, indessen lediglich unter der Voraussetzung, daß das Amt des Vollstreckers seine Endschaft erreichte. Der Erbe darf aber dem vom Vollstrecker erhobenen Prozesse wegen seines offenbaren rechtlichen Interesses gemäß der §§ 66, 69 C.P.O. beitreten, wie dies auch in den Protokollen (Bd. II S. 296) aus- drücklich anerkannt ist. Hat der Erbe eine Schenkung wegen groben Undanks widerrufen (5302), |0 ^ Sache des Vollstreckers, auf Herausgabe des Geschenks zu klage«: der Widerruf selbst steht dein

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Vollstrecker nicht zu, da er ein höchst persönliches Recht des Erben ist. Aus demselben Grunde ist der Vollstrecker nicht in der Lage, die An- fechtungsklage wegen Erbunwürdigkeit anzustrengen (2341). Handelt es sich aber um Nachlaßverbindlichkeiten, um die Partei- rolle des Beklagten, so kann Kläger sowohl gegen den Vollstrecker U'ie gegen den Erben Vorgehen, folgeweise auch beide entweder gleichzeitig, was die Regel bilden wird, oder hintereinander in Anspruch nehmen. Beim Vorgehen gegen nur Einen wird Kläger gegen den Vollstrecker klagen, wenn ihm der Nachlaß, gegen den Erben, wenn ihm dessen persönliche Haftung für seine Befriedigung genügt. Auch andere Um- stände werden bei der Wahl bestimmend sein, z. B. das Vorhandensein einer großen Anzahl von Erben, der Besitz im Falle der Vindikation. An dein Rechtsstreit des thatsüchlich Belangten kann sich der andere — der Erbe bezw. der Vollstrecker — im Wege der Nebenintervention betheiligen. Das rechtliche Interesse des Erben begründet der Umstand, daß das zwischen dem Kläger und dem Vollstrecker ergehende Nrtheil für und gegen den Erben wirkt (327- C.P.O.), allerdings mit der Einschränkung, daß er bei der Zwangsvollstreckung noch sein Recht als Vorbehaltserbe Vorbringen kann (7802 C.P.O.). Und das erforder- liche Interesse des Vollstreckers ist darin zu finden, daß ihn die Ent- scheidung über die Nachlaßverbindlichkeit zwar nicht unmittelbar, so doch mittelbar angeht, daß er kraft seines Aintes für die Erfüllung der Nachlaßverbindlichkeit zu sorgen hat und daß er mitverklagt werden konnte, also Mitverpflichteter ist. Wenn die Motive (V S. 240) sein Jnterventionsrecht in Abrede stellen, weil der Vollstrecker nur ein ideales Interesse an dem Prozesse habe, und weil er die Partei außer- gerichtlich unterstützen könne, so ist der erste Grund, wie gezeigt wurde, nicht richtig, der zweite aber nicht entscheidend, da der Grund bei jeder Intervention zutreffen würde. Ansprüche, welche das Erbschaftsrecht, das Einwerfungsrecht oder das Pflichttheilsrecht zum Gegenstände haben, gehen den Vollstrecker nichts an, und sind deshalb allein zwischen den Betheiligten bezw. zwischen den Miterben auszutragen. Kläger hat in diesen Fällen kein Wahlrecht, er muß den Erben verklagen. Ausdrücklich hervvrgehoben ist dies freilich nur bezüglich des PflichttbeilsanspruchS <2213' letzter Satz). Es gilt dasselbe aber ebenso in den beiden anderen Fällen. Für ben Erbschaftsanspruch, weil der Vollstrecker nicht Erbschafts

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225« besitz er im Sinne des § 2018 ist, den Nachlaß oder die Nachlaßsache nicht kraft Erbrecht inne hat, und bei ihm auch niemals von einer ungerechtfertigten Bereicherung die Rede sein kann (2021). Auch, wenn das Testament von den Jntestaterben angefvchten wird, ist der Streit gegen die Testamentserben zu richten, selbst dann, falls der Erb- lasser etwas Entgegengesetztes bestimmt, etwa dem Vollstrecker die Ver- tretung in allen Prozessen ausschließlich übertragen haben sollte: denn, dem Erblasser steht keine ungemessene Beschränkung des Erben, keine vollständige Kaltstellung desselben, sondern nur eine solche zu, welche sich in den durch das Gesetz angegebenen und zugelassenen Grenzen bewegt (vergl. R.G. Bd. 32 S. 152). Markus a. a. O. S. 74 hält den Vollstrecker für den Streit über die Gültigkeit des Testaments nicht bloß aktiv wie passiv für legitimirt, sondern sogar für aus- schließlich legitimirt, weil, wie er sich ausdrückt, jene Frage das Fundament seines Berufs betrifft. Wie er dazu kommt, dem Voll- strecker die ausschließliche Parteirolle zuzuweisen, will nach seiner eigenen Anführung nicht einleuchten, indem er gleichzeitig bemerkt, daß die Entscheidung eines solchen Streits weder für noch gegen den Erben, wirke. Jener Streit wäre also re vorn ein Prozeß pro nihilo. Wenn die Jntestaterben das Testament ansechten, z. B. weil der Erblasser zur Zeit der Errichtung willensunfähig war — ein Fall, der bei den jetzt, zugelassenen privntschristlichen Testamenten noch häufiger wie bisher Vorkommen dürste — so handelt es sich um die Frage, wem der Nachlaß gehört, dein Testamentserben oder dem Jntestaterben, eine Frage, die ausschließlich die eigensten Interessen dieser beiden berührt. In den Beruf des Vollstreckers wird durch den Streit gar nicht ein- gegriffen; denn so lange das Testament nicht beseitigt ist, bleibt die Rechtsstellung des Vollstreckers unberührt, anderenfalls, wird es also«- beseitigt, so steht fest, daß ein Vollstrecker überhaupt nicht vorhanden, und ein Eingriff in seinen Berus ausgeschlossen ist. — Das Ein- werfungsrecht (2050—2057) kann der Vollstrecker nicht verfolgen/)« weil dasselbe abzielt auf ein rein wirthschaftliches Ergebniß, welches in Folge der Jdealkollation des Erben zu Gunsten der übrigen Erben, einzutreten hat. Die Einwerfungspflicht ist weder eine Nachlaß- 9) Markus S. 75 ist anderer Ansicht, nimmt sogar an, daß, wenn ein Miterbe einen anderen als kollationspflichttg erachte, er gegen den Vollstrecker auf Heranziehung des Miterben zur Kollation klagen könne.

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forderung noch eine Nachlaßverbindlichkeit, sondern etwas ganz Anderes, eine Ausgleichungsfrage, welche die Erben allein berührt und von rein persönlicher Natur ist. Wegen dieser Eigenschaft ist auch die Aus kunftsertheilung einschließlich des abzuleistenden Offenbarungseides gemäß des § 2057 aus das Verlangen lediglich des Erben abgestellt. Wenngleich der Pflichttheilsanspruch gegen den Erben verfolgt werden muß, so schließt dies nicht aus, daß wegen Befriedigung dieses Anspruchs der Vollstrecker, sei es gleichzeitig, sei es hinterher, verklagt wird, denn er hat als Dritter den Nachlaß hinter sich, welcher dem obsiegenden Kläger nach § 809 C.P.O. unzugänglich wäre. Deshalb bestimmt der Abs. III des § 748 C.P.O.: „Zur Zwangsvollstreckung wegen eines Pflichttheilsanspruchs ist im Falle des Abs. 1 (also wenn der Vollstrecker den ganzen Nachlaß verwaltet) wie im Falle des Abs. 2 (also wenn sein Amt sich nur auf einzelne Nachlaßgegenstände bezieht) ein sowohl gegen den Erben als gegen den Testamentsvollstrecker ergangenes Urtheil erforderlich." Es ist aber bei diesem gegen den Vollstrecker gerichteten Verfahren nicht die Pflicht- theilsrechtsfrage, sondern lediglich die Zwangsvollstreckungsfrage in lite. Der gedachte Abs. III wird — als nothwendige Folge des vor- gedachten tz 809 — auch bei Verfolgung des Erbschaftsrechts anzu- wenden sein, nicht dagegen beim Einwerfungsrecht, da hier eine Zwangs- vollstreckung undenkbar. Zu erwähnen bleibt noch, daß Passivprozesse gegen den Erben erst nach Annahme der Erbschaft, gegen den Vollstrecker jederzeit er- hoben werden können (2213* und 1958). Auf Prozesse, welche beim Tode des Erblassers bereits anhängig waren, sindet das Vorstehende entsprechende Anwendung. Aktivprozesse kann also nur der Vollstrecker, nicht der Erbe aufnehmen, bezw. kann der Gegner den Aufnahmeantrag nur gegen den Erben richten. Bei Passivprozessen hat Kläger wieder die Wahl, mit der Aufnahme ent- weder gegen den Vollstrecker oder gegen den Erben oder gegen Beide vorzugehen; ebenso wird jeder von beiden die Fortsetzung deS Ver fahrens fordern können (243, 241, 239 C.P.O.). Lag beim Erbfall bereits ein vollstreckbares Urtheil vor, so ist eine vollstreckbare Ausfertigung ohne Weiteres dem Vollstrecker wie gegen ihn zu ertheilen (749 C.P.O.); es braucht also wegen des Zugriffs an den hinter dem Vollstrecker besindlichen Nachlaß nicht

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nochmals geklagt zu werden und ebensowenig braucht der Vollstrecker zwecks Beitreibung nochmals zu klagen, vielmehr wird es so angesehen und ist so zu verfahren, wie wenn der Vollstrecker Rechtsnachfolger des Erblassers wäre. Der Erbe kann keine vollstreckbare Ausfertigung des zu Gunsten des Erblassers gefällten Urtheils beanspruchen, weil ihm das Verfügungsrecht über den Nachlaß fehlt; dagegen ist gegen ihn eine vollstreckbare Ausfertigung des zu Lasten des Erblassers er- lassenen Urtheils nach allgemeiner Regel zu ertheilen, da er dessen Rechtsnachfolger ist. VI. Zur Begriffsbestimmung. Die Frage: „was ist der Vollstrecker rechtlich?", mag, da die davon abhängigen gegenwärtigen Streitpunkte durch das Gesetz unmittelbar ihre Erledigung gefunden haben, zur Zeit als Doktorsrage erscheinen: sie ist aber trotzdem zu entscheiden, weil die Beantwortung nicht bloß allgemeine Klarheit in das Rechtsverhältniß bringt, sondern auch als Grundlage für die nicht ausbleibenden künftigen Streitpunkte be- deutungsvoll bleibt. U. E.'") ist der Vollstrecker innerhalb der ihm zugewiesenen Rechts macht gesetzlicher Vertreter des Erben mit bestimmten Besonderheiten. Er ist also nicht Bevollmächtigter des Erblassers, nicht Bevollmächtigter des Erben, nicht Vertreter des Nach- laffes, u) auch nicht Nachlaßverwalter, wenngleich er mit letzterem — f. §§ 1984, 1895 — manche Aehnlichkeit hat. Der I. Entwurf ist grundsätzlich (M. S. 217) davon aus- gegangen, es der Wissenschaft und Rechtsprechung zu überlassen, aus den aufgestellten Vorschriften das Ergebniß zu ziehen, die rechtliche Natur des Vollstreckers festzusetzen. Thatsächlich aber hat der I. Entwurf denselben als gesetzlichen Vertreter des Erben aufgefaßt, ihn sogar im § 1903 (jetzt § 2212) als solchen ausdrücklich bezeichnet, einen Ausdruck, den die II. Kommission allerdings absichtlich ge- 10) Markus S. 61, 66, 71 nennt den Vollstrecker „Willenssubstitut des Verblichenen" und „Repräsentant der Nachlaßverwaltung als Organ des Erblasser- willens". Der Verblichene hat aber keinen Willen, und braucht deshalb weder einen Substituten noch ein Organ für den Willen. ") Wie Sturm S. 15, 89 auszmühren sucht. Derselbe stützt die ganze Stellung des Vollstreckers auch jetzt noch auf das germanische Treurecht und tadelt von diesem Standpunkte aus verschiedene Vorschriften des Gesetzes.

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strichen hat (Prot. II S. 289). Noch klarer erhellt diese Ausfassung aus den dazu gehörigen Motiven, aus denen nachfolgende Stelle (V S. 236) vollständig angeführt sein mag, weil die darin angegebenen Gründe auch für das Gesetz bezw. für die obgedachte Begriffsbestinuuung zu verwerthen sind. „Der nicht beschränkte Testamentsvollstrecker ist gewissermaßen ein Vertreter des Erben, aber nicht ein gewillkürter, sondern ein gesetzlicher Vertreter im Sinne des Entwurfes und der Reichsjustizgesetze. Zwar zeigen sich Abweichungen von den für die gesetzliche Vertretung im Allgenreinen geltenden Rechtsnormen. Allein durch diese Abweichungen wird das juristische Wesen nicht verändert. Die Abweichungen stellen sich nur als Besonderheiten dar, rvelche mit dem Wesen der gesetz- lichen Vertretung nicht im Widerspruche stehen und durch welche das positive Recht vielleicht als bereichert bezeichnet werden kann. Die Abweichung, daß diese besondere gesetzliche Vertretung auf dem Willen des Erblassers beruht, ist nicht von Belang. Das Gesetz legt dem Willen des Erblassers die Bedeutung bei, daß dieser Wille eine Art gesetzlicher Vertretung hervorruft, welche nicht eingetreten sein würde, wenn sie der Erblasser nicht gewollt hätte. Die gesetzliche Vertretung tritt in der Regel nur ein, wenn Jemand nicht oder nicht voll geschäftsfähig ist. Diesem Grundsätze scheint es zu widersprechen, hier einen Vertreter zuzulassen, da der Erbe als voll geschäftsfähig anzusehen ist. Der Widerspruch ist jedoch nur ein scheinbarer. Dem Erben fehlt, so weit der Machtkreis des Voll- streckers reicht, nach der dinglichen Seite die Verfügungsfähigkell und damit in dieser Beschränkung auch die Geschäftsfähigkeit. Es wird nicht einen: völlig Geschäftsfähigen ein gesetzlicher Vertreter bestellt, sondern — gegen die allgemeine Regel — eine Geschäftsunfähigkeit bestimmt, welche sich nur auf bestimmtes Vermögen (die Erbschaft) und auch nur auf die dingliche Verfügungsmacht bezieht. Die in den: letzteren Umstande liegende Anomalie reicht nicht einmal so weit wie diejenige, welche sich in der gesetzlichen Vertretung eines bevormundeten Abwesenden zeigt." Das Gesetz giebt keine Begriffsbestinrmung, überläßt sie also, lote in so vielen Fällen, der juristischen Erforschung. Die Protokolle sind nrehr gegen als für die hier vertretene Ansicht, in den: sie z. B. be- inerken Bd. II:

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S. 270. „Handle der Vollstrecker auch nicht als Ver- treter des Erben im strengen Sinne des Wortes, so sei der Erbe doch an dessen Handlungen gebunden". S. 296. „Wenn die Motive den Erben das Recht der Nebenintervention absprechen, so hänge das mit der in der gegenwärtigen Berathung abgelehnten Auffassung des Testamentsvollstreckers als gesetzlichen Vertreters des Erben zusammen". S. 299. „Wohl aber sei der Vollstrecker zur Vertretung der Erbschaft berufen, wenn er auch nicht Vertreter des Erben sei". Nach den Darstellungen zu I bis V sprechen für die hier ver- tretene Auffassung folgende Umstände. Kraft Erbrechts ist der Erbe Eigenthümer des Nachlasses. In Folge der durch Eintritt des Voll- streckers auferlegten Beschränkung fehlt ihm zur Feit über den Nachlaß die Verfügungsgewalt, welche auf den Vollstrecker übergegangen ist. Zwar könnte gesagt werden, das Verfügungsrecht ist auf den Voll- strecker übertragen, weil der Erbe es will, insofern will, als er das Testament und damit auch die Stellung des Vollstreckers anerkennt. Das wäre aber unrichtig. Denn hinter diesen: Willen liegt ein Muß. Der Erbe erhält den Nachlaß nur mit dieser Maßgabe, seine Be- schränkung ist eine nothwendige; die Vertretung, welche der Vollstrecker führt, ist eine vom Willen des Erben unabhängige, eine vom Gesetze anerkannte und gegebene. Daher sind die vom Vollstrecker ein- gegangenen Verbindlichkeiten des Erben Verbindlichkeiten; daher kann der Vollstrecker, an Stelle des Erben, grundbuchmäßig verfügen (Grund- buchordnung §§ 36, 412, 53); daher die Prozeßstandschaft des Voll- streckers; daher wirken die Urtheile, die für oder gegen den Vollstrecker gefällt sind, auch gegen den Erben. Wenn die Motive zur Novelle der C.P.O. (s. Beilage zur Zeitschrift für Deutsch. Civilprozeß Bd. 24 S. 155) zu § 293s (jetzt § 327) bemerken „diese Befugniß (d. i. zu klagen und verklagt zu werden) hat der Testamentsvollstrecker wie seine sonstigen Befugnisse zu eigenem Recht, er ist nicht, wie der Nachlaß- pfleger, Vertreter der Erben", so ist der erste Satz unbedingt, der zweite nur bedingtermaßen richtig. Die Befugniß zur Prozeßvertretung hat der Vollstrecker allerdings aus eigenem Rechte, übrigens wie jeder gesetzliche Vertreter. Der Vollstrecker ist ferner nicht, das ist ein-

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zuräumen, gesetzlicher Vertreter wie der Nachlaßpfleger: er ist viel mehr nach Zweck und Voraussetzung ganz anders geartet, aber immer hin nicht in der Weise, um ihm die Eigenschaft eines gesetzlichen Vertreters überhaupt abzusprechen. Wenn übrigens dieselben Motive den § 327 C.P.O. damit begründen „sachlich rechtfertigt sich eine solche Regelung durch die Stellung, welche nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche der Testamentsvollstrecker gegenüber dem Erben einnimmt", so frägt man sich unwillkürlich, welches ist diese Stellung und ist die des ge setzlichen Vertreters nicht die annehmbarste? Dieser Stellung entspricht es ferner, daß der Vollstrecker dem Vertretenen — dem Erben — zur Rechnungslegung verpflichtet und ihm wegen der Geschäftsführung nach allgemeinen Grundsätzen ver- antwortlich ist. Von den Eigenthümlichkeiten, welche dieser gesetzlichen Vertretung anhaften, mögen folgende hervorgehoben werden: Der gesetzliche Ver- treter darf feine Stellung nicht einseitig aufgeben, der Vollstrecker darf eS. Der gesetzliche Vertreter hat die Vertretung in allen Prozessen, beim Vollstrecker gilt diese Ausschließlichkeit nicht. Ferner — während ein Rechtsstreit zwischen dem gesetzlichen Vertreter und dem Vertretenen innerhalb der Dauer der Vertretung nicht stattsinden kann, ist es hier, wie ebenfalls bereits ermähnt, anders, wobei noch des Falles zu ge- denken, daß der Abkömmling unter der Voraussetzung des letzten Satzes im Abs. II. des § 2338 auf Unwirksamkeit und Aufhebung der Testamentsvollstreckung klagen würde. Ferner ist der Vollstrecker kein gesetzlicher Vertreter im Sinne der C.P.O.; daher steht nichts entgegen, den Erben in einem Prozesse zwischen den: Vollstrecker und einem Dritten als Zeuge zu hören, wenngleich im Uebrigen sein unmittelbares Interesse an dem Ausgange des Rechtsstreits zweifellos. VII. Außergewöhnlicher Vollstrecker. Hier ist zuvörderst des Falls zu gedenken, wenn nach deS Erb- lassers — ausdrücklichen oder sonst ersichtlichen — letzten Willens die Thätigkeit des Vollstreckers nach irgend einer Seite der drei Grundverrichtungen beschränkt sein soll, wozu auch rechnet, wenn ihm nur die Verwaltung eines Nachlaßgegenstandes, z. B. eines Handels geschäfts oder Ritterguts oder wenn ihm nur die Ueberwachung der Ausführung der letztwilligen Verfügungen anvertraut ist (2208).

Testamentsvollstrecker.

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Dann entfallen für ihn alle außerhalb dieses Machtkreises liegenden Rechte, so daß seine Rechtsstellung sogar zu einer ganz geringen Be- deutung herabgedrückt sein kann. Im erwähnten Falle der Ueber- wachung wird er z. B. nur das Recht haben, den Erben zur Er- füllung der testatorischen Anordnungen im Klagewege anzuhalten; soll er nach Inhalt des Testaments auch nicht einnral dieses Recht haben, so ist er überhaupt nicht Vollstrecker, sorrdern rechtlos und be- schränkt auf die Möglichkeit, außergerichtlich auf den Erben einzuwirken und dessen Berather zu sein. Ferner ist der im Gesetze ausdrücklich hervorgehobenen beiden Fälle zu erwähnen, wenn der Vollstrecker nur für die Ausführung der dem Vermüchtnißnehmer auserlegten Beschwerungen sorgen (2223) oder wenn er lediglich die Rechte und Pflichten des Nacherben (2212, 2100, 2338) wahrnehmen soll, Fälle, die übrigens nicht allzu häufig Vor- kommen dürsten. Aber auch eine Erweiterung seines Wirkungskreises ist zulässig. Dem Vollstrecker kann nämlich als „Selbstzweck" die fortdauernde Verwaltung des Nachlasses, sei es allein, sei es neben anderen Auf- gaben obliegen. Eine solche gar nicht seltene Anordnung ist jedoch - wie auch sonst z. B. bei dem Verbote der Auseinandersetzung (2044), bei der Nacherbschaft (2109) — aus wirthschaftlich-sozialen Erwägungen an eine im Gesetze näher bestimmte Zeitgrenze gebunden (2209, 2210). Diese Grenze war hier um so nothwendiger als ohne solche Schranke der Erblasser in der Lage sein würde, einseitig und ohne Weiteres eine Stiftung oder einen Familienfideikommiß ins Leben zu rufen bezw. sich über die erforderliche staatliche Genehmigung hinweg- zusetzen (Prot. II S. 308). Nach dem Verkehrsleben wird diese Erweiterung der regelmäßigen Machtbefugnisse, welche im Zweifel das Recht zur unbeschränkten Eingehung von Verbindlichkeiten mit umfaßt, besonders dann eintreten, falls die Mutter und Wittwe zum Vollstrecker eingesetzt, oder eine exliereckitatio bona mente (2338) angeordnet ist. VIII. Schluß. Als angemessener Abschluß dieses Aussatzes mag die Beantwortung der Frage dienen, ob die neuen Vorschriften, soweit sie materiellm Inhalts auf die vor dem 1. Januar 1900 ernannten Vollstrecker an- zuwenden sind. Darüber kann und wird kein Zweifel bestehen, daß

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Brettner.

auf die bereits amtirenden Vollstrecker das neue Gesetz ohne jeden Einfluß bleibt. Auch die weitere Frage, wie es sich verhält, wenn der Erblasser vor dem Inkrafttreten des B. G.B stirbt, der Vollstrecker aber erst nach diesem Zeitpunkt sein Amt antritt, bietet für die Be- antwortung keine Schwierigkeit; sie ist, da die Testamentsvollstreckung unbedenklich zu den erbrechtlichen Verhältnissen zählt, durch das Gesetz unmittelbar entschieden, indem der Art. 213 E.G. bestimint: ..Für Pie erbrechtlichen Verhältnisse bleiben, wenn der Erblasser vor dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs gestorben ist, die bisherigen Gesetze maßgebend." Eine Entscheidung ist hierbei nur für den dritten denkbaren Fall, nämlich für den Thatbestand zu suchen, daß die form- gültige Ernennung vor dem 1. Januar 1900, der Tod des Erblassers aber nach diesem Tage erfolgt ist. Auch dies Suchen wäre über- flüssig, wenn die Vorschrift des I. E. des Einsührungsgesetzes, welche jenem Art. 213 entspricht, nämlich Art. 129, unverändert übernommen wäre. Der Entwurf hatte noch den Zusatz, daß, wenn der Erblasser- später gestorben ist, die Vorschriften des B. G.B. maßgebend sind. Dieser Zusatz fehlt, wie bereits im zweiten Entwürfe, so im Gesetze. Die Streichung kann^-s erfolgt sein, entweder, weil der Zusatz miß billigt und verworfen oder weil er als selbstverständlich und als noth- wendige Folgerung erachtet wurde. Es dürfte letzteres anzunehmen sein. Für diese Annahme spricht einmal das im Art. 213 liegende arg. e. contrario, welches noch durch den gleich nachfolgenden Art. 214 insofern verstärkt wird, als dieser für die Form der Verfügungen von Todeswegen die Beurtheilung nach den bisherigen Gesetzen vor- schreibt, auch wenn der Erblasser nach dem Inkrafttreten des B. G.B stirbt. Sodann ist Folgendes zu berücksichtigen. Der Vollstrecker wird nicht mit der Ernennung geschaffen, sondern gewinnt erst Wesen, Wirklichkeit und Wirksamkeit mit dem Tode des Erblassers: erst in diesem Zeitpunkte kommt seine Rechtsstellung in Frage, welche aus diesem Grunde nach dem dann geltenden Rechte zu beurtheilen ist.

,a) Die gedruckten Protokolle sind bis jetzt (November 1898) noch nicht so weit gediehen. Herr Amtsrichter Ritt gen — welcher bekanntlich das Erbrecht im Planck'scheu Kommentar behandeln wird — theilt mir jedoch mit, daß eine Verhandlung über die Frage in der Kommission nicht ftattfand, daß die Aenderung des I. Entwurfs lediglich von der Redaktionskommission herrührt und daß aus diesem Grunde eine sachliche Aenderung des 1. Entwurfs nicht anzunehmen ist.

Testamentsvollstrecker.

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Zu erwägen ist ferner, daß, was der Erblasser vor dem Inkrafttreten des Gesetzes wollte, er, sobald er diesen Zeitpunkt erlebt hat, auch noch nachher will, und daß, wenn das neue Gesetz mit der aus- gesprochenen Willenserklärung andere bezw. weitere Wirkungen ver- knüpft, der trotzdem unthätig bleibende Testamentserrichter offenbar auch diese will. Von dem hier vertretenen Standpunkte der Rück- wirkung aus würden — gesetzt, der nach dem Inkrafttreten des B. G.B. Verstorbene hätte in seinem vor diesem Tage errichteten Testamente bestimmt: den 36. berufe ich zum Vollstrecker, mit der Ermächtigung, sich einen Nachfolger zu ernennen: — z. B. die Folgerungen zu ziehen sein, daß der Vollstrecker diese Eigenschaft erst mit der gegen- über dem Nachlaßgericht erklärten Annahme erlangt, daß ihm dann alle im B. G.B. vorgesehenen Befugnisse zustehen, daß er einen Nach- folger zu ernennen befugt ist, selbst wenn das frühere Landesgesetz eine solche Ermächtigung als unzulässig verbietet.

Archiv für bürgerliche? Recht. XVII. Band.

Rechtsschutz betr. Ueberhang, Ueberfall, Grenzbaum im Nachbarrecht Von Landgerichtsrath a. D. Dr. Herm. Ortloff in Weimar

12.

Rechtsschutz betr. Reberhang, Ueberfaü) Grenchaum im Rachbarrecht. Von Landgerichtsrnth a. D. Vr. Herm. Ortloff in Weimar.

I. Einleitung?) Die in den Bereich der Ueberschrift fallenden nachbarlichen Rechts- verhältnisse bilden einen in der Praxis hervorragenden Theil der sonst sog. gesetzlichen Dienstbarkeiten (Legalservituten), welche in dem „Nachbar- recht", auch als Theil des „Landwirthschaftsrechts" ihre besondere Darstellung fanden.-) Grundstücks-Nachbarn, denen die Erhaltung *) Die Vorbehalte der Fortgeltung landesgesetzlicher Vorschriften auf diesem Gebiete im Art. 122 und 124 des E.Ges. zum B. G.B. rechtfertigen einen Ueberblick über die naturrechtlichen leitenden Gesichtspunkte und die in der Dogmengeschichte hervorgetretenen Anschauungen, zur Auffindung dessen, was landesrechtlich noch fortbesteht. 2) Vergl. Jac. Grimm in der Zeitschrift für geschichtl. Rechtswissenschaft, III. 11 S. 349—357; Ed. Prosch, Die Rechte der Nachbarn, Schwerin 1826, S. 57—76; ferner die Lehrbücher des Landwirthschaftsrechts von Hagemaun, Schilling, Weiske, F. W. T. Häberlin; Arndts, Lehrbuch der Pandekten 8 131; ferner besonders Ch. A. Hesse, Ueber die Rechtsverhältnisse zwischen Grundstücks-Nachbarn, Bd. 2 Abth. 2; „Das Nachbarrecht in seiner: konkreten Beziehungen", Eisenberg 1862; W. v. Schelhaß, Das Nachbarrecht nach ge- meinem Rechte und heutiger Praxis, Würzburg 1863, 1880; A. L. Schmidt, Das Recht des Ueberhanges und Ueberfalles in Heft 21 der Untersuchungen zur deutschen Staats- und Rechtsgeschichte, herausgegeben von O. Gierke, Breslau 1886. In den Jahrbüchern für Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts die Abhandlungen von Werenberg, VI. S. Iss., rmd von Jhering, VI. S. 81 ff., von Hoffmann im Archiv für praktische Rechts- wissenschaft, Anm. 5 I. S. 237, in v. Wächters Pandekten II. 8 19 S. 13ff.. (Beilagen).

H. Ortloff. Ueberhang, Ueberfall, Grenzbaum. 238 eines friedlichen Nebeneinanderlebens am Herzen liegt und die von einem solchen Ordnungszweck bestimmt ihre wirthschaftlichen Berührungen mit einander regeln wollen, werden sich auch ohne bestehende Rechts- regeln in einander finden, sofern sie von einer freien Selbstbestimmung, der gegenseitigen Duldsamkeit und Gestattung der Selbsthülfe aus- gehen. Die „Natur der Sache", wie man sonst zu sagen Pflegte, giebt der Vernunft schon Ordnungsforderungen zu erkennen und zu erwägen und hat von jeher die Grundlage zu gewissen Herkommen gerade in nachbarlichen Verhältnissen gebildet. Eine Selbstordnung seitens der Nachbarn in Beziehung auf die in der Ueberschrift um- faßten Verhältnisse wäre nicht ausgeschlossen und kann die staatliche Ordnung ausschließen, muß letztere jedoch im Nothsalle einer Nicht- verständigung der Betheiligten zur Aushülse gelten und anwenden lassen. Fragt es sich nun, welche Hauptsätze sich aus der Natur des Nachbarverhältnisses zur Selbstordnung und zum Selbstschutz des einzelnen Betheiligten aufstellen lassen, so würden es folgende vier sein, an die sich die weiteren Folgerungen anschließen: 1. Unbedingte Freiheit des Grundstückes von allem aus dem Nachbargrundstück in den Erdboden oder in die Luftsäule über die Grenze sich hereinziehenden Wachsthum von Wurzeln und Gezweigen, ohne Rücksicht daraus, ob ein Nachtheil aus einem solchen Uebergreifen entstehe oder nicht. 2. Unbedingt freie Zulassung von Ausnahmen des Gebrauchs jener Freiheit, also zeitlich wie örtlich unbegrenzte Gestattung eines solchen Ueberwachsens über die Grenze, ohne jedoch aus einer solchen einen Anspruch aus eine gleiche Gestattung seitens des Nachbarn be- gründen zu wollen, wobei jedoch eine gegenseitige Verpflichtung nicht ausgeschlossen ist — aus Billigkeit. 3. Das Verbot einer Ueberschreitung der Grenzen oder Betretung des Nachbargrundstückes zum Zweck der Ausübung einer Selbsthülfe, sowie eines Hinüberlangens über die Grenze, ohne eine Erlaubniß vom Nachbar dazu erhalten zu haben, Anerkennung des Eigenthums im Luftraum. 4. Für den Fall der Gestattung oder Duldung eines Ueber- wachsens über die Grenze eine Anerkennung des nachbarlichen Eigen- thums an den noch in Verbindung stehenden Theilen und Erzeug- 16*

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H. Ortloff.

nissen von Bäumen und Sträuchern, sofern nach Ziffer 1 eine Ent- fernung solcher Bestandtheile eintreten sollte. Hierzu ergeben sich folgende Einzelheiten von Berechtigungen und Verpflichtungen (Duldungen): Zu 1. Jedem Nachbar steht frei, nach Belieben durch Selbst- hülfe alle Eindringlinge in seinen Grund und Boden und in die darüber liegende Luftsäule bis an die Grenze zu entfernen, ohne davon dem Eigenthümer der überwachsenden Bestandtheile eine Mittheilung machen zu sollen. Aus der natürlichen Forderung der Selbsterhaltung des Grundstückes, d. i. des Schutzes dieses gegen fremde Beein- trächtigungen, folgt z. B. das selbstverständliche Beseitigen der eine Baulichkeit durch Anreiben eines nahe an der Grenze stehenden Nachbar- baumes schadenden Aeste oder der vom Stamm eines Pflaumenbaumes nahe der Grenze unter der Erde weithin lausenden Wurzeln, da diese meist Schößlinge emportreiben, welche an ungelegenen Stellen zu jungen „Wildlingen" heranwachsen und den nahestehenden Gewächsen Nahrung entziehen, das Wachsthum dieser stören und überhaupt Un- ordnung verursachen. Dagegen einzuschreiten noch zu rechter Zeit, muß sich jeder auf Ordnung in seinem Grundstück haltende Besitzer genöthigt sehen und deshalb schon für berechtigt erachten. Dasselbe gilt von allen auslausenden Wurzeln der an der Grenze stehenden Bäume (Spalierobstbäume) und Sträucher, wie Himbeerstauden, aller- hand Ziersträuchern, deren Wurzeln unter der Erde weithin zu laufen pflegen. Würden solche Ausläufer längs der Grenze nicht vertilgt, so würde das benachbarte Grundstück mit Ablegern nach und nach überfüllt werden. Der Selbstschutz gegen solche natürliche Feinde gebietet sich für jeden Grundstücks-, besonders Gartenbesitzer als eine wirthschaftliche Nothwendigkeit. Aber keiner wird gegen den Baum- oder Straucheigenthümer den Anspruch erheben wollen, daß dieser aus dem Grundstück jenes für Entfernung der Ausläufer sorge, auch nicht auf seinem Grundstück als dem Ausgangsort der Ausläufer die hier noch tiefer liegenden Wurzeln hart an der Grenze abschneide, was ja nicht einmal zu einem Absterben der überlaufenden Wurzeln führen würde. Der Eigenthümer des Baumes oder Strauches würde dem sich beschwerenden Nachbar auf ein desfallsiges Verlangen antworten dürfen, er möge sich selbst helfen, das Wachsthum als natürliche Thätigkeit vermöge er unter der Erde nicht zu erkennen und brauche

Ueberhang, Ueberfall, Grenzbaum.

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es auch nicht zu hindern, was der vermeintliche Beeinträchtigte aus seinem Grund und Boden bis an die Grenze dagegen thun wolle, stehe ihm vollständig srei. Nicht minder muß ich mir als Garten- besitzer gefallen lassen, daß mein Nachbar die durch den Gartenzaun von meiner Seite hindurch wachsenden Zweige, wodurch das Begehen eines läugshin lausenden Weges behindert, oder sonst den anliegenden Beeten Luft und Licht, wie Regen, abgehalten wird, jahraus jahrein beschneidet; ebenso, wenn er von meinem hoch über die Grenze in seinen Luftraum gewachsenen Haselnußbaum ab und zu, ungeachtet dessen, daß im Frühjahr recht schöne Blütheu oder gar Früchte im Herbst am Ueberhang hängen, bis auf die Zaungrenze die Zweige abschneidet. Ganz dasselbe steht ja umgekehrt mir zu. Die Be- rechtigung dazu, wie die Verpflichtung zur Duldung eines solchen Selbstschutzes erscheint nach der Natur des Nachbarverhältnisses allgemein als eine selbstverständliche Folge des Eigenthumsbegrisses, welcher Freiheit von Belästigungen und Selbstschutz zu ihrer Er- haltung als Ableitungsforderung in sich liegt. Zu 2. Aus dem nachbarlichen Verhältniß der möglichst gegen- seitigen Rücksichtsnahme zur Friedenserhaltung folgt aber auch die Zulässigkeit von Ausnahmegestattungen durch besonderes Uebereinkommen oder stillschweigendes Geschehenlassen unter Anerkennung der Gegenseitigkeit. Es handelt sich hier um Ausnahmen des Verzichtes aus Festhaltung an der Unbedingtheit der Eigenthums- freiheit mit Rücksicht aus die besonderen nachbarlichen Interessen. Dies tritt namentlich in Beziehung aus die Freihaltung des Luft- raumes hervor. So kann auf dem Wege der Vereinbarung der Nach- barn zwischen ihnen eine zeitliche Grenze für die Entfernung des Ueberhanges von Aesten der nahestehenden Bäume festgesetzt werden, um nicht durch das Lostrennen von Theilen dem Baume zu schaden, wie z. B. bei Obstbäumen, aber auch Zier- und Nutzholzbäumen, wie Birken, welche wegen des durch Verwundungen zur Sommerszeit starken Saftausflusses verderben, daß also nur, so lange ein Baum nicht im aussteigenden Safttrieb steht, ein Abschneiden der überhängenden Aeste zulässig sein solle. Dahin gehört z. B. das Uebereinkommen, daß ich als Gartennachbar das Herüberwachsen eines Pflaumenbaumes' vom Nachbargarten dulde, der Eigentümer dieses aber auf die am Ueber- hang wachsenden Früchte keinen Anspruch erhebe, während er die von

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H. Ortloff.

meinem breitgewachsenen, über die Grenze reichenden Apfelbaume ab- fallenden Früchte sich aneignen dürfen solle, die aber von meiner Seite aus, nöthigenfalls mit dem Obstbrecher, erreichbaren Aepfel mir ver bleiben sollten. Es reguliren sich zuweilen die natürlichen und thatsächlichen Ver- hältnisse im stillschweigenden Einverständnis der friedliebenden, sich mit gegenseitiger Rücksichtnahme behandelnden Nachbarn ganz von selbst. So z. B. hatte der Grundstücksbesitzer A. einen nahe der Grenze stehenden Pflaumenbaum von besonders edler Sorte, der jedoch nach der Seite des Nachbars B. hin von den überreichenden Aesten einer Fichte mit ihren Nadeln schwer beeinträchtigt wurde, namentlich tut gleichmäßigen Wachsthum und in der Blüthe- und Fruchtbildung: davon nahm B. keine weitere Notiz, und A. sah sich genöthigt, zum Schutz seines Pflaumenbaumes, so hoch als er hinaufreichen konnte, die herüberhängenden Fichtenzweige bis auf die Grenzlinie in der Luftsäule abznschneiden: die Folge davon war ein unschöner Anblick des von unten herauf ungleichmäßig anssehenden Fichtenbaumes, was zur weiteren Folge hatte, daß der Nachbar B. sämmtliche Aeste der Fichte bis dahin, wo sie vollständig sich gegenüberstanden, abnehmen ließ und so der Schönheit des Baumes, aber auch dem besseren Wachs- thum aller Sträucher und Pflanzen in dessen nächster Umgebung Rechnung trug, so daß stillschweigend beide Nachbarn den gegenseitigen Interessen einen Dienst erwiesen. Ganz besonders in nachbarlichen Verhältnissen ist die Friedenspolitik am rechten Platze und selbst bei dein Mangel eines näheren Verkehrs, ja bei sonstiger, gänzlicher persönlicher Nichtbeachtung, pflegt von vernünftigen Nachbarn jede Ursache einer etwaigen Störung vermieden zu werden und unter Bewahrung des Satzes: „Wie Du mir, so ich Dir" geht stillschweigend jede Selbsihülfevollziehung vor sich — auf dieser wie auf jener Seite. Im äußersten Falle, wenn ein Uebergreifen eines nachbarlichen Baumes nicht vom Baumeigenthümer bemerkt werden sollte, z. B. wenn ein hart am Grenzzann oder Rain stehender Baum im Laufe der Jahre zu stark geworden wäre und den Zaun auf des Nachbars Seite hinüberdrückte, so daß der Grenzverletzung nur durch Wegnahme des Baumes abgeholfen werden könnte, würde eine Mahnung an den Baumeigenthümer seitens des Nachbarn jenen doch sicher zur Einsicht bringen, daß das Verlangen nach Beseitigung des Baumes rechts-

Ueberhang, Ueberfall, Grenzbamn.

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begründet ist, wie es im umgekehrten Falle seinerseits mit vollem Rechte zu stellen wäre. In der Gegenseitigkeit und Billigkeit ruht in unmittelbaren nachbarlichen Grenzverhältnissen ein unverkenn- bares Ordnungsprinzip, welches bei dem Vorhandensein eines ge- rechten Sinnes und guten Willens und bei der Abwesenheit einer per- sönlichen Verstimmung in der Mehrzahl von Fällen einer etwaigen Eigenthumsbeschränkung zu einer Verständigung gegenseitiger Duldung und Ausgleichung ohne Nachsuchung polizeilicher oder gerichtlicher Hülfe, führen dürste. Prozesse zwischen Nachbarn entstehen meist aus Rechthaberei oder Chikane. Unter Nachbarn wird oft der Satz fest- gestellt, daß der sog. Ueberfall, d. h. das Obst, das von selbst bezw. vorn Wind oder beim Schütteln (des Zwetschenbaumes) oder beim Abnehmen (der Aepsel) seitens des Baumeigenthümers sich ablöst und durch Fallen in des Nachbars Grundstück aufhört, Bestandtheil (hängende Frucht, sog. Accession) des Bauines zu sein, in das Eigenthum des Nachbarn, in dessen Grundstück es gefallen ist, übergeht (von diesem rechtlich „perzipirt" wird)?) Daß ein solches Abkommen auch ohne Verabredung der Gegenseitigkeit getroffen werden kann, versteht sich von selbst, ebenso wie ein dahin lautendes, daß bei einer Duldung des Ueberhanges (gegenseitig oder nur einseitig) die überhängenden 3) Interessant ist, wie sich aus naturrechtlichen Anschauungen die Juristen bei der Entscheidung der vom Code Napoleon, von den Gesetzbüchern Belgiens, Hollands, Italiens, Rumäniens u. a. offen gelassenen Frage, wem die aus das Nachbargrundstück übergefallenen Früchte zuzusprechen seien, zu helfen und die offenbare Lücke auszufüllen versucht haben, da ältere Gewohn- heitsrechte, namentlich in Frankreich, ausgeschlossen waren. Die Erklärungs- versuche werden von A. L. Schmidt a. a. O. S. 139 in drei Gruppen ge- schieden: 1. Zutheilung eines Rechts auf die übergefallenen Früchte an den Nachbar unter verschiedenen Modifikationen; 2. Betonung des Eigenthumsrechtes des Stammeigenthümers und der Ermöglichung seiner Geltendmachung auf dem Nachbargrundstücke; 3. Unmöglichkeit einer vollen Befriedigung des Baum- eigenthümers und deshalb Ergänzung durch die Gesetzgebung. Sonst herrscht Einverständniß darüber, daß die an überhängenden Aesten noch befindlichen Früchte vom Nachbar nicht abgenommen werden dürfen. Schmidt ent- scheidet sich für eine Ergänzung der Lücke durch die Gesetzgebung dahin, daß der Baumeigenthümer die von seinem Grundstücke aus erreichbaren über- hängenden Früchte zu ziehen habe, sonst aber klageweise die Herausgabe der vom Nachbar widerrechtlich abgepflückten oder durch Aufsammeln angeeigneten Früchte fordere, - soweit nicht gewohnheits- oder ortsrechtliche Bestimmungen entgegenständen.

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H. Orti off.

Früchte lediglich von dein Eigenthümer des Grundstückes zu ernten seien, in dessen Lustraum der Ueberhang reicht, welchenfalls darin der sog. Ueberfall mit inbegriffen ist. Will bei einen: nur einseitigen Ueberhang in solchem Vereinbarungssalle der Fruchtziehungsberechtigte dem Baumeigenthümer sich verbindlich erweisen, etwa weil er dessen besonderen Gefallen gerade an der Sorte der überhängenden Früchte kennt, so übersendet er ihn: die auf seiner Seite abgenommenen Früchte oder gestattet ihm schenkungsweise einmal oder öfter die Selbstabnnhuie. Jndesfen wäre aus einer solchen ausnahmsweise getroffenen Ver- abredung, welche aus besonderen wirthschaftlichen oder auch Freund- schaftsrücksichten getroffen werden kann, nicht die Rechtsfolge zu ziehen, daß der Baumeigenthümer dadurch gebunden werde, auch den ferneren Ueberhang bestehen zu lassen, etwa zur Fruchtziehung für den Nachbar, sofern solche nachgelassen wäre. Der Baumbesitzer (auch Pächter) kann ganz nach freier Verfügung jederzeit seine Herrschaft über den Baum ausüben, davon hinüberragende Zweige seitwärts über die Grenze nach sich hereinziehen durch Heranbinden, solche ganz vom Baume trennen, wie auch diesen ganz entfernen. Daran kann ihn niemand hindern und es wird dies auch ein Nachbar nicht thun wollen, dem eine Befugniß zur Fruchtziehung vom Ueberhang zusteht. Zu 3. Das nachbarliche Verhältniß verleitet leicht zu der An- nahme, man dürfe sich wohl einmal erlauben, um sich kurzhändig Selbsthülfe zu verschaffen, ohne Erlaubniß erfragt und erhalten zu haben, das Nachbargrundstück zu betreten nach Uebersteigen oder sonstigem Eindringen in dasselbe, oder auch nur in den Luftraum darüber nach einem überhängenden Zweig oder daran befindlichen Früchten zu greifen und sich daran zu schaffen zu machen. Die Grundstücksgrenze muß eine ohne den Willen des anderen Theiles unverletzbare Abwehr fremder Eingriffe bilden und jede Eigen- macht auch zur Verfolgung eines vermeintlich begründeten Rechts- anspruches abhalten. Ein darauf gerichtetes, nur durch die Genehmigung des Betheiligten unwirksam zu machendes, Verbot liegt schon in der Natur der Sache und ergiebt sich aus. den bestehenden, sogar Strafe drohenden, Gesetzen; es empfiehlt sich aber dessen besondere Ein- schärfung gerade in nachbarlichen Verhältnissen und gegenüber einer gewissen Anerkennung der Berechtigung zur Ausübung einer gestatteten Selbsthülfe; jedenfalls dient sie zur Erhaltung des Nachbarfriedens

Ueberhang, Ueberfall, Grenzbaum. 24t. durch Vermeidung der Erregung von Empfindlichkeiten über Nicht- achtung von Rechten und Vereinbarungen. Zu 4. Zur Beseitigung aller Zweifel darüber dient die Verein- barung der Nachbarn, daß der geduldete Ueberhang mit oder ohne Früchte zum Eigenthum des im Besitze des Baumes befindlichen. Nachbarn gehört und daher auch, wenn eine gestattete Lostrennung des Ueberhanges bis auf die Grenze erfolgt, die Ueberhangsstücke als Eigenthum dieses Nachbarn weiterhin zu betrachten und ihm zur Ver- fügung, zur Abholung oder durch Hinüberlegen über die Grenze in sein Grundstück, zu stellen sind. Es liegt kein Grund vor, dem solche. Baum- oder Strauchtheile entfernenden Nachbar, dem zu seinem Vor- theil das Recht zur Entfernung eingeräumt ist, einen Anspruch auf Aneignung der für ihn fremdbleibenden Stücke zuzusprechen, zumal dem Baum- bezw. Straucheigenthümer ein Verzicht auf sein Eigenthum, daran um so weniger zuzumuthen ist, als ihm an dem Nichtentfernen des Ueberhanges meistens mehr gelegen sein wird, als an der ein- nraligen, fast unverhältnißmäßig geringen Holznutzung?) Vorsichtige Nachbarn pflegen daher, auch wenn insoweit eine Abmachung oder ein Gesetz nicht besteht, den von ihnen selbst entfernten Ueberhang, schon um den Schein einer Selbstbereicherung von sich fernzuhalten, dem benachbarten Baum- oder Straucheigenthümer über die Grenze zuzustellen. Das wären etwa die aus dem Nachbarverhältniß natürlich hervor- gehenden Regel- und abgeleiteten Sätze des gegenseitigen Verhältnisses von Nachbarn in Bezug auf den sog. Ueberhang und Ueberfall, wie sie zur eingehaltenen bezw. vereinbarten Ordnung eines friedlichen Neben- einander erforderlich sein möchten — eines sog. modus vivendi. 4) Anerkannt wird, daß der Nachbar die von ihm abgehauenen Aeste an den Baumeigenthümer herausgeben muß, aber auch die Erstattung der etwa für das Abnehmenlassen aufgewendeten Kosten von letzterem verlangen kann,, welchenfalls dieser ihm das abgeschnittene Holz als Ersatz überlassen darf, dessen Annahme jedoch von dem Einverständniß des Nachbarn abhängt. Es ist un- richtig (Gruchot, Beiträge VII. S. 127), dem Nachbarn einen Anspruch auf die überhängenden Früchte deshalb zuzugestehen, weil er die Nachtheile des- Ueberhanges empfinde; ein solcher Anspruch könnte nur auf dem Wege der Ver- einbarung rechtsbegründet werden, weil außerdem die hängenden Früchte noch- Th eile des Baumes und im Eigenthum des Eigenthümers oder des Nutzungs- berechtigten bleiben bis zur Trennung.

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H. Ortloff.

Von einem näheren Eingehen auf den eigentlichen Grenzbau in, der also wirklich mit dem Stamm mitten auf der Grenze zweier Grundstücke steht, ohne in seinem Wachsthunr des Stammes über die Grenzlinie in der Luft gelangt zu sein, z. B. ein senkrechter Stamm einer Fichte, Edeltanne, einer Birke, Eiche, Buche, Pappel, seltener eines Obst-, vielleicht Birnbaumes, mag hier abgesehen werden, weil er selten vorkommend, kaum in den Bereich einer besonderen Vereinbarung ge- zogen werden dürfte und dann, wenn der Bauin mit seinem Stannn wirklich rein auf der Grenze stände, jeder Nachbar von selbst ein eventuelles Miteigenthum in Anspruch nehmen, aber ohne eine Ver- einbarung über den Ueberhang der Aeste und deren fakultative Be- seitigung nicht in der Lage wäre, auf seiner Luftseite die Aeste bis an die Grenzlinie entfernen zu dürfen, wodurch der Baum in seinem Fort- bestand gefährdet werden könnte — zum Schaden des Miteigenthümers (des eventuellen, wenn einmal der Bamn vom Boden getrennt würde). Das positive Recht hat, wie später zu erwähnen ist, rücksichtlich des „Grenzbaumes" Bestimmungen für die Betheiligten getroffen, besonders das B. G.B. solche, die vom Jahre 1900 ab gelten. Wie weit das Recht des sog. Ueberhanges und Ueberfalles in der Geschichte der Rechtsbildung mit jenen aus rein wirthschaftlichen und sozialen Grundlagen, man möchte sagen, naturrechtlichen An- schauungen, anfgebauten Satzungen einer sich täglich wiederholen können- den Vereinbarung betheiligter Nachbarn übereinstimmt, wird weiter zu zeigen sein.

II. Römische Rechtsanschauungen. Z Im römischen Recht galt der Baum mit seinen Aesten und Zweigen, welche vom Stamme als natürliche Bestandtheile auslaufen, wie auch dessen Wurzeln, als eine einzige Sache, und die daran sich jährlich er- neuernden Früchte, so lange sie noch an den Zweigen hingen, als vor- 5) Der etwaige Einwand, daß angesichts der Regeümg, welche die hier fraglichen Gegenstände durch das B. G.B. erhalten haben, ein Zurückgehen auf das dem bisherigen sog. gemeinen Rechte zu Grunde liegende römische Recht überflüssig werde, ist durch den Hinweis auf Art. 122 und 124 des E.Ges. zum B. G.B. zu beseitigen. Die dort nachgelassenen Vorbehalte des Landesrechts umfassen auch das sog. gemeine bezw. noch anwendbare römische Recht, wo solches mangels besonderer Landesgesetze im Deutschen Reiche bis jetzt noch galt.

Ueberhäng, Ueberfall, Grenzbaum.

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übergebende Bestandtheile (accessiones) des Baumes, auf welche sich das Eigenthum von selbst erstreckte. Die Wurzelung im und am Boden begründete den Eigenthumserwerb und sie war Voraussetzung, daß der Eigenthümer des Grundstückes Eigenthümer des Baumes, der Pflanze überhaupt, sei. Das bedeuten die Aussprüche: arbor, ubi coaluerit, agro cedit und fructus pendentes pars fundi videntur in L. 26 § 2 I). 4L 1, L. 44 I). 6. 1, L. 63 § 8 D. 47. 2. Ein besonderes Eigenthum an den noch hängenden Früchten ward nicht angenommen, eben weil sie Theile der Sache waren und als solche von selbst im Eigenthum des Sacheigenthümers standen. Erst durch die Trennung von der Hauptsache wurden deren Erzeugnisse Gegenstand eines be- sonderen Eigenthums; aber ohne weitere Besitzergreifung wird der Sacheigenthümer auch Eigenthünrer der Erzeugnisse, sofern er von dem Eigenthumserwerb nicht durch Rechte gewisser anderer Personen, welche einen von ihn: abgeleiteten Fruchterwerb machen dürfen, ausgeschlossen ist (L. 44 I). 6. 1, L. 12 § 5 D. 7.1, L. 25 § 1 D. 22. 1). Daß der Eigenthümer der Hauptsache mit der Trennung der Früchte auch Eigenthümer dieser wird, beruht nicht auf der Annahme (v. Savigny's), daß durch Lösung der Früchte die Mnttersache wie durch Zertheilung vervielfältigt werde und sich ihr Rechtszustand an den Früchten fort- setze, sondern darauf, daß der Eigenthümer seinen Herrschafts- und Verfügungswillen auf den Erwerb der vielen Baumtheile als natur- gemäße Erzeugnisse gerade nach ihrer Trennung zu richten pflegt und mit der Trennung an jedem einzelnen Fruchtstück diesen Willen aus- übt, sofern er ihn nicht ausdrücklich oder stillschweigend aufgiebt. Jener Satz des römischen Rechts, daß die über die Grenze gehen- den Wurzeln, die überhängenden und überfallenden Aeste und Früchte eines Baumes — jure accessionis oder nach dem Rechte des Zu- wachses — dem Eigenthümer des Baumes gehören, ist eine naturrecht- liche Folgerung aus dein bestehenden Verhältniß von Frucht und Baum und dessen Beherrschung seitens des Eigenthümers von Grund und Boden, worauf die fruchtbringende Sache steht. Das römische Recht kannte nicht ein Eigenthum an etwa über die Grenze in den Luftraum hereinragenden Gegenständen oder auf das Nachbargrundstück hinüber- fallenden Sachen bloß aus dem Grunde, weil eine Verbindung der fremden Sache mit dem Luftraum oder Erdboden des Nachbarn statt- gefunden habe, sondern es betrachtete solche Dinge immer als fremde

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für den Nachbarn. Aber es erkannte dessen Recht auf Freierhaltung des über seinem Grund und Boden bis an die Grenze reichenden Luftraumes an und gab zu dessen Verwirklichung gegen Störungen (facta turbativa) bestimmte Rechtsmittel, setzte auch dem Eigenthümer des fruchttragenden Bamnes bestiinmte Grenzen der Geltendmachung des Eigenthumes an von seinen auf des Nachbars Grundstück herabfallenden Baumfrüchten, womit eine Duldung dieses rücksichtlich der Betretung seines Grundes und Bodens geboten war! — Die Theorie vom Mit- eigenthum war bei dem sog. Grenz bäum konsequent durchgesührt. Zur Vermeidung von Streitigkeiten war bestimmt, daß Oel- und Feigenbäume 9 Fuß, andere Bäume 5 Fuß vor: der Grenze entfernt gepflanzt werden sollen, welche Bestimmung jedoch in das deutsche Recht nicht übergegangen ist, obschon vielfach in Ortsgebräuchen eine Entfernung von 4 bis 12 Fuß eingehalten oder sonst vorgeschrieben sich findet. Die Sätze des römischen Rechts sind in das sog. gemeine deutsche Recht größten Theils übergegangen, soweit nicht die nament- lich im sächsischen Rechtsgebiet sich selbständig entwickelt habenden Sätze den Vorzug erlangten. Gegen Beeinträchtigung eines Gebäudes durch Hinein- oder Hinüberwachsen eines fremden Baumstammes, der durch den Zusammen- hang seiner Wurzeln mit dem Boden des Nachbarn in dessen Eigen- thum steht, giebt anstatt der beiden besonderen Klagen nach den: Zwölf- tnfelgesetz, der actio de arboribu8 sublucandis und coinquendis (nach späterer Theorie) die D. 2 I). de ai°boribu8 caedendis, 43. 27 (jus ei non esse ita arborem habere) die Eigenthumsklage aus Abnahme oder event. auf gänzliche Entfernung des Baumes, offenbar die sog. Negatorienklage wegen Eigenthumsstörung. Wenn aber überhängende Aeste oder auch eindringende Wurzeln einem Gebäude schaden oder es gefährden, so muß der Baumeigenthümer auch hier solche schaden- bringende Aeste und Wurzeln entfernen lassen, event. durch Selbsthülfe des Nachbarn, zu deren Schutz dem Gebäudebesitzer eine besondere Klage, das interdictum de arboribus caedendis nach L. 1 C. de interdictis 8.1 analog auf Baumwurzeln erstreckt und L. 1 pr. und 8.2 D. h. t. 43. 27 verhelfen soll. Zutreffend hat A. B. Schmidt a. a. O. S. 29 nachgewiesen, daß die bloße Gefährdung eines Haus- grundstückes durch einen zu nahe stehenden Nachbarbaum ein deliktähn- licher Thatbestand gewesen sei, welcher schon nach dem Zwölftafelgesetz

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einen Klageanspruch auf Anordnung der Beseitigung des schädlichen Baumes gegeben habe — also auch ohne den Nachweis einer wirk- lichen Sachbeschädigung: diese war das rnajus, jener das minus einer Berechtigung des Besitzers des belasteten Grundstückes zur Erhebung des prohibitorischen Interdiktes, das der Prätor zur Ergänzung der vom Zwölftafelgesetz gewährten Rechtshülse gegeben hatte, wenn der Baumeigenthümer etwa die Beseitigung des Baumes oder der über- hängenden Aeste ungeachtet der Aufforderung dazu nicht dulden würde. Dieses Interdikt gewährte also dem Gebäudebesitzer ein Recht der Selbsthülfe (nach heutiger Auffassung: nach vergeblicher Aufforderung an den Baumeigenthümer), das gegenüber einem Widerspruch des Baumeigenthümers gerichtlich zu schützen war und sogar die Aneignung des durch Beseitigung des schädlichen Ueberhanges gewonnenen Holzes dem Selbsthülse Gebrauchenden gestattete, wodurch der Baumeigenthümer veranlaßt werden sollte, der Ausübung jener Selbsthülfe zuvorzu- kommen. Dasselbe Rechtsmittel soll auch einem Grundstücksbesitzer ohne Rü cksicht auf eine Gebäudebeschädigung oder bloße Gefährdung einer Bau- lichkeit gegeben sein, wenn ein Baum mit einzelnen Aesten oder Zweigen aus des Nachbars Grundstück in das jenes hinüberreicht und Be- schattung oder Verdumpfung dieses Grundstückes verursacht: jedoch soll damit nur eine Entfernung der Aeste bis zu einer Höhe von 15 Fuß vom Erdboden aus erzwungen werden können, so daß ein Ueberhang in des Nachbars Luftraum darüber hinaus geduldet werden muß. In letzterer Beziehung ließ gegen v. Bangerow, Pandekten S. 297 Anm. 4 a. E. Guy et im Archiv für civil. Praxis XVII S. 31 ff. auch die Beseitigung über diese Höhe hinaus fordern zu dürfen zu: indessen läßt § 9 der L. 1 D. h. t. einen Zweifel wegen der bestimmten Fassung: si vero agro impendeat (arbor), tantum usque ad quin- decim pedes a terra coerceri nicht zu, obschon im vorhergehenden § 8 auf das Zwölftaselgesetz Bezug genommen war in den Worten: efficere voluit, ut quindecim pedes altius rami arboris circuim cidantur, et hoc ideo effectum est, ne umbra arboris vicino prae- dio noceret; denn das Wort altius bedeutet die Entfernung oder Höhe vom Erdboden, nicht aber „höher als 15 Fuß oder darüber", denn dann hätte gar keine Zahl der Fußentfernung angeführt zu werden gebraucht, und auf alle Fälle beschränkt im § 9 das tantum usque ad

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die Höhe auf das Genaueste?) Es ist mittelbar in dieser Vorschrift die Eigenthumsbeschränkung für den Nachbar gegeben, daß er von einer gewissen Höhe an — quindecim pedes a terra altius — den lieber hang auf Feld- und Gartengrundstücken zu dulden habe. Das Ver- hältniß der beiden römischen Rechtsmittel nach den einschlagen- den Stellen zu einander ist nicht überall richtig aufgefaßt worden. Namentlich ist das Interdikt nicht als aus eine erzwingbare Ent- sernungsthätigkeit des Besitzers des überhängenden Baumes gerichtet anzusehen gewesen; sondern die einschlagenden Gesetzesstellen lassen er- kennen, daß eine Selbst hülfe des durch den Ueberhang belästigten Nachbarn, wenn er ohne Erfolg den Eigenthümer des Baumes zu dessen Entfernung oder zur Entfernung des Ueberhanges ausgesordert hatte, in Folge des Verzuges dieses gestattet sein sollte, und daß in dem Falle, wenn der Nachbar an der Behauung oder Wegnahme eines der Grenze zu nahe stehenden Baumes von dessen Eigenthümer ge- hindert werde, damit nicht daraus eine Gewaltthätigkeit zwischen den Nachbarn entstehe, mit deren Interdikt die Rechtshülse des Prütors anzurufen sei. So saßt Arndt's Lehrbuch der Pandekten, 4. Aus!., S. 550 den Zweck des Interdiktes auf?) Diese Selbsthülse war hier nur ausnahmsweise erlaubt, nicht aber, wenn der Baum Wurzeln

0) Vergl. Ehr. A. Hesse a. ct. O. II. § 112. Ein Kappen oder Be- schneiden der Bäume von einer Höhe von 15 Fuß vom Erdboden ab ist aller Oekonomie zuwider. ') Auch A. B. Schmidt a. a. O. S. 22 führt richtig aus: „Der Rechts- schutz, den das römische Recht dem Eigenthümer des Feldes, bezw. des Gebäudes gegen den Ueberhang des Nachbarbaumes gewährte, bestand in ältester Zeit, den Regeln des Aktionenprozesses entsprechend, in einer speziellen actio für jeden der beiden Fälle des Ueberhanges, der actio de arboribus sublucandis und der actio de arboribus coinquendis. Neben dieselben tritt im prätorischen Edikte das iuterdictuiu de arboribus caedendis, welches den Nachbar, der die Be- seitigung der überhängenden Zweige in gesetzlich vorgeschriebener Höhe, bezw. die des ganzen Baumes selbst vornahm, gegen den widerstrebenden Baumeigen- thümer schützen sollte. Voraussetzung des genannten Interdikts ist nach der gegenwärtig allgemein angenommenen Ansicht nur, daß der Nachbar an den Baumeigenthümer vergeblich die Aufforderung gerichtet hat, seinen Bamn in dem gesetzlich normirten Umfange ;it beschränken." Richtig ist auch, daß hierzu eine formlose Mahnung (nunciatio) genügt; auch setzt die Anwendung einer gerechten Selbsthülfe nicht etwa ein vorhandenes rechtskräftiges Urtheil voraus, das in Folge einer Negatorienklage ergangen wäre.

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in des Nachbars Grund und Boden Hineintrieb: 81 arbor ln vicini fundum radices porrexit, recidere eas vicino non licebit, agere- autem licebit, non esse ei jus sicuti tignum aut protectum im- missum habere; dieses agere konnte nur das Recht zu einer Schadens- zufügung bestreiten, also die Erhebung der Negatorienklage mit dem Anträge aus Beseitigung der Rechtsstörung durch den Ueberhang sein,, deren Formel gerade die markirten Worte waren, wie auch in L. 2 D. 43. 27: 81 arbor ex vicino fundo vento inclinata in tuum fun- dum sit, ex lege duodecim tabularum de adimenda ea recte agere potes, jus ei non esse, ita arborem habere. Aus welchem Grunde gegen eintreibende Wurzeln die Selbsthülse des Nachbarn aus- geschlossen sein sollte, ist nicht erklärlich, man müßte denn bei der eigen- mächtigen Wegnahme der Wurzeln wieder die Möglichkeit einer gänz- lichen Baumvernichtung befürchtet haben. Es dürste sich Folgendes ergeben: Nach dem Zwölstafelgesetz waren die Störungen in nachbar- lichen Verhältnissen durch den Ueberhang als partielle Eigenthums- störungen ohne Besitzentziehung Gegenstand der Negatorienklage, wie alle Beeinträchtigungen des Luftraumes, der nach L. 21 § 2, L. ult. § 4 D. 43. 24, L. 8 § 5, L. 14 § 1, L. 17 D. 8. 5, L. 1 pr. D. 8. 2, L. 44 D. 47. 10, L. 29 § 1 D. 9. 2 dem Eigenthümer des Grundes und Bodens über dessen Fläche zur freien Benutzung eines Eigenthümers ebenso wie das Innere ausschließlich gehört?) Allein H) Wenn anch in den Digesten nicht unmittelbar eine Klage des Nachbars gegen den Baumeigenthümer erwähnt wird, wodurch dieser zur Beseitigung des Baumes oder der von ihm überhängeirden Aeste gezwungeir werderr könnte, so läßt sich doch nicht daraus schließen, nach dem Verschwinden der im Legis- aktionenverfahren zu erhebenden Sonderklagen wäre nur allein der Weg der prätorisch geschützten Selbsthütse für den 'Nachbarn offen gelassen geblieben;, aus L. 1 4> 43. 27 mit L. 2 (Pomponius libro XXXIV ad Sabinum), welche Stelle oben wörtlich airgeführt ist, hat mit Recht die Theorie und gemeinrecht- liche Praxis angenommen, daß der Nachbar auf Grund seines Eigenthums an der über seinem Grundstück lagernden Luftsäule mittels der Negatorienklage die Beschneidung der überragenden Aeste fordern könne; vergl. A. B. Schmidt a. a. O. S. 26. Will der von einer Beschädigung bedrohte Nachbar nicht Selbsthülfe ausüben, so würde ihm gar kein Rechtsschutz weiter zu Gebote stehen, z. B. wenn die überhängenden Aeste bei Sturmwind sein Dach be- schädigen, oder wenn ein an seinem Garten- oder Hofzaun anstehender Baum so an Stärke zunimmt, daß der Baum hereingedrückt wird über die Grenzlinie, u. dergl.

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in den meisten Fällen des Ueberhanges war ein Recht dazu nicht streitig, sondern es handelte sich nur um eine ohne besonderes Zuthun des Baumeigenthümers durch Gehenlassen des natürlichen Wachsthums erfolgte Störung, deren Beseitigung recht wohl auf dein Wege der Selbsthülfe des vermeintlich Beschädigten möglich war, da auf die ©in sicht des Baumeigenthümers zu rechnen war, der in dieselbe Lage wie sein Nachbar kommen konnte. Daher wurde vom Prätor die be grenzte Selbsthülfe gestattet und das erwähnte Interdikt zu ihrer Durchführung als ergänzender Schutz gewährt, wenn ihrer Geltend machung vom Baumeigenthümer ein Hinderniß entgegengestellt werden möchte : der Prätor untersagte die Hinderung: vim fieri veto. Das vorausgesetzte factum turbativum konnte nicht schon in der Unterlassung -einer Entfernung des Baumeigenthümers gemäß der Aufforderung des Nachbars dazu bestehen, sondern in einer Abwehr der Selbsthülfe des beeinträchtigten Nachbars war es zu finden. Denn ohne eine solche Abwehr konnte letzterer ja selbst ungehindert die Aeste wegnehmen und sogar das Holz für sich behalten, bedurfte also der prätorischen Inter- diktshülfe nicht, die nach § 1 L. 1 und § 6 das. eine prohibitorische, zum Nichtstören verpflichtende war, nicht aber den Eigenthümer des Baumes zum Weghauen des Ueberhanges verpflichten konnte. Die beiden Stellen in L. 1 pr. D. h. t. und im § 7 besagen überein stimmend, daß eS dem Eigenthümer des Baumes (auf oder ohne Auf- forderung des Nachbars) freistehe, den Ueberhang oder Baum selbst wegzunehmen, daß aber, wenn er das unterlasse, dem beeinträchtigten Nachbarn Baum oder Ueberhang und zwar diesen bis zu 15 Fuß von der Erde wegzunehmen und sich das Holz anzueignen, gestattet sei — Tim fieri veto. Die ganze L. 1 pr. §§ 1—9 D. 43.27 setzt ein Recht der eigenen Wegnahme des Ueberhanges durch den mit Schaden davon bedachten oder geschädigten Nachbarn für diesen fest, also eine singulär erlaubte, sogar durch Interdikt zu schützende Uebung der Selbst hülfe. Durch die spätere Einführung des Interdiktes ist jedoch der wahre bestehende Schutz des Nachbareigenthums durch Er Hebung der Negatorienklage nicht beseitigt worden, sondern besteht zur Auswahl des verletzten Nachbarn noch fort, wie Guy et in seinen „Be merkungen aus dem römischen Oekonomierechte" im Archiv für die civilist. Praxis XVII S. 31—41 und nach ihm Büttner in den Blättern für Rechtspflege in.Thüringen und Anhalt VII S. 294 in

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der Abhandlung nachgewiesen hat: „Hat der durch das Ueberhängen von Baumästen des Nachbars beeinträchtigte Grundeigenthümer bloß das Recht, diesen Ueberhang selbst wegzunehmen, oder kann er auch die actio legatoria gegen den Nachbarn anstellen, damit dieser die Aeste abnehme und wegschaffe?9) Jedenfalls hat durch die Einführung der durch Interdikt zu schützenden Selbsthülfe der Gebrauch der Negatorien- klage eine mehr aushülfsweise Bedeutung der Wahl Seitens des Beeinträchtigten erhalten, indem ihm die Eigenthumsklage für den Fall als einziges Rechtsmittel zu Gebote steht, daß er von der Selbsthülfe und der Aneignung des Ueberhangsmaterials keinen Gebrauch machen, sondern den Baumeigenthümer prinzipiellzurAnerkennungderFrei- heit des Nachbareigenthums und als Folge davon zur eigenen Wegräumung des dieses störenden Ueberhanges nöthigen will. Die Erhebung dieser Klage setzt aber eine an den Baumeigenthümer von dem beeinträchtigten *0 Daß neben dem Rechte der Selbsthülfe auch die actio negatoria ge- stattet war, dürfte sich aus den Worten: aliud, est dicendum in L. 29 § 1 D. 9.1 ergeben. Auch Chr. A. Hesse a. a. O. II S. 530 bezweifelt nicht die Anwendbarkeit des erwähnten Interdiktes und der Negatorienklage in den Ländern des sächsischen Rechts; denn dadurch, daß dem Nachbar die Be- fugniß ertheilt werde, die ihm nachtheiligen Aeste selbst zu beseitigen, werde ihm nach Analogie anderer Rechtsverhältnisse nicht das Recht entzogen, gegen den Eigenthümer des Baumes auf Beseitigung der Aeste Klage zu erheben; da ferner der Eigenthümer des Stammes auch solcher der Aeste bleibe und diese beim Ueberhängen eine nach allem Rechte unerlaubte Immission enthielten, so könne man nicht annehmen, daß in Sachsen die actio negatoria auf Wegnahme der Aeste nicht anwendbar sei, auch bezw. der Wald bäume. Dagegen dürfe sich die im Sachsenrecht gestattete Selbsthülfe nicht auf überlaufende Baum- w unein erstrecken. Die analoge Anwendung der Bestimmungen über Baum- äste sei durch die Natur der Wurzeln verboten, von denen der Baum sein Fortleben verlange, was von Aesten meist nicht bedingt werde. Uebergreifende Wurzeln bildeten ein immissum, gegen das die Negatorienklage auf Beseitigung Rechtsschutz gewähre. Die analoge Anwendung des interdictum de arboribus caedendis in c. 1 C. 8.1 sei nur für den Fall der Gefährdung eines Ge- däudegrundes zugelassen und eine Ausdehnung darüber hinaus sei unstatthaft. Daher sei das Abhauen der übergreifenden Wurzeln dem Nachbar nur, auf vorausgegangene Mahnung an den Baumeigenthümer, gestattet, insoweit ein Gebäudefundament von den Wurzeln bedroht oder geschädigt werde — nicht also in Garten- und Feldgrundstücken. Das preußische Allgemeine Landrecht gestattet dem Nachbarn auch das Abhauen der übergreifenden Wurzeln, deren Holz aber dem Baumeigenthümer auszuliefern ist; ebenso das sächsische B. G.B. § 362. Archiv für bürgerliches iliecht. XVII. Band.

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Nachbar erlassene Ausforderung zur Beseitigung des Ueberhanges und eine Unterlassung oder Verweigerung dieser letzteren — mora — vor- aus, womit die Beeinträchtigung sich von selbst fortsetzt. Indessen hat der Negatorienkläger zu erwarten, daß der von ihm verklagte Baum- eigenthümer zwar das freie Eigenthum des klagenden Nachbars an- erkennt, aber sich der Verpflichtung zur Wegnahme mit dem nicht ab- zuweisenden Einwand zu entledigen versuchen wird, das; dein .Kläger ja bei des Beklagten Unterlassung der Wegnahme das Recht der selbst- eigenen Entfernung verliehen sei, und dessen Ausübung ein Widerspruch Seitens des Beklagten nicht entgegengesetzt werde. Die Eigenthums- klage aus dem Zwölftafelgesetz wird daher nur dann vorzuziehen und auch nothwendig zu erheben sein, wenn der Baumeigenthünrer behaupten würde, er habe ein (etwa vertragsmäßiges) Recht des Ueberhanges, was der Nachbar verneinte; daraus würde er aus Wegnahme des Ueber- hanges „recte agere, jus ei non esse ita arborem habere“, d. h. aus Grund der gesetzlichen Freiheit des über dem Grund und Boden befindlichen Luftraumes, mindestens bis zu 15 Fuß Höhe bei Garten- und Feldgrundstücken, sonst einer gänzlichen bei Hausgrundstücken. Jedenfalls aber ist nach römischem Recht gegen das Eindringen von Wurzeln unter der Grenze hindurch nach L. 6 § 2 D. 47. 7, deren eigenmächtige Beseitigung dem Nachbarn nicht gestattet ist, das einzige Rechtsmittel die Negatorienklage gegen den Baumeigenthünrer: „non esse ei jus sicuti tignum aut protectum immissum habere“, da hierzu eine Selbsthülfe ausdrücklich nicht gestattet ist: „recidere eas vicino non licebit“. Wenn hierbei der Baumeigenthünrer auch dein Nachbar die eigene Wegnahme der Übergreisenden Wurzeln überlassen will, so braucht doch dieser derartige lästige Arbeit nicht zu übernehmen, sondern er kann den Baumeigenthünrer zwingen, diese Arbeit selbst zu vollziehen oder durch Beauftragte vollziehen zu lassen, welchensalls er diesen das Betreten seines Grundstückes je nach der Ortslage gestatten muß; dabei genügt es nicht, die Wurzeln nur an der diesseitigen Grenze abzustechen und die abgestochenen Theile sich weiter in der Erde selbst zu überlassen, falls nicht der Nachbar damit zufrieden gestellt sein würde, wobei er aber immer ein Fortwachsen oder Aus- treiben der verzweigten Wurzelstücke zu gewärtigen hat; daher muß die Entfernung dieser auch aus dessen Grundstück erfolgen. Es läßt sich bei einer Vergleichung der gegenseitig vom römischen Rechte den beider--

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se lügen Grundstücksbesitzern gewährten Schuhrechte und auferlegten Ver- pflichtungen nicht schwer herausfinden, daß der Nachbar des Baum- eigenthümers wirthschaftlich den „Kürzeren gezogen hat", ungeachtet der ihm ausnahmsweife verstatteten Selbsthülfe, die ja sogar in Bezug auf die in sein ländliches Grundstück hereinwachsenden Wurzeln ausdrücklich ausgeschlossen war. Am meisten Schutz gewährte die Vorschrift den Besitzern von Gebäuden gegen überreichende Zweige und Wurzeln, indem derselbe sich auf gänzliche Beseitigung des Ueberhanges event. des ganzen Baumes erstreckte; die dazu verwendete Selbsthülfe durfte jedoch nur von der Seite des Gebäudes her bis auf die Grenze aus- geübt werden, — also ohne Betretung des den Baumstamm tragenden Grundstückes, wie auch andererseits, wenn der Besitzer dieses freiwillig oder durch Klage des Nachbarn gezwungen den Ueberhang entfernte, die dazu führende Handlung nur von seiner Seite aus vorzunehmen war, — selbstverständlich in dem einen wie denr anderen Falle unter Vorbehalt der Einwilligung zur Betretung des anderseitigen Grund- stückes. Nothwendig war freilich diese, wenn der Baumeigen- thümer die in seines Nachbars Feld- oder Gartengrundstück über- reichenden Wurzeln entfernen sollte oder wollte, falls er dies, was er ja nicht nach dem Gesetz geschehen zu lassen brauchte, dem Nachbar zu thun überließ, welchenfalls dieser, nach Analogie der Vorschrift über die Selbsthülse gegen den Ueberhang von Aesten, das Wurzelholz für sich zu behalten berechtigt war. Daß aber bei der Entfernung der Wurzeln Seitens des Baumbesitzers aus des Nachbars Boden der Nachbar eine beschränkende Aussicht und Bestimmung der Grenze des Bodenauswühlers haben mußte, ging aus dessen Versügungsrecht hervor. .Recht wenig bedeutete für den Nachbar eines Feldgrundstückes die Bestimmung über die Freihaltung seines Luftraumes von überhängenden Aesten bis 15 Fuß Höhe vom Erdboden ab, so daß er darüber hinaus den Ueberhang dulden mußte. Damit war die Ver- dumpfung und Beschattung, welche nach den römischen Bestimmungen dem Nachbargrundstück benommen werden sollte, keineswegs benommen, wenn auch nach römischer Vorschrift Bäume nur in einer Entfernung von 5 Fuß, Oel- und Feigenbäume sogar in einer solchen von 9 Fuß, von der Nachbargrenze ab gepflanzt werden durften; denn, wie überall bekannt ist, gedeihen selbst niedrige Pflanzen überhaupt unter Bäumen, auch wenn ihre untersten Zweige erst in einer Höhe von 16 und mehr 17*

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Fuß von der Erde weit Überhängen, nicht, geschweige denn nach der Höhe strebende. Durch das Beschneiden bis zu einer an sich viel zu knapp bemessenen Höhe wird dem Baumbesitzer meist kaum ein Nach- theil zugefügt, ja oft sogar ein Nutzen geschaffen, aber dem Nachbarn kaum etwas genützt; es bleibt daher ersterer in einer weit günstigeren Lage als letzterer, obschon er häufig schon bei der Baumpflanzung oder bei der Forterhaltung eines zu nahe an der Grenze gepflanzten Baumes die durch das natürliche Wachsthum zu erwartende Wirkung einer Eigenthumsstörung (Quasidelikts-Thatbestand) voraussetzen konnte oder mußte und den Nachbarn in die Lage versetzte, den Ueberhang über 15 Fuß Höhe von der Erde zu seinem Schaden dulden, mithin eine Eigenthumsbeschränkung ertragen zu müssen. Davon, daß er das beim Abschneiden des Ueberhanges bis zu dieser Höhe entfallende Holz sich aneignen dürfe, hat er keinen anderen Gewinn als etwa den Ersatz für seine Arbeit oder den dafür erforderlichen Arbeitslohn und davon nrag das Gesetz wohl ausgegangen sein. Dazu kam noch die weitere Beschränkung, daß der Nachbar das Betreten seines Grundstückes Seitens des Besitzers eines Baumes aus dieses gestatten mußte und zwar einen Tag um den anderen — tertio quoque die, d. i. nicht am dritten Tage oder bis dahin (entgegen der herrschenden Meinung, die zu einem natürlicheren und sachlich an- gemessenen Resultat nach v. Bangerow, Lehrbuch der Pandekten I § 297 Anm. 4 führt) —, wenn dieser die von seiüein Ueberhang in des Nachbars Grundstück gefallenen Früchte sammeln und abholen wollte. Diesem später sog. Ueberfallsrecht war, wenn der Baumbesitzer an dessen Geltendmachung vom Nachbar gehindert werden sollte, das inter- dictum de glande legenda gegen Sicherheitsleistung für etwaige Schadenanrichtung bei der Früchtesammlung als Rechtsschutz gewährt nach L. 1 pr. h. t. D. 43. 28, L. 9 § 1 D, ad exhib. 10. 4. Der Anspruch des Baumeigenthümers, daß der Nachbar die Abholung der übergefallenen Früchte dulde, ist ein rein obligatorischer und der Nachbar war dem gegenüber durch die ihm zustehende Anforderung einer Sicher stellung gegen eine etwaige Beschädigung bei der Früchteaufnahme ge- schützt. Treffend hat A. B. Schmidt a. a. O. S. 35 nachgewiesen, daß dem Baumeigenthümer behufs Erlangung des Ueberfalles vom Nachbar nach L. 9 § 1 D. ad exhib. 10. 4 auch die Exhibitionsklage gegeben war, welche besonders Platz zu greisen hatte, wenn der Nachbar

Ueberhang, Ueberfall, Grenzbaum. 353 die übergefallenen Früchte bereits ausgenommen hatte; war dies etwa inr guten Glauben an ein Recht dazu geschehen, so konnte die Klage auf Vorweisung der Früchte präparatorisch sein, um im Falle der Ver- weigerung der Herausgabe die Eigenthumsklage oder eine Forderungs- klage gegen den Nachbarn anzustellen, sonst aber die actio furti, falls eine widerrechtliche Aneignung des Uebersalles angezeigt erschien. Nur die Absicht einer uegotiorum gestio im Interesse des Baumeigenthümers konnte ein Aufnehmen der fremden Früchte als gerechtfertigt erscheinen lassen, da auch nach der Trennung der Früchte vom Bamn diese nicht Gegenstand einer Okkupation waren. Man findet im römischen Recht die Neigung zu einer schroffen Ausbildung der im Eigenthum ruhenden Befugnisse, aber es will auch verhüten, daß der Grundsatz: qui jure suo utitur, neminem laedit in L. 55 I). 50.17 nicht zur Chikanirung eines anderen, besonders des Nebeneigenthümers, ausgebeutet werde — animo vicino nocendi in L. 1 § 12 D. 39. 3 — und daraus ist besonders bei Schlichtung und Entscheidung von Streitigkeiten zwischen Nachbarn, namentlich aus dem hier behandelten Gebiete, zu achten nächst der Abwägung der größeren oder geringeren Benachtheiligung durch Geltendmachung sich berührender Ansprüche und deren Bestreitung; vergl. v. Vangerow, Lehrbuch der Pandekten I § 297. Endlich ist noch des Baumes zu gedenken, der gerade auf der Grenze steht (in confinio), in welchem Falle gewöhnlich zwei Nach- barn betheiligt sind, aber auch drei, sogar vier betheiligt sein können, wenn die Grenzen in zwei oder vier Ecken auf einander stoßen und der Baum gerade auf dem Vereinigungspunkt steht, auch seine Wurzeln in alle Gebiete erstreckt hat. Zuweilen werden in solchen Fällen gerade sog. Grenzbäume zur Erkennbarmachung der Grenzscheidung gepflanzt und dann ist im Zweifel ein gemeinsames Eigenthum der Nachbarn (condominium pro diviso) angenommen worden, so daß nur mit Ein- willigung aller eine Fällung des Baumes vorgenommen werden durfte und dann eine Theilung des Baumes oder seines Verkaufserlöses zu gleichen Theilen unter die gleichheitlich Berechtigten vorzunehmen wäre. Nur gelegentlich wird im römischen Recht dieser Gemeinsamkeit gedacht im Titel VII: artiorum furtim caesarum D. Sn L. 6 § 1 heißt es: At si eadem arbor plurium fuerit, universis duntaxat una et semel poena praestabitur. Jm § 2 u. @. wird für den Zweiselsfall

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rücksichtlich des Baumeigenthums auf den Baumwurzel-Ursprung hin- gewiesen: si radicibus vicini arbor aletur, tamen ejus est, in cujus fundo origo ejus fuerit und in L. 10: si gemina arbor esset et supra terram junctura ejus emineret, una arbor esse videtur: sed si id, qua jungeratur, non exstaret, totidem arbores sunt, quot species earum supra terram essent. III. Deutsches, gemeines und Landesrecht?") Die einschlagenden Bestimmungen des auf diesem Gebiete gelten den deutschen Privatrechts, welche auf das rezipirte röinische Recht modisizirend einwirkten, entstammen vorzugsweise dem älteren sächsi- schen Recht und der daran sich hallenden Praxis auf dessen weitem Geltungsbereiche: daraus tritt namentlich eine Erweiterung der im römischen Recht neben den angeführten Klagen zugelassenen Selbst- Hülse hervor. Im gemeinen sächsischen Recht galt der meist ins gemeine deutsche Privatrecht übergegangene Grundsatz des Sachsen spiegels II Art. 50: „Wer zäunet, der soll die Aeste von den Zaun- ruthen in seinen Hof kehren", was im Art. 125 des Magdeburg'schen Weichbildes wiederholt wird, wie auch im Art. 126 die Vorschrift des Sachsenspiegels II Art. 52: „Wenn sich der Hopfen über den Zaun flechtet, so greife der, so die Wurzeln im Hofe hat, an deur Zaune so nahe er kann, und ziehe den Hopfen : was ihm folgt, das ist sein, was aber an der Seite bleibt, ist seines Nachbars. Seine Baumzweige sollen auch über den Zaun nicht gehen, noch hangen, seinen Nachbarn zu schaden": Art. 125 des Weichbildes setzte noch hinzu: „Wo ein Baum zwischen zwei Rainen stehet, und breitet seine Zelgen in eines ]0) Was zu der Ueberschrift und dem Inhalt des vorigen Abschnittes be- merkt worden ist, gilt ebenso auch für das Fortgelten des deutschen gemeinen und Landesrechts in Gemäßheit der in Art. 122 und 124 des E.Ges. zum B. G.B. nachgelassenen Vorbehalte, und es wird gerade die Entwickelung der neu-gemeinrechtlichen Sätze aus diesem Gebiete aus der oder jener landesrecht- lichen Bestimmung zur Beantwortung mancher verbleibenden Zweifelsfrage recht dienlich sein können — selbst wenn die Ausführungsgesetze der einzelnen Bundes- staaten alle bisher gegolten habenden landesgesetzlichen Bestimmungen außer Kraft treten lassen, da im Reichsgesetz doch nicht alle einschlagenden Fragen geregelt worden sind, jene Vorbehalte aber ein ergänzendes Zurückgreisen auf ältere Rechtsanschauungen nicht ausschließen.

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anderen Mannes Hof, der Herr mag ihn wohl verhauen, ob er will, und hanget Obst in seinen Hof, das ist zu Recht feine.11) Hier- aus bildete sich ein vielfaches Gewohnheitsrecht mit einem sog. Luft- recht verquickt. Unter Bezugnahme auf diese Stellen hat die sächsische Recht- sprechung von altersher entgegenstehendes römisches Recht anzuwenden abgelehnt; so bemerkt C. A. Weiske, Landwirthschastsrecht, 1838, S. 79, daß L. 17 § 13 I). 41.1 in Sachsen nicht anwendbar sei, da man hier „Ueberhang, Ueberfall" kenne nach Sachsenspiegel II. 62 und Weichbild Art. 125, zu Folge dessen die Früchte und Aeste, welche Überhängen, ohne alle Rücksicht auf Wurzeln, vom Grundherrn, in dessen Luftsäule sie sind, weggenommen werden dürfen; ebenso C. G. Hau bold, Sächsisches Recht, 3. Ausg. § 362, noch unter Rückbeziehung auf die Autoritäten Carpzov, Berger, Wern her, behauptet, daß der Nachbar, an dessen Grenze ein fremder Baum steht, berechtigt sei, die Aeste, soweit sie Überhängen, eigenmächtig und ohne den Eigen thümer vorerst davon zu benachrichtigen, abzuhauen; wogegen, wenn der Nachbar dergleichen fremde Aeste dulde, der sog. Ueberfall sein fei.12) Ein Erkenntniß des Oberappellationsgerichts zu Dresden von 1841 bestreitet das Bestehen eines Rechts des Nachbars, den Baumeigenthümer zu nöthigen, daß dieser auf das Feld jenes über- hängende Zweige oder Aeste hinwegnehme, denn das bloße Ueberhängen ll) Vergl. F. Ortloff, Das Rechtsbuch nach Distinktionen, Jena 1836, Buch 2 Kap. 2 Diss. 14 (S. 113): „Welch man by sine nackebur had einen boymgarten legen, waz do obir dez an andere were kempt mit sinen esten udder zcelcken, der denne den stam adder wörzeln uf siner gewer hat, der zcy sich der este udder zcelcke an, unde griffe denne so her nesten wege; wacz om denne fulget, daz is sin; was ihm da nicht gefolgen mag, des schol jenes sin." Vergl. auch desselben Ausgabe von Johannes Purgoldts Rechts- buch 11 c. 25, die Nürnberger Reformation XXVI, 14 u. a. m. zum Beleg der Behauptung, daß schon damals in dem Ueberhang eine „Verletzung der Herrschaftsgrenzen" des Nachbars gefunden worden, zumal auch in anderen Rechtsquellen die Klagen wegen des Ueberhanges bei den Grenzgerichten an- gebracht und durch „Uebergänger" geschlichtet werden sollten. '-) Die zahlreiche ältere Rechtsprechung und Litteratur s. bei Emming- haus, Pandekten des gemeinen sächs. Rechts, 1851, S. 440—446. Mit er- staunlichem Fleiße hat A. B. Schmidt a. a. O. S. 39- 104 Belege aus deut- schen Rechtsquellen und fremden Rechten zusammengetragen, auf welche hier besonders zu verweisen ist.

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sei keine Störungshandlung; aber gestatten müsse der Baumeigenthümer, daß der, dem die Aeste hinderlich seien, sie abhaue. Ein Urtheil der Fakultät zu Wittenberg von 1705 sagte, daß der Nachbar mit den aus seinen Grund und Boden überhängenden Aesten von Eichen nach seinem Gefallen umgehen könne, sie entweder abhauen oder davon die Eicheln nbnehmen dürfe. Die Praxis hat unter Einfluß des römischen Rechts geschwankt, doch haben die deutsch-rechtlichen Sätze, besonders in der Frage des Uebersalles, sich meistens erhalten und die Anwendung des interdictum de glande legenda wurde völlig beseitigt. Die Bestimmungen deS gemeinen sächsischen Rechts stnden sich vielfach im Statuten- und Landesrecht ausgenommen und noch ausgeführt, z. B. im Eisenacher Schössenrecht II. 124, 127, in den Eisenacher Stntuteu III. Art. 17, 18 und die späteren Gesetzgebungen in Preußen, Oesterreich, Sachsen u. s. w. knüpften an das-im deutschen Privatrecht zur Geltung gekommene sächsische Recht sichtbar an, indem besondere die Erstreckung des Eigenthums aus den Luftraum über dem Grund und Boden zur verbreiteten Anerkennung kam, so daß die Frage als entscheidend angenommen wurde, in wessen Raum ein Baum oder dessen Aeste sich erstreckten, wobei Einzelne ein wirkliches Eigenthum des Nach bars am Ueberhang und ein getheiltes Eigenthum am Baume, nicht bloß ein Verfügungsrecht des Nachbars, nnnahmen. In den älteren Rechtsquellen. fehlte die Angabe eines Rechtsbehelfes des Nachbars zur Befreiung seines Luftraumes vom Ueberhang, obschon das Verbot eines solchen ausgesprochen war: das Selbsthülse recht kam erst später zum Ausdruck, aber aus dem Recht am Luftraum wurde letzteres als ein selbstverständliches Privilegium entnommen, womit zusammen hing, daß der Baumeigenthümer zum Entfernen des Ueberhanges durch Klageerhebung nicht gezwungen werden konnte, da er gar nicht als Eigen thümer der Übergreisenden Aeste galt. Von der Mehrzahl der deutschen Rechtsquellen wurde daran sestgehalten, daß der Ausübung der Selbst hülfe eine Aufforderung an den Baumeigenthümer zur Entfernung des Ueberhanges nicht vorauszugehen brauchte. Die Theorie vom sog. Luftrecht, wonach schon durch das Hinüberwachsen über die Grenze ein Eigenthum des Nachbarn am Ueberhang entstehe (Reinhard, Coler, Carpzov, Schiller, v. Wernher, Curtius, Ober appellationsgericht zu Dresden'in Seufsert's Archiv XVII, 7) hat vielfach der vom Aneignungsrecht des Nachbars am Ueberhang

Ueberhang, Ueberfall, Grenzbaum.

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weichen müssen (Kling, Fach, Adler, Haubold, v. Berger, v. Gerber, Emminghaus, Büttner, Oberlandesgericht zu Kiel in Seufsert's Archiv XLIII, 6), welche sich aus den sächsischen Rechtsquellen ergeben mag?H Besonders erwähnenswert!) ist die aus- sührliche Verordnung sür das Großherzogthum Sachsen-Weimar- Eisenach in dem Patent vom 15. Juni 1819, betreffend die Be- förderung der Obstbaumzucht, worin unter Ziff. 6 aus die „Billigkeit" Bezug genommen wird, „daß die Bäume in gehöriger Entfernung von den nachbarlichen Grundstücken gestellt werden", und daselbst wird, in- sofern nicht ein Ackerbesitzer zu Gunsten seines Nachbars auf das ihm zukommende Recht wegen gehöriger Entfernung fremder Bäume von seiner Grenze ausdrücklich Verzicht leistet, bestimmt, daß für gewisse Obstbäume mehr oder weniger große Entfernungen bei deren Setzung, eingehalten werden sollen. Unter Zisf. 8 folgt dann die ausführliche Bestimmung: „Da auch öfters darüber Irrungen entstehen, welches Verfahren bei Ausmittelung des sog. Ueberhanges zur Schadlos- haltung des Nachbars, nach dessen Grundstück sich Obstbäume allzusehr ausgebreitet haben, eintreten solle; so wird hiermit als Regel, und in- sofern nicht durch spezielle Verträge oder erweisliches Herkommen für einzelne Fälle ein Anderes bereits bestimmt ist, festgesetzt, daß in der Mitte der Furche, welche die Grenze der Grundstücke macht, eine lange Stange, die zwischen den Aesten des Baumes durchgeht, perpendikulär aufgerichtet werden und alles Obst, das an den Aesten, die über die Furche hinüber auf des Nachbars Grundstück reichen, hängt — dem Nachbar ohne Widerspruch gebühren, ihm sogar das Abnehmen im Beisein des Eigenthümers des Baumes gestattet sein solle, jedoch steht ihm. deshalb ebensowenig ein Widerspruch gegen das Abschlagen des Baumes von Seiten des Eigenthümers zu, als ein Eigenthumsrecht an den überhängenden Aesten des Baumes". Eine derartige Begrenzung findet sich in keinem Landes- oder Ortsrecht. Im Königreich Sachsen war seit der Mitte dieses Jahrhunderts bei den oberen Gerichten und dem Oberappellationsgericht zu Dresden (Wochenblatt sür merkwürdige Rechtsfälle, 1843 S. 10 ff., ferner 1861 Nr. 22 ii. 23) die Meinung sestgehalten gewesen, daß die Bestimmungen des römischen Rechts in L. 26 § 2 D. 41.1, L. 40 D. 19. 1 und 'h A. Unger, Handbuch des in Sachsen-Meiningen geltenden partikulärem Privatrechts, II (1894) S. 69.

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tit. D. 48. 27, wonach das Eigenthum an einem Baume nach dem jenigen Orte, wo er Wurzeln gefaßt habe, zu beurtheilen ist, sonach aber auch die in des Nachbars Luftraum überhängenden Aeste dem Eigenthümer des Bauines verbleiben, durch Art. 50 und 52 Buch II des Sachsenspiegels und Art. 125 und 120 des Magdeburger Weich bildes eine Abänderung dahin erlitten hätten, daß die überhängenden Aeste ohne Weiteres in das Eigenthum desjenigen übergehen sollten, dem der darunter befindliche Grund und Boden gehört, und daß daher demselben auch aus diesem Grunde ein Klagerecht gegen den Nachbar, auf dessen Grund und Boden der Baum wurzelt, auf Wegnahme des demselben nicht mehr gehörigen Ueberhanges nicht zustehe, sondern nur die eigene Verfügung über letzteren. Diese Rechtsprüche stützten sich namentlich auf die Ausdrücke: „der ist seines Nachbarn" im Art. 52 des Sachsenspiegels II und „das ist zu Recht seine" im Art. 125 des Weichbildes mit der Behauptung, daß die überhängenden Aeste schon vor der Trennung vom Baume dem Eigenthümer des unter dem Ueberhang befindlichen Grundes und Bodens angesallen seien. Durch diese Bestimmungen sei aber an dem römischen Rechte insofern nichts geändert worden, als das interdictum de arborib. caedend. in L. 3 § 7 D. 43. 27 nach der ausdrücklichen Bezeichnung in § 1 L, 1, als auch nach dessen Erläuterung in § 6 L. 1 das., ein prohibitorium, nicht aber ein restitutorisches und exhibitorisches Interdikt sei, vermöge dessen der Verfolgte zu einer positiven Handlung allein genöthigt werden könne, während dort nur eine Unterlassung, ein Nichthindern des beeinträchtigten Nachbarn am Weghauen und Ansichnehmen der Aeste erreicht werde: sonach könne der Baumeigenthümer zur Wegnahme des Ueberhanges, der an sich kein laetam turbativum sei, nicht ge- zwungen werden. Aus letzterem Grunde wurde auch die Zulässig keit der Negatorienklage neben dem Recht zur eigenmächtigen Wegnahme des Ueberhanges von Aesten Seitens des beeinträchtigten Nachbarn verneint.") Demgegenüber aber war diese Klage von den w eimnri- ") Der allgemeinen deutschen Rechtsauffassung lag die Abwendung einer Beeinträchtigung des Nachbarn zu Grunde; auch konnte nach sächsischen Rechtsquellen dazu die richterliche Hülfe angerufen werden, z. B. nach der von Hugo Böhlau herausgegebenen „Blume des Magdeburger Rechts" (Weimar 1868) I. 36: „Hengin seiner bown czweige in seines nagebnrs hoff im czu schaden, er mag seinen schadin beleitin mit richter und mit schepin vnd im gebot legin den schadin zu wandelin."

Ueberhang, Ueberfall, Grenzbaum.

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scheu Gerichten doch zugelafsen worden aus den oben angeführten Gründen: zur Beseitigung des Einwandes, daß es an einem factum turbativum fehle, wurde noch besonders hervorgehoben, ein Kausal zufanrulenhang zwischen der Thätigkeit des Baumeigenthümers und der Beeinträchtigung des nachbarlichen Grundstückes fei, auch der mitwirken - den Naturkraft ungeachtet, insofern nicht zu verkennen, als der Eigen- thümer den Baum in solche Nähe gepflanzt habe, daß dessen Aeste und Wurzeln in das angrenzende Grundstück hineingewachsen seien, resp. durch den Wind hineingebogen werden könnten: in dieser natürlichen Tragweite des Pflanzens, verbunden mit des Eigenthümers nachherigem passiven Verhalten gegen das Uebergreisen der Zweige u. s. w., sei das factum turbativum des Baumeigenthümers enthalten. Das Fort- bestehen der Negatorienklage aus diesem Gebiete werde auch durch das weimnrische Patent vonl 15. Juni 1819 Ziss. 8 nicht in Frage gestellt, denn hierdurch werde, da darin eine Aufhebung der gein e inrecht - lichen Selb st Hülse bezüglich des Abnehmens der Aeste liege, der gewöhnliche Weg Rechtens gegen den das Verbot im Sachsenspiegel Art. 52 nicht beachtenden Nachbar sanktionirt. — Zur Widerlegung der von den k. sächsischen Gerichtshöfen aufrecht erhaltenen Theorie von einem Eigenthum des Nachbarn an den uberhängenden Aesten schon vor deren Trennung vom Baume hat Büttner a. a. O. VIII S. 175 nachträglich mit Recht geltend gemacht: es werde damit der abnorme Zustand geschaffen, daß der in dem einen Grund- stück stehende Baum vermöge seiner Ausbreitung über die Grenzen be- nachbarter Grundstücke sich im Eigenthuin ihrer Besitzer dergestalt pro diviso befinde, daß jeder derselben den innerhalb seiner Luftsäule be- findlichen Theil der Aeste und anhängenden Früchte eigenthümlich be- säße: ein solches Miteigenthurn würde abgesehen von dem Widerspruch mit den oben angeführten Rechtsregeln: arbor, ubi coaluerit, agro cedit und fructus pendentes pars fundi sunt, den Rechtsbegriss der beweglichen Sache verändern, denn da die überhängenden Aeste und Früchte nach ihrer Abgrenzung nicht als ein in der Luft schwebendes, dent Eigenthümer des darunter liegenden Grundes und Bodens zu- gehöriges Immobile aufgefaßt werden könnten, so müßten sie den Mobilien beigezählt werden; jedoch stehe dem wieder der Zusammenhang mit dem Stamm und der dieses mit dem Grund und Boden entgegen, nach dessen Aufhebung durch Trennung der Aecession von der Haupt-

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fache, Aeste und Früchte bewegliche Sachen für sich würden. Solche Annahmen führten zur Aufstellung eines Zwittergeschlechts von un- beweglichen und beweglichen Sachen mit eigenthümlichen Folgen. Die beiden hervorgehobenen Ausdrücke schlöffen die nach geltendem Rechte selbstverständliche Voraussetzung der erfolgten Trennung um so gewisser nicht aus, als vielmehr die im Art. 125 Weichbild a. a. O. vorhergehenden Worte: „der mag ihn wohl verhauen, ob er will" einen Rechtstitel zur Erwerbung eines fakultativen Eigenthums durch Trennung und Fruchtziehung zu geben bestimmt gewesen sein möchten, zumal eine Entschädigung für die Nachtheile des Ueberhanges im Gesetz beabsichtigt gewesen wäre. Der ganze Streit hat sich aus der Abwägung in der älteren Litteratur und Praxis darüber entwickelt, ob das Recht an den: Luft- raum über dem durch Ueberhang beeinträchtigten Grund und Boden stärker sei, als das an dem Grund und Boden, welchem Stamm und Ueberhang entwachsen ist. Von Bedeutung galt lange eine 1765 er- schienene Arbeit: G. F. Krause, de fürs in arbores vicini, p. 14.59 (Auszüge davon s. bei Emminghaus a. a. O. S. 443—445), der annahm, daß der Baumeigenthümer, welcher eine Beschneidung des Ueberhanges unterlassen hatte, stillschweigend in dessen Abnahme und Aneignung, zur Entschädigung Seitens des Nachbarn, gewilligt habe und daß im Mangel einer klaren heimischen Rechtsabgrenzung das römische Recht zur Anwendung zu bringen sei, welches zu letzterer Handlungsweise die Befugniß ertheile. Zweifellos gebe es Fälle, in denen der Nachbar seine Rechte gegen den Baumeigenthümer theils mit dem possessorischen, theils mit dem petitorischen Rechtsmittel verfolgen könne: voluti in possessorio, si actum prohibitivum, in quo ac- quievit dominus arboris, docere possit: in petitorio, si e. g. is probare queat, jure alicujus servitutis, interveniente forte con- ventione vel aliis justis rationibus rite acquisitae obstrictum esse dominium ad patiendum aliquem usumfructum. Indessen, wird noch hinzugesügt, eine noch so lange ungestörte Fruchtziehung des Nach- barn von dem Ueberhang berechtige diesen nicht, den Eigenthümer des Baumes daran zu hindern, ihn jederzeit wegzunehmen oder den Ueber- hang der Aeste zu beseitigen. Das neue B. G.B. für das Königreich Sachsen hat, die Theorie vom Eigenthum am Lustraum aufgebend, eine Fortdauer des Rechtes des Baumeigenthünters am Ueberhang an

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genommen und den Anspruch auf die Herausgabe der jenseits ab- geschnittenen Zweige anerkannt, dagegen, abweichend von der früheren Praxis im § 3621 geordnet, daß jeder berechtigt sei, die Wurzeln eines fremden Baumes oder einer fremden Hecke, so weit sie unter seinem Grund und Boden sortlaufen, ingleichen Zweige eines fremden Baumes oder einer fremden H-cke, so weit sie Überhängen, nbzuschneiden, oder wenn er dies nicht kann oder will, den Eigenthümer des Baumes oder der Hecke zum Abschneiden derselben anzu- halten; letzterem geschieht in der sächsischen Praxis mit der Nega- torienklage. Schließlich ist noch einiger anderer Rechte zu gedenken. So be- stimmte das österreichische Gesetzbuch § 422, daß jeder Grundeigen- thümer die Wurzeln eines fremden Baumes aus seinen: Boden reißen und die über seinen: Lustraume hängenden Aeste abschneiden oder sonst benutzen dürfe. Das preußische Allgemeine Landrecht I. 9 § 287ss. verwarf ein Eigenthumsrecht des Nachbars am Ueberhang entgegen der älteren sächsischen Doktrin vom sog. Luftrecht; doch muß hiernach der Grundeigenthümer, der Wurzeln ausreißt oder Aeste abhaut, das Holz dem Eigenthümer des Baumes aus dessen Anverlangen bezw. Abholen, wozu er verpflichtet sein soll.''') „abliefern": die Benutzung der über- hängenden Aeste erstreckt sich dort nur aus die Früchte, welche der Eigenthümer des Baumes, der jedoch den Grund und Boden des Nachbars nicht berühren, auch keine Instrumente gebrauchen und die Aeste nicht herüberbeugen darf, selbst nicht einsammeln kann; das Rechtssprüchwort gilt rücksichtlich des sog. Ueberfallsrechts, wonach der Grundeigenthümer die auf seinen Boden gefallenen Früchte, auch die von außen herübergefallenen von selbst erwirbt: „Wer den bösen Tropfen genießt, muß auch den guten haben". Eine .Klage aus Wegnahme des Ueberhanges außer dem interdictum de arboribus caedendis ist ihm nicht verstattet. Das sächsische B. G.B. § 362 stimmt sonach mit dein preußischen Landrecht überein, nur überläßt es den ab- geschnittenen Ueberhang und dergl. Wurzeln dem abschneidenden Nach-

'b Kayser, Das preußische Ueberhangs- und Ueberfallsrecht in Gruchot's Beiträgen, XXI (3. F. 1.) S. 80ff. und A. B. Schmidt a. a. O. S. 111 ff., wo auch Uebersichten über weitere deutsche und ausländische Gesetzgebungen zu finden sind.

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barn, wie auch das Züricher G.B. §§ 589—591. Nach Schmidt's Meinung a. a. O. S. 113 ist, entgegen der vom ehemaligen Ober- tribunal zu Berlin befolgten Verneinung eines den: Nachbarn auf Be- seitigung des Ueberhanges zustehenden Klagerechts, der neueren Theorie von der Zulassung der Negatorienklage (Förster, Gierte, Dernburg, v. Römer u. et. m.) beizrflreten, auf Grund der Ansangsworte des § 288 a. a. O.: „will er aber selbige (Aeste) weg- hauen", und wegen des gänzlichen Schweigens des Lnndrechts über eine Versagung der Eigenthumsklage, sowie wegen der allgeuteinen Voraussetzungen ihrer Erhebung. Daß das ältere sächsische Recht, wie mehrfach angenommen wurde (Emminghaus, Weiske, Runde), ein ziemlich über ganz Deutschland verbreitetes Gewohnheitsrecht oder deutsches Herkommen geworden, das römische Recht aber nach Mittermnier, Deutsches Privatrecht, aus detn hier behandelten Gebiete gar nicht rezipirt worden sei (auch Prosch, Die Rechte der Nachbarn § 7), ist nicht zutreffend, was sich aus den so zahlreich von A. B. Schmidt a. a. O. an- geführten deutschen Landes- und Statutarrechten ergiebt. Auch v. Gerber, im deutschen Privatrecht, § 91, bezeichnet als auf Partikularrechten beruhend das Recht des Eigenthümers eines Grundstückes, die aus bem nachbarlichen Grundstücke herüberreichenden Wurzeln und Aeste abzuhauen und sich anzueignen, ebenso die früher sehr allgemeine Gewohnheit, die aus dem nachbarlichen Grund- stück herübergefallenen Früchte jederzeit sich aneignen zu dürfen, als eine noch höchst partikularrechtliche. Auch Ehr. A. Hesse a. a. O. behauptet die Anwendbarkeit des römischen Rechtes, so weit nicht be- stimntte Landes- oder Ortsrechte zweifellos noch gelten oder Orts- gewohnheit als bestehend nachgewiesen würde (vergl. die ver- schiedenen Abweichungen II S. 538, 539)?®) Daß im deutschen Recht aber ein Auseinanderhalten der Grund- sätze für die Behandlung des Ueberhanges von den für den Ueberfall geltenden, die nunmehr noch näher zu erörtern sind, noch schwieriger l6) Unter den vom Ueberfallsrecht betroffenen Gegenständen würden nicht bloß die Früchte von eigentlichen Ob st bäumen, Aepfel, Birnen, Kirschen, Pflaumen, also Kern- und Steinobst verstanden, sondern auch andere Früchte, wie Wall- und Haselnüsse, Eicheln, Bucheckern, Mispeln u. dergl.; s. z. B. das bei Schmidt a. a. O. S. 76 angeführte Rietberger Landrecht.

Ueb erhäng, Ueberfall, Grenzbaum.

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als im römischen Recht sei, hat A. B. Schmidt im § 4 eingehend dargethan. Das reiche Quellenmaterial hat er in zwei Hauptkategorien, deren jede wieder sich in eine Anzahl Unterabtheilungen zerlegen lasse, untergebracht, was eine förderliche Nebersicht über die vielseitig praktische Bedeutung gewährt, welche das UebersallSrecht von alterSher in der Land -, besonders Gartenwirthschaft gehabt hat, woraus auch heute und in Zukunft noch manche wichtige Gesichtspunkte hervortreten. 1. Von einer geringeren Beschränkung deS Baumeigenthümers aus- gehend, lassen sich die in dem RechtSsprüchwort: „Was in deS Nachbars Hof fällt, daS ist sein" enthaltenen Sondervorschristen und Entscheidungen vornanstellen: 2. in die zweite Kategorie fallen diejenigen, welche dem Grund- stückSnachbarn gestatten, nicht nur die vom Baum herübergefnllenen Früchte aufzunehmen und sich anzueignen, sondern sogar deinselben auch ein Anrecht an den noch an den überragenden Zweigen hängenden Früchten zuzusprechen. Zu 1. Abweichend von der Auffassung des römischen Rechts über die Berechtigung des BauineigenthümerS, an jedem dritten Tage den Ueberfall feines Baumes aus des Nachbars Grundstück auslesen zu dürfen, zeigen eine Reihe deutscher Rechtsquellen, die in dem RechtS- fprüchwort: „Der den bösen Tropfen genießet, genieße auch den guten" ausgleichende Billigkeit als tiefere Rechtsbegründung, daß nämlich dem Nachbarn eine Entschädigung für etwa durch den Ueberhang von Aesten und bereit Schattengebung verursachten Nachtheile im WachSthum seiner Pflanzen durch Gewinnung der Ueberhangssrüchte geboten werden sollte? Z Die Glosse zum Sachsenspiegel und zum Weichbild und danach eine große Reihe von Rechtsquellen sprechen dem Nachbarn den ganzen Ueberfall zu und nach Analogie dieser Stellen soll auch von einem über die Grenze gestürzten Baume der darüber in des Nachbars Grundstück reichende Stammtheil nebst daran befindlichen Aesten dem Nachbarn zugehören : letzteres ist jedoch in neueren Landesrechten wieder Westermalder Landrecht, Rietberger L.-R., Weisthum von Win he ring u. s. w. bei Schmidt a. a. O- S. 82. Der Ueberfall wird in den älteren Rechtsquellen häufig „Anries" genannt, besonders in der Schweiz, z. B. im Gesetzbuch für den Kanton Schaffhausen 8 533: „Das Anries be- steht in dem Rechte des Nachbars, die überhängenden Früchte zu gewinnen und- die überfallenen zu behalten"; f. auch Grimm's Wörterbuch I S. 429.

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verschwunden, wie z. B. im § 293 des preußischen Allgemeinen Land rechts I. 9, wonach der ganz oder zum Theil vom Sturm auf das benachbarte Grundstück geworfene Baum dessen Eigenthümer verbleiben soll. Abweichend ordnen einzelne Rechte eine Theilung des Ueber falles 18) zu gleichen Theileu oder zu Drittth eilen. auch mit einer Unter scheidung von „wilden" und „zahmen" Bäumen, von einer Billigkeits rücksicht ausgehend, daß der Pflege eines Baumes ein verdienter Lohn entsprechen müsse für den Baumeigenthümer; auch kamen Rücksicht- nahmen aus die Art der benachbarten Grundstücke vor, ingleichen daraus, ob ein Grenzznun gemeinschaftlich oder nur von einem der Nachbarn errichtet war und daran oder gerade darin ein Fruchtbaum stand, auch daraus, ob Allmendgut, das nicht Nachbargut wäre, in Frage sei, in- dem ein Ueberfall aus gemeine Wege oder Plätze der Genreinden nicht gegeben war. Gegenüber dem eigentlichen Ueberfallsrechte, d. h. an den von selbst herabgesallenen Früchten, sinden sich auch partikular rechtliche Bestimnrungen über den durch Schütteln des Baumes durch seinen Eigenthümer bewirkten Ueberfall 19) und durch Schütteln des Ueberhanges Seitens eines Nachbarn veranlaßten, welches letzterem aus nahmsweise gestattet war, sofern der Baumeigenthümer lässig im Ab nehmen der Früchte gewesen war. Eine größere Zahl von Rechtsnus- zeichnungen ergiebt das Recht des Baumeigenthümers, von dem lieber Hang Früchte abnehmen zu dürfen, soviel er erlangen kann, theils ohne, theils mit Haken, was später § 289 des preußischen Allgemeinen Land- rechts I. 9 verbot. Es ergiebt sich nach A. B. Schmidt a. a. O. S. 98 überall „auf der einen Seite die prinzipielle Anerkennung des Eigen thums des BaumeigenthümerS an allen Früchten seines Baumes, aus der anderen die Sicherung eines Theiles des Fruchtgenusses für den Nachbar, der die überhängenden Zweige bisher geduldet hat". Zu 2. Eine einfache Konsequenz war die Satzung, daß am Ueber Hang noch hängende Früchte, auf deren Bezug der Nachbar noch

") So sagt z. B. Land- und Urbarrecht des Pfleg- und Landgerichts Hüttenstein c. 22: „Fahls ein solcher fruchttragender paumb also situieret ist, daz er auch von eines anderen grund aber erden fast und wachstumb erhaltet, so haben beede auf gleiche theil die frischten." Ebenso das Feldrecht der Stadt Mühlhausen IX § 11 unter Bezugnahme auf alte Gewohnheit, mit dem Zusatz, daß Früchte des Ueberhanges, die auf die Almende fallen, dem Baum- »eigenthümer gehören sollen.

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keinen Anspruch haben konnte, da sie Zubehör oder Theile des Baumes waren, allein dem Baumeigenthümer gehören. Aber eine Erstreckung des Eigenthumsrechtes des letzteren auch auf übergefallene, doch in den natürlichen Besitz des Nachbarn gelangten Früchte, kannten deutsche Rechtsquellen, gleich einer Verpflichtung des letzteren, den „Anries", wie einen Zehnten, an den Baumeigenthümer, mindestens zu eineur Theile abzugeben. Allein im Zusammenhang mit dem deutsch-recht- lichen Nachbarrecht am Ueberhang der Aeste ward auch konsequent ein Anspruch des davon sonst beeinträchtigten Nachbarn aus die noch an- hängenden Früchte in manchen Rechtsquellen anerkannt. Es trafen eben zwei in der Natur des Nachbar und Grenzverhältnisses gelegene wirth schaftliche Interessen zusammen. Jeder Nachbar strebt nach möglichster Ausnutzung, aber auch nach möglichster Befreiung von Belästigungen des Grundes und Bodens: daher die Bepflanzung so weit als möglich ans der einen Seite, dagegen das Bestreben, die Luftsäule auf der anderen möglichst frei von Beschattung zu erhalten zur Beförderung des Wachsthums. Dein letzteren förderlich war die öfter statutarische Vorschrift des nöthigen Abstandes der Pflanzungen von der Grenze. Wer einen solchen nicht einhält, zieht sich den Vorwurf einer Ver- schuldung vonr Nachbarn zu und hieraus ließ nran die Rechte dieses am Ueberhang entspringen, welche ihre Verstärkung durch die Theorie von der Freiheit der Luftsäule über jeden Grundbesitz gesunden hatte. Tie Statutarrechte stellen es in das Belieben des Nachbars, den Ueber- hang abzunehmen oder zu dulden, in letzterem Falle aber auch ohne Einhaltung einer Zeitgrenze den Fruchtanhang abzunehmen; so im Weichbild, im Augsburger Statut, die Regensburger, Heil- bronner, Wertheimer Statute u. a. ui.; darin die Ausdrücke für das Aneignungsrecht des Nachbars neben dem Eigenthum am Stamm und Anhang des anderen, welches insoweit zurücktreten muß: „Daz über sin gut hanget, das ist sin, die wile er will" oder der Baumeigen- thümer ist „schuldig" dem Nachbarn die Frucht davon, sofern sie auf sein Dach oder sonst aus seinen Grund reichen, zu lassen, oder dem Nachbarn „gebühren" die Früchte des Ueberhanges u. s. w. A. B. Schmidt a. a. O. S. 102 meint, daß damit nicht ein das Eigenthum des Baumeigenthünrers beschränkendes Sondereigenthum des Nachbars 1!)) Die Glosse zum Sachsenspiegel und zum Weichbild bezeugt, daß ein Unterschied insoweit vielfach nicht gemacht wurde. Archiv für bürgerliches N.ech.(, XVII. Band.

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gegeben worden, sondern nur eine quantitative Steigerung gegenüber dem, was die Stellen der ersten Kategorie gewährten, zu finden sei, indem dem Baumeigenthümer nicht gestattet worden, den Fruchtgenuß des Nachbars dadurch zu schmälern, daß er von den Früchten pflücken darf „als vil er gewinnen mag". Soviel ergiebt sich aus den älteren Rechten, daß für die neueren Gesetzgebungen ein reiches, freilich recht verschiedenartiges Material vorlag, leider aber nicht in Bezug auf den Rechtsschutz, der von den Gerichten nur unter Anwendung des römischen Rechtes im sog. gemeinen Prozeß gesucht und gegeben wurde?") Ueber den Grenzbaum ist in den deutschen Landes- und Orts- rechten wenig zu finden. Die Marken wurden wohl weniger durch Bäume als durch Steine, mehrfach in plumper Kreuzesform, abgegrenzt und die sog. Grenzraine zwischen Fluren und Feldern galten als gemeinschaftliche theils im Eigenthum der Gemeinden, theils in dem der Eigenthümer der anliegenden Grundstücke. Nach gemeinem sächsischen Recht stand fest, daß ein gerade aus einer Grenzlinie, Furche, Marke oder einem gemeinsamen Rain stehender Baum, ohne Rücksicht darauf, ob er mit seinen Wurzeln inehr oder weniger in das eine oder andere Grundstück hineinreichen mochte, nicht ohne Ein- verständniß der daran betheiligten Nachbarn umgehauen werden durste, und daß, wenn er mit Uebereinstimmung dieser geschlagen wurde, das Holz unter die Betheiligten zu gleichen Antheilen zu vertheilen war. Diese der Billigkeit ganz entsprechende Auffassung führte dahin, daß von einem gesonderten Rechte an dem noch anstehenden Grenzbaum, und von einem Miteigenthunr daran keine Rede sein konnte, wie im preußischen Allgemeinen Landrecht I. 9 § 288, im bayerischen Landrecht II. 3 § 18, auch im Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für Bayern III. 9 Art. 196: „Steht der Baum aus der Grenze, so haben die Nachbarn das Miteigenthum an dem Baum zu gleichen Theilen; jeder von ihnen kann die Fällung des Baumes verlangen";. 20) Nur einige Statutarrechte erwähnen oberflächlich eine Zuziehung von Amtspersonen bei der Abnahme und Vertheilung der Früchte des Ueberhanges. Es mochte sein, daß angesichts der vielfachen statutarischen Regelung dieses Theiles des Nachbarrechtes Störungen seltener vorkamen, welche zum gericht- lichen Austrag zu bringen waren durch Erhebung von Eigenthums- und Per- pflichtungsklagen.

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so auch im österreichischen Gesetzbuch § 4SI, im sächsischen B. G.B. § 361, und die Entscheidung der Streitfragen im braunschweigischen Reskript vorn 21. Januar 1793. Von einem Miteigenthum könnte erst gesprochen werden, wenn der Grenzbaum als Zubehör auf einem gemeinschaftlichen Eigenthum am Grund und Boden stände, sonst erst, wenn er durch Abhauen bewegliche Sache geworden ist; vorher besteht nur eine im römischen Recht sog. communio incidens mit der An- wartschaft auf Verwandlung in Miteigenthum für den Fall des Ab- hauens und auf Zueignung der überfallenden Früchte, während sonst das Recht des Ueberhanges hier in der beiderseitigen Duldung des- selben bestehen muß, da mit Rücksicht auf die dereinstige Theilung eine Verkürzung des einen oder anderen Betheiligten an dem Holze des Baumes eintreten würde. So eingehend ist in keinem Partikularrechte das Recht am Grenzbaum geordnet, was erst dem B. G.B. für das Deutsche Reich Vorbehalten blieb und daselbst auch vollständig ge- schehen ist.

IV. Das deutsche UeberhangS- und UeberfallSrecht und der Grenz- baum nach dem B. G.B. von 1900 ab. Bon den allgemeineren Bestimmungen über den „Inhalt des Eigenthums" sind herauszuheben: B. G.B. § 905. Gleichlautend, doch ge- ändert : Der Eigenthümer kann jedoch Einwirkungen nicht verbieten, die u. s. w.

Entw. I § 849. Das Recht des Eigen- thümers eines Grundstücks erstreckt sich auf den Raum über der Oberfläche und auf den Erdkörper unter derselben.

Entw. II § 819. Gleichlautend mit dem Zusatz: Der Eigenthümer muß jedoch Einwirkungen dul- den, die in solcher Höhe oder Tiefe vorgenommen werden, daß er an der Ausschließung kein Inter-

esse hat. Die Motive unter der Rubrik: „Räumliche Erstreckung des Grundstückseigenthums" bemerken dazu, daß diese Vorschrift erläutern- der Natur sei und dem gemeinen Rechte, wie den modernen Gesetz- gebungen entspreche und zur Klarstellung nicht entbehrlich sei, da sich ans ihr ergebe, welche Handlungen anderer Personen rechtswidrige Ein- griffe in das Recht des Eigenthümers seien, wenn sie nicht aus einem 18*

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das Eigenthum oder den Eigenthümer persönlich beschränkenden Rechte gerechtfertigt werden. Im Entw. II § 821 und entsprechend int B. G.B. § 907 findet sich die Bestimmung, daß Bäunte und Sträucher nicht zu den Anlagen gehören, deren Herstellung oder Haltung auf den Nachbargrundstücken der Eigenthümer eines Grundstückes, sofern mit Sicherheit deren unzulässige Einwirkung auf sein Grundstück zu er- warten ist, verbieten kann. § 864 des Entw. I verbot ganz allgemein die Herstellung und Haltung von Anlagen, deren Benutzung eine un- zulässige Einwirkung auf ein Nachbargrundstück zur Folge habe. Dazu war in den Motiven III S. 293 bemerkt, daß Pflanzenanlagen, welche in der Nähe der Grenze errichtet würden, unter Umständen eine künftige Grenzüberschreitung bei dem weiteren Wachsthum der Pflanzen voraus sehen lassen: es werde daher vielfach die Einhaltung einer gewissen Entfernung geboten — nicht im römischen Recht, auch nicht im sächsischen B.G.B., wohl aber im Züricher G.B. § 583, z. B. auch im hessischen Gesetz vom 23. Januar 1861, betreffend die Entfernung von Baum- pflanzungen u. a. m. Es könne eine Sicherung durch Forderung einer Sicherheitsleistung wegen etwaigen Schadensersatzes verschafft werden, auch könne die Negatorienklage gegen schädliche Einwirkungen Platz greifen.21) Da im § 866 des Entw. I der Vorbehalt getroffen sei, daß Landesgesetze, welche das Eigenthum an Grundstücken zu Gunsten der Nachbarn noch anderen oder weitergehenden Beschränkungen unter *0 Das Gesetz hat das in der Theorie und gemeinrechtlichen Praxis fest- gehaltene Eigenthumsrecht auch an der über dein Grund und Boden befindlichen Luftsäule beibehalten, gegenüber der vereinzelten Theorie (Voigt) eines bloßen den Prädialservituteil ähnlichen Nutzungsrechts an der Luftsäule oberhalb eines Grundstückes, bei deren Anwendung zwar der Gebrauch der Negatorienklage nicht verhindert wäre, aber doch eine Störung des Nutzungsrechts thatsächlich vorliegen müßte. Das Civilgesetzbuch für die Stadt Bern 8 378 hatte bereits sormulirt: „Bei einem Grundstück erstreckt sich das Recht des Eigenthümers nicht allein auf die Oberfläche, sondern auch aufwärts auf die Luftsäule und in umgekehrter Richtung auf die Tiefe." Damit ist der Grundsatz an die Spitze gestellt, daß der Eigenthümer jeden körperlicheil Eingriff in beit Bereich seiner Verfügungsgewalt ausschließen darf. Das Gesetz gestattet aber doch eine er- hebliche Beschränkung durch den Zusatz, daß der Eigenthümer Einwirkungen von außen auf jenes Recht nur durch den Nachweis eines (besonderell) Interesses verbieten kann, d. h. doch, ohne solchen dulden muß, sonst aber eine gegen berechtigtes Verbot fortgesetzte Einwirkung auf dem geordneten Rechtswege beseitigell darf.

Ueberhang, Ueberfall, Grenzbaum.

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werfen, unberührt bleiben, so sei die Landesgesetzgebung besser befähigt, iin Falle des Bedürfnisses mit Sondervorschriften einzugreisen und weitgehende Eigenthumsbeschränkungen nach beiden Seiten hin zu bestimmen, vielleicht besonders die Polizeigesetzgebung. Einen der- artigen Vorbehalt hat aber schon Entw. II und weiterhin das B. G.B. nicht ausgenommen; aber im Einführungsgesetz Art. 124 ist bestimmt, daß „unberührt bleiben die landesgesetzlichen Vor- schriften, welche das Eigenthum an Grundstücken zu Gunsten der Nachbarn noch anderen als den im Bürgerlichen Gesetzbuche be- stimmten Beschränkungen unterwerfen. Dies gilt insbesondere auch von den Vorschriften, nach welchen Anlagen, sowie Bäume und Sträucher nur in einem bestimmten Abstande von der Grenze gehalten werden dürfen". Solche fehlen im preußischen All- gemeinen Landrecht und in: sächsischen B. G.B., bestehen aber auch im Großherzogthum Hessen (Gesetz vom 23. Januar 1861) und Sachsen-Weimar a. a. O., dazu 88 109—113 des Ausf.Ges. vom 5. April 1899 zum B. G.B. Hier sei sogleich der Wortlaut des Art. 122 des E.G. angeschlossen, der für alles Weitere von Bedeutung ist: „Unberührt bleiben die landesgesetzlichen Vorschriften, welche die Rechte des Eigenthüniers eines Grundstückes in Ansehung der aus der Grenze oder auf dem Nach- bargrundstücke stehenden Obstbüume abweichend von den Vor- schriften des 8 910 und des 8 923 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetz- buchs bestimmen". Dazu mag hier sogleich darauf hingewiesen werden, daß, während diese beiden Paragraphen von Bäumen überhaupt reden, Art. 122 nur den Vorbehalt auf „Obstbäume" beschränkt, so daß über diese Ausscheidung nicht hinausgegangen werden darf und es sich nur fragt, ob nicht der Begriff dieser eine Erweiterung verträgt, so daß auch Nußbäume, Eichen, Buchen und andere Fruchtbäume darunter fallen könnten?^) 22) Wenn in den älteren Landesrechten Obstbäume und die in Gärten gepflegten Bämnchen hervorgehoben worden sind, so lag das an der vorwiegend wirthschaftlichen Bedeutung dieser im Nachbarverkehr. Es waren darunter, wie sich mehrfach aus den von A. B. Schmidt a. a. O. angesammelten Belegen aus Statutarrechten ergiebt, auch andere fruchttragende Bäume, wie Eichen u. s. w. erwähnt. Auch der Ueberhang von Waldbäumen dürfte beschnitten werden, was Schmidt a. a. O. S. 75 gegen Emminghaus Zeitschrift fl Rechtspfl. u. Verwaltung N. F. (1860) S. 289—307 nachweist.

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1. Das sog. Ueberhangsrecht hat bei der folgende Wandelungen erfahren:

Entw. I § 861. Wenn Zweige oder Wurzeln eines auf einem Grundstücke stehenden Baumes oder Strauches in das Nachbargrundstück hineinragen, so kann der Eigenthümer des letzteren Grundstückes verlangen, daß das Hinüberragende von dem Eigenthümer des anderen Grundstückes von diesem aus beseitigt wird.

Entw. II § 824. Der Eigenthümer eines Grundstückes kann Wur- zeln eines Baumes oder eines Strauches, die von einem Nachbargrundstück eingedrungcn sind, ab- schneiden und behalten.' Das Gleiche gilt von her-! überhängenden Zweigen,! wenn der Eigenthümer l dem Besitzer des Grund- stückes eine angemessene

B.G.B. § «0. Gleichlautendm.it § 824 des Entw. II.

Erfolgt die Beseitigung Frist zur Beseitigung be=;

nicht binnen drei Tagen, nachdem der Inhaber des Grundstückes, auf welchem der Baum oder Strauch sich befindet, dazu auf- gefordert ist, so ist der Eigenthümer des Nach- bargrundstückes auch be- fugt, die hinüberhängen- den Zweige und Wurzeln selbst abzutrennen und die abgetrennten Stücke ohne Entschädigung sich zuzu- eignen.

stimmt hat und die Be seitigung nicht innerhalb der Frist erfolgt. Dem Eigenthümer steht dieses Recht nicht zu, wenn die Wurzeln oder die Zweige die Benutzung des Grund- stückes nicht beeinträch- tigen.

Abgesehen von einer etwaigen Schwerfälligkeit der Fassung im Entw. I § 861 hat dessen Inhalt im Entw. II und im gleichlauten- den Text des Gesetzbuches erhebliche Veränderungen erlitten, wodurch die Rechte des Baum- oder Straucheigenthümers eine Erweiterung erhalten haben. Es bot schon das allgemeine Präventivverbot des § 864 des Entw. I, welches nach den Motiven zum Schutz des Nachbarn auch Pflanzenanlagen umfassen sollte und zwar, wenn mit Sicherheit, wie bei dein vorauszusehenden Wachsthum, eine Beeinträchtigung zu

Ueberhang, Ueberfall, Grenzbaum.

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erwarten stehe, von welcher der Eigenthümer der Anlage nicht einmal einen Nutzen habe, eine erhebliche Sicherung, indem das Verbot im Falle seiner zur Zeit noch nicht mit einer Schadensstiftung verbundenen Verletzung wenigstens den besonderen Anspruch aufBeseitigung der künftig sicher schadenden Anlage, in Gestalt eines negatorischen Eigenthumsanspruches, erzeugte gegen den Inhaber der Anlage, der zur bloßen Duldung der Beseitigung oder zur eigenen Vornahme der- selben angehalten werden kann. Dieser Präventivschutz fiel mit dem Zusatz des Entw. II zu § 821: „Bäume und Sträucher gehören nicht zu den Anlagen im Sinne dieser Vorschriften", welcher sich ebenso am Schlüsse des § 907 des B. G.B. findet. Sonach kann jetzt jeder Grundstückseigenthümer an die Nachbargrenze ungehindert Bäume und Sträucher pflanzen — soweit er darin nicht durch Landesgesetze nach Art. 124 des Einführungsgesetzes beschränkt ist, worin ja ganz besonders den Anlagen auch Bäume und Sträucher gleich- gestellt sind, welche „nur in einem bestimmten Abstande von der Grenze gehalten werden dürfen" — nach landesgesetzlicheu Vorschriften, die von dem ausschließenden Schlußsatz des § 907 sonach nicht be- rührt werden und vermöge deren dann doch der Nachbar verlangen kann, daß auf dem Grundstück feines Nachbars nicht Bäume und Sträucher an feiner Grenze in der Weife gepflanzt oder gehalten werden, von der mit Sicherheit vorauszusehen ist, daß ihr Bestand oder ihre Benutzung eine unzulässige Einwirkung auf sein Grundstück zur Folge hat. Indessen muß erst t h n t s ä ch l i ch die unzulässige Einwirkung hervortreten, wenn eine Anlage (Baum- oder Strauchpflanzung) den landesgesetzlichenBorschriftengenügt, die einen bestimmten Abstand von der Grenze oder sonstige Schutz- maßregeln vorschreiben, bevor die Beseitigung verlangt werden kann. Genügt also eine Baum- oder Strauchpflanzung landesrechtlichen Vorschriften über den einzuhaltendeu Abstand von der Grenze nicht, so kann der voraussichtlich dadurch benachtheiligt werdende Nachbar Widerspruch dagegen erheben, Zurückrückung bis in die gesetzliche Entfernung oder wenigstens eine Sicherstellung wegen des drohenden Schadens verlangen (cautio damni infecti), ohne daß der Nachweis einer thatfächlich eingetretenen unzulässigen Einwirkung zu erbringen ist. Nach den Motiven III S. 295 soll die dolose oder kulpose Uebertretung des Verbotes die Verbindlichkeit aus

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unerlaubter Handlung (Entw. I § 704 Abs. 2) und die Haftung des Uebertreters wegen der mit der Negatorienklage zu verlangenden Restitution erzeugen — doch nur nach Eintritt einer schädlichen Ein- wirkung —, und falls ein solcher zur Zeit noch fehlt, ein besonderer Anspruch auf Beseitigung der künftig schadenden Anlage gegeben fein. Das wäre also nur der Fall, wenn den landesgesetzlichen Vor- schriften bezw. der bei Pflanzungen bestimmten Einhaltung des Ab standes von der Nachbargrenze nicht genügt würde. Im Mangel solcher Vorschriften entfällt aber die Berechtigung zu dem auf § 907 beruhenden Verlangen des Grundeigenthümers und er darf an die Grenze pflanzen, was und wie er will?-"') Ferner ist der Eigenthümer des überhängenden Baumes oder Strauches, auch sofern dessen Wurzeln in des Nachbarn Erdreich übergreifen, im Entw. II und dem B. G.B. a. a. O. gegenüber der Bestimmung des Entw. I insofern günstiger gestellt worden, als die hier fehlende Schlußbeftimmung neuerlich angefügt worden ist, das; das Recht der Selb st hülfe des Nachbars- davon abhängig gemacht worden ist: „wenn die Wurzeln oder Zweige die Benutzung des Grund- stückes beeinträchtigen", was wieder leicht Gegenstand eines Streites werden kann. "0 Im preuß. AUgem. Landrecht und im sächsischen B. G.B. fehlen Bestimmungen über den Abstand der Anpflanzungen an Grenzen. Das weimarische Patent v. lb. Juni 1819 §6 ordnete die Abrückung von Aepfel-, Birnen-, Süßkirschen- und Nußbäuinen 20 Fuß, Pflaumenbäumen u. a. 12 Fuß von der Grenze und nur 6 Fürs; von öffentlichen Wegen entfernt. Es ist danach fast nicht gehandelt worden und dieses Patent wird durch die A.V.O- M 109 113 zum E.Ges. des B.G.B. beseitigt. Eine praktische Konsequenz ist, wie in manchen neueren Gesetzen sie zu finden war, daß gegen eine Nichtein- haltung des gesetzlich bestimmten Abstandes durch den Baumeigenthümer dem Nach- barn Klageerhebung verstattet war binnen einer bestimmten Frist, durch deren Ablauf aber der Klageanspruch ausgeschlossen wnrde; dies ist in der Schweiz noch mehrfach der Fall. Es liegt zu sehr in der Natur der wirthschastlichen Benutzung des Grundes und Bodens, daß die Nachbarn von der Einhaltung des vorgeschriebenen Abstandes ge geilseitig absehen und die Ueberhänge herüber und hinüber dulden oder beseitigen, wenn einmal die Bäume zu nahe an der Grenze stehen. Nur gegen zu nahe Anpflanzungen an Gebäuden wird sich meist ein Widerspruch erheben. Die Bestimmung eines Abstandes btente weniger dazu, dem Baumeigenthümer seinen Baum „intakt" zu erhalten, als vielmehr, dem Nachbarfrieden zu dienen durch Verhütung von Schädigungen des Nachbars.

Ueberhang, Ueberfall, Grenzbaum.

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Eine weitere Begünstigung des Baumeigenthümers ist die, daß anstatt der im Entw. I bestimmten Frist von nur drei Tagen im Entw. II und im B. G.B. eine angemessene Frist zur „Be- seitigung" der Wurzeln und des Ueberhanges eingeräumt worden ist, was allerdings recht dehnbar und geeignet erscheint, Einwendungen des Baumbesitzers gegen den zur Selbsthülse schreitenden Nachbarn zu erheben, falls beide sich nicht über eine zeitliche Grenze geeinigt haben. Endlich schweigt Entw. II und nach ihm das B. G.B. ganz dar- über, was aus den etwa vom Bauineigenthümer herausgemachten Wurzeln und dem von ihm abgeschnittenen Ueberhang werden soll, während schon nach dem Schlußsatz des § 861 des Entw. I der Nachbar die von ihm abgeschnittenen Stücke ohne Ent- schädigung an sich zu behalten befugt sein sollte. Dieses Schweigen kann nicht als eine Versagung dieser Befugniß der Aneignung jenes, sondern nur dahin gedeutet werden, daß eine Bestimmung darüber über- haupt wegzulassen sei, da eine andere nicht an ihre Stelle gesetzt worden ist und der Fall in Folge eines Erfolges der an den Baumbesitzer er- gangenen Aufforderung des Nachbars zur Beseitigung nicht weiter ins Auge gefaßt werden sollte. Ein Weiteres darüber s. weiter unten. Sämmtliche Vorschriften des § 910 stehen (leider!) unter der möglichen Veränderung der im Art. 122 des Einführungs- gesetzes als u n b e r ü h r t b l e i b e n d bezeichneten l a n d e s g e s e tz l i ch e n Vorschriften, welche die Rechte des Eigenthümers eines Grundstückes in Ansehung der auf der Grenze oder dem Nachbargrundstücke stehenden Ob st bäume abweichend von den Vorschriften des § 910 des B. G.B. bestimmen, welche bereits erwähnt sind. Auch in dieser Beschränkung des Rechts zur Beschneidung der überhängenden Aeste und übergreifenden Wurzeln, so weit sie von Obstbäumen auslaufen und landesrechtliche Abweichungen für sie sortgelten, liegt eine Erweiterung der Rechte des Baumeigenthümers, indem für alle anderen Bäume und Sträucher die Fortgeltung des landesrechtlichen Schutzes für den Nachbar aufhört und für sie nur der neu-gemeinrechtliche Schutz des tz 910 B.G.B. eintritt. Zer- gliedert man den jetzt geltenden Inhalt und dessen Fassung, so kann es recht fraglich erscheinen, ob nicht beides in der Fassung des tz 861 des Entw. I den Vorzug vor jenem verdiene?

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Vorerst ist der daselbst ersichtliche Hinweis, daß der Nachbar die Beseitigung herüberragender Wurzeln und Zweige von Bäumen und Sträuchern mit der negatorischen E i g e n t h u m sklage vom Eigenthümer der letzteren erzwingen könne, im Entw. II und im B. G.B. weggelassen worden und es möchte den Anschein gewinne», als ob, wie man in der preußischen Doktrin (vergl. Förster- Eccius III § 173 Anm. 42) annimmt, daß nur das Selbsthülfe- recht als einziges Mittel zum Schutze des Nachbars bestehe, auch im B. G.B. nur dieses verstattet werde und die Erhebung der Eigeu- thumsklage Seitens des sich belästigt Fühlenden hätte ausgeschlossen werden sollen: Die Motive zu Entw. I suchten bei § 861 den Eiu- wand, daß es an einem Störungsakt sehlen würde, um diese Klage mit Ersolg erheben zu können, darzuthuu, das Hinüberwachsen von Wurzeln und Zweigen sei zwar nicht die unmittelbare Folge mensch- licher Thätigkeit, aber das ändere nichts daran, daß das Haben der- artiger Projektionen eine Beeinträchtigung des nachbarlichen Eigenthums sei. Inwieweit jedoch in jener Projektion ein Störungsakt liegt, das ist oben bei Gelegenheit der Erwähnung der oberrichterlichen Ent- scheidungen im Gebiete des sächsischen Rechts angeführt worden. Aus dem Uebergehen der in 8 861 an die Spitze gestellten Befugniß darf an sich nicht geschlossen werden, daß eine Erzwingung der Be seitigung des Ueberhanges durch den Baumeigenthümer selbst auf dein gewöhnlichen, für alle Eigenthumsstörungen gegebenen Rechtswege hier hätte ausgeschlossen werden sollen: denn wenn nur die im § 910 B. G.B. an die Spitze gestellte Befugniß des beeinträchtigten Nachbars als einziger Rechtsfchutzbehelf hätte verstattet werden sollen, so hätte dem Worte: „kann" jedenfalls eine Begrenzung, wie etwa „nur", bei- gefügt werden müssen. Es würde, wenn der Beeinträchtigte von der ihm verstatteten Selbsthülfe hier keinen Gebrauch machen wollte, die Absicht einer Duldung des Ueberhanges untergelegt werden können oder müssen, während doch jede andere Einwirkung (Immission) in seinen Luftraum oder Grund und Boden mit der Negatorienklage gegen den Verursachenden beseitigt werden kann. Jedenfalls hat die jetzige Voranstellung und einzige Erwähnung der Selbsthülfe des Beein- trächtigten der Praxis einen Streitgegenstand, mindestens einen Gegenstand des Zweifels darüber geschaffen, ob die Selbsthülfe die Negatorienklage habe ersetzen oder an erster Stelle habe Platz greifen

Ueberhang, Ueberfall, Grcnzbaum.

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sollen, während sonst die allgemeinen Sätze über den Eigenthums- und Besitzschutz noch bestehen bleiben müßten. Angesichts des Vorbehaltes im Art. 122 und 124 des Einführungsgesetzes dürfte auch an der Negatorienklage sestgehalten werden, wo die Landespraxis sie im Anschluß an das gemeine Recht und Partikularrecht zugelassen hatte — mindestens in Beziehung auf „Obstbäume". Dasselbe gilt von der gesetzlichen Eigenthumsbeschränkung, daß der Nachbar den Aeste- überhang von einer gewissen Höhe an — über 15 Fuß des römischen Rechts — zu dulden habe, sofern eine solche in einzelne Landesgesetze ausgenommen worden sein sollte, was kaum gegenüber der unbegrenzten Befugniß nach dem weit verbreitet gewesenen sächsischen Recht vor kommen dürfte. Annehmen darf man wohl, daß nach dem B. G.B. die im § 910 -1) Die Hebung eines unmittelbaren Selbsthülferechts (ohne voraus- gegangenes Richterurtheit) war in den meisten deutschen Statuten u. s. w, nach- gelassen; nur einzelne, wohl unter dem Einfluß der Aufnahme des römischen Rechtes stehende, wie die Frankfurter Reformation von 1578 und das Heilbronner Statut, welche der Wormser Reformation von 1498 nahe- standen, die wieder mit den Goslar er Statuten hier übereinstimmt, erwähnen das Selbsthülferecht des von: Ueberhang beeinträchtigten Nachbars nicht, sondern verweisen diesen auf den Klageweg, worauf durch „Untergenger" (sachverständige Zeugen) der Schaden besichtigt werden und, wenn solcher festgestellt worden, zu erkennen sei, den Schaden abzuthun oder den Baum abzuhauen; vergl. das Heilbronner Statut von 1541; dazu war auch eine 14tägige Frist angesetzt, für deren Nichteinhaltung eine Strafe von 2 Pfund angedroht war. Im Augsburger Statut von 1286 wird dem mit einer Fruchtziehung vom Ueber- hang sich nicht abfinden lassenden Nachbar gestattet, den Vogt zur Beseitigung des Ueberhanges anzurufen. Indessen bezeichnet diese Fälle A. B. Schmidt als Ausnahme von der das Selbsthülferecht anerkennenden Mehrheit der Statuten und Landrechte; allein es tritt vielfach eine Begrenzung insoweit her- vor, als nicht mehr vom Ueberhang beseitigt werden sollte, als zur Be- seitigung eines Schadens für den Nachbar erforderlich wäre, was in zahlreichen mit dem Sachsenspiegel zusammenhängenden Rechtsquellen zum Aus- druck gebracht worden ist. Das ist im 8 910 des B. G.B. festgehalten als Be- schränkung zur Voraussetzung der Ausübung des Selbsthülferechts und wird auch so für die klageweise Geltendmachung der Ansprüche des Nachbars zu gelten haben. Streit wird freilich vielfach darüber entstehen, ob die Benutzun g des Grundes und Bodens dem Nachbarn durch das Uebergreifen von Wurzeln und Aesten „beeinträchtigt" werde? Ohne Zuziehung von Sachverständigen wird das selten festzustellen sein, - was durch Vereinbarung eines Schiedsspruches oder nach einer Klageerhebung auf Anordnung des Gerichtes zu geschehen pflegt.

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nachgelassene Selbsthülfe als vorzugsweise nnzuwendender Rechts- schutz gedacht ist, aber die Negatorienklage damit nicht ausgeschlossen werden sollte, z. B. nicht für den Fall der Verhinderung der Selbst- hülfe und Beanspruchung eines Rechtes zum Fortwachsenlassen der Wurzeln und Aeste, wenn nicht etwa bloß ein possessorisches Rechts mittel oder aus § 910 eine besondere Rechtsschutzklage Hülfe schassen könnte. Das oben unter II erwähnte römische Interdikt war ein pro hibitorisches und diente hier zum Schutz des Besitzes, schon der De tention, welche an dem Ueberhang stattfand, an dessen Wegnahme der Beeinträchtigte vom Baumeigenthümer gehindert werden sollte. Diesen von weiterer Hinderung abzuhalten, ihm solche durch richterliches Straf- verbot zu verbieten und dadurch die Ausübung der Selbsthülfe zu er- möglichen, diente das Possessorium (interdivtnm de ardorilms cae- dendis), das als retinendae possessionis auch in den deutschen ge- meinen Prozeß übergegangen und hier zum summarium neben dein ordinarium gemacht worden ist, woraus sich dann das auf Erlangung einer vorläufigen Verfügung des Gerichts gerichtete abgekürzte Verfahren entwickelt hat (s. W. Endemann, Das deutsche Civil- prozeßrecht, 1868, S. 1075 ff.). Es würde nach der deutschen Civil- prozeßordnung das in §§ 814 ff. geordnete Verfahren aus Erwirkung einer „einstweiligen Verfügung" dahin einzuleiten sein, daß der Baumeigenthümer sich jeden Widerspruches und jeder Störung der Ent- fernung von Wurzeln und überhängenden Aesten Seitens des Nachbars aus seinem Grundbesitz (Luftraum) bis zur Grenze bei Strafe zu ent- halten habe. — Die Bestimmung des Entw. I § 861, daß die Be- seitigung des Ueberhanges, des „Ueberragenden" an Wurzeln und Zweigen, auf Erfordern des Nachbars von dem Eigenthümer des Baumes oder Strauches von seiner Seite bezw. seinem Grundstücke aus zu erfolgen habe, ist selbstverständlich im Entw. II und im B. G.B., mit der Weglassung überhaupt einer derartigen Pflicht zur Beseitigung auf Verlangen des Nachbars, unterblieben. Dieser Zusatz hatte dort im § 661 seine gute Bedeutung, indem damit eine etwaige Störung des Besitzes des Nachbars verhindert werden sollte, wenn etwa der Baumeigenthümer behufs der ihm angesonnenen Beseitigung deS Ueber- ragenden das Nachbargrundstück betreten wollte: in Beziehung aus die überragenden Wurzeln jedoch würde er kaum in der Lage gewesen sein, solche von seinem Grundstück aus vollständig abstechen, geschweige denn

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herausnehmen zu können. Es fehlt im Entw. II und in dem B.G.B. .eine Bestimmung darüber, daß für den Fall, wenn der Baum- oder Straucheigenthümer, auf Verlangen oder ohne solches Seitens des Nachbars, das lleberragende beseitigen will, er zu diesem Zwecke auch des Nachbars Grundstück betreten darf, wenigstens, wenn es gilt, die Wurzeln auszuheben, und daß dann das Holz des Ueberragenden ihm, nicht aber dem Nachbarn, gehöre. Die Aneignungsbefugniß desjenigen, der die Trennung bewirkt (was auch für die dem Selbsthülfe ausüben- den Nachbarn im Entw. II und im B. G.B. a. a. O. ausdrücklich zu- gestanden ist), ist in den Motiven zum § 861 des Entw. I damit be- gründet, daß dem Zueignenden die Mühe der Abtrennung obgelegen habe und dafür doch auch die Einfachheit spreche. Es dürfte wohl kaum einmal ein Nachbar dem die Wurzeln und den Aesteüberhang von seinem Grundstück mit seiner Zustimmung entfernenden Baum oder Straucheigenthümer, der für seine Mühe das Holz davon bean- spruchte, die Aneignung daran verweigern; jedenfalls würde bei der dessallsigen Beredung auch dieser Punkt mit geordnet werden müssen. Nun kann nach der Fassung des § 910 B. G.B. der Zweifel entstehen, ob auch für die Selbsthülfe bezw. der Wurzeln, welche vorangestellt ist, die für das Abschneiden und Behalten von herüber- ragenden Zweigen ausdrücklich hervorgehobene Voraussetzung zu gelten habe, daß nämlich der Eigenthümer des beeinträchtigten Grund- stückes dem Besitzer des Nachbargrundstückes (Baum- oder Strauch- eigenthümers) eine „angemessene Frist zur Beseitigung" bestimmt habe und diese letztere nicht innerhalb der Frist erfolgte. Die Be- sugniß zmn Abschneiden der Wurzeln und zum Behalten der ab- geschnittenen Wurzeln ist ja gleichmäßig auch aus überhängende Zweige erstreckt mit der Ueberleitung: „Das Gleiche gilt von herüberragenden Zweigen": aber nun folgt jene Voraussetzung: „wenn der Eigenthümer" u. s. w.. ohne daß erkennbar geinacht worden ist, es solle diese Vor- aussetzung auch für die Geltendmachung des felbeigenen Abschneidens der W u r z e l n und ihres BehaltenS Seitens des beeinträchtigten Nach- bars gelten. Wie jetzt im Vergleich der Anordnung im § 861 des Entw. I die Fassung ist, möchte man nach der grammatischen Aus- legung meinen, die Besugniß zum Abschneiden und Behalten der Wurzeln sei eine unbedingte, voraussetzungslose, die dagegen in Beziehung aus überhängende Aeste eine von der unmittelbar an-

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geschlossenen Bedingung abhängig gemachte. Indessen wäre ein Grund zu einer derartigen Unterscheidung aus der Natur der Sache nicht zu entnehmen und es ist eine solche auch bisher nicht gemacht worden; die Motive zum Entw. I a. a. O. S. 288 bemerkten auch, das gemeine Recht habe sür die Wurzelbeseitigung nichts Besonderes bestimmt. Einen solchen Zweifel, ob es in der Absicht der Reichs- gesetzgebung gelegen habe, eine derartige Unterscheidung machen zu wollen, ließ die Fassung des § 861 des Entw. I gar nicht aufkommen, indem dort die Befugniß zur Beseitigung und Aneignung des lieber- ragenden durch den beeinträchtigten Nachbar am Schlüsse ganz deutlich gleichmäßig auf Wurzeln und hinüberhängende Zweige erstreckt war. Lag eine Abweichung hiervon nicht in der Absicht der neueren Gesetz- gebung, was doch anzunehmen ist, dann war die veränderte Fassung im Entw. II § 824 eine recht mißglückte und ihre Ausnahme in das Gesetzbuch anstatt der des § 861 des Entw. I eine verfehlte, ganz besonders die Umstellung der Voraussetzung der Selbsthülfe vom Be- ginn des Paragraphen (§ 861) an das Ende des Abs. 1 des 8 910 B. G.B., und zwar um so mehr, als dadurch der oben angeführte Zweifel erregt worden ist, ob etwa nach preußischer Auffassung ein Nebenbestehen der Negatorienklage außer der geordneten Selbsthülfe ausgeschlossen sein solle? Wenn nach § 2 des Einführungsgesetzes „Gesetz im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuches und dieses Gesetzes jede Rechtsnorm ist" und das Gewohnheitsrecht, wohin auch die ständige Gerichtspraxis zählt, in einen: Bundesstaat unter den Begriff des Landesgesetzes fällt, so würde nach Art. 122 und 124 des Einführungs- gefetzes zum B. G.B. auch die in Beziehung auf vorstehende Frage eingehaltene Landespraxis als Vorbehalten, wenigstens rücksichtlich der „Obstbäume" unberührt fortgelten, sich nach Art. 3 des E.G. auch ändern können, wie insoweit neue landesgesetzliche Vorschriften erlassen werden dürfen. Was Landesgesetze in Beziehung auf die im § 910 B. G.B. nach- gelassene Aneignung der abgeschnittenen Wurzeln und überhängenden Zweige zum Vortheil oder Nachtheil des Nachbars abweichend be- stimmt haben, bleibt nach Art. 122 E.G. unberührt bestehen, soweit „Obstbäume" in Frage sind. Daher entfällt nach Maßgabe des preußischen Allgemeinen Landrechts I 9 §§ 287, 288, die Aneig- nungsbefugniß gänzlich, nach § 362 des sächsischen B. G.B. nicht

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in Beziehung auf herausgerissenes Wurzelholz, und nach beut im Groß- herzogthum S a ch s e n - W e i m a r - E i s e n a ch geltenden Patent vom 15. Juni 1819 Zifs. 8 war dem Nachbarn das Eigenthumsrecht an den von ihm in Gegenwart des Eigenthümers des Bauines abzunehmenden UeberhangSästen ausdrücklich versagt, dagegen alles an den überragenden Aesten noch hängende Obst, unter Ausschluß jedes Widerspruches des Baumeigenthümers, bis an die Grenze zu Eigenthum belassen; danach konnte aber in Beziehung auf übergreifende Wurzeln, da das wei- marische Landesrecht etwas von der Bestimmung im § 910 B. G.B. Abweichendes nicht enthält, ohne Rücksicht auf die Baum- und Strauch- art, der Nachbar auch das Wurzelholz sich aneignen, wenn er nach gesetzlicher Voraussetzung in die Lage der verstatteten Selbsthülfe kam. Zu gedenken ist noch, daß § 910 B. G.B. das Abschneiden über- hängender Aeste ohne jede Rücksicht aus das Hängen von Früchten an diesen gestattet hat; überhaupt garnichts darüber bestimmt, wem die an überhängenden Aesten, deren Uebergreifen der Nachbar duldet, anhängenden Früchte zur Verfügung stehen sollen. Soweit Landes- rechte darüber bestimmen, gelten die einschlagenden Bestimmungen für Fruchtbüume und Fruchtsträucher (welche letzteren übrigens im Art. 122 E.G. übergangen sind und doch auch mit hierher gehören) aushülfsweise; z. B. das preußische Allgemeine Landrecht 19 § 289 giebt dem Nachbarn das Recht, die in seinem Gebiete an den Zweigen hängenden Früchte abzubrechen, soweit der Eigenthümer sie nicht sammeln kann, ohne des Nachbars Grund zu berühren; auch das Züricher Gesetzbuch § 591 gestattet ein Recht aus den „Annes", d. i. überhängende Früchte abzu- nehmen, wie überfallende zu behalten, wie auch das vorerwähnte weimarische Patent ein nicht zu beanstandendes „Eigenthumsrecht" des Nachbars an dem in fein Grundstück üb erhängenden Obst aus- drücklich anerkannt Hat.-Z Wo Landesgesetze aber nichts bestimmen, wird In dem inzwischen erschienenen we im arischen Ausführungsgesetz zum B.G.B. vom 5. Avril 1899, mit welchem die Ausführungsgesetze von Coburg- Gotha vom 20. November 1899 und von Schwarzburg-Rudolstadt vom 11. Juli 1899 übereinstimmen, sind in §§ 109ff. gewisse Abstände von der Grenze für Bäume und Sträucher je nach der Höhe und Art dieser geordnet — jedoch nur für Neuanpflanzungen vom 1. Januar 1900 ab, auch nicht für Bäume und Sträucher, die sich in einem Hofraum oder Hausgarten be- finden, oder die hinter einer Mauer oder einer sonstigen dichten Einfriedigung, so gehalten werden, daß sie diese nicht überragen, auch nicht für Anpflanzungen

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aus allgemeinen Grundsätzen von dem Zusammenhang der hängenden Früchte mit den Zweigen und dieser mit dem Stamm das Eigenthum des Besitzers dieses Stammes oder Strauches als fortdauernd bis zur Trennung der Frucht gelten müssen. Hätte davon die Reichsgesetzgebung eine Abweichung beabsichtigt, so hätte sie eine solche als Ausnahme ausgesprochen, wie sie doch das Ueberfallsrecht näher geordnet hat. 2. Das Recht an dem Ueb erfüll von Baum und Strauch srüchten war im § 862 des Entw. I mit dein Satz abgethan: „Die Früchte, welche von einem Baume auf ein Nachbargrundstück

längs einer öffentlichen Straße oder auf einem öffentlichen Platze, sowie für solche zuin Schutze der Ufer, Abhänge, Böschungen und Eisenbahnen (§ 112). Aber im § 113 folgt die Bestimmung für die vor dem 1. Januar 1900 bereits an- stehenden Bäume und Sträucher dahin, daß die Abstandsgrenzen des 8109 für sie nicht gelten sollen, wenn nach den bisherigen Vorschriften ein geringerer Abstand als der im 8 109 bestinnnte zugelassen war (3,50 w für Kernobst- und Kirschbämne, 4 m für Waldbänme aller Art, „große" Bäume). Nach 8 249 dieses Aus- führungsgesetzes sind alle diesem entgegenstehenden oder durch dessen Vor- schriften ersetzten landesgesetzlichen Bestimmungen aufgehoben, unbeschadet jedoch der Uebergangsvorschriften der Art. 153—217 des E.G. z. B.G.B., „soweit sich nicht aus dem gegenwärtigen Gesetz ein Anderes ergiebt". Die einschlagen- den Uebergangsvorschriften lassen im Art. 183 zu Gunsten eines mit Wald bestandenen Grundstücks die landesgesetzlichen Vorschriften, welche die Rechte des Eigenthümers eines Nachbargrundstücks in Ansehung der auf der Grenze oder auf dem Waldgrundstück stehenden Bäume und Sträucher abweichend von den Vorschriften des 8 910 und des 8 923 Abs. 2, 3 des B.G.B. bestimmen, bis zur nächsten Verjüngung des Waldes in Kraft. Nach Abs. 2 des Art. 181 bleibt auch ein ain 1. Januar 1899 bestandenes Sondereigenthum an stehenden Erzeugnissen eines Grundstücks, insbesondere an Bäumen, begründet bestehen — nach dem bisherigen Rechte. Es ist anzunehmen, daß die erwähnte Landesgesetzgebung das Patent vom 15. Juni 1819 habe gänzlich außer Kraft treten lassen wollen und daß sonach nur die Vorschriften des B.G.B. auf das Uebergreifen von Aesten und Wurzeln in das Nachbargrundstück (Erdboden und Luftraum darüber), ohne Rücksichtnahme auf etwa anhängende Baumerzeugnisse, wie Blüthen, Blätter, Früchte, Holz, im Großherzogthum Sachsen-Weimar-Eisenach an- zuwenden seien. Von anderen Ausführungsgesetzen haben besonders ausführlich die hier vorkommenden Fragen das für Württemberg, Bayern, Preußen, Anhalt geregelt. Zu beachten bleibt, was die Motive rücksichtlich der Antheile am Grenz- baum im 8 855 (B.G.B. 8 923) bemerken: das Ueberragende gehöre dahin, woher es komme; s. unten Abs. 3.

Ueberhang, Ueberfall, Grenzbaum.

hinüberfallen, werden wie vom Boden getrennte Früchte des letzteren angesehen." Daß eine solche Bestimmung auf die für die vom Boden getrennten Früchte geltenden Sätze verwies, war für Mcht- juristen kaunr verständlich und auch der Jurist mußte sich erst zurecht legen, welche Sätze das Gesetzbuch insoweit aufgestellt habe, und dann wieder, ob damit nicht Landesgesetze im Widerspruch ständen? Auch von den Motiven dazu, III S. 288, läßt sich nicht behaupten, daß sie besondere Klarheit geschaffen hätten. Sie bemerken, der Entwurf sehe von einem Rechte an den hängenden Früchten ab, „da hiermit ihre Eigenschaft als wesentliche Bestandtheile nicht wohl vereinbar wäre" (?). Das Recht auf den Ueberfall bestimme der Entwurf, um nachbarlichen Streitigkeiten wegen des Auslesens der Früchte vorzu- beugen: er spreche nicht dem Eigenthümer des Nachbargrundstückes (doch besser „dem Besitzer", also auch dem Pächter, Nutznießer des Baumes) den Ueberfall zu, weil eine solche Ausdrucksweise leicht zu Mißver- ständnissen führen könnte. „Indem die übergesallenen Früchte den von dein diesseitigen Grundstücke getrennten Früchten gleichgesetzt werden, sind für die Frage nach den: Erwerbe des Ueberfalles diejenigen Vor- schriften entscheidend, welche den Erwerb des Eigenthums an Erzeug- nissen seitens des Eigenthümers des redlichen Besitzers und der Nutzungs- berechtigten kraft dinglichen oder obligatorischen Rechts betreffen (§§ 898 bis 902)." Nun erst muß man sich durch diese Paragraphen hindurch- suchen und findet heraus, daß nach § 898 Erzeugnisse einer Sache auch nach Trennung dem Eigenthümer der Sache gehören, soweit nicht mit der Trennung ein Anderer in Gemäßheit der §§ 899—902 das Eigenthum an ihnen erwirbt.^) Sonach wäre, abgesehen von

26) Mit Recht wird in einem Artikel: „Entsprechende Anwendung" in Nr. 68 der in Weimar erscheinenden Zeitung „Deutschland" auf die zahlreichen, das Verständniß sehr erschwerenden Verweisungen im B. G.B. aufmerksam gemacht, wie dem gegenüber auf die leichte Verständlichkeit des preußischen All- gemeinen Landrechts; verwiesen werde in jenem auf 2301 Paragraphen und auf viele wiederholt öfter, auf 697 im Familienrecht, 481 im Recht der Schuld- verhältnisse, 444 im Erbrecht und auf 154 bei den allgemeinen Vorschriften, ja viele Paragraphen beständen nur aus Verweisungen, wie §§ 2013, 2182, 2345, besonders charakteristisch § 2192, wo es heißt: „Auf eine Auflage finden die Kr letztwillige Zuwendungen geltenden Vorschriften der §§ 2065, 2147, 2148, 2154 bis 2156, 2161, 2171, 2181 entsprechende Anwendung." Es liegt ja allerdings im Wesen der Systematik in der Gesetzgebung, auf allgemeinere Be- Archiv für bürgerliches Recht. XVII. Band. 19

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letzterer Beschränkung, auch der Baumeigenthümer Eigenthümer der in das Nachbargrundstück gefallenen Früchte, wie nach römischem Rechte, geblieben und müßte die Befugniß haben, durch Herüberlangen mit Instrumenten oder mittels Betreten des Nachbargrundstücks die Früchte an sich nehmen zu dürfen, da er dem Nachbar nicht zumuthen kann, dies für ihn zu besorgen und ihm die gesammelten Früchte zu über- geben. Wenn aber nach § 901 des Entw. I der Eigenthümer einer Sache einem anderen Erzeugnisse oder andere Bestandtheile derselben, welche nach ihrer Trennung dem Eigenthümer gehören, sich zuzueignen gestattet, so erwirbt der Andere das Eigenthum an diesen Gegenständen mit der Besitzergreifung; das wäre bei überhängenden Früchten mit dem Abbrechen dieser, bei übergefallenen schon mit dem bloßen Liegen der Früchte aus dem Grundstück des Nachbars; vergl. auch § 902 des Entw. I. Die anderen §§ 899 und 900 setzen aber das Bestehen eines Rechts an einer fremden Sache oder den Besitz dieser für die Befugniß der Aneignung ihrer Erzeugnisse voraus, wobei wieder im § 900 auf die im § 792 Nr. 1 bezeichnten Früchte der fremden Sache verwiesen ist und von dieser Vorschrift des § 900 wieder drei Ausnahmen ge- macht werden. Es gehört aber in der That einige Geduld und Scharf- sinn der Unterscheidung dazu, das herauszufinden, was die Motive eigentlich wollen mit der Bemerkung: „Der Entwurf spricht nicht dem Eigenthümer des Nachbargrundstückes den Ueberfall zu, weil eine solche Ausdrucksweise leicht zu Mißverständnissen führen könnte", nachdem vorausgestellt war der Satz: „Das Recht auf den Ueberfall bestimmt der Entwurf, um nachbarlichen Streitigkeiten wegen des Auslesens der stimmungen über wiederkehrende Rechtssätze zurückzuverweisen und so in den Einzelbestimmungen Abkürzungen zu erreichen. Das ist für große Gesetzesganze, die mehr für Rechts beflissene berechnet sind, thunlich und zulässig, die sich der Mühe des Nachschlagens zu unterziehen gewohnt sind, nicht aber für Laien, die sich Rath aus einem so großen Gesetzeswerk erholen wollen. Diesen aber sollte doch auch eine auf einer so viele Jahrhunderte hindurch ausgebildeten Rechtswissenschaft und Rechtspflege beruhenden Gesetzgebung nicht ein Volks- lehrbuch sein, sondern ein Buch zur Ordnung ihrer Rechtsverhältnisse durch die besonderen Rechtsverständigen, deren vermittelnde Aufgabe es sein wird, die Laien über ihre Rechtsnothdurft unter Verweisung auf die Sätze des Gesetzbuches zu verständigen, so weit letztere das nicht selbst ganz oder aus- reichend vermögen. Allerdings hätten die vielen Verweisungen im B. G.B. erheblich beschränkt werden können — selbst auf Kosten der erwünschten Abkürzung.

Ueberhang, Ueberfall, Grenzbaum.

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Früchte vorzubeugen." Wer soll nun aus diesem Grunde den Uebev- sall erwerben? Doch wohl der Baumeigenthümer nicht, damit nicht ein Auslesen der Früchte mittels Eigenthumsstörung durch ihn im Nachbar- grundstücke stattfinde; ein „Mißverständnis" in der Fassung zu ver- meiden, dürfte aber doch kein zureichender Grund dafür sein, den Ueber- sall dem „Eigenthümer des Nachbargrundstückes" zu versagen, womtt hier der Baumeigenthümer gemeint war. Glücklicher Weise lassen die Motive noch erkennen, daß die übergesallenen Früchte den von dem diesseitigen Grundstücke getrennten Früchten gleichgestellt worden seien, so daß also das Sichbesinden der übergefallenen fremden Früchte im Eigenthumsgebiete dem der daselbst gezogenen vollständig gleichsteht und der Nachbar Eigenthümer der vom Baume seines Nachbars herüber- gefallenen Früchte dadurch wird, daß sie sich in seinem Grundstück getrennt vom Nachbarbaum befinden. Wie einfach dagegen lücrr dieser Rechtsgedanke im Entw. II § 825 ausgedrückt, dessen Fassung sich im §911 des B. G.B. wiederfindet: „Früchte, die von einem Baum oder einem Strauche aus ein Nachbargrundstück hin- überfallen, gelten als Früchte dieses Grundstückes. Diese Vorschrift findet keine Anwendung, wenn das Nachbargrund- stück dem öffentlichen Gebrauche dient." Der Schlußsatz schließt eine Aneignungsbefugniß des Baumeigenthümers nicht aus, wie der vorhergehende Satz; was er von seinen Früchten vom öffentlichen Grundstück aufnehmen will, steht in seinem Belieben; was er aber nicht aufnimmt, kann als herrenlos von dem Finder ergriffen werden. Abweichende Vorschriften der Landesgesetze bleiben nach §§ 122 und 124 E.G. in Betreff der „Obstbäume" unberührt; ob auch in Betreff der im § 911 den Bäumen gleichgestellten Sträucher? Das bleibt Sache der Auslegung, ob die Beschränkung im Art. 122 auf „Obst- bäume" eine Erweiterung erfahren darf wegen der Gleichstellung von „Baum" und „Strauch" in den §§910 und 911 B. G.B., wofür man sich aussprechen möchte, damit nicht noch mehr Unterscheidungen in der Vergleichung zwischen den reichs- und landesgesetzlichen Vorschriften nöthig werden, zumal wenn von letzteren mehr übrig gelassen ist, als wünschenswerth erscheint. Denn es bleiben ganze Gruppen von landes- gesetzlichen Ausnahmen^bestehen, obschon das Reichsrecht sich hier auf den praktischen Boden des sächsischen Rechts gestellt hat, nämlich die Gruppe, in der das römische Recht das Betreten des Nachbargrund- 19*

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stückes seitens des Baumeigenthümers tortio ^uo^uo die zum Zweck der Ansichnahme seiner Früchte in das Landesrecht übertragen hatte, dann die Gruppe, in der dem Baumeigenthümer das Abnehmen der in das benachbarte Grundstück überhängenden Früchte (ohne Gebrauch von Instrumenten oder auch mit solchen) als dem Eigenthümer der Er- zeugnisse seiner Bäume, freisteht und dieser die dabei herabfallenden Früchte als sein Eigenthum in Anspruch nimmt und sich holen oder herüberziehen darf (mit Instrumenten), was nach Ortsgebrauch vielfach geschieht ohne Widerspruch des Nachbars, zumal wenn es gegenseitig so gehalten wird. 3. „Ein Grenzbaum liegt nur dann vor, wenn die Grenze den Baum da durchschneidet, wo er aus der Erde heraustritt".... Grenz- bäume sind also Bäume mit pro divido gemeinschaftlicher Basis. So erklärten die Motive zu § 855 des Entw. I, welcher nachfolgende

Aenderungen erfahren hat: Entw. I § 865.

Entw. II § 836.

B. G.B. § 923.

Von einem Baume, wel- cher auf der Grenze steht, gebühren die Früchte den Nachbarn gemeinschaftlich zu gleichen Theilen. Nach der Trennung von dem Boden ist der Baum ge- meinschaftlichesEigenthum zu gleichen Theilen. Der eine Nachbar hat gegen den anderen den Anspruch auf Beseitigung des Baumes. Die Kosten der Beseitigung sind von den Nachbarn zu gleichen Theilen zu tragen; sie fallen jedoch dem Nach- barn, welcher die Beseiti- gung verlangt, allein zur Last, wenn der andere Nachbar auf sein Miteigen- thum verzichtet; in diesem Falle wird von dem erste- ren mit der Trennung das Alleineigenthum erworben.

Steht auf der Grenze ein Baum, so gebühren die Früchte und, wenn der Baum gefällt wird, auch der Baum den Nachbarn zu gleichen Theilen. Jeder! Entw. II. Nachbar kann die Beseiti-! gung des Baumes ver-! langen. Die Kosten der Be-? seitigung fallen den Nach- barn zu gleichen Theilen zur Last. Der Nachbar, welcher dieBeseitigung ver- langt, hat jedoch die Kosten allein zu tragen, wenn der Andere auf sein Recht an dem Baum verzichtet; er erwirbt in diesem Falle das Alleineigenthum. Der Anspruch auf Beseitigung ist ausgeschlossen, wenn der Baum als Grenz- zeichen dient und den Um- ständen nach nicht durch ein anderes zweckmäßiges Grenzzeichen ersetzt werden kann. Diese Vorschriften gelten auch für einen auf der Grenze stehenden Strauch.

Ist unverändert, nur statt: „Jeder Nachbar" ist gesetzt: „Jeder der Nach- barn" u. s. w., sonst wie

Ueberhang, Ueberfall, Grenzbaum.

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Außer der angeführten Erklärung geben die Motive zu Entw. I noch weiteren Aufschluß dahin, daß das Ueberragende dahin gehöre,, woher es komme; um jedoch dies festzustellen, sei von der für Bäume nur in der horizontalen, die Bäume vom Planum des Erd- bodens scheidenden Fläche zu suchenden Basis auszugehen. Das oben, angeführte weimarische Patent vom 15. Juni 1819 giebt die senk- rechte Ausstellung einer Stange gerade auf der Grenzlinie als Mittel der Abtheilung nach beiden Seiten hin an und das wird für die Er- mittelung des Standes des Wurzelstammes ebenso maßgebend sein, wie bei einen: Grenzstrauch mit Stammholz oder mehreren Stammhölzern. Hierbei kann es sich im Zweifel darum handeln, durch Sachverständige festzustellen, ob es sich um einen wirklichen Grenzbaum oder Grenz- strauch handelt oder der eine oder andere mehr oder weniger über die Grenze reicht. An dem noch anstehenden Baum oder Strauch ist ein Miteigenthum oder ein besonderes Recht der Gemeinschaft der Nachbarn nicht denkbar, aber eine sog. communio incidens derselben enthält ein wirthschaftliches und naturrechtliches Interesse daran, daß keiner der Interessenten vor dem anderen einen Vortheil daraus ziehe. Die Motive zum Entw. I versagen die etwaige Folgerung aus dem Eigenthum an den Grundstücksbestandtheilen bis zur Grenze, daß jeder Nachbar auf seiner Seite den Baum zerstören dürfe, weil bei der organischen Natur des Baumes, oftmals übrigens auch des Strauches, die Zerstörung aus der einen Seite auch die auf der anderen Seite herbeiführen würde; daher sei davon auszugehen, daß eine Verfügung über den Grenzbaum oder Grenzstrauch nur nach Uebereinstimmung der Betheiligten darüber getroffen werden könne; da aber diese Gemeinschaft nicht von einem dauernden Zweck getragen werde, falls nicht eine Grenzeinrichtung be- absichtigt sei, so sei jedem Theil das Recht zuzusprechen, die Beseitigung des Baumes zu verlangen. Das ist auch im Entw. II und nach ihm im B. G.B. als subjektives Recht, als Anspruch gegenüber dem anderen Theil ausdrücklich anerkannt worden. Die Gemeinschaft zu gleichen Theilen ist aus dem praktischen Grunde gerechtfertigt, daß eine andere Ermittelung des durch das Wachsthum sich verändernden Quotenver- verhältnisses für das Miteigenthum im Fall einer gänzlichen oder theilweisen Trennung des Baumes oder Strauches mit großen Schwierig- keiten verbunden sein würde. Was von dem Baum oder Strauch nach der Trennung rücksichtlich der Vertheilung gilt, ist auch für die Früchte

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H. Ortloff.

nach ihrer Trennung bestimmt, da an deren Erzeugung die Nachbar- grundstücke gemeinschaftlich betheiligt sind. Der Fall der Erwerbung des alleinigen Eigenthums an dem Baum oder Strauch und an Früchten ist im Gesetz auch vorgesehen. „Jeder der Nachbarn", wie § 923 B. G.B. lautet, kann die Beseitigung verlangen — der Satz: prohibentis melior conditio ist bei dieser Gemeinschaft sonach ausge- schlossen; dabei ist als Mittel der Erwerbung des „Alleineigenthums" bei der Verwirklichung dieses Verlangens die Verzichtsleistung des einen oder anderen Betheiligten angegeben, was nicht ein vertragsmäßiges Abkommen über eine Entschädigung des seinen Anspruch an den anderen Theil Abtretenden für das Aufgeben seines Miteigenthums ausschließt. Wenn ein Nießbrauch am Grundstück besteht, so ist nur der Nieß- braucher, da der Baum oder Strauch ein Bodenerzeugniß ist, zur Trennung und Verfügung über die Trennstücke, die sein Eigenthum werden, berechtigt. „Die Vorschriften über einen vertragsmäßigen Er- werb des Eigenthums werden in Ansehung der im Augenblicke der Trennung für den Verzichtenden entstehenden Miteigenthumsquote An- wendung zu finden haben." Was die Bestimmung über die Kostentragung für eine Be- seitigung des Baumes oder Strauches anlangt, fo ist die gleichheitliche Vertheilung derselben durch die Entstehung des gleichen Miteigenthums mit Eintritt der Trennung vom Boden gegeben. „Da indessen die Beseitigung möglicherweise mehr Kosten verursacht, als Gewinn ver- schafft, so erfordert die Billigkeit, daß der eine Nachbar dem anderen Nachbar, welcher die Beseitigung fordert, die Ausführung der Trennung aus eigene Kosten und zu eigenem Gewinn überlassen kann." An dem Inhalt des § 855 des Entw. I ist bis hierher durch den Entw. II nichts geändert, nur ist noch die Erweiterung der Vorschriften jenes durch die Gleichstellung des Grenzstrauches mit dem Grenzbaum am Schluß des Paragraphen zum Ausdruck gebracht und vorher der An- spruch auf Beseitigung eines derselben für den Fall ausgeschlossen worden, wenn ein Bannt oder Strauch die Bedeutung eines Grenz- zeichens hat und nach den Umständen nicht durch ein anderes zweck- mäßiges Grenzzeichen ersetzt werden könnte. Das zu ermöglichen wird dann nicht schwer sein, wenn ein Grenzbaum einen gewissen Umfang angenommen hat und durch seine Beschattung das Wachsthum darunter hindert, deshalb aber gern von den Betheiligten entfernt wird, woraus

Ueberhang, Ueberfall, Grenzbaum.

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der Gewinn aus dem Holze zur gemeinschaftlichen Errichtung eines entsprechenden Grenzzeichens zu verwenden wäre. Die Motive zu § 855 des Entw. I haben noch empfohlen, im Einführungsgesetze dafür zu sorgen, daß insbesondere diejenigen landes- gesetzlichen Vorschriften unberührt bleiben, welche im forftwirthschaft- lichen Interesse die Anwendbarkeit der über den Grenzbaum und Ueber- hang bestimmenden Paragraphen ausschließen. Das ist auch geschehen und namentlich ist im Art. 124 a. E. des E.G. zum B. G.B., wonach noch landesgesetzliche Vorschriften, nach welchen Bäume und Sträucher nur in einem bestimmten Abstande von der Grenze zu Hallen seien, unberührt bleiben, sofern sie das Eigenthum an Grundstücken zu Gunsten des Nachbarn noch anderen als den im B. G.B. bestimmten Be- schränkungen unterwerfen, dafür Sorge getragen, daß auf Grenzen nicht so leicht Bäume gepflanzt werden; dann aber weiter sind im Art. 122 E.G. auch die landesgesetzlichen Vorschriften unberührt gelassen worden, welche die Rechte des Eigenthünrers eines Grundstückes in Ansehung der auf der Grenze stehenden „Obstbäume" abweichend von den Vor- schriften des ß 923 Abs. 2 des B. G.B. bestimmen. Hiernach wäre die Regel im Abs. 1 des § 923 nicht abänderlich in Beziehung auf alle Arten von Grenzbäumen und Grenzsträuchern und nur ein Vor- gehen der landesgesetzlichen Bestimmungen vor denen des Abs. 2 nach- gelassen, soweit ein Grenzbaum nur ein Obstbaum wäre, in etwaiger Ausdehnung auch ein Früchte tragender Strauch. Nicht unerwähnt bleiben mag hier noch Art. 183 des Einführungsgesetzes zum B. G.B., wonach die landesgesetzlichen Vorschriften, welche die Rechte des Eigen- thümers eines zur Zeit des Inkrafttretens des Bürgerlichen Gesetzbuches mit Wald bestandenen Grundstückes zu Gunsten dieses in Ansehung der aus der Grenze oder auf dem Waldgrundstück stehenden Bäume und Sträucher abweichend von den Vorschriften des § 910 und des § 923 Abs. 2, 3 des B. G.B. bestimmen — bis zur nächsten Ver- jüngung des Waldes in Kraft bleiben sollen. Ueberblickt man zum Schlüsse die Ergebnisse der vorstehenden Vergleichungen des bisherigen gemeinen Rechts und der Landesrechte mit den Bestimmungen des B. G.B. und des E.G. dazu, so ist das Bedauern nicht zu unterdrücken, daß in der Einheitlichkeit der einschlagen-- den Rechtssätze nicht viel gewonnen ist, falls nicht in den Einzelstaaten

H. Ortloff.

288 dadurch nachgeholfen wird, daß die Ausführungsbestimmungen m ö g - lichst viele Abweichungen von den reichsrechtlichen Bestimmungen beseitigen und möglichst wenig Gebcauch von dem im Art. 3 ct. E. des E.G. nachgelassenen Vorbehalt, nur Vorschriften zu den bestehenden landesgesetzlichen Vorschriften, soweit solche „unberührt bleiben oder er- lassen werden können", zu geben, machen möchten. Es kann jedoch in der künftigen Rechtsanwendung gar nicht ausbleiben, daß bei Lösung so mancher im Leben entstehenden Einzel- fragen, welche nicht unmittelbar und mit Sicherheit aus den Sätzen des B. G.B. zu entscheiden oder, sofern noch einzelne landesrechtliche Vorschriften als „unberührt" gelassen stehen geblieben wären, auf die älteren Rechtsauffassungen zurückgegangen werden muß, aus denen die Satzungen des neuen bürgerlichen Rechts hervorgegangen sein mögen. Die geschichtliche Entwickelung der heute gellenden Rechtsbestimmungen behält neben den wirthschaftlich, gewissermaßen naturrechtlich, ge- gebenen Erkenntnißquellen und Ordnungsgedanken ihre hervorragende Bedeutung für eine richtige, weil sachgemäße Auslegung und — Er- gänzung bestehender Rechtssätze und demgemäß einer passenden An- wendung dieser im Zusammenhang mit dem geschichtlich nationalen Rechtsgedanken. Daß dieser aber mehr als im römischen im deutschen, besonders auf dem hier behandelten Gebiete im sächsischen Recht zu suchen ist, dürfte allgemein anerkannt sein: daher kam es darauf an, hier mehr den Weg von diesem als von den Pandekten zum Bürgerlichen Gesetzbuch (Kuh len deck) aufzuweisen. „Die hier einschlagenden deutschrechtlichen Bestimmungen haben sich sogar in einer Reihe von Ländern, in denen im übrigen das Pandektenrecht noch heute in vollem Umfange zur Anwendung gelangt, unverändert erhalten," bemerkt A. B. Schmidt, der beste Forscher und Kenner auf dem hier fraglichen Gebiete, a. a. O. im letzten Abschnitt (III) seiner verdienst- lichen Arbeit, ohne zu verkennen, daß die allgemeine Vertiefung der juristischen Begriffe an der Hand-des römischen Rechts auch bei diesen Fragen ihren Einfluß insofern ausgeübt hat, als man das Eigen- thumsrecht an einem Grundstücke nicht nur den körperlich greifbaren Theil der Erdoberfläche selbst umfassen ließ, sondern dasselbe auch auf den darüber gelegenen Luftraum ausgedehnt habe und ein eigenes jus aeris mit der Wirkung, daß schon durch das bloße Hinüberwachsen der Aefte ein Eigenthum des Nachbars daran entstehe, konstruirt habe be-

Ueberhang, Ueb erfüll, Grenzbaum.

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sonders in den Ländern des sächsischen Rechts, womit die wichtige Neuerung seitens des sächsischen B. G.B. gegenüber der früheren sächsischen Praxis in der Gewährung einer gegen den Baumeigenthümer auf Beseitigung des Ueberhanges gerichteten Klage wahlweise neben dem Selbsthülferecht des Nachbars hervorgetreten sei;, die in der Mehr- zahl der älteren Rechtsaufzeichnungen ersichtlich vorherrschende Hervor- hebung der Selbfthülfe erkläre sich aus der deutlich erkennbaren Be- vorzugung der Eigenmacht vor der Klageerhebung, ohne jedoch eine gesetzliche Sanktion erhalten zu haben, und aus der erwähnten Theorie des Luftrechts erkläre sich die in der älteren sächsischen Praxis bemerk- bare Verweigerung einer Klage Seitens des Nachbars, da der Baum- eigenthümer nicht zur Entfernung des Ueberhanges hätte ungehalten, werden können, weil er überhaupt nicht, sondern der Nachbar als Luft- eigenthümer auch als Eigenthümer des Ueberhanges angesehen worden sei; jedenfalls ergebe sich aus den Rechtsquellen, daß eine Klage gegen den Baumeigenthümer den sonstigen Grundsätzen des deutschen Rechts über den Ueberhang nicht widerspreche, während der Code Napoleon Art. 672, 2 ein Selbsthülferecht des Nachbars ausschließt und nur dem Nachbarn eine Klage gegen den Baumeigenthümer verstattet. Der früheren Meinung aber, daß die Geltung der römischrecht- lichen Bestimmungen in Dig. de arboribus caedend. 48, 27 durch ein in Deutschland aus dem sächsischen Recht herausgebildetes Gewohnheits- recht oder „ein gemeindeutsches Herkommen" ausgeschlossen sei, entgegen ist die Ansicht zur Herrschaft gelangt, daß in denjenigen deutschen Staaten, wo das Pandektenrecht noch fort gegolten habe, die partikular- rechtlichen Bestimmungen zu prüfen seien, um die Anwendbarkeit der deutschrechtlichen Grundsätze über die Beseitigung des Ueber- hanges annehmen zu können. Bisher wurde die Geltung der römischrechtlichen Bestimmungen über den Ueberhang Dig. 43, 27 für folgende deutsche Landesgebiete behauptet: Württemberg, Nassau zum Theil, soweit nicht Orts- gewohnheiten gelten, Sachsen-Meiningen, wenigstens in Bezug auf die zur Beschneidung der Aeste zugelassene Höhe von 15 Fuß vom Erd- boden aus gerechnet,27) ferner Hannover, Mecklenburg, Hamburg, 27) So nach der Darstellung in Künzel's Handbuch des fachsen-mei- • ningenschen Privatrechts, 1828, § 280, 4, während A. Unger in dem seinigen II (1894) 64 II. I. 6. davon nichts erwähnt, sondern nur das aus den älteren

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Braunschweig, Waldeck. Dagegen wird die Geltung des deutschen Ueberhangsrechts unter unmittelbarer Anlehnung an den Sachsen- spiegel und das Weichbild behauptet sür Sachsen-Weimar-Eisenach, -Sachsen - Altenburg, Sachsen - Coburg-Gotha, Anhalt, die Schwarzburgischen und Reußischen Fürstenthümer, Schleswig- Holstein, Hessen-Cassel und das Großherzogthum Hessen (im Gesetz vom 23. Januar 1861, Art. 3, das sich an den in Rheinhessen -geltenden Code Napoleon anschließt) und auch Frankfurt a. M., wo noch die aus dem altsächsischen Recht stammenden Sätze, die der 1611 neu publizirten Reformation von 1578 einverleibt worden sind, heute -anwendbar finb.28) Auch bei dem neueren Rechte des Ueberfalles ist gegenüber der großen Verschiedenheit und Mannigfaltigkeit der älteren Rechtsquellen eine größere Ausgleichung zu bemerken, wobei das römisch- rechtliche interdictum de glande legenda mit seiner Voraussetzung eines Eigenthums des Baumeigenthümers an den überhängenden und vollends -an den übergefallenen Früchten, außer in Nassau, Mecklenburg, Braunschweig, Hamburg und Waldeck, gänzlich zurücktritt. Eine Theilung der letzteren findet sich noch in Württemberg (Bauordnung von 1655) und Hessen-Cassel und ein Unterschied zwischen den noch am Ueberhang befindlichen und den losgetrennten und übergefallenen Früchten wird besonders in neueren Rechten noch bemerkbar, indem diese letzteren als Vergütung des vom Nachbar geduldeten Schadens aus dem Ueberhang betrachtet werden, wie z. B. im preußischen All- gemeinen Landrecht I, 9 § 289. Konsequent der in den erwähnten Ländern d«r sächsischen Rechtsfolge geltenden Auffassung von dem Ver- fügungs- und Aneignungsrecht am Ueberhang ist auch ein solches Recht an sämmtlichen daran befindlichen und davon abgefallenen Früchten dort festgehalten worden, außer in Schleswig-Holstein und Frankfurt a. M., wo der Nachbar nur die übergefallenen Früchte er- werben darf, wie auch nach dem Codex Maximilianeus für Bayern. Wie schon oben erwähnt, gehört nach dem B. G.B. für das Königreich Sachsen jeglicher Ueberfall dem Nachbar: aber der sächsischen Rechtsquellen rührende Aneignungsrecht ohne Nachweis einer etwaigen Schädigung für den Nachbar als fortdauerndes Gewohnheitsrecht — ohne - Beschränkung inbezug auf eine gewisse Höhe. 28) A. B. Schmidt a. a. 0.126—129, wo sich auch noch manche außer- deutsche Rechte erwähnt finden.

Ueberhang, Ueberfall, Grenzbaum.

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Baumeigenthümer kann, wie nach dem preußischen Allgemeinen Land- recht I, 9 § 291, die auch mit Früchten behangenen, in das Nachbar- grundstück überhängenden Aeste beseitigen und im § 363 gilt er als Eigenthümer der am Ueberhang noch haftenden Früchte mit der im Gegensatz zu den römischrechtlichen Bestimmungen stehenden Verbote der Betretung des benachbarten Grundstückes zum Zwecke der Abnahme seiner Früchte ohne Genehmigung des Nachbars, falls er nicht von seinem Grundstück aus die Früchte erreichen kann. Nur darin unter- scheidet sich hiervon das preußische Allgemeine Landrecht, welches im § 289 dem Stammeigenthümer sein Eigenthumsrecht durch Ein- ziehung aller Früchte („ohne den Grund des Nachbarn zu berühren") von seinein Grundstück aus gewährt, daß es ihm untersagt, die am Ueberhang befindlichen Früchte nicht durch Herüberziehen der Aeste, auch nicht vermittelst Instrumenten, abzunehmen- ferner dadurch, daß schlechthin dem Nachbar alle Früchte gehören sollen, welche der Baum- eigenthümer, „ohne den Grund des Nachbarn zu berühren," nicht ein- sammeln kann — bezw. darf, während in Sachsen „erst mit dem Ab- fallen der Früchte die Möglichkeit der Apprehension derselben durch den Baumeigenthümer ausgeschlossen wird." 29) 29) A. B. Schmidt a. a. O. S. 136, woselbst sich auch die Provinzial- rechte und die in neueren preußischen Entwürfen ersichtlichen Gesetzesfassungen erwähnt vorfinden, sowie schweizerische, französische, belgische u. a. m., auf welche die Bestimmungen des Code Napoleon von besonderem Einfluß gewesen sein sollen. Eine Berücksichtigung der einschlagenden Bestimmungen einer Anzahl von Ausführungs-Landesgesetzen zum B. G.B. war zur Zeit der Bearbeitung des vorliegenden Stoffes, da deren Veröffentlichung damals noch nicht erfolgt war, unmöglich und während des Druckes dieser Arbeit nicht mehr ausführbar.

Die Kostenerstattung an den Rechtsvorgänger im Grundstücksprozesse : Eine Interpretation zu § 266 der CPO. Von Gerichts-Assessor Dr. Stier-Somlo in Berlin

13. Die Kostenerstattung an den Nechtsnorganger im Grundstücks-Proteste. Eine Interpretation zu 8 266 der C.P.O. Von Gerichts-Assessor Dr. Ztier-Somlo in Berlin.

I. Weder in den bekannten gedruckten Entscheidungs-Sammlungen, noch in den Lehrbüchern und Kommentaren des Civilprozesses findet sich — so weit ich sehen kann — eine klare Darlegung über die in der Ueberschrift enthaltene Frage, die, auf der Grenzscheide zwfichen bürgerlichem Recht und Civilprozeß stehend/) einer eingehenden Be- trachtung sicherlich Werth ist?) Mit Hülfe eines Beispiels wird sie sich am besten behandeln lassen. £. klagt als Eigenthümer eines Rittergutes gegen seinen Nachbar, den Bergwerksbesitzer J. auf Anbringung eines, den Grenzen des klägerischen Parkes entlang laufenden Schutzstreifens und erstreitet ein obsiegendes Urtheil. Gegen dieses legt der beklagte Z). Berufung ein. Während dieser Prozeß in der Berufungsinstanz schwebt, geht das Rittergut auf Z. als Eigenthum über. Gemäß § 266 Abs. 1 C.P.O. (nach der Fassung des Gesetzes vom 17. Mai 1898, früher § 237 C.P.O.) tritt an Stelle des 36. der Z. Zwischen diesem als Kläger und J. als Beklagten ergeht nunmehr die Entscheidung zweiter Instanz. Diese verurtheilt den Beklagten nach einem (nicht weiter erheblichen) Klageanträge „unter Auferlegung der Kosten des Rechtsstreites". *) Mandry, Der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze 1885, 3. Aufl. S. 241. 8) Die Lücke ist umso auffallender, als eine Anzahl von Kommentatoren an unser Thema dicht angrenzende Zweifelstagen zu behandeln nicht unterlassen haben. S. Anm. 4.

Stier-Somlo. Kostenerstattung an Rechtsvorgänger. 293 Dem 36. sind bis zu seinem Ausscheiden aus dem Rechtsstreite 1000 Mark Kosten entstanden. Nach Beendigung des Rechtsstreites Z. c/a I. hat 26. bei den betreffenden Akten die Festsetzung der vorgedachten Kosten beantragt, ist jedoch mit diesem Anträge zurückgewiesen worden. Auch eine von 2k. auf Zahlung dieser 1000 Mark Kosten gegen I. angestrengte Klage wird abgewiesen. Kommt 36. wieder in den Besitz des von ihm verauslagten Geldes und auf welche Weise? II. Stellen wir zunächst das in Betracht kommende Gesetzesmaterial fest. 8 266 Abs. 1 der C.P.O. lautet: „Ist über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtes, welches sür ein Grundstück in Anspruch genommen wird, oder einer Verpflichtung, welche auf einem Grundstück ruhen soll, zwischen dem Besitzer und einem Dritten ein Rechtsstreit an- hängig, so ist im Falle der Veräußerung des Grundstückes der Rechtsnachfolger berechtigt und auf Antrag des Gegners verpflichtet, den Rechtsstreit in der Lage, in welcher er sich befindet, als Hauptpartei zu übernehmen." Nach Abs. 2 desselben Paragraphen kommt diese Bestimmung in- soweit nicht zur Anwendung, als Vorschriften des bürgerlichen Rechts zu Gunsten derjenigen, welche Rechte von einem Nichtberechtigten her- leiten, entgegenstehen. Solche sind enthalten in den 88 892, 893, 932 ff., 1032, 1138, 1208, 2366 B.G.B. 88 366, 367 H.G.B. (vergl. Be- gründung des Entwurfes eines E.G. zu dem Gesetze, betreffend Aenderung der C.P.O. 1898 S. 109). Kommt ein solcher Fall vor, dann kann dem Kläger, wenn er veräußert oder abgetreten hat, sofern das Urtheil nach 8 325 C.P.O. nicht wirksam sein würde, der Einwand entgegengesetzt werden, daß er zur Geltendmachung des Anspruches nicht mehr befugt sei (88 266 Abs. 2 in Verbindung mit 8 265 Abs. 3). Der 8 325 wiederum bestimmt: „Das rechtskräftige Urtheil wirkt für und gegen die Partei und diejenigen Personen, welche nach dem Eintritte der Rechtshängigkeit Rechtsnachfolger der Parteien geworden sind, oder den Besitz der in Streit befangenen Sache in solcher Weise erlangt haben, daß eine der Parteien oder ihr Rechts- nachfolger mittelbar Besitzer geworden ist.

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Stier-Somlo.

Die Vorschriften des bürgerlichen Rechts zu Gunsten der- jenigen, welche Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, finden entsprechende Anwendung. Betrifft das Urtheil einen Anspruch aus einer eingetragenen Reallast, Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld, so wirkt es im Falle einer Veräußerung des belasteten Grundstücks in Ansehung des Grundstückes gegen den Rechtsnachfolger auch dann, wenn dieser die Rechtshängigkeit nicht gekannt hat. Gegen den Ersteher eines im Wege der Zwangsversteigerung veräußerten Grundstückes wirkt das Urtheil nur dann, wenn die Rechtshängigkeit spätestens im Versteigerungstermine vor der Auf- forderung zur Abgabe von Geboten angemeldet worden ist." Neu darin ist gegenüber dem bisher geltenden Rechte, daß die Wirksamkeit des Urtheils nicht nur gegen den Sondernachsolger, sondern auch zu seinen Gunsten festgestellt wird, und daß dem Sondernachfolger derjenige gleichgestellt wird, welcher zwar ein Recht an der im Streite befangenen Sache nicht erworben, aber wie der Pächter, Miether, Ver- wahrer, den Besitz der Sache in solcher Weise erlangt hat, daß eine Partei, oder der Rechtsnachfolger einer Partei mittelbarer Besitzer ge- worden ist (B. G.B. § 868). Da er sein Recht zum Besitz der Sache von der Partei oder deren Rechtsnachfolger ableitet, so muß das Urtheil für ihn in derselben Weise maßgebend sein, wie für den Sonder- nachfolger, sofern der Besitzerwerb in die Zeit nach dem Eintritte der Rechtshängigkeit fällt. So äußert sich die schon erwähnte Begründung zur neuesten C.P.-Novelle. In unserem, hier zu behandelnden Falle kommen zwar Vorschriften des bürgerlichen Rechtes zu Gunsten derjenigen, welche Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, nicht in Betracht, solche stehen daher auch der Bestimmung des § 266 Abs. 1 C.P.O. nicht entgegen. Der Abs. 2 desselben und die mit ihm zusammenhängenden Gesetzesstellen sind aber erwähnt worden, weil auf sie gleich in anderem Zusammenhänge zu verweisen sein wird.

m. Aus den ersten Blick scheint es, als ob H. überhaupt nicht zu seinem Gelde kommen könnte. Denn mit der gemäß § 266 C.P.O. erfolgenden Uebernahme eines schwebenden Prozesses durch den Käufer

Kostenerstattung an Rechtsvorgänger. 295- eines Grundstückes scheidet der Veräußerer aus dem Rechtsstreit völlig aus, wie insbesondere das Reichsgericht in der Entscheidung Bd. 21 S. 396 ausdrücklich sestgestellt hat?) Hieraus folgt, daß zwischen dem Besitzvorgänger 36. und dem Beklagten A. ein Rechtsverhältnis nach dem Eintritt des Z. als Hauptpartei nicht mehr besteht. Aber auch zwischen 36. und dem Besitznachfolger Z. herrscht hinsichtlich der Prozeßkosten keinerlei Beziehung. Da der Satz res inter aIio8 judi- cata tertio non prodest, nec nocet — L. 63 pr. D. de re jud. 42,1; L. 2 C. quibus res jud. non nocet 7,56 — unangefochten gilt, ihn auch der oben angeführte § 325 C.P.O. ausdrücklich heiligt, kann die Kostenentscheidung in Sachen Z. c/a I. im Falle des Obsiegens des Klägers nur Rechte des Z. begründen, im Falle des Unterliegens nur ihn verpflichten. — Wird I. verurtheilt, so steht nur Z. ein Anspruch auf Erstattung der Kosten zu, wird Z. abgewiesen, so ist I. berechtigt, die auch vor dem Eintritt des Z. in den Rechtsstreit erwachsenen Kosten erstattet zu bekommen?) In unserem Falle ist der

3) S. auch Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 35 S. 386; Bd. 40 (1898) S. 333, 230; Fuchsberger, Die Entscheidungen des Deutschen Reichs- Oberhandels- und Reichsgerichts Bd. 7 S. 371, und Supplement zum 7. Bd. (1894) zu 8 237 C.P.O.; Scherer, Entscheidungen des Reichsgerichts und des obersten bayrischen Landesgerichts zur C.P.O. 1892/93. 4) Nach den N.D.P. S. 568 8 4 und S. 775 soll der Judikatur die Entscheidung überlassen bleiben, welche Folgerungen in betreff der Haftpflicht für die bisher entstandenen Kosten aus dem Grundsätze des Ueberganges des Rechtsstreites auf den Rechtsnachfolger sich ergeben. Demgemäß ist eine Vor- schrift über die fortdauernde Verpflichtung des bisherigen Besitzers, für die bisher entstandenen Kosten persönlich zu haften, abgelehnt worden. Eine solche besteht u. E. nicht gegenüber dem Prozeßgegner, weil dies gegen den Satz ver- stieße, daß das rechtskräftige Urtheil für und gegen die Parteien, aber darüber hinaus nicht wirkt (8 325 C.P.O.). Dem Prozeßgegner steht auch deshalb ein Anspruch gegen den ausgeschiedenen Rechtsvorgänger nicht zu, weil die Ver- pflichtung zur Zahlung bezw. Ersetzung der Prozeßkosten eine prozessuale, nicht civilrechtliche ist. Vergl. auch Sarwey, C.P.O. 1879 Bd. I S. 357; Hell- mann, C.P.O. 1879 Bd. 2 S. 35; v. Wilmowsky-Levy, C.P.O. 7. Ausl. 1895 8 237 Anm. 5. Dagegen sagt Seuffert, C.P.O. 6. Ausl. 1894 S. 293 „An den ausgeschiedenen kann sich der Gegner nicht halten, wenn er die Ueber- nahme des Prozesses beantragt oder in dieselbe gewilligt hat. Erfolgt die Uebernahme gegen seinen Willen, so dürfte ein Anspruch auf die Kosten der früheren Prozeßperiode gegen den Ausscheidenden begründet sein, weil ein Dritter nicht gegen den Willen des Gläubigers an Stelle des ursprünglichen Schuldners

L>tier-Somlo.

29« Besitznachfolger Kläger: natürlich gilt das oben Gesagte analog, wenn er Beklagter ist; wird er verurtheilt, so haftet er dem Kläger auch be- züglich der vor seinem Eintritt in den Rechtsstreit erwachsenen Kosten. Wird der Kläger abgewiesen, so ist der beklagte Besitznachfolger allein berechtigt, den Ersatz der Prozeßkosten zu verlangen. Nach diesem gesetzt werden kann". Der hier angegebene Grund erscheint nicht zutreffend; Gläubiger wird der Gegner erst mit seinem Obsiegen, also zu einer Zeit, in welcher er lediglich den Rechtsnachfolger zum Schuldner hat. Es kann also nicht davon die Rede sein, daß man den Rechtsvorgänger hinsichtlich der Kosten als ursprünglichen Schuldner ansieht. Bei Gaupp, C.P.O. Bd. 2 S. 38 heißt es: „Wenn die Uebernahme des Rechtsstreites auf einseitiges Verlangen des Rechts- nachfolgers erfolgt ist, so kann eine Befreiung des Rechtsvorgängers bezüglich der bis zur Uebernahme entstandenen Kosten nicht ftattfinden; siegt also der Prozeßgegner, so kann er sowohl vom Rechtsnachfolger Erstattung sämmtlicher Kosten verlangen, oder aber bezüglich der, vor der Uebernahme des Rechtsstreites erwachsenen Kosten mittels einer besonderen Klage den Rechtsvorgänger belangen. Die Verpflichtung des Rechtsvorgängers müßte hiernach selbständig auf 8 87 C.P.O. gesetzt werden." Auch dies ist nicht richtig. Der 8 91 (87) C.P.O. regelt lediglich das Verhältniß der Prozeßparteien unter einander, zu diesen aber gehört der Rechtsvorgänger seit der Uebernahme des Streites durch den Rechts- nachfolger nicht mehr. Auch der Beitritt des Rechtsvorgängers zu dem Prozesse als Nebenintervenient kann an dieser Sachlage nichts ändern, denn nach 8 l01 <96) C.P.O. sind die durch eine Nebenintervention verursachten Kosten dem Gegner der Hauptpartei aufzuerlegeu, soweit dieselbe die Kosten des Rechts- streites zu tragen hat; soweit dies nicht der Fall ist, sind sie dem Nebeninter- venienten aufzuerlegen, aber immer nur die durch die Nebenintervention verursachten Kosten. Zu diesen gehören aber doch die verauslagten 1000 Mark nicht! Struckmann-Koch (C.P.O. 6. Ausl. 1895) behauptet zur Stelle ohne nähere Begründung, daß nach „allgemeinen Grundsätzen" der Ausgeschiedene dem Gegner wenigstens dann für jene Kosten verhaftet sei, wenn dieser nicht das Ausscheiden veranlaßt hat. So auch Siebenhaar, C.P.O. 3. Ausl. S. 266; Petersen, Die C.P.O. für das Deutsche Reich 1. Bd. 1898 S. 504 tritt eben- falls für die Haftung des Rechtsvorgängers für die bis zu seinem Austritt aus dem Prozeß entstandenen Kosten gegenüber dem Gegner ein, wenn diese Kosten nicht vom Rechtsnachfolger, der im Falle des Unterliegens zu deren Zahlung zu verurtheilen sei, zu erlangen seien. Die Annahme einer Ersatzpflicht des Rechtsvorgängers dem Gegner gegenüber erscheint uns umso willkürlicher, als die Verurtheilung des Rechtsnachfolgers in die Kosten für nothwendig erachtet wird, also bereits ein Schuldner vorhanden ist. Viel bequemer macht es sich Endemann, Deutscher C.P. 1879 2. Bd. S. 28: „Wie es mit der Haftung für die vor dem Eintritt des Rechtsnachfolgers erwachsenen Prozeß-Kosten aussieht, läßt sich allgemeinhin nicht entscheiden." Dagegen vergl. Kleiner, Kommentar zur C.P.O. 1880 2. Bd. S. 43.

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Grundsätze könnte in unserem Falle, da A. auf Antrag Z.'s verurtheilt worden ist, nur dieser, nicht X.f von I. die Erstattung der Prozeß- kosten begehren; aber seinem Anträge auf Kostenerstattung steht das Bedenken entgegen, daß ihm die 1000 Mark an Kosten nicht erwachsen sind, eine Beitreibung im Interesse eines am Prozesse nicht mehr Be- theiligten nicht angängig erscheint. L. hat sich, wie wir oben gesehen haben, dadurch zu helfen gesucht, daß er nach Beendigung des Prozesses Z. c/a D. bei den be- treffenden Akten selbst die Festsetzung der vorbedachten Kosten beantragt hat. Er ist jedoch mit Recht zurückgewiesen worden, da er nicht mehr Prozeßpartei, sondern ein für den Rechtsstreit durchaus Fremder ist. Das ergangene Urtheil giebt nur dem obsiegenden Z. Rechte. Ferner hat der Versuch des X., von A. durch eine gegen diesen unmittelbar angestrengte Klage die 1000 Mark wieder zu erlangen, unbedingt scheitern müssen. Denn der Rechtsgrund der Forderung des X. wäre ein Anspruch gewesen, welcher dem im Prozesse obsiegenden Kläger zu steht, dieser aber ist Z., nicht X. X. kann auch weder mit der conck. sine causa, noch mit der preußischen Verwendungsklage gegen I. Vorgehen. Mit der ersteren nicht, weil ein Uebergang von Vermögenswerthen nicht erfolgt ist. Zwar kann ein solcher auch in Aufhebung von Lasten bestehen. Von dieser kann aber keine Rede sein. Denn erst müßte festgestellt werden, daß I. auch mit den 1000 Mark belastet ist, und daß diese Belastung durch die seitens des X. erfolgte Vorauslage gehoben ist. Letzteres ist aber nicht der Fall. Denn dem bis jetzt noch zweifelhaften, aber doch möglichen Anspruch des Z. gegen Ä). auf Erstattung der fraglichen Kosten kann nicht entgegengehalten werden, daß sie dem X., der sie ausgelegt hatte, bereits bezahlt sind. Eine Befreiung von der — noch zweifelhaften! — Last der 1000 Mark kann in Folge der Zahlung der Kosten durch den X. nicht erfolgt fein. Auch die preußische Verwendungsklage greift nicht Platz, denn es iit, wie schon aus dem eben Gesagten erhellt, durch die Handlung seitens des Klägers oder seines Vertreters nichts in das Vermögen des Beklagten gelangt, auch nicht in der Form von Bezahlung von Schulden. Als X. die 1000 Mark Kosten zahlte, erfüllte er überdies seine Schuld. Auch liegt die weitere Voraussetzung der Klage nicht vor, daß der Beklagte aus der angeblichen Verwendung Nutzen gezogen Archiv für bürgerliches Recht. XVII. Band. 20

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haben muß, denn wir sahen ja, daß die Verpflichtung des gegen- über seinem Prozeßgegner Z. bezüglich der Kosten noch bestehen bleiben kann. Ans demselben Grunde ist auch eine ungerechtfertigte Bereicherung gemäß §§ 812 ff. B. G.B. nicht anzunehmen, denn nur wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet, f). hat nichts erlangt. Daß das B. G.B. eine besondere Klage aus der nützlichen Verwendung nicht kennt, dürste bekannt sein. Wenn man sich also lediglich an den Wortlaut des § 266 C.P.O. hält, kann man dem X. auf keinem Wege zum Ziele verhelfen. Etwas anderes wäre es gewesen, .wenn Z. in dem Grundstücks-Kaufverträge dein X. gegenüber eine Erstattung der von diesem bezahlten Prozeß- kosten übernommen hätte. Dann würde natürlich Z. dem X. aus dem Kaufverträge haftbar sein und zusehen können, wie er seinerseits die 1000 Mark von I. beitreiben kann. Eine solche Vereinbarung liegt aber außerhalb unseres Falles, kommt auch in der Praxis fast gar nicht vor und liegt besonders dann abseits von aller dem Verkehr ent- sprechenden vernünftigen Erwägung, wenn der ein Grundstück betreffende Prozeß nicht in der Hand des ersten, sondern etwa des dritten oder vierten Rechtsnachfolgers sein Ende erreicht. In diesem Falle müßte eine fortlaufende Kette von Vereinbarungen zwischen dem ursprünglichen Kläger und dem ersten Rechtsnachfolger, dann zwischen diesem und dem zweiten u. s. w. bezüglich der Kosten stattsinden, eine schwerfällige und kom- plizirte Art, die eine im täglichen Verkehr nicht übliche Sorgfalt er- fordern und zahllose Kaufverträge zum Scheitern bringen würde. Denn die endgültige Sicherheit und Klarheit über den Inhalt eines Kauf- vertrages über ein Grundstück könnte erst herbeigeführt werden nach Beendigung eines, möglicherweise sehr lange währenden Prozesses über ein das Grundstück betreffendes Recht. Einen solchen Erfolg kann das Gesetz nicht gewollt haben, es muß vielmehr eine, auch vom ge- sunden Rechtsgesühl geforderte Möglichkeit geben, auch ohne eine solche keineswegs naheliegende Vorsichtsmaßregel, dem X. zu seinem Gelde zu verhelfen. IV. Nicht aus dem Wortlaute, wohl aber aus der Geschichte des § 266 C.P.O. ist eine der Billigkeit entsprechende Entscheidung zu schöpfen. Schon nach römischem Rechte ist, wenn eine streitige Be-

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rechtigung an ein Grundstück geknüpft war, dieses im Rechts- streit als die eigentliche Partei, der jeweilige Eigenthümer aber nur als Vertreter angesehen worden. Der Wechsel des Eigenthümers ändert nichts an der prozessualen Lage?) Dies spricht aus: L. 9 D. tin. reg. 10, 1: Judicium finium regundorum manet, quamvis socii communi dividundo egerint vel ali- enaverint fundum. L. 6 § 4 de aequa et aequae pluv. arc. 39, 3: Si quis prius, quam aquae pluviae arcendae agat, dominium ad alium transtulerit fundi, desinit habere aquae pluviae areendae actionem eaque ad eum transibit, cuius ager esse coepit: cum enim damnum futurum contineat, ad eum qui dominus erit incipiet actio pertinere, quamvis, cum alterius dominium esset, opus a vicino factum sit?) L. 4 § 5 D. fin. reg*. 10, 1: Si alter fundus duorum, alter trium sit, potest iudex uni parti adiudicare locum de quo quaeritur, licet plures dominos habeat quoniam magis fundo quam personis adiudicari fines in- telleguntur. L. 30 (31) D. de neg. gest. 3, 5: Uno defendente causam communis aequae sententia praedio datur. Allerdings fährt die Stelle fort: Sed qui sumptus necessarios ac probabiles in com- muni lite fecit, negotiorum gestorum actionem habet. Allein während der erste Theil der Lex für unsere Auffassung spricht, daß bei Prozessen eines Grundstücks dieses als Partei gedacht und behandelt wurde, hat der zweite hier angeführte Theil mit der uns beschäftigenden Kostenerstattungssrage nichts gemein. Denn hier wird eine a. neg. gest. gegeben, wenn einer von zwei Eigenthümern eines gemeinsamen Gewässers die Klage führt. In einem solchen Falle wäre gemeinrechtlich eine a. comm. div. am Platze, nisi id demum gessit, sine quo partem suam recte administrare non potuit, alio- ft) Vergl. auch Bnlow, Die C.P.O. 2. Auft. 1882 Z. 1 zu § 237; Reincke, D- C.P.O. 3. Aufl. 1896. ") Vergl. Burckhardt, Die Actio aquae pl. arc., bei Glück, Serie der Bücher 39 u. 40 3. Th. S. 403 (Nr. 49).

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quin si potuit, habet neg. gest. actionem. So L. 6 § 2 i. f. D. comm. div. 10, 3. Nach preußischem Recht kann ans der Geschäfts- führung ohne Auftrag nur geklagt werden, wenn von dem Geschäfts- führer ein fremdes Geschäft übernommen ist. Konsequent unterscheidet das A. L.R. tzß 258, 259 I, 13, ob er das Geschäft nur zugleich mit seinem eigenen und nur bei Gelegenheit des letzteren besorgt hat; dann treten die Grundsätze der neg. gest. ein. Hat aber das sremde Geschäft mit dem eigenen in einer solchen Verbindung gestanden, daß das eine ohne das andere nicht besorgt werden konnte, so liegt communio in- cidens vor, § 1 1,17 A. L.R., überhaupt Abschnitt I daselbst. Nach preußischem Rechte würde also in dem L. 30 angegebenen Falle eine Klage aus der zufälligen Gemeinschaft gegeben sein. Nach B. G.B. wird wohl nicht anders als nach A. L.R. entschieden werden müssen. Denn nach § 677 B. G.B. ist auftragloser Geschäftsführer, „wer ein Geschäft für einen anderen besorgt, ohne von ihm beauftragt oder ihm gegenüber sonst berechtigt zu sein". Daraus folgt, daß in allen Fällen, in denen Jemand auch für sich, nicht bloß für einen anderen Geschäfte besorgt, eine Klage aus § 677 B. G.B. nicht gegeben ist. In dem hier fraglichen Falle der Klage eines Miteigenthümers kämen §§ 741 ff. B. G.B. in Betracht. Verschieden von diesem Fall, daß einer der Miteigenthümer Klage führt und deshalb eine direkte Klage gegen seinen Miteigenthümer hat, ist der Fall der Rechtsnachfolge in ein Grundstück, bezüglich dessen ein Recht in Streit begriffen ist. Die sich einem flüchtigen Blicke vielleicht aufdrängende Analogie bezüglich der sumptus necessarii verflüchtigt sich bei näherem Zusehen. Es mußte dies bei dem Zusammenhang zwischen dem ersten und zweiten Theil der Stelle, Mißverständnissen vorbeugend, etwas ausführlich dargethan werden. Nach gemeinem Recht kann die translatio judicii, die fuccefforifche Theilnahme Dritter an einem anhängigen Rechtsstreit so stattfinden, daß „das Prozeßverhältniß ipso jure von einem auf den anderen übergeht, z. B. wenn ... die anhängige Berechtigung ihre subjektiven Beziehungen aktiv oder Passiv einem anderen Rechtsverhältnisse entlehnt und dieses seinen Träger wechselt". (Wetzell, System des ordent- lichen C.P., 3. Aufl. 1878 S. 47, 44.) „In den meisten der hier in Betracht kommenden Fälle ist die streitige Berechtigung an ein Grundstück geknüpft und das Eigenthum an diesem Grundstück das

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bedingende Rechtst» erhältniß, was sich so ausdrücken läßt, daß das Grundstück als das berechtigte oder verpflichtete Subjekt und der Eigenthümer als dessen Vertreter anzusehen ist." Im genreinen Recht mußte, wenn ein dem jetzigen § 266 C.P.O. entsprechender Thatbestand vorlag, entweder vom Rechtsnachfolger ein Antrag auf Zulassung, oder vom Gegner ein Antrag auf Zuziehung des Besitznachfolgers gestellt, der Successionsgrund dargelegt werden. Dieser Antrag unterlag der richterlichen Prüfung?) Wurde ihm statt- gegeben, so trat der Besitznachfolger in das Verfahren mit allen Rechten und Pflichten des Vorgängers ein. (Savigny, System II S. 71 f.) Hieraus ergiebt sich, daß er, wenn er den Prozeß verliert, diejenigen bereits erwachsenen Kosten zu tragen und bezw. zu ersetzen hat, welche erwachsen sind, seit er den Streit aufgenommen. Aber auch diejenigen nmß er übernehmen, welche während der Zeit aufgewendet sind, da fein Vorgänger den Prozeß führte, unbeschadet des gegen diesen Vor- gänger zu nehmenden Regresses. Ein solcher ist bei dem Kaufvertrags- verhältniß möglich, während ein Rückgriff des Gegners auf den Rechts- Vorgänger durch nichts begründet erscheint?) Wenn der Prozeßnachfolger aber den Prozeß gewinnt, so könnte — wie Gesterding, Alte und neue Jrrthümer der Rechtsgelehrten 1818 S. 157 ausführt — nach gemeinem Recht der Vorgänger ohne Zweifel die Kosten, so weit er sie aufgewendet, von seinem Gegner fordern — soll wohl heißen: von seinem früheren Gegner, denn jetzt hat nur der Rechtsnachfolger einen solchen. Es werde ihm auch das

') Nach der C.P.O. ist eine richterliche Entscheidung nur dann nöthig, wenn der Gegner die Rechtsnachfolge bestreitet oder im Termin nicht erscheint; siehe Seuffert, C.P.O. 2. Ausl. S. 293; Schollmeyer, Der Zwischenstreit und die Parteien 1880. b) Wehell a. a. O.; Kind, Quaestiones forenses 1807 Tom 3 S. 400, 401; Beth mann-Hollweg, Versuche über einzelne Theile der Theorie des C.P. 1827 S. 161 ff., 246; Martin, Lehrbuch des deutsch-gemeinbürgerlichen Prozesses 1834 11. Ausl. § 302 (291); Linde, Lehrbuch des deutsch-gemeinen C.P. 7. Ausl. 1850 § 231 S. 294 Anm. 8; Osterloh, Lehrbuch des gemeinen deutschen ordentlichen C.P. 1856 Bd. 1 § 114 S. 262—64; Bayer, Vorträge über den deutsch-gemein-ordentlichen C.P. 10. Ausl. 1896 § 49 S. 157; Renaud, Lehrbuch des gemeinen deutschen C.P.R. 1873 2. Ausl. S. 122 zu Anm. 15; a. M. Gesterding a. a. O. S. 156ff. *>) Vergl. Anm. 4.

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Recht nicht zu versagen sein, da er wegen der Kosten beim Ausgange des Streites interessirt sei, um dieser Kosten willen an dem Rechts- streite ferner noch theilzunehmen (S. 158 a. a. £>.). Hypothetisch müsse er es auch, denn der Richter könnte in dem Endurtheil, worin er über die Hauptsache entscheidet, über die bisher erwachsenen Kosten gar nicht miturtheilen; dem Nachfolger könne er sie nicht zuerkennen, weil sie ihm nicht gebühren, dem Vorgänger nicht, weil er an dem Prozeß weiter keinen Theil nimmt: ebensowenig könne der Richter den Nachfolger in die Kosten verurtheilen, weil er diese Kosten nicht verschuldet und bloß durch das factum der Fortsetzung eines von einem anderen angesangenen Rechtsstreites zwar allenfalls zur Erfüllung des Urtheils, soweit es ihn angehen kann, damit aber noch nicht zum Ersätze dieser Kosten sich verpflichtet gemacht habe: was aber den Vorgänger betrifft, wenn man auch annehmen wollte, der Richter könne ihm ohne weitere Theilnahme am Prozesse Kosten zuerkennen, ver- urtheilen in die Kosten könne er diesen Vorgänger gewiß nicht, weil er an diesem Prozesse keinen Theil nehme. Es drängen sich bei dieser Beweisführung Betrachtungen grund- sätzlicher Art auf, deren Darlegung aber erst angängig ist nach An- führung der für uns sprechenden Worte der Begründung des Entwurfes einer C.P.O. von 1874 zu § 229 (später § 237, jetzt § 266 C.P.O.). Es heißt bei Hahn, Materialien zu den Reichsjustizgefetzen 1878 II. Bd. zu ^ 229 „Rechte, welche für ein Grundstück in Anspruch ge- nommen werden oder Verpflichtungen, welche auf einem Grundstücke ruhen sollen, entnehmen ihre subjektiven Beziehungen aktiv oder passiv einem Rechtsverhältnisse, dem Eigenthum an dem berechtigten oder verpflichteten Grundstücke. Ist über das Bestehen oder das Nichtbestehen eines solcher: Rechtes oder einer solchen Verpflichtung ein Rechtsstreit anhängig und wechselt durante lite das die Aktiv- und Passivlegitimation bedingende Rechtsverhältniß in Folge der Veräußerung des Grundstücks seinen Träger, so fordert das Bedürfniß des Verkehrs gebieterisch eine Vorschrift über Recht und Pflicht zur Successior: des Rechtsnachfolgers in das Prozeßverhältniß, weil es in hohem Grade zweifelhaft ist, ob ohne eine solche Vorschrift der anhängige Rechtsstreit zu Ende geführt werden, bezw. zu einem den Veräußerer bindenden Ergebniß gelangen kann. Demgemäß be- stimmt der § 229 im Anschluß an den norddeutschen Entwurf § 201,

Kostenerstattung an Rechtsvorgänger. 303 daß der Rechtsnachfolger berechtigt und auf Antrag des Gegners der- . pflichtet ist, den Prozeß in der Lage, in welcher er sich befindet, als Hauptpartei zu übernehmen. Eine Bestimmung, welche mit der schon im römischen Rechte zuin Ausdruck gebrachten Anschauung, daß das Grundstück als düs berechtigte Subjekt und der Besitzer (Eigenthümer, Vasall, Erbpächter u. s. w.) als dessen Ver- treter anzusehen ist, kongruirt". Wir sahen, daß die Bestimmung dieses Entwurfes unverändert in die C.P.O. vom 30. Januar 1877 übergegangen und auch in der Fassung des Gesetzes vom 17. Mai 1898 unverändert geblieben ist. Sehen wir jetzt zu, welche Betrachtungen sich uns aus der Beweis- führung Gesterding's ergeben. Zunächst der Unterschied zwischen der Behandlung der Besitznachfolge im gemeinen und im heutigen Prozeß, wenn ein ein Grundstück betreffendes Recht in Streit befangen ist. Nach dem Sinne des § 266 C.P.O. scheidet der Veräußerer aus dem Rechtsstreit vollständig aus. während nach gemeinem Rechte dies nicht der Fall ist. Ihm wird sogar das Recht zugestanden, mit dieser Kosten willen an dem Rechtsstreite noch ferner Theil zu nehmen. Das ist nach unserem Prozeßrechte, abgesehen von der Nebenintervention, vollkommen ausgeschlossen. Der Rechtsvorgänger ist niemals Partei und hat mit dem Gegner des Rechtsnachfolgers nicht das Geringste zu thun. Was bedeutet aber dieser Unterschied? Unsere Gerichtsordnung führt den Grundsatz, daß das Grundstück als solches Partei ist, strenger durch, als der gemeine Civilprozeß, sie will jedes Hinderniß, welches durch eine Rechtsnachfolge in der Durchführung und Geltend- machung eines, das Grundstück betreffenden Rechts eintreten könnte, aus dem Wege schassen. Eine Duplizität der aktiv im Prozesse Be- rechtigten, wie es nach deni gemeinen Rechte möglich war, würde einer prompten Erledigung des Rechtsstreites entgegenstehen und auch den für die oben angeführte Begründung des C.P.-Entwurfes maßgebenden Zweck vereiteln, im Interesse des Grundstückes eine den jeweiligen Besitzer bindende Entscheidung herbeiführen. Die Uebernahme des Rechtsstreites hat zum Ziel: sofort und unmittelbar einen für und gegen den zeitigen Grundstücksbesitzer lautenden vollstreckbaren Titel zu verschaffen. Der § 266 C.P.O. zieht die äußerste Konsequenz dieses Gedankens, das gemeine Recht that das nicht, ließ vielmehr den Rechts- vorgänger als Prozeßpartei zu. Dies ermöglichte ihm aber auch, die

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Schwierigkeit zu umgehen, um die sich unser jetziger Fall dreht. Denn der am Prozesse weiter betheiligte Rechtsvorgänger hatte Kraft seiner Parteistellung die Möglichkeit zur Beitreibung der ihm vor Eintritt des Rechtsnachfolgers in den Prozeß erwachsenen Kosten. Aber gerade deshalb fragt es sich, wie nun, da nach § 266 C.P.O. diese Partei- stellung des Vorgängers nicht inehr besteht, er dennoch zu seinein Gelde komme, zumal die obige Beweisführung allzu bestechend erscheint: der Richter könne gar nicht dem Rechtsnachfolger die bisher erwachsenen Kosten zuerkennen, weil sie ihm nicht gebühren, dem Vorgänger nicht, weil er an dem Prozesse nicht theilnimmt, nach § 266 C.P.O. nicht theilnehmen darf. Ebenso könne der Richter den Rechtsnachfolger nicht in die Kosten verurtheilen, da er sie- nicht verschuldet habe, den Besitz- vorgänger nicht, weil er nicht mehr am Prozesse theilnehme. V. Nach dem Gesagten ist unseres Erachtens nur ein Ausweg möglich: X. muß gegen den obsiegenden Z. eine Klage anstrengen mit der Bitte: „den beklagten Z. zu verurtheilen, für den Kläger gegen Er- satz der Auslagen, die Erstattung der Kosten zu betreiben, welche dein Kläger in dem Prozeß gegen I. entstanden sind". In dem Prozesse Z. c/a A., früher X. c/a I. ist der Beklagte verurtheilt worden, „die Kosten des Rechtsstreites zu tragen". In Folge dessen muß er für fämmtliche Kosten des Prozesses aufkommen, denn es handelt sich um einen Rechtsstreit des Grundstückes, das als berechtigtes Subjekt gilt, gegen I., während, wie sestgestellt wurde, nach der Entstehungsgeschichte und der Absicht des § 266 C.P.O. so- wohl X. als Z. nur als dessen Vertreter anzusehen sind. Hiernach sind von dem beklagten I. auch diejenigen Kosten zu erstatten, welche von dein Rechtsvorgänger X. ausgelegt worden sind. Wer aber ist berechtigt, sie einzutreiben? Formell scheint hierzu nur Z. befugt. Es fragt sich freilich, ob ihm nicht § 91 (früher § 87) C.P.O. entgegensteht? Man könnte meinen, Z. sei nur berechtigt, die Erstattung der ihm, nicht dem X. erwachsenen Prozeßkosten zu ver- langen; denn es heißt in dem gedachten Paragraph, die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreites zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten. Ihm, dem Z. wären

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aber diese 1000 Mark nur erwachsen, wenn er in dem mit ab- geschlossenen Kaufverträge eine Verpflichtung zur Erstattung dieser Kosten übernommen haben würde. Allein diese Beweisführung, welche in einem mir bekannten, vor einein preußischen Landgerichte schweben- den Prozesse beliebt wurde, ist nicht stichhaltig. Das Gewicht -muß aus die Worte „Kosten des Rechtsstreites" gelegt werden; die .Kosten des Rechtsstreites sind aber die Kosten des Rechtsstreites des Grundstückes, bezw. die von seinem ersten Vertreter (im prozessualischen Sinne) verauslagten Kosten. Uebrigens rechnet § 91 C.P.O. zu den erstattungspflichtigen Kosten „insbesondere" die dem Gegner er- wachsenen, läßt also auch seinen! Wortlaute nach Raum für anders geartete, insbesondere solche Auslagen, welche nicht dem Gegner er- wachsen sind. Stimmt man dieser Auslegung nicht bei, so kann man auch als Gegner des I. im vorliegenden Falle materiell das Grund- stück ansehen, sodaß die Pflicht des I. hinsichtlich der 1000 Mark außer Zweifel steht. Kann hiernach sestgestellt werden, daß formell zur Beitreibung lediglich Z. befugt ist, daß ihm aber die Kosten materiell nicht zu- stehen, so folgt daraus, daß er zur Rückerstattung an 3E. verpflichtet ist, wenn er die Beitreibung freiwillig vorgenommen hat. Wie, wenn er sich aber dessen weigert? ist er dem Rechtsvorgänger gegenüber zur Beitreibung verpflichtet? In einem mir bekannten Falle hat ein preußisches Gericht dies mit der Begründung bejaht, daß wenn die Kosten von dem Rechts- vorgänger des Z. bezahlt worden seien, es sich um Auslagen handelt, die ihin in Folge der Uebernahme des Prozesses zu Gute gekommen seien, und Z. deshalb dem 3tL den Anspruch auf Erstattung der Kosten abtreten müsse, und zwar nach Analogie des § 442 1,11 A.L.R. („in allen Fällen, wo Jemand durch die für oder statt eines Andern geleistete Zahlung, nach Vorschrift der Gesetze, in die Stelle des be- zahlten Gläubigers tritt, ist er von diesem auch eine ausdrückliche Cession seiner Rechte an den Schuldner zu fordern befugt") und der §§ 46, 50 1,16 A. L.R. („überhaupt tritt in der Regel der Zahlende gegen den Schuldner, auch ohne ausdrückliche Cession in die Rechte des be- zahlten Gläubigers." „Soweit der Gläubiger dergl. Zahlung von einem Dritten anzunehmen schuldig ist, so weit ist er auch demselben seine Rechte an den Schuldner abzutreten verpflichtet"). Demnach ist

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die Klagebitte des di. nicht wie die unsrige, sondern sie ist dahin zu stellen: „Den Beklagten zu verurtheilen, den Anspruch auf Erstattung -der Kosten, welche beut Kläger entstanden sind, abzutreten". Allein hiergegen ist Folgendes einzuwenden: Die Bestimmung des §. 442 setzt voraus, daß Jemand „nach Vorschrift der Gesetze" in die Stelle des bezahlten Gläubigers tritt. Diese Gesetze sind §§ 338 I, 14 A. L.R. (Cession des Bürgen wegen Befriedigung des Gläubigers); § 79 I, 21 (Cession des Nießbrauchers wegen geleisteter Kapitalien) § 63 des Gesetzes vom 5. Mai 1872 (Cession des Eigenthümers bei Bezahlung einer Hypothek) und endlich der oben angeführte § 46 1,16; eine analoge Ausdehnung ist überhaupt unstatthaft. Der § 46 eit. aber — mit dem § 50 1,16 steht und fällt — kann nicht zur Anwendung kommen, 1. weil dort gerade die Nothwendigkeit einer ausdrücklichen Cession (von der hier die Rede ist) verneint wird, 2. weil, wie sich aus dem vorhergehenden § 45 I, 16 und dem Worte „überhaupt" des § 46 ergiebt, der Gesetzgeber lediglich die Rechte des Zahlenden gegen den Schuldner und nicht gegen den Gläu- biger regeln wollte und geregelt hat, und 3. weil der beklagte Z. nicht Schuldner der 1000 Mark war, als di. die Kosten bezahlte. Daß er dies geworden wäre, wenn er und nicht di. der ursprüngliche Kläger gegen 4). gewesen wäre, kann doch ein suristisches Argument nicht abgeben. 4. Selbst wenn man diese hypothetische Beweisführung gelten ließe, ist der § 46 unanwendbar; denn der „bezahlte Gläubiger" ist der Justiz-Fiskus: träte di. („der Zahlende") in die Rechte des FiskuS bezüglich der Kosten ein. so würde er noch immer nicht zu seinem Gelde kommen, denn weder gegen A. noch gegen Z. hat der „bezahlte Gläu- biger" irgendwelche Rechte. Eine Prüfung, ob nach B. G.B. eine solche Abtretung verlangt werden könnte, erübrigt sich deshalb, weil das Recht des Z., einen Kostensestsetzungs-Beschluß herbeizuführen, über- haupt nicht abtretbar ist. Rechte aus einem Kostensestsetzungs-Beschluß können natürlich abgetreten werden, freiwillig oder zwangsweise, aber nicht der Anspruch auf einen Kostenfestsetzungs-Beschluß, so wenig wie der auf ein Urtheil. Man kann nicht einwenden, es bestehe ein Unter- schied darin, daß der Anspruch auf Kostenerstattung bereits mit dem Urtheilstenor gegeben sei. Denn dieser Anspruch auf Erstattung der

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Kosten kann gemäß § 104 (98 C.P.O.) nur auf Grund eines zur Zwangsvollstreckung geeigneten Titels geltend gemacht werden. Das ist der Kostenfestsetzungs-Beschluß, da gegen ihn in Gemäßheit des § 105 Abs. 4 (99 Abs. 3) C.P.O. sofortige Beschwerde stattfindet. Bergt, tz 794 (702) Abs. 3 der C.P.O. Der Anspruch aus Erlangung eines vollstreckbaren Titels kann nicht cedirt werden. Wenn hiernach diese Beweisführung nicht richtig erscheint, so ist doch von einem andern, näherliegenden Gesichtspunkte aus zu behaupten, daß der Besitznachsolger Z. verpflichtet ist, für den 36. beizutreiben. Es muß nämlich festgestellt werden, daß der § 266 C.P.O. nicht lediglich prozessuale Wirkung in dem Sinne hat, daß Beziehungen zwischen dem neuen Besitzer und dem Gegner entstehen, sondern auch materielle, indem er auch einen gewissen Spielraum läßt hinsichtlich der Rechtsverljältnisse, welche zwischen dem früheren und dem späteren Grundstücksbesitzer, bezw. bei mehreren successorischen Erwerbern den- jenigen eintreten, der den Rechtsstreit zu Ende geführt hat. In den Worten des 8 266 C.P.O. nämlich: daß der Rechtsnachfolger den Rechtsstreit aufnehme „in der Lage, in welcher er sich befindet", ist dies ausgesprochen. Die Lage des Rechtsstreites ist die, daß 36. 1000 Mark Kosten verauslagt hat, Kosten, deren Erstattungs- Pflicht in dem den L). verurtheilenden Erkenntniß ausgesprochen ist. Der 8 266 läßt Regreß-Ansprüche des Beräußerets und des Er- werbers eines Grundstückes in Folge dessen zu, ja legt durch die eben angeführten Worte die Lage des Rechtsstreites fest. Dieser ent- spricht die Berpflichtung des Z., unter Benutzung der ihm gewährten prozessualischen Lage, alles zu thun, damit dem 36. die 1000 Mark Kosten zurückerstattet werden. Der Rechtsnachfolger, formell allein berechtigt, muß die materiell dem Rechtsvorgänger zustehenden Kosten für diesen beitreiben. Dagegen steht dem letzteren ein, in der Praxis oft behaupteter Anspruch auf direkte Zahlung gegen den Rechtsnach- folger nicht zu. Denn bei dem hierauf nothwendig erscheinenden Rück- griff des obsiegenden Rechtsnachfolgers gegenüber dem Beklagten, könnte er leicht, wenn die Kosten nicht beigetrieben werden, einen Ausfall erleiden. Dies kann aber nicht der Sinn des Gesetzes gewesen sein.*) *) Wer sich übrigens mit Köhler auf den Standpunkt stellt, daß der „Prozeß als Rechtsverhältnis zu erachten ist, wie er dies in seinem Buche mit dem gleichlautenden Titel (Mannheim 1888) des Näheren ausführt, hat weniger

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Stier-Somlo. Kostenerstattung an Rechtsvorgänger.

Schwierigkeiten mit der Beantwortung unserer Frage. Nach Köhler ist die Kostenerstattungspflicht eine bereits mit der Erhebung der Klage bezw. des -Rechtsmittels entstehende bedingte Obligation. Für die prozessuale Succession werden daraus die nöthigen Schlüsse gezogen. Insbesondere heißt es S. 87: „Was aber das aktive Kostenbezugsrecht betrifft, so ist bei den allgemeinen Kosten anzunehmen, daß mit der Succession in den Prozeß das Bezugsrecht auf den Successor übertragen wird, vorbehaltlich seiner Pflicht, dem Vor- gänger von der erhaltenen Kostensumme denjenigen Theil zu er- setzen, welcher ihn betrifft: Denselben zu ersetzen, sofern nicht bereits vorher ein Ersatz stattgefunden hat." Soweit diese Stelle. Daß diese äußerst geistvolle Ansicht auch auf unseren Fall zutrifft, ist wohl richtig. Doch weder kann ich der Prämisse, der Prozeß sei ein Rechtsverhältniß, zustimmen, noch mich für überzeugt erklären, daß jene Ansicht eine andere als nur zufällige Uebereinstimmung mit der meinigen aufweist. Köhler hat den speziellen Fall, um den es sich in obiger Abhandlung allein handelt, überhaupt nicht beachtet, auch die Besonderheit des „Grundstücksprozesses" unerörtert gelassen. Ich habe unseren Fall rechtsgeschichtlich behandelt, Köhler die Frage der Succession im allgemeinen, in Konsequenz seiner gedachten, äußerst anregenden Lehre.

Civilistische Rundschau Von Paul Oertmann

14. Civilistische Rundschau. Von Paul Oertmann. I. Rechtsphilosophie und Allgemeine Rechtslehre. Eine Studie von Kistiakowski') zeigt Scharfsinn und mag für den Philosophen werthvoll sein; für den Juristen dagegen ist die aus ihr zu gewin- nende Ausbeute nur gering. Insbesondere kann die Polemik gegen die organischen Staatstheorien in ihrer aphoristischen Kürze durchaus nicht als überzeugend erachtet werden. Und wenn Verfasser (S- 67) der Rechtswissenschaft die Fähigkeit ab- spricht, die „staatliche Existenz" anders als in rein formaler, äußerer Beziehung zu erforschen, so werden das ihre Vertreter schwerlich als richtig oder beweis- kräftig anzuerkennen gewillt sein. Viel ergiebiger ist die gedankenreiche, durch klare und geschmackvolle Dar- stellung ausgezeichnete Schrift von Steinbach?) Dieser handelt darin ins- besondere, unter Verwertung der bekannten Lotmar'schen Untersuchungen, von dem gegen die guten Sitten verstoßenden Vertrage, der Ehikane und der unlauteren Konkurrenz. Dies alles unter steter Bezugnahme auf das Römische Recht und das Deutsche Bürgerliche Gesetzbuch. Leider sind die Ausführungen im Einzelnen irr ihrer mehr anregenden als abschließenden Kürze zur Wiedergabe im Referat wenig geeignet, und ich muß mich hier mit denr kurzen Hinweis begnügen, in der Erwartung, daß viele meiner Leser das kleine Werk zu ihrer reichen An- regurrg und Förderung selbst zur Hand nehmen oder schon genommen haben werden. Es ist kein Zufall, daß die hier zunächst zu erwähnende Arbeit, von Noth- nagel,'') gerade Steinbach gewidmet ist: auch ohne daß es der Verfasser gesagt hätte, würde uns ihr Inhalt verrathen, daß sie unter dem maßgeblichen Einfluß dieses hervorragenden Staatsmannes und Politikers entstanden sei. Dem selbst- ständigen Werth dieser tüchtigen Erstlingsschrift, die sich mit frischem Wagemuth aus kaum angebaute Gebiete wirft, soll das nicht zu nahe treten. I Dr. Th. Kistiakowski, Gesellschaft und Einzelwesen. Eine methodo- logische Studie. Berlin, Liebmann, 1899. X u. 205 S. Preis M. 4. ®) Dr. Emil Steinbach, Die Moral als Schranke des Rechtserwerbs und der Rechtsausübung. Wien, Manz, 1898. 107 S. Preis M. 2. *) Dr. Walther Nothnagel, Exekution durch soziale Interessengruppen Wien. Hölder, 1899. VII u. 221 S. Preis M. 4,80.

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Paul Oertmann.

Das von Nothnagel behandelte Problem ist: wieweit wird der Einzelne auch außer dem eigentlichen Rechtszwang durch die sozialen Gruppen, denen er angehört, zu einem bestimmten Verhalten psychologisch bestimmt? Dieser soziale Zwang gehört nicht dem Rechte, sondern dem Gebiete der von Stammler sog. „Konventionalregeln" an; er wirkt aber schon heute mit einer Energie, die der Verfasser mit der allerschärfsten Form des Rechtszwanges, der Personalexekution, vergleicht, indem zwar nicht wie bei dieser direkt, aber wenigstens indirekt die wirthschaftliche Persönlichkeit in der Gesammtheit ihrer Beziehungen zur Ver- antwortung für das wirthschaftliche Verhalten herangezogen wird, S. 79. Und Nothnagel erachtet es für möglich und diskutabel, daß darüber hinaus eine bewußte Organisirung der in allen Lebenskreisen angewandten psychologischen Exekution die Grundlage für eine Fortentwicklung des sozialen Rechts bilden könne, S. 221. Der Verfasser zieht eine große Reihe moderner Sozialgebilde in der Richtung aus sein Thema heran. So vorzüglich und unter Verwerthung eines erheblichen, mühsam zusammengesuchten Materials, die Kreditorenorganisationen — „die in jedem einzelnen Fall die Interessen der betheiligten Kreditoren wahrzunehmen bestrebt sind, einerseits also dem individuellen Interesse dienen, andererseits die Positiorr der ideellen Gesammtheit der Kreditoren stärken", S. 10. Ihre soziale Ausgabe besteht vornehmlich darin, die Ueberzeugung von der Nothwendigkeit der Durchsetzung rechtlich begründeter Forderungen zu verbreiten, S. 55. Anderer- seits verkennt Verfasser auch die Schattenseiten und die einer Wirkung dieser Organisationen im allgemeinen Interesse nothwendig zu ziehenden Schranken nicht — sie wirken antisozial, wo sie nur Privatinteresseu dienen, „vielleicht gar als Pressionsmittel in Folge persönlicher Chikanen", S. 113. Ein weiteres Kapitel behandelt den Schutz der Börsenforderungen und Ehreuverpflichtungen, S. 114 ff. Gerade bei diesen bleibt das, eine Beschränkung der psychologischen Exequirbarkeit fordernde, Bedenken, „daß eine jetzt durch keine positive soziale oder wirthschaftliche Leistungen zu besonderen Ansprüchen mehr berechtigte Klasse der Gesellschaft durch Betonung der speziellen Klassenehre einen sozialen Schutz für rechtlich nicht anerkannte Verpflichtungen schafft", S. 161. Weitere Erörterungerl befassen sich mit dem Ausschluß aus erwerbswirth- schastlicheu und beruflichen Vereinigungen, urrd zum Schluß wird ein Blick auf andere, nicht wirthschaftliche, Organisationen ähnlicher Richtung geworfen. Bei dieser spielt die psychologische Exekution im Ganzen eine mirrder bedeutsanre Rolle, während sie im wirthschaftlichen Klassenkampfe ihre reichste urrd sozial wichtigste Anwendung findet, S. 202. H. Rechtsgeschichte. Wie der ersten, so gehören auch der zweiten Gruppe der diesmaligen Rundschau nur wenige Schriften an. Dahin zählen zunächst zwei Beiträge aus der Greifswalder Festgabe für Bekker*); der dritte ist schon früher (XV, 418) besprochen worden.

4) Festgabe der Greifswalder Juristenfakultät für E. I. Bekker. (Bier-

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Stampe giebt ein interessantes, vorzüglich für die Preußische Agrar- geschichte bedeutsames Gutachten wieder, das die Greifswalder Fakultät unlängst in Sachen des Kossäthen Dober gegen den Preußischen Fiskus zu erstatten hatte. Die rechtliche Bedeutung liegt, wie der seinerzeit als Referent sungirende Heraus- geber bemerkt, in der Erörternng der rechtshistorisch bedeutsamen Frage, welchen Wandlungen der Begriff und das Rechtsverhältniß der lassitischen Bauern durch die Agrargesetzgebung des 19. Jahrhunderts unterworfen worden ist. In einem weiteren Beitrag wirft Stoerk die Frage aus: „Wie hat der große Apparat der Gesetzgebungstechnik gearbeitet, der das Deutsche Gesetzbuch geschaffen, wie weit hat sich an ihm das ganze System der Rechtseinrichtungen bewährt, die im heutigen konstitutionellen Staate als Rechtsentstehnugsquellen wirksam sind?" Cr giebt darauf in seiner vortrefflich geschriebenen nnd wesentlich beifallswerthen Uutersuchnng die jedem deutschen Patrioten sicherlich hocherfreuliche Antwort, daß die glatte Annahme des B. G.B. — dieses „schwierigsten aller Kodifikationswerke", - als die gelungenste Kraftprobe der Leistungsfähigkeit des Deutschen Reiches gelten darf. Leo^) befaßt sich in einer Erstlingsarbeit mit einem der schwierigen und vom breiten Pfade der landläufigen Forschung abgelegenem Probleme des spät- römisch-byzantinischen Steuerrechts. Der Arbeit eignen alle Vorzüge: sie ist musterhaft klar und gut geschrieben, beherrscht den Stoff vollauf und weiß ihre mehrfach ganz neuen Resultate in gewandter und überzeugender Weise zu ver- fechten. So hat sich ihr Verfasser in zu den besten Hoffnungen berechtigender Weise damit in die Litteratnr eingeführt. . Die hauptsächlichsten Ergebnisse der Schrift kann man nicht besser, als mit den eigenen Worten des Verfassers in der Einleitung zusammenfassen: 1. Die meist identifizirteu Institute der capitatio plebeia und c. humana sind völlig verschieden. 2. Erstere ist eine Kopfsteuer; der ihr unterworfene Personenkreis ist indeß nicht — wie meist angenommen — auf die dem Plebejerstande Angehörigen beschränkt. S. des Näheren S. 10, 14, 17, 33, 66. .3. Letztere ist eine Abgabe, welche die ländlichen Gruudeigenthümer von ihren unfreien Arbeitern Sklaven und Kolonen — zu entrichten hatten. Näheres S. 82 ff., 85, 100. Wie Salkowski, hat auch Sohim') sein berühmtes Jnstitutionenwerk in einer dem neuen Studienplan entsprechenden Weise umgearbeitet und erweitert. ling, Gesammtwille und Gesammthandlung; Stampe, Der letzte Regulirnngs- prozeß aus Rügen; Stoerk, Das Bürgerliche Gesetzbuch und der Gesetzgebungs- apparat des Deutschen Reicks.) Greifswald, Abel, 1899. 154 S. Preis M. 3. 4“) Pr.-Doz. Ger.-Ass. Di*. Fr. Leo, Die capitatio plebeia und die capitatio humana im römisch-byzantinischen Steuerrecht. Eine rechtshistorische Studie. Berlin, H. W. Müller, 1900. 168 S. Preis M. 4. 5) Prof. Rud. Sohm, Institutionen. Ein Lehrbuch der Geschichte und des Systems des Römischen Privatrechtes. 8. u. 9. Auflage. Leipzig, Dnncker & Humblot, 1899. XVI u. 566 S. Preis M. 11,60.

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Es soll darin fürderhin eine Darstellung der Geschichte und des Systems des Römischen Privatrechts geboten werden. Der Erfolg scheint dem Verfasser Recht zu geben, denn er kann bereits eine weitere Doppelauflage der Umarbeitung vorlegen, die sich von ihrer Vorgängerin nur sehr unerheblich unterscheidet. In der That ist dieser große äußere Erfolg bei den bekannten hervor- ragenden Eigenschaften des Sohm'schen Werkes erklärlich, ja natürlich. Trotz- dem muß ich bezweifeln, daß auch in der vorliegenden Erweiterung dasselbe im Stande sein werde, als alleinige Erkenntnißquelle des Römischen Rechts für den Studirenden auszureichen'. Das kann kein Jnstitutionenwerk vollbringen, mag es auch von einem Meister wie Sohm geschrieben sein. Der Universitätsplan muß sich vielmehr nach wie vor auf die bisherigen Pandektenlehrbücher stützen, wenn wir das juristische Studium auf der erreichten Höhe erhalten wollen. Das bestätigen mir meine Erfahrungen im Praktikum mit einer Tag für Tag empfindlicher hervortretenden Deutlichkeit. Als Grundlage zur Entscheidung von Rechtsfällen aus dem modernen Leben ist Sohm's Buch nicht gedacht und nicht geeignet! _ III. Gemeines Recht. Um so dankenswerther ist Dernburg's der Ungunst der Zeit ungeachtet unternommener Versuch, sein bisheriges Pandektenwerk auch unter dem neuen Studienplan fortzuführen?) Was bisher von der neuen Auflage erschienen, weist weder in Form noch in Inhalt erhebliche Aenderungen gegen früher auf; nur einzelne Materien sind verkürzt, hier und da hat Dernburg auch bei minder bedeutsamen Partieen durch Kleindruck Raumersparnisse vollzogen. Immerhin wurden im Ganzen nur 9 Seiten gespart, und ich kann mich leider des Ge- dankens nicht erwehren, daß der verehrte Herr Verfasser durch energischere Ausschaltung mancher auch in anderen Vorlesungen vorzutragenden Materien, wie des internationalen Privatrechts, der fortdauernden Verbreitung seines Werkes in den Kreisen der cupida legum iuventus genützt hätte. Um so anstands- loser unterschreibe ich andrerseits die ernsten Mahnworte, die Dernburg in der Vorrede an den „wissenschaftlichen Sinn der Nation" richtet. Der derzeitige Studienplan ist auch nach meinem Dafürhalten rücksichtlich des Römischen Rechts unerträglich und wird, wenn keine alsbaldige Abhülfe kommt, höchst bedenkliche Folgeerscheinungen zeitigen. Wie die Dinge heute liegen, „muß oft in der Vor- lesung über das neue Bürgerliche Recht auf Fundamente gebaut werden, welche bei den Hörern nur unsicher oder gar nicht vorhanden sind. Wohl wendet sich die Jugend mit Begeisterung dem neuen vaterländischen Recht zu, aber leicht wird ihre Kraft erlahmen, wenn sie inne wird, daß ihr die Voraussetzungen fehlen, um des spröden Stoffes Herr zu werden". Ich kann nicht glauben, daß diese Worte einer unserer anerkanntesten Autoritäten bei den offiziell maßgeben- den Instanzen ungehört verhallen werden. o) Prof. Dr. H. Dernburg, Pandekten. Bd. I Abth. 1: Allgemeiner Theil. Sechste, verbesserte Auflage unter Mitwirkung von I. Biermann. Berlin, H. W. Müller, 1900. XIV u. 988 S. Preis M. 7,50.

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313 Eine scharfsinnige Erstlingsarbeit, deren Ergebnisse mir aber nur theilweise befriedigend scheinen, legt Blümner vor.') Er versucht in Theil I darzulegen, daß die Römer kein Chikaneverbot besessen hätten; die dafür angeführten Sätze stellen objektive Beschränkungen der Rechte dar, nicht verbieten sie die Ausübung der objektiv so weit gehenden nur wegen der subjektiven Gesinnung, S. 92, 112. Auch die Praxis ändert daran nichts, S. 116. Der zweite Theil bringt interessante Untersuchungen über die Rechtsaus- übung nach dem B.G.B. Das Verhältniß der §§ 226 und 826 unterzieht Ver- fasser einer im Ergebniß kaum beifallswerthen Erörterung — 8 826 soll nämlich nur unter Ersatzpflicht stellen, was nach 8 226 unzulässig ist. Denn nur eine „unzulässige" Handlung kann Ersatzpflichten begründen, S.200. Aber wie steht es denn mit der Haftung für Thiere, für aufsichtsunterworfene Personen? Die Ueberschrift des Abschnittes „unerlaubte Handlungen" darf nicht darüber täuschen, daß es sich darin um nichts anderes, als um, eine außerkontraktliche Schadens- ersatzpflicht begründende, Handlungen bezw. Thatsachen handelt. Durch erfreuliche Quellenkenntniß und maßvolles eigenes Urtheil ist eine andere Erstlingsarbeit, von Po de Wils,* * * 8 9) ausgezeichnet. Ihr Verfasser schließt sich bei Erörterung seines Themas vielfach an Mommsen's und Petrazycki's bekannte Forschungen an, tritt ihnen aber auch mitunter in beachtenswerther Polemik entgegen. In der Frage der Herausgabepflicht des aus dem Schuld- gegenstand erzielten commodum bei Leistungsansprüchen stimmt er seinen Vor- gängern wesentlich bei, S. 56. Selbständiger sind die Untersuchungen über das sog. lucrum ex re und ex negotiatione. Verfasser kommt hier zu der Formel: „Diejenigen Vortheile, welche der Schuldner aus der Sache durch solche Rechtsgeschäfte gezogen hat, welche in keiner Weise ihre Leistung beeinträchtigten, kann der Gläubiger verlangen"; andere nur dann, wenn er das periculum trug. Von hervorragender Tüchtigkeit ist die umfassende Bearbeitung, die P. Kretschmar dem schwierigen, viel zu sehr vernachlässigten Problem der Konfusion gewidmet hat?) Sein Buch zählt zu den besten Erscheinungen der Berichtsperiode. Es zieht vor allem die einzelnen Anwendungsfälle des Problems sowie die Quellen in reicherem Maße heran, als das in früheren Darstellungen der Lehre zu geschehen pflegte, und wenn es auch nicht als abschließende Behand- lung der an schwierigen Problemen überaus reichen Lehre gelten kann, so fördert es sie doch im Allgemeinen wie in Einzelpunkten in sehr reichhaltiger Weise. ') Dr. Rud. Blümner, Die Lehre vom böswilligen Rechtsmißbrauch (Chikane) nach Gemeinem Rechte und dem Rechte des B. G.B. Berlin, Ebering, 1900. 206 S. Preis M. 5. 8) I)r. Curt Podewils, Der Anspruch des Gläubigers auf die Vortheile, die der Schuldner aus der geschuldeten Sache gezogen hat oder soll ziehen können (unter Berücksichtigung des B. G.B.). Gekrönte Preisschrift. Berlin, Ebering, 1900. 132 S. Preis M. 3,60. 9) R. A. und Priv.-D. Dr. Paul Kretschmar, Die Theorie der Kon- fusion. Ein Beitrag zur Lehre von der Aufhebung der Rechte. Leipzig, Veit, 1899. XII u. 263 S. Preis M. 7,50. Archiv für bürgerliches Recht. XVII. Band. 21

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Unter oonkuslo ist zu verstehen „der ipso iure wirksame, formelle Rechts- aufhebungsgrund, welcher in der Vereinigung einander widerstreitender Eigen- schaften in einer Person besteht", S. 35. Davon muß man drei Arten unterscheiden: a) Die obligatorische (peremtorische) Konfusion zwischen Recht und Pflicht; d) die („absorbirende") Konfusion dinglicher Rechte; c) die („absorbirende") Konfusion zwischen Haupt- und Nebenrechten. Sie sind nicht alle gleich stark, und es ist daher kein Wunder, daß die Rechtsordnungen sie hier und da — so die Römer beim Universalfideikommiß — verschieden behandelten: findet sich doch bei der Obligation geradezu ein gegen- sätzliches Verhältniß beider Theile, ivährend bei Eigenthum und iu8 in re aliena davon nicht die Rede sein kann. Besonders wichtig ist die Frage, ob die vernichtende Kraft der Konfusion durch die Logik erfordert werde oder nicht. Die Römer sind von ihrer Bejahung ausgegangen, während das heutige Recht darüber in zahlreichen Fällen — etwa bei den Jnhaberpapieren — minder streng denkt; es läßt die rechtsvernichtende .Kraft der Vereinigung beider Parteirollen da ausgeschlossen sein, „wo ein positiver Anlaß dazu vorliegt, das obligatorische Rechtsverhältniß trotz derselben mit Rücksicht darauf aufrecht zu erhalten, daß es neue Subjekte gewinnen kann", S. 50. Mit dieser gewiß richtigen Anschauung hängt die Polemik des Verfassers wider Baron's bekannte abweichende Lehre zusammen: ihr gegenüber bemerkt er S. 95, „daß bei der confusio in der That eine Vereinigung der einander widerstreitenden rechtlichen Eigenschaften stattfindet und daß dann erst in Folge der Unmöglichkeit der Koexistenz dieser rechtlichen Eigenschaften in einer Person das Rechtsverhältniß zu Grunde geht." Um noch viel weniger konnte das Recht — und zwar hier schon das Römische — in den beiden anderen Konfusionsfällen bei einer unterschiedslosen vernichtenden Wirkung stehen bleiben, s. S. 53,86. Insbesondere bei der Bürg- schaft ergiebt sich für das gemeine Recht das sichere Ergebniß, daß sie aus- nahmslos beim Zusammentreffen mit der Hauptschuld dann erhalten bleibt, wenn sie dem Gläubiger im Verhältniß ihr irgend einen Vortheil, „sei er rechtlicher oder auch bloß faktischer Natur", bietet. Von besonderem Interesse sind in Kreischmar's Werke ferner die Aus- führungen über die „Wirkung der Konfusion auf das Recht als Vermögens- beftandtheil", S. 130 ff. Auch wenn durch sie ein Recht „in seiner juristischen Erscheinung" vernichtet ist, kann es doch als Vermögensbestandtheil, als in Rechnung zu ziehender Posten bei Feststellung des Vermögensstandes, fortbestehen. „Ueberall da, wo das Vermögen als solches als Maßslab für Berechtigung und Verpflichtung oder als Objekt eines Rechtsgeschäfts in Betracht konimt, wird das konfundirte Recht nach seinem vermögensrechtlichen Inhalte mit in Rechnung gezogen." So bei Berechnung der Falcidia, beim Erbschaftskaufe u. s. w. Des weiteren wird das Verhältniß der Konfusion zur Zahlung erörtert. Jene hat in der Regel Befriedigungsbedeutung: denn es geht durch sie nur die formale Gestalt des Rechtes unter, während es als sein Vennögensbestand- theil bestehen bleibt, S. 150. Aber nicht immer — so nicht bei der Korreal-

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Obligation — behandelt das Recht beides gleich, was Verfasser S. 160 näher zu rechtfertigen unternimmt, allerdings in einer meines Erachtens den Zweifel nicht lösenden Weise. Der Grund der bloß subjektiven Wirkung der confusio liegt beim Gesammtschuldverhältniß wohl eher darin, daß der Gläubiger ohne sie doch unter seinen Schulder» hätte wählen können, eilte Möglichkeit, die ihm zu erhalten das Mlligkeitsgefühl durchaus rechtfertigt. Zu Eingang der Arbeit finden sich werthvolle historische Erörterungen; den Schluß bildet eine kurze Darstellung des neuen Rechts. . Kretfchmar's schöner Arbeit schließt sich eine neue Studie , von Burck- bardl") aus dem von ihrem Verfasser schon wiederholt geförderten Gebiete der Schenkung würdig an; leider thut der Lektüre der feinsinnigen und werthvollen Arbeit eine manchmal schwere Darstellungsweise etwas Abbruch. Verfasser betont mit Recht, daß der Begriff der Schenkung aus dem Leben zu entnehmen sei, das ihn geprägt hat, nicht aus einzelnen Rechtssätzen, die ge- meinhin nur nach einer bestimmten Richtung hin das Vorhandensein einer Schenkung bejahen oder verneinen, S. 23. Ilm den Begriff wirklich festzu- stellen, gilt es das Minimum der „absolut nothwendigen Momente" kennen zu lernen, von denen das Fehlen auch nur eines einzigen den Akt aus dem Be- reich der Schenkungen ausscheiden läßt, S. 112. Dagegen ist der Begriff im Ganzen nicht schon in den Fällen nothwendig außer Anwendung, wo für die Zuwendung nur ein bestimmter Satz des Schenkungsrechtes aus besonderen Ursachen nicht gilt (etwa das Verbot der Schenkungen zwischen Ehegatten), S. 108. In diesem Sinne gehört zur Schenkung nichts weiter, als die Vereinbarung, daß der Empfänger vom Geber die Zuwendung als unentgeltliche habe, d. h. „ohne daß der Empfänger dem Geber etwas dafür leiste, ohne daß der Geber vom Empfänger etwas dafür erhalte", S. 145. Trifft das zu, so sollen selbst Vergabungen des künftigen Vermögens Schenkungen darstellen können — mir sehr zweifelhaft nicht minder Bestellungen von Pfandrechten oder Verzichte darauf, S. 126. Von erheblichem Werth scheint mir die Darlegung Burckhard's, wonach eine besondere Absicht der Liberalität neben der Unentgeltlichkeit nicht erforderlich ist: denn von Unentgeltlichkeit in denr Sinne, daß mit der Leistung nicht ent- weder ein Forderungsrecht erworben oder eine Schuld beseitigt werde, kann man nur bei freiwilliger, liberaler Zuwendung reden, S. 127, 128. Belehrend sind ferner auch die Erörterungen über die historische Entwicklung im Römischen Recht; es erkennt zunächst nur Uebereignungen donandi causa als Schenkungen an. — Auch über die verschiedene Bedeutung der causa bei den sog. kausalen Rechtsakten einer-, den abstrakten andererseits finden sich werth- volle Bemerkungen, s. S- 47. Die kleine Studie von Meseritzer") wird man trotz ihrer Ueberschrift I0) Prof. Dr. Hugo Burckhard, Zum Begriff der Schenkung (Würz- burger Festgabe für Bekker). Erlangen, Palm & Enke, 1899. 145 S. Preis M. 3. u) Dr. A. Meseritzer, Der Jrrthum bei der condictio indebiti. Mm rechtsphilosopische Studie. Berlin, Skopnik, 1899. 69 S. Preis M. 1. 21*

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gleichfalls dem römischen Recht zuweifen. Sie vertritt ausführlich die m. E. zutreffende These, daß der Jrrthum des Kondizenten kein enffchuldbarer zu sein brauche, während mir andererseits die einseitige Hervorhebung des subjektiven Momentes bei der condictio indebiti gegenüber dem objektiven der Zweck- verfehlung nicht unbedenklich erscheint. Ueberhaupt arbeitet Verfasser zu sehr mit ungenügend begründeten Axiomen, so z. B. auf S. 8, 29. Immerhin ist die Schrift als Erstlingsarbeit leidlich gerathen. Ueber das Pfandrecht verbreiten sich zwei ausführlichere Abhandlungen, die eine romanistisch, die andere germanistisch/2) welche beide ungeachtet ihres vorwiegend rechtshistorischen Inhaltes doch auch für die Dogmatik Ausbeute liefern und daher hier anzuführen sind. Die eine, von Herzen, ist mit der bekannten Eleganz und Klarheit franzö- sischer Litteratur geschrieben; inhaltlich bietet sie weniger neue Ergebnisse, als vielmehr eine Zusammenstellung und kritische Prüfung der vorhandenen. Die Römer haben die Grundideen ihres Hypothekenrechts nach Herzen ausländischen Mustern entnommen, diese aber in der Einzelgestaltung zu einem System umgebildet. — Von Einzelheiten hebe ich hervor: a) Das Institut des pignus ist uralt, gab aber zunächst nur die faktische Sicherheit des Besitzes, keine eigene Klage, S. 54. Insoweit aber überragt es selbst die Fiducia an Alter, S. 69 — eine nicht unbedenkliche Hypothese! b) Sehr ausführlich verbreitet sich der Verfasser über das interdictum Salvianum. Es ergreift auch die dem Pächter nicht selbst gehörigen Jllaten, S. 114, geht aber andererseits nicht gegen den dritten Erwerber, S. 116, 154; erst in der spätesten Zeit zeigen sich hierin Aenderungen. In diesen Partien des Buches finden sich mehrere beachtenswerthe Interpretationen. — Endlich stellt Herzen Untersuchungen über das Alter der Hypothek an und glaubt es in die Mitte des ersten Jahrhunderts der Kaiserzeit setzen zu sollen. V. Schwind's Arbeit widmet sich in dankenswerther Weise Problemen, die zu den allerschwierigsten der Privatrechtswissenschaft gehören. Ausgehend von der Brinz-Amira'fchen Unterscheidung zwischen Schuld und Haftung versucht Ver- fasser das Wesen des Pfandrechts auf der Grundlage des altdeutschen Rechts und der Partikulargesetzgebungen zu ergründen. Er glaubt mit Recht, bei aller Verschiedenheit der Objekte, an einen einheitlichen Pfandbegriff; ob derselbe freilich durch das S. 202 Gesagte — „die Einheit des Rechtsinstitutes liegt in der Art der rechtlichen Macht, sie liegt darin, daß bei aller Verschiedenheit der Pfandobjekte immer eine Haftung und zwar an einem individuell bestimmten ,2) Priv.-D. Dr. Nie. Herzen (Lausanne), origine de l’hypotheque Ro- maine. Contribution ä l’etude des rapports du droit Romain avec les autres droits de l’antiquite“. Paris, Rousseau, 1899. 216 S- — Prof. Dr. E. von Schwind, Wesen und Inhalt des Pfandrechts. Eine rechtsgeschichtliche und dogmatische Studie. Jena, Fischer, 1899. 202 S. Preis M. 5,60. (Vergl. Band II, Heft 1 aus O. Fischer's Abhandlungen zum Privatrecht und Civil- prozeß.)

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Gute begründet ist" — zutreffend charakterisirt werde, muß hier dahingestellt bleiben. Abzugrenzen ist das Pfandrecht nach v. Schwind von den Fällen einer beschränkten persönlichen Haftung, S. 164, nrag sie sich äußern in einer ziffer- mäßigen Maximalgrenze der Haftsumme oder in einer Beschränkung der Haftung auf bestimmte Vermögenskomplexe. Beim Pfand dagegen haftet für die Schuld nur eine Sache, in welcher Hand sie sich immer befinde, nicht eine Person. Es kann freilich accessorisch sein, aber begrifflich nothwendig ist das nicht, wie die Grundschuld zeigt, S. 132. Die Eigenthümerhypothek paßt freilich nach dem Verfasser auch unter seinen Pfandbegriff nicht; er sieht in ihr lediglich „einen Dispositionsvorbehalt an der bestimmten Werthquote", S. 146. Wenig befriedigend scheint mir im Ganzen trotz mehrfacher beachtenswerther Einzelbemerkungen eine letzte romanistische Monographie von Leinweber.") Sie erschöpft ihr Thema keineswegs, beachtet auch die Speziallitteratur der damit zusammenhängenden Einzelpunkte zu wenig — überhaupt ist des Verfassers Citirmethode ebenso salopp wie seine Orthographie, die z. B. Jehring statt Jhering schreibt! — und läßt in ihrer sprunghaften, zerhackten Darstellungs- weise die Ergebnisse denkbar schlecht in die Augen springen. Wie leicht es Lein- weber mit der Kritik früherer Lehren nimmt, beweist gleich zu Eingang der Erörterung über das pro herede possidere, wo die herrschende — m. E. durch- aus richtige — Lehre auf ganzen 5 Zeilen abgethan wird! S. 29 heißt es einfach, die Bezeichnung der hereditas iacens als einer juristischen Person sei nicht richtig, denn es fehle an dem künstlichen Subjekt, wie es die juristische Persönlichkeit erfordere, jene sei „eine Masse ohne Kopf". In dieser Weise fördert man eine bereits von so vielen tiefgründigen Untersuchungen bearbeitete Lehre nicht!

IV. Bürgerliches Gesetzbuch. a) Materialien, Textausgaben u. dergl. Meikel") veranstaltet eine hübsch ausgestattete Textausgabe des Gesetz- buches, die „der raschen und sicheren Anwendung feiner Vorschriften" dadurch dienen will, daß sie hinter den einzelnen Paragraphen alle darin in Bezug genommenen Stellen, thunlichst wörtlich und durch Lateindruck kenntlich gemacht, zum Abdruck bringt. Die Ausgabe wird sich, auch wegen des sehr wohlfeilen Preises, sicherlich manche Freunde erwerben; spart sie doch dem Benützer vielfach ein höchst zeitraubendes und lästiges Herumblättern.

1S) Ger.-Adjunkt Dr. Le inweb er, Die hereditatis petitio. Berlin, Carl Heymanns Verlag, 1899. 216 S. Preis M. 4. 14) Georg Meikel, Das Bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich und Einführungsgesetz mit Wiedergabe der verwiesenen Paragraphen und aus- führlichem Sachregister. München, Schweitzer, 1899. Lief. 1—3; je 166 S. ä M. 0,80.

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In anderer Art nicht minder verdienstlich ist Jäger's"') vorwiegend zum akademischen Gebrauch bestimmte Ausgabe. Sie bringt in vortrefflicher Aus- stattung neben dem B. G.B. die mit ihm irgendwie zusammenhängenden wich- tigeren Reichsgesetze, i. G. 22 an der Zahl, zum Abdruck, nur das Handels- und Urheberrecht sind ausgeschlossen. Anmerkungen fehlen, dagegen erhöht ein aus- giebiges Register die Brauchbarkeit der Sammlung. In mancher Beziehung ähnliche Zwecke verfolgt die Ausgabe von Rudorfs und Schäfer.'8) Sie ist aber viel umfassender und anspruchsvoller, indem sie auch das Gebiet des Handelsrechts und zahlreiche andere bei Jäger fehlende Gesetze einbezieht (i. G. 50 Gesetze!). Aber auch inhaltlich bietet sie mehr: dem Texte sind überall kurze Verweisungen auf verwandte Bestimmungen, dazu vielfach knappe und präzis gehaltene Erläuterungen beigefügt, manchmal auch Hinweise auf die Praxis- Einen Kommentar kann die — soweit ich bis jetzt habe feststellen können, durchweg korrekte und sachgemäße Arbeit natürlich nicht ersetzen, sie bietet aber vor dem lediglicheu Gebrauch einer Textausgabe große und handgreifliche Vorzüge. Eine sehr umfassende Publikation verdanken wir Mugdau.'7) Er vereint die sämmtlichen Vorarbeiten des Gesetzbuches — Motive, Protokolle, Denkschrift, Reichstagsverhandlungen — in einem etwas ungesüg umfangreichen Sammel- werk. Dies nicht, wie es Haid len versuchte, in Form eines Kommentars, sondern durch ununterbrochenen Albdruck des zu den einzelnen Büchern gehörigen Stoffes. Nur dadurch konnte der Herausgeber der Gefahr entgehen, dieHaid- len's Unternehmen geschädigt hat: daß das Ouellenmaterial zerrissen und seiner Objektivität beraubt wurde! Das System des Verfassers dagegen bringt uns die Vorarbeiten im Original, erspart also, was Haid len leider nicht thut, die Benützung der offiziellen Ausgabe daneben. Vor der letzteren andererseits empfiehlt sich die Benützung des vorliegenden Werkes sowohl im Interesse der Bequemlichkeit wie auch dem der Kostenersparniß. Vorgedruckt ist den einzelnen Büchern eine synoptische Zusammenstellung des Textes in der Reihenfolge des Entw. I. Endlich gehört in diesen Zusammenhang auch eine Neuherausgabe der seinerzeit der Reichstagsvorlage beigefügten Denkschrift von Jäntsch/st worin

15) s$rof. l)r. E. Jäger, Das Bürgerliche Gesetzbuch mit Nebengesetzen und einem Gesammtregister. München, Schweitzer, 1899. 801 S. Preis geb. M. 6. "st O.L.G.R. O. Rudorfs und L.R. Dr. Schäfer, Das Reichscivilrecht. Die Reichsgesetzgebung über bürgerliches Recht und Civilprozeß. Mit Anmer- kungen und Sachregister. 1427 S. Preis M. 13. 17) B. Mugdan, Kammergerichtsrath: Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Vollständig in 5 Bänden. Berlin, R. v. Decker, 1899. CX und 1040; CXLII und 1418; XV V und 1012; 0XXXV und 1427; XCIII uni. 940 S. Preis zus. M. 45. 18) A.R. K. Jäntsch, Denkschrift zum Entwurf eines B. G.B. nebst drei Anlagen. Berlin, Guttentag, 1899. XVI und 418 S.

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bei den Citaten die Paragraphenzahlen des Gesetzbuches eingefügt worden und die späteren Aendernngen der Vorlage durch Anmerkungen hervorgehoben sind. Ob diese Neubearbeitung der nie hervorragend bedeutenden und heute wohl längst überholten Denkschrift »othivendig war, ist hier nicht zu erörtern; will man sie noch benutzen, so bietet allerdings das System des Verfassers erhebliche Vorzüge und Erleichterungen vor dem des mehrfach veralteten Urtextes.

d) Kommentare. Die bereits wiederholt besprochenen Kommentare sind in der Berichtsperiode sämmtlich ihrer Vollendung erheblich näher, wenn auch leider noch nicht wirklich nahe, gerückt. g.) Um wiederum mit Planck^9) zu beginnen, so ist das Schuldrecht durch eine weitere, von Andre bearbeitete Lieferung bis zuni 8 781 vorgerückt, während Unzner mit der Kommentirung des Familienrechtes und Ritgen mit der des Erbrechtes einen sehr verheißungsvollen Anfang gemacht haben. Ich kann wegen des Werthes und der Eigenart des allseitig anerkannten und hochgeschätzten Werkes auf früher (XIV, 351 und XV, 428) Gesagtes Bezug nehmen, zumal die Eigenart der vorliegenden Lieferungen keine grundsätzlichen Aenderungen gegen die früheren aufweist. Eine Stellungnahme im Einzelnen ist an dieser Stelle selbstverständlich ausgeschlossen, und einige diskutable Punkte hervor- zuheben, wäre fiir den Leser ermüdend. Ich kann mir sagen, daß ich bei eifrigem eigenen Studium aus dem Planck'fchen Werke überall reiche Belehrung empfangen und mir meine 'Ansichten vielfach auf Grund desselben gebildet habe. Nicht anders wird es jedem gehen, der sich mit Ernst in das Werk vertieft. Namentlich in den familienrechtlichen Partieen wird man der sorgfältigen Arbeits- methode des Verfassers ungetheilte Anerkennung nicht versagen können. Aber auch Andres Bearbeitung ist gelungen und förderlich, obzwar er bisweilen in schwierigen, namentlich konstruktionellen Fragen sich allzu reservirt im Urtheil verhält; man lese etwa das zu 8 675 Nr. 2 über den Begriff der Geschäfts- besorgung und zu 8 70N Nr. 1 über das depositum irregulare Gesagte. Nicht minder verdient Ritgen's Erbrecht Anerkennung, hier scheinen mir besonders die öfters recht ausführlichen Vorbemerkungen zu den einzelnen Titeln klärend und wohlgelungen, so S. 32ff., 65ff.; s. auch die ausgiebige Erörterung zum schwierigen 8 1991, S. Ulfs. d) Der zweite große, in Carl Heymanns Verlags) erscheinende Kommentar ist durch die Vollendung meiner Bearbeitung des Rechtes der Schuldverhältnisse, ferner

19) S. Titelangabe Bd. 15 S. 428 No. 21. Lieferung 6 : Recht der Schuld- verhältnisse, Abschnitt 7, Titel 10 -20, S. 409—530; Lieferung 5 und 8: Familienrecht, 881297-1600, S. 1-352; Lieferung 7: Erbrecht, 881922—2017, S. 1—153. so) S. die Titelangabe Bd. XV S. 429 No. 22. — Prof. Paul Oertmann, Das Recht der Schuldverhältnisse. Berlin, Carl Heymanns Verlag 1899. Hl und 598 S. Preis M. 14. — L.R. A. Niedner, Das Einführungsgesetz,

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durch die Niedner'sche des Einführungsgesetzes und die erste Hälfte der Fromm- hold'schen des Erbrechts weitergeführt worden. Von meiner eigenen Arbeit kann ich hier nicht weiter reden, als in Wiederholung des Vorwortes: ich habe versucht, das neue Gesetzbuch nicht nur aus sich selbst und den — natürlich überall berücksichtigten — Vorarbeiten zu erklären, sondern vorzüglich die reichen Schätze der bisherigen Litteratur und Judikatur seinem besseren Verständniß nach Kräften dienstbar zu machen. Auch sind die wichtigsten der bisherigen Rechte — das Gemeine, Preußische, Französisch-rheinische und Sächsische — überall zur Vergleichung kurz herangezogen worden. Frommhold's Darstellung . ist nach ähnlichen Prinzipien angelegt und als klar, übersichtlich und gewissenhaft durchweg zu rühmen. Dem an sich lobenswerthen Streben nach Kürze scheint mir der Verfasser bisweilen auf Kosten der Vollständigkeit reichlich weite Kon- zessionen gemacht zu haben. Auch hätte ich es lieber gesehen, wenn er unter- schiedslos jeden Paragraphen für sich konnnentirt hätte, statt des Oefteren mehrere zu einer Gesammterläuterung zusammenzulegen. Niedner's Beitrag verdient als erste ausgiebige Bearbeitung der dornen- vollen, spröden Materie des Einführungsgesetzes besondere Beachtung. Man muß anerkennen, daß die gediegene, gründliche Darstellung der großen Schwierig- keiten befriedigend Herr geworden ist und in ausgiebiger, aber überall über- sichtlicher und in der Auswahl des Gebotenen das richtige Maß einhaltenden Weise den Stoff vorführt. Die gewissenhafte Beachtung der bisherigen Judikatur und Litteratur (Habicht's Buch konnte leider nicht mehr benutzt werden) ver- dient besonderes Lob. Gewünscht hätte ich noch, daß Verfasser bei den längeren Paragraphen ebenso, wie die Bearbeiter der anderen Theile, durch ein kurzes Schlagwörterverzeichniß die Uebersichtlichkeit weiter gefördert hätte, statt es beim Fettdruck der Stichworte bewenden zu lassen. v) Wenn ich mich entgegen meiner anfänglichen Absicht auch über das weitere Fortschreiten des Sch er er'schen Kommentars21) (s. XIV, 353) verbreite, trotz der seltsamen Antikritik des Verfassers, so geschieht das lediglich im Interesse der Vollständigkeit und mit Rücksicht auf die Verlagshandlung. Dem Verfasser ist offenbar nicht nur Fleiß und Gelehrsamkeit, sondern auch Selbstschätzung in hervorragendem Maße zu eigen; darf er sich doch laut Vorwort der Hoffnung hingeben, daß seine vergleichende Darstellung der Rechtsentwicklung in den drei großen Rechtsgebieten „für alle Zeiten einen hohen theoretischen Werth haben wird". Ich fürchte, daß nicht viele Leser in diesen hohen Ton einstimmen werden. Allerdings ist im zweiten Theil gegenüber dem ersten manches gebessert: der Druck der Paragraphen der Entwürfe und der sehr reichlichen Citate aus den Motiven hebt sich jetzt deutlicher vom sonstigen Texte ab; Absonderlichkeiten, wie

das. XII und 356 S. Preis M. 8. — Prof. Dr. G. Frommhold, Das Erbrecht. Erster Theil. 160 S. Preis M. 3,60. **) R.-A. Dr. M. Scherer, Recht der Schuldverhältnisse des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. Erlangen, Palm & Enke 1899. XCII u. 1408 S. Preis M. 20.

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sie die Lektüre des ersten Bandes störten, habe ich diesmal wenig gefunden. Auch enthalten die reichen, mit Bienenfleiß zusammengetragenen Mittheilungen aus der bisherigen Praxis manches Werthvolle und auch für das neue Recht Verwendbare. Einzelne Partien ferner, die anderswo meist vernachlässigt sind, finden in Scherer's Werk eine liebevollere Pflege: so das Viehgewährschaftsrecht der M 481 ff. Aber dem gegenüber bleiben die Schattenseiten zu tadeln. Scherer läßt sich allüberall von seinem Material beherrschen, erdrücken, statt selbst seiner Meister zu werden. Wahllos theilt er daher nur zu vieles mit, dessen Berück- sichttgung an den betreffenden Stellen unklar und unverständlich ist. Anderer- seits fällt seine übergroße Schweigsamkeit überall da auf, wo ihn seine Exzerpte im Sttch lassen. So wird z. B. zu dem so wichtigen 8 325 nichts geboten, zu Z 268 so gut wie nichts, kein Wort Eigenes auch zu den 88 243, 251 u. s. w- Wo der Verfasser aber auch eigene Begründungen bringt, sind sie sehr apho- ristisch und manchmal recht eigenthümlich. Fremde Anschauungen werden nicht beachtet. Nur ein paar Proben! Auf S. 3 heißt es: „Hat jemand dieselbe Sache nach einander an zwei Personen verkauft, vermiethet, so geht der Käufer, Miether vor, welchem die Sache übergeben ist, vorausgesetzt, daß er in gutem Glauben kauft, miethet. Denn dolo omne vitiatur. Denn der Käufer, Miether hat nur einen obligatorischen Anspruch gegen den Verkäufer, Vermiether." Aus dieser freilich recht dunkeln Stelle wird man schwerlich anderes heraus- lesen als eine Anerkennung des alten, bei Berathung des Gesetzes bekanntlich a priori abgelehnten ins ad rem. Nach S. 4 soll sich der die Erfüllung dolos unmöglich machende Schuldner der aquilischen Klage des Gläubigers aus 8 823 aussetzen; obwohl doch sonst alle Schriftsteller — Verfasser erwähnt steilich keinen — darüber einig sind, daß im Verhältniß zwischen Gläubiger und Schuldner die Deliktsklage regelmäßig unanwendbar sei. — Zu 8 246 Nr. 3 bezeichnet Verfasser es als „bedenklich", mehr als den gesetzlichen Zinsfuß von 4, in Handelssachen 6 °/o zu nehmen. D» müßten die derzeitigen Zinssätze im Börsenverkehr geradezu ein Kapitalverbrechen darstellen! — Mehr erheiternd als überzeugend wirkt es, wenn zu 8 252 Nr. 3III die compensatio lucri cum damno mit folgenden Worten abgelehnt wird: „Nach meiner Ansicht hat derjenige, welcher einen Anderen widerrechtlich beschädigt, kein Recht auf Aufrechnung einer durch seine Handlung angeblich veranlaßten Bereicherung des Beschädigten. Sonst müßte derjenige, welcher z. B. einen hoch versicherten Trunkenbold tobtet, von dessen Frau noch eine Gratifikation erhalten." Zur Begründung wird ein Urtheil des R.G. bei Seuffert 92 (soll heißen Bd. 42) S. 145 gegeben; alle anderen Entscheidungen und die Litteratur der Frage dagegen sucht man vergebens! Das Problem der Dinglichkeit der Miethe thut Scherer mit folgenden. Worten ab:

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322 „Nach meiner Auffassung ist aus den 88 571—79 und namentlich aus dem Schlußsatz des 8 577 in Verbindung mit 8 868 der dingliche Charakter der Miethe in beschränktem Maße (!) anzuerkennen, nämlich nur insoweit, als die 88 571—79 in Betracht kommen." Wem fielen bei solchem Raisonnement nicht Faust's Worte ein: „Da steh ich nun, ich armer Thor, und bin so klug als wie zuvor." Zu Unrecht lehrt Verfasser ferner S. 1201 Nr. Io, das landrechtliche Prinzip „Niemand darf sich mit dem Schaden eines Andern bereichern", sei ins B. G.B. übergegangen. Den Beweis, daß der Vermögeusvortheil nicht «ins causa erfolgt sei, legt Verfasser daher konsequent dem Beklagten auf, S. 1209 Nr. 2. Ich könnte noch Dutzende von ähnlich bedenklichen Stellen anführen. Doch schon die angeführten werden genügen, um zu zeigen, daß die Lobpreisungen einiger überfreundlicher Rezensenten über Sch er er's Buch und seine „Methode" kaum angebracht sind. d) Meisner"-) hat seinem Recht der Schuldverhältnisse nunmehr einen Allgemeinen Theil folgen lassen. Wie sein Vorgänger (s. XIV, 355), ist auch dies Buch eine gelungene Leistung, besonders ausgezeichnet durch das reiche Material aus den bisherigen Rechten, während die Dogmatik des neuen manchmal knapp und nicht inuner gleichmäßig werthvoll gerathen ist. So vermisse ich eine ausreichende Erörterung über 8 85. In anderen Punkten ist Meisner dafür recht ausgiebig, so in den Bemerkungen S. 4 ff. über die Persönlichkeitsrechte <im Ergebniß freilich kaum zutreffend), über Bestandtheil und Zubehör, über 8138. Eigenthümlich ist die Behauptung S. 33, daß für die Auffassung der Sätze des B. G.B. tiber Vereine die Konstruktion des Begriffes „juristische Person" ohne Bedeutung sei, obwohl doch die Einzelbestimmungen sich vielfach nur vom Standpunkt einer Theorie der realen Gesammtpersönlichkeit, die Verfasser selbst in der Auffassung der Organschaft (S. 43) acceptirt, voll erfassen lassen. — Zu «ng scheint mir die Auffassung des wucherischen Geschäfts: weder Wortlaut noch Sinn des 8 138 sprechen dafür, daß es sich um Ausbeutung gerade der wirth- schaftlichen Nothlage handeln müsse! e) Zu den schon früher begonnenen Kommentaren ist zunächst noch der eines weiteren aus dem Landrecht hervorgegangenen namhaften Praktikers hinzu- gekonnnen. Reh b ein's^) Arbeit hat mit derjenigen Meisner's die ständige und reichhaltige Benutzung der preußischen Praxis gemein, ja sie übertrifft sie in dieser wie in anderen Beziehungen an Umfang und Bedeutung. Ich zweifle nicht, daß das treffliche Werk vornehmlich in den Kreisen der Preußischen Prak-

M) O.L.G.R. Dr. I. Meisner, Das Bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich. Erstes Buch. Allgemeiner Theil. Breslau, Marcus, 1898. XX u. 211 S. Preis M. 4. **) Dr. H. Rehbein, Reichsgerichtsrath, Das Bürgerliche Gesetzbuch mit Erläuterungen für das Studium und die Praxis. Erster Band. Allgemeiner Theil. Berlin, H. W. Müller, 1899. XXVIII u. 405 S. Preis M. 7.

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Wer, zu deren Lieblingen Rehbein's srühere Arbeiten zählen, weite Ver- breitung finden werde, während es sich für gemeinrechtliche Juristen im Ganzen weniger eignet. Leider erfolgt das Erscheinen in so langsamem Tempo, daß an eine Vollendung in irgend absehbarer Zeit nicht gedacht werden kann. Eigenthümlich und nicht unanfechtbar ist die Darsiellungsweise. Erst konunt der ununterbrochene Text einer inhaltlich abgeschlossenen Gruppe von Paragraphen, dann erst folgt eine Gesammterläuterung, der ein Verzeichniß der Schlagworte vorgedruckt ist. Ich gebe gern zu, daß dabei die systematische Ver- tiefung der Darstellung gewinnt; aber die Uebersichtlichkeit, die jederzeitige Brauchbarkeit für den Handgebrauch dürfte dabei bedenklichen Abbruch erleiden. Des Verfassers Methode scheint mir mehr für das Studium als für die Praxis empfehlenswerth. In der erstell Lieferung stört auch der unangenehm enge Druck, ein Mißstand, den die späteren zum Glück vermeideil. Will mall sich andrerseits von der klärenden und taktvollen Verwendung, die der Verfasser in der bisherigen Rechtsprechung zu machen weiß, ein Bild nlachen, so lese mall beispielsweise die Erörterungen auf S. 306 und 319. Eni Widerspruch in EillzelplUlkten kanil bei derartigen Werkell natürlich nicht immer ausbleibeil, so wenn Verfasser den Schutz der Pseudonyme ver- wirft, S. 27, im Aufstellen von Automaten noch keine Offerte erblickt, S. 210. Mag nlan w diesen Punkteil auch verschiedeller Ansicht sein: tu einem anderen dürfte das Buch eine unzweifelhafte und erhebliche Verfehlung enthalten — wenn Verfasser durch die Ailfechtuilg der Zweitehe des Ehegattell eines zu Unrecht für todt Erklärten die erste Ehe nicht ipso iure wiederhergestellt werden läßt, S. 11. Das verstößt gegen 8 1313, der die mit Erfolg angefochtene Ehe mit rückwirkender Kraft als nichtig behandelt, und würde ein unsereul sittlichen Empfillden schroff widerstrebendes Ergebniß mit sich bringen. Wollte ich andererseits alle beifallswerthell Punkte zufammellstellen, so würde das ein ganzes Heft fülleil; besollders gelungen scheinen mir, um nur Einiges herauszugreifen, die Erörterungen zu 8 107 über den Begriff des ledig- lichen rechtlichen Vortheils, S. 106; ferner über die Bedeutung des 8 202 1I S. 307; über die Unterbrechung der Verjährung, S. 313 ff. t) Minder umfassend in der Anlage als Rehbein, aber durch größere Uebersichtlichkeit ihm überlegeil ist der Konlmentar der beiden Berliner Anwälte Szkolny und Caro?H Ich sehe darin eine saubere Arbeit, deren Werth neben der besonders glücklichen Technik der äußeren Anlage in der zwar maßvollen und knappen, aber treuen und ausgiebigen Benutzung des bisherigen Rechts und feiner Litteratur beruht. Wohlthuend berlihrt der Satz des Vorworts: „Den Zusammenhang mit der bisherigen Rechtsentwicklung ignoriren, hieße den Boden abgraben, in welchem die Wurzeln des neuen Rechts ruhen."

24) Dr. F. Szkolny und H. Caro, Rechtsanwälte in Berlin. Bürger- liches Gesetzbuch für das Deutsche Reich nebst Einführungsgcsetz. Lieferung 1—3 (88 1—351). Berlin, Struppe & Winkler 1898/99. 400 S. Preis M. 6,25.

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Zunächst findet sich eine kurze Einleitung in 5 Paragraphen (der dritte ist irrthümlich zweimal gezählt). Dann folgt der Text und die Erläuterung. Die Verweisung auf die entsprechenden Paragraphen der Entwürfe, sowie die Vorarbeiten fehlt, während andererseits die einschlagenden Bestimmungen des E.G., der C.P.O. und anderer Gesetze wörtlich eingefügt sind. Das ernste Streben der Verfasser verdient durchweg Anerkennung, auch wird man ihren von gesundem praktischen Blick getragenen Entscheidungen meist zustimmen müssen. An wissenschaftlicher Selbständigkeit der Anschauung mag die Darstellung hier und da zu wünschen übrig lassen — aber was hierdurch an Originalität abgeht, ersetzt sie größtentheils durch gewissenhafte Mittbeilung der bisher in der Litteratur hervorgetretenen anderweiten Anschauungen und vielfach beachtenswerthe Stellungnahme dazu, s. z. B. das zu 8 -157 gegenüber Stammler und das zu §164 in Vertheidigung der Eck'schen Lehre gegenüber Planck Gesagte. So scheint mir dieser Kommentar im direkten Gegensatz zu Rehbein zwar weniger für das Studium, aber desto mehr für den täglichen Handgebrauch der Praxis wohl geeignet. g) Von allen Kommentaren ist bisher der bei Beck in München er- scheinende der umfassendste und am meisten theoretisch angelegte. Wenigstens gilt das von Schollmeyer's^) ausführlicher und reichhaltiger Bearbeitung der ersten TitelUT^bligätionenrechts. Zur Vergleichung des Umfanges diene die Angabe, daß Schollmeyer zu demselben Pensum 272 Seiten großen Formats gebraucht, das von Planck auf 136 und vom Schreiber dieser Zeilen gar auf 94 Seiten erledigt wird. Bei dieser Breite der Anlage, die einer tiefen und nachhaltigen Einwirkung des Werkes ebenso förderlich sein dürfte, wie sie seine Verwerthbarkeit zum täglichen Handgebrauch leider zu beeinträchtigen ge- eignet ist, kann Verfasser noch viel mehr, als selbst Planck, auf die sich mög- licherweise ergebenden Einzelfragen eingehen — man sehe nur seine ausführ- lichen Untersuchungen über die Beweislast, den Einfluß einer theilweisen Un- möglichkeit der Leistung an! Das gemeine und überhaupt das bisherige Recht wird natürlich in seiner Litteratur und Judikatur verwerthet, aber nicht in einer dem Umfang des Werkes entsprechenden Meise und vor allen Dingen nicht sonderlich gleichmäßig. In der Dogmatik des neuen Rechts ist Verfasser von den Vorarbeiten, bei gründ- licher Verwerthung derselben, doch in erfreulicher Weise unabhängig. Im Ganzen wird man nicht umhin können, dieser Arbeit unbedingt euren der vor- nehmsten Plätze in der bisherigen Kommentarlitteratur anzuweisen. Nur noch einige Hinweise auf Einzelpunkte! Besonders beifallswerth scheinen mir die Bemerkungen zu § 242 über „Treu und Glauben", S. 8, ferner zu 8 278, S. 104, § 281, S. 113 und die sehr ausführlichen zu § 335, 25) Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 18. August 1896 und dem Einführungsgesetze. Bearbeitet von den Proff. Hölder, Schollmeyer, Fischer, Heymann, Schmidt, Schultze und Landrichter Habicht. Liefe- rung 1. Band 11. §§ 241—360 von Schollmeyer. München, Beck 1899. 272 S. Preis M. 5.

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S. 229. Weniger durchschlagend ist das über den Kausalzusammenhang S. 38 gesagte, und bei 8 279 sind die von mir und Anderen gegenüber der vom Verfasser beliebten Auslegung erhobenen Einwände zu wenig beachtet.

Auf zwei kleinere Kommentare, die in rüstigem Vorwärtsschreiten den großen weit überlegen sind — ich meine die von Kuhlenbeck und Ne umattn28) — genügt hier der kurze Hinweis, da ich mich über Anlage, Eigenart und' Werth der beiden wohlgelungenen Arbeiten bereits in der vorigen Rundschau (XV, 431 ff.) eingehend ausgesprochen habe und dem nach Benutzung der weiteren Lieferungen nichts hinzuzusetzen finde. Neumann's Ausgabe, knapper und präziser gefaßt als Kuhlenbeck, ist seit Kurzem bereits in der Hauptsache (das B. G.B. selbst) vollendet; sie verspricht ein allseitiger Liebling der Preußischen Praxis zu werden — hat Verfasser doch das Problem, in kurzen Kernsätzen oder Schlagwörtern eine' ausgiebige und wahrhaft wissenschaftliche Erläuterung des wesentlichsten Inhalts des neuen Rechts zu geben, mustergültig gelöst. Und Kuhlenbeck's reichhaltiger, durch treffliche Litteraturnachweise ausgezeichneter Arbeit ist schon durch den Anwaltsverein, in dessen Auftrag sie herausgegeben wird, ein großer äußerer Erfolg gewährleistet.

c) Lehrbücher und sonstige Gesammtdarstellungeu. Auch in dieser Rubrik hat die Rundschau vielfach die schon früher be- gonnenen Fäden lediglich weiter zu spinnen. Das gilt gerade von den drei hervorragendsten Werken von Dernburg, Cosack und Endemann. Ueber sie alle habe ich mich früher so ausgiebig geäußert, daß ich zur Vermeidung un- nützer Wiederholungen auf das damals Gesagte Bezug nehmen darf (s. XIII, 108; XIV, 356; XV, 434—37). Was ich von diesen Werken damals bemerkte und erhofft, haben die inzwischen hinzugekommenen Theile voll erfüllt, ja vielleicht selbst übertroffen — gerade sie scheinen mir bei allen drei Arbeiten wohlgelungen. ») An erster Stelle verdient Dernburg's äBerf27) erwähnt zu werden. - Es steckt sich die höchsten Ziele, indem es das gesammte Privatrecht, nicht nur des B. G.B., in den Kreis seiner Darstellung zieht, und erreicht diese durch eine formell wie sachlich gleich ausgezeichnete Behandlung des Stoffes. Die krystall- klare Form, in der uns Dernburg die Ergebnisse seiner eindringenden For- schung vorführt; die energische und doch maßvolle Berücksichtigung des bisherigen 26) R A. vr. L. Kuhlenbeck, Das Bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich mit dem Einführungsgesetze. Im Aufträge des Vorstandes des deutschen Anwaltvereins erläutert. Berlin, Carl Heymanns Verlag, 1899. Erster Band. VIII u. 962 S. Preis M. 10. — R.A. Dr. H. Neumann, Handausgabe des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. Berlin, Bahlen, 1899. Band II, IV. u. V. Buch, XXXII und 630 S. (S. 701—1330.) Preis z»ls. M. 10. *7) Geh. R. Prof. I)r. H. Dernburg, Das bürgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preußens. Band II: Die Schuldverhältnisse. Abth. I: Allgemeine Lehren. Halle, Waisenhaus, 1899. XI u. 285 S. Preis M. 6.

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Rechtes, die freie Stellungnahme gegenüber dem — darum doch nie mißachteten — Wortlaut des Gesetzes sind die hauptsächlichsten Vorzüge Dern bürg'scher Schaffenskunst. Daß der Meister dem Schreiber dieser Zeilen in gar vielen Punkten, auch Planck gegenüber, seine Zustimmung gegeben hat, darf mich wohl mit Stolz und Freude erfüllen. Nur in wenigen Punkten trennen sich unsere Wege; in mehreren hat mich Dernburg für seine Ansicht gewonnen. Mit Un- geduld ist die zweite Hälfte des Schuldrechtes, der der Verfasser zunächst eine Neuauflage des längst vergriffenen Sachenrechts vorausschicken will, zu erwarten. b) Von Cosack's Werke liegen zwei weitere Abtheilungen vor,28) die den bisherigen Ruhm desselben als einer an Selbständigkeit der Auffassung und konstruktionellem Scharfsinn fast alle Publikationen hinter sich lassenden Leistung zu bestätigen und noch zu vermehren geeignet sind. Auch diesmal sind die trefflich ersonnenen, stets lehrreichen Beispiele als besonderer Vorzug zu rühmen, s. z. B. das auf S. 123, VII 2 Gegebene und die reiche Kasuistik S. 340 in Sachen des 8 796. Die historische Entwicklung hat Co sack diesmal etwas umfassender gegeben, aber leider erst hinter der Dogmatik der einzelnen Lehren und noch immer nach meinen: Dafürhalten recht knapp. Die vorhandenen Abtheilungen umfassen das Sachenrecht und das Ehe- recht. Dazwischen werden als besondere, relativ kurze Bücher das Recht der Werthpapiere und das Gemeinschaftsrecht eingeschoben. Mir scheint diese Systematik, so beachtenswerth die von Co sack vorgebrachten Gründe auch sind, ebensowenig unanfechtbar, wie die Absonderung der Rechte an Rechten (Forde- rungsnießbrauch und -Pfandrecht) als „Anhang" vom sonstigen Sachenrecht. Einmal dürfte es sich wenigstens vorderhand nicht empfehlen, in einem Lehrbuch so bedeutend von der Reihenfolge des Gesetzbuchs abzuweichen; zum Andern scheint es mir auch aus inneren Gründen nicht unbedenklich, die innerlich zu- sammengehörigen Fälle des Pfandrechts und Nießbrauchs wegen Verschiedenheiten in der Struktur zu trennen. Und die Institute der Gesellschaft wie der Jnhaber- papiere werden, wenn man auf das für ihre rechtliche Betrachtung Wesentlichste sieht, immerhin ohne großen Zwang im Obligationenrecht die Stelle behaupten können. Im Sachenrecht kann ich es nicht billiger:, wenn Cosack statt des ein- gebürgerten Ausdrucks „öffentlicher Glaube des Grundbuchs" von einer Fiktion der Richtigkeit desselben spricht. Das Gesetz redet doch nur von einer derartigen Vermuthung (s. 8 891) — und mit gutem Grund, denn Rechtsvermuthungen, hinter denen die Wahrheit stecken kann und meist stecken wird, sind doch von den dem wahren Sachverhalt Trotz bietenden Fiktionen wesentlich verschieden! Auch die vom Verfasser gegen Crome aufrechterhaltene Dinglichkeit der Miethe wird durch die unleugbar vorzügliche Begründung, die ihr Cosack zu geben weiß, m. E. nicht gerettet (S. 282). 28) Prof. Dr. C. Cosack, Lehrbuch des deutschen bürgerlichen Rechts aus der Grundlage des B. G.B- Zweiter Band, Abth. 1—2, @. 1—502 (Sachen- recht), Rechte an Rechten, Werthpapiere, Gemeinschaftsrecht, Eherecht). Jena, Fischer, 1899. Preis M. 6 u. 3,50.

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327 Gerade weil Cosack so selbständige Pfade wandelt, reizt er vielfach zu Fragezeichen und Widersprüchen. Aber ich möchte lieber sagen „darum" als „trotzdem" — ist und bleibt sein Werk eine der schönsten Zierden unserer modernen Litteratur. «) Endemann's „Einführung" ist, als erstes der großen Lehrbücher, inzwischen bereits vollendet. Da mir das Familienrecht erst vor wenigen Tagen zuging, beschränke ich mich in meinen Bemerkungen auf das vorher erschienene Erbrecht.29) Dieser Theil weicht in der Eigenart nicht viel von seinen Vorgängern ab, nur zeigt er eine relativ breitere Darstellung, die durch die Schwierigkeit des Stoffes erklärlich ist, aber mir trotzdem bei einem für akademische Zwecke bestimmten Buch nichts weniger als unbedenklich erscheint. Eine Vorführung der subtilen und, wie die Spruchsammlungen bekunden, für die Praxis nicht einmal erstklassig wichtigen Probleme des Pflichttheils- und Ausgleichungsrechtes in der vom Verfasser beliebten Ausführlichkeit ist für den Studenten unnöthig, ja verwirrend und seine Aufmerksamkeit von bedeutsameren Fragen abzulenken geeignet. Das gilt nicht minder von der Darstellung der Erbenhaftung, der Verfasser nicht weniger als 96 Seiten gewidmet hat, während er einer Materie wie dem Kaufe nur 40 reservirte! Davor: abgesehen zeigt die Arbeit die bekamlten Vorzüge der früheren Abtheilungen: eine treue und gewissenhafte Benützung des bisherigeil Rechts, namentlich auch des dem Romanisten doch sonst fernliegenden Deutschen, und seiner Litteratur, eine sorgfältige Sprache und eine klare, vortreffliche Darstellung. Dem maßvollen und wohlerwogenen Urtheil des Verfassers, das allerdings an Selbständigkeit Cosack nicht gleichkommt, wird man in den meisten Punkten den Beifall nicht versagen. Für sein feines Rechtsgefühl legt das ständige Hervorhebeir der Rücksichten auf Treu und Glauben beredtes Zeugniß ab; ihm wird allerdings — jeder hat bekanntlich die Fehler seiner Tugenden — die Schärfe der Beweisführung in nicht ganz wenigen Punkten geopfert, s. z. B. die Argumentationen S. 156 und 205 oben. Nur gegen zwei Einzelpmrkte seien Einweildungen gestattet: wenn die Beifügung einer unmöglichen und unerlaubten Bedingung nach S. 159 das ganze Testament nichtig machen soll, so beachtet Verfasser dabei wohl nicht genügend, daß die Auslegungsregel des 8 139 bei letztwilligen Verfügungen vor dem in 8 2084 anerkannten favor testamenti zurückzustehen hat. — Die Bezeichnung des Testamentsvollstreckers als eines Treuhänders (S. 221) mag eine gewisse historische Berechtigung besitzen; aber gerade Schultze, der diese Verwandtschaft nachgewiesen hat, thut doch überzeugend dar, wie die Fiducia, erst nach mannigfachen Umbildungen zur Testamentsexekutel geführt hat.

29) Prof. Dr. Fr. Endemann, Einführung in das Studium des B. G.B. Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 3. bis 5. Auflage. Dritter Band: Das Erbrecht. Berlin, Carl Hevmanns Verlag, 1899. XI und 675 S. Preis M. 7,50.

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Im Gegensatz zu den bisher besprochenen ist das Lehrbuch von Matthiaß30) gleich mit einem Schlage vollständig erschienen und hat damit den Ruhm einer ersten wissenschaftlich gehaltenen Gesammtdarstellung errungen. Auch sonst weist diese Arbeit mannigfache Vorzüge auf: sie ist durchaus geschickt abgefaßt, faßlich und klar geschrieben, gewissenhaft und fast vollständig (allerdings fehlt z. B- bei Theilpacht Crome, bei den Zinsen Petrazycki) in den Litteraturangaben. In der Disposition folgt Verfasser im Allgemeinen dem Vorbild des Gesetzes, weicht aber auch bisweilen davon ab; so stellt er die rechtsgeschäftsähnlichen Schuld- verchältnisse, mit der negotiorum gestio an der Spitze, gemeinsam dar. Die historische Entwicklung wird von M atthiaß nur kurz berührt, was mir trotz der im Vorwort versuchten Rechtfertigung als Mangel erscheint. Ueber- haupt tritt das Buch, in dem allgemeinere Perspektiven nur selten und kurz gegeben und vornehmlich die Einzelvorschriften in den Vordergrund geschoben werden, an wissenschaftlicher Selbständigkeit und Bedeutung hinter den drei bisher besprochenen Werken zurück. Es wendet sich in erster Linie an beti Studirenden, für dessen Bedürfnisse auch der zwar stattliche, aber hinter jenen zurückbleibende Umfang angemessen erscheint. Seine so beschränkte Aufgabe dürfte es befriedigend zu erfüllen im Stande sein; zumal Verfasser stets eigenes, maßvolles Urtheil aufweist und die Lehren Anderer in kurzen Worten gewandt darzustellen und zu kritisiren versteht. Auf Hervorhebung einzelner Widersprüche verzichte ich um so eher, als mir die Lektüre nur verhältnißmäßig selten Gelegenheit dazu geboten hat. Darf ich noch einen Wunsch äußern, so ist es der, daß Verfasser in künftigen Auflagen die nur transitorisch bedeutsame oder sonst minder wichtige Litteratur streichen möge; das Uebermaß der Angaben wirkt vielfach störend und lenkt die Auf- merksamkeit von dem wirklich Werthvollen geradezu ab. Eine bibliographische Selbständigkeit ist im Lehrbuch um so weniger nöthig, als uns ja heute spezielle Bibliographien dieser Art nicht mehr fehlen. Neben den großen Werken von selbständig wissenschaftlichem Werth fehlen auch in dieser Berichtsperiode nicht die kleineren, bescheideneren Zielen zustreben- den Bücher. In diese Klasse gehören zunächst eine ganze Anzahl Fortsetzungen oder auch schon Vollendungen früher begonnener Arbeiten, zu denen noch einzelne neue getreten sind. > a) Das XV, 437 besprochene Buch von Bendix3') liegt nunmehr mit der Darstellung des Familien- und Erbrechts fertig vor. Dieselbe giebt mir keinen Anlaß, an meinem früher ausgesprochenen Urtheil Aenderungen vorzunehmen: auch sie ist sauber und übersichtlich gehalten, zieht in maßvoller Weise das bis- herige Recht und seine Judikatur heran, sodaß sich das Buch namentlich zur Einführung für den jüngeren Praktiker gut empfehlen dürfte. 30) Prof. Dr. B. Matthiaß, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts. Zwei Bände. Berlin, Haering, 1899. 647 und 545 S. Preis M. 20. 31) S. die Titelangabe XV, 437 No. 32. Vierte Abtheilung: Familien- und Erbrecht. S. 647-938. Preis M. 5.

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b) Von Simeon's umfassenderer Publikation (s. XV, 438/9) liegen drei weitere Lieferungen »or,32) die aber leider noch nicht einmal das Sachenrecht vollständig erschöpfen. So viele Vorzüge diese durchdachte und vorzüglich dar- gestellte Arbeit aufweist, so schreitet sie doch zu langsam fort und verspricht zu umfangreich zu werden, um ihrem ursprünglichen Zweck vollauf dienen zu können. Ich fürchte, der Verfasser hat sich mit ihr zwischen die zwei Stühle einer po- pularisirenden und wissenschaftlichen Darstellung gesetzt! o) Das an früherer Stelle der Altsmann'schen Darstellung33) gespendete uneingeschränkte Lob (XV, 439) kann nach Erscheinen der letzten Lieferung vollauf wiederholt werden. Sie ist das Muster einer gerade in ihrer wissenschaftlichen Anspruchslosigkeit vortrefflichen Popularisirung des neuen Rechts, und man wird sich des großen äußeren Erfolges, der ihr in nunmehr schon fünf Auflagen be- fchieden worden ist, durchaus freuen dürfen! rl) Krückmann's „Institutionen"34) haben bereits die zweite Auflage zu verzeichnen, auf die hier kurz hinzuweisen genügt. Denn sie enthält zwar mancherlei Aenderungen und Verbesserungen, bleibt aber in der Grundidee dem anfänglichen Plane des Verfassers (s. dazu XIV, 359 und XV, 440) treu, ja führt ihn in einzelnen Punkten noch konsequenter durch. Daß Krückmann's pädagogischer Standpunkt, den er in der Vorrede eingehend rechtfertigt, der zutreffende sei, ist mir nach wie vor höchst problematisch; er scheint auch bis jetzt im Rechtsunterricht nur wenig Nachfolger gefunden zu haben, womit das Zugeftändniß harmonirt, daß das Buch seinen erfreulichen Erfolg den Praktikern verdanke. Daß sich meine Bedenken nur gegen Krückmann's Methode, nicht, diese einmal zugegeben, gegen die ihr zu Theil gewordene Einzeldurchführung richten, sei hier zur Vermeidung von Mißverständnissen noch einmal wiederholt. Unbeschadet meiner abweichenden Grundanschauung von der rechten Art des akademischen Anfangsunterrichts darf ich Krückmann's Buch als eine anerken- nenswerthe Leistung bezeichnen, die als unwissenschaftlich zu schelten ungerecht sein würde. s) Ausschließlich akademischen Zwecken ist auch Heilfron's Buch gewidmet. Da der vorliegende zweite Theil in Art, Anlage und Werth durchaus dem ersten entspricht, beschränke ich mich auf den bloßen Hinweis.3") Als Repetitionsbuch ist die Arbeit brauchbar, sie ist auch sorgsam und im Ganzen korrekt ausgeführt, wenn ich auch nicht allen Ausführungen beistimmen kann. Nach wie vor stört 3'2) S. die Titelangabe XV. 438 No. 33. Erster Band, Lieferung 7—9, S. 481—720. Preis je M. 1. 33) S. die Titelangabe XV, 439 No. 35. Lieferung 3 (Schluß). Zus. XIV u. 485 S. 34) Pros. Dr. P. Krückmann, Institutionen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Zweite neubearbeitete und vermehrte Auslage. Göttingen, Vandenhoeck & Rup- recht, 1899. XXIV und 623 S. Preis M. 11. 33) S. die Titelangabe XIV, 358 No. 25. II. Abth.: Recht der Schuld- verhältnisse. Allgemeiner Theil. 1899. VII und 381 S. Preis M. 3. Archiv für bürgerliches Recht. XVII. Band. 22

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mich andererseits die Fülle langer Anmerkungen und die für eine derartige Publi- kation allzu breite Anlage. Hinzugekommen zu der stattlichen Schaar sind noch zwei weitere in diesen Zusammenhang gehörige Unternehmungen. Die eine, von Eucken,88) will lediglich in Form eines, relativ ausführlich gehaltenen, Grundrisses die Einarbeitung ins neue Reich erleichtern, und scheint mir zur Erreichung dieses Zweckes durch eine sehr übersichtliche, meist, wenn auch nicht immer, korrekte Darstellung leidlich geeignet. Eine viel breitere Anlage zeigt die nunmehr vollendet vorliegende systematische Darstellung von Müller und Meikel.8') Sie ist fast durchweg korrekt und vollständig, gut und übersichtlich geschrieben. Freilich sind die einzelnen Partieen nicht immer gleichmäßig gelungen: so scheint mir in der Darstellung des — freilich dagegen recht spröden — Hypothekenrechtes die beabsichtigte „Gemein- verständlichkeit" schwerlich auch nur annähernd erreicht. Andererseits fehlen bei Müller und Meikel ebenso, wie bei Simöon, mit dessen Unternehmen das ihre auch sonst in Umfang, Werth und Anlage sehr große Aehnlichkeit besitzt, Angaben aus Litteratur und Praxis sowie Hinweise auf das bisherige Recht. Das thut bedauerlicherweise dem wissenschaftlichen Werth einer Arbeit unaus- gleichlichen Abbruch, die durch den darauf verwendeten Fleiß, die Gewissen- haftigkeit und Sachkunde der Verfasser ein besseres Loos verdient hätte. Für den Laien andererseits scheint mir die Darstellung zu umfassend angelegt. Sollten diese meine Bedenken sich als nicht stichhaltig erweisen und dem Unternehmen dennoch ein entsprechender äußerer Erfolg zu Theil werden, so würde man das angesichts der geschilderten Vorzüge mit Genugthuung zu begrüßen haben. In der selbständigen Erörterung schwieriger wissenschaftlicher Probleme kann man von einer derartigen Arbeit natürlich nicht sonderlich viel Förderung verlangen, und der Verfasser mitunter etwas schnell genommene Stellung dazu ist öfters bedenklich, so, wenn einfach „Rechte" als mögliche Objekte anderer Rechte angenommen werden. Manche Begründungen sind zu weitgehend, so z. B. das S. 129 über die Verjährung Gesagte. Die Erörterung S. 146 zu § 279 beachtet nicht das von anderer Seite gegen das hier gelehrte rigorose Ergebniß Gesagte, s. meinen Kommentar dazu. Das S. 255 zur Veranschaulichung der Minderungsklage gegebene Exempel ist unrichtig entschieden; es war zu berechnen X; 2000 == 1200 :1800 oder X = 13337s, nicht 1400. 36) Assessor H. Eucken, Das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs in kurzer systematischer Zergliederung. Ein Grundriß. Zwei Theile. Leipzig, Roßberg, 1899. Zus. VIII und 412 S. Preis M. 8. 87) Dr. iur. Gustav Müller und Rechtsanwalt Georg Meikel, Das Bürgerliche Recht in seiner neuen Gestaltung. Verständlich für jedermann dar- gestellt. Erster Band, Allgemeine Lehren, Schuldverhältnisse, Sachenrecht. Zweiter Band, Familien- und Erbrecht. München, Schweitzer, 1899. XII und 698 S. bezw. VII und 670 S. Preis M. 6,40, bezw. 5,60.

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Eine besondere Stellung weise ich auch diesmal wieder den Schriften an, die das neue Recht vom Standpunkt des alten aus zu erklären versuchen. Von ihnen hat die bekannte Buchka'sche Arbeit (s. XIV, 360) 38) bei nicht hervor- ragender wissenschaftlicher Bedeutung die Feuerprobe der praktischen Verwerth- barkeit wohl bestanden, sodatz schon eine dritte starke Auflage nothwendig geworden ist. Sie weist ohne grundlegende Aenderungen manchen Fortschritt in Einzel- punkten aus, so ist die C.P.O. in ihrer neuen Fassung ausgiebig berücksichtigt und von der Litteratur zum B. G.B. wenigstens Einiges (so Endemann und Dernburg) verwerthet. Im Uebrigen kann ich auf meiue frühere Anzeige verweisen. Von Kuhlenbeck's viel umfassenderer und anspruchsvollerer Arbeit liegt der zweite Baud nunmehr mit den: Sachenrecht komplet vor.:?9) Im strikten Gegensatz zu der eben besprochenen liegt ihr Hauptwerth in der Erfassung und Verwerthung der allgemeinen Prinzipien. Kuhlenbeck steht dabei in einem vielfach etwas einseitigen, kritiklosen Abhängigkeitsverhältniß zu Jhering,- es fehlt aber auch nicht an selbständigen Anschauungen und Ausführungen. Als geistreiche und angenehme Lektüre zur Einführung in den Geist und die all- gemeine Bedeutung des neuen Rechts steht Kuhlenbeck's Buch in der bisherigen Litteratur vielleicht obenan, während es für die Einzeldarstellung hinter manche andere Arbeiten zurücktritt. Besonders sympathisch berührt die gute Verwerthung civilpolitischer Gesichtspunkte, so bei den Reallasten, S. 619. Recht werthvoll sind auch die ausgiebigen Erörterungen über die tit der neueren Zeit allzusehr ver- nachlässigte Materie der öffentlichen Sachen und das Recht des Gemeingebrauchs, S. 391 ff. Die schon früher rühmend besprochene Arbeit von Engelmann (XV, 441) i st inzwischen vollendet. ^") Ihr scheint namentlich in akademischen Kreisen ein erheblicher Erfolg beschieden gewesen zu sein, und sie verdient ihn auch neben den größeren und anspruchsvolleren Werken als ein knapperes, leichtverständ- liches und die wesentlichen Punkte gut hervorhebendes Einführungs- und Repetitions-Buch. Erfreulich ist des Verfassers Bemühen, den Problemen ver- tiefend auf den Grund zu gehen, statt die Sätze rein positiv vorzutragen. Daß ich die relativ breite historische Begründung, die Engelmann seinen Er- örterungen giebt, als einen besonderen Vorzug seiner Arbeit begreife, brauche ich kaum zu versichern. Sie ist Alles in Allen: zur Erreichung der Ziele, die sie sich steckt, vortrefflich geeignet, womit ich freilich nicht gesagt haben will, daß 3S) Wirkt. Geh. Rath, Direktor der Kolonialabtheilung im auswärtigen Amt Dr. G. v. Buchka, Vergleichende Darstellung des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich und des Gemeinen Rechts. Dritte verbesserte Auflage. Berlin, Liebmann, 1899. XVIII und 535 S. Preis geb. M. 9. S. die Titelangabe XV, 441 No. 37. Theil II, zweite Hälfte: Sachen- recht. S. 385—704. Preis M. 7. 10) O.L-G.R. A. Engelmann, Das alte und das neue bürgerliche Recht Deutschlands mit Einschluß des Handelsrechts historisch und dogmatisch dar- gestellt. XIV und 855 S. Preis geb. M. 15.

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sie als alleiniges Lehrbuch für den Studirenden ausreiche. Dazu wird es, zu- mal nach dem Geltungsbeginn des neuen Rechts, noch unpassenderer systematischer Werke bedürfen.

Von den hier an letzter Stelle zu erwähnenden Vorträgen ist die Leh- mann'sche Publikation44) durch ein das Familienrecht umfassendes weiteres Heft gefördert worden. Dasselbe verdient als erste vollständige Darstellung einer in vielen Punkten besonders schwierigen Materie besonderen Dank, zumal es die seinem Ursprung aus Vorträgen entsprechende Frische, Klarheit und Uebersicht- lichkeit der Darstellung in erfreulicher Weise bewahrt hat. Auf feinere konstruk- tionelle Fragen und geschichtliche Ausführungen konnte bei der Anlage der Darstellung weniger Gewicht gelegt werden, doch genügt dieselbe vollauf den Anforderungen, die man an eine wissenschaftlich gehaltene Einführung in das neue Recht stellen kann. Phillers4^) Vorträge umfassen in einer kürzeren Gesammtdarstellung das ganze bürgerliche Recht. Sie knüpfen vorwiegend an das Landrecht an und sind für dessen Kenner nicht ohne Werth, während der gemeinrechtliche Jurist darin weniger Berührungspunkte finden wird. Uebrigens empfiehlt sich die Arbeit durch kurze, knappe Darstellung zur ersten Orientirung über die Grund- prinzipien des neuen Rechts. Auf schwierigere Probleme ist naturgemäß meist nur kurz eingegangen, ja bisweilen mit einer etwas verblüffenden Kürze, so S. 68 (Ablehnung des Vermögensinteresses), 198 (kein Besitzwille erforderlich). Im Ganzen will es mir bei aller Anerkennung des dadurch bekundeten Fleißes scheinen, als ob die Herren Vortragenden sich allzuhäufig zur Druck- legung ihrer Ausführungen entschlossen hätten. Sie verstärken dadurch die momentane Hypertrophie der Litteratur, ohne daß doch damit in der Regel ein nennenswerther Gewinn für die Wissenschaft erzielt würde.

ck) Lexika, Wegweiser und ähnliche Hilfsmittel. Ein Handlexikon zum B. G.B. aus der Feder von Bernhards44) liegt bereits in zweiter Auflage vor und hat dadurch seine Brauchbarkeit und Zweck- mäßigkeit besser, als das Referat es vermöchte, dargethan. In dankenswerther Weise ist innerhalb der einzelnen Schlagwörter auf die inzwischen erlassenen Nebengesetze sowie auf die Litteratur zum neuen Recht hingewiesen, und nament- lich auf die sonst leicht übersehene monographische. Ich habe bereits durch eigenen Gebrauch von der Nützlichkeit einer derartigen Arbeit mich zu überzeugen ") S. die Titelangabe XV, 444 No. 41. Zweiter Band. Zweite Lieferung: Familieurecht von H. O. Lehmann. S. 239—442. Preis M. 4. 42) L.G.-Präs. O. Philler, Vorlesungen über das Bürgerliche Gesetzbuch. Leipzig, Hirschfeld 1899. VIII und 512 S. Preis M. 10,80. 48) L.G.-Präs. H. Bernhards, Handwörterbuch zum Bürgerlichen Gesetz- buch. Zweite vermehrte Auflage. Berlin, Bahlen, 1899. VII und 403 S. Preis M. 6.

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wiederholt Gelegenheit gehabt. Möge ihr die bisherige Gunst der Leser erhalten bleiben. Trotz Gleichheit des Namens anders in der Anlage ist das Kaden'sche Handlexikon44) Es giebt wortgetreu den Text des Gesetzbuches nach alphabetisch geordneten Stichworten. Wenn Verfasser glaubt, dadurch die Benutzung der Textausgaben zu ersparen, so vermag ich dem nicht zu folgen. Bei der nur durch endlose Wiederholungen zu vermeidenden Nothwendigkeit fortwährender Verweisungen auf andere Stichworte, unter denen Verfasser die in Frage kommende Bestimmung mittheilt, ist die Benutzung von Kaden's Buch so zeit- raubend, daß man sich m. E. in einer nüt gutem Jnhaltsverzeichniß versehenen Textausgabe fast oder ganz ebenso leicht zurechtfinden kann. Ich vermag daher dem, wie ich zugebe, fleißigen und sorgfältig gearbeiteten Buch des Verfassers bisher nicht viel Geschmack abzugewinnen. Doch mögen Andere bessere Er- fahrungen machen. Wieder etwas andere Zwecke verfolgt Dickel's neueste Arbeit,") die man vielleicht am ehesten als eine Art Chrestomathie des bürgerlichen Rechts be- zeichnen dürfte. Sie bringt in einer Anzahl von nach Stichwörtern alphabetisch geordneten Gruvpen die dahin gehörigen Paragraphen des B. G.B. in wörtlicher Anführung, z. B. sub voce „Staat", „Testament", „Vormundschaftsrecht". Am interessantesten sind mir solche Zusammenstellungen, bei denen eine bestimmte Grundrichtung des Gesetzbuches, z. B. „Soziale Richtung", oder ein anderer selbständiger wissenschaftlicher Gesichtspunkt, z- B. „Reslexwirkungen", das Binde- glied abgiebt. In ihnen erblicke ich erste Ansätze für die demnächst nothwendige monographische Durchforschung des B. G.B. nach den entsprechenden Richtungen. Ob aber darüber hinaus Dickel's fleißige Publikation „den Referendaren und Studenten zu Wiederholungszwecken gute Dienste leisten wird", wie Verfasser hofft, ist mir nicht unzweifelhaft. Ein kurzes Examinatorium zum B. G.B.4Ö) bedarf an dieser Stelle nur der Erwähnung. Uebrigens scheint mir die Anlage ganz geschickt, und auch daß Verfasser durch Angabe der einschlägigen Paragraphenzahlen die Beantwortung erleichtert, mag bei einem neuen, dem Gedächtniß noch wenig geläufigen Gesetz- gebungswerke billigenswerth erscheinen. Endlich sei an dieser Stelle einer summarisch und übersichtlich gehaltenen Zusammenstellung der Quintessenz aus den bisherigen Entscheidungen des Reichs- gerichts in der Paragraphenfolge des B. G.B. gedacht, durch die Reimer4') 44) A.G.R. Di-. E. Kaden, Handlexikon des Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Erste Lieferung. Leipzig, Roßberg 1899. 160 S. 45) A.G.R. Dr. C. Dickel, Zusammenstellungen aus dem Bürgerlichen Recht, insbesondere aus dem B. G.B. und H.G.B. Berlin, Franz Vahlen, I960. IV u. 435 S. Preis M. 6. 46) L.G.R. Taubert, Examinatorium über das B.G.B. I. Abtheilung: Allgemeiner Theil und Recht der Schuldverhältnisse. Berlin, H. W. Müller, 1899. 110 S. ") R.A. Dr. Reimer, Wegweiser durch die Entscheidungen des Reichs-

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sich Anspruch auf den wärmsten Dank aller derer erworben hat, die eine Ver- werthung der Schätze unserer bisherigen Judikatur auch für die Pflege des neuen Rechts für nothwendig erachten. Mit Recht meint der Verfasser, daß sein Heftchen als Beispielsammlung zu jedem Kommentar des B. G.B. dienen könne. Natürlich kann und soll das Originalstudium der betreffenden Entscheidungen durch die Zusammenstellung nicht überflüssig gemacht, sondern erleichtert werden, und Reimer hat umsomehr Recht daran gethan, nur den wesentlichsten Kern der Erkenntnisse in knapper, meist recht geschickter Formulirnng mitzutheilen. Bedauerlich finde ich die Beschränkung auf den Inhalt der offiziellen Entscheidungs- sammlung; mindestens Seuffert's Archiv hätte daneben benutzt werden sollen und müssen.

e) Allgemeiner Th eil. Von Cohn 's wohlbekanntem und allseitig beliebt gewordenem Spruchwerk ist der erste Theil in neuer Auflage erschienen.4S) Sie ist nicht nur um etwa 100 Sprüche vermehrt, sondern auch durch Anpassung an die Paragraphenfolge des Gesetzbuches (statt der Reichstagsvorlage) in der Brauchbarkeit erhöht. Bei vielen Sprüchen hat Verfasser auf die dabei in Betracht kommenden Erörterungen der bisherigen Litteratur (Planck, Co sack, Endemann u. s. w.) Bezug ge- nommen. Es ist wohl sicher, daß die liebenswürdige Gabe zu den alten Freunden in ihrer verbesserten Form noch zahlreiche neue gewinnen werde. Tiefgründige und schwierige Probleme sind es, die Ehrlich4M) zum Gegen- stand seiner neuesten Untersuchung gewählt hat. Ich habe dieselbe bereits an anderer Stelle — im Juristischen Litteraturblatt Band XI Nr. 158 S. 210 — besprochen, so daß ich mich hier unter Bezugnahme darauf kurz fassen darf. Verfasser untersucht in einer zwar schwerlich erschöpfenden, aber stets scharf- sinnigen und wohlerwogenen Untersuchung die im Einzelnen oft sehr zweifelhafte Frage, welche der Bestimmungen des neuen Gesetzbuches als „zwingendes Recht" der Parteiwillkür entrückt seien, welche nicht. Wohin den Verfasser die Spezial- darftellung im Einzelnen führt, entzieht sich hier der Wiedergabe; es genüge die Versicherung, daß das Buch für den Praktiker wie den Theoretiker, der in Zu- kunft über Fragen dieser Art befinden haben wird, ein werthvolles, ja un- entbehrliches Hülfsmittel bildet.

gerichts in Civilsachen. Bd. 1—41. Für die Praxis des B. G.B. zusammen- gestellt. Berlin, Bahlen, 1899. 89 S. Preis M. 1,50. 48) Prof. G. Cohn, Das neue deutsche bürgerliche Recht in Sprüchen. I. Allgemeiner Theil. Zweite vermehrte Auflage. Berlin, Liebmann, 1899. X u. 86 S. Preis geb. M. 2. 49) Prof. Dr. E. Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich. Jena, G. Fischer, 1899. VIII u. 278 S. Preis M. 8. (Auch als Bd. II Heft 4 von O. Fischer's Abhand- lungen zum Privatrecht und Civilprozeß.)

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Aber die Bedeutung der Arbeit liegt nicht nur im Detail, sondern mindestens ebensosehr in den für das behandelte Problem beigebrachten allgemeinen Ge- sichtspunkten. Das ist unbeschadet meines mehrfach abweichenden, noch öfters skeptischen Standpunktes gegenüber Ehrlich's Ergebnissen unbedingt zuzugestehen. Der ganze Gegensatz soll sich nämlich nach ihm auf eiu verhältnitzmäßig kleines Rechtsgebiet beschränken — auf die Lehre vom Rechtsgeschäft, während es un- fruchtbar sei, ihn in die meisten Lehren des Familien- und Erbrechts hineinzutragen. Insbesondere sind nach Ehrlich nicht dispositiv diejenigen Sätze, die sich zwar gefallen lassen, daß das betreffende Verhältniß anders geordnet werde, aber so, daß die „andere Ordnung" einen neuen Thatbestand schafft, sodaß der erste Rechtssatz den Thatbestand, an den er anknüpft, nicht mehr vorfindet. Um- gekehrt sind nicht etwa zwingend die die Essentialien der einzelnen Geschäftstypen angebenden Sätze. Sie erklären andersartige Beredungen nicht für nichtig, sondern wollen nur sagen, daß alsdann nicht die fragliche Type, sondern ein anderer Vertrag vorliege. Für die Abgrenzung des zwingenden und nichtzwingenden Rechts selbst kommt, wie Verfasser zutreffend hervorhebt, lediglich der gesetzgebungspolitische Charakter des betreffenden Rechtsinstitntes in Betracht. Nichtzwingend sollen in der Regel die Anordnungen sein, welche auf Auslegung, Ergänzung des Partei- willens oder auf Fürsorge für eine Partei (?) beruhen, während die das öffentliche Interesse berührenden meist zwingend sind. Eine kleine Studie von Süpfle°") behandelt in leichter und gefälliger Darstellung das Namensrecht, bringt aber gegenüber den bedeutenderen und ausführlicheren Arbeiten aus derselben Materie — namentlich der von Opet — fast nichts neues. Selbst mit Aeußerung seiner bloßen Ansichten tritt Verfasser manchmal so zurück, daß er nur den status controversiae aufzeichnet. Bedeutender und gedankenreicher ist eine andere kleine Studie von Leist/') die aber in ihrer summarischen Art die behandelten Probleme mehr anregt als abschließt. Leist befaßt sich mit der Frage, welche Grenzen der Vereinsherrschaft durch zwingende Vorschrifteil des lieuen Rechts gezogen sind. Er findet solche Grenzen bei den rechtsfähigen Vereinen, denen er überhaupt wenig wohlwollend gegenübersteht, nur ziemlich dürftig ausgebildet. Anders bei den nichtrechts- fähigerl, wie er denn geradezu lehrt, der Uilterschied beider Klassen bestehe darin, daß den nichtrechtsfähigen Vereinen die Herrschaft über ihre Mitglieder versagt werde, die den rechtsfähigen zustehe. Ein wirkliches Prinzip der Vereins- freiheit sei nicht vorhanden, so lange nicht das Privatrecht für die Freiheit der Minoritäten sorgt. In zwei Bearbeitungen, von Beckh und Kreß, ist während der Berichts- periode die Beweislast behandelt worden?2) Wie der Umfang, ist auch der Werth B0) R.A. Rob. Süpfle, Das Namenrecht nach dem Bürgerlichen Gesetz- buch. Karlsruhe, Jahraus, 1899. 5b S. Preis M. 1. 51) Prof. 11 r. A. Leist, Vereinsherrschaft und Vereinsfrecheit im künftigen Reichsrecht. Jena, Fischer, 1899. 54 S. Preis M. 1,20. B2) Hermann Beckh, Die Beweislast nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch.

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beider Arbeiten sehr verschieden. Die von Kreß ist sehr abstrakt und doktrinär gehalten und bringt zur Einzelauslegung des neuen Rechts nur wenig Verwerth- bäres — denn das vom Verfasser gefundene Prinzip: „Den Kläger trifft die Beweislast bez. des Thatbestandes der Anspruchsnorm, auf welche er sich beruft, und ferner bez. des Thatbestandes der diese Anspruchsnorm ergänzenden Normen; den Beklagten trifft die Beweislast bez. des Thatbestandes der gegen die von: Kläger angerufene Anspruchsnorm gerichteten Gegennorm und ferner bez. des Thatbestandes der diese Gegennorm ergänzenden Normen" — schwer verständlich in sich, kann nicht als geeignet anerkannt werden, um als Schlüssel zum Ver- standniß der Einzelfragen zu dienen. Viel gelungener ist nach Form und Inhalt die Publikation von Beckh; sie scheint mir geeignet, die interessante und schwierige Materie in nachhaltiger Weise zu fördern und verdient uneingeschränkte Anerkennung. Verfasser behandelt den Stoff in zwei Theilen, von denen der eine der „Beweislast im Allgemeinen", der andere der „Beweislast im Einzelnen" ge- widmet ist. In Theil I sondert Beckh zutreffend die materielle von der prozessualen Beweislast, welch letztere nur etwas accessorisches, von der Ver- handlungsmaxime abgeleitetes sein soll. Dagegen das Grundprinzip der mate- riellen Beweislast liegt nach ihm im Besitzstände, dies Wort im weitesten Sinne genommen. Wer im Besitzstände ist, kann den Beweis des Gegners abwarten. Wie das selbst mit dem scheinbar so verschiedenen altdeutschen Beweis- system vereinbar sei, wird in geistreicher und überzeugender Weise dargethan, S> 20 ff. — aus der formalen Beweistheorie, durch die eine Beweispflicht sich als Vortheil ergab. Das aufgestellte Prinzip trifft nicht minder bei der Feststellungsklage zu, auch bei der negativen: entscheidend ist der Besitzstand, nicht die formale Partei- rolle als solche, S. 27. Die Beweispflicht beschränkt sich auf sinnlich wahrnehmbare Thatsachen, S. 59/61 — daher keine Beweislast bei Negativen, weil das Nichtsein von Thatsachen nicht wahrgenommen werden kann. Sind aber die thatsächlichen Voraussetzungen eines Anspruches nachgewiesen, so braucht der Angreifer nicht die Fortdauer darzuthun, die vielmehr vermuthet wird, S. 66. Mit dem Besitzstand kehrt sich die Beweislast um, wenn Jemand von einem Änderet! die Leistung empfangen hat und nun auf Rückerstattung in Anspruch genommen wird, S. 73. Ausnahmen von Beweislastprinzip geben die Rechtsvermuthungen, von denen zwei Klassen zu sondern sind, je nachdem sich die Vermuthung nur auf das Vorhandensein bestimmter Thatsachen oder aber auf das Recht selbst bezieht, S. 78. Keine Rechtsvermuthungen sind die sog. praesunckiones iuri8 et

(Mit dem Accessit gekrönte Münchener Preisschrift). München, Beck, 1899. VII und 277 S. Preis M. 6. — Dr. iur. H. Kreß, Zur Lehre von der Beweis- last nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch. Würzburg, Gnad & Cie, 1899. 126 S. Preis M. 2,40.

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de iure; sie stehen vielmehr den Fiktionen nahe, nur daß der Schluß auf das ihnen zufolge Anzunehmende auch empirisch gerechtfertigt ist, S. 91. Auch der zweite Theil bietet viel des Beachtenswerthen und Interessanten^ doch handelt es sich dabei um Einzelpunkte, die sich der Wiedergabe im Referat entziehen. Beachtenswerth ist insbesondere daraus der gegen die herrschende Lehre gerichtete Nachweis, daß der Beklagte die von ihm behauptete Beifügung einer Suspensivbedingung zu beweisen habe, S. 159 ff., 183 ff. — Andere mir besonders gelungen erscheinende Erörterungen finden sich auf S. 101 (Vermuthung der Lebensfortdauer), 153 ff. (,;u § 179 B. G.B.), 229 (Beweislast wegen der Erfüllung), 258.

1) Recht der Schuldverhältnisse. Eine fördernde und gründliche Spezialstudie über 8 -68 B. G.B. verdanken wir Weißbnrt?3) Das dort gewährte Befriedigungsrecht Dritter hat ein theils engeres, theils auch weiteres Anwendungsgebiet als die gewöhnliche Zahlung fremder Schulden nach 8 267. Voraussetzung des Rechtes ist. „daß gerade die Bestimmungen der Zwangsvollstreckungsordnung das Recht bezw. den Besitz im ordentlichen Gang des Verfahrens zerstören müssen, während ohne sie das Weiterbesteheu gegeben wäre", S. 24. Steht dem Gläubiger selbst noch ein „dem Untergang geweihtes Recht zu, so kann er sich selbst das Befriedigungs- recht einräumen", d. h. das Angebot des Dritten zurückweisen, S. 39. Damit die Wirkung des 8 268 eintrete, muß der Berechtigte „in der Absicht, fremde Schuld zu tilgen und sich selbst von dem befreiten Schuldner schadlos zu halten", den ©laubiger befriedigen, S. 51. Die Einschränkung des Abs. 3 S. 2 darf in ihrer Bedeutung nicht über- spannt werden. Insbesondere kann der Gläubiger nicht solche Nachtheile ihret- wegen ablehnen, die mit der Tilgung der Forderung schon an sich verbunden sein würden, S. 57 ff. In Hellwig's Verträgen auf Leistung an Dritte liegt wie die umfassendste, so auch die werthvollste Monographie der diesmaligen Berichtsperiode vor,") s. dazu meine ausführlichere Besprechung in der Deutschen Litteraturzeitung 1899, Nr. 46 S. 1762/5. Das Buch zeigt in musterhafter Weise, wie die Schätze der bisherigen Forschung der Kunde des neuen Rechts dienstbar gemacht werden können, ohne dessen Selbständigkeit irgendwie zu nahe zu treten. Der eindringende Scharfsinn des Verfassers ist bewunderungswürdig und führt zu Ergebnissen, denen man sich in den weitaus meisten Fällen wird anschließen können. Die vortreffliche Darstellung, die große Fülle des Gebotenen — in der Heranziehung 53) Dr. I. Weißbart, Das Befriedigungsrecht Dritter in der Zwangs- vollstreckung nach 8 268 B. G.B. Würzburg, Gnad & Cie, 1899. 64 S. Preis M. 1,20. '") Prof. Dr. C. Hell w i g, Die Verträge auf Leistung an Dritte. Nach deutschem Reichsrecht unter besonderer Berücksichtigung des Handelsgesetzbuches. Leipzig, Deichert, 1899. XVII und 682 S. Preis M. 12.

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der wichtigeren Anw endungsfälle der behandelten Rechtsfigur liegt eurer der Hauptvorzüge des Buches — machen die Lektüre von Hellwig's Werk zu eurer nicht rrur belehrenden, sondern auch außergewöhnlich genußreichen. Es hat die Lehre der Verträge zu Gunsten Dritter nachhaltig gefördert uird alle bisherigen Arbeiter: darüber irr den Schatten gestellt. Die dem römifcherr Recht gewidmete Einleitung und der über den sog. Erbvertrag zu Guufterr Dritter handelnde Anhang stehen wie an Urnfarrg, so auch arr Bedeutung urrd Sicherstellurrg der Ergebnisse hirrter den: eigentlichen Kern des Buches zurück. Irr diesem geht der Verfasser zutreffend nicht vom Recht des Dritter:, sondern von dem des Promissars aus- Je nachdem neben diesem arrch noch ein eigenes Recht des Dritten vorhanderr ist oder nicht, unterscheidet er die berechtigenden von den bloß ermächtigende,r Verträgen z. G. Dr. Bei letzteren ist der Dritte einfach Empfangsbevollmächtigter des Gläubigers; die Leistung des Schuldners an ihn gilt rechtlich als Leistung an diesen; daneben indirekt auch als solche des Gläubigers an den Dritten, indem das ihm Zugeflossene mit seinem etwaigen Anspruch un jenen verrechnet rvird. Bei den berechtigenden Verträgen z. G. Dr. entsteht nach Hellwig eine Gesammtgläubigerschaft des Dritten und des Promissars im Sinne der von Jhering ausgestellten „aktiven" Solidarität. Wenn ich mich dem auch grundsätzlich anschließe, so scheint mir doch Hellwig die Konsequenzen der Mitberechtigung des Promissars, wie ich a. a. O. des Näheren ausführte, in einigen Punkten allzu weit gezogen zu haben. Welche der beiden Arten vorliege, bestimnrt sich nicht nach dein schwer fest- stellbaren konkreten Parteiwillen, sonderrr nach dern, was nach der Verkehrs- anschauung als Zweck eines Vertrags der vorliegenden Art erscheint. Was Verfasser irr der Richtung auf eine nähere Abgrenzung beider Gebiete an der Hand dieser Richtschnur vorbringt, gehört zuin Besten urrd Ueberzeugendsten in seiner Arbeit. Der spezielle Theil bringt insbesondere Erörterungen über Erfüllungs- und Schuldübernahme, über Deposition zwecks Schuldbefreiung und Sicher- heitsleistuug, über den Eintritt des Grundstückerrverbers in Recht und Pflicht des Vermiethers, über Transportverträge und Versicherung auf fremde Rechnung. Ueberall ist die Fülle bedeutsamer, wenn auch nicht immer überzeugender Gedanken so groß, daß ein noch so ausgiebiges Referat zur Mittheilung auch nur der hauptsächlichsten außer Starrde wäre. Softe55) bringt eine Studie zum Kaufrecht. Er faßt der, 8 465 B. G.B. im Widerspruch zur genreinerr Meinung so auf, daß bei der Wandlung ein Aufhebungsvertrag, wemi geschlosserr, den Käufer an die Wandlung binde; da- gegen leugnet er die Nothwendigkeit eines derartigen Vertrages als Vorbedingung der Wandlung. So angemessen dies Ergebniß sein mag, erregt es doch gegen- über der, Worten des Gesetzes erhebliche Bedenken. 55) L.R. Dr. Lobe, Die Vorschriften des B. G.B. §§ 462 und 465 über chie Wandlung. Sep.-Abdr. aus dem Sächsischen Archiv Bd. 9 Heft 2.

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339 Deu Rechtsregeln des Viehhandels widmet Schneiderest eine dankens- werthe Gesammtdarstellung. Sie soll zunächst der Gerichtspraxis und denk Handelsverkehr dienen und zieht demgemäß auch die beim Viehhandel in Petracht kommenden Rechtsfragen allgemeinerer Natur in den Kreis ihrer Betrachtung. Ueberhaupt beschränkt sie sich keineswegs ans das bloße Viehgewährschaftsrecht, an das man zunächst denken sollte. — Das Büchlein ist übersichtlich gehalten und für feinen Zweck recht geeignet; es bringt aber auch über diesen hinaus zur Auslegung des neuen Rechts manches Beachtenswerthe, so z. B. die Polemik gegen Planck, S. 139, ferner die guten Ausführungen S. 162. In seiner Art ähnlichen Zwecken zu dienen ist das Schriftchen von Arnold "st berufen, das sich der nachgerade schon etwas abgeleierten Lehre von der Miethe nach dem B. G.B. widmet. Wissenschaftlich ist die Schrift anspruchs- los; sie zeigt aber ein gutes praktisches Urtheil und reiche Erfahrungen, nicht minder weiß Verfasser die Judikatur für den künftigen Rechtszustand in beifalls- würdiger Weise kasuistisch zu verwerthen. Auch die inzwischen erwachsene Litteratur wird, allerdings nicht lückenlos, herangezogen. Einzelne Bemerkungen bedürfen der Revision; so unterscheidet Verfasser S. 39 bei den „durch höhere Gewalt oder Zufall" eingetretenen Beschädigungen der Miethsache, „ob der Schaden unvermeidbar oder bei gehöriger Sorgfalt des Miethers vermeidbar war". Das ist sicherlich eine contradictio in adiecto! Sehr bedenklich ist auch die Ablehnung einer Pflicht des Vermiethers zur Be- leuchtung der Treppen und Korridore. Sie gehört doch, wenn einzelne Stock- werke oder Theile davon vermiethet werden, offenbar zu der jenem obliegenden Gebrauchsgewährung (S. 44). Eine gediegene Erstlingsschrift von Enterich ^st bringt den Kauf und den „Werklieferungsvertrag" des § 651 in lichtvolle Vergleichung. Die vom Gesetze vollzogene Normirung, wonach auf diesen Vertrag in den wesentlichen Punkten die Regeln des Werkvertrages zur Anwendung gelangen, wird vom Verfasser mit guten juristischen wie ökonomischen Gründen belegt, S. 9, 28. Für die spezielle Dogmatik der in Betracht kommenden Verträge bietet die Schrift im Einzelnen wenig Neues, und eine durchaus unzulängliche Be- nutzung der bisherigen Litteratur des B. G.B. thut ihrem Werth entschieden Abbruch — man lese nur das S. 47 über die Gefahr beim Werkverträge Gesagte, wo die bekannten Untersuchungen von Köhler und Crome zu dieser Frage einfach ignorirt sind! "st L.G.R. C. Schneider, Rechtsregeln des Viehhandels nach deutschem Gesetze. München, Beck, 1899. XII und 200 S. Preis geb. M. 2,50. '^st O.L.G.R. C. Fr. Arnold, Die Wohnungsmiethe nach dem Bürger- lichen Gesetzbuche mit besonderer Rücksicht auf die bisherigen Zustände in München. München, Rieger, 1899. VIII und 160 S. Preis geb. M. 2,20. est Dr. Heinrich Enterich, Kauf und Werklieferungsvertrag nach dem B. G.B. Jena, G. Fischer, 1889. 106 S. Preis M. 3. (Aus O. Fischer's Abhandlungen zum Privatrecht und Civilprozeß. Bd. 4 Heft 2.)

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Collatz") macht in einer sehr kleinen Schrift den Versuch, die Kondik- tionen auf einen einheitlichen Gesichtspunkt zurückzuführen. Er verwirft die Ableitung aus dem Fehlen des Zweckes (causa) und lehrt dafür: „Eine Vermögenszuwendung wird allein durch ein Schuldver- hältniß gerechtfertigt, kraft dessen der Bereicherte von dem Geschädigten die Vermögenszumendung zu fordern berechtigt war," S. 20. Und S. 35: „Alle Vermögensverschiebungen, die nicht Zuwendungen sind, sind ungerechtfertigte." Die sich dagegen aus dem Handgeschenk und den Realverträgen ergebenden Bedenken versucht Verfasser zu zerstreuen, S. 25, wie mir scheint, ohne über- zeugende Kraft. An andere der Theorie gegenüberstehende Bedenken hat Ver- fasser nicht gedacht — leiste ich z. B. Jemandem etwas condicionis implendae causa, so kann doch dabei von „einen: begrifflich und zeitlich voraufgegangenen Schuldverhältniß" keine Rede sein. So kann der Versuch des Verfassers nicht als zureichend angesehen werden, was nicht hindert, daß er eine gewisse Be- achtung verdient. Haas"9") behandelt in einer klargedachten und -geschriebenen Erstlings- arbeit ein interessantes civilistisches Problem. Mit Recht sieht er in der Baar- kaution gegenüber Hauausek und Demelius ein wahres Pfandrecht, und zwar wegen des praktisch-wirthschaftlichen Zweckes, der allein die Einheit des Pfand- begriffes herstellt, S. 21, 29. Die Befriedigung des Gläubigers daraus vollzieht sich nicht ipso iure, sondern durch einseitige Erklärung des Gläubigers, einen Akt, der von der äußerlich nahe verwandten Aufrechnungserklärung doch im Grunde verschieden ist, s. die beachtenswerthen Erörterungen S- 41 ff. Sich an die Kaution zu halten statt seinen Anspruch weiter geltend zu machen, ist der Gläubiger nach Haas entgegen der herrschenden Meinung nicht gezwungen, S. 46; anders nur in gewissen Ausuahmefällen, S. 48. g) Sachenrecht. Die bereits in der letzten Berichtsperiode zahlreich vorliegenden Gesammt- darstellungen des Sachenrechts sind wiederum um drei vermehrt worden, durch die Arbeiten von Ostermeyer, Böhm und Männer: a) Ostermeyer99) stellt das ganze Sachenrecht dar; seine Arbeit ist sauber, durch Uebersichtlichkeit empsehlenswerth und korrekt gehalten. Sie er- 50) Magistratsassessor W. Collatz, Ungerechtfertigte Vermögensverschiebung. Ein Beitrag zum Recht des B. G.B. Berlin, Struppe & Winkler, 1899. 40 S. Preis M. 1,20. B9“) 14r. Fritz Haas, Die Sicherstellung durch Uebereignung einer Geld- summe nach deutschem Bürgerlichen Recht. Straßburg, Trübner, 1899. 69 S. Preis M. 1,50. 60) R.A. M. Ostermeyer, Handbuch des Sachenrechts mit Erläuterungen in der Titelfolge des B- G.B. Königsberg, Hartung, 1899. XII u. 427 S. Preis M. 8.

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erscheint daher zur ersten Einführung nicht ungeeignet. Ihre wissenschaftliche Bedeutung ist andererseits nicht erheblich; die vorgetragenen Ansichten beruhen fast durchgängig auf den Vorarbeiten. Auch für die Konstruktion wird wenig geboten, so heißt es S. 227 kurzerhand: „Der Nießbrauch an einem Recht ist vom B.G.B. gedacht als unmittelbares und absolutes Recht, auch Dritten gegenüber, hat also dinglichen Charakter wie der Sachnießbrauch." b) Böhm's Arbeit*") beschränkt sich auf das Grundbuchrecht, ist dafür aber erheblich breiter angelegt als die oben erwähnte. Sie hat im Gegensatz zu den früheren Schriften des Verfassers zum B.G-B. die Form eines Kom- mentars zu den einschlägigen Paragraphen des Gesetzbuches und der Grund- buchordnung, während das Zwangsvollstreckungsgesetz nur im Text mitgetheilt wird. Die Preußischen Ausführungsgesetze konnten natürlich bei einer im Jahre 1898 erschienenen Darstellung noch nicht berücksichtigt werden, was der Brauch- barkeit des Werkes ebensosehr Abbruch thut, wie sein vor dem Erscheinen der neuen C.P O. erfolgter Abschluß. Im klebrigen ist Bö hm's Buch dankenswerth als eine ausführliche, reich- haltige, vielfach klärende Arbeit. Verfasser hat sein Thema mit Ernst und Gründlichkeit angefaßt. Eine erhebliche wissenschaftliche Bedeutung kommt seinem lediglich für die Praxis bestimmten Buche freilich nicht zu; es zehrt in seinen theoretischen Anschauungen fast überall von Hachenburg und der sonstigen vorher erschienenen Litteratur. c) Die Publikation von M ä n n e r ö2) behandelt trotz ihres, nicht sonderlich geschickt gewählten Titels nicht nur das Jmmobiliarrecht, sondern auch, wenn- schon minder ausführlich, das Recht der beweglichen Sachen einschließlich des Nießbrauches und Pfandrechtes an Rechten. Im Gegensatz zu den beiden oben erwähnten Schriften folgt Männer nicht der Legalordnung des Gesetzes, sondern legt angemessener Weife eine eigene Systematik zu Grunde. Auch sonst scheint mir das Buch, wenn auch keine erstklassige wissenschaftliche Leistung, an Selbständigkeit der Auffassung über Ostermeyer und Böhm zu stehen; ins- besondere ist die öfters selbständige und beachtenswerthe Stellungnahme zur bisherigen Litteratur rühmend anzuerkennen; s. z. B. die — freilich kaum über- zeugenden — Bemerkungen gegen Biermann und Stro hal zu 8857, S. 100, gegen Köhler S. 199. Allerdings kann mehrfach gegen die Ausführungen des Verfassers der Widerspruch nicht ausbleiben; so, wenn auch er Forderungsnießbrauch und -Pfandrecht ohne Weiteres als dinglich bezeichnet, S. 215, 354 — diese jetzt fast durchgängig auftretende Mißvorstellung ist eine unerfreuliche Nebenwirkung der in) RA. I. Böhm, Das materielle und formelle Grundbuchrecht. Für die Praxis bearbeitet. Hannover, Helwing, 1898. VI u. 556 S. Preis M. 10. 62) O.L.G.R. C. Männer, Das Recht der Grundstücke nach dem Bürger- lichen Gesetzbuch und der Grundbuchordnung für das Deutsche Reich. München, Schweitzer, 1899. VIII u. 408 S. Preis M. 9.

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für solche Fragen gar uicht maßgebenden Systematik des Gesetzes. Mißver- ständlich ist die Bemerkung S. 18, wonach bei Bewußtsein des Erklärenden von der Nichtübereinstimmung der Erklärung mit seinem Willen die Erklärung nichtig sein soll. Das ist doch der Fall der regervatio mentali«! — Auch die Ablehnung eines irgendwie gearteten Besitzwillens erweckt Bedenken, S. 95. Im Ganzen scheint mir das Buch unter den bisherigen Sonderdarstellungen des Sachenrechts auf eine der ersten Stellen Anspruch zu haben. Einzelerörterungen aus dem Sachenrecht bieten Fr. Leonhard und v. Seel er. Die Studie des ersteren^) ist besonders gedankenreich und scharf- sinnig, theilweise fast spitzfindig scharfsinnig, beeinträchtigt aber Lektüre und Ver- ständniß durch eine nichts weniger als leichte und durchsichtige Darstellung. Von den drei Abschnitten: Uebertragung mit Vertretung des Erwerbers, Ueber- tragung nnt Vertretung des Veräußerers, Vertretung bei den anderen Erwerbs- arten, ist der erste (S. 1 -105) wie der längste, so auch bei Weitem der werth- vollste. Hier vertritt Leonhard das von ihm sogenannte „Offenheits- p rin zip", d. h.: es muß im Geschäfte offen hervortreten, daß der Dritte Ge- schäftspartei sein soll und nicht die Mittelsperson. Nur wenn die Erklärung offeu auf den Dritten hinweist, treten die Wirkungen seiner Person ein, S. 2. Das kann geschehen entweder kraft der übereinstimmenden Erklärung der Be- theiligten bezw. ihres derartigen inneren Willens, „wenn darin eine erhebliche Vertragsbestimmung zu sehen ist". In der Regel aber wird „die Richtung der Uebertragung aus der oansa des Veräußerers zu entnehmen sein". Verfasser nähert sich damit Lenel's bekannter Lehre (s. XII, 277); aber die Maßgeblichkeit des Kausalverhältnisses ist ihm nur eine Auslegungsregel, entscheidend als s o l ch e s soll nur das Offenheitsprinzip sein, s. S. 36,50 und die Modifikation S. 44. Während nun das Rechtsgeschäft der Einigung in der vom Verfasser im Wesentlichen bestiedigend entwickelten Weise eine Vertretung zuläßt, behauptet er in Kap. 2 allen Ernstes, daß es sich mit dem Erforderniß des Erwerbes, der thatsächlichen Uebergabe, anders verhalte. Zu dieser höchst unbefriedigenden und m. E. unhaltbaren Behauptung wird Leonhard durch seinen sehr an- fechtbaren Ausgangspunkt genöthigt, wonach es zur Uebergabe uicht genügen soll, daß der Erwerber mittelbarer Besitzer wird. Das wird durch den Wort- laut wie Sinn des Gesetzes nicht gerechtfertigt; auch Biermann, den Verfasser dafür citirt, sagt in Wahrheit das Gegentheil, s. 8 929 Nr. 2 a y. Um die Erwerbsmöglichkeit zu retten, sieht sich Verfasser zu einem höchst gekünstelten und unbefiiedigenden Aushülfsmittel gezwungen: durch eine Abtretung des An- spruches auf die Sache, den der Uebergebende durch die Uebergabe an den Ver- treter gegen ihn erlangt. Diese Abtretung vollzieht sich zwischen dem Ueber- gebenden und dem dabei den Dritten vertretenden Empfänger, und läßt aus den Dritten nach 8 931 das Eigenthunr übergehen, s. S. 85. Hätte man auf eine möglichst raffinirte und künstliche Konstruktion einen Preis gesetzt, so as) Prof. Dr. Fr. Leonhard, Vertretung beim Fahrnißerwerb. Leipzig, Dieterich, 1899. 116 S. Preis M. 2,50.

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würde Leonhard denselben zweifellos zu erlangen Anspruch haben- wer aber in der Einfachheit des Ergebnisses beit besten Prüfstein desselben erblickt, den kann Leonhard's Auskunstsmittel unmöglich znfriedenstellen. Aus dem sonstigen reichen Gedankenkreis der Schrift kann hier nichts weiter mitgetheilt werden; jedenfalls verdient sie trotz der entschiedenen Oppo- sition, die man ihr theilweise ;u machen hat, im Ganzen Anerkennung. v. Seeler hat seinem Miteigenthum nach römischen: Rechte (s.XIII, 147> die schon damals verheißene Bearbeitung desselben Stoffes nach dem B. G.B. folgen lassen.64) Die neue Studie beruht in: Wesentlichen auf den Ergebnissen der früheren, sie auch für das neue Recht thnnlichst verwerthend. Daher erfahren wir über das allgemeine Wesen des Miteigenthums dies- mal wenig; Verfasser ist hier m. E. sogar in der Enthaltsamkeit trotz der früheren Schrift zu weit gegangen. In Kap- I nimmt das Hauptinteresse in Anspruch die Untersuchung des 8 866, den Verfasser als unklar schilt, als dessen Sinn sich ihm aber — wohl mit Recht — das den: Röm. Rechte entsprechende Resultat ergiebt, daß im Ver- hältniß der Mitbesitzer ein Besitzschutz nur zu Gunsten des Verbietuugsrechttz und der reinen, d. h. „zur Aufrechterhaltung des äußeren Herrschaftsverhältnisses unerläßlich uothweudigeu" Besitzhandlungen stattfindet, S. 5, 11, 16. Wer sich in der Besitzausübung grundlos beeinträchtigt fühlt, muß dagegen den Anspruch auf Gestattung nicht possessorisch, sondern auf Grund der obligatio ex communione oder einer sonstigen besonderen Rechtsbeziehung petitorisch geltend machen, S. 20 ff. Auch der 8 743 Abs. 2 soll daran nichts ändern; denn die dort auch gegen den Widerspruch der Anderen gestalteten Gebrauchshandlungen sind eben nur die „reinen Besitzhandlungen", S. 12. Mit der Stellung der Miteigenthümer nach außen hat es Kap. H zu thun. Hier finden sich interessante Untersuchungen darüber, wieweit bei Uebertragungen des Gegenstandes durch einen Miteigenthümer für den Erwerber der Schutz des guten Glaubens Platz greife, s. das Ergebniß S. 44. Wichtig sind auch die Untersuchungen über das Verhältniß des Miteigenthums zu den iura in re allen», S. 54. Kap. III handelt über die Aufhebung der Gemeinschaft. Jeder Miteigen- thümer kann sie nach v. Seeler trotz entgegenstehender Vereinbarung dann ver- langen, wenn durch das Verbleiben eines anderen Theilhabers in der Gemein- schaft die Interessen derselben schwer geschädigt werden, S. 75. Werthvolle Bemerkungen terminologischer Natur findet: sich an: Schluß. Der Ausdruck „Gemeinschaft ttach Bruchtheilen" paßt nach Verfasser nicht ganz; es fallen sachgemäß unter ihn nur die beiden römischen Fälle der Rechtsgemein- schaft, die pro partibu8 indivisis und die in solidum, im Gegensatz zur deutsch- rechtlichen „Gesammthand", S. 102. Besser würde der Gegensatz hervorgehoben. öl) Pros. W. v. Seeler (Kiew), Das Miteigenthum nach dem Bürger- liche:: Gesetzbuch für das Deutsche Reich. Halle, Niemeyer, 1899. V u. 108 S. Preis M. 2,80.

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werden durch die Bezeichnungen: Gemeinschaften mit und Gemeinschaften ohne selbständige, frei verfügbare Sonderrechte.

b) Familienrecht. Plan ck's "ö) kleine, volksthümlich gehaltene Studie hat die Aufmerksamkeit in weiteren Kreisen gefunden, auf die sie bei der Wichtigkeit des Themas wie der hervorragenden Stellung ihres Autors Anspruch machen konnte. Fiir die Leser der Rundschau freilich bietet sie naturgemäß kaum Neues; Hinweisen möchte ich nur auf die gegen die Vertreter der sog. Frauenbewegung gerichteten beherzigens- werthen Worte S. 26: „Wenn die Entwicklung dahin (d. h. nach einer erweiterten Selbständigkeit der Frau) geht, wird sich dies bald in den Eheverträgen zeigen. Das B. G.B. läßt Eheverträge ja im weitesten Umfange zu. Geht die Ent- wicklung in dieser Richtung, so wird das gesetzliche Güterrecht durch Eheverträge ausgeschlossen werden und dann wird es Zeit sein, das Bürgerliche Gesetzbuch zu ändern." Diese goldenen Worte abgeklärter Weisheit verdienen jenen allzuradikalen Stürmern und Drängern wieder und wieder entgegengehalten zn werden. Jacobi's Darstellung des persönlichen Eherechtesm) hat bereits eine zweite Auslage erlebt. Sie zeigt gegenüber der ersten eine ganze Reihe von Verbesserungen und Vermehrungen, namentlich in den Anmerkungen. Auf die bisherige Litteratur ist Verfasser, wo es angebracht erschien, eingegangen; den zur Zeit im Vordergründe des Interesses stehenden Fragen der Uebergangszeit hat er sein besonderes Augenmerk zugewendet. So ist die Arbeit, wegen deren im Uebrigen auf das HII, 133 Gesagte verwiesen werden kann, als eine ihren Zwecken wohl entsprechende zu bezeichnen. Als „bescheidene Arbeit" giebt sich die Ausgabe des Personenstandsgesetzes von Schollen?') Sie enthält neben dem Text in der neuen Fassung kurze erläuternde Anmerkungen, sowie eine über das Eherecht des B. G.B. im Allgemeinen orientirende Einleitung. Zu tadeln ist an der, soviel ich bis jetzt sehe, ganz sachgemäßen Arbeit die mangelhafte Technik des Druckes, die Text und Anmerkungen nicht genügend augenfällig von einander abhebt. Die Darstellung des Ehescheidungsrechtes von Erler*^) bildet eine Um-

"5) Geh.R. Pros. Dr. G. Planck, Die rechtliche Stellung der Frau nach dem B. G.B. 2. Ausl. Göttingen, Vandenhoek & Ruprecht, 1899. 30 S. Preis M. 0,60. ö6) Prof. llr. L. Iacobi, Das persönliche Eherecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. Zweite, verbesserte und vermehrte Auslage. Berlin, Guttentag, 1899. 122 S. Preis M. 2. 6r) M. Schollen, Obersekretär b. d. Staatsanwaltschaft: Das Reichs- gesetz über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung vom 6. Februar 1875. Auf der Grundlage des vom 1. Januar 1900 an geltenden Rechts. Berlin, Dümmler 1900. 155 S. Preis geb. M. 1,60. 6*) O.L.G.R. Inl. Erl er, Ehescheidungsrecht und Ehescheidungsprozeß »einschl. der Nichtigkeitserklärung der Ehe. Zweite, völlig umgearbeitete Auflage

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arbeitung von einem früheren Werke des Verfassers. Das Buch ist sachgemäß und korrekt gehalten, durch Verwerthung der bisherigen Judikatur und reiche Kasuistik ausgezeichnet. Die Darstellung ist geschmackvoll und sorgsam. So dürfte die Arbeit, deren Ergebnissen man in den allermeisten Punkten wird beitreten können, als eine schätzenswerthe und brauchbare Bereicherung des neuen Rechts zu bezeichnen sein. Die vergleichende Behandlung der in ihrer Vielzahl schier verwirrenden Güterrechtssysteme des B. G.B. will Betzing er69) mit einer Güterrechts- tabelle fördern, in der für die 6 in Frage kommenden Systeme die resp. Bestimmungen in Parallelspalten einander gegenüber gestellt werden. Die sorg- fältig gearbeitete und, soweit ich sehe, korrekte Tabelle dürfte sich zum Gebrauch „als fördersame Wandzier im Studierzinuner eignen", dafür ist auch ihr für den Handgebrauch weniger geeignetes Format berechnet. Der zweite Abschnitt des Familienrechts ist durch zwei sehr ausführliche Arbeiten vertreten, vor: denen die größere und werthvollere aus der fleißigen Feder von Op et '") das gesammte Verwandtschaftsrecht umfaßt, während sich Knitschky^) nur mit deren wichtigstem Falle, dem Eltern- und Kindesrecht, beschäftigt. Opet's gutgeschriebenes Werk beschränkt sich, ungleich so mancher der bis- herigen Publikationen, nicht auf die Einzelheiten des neuen Rechts, giebt vielmehr eine selbständige Verarbeitung und Gruppirung des Stoffes und fördert auch mit erfolgreichem Streben die Zwecke der juristischen Konstruktion, sowie die rechtspolitischen Gesichtspunkte. Auch fehlt es bei O p e t nicht an zwar ziemlich knappen, aber beachtenswerthen historischen Erörterungen und einer Verwerthung des bisherigen Rechts. Die vorhandene Atteratur ist vortrefflich benützt. Sonach kann die Arbeit als eine in jeder Beziehung wohlgelungene Darstellung des behandelten Gebietes bestens empfohlen werden. Der Stoff ist in drei an Umfang sehr verschiedene Theile eingetheilt. Der erste umfaßt die eheliche (S. 10 -360), der zweite die außereheliche (S. 361—414) Kindschaft, während Th eil III sich mit der weiteren Verwandtschaft und Schwäger- schaft beschäftigt. In den Einzelpnnkten stimme ich dem Verfasser meist bei und bekenne, bei nicht wenigen durch ihn im Verständniß ernstlich gefördert zu sein. Um nur wenige Monita zu ziehen, so enthält S: 17 ein offenbares Mißverständniß. Hier des gleichnamigen preußisch-deutschrechtlichen Buches. Berlin, H. W. Müller, 1900. VI und 249 S. Preis M. 5 kart. 69) O-L.G.R. B. B etzinger, Güterrechtstabelle zum B.G.B. Karlsruhe, I. Lang, 1899. Preis M. 0,60. 70) Pr.Doz. Dr. O. Op et, Das Verwandtschaftsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. Berlin, Vahlen, 1899. VIII n. 440 S- Preis M. 7. 'U L.G.R. a. D. Dr. W. E. Knitschky, Das Rechtsverhältniß zwischen Eltern und Kindern nach dem Bürgerl. Gesetzbuch. Berlin, O. Haering, 1899. 274 S. Preis M. 5. Archiv für bürgerliches Recht. XVII. Band.

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lehrt Op et, daß bei einen: Kinde, dessen Empfängnißzeit auch nur theilweise vor den Eheschluß salle, die Beiwohnungsvermuthung zu Lebzeiten des Mannes überhaupt nicht gelte. Das ist nach § 1591 Abs. 2 S. 2 offenbar nur soweit (d. h. wegen der Zeit) richtig, als die Empfängnißzeit vor den Eheschluß fällt; für die übrige Zeit behält es bei der Vermuthung aus Abs. 2 S. 1 sein Be- wenden. Auch auf S. 136 Nr. 3 finden sich bedenkliche Behauptungen. Schickt z. B. ein kleiner Kneipenwirth seinen Sohn auf das Gymnasium oder gar auf die Universität, so kann er von demselben m. E. nicht wohl Kellnerdienste in seinem Lokal auf Grund von 8 1617 verlangen, wenn auch solche Dienstleistung der sozialen Stellung des Vaters durchaus entsprechend sein wird. Auch Knitschky's Buch ist eine sorgfältige Arbeit; es ist übersichtlich gehalten und neben dem Juristen auch dem Nichtjuristen zweckdienlich. Das bisherige Recht wird nur kurz in den Kreis der Erörterungen gezogen, aber immer knüpft der Verfasser daran an und berücksichtigt auch die Litteratur in ihren vornehmsten Ergebnissen. So kann auch dieses Merkchen neben oder anstatt dem, steilich bedeutsameren, Opet'schen auf Beachtung und Anerkennung Anspruch erheben. Erfreulich berührt es, daß Verfasser nicht zu denen gehört, die in verba der Vorarbeiten schwören, s. z. B. die nicht zweifellose, aber innnerhin beachtens- werthe Polemik gegen die Motive S. 63 Nr. 3 hinsichtlich der Frage, ob unehe- liche Kinder einer Frau ein Adoptionshinderniß bilden. Werthvolle Bemerkungen finden sich S. 94 ff. über den Rechtscharakter der Aussteuerpflicht, S. 116 ff. über den Umfang der Unterhaltspflicht, S. 192 ff. über die elterliche Nutznießung. ©oertug^71a) Studie über die Minderjährigen und Entmündigten ver- folgt praktische Zwecke; sie will den Vormundschaftsrichtern, Vormündern und sonstigen Interessenten „eine Sammlung des hauptsächlichsten Gesetzmaterials" bieten. Daher fehlt eine systematische Anordnung; nacheinander werden erörtert: Geschäftsfähigkeit im Allgemeinen, Vormundschaft, eheliche Abstammung, zum Schluß folgt eine Zusammenstellung der partikularen Sätze über Anlegung von Mündelgeldern. Auch bei den anderen Abschnitten folgt der Erläuterung der Text des Gesetzes. Die Darstellung ist populär; mit Erfolg bemüht sich der Verfasser, den Sinn der Bestimmungen rechtspolittsch darzulegen. Eigentlich Neues will und kann die Arbeit dem Fachmann natürlich nicht bieten. Dem Familien- und Erbrecht gleichmäßig gehört die kurze Darstellung von Mayer und Reis72) an; sie verfolgt die Absicht, als Einführung in das Studium des neuen Rechts dessen Grundzüge in inöglichst knapper Form syste- 7") A.G.R. Dr. A. Goering, Das Recht der Minderjährigen und Ent- mündigten nach dem 1. Januar 1900. Leipzig, Hirschfeld, 1899. VI und 218 S. Preis M. 5. 72) Notar H. Mayer und R.A. vr. Reis, Die Grundzüge des Familien - und Erbrechts nach dem Württembergischen Recht und dem B. G.B. in ver- gleichender Darstellung bearbeitet. Stuttgart, Kohlhammer, 1899. XII und 142 S. Preis M. 2.50.

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347 matisch vorzusühren. Es steht stark zu bezweifeln, ob derartige kurze Ein- führungen heute angesichts so vieler ausgiebigerer und anspruchsvollerer Bear- beitungen noch Anspruch auf Existenz besitzen. Das gilt von der vorliegenden Arbeit umsomehr, als zwar das Gebotene in: Allgemeinen ganz übersichtlich gehalten, die Darstellung aber nicht sonderlich klar ist. Auch fällt es auf, daß in einer Gesammtdarstellung des Familienrechts das Vormundschaftsrecht fehlt. Die Verfasser stellen ein größeres Werk über die behandelten Rechtsgebiete in Aussicht. i) Erbrecht. Eichhorn hat sein preußischrechtliches Buch über das Testament (s. XI,. ‘203) dem neuen Recht entsprechend umgestaltet und damit eine sehr handliche und praktisch brauchbare Arbeit geschaffen, für die ihm zumal die Praktiker auf- richtig dankbar zu sein allen Grund haben. Das Buch enthält die einschlägigen Satzungen des B. G.B., nicht nach der Legalordnung, sondern in Gruppen nach ihren: Zusammenhang mit den vom Verfasser verfolgten praktischen Zwecken. Dem Texte werden sehr ausgiebige An- merkungen beigefügt, in denen das bisherige, namentlich Preußische Recht in Vergleichung gezogen, aber auch für die Dogmatik der neuen Sätze manches Beachtenswerthe beigebracht wird. Den Zwecken, die Eichhorn mit seinem Buche zu erreichen gedenkt, entspricht die vielfache Beifügung von Formularen^ die er aus seiner eigenen Praxis gesammelt unb nunmehr mit Rücksicht auf das B. G.B. umgearbeitet hat. Im Gegensatz zu dieser zunächst für die Praxis bestimmten Arbeit ver- folgen Schiffner 'Z und R. Leonhard mit ihren neuesten, umfassenden Publi- kationen spezifisch wissenschaftliche Ziele. Was Schiffner's Monographie anlangt, so ist sie, wie alle Arbeiten des emsigen Verfassers, mit einem besonders großen Aufwand von Fleiß und Gelehr- samkeit geschrieben. Sehr lobenswerth scheint mir die Tendenz, das bisherige — deutsche wie österreichische — Recht in seinen theoretischen wie praktischen Ergebnissen auch der Wissenschaft des neuen dienstbar zu machen, eine Tendenz, in der Schiffner mit den Verfassern gerade der besten Monographien der Berichtsperiode einig ist. Was mir ferner besonders an seinem Werke gefällt, ist das genauere Ein- gehen auf die praktischen Spezialanwendungen des Erbvertrages. Was hier im Einzelnen geböte:: wird, entzieht sich naturgemäß der Wiedergabe im Referat;

7S) K.G.R. G. Eichhorn, Das Testament. Hand- und Musterbuch für letztwillige Verfügungen nach dem B- G.B. mit Hinweis auf die bisherigen Sonderrechte Deutschlands. Dritte Auflage des gleichnamigen preußischrecht- lichen Werks. Berlin, Vahle::, 1899. XIII und 287 S. Preis M. 4,50. 74) Prof. Or. Ludw. Schiffner, Der Erbvertrag nach dem B. G.B. für das Deutsche Reich. Jena, G. Fischer, 1899. VIII und 212 S. Preis M. 6. (Zugl. Bd. 4 Heft 1 von O. Fischer's Abhandlungen.)

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ich hebe nur die Erörterung zu 8 312 B. G.B. (Erbschaftsvertrag) hervor, worin Schiffner u. a. mit Geschick und, wie ich glaube, Erfolg gegen Planck's und meine Ausführungen in unseren Kommentaren zu Felde zieht, S. 205 No- 27». Dagegen in der grundsätzlichen Auffassung des Erbvertrages ist Schiffner's Arbeit weder durch Ausführlichkeit noch durch Originalität ausgezeichnet. Was zu Gunsten der herrschenden „Einheitstheorie" vorgebracht wird, kann zumal gegenüber Hellwig's neuestem gegentheiligen Versuch nicht als abschließend oder auch nur überzeugend gelten. Ueber Leonhard's interessante Abhandlung über den Erbschaftsbesitz mich zu äußern bin ich leider außer Stande, da ich gegenüber dem Beschlüsse der Redaktion unseres „Archives", nur uns zugegangene Bücher zu besprechen, nicht wohl eine Ausnahme machen darf. Stro halbst verfolgt in einem mit bei ihm gewohntem Scharfsinn und Gründlichkeit ausgezeichneten Programm das Ziel, „den durch die Fassung ver- dunkelten Inhalt des 8 2309 B. G.B. in helleres Licht zu rücken," ein Ziel, das ihm zweifellos gelungen ist. Ich hebe aus den Ergebnissen hervor: a) Die entfernteren Verwandten können,- wenn der nächste Abkömmling nicht pffichttheilsberechtigt ist, einen um den Werth des von diesem angenommenen Erbtheils geminderten Pflichttheil verlangen, S. 33. b) Die resp. Abzugspost ist nur mit dem Werth in Ansatz zu bringen, welcher sich bei entsprechender Berücksichtigung der Beschränkungen und Be- schwerungen als der effektive herausstellt, S. 35.

k) Einführungsgesetz. Nur eine einzige, aber sehr auffallende und des größten Dankes würdige Spezialdarstellung gehört dieser Materie an — Habicht's "st Buch über die Einwirkung des neuen Rechts auf die bestehenden Rechtsverhältnisse. Wer sich auch immer mit dem B. G.B. zu beschäftigen hat, theoretisch oder praktisch, weiß, wie gerade die Fragen der Uebergangszeit vielfach von besonderer Schwierigkeit, manchmal ohne genaueste Untersuchung gar nicht zu entscheiden sind. Und doch hatte die Litteratur sich an die entsagungsvolle und schwierige Bearbeitung dieses Abschnittes des Einführungsgesetzes bisher nur in vereinzelten kleinen Ansätzen herangewagt. Diesem Uebelstande, der nach dem 1. Januar 1900 gar leicht zu einer höchst bedenklichen Kalamität hätte werden können, hat Habicht nunmehr vollauf abgeholfen. Seine Erörterung ist ausgiebig, kaum eine der wichtigen Fragen außer Acht lassend; sie beruht auf vollster Beherrschung des

74a) Prof. Dr. E. Strohal, Das Pflichttheilsrecht der entfernteren Ab- kömmlinge und der Eltern des Erblassers nach dem deutschen B. G-B. Dekanats- programm. Leipzig, Edelmann, 1899. 51 S. 7B) L.R. IIr. H. Habicht, Die Einwirkung des Bürgerlichen Gesetzbuchs aus zuvor entstandene Rechtsverhältnisse. Eine Darstellung der Fragen der Uebergangszeit. Jena, G. Fischer, 1899. VIII und 582 S. Preis M. 12. (O. Fischers Abhandlungen, Bd. 3.)

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alten Rechts wie der neuen Bestimmungen und zeigt überall einen echt wissen- schaftlichen Geist sowie gesunden praktischen Takt. So leistet sie Alles, was man füglich von einer Bearbeitung des widerspenstigen Stoffes verlangen kann. Nnr in sehr wenigen Punkten dürfte die Untersuchung den richtigen Weg verfehlen; in den weitaus meisten hat das wohlerwogene Urtheil des Verfassers Anspruch auf Beifall und Zustimmung. Besonders durchschlagend scheinen mir verschiedene Erörterungen über das Recht der Todeserklärung, S. 73, 77/78, die Voraussetzungen der Rechtsgeschäfte, S. 99 ff., die Offerte, S. 134/35, die Miethe und Pacht, S. 213 ff.

V. Partikularrecht. Eine vornehmlich für den Praktiker bedeutsame und sehr dankenswerthe Arbeit legt Droop7°) vor. Sie enthält leider wesentlich nur das Material in Zusammenstellungen aus den Gesetzen, Verordnungen und der einschlägigen Judikatur, dies Alles in einer knappen und recht übersichtlichen Darstellungs- form. Noch mehr Anspruch auf unseren Dank würde sich der Verfasser erworben haben, wenn er mehr aus der peinlich beobachteten Reserve herausgetreten wäre und sein eigenes gewichtiges Urtheil zu den mancherlei streitigen, schwierigen Einzelfragen abgegeben hätte. Vielleicht entschließt er sich in etwaigen späteren Ausgaben, seine Arbeit in dieser Richtung zu erweitern. Das nach langem Warten nun endlich fertiggestellte Preußische Ausfüh- rungsgesetz zum B. G.B. hat alsbald nach seinem Erscheinen bereits zwei kurze Bearbeitungen erfahren, die eine von Crusen und Müller, die andere von Schmidt.77) Natürlich handelt es sich bei beiden nur um knappe Handaus- gaben für den täglichen Gebrauch, nicht um ausführliche, wissenschaftlich an- spruchsvolle Kommentare. In ihrer Beschränkung aber verdienen beide Aus- gaben Anerkennung wegen ihres übersichtlichen, präzisen und bei aller Kürze doch unter Bezugnahme auf das B. G.B. und das bisherige Preußische Recht ziemlich ausgiebigen Inhalts. Der Werth beider Heftchen wird etwa der gleiche sein; doch scheint mir persönlich das Crusen-Müllerffche wegen größerer Ilebersichtlichkeit das empfehlenswerthere. Ihre Verfasser stellen daneben einen größerer! Konnnentar in baldige Aussicht. Die viel ausführlichere Publikation Becher's 7S) (s. XV, 465) ist inzwischen rüstig weitergeschritten, die erschienenen Lieferungen bringen wieder parallel das 76) Wirkt. G.R. Dr. Droop, Der Rechtsweg in Preußen. Berlin, Vahlen, 1899. VI und 138 S. Preis M. 3. 77) A.R. Dr. G. Crusen und A.R. G. Müller, Das Preußische Aus- führungsgesetz zum B. G.B. Berlin, Carl Heymanns Verlag, 1900. VIII und 266 S. Preis geb. M. 2,50. — L.G.R. O. Schmidt, Ausführungsgesetz zum B. G.B. vom 20. August 1899. Nach den Materialien bearbeitet. Berlin, Heine, 1899. X und 162 S. Preis kart. M. 2. 78) S. die Titelangabe XV, 465 Nr. 84. Lieferung 11—18. Preis zus. M. 30,20.

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vorliegende Material zu den verschiedenen (im Ganzen acht) Abtheilungen des Werkes, von denen jetzt die Nummern 2, 3, 4 und 5 fertig vorliegen. Indem ich im Uebrigen auf das früher Gesagte verweise, verfehle ich nicht, nochmals ausznsprechen, daß die mühevolle Arbeit des Verfassers ein werthvolles, wohl- gelungenes Hülfsnüttel zum Verständniß des neuen Rechts darstellt, das in Kayern auf keinem Gerichtstische fehlen sollte. Inzwischen hat sich der rührige Verfasser auch der für die anderen deutschen Gebiete ungleich bedeutsameren Aufgabe unterzogen, sännntliche von den einzelnen Bundesstaaten erlassenen Ausführungsgesetze und -Verordnungen in einen: Werk zu sammeln.79) Auch diesmal folgt Becher mit guten: Grund dem Prinzip des parallelen Abdrucks je nach den: vorliegenden Stoffe; da jeden: Staat eine selbständige Abtheilung mit eigener Paginirung gewidmet ist, stehen diesen: System keinerlei Bedenken entgegen. Der Werth einer derartigen Sammlung für die Wissenschaft wie die Praxis ist so unverkennbar, daß darüber kein Wort mehr verloren zu werden braucht. Eine treffliche Ausstattung und übersichtliche Anordnung möchten noch als besondere Vorzüge einer Arbeit zu neunen sein, die sich gewiß bald zahlreiche Freunde schaffen wird. Goldfeld79') bringt eine kleine, selbständig durchdachte uud von maß- vollem eigenen Urtheil zeugende rechtspolitische Studie, die unter grundsätzlicher Billigung des von der hmnburgischen Justizverwaltung aufgestellten Entwurfes eines Aussührungsgesetzes zun: B. G.B. einige beachteuswerthe Abänderungs- vorschläge macht. Nach Goldfeld soll das bisherige hamburgische eheliche Güterrecht in die allgemeine Gütergemeinschaft des B. G-B. übergeleitet werden, nicht, wie von anderer Seite vorgeschlagen wurde, in dessen gesetzlichen Güterstand.

VI. Besondere Privatrechtsgebiete. (Urheberrecht; Gewerbe- und Arbeiterrecht.) Birkmeyer80) beschäftigt sich in einer kleinen Schrift :uit der vielver- handelten Frage nach dem Rechtsschutze einer ersten Herausgabe von ungedruckten Handschriften (inedita) und bejaht die von: bisherigen deutschen Recht ver- neinte unter wiederholter Polemik gegen Köhler in sehr beachtenswerther Weise. Der Schutz wird zwar weniger durch das Interesse des Herausgebers, aber desto :nehr durch dasjenige des Verlegers und der Wissenschaft gefordert, S. 22; es giebt dafür auch einen zureichenden Rechtsgrund, den Verfasser nicht,

79) Staatsanwalt Dr. H. Becher, Die Ausführungsgesetze zum Bürger- lichen Gesetzbuch. Lieferung 1—4. München, Schweitzer, 1899. Preis zus. M. 5. 79*) R.A. Dr. I. Goldfeld, Abänderungen des Hamburger ehelichen Güterrechts hinsichtlich der am 1. Januar 1900 bestehenden Ehen. Hamburg, Meißner, 1898. 38 S. Preis M. 1,60. ") Prof. Dr. C. Birkmeyer, Der Schutz der editio princeps. Ein Beitrag zur bevorstehenden Reform der Urheberrechtsgesetzgebung. Wismar, Hinstorff, 1899. 60 S. Preis M. 1,20.

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wie einzelne seiner Vorgänger, in einer Art Urheberschaft des Herausgebers, auch nicht in der Eigenthümerqualität am Manuskript, vielmehr in derHeraus- geberthätigkeit als solcher erblickt, S. 38. Die dagegen geäußerten Bedenken werden als unftichhaltig zurückgewiesen. Es empfiehlt sich, speziell zu den ent- sprechenden Bestimmungen des früheren bayrischen Rechts zurückzukehren. Brandts^') knüpft an den bekannten Rechtsfall der „Modenwelt" gegen die „Neue Modenwelt" au, in dem die Gerichte jener den Schutz versagten, weil nach dein allgemeinen Civilrecht kein Rechtsschutz der Zeituugs- und Büchertitel existire, sondern nur nach dem Gesetze über den unlauteren Wett- bewerb, das wiedermn auf bereits früher unternommene Nachahmungen keine Anwendung finde. Der Verfasser bekämpft diese Grundsätze, verweist aber auch daneben auf die allgemeine actio doli als auf Fälle dieser Art verwendbar, S. 24. Wie ich glaube, mit Recht. Jedenfalls für die Zukunft wird der Heran- ziehung des 8 826 zmu Schutze gegen derlei Machenschaften nichts im Wege stehen. Auch dürfte demgegenüber Niemand sich auf ein bereits unter den früheren Gesetzen erworbenes Recht auf Nachahmung berufen können. Der erste Jahrgang des „Jahrbuches der internationalen Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz"82) bringt außer reichhaltigen Mittheilungen über diese Vereinigung und über den ersten Kongreß für internationalen Rechtsschutz eine Reihe von für diesen erstatteten Berichten von vielfach namhaften Autoritäten aus den verschiedenen Ländern zu folgenden Materien: Marke, Musterschutz, Erfindungsschutz, Ausübungszwang, Herkunftsbezeichuungen, unlauterer Wett- bewerb. Unter den Berichterstattern finden sich Namen wie Seligsohn, P. Schmid, Jitta. Leider muß ich es mir im Interesse der ohnedies stark belasteten Rundschau versagen, aus dem wegen seiner Mannigfaltigkeit dem kurzen Referat schwer zugänglichen Inhalt Einzelheiten hervorzuheben. Sicherlich wird der Band von Niemandem, der sich mit den verhandelten, bedeutsamen Problemen rechtspolitisch beschäftigt, unbeachtet gelassen werden dürfen.

Das Gewerbe- und Arbeiterrecht ist zunächst durch zwei Neuherausgaben älterer angesehener Werke vertreten. Falkmann's wohleingeführterKommentar zu den Preußischen Gewerbesteuergesetzen liegt bereits in dritter Auflage vor, diesmal von Strutz83) bearbeitet. Sie hat die sehr einschneidenden Neuerungen, denen das fiagliche Rechtsgebiet in der Zwischenzeit seit 1892 bekanntlich aus- 81) Or. W. Brandts, Rechtsschutz der Zeituugs-und Büchertitel. Berlin, Lipperheide, 1898. 88 S. 82) Titel wie nn Text. Erster Jahrgang, 1897. Berlin, Carl Heymanns Verlag, 1897. 489 S. Preis M. 9. 83) K.G.R. R. Falkmann, Die Preußische Gewerbesteuergesetzgebung und das Gesetz betreffend Bestimmung des Wanderlagerbetriebes. Mit Kommentar für Justiz- und Verwaltungsbeamte. Dritte vermehrte und umgearbeitete Auf- lage von Geh. Finanzrath Dr. Strutz. Berlin, Siemenroth & Troschel, 1898. XII u. 595 S. Preis M. 10.

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gesetzt worden ist, gewissenhaft berücksichtigt, nicht minder die erwachsene Judi- katur. Wo der Herausgeber den Ansichten des ursprünglichen Verfassers nicht hat beistimmen können, ist das durch ein beigesetztes „8" deutlich markirt- Im Uebrigen weisen Grundlage und Darstellungsform keine wesentlichen Aenderungen auf, sodaß hier die kurze Anzeige ge,rügen dürfte. Aehnliches gilt von der Neuauflage der Hahn'schen Bearbeitung des Krankenversicherungsrechtes. 84) Auch bei ihr handelt es sich hauptsächlich um Verwerthung der nicht unerheblichen gesetzlichen Aenderungen der Zwischenzeit, von denen namentlich das B. G.B. und die nrit ihm zusammenhängenden Neben- gesetze, nicht zum wenigsten auch die Neuredaktion des H.G.B., wie auf andere Gebiete, so auf das des Krankenversicherungsrechts nicht ohne vielfache Ein- wirkung sein könnten. Daneben war vor Allem die Rechtsprechung des Reichs- versicherungsamtes zu verwerthen. Auch sonst zeigt das Buch rnannigfache Ver- änderungen, Verbesserungen und Zusätze, sodaß es nunmehr wiederum als eine, durchaus auf der Höhe der Zeit stehende und brauchbare Bearbeitung des eminent wichtigen Stoffes bezeichnet.werden darf. Freund8B) unterzieht sich der dankenswertsten Mühe einer Herausgabe des Jnvalidenversicherungsgesetzes in seiner neuen Gestalt mit kurzen, gemein- verständlichen Anmerkungen. Durch Fettdruck sind die Neuerungen zweckmäßig hervorgehoben. Eine in ihrer Knappheit wohlgelungene Einleitung führt in den gröbsten Umrissen die wesentlichen Grundprinzipien des Gesetzes vor- Sehr anerkennenswerth ist die Sammlung der Entscheidungen des Berliner Gewerbegerichts, die wir Unger88) verdanken. Sie ist nicht nur von hohem Werth für die Praxis der Gewerbegerichte, sondern auch theoretisch den Vertretern des Civil- wie des Verwaltungsrechtes willkommen. Erfahren doch die Materien des Dienst- und Werkvertrages und das Verhältnis) beider durch das reichhaltige von Unger beigebrachte Material eine bedeutende Förderung. Darstellung und Anordnung der Arbeit sind als übersichtlich und gewandt zu rühmen. Ein Register erhöht die Brauchbarkeit des Bandes, dem hoffentlich noch weitere folgen werden._ VII. Prozeß- und Zwangsvcrsteigernngsrecht, freiwillige Gerichtsbarkeit. Von den dem Civilvrozeßrecht gewidmeten Schriften nimmt die Neu- bearbeitung von S truckmann und Koch's Kommentar weitaus die vornehmste 84) A.G.R.Jul. Hahn, Das Krankenversicherungsgesetz vom -fir&pu'HIy Mit Einleitung und Kommentar. Zweite umgearbeitete und noch vermehrte Auflage. Berlin, Verlag der Arbeiterversorgung (Troschel), 1898. VIII n. 360 S. Preis M. 6. 85) Dr. Rich. Freund, Das Jnvalidenversicherungsgesetz vom 13. Juli 1899. Handausgabe mit Anmerkungen. Berlin, Heine, 1899. IV u. 165 S. Preis geb. M. 2. 88) Mag.-Ass. Dr. Emil Unger, Entscheidungen des Gewerbegerichts zu Berlin unter Berücksichtigung der Praxis anderer deutscher Gerichte. Berlin, Carl Heymanns Verlag, 1898. VIII u. 284 S. Preis M. 4.

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Stelle ein.8^) Diesem bewährten Werk ist es somit als erstem beschieden ge- wesen, in der durch die Umgestaltung der C.P-O. erforderlich gewordenen Neu- bearbeitung vollständig zu erscheinen. Das ist ein litterarisches Ereigniß, das die deutsche Praxis umsomehr interessiren wird, als der wenigstens bisher in Norddeutschland am meisten verbreitete Kommentar von Wilmowski-Levy anscheinend keine Neuherausgabe findet. Umsomehr wird sich die Praxis auf das zeitweilig etwas zurückgetreteue, aber immer hochangesehene Werk von Struck- mann-Koch wieder besinnen, lieber Eigenart und Vorzüge dieses Buches zu reden, ist hier nicht der Ort; auch bedarf es dessen nicht, da wohl jedem Leser seine früheren Auflagen bekannt sind. Nur das sei konstatirt, daß die Heraus- geber — dem laut Vorwort um die Neubearbeitung besonders hochverdienten Präsidenten Struckmann war es leider nicht vergönnt, die Vollendung zu er- leben — nichts versäumt haben, um das Werk auf der vollen Höhe der Wissen- schaftlichkeit zu erhalten. Wie ich mich aus zahlreichen Stichproben überzeugt habe, ist die Litteratur und Judikatur in sorgfältiger Weise verwerthet worden, die Uebersichtlichkeit der Neuordnung, die ich an diesem Komnrentar im Gegen- satz zu dem vielleicht stoffreicheren, aber von der Fülle des Gebotenen schier erdrückten Werke von Wilmowski - Levy immer besonders geschätzt habe, kehrt in der Neuauflage in erfreulicher Weise wieder: für einen Kommentar gewiß nicht der geringste Vorzug! Druck und Ausstattung sind tadellos --- kurz, dein Werk eigene alte Vorzüge, um ihm aufs Neue einen entsprechenden äußeren Erfolg zu sichern, mag es auch an theoretischer Vertiefung hinter einzelnen anderen Werken (Gaupp und Seuffert) in gewisser Hinsicht zurückstehen. Aus dem Roßberg'schen Verlage ist eine handliche Gesammttextausgabe der Civilprozeßordnung und der mit ihr zusammenhängenden Reichsgesetze erschienen?") Die Brauchbarkeit des Buches, in dem die Neuerungen gegenüber dem früheren Texte überall kenntlich gemacht sind, wird durch ein ausgiebiges Register erhöht. Sydow und Buscht) haben ihrer Ausgabe der C.P.O. eine solche des Gerichtsversassungsgesetzes folgen lassen. Sie weist in der Anlage gegenüber den früheren Auflagen weniger grundsätzliche Aenderungen auf, als die Bearbeitung

8T) Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich nebst den auf den Eivilprozeß bezüglichen Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes und des Einführungsgesetzes. Unter Mitwirkung von L.G-R. K. Rasch und L.R. Dr. P. Koll, herausgegeben von O.L.G.Präs. Dr. I. Struckmann f und Reichsbank-Präsident Dr. R. Koch. Siebente, völlig umgearbeitete Auflage. Berlin, Guttentag, 1900. XLII u. 1367 S. Preis M. 26. 88) Civilprozeßgesetzgebung «Gerichtsverfassungsgesetz, Civilprozeßordnung, Konkursordnung, Anfechtungsgesetz, Zwangsversteigerungsgesetz). Leipzig, Roß- berg, 1899. 56 + 291 + 80 + 56 S. Preis geb. M. 3. 8") Direktor im Reichspostamt R. S y d ow und K.G-R. L. Bus ch, Gerichts- verfassungsgesetz nebst Einführungsgesetz. Herausgeg. mit Anmerkungen. Achte vermehrte Auflage. Berlin, Guttentag, 1899. 204 S. Preis kart. M. 1,20.

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der Civilprozeßordimng (s. XV, 466); insbesondere ist ungleich dieser auch das bekannte Guttentag'sche Taschenformat beibehalten. Es genüge daher hier die Erwähnung. Für Gerichtsschreiber ist die ganz kurze Darstellung des Civilprozeßrechtes non Rapp "0) beststnmt, die gegenüber den früheren Auflagen eine durch die Novelle vom 17. Mai 1898 nothwendig gewordene völlige Umarbeitung bedeutet. Möge das anspruchslose, sachgemäße Schriftchen auch in Zukunft seinen beschei- denen Zweckeil dienlich befundeil werden! Eine seltsame kleine Publikationb') von Thomsen will den Studirenden zum Besuchen der Gerichtssäle anregen und ihm ailleitmigsweise den dort üblichen Hergang schildern. Das ist darin auch ganz übersichtlich und sachgeuräß gescheheii; trotzdem stehe ich dem wissenschaftlichen, wie auch dem pädagogischeil Werth der Arbeit skeptisch gegenüber, - der Student gehört in den Hörsaal, nicht in den Gerichtssaal; ihn auf diesen zil hetzen, heißt ihn den: wahren Zweck seines Studiums, der theoretischen Untersuchung als Grundlage späterer Praxis, entfremden. Von Meyer's wohlbekannter, vortrefflicher Prozeßpraxisy2) liegt schon wieder eine neue Ausgabe vor, diesmal auf Grundlage der neuen Civilprozeß- ordnuug umgearbeitet. Da das Buch, davon abgesehen, in Zweck und Anlage keine grundsätzlichen Aenderungen aufweist, kanii ich mich auf mein früheres Referat (XII, S. 303) beschränken. Es ist über jeden Zweifel erhaben, daß die instruktive Arbeit ihren Einfluß auch in Zukunft sich bewahren wird. Ein Buch, das in so geschickter Weise pädagogischen Zwecken dient uiiter voller Wahrung strenger Wissenschaftlichkeit, hat Aiisprilch auf allseitige Aiierkennung und Werth- schätzung. Eine völlige Umarbeitung seines bekannten Werkes über die Zrvangs- vollstreckung hat F a l k m a n n!,:i) in Angriff genommen. Die erschienene erste Lieferung, der hoffentlich bald die weiteren folgen werden, stellt eine sehr aus- führliche und gründliche, auf vortrefflicher Beherrschung der Litteratur uiid Judikatur beruhende Leistung dar. Wir haben es hier mit einer der besten Sonder- darstelliiligen aus dem Prozeßrecht zu thun, geeigllet, die besonders schwierige "0) Fr. Rapp, Die Civilprozeßordnung als Leitfadeil int Studium zuin prakt. Gebrauch für die Gerichtsschreibe'i. Zwölfte, gänzlich umgearbeitete Auslage. Leipzig, Leiner. 1900. VIII und 136 S. Preis kart. M. 1,50. "i) Pr.Doz. Dr. A. Thom se n, Führer durch die Gerichtssäle. Ein Leit- sadeii für Studireude und Referendare. Heft I: Civilprozeß. Berlin, Struppe L Winkler, 1899. X und 96 S. Preis M. 1,20. O.L.G.R. H. Meyer, Anleitung zur Prozeßpraxis in Beispieleil an Rechtsfällen. Fünfte aus Grund des B. G.B. und der C.P.O. vom 20. Mai 1898 umgearbeitete Auslage. Berlin, Bahlen, 1899. XII u. 384 S. Preis M. 6. oi) K.G.R. Rud. Falkmann, Die Zwangsvollstreckung mit Ausschluß der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen. Nach Prozeß- und bürgerlichem Recht dargestellt. Zweite, gänzlich umgearbeitete Auslage. Lief. I. Berlin, Siemenroth & Troschel, 1899. 172 S. Preis M. 3.

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Materie tut Sinne der Theorie wie der Praxis erheblich zu fördern- Um die Selbständigkeit der Ansichten des Verfassers kennen zu lernen, lese mau nur das S. 69 ff. über den Kostenfestsetzungsbeschluß, dessen Qualität als selbständigen vollstreckbaren Titel Verfasser gegenüber der herrschenden Meinung leugnet, Gesagte, sowie die Bemerkungen S. 106 ff. über den Inhalt des Schuldtitels. Eine ausführliche Dissertation von Kisch9J) führt die schwierige und interessante Lehre von der „besonderen (vulgo nothwendigen) Streitgen ossenschast" und die danrit verbundenen Einzelsragen vor, ohne wesentliche neue Gedanken. Verfasser geht bei der Betrachtung davon aus, daß es sich um eine Mehrheit von Prozessen handle, die prinzipiell unabhängig von einander seien. „Ausnahmen von dieser Regel sind nur insoweit anzunehmen, als sie eine gesetzliche Grund- lage haben," S. 18. Darum wirkt die von einem erschienenen Genossen vor- genommene Klageänderung nicht gegenüber den anderen gemäß 8 62 C.P.O., S. 65. Auch kann ein Einzelner prozessualisch wirksam die Berufung einlegen, S. 120. Daneben finden sich in der Arbeit Bemerkungen über den Parteieid, S. 84, deren Richtigkeit freilich kaum erwiesen ist. Auch Rottiuann'so-^) Studie über die Stellung des Gerichtsvollziehers bietet nicht sonderlich viel Neues, kann aber als eine brauchbare und von guter Beherrschung der Litteratur und Judikatur zeugende kurze historische und dog- matische Gesammtdarstellung ihres Themas gerühmt werden. Verfasser vertritt die Mandatstheorie, die er im Sinne des B. G.B. freilich in eine Werkvertrags- theorie zu verwandeln genöthigt ist, S. 29. Denn sie entspricht nach ihm allein der historischen Ableitung des Institutes vom französischen huissier, S. 19. — (Sitte praktische Konsequenz der vout Verfasser vertretenen Lehre ist u. A. die Anwendbarkeit des 8 166 B. G.B. auf das Verhältniß voit Gläubiger und Gerichtsvollzieher.

Atts dem Heymann'schen Kommentar zum B. G.B. und seinen Nebengesetzen liegt die Bearbeitung des Zwangsversteigerungsgesetzes aus der Feder von Wolfs schott seit geraunter Zeit vor?°) Wie bei den anderen Theilen dieses großen Unteritehntens, ist auch bei dem vorliegenden auf eine übersichtliche Anordnung und Darstellung — Vorzüge, denen der Verleger eine vortreffliche Ausstattung beigefügt hat — ganz besonderer Werth gelegt. Daher sind die Erläuterungen zu den einzelnen Paragraphen mit Nummern versehen. Die Stichworte sind 94) Res. Dr. iß. K i s ch, Begriff und Wirkungen der besonderen Streit- gettossenschaft. Straßburg, Trübner, 1899. 124 S- Preis M. 2,50. 95) Df- H erm. Ro ttmanu, Die rechtliche Stellung des Gerichtsvollziehers nach der Reichsgesetzgebung ab 1. Januar 1900. Würzburg, Stahel, 1900. VIII und 53 S. Preis M. 1. 9Ö) O.L.G.R. Dr. Th. Wolfs, Das Reichsgesetz über die Zwangsver- steigerung und Zwangsvertvaltung nebst dem Einführungsgesetze vom 24. März 1897 (aus „Kommentar zu den Nebettgesetzen" zum B. G.B. von Bossert u. s. w.) Berlin, Carl Heymanns Verlag, 1899. XIV und 356 S. Preis M. 8.

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durch Fettdruck, sowie durch ein den Erläuterurrgen vorgedrucktes alphabetisches Verzeichnis; hervorgehoben. Die Anlage der Arbeit scheint mir, wenigstens mit den anderen Theilen des Kommentars verglichen, etwas breit. Doch ist das zumal bei der besonderen praktischen Wichtigkeit und Schwierigkeit des Stoffes kaum als Fehler zu be- zeichnen. Jedenfalls zeigt das Werk Solidität, Scharfsinn und reichste Sach- kenntniß. Die Vorarbeiten sind fleißig benützt, aber der Verfasser steht nicht zu ihnen in dem Abhängigkeitsverhältniß so mancher landläufiger Konnneutatoreu. Alles in Allem ist diese erste ausgiebige Behandlung des Zwangsvollstreckungs- gesetzes wohlgelungen und zum praktischen Gebrauch geeignet. Fischer hat/') wie früher das alte, so nun auch das neue Zrvnngsver- steigerungsgesetz dem praktischen Verständniß durch Vorführung seiner haupt- sächlichen Grundsätze an der Hand eines praktischen Falles näher zu bringen versucht. Da die Anlage der kleinen belehrenden und empfehlenswerthen Arbeit der früheren durchaus entspricht, genügt hier der Hinweis (s. H, 109). Auch auf die mit kurzen Anmerkungen versehene Textairsgabe des Gesetzes aus der gerade für diese Materie so besonders autoritativen Feder FäckeOVJ braucht nur hingewiesen ju werden als eine bei der größten Knappheit gediegene und brauchbare Arbeit. Sie stellt nur einen Vorläufer dar zu dein, auch schon im Erscheinen begriffenen, ausführlichen Kommentar Jäckel's zum Zwangs- versteigerungsgesetz. Das Recht der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in der voriger: Berichtsperiode durch eine Vielzahl kleiner Publikationen vertreten, weist in der diesmaligen nur eine einzige, aber dafür desto ausgiebigere Gesammtdarstellung aus — von Schnltze-Goerlitz9'') als Theil des eben erwähnten Heymann'schen Kom- mentars. Ich erblicke darin eine besonders gelungene Arbeit, hervorragend, wie die anderer: Theile dieses großen Unternehmens, durch Uebersichtlichkeit der Arrordnrrng und treffliche Ausstattung. Irr der materiellen Stoffbehandlung ist das Werk natürlich völlig selbständig, und es zeigt diese seirre selbständige Haltung in höchst erfreulicher Weise. Das Buch, hervorgegangen aus der Feder eines mit den behandelten Materien in langjähriger Praxis vertrauten Manrres, ver- bindet praktischen Sinn und Brauchbarkeit mit echt wissenschaftlicher Halturrg, Die historischen Zusammenhänge rrrrd die bisherigen Rechtsgestaltungen sind, 97) L.G.R. Fisch er, Das Verfahren der Zwangsversteigerung nach dem Reichsgesetze vom 24. März 1897, an eirrenr Rechtsfalle dargestellt. Berlin, Vahlen, 1898. 59 S. Preis M. 120. °8) R.G.R. Dr. P. Jäckel, Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwalturrg vom 24. März 1897. Textausgabe mit Einleitung, Anmerkungen und Sachregister. Zweite Auflage. Berlin, Vahlen, 1900. 161 S. ") Kommentar zu den Nebengesetzen von Bossert u. s. w. Die Angelegen- heiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit von R. Schultze-Goerlitz und H. Oberneck. Erster Theil: Das Reichsgesetz von K.G.R. R. Schultze-Goerlitz. XXIV und 413 S. Preis M. 10.

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wenn auch meist nur kurz, heraugezogen, die vorhandene Litteratur ist gewissenhaft verwerthet, und zu den bereits aufgetauchten Kontroversen hat Verfasser in fach- gemäßer, meist zutreffender Weise Stellung genommen. Man wird der trefflichen Arbeit einen erheblichen äußeren Erfolg wie wünschen so auch prophezeien dürfen. An dieser Stelle ist auch, wenn schon bei dem Zweck der Rundschau nur- kurz, auf zwei erschienene Fornmlarbücher hinzuweisen, von Weißler10°) und Jastrow.'off Beide stellen Umgestaltungen früherer derartiger Arbeiten vor — das Weißler'sche der Hilse'schen, das Jastrow'sche der Koch'schen. Freilich Umgestaltungen, die als „grundstürzende" Neubearbeitungen mit Fug bezeichnet werden dürfen. Jastrow's Arbeit ist bei Weitem umfassender, im Ganzen auch wohl noch bedeutender als diejenige Weißler's; insbesondere würde ich ihrer im Allgemeinen dem B. G.B. folgenden und hinter ihm die anderen Theile des Privatrechts (Handels-, Wechselrecht u. s. w.) heranzieheuden Disposition den Vorzug geben, während mir für die Weißler'sche Anordnung (Grundbuchrecht, Vertragsrecht, Register-, Gesellschafts- und Wechselrecht, Familienrecht, Erbrecht) keine stichhaltigen Gründe zu sprechen scheineil. Ueber derartige ausschließlich der Praxis gewidmete und ihren Werth nur durch ihre Brauchbarkeit dafür gewinnende Arbeiten läßt sich „avant 1a lettre“ schlecht ein Urtheil abgeben; jedoch scheinen mir beide Arbeiten für ihre Zwecke ganz vortrefflich: sie sind klar und übersichtlich angeordnet; die gegebenen Musterbeispiele, in der Regel dem Lebeir entnomnlell, sind lneist recht gelrurgen ausgewählt. Wer nur die Formulare sucht, wird vielleicht eher Weißler's Buch, wer daneben auch kurze einleitende theoretische Erörterungen wünscht, wird dem Jastrow's den Vorzug geben.

VIII. Konkursrecht. Das Konkursrecht in seiner ihm durch die Novelle verlieheueil Neu- gestaltuilg ist in der Berichtsperiode Gegenstand so mancher und wichtiger Publikationeil gewesen, daß ich ihlu eine besondere Nummer bestimme. An ihrer Spitze steht, sowohl was Ulnfang wie Werth anlangt, das vor- zügliche, wissenschaftlich hervorragende Werk von L. Seuffert.102) Dasselbe umfaßt trotz feines auf einen beschrällkteren Inhalt hinweisenden Namens auch das materielle Konkursrecht, dies freilich in relativ knapper Fassung, während^

Hilse's Formularbuch für freiwillige Gerichtsbarkeit. Neunte Auflage. Neu bearbeitet von Adolf Weißler, Rechtsanwalt und Notar. Berlin, Carl Heymanus Verlag, 1900. XV und 294 S. Preis geb. M. 8. m) Formularbuch und Notariatsrecht auf Grundlage des B. G.B. Zum Gebrailche für Richter, Notare, Rechtsanwälte und Referendare. Im Anschluß an das C. F. Koch'sche Formularbuch bearbeitet von A.G.R. H. Jastrow. Zweiter Theil: Fornlularbuch. Berlin, Guttentag, 1900. XII und 598 S. Preis M. 11. 10‘2) Lothar Seuffert, Deutsches Konkürsprozeßrecht (Binding's Handbuch IX, 9). Leipzig, Duncker & Humblot, 1899. XX u. 483 S. Preis M. 11.

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das formelle nach Plan und Anlage der Arbeit an erster Stelle den Gegen- stand der Darstellung bildet. Auf die Einzelheiten kann hier nicht eingegangen werden. Erwähnt mag nur werden, daß Seuffert bei feiner bekanntlich schon früher vertretenen Pfandrechtstheorie auch diesmal stehen geblieben ist, obwohl dieselbe von den Meisten nicht gebilligt wurde und in der That gewichtigen Bedenken unterliegt. Sie reicht vor allem nicht aus, um die Nichtigkeit der Veräußerungen des Gemeinschuldners zu erklären, seine persönlichen Beschränkungen (tu Bezug auf seine Korrespondenz u. s. w., s. auch Seuffert selbst S. 296) zu rechtfertigen. In einem anderen grundsätzlichen Punkt glaube ich dem Verfasser um so entschiedener zustimmen zu sollen: in der Auffassung der Gläubigerschaft, die zwar keine juristische Person bildet, aber „einen Personenverband, zu dem die Konkursgläubiger vereinigt sind", S. 155. Daraus ergiebt sich auch die richtige Auffassung vom Zwangsvergleich, S. 407, und von den Masseverbind- lichkeiten, S. 240. Eine klare Disposition und eine vortreffliche Darstellung erhöhen den Reiz dieses merthvollen Werkes, das eine Zierde unserer Konkursrechtslitteratur bilden wird. Weniger umfassend und anspruchsvoll tritt die Arbeit von v. A u s s e ß ,0:!) auf. Der Verfasser hat sie uur als eine erste Einführung, besonders für akademische Zwecke, bestimmt, und wird dieser Aufgabe im Wesentlicheil gerecht- Denn der Inhalt ist fast überall korrekt, die Darstellung sauber und übersichtlich, v. Aufseß benutzt auch die vorhandene Litteratur und Judikatur, während historische und begriffliche Erörterungen sehr zurücktreteil. Beeinträchtigt wird die Lektüre an einzelnen Stelleil durch soilderbare Provinzialismen, wie „Lebsucht", S. 17. Auch erscheint mir die allzu summa- rische, die Zweifel und Bedenken nicht erkennen lassende Art unstatthaft, mit der Verfasser zu manchen wichtigen Kontroversen Stellung nimmt. So sagt er eillfach, ohne Begründung, der Konkursverwalter vertrete die Gläubiger, die an der Konkursmasse ein Pfandrecht erworbell haben. Wie in Seuffert's Buch ein bedeutendes systematisches, so weist die Rundschau in Jäger's"^) Unternehmen ein in seiner Art ebenso werthvolles kommentatorisches Unternehmen auf. Schon die beiden ersten Lieferungen, ob- zwar erst bis 8 26 reichend, lassen erkennen, daß Jäger's Werk unter den Kommentaren der K.O. in Zukunft eine hervorragende Stelle einnehmen wird, vielleicht ähillich wie der im gleichen Verlage erschienene Staub'sche Kommentar, dessen Vorbild Jäger ausgesprochenermaßen nachzueifern versucht, im Handels- recht. Ist durch die Vergleichung mit Staub schon eine vortreffliche, übersicht- liche Anlage des Jäger'schen Werkes ausgesprochen, so steht es auch inseinen 103) Eckart Frhr. v- Aufseß, Konkursrecht und Konkursverfahren. Leipzig, 'Hirschseld, 1899. VIII u. 186 S. Preis M. 3,80. 104) Prof. Dr. E. Jäger, Die Konkursordnung auf der Grundlage des neueil Reichsrechtes. Heft 1 u. 2. Berlin, Heine, 1899. Zus. 208 S. Preis M. 4.

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inneren Eigenschaften auf gleicher Höhe. Im Gegensatz zmn Materialienkultus, der auch in den meisten der bisherigen Kommentare zur K.O. nur zu oft vor- zufinden war, zeigt sich bei Jäger durchweg selbständige wissenschaftliche For- schung; nur in einzelnen Punkten legt auch er den Vorarbeiten allzusehr eine ausschlaggebende Bedeutung bei, so z. B- bei Erörterung des Begriffs der Ge- schäftsbesorgung, S. 180 Amu. 10. Der Kommentar zeigt ferner die für eine Darstellung des Konkursrechtes unerläßliche Beherrschung des neuen biirgerlichen Rechts, ferner der bisherigen konkursrechtlichen Litteratur und Judikatur, während die Litteratur zum B. G.B. nur unvollständig benutzt ist, und die bisherigen Partikularrechte m. E. zu Unrecht „grundsätzlich außer Betracht geblieben sind". Andererseits erhöht den Werth des Buches die stete Heranziehung der ausländischen Rechte, durch die dasselbe den Charakter einer im besten Sinne des Wortes modernen Schöpfung erhält. Will man sich über den hohen wissenschaftlichen Werth von Jäger's Kom- nrentar ein Urtheil bilden, so genügt es, beispielsweise die Erörterungen zu § 1 (Konkursmasse) und zu § 2 (Konkurs eines Ehegatten) zu betrachten — ich finde darin wahre Muster einer eindringenden kommentirenden Thätigkeit. Viel weniger umfassend sind die vier vorliegenden weiteren Bearbeitungen der Konkursordnung. Um mit den am knappsten gehaltenen zu beginnen, so befolgen Sydow und BuschK,r>) darin dasselbe Prinzip, wie in den früher Auflagen dieses in der Praxis wohleingeführten Merkchens sowie ihrer früher besprochenen Arbeiten zur C.P.O. und zum G.V-G. Dem Zuge der Zeit ent- sprechend sind die Entscheidungen des Reichsgerichts diesmal noch energischer als früher berücksichtigt worden- Die Arbeit ist in ihrer äußereil Einrichtung wie in der Auswahl des Gegebenen für den täglichen Gebrauch der Praxis hervorragend geeignet. Womöglich noch kürzer gehalten ist die neue Ausgabe von Harburger?"«) In der geschmackvollen Ausstattung und musterhaften Anordnung schließt sie sich an die im gleichen Verlage erschienene bewährte Ausgabe des B. G.B. von Fischer-Henle an, zu der sie ein Seitenstück bilden soll. Auch in ihr ist auf die Litteratur kaum, auf die Judikatur thunlichst ausführlich eingegangen. Der Uebersichtlichkeit dienen insbesondere auch die beigefügten Marginalien. Auch diese Arbeit verdient durchweg Anerkennung; nicht zum Wenigsten dürfte sie für den Gebrauch der Studirenden im Praktikum und sonst geeignet sein. Viel ausführlicher, nach den treffenden Worten des Verfassers zwischen einem großen Kommentar und einer Textausgabe mit Anmerkungen die Mitte

io*) Dir. im Reichspostanit K. Sydow und K.G.R. L. Busch, Konkurs- ordnung und Anfechtungsgesetz in der Fassung der Gesetze vom 17. Mai 1898 mit Anmerkungen herausgegeben. Achte vermehrte Auflage. Berlin, Guttentag, 1900. XIXI u. 367 S. Preis geb. M. 1,80. '"“) Justizrath Dr. I. Harburger, Konkursordnung für das Deutsche Reich. Handausgabe mit- Erläuterungen. München, Beck, 1900. VIII u. 222 S. Preis geb. M. 2,40.

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haltend, tritt die Arbeit von Meyer^) auf den Plan. Sie ist durch bei reich- haltigem Inhalt handliche Gestaltung und überaus gewissenhafte Benutzung der Judikatur wie Litteratur — auch L. Seuffert und Jäger sind schon verwerthet — ausgezeichnet. Der Verfasser zeigt überall eine erfreuliche Selbständigkeit der Auffassung, wenn auch die Begründung der Ansichten bei der Anlage des Buches nur eine knappe sein kann. Aber iiberaü erfährt man aus dein Buche, wo das Material für die Streitfragerl des Näheren zu finden ist. Einen ganz anderen Charakter zeigt das Buch von Gottschalk.'0ts) Vor: einem Nichtjuristen geschrieben, der aber durch berufliche Thätigkeit die Praxis des Konkursverfahrens genau kennt und laut Vorwort an den Vorschlägen zrr seiner Reform betheiligt gewesen ist, soll es „ein praktisches Handbuch im weitesten Sinne des Wortes sein". Juristische Konstruktion, Litteraturnach- weise, selbst Angaben über die Rechtsprechung sirrd darirr rricht zu finden, wohl aber eine im Allgemeinen gemeinverständliche, ziemlich ausgiebige Erläuterung der eirrzelnen Paragraphen nach ihrer praktischen Bedeutung und Wirkung hirr. So ist die Darstellurrg für den Geschäftsmann urrd Verwalter von nicht uner- heblichem Werth, aber arrch manchem Juristen wird es irrteressant und nützlich seirr, das Korrkursrecht hier mal vorr sachkundiger Harrd nach der Seite feiner real-rvirthschaftlichen Bedeutung dargestellt zu finden. Mit zwei Worten ist endlich noch eine hübsch ausgestattete Textausgabe der Koukursordnung zu erwähnen/"9) worin die Aenderungen des neuen Textes gegenüber derrr alten geschickt in die Airgen fallerrd hervorgehoben werden- urrd zwar nicht durch Fettdrrrck, wie in anderen Ausgaben, sonderrr durch eirren Strich am Rande.

IX. Oeffentliches Recht; ausländisches Recht. Auf einige nrir aus dieserr Gebieten vorliegende Arbeiten karrn bei dern Zweck der Rundschau lediglich kurz hingewiesen werderr. Vogt"") veranstaltet eine ausgiebige Sammlung der strafrechtlichen Ent- scheidungen des Hanseatischen Oberlandesgerichts. Bei dern hervorragender: Ansehen und Einfluß, das dieser Gerichtshof vorr altersher genießt, hat eine derartige Publikation von vorrrherein ein hohes Interesse. Aber auch die über- '0') L.G.R. Carl Meyer, Die Karrkursordnung für das Deutsche Reich nebst den zugehörigen Einsührungsgesetzen. Handausgabe mit Erläuterungenu, s.w Mürrchen, Schweitzer, 1899. VIII u. 159 S. Preis geb. M. 6. 10S) M. Gottschalk, Direktor des Deutschen Kreditorenverbandes. Deutsche Reichskonkursordnung für den praktischen Verkehr. Berlin, S. Cron- bach, 1900. VII und 320 S.' Preis M. 5. 109) Konkursordnung nebst dem Einführungsgesetz. Textausgabe mit Sach- register. Breslau, Preuß & Jünger. XII und 95 S. Preis geb. M. 1,20. 110) Entscheidungen des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Strafsachen aus den Jahren 1879—97. Geordnet und herausgegeben von L.R. Dr. Paul Vogt, Hamburg, H. Seippel, 1899. IX und 758 S.

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sichtliche, geschickte Anordnung des Inhalts verdient durchweg Lob. Auch außer- halb der Hansestädte wird diese Sammlung sicherlich Beachtung finden. Eine Arbeit von hohem wissenschaftlichem Werth, dem Juristen wie dem Politiker gleich interessant, legt Hubrich als Ergebniß eindringender Studien vor."') Sie behandelt in Theil I das ausländische, in Theil II das deutsche Recht der parlamentarischen Redefreiheit vom geschichtlichen wie dogmatischen Standpunkt aus, stets in gewandter und gemeinverständlicher Darstellungsweise. Die Rechtsentwicklung in Preußen, insbesondere die bekannten Kämpfe um Art. 84 seiner Verfassung in der Konfliktszeit, sind besonders ausgiebig behandelt. Auch an Ausblicken äs Is^s ferenda fehlt es nicht, die freilich von der streng konservativen Grundanschauung des Verfassers zu sehr beeinflußt sind, als daß sie bei politisch freier Gesinnten überall auf Beifall rechnen könnten. Die Dissertation von Guderian'^) ist gut geschrieben, bringt aber in ihren Ergebnissen nicht sonderlich viel Neues. Die Beihülfe zum Selbstmord, nach geltendem Recht nicht strafbar, wird mit Unrecht äs lsg-s ksrsnäa für strafwürdig erklärt. Die Strafbarkeit der Tödtung des Einwilligenden begründet Guderian treffend durch die darin liegende Verletzung des sozialen Interesses am Leben des Einzelnen, das durch dessen Verzicht nicht berührt werden Schuster"-") verdanken wir als Theil der von den Prager Professoren Finger, Frankl und Ullmann veranstalteten encyclopädischen Darstellung des Oesterreichischen Rechts einen knappen, klaren und überall wohlgelungenen Grundriß des Obligationenrechts. Obwohl Verfasser der Eigenart seines Merkchens gemäß in Citaten sparsam ist, merkt doch der Kundige leicht, wie er die neueren Forschungen überall beherrscht und in trefflicher Weise für die Gesammtdarstellung zu verwerthen weiß. Diese legt das Gemeine Recht der Erörterung des Oesterreichischen zu Grunde und zieht auch das deutsche B. G.B. angemessener Weise als Parallele heran. Besonders gelungen scheinen mir in der guten Arbeit die Erörterungen über Schadensersatz, S. 28 ff. (nur die Definition des Verschuldens, S. 31, ist mißlungen), über die Schenkung, S. 70 ff. und andere mehr.

Der zweite Theil von Wahrmund 's113) Darstellung des Kirchenpatronat- rechtes in Oesterreich schließt sich an ben VIII, 387 besprochenen ersten an. Die '") G.Ass. Pr.Doz. Dr. E. Hubrich, Die parlamentarische Redefreiheit und Disziplin. Auf der Grundlage von Rechtsvergleichung und Rechtsgeschichte dar- ^estellt nach deutschem Recht. Berlin, Carl Heymanns Verlag, 1899. X und 494 S. Preis M. 9. 112) Dr. Curt Guderian, Die Beihülfe zum Selbstmord und die Tödtung des Einwilligenden. Berlin, Ebering, 1899. 82 S. Preis M. 2,40. I12a) Hofrath Dr. M. Schuster v. Bonnott, Grundriß des Obligationen- rechts. Leipzig, Duncker & Humblot, 1899. 115 S. Preis M. 3,60. 113) Prof. Dr. Ludw. Wahrmund, Das Kirchenpatronaisrecht und seine Entwicklung in Oesterreich. II. (Schluß-) Abtheilung: Die staatliche Rechts- entwickelung. Wien, Hölder, 1896. XI und 327 S. Preis M. 6. • Archiv für bürgerliches Recht. XVII. Band. 24

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gründliche, ansprechend geschriebene und auf einer großen Quellen- und Litteratur- kenntniß beruhende Arbeit behandelt im vorliegenden Theile die staatliche Rechts- entwicklung in Oesterreich, und zwar zuerst in dem allgemeinen Werdegang, dann nach dem Inhalt des Patronatrechtes. Die Arbeit bringt auch über das unmittelbar behandelte Rechtsgebiet, für dessen Aufhellung sie wohl als grundlegend bezeichnet werden darf, in nmnchen Partien gemeinrechtlich interessante Erörterungen. Für Oesterreich selbst verficht Wahrmund die These, „daß die ältere österreichische Patronats- gesetzgebung durch das Konkordat nur in einzelnen, ausdrücklich erwähnten Punkten modifizirt, sonst aber bis auf Weiteres bestehen gelassen wurde," S. 40. Eine sehr gediegene Arbeit verdanken wir auch Gürgens.114) Er ver- sucht darin die bestrittene Frage nach dem Rechtscharakter des livländischen Güterrechts zu lösen und formulirt unter eingehender Widerlegung anderer Lehren: „Die Ehegatten sind Miteigenthümer des Vermögens. Während aber bei dem römischen Miteigenthum, wenn auch nicht das Eigenthum selbst, so doch sein ökonomischer Werth zwischen den Miteigenthümern getheilt ist, steht hier auch der ökonomische Werth des Gutes beiden Ehegatten ungetheilt zu," S. 40. Dies ist freilich nur das Erg ebniß einer Entwicklung, die ihren Ausgang von der ehemännlichen Vormundschaft genommen hat, S. 63. Scheinen mir diese grundsätzlichen Ausführungen durchschlagend, so gilt dasselbe auch von den meisten der mehrfach durch hervorragenden Scharfsinn ausgezeichneten Einzel- erörterungen, so namentlich diejenige über die Frage nach dem Erbrecht des überlebenden Gatten, S. 107ff. Es sei noch bemerkt, daß die auch die deutsche Litteratur vielfach heranziehende Arbeit über das unmittelbar behandelte Gebiet hinaus für Geschichte und Wesen des germanischen ehelichen Güterrechtes viele beachtenswerthe Punkte aufweist. Der erhöhten Aufmerksamkeit, die man in unserem Zeitalter der ver- gleichenden Rechtswissenschaft, insbesondere auch dem so spröden Stoffe des englischen Rechts aus wissenschaftlichen wie praktischen Gründen entgegen- bringt, kommt eine umfassende lexikographische Arbeit von Wertheim"") in dankenswerther Weise entgegen. Ob und inwieweit das von ihm Gebotene korrekt ist, kann nur ein Kenner des englischen Rechts, wie ich es leider nicht bin, beurtheilen — aber auf alle Fälle macht die Darstellung einen höchst gediegenen Eindruck. Sie umfaßt in knappen, aber doch ausgiebigen Artikeln das „gewaltige Gebiet der privaten, öffentlichen und (?) staatlichen Rechtsinstitute" des eigentlichen England, d. h. mit Ausschluß von Schottland und Irland. Ausstattung und Anordnung — in einem Werke dieser Art ein höchst wesent- licher Punkt — sind vortrefflich, sodaß die Benutzung des Werkes die denkbar bequemste ist. Es entspricht der Eigenart der englischen Rechtsentwicklung, daß

114) R.A. Dr. H. Gürgens, Die Lehre von der ehelichen Gütergemein- schaftnach livländischemStadtrecht. Riga, Jonck A Poliewsky, 1898. Xllund 190S. Dr. Carl Wertheim, Wörterbuch des englischen Rechts. Berlin, Puttkammer & Mühlbrecht, 1899. XXV und 576 S. Preis M. 10.

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neben der Vorführung des geltenden Rechts auch fast überall auf die historischen Grundlagen zurückgegriffen werden mußte, was dem wissenschaftlichen Werthe der Arbeit wiederum zu Gute kommt. Auch wird bei den einzelnen Artikeln die maßgeblichste Litteratur vermerkt. Die Anordnung ist zweckentsprechend nach der alphabetischen Reihenfolge der englischen Stichworte vollzogen; ein aus- führliches deutsches Schlagwörterverzeichniß hilft allen sich dadurch etwa er- gebenden Gebrauchsschwierigkeiten ab. Das im Vergleich zu Umfang und Aus- stattung ungemein preiswürdige Buch wird bei Niemandem fehlen dürfen, der sich aus diesem oder jenem Grunde mit dem Rechte Englands zu beschäftigen hat. Endlich ist an dieser Stelle noch auf eine gedankenreiche Studie von Kaufmann hinzuweisen. Sie beruht auf der eigenthümlichen Grundidee^ daß die Normen des internationalen Rechts, wie sie durch Verträge oder Ge- wohnheit sestgestellt sind, nicht nur die Staaten als solche angehen, sondern deren einzelnen Gliedern unmittelbar Rechte und Pflichten verleihen, sodaß der Einzelne auf Grund des internationalen Rechts ohne Weiteres vor den Gerichten eines anderen Staates Ansprüche erheben kann. Das Recht der einzelnen Staaten soll nicht im Stande sein, durch spätere Gesetze diese Rechtsordnung zu beseitigen - ein Versuch in dieser Richtung wäre nicht nur völkerrechtswidrig, sondern nichtig und von den Gerichten nicht zu beachten. — Die Rechtsverbindlichkeit dieses internationalen Rechts beruht nach Verfasser in der „internationalen Gemeinschaft," S. 3. So sympathisch auch die Erörterungen des Verfassers, die hier mit gebühren- der Ausführlichkeit vorzutragen mich leider der Raummangel hindert, mir erscheinen, so glaube ich doch nicht, daß er sie äs tege lata ausreichend erwiesen hat. Die Praxis der Gerichte wenigstens wird ihm derzeit schwerlich folgen. Andererseits ist es möglich, wenn nicht sogar wahrscheinlich, daß die Ent- wicklung im Laufe der Zeit sich nach der vom Verfasser ausgeführten Richtung, hin bewegen werde.

X. Zeitschriften; Varia. Der 42. Band von Gruchot's Beiträgen*") weist wiederum einereiche Mannigfaltigkeit von Aufsätzen, Mittheilungen aus der Praxis und Besprechungen auf, dazu noch einzelne weitere Mittheilungen aus der Entstehungsgeschichte des B. G.B. und eine treffliche Uebersicht über dessen Litteratur von Neumann. Auf die Aufsätze von Ec eins und Förtsch ist schon früher bei Besprechung von Stölzel's Eventualaufrechnung (UV, 390) hingewiesen worden. Von 116) Pr.Doz. vr. Wilh. Kaufmann, Die Rechtskraft des internationalen Rechts und das Verhältniß der Staatsgesetzgebungen und der Staatsorgane zu demselben. Stuttgart, Enke, 1899. VIII und 126 S. Preis M. 4. 117) Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet von Dr. I. A. Gruchot. Herausgegeben von Rassow, Küntzel und Eccius. Sechste Folge I, 42. Jahrgang. Berlin, Vahlen, 1898. XXVIII und 912 S., sowie X und 304 S. Beilageheft. Preis M. 15.

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anderen Beiträgen hebe ich hervor den von Deich mann über die Aufrechnung bei Mehrheit von Forderungen nach Preußischem und Bürgerlichem Recht (s. die Ergebnisse S. 587, 590). Die meisten sind, wie vorauszusehen, nunmehr deni neuen Recht gewidmet, so der von Biberfeld über 8 824 B. G.B-, von Mantey über die Verjährung der auf cessio legis beruhenden Ansprüche, der zu dem Ergebniß gelangt, daß die begonnene kurze Verjährung des übergegan- genen Anspruches fortlaufe, wie wenn eine Veränderung auf der Gläubigerseite gar nicht eingetreten wäre. Mehrfache Bedenken erweckt der etwas oberflächlich argumentirende Aufsatz von Bartels über den Besitz; wenn er einfach den Besitzwillen leugnet (s. die daraus gezogenen Folgerungen S. 655), die Passivlegitimation des mittelbaren Besitzers für die Eigenthumsklage in Abrede stellt, S. 652, so hätten derlei bekanntlich höchst zweifelhafte Punkte mindestens einer ausgiebigen Begründung und einer Widerlegung der aufgestellten gegnerischen Lehren benöthigt. Endlich weise ich noch hin auf die Studien von Mußkat über Eck's Jrrthumslehre, s. namentlich S. 772: „So durchdringen das subjektive und das objektive Moment sich gegenseitig. Das Gesetz verlangt die innere Verschmelzung beider, nicht, wie Eck annimmt, die äußerliche Verbindung der Willkür und der Verkehrssitte als eines rein subjektiven und eines rein ob- jektiven Maßstabes"; ferner von Riesenfeld über den Begriff der „ersten Jahresbilanz", unter der Verfasser mit guten Gründen „nicht die Bilanz des sog. ersten, sondern diejenige des ersten ordentlichen Geschäftsjahres" verstanden wissen will, S. 847. Vorwiegend volkswirthschaftlichen Inhalts ist die auf reicher Quellen- kenntniß beruhende, auch sonst durch echt wissenschaftliche Gründlichkeit, maß- volles Urtheil und gute Darstellung ausgezeichnete Studie von Eberstadt.117fl) Sie ist geeignet, unsere Kenntniß von der Entstehung und Bedeutung des mittelalterlichen Zunftwesens, zunächst in dem unmittelbar behandelten Frankreich, aber auch in Deutschland, energisch zu fördern. Sie zeigt auch darüber hinaus — und hierin liegt die Hauptbedeutung der Untersuchung für den Juristen — wie sich der absolute Staat der beginnenden Neuzeit allmählich in Widerstreit mit dem und unter Zurückdrängung des mittelalterlich-ständischen Staatswesens emporkämpft. — Die wiederholte Polemik gegen seine Vorgänger in der Be- handlung der in Frage stehenden Probleme, namentlich E- Mayer, ist be- achtenswerth und theilweise überzeugend.

U7a) Rud. Eberstadt, Das französische Gewerberecht und die Schaffung staatlicher Gesetzgebung und Verwaltung in Frankreich vom 13. Jahrhundert bis 1581. (Aus Schmoller's Forschungen XVII, 2). Leipzig, Duncker L Humblot, 1899. VII und 459 S. Preis M. 11,80.

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Reichelt"^) macht den Versuch „einer historisch-chronologischen Uebersicht über die Gesetzesquellen des gesammten privaten und öffentlichen Rechts für Deutschland und für Preußen". Eine derartige Arbeit, nach Art der bekannten Geschichtstabellen angelegt, hat keinen selbständigen wissenschaftlichen, wohl aber, wenn geschickt und über- sichtlich angelegt, einen gewissen pädagogischen Werth, namentlich zu den Zwecken der Repetition. Und da die vorliegende Arbeit die erwähnten Bedingungen durchaus erfüllt, verdient sie in ihrer Art Anerkennung. Sie gewinnt noch dadurch an Bedeutung, daß Verfasser in nicht ungewandter Weise mit kurzen Stichworten auf den Inhalt und die allgemeine Bedeutung der mitgetheilten Gesetze eingeht. Bisweilen bedarf das Gegebene der Revision, so wenn gleich auf S. 1 die Entstehungszeit der beiden bekannten römischen Rechtsschulen in die Zeit des Augustus gesetzt wird, obwohl es sich unter dessen Regierung zunächst nur um den persönlichen Gegensatz zwischen Labeo und Capito gehandelt haben dürfte. Ein sich unter dem Pseudonym „Versemann" versteckender Praktiker 119> macht den Versuch, den gesammten Inhalt des B. G.B. „in schlichten freien Reimen" dem Verständniß näher zu bringen. Ich glaube nicht, daß die mit- unter ziemlich holprigen und nicht immer inhaltlich besonders klaren Verse zur Erreichung dieses Zieles in hohem Maße beizutragen geeignet sind. Sie be- dürfen mehrfach zur Gewinnung eines richtigen Verständnisses eher selbst der Zuhülfenahme des Textes, als daß sie ihn zu klären geeignet erscheinen. Man lese z. B. den Eingang des Familienrechts: 8 1297. „Aus dem Verlöbniß weder Frau noch Mann Auf Eheschließung jemals klagen kann. Versprechen einer Strafe für den Fall Der Nichtschließung ist nichtig allemal. 8 1302. „Zwei Jahre seit der Lösung ist die Frist In der verjährt jedweder Anspruch ist." Oder zu 8 116. „Erklärung eines Willens nicht verfällt Der Nichtigkeit, weil man sich vorbehält Ganz insgeheim, Erklärtes nicht zu wollen, Erklärungen als nichtig gelten sollen, Wenn abzugeben Anderm gegenüber, Und dieser kennt den Vorbehalt darüber." Nach Cohn's vortrefflichen Sprüchen hätte für diese Reimkunst schwerlich noch Bedürfniß Vorgelegen. 11S) Dr. iur. H. Reichelt, Rechtszeittafeln. Historisch-chronologische Ueber- sicht der Gesetzgebung des gesammten Privat- und Verwaltungsrechts. Berlin, Carl Heymanns Verlag, 1899. 137 S. Preis kart. M. 3. 119) L.R. Versemann, Das Geheimniß des Bürgerlichen Gesetzbuches in Reime gebracht. Zu fröhlichem Genuß in Tagesportionen für ein Kalender- jahr. Berlin, Carl Heymanns Verlag, 1900. 96 S. Preis geb. M. 2.

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Paul Oertmann. Civilistische Rundschau.

Zum Schluß der Rundschau sei noch auf einige, dem Archiv in den letzten Jahren zugegangene, italienische Werke hingewiesen. Leider sind die Bemühungen der Redaktion, einen kompetenten Beurtheiler derselben zu gewinnen, bisher nicht von Erfolg gekrönt gewesen. Der Schreiber dieser Zeilen andererseits be- herrscht die italienische Sprache nicht in dem Maße, wie es für eine wahrhaft ersprießliche Besprechung erforderlich wäre. So mögen denn vorläufig hier wenigstens die Titel der in Frage stehenden Arbeiten angegeben werden. Es sind: 1. avv. prof. Carlo Arno, la teorica dei „periculum rei venditae" nel Diritto romano classico, Torino, unione tipografico, 1897. 46 S- 2. avv. Ludovico Barassi, teoria della ratifica del contratto an- nullabile, Milano, Ulrico Hoepli 1898. XIV u. 437 S- 3. avv. GiuseppeMoscato, le obligazioni naturali nel diritto Romano e nel diritto moderno. Torino, fratelli Bocca 1897. 122 S- 4. Giuseppe Rascio, II possesso nel diritto Romano. Napoli, Detken e Rocholl 1900. XIV u. 117 S- 5. Giuseppe Ricca-Salerno, la teoria del salario nella storia delle dottrine e dei fatti economici. Palermo, Alberto Reber, 1900. VHI u. 687 S. 6. Benedetto Scillamä, sistema generale del possesso nel diritto civile moderno. Vol. I propedeutica: ontologia del possesso. Genova, R. Istituto Sordo-Muti, 1899. 606 S-

Verweisungen auf Reichsgesetze

I. Verwerfungen auf Peichsgesehe.

Paragraph Seite 105 . . . .89 119 . . . .48 123 . . . .73 129 . . . .... 217 138 . - - .... 126 144 .. . .73 166 .. - .... 355 174 .. . .... 167 180 .. . .... 167 185 . . . .52 223 .. . .... 210 226 .. . ..... 75 227 . . . .... 165 228 .. - .... 165 229 .. . . . 164, 165 252 . . • .... 321 268 .. . .... 337 281 . 62, 64, 74, 75, 76 66, 67, 68, 71 283 .. . 286 .. . .67 287 . . . 313 . . . .57 320 . . . ... 60, 66 320 ff. . . .68 323 .. . 50, 51, 53, 72 325 .. . 326 . 47, 67, 68, 71 139, 140, 141 327. . . .67 350 . . . .67 368 . . . .58 387 .. . .... 166 398 .. . 399—404 .... 198 401 . . . .... 195 406—408 .... 193 406—410 .... 198 412 . . . .... 198 433 .. . . 50, 51, 68 440. . . ... 57, 67

Bürgerliches Gesetzbuch.

Paragraph Seite 442 . 66 446 . . 50, 52, 53, 54, 56, 57, 64, 65, 69, 72 447 . 69 452 . 61 455 . 68 463 . 58, 71 530 . 223 571 . 78, 79, 82, 83, 84 577 . 79 579 ... - 79, 83, 84 598 . 219 610 .45, 48 611 .168 651 . 339 662 . 168 664 . 223 666-668 .... 223 670. . 223 671.218 673 . 218, 223 674 . 223 675 . 319 677 . 300 700 . 319 741 ff..300 764 . 155 770. 164,165,166, J 68 774.83,198 812.298 816 . ..71 823 ... . 64, 71, 321 827 . 89, 94 832 . 99, 100, 102, 104, 105 836 . 59 868 . 294 872 . 59 873 . 51. 193, 204, 206 875 . 208-

Paragraph Seite 876 . 204 877 . 204 878 . 193 892 s Qqq 893 /.^ 902 . 209 904 ...... . 165 905 .; • 267 907 .. . 268, 271, 272 910 . 269,270,273—279, 28025, 283, 287 911 .283

923 . 54,269,28023, 283, 286, 287

925 . . .51 927 . . .59 929 . . ..68 930 . . .54 931 . . .... 52, 54 932 ff. . .293 933 . . .54 934 . . .54 935 . . .... 52, 53 937 ff. . .59 937 . . .67 955 . . .59 958 . . .59 985 . . . . 56, 60, 64 987 . . . ..67 990 . . .67 1032 . .293 1113 . .205 1137 . . . . 209, 210 1138 . . . . 194», 293 1145 . .197 1153 . . 193, 194, 49h 1154 . . 193, 197, 212 1156 . .193 1163 . . 195, 200, 201 1165 . .195

368

Verweisungen auf Reichsgesetze.

Paragraph Seite 1168 . . 192, 195, 197, 200, 201, 206, 208, 209, 211 1169 . - 209, 210, 211 1170 . - 200, 201 1171 - - 201, 208 1172 . - 200 1173 . . 195, 200, 208 1174 . . 195, 208 1175 . . 195, 200, 208 1177 . . 195, 202 1178 . . 208 1181 . . 208 1183 . . 208 1184 . . . 194, , 210 1185 . . ' 193, 201, 209 1186 . . . 204, ,205 1190 . . 192- -198, 200, 201, 202, 206, 207, 209, 210, 212 1191 . - 202 1192 . . 203 1196 . . 203 1208 . . 293 1399 . . . 218 1491 - - . 201 1662 . . , 201

Paragraph Seite 1797 . 216 1861.215 1895 . 227 1906 . 219 1910.219 1941.216 1948 ....... 216 1958 . 226 1975 . 222 1981 . 222s 1984 . 227 2018 . 225 2021 . 225 2042—2056 .... 220 2044 . 231 2048 . . ... . 22U 2050-2057 .... 225 2065 . 216 2100 .. 231 2109 . . . . . . .231 2194 . . . . . . .220 2198— 2200 . . - .215 2199- 2228 . . . 213i 2200 . 217 2201. . . . . . .218 2202 ....... 218 2203 . .. 220

Paragraph Seite 2206 . . . . . 221 2208 . . . . . 230 2209 . . 2217, 222, 231 2210 . . . . . 231 2211 . - . . . 221 2212 . . 223, 223, 227, 231 2213 . . 224, 226 2215 \ 2216 J ' . . . 222 2217 . . . . . 223 2218 . . . 218, 223 2219 . . . 216, 221 2223 . . . . . 231 2224 . . . . . 216 2225 . . . . . 218 2226 . . . . .219 2227 . . 219, 228s 2229 ff. . . . . 216 2278 . . . . .216 2299 . . . . . 216 2338 . . 213,, 230, 231 2341 . . . . . 224 2364 . . 213,, 215 2366 . . . . . 293 2368 . . . . 213„ 214

Einführungsgesetz zum B. G.B.

Art. Seite 3 . 278, 288

122 . 269, 273, 275, 278, 279, 283, 287 124 . 269, 271, 275, 278, 283, 287 153—217 . . . 28O25

Art. Seite 1811 183 J • ‘ 188 .. . .79 2131 214s • • . ... 232

Civilprozetzordnung.

Paragraph Seite Paragraph Seite Paragraph Seite 66 . . . .... 223 265 . 293 777 .... ... 168 69 . . . .... 223 266 . 292, 293, 295, 298, 780 ... . . 213,, 224 81 . . . .... 165 301, 303, 304 794 ... . ... 307 91 ... 295i, 304, 305 293 . 112 809 ... . ... 226 101 . . . .... 2954 325 . 293, 295 829 | 104 V Qfi7 327 . 213, ,223 ,224. ,230 835 \ . . . . . 21232 105 J * • 728 . 213,, 223 837 j 239 1 241 } • ’ . . . . 226 748 749 - - 213,, 226 863 .... 894 ... . . . . 213, ... 211 243 . . . .'■■■.'-213,, 226 766 . 168 935 ff. . . . ... 276 255. - , ..... 66 767 . 112, 168 991 ... . . . . 213,

Verweisungen auf Reichsgesetze.

369-

Handelsgesetzbuch in aller Fassung.

Art. Seite . Art. Seite 273 . ... 136 357 ... . ... 139 345 . .... 69 795 ff. . . . .... 71 354 . ... 135 Handelsgesetzbuch in neuer Fassung. Paragraph Seite Paragraph Seite Paragraph Seite 22 . . . 1977 142 . . . . . . . 198, 373 .... . 139, 141 27 . . . 209 366 ) ... 293 376 ... . . . . 139 28 . . . 205 367 J • * • 787 ff. • • • .... 71

Paragraph Seite 46.158 48 . 146, 147, 148, 150, 154, 157, 159 49 . 146, 160

Börsengesetz. Paragraph Seite 50 . 150, 160 51 . . . 146, 148, 160, 161, 162 52 . . . 146, 148, 160 Wuchergesetz ... 107

Paragraph Seite 53.150 66 . 146, 147, 148, 150, 155, 156, 159 69 . . 149,8, 150, I6O29.

Paragraph 20. . . 76 1 78 / 80. . .

Novelle zum Wuchergesetz 107. Art. Seite 3 . . 108,123, 124,130 Grundbuchordnung.

Paragraph Seite 22.211 27 . 208 36 . . 213,, 221*, 229

Paragraph Seite 41 . . 213,, 221s, 229 47 . 20926 53 . . 213i, 2215, 229

Zwangsversteigerungsgesetz. Paragraph Seite 91.208 Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit.

Seite . 219 213, . 216

Paragraph 81 s 82 j ' ' 85 . . . 86 . . .

Seite

213,, 216, 222 .... 213, . . 213,. 220

Paragraph 111 . . 118 . .

Seite 213, 213,.

Konkursordnung. Paragraph Seite 53 . . 213,, 221s, 229 217 ... . 213,, 222 224 . 213,

Patentgesetz.

Paragraph Seite 8 ........ 189 24 . . . .. . . . .172

25 . . . 179, 180, 183

Paragraph 51 . . 240 . . 246 . •

Strafgesetzbuch.

Seite . 89 118 118

! Paragraph Seite 302». .107,110,116, ! 120—127, 129, 130 i 302 b . 107,113,116,124

Alphabetisches Sachregister

II. Alphabetisches Sachregister. (Die Zahlen bedeuten die Seiten.)

Abstand von Pflanzungen von der Nachbargrenze 265, 269, Abstrakte Schadensberechnung bei Termingeschäften 136 ff. actio de arboribus sublueandis und coinquendis 246 ?; —.negatoria im Nachbarrecht 244,249«, 272,274,276. Aeste aus dem Nachbargrundstück 235 ff. Aneignungsrecht am Ueberhang 256, 265, 278. Anlagen, Abstand von der Grenze 269. Anries 263i7, 265, 279. Apprehensio«, Besitzerwerb 2, 3. Arrha 27ff. Aufhebung einer Hypothek 207ff. Auslassung eines Grundstücks, Ueber- gang der Gefahr 59 ff. Ausrechnung, Begriff 164 ff.;—Geltend- machung durch den Prozeßbevoll- mächtigten 164 ff. Aussicht, Schadensersatzpflicht des An- staltsarztes für Handlungen von Geisteskranken 99 ff. Ausscheiden aus dem Rechtsstreit, Kosten 295 ff.

Baum, Beeinträchtigung und Gefähr- dung des Nachbargrundstücks 244ff.; — Abstand von der Nachbargrenze 269.

Bedingung bei Ernennung eines Testamentsvollstreckers 217. Beschattung eines Grundstücks durch Bäume des Nachbargrundstücks 245, 251.

Beschwerde im Patentertheilungs- verfahren 169 ff. Beseitigung von schädlichen Anlagen an der Grenze 271 ff. Besitz, Begriff 12 ff., 18. Befttzdienerschaft 10.

Besitzer und Eigenthümer 15; — als Vertreter des Grundstücks 303. Besitzerwerb, Willensmoment Iss. Besitzklage und Eigenthumsklage 16». Besitzmittlerschaft 10. Besitzrecht, Arten 17 f.; — Verlust 19. Besitzschutz, Grund 4, 5; - bei der Detetention 17. Bewegliche Sachen, Ersatzübergabe bei Kauf 54 ff., 65 ff. Beweislast 335 f. Bewußtlosigkeit, Handlungsfähigkeit 89 ff. Börse und Preisbildung 142 ff. Börsentermingeschäft 146 ff. bona fldes bei Besitzerwerb durch Stellvertreter 11 ff. Brevi manu traditio der gekauften Sache, Uebergang der Gefahr 54 ff. Brocardicum 38. cautio damni infecti 271. Chikane 313. Civilprozetzordnung 353 ff. Clausula rebus sic stantibus 20 ff. communio incidens 300. Constitutum possessorium der ge- kauften Sache, Uebergang der Gefahr 54ff. Darlehn, Rücktritt wegen Verschlechte- rung der Vermögenslage 45 ff. Detention, Besitzwille 9; — Besitzschutz 17. Differenz bei Termingeschäften I36ff.; — Einwand 155 ff. Dingliches Recht, Begriff 14 ff. editio princeps, Schutz 350 f. Eherecht 344 f. Eigeubesitz, Erwerb 9; — Begriff 13.

Alphabetisches Sachregister.

371

Eigenschaft, Verschlechterung der Ver- mögensverhältnisse als E. 48. Eigenthümer und Besitzer 15s.; — als Vertreter des Grundstücks 299, 303. Eigenthümerhypothek bei Uebergang einer Sicherungshypothek 199 ff. Eintragung des Grundstückseigen- thümers maßgebend bei Uebergang der Gefahr 52ff. Eintritt in ein Rechtsverhältniß 80s. Einwirkung, unzulässige, auf das Nach- bargrundstück 271 ff. Erbrecht 347 ff. Erbvertrag 347. Erdboden, Wurzeln aus dem Nachbar- grundstück 235 ff. Erfüllung des Vertrages, veränderte Umstände 21 ff. Erlöschen einer Hypothek 207 ff. Ersatz des Werthes, Begriff 74 f. Ersatz-Uebergabe der gekauften Sache bei Uebergang der Gefahr 54ff. Erwerber eines vermietheten Grund- stücks, Kündigung 78 ff. Fahrnitzerwerb 342. Familienrecht 344 ff. Feldgrundstück, Freihaltung des Luft- raums 251s. Fixgeschäfte, Differenz 136 ff. Freiwillige Gerichtsbarkeit 356 f. Früchte des Baumes, Eigenthum 242 f., 280 ff. Gebäude, Beeinträchtigung durch Bäume des Nachbargrundstücks 244ff. Gefahr, Uebergang bei Kauf 50ff, Gegenleistung, Verweigerung bei Un- möglichkeit der Leistung 50ff. Geisteskranke, Besitzerwerb 2, 3. Geisteskrankheiten im B.G.B. 89 ff.; — Schadensersatzpflicht des Anstalts- arztes 99 ff. Genehmigung zum Besitzerwerb bei Willensunfähigen 2, 3. Gerichtsvollzieher, rechtliche Stellung 355. Gewahrsam, geschützter 4. Gewerbesteuergesetzgebung 351 f. Gewerblicher Rechtsschutz 351. Grenzbaum, Rechtsschutz 234ff.; — Miteigenthum 242; — römisches Recht 253; — deutsches, gemeines und Landesrecht 266,267; — B. G.B. 482.

Grenze, Ueberschreiten zur Ausübung der Selbsthülfe 235. Grundbuchrecht 341 ff. Grundstück, Uebergang der Gefahr bei Kauf 50ff., 58ff.; — mehrfacher Verkauf desselben G. 71ff.; — Vw- äutzerung, Kündigung des Mieths- verhältnisses 78 ff. Grundstückseigenthum, räumliche Er- streckung 267 ff. Grundstücksprozetz, Kostenerstattung an den Rechtsvorgänger 292 ff. Guter Glaube bei Besitzerwerb durch Stellvertreter 11 ff. Herausgabeanspruch, Abtretung als Uebergabe der gekauften Sache 54 ff. Hypothek, Umwandlung 204ff.; — Aufhebung 207 f.; — Löschung 208ff. Jnnehabung, unselbständige 10. inlcrckictuin de arboribus caedendis 2467, 249s, 258, 276; — de glande legenda 252, 256. Invalidenversicherung 352. JrrthUM bei condictio indebiti 315f. Kauf 339; — bricht nicht Miethe 78, 80; — Uebergang der Gefahr 50ff.; — mehrfacher Verkauf derselben Sache 69ff. Kautionshypothek, Uebergang 192ff. Kinder, Besitzerwerb 2, 3, 4. Kondiktionen 340. Konfusion 313 f. Konkursrecht 357ff. Kostenerstattung an den Rechtsvor- gänger im Grundstücksprozesse 292 ff. Krankenversicherung 352. Kreditspekulation 132 ff. Kündigung des Miethsvertrages nach Veräußerung des Grundstücks 78ff. Leistung, Unmöglichkeit wegen Unter- gangs 50ff.; — an Dritte 337f. Leistungsverzug bei Termingeschäften 436 ff. Lieferung bei Termingeschäften 136 ff. Loci communes 38. Löschung einer Hypothek, Bedeutung 208 ff. Luftsäule, Zweige aus dem Nachbar- grundstück 235 ff.; — Recht aufFrei* Haltung im römischen Recht 244; —- bei Feldgrundstücken 251.

372

Alphabetisches Sachregister.

Mehrfacher Verkauf derselben Sache 69 ff. Miethe, Kauf bricht nicht M. 78, 80. Miethsverhältnitz, Kündigung nach Veräußerung des Grundstücks 78ff. Miteigenthum beim Grenzbaum 242; — im B. G.B. 343. Mündliche Verhandlung im Patent- ertheilungsverfahren 169 ff. Nachbarrecht, Rechtsschutz, betr. Ueber- hang, Ueberfall, Grenzbaum 234 ff.; — römisches Recht 242ff. Nichterfüllung, Schadensersatz wegen N. bei Termingeschäften 136 ff. Obstbäume auf der Grenze 269 f., 273 f.; — Aneignungsrecht an den abgeschnittenen Wurzeln mld über- hängenden Zweigen 278f., 287. Parlamentarische Redefreiheit und Disziplin 361. Patentertheilungsverfahren,mündliche Verhandlung 169 ff. Pflanzenanlagen, Beeinträchtigung des Nachbargrundstücks 270 ff. Pflichttheilsrecht 348. Preisbildung und Börse 142 ff. Prozetzbevollmächtigter, Geltendmach- ung der Aufrechnung 164 ff. Prozetzführung des Testamentsvoll- streckers 223 ff. Rechtsbesitz 17. Rechtskraft eines aus einem wucheri- schen Wechsel erwirkten Versäumniß- urtheils 107 ff. Rechtsmitzbrauch 313. Rechtsschutz betr. Ueberhang, Ueberfall, Grenzbaum im Nachbarrecht 234ff.; — Römisches Recht 242ff.; — Deutsches, gemeines und Landesrecht 254ff.; — B. G.B. 267ff. Rechtsverhältnis Eintritt 80s. Rechtsvorgänger, Kostenerstattung im Grundstücksprozesse 292 ff. Rechtsweg in Preußen 349. Redefreiheit, parlamentarische 361. Registerzwang bei Börsentermin- geschäften 146 ff. Renrecht 27 ff. Rezeption des römischen Rechts in Deutschland 35 f.

Römisches Recht, Rezeption in Deutsch- land 35 f. Rücktritt vom Vertrag wegen ver- änderter Umstände 20ff., 46ff.; — vom Kaufvertrag bei Untergang der gekauften Sache 66 ff. Rückwirkende Kraft des Besitzwillens 5ff. Sachenrecht 340ff. Schadensberechnung, abstrakte, bei Termingeschäften 136 ff. Schadensersatzanspruch bei Untergang der gekauften Sache 66 ff. Schadensersatzpflicht des Anstalts- arztes für Handlungen von Geistes- kranken 99 ff. Schein, Wirkung eines zum S. er- gangenen Urtheils 116. Schenkung, Begriff 315. Schuldverhältnisse 337 ff. Selbsthülfe im Nachbarrecht 235 ff.. Selbstmord, Beihülfe 361. Servitutenbesitz 17. Sicherheitsleistung gegen schädliche Einwirkungen vom Nachbargrund- stück her 268, 271. Sicherstellung durch Uebereignung einer Geldsumme 340. Sicherungshypothek, Uebergang 192ff. Skontrirungsverfahren bei Waaren- umsatz 141 ff. Stellvertreter, Besitzerwerb, Besitzwille 11 ff. Sträucher. Abstand von der Nachbar- grenze 269. Subjektives Recht, Begriff 12 ff. Termingeschäft 132 ff., 141 ff.; — Be- schränkungen 145 ff. Testament 347. Testamentsvollstrecker 213ff.; — Be- griff 227ff.; — Ernennung 216ff.; — Beginn Und Beendigung des Amts 218ff.; — Umfang des Amts 220ff.; - Prözeßsührung 223ff.; - Außergewöhnlicher Vollstrecker 230 f.; — Zeugniß 214 f. Thatsächliche Ergreifung, Besitzerwerb 2, 3. Trunkenheit, selbstverschuldete, Hand- lungsfähigkeit 94 ff. Ueberfall, Rechtsschutz 234ff.; - Be- griff 239; — römisches Recht 252; — deutsches, gemeines und Landes- recht 254ff.; - B. G.B. 267ff.

Alphabetisches Sachregister.

373

Uebergabe der gekauften Sache maß- gebend für Uebergang der Gefahr 52ff.; — Ersatz-Ue. 54ff. Uebergang der Kautionshypothek I92ff. Ueberhang, Rechtsschutz 234ff.; — römisches Recht242ff.; — deutsches, gemeines nnd Landrecht 254ff.; — B. G.B. 267 ff. Uebernahme des Rechtsstreits, Kosten- erstattung 295 ff. Ueberschreiten der Grenze zur Aus- übllng der Selbsthülfe 225. Ucberwachnng, Möglichkeit der Ue. einer Sache, Tragung der Gefahr 58 ff., 63 ff. Ultimathypothek, Uebergang 192 ff. Umwandlung einer Sicherungshypothek in eine gewöhnliche 204 ff. Unbewegliche Sachen, Ersatzübergabe bei Kauf 54 ff. Unmöglichkeit der Leistung, Anspruch auf Gegenleistung 50 ff. Unselbständige Jnnehabnng 10. Untergang der gekauften Sache 50ff.; — Schadensersatz und Rücktritt 66 ff. Untersagung von Börsengeschäften 145f., 160 ff. Veränderte Umstände vor Vertrags- erfüllung 21 ff.; — bei Darlehn 45ff. Veräußerung eines Grundstücks, Kün- digung des Miethsverhältnisses 78 ff. Verdumpfung eines Grundstücks durch Bäume des Nachbargrundstücks 245, 251. Vermiether eines Grundstücks, Kün- digung nach Veräußerung 78 ff. Vermögenslage, Verschlechterung vor Erfüllung des Vertrages 22; - bei Darlehn 45 ff. Vermögensvortheil, wucherischer, Be- griff 123 ff. Versäumnitzurtheil aus wucherischem Wechsel, Wirkungen der Rechtskraft 107 ff.

Verschlechterung der gekauften Sache 50 ff. Verschleierung bei Wucher 116 f. Vertrag, Rücktritt wegen veränderter Umstände 20 ff.; — wegen Ver- schlechterung der Vermögenslage 45 ff. Verwandtschaftsrecht 345. Verzug der Leistung bei Termin- geschäften 136 ff. Viehhandel 339. Voraussetzung, Begriff 20, 42 ff.

Wahnsinnige. Besitzerwerb 2, 3. Wanderlagerbetrieb 351. Wandlung bei Kauf 338. Wechsel, wucherischer, Wirkungen der Rechtskraft eines Versäumnißurtheils 107 ff. Werklieferungsvertrag 339. Werthsersatz, Begriff 74s. Willensmoment bei Besttzerwerb iss. Wohnungsmiethe 339. Wucherischer Wechsel, Wirkungen der Rechtskraft eines Versäumnißurtheils 107 ff. Wurzeln aus dem Nachbargrundstück 235 ff., 272 ff.

Zeitbestimmung bei Ernennung eines Testamentsvollstreckers 217 f. Zeitgeschäfte 141 ff. Zeitungs- und Büchertitel, Rechtsschutz 351. Zeugnitz des Testamentsvollstreckers 214 f. Zurückbehaltungsrecht bei veränderten Umständen 47. Zwang bei Erwirkung eines rechts- kräftigen Urtheils 118 ff. Zwangsversteigerung und Zwangsver- waltung 355 f. Zwangsvollstreckung 354 f. Zweige aus dem Nachbargrundstück 235 ff.

Verzeichniß der besprochenen Litteratur

III. Verzeichnis der besprochenen KMeratnr. (Die Zahlen bedeuten die Seiten.)

Alts mann, Das Recht des Bürger- lichen Gesetzbuchs 329. Arnold, Die Wohnungsmiethe nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche mit besondererRücksichtaus die bisherigen Zustände in München 339. v. Aufseß, Konkursrecht und Konkurs- verfahren 358. H.Becher, Die gesammtenMaterialien zu den das B. G.B. und seine Neben- gesetze betreffenden bayerischen Ge- setzen und Verordnungen 349. —, Die Ausführungsgesetze zum Bürger- lichen Gesetzbuch 350. B e ck h, Die Beweislast nach dem Bürger- lichen Gesetzbuch 335. Bendix, Das deutsche Privatrecht auf Grund des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs 328. Bernhards, Handwörterbuch zum Bürgerlichen Gesetzbuch 332. Betzing er, Güterrechtstabelle zum B. G-B. 345. Bierling, Gesammtwille und Ge- sammthandlung 310. Biermann, Frommhold, Gareis, Hubrich, Niedner, Oertmann, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetz- buch 319. Birkmeyer, Der Schutz der editio princeps. Ein Beitrag zur bevor- stehenden Reform der Urheberrechts- gesetzgebung 350. Blümner, Die Lehre vom böswilligen Rechtsmißbrauch (Chikane) nach ge- meinem Rechte und dem Rechte des B. G.B. 313. Böhm, Das materielle und formelle Grundbuchrecht 341. Bossert, Kommentar zu den Neben- gesetzen 356.

Brandts, Rechtsschutz der Zeitungs- und Büchertitel 351. v. Buchka, Vergleichende Darstellung des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich und des gemeinen Rechts 331. Burckhard, Zum Begriff der Schen- kung 315. Civilprozeßgesetzgebung (Ge- richtsverfassungsgesetz , Civilprozeß- ordnung, Konkursordnung, Anfech- tungsgesetz , Zwangsversteigerungs- gesetz) 353. Cohn, Das neue deutsche bürgerliche Recht in Sprüchen 334. Collatz, Ungerechtfertigte Vermögens- verschiebung. Ein Beitrag zum Recht des B. G-B. 340. Co sack, Lehrbuch des deutschen bürger- lichen Rechts aus der Grundlage des B. G.B. 326. Crusen und Müller, Das preußische Ausführungsgesetz zum B. G.B. 349. Dernburg, Pandekten. Allgemeiner Theil 312. —, Das bürgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preußens. Band II: Das Recht der Schuldverhältnisse. Abth. I: Allgemeine Lehren 325. Dickel, Zusammenstellungen aus dem bürgerlichen Recht, insbesondere aus dem B. G.B. und H.G.B. 333. D r o o p, Der Rechtsweg in Preußen 349. Eberstadt, Das französische Gewerbe- recht und die Schaffung staatlicher Gesetzgebung und Verwaltung in Frankreich vom 13. Jahrhundert bis 1581 364. Ehrlich, Das zwingende und nicht- zwingende Recht im Bürgerlichen Ge- setzbuch für das Deutsche Reich 334.

Verzeichniß der besprochenen Litteratum

375

Eichhorn, Das Testament. Hand- und Musterbuch für letztwillige Ver- fügungen nach dem B. G.B. mit Hin- weis auf die bisherigen Sonderrechte Deutschlands 347. Emerich, Kauf- und Werklieferungs- vertrag nach dem B- G.B. 339. Ende mann, Einführung in das Studium des B. G-B- Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. III. Band: Das Erbrecht 327. Engelmann, Das alte und das neue bürgerliche Recht Deutschlands mit Einschluß des Handelsrechts historisch und dogmatisch dargestellt 331. Erler, Ehescheidungsrecht und Ehe- scheidungsprozeß einschließlich der Nichtigkeitserklärung der Ehe 344. Eucken, Das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs in kurzer systematischer Zergliederung. Ein Grundriß 330. Falkmann und Strutz, Die preußi- sche Gewerbesteuergesetzgebung und das Gesetz betreffend Besteuerung des Wandergewerbebetriebes. Mit Kom- mentar für Justiz- und Verwaltungs- beamte 351. F a l k m a n n, Die Zwangsvollstreckung mit Ausschluß der Zwangsvoll- streckung in das unbewegliche Ver- mögen. Rach Prozeß- und bürger- lichem Recht dargestellt 354. Festgabe der Greifswalder Juristen- fakultät für E. I. Bekker 310. Fischer, Das Verfahren der Zwangs- versteigerung nach dem Reichsgesetze vom 24. März 1897, an einem Rechts- fall dargestellt 356. Freund, Das Jnvalidenversicherungs- gesetz vom 13. Juli 1899. Handaus- gabe mit Anmerkungen 352. Frommhold, Das Erbrecht 320. Goering, Das Recht der Minder- jährigen und Entmündigten vom 1. Januar 1900 346. Goldfeld, Abänderungen des Ham- burger ehelichen Güterrechts hin- sichtlich der am 1. Januar 1900 be- stehenden Ehen 350. Gottschalk, Deutsche Konkursord- nung für den praktischen Verkehr 360. Gruchot, Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts 363. G u d e r i a n, Die Beihülfe zum Selbst-

mord und die Tödtung des Ein- willigenden 361. Gürgens, Die Lehre von der ehe- lichen Gütergemeinschaft nach liv- ländischem Stadtrecht 362. Haas, Die Sicherstellung durch Ueber- eignung einer Geldsumme nach deut- schen! bürgerlichem Recht 340. Habicht, Die Einwirkung des Bürger- lichen Gesetzbuchs auf zuvor ent- standene Rechtsverhältnisse. Eine Darstellung der Fragen der Ueber- gangszeit 348. Hahn, Das Krankenversicherungsgesetz 15. Juni 1883 vom mit Einleitung und Kommentar 352. Harburger, Konkursordnung für das Deutsche Reich. Handausgabe mit Erläuterungen 359. Heilfron, Recht der Schuldverhältnisse ' 329. Hellwig, Die Verträge auf Leistung an Dritte. Nach deutschem Reichs- rechtunter besondererBerücksichtigung des Handelsgesetzbuchs 337. Herzen, Origine de l’hypothbque Ro- maine. Contribution ä l’etude des rapports du droit Romain avec les autres droits de l’antiquite 316. Hilfe, Formularbuch für freiwillige Gerichtsbarkeit 357. Hölder, Schollmeyer, Fischer, Heymann, Schmidt, Schultze, Habicht, Kommentar zu dem Bür- gerlichen Gesetzbuch vom 18. August 1896 und dem Einführungsgesetz 324. Hu brich, Die parlamentarische Rede- freiheit und Disziplin. Auf der Grundlage von Rechtsvergleichung und Rechtsgeschichte, dargestellt nach deutschem Recht 361. Jäckel, Reichsgesetz über die Zwangs- versteigerung und die Zwangsver- waltung vom 14. März 1897 356. Jäger, Das Bürgerliche Gesetzbuch mit Nebengesetzen und einem Ge- sammtregifter 318. —. Die Konkursordnung auf der Grund- lage des neuen Reichsrechtes 358. Jäntsch, Denkschrift zum Entwurf eines B- G B. nebst 3 Anlagen 318. Jahrbuch der internationalen Ber- einigung für gewerblichen Rechts- schutz 351.

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Verzeichniß der besprochenen Litteratur.

Jacobi, Das persönliche Eherecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich 344. I a str o w, Formularbuch undNotariats- recht auf Grundlage des B. G.B. Zum Gebrauch für Richter, Notare, Rechtsanwälte und Referendare. Im Anschluß an das C. F. Koch'sche Formularbuch 357. Kaden, Handlexikon des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich 333. Kaufmann, Die Rechtskraft des inter- nationalen Rechts und das Ver- hältniß der Staatsgesetzgebungen und der Staatsorgane zu demselben 363. Kisch, Begriff und Wirkungen der be- sonderen Streitgenossenschaft 355. K i st i a k o w s k i, Gesellschaft und Einzel- wesen. Eine methodologische Studie 309. Knitschky, Das Verhältniß zwischen Eltern und Kindern nach dem Bürger- lichen Gesetzbuch 345. Koch, Formularbuch und Notariats- recht 357. Konkursordnung nebst dem Ein- führungsgesetz. Textausgabe mit Sachregister 360. Kreß, Zur Lehre von der Beweislast nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch 336. Kr et sch mar, Die Theorie der Kon- fusion. Ein Beitrag zur Lehre von der Aufhebung der Rechte 313. K r ü ckm a n n, Jnstitutionen-des Bürger- lichen Gesetzbuchs 329. Kuhlenbeck, Das Bürgerliche Gesetz- buch für das Deutsche Reich mit dem Einführungsgesetze. Erläutert 325. Von den Pandekten zum Bürger- lichen Gesetzbuch. Eine dogmatische Einführung zum Studium des bürger- lichen Rechts. Theil II, zweite Hälfte: Sachenrecht 331. Lehmann und Enneccerus, Das bürgerliche Recht. Eine Einführung in das Recht des Bürgerlichen Gesetz- buchs. II. Band, 2. Lieferung: , Familienrecht 332. Leinweber, Die hereditatis petitio 317. Leist, Vereinsherrschast und Vereins- freiheit im künftigen Reichsrecht 335. Leo, Die capitatio plebeia und die capitatio humana im römisch-byzan-

tinischen Steuerrecht. Eine rechts- historische Studie 311. Leonhard, Vertretung beim Fahrniß- erwerb 342. Lobe, Die Vorschriften des B. G.B. über die §§ 462 und 465 über die Wandlung 338. Männer, Das Recht der Grundstücke nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch und der Grundbuchordnung für das Deutsche Reich 341. Matthiaß, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts 328. Mayer und Reis, Die Grundzüge des Familien- und Erbrechts nach dem württembergischen Recht und dem B. G.B. in vergleichender Dar- stellung bearbeitet 346. Meikel, Das Bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich und Ein- führungsgesetz mit Wiedergabe der verwiesenen Paragraphen und aus- führlichem Sachregister 317. Meisner, Das Bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich. I. Buch: Allgemeiner Theil 322. Meseritzer, Der Jrrthum bei der condictio indebiti. Eine rechts- philosophische Studie 315. H. Meyer, Anleitung zur Prozeß- praxis in Beispielen an Rechtsfällen 354. C. Meyer, Die Konkursordnung für das Deutsche Reich nebst den zu- gehörigen Einführungsgesetzen. Hand- ausgabe mit Erläuterungen 360. Müller und Meikel, Das bürgerliche . Recht in seiner neuen Gestaltung. Verständlich für Jedermann dar- gestellt 330. Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch 318. Naumann, Handausgabe des Bürger- lichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich 325. Niedner, Das Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch 319. Nothnagel, Exekution durch soziale Interessengruppen 309. Oertmann, Das Recht der Schuld- verhältnisse 319. Op et, Das Verwandtschaftsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich 345. Ostermeyer, Handbuch des Sachen-

Verzeichniß der besprochen«: Atteratur.

rechts mit Erläuterungen in der Titelfolge des B. G.B. 340» Phil l er, Vorlesungen über das- Bürgerliche Gesetzbuch 332: Planck, Achilles, Andre, Greifff, Mtgen undUnzner, MirgerlichoS Gesetzbuch nebst Einfüyrungsgesetz. Recht der Schuldverhältnisse, Fa- miltvnvecht 316. Planck, Die' rechtliche Stellung dw Fmu nach« dem. B. G.B: 344:. Podewils, Der Anspruch dos Gläu- bigens aus? div Vorth eile, hie den Schuldner auckdev gef chuldsten' Sach e gezogen' hat oder soll« ziehen! Wnnm: (unter Berücksichtigung.öeS Bt MB.) 313. Rioapp',. Dick Civilprozrtzvrbnung: als Mtsatcknüm Studium>zumqwaMschen Gebrauch für dioMrichtsschveiüen3b4. Rassow, Küntzel und Eccius, Gruchot's Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts 363. Rehbein, Das Bürgerliche Gesetzbuch mit Erläuterungen für das Studium und die Praxis. I. Band, Allge- meiner Theil 324. Reichelt, Rechtszeittafeln. Historisch- chronologische Uebersicht der Gesetz- gebung des gesammten Privat- und Verwaltungsrechts 365. Reimer, Wegweiser durch die Ent- scheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen, Bd. 1—41. Für die Praxis des B. G.B. zusammengestellt 334/ Rottmann, Die rechtliche Stellung des Gerichtsvollziehers nach der Reichsgesetzgebung ab 1. Januar 1900 355. Rudorfs und Schäfer, Das Reichs- civilrecht. Die Reichsgesetzgebung über bürgerliches Recht und Civil- prozeß. Mit Anmerkungen und Sachregister 318. Scherer, Recht der Schuldverhältnisse des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich 320. Schiffner, Der Erbvertrag nach dem B. G.B. für das Deutsche Reich 347. Schmidt, Ausführungsgesetz zum B. G.B. vom 20. August 1899. Nach den Materialien bearbeitet 349. Schneider, Rechtsregeln des Vieh- handels nach deutschem Gesetze 339. Archiv für bürgerliches Recht. XVII. Band.

Schollen', Das Reichsgvsetz über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung vom' 6. Fe- bruar 1875. Auf der Grundlage des vom 1. Januar. 1900 an geltenden Rechts 344: Schubtze- Görlitz- und Obemrock, Kommentar zu' den Nebengvsetzen. von Bossart u. s. w. Die Angelegenheiten dvv freiwilligen Gvrichtsbavvvit. Theil: Das' Reichsgesetz. 356. Schufterv, Wonmott, Grundriß«des Obligationenrechts 361. vr Schwinck, Wesen und Inhalt: des Pfandrechts, Eine' rechtsgeschichtliche und» dogmatische Mudie 316r. i v. Seeler, Das Miteigmthum: nach demiBürgerlichen Gesetzbuch für das Dmtsche Mich 34A ' Seus fort, Deutsches .Kvnkuvspwzeß- recht 357. Simoon, Recht und Rechtsgang im Deutschen Reiche- Ein Handbuch zur Einführung der Gerichtsbeamten in das B. G.B. und seine Neben- gesetze 329. So hm, Institutionen. Ein Lehrbuch der Geschichte und des Systems des römischen Privatrechts 311. Stampe, Der letzte Regulirungsprozeß , aus Rügen 311. Steinbach, Die Moral als Schranke des Rechtserwerbs und der Rechts- ausübung 309. Stoerk, Das Bürgerliche Gesetzbuch und der Gesetzgebungsapparat des Deutschen Reichs 311. Strohal, Das Pflichttheilsrecht der entfernteren Abkömmlinge und der Eltern des Erblassers nach dem deutschen B. G.B. 348. Struckmann, Koch, Rasch und Koll, Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich nebst den auf den Civilprozeß bezüglichen Be- stimmungen des Gerichtsverfassungs- gesetzes und des Einführungsgesetzes 353. Süpfle, Das Namenrecht nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch 335. Sydow und Busch, Gerichtsver- fassungsgesetz nebst Einführungsgesetz. Herausgegeben mitAnmerkungen 353. — —, Konkursordnung und Anfech- tungsgesetz in der Fassung der Gesetze 25

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Verzeichnis der besprochenen Litteratur.

vom 17. Mai 1898 mit Anmerkungen herausgegeben 359. Szkolny und Caro, Bürgerliches Gesetzbuch sür das Deutsche Reich nebst Einführungsgesetz 323. Taubert, Examinatorium über das B. G.B. I. Abtheilung: Allgemeiner Theil und Recht der Schuldverhält- nisse 333. Thomsen, Führer durch die Gerichts- säle. Ein Leitfaden für Studirende und Referendare. Heft I: Civil- prozeß 354. Unger, Entscheidungen des Gewerbe- gerichts zu Berlin unter Berück- sichtigung der Praxis anderer deutscher ^ Gerichte 352. Versemann, Das Geheimniß des Bürgerlichen Gesetzbuches in Reime gebracht. Zu fröhlichem Genuß in

Tagesportionen für ein Kalender- jahr 365. Vogt, Entscheidungen des Hanseatisch en * Oberlandesgerichts in Strafsachen aus den Jahren 1879—1897 360. Wahrmund, Das Kirchenpatronats- recht und seine Entwicklung in Oesterreich. II- Abtheilung: Die ! staatliche Rechtsentwickelung 361. Weißbart, Das Befriedigungsrecht Dritter in der Zwangsvollstreckung, nach 8 268 B. G.B. 337. - Weitzler, Hilse's Formularbuch für freiwillige Gerichtsbarkeit 357. ; Wertheim, Wörterbuch des englischen ; - Rechts 362. ! Wolfs, Das Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangs-. Verwaltung nebst dem Einführungs- gesetze vom 24. März 1897 355.