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            <title type="main">Rheinisches Archiv für Zivil- und Strafrecht, N.F. Bd. 2 = Bd. 104 (1908) [electr. ed.]</title>
            <title level="j">Rheinisches Archiv für Zivil- und Strafrecht</title>
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               <name>Andreas Wagner</name>
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            <p>1st post-conversion edition</p>
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            <publisher>Max Planck Institute for European Legal History</publisher>
            <pubPlace>Frankfurt/Main, Germany</pubPlace>
            <date>2017</date>
            <availability status="free">
               <licence target="https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/">
                            The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence
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            <title level="s">Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts</title>
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               <resp>Edited by</resp>
               <name type="person">Sigrid Amedick</name>
               <name type="person">Monika Fritz</name>
               <name type="org">Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte</name>
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               <resp>Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by</resp>
               <name type="person">Andreas Wagner</name>
               <name type="org">Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte</name>
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                  <title type="main" level="j">Rheinisches Archiv für Zivil- und Strafrecht, N.F. Bd. 2 = Bd. 104(1908)</title>
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                  <publisher>Publisher unknown (from the older sgml data).</publisher>
                  <date>1908</date>
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                  <title level="j">Rheinisches Archiv für Zivil- und Strafrecht</title>
                  <biblScope>N.F. Bd. 2 = Bd. 104</biblScope>
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            <p>This file is part of the project "Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts"
                    of the Max Planck Institute for European Legal History, which aimed at digitising
                    a collection of 19th century legal journals. (More information about the
                    project can be found here: https://www.rg.mpg.de/bibliothek/zeitschriften_1800-1918.</p>
            <p>From 2002 to 2006, the project established facsimile scan images and
                    structural metadata in a dialect of the Ebind SGML format
                    (http://sunsite.berkeley.edu/Ebind/).</p>
            <p>In 2016/2017, OCR'ed fulltexts were becoming available and the structural
                    data was transformed to a more modern TEI/XML format, in order to be able to
                    merge the two. Hence both SGML and OCR files have been converted to TEI/XML and
                    then merged page-wise. The association of text and structural data to pages is
                    reliable, the association of texts to structural elements (div) not so much. In
                    other words, when a print page contained several sections, the combined TEI file
                    has the sections near the top of the page and the OCR'ed text near the bottom,
                    no attempt has been made to distribute portions of the text to the correct section.</p>
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            <head>[Titelblatt Neue Folge]</head>
      
            <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0002--><p/>
            <p>

               <lb/>Archiv

<lb/>V

<lb/>für

<lb/>Zivil- und Strafrecht

<lb/>der

<lb/>Aorngl. Preuß. Rheinprovm;.
</p>
            <p>

               <lb/>Herausgegeben von Mitgliedern

<lb/>der Oberlandesgerichte zu Cöln und Düsseldorf.
</p>
            <p>

               <lb/>Neue Folge. Zweiter Bund.
</p>
            <p>

               <lb/>Cöln am Rhein.

<lb/>Verlegt und gedruckt bei Peter Schmitz Wwe.
<lb/>Kurlieserung für den Duchhandel durch Uaul Ueubner in Eöln.

<lb/>1908.
</p>
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            <head>Inhalt</head>
      
            <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0004--><p/>
            <p>

               <lb/>I. Inhalt
</p>
            <p>

               <lb/>1. Reichs-Zivilrecht.
</p>
            <p>

               <lb/>Abt. Nr.
</p>
            <p>

               <lb/>Seite.
</p>
            <p>

               <lb/>I. 1. Haftung der Schlafwagengesellfchaft für Diebstahl; Eisenb.-

<lb/>VerkO.  3

<lb/>I. 3. Untersuchungspflicht des Käufers. Mängelrüge. § 377

<lb/>HGB. . . 11

<lb/>I. 4. Versicherung gegen Gefahr des Todesunfalls. 14

<lb/>I. 6. Unpfändbare Rechte aus fortgesetzter Gütergemeinschaft,

<lb/>§ 1442, 1487, 1497 BGB. 21

<lb/>I. 7. LohnbeschlagnahmeG. Wie ist der pfändbare Teil des

<lb/>Lohnes zu ermitteln?. 25

<lb/>I. 8. Scheidemauer. Ersatzanspruch des Erbauers als Bestand-
</p>
            <p>

               <lb/>Iv-ll JlUUj y aU rOvJJ-O. *•••••■•# . . . G . DU

<lb/>I. 9. Scheidemauer. Ersatzanspruch des Erbauers bedarf nicht

<lb/>der Eintragung im Grundbuche.35

<lb/>I. 10. Scheidemauer oder Grenzgitter, § 922 BGB. 38

<lb/>I. 16. Sind Baumaterialien Zubehör des Baugrundstücks? § 97

<lb/>BGB.  57

<lb/>I. 17. Unterhalt unehelicher Kinder. Abfindungsvertrag, 8 1714

<lb/>BGB. 59

<lb/>I. 18. Außerordentlicher Pflichtteil. Schenkung von Todeswegen.

<lb/>8 2329 BGB. .. 62

<lb/>I. 22. Nießbrauch an einer Fabrik zur Forderungssicherung. . 73

<lb/>I. 24. Beamtenhaftung aus 8 839 BGB. 81

<lb/>I. 25. Hauptmangel beim Viehkaufe. Freibankfleisch. 83

<lb/>I. 26. Anfechtung eines Ehevertrags. Formerfordernis der 88

<lb/>1432, 1434 BGB.. 85

<lb/>I. 29. Sicherungshypothek des Bauunternehmers, 88 648, 401

<lb/>BGB. . . . . 92

<lb/>I. 30. Handelsbrauch über Kurswert des Frank. 95

<lb/>I. 33. Pfandrecht des Vermieters, 8 561 BGB.106

<lb/>I. 34. Anfechtung der Ehelichkeit, 8 1591 BGB. ...... 109

<lb/>I. 35. Beerdigungskosten; Leichenschmaus. ... 112

<lb/>I. 36. Wirkung des Vergleichs bei Übergang der Forderung kraft

<lb/>Gesetzes gegenüber dem neuen Gläubiger.112

<lb/>I. 37. Anfechtung eines Ehevertrags. Schenkungsanfechtung . 116

<lb/>I. 40. Kontokurrent. Auslegung des 8 356 Abs. 2 HGB. . . 124
</p>
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0005--><p/>
            <p>

               <lb/>VI
</p>
            <p>

               <lb/>I. Inhalt.
</p>
            <p>

               <lb/>Abt. Nr. Seite.

<lb/>I. 41. Sicherungshypothek des Bauunternehmers, §§ 648, 401

<lb/>BGB.129

<lb/>I. 42. Herrschaft deutscher Rechtsnormen gegenüber einer nach

<lb/>italienischem Rechte vereinbarten Trennung von Tisch u. Bett 132

<lb/>I. 45. Ehescheidung wegen einer vor 1. 1. 00 liegenden Ver- 
<lb/>fehlung . 146

<lb/>I. 46. Spezialadreßbücher. Gebrauchsmusterschutz. Wandelung

<lb/>von Lizenzverträgen.151

<lb/>I. 47. Haftung des Justizfiskus. Verschulden des Gerichtsschreibers 151
<lb/>1. 48. Fuhrwerk als Zubehör des Fabrikgrundstücks, 8 97 BGB. 159
<lb/>I. 50. Anfechtung der Ehelichkeit. Ist eheliche Abstammung im

<lb/>Falle der Impotenz des Mannes ausgeschlossen? ... 163

<lb/>I. 52. Ersatzanspruch aus 8 717 2 ZPO., Bereicherungsanspruch
</p>
            <p>

               <lb/>aus Art. 83 WO.169

<lb/>I. 60. Öffentliche Plätze i. S des 8 33 d GewO. .186

<lb/>II. 2. Klostergesellschaften als GmbH.199

<lb/>II. 4. Klagen gegen städt. Sparkassen. Deren gesetzliche Vertretung 208
<lb/>II. 9. Beamter. Haftpflicht gegenüber dem Staate nach Analogie

<lb/>des Dienstvertrags  .227
</p>
            <p>

               <lb/>II. 10. Legitimation unehelicher Kinder. Jnterlokales Privatrecht 231
<lb/>II. 11. Steinbruchsrecht als beschränkte persönliche Dienstbarkeit 235
<lb/>II. 14. Haftung des Gerichtsvollziehers bei Versteigerungen . . 246
<lb/>II. 16. Gastvertrag. Mangelnde Flurbeleuchtung nach eiuge-

<lb/>tretener Polizeistunde. 252

<lb/>II. 17. Verbotsklage wegen Patentverletzung; 8 1004 BGB. . . 256

<lb/>II. 18. Patentiertes Verfahren; PatentG. v. 7 4. 91 . 258

<lb/>II. 21. Kleinbahn als schädigende Anlage nach 8 907 BGB. . . 264
<lb/>II. 23. Einfluß der Rechtskraft eines ZwischenU. nach 8 304 ZPO.

<lb/>auf die Verjährung, 8 218 BGB.269
</p>
            <p>

               <lb/>2. Rheinisches Recht und sonstiges Landesrecht.

<lb/>I. 1. Haftung der Schlafwagengesellschaft für Diebstahl; französ.

<lb/>Recht. 3

<lb/>I. 8. Scheidemauer. Anspruch auf Ersatz der halben Mauer- 
<lb/>kosten. Art. 553, 661 6. c.30

<lb/>I. 9. Scheidemauer. Anspruch auf Ersatz der halben Mauer- 
<lb/>kosten. Art. 661 0. o. ... ^. 35

<lb/>I. 10. Scheidemauer oder Grenzgitter. 38

<lb/>I. 11. Rückforderung von Straßenbaukosten - Beiträgen Preuß.

<lb/>FluchtlG. v. 2. 7. 75. 40

<lb/>I. 13. Straßenrecht. Anliegerverhältnis zwischen Grundstücks-

<lb/>u. Straßeneigentümer; Preuß. FluchtlG. ....... 45

<lb/>I. 14. Beginn der Verpflichtung zur Fürsorgeerziehung; Preuß.

<lb/>FürsorgeErzG. v. 2. 7. 00.  50

<lb/>I. 15. Heilungskosten während vorläufiger Fürsorgeerziehung;

<lb/>Preuß. FürsorgeErzG.54

<lb/>I. 20. Ünbebaubarkeit infolge Fluchtlinienfestsetzung; FluchtlG. . 68
</p>

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            <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0006--><p/>
            <p>

               <lb/>I. Inhalt.
</p>
            <p>

               <lb/>VII
</p>
            <p>

               <lb/>Abt. Nr. Seite.

<lb/>1. 23. Pensionierung von Gemeindebeamten; rheinische Land-

<lb/>gemeindeO. v. 23. 7. 45 . 75

<lb/>I. 24. Unterschriftsbeglaubigung durch rhein. Gemeindebeamte . 81

<lb/>1. 25. Freibankfleisch. FreibankO. für Stadt Cöln v. 28. 6. 95 83

<lb/>I. 31. Rheinschiffahrtssache. Haftung des Schiffseigners für

<lb/>Körperverletzung.. 96

<lb/>I. 32. Die Glockenfrucht in der evangel. Pfarre Fechingen . . 97

<lb/>I. 35 Beerdigungskosten; Leichenschmaus.112

<lb/>1. 39. Pflicht zur Reinigung des Bürgersteigs; Observanz in

<lb/>Elberfeld.121

<lb/>I. 43. Kündigung eines nach Ablauf der Probezeit weiterbeschäf-

<lb/>tigten Gemeindesekretärs einer rhein. Landgemeinde . . 138
<lb/>I. 44 Fischereirecht. Bergische PolizeiO. v. 1554 ...... 141

<lb/>I. 47. Haftung des Justizfiskus. Verschulden des Gerichts- 
<lb/>schreibers. Art. 1384 0. c.. 154

<lb/>I. 48. Fuhrwerk als Zubehör eines Fabrikgrundstücks. Rheinische

<lb/>Verkehrsauffassung. Art. 524 0. c.159

<lb/>I. 51. Nichtige Befreiung von der Biersteuer. Art. 6, 1131,

<lb/>1133 0. e.; KomAbG. v. 14. 7. 93 . . ..166

<lb/>II. 1. Jagdschutz. Tötung umherlaufender Jagdhunde. VO. des

<lb/>General-Gouverneurs von Nieder- und Mittelrhein v.

<lb/>18. 8. 1814.195

<lb/>II. 2. Klostergesellschaften können nicht juristische Persönlichkeit
<lb/>erlangen, wenn ihre Mitglieder eine GmbH, errichten;

<lb/>Art 13 Preuß. VerfU.199

<lb/>II. 3. Adelsrecht in der Rheinprovinz. KabinettsO. v. 15.1.1826;

<lb/>Patent v. 5. 4. 1815...203

<lb/>II. 4. Klagen gegen städt. Sparkassen. Deren gesetzliche Ver- 
<lb/>tretung, 8 54 RheinStädteO.. 208

<lb/>II. 5. Keine Straßenreinigungspflicht der Mieter in Düsseldorf 211

<lb/>II. 6. Pflicht zur Reinigung des Bürgersteigs; Observanz in

<lb/>Elberfeld.212

<lb/>II. 7. Beamtenpension. Betriebsunfall. Preuß. Ges. betr. Für- 
<lb/>sorge für Beamte v. 2. 6. 02; PensionsGes. v. 27. 3. 72 219
<lb/>II. 8. Haftung des Staates für den durch Dienstvergehen ent- 
<lb/>standenen Schaden; Art. 1384 0. c. KabinettsO. v.

<lb/>4. 12, 1831 .... . 221

<lb/>II. 9. Beamter. Haftpflicht gegenüber dem Staate nach Analogie

<lb/>des Dienstvertrags auch im Gebiete des rhein.-franz. Rechtes 227
<lb/>II. 10. Legitimation unehelicher Kinder nach rhein. Rechte; Art.

<lb/>331, 334 C. c.  230

<lb/>II. 12. Bergamtliche Untersuchung der Mündigkeit; Nachprüfung

<lb/>durch das Gericht. Preuß. BergG. v. 24. 6. 65 ... 241
<lb/>II. 15. Sind in Coblenz die Eigentümer unbebauter Grundstücke

<lb/>zur Straßenreinigung verpflichtet?.247

<lb/>II. 22. Enteignungspflicht der Gemeinden nach § 13^ FluchtlG. v.

<lb/>2. 7. 75. Unbebaubarkeit . ..267
</p>

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            <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0007--><p/>
            <p>

               <lb/>viii
</p>
            <p>

               <lb/>I. Inhalt.
</p>
            <p>

               <lb/>Abt. Nr. Seite.
</p>
            <p>

               <lb/>3. Strafrecht.

<lb/>I. 56. Betrug durch einen als Arzt praktizierenden Kandidaten

<lb/>der Medizin.. . . . . . 178

<lb/>I. 57. Überlassen von Arzneien, § 367 Nr. 3 StGB.182

<lb/>I. 58. überlassen von Arzneien, 8 367 Nr. 3 StGB.183

<lb/>I. 59. Maß- u. GewichtsO. v. 17. 8. 68. Landwirte sind keine

<lb/>Gewerbetreibende i. S. des § 369I. 2 StGB.184

<lb/>I. 60. Öffentliche Plätze i. S. des 8 33 d GewO.186

<lb/>I. 61. Untersuchungshaft nach Rechtskraft des Urteils. Wer hat

<lb/>über den Antrag aus Haftentlassung zu entscheiden? . . 188

<lb/>I. 62. Herausgabe der Asservate. Wann bedarf es hierüber einer

<lb/>Gerichtsentscheidung?..189

<lb/>I. 63. Volle Gebühr des 8 63 RAGebO. für Verteidigung in

<lb/>der Hauptverhandlung im Wiederaufnahmeverfahren . . 191

<lb/>II. 5. PolizeiVO. über Straßenreinigungspflicht der Mieter in

<lb/>Düsseldorf.211

<lb/>II. 15. PolizeiVO. über Straßenreinigungspflicht vor unbebauten

<lb/>Grundstücken in Coblenz.247

<lb/>II. 24. PolizeiVO. des Oberpräsidenten der Rheinprovinz, betr.

<lb/>Verkehr mit Kraftfahrzeugen .270

<lb/>II. 25. Versammlung und öffentliche Angelegenheit i. S. des 8 1

<lb/>VereinsG. v. 11. 3. 50 . 271
</p>
            <p>

               <lb/>4. Prozeßrecht.


<lb/>I. 2. Sind Rezepte pfändbar?. 8

<lb/>I. 5. Einstellung der Zwangsvollstreckung; 88 769, 770 ZPO. . 17

<lb/>I. 6. Unpfändbare Rechte aus fortgesetzter Gütergemeinschaft;

<lb/>8 860 ZPO. 21

<lb/>I. 7. LohnbeschlagnahmeG. Wie ist der pfändbare Teil des

<lb/>Lohnes zu ermitteln?. 25


<lb/>I. 12. Geltung des 8 176 ZPO. für Beschlüsse in Entmün- 
<lb/>digungssachen . 43

<lb/>I. 19. Eidesweigerung. Versäumter Schwurtermin, § 466 ZPO. 66
<lb/>I. 21. Zwangsverwalter als Nebenintervenient, 88 66, 69, 727

<lb/>ZPO. 71

<lb/>I. 23. Rechtsweg über Pensionsansprüche. . . . 75

<lb/>I. 26. Anfechtung e. Ehevertrags nach 8 3 Nr. 4 AnfechtG. . 85

<lb/>I. 27. Zuständigkeit der Gewerbegerichte für kaufmännische An- 
<lb/>gestellte im Gewerbebetriebe . . -.87

<lb/>I. 28. Zuständigkeit der Gewerbegerichte. Einrede aus 8 528 ZPO. 89

<lb/>I. 38. Rechtskraft. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand . . 119

<lb/>I. 47. Verschulden des Gerichtsschreibers bei den durch ihn ver- 
<lb/>mittelten Zustellungen.154

<lb/>I. 49. Kann eine juristische Person Konkursverwalter sein? . . 161
<lb/>I. 52. Ersatzanspruch aus 8 717 Abs. 2 ZPO.169
</p>

            <pb facs="2084828_nf2+1908_0008.tif"
                n="IX"
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0008--><p/>
            <p>

               <lb/>I. Inhalt.
</p>
            <p>

               <lb/>IX'
</p>
            <p>

               <lb/>Abt. Nr. Seite.

<lb/>I. 53. Rechtsweg über Gehaltsansprüche mittelbarer Staats- 
<lb/>beamten; nicht verfolgbar im Gerichtsstände der §§ 29,

<lb/>21 ZPO..173

<lb/>I. 54. Zurücknahme der Berufung. Nicht anfechtbar nach § 219

<lb/>BGB. 175

<lb/>I. 58. Widerspruchsktage aus § 771 ZPO.177

<lb/>H. 8. Zulässigkeit des Rechtswegs für Ansprüche gegen den

<lb/>Staat aus Dienstvergehen des Gerichtsvollz. KabinettsO.
<lb/>v. 4. 12. 1831 gilt nicht int Gebiete des rhein.-franz.
</p>
            <p>

               <lb/>Rechtes.211

<lb/>II. 13. Prozeßbevollmächtigter. Überwachung der Ausführung auf- 
<lb/>getragener Zustellungen .243

<lb/>II. 14. Haftung des Gerichtsvollziehers bei Versteigerungen; Ge-

<lb/>schäftsAnw. f. Gerichtsv. v. 1. 12. 79 .  247

<lb/>II 17. Verbotsklage wegen Patentverletzung. Fassung der Ur- 
<lb/>teilsformel .256

<lb/>II. 19. Vollstreckung aus notarieller Urkunde beim Mangel der

<lb/>Unterwerfungsklausel. Erinnerung nach 8 766 ZPO. . 261

<lb/>II. 20. Einstweilige Verfügung. Berufung zulässig, auch wenn

<lb/>vor ihrer Einlegung der Streit über die e. Verf. erledigt war? 263
<lb/>II. 23. Einfluß der Rechtskraft eines ZwischenU. nach 8 304

<lb/>ZPO. auf die Verjährung.. . 269
</p>
            <p>

               <lb/>5. Abhandlungen und Besprechungen.

<lb/>Dr. Flechtheim: Eigentumsvorbehalt und Zwangsvollstreckung . 275

<lb/>Wieruszowski: Anfechtung der Eheverträge 11.293

<lb/>Dr. Giese: Mitwirkung der Staatsanwaltschaft bei der außer- 
<lb/>ordentlichen Erbfolge des rhein. Rechtes ..379
</p>
            <p>

               <lb/>Dr. Eschbach: Besprechung von O. Redlich, Jülich - Bergische
</p>
            <p>

               <lb/>Kirchenpolitik. .  381

<lb/>Dr. Eschbach: Besprechung v. Grosch, spätmittelalterliches Nieder- 
<lb/>gericht auf dem platten Lande am Mittelrhein.387

<lb/>Dr. Freund: Besprechung v. R. Schmidt, Verfassung der rhei- 
<lb/>nischen Landgemeinden..389

<lb/>Dr. Jockwer: Besprechung v. Funke, PolizeiVO. usw. im Reg.-

<lb/>Bez. Cöln.392

<lb/>Dr. Neumeister: Besprechung v. Eiben, Cölner Polizeihandbuch. 393
</p>

         </div>
         <pb facs="2084828_nf2+1908_0009.tif"
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         <div xml:id="d110580e815" n="II.">
      
            <head>Wortverzeichnis</head>
      
            <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0009--><p/>
            <p>

               <lb/>II. Wortverzeichnis
</p>
            <p>

               <lb/>(Die Zahlen bedeuten die Seiten.)
</p>
            <p>

               <lb/>Abfindungsvertrag des Geschäfts- 
<lb/>führers eines Nasciturus mit

<lb/>dessen Erzeuger.59

<lb/>Adelsrecht in der Rheinprovinz 203
<lb/>Anfechtung von Eheverträgen, nach
<lb/>8 3 Nr. 4 AnfG. .... 85

<lb/>— von Eheverträgen; Schenkungs- 
<lb/>anfechtung .116

<lb/>— der Ehelichkeit, 8 1591 BGB.

<lb/>109. 163

<lb/>Anliegerverhältnis zwischen Grund- 
<lb/>stücks- u. Straßeneigentümer 45
<lb/>Arbeiter im S. d. 8 3 GewGerG. 87
<lb/>Arzneien, Überlassen v. A., 8 367
<lb/>Nr. 3 StGB. . . . 182. 183
<lb/>Asservate, Herausgabe, 8 Hl StPO.

<lb/>189

<lb/>Aufrechnung gegen Ersatzansprüche

<lb/>aus 8 717 ZPO.169

<lb/>Aufwendungen vor Beginn der
<lb/>Fürsorgeerziehung . . . 50

<lb/>Auseinandersetzung der fortgesetzten
<lb/>Gütergemeinschaft .... 21
<lb/>Außerordentlicher Pflichtteil . 62

<lb/>Baumaterial, Zubehör des Bau- 
<lb/>grundstücks .57

<lb/>Bauunternehmer, Sicherungshypo- 
<lb/>thek .93. 129

<lb/>Bauwerk nach § 618 BGB. . 129
<lb/>Beamte, Haftpflicht gegenüber dem
<lb/>Staate.227

<lb/>— einer Unfallberufsgenossenschaft
<lb/>sind mittelbare Staatsb. .173

<lb/>— Pension der B.219

<lb/>— stehe auch Gemeindebeamte
</p>
            <p>

               <lb/>Beerdigungskosten, Leichenschmaus

<lb/>112

<lb/>Befreiung, nichtige Befr. von der

<lb/>Biersteuer.166

<lb/>Beginn der Verpflichtung zur Für- 
<lb/>sorgeerziehung . . . . 50

<lb/>Beglaubigung v. Unterschriften d.

<lb/>Gemeindebeamte.81

<lb/>Beihilfe zur Patentverletzung durch
<lb/>Herstellung v. Maschinen . 258
<lb/>Bereicherung gemäß Art.83 WO. 169
<lb/>Berg amtlich e Untersuch u n g d er Fün-

<lb/>digkeit.241

<lb/>Berufung, Zurücknahme nicht an- 
<lb/>fechtbar nach S 119 BGB. . 175
<lb/>— Zulässigkeit der B. gegen ein
<lb/>e. einstw. Vers, an ordnend es U.
<lb/>nach erledigter Hauptsache 263
<lb/>Beschränkte persönl. Dienstbarkeit;

<lb/>Steinbruchsrecht.235

<lb/>Bestandteil des Grundstücks; An- 
<lb/>spruch auf halbe Kosten einer
<lb/>Scheidemauer .... 30. 35
<lb/>Betriebsunfall i. S. d. FürsorgeGes.

<lb/>v. 2. 6. 02 ..219

<lb/>Betrug durch einen als Arzt auf- 
<lb/>tretenden Kandidaten der Medizin
<lb/>178

<lb/>Biersteuer; nichtige Befreiung von

<lb/>der B.166

<lb/>Brölbach, ein wildbares Wasser 141
<lb/>Bürgersteig in Elberfeld; Pflicht
<lb/>zur Reinigung.121

<lb/>Deutsch-französischer Kanalverkehr.
<lb/>Handelsbrauch.95
</p>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0010.tif"
                n="XI"
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0010--><p/>
            <p>

               <lb/>II. Wortverzeichnis
</p>
            <p>

               <lb/>XI
</p>
            <p>

               <lb/>Diebstahl im Eisenbahn - Schlaf- 
<lb/>wagen .• . 3

<lb/>Dienstbarkeit, Steinbruchsrecht als
<lb/>beschränkte Persönl. D. . . 235
<lb/>—, Anspruch auf halbe Kosten
<lb/>einer Scheidemauer als Bestand- 
<lb/>teil der D.35

<lb/>Dienstvertrag. Haftung des Beamten
<lb/>gegenüber d. Staate . . . 227

<lb/>Eheliche Abstammung bei Impo- 
<lb/>tenz des Mannes . . . 163

<lb/>Ehelichkeit, Anfechtung nach § 1591

<lb/>BGB..163. 109

<lb/>Ehescheidung wegen Verfehlung

<lb/>vor 1. 1. 00.146

<lb/>Ehevertraq, Anfechtung nach § 3
<lb/>Nr. 4 ÄnfG. . . . 85

<lb/>— Schenkungsansechtung . 116

<lb/>Ehevorverträge, Formerfordernis
<lb/>nach Z 1432, 1434 BGB. 85
<lb/>Eidesweigerung des nicht erschie- 
<lb/>nenen Schwurpflichtigen . 66
<lb/>Einheitlichkeit der Preuß. Staats- 
<lb/>angehörigkeit . 230

<lb/>Einstellung d. Zwangsvollstreckung
<lb/>bis zum Urteile . ... 17

<lb/>Einstweilige Verf., Berufung nach
<lb/>erledigter Hauptsache . . . 263
<lb/>Eintragung im Grundbuche. An- 
<lb/>spruch auf halbe Kosten e. Scheide- 
<lb/>mauer bedarf nicht der E. . 35
<lb/>Enteignungspflicht der Gemeinden
<lb/>nach 8 13 FluchtlG. 68. 267
<lb/>Entmündigung. Zustellung v. Be- 
<lb/>schlüssen .48

<lb/>Erinnerung aus § 766 ZPO.,
<lb/>fehlende Unterwerfungsklausel in
<lb/>notariellen Urkunden . . .261
<lb/>Ersatzanspruch aus 8 717 ZPO. 169

<lb/>Fabrikgrundstück, Fuhrwerk als Zu- 
<lb/>behör . 159

<lb/>Fischbare Gewässer im ehem. Her- 
<lb/>zogtum Berg.141

<lb/>Fischereirecht nach Bergischer Po-

<lb/>lizeiO. v. 1554 . 141

<lb/>Fluchtlinienfestsetzung. Unbebau- 
<lb/>barkeit infolge Fl. . . 267. 68
<lb/>Fluchtlinienplan; Änderung der
<lb/>Höhenlage der Straße . . 45 i
</p>
            <p>

               <lb/>Fluchtlinienenplan. Anlieger hat
<lb/>keinen privatrechtl. Anspruch auf
<lb/>Ausführung des Fluchtl.Pl. 45
<lb/>Fortgesetzte Gütergem., unpfänd- 
<lb/>bare Rechte.21

<lb/>Freibankfleisch. Hauptmangel beim
<lb/>Viehkaufe . . ... . . 83
<lb/>Führer von Kraftfahrzeugen. Ver- 
<lb/>botenes Führen.270

<lb/>Fürsorgeerziehung. Beginn der
<lb/>Verpflichtung zur FE. . . 50

<lb/>— Heilungskosten während vor- 
<lb/>läufiger FE. ..... 54

<lb/>Mündigkeit. -Nachprüfung der berg-
<lb/>amtl. Untersuchung durch das
<lb/>Gericht ........ 241

<lb/>Fuhrwerk als Zubehör e. Fabrik- 
<lb/>grundstücks . . . . . . 159

<lb/>Gastvertrag. Mangelnde Flurbe- 
<lb/>leuchtung; Gefährlicher Abort- 
<lb/>zugang . . ... 252

<lb/>Gebrauchsmusterschutz; Spezial- 
<lb/>adreßbücher .151

<lb/>Gebühr d. Verteidigers im Wieder- 
<lb/>aufnahmeverfahren . .191
<lb/>Gehaltsanspruch mittelbar. Staats- 
<lb/>beamten; Rechtsweg . . .173
<lb/>Gehalt. Pfändbarer Teil des G. 26
<lb/>Gemeindebeamter, Kündigung

<lb/>76. 138

<lb/>— Pensionierung.75

<lb/>— Unterschriftsbeglaubigung durch

<lb/>GB.' . 81

<lb/>Gemeinden, Enteignungspflicht nach

<lb/>8 13 FluchtlG.267

<lb/>Gemeines deutsches Adelsrecht in
<lb/>der Rheinprovinz .... 203

<lb/>Gemeinsame Grenzeinrichtungen,
<lb/>8 922 BGB. ...... 39

<lb/>Gerichtsstand, kein Ger. des Er- 
<lb/>füllungsort für Gehaltsansprüche

<lb/>von Beamten.173

<lb/>Gerichtsschreiber, Vermittelung von
<lb/>Zustellungen . . . . . .154
<lb/>Gerichtsvollzieher, Haftung des
<lb/>Staates infolge ihrer Dienst- 
<lb/>vergehen .221

<lb/>— Haftung bei Versteigerungen

<lb/>246
</p>

            <pb facs="2084828_nf2+1908_0011.tif"
                n="XII"
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0011--><p/>
            <p>

               <lb/>XII
</p>
            <p>

               <lb/>II. Wortverzeichnis.
</p>
            <p>

               <lb/>Geschäftsführung ohne Auftrag;
<lb/>Aufwendungen vor Beginn der
<lb/>Fürsorgeerziehung ... 50
<lb/>Gesellschaft m.b.H.; Klostergesell- 
<lb/>schaften als GmbH. . . . 199

<lb/>Gesetzliche Vertretung städt. Spar- 
<lb/>kassen .208

<lb/>Gewerbegericht, Einrede der Zu- 
<lb/>ständigkeit des GewGer. ist un- 
<lb/>verzichtbar .89

<lb/>— Zuständigkeit für kaufmännisch
<lb/>Angestellte eines Gewerbebetriebs
<lb/>87
</p>
            <p>

               <lb/>Glockenfrucht in der Pfarre

<lb/>Fechingen.97

<lb/>Grenzeinrichtungen, gemeinsame G.

<lb/>nach Z 922 BGB.89

<lb/>Grenzgitter oder Scheidemauer 38
</p>
            <p>

               <lb/>Grundbucheintragung. Anspruch auf
<lb/>halbe Kosten e. Scheidemauer be- 
<lb/>darf nicht der Eintragung. 35

<lb/>Haft, Entlassung aus Unter- 
<lb/>suchungshaft . 188

<lb/>Haftung des Beamten gegenüber
<lb/>dem Staate. . ... 227

<lb/>— des Gerichtsvollziehers bei Ver- 
<lb/>steigerungen 246

<lb/>— des Justizfiskus für Versehen
<lb/>des Gerichtsvollziehers 221. 154

<lb/>— des ausscheidenden Gesellschaf- 

<lb/>ters für Kontokurrentschulden d.
<lb/>off. Handelsges.124

<lb/>— der Schlafwagengesellschaft für

<lb/>Diebstahl. 3

<lb/>— des Schiffseigners für Körper- 
<lb/>verletzung .96

<lb/>Handelsbrauch im Deutsch-französ.
<lb/>Kanalverkehr.95

<lb/>Handlungsgehilfe oder Arbeiter im
<lb/>S. des 8 3 GewGerGes. - 87

<lb/>Hauptmangel beim Viehkaufe. Frei- 
<lb/>bankfleisch .83

<lb/>Hausbesitzer, Pflicht z. Reinigung
<lb/>des Bürgersteigs in Elberfeld 212

<lb/>Heilungskosten während vorläufiger
<lb/>Fürsorgeerziehung .... 54

<lb/>Herrschaft deutscher Rechtsnormen
<lb/>gegenüber einer nach ital. Rechte
</p>
            <p>

               <lb/>vereinbarten Trennung voll Tisch
<lb/>u. Bett.132
</p>
            <p>

               <lb/>Jagdschutz. Tötung runherlaufen- 
<lb/>der Jagdhunde . ... 195

<lb/>Jnterlokales Privatrecht. . . 230
<lb/>Internationales Privatrecht

<lb/>132. 230

<lb/>Irreguläre Personalservitut. Stein- 
<lb/>bruchsrecht .239

<lb/>Juristische Person, kann nicht Kon- 
<lb/>kursverwalter sein . . .161
<lb/>—, Städtische Sparkassen keine
<lb/>I. P.208

<lb/>— Klostergesellschaften als GmbH,

<lb/>keine I. P. .199

<lb/>Justizfiskus, Haftung für Versehell
<lb/>d. Gerichtsvollziehers. . .154

<lb/>Käufer. Untersuchungspflicht,

<lb/>Mängelrüge.11

<lb/>Kirchliche Abgabe, Küstergeld 97
<lb/>Kleinbahn, schädigende Anlage nach
<lb/>8 907 BGB. .... 264

<lb/>Klostergesellschaften als GmbH. 199
<lb/>Kommunalverband. Ersatzpflicht
<lb/>gegenüber d. Ortsarmenverband
<lb/>betreffs Fürsorgekosten . . 54

<lb/>— Beginn seiner Pflicht zur Für- 
<lb/>sorgeerziehung . .... 54

<lb/>Konkursverwalter, keine juristische

<lb/>Person.161

<lb/>Kontokurrent. Auslegung des 8 356

<lb/>HGB.124

<lb/>Kraftfahrzeuge, Verkehr mit Kr. 270
<lb/>Kündigung von Gemeindebeamten
<lb/>76. 138

<lb/>Küstergeld in der PfarreFechingen 97

<lb/>Landwirte, keine Gewerbetreibende
<lb/>i. S. des 8 3692 StGB. . 184
<lb/>Legitimation unehelicher Kinder 230
<lb/>Leichenschmaus, Beerdigungskosten

<lb/>112

<lb/>Lizenzverträge, Wandelung . 151
<lb/>Lohnbeschlagnahme. Pfändbarer
<lb/>Teil des Lohnes .... 25
<lb/>Lustbarkeit auf öffentl. Plätzen 186
</p>

            <pb facs="2084828_nf2+1908_0012.tif"
                n="XIII"
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                rend="right"/>
            <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0012--><p/>
            <p>

               <lb/>II. Wortverzeichnis.
</p>
            <p>

               <lb/>XIII
</p>
            <p>

               <lb/>Mängelrüge des Käufers . . 11
<lb/>Maschinen zur Anwendung eines
<lb/>' patentierten Verfahrens; Beihilfe
<lb/>zur Patentverletznng . . 258

<lb/>Maß-u.GewichtsO.V.17 8.68 184
<lb/>Meter, keine Straßenreinigungs-
<lb/>pflicht in Düsseldorf . .211
<lb/>Mittelbarer Staatsbeamter; Ge- 
<lb/>haltsansprüche .173

<lb/>Nebenintervenient, Zwangsver- 
<lb/>walter .71

<lb/>Nichtausübung; Untergang einer
<lb/>Fischereiberechtigung . . 141

<lb/>Nießbrauch an einer Fabrik . 73
<lb/>Notarielle Urkunde ohne Unter-
<lb/>wersnngsklausel.Vollftreckung 261
<lb/>Notlage i.S.des 8 138 BGB. 60
<lb/>Nutzungspfand an Grundstücken 73

<lb/>Observanz hinsichtlich der Straßen- 
<lb/>reinigung in Elberfeld 2L2. 121

<lb/>— in Düsseldorf .... 211

<lb/>— in Coblenz.247

<lb/>Offene Handelsgesellsch. Haftung

<lb/>des ausscheidenden Gesellschafters
<lb/>s. Kontokurrentschulden . .124
<lb/>Öffentliche Angelegenheit i. S. des
<lb/>VereinsGes.v. 11.3. 50 . 271

<lb/>Öffentliche Plätze i. S. des § 33 b

<lb/>GewO.186

<lb/>Öffentliche Zustellung. . . .119

<lb/>Patentiertes Verfahren . . . 258
<lb/>Patentverletzung. Verbotsklage 256
<lb/>Pensionierung voll Gemeinde- 
<lb/>beamten .75

<lb/>Pfändbarkeit von Rezepten . 8

<lb/>Pfändbarer Teil des Lohnes . 25
<lb/>Pfandrecht des Vermieters, 8 561

<lb/>BGB.. . 106

<lb/>Polizeil. Bauschein. Baubedin- 
<lb/>gungen darin als Vertragsange- 
<lb/>bot der Gemeinde'. ... 45
<lb/>Privatrechtl. Anstellung von Ge- 
<lb/>meindebeamten .138

<lb/>Probedienst von Gemeindebeamten

<lb/>kr6pv86. Staatsbeamter; Art. 1384
<lb/>C. c.  221
</p>
            <p>

               <lb/>Prozeßbevollmächtigter, Über- 
<lb/>wachung von Zustellungen . 243
<lb/>Prozeßkosten, kein Vorrecht der
<lb/>Unterhaltsrente.25

<lb/>Räumliche - Herrschaft deutscher
<lb/>Rechtsnormen . . .132. 230
<lb/>Rechtskraft. Einfluß auf Verjäh- 
<lb/>rung .269

<lb/>— Wiedereinsetzung in den vorigen

<lb/>Stand.119

<lb/>Rechtsweg für Rückforderung v.
<lb/>Straßenbaukosten .... 40

<lb/>— über Pensionsansprüche v. Ge- 
<lb/>meindebeamten ..... 75

<lb/>— über Gehaltsansprüche mittel- 
<lb/>barer Staatsbeamten . . .173

<lb/>Reinigung von Bürgersteig n.
<lb/>Straße in Elberfeld . 212. 121

<lb/>— in Düsseldorf .... 211

<lb/>— in Coblenz .... 247

<lb/>Rezepte. Pfändbarkeit . • 8

<lb/>Rheinschiffahrtssache. Dingl. Haf- 
<lb/>tung des Schiffseigners für
<lb/>Körperverletzung. . . . 96

<lb/>Rückforderung v. Straßenbaukosten

<lb/>40

<lb/>Rückwirkende Kraft des Art. 14 EG.
<lb/>BGB. ..132

<lb/>Schaden infolge Nichtausführung
<lb/>d. Fluchtlinienplans ... 45

<lb/>— infolge schädigender Anlage

<lb/>(Kleinbahn) .264

<lb/>Schädigende Anlage (Kleinbahn)

<lb/>8 907 BGB.264

<lb/>Scheidemauer, halbe Mauerkosten
<lb/>30. 35

<lb/>Scheidemauer oder Grenzgitter 38
<lb/>Schenkung von Todeswegen . 62
<lb/>Schenkungsanfechtung (s. Anfech- 
<lb/>tung v. Eheverträgen) . .116
<lb/>Schiffseigner, Haftung für Körper- 
</p>
            <p>

               <lb/>verletzung . 96

<lb/>Schlafwagengesellschaft, Haftung f.

<lb/>Diebstahl. 3

<lb/>Sicherungshypothek des Bauunter- 
<lb/>nehmers .93. 129

<lb/>Sondereigentum, kein S. an der
<lb/>Scheidemauer.30
</p>

            <pb facs="2084828_nf2+1908_0013.tif"
                n="XIV"
                xml:id="zs1-2084828_nf2-1908_0013"
                rend="left"/>
            <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0013--><p/>
            <p>

               <lb/>XIV
</p>
            <p>

               <lb/>II. Wortverzeichnis.
</p>
            <p>

               <lb/>Sparkassen, städt.; gesetzliche Ver- 
<lb/>tretung .. . 208

<lb/>Spezialadreßbücher; Gebrauchs- 
<lb/>musterschutz .151

<lb/>Staat, Haftung für Versehen der
<lb/>Gerichtsvollzieher ... 221

<lb/>Staatsangehörigkeit, Einheitlichkeit

<lb/>der preuß. St.230

<lb/>Städtische Sparkassen, gesetzt. Ver- 
<lb/>tretung .208

<lb/>Steinbruchsrecht als beschränkte
<lb/>persönl. Dienstbarkeit . . . 235
<lb/>Straßenbaukosten, deren Rückforde- 
<lb/>rung .- . . 40

<lb/>Straßenrechte. Baubedingnngen im
<lb/>polizeil. Bauschein .... 45
<lb/>Straßenreinigungspflicht in Elber- 
<lb/>feld . . .'.247

<lb/>— in Düsseldorf .... 212.121

<lb/>— in Coblenz ...... 211

<lb/>Tötung umherlausender Jagd- 
<lb/>hunde ..195

<lb/>Trennung von Tisch u. Bett nach
<lb/>ital. Recht.132

<lb/>Unbebaubarkeit infolge Flucht- 
<lb/>linienfestsetzung . . . 68. 267
<lb/>Uneheliche Kinder, Legitimation 230

<lb/>— Unterhalt ...... 59

<lb/>Ungerechtfertigte Bereicherung in- 
<lb/>folge irrig nbernom. Fürsorge- 
<lb/>erziehung .54

<lb/>Unpfändbare Rechte aus fortges.

<lb/>Gütergem.21

<lb/>Unterhalt unehelicher Kinder. 59
<lb/>Unterschriftsbeglaubigung durch Ge- 
<lb/>meinde-eamte ...... 81

<lb/>Untersuchungshaft nach Rechtskraft

<lb/>des Urteils.188

<lb/>Untersuchungspflicht des Käufers 11
<lb/>Urteilsformel; Fassung des Verbots
<lb/>etuer Patentverletzung . 256

<lb/>VereinsGes. v. 11. 3. 50; Ver- 
<lb/>sammlung, öffentl Angelegen- 
<lb/>heit . ..271

<lb/>Vergleich bei gesetzl Übergang der

<lb/>Forderung.112

<lb/>Verjährung; Einfluß der Rechts- 
<lb/>kraft auf die V.269
</p>
            <p>

               <lb/>Verleihung e. regalen Fischerei- 
<lb/>rechts .141

<lb/>Vermieter, Pfandrecht nach § 561

<lb/>BGB.106

<lb/>Versammlung i. S. des VereinsG.

<lb/>v. 11. 3. 50 . 271

<lb/>Versäumter Schwurtermin. . 66
<lb/>Verschulden des Gerichtsschreibers
<lb/>bei Zustellungsvermittelung 154

<lb/>— des Gerichtsvollziehers bei Ver- 
<lb/>steigerungen ...... 246

<lb/>Versicherung gegen Todesunfall 14
<lb/>Versteigerung, Haftung d. Gerichts- 
<lb/>vollziehers .246

<lb/>Verteidigung im Wiederaufnahme- 
<lb/>verfahren, Gebühr des RA. . 191
<lb/>Vollstreckung notarieller Urkunden
<lb/>bei fehlender Unterwerfungs-

<lb/>klansel.261

<lb/>Vorläufige Fürsorgeerziehung 54

<lb/>Wandelung v. Lizenzverträgen 151
<lb/>Widerspruchsklage aus 8 771 ZPO.

<lb/>177

<lb/>Wiederaufnahmeverfahren int
<lb/>StPO. Gebühr des RA. . 191
<lb/>Wiedereinsetzung in den vorigen
<lb/>Stand ..119

<lb/>Zubehör, Baumaterialien . . 57

<lb/>— Fuhrwerk e. Fabrik . . .159
<lb/>Zulässigkeit des Rechtswegs über

<lb/>Pensionsansprüche ... 75

<lb/>— über Gehaltsansprüche mittel- 
<lb/>barer Staatsbeamten. . . 1.73

<lb/>Zurücknahme der Berufung, nicht

<lb/>anfechtbar.175

<lb/>Zuständigkeit der Gewerbegerichte
<lb/>für kaufmännisch Angestellte e.

<lb/>Gewerbebetriebs.87

<lb/>Zustellung, von Beschlüssen .im
<lb/>Entmündigungsverfahren 43

<lb/>— Überwachung durch den Pro- 
<lb/>zeßbevollmächtigten . .243

<lb/>Zwangsverwalter als Nebeninter- 
<lb/>venient .71

<lb/>Zwangsvollstreckung, Einstellung

<lb/>bis z. Urteil.17

<lb/>Zwischenurteil über Klagegrund.
<lb/>Einfluß auf d. Verjährung 269.
</p>

         </div>
         <pb facs="2084828_nf2+1908_0014.tif"
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         <div xml:id="d110580e1916" n="III.">
      
            <head>Quellenregister</head>
      
            <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0014--><p/>
            <p>

               <lb/>III. Nuellenregister.

<lb/>1. Reichs recht.
</p>
            <p>

               <lb/>1868. 17. Aug. Maß- u. GewichtsO. (BGBl. S. 473) Art, 10, 27 . 184
<lb/>IW. 5. Juni. Allgen,. Deutsche WechselO. (BGBl. S. 382)

<lb/>Art. 36, 77, 83 . 68.171

<lb/>1869. 21. Juni. Ges., beit, die Beschlagnahme des Arbeits- u

<lb/>Dienstlohns (BGBl. S. 242) 8 4.25

<lb/>1869. 21. Juni. GewerbeO. f. d. Norddeutschen Bund (BGBl. S. 245) 185

<lb/>1870. 31. Mai. Strafgesetzbuch (BGBl. S. 197) § 2 .... 186

<lb/>§ 49 . 260 I § 340 . 230

<lb/>§ 263 ...... 178j§367 Nr. 3; § 369 Nr. 2 182—184

<lb/>1870. 31. Mai. Einführungsgesetzz.Strafgesetzbuche (BGBl. S. 195) 185

<lb/>1871. 7. Juni. Ges., betr. die Verbindlichkeit zum Schadens- 
<lb/>ersätze für die bei dem Betriebe von Eisenbahnen herbei- 
<lb/>geführten Tötungen und Körperverletzungen (RGBl. S. 207;

<lb/>1896 S. 616) § 3 ... .. 265. 112

<lb/>1875. 6. Febr. Ges. über die Beurkundung des Personenstandes

<lb/>(RGBl. S 23) § 77.. 133

<lb/>1877. 1. Febr. Strafprozeßordnung (RGBl. S. 253)

<lb/>8§ 98, 483, 490; 8 410 .. 189. 192

<lb/>1884. 6. Juli. Unfallversicherungsgesetz (RGBl. S. 69) §§ 34, 37 7

<lb/>1891. 7. April. Patentgesetz (RGBl. S. 79) § 6.9. 256

<lb/>1891. 1. Juli. Ges., betr. den Schutz von Gebrauchsmustern

<lb/>(RGBl. S. 290) 8 1 . . 153

<lb/>1896. 18. Aug. Bürgerliches Gesetzbuch (RGBl. 1896 S. 195)
</p>
            <table n="table-849C3B7D-9B41-11E7-1576-09173F13E4C5"
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                  <cell>


88 93, !
</cell>
                  <cell>


15 . .
</cell>
                  <cell>


37
</cell>
                  <cell>


8
</cell>
                  <cell>


254 . .
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


245
</cell>
                  <cell>


88
</cell>
                  <cell>


- 611 fg.
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


229
</cell>
               </row>
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                  <cell>


8 96 .
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


34
</cell>
                  <cell>


8
</cell>
                  <cell>


276 . .
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


82
</cell>
                  <cell>


8
</cell>
                  <cell>


618 . .
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


255
</cell>
               </row>
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                  <cell>


8 97 .
</cell>
                  <cell>


. . 58.
</cell>
                  <cell>


160
</cell>
                  <cell>


8
</cell>
                  <cell>


278 . .
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


255
</cell>
                  <cell>


8
</cell>
                  <cell>


648 .
</cell>
                  <cell>


' 93.
</cell>
                  <cell>


130
</cell>
               </row>
               <row n="row-849C3B85-9B41-11E7-1576-09173F13E4C5"
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                  <cell>


88 90, :
</cell>
                  <cell>


100 74.
</cell>
                  <cell>


237
</cell>
                  <cell>


8
</cell>
                  <cell>


366 . .
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


126
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


677 .
</cell>
                  <cell>


. 52
</cell>
                  <cell>


. 55
</cell>
               </row>
               <row n="row-849C3B87-9B41-11E7-1576-09173F13E4C5"
                    xml:id="row-849C3B88-9B41-11E7-1576-09173F13E4C5">
                  <cell>


§ 117
</cell>
                  <cell>


. . .
</cell>
                  <cell>


75
</cell>
                  <cell>


§
</cell>
                  <cell>


393 . .
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


171
</cell>
                  <cell>


88
</cell>
                  <cell>


i 679, 683
</cell>
                  <cell>


, 685
</cell>
                  <cell>


52
</cell>
               </row>
               <row n="row-849C3B89-9B41-11E7-1576-09173F13E4C5"
                    xml:id="row-849C3B8A-9B41-11E7-1576-09173F13E4C5">
                  <cell>


8 122
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


114
</cell>
                  <cell>


8
</cell>
                  <cell>


396
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


126
</cell>
                  <cell>


8
</cell>
                  <cell>


687 .
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


55
</cell>
               </row>
               <row n="row-849C3B8B-9B41-11E7-1576-09173F13E4C5"
                    xml:id="row-849C3B8C-9B41-11E7-1576-09173F13E4C5">
                  <cell>


88 123,
</cell>
                  <cell>


142 .
</cell>
                  <cell>


175
</cell>
                  <cell>


8
</cell>
                  <cell>


401 .
</cell>
                  <cell>


93.
</cell>
                  <cell>


131
</cell>
                  <cell>


8
</cell>
                  <cell>


701 .
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


46
</cell>
               </row>
               <row n="row-849C3B8D-9B41-11E7-1576-09173F13E4C5"
                    xml:id="row-849C3B8E-9B41-11E7-1576-09173F13E4C5">
                  <cell>


§ 125
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


87
</cell>
                  <cell>


§§ 406. 411
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


116
</cell>
                  <cell>


88 705,717
</cell>
                  <cell>


',719
</cell>
                  <cell>


23
</cell>
               </row>
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                  <cell>


88 134,
</cell>
                  <cell>


138 ’
</cell>
                  <cell>


61
</cell>
                  <cell>


§5
</cell>
                  <cell>


z 407, 412
</cell>
                  <cell>


113
</cell>
                  <cell>


.114
</cell>
                  <cell>


8
</cell>
                  <cell>


767 .
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


128
</cell>
               </row>
               <row n="row-849C3B91-9B41-11E7-1576-09173F13E4C5"
                    xml:id="row-849C3B92-9B41-11E7-1576-09173F13E4C5">
                  <cell>


8 142
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


175
</cell>
                  <cell>


8?
</cell>
                  <cell>


5 422, 424
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


128
</cell>
                  <cell>


8
</cell>
                  <cell>


812 .
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


55
</cell>
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8 177
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


61
</cell>
                  <cell>


8
</cell>
                  <cell>


487 . .
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


85
</cell>
                  <cell>


8
</cell>
                  <cell>


814
</cell>
                  <cell>


</cell>
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57
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88 218,
</cell>
                  <cell>


219 .
</cell>
                  <cell>


269
</cell>
                  <cell>


§
</cell>
                  <cell>


559 . .
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


109
</cell>
                  <cell>


8
</cell>
                  <cell>


818 .
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


172
</cell>
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8 244
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


95
</cell>
                  <cell>


§
</cell>
                  <cell>


561 . .
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


107
</cell>
                  <cell>


8
</cell>
                  <cell>


823 75.
</cell>
                  <cell>


255.
</cell>
                  <cell>


265
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8 252
</cell>
                  <cell>


. . .
</cell>
                  <cell>


6
</cell>
                  <cell>


8
</cell>
                  <cell>


581 . .
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


240
</cell>
                  <cell>


8
</cell>
                  <cell>


826 .
</cell>
                  <cell>


120.
</cell>
                  <cell>


176
</cell>
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0015--><p/>
            <p>

               <lb/>XVI
</p>
            <p>

               <lb/>III. Quellenregister.
</p>
            <p>

               <lb/>Bürgerliches Gesetzbuch.
</p>
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                  <cell>


§ 830 .
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


260
</cell>
                  <cell>


8 1061 .
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


239
</cell>
                  <cell>


88 1490,
</cell>
                  <cell>


1491
</cell>
                  <cell>


24
</cell>
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                  <cell>


§ 831 .
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


265
</cell>
                  <cell>


8 1073 .
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


86
</cell>
                  <cell>


88 1512,
</cell>
                  <cell>


1549
</cell>
                  <cell>


23
</cell>
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                  <cell>


§ 833 .
</cell>
                  <cell>


. .
</cell>
                  <cell>


113
</cell>
                  <cell>


88 1090,
</cell>
                  <cell>


1091
</cell>
                  <cell>


237
</cell>
                  <cell>


§§ 1565 b.
</cell>
                  <cell>


1568,1571
</cell>
               </row>
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                  <cell>


§ 839 .
</cell>
                  <cell>


. 81.
</cell>
                  <cell>


156
</cell>
                  <cell>


8 1121 .
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


161
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


147
</cell>
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                  <cell>


§ 844 .
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


255
</cell>
                  <cell>


8 1210 .
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


128
</cell>
                  <cell>


§ 1591 .
</cell>
                  <cell>


109.
</cell>
                  <cell>


163
</cell>
               </row>
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                  <cell>


§ 907 .
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


265
</cell>
                  <cell>


8 1353 .
</cell>
                  <cell>


133.
</cell>
                  <cell>


135
</cell>
                  <cell>


8 1714
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


61
</cell>
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                  <cell>


§ 922 .
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


39
</cell>
                  <cell>


88 1363,
</cell>
                  <cell>


1383
</cell>
                  <cell>


86
</cell>
                  <cell>


§ 1829 .
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


61
</cell>
               </row>
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                  <cell>


§§ 930, 936 .
</cell>
                  <cell>


107
</cell>
                  <cell>


88 1482,
</cell>
                  <cell>


1434
</cell>
                  <cell>


86
</cell>
                  <cell>


§ 2033 .
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


24
</cell>
               </row>
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                  <cell>


8 1004 .
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


256
</cell>
                  <cell>


8 1442 .
</cell>
                  <cell>


. 22
</cell>
                  <cell>


. 23
</cell>
                  <cell>


882301,2325,2329
</cell>
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                  <cell>


88 1030,
</cell>
                  <cell>


1038
</cell>
                  <cell>


238
</cell>
                  <cell>


88 1471 fa. .
</cell>
                  <cell>


117
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


63
</cell>
                  <cell>


. 64
</cell>
               </row>
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                  <cell>


88 104b,
</cell>
                  <cell>


1047
</cell>
                  <cell>


75
</cell>
                  <cell>


88 1487,
</cell>
                  <cell>


1497
</cell>
                  <cell>


22
</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


</cell>
                  <cell>


</cell>
               </row>
            </table>
            <p>

               <lb/>1896. 18. Aug. EinführuugsGes. zum Bürgerl. Gesetzbuche
<lb/>(RGBl. 1896 S. 404)
</p>
            <p>

               <lb/>Art. 14
<lb/>Art. 15
<lb/>Art. 27
<lb/>Art. 30
<lb/>Art. 32
<lb/>Art 77
<lb/>1897. 10. ^at.
<lb/>8 128 .
<lb/>§ 356
</p>
            <p>

               <lb/>133. 136
<lb/>86
<lb/>233
<lb/>137
<lb/>172
<lb/>156
</p>
            <p>

               <lb/>Art. 80
<lb/>Art. 84
<lb/>Art. 109
<lb/>Art. 124
<lb/>Art. 169
<lb/>Art. 170
</p>
            <p>

               <lb/>. . 228
<lb/>. 203

<lb/>. . 265

<lb/>. . 37

<lb/>147. 150
<lb/>. 31. 32
</p>
            <p>

               <lb/>Art. 181
</p>
            <p>

               <lb/>31
</p>
            <p>

               <lb/>Art. 184,187 37.38
</p>
            <p>

               <lb/>Handelsgesetzbuch (RGBl. S. 219)
</p>
            <p>

               <lb/>Art. 193
<lb/>Art. 201
<lb/>Art. 202
<lb/>Art. 218
</p>
            <p>

               <lb/>148
<lb/>. . 147
<lb/>133. 231

<lb/>. . 37
</p>
            <p>

               <lb/>125 § 377 ... . 12 I § 671 ... .

<lb/>124 §§426,436,430 951

<lb/>1897. 9. Juni. Gesetz über das Auswanderungswesen (RGBl. S. 463)

<lb/>§ 25.

<lb/>1898. 20. Mai Zivilprozeßordnung (RGBl. 1898 S. 410)
</p>
            <p>

               <lb/>§§ 21, 29
<lb/>§§ 38, 40 . . 90

<lb/>§ 99 . ... 264

<lb/>§§ 103, 105 . 18

<lb/>§§ 166, 170

<lb/>157. 244
<lb/>§ 176 . . 43. 157
<lb/>§ 206 ... . 120
<lb/>§§ 233,235 120.156
<lb/>§ 240 ... . 163
<lb/>8 251
<lb/>§ 265
<lb/>8 274
<lb/>§ 292
<lb/>88 300fg.
</p>
            <p>

               <lb/>§ 304 .... 269 § 717 ... . 170

<lb/>§ 317 .... 244 § 719 ... - 21

<lb/>§ 328 ... . 136 § 727 . . 72, 262

<lb/>§ 370 . . . 68 § 732 .... 262

<lb/>§§ 465, 466
<lb/>8 515
<lb/>8 527 .

<lb/>8 528
<lb/>§ 533

<lb/>§§ 549, 565
<lb/>§§ 549, 562
<lb/>§ 568
<lb/>8 577
<lb/>§ 663

<lb/>§§ 706, 767

<lb/>1898. 20. Mau (1877 10. Febr.) Konkursordnung^RGBl. 1898

<lb/>S. 612) § 1; §§ 6, 78, 81, 83, 84 .9

<lb/>1898. 20. Mai. (1878 18. Juni) Gerichtskostengesetz (RGBl. 1898

<lb/>S. 659) 88 1, 77 ..

<lb/>1898. 20. Mai. (1879 7. Juli) Gebührenordnung für Rechts- 
<lb/>anwälte (RGBl. 1898 S. 692) §§ 1, 63, 64 . 192

<lb/>1898. 20. Mai. (1879 21. Juli) Ges., betr die Anfechtung von
<lb/>Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkurses
<lb/>(RGBl. 1898 S. 709) §§ 1, 3 Nr. 4.85,117
</p>
            <p>

               <lb/>§§740,743 117.177
<lb/>§ 750 ... . 177
<lb/>§§ 767, 768 . 17

<lb/>§§ 769, 770

<lb/>17. 18. 20
<lb/>§ 771 ... . 177
<lb/>§ 775 Nr. 1 . 19

<lb/>§ 793 ... . 17

<lb/>§ 802 . . 92. 262
<lb/>§ 850 . . . 27

<lb/>§ 860 . 22.24.117
</p>
            <p>

               <lb/>162

<lb/>192
</p>

            <pb facs="2084828_nf2+1908_0016.tif"
                n="XVII"
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            <p>

               <lb/>Hi. Quellenregister.
</p>
            <p>

               <lb/>XVll
</p>
            <p>

               <lb/>1898. 20. Mai. (1897 24. März) Ges., betr. dieZwangsversteigerung

<lb/>u. die Zwangsverwaltung (RGBl. 1898 S. 713) 8 152 . 73

<lb/>1898. 20. (17.) Mai. Ges. über die Angelegenheiten der freiwilligen

<lb/>Gerichtsbarkeit (RGBl. 1898 S. 771) 8 16, 8 183 . . 45, 82

<lb/>8 144 . 203

<lb/>1898. 20. Mai. (1892 20. April) Ges., betr. die Gesellschaften mit

<lb/>beschränkter Haftung (RGBl. 1898 S. 846) 8 75 ... . 199

<lb/>1898. 20. Mai. (1895 15. Juni) Ges., betr. die privatrechtlichen Ver- 
<lb/>hältnisse der Binnenschiffahrt (RGBl. 1898 S. 868) 883,4,92 96

<lb/>1899. 27. März. Kaiser!. VO., betr. die Hauptmängel u. Gewähr- 
<lb/>sristen beim Viehhandel (RGBl. S. 219);. 85

<lb/>dazu Erwägung, welche für die Beschlußfassung des Bundes- 
<lb/>rats über die in der Kaiser!. VO. enthaltenen Vorschriften
<lb/>maßgebend gewesen sind (Reichsanzeiger 1899 Nr. 130) . 85

<lb/>1899. 26. Okt. Eisenbahn-VerkehrsO. (RGBl. S. 557) 88 80, 83 6

<lb/>IM. 3. Juni. Ges., betr. die Schlachtvieh- u. Fleischbeschau

<lb/>(RGBl. S. 547) 8 24 ... .. 83

<lb/>1900. 5. Juli. (30. Juni) Unfallversicherungsgesetz für Land- u.

<lb/>Forstwirtschaft (RGBl. S. 641) 88 70, 151 . 113

<lb/>1900. 26. Juli. (30. Juni) Gewerbeordnung für das Deutsche

<lb/>Reich (RGBl. S. 871) Tit. VII.. . . 88

<lb/>8 1 . 188 8 148 Nr 5.186

<lb/>88 33 b, 42 a, 42 b, 43 , 186 tz 154. 88

<lb/>§ 66 ... . 185

<lb/>1901. 29. Sept, Gewerbegerichtsgesetz (RGBl. S. 353)

<lb/>88 1, 3, 4, 6, 81 .-. 88. 89

<lb/>1902. 12. Juni. Haager Abkommen zur Regelung des Geltungs- 

<lb/>bereichs der Gesetze auf dem Gebiete der Eheschließung
<lb/>(RGBl. 1904 S. 221) Art. 1; Art. 5, 7 . 234. 136

<lb/>2. Rheinisches Recht.

<lb/>1554. 10. Okt. Jülich-Bergische Polizeiordnung (Edikt) des Herzogs
<lb/>Wilhelm von Jülich, Cleve, Berg (gedruckt zu Cöllen durch
<lb/>Jakob Soter 1558 u. zu Düsseldorf durch Albert Buß 1582;
<lb/>dann auf Befehl des Kurfürsten Johann Wilhelm heraus- 
<lb/>gegeben 1696 durch Christian Schleuter in Düsseldorf und
<lb/>1751 durch die Kurfürst!. Hofbuchdruckerei in Düsseldorf).

<lb/>Von der Verwüstung der Fischereien (Soter
<lb/>S. 64; Buß S. 66; Ausgabe v. 1696 S. 53; v. 1751 S. 42;
<lb/>auch bei Harnisch, Preuß. Fischereigesetzgebung Düsseldorf

<lb/>1887 S. 41) . . ..141

<lb/>Wie die Wege u. Straßen zu unterhalten u.
<lb/>zu bessern (Soter S. 55; Buß S. 51; Ausgabe v.

<lb/>1696 S. 46; v. 1751 S. 36; Scotti, Sammlung der Gesetze
<lb/>des Herzogt. Cleve u. der Grafschaft Mark, Ddorf. 1826 I
<lb/>Nr. 54 S. 136; bei Ecker, Rhein. Wegerecht 1906 S. 440)

<lb/>123. 142. 211. 213

<lb/>Vom Bauen in den Städten (Soter S. 50; Buß
<lb/>S. 50; Ausgabe v. 1696 S. 41; v. 1751 S. 32) ... 215
</p>

            <pb facs="2084828_nf2+1908_0017.tif"
                n="XVIII"
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            <p>

               <lb/>XVIII
</p>
            <p>

               <lb/>III. Quellenregister.
</p>
            <p>

               <lb/>1558. 31. Oft. Jülich-Bergische Dienstordnung des Herzogs Wilhelm
<lb/>von Jülich, Cleve, Berg für die Amtsleute u. Befehlshaber
<lb/>in Bedienung ihrer Ämter; Titel im Abschnitte „Von Hand- 
<lb/>habung usw. der Hoheit": Von Quellung des

<lb/>wilden Wassers (gedruckt zu Düsseldorf durch Albert
<lb/>Buß 1582 S. 94; dann auf Befehl des Kurfürsten Johann
<lb/>Wilhelm herausgegeben 1696 durch Christian Schleuter in
<lb/>Ddorf. S. 76 u. 1751 durch die Kurfürstl. Hofdruckerei in
<lb/>Ddorf. S. 66; von Scotti, Sammlung Bergischer Gesetze,

<lb/>Düsfeldor, I Nr. 58 S. 39 nur erwähnt).

<lb/>1749. 25. Febr. Straßenreinigungsordnung des Magistrats in
<lb/>Coblenz, bestätigt vorn Erzbischof Kurfürst Franz Georg
<lb/>von Trier (Scotti, Sammlung der Gesetze u. VO. des Kur-
<lb/>fürstentunrs Trier, Düsseldorf 1826 II S. 1053) ....

<lb/>1760. 26. April. Dekret des Kurfürsten Karl Theodor, betr.
<lb/>Straßenreinigung in Düsseldorf (Scotti, Sammlung der
<lb/>Gesetze u. VO. der Herzogtümer Jülich, Cleve, Berg u. des
<lb/>Großherzogtums Berg, Düsseldorf 1821 I Nr. 1884 S. 494)
<lb/>1790. 19. Juni, Leeret qui abolit la noblesse hereditaire usw.
<lb/>(Gräff, rheinpreuß. Rechtsquellen 1859 I S. 103) . . . .

<lb/>VI. 6. Germinal. (1798 26. März) Dekret, die Abschaffung der

<lb/>Feudalverhältnisse betr., Art. 5 (v. Daniels, Handbuch der
<lb/>für die Königl. Rheinprovinzen verkündeten Gesetze usw.
<lb/>aus der Zeit der Fremdherrschaft 1841 VI S. 631) . . .

<lb/>VII. 11. Frimaire. (1798 1. Dez.) Loi qui de termine le mode

<lb/>administratif des recettes et depenses departements,
<lb/>municipales et communales Art. 1 § 2 Nr. 9 (Gräff,

<lb/>rheinpreuß. Rechtsquellen 1859 I S. 391).

<lb/>X. 18. Germinal. (1802 8. April) Loi relative ä l’organisation
<lb/>. des cultes Tit I Art. 5, 8 (Gräff, rheinpreuß. Rechts- 
<lb/>quellen 1859 I S. 465).

<lb/>XIH. 9. Vendemiare (1804 1. Oft.) Deere t relatif aux rede-
<lb/>vances foncieres et feodales dans les quatre departe- 
<lb/>ments de la rive gauche du Rhin Art. 5 (Gräff, rhein- 
<lb/>preuß. Rechtsquellen 1859 I S. 540).

<lb/>1807. 13. Oft. VO. über die Munizipalverwaltung der Städte u.
<lb/>Gemeinden des Großherzogtums Berg (Scotti, Sammlung
<lb/>der Gesetze u. VO. des Großherzogtums Berg, Düsseldorf
</p>
            <p>

               <lb/>1821 11 S. 1106).

<lb/>1809. 12. Nov. Dekret, betr. Publikation des Code Napoleon im
<lb/>Großherzogtume Berg Art. 3 (v. Daniels, Handbuch der für
<lb/>die Kgl. Rheinprovinzen verkündeten Gesetze usw. aus der
<lb/>Zeit der Fremdherrschaft 1842 VII S. 107)
</p>
            <p>

               <lb/>Code civil
<lb/>Art. 3 . . 231.235
</p>
            <p>

               <lb/>Art. 661
<lb/>Art. 664
</p>
            <p>

               <lb/>31. 33. 36
<lb/>32
</p>
            <p>

               <lb/>Art. 1382,
</p>
            <p>

               <lb/>1383

<lb/>7.
</p>
            <p>

               <lb/>142
</p>
            <p>

               <lb/>248
</p>
            <p>

               <lb/>212

<lb/>206

<lb/>206

<lb/>247

<lb/>101

<lb/>101

<lb/>212

<lb/>160

<lb/>228
</p>
            <p>

               <lb/>Art. 6 . . . . 168
<lb/>Art. 229 ... 147
<lb/>Art. 331,334 . 235
<lb/>Art. 524 . . 160

<lb/>Art. 553, 554 31.32
</p>
            <p>

               <lb/>Art. 698, 699 . 36
<lb/>Art. 928 ... 63
<lb/>Art. 1131, 1133

<lb/>169

<lb/>Art. 1156 ... 32
</p>
            <p>

               <lb/>Art. 1384

<lb/>7. 156. 221
<lb/>Art. 2262 . . 147
<lb/>Art. 1782, 1784 7
<lb/>Art. 1952,1953 4. 7
</p>

            <pb facs="2084828_nf2+1908_0018.tif"
                n="XIX"
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            <p>

               <lb/>HI. Quellenregister.
</p>
            <p>

               <lb/>XIX
</p>
            <p>

               <lb/>1841. 18. Aug. VO. des Generalgouverneurs vom Nieder- und
<lb/>Mttelrhein über Ausübung der Jagden 8 9 (Scotti, Samm- -
<lb/>lung der Ges. u. VO. des Herzogtums Cleve u. der Graf- 
<lb/>schaft Mark, Düsseldorf 1826 V Nr. 3035 S. 2795) . .

<lb/>1815. 5. April. Patent, betr. Besitznahme der Rheinprovinzen
<lb/>von seiten Preußens lGS. S. 21, 23). 205.

<lb/>1821. 6. März. Kabinettsorder, betr.die Strafgesetze u. das Ver- 
<lb/>fahren in der Rheiuprovinz bei Verbrechen und Vergehen
<lb/>gegen den Staat u. bei Dienstvergehen der Verwaltungs- 
<lb/>beamten (GS. S. 30).. 205.

<lb/>1821. 5. Sept. Kabinettsorder, betr. die Anwendung der bei Ver- 
<lb/>brecher: gegen den Staat usw. unterm 6. März d. I. fest- 
<lb/>gesetzten Strafbestimmungen, in allen Provinzen, wo das All- 
<lb/>gemeine Landrecht noch nicht eingeführt ist (GS. S. 156) 205.

<lb/>1835. 18. April. Kabinettsorder, betr. die Anwendbarkeit der
<lb/>Preuß. Strafgesetze hinsichtlich der Münzverbrechen in den-

<lb/>&lt; jenigen Provinzen, in welche das Allgemeine Landrecht
<lb/>bisher nicht eingeführt worden ist (GS. S. 67) ....

<lb/>1836. I. Entwurf eines revidierten bergischen Provinzialrechts,

<lb/>Cöln 1836 8 529 ..

<lb/>1837. 21. Jan. VO., die autonomische Sukzessionsbefugnis der

<lb/>Rheinischen Ritterschaft betr. (GS. S. 7).

<lb/>1845. 14. März. Ges., betr. die Verpflichtung zur Aufbringung
<lb/>der Kosten für die kirchlichen Bedürfnisse der Pfarr-
<lb/>gemeinden in den Landesteilen des linken Rheinufers
<lb/>(GS. S. 163) 88 1, 2, 7 ...

<lb/>1845. 23. Juli. Gemeindeordnung für die Rheinprovinz (GS. S. 523)

<lb/>88 61, 83, 85, 86, 104, 111 .

<lb/>8 110; 8 108 . 80.

<lb/>1856. 15. Mai. Städteordnung für die Rheinprovinz (GS. 406)

<lb/>8 4; 8 54 . 169.

<lb/>1877. 22. Mai. Ges., betr. das Teilungsverfahren u. den gerichtl.
<lb/>Verkauf von Immobilien im Geltungsbereiche des Rheinischen
<lb/>Rechtes (GS. S. 136) 88 37 bis 42..

<lb/>1887. 30. Mai. Kreisordnung für die Rheinprovinz (GS. S. 209)

<lb/>8 27; 88 23, 26 ... . 76; 80.

<lb/>1901. 18. März. Satzung für die Ruhegehaltskasse der Land- 
<lb/>bürgermeistereien und Landgemeinden der Rheinprovinz (bei
<lb/>Schmidt, Verfassung der Rhein. Landgemeinden S. 408)

<lb/>1901/05. 23. Mai/16. März. Vorschriften des Rheinischer: Pro- 
<lb/>vinzialverbandes für die Ausführung der Fürsorgeerziehung
<lb/>Minderjähriger (Amtsblatt Cöln 1901, Sonderbeilage hinter
<lb/>S. 234; 1905 S. 168) 8 6 .. 56

<lb/>1901. 1. Juli. PolizeiVO. des Oberpräsidenteu der Rheinprovinz,
<lb/>betr. den Verkehr mit Kraftfahrzeugen (Amtsblatt Cöln
<lb/>S. 235) 88 22, 37 ...

<lb/>1902.6. Febr. u. 29. Sept. PolizeiVO. des Oberpräsidenten der Rhein-
<lb/>prov'.nz, betr. Abänderung der PolizeiVO. über den Verkehr mit
<lb/>Kraftfahrzeugen v 1. Juli 1901 (Amtsblatt Cöln S. 93, 311)
</p>
            <p>

               <lb/>195

<lb/>207

<lb/>225

<lb/>226

<lb/>205

<lb/>215

<lb/>208

<lb/>105

<lb/>78

<lb/>141

<lb/>210

<lb/>261

<lb/>141

<lb/>76

<lb/>i. 57

<lb/>270

<lb/>270
</p>

            <pb facs="2084828_nf2+1908_0019.tif"
                n="XX"
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            <p>

               <lb/>Ui. Ouellenregistet.
</p>
            <p>

               <lb/>XX
</p>
            <p>

               <lb/>1906. 1. Sept. PolizeiVO. des Oberprästdenten der Rheinprovinz,
<lb/>betr. den Verkehr mit Kraftfahrzeugen (Amtsblatt Cöln
<lb/>S. 289) 8 27 .. 270
</p>
            <p>

               <lb/>Rheinische Grtsstatute und MrtspolizeivG.

<lb/>C o b l e n z: Straßenreim gung.247

<lb/>1819. 18. Febr. PolizeiVO. (veröffentlicht im Coblenzer Anzeiger
<lb/>v 1819 Nr. 10)

<lb/>1835. 18. Mai. PolizeiVO. (Coblenzer Anzeiger v. 1835 Nr. 50)

<lb/>1836. 15. Juli. PolizeiVO. (Coblenzer Anzeiger v. 1836 Nr. 59)

<lb/>1843. 13. Nov. PolizeiVO. (Coblenzer Anzeiger v. 1843 Nr. 263)

<lb/>1852. 2. Dez. PolizeiVO. über die öffentliche Reinlichkeit für

<lb/>den Polizeibezirk von Coblenz u. Ehrenbreitstein (Coblenzer
<lb/>Zeitung v. 1852 Nr. 290)

<lb/>1902. 25. Juli. StraßenPolizeiVO. für die Stadt Coblenz (Cob- 
<lb/>lenzer Ztg. v. 1902 Nr. 359)

<lb/>Cöln: Freibank. Schlachthaus.

<lb/>1895. 28. Juni. FreibankO. für das Gebiet der Stadt Cöln § 2

<lb/>(Eiben, Cölner Polizeihandbuch 1908 S. 408). 85

<lb/>1805. 28. Juni. PolizeiO. der städt. Polizeiverwaltung in Cöln,
<lb/>betr. die Zuweisung u. Zulassung minderwertigen Fleisches
<lb/>auf die sogen. Freibank 88 3, 4 b, 7 (Eiben, Polizeihdb.

<lb/>S. 407). 84

<lb/>Düsseld orf: Straßenreinigung.

<lb/>1807. 1. März. „PolizeiVO." Art. 2 (veröffentlicht in d. Großherzogl.

<lb/>Bergisch Wöchentlichen Nachrichten am 3. März 1807) . 211. 212
<lb/>1827. 8. Febr. VO. über die Straßenreinigung in der Stadt
<lb/>Ddorf. (LokalVO. der Stadt- u. Samtgemeinde Ddorf.,
<lb/>amtlicher Abdruck, Rathaus-Bibliothek Ddorf. II 216);

<lb/>1848. 19. Jan. VO. über die Straßenreinigung in der Stadt
<lb/>Ddorf. (in denselben LokalVO.);

<lb/>1854. 8. Sept PolizeiVO. über die Straßenreinigung in der
<lb/>Stadt Ddorf. (veröffentlicht in der Düsseldorfer Zeitung
<lb/>Nr. 216 v. 9. Sept. 1854);

<lb/>1860. 4. März. PolizeiVO. über die Beuutzung der Bürgersteige

<lb/>(Düsseldf. Ztg. Nr. 67 v. 7. März 1860).211

<lb/>1876. 12. Juni. StraßenPolizeiVO. für die Oberbürgermeisterei
<lb/>Ddorf. (Düsseldf. Ztg. Nr. 171 v. 21. Juni 1876);

<lb/>1888. 1. Febr. StraßenPolizeiVO. für den Stadtbezirk Ddorf.
<lb/>(Düsseldf. Anzeiger Nr. 36); abgcändert durch PolizeiVO.
<lb/>v. 1. Febr. 1898 (Düsseldf. Ztg. Nr. 38 v. 8. Febr. 1898)
<lb/>v. 18. März 1902 (Düsseldf. Ztg. Nr. 90 v. 2. April 1902);

<lb/>V. 8. April 1904 (Düsseldf. Ztg. Nr. 108 v. 19. April 1904)
<lb/>u. v 7. Juli 1906 (Düsseldf. Ztg. Nr. 343 v. 12. Juli 1906) . 211
<lb/>Elberfeld: Stratzenreinigung.

<lb/>1840. 14. Febr. Reglement über die Reinigung u. Benutzung der

<lb/>öffentl. Straßen u. Plätze in Elberfeld §§ 1, 38, 52 . 123. 218

<lb/>1855. 22. Okt. StraßenPolizei - Reglement für die Gemeinde

<lb/>Elberfeld 8 1 ... ..123
</p>

            <pb facs="2084828_nf2+1908_0020.tif"
                n="XXI"
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0020--><p/>
            <p>

               <lb/>III. Quellenregister.
</p>
            <p>

               <lb/>XXI
</p>
            <p>

               <lb/>1860. 17. Okt. BauPolizeiO. für den Bezirk der Oberbürger- 
<lb/>meisterei Elberfeld (veröffentlicht im Täglichen Anzeiger für
<lb/>Berg u. Mark Nr. 7 v 1861; im Druck erschienen bei

<lb/>Wilh. Hassel, Elberf 1861).. 216

<lb/>1869. 2. April. BauPolizeiO. für die Stadtgemeinde Elberfeld
<lb/>(Täglicher Anzeiger Nr. 90 v. 17. April 1869; im Druck

<lb/>bei R. L. Friderichs &amp; Co., Elberf. 1869). 216

<lb/>1871. 20. Dez. BauPolizeiO. für die Stadtgemeinde Elberfeld
<lb/>(Tägl. Anzeiger Nr. 8 v. 11. Jan. 1873; im Druck bei

<lb/>R. L. Friderichs &amp; Co., Elberf. 1872). 216

<lb/>1874. 27. März. PolizeiVO. (Tägl. Anz. Nr. 109 v. 10. Mai 1874;

<lb/>im Druck bei R. L. Friderichs &amp; Co., Elberf. 1874) . . 216

<lb/>1877. 21. Febr. StraßenPolizeiO. für die Stadtgemeinde Elberfeld

<lb/>(Tägl. Anzeiger Nr. 47 v. 24. Febr. 1877) 8 1 .... 123
<lb/>1885. 18. Nov. BauPolizeiO. für die Stadtgemeinde Elberfeld
<lb/>(Tägl. Anzeiger Nr. 273 v. 19. Nov. 1885; im Druck bei

<lb/>R. L. Friderichs &amp; Co., Elberf. 1885). 216

<lb/>1905. 26. Juli. StraßenPolizeiO. für die Stadtgemeinde Elberfeld
<lb/>(Tägl. Anzeiger Nr. 180 v. 3. Aug. 1905).

<lb/>Gräfrath:

<lb/>1896. 14. Juli. Ordnung, betr. die Erhebung eines Zuschlags zur
<lb/>Brausteuer u. einer Biersteuer in der Gemeinde Gräfrath
<lb/>(Solinger Kreis-Jntelligenzblatt Nr. 44 v. 22. Febr. 1897) 166
</p>
            <p>

               <lb/>3. Sonstiges Landesrecht.
</p>
            <p>

               <lb/>1794. 5. Febr. Allgemeines Landrecht für die Preuß. Staaten.
</p>
            <p>

               <lb/>1, 73, 75, 80 Einleitung
<lb/>224

<lb/>8 23 Einleitung .... 233
<lb/>88 29 bis 32 I 8 .. . 224
<lb/>88 4 bis 11 I 11 ... 224
<lb/>8 9 I 19.238
</p>
            <p>

               <lb/>88 19, 81, 91 II 9 . 203. 206
<lb/>88 88 bis 90, 102 II 10

<lb/>205. 228. 139
<lb/>88 12, 939 II 11 . . 201

<lb/>88 91 bis 213; 323 bis 508 II 20
<lb/>225
</p>
            <p>

               <lb/>1818.

<lb/>1820.

<lb/>1841.

<lb/>1838.

<lb/>1838.

<lb/>1842.
</p>
            <p>

               <lb/>.. 526, 641 II 2 . 232. 204

<lb/>11. Dez. Allgemeine Kriminalordnung. 206. 225

<lb/>15. Sept. Verordnung, betr. die Aufhebung des Edikts
<lb/>über die Auswanderung Preuß. Untertanen v. 2. Juli 1812

<lb/>und anderweite Vorschriften (GS. 175).. 205

<lb/>30. Juni. Verordnung wegen der von Preußen im Aus- 
<lb/>land u. von Ausländern im Jnlande begangenen Ver- 
<lb/>brechen (GS. S. 129).. 205

<lb/>4. Dez. Allerhöchste Kabinettsorder, betr. die genauere Be- 
<lb/>obachtung der Grenzen zwischen landeshoheitlichen u. fis-

<lb/>kalischen Rechtsverhältnissen (GS. S. 255). 223

<lb/>3. Nov. Ges. über die Eisenbahnunternehmungen (GS. S. 505 265

<lb/>12. Dez. Reglement, die Einrichtung des Sparkassenwesens

<lb/>betreffend (GS. 1839 S. 5) ....... ..208

<lb/>11. Mai. Ges. über die Zulässigkeit des Rechtswegs in Be- 
<lb/>ziehung auf polizeiliche Verfügungen (GS. S. 192) 88 4, 6 49
</p>

            <pb facs="2084828_nf2+1908_0021.tif"
                n="XXII"
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0021--><p/>
            <p>

               <lb/>XXII
</p>
            <p>

               <lb/>III. Quellenregister.
</p>
            <p>

               <lb/>1850. 31. Jan. Verfassungsurkunde für den Preußischen Staat

<lb/>(GS. S. 17) Art. 13.. . 201

<lb/>1850. 11. März Ges. über die Polizeiverwaltung (GS. S. 265) 270
<lb/>1850. 11. März. BO. über die Verhütung eines die gesetzt. Freiheit
<lb/>u. Ordnung gefährdenden Mißbrauchs des Versamrnlungs-
<lb/>u. Vereinsrechts (GS. S. 277) §§ 1, 12.271

<lb/>1852. 21. Juli. Ges., betr. die Dienstvergehen der nicht richter- 
<lb/>lichen Beamten usw. (GS. S. 465) 8 83 ...... . 140

<lb/>1853. 30. Mai. Stüdteordnung für die sechs östlichen Provinzen

<lb/>der Preuß. Monarchie (GS. S. 261) §§ 56, 59 . . 141. 210

<lb/>1854. 13. Febr. Ges., betr. die Konflikte bei gerichtlichen Ver- 
<lb/>folgungen wegen Amts- u. Dienstvergehen (GS. S. 86) ZI 197

<lb/>1865. 24. Juni. Allgemeines Berggesetz (GS. S. 705) §§ 15, 21, 22 242
<lb/>1867. 12. Juli. Allerhöchster Erlaß, betr. die Erteilung der Ge- 
<lb/>nehmigung zu Namensänderungen (GS. S. 1310) ... 207
<lb/>1867. 16. Sept. VO., betr. die Zulässigkeit des Rechtswegs usw.
<lb/>in den durch die Ges. v. 20. Sept. u. 24. Dez. 1866 der
<lb/>Monarchie einverleibten Laudesteilen (GS. S. 1515) . . 226

<lb/>1867. 23. Sept. VO., betr. die allgemeine Regelung der Staats- 
<lb/>dienerverhältnisse in den neu erworbenen Landesteilen
<lb/>(GS. S. 1619).226

<lb/>1871. 8. Mürz. Ges., betr. die Ausführung des Bundesgesetzes

<lb/>über den Unterstützungswohnsitz (GS. S. 130) § 1 . . . 53

<lb/>1872. 27. März. Ges., betr. die Pensionierung der unmittelbaren

<lb/>Staatsbeamten usw. (GS. 268) 88 20, 21, 27, 28 . 77. 220

<lb/>1873. 14. Mai. Ges., betr. den Austritt aus der Kirche (GS.

<lb/>S. 207) 8 3.... 105

<lb/>1874. 30. Mai. Fischereigesetz für den Preuß. Staat (GS. 197) 8 6 142
<lb/>1874. 11. Juni. Ges. über die Enteignung von Grundeigentum

<lb/>(GS. S. 22 l) 88 9, 25, 24 . 69. 267

<lb/>1879. 1. Dez. Geschäftsanweisung für die Gerichtsvollzieher (JMBl.

<lb/>S. 629) 88 50, 53 . 247

<lb/>1883. 30. Juli. Ges. über die allgemeine Landesverwaltung

<lb/>(GS. S. 195) 8 121. 141

<lb/>1883. 1. Aug. Ges. über die Zuständigkeit der Verwaltungs- u. Ver-

<lb/>waltungs Gerichtsbehörden (GS. S. 237) 88 29, 36, 56 43. 77. 79

<lb/>1892. 28. Juni. Ges. über Kleinbahnen u. Privatanschlußbahnen

<lb/>(GS. S. 225) 88 12, 17 . 265

<lb/>1893. 14. Juli. Kommunalabgabengesetz (GS S. 152)

<lb/>88 13, 18, 69, 96 ... 166. 219

<lb/>1899. 24. Mai. Ges. über Aufhebung einiger jagdpolizeilichen Be- 
<lb/>stimmungen (GS. S. 106).198

<lb/>1899. 30. Juli. Ges., betr. die Anstellung u. Versorgung der

<lb/>Kommunalbeamten (GS. 141) 88 7, 19, 12; 88 9,10, 2 76; 80.140
<lb/>1899. 20. Sept. Ausführungsges. z. Bürgerlichen Gesetzbuche
</p>
            <p>

               <lb/>(GS. S. 177)

<lb/>Art. 89 .... 33. 156. 228 &gt; Art. 71.235

<lb/>Art. 23, 24 . 33 34. 37. 39 &gt; Art. 111, 115 ... . 82
</p>
            <p>

               <lb/>1899. 21. Sept. Ges. über die freiwillige Gerichtsbarkeit (GS.
<lb/>S. 249) Art. 31, 32..
</p>
            <p>

               <lb/>81
</p>

         </div>
         <pb facs="2084828_nf2+1908_0022.tif"
             n="XXIII"
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             rend="right"/>
         <div xml:id="d110580e4047">
            <head>Berichtigungen</head>
      
            <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0022--><p/>
            <p>

               <lb/>lil. Quellenregister.
</p>
            <p>

               <lb/>XXIti
</p>
            <p>

               <lb/>1900. 2. Juli. Ges. über die Fürsorgeerziehung Minderjähriger

<lb/>(GS. S. 264) 88 1, 4, 5, 14, 15, 16, 17 ■ .... 50. 54

<lb/>1902. 2. Juni. Ges., betr. die Fürsorge für Beamte infolge von

<lb/>Betriebsunfällen (GS. S. 153) § 9.219

<lb/>1902. 28. Quitt. Ges., betr. Ausführung des Schlachtvieh- und

<lb/>Fleischbeschaugesetzes (GS. S. 229) 88 7, 8, 13 ... . 83
</p>
            <p>

               <lb/>4. Ausländisches Recht.

<lb/>1885. Juni 25. Coäice civil« per ii Regno d’Italia, Art. 158 . 134
<lb/>1865. Juni 25. Codice di Prodecura civile, Art. 806, 810, 811 134
<lb/>1891. 12. März. Russisches Ges. über die Legitimation unehelicher

<lb/>Kinder (vgl. Leske-Löwenfeld, Rechtsverfolgung IV S. 742) 234
</p>
            <p>

               <lb/>Berichtigungen:

<lb/>S. 25 Z. 7 v. u.: statt „8 53 Nr. 3" lies „8 4 N. 3".

<lb/>S. 65 Z. 18: statt 8 2289" lies „8 2329".

<lb/>S. 97 Z. 7: statt „Ges. v. 17. März" lies „Ges. v. 14. März".

<lb/>S. 105 Z. 12: statt „17. März 1845" lies „14. März 1845".

<lb/>S. 203 Z. 10 v. u.: statt „15. Jan. 1826" lies „18. Jan. 1826".
<lb/>S. 206 Z. 19 v. o.: statt „15. Jan. 1826" lies „18. Jan. 1826".
<lb/>S. 207 Z. 24: statt „GS. S. 310" lies „GS. S. 1310".

<lb/>S. 226 Z. 1 v. u.: statt „GS. S. 515" lies „GS. S- 1515".
</p>
            <p>

</p>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0023.tif"
                n="XXIV"
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0023--><desc>
</desc>

         </div>
         <pb facs="2084828_nf2+1908_0024.tif"
             n="1"
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         <div xml:id="d110580e4129" n="Erste Abteilung.">
      
            <head>Entscheidungen der Oberlandesgerichte zu Cöln und Düsseldorf</head>
      
            <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0024--><p/>
            <p>

               <lb/>Erste Abteilung.
</p>
            <p>

               <lb/>Entscheidungen der Oberlandesgerichte

<lb/>zu

<lb/>Löln und Düsseldorf.
</p>
            <p>

               <lb/>Archiv. N. F. 2. (104.)
</p>
            <p>

               <lb/>1
</p>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0025.tif"
                n="2"
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0025--><desc>
</desc>

            <pb facs="2084828_nf2+1908_0026.tif"
                n="3"
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            <div xml:id="d110580e4170"
                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="1.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Haftung der Schlafwagengesellschaft für Diebstahl; Eisenb.-VerkO.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0026--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. Diebstahl im Eisenbahn-Schlafwagen.

<lb/>Haftet die Schlafwagengesellschaft nach den Grundsätzen über die
<lb/>Beherbergung von Gästen oder die Beförderung von Reisenden? Art.
<lb/>1852, 1953, 1782, 1784 Code civil.

<lb/>I. LG. Cöln.

<lb/>II. OLG. Cöln, 9. ZS.; Urt. v. 17. Januar 1907

<lb/>in S. des Kfms. W. in Iserlohn, Kl., w. die Internat.

<lb/>Eisend.-Schlafwagen-Gesellsch. zu Brüssel, Bell.

<lb/>Der Kläger, der am 25. Mai 1902 auf der Fahrt von
<lb/>Paris nach Cöln einen Schlafwagen der Beklagten benutzte,
<lb/>ist, was bewiesen ist, vor der deutschen Grenzstation Herbes- 
<lb/>thal um Wertsachen von 1895 Mk. bestohlen worden; beim
<lb/>Aufwachen war der Riegel der vorher von innen zugeriegelten
<lb/>Türe zurückgeschoben; auch andere Abteile waren nachts von
<lb/>außen geöffnet worden; den wachhabenden Kondukteur fand
<lb/>er nach dem Diebstahle schlafend an. Er macht die Beklagte

<lb/>für den Schaden verantwortlich, weil sie gleich einem Gast- 
<lb/>wirte für die eingebrachten Sachen der Passagiere hafte, weil
<lb/>sie ferner schuldhaft die Türen mit mangelhaftem Verschlüsse
<lb/>versehen und ihr Kondukteur verbotswidrig geschlafen habe.
<lb/>Das die Klage abweisende U. der 5. ZK. v. 15. März 05
<lb/>ist vom OLG. bestätigt, aus folgenden
<lb/>Gründen:

<lb/>Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien ist nach den
<lb/>Vorschriften des 6. c. zu beurteilen, in dessen Bereiche der
<lb/>Schadensersatzanspruch entstanden ist.

<lb/>1. In erster Linie stützt der, Kläger seinen Anspruch auf
<lb/>den Vertrag mit der Beklagten. Über dessen rechtliche Natur
<lb/>herrscht lebhafter Streit. Nach den Einen, wie Planck BGB.
<lb/>8 701 A. III, Oertmann BGB. 8 701 N. 1 b 2, Jacubezki,
<lb/>Bemerkungen zum Entwürfe des BGB. S. 144 und beson- 
<lb/>ders Fuld, DJZ. 1900, 227, handelt es sich bei dem Schlaf-
<lb/>wageuvettieb um eine Gastwirtschaft, weil der Reisende im
<lb/>Schlafwagen genau so wie im Hotel Unterkunft, Beköstigung
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0027.tif"
                   n="4"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0027--><p/>
               <p>

                  <lb/>4
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 1. Diebstahl im Eisenbahn-Schlafwagen.
</p>
               <p>

                  <lb/>und Bedienung erhalte. Andere dagegen, wie Staudinger
<lb/>BGB. 2. Aufl. 8 701 A. II 2 a y, Reindl EisenbE. 18,
<lb/>367; Brückner im Recht 02, 305, Dernburg BGB. II § 353
<lb/>A. 4; Mittelstein, Miete S. 26 sowie die U. des Tribunal
<lb/>äs la Seine v. 15. Mai 1892, des Tribunal zu Nizza v.
<lb/>9. Febr. 92 (PucheltsZ. 24, 416, 422) und des Kassations- 
<lb/>hofs in Paris v. 8. Febr. 96 (PucheltsZ. 27, 598) sind der
<lb/>Meinung, es handele sich um einen Beförderungsvertrag.*) Die
<lb/>Frage ist erheblich, weil nach Art. 1952, 1953 0. c. der
<lb/>aubergiste ou hötelier ohne weiteres für die eingebrachten
<lb/>Sachen des Reisenden haftet, während bei einem Beförderungs- 
<lb/>vertrage die Beklagte nur unter bestimmten, noch zu erörtern- 
<lb/>den Voraussetzungen haften würde.

<lb/>ES ist nun nicht angängig, ans dem rein äußerlichen
<lb/>Umstande, daß der Reisende im Schlafwagen ähnlich wie im
<lb/>Hotel unlergebracht, verpflegt und bedient wird, auf einen Be- 
<lb/>herbergungsvertrag zu schließen, und zwar umsoweniger, als
<lb/>auch die Eisenbahnverwaltungen, ohne deswegen als Gastwirte
<lb/>angesehen zu werden, bei manchen durchgehenden Zügen von
<lb/>sich selbst aus Schlaf- und Speisewagen stellen, mit denen die
<lb/>Schlafwagengesellschaft nichts zu tun hat. Man denke ferner
<lb/>an den Schiffsbeförderungsvertrag. Nach 8 25 des Ges. über
<lb/>das Auswanderungswesen v. 9. Juni 97 (RGBl. S. 463)
<lb/>müssen Verträge über die überseeische Beförderung von Aus- 
<lb/>wanderern auf Beförderung und Verpflegung (Kabine,
<lb/>Beköstigung) bis zur Landung im außereuropäischen Aus- 
<lb/>schiffungshafen gerichtet sein (vgl. 8 671 HGB.). Trotzdem
<lb/>ist der übcrfahrtsvertrag nur ein Beförderungsvertrag, wie sich
<lb/>auch aus seiner Einreihung im Abschnitt 5 des 4. Buches
<lb/>des HGB. ergibt, der das Frachtgeschäft zur Beförderung von
<lb/>Reisenden behandelt.

<lb/>2. Vielmehr muß man, um den rechtlichen Charakter des
<lb/>Vertrags zu erkennen, mit Brücker und Reindl a. a. O. das
<lb/>Vertragsverhältnis zwischen der Schlafwagengesellschaft und
<lb/>den Eisenbahnverwaltungen ins Auge fassen. Darnach liegt
<lb/>ein gemeinschaftliches Transportunternehmen
<lb/>vor. Die Schlafwagengesellschast {teilt für bestimmte Züge,


<lb/>*) Sinnt. Hiervon ist zu unterscheiden, ob die Schlnfwagengesellsch.
<lb/>Betriebsunternehtner im Sinne des 8 1 HaftPflG. ist (vgl. Eger, Kom- 
<lb/>mentar 1906 S. 94, 95, 100, 108).
</p>

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               <p>

                  <lb/>I. 1. Diebstahl im Eisenbahn-Schlafwagen.
</p>
               <p>

                  <lb/>5
</p>
               <p>

                  <lb/>die grundsätzlich zu ihrer ausschließlichen Verfügung stehenden
<lb/>Luxuszüge, das gesamte Zugmaterial (Schlaf-, Salon-, Speise-
<lb/>und Gepäckwagen); nur Dampfkraft und Schienenweg ent- 
<lb/>nimmt sie von der Eisenbahnverwaltung. Im Gepäckwagen
<lb/>werden nicht bloß die von den Reisenden bet der Eisenbahn- 
<lb/>verwaltung aufgegebenen Gepäckstücke, sondern mit Genehmigung
<lb/>der Eisenbahnverwaltung auch kleinere Frachtgüter und Waren- 
<lb/>sendungen (Schnellzugsgüter) befördert. Sogar muß sie unter
<lb/>gewissen Bedingungen Postsendungen mitnehmen; die Verträge
<lb/>mit der Postverwaltung hierüber schließt sie selbst, und nicht
<lb/>etwa die Eisenbahnverwaltung ab. Die Beförderung der
<lb/>Reisenden sowohl, wie der Frachtgüter geschieht nach den
<lb/>reglementarischen Bestimmungen und den tarifmäßigen Ge- 
<lb/>bühren der Eisenbahnverwaltungen gegen Entrichtung einer
<lb/>tarifmäßig festgesetzten Zuschlagsgebühr, die sie nicht beliebig
<lb/>erhöhen, ermäßigen oder erlassen darf. Der Reisende hat eine
<lb/>Fahrkarte erster Klasse und eine für das Kilometer berechnete
<lb/>Zuschlagskarte zu lösen, gleichviel, ob er von der Schlaf- 
<lb/>gelegenheit Gebrauch machen will oder nicht. Einen Reisen- 
<lb/>den, der diese Gebühren entrichtet hat und den Beförderungs- 
<lb/>bedingungen nicht zuwiderhandelt, darf sie nicht zurück- 
<lb/>weisen. Umgekehrt kann die Eisenbahnverwaltung niemanden
<lb/>in diese Züge zulassen, der nur eine Fahrkarte erster Klasse
<lb/>gelöst hat, mag er auch von den durch die Schlafwagengesell- 
<lb/>schaft gebotenen Bequemlichkeiten keinen Gebrauch machen
<lb/>wollen oder können. In die Schlaf- und Salonwagen darf
<lb/>nur das eisenbahnreglementmäßig zulässige Freigepäck mitge- 
<lb/>nommen werden. Für Wagen, die aus besonderem Anlasse
<lb/>von der Eiseubahnverwaltung in ihre Züge eingestellt werden,
<lb/>hat die Schlafwagengcsellschaft Wagenmiete zu bezahlen. Zu
<lb/>gewissen anderen Zügen hat die Beklagte nur Schlafwagen zu
<lb/>stellen, die aber auch Sitze erster und zweiter Klasse enthalten
<lb/>und in denen die Schlafabteilung im Notfall auch von an- 
<lb/>deren Reisenden, die kein Bett beanspruchen, benutzt werden
<lb/>kann. Die Bedienung in den Schlafwagen wird stellenweise
<lb/>von der Eisenbahnverwaltung übernommen. So hat die
<lb/>Elsenbahndirektion in Cöln in den Schlafwagen Cöln—Calais,
<lb/>Ostende, Paris auf der Strecke von Cöln nach Verviers die
<lb/>Schlafwagenwärter zu stellen, deren staatsmäßigen Vergütungen
<lb/>die Schlafwagengesellsch'aft trägt (Vertrag zwischen der Eisen-
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0029.tif"
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               <p>

                  <lb/>6
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 1. Diebstahl im Eisenbahn-Schlafwagen.
</p>
               <p>

                  <lb/>bahndirektion und der Beklagten v. 1. Sept. 87). Nach ein- 
<lb/>zelnen Verträgen liegen der Eisenbahnverwaltung die Aus- 
<lb/>besserungen am Äußeren der Wagen ob, die der Beklagten
<lb/>gehören, sowie die Instandhaltung der Räder, Achsen, der
<lb/>Wagengestelle und Fenster mit Einschluß des Anstrichs und
<lb/>des Lakierens des Wagenkastens (Verträge v. 30. Juni 74,
<lb/>v. 3. u. 10. Juni 84) usw.

<lb/>Alle diese Abmachungen haben nur Sinn, wenn man,
<lb/>wie Reindl EisenbE. 18, 371 ausführt, die Schlafwagengesell- 
<lb/>schaft nicht als Gastwirts unternehmen ansieht, dessen ge- 
<lb/>werbsmäßiger Betrieb darauf gerichtet ist, die Reisenden be- 
<lb/>stimmter, von den Eisenbahnverwaltungen gestellter Züge auf
<lb/>ihren Wunsch in einem besonderen, der Gesellschaft gehörigen
<lb/>Wagen gegen besonderes Entgelt während der Nacht zu be- 
<lb/>herbergen, sondern wenn man sie als Transportunter- 
<lb/>nehmen auffaßt, das sich im Vereine mit den beteiligten Eisen- 
<lb/>bahnverwaltungen zur Aufgabe gemacht hat, selbst und mit
<lb/>eigenen Fahrzeugen besondere Züge einzurichten oder doch ihre
<lb/>Wagen in die Züge der Eisenbahnvcrwaltungen einzustellen,
<lb/>„um Reisende in einer allen Anforderungen der Bequemlich- 
<lb/>keit entsprechenden Weise direkt über große internationale
<lb/>„Linien zu befördern" (ebenso Brückner im Recht 02, 305).
<lb/>Der Begriff „rollendes Hotel", wie Fuld sich ausdrückt, würde
<lb/>nur zutreffen, wenn der Reisende den Schlafwagen aufsuchte
<lb/>als besonders geeignete Räumlichkeit, um darin zu schlafen,
<lb/>und dafür die Ortsveränderung in Kauf nähme. Das Gegen- 
<lb/>teil ist der Fall. Dem Reisenden kommt es auf Ortsverände- 
<lb/>rung an, und je bequemer er diese erreicht, umso angenehmer
<lb/>ist es ihm. Da er sie nun zur Zeit im Schlafwagen am be- 
<lb/>quemsten erreicht, sucht er diesen als Beförderungsmittel auf.
<lb/>Weiterhin fragt man mit Recht, warum der im Schlafwagen
<lb/>reisende Fahrgast mit seiner nicht aufgegebenen, sondern in
<lb/>den Abteil mitgenommenen Habe besser gestellt werden soll,
<lb/>wie der Reisende in einem anderen Wagen des Zuges, der sein
<lb/>Gepäck sogar aufgegeben hat. Der letztere erhält z. B. in Deutsch- 
<lb/>land nach Z8 80, 83 EisenbVerkO. v. 26. Okt. 99 nur den Wert
<lb/>oder Minderwert eines abhanden gekommenen oder beschädigten
<lb/>Gepäcks vergütet, während die Schlafwagengesellschaft als
<lb/>Gastwirt nach 88 101, 252 BGB. neben dem positiven
<lb/>Schaden auch den entgangenen Gewinn ersetzen müßte. Be-
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0030.tif"
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               <p>

                  <lb/>I. I. Diebstahl im Eisenbahn-Schlafwagen.
</p>
               <p>

                  <lb/>7
</p>
               <p>

                  <lb/>deutsam für die Entscheidung ist endlich der Beschl. des Reichs- 
<lb/>versicherungsamts V. 12. Okt. 96, in dem es hinsichtlich der
<lb/>Schlafwagengesellschaft heißt:

<lb/>„Als selbständiger Betrieb charakterisiert das Unternehmen
<lb/>sich nach seiner Eigenart und Ziveckbestimmung im wesent- 
<lb/>lichen als Eisenbahnbetrieb, der sich in der Weise vollzieht,
<lb/>daß unter Benutzung fremder Dampfkraft rollendes Mate- 
<lb/>rial mit Bedienungspersonal in die Züge eingestellt wird. .
<lb/>Der Gesamtbetrieb ist somit ein kombinierter, indem auf der
<lb/>einen Seite die Elsenbahnverwaltung, auf der anderen aber
<lb/>die Schlafwagengesellschaft als Unternehmerin anzusehen ist. .
<lb/>Zufolge seines Charakters als Eisenbahnbetrieb ist das
<lb/>Unternehmen auf Grund der §§ 34, 37 Abs. 4 des Unfall- 
<lb/>versicherungsgesetzes .. der Privatbahnberufsgenossenschaft zu
<lb/>überweisen."

<lb/>Der Kläger hat mithin nicht, wie Fuld meint, mit der Be- 
<lb/>klagten einen Beherbergungsvertrag und unabhängig davon mit
<lb/>der Eisenbahnverwaltung einen Transportvertrag, sondern mit
<lb/>beiden lediglich einen Vertrag über die Beförderung seiner
<lb/>Person abgeschlossen, wobei ihm seitens der Beklagten besondere
<lb/>Bequemlichkeiten bei der Beförderung zugesagt wurden. Liegt
<lb/>somit nur ein Beförderungsvertrag vor, so scheidet jede Haf- 
<lb/>tung für die dem Kläger abhanden gekommenen Gegenstände
<lb/>aus Art. 1952, 1953 C. c. aus, und die Beklagte würde
<lb/>nur auf Grund der Art. 1782, 1784 6. c. haften, wenn ihr
<lb/>die Gegenstände anvertraut gewesen wären. Dies war nicht
<lb/>der Fall. Der Kläger hat die Sachen nicht abgegeben, son- 
<lb/>dern bei sich behalten.

<lb/>3. Es fragt sich daher bloß noch, ob die Beklagte eine
<lb/>über ihre vertragliche Verpflichtung als Transportunternehmerin
<lb/>hinausgehende besondere Haftung übernommen hat, und ob sie
<lb/>und ihre Angestellten ein Verschulden trifft (Art. 1382,1384
<lb/>6. o.). Beides ist zu verneinen. Der Kläger scheint die Über- 
<lb/>nahme einer solchen Haftung zu behaupten, weil in den Gängen
<lb/>des Schlafwagens ein Aushang ungefähr des Inhalts ange- 
<lb/>bracht gewesen sei, daß zum Schutze des Publikums ein
<lb/>Wärter anwesend sei. Aber dieser Umstand ist unerheblich,
<lb/>weil aus einem derartigen Aushange höchstens zu entnehmen
<lb/>ist, daß der Wärter die Person des Reisenden zu schützen habe;
<lb/>nicht aber würde sich daraus auch eine Verantwortlichkeit für
</p>

            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Sind Rezepte pfändbar?</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0031--><p/>
               <p>

                  <lb/>8
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 2. Sind Rezepte pfändbar?
</p>
               <p>

                  <lb/>seine Habe ergeben. Was sodann das Verschulden der Be- 
<lb/>klagten und ihres Wärters betrifft, so hat der erste Richter
<lb/>zutreffend dargelegt, daß der Türverschluß genügend und zweck- 
<lb/>dienlich gewesen ist. Auch die Tatsache, daß der Wärter am
<lb/>Morgen nach dem Diebstahle geschlafen hat, kann eine Haft- 
<lb/>barkeit der Beklagten deshalb nicht begründen, weil einesteils
<lb/>nicht nachgewiesen ist, daß der Wärter auch zur Zeit des
<lb/>Diebstahls geschlafen hat und letzterer beim Wachsein des
<lb/>Wärters verhindert worden wäre, und weil andererseits eine
<lb/>Verpflichtung des Wärters, über die von den Reisenden in ihr
<lb/>Abteil mitgenommenen Sachen zu wachen, überhaupt nicht be- 
<lb/>stand. Das Verbot an den Wärter, während des Dienstes
<lb/>zu schlafen, ist aus anderen Gründen und zu Zwecken erlassen,
<lb/>die hiermit, wie der Vorderrichter ausgeführt hat, nichts zu
<lb/>tun haben.

<lb/>Demnach ist die Berufung znrückzuweisen.

<lb/>Rechtsanwälte: Trimborn — Falk.
</p>
               <p>

                  <lb/>S. Sind Rezepte pfändbar?

<lb/>Rezepte (zur Emailleherstellung in einer Fabrik) gehören nicht
<lb/>zur Konkursmasse, § 1 KO.

<lb/>I. LG. Coblenz.

<lb/>II. OLG. Cöln, 8. ZS.; Urt. v. 11, Okt. 1906
<lb/>in S. Kfm. C. in Kreuznach, Kl., w. Verwalter der Konkurs- 
<lb/>masse Ph. &amp; C. in Stromberg, Bell.

<lb/>Die Firma PH. &amp; C. in Stromberg betrieb seit 1880
<lb/>nach den vom Kläger, ihrem Alleininhaber, hergestellten Re- 
<lb/>zepten eine Emaillefabrik, geriet aber 1905 in Konkurs. Der
<lb/>Konkursverwalter verlangte nunmehr vom Kläger die Heraus- 
<lb/>gabe der Rezepte, gegen den er zur Erzwingung des Offen- 
<lb/>barungseides Haftbefehl erwirkte. Darauf hat der Kläger
<lb/>gegen ihn auf Feststellung geklagt, daß die Rezepte nicht zur
<lb/>Konkursmasse gehören. Das LG. hat durch U. der 1. ZK.
<lb/>v. 21. Febr. 06 die Klage abgcwiesen, auf die Berufung des
<lb/>Klägers hat aber das OLG. der Klage stattgegeben, aus
<lb/>folgenden
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0032.tif"
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               <p>

                  <lb/>I. 2. Sind Rezepte pfändbar?
</p>
               <p>

                  <lb/>9
</p>
               <p>

                  <lb/>Gründen:

<lb/>Dem Konkursverfahren unterliegt gemäß § 1 KO. das
<lb/>gesamte, der Zwangsvollstreckung unterworfene Vermögen des
<lb/>Gemeinschuldners zur Zeit der Konkurseröffnung. Vom Kon- 
<lb/>kurse nicht ergriffen wird daher nicht die persönliche Tätigkeit,
<lb/>überhaupt die Persönlichkeit des Gemeinschuldners. Die Kon-
<lb/>kursglänbiger können von ihm nicht verlangen, daß er in
<lb/>ihrem Interesse irgend eine gewerbliche, geistige oder körper- 
<lb/>liche Arbeit verrichtet, sei diese auch zur Erhaltung oder znm
<lb/>Erwerb eines Vermögensrechts erforderlich. Der Vorderrichter
<lb/>ist bereits mit Recht davon ausgegangen, daß bei den Re- 
<lb/>zepten nicht auf das Papier und die Buchstaben Gewicht zu
<lb/>legen ist, sondern darauf, daß durch sie ein Geistesprodukt des
<lb/>Klägers zum Ausdrucke gebracht ist. Die sogenannten Rezepte
<lb/>sind die schriftliche Niederlegung eines Verfahrens zur Her- 
<lb/>stellung von Emaille, also einer Arbeitsmethode. Diese kann
<lb/>eine Erfindung im eigentlichen Sinne, nämlich die neue
<lb/>Lösung einer technischen Aufgabe sein, braucht es aber nicht.
<lb/>Ob das eine oder das andere vorliegt, ist nicht festgestellt,
<lb/>kann auch nicht festgestellt werden. Ist aber „keine Erfindung"
<lb/>gegeben, enthalten die Rezepte vielmehr nur die Darstellung
<lb/>einer bereits anderweitig bekannten Arbeitsmethode, so birgt
<lb/>diese Niederschrift überhaupt keinen Gegenstand, der jemals
<lb/>einen selbständigen vermögensrechtlichen Wert erlangen könnte.
<lb/>Denn nur dann kann ein Verfahren Vermögenswert haben,
<lb/>wenn es patentfähig ist, der Erfinder also in der Lage ist,
<lb/>durch Erwerb des Patentschutzes jedem Dritten die gewerbs- 
<lb/>mäßige Herstellung des Gegenstandes der Erfindung zu wehren.
<lb/>Ist es dagegen bekannt und. somit die Möglichkeit gegeben, es
<lb/>ohne weiteres kennen zu lernen und anzuwenden, so kann von
<lb/>einem selbständigen Vermögenswerte keine Rede sein. Handelt
<lb/>es sich um eine wirkliche patentfähige Erfindung, so ist eine
<lb/>solche vor der Anmeldung unpfändbar, wie die herrschende
<lb/>Meinung mit Recht annimmt (Köhler, Deutsches Patentrecht
<lb/>S. 264; Seligsohn, Patentgesetz § 3 !K.4aE; Alleseld,
<lb/>Patentgesetz § 6 N. 7; Gierte, Deutsches Privatrecht l S. 892;
<lb/>Jaeger, KO. 2. Aust. 8 1 A. 11; a. M. Jsay, Patentgesetz
<lb/>8 6 A. 61 S. 105; vgl. ERG. 52. 230, die eher gegen als
<lb/>für die Jsaysche Ansicht spricht). Wer eine Erfindung zum
<lb/>Patent angemeldet hat, der hat damit eine für iinmer ent-
</p>

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               <p>

                  <lb/>10
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 2. Sind Rezepte pfändbar?
</p>
               <p>

                  <lb/>scheidende Bestimmung dahin getroffen, daß er diese ökonomisch
<lb/>verwerten will; sie ist damit zu einem selbständigen Vermögens- 
<lb/>stücke geworden. Darüber aber, ob seine Erfindung geheim
<lb/>bleiben oder veröffentlicht werden soll, hat der Erfinder selbst
<lb/>zu entscheiden. Dieses Recht ist so eng mit seiner Persönlich- 
<lb/>keit verknüpft, daß es gegen seinen Willen nicht von ihr ge- 
<lb/>trennt werden kann. Entscheidend ist daher, daß der Er- 
<lb/>finder, der eine Erfindung nicht zur Patentierung anmeldet,
<lb/>eben damit zu erkennen gibt, daß er sie nicht als selbständiges
<lb/>Vermögensstück in Verkehr bringen will. Ebensowenig, wie
<lb/>jemand gegen seinen Willen zur Preisgabe seines Urheberrechts
<lb/>gezwungen werden kann, weshalb auch die Pfändung von
<lb/>Handschriften über literarische Erzeugnisse unzulässig ist, eben- 
<lb/>sowenig unterliegen Erfindungen der Zwangsvollstreckung, so- 
<lb/>lange sie nicht zur Patentierung angemcldet sind. Da der
<lb/>Kläger zweifellos nicht gezwungen werden könnte, seine „Ar- 
<lb/>beitsmethode" seinen Gläubigern zu offenbaren, wenn er sie
<lb/>nicht niedergeschrieben hätte, so kann der Umstand, daß einmal
<lb/>eine Niederschrift erfolgt ist, an diesem Ergebnisse nichts ändern.
<lb/>Auch der Einwand der Beklagten, daß die Fabrik bei einer
<lb/>Veräußerung mit den Rezepten offenbar einen höheren Wert
<lb/>ergebe, als bei einer solchen ohne die Rezepte, ist nicht stich- 
<lb/>haltig. In sehr vielen Fällen wird bei dem Verkauf eines
<lb/>Geschäfts ein sehr hoher Preis dadurch erzielt, daß die Firma
<lb/>auf den Ankäufer übertragen wird. Damit ist aber keines- 
<lb/>wegs gesagt, daß die Firma deshalb ein selbständiges, dem
<lb/>Zugriffe der Konkursgläubiger unterliegendes Vermögensobjekt
<lb/>sei. Es ist vielmehr allgemein anerkannt (vgl. ERG. 19,104),
<lb/>daß sie kein selbständiges Vermögensrecht darstellt, nicht zur
<lb/>Konkursmasse gehört, und daß der Konkursverwalter zu ihrer
<lb/>Übertragung der Einwilligung des Gemeinschuldners bedarf.
<lb/>Die Erwägungen des ersten Richters, mittels deren er die
<lb/>Pfändbarkeit der sogenannten „Rezepte" zu rechtfertigen sucht,
<lb/>liegen neben der Sache. Es ist richtig, daß der Kläger die
<lb/>Absicht hatte, sein „Geistesprodukt" gewerblich zu verwerten
<lb/>und Geld damit zu verdienen, und es ist auch richtig, daß er
<lb/>diese Absicht in die Tat umgesetzt hat, indem er Waren mittels
<lb/>der in den „Rezepten" niedergelegten Arbeitsmethode fabrizierte;
<lb/>dadurch wurden aber n &gt;r die Waren, also nur die Produkte
<lb/>der Arbeitsmethode pfändbar, nicht diese letztere selbst. Es
</p>

            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0034.tif"
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                 n="3.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Untersuchungspflicht des Käufers. Mängelrüge. § 377 HGB.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0034--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 3. Untersuchuiigspflicht des Käufers.
</p>
               <p>

                  <lb/>11
</p>
               <p>

                  <lb/>mag auch dem ersten Richter zugegeben werden, daß die „Re- 
<lb/>zepte" einen Vermögenswert besitzen; dieser Umstand ist aber
<lb/>für die Frage der Pfändbarkeit nicht entscheidend, wie ja auch
<lb/>Firmen, die mitunter einen sehr hohen Vermögenswert besitzen,
<lb/>nicht gepfändet werden können. Die Erwägung, daß der
<lb/>Kläger jederzeit in der Lage war, die Rezepte zerreißen zu
<lb/>können, und daß diese „Rezepte", d. h. die Stückchen Papier
<lb/>einen Vermögenswert überhaupt nicht besitzen, sondern lediglich
<lb/>ihr Inhalt vermögensrechtlichen Wert hat, macht es ohne
<lb/>weiteres klar, daß der Kläger nicht gezwungen werden kann,
<lb/>die Rezepte, d. h. die Niederschrift seiner Arbeitsmethode, also
<lb/>seiner Gedanken, seinen Gläubigern zwecks ihrer Befriedigung
<lb/>preiszugeben. Die Rezepte bilden daher einen s e l b st ä n -
<lb/>digen Vermögensgegenstand nickt, mögen sie auch einen Ver- 
<lb/>mögenswert haben; sie unterliegen demnach nicht der Zwangs- 
<lb/>vollstreckung und gehören damit auch nicht zur Konkursmasse.

<lb/>Rechtsanwälte: Adeneuer — Kausen, Dr. Schrömbgcns.
</p>
               <p>

                  <lb/>3. Uritersirchmigspflicht des Käufers. Mängelrüge.

<lb/>1. Hat der Käufer ein Gutachten einzuholen, um seiner Unter- 
<lb/>suchungspflicht aus § 377 HGB. zu genügen?

<lb/>2. Angekauftes Obstkraut hat der Großhändler sofort durch einen
<lb/>Chemiker auf Zuckerzusatz untersuchen zu lassen, wenn er daraus später
<lb/>einen nicht auf Arglist gegründeten Einwand herleiten will.

<lb/>I. LG. M.-Gladbach, Kammer für Handelssachen.

<lb/>II. OLG. Düsseldorf, 4. ZS.; Urt. v. 21. Jan. 1907
<lb/>in S. des Kfm. Schm, in A., Kl., w. Rich. O. &amp; C. t. M.-Gl., Bekl.

<lb/>Die Beklagte hatte bei dem Kläger garantiert reines
<lb/>Apfelkraut zum Preise von 26 */2 Pfg. für das Pfund bestellt.
<lb/>Sie erhielt die Ware in Teillieferungen am 16. Jan., 8. und
<lb/>16. März 04. Mit Brief v. 28. März beanstandete sie die
<lb/>erste und letzte Sendung wegen Zuckerzusatzes; zur zweiten
<lb/>Teillieferung zeigte sie in dem Briefe nur an, die Ware sei
<lb/>in Untersuchung. Sie minderte später den Preis wegen des
<lb/>gerügten Mangels um 7 Vs Pfg. das Pfund. Die Klägerin
<lb/>ließ sich hierauf nicht ein und klagte den abgezogenen Betrag
</p>
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               <p>

                  <lb/>12
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 3. Untersuchungspflicht des Käufers.
</p>
               <p>

                  <lb/>ein. Das LG. hat die Klage durch U. der HK. v. 28. Sept.
<lb/>06 abgewiesen. Der Berufung des Klägers hat das OLG.
<lb/>stattgegebeu und ihm den Betrag zuerkannt, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Es handelt sich um einen Kauf, der für beide Teile ein
<lb/>Handelsgeschäft ist. Die Beklagte macht Minderung des Kauf- 
<lb/>preises geltend. Sie behauptet nicht, daß der Kläger den
<lb/>Mangel arglistig verschwiegen habe. Ihr Einwand ist also
<lb/>nur dann begründet, wenn sie den Mangel rechtzeitig gemäß
<lb/>§ 377 Abs. 1, 2 HGB. gerügt hat. Wie weit im Sinne
<lb/>dieser Vorschrift eine Untersuchung nach dem ordnungsmäßigen
<lb/>Geschäftsgang auszudeynen ist, richtet sich nach der objektiven
<lb/>Sachlage und den allgemeinen Verkehrsanschauungen, nicht
<lb/>nach den persönlichen Verhältnissen des Käufers (ERG. 59,
<lb/>43; IW. 04, 561). Es ist insbesondere gleichgiltig, ob der
<lb/>Käufer persönlich 'die zur Untersuchung erforderliche Sachkunde
<lb/>besitzt; ist dies nicht der Fall, so hat er das Gutachten von
<lb/>Sachverständigen einznholen und geeignete Vorkehrungen zu
<lb/>treffen, um die Untersuchung durch diese Sachverständigen un- 
<lb/>verzüglich nach der Ablieferung besorgen zu lassen (ERG. 59,
<lb/>43). Rur dann ist er hierzu nicht verpflichtet, wenn über- 
<lb/>haupt eine sachverständige, z. B. chemische Untersuchung der
<lb/>Ware nach den Bedürfnissen des Verkehrs objektiv nicht als
<lb/>erforderlich zu erachten ist (Bolze 13, 428). In der Regel
<lb/>wird nun für die Entscheidung dieser Frage die in dem be- 
<lb/>treffenden Geschäftszweige herrschende Übung einen Anhalt
<lb/>bieten (Bolze 7, 585; IW. 01, 424). Hier handelt es sich
<lb/>nun um eine Ware, welche als Nahrnngs- und Genußmittel
<lb/>des Volkes im Verkehr und vorzüglich im Kleinhandel ver- 
<lb/>trieben wird. Diese kann ohne Schwierigkeit und mit lohnen- 
<lb/>dem Erfolge durch Zuckerzusatz verfälscht werden und wird
<lb/>auch, wie die Erfahrung bestätigt, in dieser Weise verfälscht.
<lb/>Deren mangelhafte Beschaffenheit ist dann nicht schon bei
<lb/>äußerer Besichtigung, wohl aber durch eine chemische Unter- 
<lb/>suchung ohne kostspielige und zeitraubende Arbeit festzustellen,
<lb/>und zwar, wie das der Sachverständige I)r. N. bezeugt, in
<lb/>kurzer Zeit, einem Tage, und von jedem Untersuchungsamte,
<lb/>wie solche in den Städten eingerichtet sind. Bei dieser Waren- 
<lb/>gattung mag für den Kleinhändler, der die Ware in geringen
<lb/>Mengen bezieht, eine Verpflichtung zu jener Untersuchung und
</p>

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               <p>

                  <lb/>I. 3. Untersuchungspflicht des Käufers.
</p>
               <p>

                  <lb/>13
</p>
               <p>

                  <lb/>sofortiger Mängelrüge nicht anzuerkenne» sein. Für einen all- 
<lb/>gemeinen, auch den Großhändler von der unverzüglichen chemi- 
<lb/>schen Untersuchung und Mängelrüge befreienden Handelsgebrauch
<lb/>aber fehlt jeder Rechtfertigungsgrund und auch die Beklagte
<lb/>hat einen solchen nicht vorgebracht. Daß ein solcher allge- 
<lb/>meiner Handelsgebranch sich entwickelt habe, erscheint daher
<lb/>unmöglich; sollte aber örtlich eine solche Übung bestehen, so
<lb/>würde sie als Mißbrauch nickt zu berücksichtigen sein (War-
<lb/>neyer, I. d. Entsch. 5, 246; HGB. 8 344 N. 1 S. 255;
<lb/>HGB. ß 377 N. 16). Die Beklagte, welche die Ware als
<lb/>solche kannte, die sie sowohl als Agent, wie als Händler ver- 
<lb/>trieben und mit ihr, wie aus ihren erheblichen Bezügen her- 
<lb/>vorgeht, Großhandel betrieben hat, war daher gemäß § 377
<lb/>HGB. verpflichtet, die Sendungen des Klägers unverzüglich
<lb/>nach der Ablieferung der chemischen Untersuchung zu unter- 
<lb/>ziehen oder, falls ihr die erforderliche Einrichtung fehlte, durch
<lb/>das am Platze befindliche Untersuchungsamt untersuchen zu
<lb/>lassen und den Mangel der zugesichertcn Reinheit des Apsel-
<lb/>krauts anzuzeigen. Sie hat ohne Verhinderungsgrund dieser
<lb/>Verpflichtung nicht genügt, indem sie bei keiner der Sendungen
<lb/>unverzüglich nach der Ablieferung die mögliche. Untersuchung
<lb/>veranlaßt und Mängclanzeige gemacht hät. Obgleich die Lie- 
<lb/>ferungen am 16. Jan., 8. März und 16. März erfolgt
<lb/>waren, ist Dr. N. von ihr mit der ersten Untersuchung erst
<lb/>am 24. März beauftragt worden; die erste und letzte Sen- 
<lb/>dung ist erst am 29. März, also reichlich verspätet bemängelt,
<lb/>während die Sendung v. 8. März überhaupt nicht bemängelt
<lb/>worden ist, da in der brieflichen Mitteilung v. 28. März, daß
<lb/>diese Sendung auch in Untersuchung sei, eine Mängelanzeige
<lb/>nicht zu finden ist, sondern erst in Aussicht gestellt wird. Die
<lb/>Lieferungen müssen hiernach als genehmigt gelten, und die
<lb/>Beklagte kann wegen ihrer mangelhaften Beschaffenheit die
<lb/>Preisminderung von 320 Mk. nicht verlangen. Die Berufung
<lb/>ist daher begründet.

<lb/>Rechtsanwälte: Dr. am Zehnhoff — Heinemann.
</p>

            </div>
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Versicherung gegen Gefahr des Todesunfalls</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0037--><p/>
               <p>

                  <lb/>14
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 4. Versicherung gegen Gefahr des Todesunfalls.
</p>
               <p>

                  <lb/>4 Versicherung gegen Gefahr des Todesnnfalls.

<lb/>Was bedeutet die Klausel, daß Unfall und Tod binnen bestimmter
<lb/>Frist (12 Stunden) anzuzeigen sind, im Lichte von Treu und Glauben'?

<lb/>I. LG. Saarbrücken.

<lb/>II. OLG. Cöln, 3. ZS.; Urt. v. 4. Juli 1906
<lb/>in S. Wwe. B., Kl., w. Verleger B., beide in Neunkirchen.

<lb/>Der Mann der Klägerin war Abonnent der im Verlage
<lb/>des Beklagten erscheinenden Neunkirchener Volkszeitung und als
<lb/>solcher auf Grund eines Versicherungsvertrags, den der Be- 
<lb/>klagte mit allen Abonnenten dieser Zeitung eingeht, gegen den
<lb/>durch Unfall innerhalb dreier Monate eingetretenen Todesfall
<lb/>mit 800 Mk. versichert. Am 21. Okt. 1900 besuchte er mit
<lb/>seiner Frau die Kirmes in Niederwiesau (Rheinpfalz). Beim
<lb/>Verlassen des Zimmers einer dortigen Wirtschaft stürzte er in
<lb/>der Dunkelheit über eine zum Hofe führende Treppe und ver- 
<lb/>letzte sich derart, daß er am folgenden Tage nachmittags
<lb/>2 Uhr starb. Da der Beklagte die Auszahlung der- Ver- 
<lb/>sicherungssumme verweigert, hat die Klägerin beantragt, ihn
<lb/>dazu zu verurteilen. Der Beklagte hat eingewendet, weder
<lb/>Unfall noch Tod sei innerhalb der im § 4 der Versicherungs-
<lb/>bedingungen vorgeschriebenen Frist von 12 Stunden angezeigt
<lb/>worden; dies habe nach § 4 den Verlust des Versicherungs- 
<lb/>anspruchs zur Folge; auch sei der Unfall durch grobe Fahr- 
<lb/>lässigkeit des Verunglückten hervorgerusen worden und deshalb
<lb/>nach § 3 der Versicherungsbedingungen der Anspruch ausge-
<lb/>geschlossen. Nach Erhebung von Beweisen hat das LG. durch
<lb/>U. der 2. ZK. v. 18. Febr. 05 die Klage abgewiesen. Das
<lb/>OLG. hat aber auf die Berufung der Klägerin der Klage
<lb/>stattgegeben, aus folgende»

<lb/>Gründen:

<lb/>Allerdings sind beide Vorgänge, Unfall und Ableben des
<lb/>Mannes der Klägerin, nicht innerhalb der im § 4 der Ver- 
<lb/>sicherungsbedingungen vorgeschriebenen Frist von je zwölf
<lb/>Stunden dem Beklagten angezeigt worden. In der Nacht
<lb/>zum 22. Okt. erhielt die Klägerin die Gewißheit von der Ge- 
<lb/>fährlichkeit des Unfalls. Diesen noch bei Lebzeiten des Ver- 
<lb/>unglückten anzuzeigen, sind keine Anstalten getroffen worden.
<lb/>Dann trat der Tod am 22. Okt. nachmittags 2 Uhr ein.
</p>
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               <p>

                  <lb/>I. 4. Versicherung gegen Gefahr des Todesunfalls.
</p>
               <p>

                  <lb/>15
</p>
               <p>

                  <lb/>Das Ableben wurde dem Beklagten erst am 23. Oft. nicht
<lb/>vor 7 Uhr morgens angezeigt. Auf die hiernach an sich vor- 
<lb/>liegenden Fristversäumnisse kann sich aber der Beklagte nicht
<lb/>berufen:

<lb/>1. Der zu Neunkirchen wohnende Bergmann M., ein
<lb/>Schwiegersohn des Verunglückten, wurde von der Klägerin am
<lb/>22. Okt. telegraphisch nach Niederwiesa» bestellt.' Er fuhr
<lb/>mit dem nächsten Eisenbahnzuge dorthin ab, kam aber erst an,
<lb/>als sein Schwiegervater bereits toi war. Nach verschiedenen
<lb/>Besorgungen für die Klägerin und nachdem diese ihn beauf- 
<lb/>tragt hatte, die erforderliche Meldung auf der Redaktion der
<lb/>Neunkirchener Volkszeitung zu machen, kehrte er noch am selben
<lb/>Tage nach Neunkirchen zurück und kam hier mit dem Zuge
<lb/>gegen 11 Uhr abends an. Er begab sich sofort nach dem
<lb/>Hause, in welchem die Wohnung des Beklagten und die Ge- 
<lb/>schäftsräume sich befinden, fand aber trotz Rüttelns an der
<lb/>verschlossenen Türe keinen Einlaß. Dies hatte zur Folge, daß
<lb/>er die Anzeige erst am anderen Morgen in der Redaktionsstube
<lb/>hat erstatten können. Auf Grund dieses Sachverhalts macht
<lb/>die Klägerin mit Recht geltend, daß die Anzeige über das
<lb/>Ableben ihres Mannes als rechtzeitig anzusehen ist. Sie
<lb/>hat ihrerseits durch ihren Beauftragten alles getan, was nach
<lb/>Lage der Sache geschehen konnte, um die Meldung von dem
<lb/>Ableben ihres Mannes rechtzeitig auszuführen. An der Ver- 
<lb/>zögerung ist lediglich der Beklagte schuld, der bei der überaus
<lb/>kurz bemessenen Frist von einem halben Tage Vorkehrungen
<lb/>treffen mußte, um jederzeit Anzeigen von Unfällen und Todes- 
<lb/>fällen entgegennehmen zu können.

<lb/>2. Aber auch darin war der Klägerin beizutreten, daß
<lb/>unter den obwaltenden Umständen ihr die Nichteinhaltung der
<lb/>Frist zur Anzeige des U n f a l l s nicht entgegengehalten werden
<lb/>könne. Nach den den Versicherungsvertrag beherrschenden
<lb/>Grundsätzen von Treu und Glauben (vgl. ERG. 10, 159;
<lb/>16, 122; 44, 149) enthält hier die Festsetzung einer Frist
<lb/>unter Androhung der Verwirkung des Anspruchs nicht eine
<lb/>Bedingung, bei deren Nichteintritt dem Versicherungsnehmer
<lb/>die Rechte aus dem Versicherungsvertrag ohne weiteres ver- 
<lb/>loren gehen, sondern eine einfache Vertragsbestimmung, deren
<lb/>Verletzung nur bei verschuldeter Nichtbeachtung die angedrohten
<lb/>Nachteile mit sich bringt (Goldschmidt, ZHR. 13, 52 u. 449).
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0039.tif"
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               <p>

                  <lb/>16
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 4. Versicherung gegen Gefahr des Todesunfalls.
</p>
               <p>

                  <lb/>Hierfür spricht vor allem die außerordentliche Kürze der Frist,
<lb/>da wohl in den wenigsten Fällen der Versicherungsnehmer da- 
<lb/>zu gelangen wird, in dem geringen Zeiträume von einem
<lb/>halben Tage nach Eintritt des Unfalls diesen zu melden, schon
<lb/>weil sich selten so schnell feststellen läßt, ob ein tätlicher Un- 
<lb/>fall vorliegt. Auch hatte die Klägerin als nächste Angehörige
<lb/>des Verunglückten beim Hereinbrechen des Unglücks zunächst
<lb/>auf Rettung und Hilfeleistung Bedacht zu nehmen, so daß es
<lb/>eine durch nichts gerechtfertigte Härte wäre, wenn die Nicht- 
<lb/>einhaltung der Anzeigefrist nach dem Vertragswillen ohne
<lb/>weiteres den Verlust des Versicherungsanspruchs hätte zur
<lb/>Folge haben sollen. Im gegebenen Falle fragt sich daher,
<lb/>ob die Klägerin aus Fahrlässigkeit unterlassen hat, den Unfall
<lb/>innerhalb zwölf Stunden anzuzeigcn. Die Verneinung dieser
<lb/>Frage ist nicht zweifelhaft. Der Unfall ereignete sich nicht in
<lb/>Neunkirchen, dem Wohnorte, sondern in einem abgelegenen
<lb/>Orte der Rheinpfalz, zu dem keine Bahn führt. Für die
<lb/>Klägerin ergaben sich daraus naturgemäß die größten Schwie- 
<lb/>rigkeiten. Mit ihrem sterbenden Manne allein unter fremden
<lb/>Leuten, konnte sie in ihrer Aufregung zunächst nicht daran
<lb/>denken, daß dem Beklagten eine Unfallanzeige zu erstatten sei.
<lb/>Wäre ihr aber der Gedanke daran gekommen, so ist leicht be- 
<lb/>greiflich, weshalb sie die Anzeige unterlassen hat. Denn ab- 
<lb/>gesehen davon, daß ihr die Übermittelung der Anzeige schon
<lb/>unter gewöhnlichen Verhältnissen besonders erschwert war, so
<lb/>wurde sie doch damals durch die Sorge um ihren Mann voll- 
<lb/>ständig in Anspruch genommen. Wie hiernach die Sache liegt,
<lb/>hat die Klägerin unverschuldet die Frist zur Unfallanzeige nicht
<lb/>eingehalten, und muß es nach Sinn und Zweck der Fristbe- 
<lb/>stimmung genügen, daß der Bergmann M. am 23. Okt.
<lb/>morgens dem Beklagten die Vorgänge in Niederwiesa» ange-
<lb/>gezeigt hat. Belanglos ist, daß dieser damals die Abonne- 
<lb/>mentsquittung nicht vorlegte. Die Klägerin konnte sie ihm
<lb/>nicht aushändigen, da sie diese nicht bei sich hatte. Für den
<lb/>Beklagten war dies aber bedeutungslos, weil er aus seinen
<lb/>Büchern ersah, daß der Verstorbene das laufende Abonnement
<lb/>bezahlt hatte.

<lb/>Der weitere Einwand des Beklagten, der Mann der
<lb/>Klägerin habe den tätlichen Unfall durch eigenes grobes Ver-
</p>

            </div>
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Einstellung der Zwangsvollstreckung; §§ 769, 770 ZPO.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0040--><p/>
               <p>

                  <lb/>1.5. Einstellung d. Zwangsvollstreckung. §§ 769, 770 ZPO. 17
</p>
               <p>

                  <lb/>schulden herbeigcführt, findet aber (was näher ausgeführt wird)
<lb/>durch die Beweisaufnahme völlige Widerlegung.

<lb/>Nach alledem ist dem Klagantrage stattzugeben.

<lb/>Rechtsanwälte: Falk — Döhmer.
</p>
               <p>

                  <lb/>5. Einstellung der Zwangsvollstreckung.

<lb/>Die „bis zur Erlassung des Urteils" angeordnete Einstellung tritt
<lb/>außer Kraft mit der Verkündimg des Urteils derjenigen Instanz, welche
<lb/>die Einstellung nach § 769 ZPO. angeordnet hat. Zur Auslegung
<lb/>des 8 770 ZPO.

<lb/>I. LG. Cöln.

<lb/>II. OLG. Cöln. I. ZS.; Beschl. v. 14. Dez. 1906
<lb/>in S. Steinmetz Lickes, Kl., w. Rentner Beutelstahl, Bekl.

<lb/>Der Beklagte hatte wegen einer vollstreckbaren Forderung
<lb/>aus einem notariellen Tauschvertrage Fahrnispfändung gegen
<lb/>den Kläger vornehmen lassen. Hierauf hat der Kläger Ein- 
<lb/>wendungsklage aus § 767 ZPO. erhoben, weil er mit einer
<lb/>Gegenforderung aufgerechnet habe. Das LG. hat auf seinen
<lb/>Antrag durch Beschl. v. 4. Nov. 04 „die Zwangsvollstreckung
<lb/>bis zur Entscheidung über die eingereichte Klage eingestellt",
<lb/>dann aber durch U. v. 20. Juni 06 die Klage abgewiesen.
<lb/>Nachdem der Kläger gegen das Urteil Berufung eingelegt hatte,
<lb/>hat der Beklagte mit Hinweis auf dessen Inhalt beantragt,
<lb/>den Einstellungsbeschluß aufzuheben. Das OLG. als Be- 
<lb/>rufungsgericht hat den Antrag zurückgewiesen, aus folgenden
<lb/>Gründen:

<lb/>1. Bestände der Beschl. v. 4. Nov. 04 auch noch gegen- 
<lb/>über dem U. v. 20. Juni 06 zu Recht, so könnte gleichwohl
<lb/>dem Anträge des Beklagten nicht statlgegeben werden. Nach
<lb/>.8 769 ZPO. kann das Prozeßgencht auf Antrag, d. h. selbst- 
<lb/>verständlich auf Antrag des die Einwendungsklage erhebenden
<lb/>Schuldners die dort bezeichneten Anordnungen über den Fort- 
<lb/>gang der Zwangsvollstreckung treffen. Gegen den diese An- 
<lb/>ordnungen erlassenden Beschluß steht dem Gläubiger die so- 
<lb/>fortige Beschwerde zu (8 793 ZPO.). Außerdem kann nach
<lb/>8 770 ZPO. das Prozeßgericht in dem Urteile, durch welches

<lb/>Archiv. N. F. 2. (104.) , 2
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0041.tif"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0041--><p/>
               <p>

                  <lb/>18 I 5. Einstellung d. Zwangsvollstreckung. §§ 769, 770 ZPO.
</p>
               <p>

                  <lb/>über die Einwendungen entschieden wird, die bereits erlassenen
<lb/>Anordnungen aufheben, abändern oder bestätigen, und zwar
<lb/>auf Antrag einer Partei, als auch von Amtswegen. Ein
<lb/>anderes Mittel, die Aufhebung oder Änderung der Anord- 
<lb/>nungen herbeizuführen, ist dem Gläubiger nicht gegeben. Eben- 
<lb/>sowenig kann das Gericht, abgesehen vom Falle des § 770,
<lb/>die von ihm erlassenen Anordnungen aufheben oder ändern,
<lb/>auch dann nicht, wenn sich inzwischen die Sachlage dergestalt
<lb/>geändert hat, daß die Anordnungen sachlich nicht mehr gerecht- 
<lb/>fertigt erscheinen. Die gegenteilige Ansicht (vgl. Gaupp, ZPO.
<lb/>§ 769 N. 16) ist unvereinbar mit der Vorschrift des § 577
<lb/>Abs. 3, die nach der richtigen und herrschenden Ansicht dahin
<lb/>zu verstehen ist, daß das Gericht außer den Fällen des § 103
<lb/>Abs. 1 und des § 105 Abs. 4 zur Änderung seiner mit der
<lb/>sofortigen Beschwerde anfechtbaren Entscheidungen weder
<lb/>vor noch »ach Einlegung der Beschwerde befugt ist. Nach
<lb/>dem Gesagten kann auch das Berufungsgericht, wenn keine
<lb/>sofortige Beschwerde gegen den die Anordnung erlassenden
<lb/>Beschluß eingelegt ist, nur gemäß § 770 die Anordnungen
<lb/>aufheben oder ändern. Als sofortige Beschwerde kann der
<lb/>Antrag des Beklagten nicht in Betracht kommen, weil der
<lb/>Beschl. v. 4. Nov. 04 längst rechtskräftig ist. Ebensowenig
<lb/>steht eine Aufhebung oder Abänderung durch Urteil gemäß
<lb/>Z 770 in Frage.

<lb/>2. Wollte man aber an sich dem Beklagten das Recht
<lb/>zugestehen, wegen veränderter Sachlage die Aufhebung oder
<lb/>Abänderung des Beschl. v. 4. Nov. 04 auch außerhalb des
<lb/>8 770 ZPO. herbeiführen, so wäre der Antrag gegenstands- 
<lb/>los, weil die in jenem Beschlüsse getroffene Anordnung durch
<lb/>die Erlassung des Urteils v. 20. Juni 06 ohne weiteres hin- 
<lb/>fällig geworden ist und somit der Fortsetzung der Zwangs- 
<lb/>vollstreckung nicht mehr im Wege steht. Die nach 8 769 zu- 
<lb/>lässigen Anordnungen können dahin gehen: 1. daß bis zur
<lb/>Erlassung des Urteils über die in den 8 767, 768 bezeichneten
<lb/>Einwendungen die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicher- 
<lb/>heitsleistung eingestellt oder nur gegen Sicherheitsleistung fort- 
<lb/>gesetzt werde und 2. daß die erfolgten Vollstreckungsmaßregeln
<lb/>gegen Sicherheitsleistung aufzuheben seien. Der Beschluß v.
<lb/>4. Nov. 04 enthält nur die Anordnung, daß die Zwangsvoll- 
<lb/>streckung bis zur Erlassung des Urteils über die Einwendungs-
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0042.tif"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0042--><p/>
               <p>

                  <lb/>1.6. Einstellung d. Zwangsvollstreckung. W 769, 770 ZPO. 19
</p>
               <p>

                  <lb/>klage eingestellt werde. Wenn auch der Wortlaut des Be- 
<lb/>schlusses sich nicht genau deckt, so hat doch das LG. bei seiner
<lb/>Anordnung von dem Gesetze nicht abweichen wollen. Daher
<lb/>fragt sich nur, was unter den Worten des § 769 „bis zur
<lb/>Erlassung des Urteils über die Einwendungen" zu verstehen
<lb/>ist. In dieser Hinsicht wird allerdings vielfach (Gaupp-Stein
<lb/>ZPO. 8 770 N. 3; Petersen-Anger 8 770 N. 3; a. M.
<lb/>Mugdan in GruchotsBeitr. 39, 363; die ERG. 33, 385
<lb/>spricht sich über diese Frage nicht bestimmt aus) die Ansicht
<lb/>vertreten, daß die Anordnungen ans § 769, sofern nicht nach
<lb/>8 770 das Urteil über ihre Aufrechthaltung, Aufhebung oder
<lb/>Änderung entscheidet, nur dann hinfällig werden, wenn das
<lb/>über die Einwendungen entscheidende Urteil rechtskräftig ge- 
<lb/>worden oder vorläufig vollstreckbar erklärt worden sei, daß
<lb/>aber, falls diese Voraussetzung nicht zutreffe, die Anordnungen
<lb/>noch weiter fortwirken, bis in dem Urteile der höheren Instanz
<lb/>über die Anordnungen oder die Einwendungen endgiltig ent- 
<lb/>schieden werde. Dieser Ansicht kann nicht beigetreten werden.
<lb/>Der Wortlaut des Gesetzes spricht unzweideutig aus, daß die
<lb/>Anordnung der Einstellung der Vollstreckung auf die Zeit bis
<lb/>zur Erlassung des Urteils über die Einwendungen beschränkt
<lb/>ist. Die notwendige Folge dieser Beschränkung ist, daß diese
<lb/>Anordnung mit der Erlassung des Urteils ohne weiteres
<lb/>ihre Wirksamkeit verliert. Unter der Erlassung des Urteils
<lb/>kann nach dem Zusammenhänge der §§ 300 bis 312 ZPO.
<lb/>nur die Verkündung des Urteils verstanden werden, und
<lb/>zwar des Urteils derjenigen Instanz, in welcher die
<lb/>Anordnung erlassen worden ist. Ob das Urteil die Einwen- 
<lb/>dungsklage abweist oder zuspricht, ist für den Fortbestand der
<lb/>Anordnung ohne Bedeutung; nur muß es eine unbedingte
<lb/>Entscheidung über die Einwendungsklage enthalten. Mag diese
<lb/>Entscheidung für oder gegen den Kläger lauten, in beiden
<lb/>Fällen tritt die Anordnung mit der Erlassung des Urteils
<lb/>außer Kraft. Auch die Ansicht, daß diese Wirkung nur bei
<lb/>einem rechtskräftigen oder vorläufig vollstreckbaren Urteil ein- 
<lb/>trete, findet im Gesetze keine Stütze. Insbesondere liegt kein
<lb/>Grund vor, für den Fortbestand der Anordnung dem vorläufig
<lb/>vollstreckbaren Urteil eine stärkere Wirkung beizulegen, als dem
<lb/>nicht vorläufig vollstreckbaren. Die Vorschrift des § 775 Nr. 1,
<lb/>wonach die Vollstreckung einzustellen oder zu beschränken ist,
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0043.tif"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0043--><p/>
               <p>

                  <lb/>20 I. 5. Einstellung d. Zwangsvollstreckung. §§ 769, 770 ZPO.
</p>
               <p>

                  <lb/>wenn aus der vorgelegten Ausfertigung einer vollstreckbaren
<lb/>Entscheidung sich ergibt, daß die Vollstreckung für unzulässig
<lb/>erklärt ist, rechtfertigt diese Unterscheidung nicht. Denn der
<lb/>8 775 enthält nur Anweisungen an die Vollstreckungsbehörden
<lb/>über die Durchführung der Zwangsvollstreckung, läßt aber die
<lb/>in Rede stehenden gerichtlichen Anordnungen als solche unbe- 
<lb/>rührt. Diese Vorschrift spricht daher im Gegenteil für die
<lb/>hier vertretene Ansicht, daß die vorläufige Vollstreckbarkeit des
<lb/>Urteils nicht entscheidend für den Fortbestand der Anordnungen
<lb/>ist. Die gegnerische Ansicht würde überdies hier zu einem
<lb/>unbefriedigenden Ergebnisse führen. Obwohl die Einwendungs- 
<lb/>klage abgewiesen ist, würde dem Beklagten, da das LG. nicht
<lb/>von der Befugnis des § 770 Gebrauch gemacht hat, bis zur
<lb/>Erlassung des Urteils in der Berufungsinstanz jedes Mittel
<lb/>fehlen, gegenüber dem Beschl. v. 4. Nov. 04 die Zwangsvoll- 
<lb/>streckung fortzusetzen; der Kläger hätte es also völlig in der
<lb/>Hand, durch Einlegung der Berufung die Durchführung der
<lb/>Vollstreckung hinauszuschieben.

<lb/>Die Vorschrift des § 770 steht der hier vertretenen Auf- 
<lb/>fassung nicht entgegen. Aus der Befugnis des Gerichts, in
<lb/>dem über die Einwendungen entscheidenden Urteile die im § 769
<lb/>bezeichneten Anordnungen zu erlassen, läßt sich für die vor- 
<lb/>liegende Frage nichts entnehmen. Die weitere Befugnis, in
<lb/>diesem Urteile die erlassenen Anordnungen zu b e st ä t i g e n,
<lb/>spricht eher für als gegen die Auffassung, daß die Anord- 
<lb/>nungen ohne diese Bestätigung ihre Wirksamkeit verlieren
<lb/>würden, und hat hauptsächlich die Bedeutung, daß das Gericht
<lb/>einer an sich nur für die Zeit bis zur Erlassung des Urteils
<lb/>getroffenen Anordnung auch für die Folgezeit rechtliche Wirk- 
<lb/>samkeit verleihen kann. Andererseits könnte man sagen, daß
<lb/>die Befugnis, die erlassenen Anordnungen aufzuheben oder ab- 
<lb/>zuändern, voraussetze, daß die Anordnungen an sich auch über
<lb/>die Erlassung des Urteils hinaus rechtswirksam seien. Dabei
<lb/>wird aber übersehen, daß der Z 769 nicht nur von Anord- 
<lb/>nungen spricht, die auf die Zeit bis zur Erlassung des Urteils
<lb/>beschränkt sind, sondern auch von einer solchen Anordnung,
<lb/>deren Dauer nicht an diese Beschränkung geknüpft ist, näm- 
<lb/>lich der Anordnung, daß die erfolgten Vollstreckungsmaßregeln
<lb/>gegen Sicherheitsleistung aufzuheben seien. Auf diese An- 
<lb/>ordnung, welche durch die Erlassung des Urteils ohne weiteres
</p>

            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0044.tif"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="6.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Unpfändbare Rechte aus fortgesetzter Gütergemeinschaft, § 1442, 1487, 1497 BGB.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0044--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 6. Unpfändbare Rechte aus fortgesetzter Gütergemeinschaft. 21
</p>
               <p>

                  <lb/>nicht berührt wird und bis zu dessen Rechtskraft fortdauert,
<lb/>bezieht sich die Befugnis des Gerichts zur Aufhebung oder
<lb/>Änderung, während die Befugnis zur Bestätigung in erster
<lb/>Linie die mit der Urteilserlassung hinfällig werdenden Anord- 
<lb/>nungen betrifft, daß die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne
<lb/>Sicherheitsleistung eingestellt oder nur gegen Sicherheitsleistung
<lb/>fortgesetzt werde. Auf alle Fälle könnte eine etwaige ungenaue
<lb/>Ausdrucksweise des § 770 noch nicht dazu führen, dem klaren
<lb/>Wortlaute des § 769 hinsichtlich der Dauer der auf Ein- 
<lb/>stellung lautenden Anordnung eine andere als die vorhin ver- 
<lb/>tretene, auch den Bedürfnissen des Verkehrs gerecht werdende
<lb/>Auslegung zu geben (vgl. ERG. 42, 370 zum § 719 ZPO.).

<lb/>Hiernach war der Antrag des Beklagten zurückzuweisen.

<lb/>Rechtsanwälte: Dr, Baaser — Dr. Flechtheim.
</p>
               <p>

                  <lb/>6. Unpfändbare Rechte ans fortgesetzter Güter- 
<lb/>gemeinschaft.

<lb/>Während der fortgesetzten Gütergemeinschaft ist sowohl der An- 
<lb/>spruch eines Teilhabers auf demnächstige Auseinandersetzung, wie der
<lb/>Anspruch auf das, was ihm bei der späteren Auseinandersetzung zu- 
<lb/>fällt, unpfändbar (§§ 1442, 1487, 1497 BGB.; § 860 ZPO.).

<lb/>I. AG. Düsseldorf. II. LG. Düsseldorf.

<lb/>III. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Beschl. v. 4. Febr. 1907

<lb/>Nach beendigtem Konkurs über das Vermögen des Kauf- 
<lb/>manns L. beantragte eine Gläubigerin desselben auf Grund
<lb/>vollstreckbaren Tabellenauszugs bei dem AG. Düsseldorf,

<lb/>1. das dem Schuldner L. beim Ableben seiner Mutter, Witwe
<lb/>L. in Düsseldorf, zustehende Recht auf Auseinandersetzung
<lb/>der zwischen ihr und ihren Kindern bestehenden fortgesetzten
<lb/>Gütergemeinschaft,

<lb/>2. den Anspruch des Schuldners L. auf das, was ihm bei-der
<lb/>demnächstigen Auseinandersetzung der Gütergemeinschaft zu- 
<lb/>fällt, zugunsten der Gläubigerin in Höhe von 1706 Mk.

<lb/>zu pfänden und ihr zu überweisen.

<lb/>Sie machte geltend, eine Pfändung des Anteils des
<lb/>Schuldners an der Gütergemeinschaft sei zwar nach § 860
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0045.tif"
                   n="22"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0045--><p/>
               <p>

                  <lb/>22 I- 6. Unpfäildbare Rechte aus fortgesetzter Gütergemeinschaft.
</p>
               <p>

                  <lb/>ZPO. zur Zeit unzulässig, aber durch dieses sür den Anteil
<lb/>aufgestellte Psändungsverbot würden nicht auch die aus der
<lb/>Teilhaberschaft an der Gütergemeinschaft fließenden vermögens-
<lb/>rechtlichen Einzelansprüche mitbetroffen, auch sei hier die Pfän- 
<lb/>dung des Anspruchs deS Schuldners aus Auseinandersetzung
<lb/>der Gemeinschaft und seines Anspruchs auf das Auseinander- 
<lb/>setzungsguthaben zur Sicherung der Gläubigerin geboten, weil
<lb/>der Schuldner diese Ansprüche schon jetzt zu diskontieren
<lb/>versuche.

<lb/>Das AG. hat durch Beschl. v. 30. Okt. 06 den Antrag
<lb/>zurückgewiesen. Auf ihre Beschwerde hat das LG. durch Be- 
<lb/>schluß v. 29. Nov. 06 das AG. angewiesen, dem Anträge der
<lb/>Gläubigerin auf Pfändung und Überweisung (zur Einziehung)
<lb/>des Anspruchs des Schuldners auf das ihm bei der dem-
<lb/>nächstigen Auseinandersetzung der Gütergemeinschaft Zufallende
<lb/>zu entsprechen, jedoch die Beschwerde hinsichtlich des Rechtes
<lb/>auf Auseinandersetzung zurückgewiesen. Auf die gegen den
<lb/>Beschl. des LG. eingelegte weitere Beschwerde des Schuldners
<lb/>hat das OLG. den gänzlich abweisenden Beschl. des Amts- 
<lb/>gerichts wiederhergestellt, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Auch bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft kann nach §§
<lb/>1442, 1487, 1497 BGB. vor der Auseinandersetzung weder
<lb/>der überlebende Ehegatte, noch ein anteilsberechtigtcr Abkömm- 
<lb/>ling über seinen Anteil am Gesamtgute der fortgesetzten Güter- 
<lb/>gemeinschaft verfügen. Dementsprechend ist im § 860 Abs. 1
<lb/>ZPO. grundsätzlich bestimmt, daß während des Bestehens der
<lb/>fortgesetzten Gütergemeinschaft die Anteile des überlebenden
<lb/>Ehegatten und der Abkömmlinge unpfändbar sind. Der Auf- 
<lb/>fassung des LG., daß mit diesem Verbote der Verpfändung
<lb/>und Veräußerung des Anteils an der Gütergemeinschaft nicht
<lb/>auch die Veräußerung und Pfändung des Anspruchs eines
<lb/>Teilhabers an der Gemeinschaft auf sein demnächstiges Aus- 
<lb/>einandersetzungsguthaben untersagt sei, und daß das Gesetz
<lb/>auch sonst nirgends ein entsprechendes Verbot betreffs dieses
<lb/>Anspruchs aufstelle, kann nicht beigepflichtet werden. Denn
<lb/>der Anteil an der Gütergemeinschaft ist ein einheitliches Recht;
<lb/>er ist der einheitliche Inbegriff aller Einzelrechte, welche mit
<lb/>der Teilhaberschaft an der Gemeinschaft verbunden sind. Zu
<lb/>diesen aus der Teilhaberschaft fließenden Einzelansprüchen ge-
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0046.tif"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0046--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 6. Unpfändbare Rechte aus fortgesetzter Gütergemeinschaft. 28
</p>
               <p>

                  <lb/>hört als wichtigster Anspruch auch das Recht auf das, was
<lb/>zufolge der Auseinandersetzung demnächst dem einzelnen Teil-
<lb/>Haber zukommt, sowie ferner als Hilfsanspruch das Recht,
<lb/>nach Beendigung der Gemeinschaft in Ansehung ihres Gesamt- 
<lb/>guts die Auseinandersetzung zu fordern. Wenn das LG. dem- 
<lb/>entgegen ausführt, der Anspruch auf das Auseinandersetzungs- 
<lb/>guthaben sei kein Bestandteil des Anteilsrechts an der Güter- 
<lb/>gemeinschaft und sich zum Beweise dafür auf §§ 717, 719
<lb/>BGB. beruft, wo „der Anteil an dem Gesellschaftsvermögen"
<lb/>(8 719 Abs. 1) von „dem Anspruch auf dasjenige, was
<lb/>dem Gesellschafter bei der Auseinandersetzung zukommt" (Z 717)
<lb/>scharf unterschieden werde, so trifft das nach einer doppelten
<lb/>Richtung nicht zu. Denn einmal ist es begrifflich wohl mög- 
<lb/>lich, daß der Anteil als solcher, als Inbegriff aller aus der
<lb/>Teilhaberschaft an einer Gemeinschaft zur gesamten Hand
<lb/>fließenden Befugnisse in der einen oder anderen Beziehung
<lb/>anders vom Gesetzgeber behandelt wird, als eine bestimmte,
<lb/>dazu gehörige Einzelbefugnis, und sodann ist es nicht zulässig,
<lb/>die vom Gesetze bei der Gesellschaft (§§ 705 ff. BGB.) ge- 
<lb/>machten Unterschiede ohne weiteres auf die eheliche Güter- 
<lb/>gemeinschaft zu übertragen. Die im germanischen Rechte wur- 
<lb/>zelnde Gemeinschaft zur gesamten Hand ist ein „überaus dehn- 
<lb/>bares, der ungleichartigsten Berwendung und der ungleich- 
<lb/>mäßigsten Durchführung fähiges Rechtsprinzip"; sie ist je nach
<lb/>der Beschaffenheit des personenrechtlichen Bandes, je nach der
<lb/>zeitlichen Dauer, aus welche die Verbindung berechnet ist, je
<lb/>nachdem die Gemeinschaft auf familien- oder verkehrsrechtlicher
<lb/>Grundlage, auf Gesetz oder Rechtsgeschäft beruht, bald inniger,
<lb/>bald loser (vgl. Gierke, Deutsch. Privatr. I 8 86 S. 664,
<lb/>669, 675). Rach ähnlichen Gesichtspunkten hat auch das
<lb/>BGB. mit Vorbedacht die Rechtsverhältnisse der Gemeinschaft
<lb/>zur gesamten Hand nicht überall folgerecht und gleichmäßig,
<lb/>sondern anders bei der Gesellschaft (§8 705 ff.) als bei der
<lb/>Erbengemeinschaft (88 2032 ff.), und bei dieser wiederum
<lb/>anders als bei der ehelichen Gütergemeinschaft (88 1442, 1512,
<lb/>1549) geordnet (vgl. ERG. 60, 128). Während bei der
<lb/>Gesellschaft und bei der Erbengemeinschaft die Gemeinschaft
<lb/>loser ist, ist sie bei der ehelichen Gütergemeinschaft, bei der die
<lb/>personenrechtliche Seite des Verhältnisses überwiegt und bei
<lb/>der jede Verfügung des einzelnen ausgeschlossen ist (ERG. 60-
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0047.tif"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0047--><p/>
               <p>

                  <lb/>24 I- 6- Unpfändbare Rechte aus fortgesetzter Gütergemeinschaft.
</p>
               <p>

                  <lb/>S. 129), am festesten geknüpft. Aus den für die Gesellschaft
<lb/>getroffenen Bestimmungen kann daher nicht ohne weiteres ein
<lb/>Schluß ans die Verhältnisse der Gütergemeinschaft gezogen
<lb/>werden.

<lb/>Hätte der Gesetzgeber dem Teilhaber an der ehelichen
<lb/>Gütergemeinschaft das Recht einräumen wollen, die eine oder
<lb/>andere in seiner Teilhaberschaft begründete Einzel befugnis,
<lb/>insbesondere den Anspruch auf das Auseinandersetzungsgut- 
<lb/>haben, vor der Auseinandersetzung der Gemeinschaft zu ver- 
<lb/>äußern, obwohl er bis dahin die Veräußerung des Anteils
<lb/>an ihr untersagt, so hätte das ebenso, wie bei der Gesellschaft
<lb/>im Gesetzbuch Ausdruck gefunden. Aus den §§ 1490,1491
<lb/>Abs. 4 BGB. geht ferner hervor, daß das Gesamtgut der
<lb/>fortgesetzten Gütergemeinschaft während der Dauer der Gemein- 
<lb/>schaft nicht den Sonderinteressen der beteiligten Personell, son- 
<lb/>dern dem Interesse der Familiengemeinschaft dient (Staudinger
<lb/>8 1487 A. 2 n) und daß die Einmischung jedes nicht zur
<lb/>Familiengemeinschaft gehörigen Fremden ausgeschlossen werden
<lb/>soll (Motive IV, 458). Eine solche Einmischung würde aber
<lb/>durch die Pfändbarkeit des Allseinandersetzungsguthabens er- 
<lb/>möglicht. Entgegen der Ansicht des LG. ist auch in der aus- 
<lb/>nahmsweise aus Zweckmäßigkeitsgründen zugelassenen Befugnis
<lb/>des Miterben, über seinen Anteil am ungeteilten Nachlasse zu
<lb/>verfügen (8 2033 BGB.), die Befugnis sein Auseinander- 
<lb/>setzungsguthaben abzutreten, nicht enthalten (vgl. ERG. 60,
<lb/>131; Strohal, Erbrecht, 3. Aufl., II § 85 Ziff. 3. S. 97
<lb/>A. 19).

<lb/>Was bei der ehelichen Gütergemeinschaft für den Anteil
<lb/>gilt, muß daher bei dem Schweigen des Gesetzes auch für alle
<lb/>daraus herflicßendcn Einzelansprüche gelten. Die gegenteilige
<lb/>Ansicht würde nur dazu führen, das Gesetz zu umgehen und
<lb/>statt der Veräußerung des Anteils die Veräußerung aller da- 
<lb/>rin enthaltenen Einzelanansprüche für erlaubt und wirksam zu
<lb/>erklären.

<lb/>Schließlich ergibt sich die Unzulässigkeit der Pfändung
<lb/>dieses Guthabens aus 8 860 Abs. 2 ZPO., welcher in Ab- 
<lb/>weichung von dem Grundsätze des Abs. 1 nach Beendigung
<lb/>der Gemeinschaft die Pfändung des Anteils an der Ge- 
<lb/>meinschaft zugunsten der Gläubiger des Anteilsbercchtigten zn-
<lb/>läßt. Die Motive bemerken zu dieser Bestimmung: „Der
</p>

            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0048.tif"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="7.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">LohnbeschlagnahmeG. Wie ist der pfändbare Teil des Lohnes zu ermitteln?</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0048--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 7. Lohnbeschlagnahmegesetz.
</p>
               <p>

                  <lb/>25
</p>
               <p>

                  <lb/>Anteilsberechtigtc kann seinen Anteil auch jetzt noch nicht ver- 
<lb/>äußern, vielmehr ist er nur befugt, die Auseinandersetzung in
<lb/>Ansehung des Gesamtguts zu verlangen. Die Ausübung
<lb/>dieser Befugnis kann indessen den Gläubigern des Anteilsberech-
<lb/>tigten schon im Hinblick auf diejenigen Verbindlichkeiten nicht
<lb/>entzogen werden, die nach der Beendigung der Gemeinschaft
<lb/>nur in seiner Person entstanden sind; denn die Gläubiger
<lb/>wären in solchen Fällen bis zur Auseinandersetzung
<lb/>überhaupt außer Stande, sich die Befriedigung aus dem Ge- 
<lb/>samtgute zu sichern." Auch aus dieser Bestimmung und ihrer
<lb/>Begründung erhellt, daß vom Gesetz eine Verfügung über ein- 
<lb/>zelne in dem Anteile der Gütergemeinschaft enthaltene Befug- 
<lb/>nisse nicht gewollt ist. Der Zweck des § 860 Abs. 2 geht
<lb/>dahin, dem Gläubiger die Betreibung der Auseinandersetzung
<lb/>der Gütergemeinschaft zu ermöglichen und dadurch seine Be- 
<lb/>friedigung aus dem Auseinandcrsetzungsguthaben des schuld-
<lb/>nerischen Teilhabers zu sichern. Zur Erreichung dieses Zweckes
<lb/>gestattet das Gesetz aber nicht etwa die Pfändung des An- 
<lb/>spruchs auf das Auseinandersetzungsguthaben, sondern diejenige
<lb/>des Anteils an der Gütergemeinschaft und n u r diese. Hätte
<lb/>es bereits vor Beendigung der Gemeinschaft die Ver- 
<lb/>äußerung und folglich die Pfändung jenes Anspruchs nach
<lb/>dem BGB. für zulässig erachtet, so wäre die Bestimmung des
<lb/>8 860 Abs. 2 gänzlich überflüssig gewesen.

<lb/>Hiernach ist die Beschwerde des Schuldners begründet
<lb/>und der Antrag der Gläubigerin auch insoweit, als das LG.
<lb/>ihn für statthaft erklärt hatte, abzuweisen.
</p>
               <p>

                  <lb/>7. Lohnbeschlagnahmegesetz.

<lb/>1. Kosten des Rechtsstreits um Erlangung einer Unterhalts- 
<lb/>rente genießen nicht das Vorrecht der Rente selbst. (§ 53 N. 3 Lohn-
<lb/>BG. v. 21. Juni 1868.)

<lb/>2. Bei Ermittelung des pfändbaren Teiles von Lohn oder Ge- 
<lb/>halt nach § 4 5!. 4 ist nicht zu berechnen, um welchen Betrag der ge- 
<lb/>samte Arbeitsverdienst im Jahre die Summe von 1500 Mk. übersteigt,
<lb/>sondern um welchen Betrag der Verdienst in dem in Frage kommenden
<lb/>Zeiträume denjenigen Betrag übersteigt, welcher auf das Jahr berechnet
<lb/>1500 Mk. ausmacht.
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0049.tif"
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               <p>

                  <lb/>26
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 7. Lohnbeschlagnahmegesetz.
</p>
               <p>

                  <lb/>3. Bei einem sich nicht auf das ganze Jahr erstreckenden Ar- 
<lb/>beitsverhältnisse kommt das nur dann in Frage, wenn feststeht, daß der
<lb/>Schuldner in der übrigen Zeit des Jahres nichts verdient.

<lb/>I. LG. Elberfeld.

<lb/>II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Beschl. v. 24. Jan. 1907
<lb/>in S. Frau Tr., Glaub., w. Theatersekretär Tr., Schuldner.

<lb/>Das AG. Barmen hat durch Beschl. v. 13. Nov. 06 für
<lb/>eine vollstreckbare Kostenforderung der Gläubigerin von rund
<lb/>100 Mk. die Gehallsforderung des Schuldners gegen den Theater- 
<lb/>direktor O. zu Barmen, soweit sie monatlich 175 Mk. über- 
<lb/>steigt, gepfändet, diesen Beschluß aber auf die Erinnerung des
<lb/>Schuldners, daß er nur für sieben Monate im Jahre mit 200
<lb/>Mk. monatlicher Gage als Theatersekretär angestellt sei, in der
<lb/>übrigen Zeit ein Einkommen nicht habe, sein Jahreseinkommen
<lb/>als Angestellter des Theatcrdircktors also nur 1400 Mk. be- 
<lb/>trage und deshalb ganz der Pfändung entzogen sei, durch Be- 
<lb/>schluß v. 7. Dez. 06 wieder aufgehoben.

<lb/>Auf die Beschwerde der Gläubigerin hat das LG. durch
<lb/>Beschl. der 4. ZK. v. 24. Dez. 06 die Erinnerung des Schuld- 
<lb/>ners zurückgewiesen und damit den Pfändungsbeschluß v. 13.
<lb/>Nov. 06 aufrecht erhalten. Es hat angenommen, nach § 4
<lb/>N. 4 LohnBG. seien die Bezüge des Schuldners aus dem
<lb/>Dienstverhältnis auf die Dauer eines Kalenderjahres zu be- 
<lb/>rechnen und von ihrem Jahresbetrage sei der Überschuß über
<lb/>1500 Mk. pfändbar. Darnach gelange man bei dem Dienst- 
<lb/>verhältnisse des Schuldners zu einem Jahreseinkommen von
<lb/>2400 Mk., so daß 900 Mk. aufs Jahr, also 75 Mk. im
<lb/>Monat pfändbar seien. Da nur 25 Mk. monatlich gepfändet
<lb/>seien, sei der Schuldner durch die Pfändung nicht beschwert.

<lb/>Die hiergegen eingelegte Beschwerde des Schuldners ist
<lb/>vom OLG. nach § 568 Abs. 2 ZPO. für zulässig erachtet,
<lb/>aber zurückgewiesen, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>1. Den Vorinstanzen ist darin beizutreten, daß die bei- 
<lb/>zutreibende Kostcnforderung nicht das Vorrecht des § 4 31. 3
<lb/>LohnBG. beanspruchen kann. Zwar handelt es sich um Kosten
<lb/>des Rechtsstreits, in dem der Beklagte verurteilt ist, an die
<lb/>Klägerin eine monatliche Unterhaltsrente zu zahlen. Aber sie
<lb/>sind, wie in der Literatur allgemein angenommen wird, kein
</p>

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               <p>

                  <lb/>I. 7. Lohnbeschlagnahmegesetz.
</p>
               <p>

                  <lb/>27
</p>
               <p>

                  <lb/>Teil dieser Unterhaltsforderung; die Gründe, die für die Besser- 
<lb/>stellung der letzteren in der Zwangsvollstreckung sprechen, treffen
<lb/>für die Kostenforderung nicht zn. Es gelten also für die Bei- 
<lb/>treibung dieser Kosten die allgemeinen Vorschriften (Gaupp-
<lb/>Stein, ZPO. § 850 N. 88; Petersen-Anger, § 850 A. 6
<lb/>N. 4; Meyer, Recht der Beschlagnahme S. 73).

<lb/>2. In der Sache selbst ist das Gehalt des Schuldners
<lb/>allerdings nicht gänzlich der Pfändung entzogen. Nach § 4
<lb/>Nr. 4 LohnBG. finden die in diesem Gesetz enthaltenen Be- 
<lb/>schränkungen der Gehaltspfändung keine Anwendung, „insoweit
<lb/>der Gesamtbetrag der Vergütung die Summe von 1500 Mk.
<lb/>für das Jahr übersteigt". Diese Fassung veranlaßt allerdings
<lb/>Zweifel, wenn die Vergütung nicht ein festes Jahresgehalt
<lb/>und das Arbeitsverhältnis kein für ein ganzes Jahr dauern- 
<lb/>des ist. Es fragt sich, ob der wirkliche Arbeitsverdienst,
<lb/>den der Schuldner im Jahre, etwa dem Kalenderjahre der
<lb/>Pfändung, ziehen wird, zusammenzurechnen ist und davon in
<lb/>allen Fällen 1500 Mk. freibleiben sollen, so daß die Pfän- 
<lb/>dung nur stattfinden darf, insoweit der Schuldner in jenem
<lb/>Jahre wirklich mehr wie 1500 Mk. verdient, oder ob die
<lb/>Worte „1500 Mk. für das Jahr" nur einen Maßstab
<lb/>geben wollen, welcher Teil des jeweilig verdienten Lohnes
<lb/>freibleiben und welcher der Pfändung unterliegen soll.

<lb/>Das AG. hat sich in seinem Beschl. v. 7. Dez. 06 auf
<lb/>den ersteren Standpunkt gestellt, indem es erwogen hat, der
<lb/>Schuldner verdiene monatlich 200 Mk., sein Gehalt betrage,
<lb/>da er nur sieben Monate im Jahre angestelll sei, deshalb im
<lb/>Jahre zusammen nur 1400 Mk., also weniger als 1500 Mk.
<lb/>Diese Ansicht wird anscheinend geteilt von Gaupp-Stein 5. Aufl.
<lb/>§ 850 III 1 bei Note 80, wo es heißt, die Vergütung, die
<lb/>1500 Mk. im Jahre übersteige, sei pfändbar, es sei der
<lb/>wirkliche Verdienst für das ganze (Kalender-) Jahr zu be- 
<lb/>rechnen und an jedem Zahlungstermine so viel pfändbar, als
<lb/>die Quote des Überschusses über 1500 Mk. betrage. Ebenso
<lb/>sprechen sich aus der Beschl. des OLG. Posen v. 19. Nov. 01
<lb/>(OLGRspr. 4, 154) und anscheinend auch der Beschl. des
<lb/>LG. Straßburg v. 26. Mai 04 (PucheltsZ. 35, 353). Diese
<lb/>Auffassung erscheint nicht zutreffend. Für sie spricht weder
<lb/>Zweck noch Wortlaut des Gesetzes; sie führt auch zu unan- 
<lb/>nehmbaren Folgerungen. Das Gesetz will allerdings dem
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0051.tif"
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               <p>

                  <lb/>28
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 7. Lohnbeschlagnahmegesetz.
</p>
               <p>

                  <lb/>gegen Lohn oder Gehalt arbeitenden Schuldner ein gewisses
<lb/>Existenzminimum frei von der Pfändung lassen, aber nichts
<lb/>spricht dafür, daß es dieses Minimum gleich für ein ganzes
<lb/>Jahr sicherstellen will. Sonst würde es nicht gesagt haben:
<lb/>„insoweit der Gesamtbetrag der Vergütung die Summe von
<lb/>1500 Mk. für das Jahr übersteigt," sondern es würde ge- 
<lb/>sagt haben: „im Jahre". Die Folge dieser Auffassung
<lb/>würde sein, daß bei Lohn oder Gehalt, dessen Summe in dem
<lb/>bestimmten Arbeitsverhältnisse nicht zur Zeit der Pfändung
<lb/>erkennbar den Betrag von 1500 Mk. übersteigt, eine Pfändung
<lb/>überhaupt nicht möglich, dagegen nach Erreichung des Betrags
<lb/>von 1500 Mk. der ganze Rest auf einmal pfändbar sein
<lb/>würde. Bei Schuldnern ohne dauernde Stelle würde in der
<lb/>Regel eine Pfändung der Vergütung unmöglich sein, da sich
<lb/>wohl nie übersehen läßt, ob der Gesamtbetrag der Vergütung
<lb/>aus diesem Arbeitsverhältnisse 1500 Mk. übersteigen wird.

<lb/>Eine solche Absicht des Gesetzes ist nicht anzunchmen.
<lb/>Die Worte „1500 Mk. für das Jahr" können daher nur
<lb/>einen Maßstab für die Höhe des Teiles der Vergütung geben,
<lb/>der der Pfändung entzogen sein soll. Die Arbeitsvergütung
<lb/>soll insoweit pfändbar sein, als sie einen Lohn, der für das
<lb/>Jahr berechne! 1500 Mk. ausmacht, übersteigt. Es kommt
<lb/>nicht darauf an, ob der Schuldner wirklich im Jahre in dem
<lb/>Arbeitsverhältnisse mehr wie 1500 Mk. verdient, sondern da- 
<lb/>rauf, wie viel sein wirklicher Verdienst in jedem einzelnen
<lb/>Zeiträume, für den die Zahlung oder die Berechnung des
<lb/>Lohnes erfolgt, höher ist wie ein Lohn, der jährlich 1500 Mk.
<lb/>beträgt. Insofern er höher ist, als ein solcher Lohn, über- 
<lb/>steigt er „die Summe von 1500 Mk. für das Jahr".

<lb/>In der Regel ist nun ein Schuldner, der aus Arbeit
<lb/>seinen Unterhalt zieht, darauf angewiesen und in der Lage,
<lb/>das ganze Jahr zu arbeiten und zu verdienen. Für die
<lb/>Frage, wie viel in dem einzelnen Zeitabschnitte, nach dem die
<lb/>Höhe der Vergütung bemessen oder für den sie gezahlt wird,
<lb/>die Vergütung 1500 Mk. für das Jahr übersteigt, wird man
<lb/>daher in der Regel den Maßstab anlegen müssen, daß diejenige
<lb/>Quote von 1500 Mk. berechnet wird, die dem Verhältnisse
<lb/>des betreffenden Zeitraums zu einem Jahre entspricht. Bei
<lb/>einem Monatsgehalt ist also der unpfändbare Teil gleich dem
<lb/>zwölften Teil von 1500 Mk., also 125 Mk., bei einem Tage-
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0052.tif"
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               <p>

                  <lb/>I. 7. Lohnbeschlagnahmegesetz.
</p>
               <p>

                  <lb/>29
</p>
               <p>

                  <lb/>lohne gleich der Summe von 1500 Mk., geteilt durch die
<lb/>Zahl der jährlichen Arbeitstage (Seuffert, ZPO. 8 850 A. 3 f.;
<lb/>Petersen-Anger, § 850 A. 5 ä; BuschsZ. 32, 400).

<lb/>3. Der Schuldner wendet hier nun ein, er habe tatsäch- 
<lb/>lich nur in den sieben Monaten, die er beim Theater in
<lb/>Barmen Gehalt beziehe, ein Einkomuieii, und müsse davon
<lb/>auch in den übrigen fünf Monaten leben. Es ist zuzugebcn,
<lb/>daß, wenn der Schuldner tatsächlich nur in sieben Monaten
<lb/>im Jahre ein Einkommen von monatlich 200 Mk. hätte, sein
<lb/>Gehalt nicht der Pfändung unterliegen würde. Steht bei
<lb/>einem gegen Lohn oder Gehalt arbeitenden Schuldner fest,
<lb/>daß der in einem Bruchteile des Jahres verdiente Lohn der
<lb/>einzige ist, den er im ganzen Jahre verdient und verdienen
<lb/>kann, wie bei Artisten einer bestimmten Spezialität, die nur
<lb/>in der Theaterzeit auftreten können, bei Saisonarbeitern usw.,
<lb/>dann ist die vorstehende Art der Berechnung des unpfändbaren
<lb/>Teiles des Einkommens insofern unzutreffend, als es nicht auf
<lb/>diejenige Quote von 1500 Mk. ankommt, die dem Verhältnisse
<lb/>des bestimmten Zeitraums zu einem ganzen Jahre entspricht.
<lb/>Das Arbeitsjahr, für welches 1500 Mk. frei bleiben sollen,
<lb/>besteht in solchen Fällen ebenso wie das Jahr, in dem der
<lb/>Lohn verdient wird, nicht aus zwölf Monaten, sondern dem- 
<lb/>jenigen geringeren Zeitraum, in dem der Schuldner überhaupt
<lb/>verdienen k a n n. Ist also in solchen Fällen für einen ein- 
<lb/>zelnen Zeitabschnitt der unpfändbare Teil des verdienten Lohnes
<lb/>sestzustellen, so ist derjenige Teil von 1500 Mk. zu berechnen,
<lb/>der dem Verhältnisse des erwähnten Zeitabschnitts zu der
<lb/>Dauer der Arbeitszeit innerhalb eines Jahres entspricht. Bei
<lb/>einem solchen Schuldner, der nur sieben Monate im Jahre
<lb/>verdienen kann, ist daher in jedem Kalendermonat ein Siebentel
<lb/>von 1500 Mk. — 214 2/7 Mk. der Pfändung entzogen.

<lb/>Im vorliegenden Falle ist aber nicht nachgewiesen, daß
<lb/>der Schuldner zu den Arbeitern dieser Art gehört. Er ist
<lb/>zwar in dem gegenwärtigen Arbeitsverhältnisse nur auf sieben
<lb/>Monate mit je 200 Mk. angestellt, gehört aber keinem Beruf
<lb/>an, in dem er nur während sieben Monate im Jahre ver- 
<lb/>dienen kann. Er ist jetzt Theatersekretär und eigentlich Buch- 
<lb/>händler, also nach seiner Ausbildung und seinen Fähigkeiten
<lb/>nicht darauf angewiesen, nur sieben Monate im Jahre zu ar- 
<lb/>beiten. Daß er aus seinem gegenwärtigen Arbeitsverhältnisse
</p>

            </div>
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Scheidemauer. Ersatzanspruch des Erbauers als Bestandteil nach § 96 BGB.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0053--><p/>
               <p>

                  <lb/>30
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 8. Scheidemauer.
</p>
               <p>

                  <lb/>nur für sieben Monate ein Einkommen hat, ist unerheblich;
<lb/>käme das in Frage, so würde das Einkommen von Schuldnern,
<lb/>die fortgesetzt das Arbeitsverhältnis wechseln, niemals pfänd- 
<lb/>bar sein. Es ist also auch bei ihm die nach dem Gesetz als
<lb/>für das Jahr unpfändbar erklärte Summe von 1500 Mk. auf
<lb/>zwölf Monate zu verteilen und deshalb sind im einzelnen
<lb/>Monat nur 125 Mk. der Pfändung entzogen.

<lb/>Da dem Schuldner im Beschl. v. 13. Nov. 06 monat- 
<lb/>lich 175 Mk. freigelassen sind, ist seine Beschwerde unbegründet.
</p>
               <p>

                  <lb/>8. Scheidemauer.

<lb/>1. Auch nach rheinisch-französischem Rechte konnte an einem
<lb/>Stücke (Bestandteile) der Scheidemauer Sondereigentum nicht erworben
<lb/>werden.

<lb/>2. Der Ersatzanspruch des Erbauers wegen Mitbenutzung gegen
<lb/>den anbauenden Nachbar haftet an dem Grundstücke des Erbauers, gilt
<lb/>als Bestandteil dieses Grundstücks nach § 96 BGB., kann zwar Gegen- 
<lb/>stand eines Sonderrechts sein, aber nur dem nachfolgenden Eigentümer
<lb/>übertragen werden.

<lb/>3. Zur Anwendung des Art. 23 Prenß. AG. zuni BGB. V.
<lb/>20. Sept. 1899 (GS. S. 177).

<lb/>L LG. Aachen.

<lb/>II. OLG. Cöln, 3. ZS.; Urt. v. 20. Juni 1906
<lb/>in S. Erben Eckel, Kl., w. Kfm. Frohn, Bell.

<lb/>Pesch und Hilden besaßen 1890 eigentümlich zwei benach- 
<lb/>barte Baustellen an der Kaiserallee in Aachen. Als Pesch
<lb/>damals auf seinem Grundstücke das Haus Nr. 99 errichtete,
<lb/>setzte er die Giebelmauer mit ihrer Mitte auf die Grenze beider
<lb/>Grundstücke. Hilden machte gleich darauf den einer 3,20 Meter
<lb/>hohen Gartenmauer entsprechenden Teil der Mauer durch Be- 
<lb/>zahlung des halben Wertes gemeinschaftlich. Durch Vertrag
<lb/>v. 29. Okt. 95 verkaufte Pesch an Eckel, dem Erblasser der
<lb/>Kläger, „die Hälfte des gemeinschaftlichen Giebels zwischen
<lb/>dem Hause Kaiserallee 99 und der Baustelle nebenan von
<lb/>Hilden der ganzen Baustelle entlang von Gartenmauerhöhe
<lb/>(3,20 Meter) aufwärts." Das Pesch'sche Haus ging hierauf
<lb/>nach mehrfachem Besitzwechsel durch Kauf auf den Beklagten
<lb/>Fxohn über. 1903 baute Hilden auf seinem Grundstück
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0054.tif"
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               <p>

                  <lb/>I. 8. Scheidemauer.
</p>
               <p>

                  <lb/>31
</p>
               <p>

                  <lb/>ebenfalls ein Wohnhaus und nahm hierbei die Giebelmauer
<lb/>ganz in Benutzung.

<lb/>Da sowohl die Erben Eckel unter der Behauptung, Eigen- 
<lb/>tümer des Giebels zu sein, wie auch Frohn als Eigen- 
<lb/>tümer des Hauses Nr. 99 von Hilden die Erstattung des
<lb/>halben Wertes des bis 03 »och nicht in Benutzung genom- 
<lb/>menen Teiles der Giebelmauer mit 544 Mk. verlangt, hat
<lb/>Hilden den Betrag zugunsten beider hinterlegt. Der Rechts- 
<lb/>streit wird jetzt von den beiden Gläubigern geführt und dreht
<lb/>sich darum, an wen die hinterlegte Summe auszuzahlen sei.
<lb/>Das LG. hat durch U. v. 15. Juni 04 den Betrag dem
<lb/>Frohn zugesprochen. Die Berufung der Erben Eckel ist zu- 
<lb/>rückgewiesen, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>1. In dem Vertrage v. 29. Okt. 95 verkaufte Pesch an
<lb/>Eckel ein Stück der auf der Pesch - Hilden'schen Grenze ruhen- 
<lb/>den Giebclmauer, das auf dem 3,20 Meter hohen, Pesch und
<lb/>Hilden gemeinschaftlichen Teile der Mauer stehen und durch
<lb/>eine senkrecht auf der Grenze beider Grundstücke stehend zu
<lb/>deckende Fläche von der Mauerhälste, die Pesch verbleiben
<lb/>sollte, geschieden sein sollte. Ob ein solches Stück aus der
<lb/>Mauer eines Hauses heraus verkauft werden konnte, läuft auf
<lb/>die andere Frage hinaus, ob an dem betreffenden Bestandteil
<lb/>ein vom Eigentum am Hause verschiedenes Sondereigentum
<lb/>bestellt werden konnte. Sie ist gemäß Art. 170, 181 EG.
<lb/>BGB. nach 6. c. zu entscheiden, da der Kauf vor dem
<lb/>l. Jan. 1900 geschloffen ist. Aus der Natur der Sache er- 
<lb/>gibt sich, daß die Rechtsordnung grundsätzlich an solchen Be- 
<lb/>standteilen einer Sache, durch deren Trennung voneinander-
<lb/>der eine oder andere Bestandteil zerstört oder wesentlich ver- 
<lb/>ändert wird, Sonderrechte nicht zulassen kann (Mot. zum BGB.
<lb/>HI, 41). Den Ausschluß derartiger Sonderrechte hat der 6. e.
<lb/>nicht ausdrücklich ausgesprochen, zweifellos aber ist das Gesetz- 
<lb/>buch von entsprechenden Gedanken beherrscht (Crome, franz.
<lb/>Privatr. I S. 181 A. 5 S. 199). Dahin gehört namentlich
<lb/>der Art. 554, nach welchem Anlagen, Pflanzungen und Werke,
<lb/>die der Eigentümer eines Grundstücks auf diesem mit fremden
<lb/>Materialien gemacht hat, in das Eigentum des Grundstücks- 
<lb/>eigentümers übergehen. Wohl enthält der 0. e. auch Bestim- 
<lb/>mungen, die Sondereigentum an wesentlichen Bestandteilen ge-
</p>

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               <p>

                  <lb/>32
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 8. Scheidemauer.
</p>
               <p>

                  <lb/>statten. So die Art. 661, 664, 553. Jedoch sind der Art.
<lb/>661, der im nachbarrechtlichen Verhältnis Alleineigentum des
<lb/>einen Nachbarn an einem Scheidemauerteile zuläßt, während
<lb/>der andere Teil den Nachbarn gemeinschaftlich gehört, und der
<lb/>Art. 664, der ein Sondereigentum an einzelnen Stockwerken
<lb/>erlaubt, Ausnahmebestimmungen, die eine analoge Anwendung
<lb/>auf andere Verhältnisse nicht vertragen (zu Art. 661 vgl.
<lb/>Laurent 7, 595). Wenn ferner Art. 553 davon spricht, daß
<lb/>an irgend einem Teile eines Gebäudes Eigentum durch Ver- 
<lb/>jährung erworben werden könne, so folgt allerdings hieraus,
<lb/>daß über einen solchen Teil auch durch Vertrag verfügt werden
<lb/>kann. Der Art. 553 zwingt jedoch nicht zu der Annahme,
<lb/>daß jedem beliebigen Stücke des Gebäudes rechtliche Selb- 
<lb/>ständigkeit eingeräumt sei. Es ist vielmehr offenbar nur an
<lb/>solche Teile gedacht, die, wie nach Art. 664 einzelne Stock- 
<lb/>werke, nach den sonstigen Bestimmungen des Gesetzes Gegen- 
<lb/>stand eines Sonderrechts sein können. Nach allgemeinem
<lb/>Rechtsgrundsatze konnte also Sondereigentum an dem Mauer-
<lb/>ftücke nicht bestellt werden. Der Verkauf war also unzulässig.

<lb/>2. Mit dem Kaufe des Mauerteils ist jedoch die Be- 
<lb/>deutung des Vertrags v. 95 nicht erschöpft. Denn bei der
<lb/>Auslegung einer Willenserklärung darf nicht am buchstäblichen
<lb/>Sinne des Ausdrucks gehastet, sondern muß der wirkliche
<lb/>Wille erforscht werden (Art. 1156 6. c.); auch ist regelmäßig
<lb/>anzunehmen, daß die Parteien etwas Vernünftiges gewollt
<lb/>haben. Für Eckel hatte es keinen Sinn, ein Mauerstück allein
<lb/>zu kaufen, das rings von fremdem Eigentum umgeben war
<lb/>und zu dem er nicht einmal das Recht des Zutritts hatte.
<lb/>Der Vertrag v. 95 ist nur verständlich, wenn die Vertrag- 
<lb/>schließenden darüber einig waren, daß die Forderung auf Er- 
<lb/>satz der halben Kosten, die dem Eigentümer der Giebelmauer
<lb/>gegen den anbauenden Nachbar erwachsen weide, auf Eckel
<lb/>übergehen solle, d. h. aus dem Vertrag ist zu schließen, daß
<lb/>Pesch jene Forderung dem Eckel abtretcn wollte. Der Ver- 
<lb/>kauf der Mauer wurde nur geschlossen, um Eckel die Forde- 
<lb/>rung zu sichern. Die Forderung auf Ersatz der halben Mauer- 
<lb/>kosten konnte aber nur dann übertragen werden, wenn Pesch
<lb/>berechtigt war, bei der Veräußerung seines Hauses sich die
<lb/>Forderung vorzubehalten. Ob er ein solches Recht hatte, be- 
<lb/>stimmt sich gemäß Art. 170 EG. BGB. nach 6. o. oder nach
</p>

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               <p>

                  <lb/>I. 8. Scheidemauer.
</p>
               <p>

                  <lb/>33
</p>
               <p>

                  <lb/>BGB., je nachdem die Forderung vor oder nach dem 1. Jan.
<lb/>1900 entstanden ist.

<lb/>a) Eine Forderung entsteht erst, wenn der Schuldner
<lb/>rechtlich gebunden ist (Dernburg, Bürg. R. II 1, 116). Eine
<lb/>derartige Bindung des Schuldners, d. i. Hilden, lag bis 1900
<lb/>noch nicht vor. Nicht schon mit der Errichtung der Scheide-
<lb/>mauer gibt der Art. 661 6. c. deren Alleineigentümer einen
<lb/>Ersatzanspruch gegen den Anlieger, ebensowenig wie der Allein- 
<lb/>eigentümer diesen zwingen kann, die Mauer gemeinschaftlich zu
<lb/>machen. Die Entstehung der Forderung hängt vielmehr davon
<lb/>ab, daß der Anlieger die Mauer in Benutzung nimmt. Dem- 
<lb/>gegenüber ist die Annahme, *) daß der Anspruch schon mit der
<lb/>Errichtung der Mauer entstanden, daß nur die Person des
<lb/>Schuldners noch unbestimmt und die Forderung durch die Be- 
<lb/>nutzung der Mauer bedingt sei, rechtsirrig. Mit der Errich- 
<lb/>tung ist nur die Aussicht auf eine Forderung geschaffen; diese
<lb/>Aussicht genügt aber nicht zur Entstehung der Forderung
<lb/>(Stranz u. Gerhard, Preuß. AG. BGB. S. 182). In Be- 
<lb/>nutzung genommen wurde die Mauer erst 03, als das Pesch'sche
<lb/>Haus bereits auf Frohn übergegangen war. Die Forderung
<lb/>auf Ersatz der Mauerkostcn ist also nicht uiehr unter der Herr- 
<lb/>schaft des 6. e. entstanden. Der Umstand, daß die vorbe- 
<lb/>haltene oder übertragene Forderung zur Zeit des Vorbehalts
<lb/>oder der Übertragung eine zukünftige war, würde allerdings
<lb/>der Zulässigkeit dieser Rechtshandlungen nicht entgegenstehen;
<lb/>das Gesetz bietet keinen Anhalt, die Unzulässigkeit anzunehmen
<lb/>(Zachariae-Crome II 513 A. 3 a; ERG. v. 16. Sept. 84 in
<lb/>ZElsaß-Lothr. 9, 481).

<lb/>d) Ist aber die Forderung nach 1900 entstanden, so ist
<lb/>neues Recht anzuwenden. Voraussetzung der Entstehung ist,
<lb/>daß das neue Recht überhaupt eine dem Art. 661 0. e. ent- 
<lb/>sprechende Bestimmung enthält. Der Art. 661 selbst ist im
<lb/>Art. 89 Preuß. AG. BGB. mit dem 0. c. aufgehoben. Der
<lb/>Art. 23 des AG. gibt jedoch eine Vorschrift, die sich an Art.
<lb/>661, 660 0. c. anlehnt. Werden nämlich im bisherigen
<lb/>Geltungsbereiche des rheinischen Rechtes zwei Grundstücke durch
<lb/>eine Mauer geschieden, zu deren Benutzung die Eigentümer der
</p>
               <p>

                  <lb/>*) Vgl. U. des 4. ZS. des OLG. Cöln v. 24. März 1904 im
<lb/>RheinArch. 101 I 4.
</p>
               <p>

                  <lb/>Archiv. N. F. 2. (104.)
</p>
               <p>

                  <lb/>3
</p>

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                   n="34"
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               <p>

                  <lb/>34
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 8. Scheidemauer.
</p>
               <p>

                  <lb/>Grundstücke gemeinschaftlich berechtigt sind, so kann nach Art.
<lb/>23 jeder von diesen die Mauer erhöhen. Hat einer die
<lb/>Mauer erhöht, so kann der Eigentümer des Grundstücks, von
<lb/>dem aus die Erhöhung erfolgt, dem Eigentümer des anderen
<lb/>Grundstücks die Benutzung des Aufbaues verbieten, bis ihm
<lb/>für die Hälfte oder, wenn nur ein Teil des Aufbaues benutzt
<lb/>wird, für den entsprechenden Teil der Baukosten Ersatz geleistet
<lb/>wird. Wie der 9. ZS. des OLG. Cöln in dem U. v. 8.
<lb/>Mai 05 (RheinArch. 101 I 222) bereits entschieden hat,
<lb/>hängt die Anwendung des Art. 23 nicht davon ab, daß die
<lb/>Mauer erst nach 1900 erhöht worden ist. Ferner muß sogar
<lb/>dann, wenn es sich nicht um die Erhöhung einer Scheide- 
<lb/>mauer handelt, sondern eine solche von Grund auf neu gebaut
<lb/>ist, in entsprechender Anwendung des Art. 23 dem Eigentümer
<lb/>des Grundstücks, von dem aus die Mauer errichtet ist, das
<lb/>Verbietungs- und Ersatzrecht des Art. 23 zugebilligt werden.
<lb/>Demgemäß ist auch hier der die von ihm nicht gebaute Giebel- 
<lb/>mauer benutzende Nachbar Hilden verpflichtet, Mauerkosten zu
<lb/>ersetzen.

<lb/>3. Es fragt sich jedoch, wem er sie zu zahlen hat.
<lb/>Das Gesetz sagt nicht etwa „dem Eigentümer, der die Mauer
<lb/>erhöht", sondern „dem Eigentümer des Grundstücks, von dem
<lb/>aus die Erhöhung erfolgt ist". Daraus ergibt sich klar, daß
<lb/>das Ersatzforderungsrecht an dem Grundstücke haften, also
<lb/>dem jeweiligen Eigentümer des Grundstücks zustehen soll. Aus
<lb/>der Natur der Sache ergibt sich ferner, daß das im 8 1
<lb/>Art. 23 AG. BGB. gewährte Erhöhungsrecht und das im
<lb/>ß 2 desselben Art. gewährte Verbietungsrecht nur den je- 
<lb/>weiligen Eigentümern eines der beiden benachbarten Grund- 
<lb/>stücke zustehen kann. Das Gesetz bietet keinen Anhalt dafür,
<lb/>anzunehmen, daß das weiter im Art. 23 gegebene Recht auf
<lb/>Ersatz von Baukosten anderen Charakters sei. Für die sub- 
<lb/>jektiv dingliche Natur des Ersatzrechts spricht sich auch Crusen-
<lb/>MUller, Preuß. AG. S. 266 aus. Solche, mit dem Eigen- 
<lb/>tum an einem Grundstücke verbundene Rechte gelten nach § 96
<lb/>BGB. als Bestandteile des Grundstücks. Sie können demnach
<lb/>zwar, da sie nicht wesentliche Bestandteile sind, Gegenstand
<lb/>von Sonderrechten sein, aber nicht einem anderen als dem
<lb/>nachfolgenden Eigentümer des Grundstücks übertragen werden
<lb/>(Turnau-Förster, Liegenschafisr. I 27). Nach alledem konnte
</p>

            </div>
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Scheidemauer. Ersatzanspruch des Erbauers bedarf nicht der Eintragung im Grundbuche</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0058--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 9. Scheidemauer.
</p>
               <p>

                  <lb/>35
</p>
               <p>

                  <lb/>Pesch sich das Recht, Ersatz der halben Mauerkosten zu ver- 
<lb/>langen, nicht Vorbehalten; ebensowenig konnte er das Recht
<lb/>auf Eckel übertragen. Jenes Recht steht vielmehr dem Frohn
<lb/>als jetzigem Eigentümer des Hauses Nr. 99 zu.

<lb/>Die Erben Eckel können auch nicht etwa aus dem Ge- 
<lb/>sichtspunkte der ungerechtfertigten Bereicherung von Frohn
<lb/>etwas verlangen. Nach ihren Behauptungen hat Frohn aller- 
<lb/>dings eine Forderung erlangt, ohne dafür einen Gegenwert
<lb/>gezahlt zu haben, und ihr Rechtsvorgänger H. Eckel hat auch
<lb/>um dieser Forderungen willen Aufwendungen gemacht. Frohn
<lb/>hat jedoch seine Forderung unabhängig hiervon lediglich auf
<lb/>Grund des Umstandes erlangt, daß Hilden an die Giebel- 
<lb/>mauer angebaut hat. Er hat sie demnach nicht auf Kosten
<lb/>Eckels erlangt. Daher kann auch nicht in Frage kommen,
<lb/>ob Frohn, da er die Forderung um ihrer subjektiv dinglichen
<lb/>Natur willen nicht abtreten kann, nicht etwa deren Wert zu
<lb/>ersetzen haben.

<lb/>Rechtsanwälte: Kausen, Dr. Schrömbgens — De. (SoriuS I.
</p>
               <p>

                  <lb/>9. Scheidemauer.

<lb/>1. Der Anspruch auf Ersatz der halben Mauerkosten der unter
<lb/>der Herrschaft des Code civil errichteten Scheidemauer ist ein Bestandteil
<lb/>der mit der Errichtung der Mauer begründeten Dienstbarkeit.

<lb/>2. Er besteht unter dem BGB. unverändert fort, gemäß Art. 124,
<lb/>184, 218 EG. BGB. mit Art. 23, 24 PrAG. BGB.

<lb/>3. Er bedarf zur Wirksamkeit gegenüber dem gutgläubigen Er- 
<lb/>werber des Nachbargrundstücks nicht der Eintragung in das Grundbuch.

<lb/>I. LG. Cöln.

<lb/>II. OLG. Cöln, 11. ZS.; Zwischenurt. v. 18. Dez. 1906
<lb/>in S. Reut. O. in Cöln, Kl., w. Bauuntern. M., ebenda, Bekl.

<lb/>Jede der Parteien erwarb nach 1900 ein Haus an der
<lb/>Görresstraße in Cöln. Auf der Grenze beider Grundstücke
<lb/>hatte vor 1900 der Vorbesitzer des Klägers auf eigene Kosten
<lb/>eine Giebel(Scheide-)mauer errichtet. Jetzt verlangt der Kläger
<lb/>vom Beklagten Ersatz der halben Mauerkosten. Das LG. hat
<lb/>durch U. der 7. ZK. v. 15. Nov. 04 der Klage stattgegeben
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0059.tif"
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               <p>

                  <lb/>36
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 9. Scheidemauer.
</p>
               <p>

                  <lb/>und auch das OLG. hat den Klagegrund für gerechtfertigt er- 
<lb/>klärt, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>1. Nach Art. 661 0. e., unter dessen Herrschaft die
<lb/>Mauer errichtet ist, wurde der Erbauer einer zum Teil auf
<lb/>der Grenze des Nachbarn errichtete Mauer (cloture, Scheide-
<lb/>mauer) Alleineigentümer der Mauer, ohne daß im Eigentum
<lb/>am Grund und Boden eine Änderung eintrat. Jedoch hatte
<lb/>der Nachbar einerseits das Recht, durch Zahlung der halben
<lb/>Baukosten eine Art Miteigentum an der Mauer zu erwerben,
<lb/>andererseits war er zur Zahlung der halben Baukosten ver- 
<lb/>pflichtet, wenn er die Mauer in Benutzung nahm oder die Be- 
<lb/>nutzung seines Vorbesitzers fortsetzte. Diese Verpflichtung hörte
<lb/>aber auf, sobald er sein Grundstück veräußerte, da dann der
<lb/>Gegenwert, das Nutzungsrecht an der Mauer, nicht mehr auf
<lb/>ihn übergehen konnte. Aus dem gleichen Grunde stand auch
<lb/>das Recht auf Erstattung der halben Baukosten nur dem jedes- 
<lb/>maligen Eigentümer der Mauer zu.

<lb/>Dieses Rechtsverhältnis entsprang dem Nachbairechte, wie
<lb/>schon die Stellung der maßgebenden Art. 661 sg. in dem
<lb/>Kapitel über die servitudes etablies par la loi ergibt. Mit
<lb/>der Errichtung der Mauer entstand ein servitutähnliches Ver- 
<lb/>hältnis zum jedesmaligen Eigentümer des Nachbargrnndstücks,
<lb/>und der Anspruch auf Ersatz der halben Mauerkosten war ein
<lb/>Bestandteil der Dienstbarkeit. Daß eine solche dingliche Ob- 
<lb/>ligation als Teil einer Dienstbarkeit den Anschauungen des
<lb/>Code nicht widerspricht, folgt auch aus den Art. 698, 699,
<lb/>die den Fall regeln, daß der Eigentümer des belasteten Grund- 
<lb/>stücks die Kosten der Unterhaltung der für die Dienstbarkeit
<lb/>nötigen Anlagen übernommen hat. Auch diese Obligation ist
<lb/>ein Teil der Dienstbarkeit und hat dingliche Wirkung (RG.
<lb/>v. 28. Febr. 06 iu IW. S. 221; Zachariae-Dreyer S. 253;
<lb/>OLG. Cöln im RheinArch. 54 I 247). Hiernach wäre unter
<lb/>der Herrschaft des Code der Beklagte als Eigentümer des
<lb/>Nachbargrundstücks mit der Benutzung der Mauer dem Kläger
<lb/>für die halben Baukosten ersatzpflichtig geworden.

<lb/>2. Da aber jede der Parteien ihr Eigentum erst nach
<lb/>1900 erworben hat, ist zu untersuchen, welchen Einfluß das
<lb/>Inkrafttreten des BGB. ausgeübt hat.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0060.tif"
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               <p>

                  <lb/>I. 9. Scheidemauer.
</p>
               <p>

                  <lb/>37
</p>
               <p>

                  <lb/>Was zunächst das Eigentum an der Mauer selbst an- 
<lb/>geht, so herrscht Meinungsverschiedenheit darüber, ob sich das
<lb/>bisherige Alleineigentum des Erbauers entsprechend dem Eigen- 
<lb/>tum am Grund und Boden in Sondereigentum der beiden
<lb/>Nachbarn aufgelöst hat (OLG. Cöln im RheinArch. 100 I 43)
<lb/>oder ob das bisherige Alleineigentum forbesteht (OLG. Cöln,
<lb/>in Z. des Rhein. AmtsrichterV. 03, 136). Hier kann indes
<lb/>diese Frage dahingestellt bleiben. Sie hat zunächst keine Be- 
<lb/>deutung für den Einwand des Beklagten, daß der Vorbesitzer
<lb/>des Klägers sich das Eigentum an der Mauer Vorbehalten
<lb/>habe. Denn dieser Vorbehalt unterfällt, da der Vorbesitzer
<lb/>des Klägers erst nach dem 1. Jan. 00 verkauft hat, dem
<lb/>Rechte des BGB., ist aber nach diesem unwirksam, mag das
<lb/>Alleineigentum an der Mauer fortbestanden haben oder ge- 
<lb/>teiltes Eigentum eingetreten sein. Denn die Mauer ist weder
<lb/>als Ganzes noch in ihren beiden Hälften ein „Gebäude oder
<lb/>anderes Werk" im Sinne des § 95 BGB., und es ist daher
<lb/>nach 8 93 ein besonderes Eigentum an ihr nicht möglich.
<lb/>Sodann ist die Meinungsverschiedenheit bedeutungslos für die
<lb/>Frage des Fortbestandes des unter dem alten Rechte entstan- 
<lb/>denen Rechtsverhältnisses überhaupt. Denn das hier vor- 
<lb/>liegende scrvitutarische Rechtsverhältnis ist nach Art. 124, 184
<lb/>EG. BGB. im vollen Umfang aufrecht erhalten (ERG. in
<lb/>IW. 06, 221). Das RG. hat mit Recht seine frühere An- 
<lb/>sicht, daß unter Art. 184 nur eingetragene Rechte fallen, auf- 
<lb/>gegeben (Planck, Art. 184 A.2).

<lb/>Zu verneinen ist auch, daß die Landesgesetzgebung nach
<lb/>Art. 218 EG. BGB. eine Änderung hat eintreten lassen.
<lb/>Eine ausdrückliche Aufhebung oder Änderung ist nicht erfolgt.
<lb/>Vielmehr ist aus Art. 23, 24 Pr. AG. BGB. zu entnehmen,
<lb/>daß der Fortbestand des früheren Zustandes geradezu gewollt
<lb/>ist; denn wenn Art. 24 bestimmt, daß eine vor dem Inkraft- 
<lb/>treten des BGB. ergangene, wenn auch nur niündliche Auf- 
<lb/>forderung an den Nachbar, zur Errichtung einer Scheidemauer
<lb/>beizntragen, genügt, um das Recht und die Pflicht zur Errich- 
<lb/>tung der Mauer nach Maßgabe der bisherigen Gesetze fort-
<lb/>bestehen zu lassen, so muß umsomehr der Fortbestand der
<lb/>Rechte an einer schon errichteten Mauer als gewollt ange- 
<lb/>nommen werden.
</p>

            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0061.tif"
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Scheidemauer oder Grenzgitter, § 922 BGB.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0061--><p/>
               <p>

                  <lb/>38
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 10. Scheidemauer oder Grenzgitter?
</p>
               <p>

                  <lb/>3. Hat hiernach der unter dem früheren Rechte begrün- 
<lb/>dete Anspruch auf Ersatz der halben Mauerkostcn mit dem
<lb/>1. Jan. 00 in seinem Bestand und Umfange keine Einbuße
<lb/>erlitten, so fragt sich weiter, ob etwa der in gutem Glauben
<lb/>an das Grundbuch erfolgte Erwerb des Nachbargrundstücks
<lb/>das im Grundbuche nicht eingetragene Recht zum Erlöschen
<lb/>gebracht hat. Auch dies ist zu verneinen. Zwar sind auf die
<lb/>durch Art. 184 EG. BGB. aufrecht erhaltenen Rechte an sich
<lb/>die Grundsätze über den Erwerb im guten Glauben anzu- 
<lb/>wenden (Planck, Art. 184 A. 2). Indes handelt es sich hier
<lb/>um ein servitutarisches Recht, und diese bedurften weder früher,
<lb/>noch bedürfen sie jetzt, wenn sie unter altem Rechte begründet
<lb/>sind, zur Wirksamkeit gegen Dritte der Eintragung in das
<lb/>Grundbuch (vgl. Ar!. 187 EG. BGB.; OLG. Cöln im Rhein.
<lb/>Arch. 92 I 201).

<lb/>Der Beklagte hat also dem Kläger die halben Mauer- 
<lb/>kosten zu ersetzen.

<lb/>Rechtsanwälte: vr. Johnen II — Gammersbach.
</p>
               <p>

                  <lb/>Lv. Scheidemauer oder Grenzgitter?

<lb/>Auf eine Sockelmauer, die nur zur Anbringung und Stütze eines
<lb/>Grenzgitters dient, findet Art. 23 PreußAG. BGB- keine Anwendung,
<lb/>ß 922 BGB.

<lb/>I. LG. Cöln.

<lb/>II. OLG. Cöln, 5. ZS.; Uri. v. 22. Dez. 1906
<lb/>in S. des Fabrikanten G. in Cöln-Lindenthal, Kl.,
<lb/>w. Kfm. W., ebenda, Bekl.

<lb/>Die Parteien sind Nachbarn in Cöln-Lindenthal. Auf
<lb/>der Grenze zwischen ihren Grundstücken steht ein Eisengitter
<lb/>auf einer 50 om hohen Sockelmauer. Da der Beklagte be- 
<lb/>absichtigt, die Mauer zur Errichtung eines Stalles mitzu- 
<lb/>benutzen und ihrer ganzen Dicke nach zu erhöhen, hat der
<lb/>Kläger auf Feststellung, daß der Beklagte den jetzigen Zustand
<lb/>zu ändern nicht berechtigt sei, Klage erhoben. Das der Klage
<lb/>stattgebende U. der 7. ZK. v. 9. Mai 05 ist vom OLG. be- 
<lb/>stätigt, aus folgenden
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0062.tif"
                   n="39"
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               <p>

                  <lb/>I. 10. Scheidenrauer oder Grenzgitter?
</p>
               <p>

                  <lb/>39
</p>
               <p>

                  <lb/>Gründen:

<lb/>Der Kläger stützt seine Klage auf 8 922 BGB., demzu- 
<lb/>folge die den Nachbarn gemeinsamen Grenzeinrichtungen von
<lb/>dem einen nicht ohne Zustimmung des anderen geändert werden
<lb/>dürfen, solange der letztere ein Interesse an dem Fortbestände
<lb/>hat. Eine Einschränkung erhält diese Bestimmung durch Art.
<lb/>23 Preuß. AG. BGB., der für den bisherigen Geltungsbereich
<lb/>des Rheinischen Rechtes bestimmt, daß eine Mauer, zu deren
<lb/>Benutzung die Eigentümer der Grundstücke gemeinschaftlich be- 
<lb/>rechtigt sind, von dem einen Nachbarn ohne Zustimmung des
<lb/>anderen ihrer ganzen Dicke nach erhöht werden kann, wenn
<lb/>durch die Erhöhung die Mauer nicht gefährdet wird. Aber
<lb/>dieser Artikel, auf Grund dessen der Beklagte das Recht in
<lb/>Anspruch nimmt, die Mauer zu erhöhen, trifft hier nicht zu.
<lb/>Der Artikel behandelt nur die Rechte an Scheidemauern. Nach
<lb/>den einwandfreien Feststellungen des LG. bildet aber hier die
<lb/>Grundstücksscheide nicht eine Mauer, sondern ein Eisengitter.
<lb/>Denn aus dem Briefwechsel zwischen dem Beklagten und dem
<lb/>für den Kläger handelnden Baurat Sch. sowie aus der tat- 
<lb/>sächlichen Beschaffenheit der Grenzeinrichtung muß gefolgert
<lb/>werden, daß die Parteien auf der Grenze ein Abschlußgitter
<lb/>errichten wollten und errichtet haben. Darnach bildet die
<lb/>eigentliche Abgrenzung das Gitter, und die Mauer dient dazu
<lb/>nur nebensächlich als Sockel, d. h. bloß zur Anbringung und
<lb/>Stütze des Gitters. Die Auffassung, daß die Mauer das
<lb/>Maßgebende sei, würde zu der unannehmbaren Folgerung
<lb/>führen, daß derjenige, der im Einverständnisse mit seinem Nach- 
<lb/>barn für die Anbringung eines wertvollen Gitters große Kosten
<lb/>aufgewendet hat, auf Verlangen des Nachbarn sich jederzeit
<lb/>auch alsbald ohne weiteres und ohne Entschädigung von dem
<lb/>Nachbarn die Beseitigung des Gitters gefallen lassen müsse.
<lb/>Die Anwendung des Artikel 23 ist daher hier ausgeschlossen.
<lb/>Für das Rechtsverhältnis der Parteien an dem Gitter ist dem-
<lb/>nach der § 922 BGB. maßgebend. Nach diesen darf aber
<lb/>der Beklagte ohne Zustimmung des Klägers das Gitter nicht
<lb/>beseitigen oder verändern, solange der Kläger an seinem Fort- 
<lb/>bestände ein Interesse hat (was des näheren ausgeführt wird).

<lb/>Rechtsanwälte: Dr. Jonen I — Gammersbach.
</p>

            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="11.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Rückforderung von Straßenbaukosten-Beiträgen Preuß. FluchtlG. v. 2. 7. 75</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0063--><p/>
               <p>

                  <lb/>40
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 11. StraßenbaukostenBeiträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>11. Beiträge z« den Straßenbaukosten.

<lb/>1. Die Rückforderung solcher Beiträge, die auf Grund von Ver- 
<lb/>trägen mit der Gemeindebehörde gezahlt sind, ist im Rechtswege zulässig.

<lb/>2. Auch über öffentlichrechtliche Fragen haben die ordentlichen
<lb/>Gerichte zu entscheiden, wenn von ihnen privatrechtliche Ansprüche ab-
<lb/>hängen.

<lb/>I. LG. Düsseldorf.

<lb/>II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Urt. v. 21. Jan. 1907
<lb/>in S. des Bauuntern. Schl., Kl., w. Stadt Düsseldorf, Bell.

<lb/>Der Kläger, der auf zwei Grundstücken an der Luisenstraße
<lb/>zu Düsseldorf Neubauten errichten wollte, wurde auf seine
<lb/>Bauerlaubnis-Gesuche von der Baupolizeibehörde beschicken,
<lb/>sich zuerst an die Gemeindebehörde zur Erlangung der Zustim- 
<lb/>mung der letzteren zu wenden. Er schloß darauf mit dieser
<lb/>1899 und 1900 zwei Verträge, durch die er sich verpflichtete,
<lb/>an die Gemeinde bestimmte Beiträge zu den Straßenbaukosten
<lb/>zu zahlen, da die Straße von der Gemeinde noch nicht als
<lb/>anbaufertig angesehen wurde, wogegen die Gemeinde sich ver- 
<lb/>pflichtete, der Erteilung der Bauerlaubnis zuzustimmen. Nach
<lb/>Zahlung der Beiträge wurde die Bauerlaubnis erteilt. Der
<lb/>Kläger fordert jetzt die Beträge zurück, weil die Luisenstraße
<lb/>damals bereits anbaufähig gewesen sei. Die Einrede der Un- 
<lb/>zulässigkeit des Rechtswegs wurde durch Zwischenurteil der 1.
<lb/>ZK. v. 10. Juli 06 verworfen. Das OLG. hat dieses Urteil
<lb/>bestätigt, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>1. Die Klage verlangt Rückzahlung der auf Grund von
<lb/>Verträgen an die Beklagte gezahlten 1541 Ml, weil eine
<lb/>diesen Verträgen unterstellte Annahme unzutreffend gewesen,
<lb/>die Stadt also durch diese Zahlung ungerechtfertigt bereichert
<lb/>sei. Diese bürgerliche Rechtsstreitigkeit gehört nach § 13 GVG.
<lb/>vor die ordentlichen Gerichte, sofern nicht die Zuständigkeit der
<lb/>Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichte begründet ist
<lb/>oder reichsrechtlich besondere Gerichte bestellt oder zugelassen
<lb/>sind. Letzteres ist unbestritten für den Klaganspruch nicht der
<lb/>Fall. Die Beklagte hält dagegen die Zuständigkeit der Ver- 
<lb/>waltungsbehörden und Verwaltungsgerichte für begründet, weil
<lb/>es sich in Wirklichkeit um die Rechtswirksamkeit einer polizei- 
<lb/>lichen Verfügung handele. Nun ist allerdings dem Kläger
</p>
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               <p>

                  <lb/>I. 11. StraßenbaukostenBeiträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>41
</p>
               <p>

                  <lb/>auf seine Baugesuche durch die polizeilichen Verfügungen v.
<lb/>26. Juni 99 und 17. Juli 00 mitgeteilt worden, die Bau- 
<lb/>erlaubnis könne nur erleilt »Derben, wenn er die Erklärung
<lb/>des Oberbürgermeisters beibringe, daß dieser als Gemeinde- 
<lb/>vorstand mit der Erteilung der Erlaubnis einverstanden sei;
<lb/>der Kläger hat dann mit dem Gemeindevorstande Verträge
<lb/>über die Erteilung des Einverständnisses geschlossen und da- 
<lb/>raufhin die Beträge gezahlt. Diese fordert er jetzt zurück,
<lb/>nicht weil die beiden polizeilichen Verfügungen ungiltig ge- 
<lb/>wesen seien, sondern weil die Annahme bei Abschluß der Ver- 
<lb/>träge, die Lstifenstraße sei noch keine anbaufähige Straße,
<lb/>irrig gewesen sei; in Wirklichkeit sei sie eine längst fertige,
<lb/>sogen, historische Straße im Sinne des § 12 des FluchtlinienG.
<lb/>v. 2. Juli 75 und des Ortsstatuts v. 8. Mai und 22. Juni
<lb/>88 gewesen, und die Stadt habe deshalb die Zahlung von
<lb/>Straßenbaukostenbeiträgen von ihm unberechtigt verlangt.

<lb/>Nach § 12 des FluchtlinienG. kann durch Ortsstatut be- 
<lb/>stimmt werden, daß an Straßen, welche noch nicht gemäß den
<lb/>baupolizeilichen Bestimmungen für den öffentlichen Verkehr und
<lb/>dey Anbau fertiggestellt sind, Wohngebäude, die nach dieser
<lb/>Straße einen Ausgang haben, nicht errichtet werden dürfen.
<lb/>Die Gemeinde kann aber von diesem Gebot Ansnahnicn zu- 
<lb/>lassen (ERG. 56, 6 ii. 9) und auch allgemein für solche Aus- 
<lb/>nahmen Bedingungen vorschreiben, wie die Leistung eines Bei- 
<lb/>trags zum Ausbau der Straße. Für diesen Fall eröffnen sich
<lb/>der Baupolizeibehörde zwei Wege, die Erfüllung dieser Be- 
<lb/>dingungen zu sichern. Sie kann entweder die Bauerlaubnis
<lb/>unter der Bedingung erteilen, daß der Baulustige einen be- 
<lb/>stimmten Betrag zu den Straßenbaukosten einzahle, oder sie
<lb/>kann die Baucrlaubnis versagen (§ 12), daneben aber den
<lb/>Baulustigen auf den Weg der Verständigung mit der Gemeinde
<lb/>verweisen. Im ersteren Falle ist die Auferlegung des Beitrags
<lb/>ein Bestandteil der polizeilichen Verfügung. Will der Bau- 
<lb/>lustige von der Verpflichtung zur Leistung dieses Betrags be- 
<lb/>freit sein, so kann er das nur erreichen durch Beseitigung
<lb/>oder Abänderung der polizeilichen Verfügung selbst. Die
<lb/>Rückforderung eines solchen Betrags nach geleisteter Zahlung
<lb/>erfordert also unmittelbar die Prüfung der Frage, ob die
<lb/>polizeiliche Verfügung mit Recht erlassen worden ist. Polizei- 
<lb/>liche Verfügungen können aber nicht durch die ordentlichen
</p>

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               <p>

                  <lb/>42
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 11. SlraßenbankostenBeiträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>Gerichte beseitigt oder abgeändert werden. Einer Klage bei
<lb/>den ordentlichen Gerichten auf Rückzahlung dieser Beiträge
<lb/>würde also mit Recht die Einrede der Unzulässigkeit des Rechts- 
<lb/>wegs entgegensteheu. Um einen Fall dieser Art handelte cs
<lb/>sich in dem Rechtsstreite der Beklagten gegen Zeusen, indem
<lb/>das RG. deshalb durch U. v. 27. März 06 (IW. 06, 407)
<lb/>die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs abgewiesen hat.

<lb/>Hier liegt aber die Sache anders. Auf die Baugesuche
<lb/>des Klägers hat die Baupolizeibehörde dem Kläger nicht selbst
<lb/>die Leistung eines Beitrags zu den Strgßenbaukosten auferlegt,
<lb/>sondern nur verfügt, er möge zunächst die Zustimmung des
<lb/>Gemeindevorstands beibringen. Diesen Verfügungen hat sich
<lb/>der Kläger gefügt und er ficht sie auch in diesem Rechtsstreite
<lb/>gar nicht an. Er hat dann mit dem Gemeindevorstand über
<lb/>die beiden Grundstücke einen Vertrag (Kompromiß) geschlossen,
<lb/>durch den er sich verpflichtete, den bestimmten Beitrag zu
<lb/>zahlen, wogegen der Gemeindevorstand sich verpflichtete, seine
<lb/>Zustimmung zur Erteilung der Bauerlaubnis zu geben. Diese
<lb/>Verträge sind rein privatrechtlicher Natur (ERG. 56, 9). Sie
<lb/>waren allerdings veranlaßt durch die polizeilichen Verfügungen,
<lb/>aber lagen doch neben diesen und hätten ebensogut in der- 
<lb/>selben Weise ohne die polizeilichen Verfügungen geschlossen
<lb/>werden können. Hätte der Kläger das Ortsstatut und die
<lb/>Praxis der Baupolizeibehörde gekannt, so hätte er auch, anstatt
<lb/>zunächst die Baugesuche einzureichen, direkt mit dem Gemeinde- 
<lb/>vorstand über die Bedingungen für die Zustimmung verhandeln
<lb/>und die Verträge abschließen können. Dann wären die poli- 
<lb/>zeilichen Verfügungen überhaupt nicht erlassen worden. Wenn
<lb/>nun der Kläger die vertraglich gezahlten Beträge zurückfordert,
<lb/>dann kann es sich nur darum handeln, ob ihm nach den Ver- 
<lb/>trägen und den dabei unterstellten Tatsachen ein solcher An- 
<lb/>spruch zusteht. Die polizeilichen Verfügungen dagegen und
<lb/>ihre Rechtmäßigkeit kommen dabei ebensowenig in Frage, als
<lb/>wenn der Kläger in der eben angedeuteten Weise verfahren
<lb/>wäre und die polizeilichen Verfügungen garnicht erlassen worden
<lb/>wären.

<lb/>2. Die Beklagte wendet ferner ein, die Rückforderung der
<lb/>Beträge setze jedenfalls voraus, daß die Annahme, die Luisen- 
<lb/>straße sei keine anbaufähige Straße gewesen, unrichtig sei;
<lb/>darüber sei also zu entscheiden, und über diese dem öffentlichen
</p>

            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Geltung des § 176 ZPO. für Beschlüsse in Entmündigungssachen</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0066--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 12. § 176 ZPO.
</p>
               <p>

                  <lb/>43
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechte angehörende Frage seien ebenfalls nur die Verwal- 
<lb/>tungsbehörden oder Verwaltungsgerichte zu entscheiden berufen.
<lb/>Auch dem kann nicht beigetreten werden. Allerdings erfordert
<lb/>der vorliegende Rechtsstreit, in dem der Kläger zu beweisen
<lb/>hat, daß die Stadt die Beiträge nicht zu fordern berechtigt
<lb/>gewesen sei, den Nachweis, daß für die Luisenstraße nach dem
<lb/>Ortsstatutc Beiträge der Anlieger nicht verlangt werden konnten.
<lb/>Es ist auch richtig, daß die ordentlichen Gerichte nicht berufen
<lb/>sind, über solche verwaltungsrechtliche Fragen selbständige Ent- 
<lb/>scheidungen zu treffen oder Anordnungen der Verwaltungs- 
<lb/>behörden, die von einer auf dem Verwaltungsrechte beruhen- 
<lb/>den Annahme ausgehen, aufzuheben oder zu verändern. Sie
<lb/>sind aber wohl zur Prüfung von Fragen des öffentlichen
<lb/>Rechtes berufe», wenn davon die Entscheidung über einen An- 
<lb/>spruch des bürgerlichen Rechtes abhängt (ERG. 41, 272).
<lb/>So sind die ordentlichen Gerichte zwar nicht befugt, die bloße
<lb/>Frage, ob ein Weg ein öffentlicher ist, oder ob polizeiliche
<lb/>Anordnungen, die auf der Annahme der Öffentlichkeit des
<lb/>Weges beruhen, rechtmäßig sind, zu entscheiden (§ 56 Zustän-
<lb/>digkeitsG. v. 1. Aug. 83). Wird aber im Besitzstörungs-
<lb/>prozcffe vor dem ordentlichen Gericht eingewendet, die störende
<lb/>Handlung sei erlaubt, weil sie lediglich die Benutzung eines
<lb/>öffentlichen Weges sei, dann ist zur Entscheidung der Frage,
<lb/>ob ein öffentlicher Wcq vorliege, auch der Zivilrichter berufen
<lb/>(vgl. JMBl. 90, 95; RheinArch. 82 II 43; IW. 06, 44,
<lb/>233, 234). Auch hier hat deshalb das ordentliche Gericht
<lb/>zu prüfen, ob die Luisenstraße eine historische Straße war
<lb/>und die Stadt die geforderte Einwilligung ohne Zahlung von
<lb/>Beiträgen erteilen mußte oder nicht, weil davon der zivilrecht- 
<lb/>liche Anspruch des Klägers abhängt.

<lb/>Hiernach sind die Einwände der Beklagten, daß der
<lb/>Rechtsweg gesetzlich unzulässig sei, unbegründet.

<lb/>Rechtsanwälte: Dahm — Kehren I.
</p>
               <p>

                  <lb/>12. § 176 ZPO.

<lb/>Diese Zustellungsvorschrift gilt allgemein für das Entmündigungs.
<lb/>Verfahren, auch für das Beschlußverfahren.
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0067.tif"
                   n="44"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0067--><p/>
               <p>

                  <lb/>44
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 12. § 176 ZPO.
</p>
               <p>

                  <lb/>I. LG. Bonn.

<lb/>II. OLG. Cöln, FerienS.; Beschl. v. 27. Juli 1906

<lb/>in S. der Fürstin I. Sulckowski, w. ihren Mann.

<lb/>Die Fürstin S. in Wien hat bei dem AG. in Bonn die
<lb/>Entmündigung ihres Mannes, des Fürsten I. S. in Bonn
<lb/>wegen Geistesschwäche beantragt. Das AG. hat den Antrag
<lb/>durch Beschl. v. 30. April 06 abgewiesen. Der Beschl. ist
<lb/>dem Bevollmächtigten der Antragstellerin, Justizrat Bi. am
<lb/>7. Mai 06 und der Antragstellerin selbst am 22. Mai zuge- 
<lb/>stellt worden. Diese hat sofortige Beschwerde am 5. Juni
<lb/>eingelegt. Das LG. hat die Beschwerde durch Beschl. v. 18.
<lb/>Juni 06 als unzulässig verworfen. Das OLG. hat die weitere
<lb/>Beschwerde zurückgewiesen, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Mit Recht hat das LG. die gegen den Beschl. v. 30.
<lb/>April 06 eingelegte sofortige B eschwerde (§ 663 ZPO.) als
<lb/>unzulässig verworfen, weil jener Beschluß bereits am 7. Mai
<lb/>06 dem Prozeßbevollmächtigten der Antragstellerin IR. M.,
<lb/>der sich überdies auch als Generalbevollmächtigter bezeichnet,
<lb/>zugestellt war, während die Bcschwerdeschrift erst am 5. Juni
<lb/>06, also verspätet, bei dem Gericht eingegangen ist. Der
<lb/>Senat erachtet nämlich im Gegensätze zu der in der Literatur
<lb/>bisher überwiegenden Ansicht (Sprenger, ArchZivPrax. 73,
<lb/>256; Friedländer, das. 86, 462; Ueberhorst, BuschsZ. 14,
<lb/>344; Koll, Enimündigungsverf. ZPO. § 659 A. 2) den § 176
<lb/>ZPO. auch in demjenigen Entmündigungsverfahren, das man
<lb/>als Beschlußverfahren bezeichnen kann (Neukamp, ZPO. § 645
<lb/>Vordem. 4), ohne weiteres für anwendbar.

<lb/>Denn indem das Gesetz absichtlich das gefaulte Entmün- 
<lb/>digungsverfahren in der ZPO. geregelt hat, ist deutlich zum
<lb/>Ausdrucke gebracht, daß es nicht den Regeln der freiwilligen,
<lb/>sondern der streitigen Gerichtsbarkeit unterstellt sein soll, und
<lb/>daß es dieses ganze Verfahren, Beschluß- wie das Urteilsver- 
<lb/>fahren, als einen Rechtsstreit ansieht. Jeder Zweifel in
<lb/>dieser Hinsicht schwindet gegenüber der Tatsache, daß auch bei
<lb/>der reichsrechtlichen Ordnung der freiwilligen Gerichtsbarkeit
<lb/>durch das Neichsgesetz v. 17. Mai 98 absichtlich davon abge-
<lb/>gesehen ist, das Entmündigungsverfahren den Vorschriften dieses
<lb/>Gesetzes zu unterstellen. Es kann deshalb dahingestellt bleiben.
</p>

            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="13.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Straßenrecht. Anliegerverhältnis zwischen Grundstücks- u. Straßeneigentümer; Preuß. FluchtlG.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0068--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 13. Straßenrecht.
</p>
               <p>

                  <lb/>45
</p>
               <p>

                  <lb/>ob nicht sogar gemäß § 16 a. a. O. selbst in den Angelegen- 
<lb/>heiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit der § 176 ZPO. An- 
<lb/>wendung findet (dafür Beschl. des KG. in OLGRspr. 4, 3
<lb/>und zahlreiche Schriftsteller; dagegen E. des Bayer. ObLG. v. 2.
<lb/>Jan. 04, Recht 8, 141 N. 661). Auf alle Fälle liegt mangels
<lb/>ausdrücklicher, gegenteiliger Vorschrift kein Grund vor, den im
<lb/>ersten Buche der ZPO. enthaltenen Allgemeinen Bestimmungen
<lb/>die Anwendbarkeit auf das Entmündigungsverfahren zu ver- 
<lb/>sagen, gleichviel, ob dieses durch Antrag oder durch Klage ein-
<lb/>geleitct, und damit zu einem anhängigen Rechtsstreit im Sinne
<lb/>des 8 176 ZPO. wird. (Ebenso jetzt Gaupp-Stein, ZPO.
<lb/>5. Aufl. Vordem. III vor Z 645 und zu § 659; Seuffert,
<lb/>ZPO. 9. Aufl. 8 659 A.)
</p>
               <p>

                  <lb/>IS Straßenrecht.

<lb/>1. Ist die auf Ersuchen des Gemeindevorstands in den polizei- 
<lb/>lichen Bauschein aufgenommene Bedingung ein Vertragsangebot des
<lb/>Gemeindevorstands an den Baulustigen?

<lb/>2. Das Anliegerverhältnis zwischen Grundstücks- und Straßen- 
<lb/>eigentümer (Stadtgemeinde) hindert die Stadtgemeinde nicht, die Höhen- 
<lb/>lage der Straße in einem neuen Fluchtlinienplan anderweit festzusetzen
<lb/>und deren Jnnehaltung bei Neubauten zu verlangen.

<lb/>3. Der Straßenanlieger hat keinen privatrechtlichen Anspruch gegen
<lb/>die Gemeinde auf Ausführung eines festgesetzten Fluchtlinienplans.

<lb/>4. Kann er Schadensersatz wegen Eigentumsbeeinträchtigung ver- 
<lb/>langen, der ihm infolge unterlassener Ausführung der im Fluchtlinien- 
<lb/>plane festgesetzten Höhenlage der Straße entstanden ist?

<lb/>I. LG. Cöln.

<lb/>II. OLG. Cöln, 11. ZS.; Urt. v. 14. Jan. 1907

<lb/>in S. Ernst u. Gen., Kl., w. Stadt Cöln, Bekl.

<lb/>Für die Burgmauer, einer Straße im Innern von Cöln,
<lb/>wurde 87 ein Fluchtlinienplan festgesetzt, welcher ihre Tiefer- 
<lb/>legung an dem hier fraglichen Teile vorsah. 95 wollten die
<lb/>Kläger auf ihrem an der Burgmauer gelegenen Grundstück
<lb/>einen Neubau errichten und suchten dazu bei der Baupolizei- 
<lb/>verwaltung die Bauerlaubnis nach. Das Gesuch wurde von
<lb/>der Baupolizeiverwaltung dem Oberbürgermeister mitgeteilt,
<lb/>worauf dieser die Baupolizeiverwaltung ersuchte, den Gesuch-
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0069.tif"
                   n="46"
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               <p>

                  <lb/>46
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 13. Straßenrecht.
</p>
               <p>

                  <lb/>stellern mitzuteilen, daß die Straßenkrone vor dem Neubaue
<lb/>nach dem festgestellten Plane um etwa 50 ein tiefer zu liegen
<lb/>komme. Die Baupolizeiverwaltung machte nun in dem Bau- 
<lb/>scheine die Bauerlaubnis davon abhängig, daß der Neubau
<lb/>50 em tiefer als die Straßenkrone errichtet werden müsse.
<lb/>Die Kläger fügten sich dieser Bedingung und bauten in der
<lb/>ihnen vorgeschriebene» Höhenlage. Die unterste Trittstufe des
<lb/>Hauseingangs liegt nunmehr 50 ein unter der Straßenkrone.

<lb/>Da aber in Zukunft die Burgmauer nicht tiefergclegt
<lb/>wurde, klagten sie im Jahre 03 gegen die Stadt Cöln auf
<lb/>Ersatz desjenigen Schadens oder Minderwerts, der dadurch
<lb/>entstanden sei, daß ihnen bei der Errichtung des Neubaues in
<lb/>dem Bauscheine vorgeschrieben worden sei, den Neubau 50 em
<lb/>unter der damaligen Straßenkrone anzulegen. '

<lb/>Das LG. hat durch U. der 2. ZK. v. 6. Juli 04 die
<lb/>Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Es hat
<lb/>ausgeführt: dadurch, daß die Kläger sich der Bedingung des
<lb/>Bauscheins gefügt hätten, sei ein Vertrag zwischen ihnen und
<lb/>der Stadt Cöln zustande gekommen. Nach diesem hätten die
<lb/>Kläger bis zu der tatsächlichen Tiefcrlegung der Burgmauer
<lb/>ihres Rechtes auf ungehinderten Verkehr mit der Straße sich
<lb/>begeben. Da für die Tieferlegung der Straße eine bestimmte
<lb/>Frist nicht gesetzt worden sei, müsse eine den Umständen nach
<lb/>angemessene als vereinbart gelten. Weil diese verstrichen, sei
<lb/>die Stadt Cöln den Klägern aus dem Vertrage schadensersatz- 
<lb/>pflichtig.

<lb/>Auf die Berufung der Stadt Cöln ist die Klage abge-
<lb/>wicsen, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>1. Das LG. hat angenommen, die Kläger hätten durch
<lb/>Vertrag mit der Beklagten für einen angemessenen Zeitraum
<lb/>sich ihres Privatrechts auf unbehinderte Benutzung der Straße
<lb/>begeben. Ähnlich nehmen die Kläger einen Vertrag des In- 
<lb/>halts an, daß die Beklagte ihnen gegenüber verpflichtet ge- 
<lb/>wesen sei, die ihnen durch den Bauschein vorgeschriebene Höhen- 
<lb/>lage innerhalb angemessener Frist durch eine Veränderung des
<lb/>Straßenkörpers durchzuführen. Weder das Eine noch das
<lb/>Andere noch überhaupt die Annahme eines Vertragsverhältnisses
<lb/>trifft zu.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0070.tif"
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               <p>

                  <lb/>I. 13. Straßenrecht.
</p>
               <p>

                  <lb/>47
</p>
               <p>

                  <lb/>Die Errichtung des Neubaues 50 cm unter der Stroßen-
<lb/>krone erfolgte auf die ausdrückliche Vorschrift des Bauscheins
<lb/>der Baupolizeiverwaltung. Das erklären die Kläger in ihrem
<lb/>Briefe an die Beklagte v. 24. Okt. 95 selbst. Demnach haben
<lb/>sie infolge eines Gebots der Baupolizeibehörde, nicht infolge
<lb/>einer Vereinbarung mit der Stadt 50 cm unter der damaligen
<lb/>Straßenkrone gebaut.

<lb/>Es geht auch nicht an, in der den Klägern von der
<lb/>Baupolizeiverwaltung gemachten Vorschrift nur oder doch zu- 
<lb/>gleich ein Vertragsangebot des Gemeindevorstands zu erblicken.
<lb/>Nach der Fassung des Bauscheins hat die Baupolizeibehörde
<lb/>in Ausübung ihrer dem öffentlichen Rechte ungehörigen Macht- 
<lb/>befugnisse ein polizeiliches Gebot an die Kläger erlassen wollen.
<lb/>Darüber konnten auch die Kläger nicht im Zweifel sein, zumal
<lb/>sie sahen, daß auch die sonstigen „Bedingungen" des Bau- 
<lb/>scheins rein polizeilichen Charakter hatten. Ob das Gebot auf
<lb/>§ 11 des FluchtlinienG. gestützt sein sollte und konnte oder
<lb/>auf Bestimmungen der BaupolizeiVO. v. 20. März 94, kann
<lb/>dahingestellt bleiben. Es genügt die Feststellung, daß die Be- 
<lb/>dingung des Bauscheins ein dem öffentlichen Rechte entnom- 
<lb/>menes Gebot der Baupolizeibehörde und nicht ein Vertrags- 
<lb/>angebot des Gemeindevorstands war, daß sie auch nur so von
<lb/>den Klägern verstanden werden konnte. Auch daraus kann
<lb/>ein Vertragsverhältnis der Parteien nicht entnommen werden,
<lb/>daß der Oberbürgermeister als Gemeindevorstand auf das ihm
<lb/>mitgeteilte Baugesuch der Kläger die Baupolizeiverwaltung er- 
<lb/>suchte, den Klägern zu eröffnen, die Straßenkrone vor ihrem
<lb/>Grundstücke komme nach dem festgestellten Plane 50 cm tiefer
<lb/>zu liegen. Selbst wenn die Bedingung des Bauscheins über
<lb/>die Höhenlage nur auf Ersuchen des Gemeindevorstands in
<lb/>den Bausche!» ausgenommen worden wäre, könnte sie nicht als
<lb/>Vertragsangebot des Gemeindevorstands angesehen werden.
<lb/>Zwar hat das FluchtlinienG. die Festsetzung der Fluchtlinien
<lb/>und das hierbei zu beobachtende Verfahren den Gemeinden
<lb/>übertragen. Aber es hat in die allgemeine Zuständigkeit der
<lb/>Baupolizeibebörde nicht eingegriffen. Deshalb ist es Sache
<lb/>der Baupolizeibehörde, auf Grund des Z 11 des FluchtlinienG.
<lb/>oder örtlicher BaupolizeiVO., die Genehmigung von Bau- 
<lb/>gesuchen zu versagen oder an Bedingungen zu knüpfen. Wenn
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0071.tif"
                   n="48"
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               <p>

                  <lb/>48
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 13. Stratzenrecht.
</p>
               <p>

                  <lb/>die Baupolizeibehörde hierbei nach vorherigem Benehmen und
<lb/>in Übereinstimmung mit dem Gemeindevorstande handelt, so
<lb/>ändert das den polizeilichen Charakter ihrer Anordnung nicht.
<lb/>Es ist sogar sür die Fälle des § 11 des FluchtlinienG. durch
<lb/>einen Erlaß des Ministers des Innern und der öffentlichen
<lb/>Arbeite» v. 15. Febr. 87 angeordnet worden, daß die Polizei- 
<lb/>behörde die Baugesuche erst daun einer Prüfung unterziehen
<lb/>solle, wenn die Gemeinde dazu Stellung genommen habe
<lb/>(Friedrichs, FluchtlinienG. 5. Aufl. § 11 A. 2).

<lb/>2. Ebensowenig können die Kläger sich auf das durch
<lb/>den früheren Anbau an der Burgmauer zwischen ihnen und
<lb/>der Beklagten begründete privatrechtliche Anliegerverhältnis be- 
<lb/>rufen. Allerdings galt auch für das rheinisch-französische Recht
<lb/>der Satz, daß zwischen den an einer städtischen Straße ge- 
<lb/>legenen Hausgrundstücken und der Straße ein auf stillschweigen- 
<lb/>den Vertrag zurückzuführendes Dienstbarkeitsverhältnis bestehe,
<lb/>und daß die Beeinträchtigung des dem Hausgrundstücke zu-
<lb/>stchenden Rechtes durch Veränderung des Straßenkörpers eine
<lb/>Schadensersatzpflicht der Gemeinde begründe (ERG. 25, 244;
<lb/>62, 87). Es ist auch dem LG. darin beizutreten, daß ein
<lb/>solches vor dem 1. Jan. 00 begründetes Recht nach diesem
<lb/>Zeitpunkte fortbestcht (RheinArch. 103 I 3). Aber dieses Recht
<lb/>war ein dingliches Recht an fremder Sache und richtete sich
<lb/>gegen den Eigentümer dieser Sache, gleichviel ob es eine eigent- 
<lb/>liche Grundgerechtigkeit oder ein servitutähnliches Recht war.
<lb/>Die fremde zur Dienstbarkeit bestimmte Sache war der Straßen-
<lb/>körper und die Dienstverpflichtete die Gemeinde als Straßen-
<lb/>eigentümcrin. Hier ist aber der Straßenkörper überhaupt nicht
<lb/>verändert worden. Es ist nur den Klägern untersagt worden,
<lb/>an dem unverändert gebliebenen Straßenkörper in einer be- 
<lb/>stimmten Weise anzubauen, und das ist geschehen auf Grund
<lb/>einer dem öffentlichen Rechte entnommenen Anordnung der
<lb/>Polizeiverwaltung. Freilich ist diese Anordnung eine Folge
<lb/>der durch die Gemeinde geschehenen anderweitigen Festsetzung
<lb/>der Fluchtlinie. Aber einen stillschweigenden Vertrag zwischen
<lb/>den Anliegern und der Gemeinde, durch welchen diese sich
<lb/>auch verpflichtete, keine neuen Fluchtlinien festzusetzen, deren Vor- 
<lb/>handensein den Anliegern bei Neubauten oder Umbauten Schaden
<lb/>verursachen könnte, gibt es nicht.
</p>

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               <p>

                  <lb/>1. 13 Straßenrecht.
</p>
               <p>

                  <lb/>49
</p>
               <p>

                  <lb/>3. Auch aus sonstigen gesetzlichen Bestimmungen läßt sich
<lb/>ein Anspruch der Kläger nicht herleiten.

<lb/>In ihrem Anträge verlangen die Kläger den Ersatz des- 
<lb/>jenigen Schadens, welcher ihnen durch die Anordnung des
<lb/>Bauscheins über die Höhenlage entstanden sei. Diese Anord- 
<lb/>nung ist von der städtischen Baupolizeibehörde getroffen worden.
<lb/>Sie enthält, da sie die Genehmigung des Baugesuchs von
<lb/>einer Bedingung abhängig macht, insoweit eine polizeiliche Ver- 
<lb/>fügung im Sinne des Ges. v. 11. Mai 42 (Stölzel, Rechts- 
<lb/>weg u. Kompetenzkonflikt, § 44 S. 261; Friedrichs, § 11 A. 2).
<lb/>Allerdings würde auf den Schadensersatzanspruch der Kläger
<lb/>der § 4 des Ges. v. 11. Mai 42 Anwendung finden können,
<lb/>da die Kläger die Rechtmäßigkeit der polizeilichen Verfügung
<lb/>nicht leugnen, sondern nur auf Grund der von ihnen als
<lb/>rechtmäßig anerkannten und befolgten Verfügung Entschädigung
<lb/>verlangen: es würde also der Rechtsweg auch ohne vorherige
<lb/>Beseitigung der polizeilichen Verfügung im Beschwerdeverfahren
<lb/>zulässig sein (§ 6). Aber die Klage würde unbegründet sein.
<lb/>Denn nach den eigenen Darlegungen der Kläger liegt eine
<lb/>Verletzung eines Privatrechts der Kläger durch die polizeiliche
<lb/>Verfügung überhaupt nicht vor. Ein solches könnte nur das
<lb/>Anliegerrecht der Kläger sein. Dieses ist aber nach den Aus- 
<lb/>führungen zu 2 nicht verletzt.

<lb/>Tatsächlich wollen die Kläger ihren Anspruch darauf
<lb/>stützen, daß die Beklagte die von ihr selbst festgesetzte Höhen- 
<lb/>lage der Straße bis jetzt nicht ausgeführt habe. Unstreitig
<lb/>hat die Beklagte bis jetzt die Höhenlage der Straße überhaupt
<lb/>nicht verändert. Hierzu war sie aber auch den Klägern gegen- 
<lb/>über nicht verpflichtet. Eine Vertragspflicht der Beklagten be- 
<lb/>stand nach den Ausführungen zu 1 nicht. Eine gesetzliche
<lb/>Pflicht den Anliegern gegenüber, welche ihre Neubauten der
<lb/>durch die neue Festsetzung bestimmten Höhenlage angepaßt
<lb/>hatten, bestand gleichfalls nicht. Einen privatrechtlichen An- 
<lb/>spruch eines Anliegers einer bebauten Straße gegen die Ge- 
<lb/>meinde auf Ausführung eines Fluchtlinienplans, weil der An- 
<lb/>lieger diesem bei einem Neu- oder Umbaue sich gefügt habe,
<lb/>gibt es ebenfalls nicht und kann es auch schon deshalb nicht
<lb/>geben, weil neue Fluchtlinienfestsetzungen in bebauten Straßen
<lb/>naturgemäß nur schrittweise ausgeführt werden können. Auch
</p>
               <p>

                  <lb/>Archiv. N. F. 2. (104.)
</p>
               <p>

                  <lb/>4
</p>

            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="14.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Beginn der Verpflichtung zur Fürsorgeerziehung; Preuß. FürsorgeErzG. v. 2. 7. 00</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0073--><p/>
               <p>

                  <lb/>50
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 14. Fürsorgeerziehung.
</p>
               <p>

                  <lb/>ein Entschädigungsanspruch eines Anliegers, welcher bei Neu- 
<lb/>bauten die neue Fluchtlinie hat einhalten müssen, besteht wegen
<lb/>der hierdurch ihm auferlegten Beschränkungen nicht, wie § 13
<lb/>des FluchtlG. ergibt.

<lb/>Rechtsanwälte: Wachendorf — Kausen, vr. Schrömbgens.
</p>
               <p>

                  <lb/>14. Beginn der Verpflichtung zur Fürsorge- 
<lb/>erziehung.

<lb/>1. Die Pflicht des Kommunalverbandes zur Herbeiführung der
<lb/>Fürsorgeerziehung beginnt mit der Rechtskraft des vormundschaftsge- 
<lb/>richtlichen Beschlusses. §§ 1, 4, 14, 15, 16 des Fürsorge-ErziehungsG.
<lb/>v. 2. Juli 1900 (GS. S. 264).

<lb/>2. Aufwendungen, die von da bis zum tatsächlichen Beginne der
<lb/>Fürsorgeerziehung Dritte im Interesse des Zöglings machen, hat der
<lb/>Kommunalverband nach den Grundsätzen über Geschäftsführung ohne
<lb/>Auftrag zu erstatten.
</p>
               <p>

                  <lb/>I. LG. Düsseldorf.

<lb/>II. OLG. Cöln, 2. ZS.; Versäumnisurt. v. 6. März 1907
<lb/>in S. Stadt Elberfeld, Kl., w. Provinzialverband der Rhein- 
<lb/>provinz, Bekl.

<lb/>Auf Antrag des Oberbürgermeisters von Elberfeld hat
<lb/>das AG. Elberfeld durch Beschluß v. 28. Aug. 05 die zehn- 
<lb/>jährige B. auf Grund des § 1 Nr. 1, 3 Ges. v. 2. Juli 00
<lb/>der Fürsorgeerziehung überwiesen, jedoch dessen gleichzeitigen
<lb/>Antrag auf vorläufige Unterbringung des Kindes unbeschieden
<lb/>gelassen. Nachdem das AG. den Parteien am 16. Sept. 05
<lb/>mitgeteilt hatte, daß der Beschluß rechtskräftig sei und der
<lb/>Beklagte am 23. Sept. die Personalpapiere erhalten hatte,
<lb/>wurde das Kind am 3. Okt. in der von dem Beklagten be-
<lb/>zeichneten Anstalt untergebracht. Schon vorher hatte die Klägerin
<lb/>auf Ersuchen des Vormunds das Kind von Ende August bis
<lb/>3. Okt. in der städtischen Anstalt für verlassene Kinder vor- 
<lb/>läufig untergebracht; hierfür sind ihr von der Rechtskraft des
<lb/>Unterbringungsbeschlusses bis 3. Okt. 13,60 Mk. Verpflegungs- 
<lb/>kosten erwachsen. Diesen Betrag verlangt die Stadt Elberfeld
<lb/>von dem Provinzialverbande klagend zurück. Das LG. hat
<lb/>durch U. der 4. ZK. v. 19. Mai 06 die Klage abgewiesen. Da-
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0074.tif"
                   n="51"
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               <p>

                  <lb/>1. 14. Fürsorgeerziehung.
</p>
               <p>

                  <lb/>51
</p>
               <p>

                  <lb/>gegen hat das OLG. auf die Berufung der Klägerin den in
<lb/>zweiter Instanz nicht vertretenen Beklagten klagegemäß verurteilt,
<lb/>aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>1. Streit herrscht darüber, ob. die Fürsorgepflicht des
<lb/>Provinzialverbandes sofort mit der Rechtskraft des die Für- 
<lb/>sorgeerziehung anordnenden Beschlusses beginnt, oder erst mit
<lb/>Ablauf derjenigen Zeit, welche erforderlich ist, um die für die
<lb/>Übernahme und sachgemäße Unterbringung des Zöglings not- 
<lb/>wendigen Anordnungen zu treffen. Das LG. hat sich unter
<lb/>Bezugnahme auf ein vorgelegtes U. des Kammergerichts, 10.
<lb/>ZS. v. 23. Dez. 05 der letzteren Auffassung angeschlossen;
<lb/>es weist den Standpunkt zurück, daß die Ausführung der ge- 
<lb/>richtlichen Anordnung in das freie pflichtmäßige Ermessen des
<lb/>Kommunalverbandes gestellt sei, verlangt vielmehr, daß der
<lb/>Kommunalverband ohne Aufschub nach der Rechtskraft die Für- 
<lb/>sorgeerziehung des Kindes herbeiführe, läßt also die Fürsorge- 
<lb/>pflicht beginnen mit Ablauf der hierzu notwendigen Zeit, ohne
<lb/>Rücksicht darauf, ob die Fürsorgeerziehung bis dahin tatsächlich
<lb/>begonnen hat. Dem LG. kann nicht beigetreten werden. Hat
<lb/>der die Fürsorgeerziehung anordnende Beschluß Rechtskraft er- 
<lb/>langt, so steht damit die Pflicht des nach § 14 Ges. v. 2.
<lb/>Juli 00 berufenen KommunalverbandeS zur Herbeiführung der
<lb/>Fürsorgeerziehung endgiltig fest. Die Rechtskraft des Be- 
<lb/>schlusses ist also der entscheidende Zeitpunkt, von dem ab die
<lb/>Fürsorgeerziehung einzutreten hat. Den Beginn auf einen
<lb/>späteren Zeitpunkt zu verlegen, bis nach Ablauf der zur
<lb/>Unterbringung des Zöglings nach Anordnung des Provinzial- 
<lb/>verbandes notwendigen Zeit oder gar wie das vorgelegte U.
<lb/>des OLG. Stettin, 3. ZS. v. 30. Juni 05 annimmt, auf die
<lb/>tatsächliche Einlieferung des Zöglings in die von der Provinz
<lb/>bestimmte Familie oder Anstalt, ist angesichts der den Eintritt
<lb/>der Fürsorgeerziehung rechtskräftig feststellenden gerichtlichen
<lb/>Entscheidung ebensowenig möglich, wie es angängig ist, einem
<lb/>zu einer Leistung rechtskräftig verurteilten Schuldner noch eine
<lb/>angemessene Frist zur Bewirkung der Leistung zu gewähren.
<lb/>Ob der Eintritt der Fürsorgeerziehung mit dem Zeitpunkte der
<lb/>Rechtskraft ausführbar ist oder nicht, ändert nichts an der
<lb/>Beipflichtung des Kommunalverbandes. Unmöglich ist der tat- 
<lb/>sächliche Beginn der Fürsorge von der Rechtskraft an noch
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0075.tif"
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               <p>

                  <lb/>52
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 14. Fürsorgeerziehung.
</p>
               <p>

                  <lb/>keineswegs, wie daraus erhellt, daß der Beschluß dem ver- 
<lb/>pflichteten Kommunalverbande zwecks Prüfung, ob er von der
<lb/>Beschwerde Gebrauch machen will, zuzustellen ist (§ 4 Abs. 3,
<lb/>4), er also in der Lage ist, Vorkehrungen zu treffen, daß so- 
<lb/>fort mit der Rechtskraft der Zögling in die von ihm bestimmte
<lb/>Familie oder Anstalt durch den Ortsarmenoerband (vgl § 15)
<lb/>überführt werde.

<lb/>2. Beginnt also die Verpflichtung des Kommunalverbandes
<lb/>zur Bewirkung der Fürsorgeerziehung mit der Rechtskraft des
<lb/>Beschlusses, so beantwortet sich die Frage, ob Aufwendungen,
<lb/>die nach der Rechtskraft und vor dem tatsächlichen Beginne
<lb/>der Fürsorgeerziehung von dritter Seite im Interesse des Zög- 
<lb/>lings gemacht werden, seien es lediglich Unterhaltungskosten
<lb/>oder besondere Pflegekosten des etwa erkrankten Zöglings, von
<lb/>dem Provinzialverbande zu erstatten sind, nach allgemeinen
<lb/>Rechtsgrnndsätzen, insbesondere denjenigen über die Geschäfts- 
<lb/>führung ohne Auftrag (§ 677 BGB.). Regelmäßig werden
<lb/>Aufwendungen dieser Art, die ein Dritter innerhalb angemes- 
<lb/>sener Grenzen für den verpflichteten Kommnnalverband macht,
<lb/>auch dessen Willensmeinung entsprechen. Aber auch ein ent- 
<lb/>gegenstehender Wille würde, da es sich um eine Verpflichtung
<lb/>handelt, deren Erfüllung im öffentlichen Interesse liegt und
<lb/>da eine gesetzliche Unterhaltungspflicht in Frage steht, nach
<lb/>§ 679 BGB. nicht zu beachten sein. Befindet sich das Kind
<lb/>bis zur Überführung zur Fürsorgeerziehung bei den Eltern
<lb/>oder einem auf Grund des bürgerlichen Rechtes zu seinem
<lb/>Unterhalte Verpflichteten, so würde ein etwa von diesem geltend
<lb/>gemachter Ersatzanspruch ausgeräumt durch das ihm gegenüber
<lb/>bestehende Recht des Kommunalverbandes auf Erstattung der
<lb/>Unterhaltungskosten (§ 16 Ges. v. 2. Juli 00). Liegen solche
<lb/>besonderen Umstände nicht vor, so steht dem ohne Auftrag für
<lb/>den verpflichteten Kommunalverband unter Wahrnehmung seiner
<lb/>Interessen Handelnden ein Anspruch auf Ersatz seiner Auf- 
<lb/>wendungen zu (§ 683 BGB.). Dieses Recht besteht dann
<lb/>nicht, wenn der Dritte bei Gewährung der Pflege oder des
<lb/>Unterhalts nicht die Absicht hatte, von dem verpflichteten Ver- 
<lb/>band Ersatz zu verlangen (ß 685 BGB.). Dieser Fall wird
<lb/>dann gegeben sein, wenn Mitleid oder Mildtätigkeit einer Per- 
<lb/>son oder Anstalt bestimmend war, sich des Zöglings anzu- 
<lb/>nehmen. Tritt, wie hier,' eine Gemeinde für das Kind ein,
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0076.tif"
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               <p>

                  <lb/>I. 14. Fürsorgeerziehung.
</p>
               <p>

                  <lb/>53
</p>
               <p>

                  <lb/>so gellen dieselben Grundsätze. Zweiselhaft kann hierbei sein,
<lb/>ob auch dann ein Ersatzanspruch besteht, wenn die Gemeinde
<lb/>als Ortsarmenverband auf Grund der gesetzlichen Verpflichtung
<lb/>dem hilfsbedürftigen Zögling Obdach, Lebensunterhalt oder
<lb/>Pflege gewährt hat (§ 1 Preuß. AG. zum UWG. v. 8.März
<lb/>71, GS. S. 130), wenn also die Gemeinde nicht freiwillig,
<lb/>sondern auf Grund gesetzlichen Zwanges tätig geworden ist.
<lb/>Das U. des OLG. Cöln, 6. ZS. v. 25. Juni 05 nimmt
<lb/>dies an, wenn der Ortsarmenverband von vornherein die Ab- 
<lb/>sicht hatte, für den in erster Linie zur Fürsorge verpflichteten
<lb/>Provinzialverband zu handeln und die Auslagen von ihm zu- 
<lb/>rückzuverlangen. Ob dieser Auffassung beizutreten ist, bedarf
<lb/>hier keiner Erörterung, da nicht feststeht, auch vom Beklagten
<lb/>nicht behauptet ist, daß die Voraussetzungen zur Armenunter- 
<lb/>stützung gegeben waren. Gegen diese Annahme spricht, daß
<lb/>der Vormund an den Gemeindevorstand mit der Bitte um Ab- 
<lb/>hilfe erst herangetreten ist, nachdem sich ergeben hatte, daß
<lb/>das Kind zur Verhütung der Verwahrlosung einer strengeren
<lb/>Erziehung bedurfte, als der Vormund zu geben in der Lage
<lb/>war. Der Grund, weshalb die Gemeinde mit der Sache be- 
<lb/>faßt wurde, war demnach nicht Armut und Hilfsbedllrftigkeit
<lb/>des Kindes. Die Gemeinde ist also berechtigt, die aufgewen- 
<lb/>deten Kosten von dem Provinzialverbande zurückzuverlangen,
<lb/>falls sie bei Übernahme des Kindes in ihre Obhut beabsichtigt
<lb/>hatte, dies für die Provinz zu tun und diese für die Kosten
<lb/>verantwortlich zu machen. Dies ist nicht zweifelhaft. Der
<lb/>Gemeindevorstand hat das Kind erst übernommen, nachdem er
<lb/>durch Rückfrage bei dem Vormundschaftsgerichte festgestellt hatte,
<lb/>daß sein gleichzeitig mit dem Antrag auf Fürsorgeerziehung
<lb/>gestellter weitere Antrag auf Anordnung der vorläufigen
<lb/>Unterbringung des Kindes genehmigt werde. Die Kosten einer
<lb/>vorläufigen Unterbringung fallen, sofern die Überweisung zur
<lb/>Fürsorgeerziehung demnächst endgiltig angeordnet wird, unter
<lb/>allen Umständen dem verpflichteten Kommunalverbande zur Last
<lb/>(ß 5 Abs. 2).. Offenbar im Hinblick auf diese Vorschrift und
<lb/>weil die Gemeinde von vornherein die Haftbarmachung der
<lb/>Provinz für die Kosten ins Auge gefaßt hatte, hat sie jene
<lb/>Erkundigung bei dem Vormundschaftsgericht eingezogeu. Daß
<lb/>die Anordnung der vorläufigen Unterbringung tatsächlich, an- 
<lb/>scheinend versehentlich, unterblieben ist, ist hier ohne Bedeutung.
</p>

            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0077.tif"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="15.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Heilungskosten während vorläufiger Fürsorgeerziehung; Preuß. FürsorgeErzG.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0077--><p/>
               <p>

                  <lb/>54
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 15. Vorläufige Fürsorgeerziehung.
</p>
               <p>

                  <lb/>Die Kosten der letzteren würden, da die Überweisung zur Für- 
<lb/>sorgeerziehung späterhin endgiltig angevrdnet worden ist, unter
<lb/>allen Umständen dem Provinzialverbande zur Last fallen (§ 5,
<lb/>Abs. 2). Bei dieser Rechtslage war dem Klagantrage statt- 
<lb/>zugeben.

<lb/>Rechtsanwalt der Klägerin: vr. Jonen I.
</p>
               <p>

                  <lb/>IS. Heilungskosten während vorläufiger Für- 
<lb/>sorgeerziehung.

<lb/>1. Die Kosten der Heilung eines vorläufig zur Fürsorgeerziehung
<lb/>überwiesenen Zöglings hat der verpflichtete Kommunalverband zu tragen.

<lb/>2. Dem Ortsarmenverbande, der diese Kosten irrig bezahlt hat,
<lb/>steht gegen den Kommunalverband ein Ersatzanspruch wegen ungerecht- 
<lb/>fertigter Bereicherung zu.

<lb/>88 5, 15, 17 des Fürsorge - ErziehungsG. v. 2. Juli 1900
<lb/>(GS. S. 264); 8 6 der Ansführungsbestimmungen der Rhein. Pro- 
<lb/>vinzialverwaltung zu diesem Ges. v. 23. Mai 1901.

<lb/>I. LG. Düsseldorf.

<lb/>II. OLG. Düsseldorf, 4. ZS.; Urt. v. 4. Febr. 1907
<lb/>in S. Ortsarmenverband Neunkirchen, Kl., w. Provinzialver- 
<lb/>band der Rheinprovinz, Bell.

<lb/>Das AG. Neunkirchen hat durch Beschl. v. 23. Okt. 03 '
<lb/>die Unterbringung der minderjährigen Sch. zur Fürsorge- 
<lb/>erziehung auf Grund des § 1 Nr. 3 Ges. v. 2. Juli 00 und
<lb/>zugleich ihre vorläufige Unterbringung gemäß § 5 Abs. 1 an- 
<lb/>geordnet. Zur Ausführung der vorläufigen Unterbringung hat
<lb/>die Polizeibehörde die Sch. dem dortigen Josefshause zuge- 
<lb/>führt und darin v. 31. Okt. 03 bis 12. Jan. 04 belassen,
<lb/>weil sie erkrankt und erst am 6. Jan. 04 geheilt war. Am
<lb/>12. Jan. wurde sie zur Fürsorgeerziehung nach Trier über- 
<lb/>führt. Der Ortsarmenverband Neunkirchen hat der Polizei- 
<lb/>behörde die bis 6. Jan. entstandenen, dem Josefshause ge- 
<lb/>zahlten Kosten mit rund 100 Mk. erstattet, weil er sich hier- 
<lb/>zu nach § 6 der von der Rhein. Provinzialverwaltung erlas- 
<lb/>senen Aussührungsbestimmungen zum Fürsorge-ErzG. in der
<lb/>ursprünglichen Fassung v. 23. Mai 01 (abgeändert durch
<lb/>späteren Beschl. des Provinziallandtags v. 16. März 05) für
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0078.tif"
                   n="55"
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               <p>

                  <lb/>I. 15. Vorläufige Fürsorgeerziehung.
</p>
               <p>

                  <lb/>55
</p>
               <p>

                  <lb/>verpflichtet hielt. Er hat alsdann gegen den Provinzialver- 
<lb/>band der Rheinprovinz Klage auf Erstattung der verauslagten
<lb/>Heil- und Pflegekosten erhoben. Das der Klage stattgebende
<lb/>U. der 4. ZK. v. 19. Mai 06 ist vom OLG. bestätigt, aus
<lb/>folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Der Anspruch des Klägers stellt sich nicht als Anspruch
<lb/>des Geschäftsführers ohne Auftrag dar. Der Kläger hat nach
<lb/>seiner eigenen Behauptung nicht den Willen gehabt, das Ge- 
<lb/>schäft, Zahlung der Heilungskosten, für den Beklagten zu be- 
<lb/>sorgen (§ 677 BGB.). Denn er hat dieses Geschäft in der
<lb/>Meinung ausgeführt, daß es ihm durch das Reglement der
<lb/>Beklagten als öffentlich-rechtliche Pflicht auferlegt, somit sein
<lb/>eigenes sei. Nach § 687 Abs. 1 BGB. finden also die Bor- 
<lb/>schriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag keine An- 
<lb/>wendung.

<lb/>Ebensowenig läßt sich die Klageforderung als Erstattungs- 
<lb/>anspruch der Polizeibehörde gegen den Kommunalverband auf
<lb/>Grund des § 5 Abs. 2 des FürsorgeErzG. auffassen. Der
<lb/>Kläger ist nicht örtliche Polizeiverwaltung, sondern Ortsarmen- 
<lb/>verband. Er hat nicht etwa die Kosten dem Kommunalver-
<lb/>bande vorgeschossen, sondern sie bezahlt in der irrigen Voraus- 
<lb/>setzung, sie gehörten zu dem Teile der Kosten der Fürsorge- 
<lb/>erziehung, den er im Verhältnisse zum Kommunalverbande zu
<lb/>tragen habe.

<lb/>Der Klaganspruch geht vielmehr auf Herausgabe einer
<lb/>ungerechtfertigten Bereicherung. Als eine solche Bereicherung
<lb/>gilt nach § 812 BGB. alles, was auf Kosten eines anderen
<lb/>ohne rechtlichen Grund erlangt ist. Gegenstand der Bereiche- 
<lb/>rung kann demnach jeder Vermögensvorteil, auch die Befrei-
<lb/>ung von einer Verbindlichkeit sein (ERG. 46, 22; IW. 1903
<lb/>Beilage S. 8). Der Bereicherungsanspruch richtet sich dann
<lb/>gegen den Schuldner, der durch die Zahlung von seiner Ver- 
<lb/>bindlichkeit befreit ist, und zwar in der Höhe der gezahlten
<lb/>Schuld (vgl. IW. 1905, S. 172). Rach 8 812 BGB. ist
<lb/>der Anspruch dann begründet, wenn der Beklagte durch die
<lb/>Zahlung des Klägers befreit worden ist 1. von einer eigenen
<lb/>Verbindlichkeit, 2. auf Kosten des Klägers und 3. ohne recht- 
<lb/>lichen Grund.
</p>

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               <p>

                  <lb/>56
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 15. Vorläufige Fürsorgeerziehung.
</p>
               <p>

                  <lb/>1. Der Beklagte bestreitet zunächst, daß für iüu eine Ver- 
<lb/>pflichtung, die Heilungskosten zu bezahlen, bestanden habe.
<lb/>Unstreitig handelt es sich um die Kosten der Heilung eines
<lb/>Zöglings, die in Ausführung des die vorläufige Unterbringung
<lb/>gemäß § 5 FürsorgeErzE. anordnenden Beschlusses entstanden
<lb/>sind. Auch war der Zögling bereits im Josefshause vorläufig
<lb/>untergebracht, als die Krankheit entdeckt wurde. Er wurde
<lb/>dann von der Polizeibehörde in dem Krankenhause belassen.
<lb/>Diese Maßnahme der Polizeibehörde stellt sich dar als eine
<lb/>weitere vorläufige Unterbringung gemäß § 5 FEG. Die
<lb/>Hcilungskosten sind somit durch die vorläufige Unterbringung
<lb/>erwachsen. Es ist ferner während der Heilung des Zöglings
<lb/>die endgiltige Anordnung der Fürsorgeerziehung rechtskräftig
<lb/>geworden. Somit fallen diese Kosten gemäß 8 5 Abs. 2 dem
<lb/>verpflichteten Kommunalverband, also dem Beklagten zur Last.

<lb/>Es kann dahingestellt bleiben, ob neben § 5 Abs. 2 auch
<lb/>§ 15 FEG. Anwendung findet. Selbst wenn man dies an- 
<lb/>nehmen wollte (vgl. OLG. Celle in OLGRspr. 7, 98), würde
<lb/>die Kostenpflicht dadurch nicht berührt werden. Denn der § 15
<lb/>legt nur gewisse besondere Kosten (für Überführung, erste Aus- 
<lb/>stattung, Rückreise, Beerdigung des Zöglings) dem Ortsarmen-
<lb/>verbande zur Last, in dem der Zögling seinen Unterstützungs- 
<lb/>sitz hat. Zu diesen Kosten gehören aber die Ausgaben für
<lb/>Heilung des erkrankten Zöglings nicht. Die übrigen Kosten
<lb/>für Unterhalt, Erziehung und Fürsorge legt auch § 15 dem
<lb/>verpflichteten Kommunalverband auf. Unter die Kosten des
<lb/>Unterhalts fallen aber auch die Kosten einer solchen Heilung
<lb/>(Jahrb. des Verwaltungsrechts 05, 400 und dort die Ent- 
<lb/>scheidungen).

<lb/>Die Kostenpflicht des Beklagten wird auch nicht aufge- 
<lb/>hoben durch ß 6 Abs. 2 der Vorschriften des Rheinischen Pro- 
<lb/>vinzialverbandes für die Ausführung der Fürsorgeerziehung
<lb/>Minderjähriger v. 23. Mai 01 in der hier in Betracht kom- 
<lb/>menden ursprünglichen Fassung vor dem 16. März 05. Es
<lb/>ist schon fraglich, ob diese Vorschrift überhaupt den Fall in
<lb/>sich begreift, daß der endgiltigen Unterbringung eine vorläufige
<lb/>gemäß § 5 FEG. vorangeht. Jedenfalls würde sie für einen
<lb/>solchen Fall Rechtsgiltigkeit nicht besitzen. Rach der positiven
<lb/>Bestimmung des § 5 greift die Kostenpflicht des Beklagten
<lb/>schon mit der vorläufigen Unterbringung Platz. Der Beklagte
</p>

            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="16.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Sind Baumaterialien Zubehör des Baugrundstücks? § 97 BGB.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0080--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 16. Baumaterialien.
</p>
               <p>

                  <lb/>57
</p>
               <p>

                  <lb/>vermag nicht durch ein auf Grund des § 17 FEG. erlassenes
<lb/>Reglement diese gesetzliche Vorschrift zu ändern und die Kosten
<lb/>der vorläufigen Unterbringung einseitig von sich abzuwälzen.

<lb/>2. Die durch die Zahlung des Klägers erfolgte Befrei- 
<lb/>ung des Beklagten von einer eigenen Verbindlichkeit ist auch
<lb/>auf Kosten des Klägers geschehen. Dieser hat nicht etwa durch
<lb/>die Zahlung zugleich eine eigene Verbindlichkeit erfüllt. Nach- 
<lb/>dem die Sch. durch die Polizeibehörde vorläufig untergebracht
<lb/>war, war der Kläger als Armenverband nicht mehr verpflichtet,
<lb/>der Sch. irgend eine Unterstützung zu gewähren; denn sie war
<lb/>nicht mehr hilfsbedürftig im Sinne des Gesetzes über den
<lb/>Uuterstützungswohnsitz.

<lb/>3. Endlich entbehrt auch die Bereicherung des Beklagten
<lb/>des rechtlichen Grundes. Als ein solcher kann § 6 Abs. 2
<lb/>des Reglements nach dem Angeführten nicht in Betracht kommen.

<lb/>&lt; Auch darin, daß der Kläger gegen das Reglement zunächst
<lb/>keinen Widerspruch erhoben hat, kann ein rechtlicher Gruud
<lb/>nicht gefunden werden. Das Reglement hat die Eigenschaft
<lb/>einer öffentlich-rechtlichen Vorschrift. Im Schweigen des Klägers
<lb/>liegt somit keinesfalls die Annahme eines privatrechtlichen Ver- 
<lb/>tragsantrags. Auch ist unbestritten, daß der Kläger die Be- 
<lb/>stimmung des Reglements irrtümlich für rechtsgiltig gehalten
<lb/>habe. Ob dieser Irrtum auf Fahrlässigkeit beruhte, ist gleich-
<lb/>giltig. Entschuldbarkeit des Irrtums wird im § 812 BGB.
<lb/>nicht erfordert (ERG. 44, 141). Es genügt, daß der Leistende
<lb/>in Unkenntnis darüber gewesen ist, daß er zur Leistung nicht
<lb/>verpflichtet war (§ 814 BGB.).

<lb/>Der Klaganspruch ist somit begründet und das erste Ur- 
<lb/>teil zu Recht ergangen.

<lb/>Rechtsanwälte: Straßweg — Heinemann.
</p>
               <p>

                  <lb/>16. Sind Baumaterialien Zubehör des Bangrnnd-
<lb/>stücks? 8 »7 BGB.

<lb/>I. LG. Cöln.

<lb/>II. OLG. Cöln, 8. ZS.; Urt. v. 6. Dez. 1906
<lb/>ln S. Reg.-Rat v. d. Gr. Kl., w. AG. Mühlh. Handelsbk., Bekl.
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0081.tif"
                   n="58"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0081--><p/>
               <p>

                  <lb/>58
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 16. Baumaterialien.
</p>
               <p>

                  <lb/>Die Beklagte hatte auf dem Grundstück ihres Schuldners
<lb/>die für dessen dort zu errichtenden Neubau bestimmten Tür- 
<lb/>friesen und andere Teile von Türen pfänden lassen. Der
<lb/>Kläger, für welchen auf dem Grundstück eine Hypothek einge- 
<lb/>tragen ist, verlangt Aufhebung der Pfändung, weil die Gegen- 
<lb/>stände als Zubehör des Baugrundstücks für die Hypothek ver- 
<lb/>haftet und der Vollstreckung in das bewegliche Vermögen ent- 
<lb/>zogen seien. Das die Klage abweisende U. der 2. ZK. v.
<lb/>15. Nov. ist vom OLG. bestätigt, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Der Streit der Parteien dreht sich um die Frage, ob
<lb/>derartige einzelne Türteile, allgemeiner gesagt, ob Baumate- 
<lb/>rialien, die auf dem Grundstücke lagern und zur Verwendung
<lb/>für den Bau bestimmt sind, nach BGB. Zubehör des Grund- 
<lb/>stücks sind. Die Frage ist in der Rechtslehre und Recht- 
<lb/>sprechung bald bejaht, bald verneint worden. Dernburg,
<lb/>Bürg. R. III, 26; Crome, Bürg. R. I, 283; Neumann,
<lb/>BGB. Z 97 A. I a; OLG. Marienwerder, Jahrb. d. Deutsch.
<lb/>R. I, 33; OLG. Breslau, DJZ. 6, 240 sprechen sich für die
<lb/>Zubehöreigenschaft aus *); Planck, § 97 A. 3 b; Rehbein,
<lb/>BGB. § 97 91. 4 d; Turnau-Förster, Liegenschaftsr. I, 30;
<lb/>KammerG. in OLGRcspr. 4, 21; OLG. Dresden, Ann. des
<lb/>sächs. OLG. 24, 240; Jahrb. des Deutsch. R. I, 33 ver- 
<lb/>neinen diese Eigenschaft. Mit dem Vorderrichter ist die letztere
<lb/>Meinung vorzuziehen. Während das ALR. im § 88 I 2
<lb/>positiv bestimmte, daß derartige Materialien Zubehör seien,
<lb/>nach gemeinem Rechte das Gegenteil galt (I. 18 § 1, 1. 17
<lb/>§ 10 D. 19, 1), hat sich das der Kasuistik abgeneigte BGB.
<lb/>einer ausdrücklichen Vorschrift enthalten. Es ist daher zu
<lb/>prüfen, ob der allgemeine Zubehörbegriff im BGB. auf jene
<lb/>Baumaterialien paßt. Nach § 97 BGB. ist Zubehör eine
<lb/>solche bewegliche selbständige Sache, die mit der Hauptsache in
<lb/>räumliche Verbindung gebracht und deren wirtschaftlichem Zwecke
<lb/>dauernd zu dienen bestimmt ist. Diese Erfordernisse liegen
<lb/>hier im wesentlichen nicht vor. Die Baumaterialien sind zwar
<lb/>auf das Baugrundstück gelagert und damit zu ihm in räum- 
<lb/>liche Verbindung gebracht. Sie sind auch dazu bestimmt, dem
</p>
               <p>

                  <lb/>*) Amn.: Ebenso der l. ZS. des OLG. Cöln in dem im Rhein.
<lb/>Arch. 102 I 126 abgedruckten U. v. 29. Rov. 05.
</p>

            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="17.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Unterhalt unehelicher Kinder. Abfindungsvertrag, § 1714 BGB.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0082--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 17. Unterhalt unehelicher Kinder.
</p>
               <p>

                  <lb/>r&gt;9
</p>
               <p>

                  <lb/>wirtschaftlichen Zwecke des Baugrundstücks zu dienen, aber nicht
<lb/>als bewegliche und selbständige Sachen. Denn sie sollten dem
<lb/>Neubau eingefügt werden, damit dieser überhaupt seiner wirt- 
<lb/>schaftlichen Bestimmung gemäß benutzt werden kann; mit ihrer
<lb/>Einfügung in den Bau büßen sie aber ihre Beweglichkeit und
<lb/>Selbständigkeit ein und werden Bestandteile des Hauses. Sie
<lb/>sind also dazu bestimmt, unter Verlust dieser beiden für den
<lb/>Zubehörbegriff wesentlichen Eigenschaften dem wirtschaftlichen
<lb/>Zwecke der Hauptsache zu dienen oder richtiger, die bestim-
<lb/>mungsgemäße Benutzung der Hauptsache überhaupt erst zu er- 
<lb/>möglichen. So lange sie auf der Baustelle lagern, also noch
<lb/>beweglich und selbständig sind, sind sie nicht, was für Zubc-
<lb/>hörstücke kennzeichnend ist (Motive III, 62), Nebensachen, deren
<lb/>Hinzusügung die Hauptsache zur Erreichung ihres wirtschaft- 
<lb/>lichen Zweckes tauglicher macht. Die Hauptsache, der Neubau,
<lb/>ist vielmehr noch gar nicht fertiggestellt; er wird erst vollendet
<lb/>und benutzbar durch Einfügung der Materialien. Diese sind
<lb/>nur bestimmt, demnächst von ihrer Verwendung in de» Bau
<lb/>ab dessen wirtschaftlichen Zweck zu ermöglichen; dagegen sind
<lb/>sie nicht dazu bestimmt, in dem Zustand, in welchem sie auf
<lb/>der Baustelle lagern, also unter Fortbestand ihrer Beweglich- 
<lb/>keit und Selbständigkeit dem Zwecke des Neubaues zu dienen.
<lb/>Ihre Lagerung auf dem Bauplatze soll nur vorübergehend sein.
<lb/>Wenn nun schon eine bloß vorübergehende Benutzung für die
<lb/>Zwecke der Hauptsache die Nebensache nicht zum Zubehör
<lb/>stempelt (§ 97 Abs. 2), so ist dies umsoweniger der Fall,
<lb/>wenn, wie hier, die Materialien bloß vorübergehend auf die
<lb/>Baustelle hingelegt sind, ohne daß für die Zeit dieser Lage- 
<lb/>rung von einer Benutzung für die Zwecke einer anderen Sache
<lb/>überhaupt die Rede sein kann. Demnach waren die gepfän- 
<lb/>deten Materialien nicht dazu bestimmt, unter Wahrung ihrer
<lb/>Selbständigkeit und Beweglichkeit dauernd dem wirtschaftlichen
<lb/>Zwecke einer anderen Sache zu dienen.

<lb/>Rechtsanwälte: Gammersbach — Dr. Flechtheim.
</p>
               <p>

                  <lb/>17. Unterhalt unehelicher Kinder.

<lb/>1. Ein Abfindungsvertrag zwischen dem Geschäftsführer eines
<lb/>Nasciturus und dessen Erzeuger ist zulässig (§§ 1714, 134 BGB )
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0083.tif"
                   n="60"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0083--><p/>
               <p>

                  <lb/>60
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 17. Unterhalt unehelicher Kinder.
</p>
               <p>

                  <lb/>2. Blühe Notlage des Erzeugers und die Höhe der Abfindungs- 
<lb/>summe machen den Vertrag allein noch nicht nach § 138 BGB. nichtig.

<lb/>I. LG. Düsseldorf.

<lb/>II. OLG. Cöln, 6. ZS.-. Zwischenurt. v. 17. Okt. 1906
<lb/>in S. Hauderer K. in Ddorf, Kl., w. minderj. O. in Ddorf., Bekl.

<lb/>Der Kläger, welcher mit der minderjährigen Maria O.
<lb/>während der Empfängniszeit des von ihr am 1. Sept. 05 ge- 
<lb/>borenen unehelichen Kindes geschlechtlich verkehrt hatte, schloß
<lb/>am 10. März 05 mit dem Vater als Inhaber der elterlichen
<lb/>Gewalt einen notariellen Vertrag. Darin erkannte er an, die
<lb/>O. geschwängert zu haben, und verpflichtete sich, außer den
<lb/>Entbindungskosten 1. auf alle Fälle, gleichviel ob Todgeburt
<lb/>eiutritt oder das Kind nach der Geburt stirbt, 3000 Mk.,
<lb/>2. bis zum vollendeten 15. Lebensjahre des zu erwartenden
<lb/>Kindes zu dessen Unterhalt 7200 Mk., beide Beträge in
<lb/>Monatsraten, zu zahlen. Der Vertrag sieht die Herabsetzung
<lb/>der Beträge vor, falls der Kläger früher zahle; jedoch wird
<lb/>eine Zurückzahlung ausgeschlossen, falls das Kind nach der
<lb/>Zahlung -sterbe. Alle Leistungen sollen an die Maria O.
<lb/>geschehen. Im Art. 9 hat der Vater O. in seiner angegebenen
<lb/>Eigenschaft die Vereinbarungen anerkannt und erklärt, weitere
<lb/>als seiner Tochter zugesagten Ansprüche an den Kläger nicht
<lb/>zu haben.

<lb/>Der Kläger hat, weil er irrig angenommen habe, die
<lb/>O. geschwängert zu haben, den Vertrag angefochten und bean- 
<lb/>tragt, festzustellen, daß der Vertrag. in allen Teilen nichtig
<lb/>sei. Das LG. hat durch U. der 3. ZK. v. 15. Dez. 05 die
<lb/>Entscheidung von einem Eide der O. über den ihr vorgeworfencn
<lb/>Verkehr mit anderen Männern abhängig gemacht. Mit seiner
<lb/>Berufung macht der Kläger weiter geltend, der Vertrag ver- 
<lb/>stoße auch gegen ein gesetzliches Verbot und gegen die guten
<lb/>Sitten. Das OLG. hat diese Angriffsmittel verworfen, aus
<lb/>folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>1. Nach der Willensmeinung der Vertragschließenden sollte
<lb/>der Kläger mit der Zahlung der versprochenen Beträge seiner
<lb/>Verpflichtung gegenüber der Maria O. und dem Kinde für die
<lb/>vertragliche Zeit bis zum 15. Lebensjahre des Kindes Genüge
<lb/>geleistet haben. Ausgeschlossen erscheint, worüber auch die
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0084.tif"
                   n="61"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0084--><p/>
               <p>

                  <lb/>1. 17. Unterhalt unehelicher Kinder.
</p>
               <p>

                  <lb/>61
</p>
               <p>

                  <lb/>Beklagte nicht im Zweifel war, daß der Kläger gewillt ge- 
<lb/>wesen ist, außer den versprochenen Beträgen auch noch die
<lb/>gesetzlich vorgesehenen Unterhaltsbeiträge zu zahlen; insbesondere
<lb/>find nach Art. 9 des Vertrags unter den Ansprüchen des
<lb/>Kindes, auf welche dort des weiteren verzichtet wird, nur
<lb/>solche gemeint, welche ihm an sich nach dem Gesetze zustehen.
<lb/>Hiernach liegt zwar die Annahnie nahe, daß es sich um einen
<lb/>vor der Geburt des Kindes getätigten Abfindungsvertrag handele,
<lb/>abgeschlossen zwischen Erzeuger und Großvater des nnseituruZ
<lb/>namens desselben als dessen Geschäftsführer ohne Auftrag.
<lb/>Ein solcher Vertrag ist, wie in der Rechtslehre übereinstim- 
<lb/>mend angenommen wird (Planck, § 1714 A. 4; Staudinger,
<lb/>§ 1912 A. 3; Kuhlenbeck. § 1912 A. 2; Dernburg IV § 189
<lb/>IX), zulässig; der gegenteilige Standpunkt der Motive IV,
<lb/>1262 hat im Gesetze keinen Ausdruck gefunden. In der Entsch.
<lb/>des Kammergerichts (KGJ. 22 A 30) über einen ähnlichen
<lb/>Fall ist die Frage der Zulässigkeit eines solchen Abfindungs- 
<lb/>vertrags ausdrücklich offen gelassen. Allerdings ist ein solcher
<lb/>Vertrag von einer doppelten Genehmigung, des gesetzlichen Ver- 
<lb/>treters des Kindes und des Vormnndschaftsgerichts, abhängig,
<lb/>der Kläger aber bis zum fruchtlosen Ablaufe der in den §8
<lb/>177, 1829 BGB. vorgesehenen Fristen daran gebunden. Die
<lb/>Annahme eines Abfindungsvertrags scheitert aber hier daran,
<lb/>daß der Großvater nicht als Geschäftsführer des Kindes auf- 
<lb/>getreten ist, sich nicht für dieses, sondern für dessen minder- 
<lb/>jährige, durch ihn vertretene Mutter, die Beklagte, die Beträge
<lb/>hat versprechen lassen. Daher kann der Vertrag nur so ge- 
<lb/>wollt sein, daß die Beträge zwar an die Mutter gezahlt werden
<lb/>sollten, aber im Vertrauen darauf und gegen die namens
<lb/>ihrer übernommene Verpflichtung, sie zur Bestreitung der ge- 
<lb/>setzlichen Unterhaltsansprüche des Kindes zu verwenden. So
<lb/>ausgefaßt, bietet der Vertrag zu Bedenken hinsichtlich seiner
<lb/>Rechtsbeständigkeit erst recht keinen Anlaß. Auch kommt eine
<lb/>Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nicht in Frage, so
<lb/>daß die Haftung des Klägers nur eine bedingte wäre.

<lb/>2. Ebensowenig wie auf § 134 BGB. kann sich der
<lb/>Kläger auf Z 138 für die Nichtigkeit des Vertrags berufen.
<lb/>Es verstößt nicht gegen die guten Sitten, wenn der Verführer
<lb/>dem Mädchen und dem im verbotenen Verkehr erzeugten Kinde
<lb/>Geld verspricht, um sie für die Folgen seiner Handlungsweise
</p>

            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0085.tif"
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                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="18.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Außerordentlicher Pflichtteil. Schenkung von Todeswegen. § 2329 BGB.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0085--><p/>
               <p>

                  <lb/>62
</p>
               <p>

                  <lb/>1. 18. Außerordentlicher Pflichtteil.
</p>
               <p>

                  <lb/>zu entschädigen. Allerdings hat der Kläger als Ehemann,
<lb/>als er den Vertrag schloß, wohl unter dem Drucke der Verhält- 
<lb/>nisse und insofern in einer Notlage gehandelt. Von einer
<lb/>Ausbeutung dieser Notlage könnte aber doch nur dann die
<lb/>Rede sein, wenn dasjenige, was er versprochen, durchaus un- 
<lb/>berechtigt und unverhältnismäßig hoch gewesen sei. Dies kann
<lb/>aber nicht zugegeben werden. Was zunächst das Versprechen
<lb/>von 3000 Mk. an die O. betrifft, so liegt es auf der Hand,
<lb/>daß ein außerehelich geschwängertes Mädchen durch verminderte
<lb/>Heiratsaussicht geschädigt ist. Unterstellt man auch, N. fei,
<lb/>was die Beklagte bestreitet, auch in Kenntnis des Verkehrs mit
<lb/>dem Kläger bereit gewesen, sie zu heiraten, so nchtfertigt doch
<lb/>die Mitwirkung des N. bei dem Vertrage, wie sie vom Kläger
<lb/>selbst zum Beweise verstellt wird, die Annahme, daß N. sich
<lb/>nur durch die in dem Vertrage von dem Kläger übernommenen
<lb/>Verpflichtungen hat bestimmen lassen, seine naturgemäßen Be- 
<lb/>denken gegen Eingehung einer solchen Ehe hintanzusetzen. Das
<lb/>Versprechen der Zahlung an die Beklagte war also notwendig,
<lb/>um von ihr die angedeuteten nachteiligen Folgen der Schwänge- 
<lb/>rung abzuwenden. Auch erscheint die Ermöglichung der Heirat
<lb/>für eine Geschwängerte in den Verhältnissen der Beklagten,
<lb/>mögen diese auch kleine sein, nicht zu teuer erkauft. Des- 
<lb/>gleichen ist der als Unterhalt für das Kind versprochene Be- 
<lb/>trag nicht zu hoch, da die Beklagte den mittleren Bürgerklassen
<lb/>angehört, ihr Kind also auch dementsprechend erzogen werden
<lb/>muß. . .

<lb/>Rechtsanwälte: Dr. Flechtheim — Kausen u. Dr. Schrömbgens.
</p>
               <p>

                  <lb/>18. Außerordentlicher Pflichtteil.

<lb/>1. Dem Beschenkten sind im Falle des 8 2329 BGB. die bis
<lb/>zum Erbfalle gezogenen Früchte nicht anzurechnen.

<lb/>2. Begriff der Schenkung von Todeswegen.

<lb/>3. Im Sinne des 8 2329 Abs. 3 BGB. läßt sich von einem
<lb/>früher Beschenkten nicht reden, wenn von zwei gleichzeitigen Schenkungs- 
<lb/>versprechen die Vollziehung des einen auf einen späteren Termin
<lb/>hinausgeschoben ist.
</p>
               <p>

                  <lb/>I. LG. Aachen.

<lb/>II. OLG. Cöln, 11. ZS.; Urt. v. 6. Nov. 1906
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0086.tif"
                   n="63"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0086--><p/>
               <p>

                  <lb/>1. 18. Außerordentlicher Pflichtteil.
</p>
               <p>

                  <lb/>63
</p>
               <p>

                  <lb/>in S. Ehel. Schreiner W., Kl., w. Wwe. L., Bekl.,
<lb/>beide in Oberkrüchten.

<lb/>Die Kläger verlangten als gesetzliche Erben ihres Vaters
<lb/>von der Beklagten als Schenknehmerin auf Grund des § 2329
<lb/>BGB. die Auskehlung des außerordentlichen Pflichtteils. Die
<lb/>Beklagte erklärte, die Herausgabe durch Zahlung des fehlenden
<lb/>Betrags abwenden zu wollen (§ 2329 Abs. 2 BGB.).

<lb/>Die Parteien streiten u. a. über folgende Punkte:

<lb/>1. Die Kläger verlangen, die Beklagte solle sich die vom
<lb/>Vollzüge der Schenkung bis zum Erbfalle gezogenen fünf- 
<lb/>jährigen Früchte anrechnen lassen.

<lb/>2. In dem Schenkungsakte war der Beklagten die Ver- 
<lb/>pflichtung auferlegt worden, an die Kinder der Kläger nach
<lb/>dem Ableben des Schenkers 3600 Mk. zu zahlen. Die Kläger
<lb/>begehren, daß auch dieser Betrag bei der Ermittelung der von
<lb/>der Beklagten zu zahlenden Summe zu deren Lasten in An- 
<lb/>satz komme.

<lb/>Zu diesen vom LG. in dem U. der 2. ZK. vom 31. März
<lb/>04 nicht näher behandelten Punkten gibt das OLG. folgeuve

<lb/>Gründe:

<lb/>1. Die Ausgestaltung des dem Pflichtteilsberechtigten durch
<lb/>die U 2325 ff. BGB. gegebenen Rechtsschutzes lehnt sich an
<lb/>die Bestimmungen des französischen Rechtes, Art. 920 ff. 0. c.
<lb/>an (Planck, § 2325 A. 1). Der C. c. enthält im Art. 928
<lb/>eine ausdrückliche Vorschrift darüber, ob und inwieweit der
<lb/>Beschenkte, wenn der Pflichtteilsberechtigte von ihm die Er- 
<lb/>gänzung des Pflichtteils verlangte, sich die tatsächlich gezogenen
<lb/>Früchte der Schenkmasse anrechnen lassen müsse. In dem
<lb/>BGB. fehlt zwar eine solche Vsrschrift, aber es darf ange- 
<lb/>nommen werden, daß die bis -nr Zeit des Erbfalls gezogenen
<lb/>Früchte dem Beschenkten nicht anzurechnen sind. Denn zur
<lb/>Nach laß masse, welche ist Regelfälle des § 2325 die Grund- 
<lb/>lage für die Berechnung der Ergänzungssumme bildet, gehören
<lb/>die tatsächlich gezögerten, aber zur Zeit des Erbfalls nicht
<lb/>mehr vorhandenen Früchte begrifflich niemals. Wenn nun im
<lb/>Falle des § 2329 BGB-, wo an die Stelle der Nachlaßmasse
<lb/>ganz oder teilweise die Schenk Masse tritt, eine andere Rege- 
<lb/>lung Platz greifen sollte, so hätte das ausdrücklich bestimmt
<lb/>werden müssen. Das ist nicht geschehen. Zudem ergibt die
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0087.tif"
                   n="64"
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               <p>

                  <lb/>64
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 18. Außerordentlicher Pflichtteil.
</p>
               <p>

                  <lb/>für den Zeitpunkt der Bewertung der geschenkten Sache ge- 
<lb/>gebene Vorschrift des § 2325 Abs. 2 Satz 2 positiv, daß die
<lb/>bis zum Erbfalle gezogenen Fruchte dem Beschenkten nicht an- 
<lb/>zurechnen sind; denn ihr Grundgedanke ist, daß der Pflicht-
<lb/>teilsbercchtigte nur dadurch geschädigt wird, daß im Zeitpunkte
<lb/>des Erbfalls keine zur Befriedigung seines Anspruchs hin- 
<lb/>reichende Masse vorhanden ist.

<lb/>2. Die der Beklagten in dem Schenkungsakt auferlegte
<lb/>Verpflichtung, an die Kinder der Kläger nach dem Ableben des
<lb/>Schenkers 3600 Mk. zu zahlen, enthält eine Auflage. Unge- 
<lb/>achtet der Hinzufügung der Auflage ist aber die Zuwendung
<lb/>in ganzer Höhe eine einseitige, unentgeltliche (ERG. 60,238;
<lb/>Crome, System II § 230 A. 40). Es wird also auch hier
<lb/>die der Berechnung der Ergänzungssumme zugrunde zu legende
<lb/>Schenkmasse durch die der Beschenkten gemachte Auflage nicht
<lb/>verringert.

<lb/>Eine andere Frage aber ist, ob ohne Rücksicht auf den
<lb/>Inhalt der Auflage die Beklagte allein für die ganze Er- 
<lb/>gänzungssumme haftet. Das ist zu verneinen. Die Auflage
<lb/>besteht in einem Schenkungsversprechcn des L. zugunsten der
<lb/>Kinder der Kläger, dessen Besonderheit darin liegt, daß L. die
<lb/>Beklagte verpflichtet, nach seinem Tode aus seinem Vermögen
<lb/>den Kindern eine unentgeltliche Leistung zu machen. Damit
<lb/>entsteht das Bedenken, ob dieses Schenkungsdersprechen als
<lb/>Schenkung von Todeswegen zu gelten hat, weil auf eine
<lb/>derartige Schenkung die Vorschriften über Verfügungen von
<lb/>Todcswegen Anwendung finden (§ 2301). Entscheidend für
<lb/>den Begriff der Schenkung von Todeswegen ist die Bedingung,
<lb/>daß der Beschenkte den Schenker überlebt (8 2301). Ist diese
<lb/>Bedingung nicht gesetzt, sondern lediglich die Erfüllung des
<lb/>Schenkungsversprechcns auf den Zeitpunkt des Todes des
<lb/>Schenkers hinausgeschoben, so liegt keine Schenkung von Todes- 
<lb/>wegen vor (Planck, ß 2301 A. 1) Nun ist freilich in dem
<lb/>Schenkungsakte diese Bedingung nicht ausdrücklich ausgesprochen,
<lb/>aber sie könnte sich auch aus den Umständen als gewollt er- 
<lb/>geben. Das ist aber nicht der Fall. Zunächst wird L., der
<lb/>bei Tätigung des Aktes 78 Jahre alt war, als gewiß ange- 
<lb/>nommen haben, daß die Kinder ihn zum mindesten zum Teil
<lb/>überleben würden. Er hat aber sogar, falls alle drei Kinder
<lb/>vor ihm sterben sollten, bestimmt, daß dann die Kläger die
<lb/>3600 Mk. erhalten sollten. Er hat also die Schenkung auf
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0088.tif"
                   n="65"
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               <p>

                  <lb/>I. 18. Außerordentlicher Pflichtteil.
</p>
               <p>

                  <lb/>65
</p>
               <p>

                  <lb/>jeden Fall gewollt, ganz unabhängig davon, ob der eine oder
<lb/>andere der Beschenkten ihn überleben würde. Das entsprach
<lb/>auch der Sachlage; denn den Grund für das Schenkungsver- 
<lb/>sprechen bildeten nicht Verhältnisse, die sich nach seinem Tode
<lb/>für die Bedachten ergeben würden, sondern die im Jahre 96
<lb/>von ihm der Beklagten gemachte Schenkung.

<lb/>3. Es liegt also lediglich ein Schenkungsversprechen vor,
<lb/>dessen Erfüllung auf den Zeitpunkt des Todes des L. hinaus- 
<lb/>geschoben war. Ein solches Versprechen gilt als Schenkung
<lb/>unter Lebenden (Planck, a. a. £&gt;.). Der Schenkungsakt ent- 
<lb/>hält demnach zwei Schenkungen unter Lebenden: die Schenkung
<lb/>zugunsten der Beklagten, welche zu Lebzeiten des L. vollzogen
<lb/>worden ist. und die Schenkung zugunsten der Kinder der
<lb/>Kläger, deren Vollziehung auf den Zeitpunkt des Todes des
<lb/>L. hinausgeschoben worden ist. Ohne besondere gesetzliche Be- 
<lb/>stimmung würden bei dieser Sachlage beide Beschenkte den
<lb/>Klägern gegenüber zur Ergänzung des Pflichtteils verpflichtet
<lb/>sein. Nun bestimmt aber der § 2289 Abs. 3 BGB.:

<lb/>Unter mehreren Beschenkten haftet der früher Beschenkte
<lb/>nur insoweit, als der später Beschenkte nicht verpflichtet ist.

<lb/>Es würde also die Beklagte, wenn sie als die „früher
<lb/>Beschenkte" zu gelten hätte, den Klägern in Höhe des den
<lb/>Kindern gemachten Geschenkes überhaupt nicht haften. Nach
<lb/>dem Grundgedanken der Bestimmung kann man jedoch hier
<lb/>überhaupt nicht von einem früher oder später Beschenkten reden.
<lb/>Wie der Erbe vor dem zu Lebzeiten des Erblassers Bedachten
<lb/>haften soll, so soll der zuletzt Bedachte vor dem zuerst Be- 
<lb/>dachten haften. Demnach ist derjenige Zeitpunkt maßgebend,
<lb/>in welchem der Schenker in rechtsgeschäftlich bindender Form
<lb/>die Schenkung versprochen hat, nicht der spätere Zeitpunkt des
<lb/>Bollzugs des Schenkungsversprechens. Der Zeitpunkt des Voll- 
<lb/>zugs kann auch deshalb nicht maßgebend sein, weil bei gleich- 
<lb/>zeitigem Schenkungsversprechen die frühere oder spätere Voll- 
<lb/>ziehung in der Regel weder im Sinne des Schenkers noch
<lb/>auch sonst einen Vorrang der einer Schenkung vor der anderen
<lb/>begründen wird. Sind aber die Beklagte und die Kinder der
<lb/>Kläger im Sinne des § 2329 Abs. 3 gleichzeitig beschenkt,
<lb/>so müssen sie auch gleichmäßig im Verhältnisse der Höhe ihres
<lb/>Geschenks den Klägern haften.

<lb/>Rechtsanwälte: Wachendorf ^ Dr. Flechtheim.

<lb/>Archiv. R. F. 2. (104.)
</p>
               <p>

                  <lb/>O
</p>

            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0089.tif"
                n="66"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="19.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Eidesweigerung. Versäumter Schurtermin, § 466 ZPO.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0089--><p/>
               <p>

                  <lb/>66
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 19. Eidesweigerung. Versäumter Schwurtermin.
</p>
               <p>

                  <lb/>IS. Eidesweigerung. Versäumter Schwurtermin.

<lb/>Die Frist des § 466 ZPO., innerhalb deren der Schwurpflichtige
<lb/>zur Abwendung der Folge der Versäunmng des Schwurtermins die
<lb/>nachträgliche Eidesabnahme beantragen kann, läuft voni Schwurtermine,
<lb/>nicht vom Zeitpunkt ab, in dem der Gegner beantragt, den Eid als
<lb/>verweigert anzusehen.

<lb/>I. LG Düsseldorf, Kammer für Handelssachen.

<lb/>II. OLG. Düsseldorf, 4. ZS.; Urt. v. 14. Febr. 1907
<lb/>in S. des Kfms. W. in Dortmund, Kl., w. Maurermstr., L.
<lb/>in Ratingen, Bekl.

<lb/>Der Kläger hat im Wechselprozeß auf Zahlung eines
<lb/>Wechsels geklagt, den der Kaufmann M. ausgestellt, der Be- 
<lb/>klagte angenommen und M. auf den Kläger indossiert hat.
<lb/>Der Beklagte hat unter Eideszuschiebung eingewendet, der Aus- 
<lb/>steller M. habe den Wechsel nach Verfall eingelöst und dem
<lb/>Kläger nochmals ohne Indossament übergeben. Hierüber ist
<lb/>dem Kläger durch Beweisbeschluß der Eid auferlegt worden.
<lb/>In dem Schwurtermine vor dem Prozeßgericht am 19. Sept.
<lb/>06 ist niemand erschienen. In dem auf Antrag des Klägers
<lb/>anberaumten neuen Verhandlungstermin am 2. Okt. ist die
<lb/>Verhandlung auf Antrag des Klägers auf den 9. Okt. ver- 
<lb/>tagt worden. In diesem Termine hat der Beklagte seinen im
<lb/>Schriftsätze v. 3. Okt. angekündigten Antrag gestellt, den Eid
<lb/>vom Kläger als verweigert anzusehen. Das LG. hat jedoch
<lb/>beschlossen, der Eid solle geleistet werden. Sodann ist der
<lb/>Kläger in das ordentliche Verfahren übergegangen und M.
<lb/>als Zeuge vernommen worden. Darauf ist der Beklagte durch
<lb/>U. v. 18. Dez. 06 klagegemäß verurteilt. Auf seine Berufung
<lb/>hat das OLG. die Klage abgewiesen, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Für die Legitimation des Klägers spricht zwar das auf
<lb/>ihn lautende Indossament in Verbindung mit seinem Besitze
<lb/>des Wechsels. Sie wird jedoch in Frage gestellt, wenn der
<lb/>Wechsel von deni Aussteller eingelöst und dem Kläger nochmals
<lb/>ohne Indossament übergeben worden ist. Denn dann vermag
<lb/>das auf den Kläger lautende vor der Einlösung ausgestellte
<lb/>Indossament ihn nicht mehr gemäß Art. 36 WO. als Eigen- 
<lb/>tümer des Wechsels zu legitimieren.
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0090.tif"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0090--><p/>
               <p>

                  <lb/>1. 19. Eidesweigerung. versäumter Schwurtermin.
</p>
               <p>

                  <lb/>67
</p>
               <p>

                  <lb/>über diese Behauptung des Beklagten ist dem Kläger
<lb/>der Eid zugeschoben und durch Beschl. v. 12. Sept. 06 auf- 
<lb/>erlegt worden. Dieser Eid ist nach § 465 ZPO. als ver- 
<lb/>weigert anzusehen, nachdem der Kläger in dem Schwurtermine
<lb/>v. 19. Sept. ausgeblieben ist, und der Beklagte in der Ver- 
<lb/>handlung v. 9. Okt. den gemäß § 465 für den Eintritt der
<lb/>Versäumnisfolge erforderlichen Antrag gestellt hatte. Der unter
<lb/>Bezugnahme auf Gaupp-Stein § 465 ZPO. III A. 1 vom
<lb/>Vorderrichter vertretenen Ansicht, die Terminsversäumung des
<lb/>Klägers v. 19. Sept. könne nicht schon die Versäumnisfolgen
<lb/>des 8 465 haben, weil erst der Antrag, den Eid als ver- 
<lb/>weigert anzusehen, die Beweisaufnahme abschließe, kann nicht
<lb/>beigepflichtet werden. Die Beweisaufnahme ist erledigt, wenn
<lb/>der Schwurpflichtige in dem Schwurtermine nicht erscheint, und
<lb/>sie kann nur unter den Voraussetzungen des § 466 ZPO.
<lb/>wieder ausgenommen werden. Eine solche Wiederaufnahme
<lb/>hat aber nicht stattgefunden, weil der Kläger von der Befug- 
<lb/>nis, die Abnahme des Eides nachträglich zu beantragen, inner- 
<lb/>halb der einwöchentlichen Frist keinen Gebrauch gemacht hat.
<lb/>Zwar hat er einen solchen Antrag im Schriftsätze v. 3. Okt.
<lb/>gestellt. Damals war indes jene Frist bereits verstrichen.
<lb/>Denn sie lief von dem Schwurtermine, hier also v. 19. Sept.
<lb/>an, nicht aber erst, wie der Kläger meint, von demjenigen
<lb/>Termin, in welchem der Antrag aus § 465 gestellt ist. Da
<lb/>im Satz 1 des Z 466 der zur Eidesleistung bestimmte Termin
<lb/>genannt ist, muß davon ausgegangen werden, daß der Gesetz- 
<lb/>geber, wenn er im Satz 2 von dem Termine spricht, ohne
<lb/>eine nähere Bezeichnung des letzteren hinzuzufügen, den im
<lb/>Satz 1 aufgeführten Termin gemeint hat. Dies ergibt ohne
<lb/>weiteres der Zusammenhang dieser beiden Sätze des § 466.
<lb/>Der Ausdruck „beseitigen" in dem Satze „der Schwurpflichtige
<lb/>kann die Folge der Versäumung des zur Eidesleistung be- 
<lb/>stimmten Termins dadurch beseitigen", steht dem nicht ent- 
<lb/>gegen; er ist in dem Sinne von „abwenden" aufzufassen (OLG.
<lb/>Mn v. 24. Dez. 01 in OLGRspr. 5, 66; BuschsZ. 28,131;
<lb/>IW. 02, 459). Die Folgen, welche der § 465 an die Ver- 
<lb/>säumung des Schwurtermins knüpft, werden endlich nicht da- 
<lb/>durch ausgeschaltet, daß in dem Termine der Beklagte gleich- 
<lb/>falls nicht erschien und demgemäß das Verfahren ruhte. Der
<lb/>Termin v. 19. Sept. war zur Eidesleistung bestimmt, also
</p>

            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="20.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Unbebaubarkeit infolge Fluchtlinienfestsetzung; FluchtlG.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0091--><p/>
               <p>

                  <lb/>68
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 20. Unbebaubarkeit infolge Fluchtlinienfestsetzung.
</p>
               <p>

                  <lb/>Beweistermin, und wenngleich er gemäß § 370 ZPO. dabei
<lb/>auch ohne weiteres zur mündlichen Verhandlung bestimmt war,
<lb/>so hätte sich diese immerhin der Beweisaufnahme nur nachher
<lb/>anreihen können. Somit gelangte das Verfahren erst zum
<lb/>Ruhen, als die Beweisaufnahme durch die Versäumung des
<lb/>Beweistermins seitens des Klägers abgeschlossen war. Die
<lb/>einwöchentliche Notfrist des § 466 lief aber, trotzdem das
<lb/>Ruhen des Verfahrens nach dieser Erledigung der Beweis- 
<lb/>aufnahme eintrat, v. 19. Sept. an, weil das Ruhen des Ver- 
<lb/>fahrens auf Notfristen zufolge § 251 Abs. 1 Satz 2 ZPO.
<lb/>keinen Einfluß übt.

<lb/>Nach alledem hat der im Beschl. v. 12. Sept. 06 nor- 
<lb/>mierte Eid als vom Kläger verweigert zu gelten und diese
<lb/>Eidesweigerung behält gemäß § 538 ZPO. ihre Wirksamkeit
<lb/>auch für die Berufungsinstanz. Auf Grund von § 464 Abs. 2
<lb/>ist daher voll bewiesen, daß der Klagewechsel, nachdem er von
<lb/>dem Aussteller eingelöst war, nochmals ohne Indossament dem
<lb/>Kläger übergeben worden ist. Hiermit kommt die auf dem
<lb/>Wechselindossament beruhende Aktivlegitimation des Klägers in
<lb/>Wegfall. Darüber aber, daß er sonstwie das Eigentum an
<lb/>dem Wechsel erworben habe (Staub, WO. Art. 36 § 14;
<lb/>ERG. 12, 131), hat er keine Angaben gemacht. Die Tat- 
<lb/>sache, daß ihm M. den Wechsel übergeben hat, erklärt ledig- 
<lb/>lich seinen Besitz des Wechsels, der allein nicht die Befugnis
<lb/>gewährt, die Rechte aus dem Wechsel geltend zu machen. Die
<lb/>Klage muß somit, ohne die Anssage des zu Unrecht vernom- 
<lb/>menen Zeugen M. zu berücksichtigen, abgewiesen werden.

<lb/>Rechtsanwälte: Dr. Kelders — Dr. Brannschweig.
</p>
               <p>

                  <lb/>2«. Unbebaubarkeit eines Grundstücks infolge
<lb/>Flnchtlinienfestsetzung.

<lb/>1. Kann der Eigentümer eines durch Fluch tlinienfestsetzung ohne
<lb/>Offenlegung der neuen Straße unbebaubar gewordenen Grundstücks
<lb/>nach Enteignung eines Teiles desselben zu Straßenzwecken Übernahme
<lb/>des Reststücks verlangen? § 9 EnteignGes. v. 11. Juni 1874 (GS.
<lb/>S. 221), § 13 FluchtlinienG. v. 2. Juli 1875 (GS. S. 561).

<lb/>2. Unbebaubarkeit im Sinne des 8 13 Abs. 3 FluchtlG.
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0092.tif"
                   n="69"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0092--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 20. Unbebaubarkeit infolge Fluchtlinienfestsetzung. 69
</p>
               <p>

                  <lb/>I. LG. Düsseldorf.

<lb/>II. OLG. Cölu, 2. ZS.; TeilUrt. v. 24. Nov. 1896
<lb/>in S. Rentner Nolden u. Gen., Kl., Ddorf., w. Stadt-
<lb/>gcmeinde Ddorf., Bekl.

<lb/>Das Grundstück der Kläger an der Nordstraße in Düssel- 
<lb/>dorf, einer historischen Straße, fiel nach dem Fluchtlinienplane
<lb/>v. 88 mit seiner Front an der Nordscite in die neue auf den
<lb/>Cleverplatz verlaufende Mauerstraße, während ein erheblicher
<lb/>Teil von der Mauerstraße, Pfalzstraße und dem Cleverplatz
<lb/>eingenommen wurde. Im Jahre 03 bewirkte die Stadt die
<lb/>Enteignung der in den Cleverplatz fallenden Fläche; vergeblich
<lb/>hatten die Kläger in dem Termine vor dem Enteignungs- 
<lb/>kommissar Übernahme des ganzen Restbesitzes verlangt, weil
<lb/>das Grundstück durch die Enteignung verunstaltet und ent- 
<lb/>wertet werde, und der Restbesitz zur Bebauung an der Nord- 
<lb/>seite sich nicht mehr eigne. Ihnen wurde indes nur eine Ent- 
<lb/>schädigung für die enteignete Fläche, nicht auch für den
<lb/>Minderwert des Restbesitzes gewährt. Daraufhin klagend haben
<lb/>sie u. a. Übernahme des gesamten Grundstücks, jedenfalls
<lb/>aber Entschädigung für die durch die Fluchtlinienfestsetzung ein-
<lb/>getretene Baubeschränkung verlangt (§§ 8, 9 EnteignG.) Das
<lb/>LG. hat durch U. der 1. ZK. v. 28. Dez. 04 diese Ansprüche
<lb/>abgewiesen. Auch ihre Berufung ist hinsichtlich des Über-
<lb/>nahmeanspruchs zurückgewiesen, aus folgenden
<lb/>Gründen:

<lb/>1. Zu Unrecht verlangen die Kläger nach § 9 EnteignG.
<lb/>die Übernahme des ganzen nicht enteigneten Grundstücks.
<lb/>Zwar haben sie schon vor dem Enteignungskommissar die
<lb/>Übernahme des ganzen Besitztums verlangt und damit dem
<lb/>Erfordernisse des § 25 Abs. 7 genügt. Aber dieser Anspruch
<lb/>setzt voraus, daß das Restgrundstück nach derjenigen Bestim- 
<lb/>mung nicht mehr benutzt werden kann, die es vor der Ent- 
<lb/>eignung nach dem Willen des Enteigneten gehabt hat, d. h.
<lb/>nach der bisherigen, zur Zeit der Abschätzung bereits verwirk- 
<lb/>lichten oder in der Entwickelung begriffenen Benutzung, während
<lb/>künftige, noch unbestimmte Pläne nicht die Übernahmeforde- 
<lb/>rung begründen können (Eger, § 9 A. 2). Diese Voraus- 
<lb/>setzung fehlt hier; denn das Grundstück dient noch jetzt zu
<lb/>landwirtschaftlichen Zwecken.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0093.tif"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0093--><p/>
               <p>

                  <lb/>70 I- 20. Uu6c6cui6arleU infolge Fluchtliinenfestsetzuiig.
</p>
               <p>

                  <lb/>2. Die Kläger stützen aber ihr Verlangen auch auf den
<lb/>neben § 9 EnteignG. zur Anwendung kommenden § 13 Abs.
<lb/>3 des FluchtlinienG. Auf die Feststellung der nach 8 13 zu
<lb/>gewährenden Entschädigung finden nach § 14 die §§ 24 ff.
<lb/>EnteignG. Anwendung. Der so begründete, vor dem Enteig- 
<lb/>nungskommissar erhobene, daher nicht ausgeschlossene Anspruch
<lb/>(Eger, EisenbE. 8, 347) ist aber nicht gerechtfertigt, weil den
<lb/>Klägern nach Abtretung des von den Fluchtlinien getroffenen
<lb/>Straßenlandes noch ein bebaubares Grundstück im Sinne des
<lb/>§ 13 Abs. 3 verbleibt. Zwar verneinen dies die Kläger, weil
<lb/>das Reststück an der Nordstraße nicht mehr bebaubar sei. Aber
<lb/>nach § 13 Abs. 3 ist der Übernahmeanspruch nicht schon ge- 
<lb/>geben, wenn dem Restgrundstücke die Bebaubarkeit an einer
<lb/>vor der Fluchtlinienfestsetzung vorhanden gewesenen und zum
<lb/>Anbau offengclegten Straße genommen ist, sondern nur dann,
<lb/>wenn es an der von der neuen Fluchtlinie getroffenen Straße
<lb/>nach deren Offenlegung nicht bebauungsfähig ist. Schon der
<lb/>Wortlaut erwähnt nichts davon, daß von einer früher vor- 
<lb/>handenen Eigenschaft die Rede ist. Es folgt dies weiter aus
<lb/>dem Zusammenhänge der Bestimmungen des § 13. Dessen
<lb/>Abs. 3 umfaßt gleicherweise die drei Fälle im Abs. 1 Nr. 1
<lb/>bis 3, in denen wegen der nach 8 12 eintretenden Entziehung
<lb/>oder Beschränkung des von der Fluchtlinie betroffenen Grund- 
<lb/>eigentums Entschädigung gefordert werden kann, und Abs. 1
<lb/>Nr. 1 setzt nicht voraus, daß die zu Straßen und Plätzen
<lb/>bestimmten Grundflächen ohne Fluchtliniensestsetzung die Eigen- 
<lb/>schaft der Bebaubarkeil haben. Soll daher Abs. 3 auch für
<lb/>diesen Fall zutreffen, so muß es, um die Anwendung des Abs.
<lb/>3 auszuschließen, genügen, daß das Restgrundstück in der
<lb/>neuen Fluchtlinie bebaubar bleibt. Anderenfalls wäre die
<lb/>Bestimniung dahin zu treffen gewesen, daß im Falle des 8 13
<lb/>Abs. 1 Nr. 1 das Restgrundstück stets zu übernehmen sei, aus- 
<lb/>genommen, wenn es ohne die Fluchtliniensestsetzung bebaubar
<lb/>gewesen und hernach bebaubar geblieben, ohne Rücksicht auf
<lb/>die neu geschaffene Straße. Eine derartige Bestimmung würde
<lb/>aber über den Zweck des Gesetzes, den Eigentümer von dem
<lb/>schwer verwertbar gewordenen Reste seines Eigentums zu be- 
<lb/>freien, hinausgehen. Die Voraussetzungen, an welche nach
<lb/>diesen Ausführungen die Anwendung des § 13 Abs. 3 geknüpft
<lb/>sind, liegen aber hier nicht vor. . .
</p>

            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0094.tif"
                n="71"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="21.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Zwangsverwalter als Nebenintervenient, §§ 66, 69, 727 ZPO.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0094--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 21. Zwangsverwalter.
</p>
               <p>

                  <lb/>71
</p>
               <p>

                  <lb/>Zur Stütze ihrer Ansprüche berufen sich die Kläger auch
<lb/>noch auf die ERG. v. 2. Juli 06 (IW. 06, 445). In dieser
<lb/>ist zugunsten des Eigentümers, dessen an einer anbaufähigen
<lb/>Straße gelegenes bebaubares Grundstück von der neuen Flucht- 
<lb/>linie so getroffen wird, daß es nicht mehr zur Bebauung ge- 
<lb/>eignet ist, entschieden, daß er auf Grund des § 13, ohne daß
<lb/>die Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 Nr. 1 vorliegen, Ent- 
<lb/>schädigung beanspruchen kann. Aber die Kläger haben aus- 
<lb/>drücklich erklärt, ihren Übernahmeanspruch nicht dprch § 13
<lb/>Abs. 1 Nr. 3 zu begründen. Die Berufung auf diese gesetz- 
<lb/>liche Bestimmung wäre auch verfehlt, da nach der Ansicht des
<lb/>RG. der Eigentümer nur berechtigt ist, die Stadtgemeinde zur
<lb/>Einleitung des Enteignungsverfahrens anzuhalten, nicht aber
<lb/>ohne Anrufung der Enteignungsbehörde auf Übernahme des
<lb/>Grundstücks gegen Entschädigung klagen kann. Daß für den
<lb/>so begründeten Anspruch die Durchführung des Enteignungs- 
<lb/>verfahrens erübrigte, weil die Kläger in dem anhängig ge- 
<lb/>wesenen Enteignungsverfahren den Anspruch auf Übernahme
<lb/>anders begründet haben, ist nicht anzunehmen; denn der auf
<lb/>entsprechender Anwendung des § 13 Abs. 1 Nr. 3 beruhende
<lb/>Anspruch steht mit der stattgehabten Enteignung in keinem Zu- 
<lb/>sammenhang und ist von dem im früheren Enteignungsverfahren
<lb/>angemeldeten Ansprüche gänzlich verschieden.

<lb/>Rechtsanwälte: Gammersbach — Kausen, Or. Schrömbgens.
</p>
               <p>

                  <lb/>21. ZwangSverw alter.

<lb/>Ist ihm als Nebenintervenienten des obsiegenden Klägers eine
<lb/>vollstreckbare Urteilsausfertigung zu erteilen? §§ 66, 69, 727 ZPO.

<lb/>I. LG. Bonn.

<lb/>II. OLG. Cöln, 3. ZS.; Beschl. v. 29. Okt. 1906
<lb/>in S. des RA. vr. B. in Bonn als Zwangsverw., Neben-
<lb/>interv., w. GmbH. Basaltbrüche in Königswinter, Bekl.

<lb/>Das LG. Bonn hat durch U. v. 13. Juli 06 den
<lb/>Klägern einen Anspruch zuerkannt, der zum Wirkungskreise des
<lb/>Zwangsverwalters der Grundstücke der Kläger gehört. Gleich-
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0095.tif"
                   n="72"
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                   rend="left"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0095--><p/>
               <p>

                  <lb/>72 I 21. Zwangsverwalter.
</p>
               <p>

                  <lb/>zeitig wurde der erst nach der Klagerhebung bestellte Zwangs- 
<lb/>verwalter als Nebenintervenient der Kläger zugelassen und
<lb/>zwar mit der Begründung, daß nur eine Nebenintervention im
<lb/>Sinne des § 66, nicht des § 69 ZPO. vorliege, daß deshalb
<lb/>das Urteil nicht auf den Namen des Zwangsverwalters, son- 
<lb/>dern nur auf den Namen der Kläger gestellt werden könne
<lb/>und nur letztere aus dem Urteile zur Vollstreckung berechtigt
<lb/>seien. Aus denselben Gründen hat das LG. durch Beschl. v.
<lb/>11. Okt. 06 dem Zwangsverwalter eine vollstreckbare Aus- 
<lb/>fertigung für die Hauptsache versagt, weil der Zwangsver- 
<lb/>walter nicht Rechtsnachfolger der Kläger sei. Auf die Be- 
<lb/>schwerde des Nebenintervenienten hat das OLG. die Erteilung
<lb/>der vollstreckbaren Urteilsausfertigung für den Zwangsverwalter
<lb/>angeordnet, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Ob der Zwangsverwalter im Sinne der ZPO. Rechts- 
<lb/>nachfolger des Grundstückseigentümers ist, ist allerdings streitig.
<lb/>Zu verneinen ist die Frage, wenn man ihn, wie Petersen-
<lb/>Anger, ZPO. § 727 Nr. 4 b, als gesetzlichen Vertreter auf- 
<lb/>faßt, und es ist von diesem Standpunkt aus eine besondere
<lb/>Vollstreckungsklausel überflüssig. Nimmt man aber mit Struck-
<lb/>mann-Knch, ZPO. § 50 A. 2; Gaupp-Stein, ZPO. § 727
<lb/>Nr. III 2 an, daß auf den Zwangsverwalter nur die Ver-
<lb/>fügungsbefugnis hinsichtlich der Rechte des Eigentümers über- 
<lb/>geht und daß er kraft seines Amtes selbst Partei wird, so
<lb/>muß er bei einem auf den Namen des Eigentümers ergangenen
<lb/>Urteil eine Vollstreckungsklausel nach § 727 erwirken. Die
<lb/>letztere Ansicht verdient auch schon aus der praktischen Er- 
<lb/>wägung den Vorzug, daß bei Anwendung des § 727 die
<lb/>Prüfung, ob ein Anspruch zu dem Wirkungskreise des Zwangs-
<lb/>Verwalters gehört, nicht dem Gerichtsvollzieher, sondern den
<lb/>Organen des Prozeßgerichts erster Instanz zufällt.

<lb/>Im vorliegenden Falle bedarf es aber nicht einmal der
<lb/>grundsätzlichen Entscheidung, ob der Zwangsverwalter Rechts- 
<lb/>nachfolger im Sinne des § 727 ZPO. ist, da sich das U v.
<lb/>13. Juli 06 bereits auf den Standpunkt gestellt hat, daß der
<lb/>Zwangsverwalter Rechtsnachfolger und deshalb nur einfacher
<lb/>Nebenintervenient sei, während bei der Annahme einer gesetz- 
<lb/>lichen Vertretung dem Anträge des Zwangsverwalters, die
<lb/>Verurteilung ihm gegenüber auszusprechen, stattzugeben war.
</p>

            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0096.tif"
                n="73"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="22.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Nießbrauch an einer Fabrik zur Forderungssicherung</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0096--><p/>
               <p>

                  <lb/>73
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 22. Nießbrauch an einer Fabrik.
</p>
               <p>

                  <lb/>Bei der Annahme einer Rechtsnachfolge entspricht die ergangene
<lb/>Verurteilung dem § 265 Abs. 2 ZPO., und es ist daher
<lb/>rechlsirrig, wenn in den Entschcidungsgründen erklärt worden
<lb/>ist, daß nur die Kläger selbst aus dem Urteile zur Vollstreckung
<lb/>berechtigt seien. Hierbei handelt cs sich um eine Frage, die
<lb/>nur in der Vollstreckungsinstanz zu entscheiden ist, und die
<lb/>Unrichtigkeit der Auffassung des Vorderrichters ergibt sich ohne
<lb/>weiteres aus § 152 ZLG. Dem Anträge des Zwangsver- 
<lb/>walters auf Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung zur
<lb/>Hauptsache muß daher jedenfalls nach Lage dev. Sache statt-
<lb/>gegeben werden, weil ihm das Urteil selbst die Stellung eines
<lb/>gesetzlichen Vertreters versagt hat.
</p>
               <p>

                  <lb/>22. Nießbrauch an einer Fabrik zur Sicherung
<lb/>und Tilgung einer Forderung.

<lb/>1. Die Bestellung ist nichtig, wenn die Vertragschließenden nicht
<lb/>die dinglichen Wirkungen des Nießbrauchs herbeiführen wollen.

<lb/>2. Das Nutzungspfandrecht (Antichresis) an Grundstücken begründet
<lb/>Mir obligatorische, keine dinglichen Wirkungen.

<lb/>I. LG. Aachen.

<lb/>II. OLG. Cöln, 10. ZS.; Urt. v. 13. Dez. 1906
<lb/>in S. Dülkener Gewerbebk, Kl., w. Vorschußverein Jüchen, Bekl.,
<lb/>13. U. 144/06.

<lb/>Der Fabrikbesitzer C. hatte der Dülkener Gewerbebank
<lb/>„zur Sicherung und Tilgung ihrer Forderung" gemäß Akt. v.
<lb/>1. Juli 03 ein als „Nießbrauch" bezeichnetes Recht an seiner
<lb/>Ziegelfabrik nebst An- und Zubehör, besonders auch an allen
<lb/>fertigen und unfertigen Fabrikaten eingeräumt. Das Recht ist
<lb/>als Nießbrauch im Grundbuch eingetragen. Am 30. Sept. 05
<lb/>pfändete der Vorschußverein Jüchen als Gläubiger des C.
<lb/>13000 Falzziegel. Die Gewerbcbank klagt nunmehr gegen den
<lb/>Vorschußverein auf Aufhebung der Pfändung, weil auf Grund
<lb/>des Nießbrauchs die Falzziegel ihr Eigentum seien. DaS LG.
<lb/>hat durch U. der 2. ZK. v. 5. Mai 06 kiagegemäß erkannt.
<lb/>Das OLG. aber hat die Klage abgewiesen, aus folgenden
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0097.tif"
                   n="74"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0097--><p/>
               <p>

                  <lb/>74
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 22. Nießbrauch au einer Fabrik.
</p>
               <p>

                  <lb/>Gründen:

<lb/>Bestände der Vertrag v. 1. Juli 03 zu Recht, so wäre
<lb/>die Klägerin auf Grund des Nießbrauchs Eigentümerin der
<lb/>Falzziegel geworden. Denn zu den Nutzungen aus einem
<lb/>Grundstücke gehört nach §8 99, 100 BGB. die bestimmungs-
<lb/>gemäße Ausbeute, also bei einer Ziegelei die Gewinnung von
<lb/>Lehm usw. und das Brennen dieses Materials zu Ziegeln.
<lb/>Mit Recht rügt aber der Beklagte, hier sei in Wirklichkeit kein
<lb/>Nießbrauch zugunsten der Klägerin bestellt worden. Für diese
<lb/>Frage kommt es nicht allein darauf an, daß es in dem Ver- 
<lb/>trage heißt, C. habe der Klägerin den Nießbrauch an seiner
<lb/>Fabrik bestellt; vielmehr ist der gesamte Inhalt des Vertrags,
<lb/>der einheitlich gewollt und auszulegen ist, in Betracht zu ziehen.
<lb/>Wenn darin als Zweck die „Sicherung und Tilgung" der ge- 
<lb/>gebenen und noch zu gebenden Darlehen bezeichnet ist, so drückt
<lb/>dies dem Vertrage noch keineswegs den Stempel des Schein- 
<lb/>geschäfts auf. Es kann ebenso ein Nießbrauch zur Sicherung
<lb/>bestellt werden, wie auch ein Kauf zu demselben Zwecke abge- 
<lb/>schlossen werden kann. Gleichwie aber bei einem derartigen
<lb/>Kaufe die Vertragschließenden ernstlich beabsichtigen müssen,
<lb/>Eigentum zu übertragen, so ist es bei einem Nießbrauche, der
<lb/>den wirtschaftlichen Zweck der Sicherstellung und Tilgung einer
<lb/>Forderung verfolgt, für seine Rechtsgiltigkeit notwendig, daß
<lb/>nach dem Vertragswillen die dinglichen Wirkungen des Nieß- 
<lb/>brauchs herbeigeführt werden sollen. Hätten die Vertrag- 
<lb/>schließenden etwa nur ein Nutzungspfandrecht vereinbaren
<lb/>wollen, so würde einem solchen der dingliche Charakter des
<lb/>Nießbrauchsrechts fehlen, da das BGB. bei Grundstücken einen
<lb/>antichretischcn Vertrag nicht mehr als dinglich kennt und nur
<lb/>obligatorische Verträge dieser Art möglich sind.

<lb/>Der vorliegende Vertrag enthält aber dem Wesen des
<lb/>Nießbrauchs zuwiderlaufende Bestimmungen. So heißt es,
<lb/>daß die Fabrik, wie bisher, so auch in Zukunft nach außen
<lb/>hin auf den Namen des C. unter dessen Firma betrieben werde,
<lb/>so daß C. allein und nicht die Klägerin Dritten gegenüber für
<lb/>die im Geschäftsbetriebe des C. eingegongenen Verbindlichkeiten
<lb/>haftbar sei. Weiter hat C. die auf den Nießbrauchgegen-
<lb/>stäuden und dem Gewerbebetriebe ruhenden öffentlichen und
<lb/>privatrechtlichen Lasten zu tragen, auch die unbeweglichen und
<lb/>beweglichen Gegenstände gegen Feuersgefahr zu versichern. C.
</p>

            </div>
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                 n="23.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Pensionierung von Gemeindebeamten; rheinische LandgemeindeO. v. 23. 7. 45</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0098--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 23. Pensionierung tum ©emeiubcbeamten.
</p>
               <p>

                  <lb/>75
</p>
               <p>

                  <lb/>blieb also tatsächlich Besitzer der Fabrik, die er wie bisher
<lb/>lveiterführte, während nach den Bestimmungen über den Nieß- 
<lb/>brauch dem Nießbraucher die tatsächliche Innehabung, der un- 
<lb/>mittelbare Besitz der mit dem Nießbrauche belasteten Sache zu- 
<lb/>steht. Allerdings ist bestimmt, daß C., was das innere Ver- 
<lb/>hältnis anbetreffe, als Angestellter der Klägerin zu gelten habe.
<lb/>Hiermit steht aber im Widerspruche, daß C. entgegen den Be- 
<lb/>stimmungen der §§ 1045, 1047 BGB. die mit dem Nieß- 
<lb/>brauche belasteten Sachen zu versichern und sämtliche Lasten zu
<lb/>tragen hatte, eine Verbindlichkeit, die unter gewöhnlichen Um- 
<lb/>ständen einem Angestellten unmöglich zugemutet werden kann.
<lb/>Außergewöhnlich ist auch, wenn C. nur Angestellter war, die
<lb/>Bestimmung, daß er, obwohl er wie bisher seine ganze Ar- 
<lb/>beitskraft der Fabrik zu widmen halte, kein festes Gehalt,
<lb/>sondern ausschließlich Anteil am Reingewinn als Entschädigung
<lb/>für seine Tätigkeit erhalten sollte, ohne daß ihm Vorschüsse
<lb/>hierauf zu zahlen waren. Nur wenn C. Geschäfts Herr blieb,
<lb/>finden diese Bestimmungen des Vertrags über die Stellung des
<lb/>C. ihre natürliche Erklärung. Daß es in Wirklichkeit der
<lb/>Bank zu ihrer Sicherung nur um eine Aussicht über die Ge- 
<lb/>schäftsführung des C., sowie darum zu tun war, zwecks Til- 
<lb/>gung ihrer Forderung sich jährlich einen Anteil am Rein- 
<lb/>gewinne zu sichern, geht weiterhin auch daraus hervor, daß sie
<lb/>auf Kosten des C. berechtigt sein sollte, mit der Kaffen- und
<lb/>Buchführung eine ihr geeignete Person zu beauftragen und den
<lb/>Geschäftsbetrieb durch ihre Vorstandsmitglieder zu beaufsichtigen.
<lb/>Dieser Vereinbarungen Härte es nicht bedurft, wenn Nießbrauch
<lb/>eingeräumt und C. wirklich nur Angestellter der Klägerin hätte
<lb/>werden sollen. Aus diesen Gründen ist das Gericht überzeugt,
<lb/>daß der Vertrag nicht ernstlich das dingliche Recht des Nieß- 
<lb/>brauchs einräumen, sondern lediglich ein obligatorisches Auf- 
<lb/>sichtsrecht der Bank gewähren sollte. Der Vertrag ist daher,
<lb/>soweit Nießbrauch iu Frage kommt, nach § 117 BGB. nichtig.

<lb/>Rechtsanwälte: vr. Flechtheim — Dr. Gorius I.
</p>
               <p>

                  <lb/>2L. Pensioniernng von Gemeindebeamten.

<lb/>t. Inwieweit ist über den Pensionsanspruch der Rechtsweg zulässig?
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0099.tif"
                   n="76"
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               <p>

                  <lb/>76
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 23. Pensionierung von Gemeindebeainten.
</p>
               <p>

                  <lb/>2. Die Dienstunsähigkeitserklärung nach § 20 PensionsG. v. 27.
<lb/>März 1872 (GS. S. 268), eventuell auch die Entscheidung über den
<lb/>Antrag auf Versetzung in den Ruhestand (8 21 Abs. 3), steht nach der
<lb/>LandgemeindeO. für die Rheinprovinz v. 23. Juli 1845 (GS. S. 523),
<lb/>15. Mai 1856 (GS. S. 435) dem Bürgermeister zu. Form dieser
<lb/>Entscheidung.

<lb/>3. Zusammentreffen der Kündigung des Beamten durch die An- 
<lb/>stellungsbehörde mit seinem Alltrag auf Versetzung in den Ruhestand.

<lb/>I. LG. Düsseldorf.

<lb/>II. OLG. Düsseldorf. 2. ZS.; Urt. v. 30. Nov. 1906
<lb/>in S. des Polizeisergeanten B., Kl., w. Ruhegehaltskasse der
<lb/>Landbiirgermeistereien und Landgemeinden der Rheinprovinz
<lb/>in Ddorf., Bekl.

<lb/>Der Kläger, länger als 10 Jahre angestellter Polizei- 
<lb/>sergeant der Bürgermeisterei A., erhielt am 26. Nov. 04 einen
<lb/>Beschluß des aus dem Bürgermeister und den Beigeordneten
<lb/>gebildeten Kollegiums v. 14. Nov., durch den er zum 1. März
<lb/>05 unter Verlust aller Ansprüche aus dem Dienstverhältnis
<lb/>entlassen wurde. Seinem Gesuch um Versetzung in den Ruhe- 
<lb/>stand wegen Dienstunfähigkeit beschloß die Bürgermeistereiver- 
<lb/>sammlung am 20. Dez. stattzugcben. Die Beklagte verweigert
<lb/>aber die Zahlung einer Pension an den Kläger. Auch der
<lb/>Bezirksausschuß hat durch Beschl. v. 11. Juli 05 den Pen- 
<lb/>sionsanspruch zurückgewiesen. Die gegen diesen Beschluß ge- 
<lb/>richtete Klage ist vom LG. durch U. der 5. ZK. v. 7. Juni 06
<lb/>abgewiesen worden. Das OLG. hat das U. bestätigt, aus
<lb/>folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Die Klage gegen den seinen Pensionsanspruch abweisenden
<lb/>Beschl. des Bezirksausschusses ist innerhalb der durch § 7 Abs.
<lb/>1 des Kommnnalbeamtengesetzes v. 30. Juli 99 bestimmten
<lb/>Ausschlußfrist erhoben. Auch ist die Beklagte für diese Klage
<lb/>nach Z 27 Abs. 2 der RheinKreisO. v. 30. Mai 87 (GS.
<lb/>S. 209), §8 1, 6, 7 der Satzung für die Ruhegehallskasse der
<lb/>Landbürgermeistereien und Landgemeinden der Rheinprovinz v.
<lb/>18. März 01 passiv legitimiert (RheinArch. 88 I 8; Schmidt,
<lb/>Verfassung der Rhein. Landgemeinden S. 281 N. 7). Die
<lb/>Klage ist jedoch unbegründet.

<lb/>Der Pensionsanspruch des Klägers beurteilt sich gemäß
<lb/>§8 19, 12 KommunalbeamtenG. mangels anderweiter Fest-
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0100.tif"
                   n="77"
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               <p>

                  <lb/>I. 23. Pensionierung von Gemeindebeamten.
</p>
               <p>

                  <lb/>77
</p>
               <p>

                  <lb/>setzung nach den Grundsätzen des PensionsG. v. 27. März 72
<lb/>für die Pensionierung der unmittelbaren Staatsbeamten. Nach
<lb/>8 1 PensG. würde dem Kläger, der mehr als zehn Jahre
<lb/>Dienstzeit zurückgclegt hat, eine lebenslängliche Pension zu- 
<lb/>stehen, wenn er infolge eines körperlichen Gebrechens oder
<lb/>wegen Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte zu
<lb/>der Erfüllung seiner Amtspflicht dauernd unfähig und deshalb
<lb/>in den Ruhestand versetzt wäre. Diese Voraussetzungen unter- 
<lb/>liegen nicht sämtlich der Festsetzung im Rechtswege. Die Frage,
<lb/>ob der Beamte derart dienstunfähig ist, daß seine Versetzung in
<lb/>den Ruhestand zu erfolgen hat, ist der Entscheidung im Rechts- 
<lb/>weg entzogen (§ 36 Abs. 2 ZuständigkeitsG. v. 1. Äug. 83
<lb/>GS. S. 237; VMBl. 1859, 205; 1884, 192). Hier ist
<lb/>außer dem Bestehen eines pensionsfähigen Dienstverhältnisses
<lb/>nur zu prüfen, ob die zuständige Behörde den Beamten in
<lb/>den Ruhestand versetzt, also das Dienstverhältnis durch ihre
<lb/>Verfügung beendet und ob sie als Grund hierfür Dienstunfähig- 
<lb/>keit des Beamten angegeben hat.

<lb/>1. Nach § 20 des PensG. ist zum Erweise der Dienst- 
<lb/>unfähigkeit eines seine Versetzung in den Ruhestand nachsuchen- 
<lb/>den Beamten zunächst die Erklärung der ihm unmittelbar Vor- 
<lb/>gesetzten Dienstbehörde erforderlich, daß sie nach pflichtmäßigem
<lb/>Ermessen den Beamten für unfähig halte, seine Amtspflichten
<lb/>ferner zu erfüllen. Diese Vorschrift bindet nur die Stelle,
<lb/>welche über die Versetzung in den Ruhestand zu entscheiden hat
<lb/>(8 21 PensG.), ihr allein ist die Dienstunfähigkeit nachzuweisen.
<lb/>Im Rechtswege kann ihre Entscheidung nicht deshalb bean- 
<lb/>standet werden, weil sie sich nicht auf das gesetzlich vorge-
<lb/>schriebene Beweismittel gründet.

<lb/>2. Sodann kommt dem nach § 20 PensG. zur Abgabe
<lb/>der Dienstunfähigkeitserklärung berufenen unmittelbaren Vorge- 
<lb/>setzten des Klägers auch die Entscheidung über den Antrag auf
<lb/>Versetzung in den Ruhestand nach § 21 PensG. zu. In seiner
<lb/>etwaigen Entscheidung könnte übrigens auch seine Erklärung
<lb/>über die Dienstunfähigkeit des Beamten liegen.

<lb/>Es fragt sich jedoch, wer hier dieser gesetzlich berufene
<lb/>Vorgesetzte des Klägers ist. Der Kläger stützt sich auf den
<lb/>Beschluß der Bürgermeistereiversammlung, die er zur Entschei- 
<lb/>dung über seine Versetzung in den Ruhestand für zuständig
<lb/>erachtet. Nach Ansicht der Beklagten dagegen soll diese Ent-
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0101.tif"
                   n="78"
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               <p>

                  <lb/>78
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 23. Pensionierung von Gemeindebeamten.
</p>
               <p>

                  <lb/>scheidung dem Landeshauptmann zustehen. Beide Auffassungen
<lb/>sind nicht zutreffend.

<lb/>Aus Z 27 Abs. 2 RheinKreisO. ergibt sich zwar, daß
<lb/>die Beklagte nicht bloß Zahlstelle der Landgemeinden und
<lb/>Landbürgermcistereien der Rheinprovinz, sondern selbständige
<lb/>Trägerin der Pensionszahlungspflicht ist. Daher wird dem
<lb/>Landeshauptmann als ihrem gesetzlichen Vertreter (§ 27 Abs. 4
<lb/>KrelsO) die Prüfung, ob die Voraussetzungen für eine solche
<lb/>Verpflichtung im Einzelfalle gegeben sind, zuzugestehen sein.
<lb/>Der § 7 der Kaffensatzung v. 18. März 01 (Schmidt, S. 409)
<lb/>überträgt ihm auch die eine selbständige Prüfung voraussetzende
<lb/>»Festsetzung" der Ruhegehaltsanweisung. Seine Prüfung darf
<lb/>sich aber nur in denselben Grenzen bewegen, wie die richter- 
<lb/>liche Entscheidung. Er hat nur zu befinden, ob und welche
<lb/>Pension dem Beamten zu gewähren ist (§ 23 PensG.), und
<lb/>nicht zu untersuchen, ob der Beamte mit Recht wegen Dienst- 
<lb/>unfähigkeit in den Ruhestand versetzt ist. Die Gleichmäßigkeit
<lb/>bei Berechnung und Festsetzung der Ruhegehälter bleibt auch
<lb/>in diesem Falle gewährleistet. Eine gleichmäßige Beurteilung
<lb/>der Diensifähigkeit mag im Interesse der Gesamtheit der au
<lb/>der Kasse Beteiligten ebenfalls wünschenswert sein. Der Ge- 
<lb/>setzgeber hat aber keine Veranlassung genommen, die Entschei- 
<lb/>dung hierüber in eine Hand zu legen. Hätte die Absicht be- 
<lb/>standen, dem Landeshauptmanne bezüglich der Beamten der
<lb/>Landgemeinden und Bürgermeistereien die Aufgabe des Depar-
<lb/>lementschefs nach § 21 PensG. zu übertragen, so würde sie
<lb/>im Gesetze deutlicher Ausdruck gefunden haben.

<lb/>Auch die Bürgermeistereiversammlung war nicht zuständig.
<lb/>Hätte die Bürgermeisterei das Ruhegehalt zu gewähren, so
<lb/>würde die Versammlung zwar hierüber zu befinden haben (88
<lb/>111, 86 Abs. 1 Rhein. LandGemO.). Die Entscheidung über
<lb/>die Versetzung in den Ruhestand steht ihr aber nicht zu, trotz
<lb/>der allgemeinen Ermächtigung zu Beschlüssen in Angelegenheiten
<lb/>der Bürgermeisterei, welche ihr das Gesetz erteilt (88 111, 61,
<lb/>85 Abs. 1).

<lb/>Nach ß 21 Abs. 1 PensG. fällt diese Entscheidung dem
<lb/>Departementschef anheim oder nach Abs. 3 den ihm Nachge- 
<lb/>ordneten Behörden, denen er sie delegiert hat. Eine unmittel- 
<lb/>bare Übertragung dieser Bestimmung auf kommunale Verhält- 
<lb/>nisse ist nicht angängig; sinngemäß muß man die Entscheidung
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0102.tif"
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               <p>

                  <lb/>I. 23. Pensionierung von Gemeindebeamten.
</p>
               <p>

                  <lb/>79
</p>
               <p>

                  <lb/>dort der obersten Aufsichtsinstanz kommunalen Charakters zu-
<lb/>weisen (OVG. 23, 60, 65; Kautz und Appelius, Kommunal-
<lb/>beamtenrccht S. 123 N. 2), also hier dem Bürgermeister
<lb/>(8104 Abs. 2; 8 83 RheinLandGemO.; §361 ZuständigkeitsG.)

<lb/>3. Eine besondere Form der Entscheidung ist nicht vor-
<lb/>geschrieben. Jede Erklärung, die von dem Bürgeruikister als
<lb/>Vorgesetzten des Klägers in verantwortlicher Weise abgegeben
<lb/>inhaltlich die Willensäußerung enthält, den Kläger wegen
<lb/>Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen, könnte genügen.
<lb/>Eine solche Erklärung ist aber nicht nachgewiesen. Zunächst
<lb/>ist nicht festgestellt, daß der Bürgermeister bei der Bürger-
<lb/>meistereiversammlung beantragt hat, dem Gesuche des Klägers
<lb/>um Versetzung in den Ruhestand wegen nachgewiesener Dienst- 
<lb/>unfähigkeit zu entsprechen. Der Biirgermeister hält dies für
<lb/>unwahrscheinlich und das Protokoll ergibt nur, daß er das
<lb/>Gesuch der Versammlung vorgelegt hat. Ferner hat der Bürger- 
<lb/>meister nicht nach Erlaß des Beschlusses v. 20. Dez. auch als
<lb/>sein dienstlicher Vorgesetzter die Pensionierung betrieben oder
<lb/>durch Anrufung seiner eigenen Vorgesetzten zu fördern gesucht.
<lb/>Er hat sich vielmehr darauf beschränkt, als Ausführungsorgan
<lb/>für die Beschlüsse der Bürgcrmcistereiversammlung (§§ 85, 111
<lb/>RheinLandGemO.), das zur Ausführung des Beschlusses Er- 
<lb/>forderliche zu veranlassen, weil er gegen dessen Zulässigkeit
<lb/>kein Bedenken hatte (§ 29 ZuständigkeitsG.), sondern annahm,
<lb/>es sei nunmehr bindend entschieden, daß der Kläger wegen
<lb/>Dienstunsähigkeit in den Ruhestand trete. Es bleibt also nur
<lb/>übrig, daß die Bürgermeistereiversammlung unter Mitwirkung
<lb/>des Bürgermeisters einstimmig beschlossen hat, „die Pensionie- 
<lb/>rung des Klägers bei der Ruhcgehaltskasse zu beantragen".
<lb/>In der Abstimmung des Bürgermeisters als Mitglied der
<lb/>Bürgermeistereiversammlung kann aber eine solche Entscheidung
<lb/>nicht erblickt werden, und zwar umsoweniger, als er nach seiner
<lb/>Aussage die Gründe, welche nach Angabe des Protokolls für
<lb/>die übrige Versammlung bestimmend waren, sich nicht avge-
<lb/>eignet, also die Dienstunsähigkeit des Klägers nicht zweifelsfrei
<lb/>anerkannt hat.

<lb/>4. Selbst wenn aber die zuständige Stelle beschlossen
<lb/>hätte, den Kläger wegen Dienstunfähigkeil in den Ruhestand
<lb/>zu versetzen, würde die Klage unbegründet sein, weil der Kläger
<lb/>nicht auf Grund dieser Entscheidung aus dem Dienste ge-
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0103.tif"
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               <p>

                  <lb/>80
</p>
               <p>

                  <lb/>1. 28 Pensionierung von Gemeindebeamten.
</p>
               <p>

                  <lb/>schieden ist. Dem Kläger ist am 26. Nov. der Kündigungs-
<lb/>beschlnß des aus Bürgermeister und Beigeordneten gebildeten
<lb/>Kollegiums (Z 9 Abs. 2 KommunalbeamtenG.) zugestellt worden,
<lb/>wonach er zum 1. März aus dem Dienstverhältnis unter Ver- 
<lb/>lust aller Ansprüche entlassen wurde. Ob der in dem Beschluß
<lb/>angegebene Kündigungsgrund zulraf, ist im Rechtswege nicht
<lb/>nachzuprüfen (ERG. 1,34; 3,93). Kündbar war das Dienst- 
<lb/>verhältnis damals auch dann noch, wenn die Voraussetzungen
<lb/>für die Versetzung in den Ruhestand bereits Vorlagen (ERG.
<lb/>3, 93; Schmidt, S. 173 N. 12). Die Kündigung, welche
<lb/>die bei der Anstellung festgesetzte dreimonatliche Kündigungsfrist
<lb/>wahrte, war also wirksam. Wenn das Dienstverhältnis aber
<lb/>durch Kündigung zum 1. März gelöst war, blieb zu einer Be- 
<lb/>endigung durch Versetzung in den Ruhestand kein Raum mehr.
<lb/>Es könnte nur in Frage kommen, ob die Kündigung wider- 
<lb/>rufen ist. Ein wirksamer Widerruf setzt, wenn er nicht von
<lb/>der Anstellungsbehörde ausgeht, Aufhebung des Kündigungs- 
<lb/>beschlusses voraus. Als Austellungsbehörde kann die Bürger- 
<lb/>meistereiversammlung allein nicht angesehen werden (§§ 23,
<lb/>26 RheinKreisO.). Zur Aufhebung des Kündigungsbeschlusses
<lb/>bedurfte es einer Entscheidung des Kollegiums, welches ihn
<lb/>erlassen hatte, oder der im Beschwerdeweg anzurufenden Auf-
<lb/>sichtsiustanz (Kautz und Appelius S. 59 N. 5 2; Schmidt,
<lb/>S. 172). Eine solche Entscheidung ist nicht ergangen. Die
<lb/>drei jenem Kollegium angehörenden Beigeordneten sind als
<lb/>solche in der Bürgermeistereiversammlung nicht stimmberechtigt
<lb/>(§ 110 letzter Abs. RheinLandGemO.). Außer dem Bürger- 
<lb/>meister hat nur ein Beigeordneter in anderer Eigenschaft bei
<lb/>dem Beschl. v. 20. Dez. teilgenommen. Der Bürgermeister
<lb/>selbst hat eine Aufhebung des Kündigungsbeschlusses nicht be- 
<lb/>absichtigt, sondern geglaubt, es komme nach der Entscheidung
<lb/>der Bürgermeistereiversammlung auf jenen Beschluß nicht mehr
<lb/>an. Unter diesen Umständen kann von einer Aufhebung des
<lb/>Kündigungsbeschlusses keine Rede sein.

<lb/>Die Berufung ist hiernach zurückzuweisen.

<lb/>Rechtsanwälte: Löwenbach — Dr. am Zehnhoff, Schilling.
</p>

            </div>
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                 n="24.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Unterschriftsbeglaubigung durch rhein. Gemeindebeamte</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0104--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 24. Ilnterschriftsbeglaubiguug durch rhein. Gemeindebeamte. 81
</p>
               <p>

                  <lb/>24. Unterschriftsbeglaubigung durch rheinische
<lb/>Gemeindebeamte.

<lb/>Unrichtige Beglaubigung einer Rentenquittung durch rheinische
<lb/>Gemeindebeamte.*) Bürgermeister, Polizeikommissare und ihre Vertreter
<lb/>haften aus 8 839 BGB-, wenn sie bei Prüfung der Unterschriftsechtheit
<lb/>fahrlässig gehandelt haben. . .

<lb/>I. LG. Duisburg.

<lb/>II. OLG. Düsseldorf. 2. ZS.; Urt. v. 8. Febr. 1907
<lb/>in S. Knappschaftsberufsgenoss. in Berlin, Kl., w. Polizei- 
<lb/>kommissar B. u. Gemeindesekrekär R. in Altstaden, Bekl.

<lb/>Die Beklagten haben in Vertretung des Bürgermeisters
<lb/>von Altstaden nach 1904 Unterschriften des bereits 1902 ver- 
<lb/>storbenen Rentenberechtigten W., die dessen Mutter Witwe W.
<lb/>unter den Quittungskarten fälschlich angefertigt hatte, beglau- 
<lb/>bigt. Auf die so beglaubigten Quittungen erhielt die Witwe
<lb/>W. von der Klägerin rund 375 Mk. gezahlt. Da die W.
<lb/>unpfändbar ist, verlangt die Klägerin diese unrechtmäßig er- 
<lb/>hobenen Beträge von den Beklagten erstattet. Das LG. hat
<lb/>durch U. der 3. ZK. v. 10. Juli 06 der Klage stattgegeben,
<lb/>das OLG. jedoch sie abgewiesen, aus folgenden
<lb/>Gründen:

<lb/>Auf § 823 BGB. kann die Klägerin ihren Anspruch
<lb/>nicht stützen, da dieser nur die dort bestimmten Rechte und
<lb/>Rechtsgüter schützt, nicht aber auch das Vermögen im allge- 
<lb/>meinen (ERG. 58, 298; 62, 317); das Vermögen in seiner
<lb/>Gesamtheit fällt nicht unter den Begriff eines „sonstigen Rechtes"
<lb/>(ERG. 59, 51).

<lb/>Weiter ist zu prüfen, ob der Anspruch aus § 839 Abs. 1
<lb/>BGB. begründet ist. Als Polizeikommissar und Gemeinde- 
<lb/>sekretär waren die Beklagten Beamte im Sinne des § 839.
<lb/>Sie würden auch eine Amtspflicht verletzt haben, wenn sie
<lb/>fahrlässig die Unterschrift des W. nach dessen Tode beglaubigt
<lb/>hätten. Allerdings gehört im Rheinlande die Beglaubigung
<lb/>von Unterschriften nicht zur Zuständigkeit der Bürgermeister
<lb/>und Polizeikommissare (vgl. Art. 31, 32 Pr. FGG.; Art. 111,


<lb/>*) Anm. Vgl. U. des OLG. Cöln, 1. ZS. v. 21. Dez 04'
<lb/>(RheinArch. 101 I 87) über unrichtige Beglaubigung der Unterschrift
<lb/>unter einer Rentenquittung durch den Schiedsmann.

<lb/>Archiv. N. F. 2. (104.)
</p>
               <p>

                  <lb/>6
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0105.tif"
                   n="82"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0105--><p/>
               <p>

                  <lb/>82 I 24. Unterschriftsbeglaubrgung durch rhein. Gemeindebeamte.
</p>
               <p>

                  <lb/>115 AG. BGB.; Fuchs, FGG. S. 417). Die Unterschrifts- 
<lb/>beglaubigungen durch diese Beamten haben dort nicht den Cha- 
<lb/>rakter öffentlicher Urkunden (ERG. 60, 323). Wohl aber ist
<lb/>es vielfach üblich, daß die Bürgermeister und Polizeikommissare
<lb/>Reulenquittungen beglaubigen. Die Verfügung der Minister
<lb/>des Innern und für Handel und Gewerbe v. 13. Sept. 93
<lb/>macht es sogar den Beamten der Ortspolizeibehörde zur Pflicht,
<lb/>derartige Beglaubigungen vorzunehmen. Mußten oder zum
<lb/>mindesten durften die Beklagten sich sonach diesen Beglau- 
<lb/>bigungen unterziehen, dann wurde ihre Tätigkeit auch bei der
<lb/>Beglaubigung der Rentenquittungen von ihrer Amtspflicht er- 
<lb/>griffen und beherrscht; sie hatten hierbei die gleiche Sorgfalt
<lb/>wie bei anderen amtlichen Dienstgeschäften anzuwcnden. Diese
<lb/>Verpflichtung bestand auch Dritten, insbesondere der Klägerin
<lb/>gegenüber (§ 839 BGB.; GruchotsBeitr. 46, 435; IW. 02,
<lb/>214). Da die Beklagten lediglich als Beamte tätig sein
<lb/>wollten, und privatrechtliche Erklärungen der Klägerin gegen- 
<lb/>über nicht in Frage kommen, scheidet die Anwendung des
<lb/>Z 276 BGB. aus. Wenn diese Vorschrift auch für un- 
<lb/>erlaubte Handlungen gilt, so ist doch die Frage, ob eine solche
<lb/>vorliegt, stets nach § 823 zu entscheiden (Neumann, BGB.
<lb/>8 276 a).

<lb/>Die Beklagten sind sonach aus 8 839 zum Schadens- 
<lb/>ersätze verpflichtet, wenn sie ihre Amtspflicht fahrlässig verletzt
<lb/>haben. Dies ist jedoch nach dem Beweisergebnisse zu ver- 
<lb/>neinen. Eine dem 8 183 FGG. entsprechende Vorschrift, die
<lb/>Beglaubigung nur dann vorzunehmen, wenn die Unterschrift in
<lb/>Gegenwart des Beamten vollzogen oder anerkannt wurde, be- 
<lb/>stand für sie nicht. Die erwähnte MinVerf. erklärt ausdrück- 
<lb/>lich, von den Beamten der Ortspolizeibehörden könne die Be- 
<lb/>scheinigung nur solcher Tatsachen verlangt werden, die dem
<lb/>Beamten entweder amtlich bekannt oder glaubhaft nachgewiesen
<lb/>sind. Soweit dies nicht der Fall ist, sollen die Beamten das
<lb/>Recht, aber auch die Pflicht haben, die Bescheinigung abzu- 
<lb/>lehnen. Die Prüfung der Echtheit der ihnen zur Beglaubi- 
<lb/>gung vorgelegten Unterschriften war mithin ihrem pflichtmäßigen
<lb/>Ermessen überlassen. Der den Beklagten zu erbringende Nach-
<lb/>-weis, daß sie hierbei fahrlässig gehandelt hätten, ist aber nicht
<lb/>erbracht (was näher ausgeführt wird).

<lb/>Rechtsanwälte: I)r. Schiedges — Löwenbach.
</p>

            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="25.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Hauptmangel beim Viehkaufe. Freibankfleisch</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0106--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 26. Hauptmangel beim Viehkaufe. Freibank-Fleisch. KZ
</p>
               <p>

                  <lb/>SS. Hauptmangel beim Viehkaufe. Freibank-
<lb/>Fleisch.

<lb/>Ist die Überweisung eines wegen tuberkulöser Erkrankung der
<lb/>Freibank überwiesenen Schlachttiers eine Beschränkung im Sinne des
<lb/>§ 2 II Kaiser!. VO. v. 27. März 1899 (RGBl. S. 219)? Ist der
<lb/>Käufer eines solchen Schlachttiers zur Wandelung berechtigt? § 24
<lb/>des Ges. betr. die Schlachtvieh- und Fleischbeschau v. 3. Juni 1900
<lb/>(RGBl. S. 547); §§ 7, 8, 13 Preuß. AG. v. 28. Juni 1902 (GS.
<lb/>S. 229); PolizeiVO. für das Gebiet der Stadt Cöln, betr. die Über- 
<lb/>weisung und Zulassung minderwertigen Fleisches auf die Freibank v.
<lb/>28. Juni 1895; FreibankO. für die Stadt Cöln v. 28. Juni 1895.

<lb/>I. LG. Cöln.

<lb/>II. OLG. Cöln, 9. ZS.; Urt. v. 7. März 1907
<lb/>in S. Niederrhein. Bezugs-Genossensch. in Üdem, Kl., w.

<lb/>Metzger Meier in Cöln, Bekl.

<lb/>Obige Fragen sind durch U. der 2. ZK. v. 14. März 06
<lb/>bejaht, ebenso vom OLG. aus folgenden
<lb/>Gründen:

<lb/>Die Einrichtung der Freibänke findet ihre rechtliche Grund- 
<lb/>lage im § 8 Preuß. AG. v. 28. Juni 02 zum Fleischbe-
<lb/>schauG. v. 3. Juni 00, der wiederum auf § 24 deS letzteren
<lb/>Gesetzes beruht. Das Fleischbeschaugcsetz kennt nach dem Er- 
<lb/>gebnisse der Fleischbeschau vier Abstufungen der Tauglichkeit
<lb/>von Fleisch für den menschlichen Genuß, nämlich a) taugliches
<lb/>Fleisch, b) untaugliches Fleisch, c) bedingt taugliches Fleisch,
<lb/>d. h. solches, das in seinem natürlichen Zustande gesundheits- 
<lb/>gefährlich ist, jedoch durch entsprechende Behandlung seiner ge- 
<lb/>fährlichen Eigenschaften entkleidet werden kann, d) Fleisch, das
<lb/>„zwar zum Genüsse für Menschen tauglich, jedoch in seinem
<lb/>Nahrungs- und Genußwert erheblich herabgesetzt ist" (§ 24).

<lb/>über die Behandlung und Verwendung von Fleisch der
<lb/>Klasse d gibt das FleischbeschauG. selbst keine Vorschriften, es
<lb/>läßt nur im Z 24 landesrechtliche Vorschriften über den Ver- 
<lb/>trieb und die Verwendung solchen Fleisches zu. Hierauf fußend
<lb/>bestimmt § 8 Preuß. AG., daß Gemeinden mit Schlachthaus- 
<lb/>zwang für Fleisch der Klassen c und d besondere Verkaufs- 
<lb/>stellen (Freibänke) einzurichten haben, § 7, daß der Verkauf
<lb/>unter einer die minderwertige Beschaffenheit erkennbar machenden
<lb/>Bezeichnung zn erfolgen hat; weitere der nach § 24 zulässigen
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0107.tif"
                   n="84"
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               <p>

                  <lb/>84 l. 26. Hauptmangel beim Biehkaufe. Freibank-Fleisch.
</p>
               <p>

                  <lb/>Vorschriften können nach § 13 Preuß. AG. durch PolizeiVO.
<lb/>erlassen werden. Diesen Bestimmungen entsprechen die hier
<lb/>fraglichen Vorschriften der PolizeiVO. für Cöln, betr. die
<lb/>Überweisung und Zulassung minderwertigen Fleisches auf die
<lb/>Freibank v. 28. Juni 95. Als minderwertiges Fleisch gilt
<lb/>nach dieser VO. auch „Fleisch von kranken Tieren, soweit deren
<lb/>Fleisch noch keine für den menschlichen Organismus schädliche
<lb/>Beschaffenheit angenommen hat, so von Tieren mit Tuberkulose,
<lb/>falls noch keine allgemeine Verbreitung der Krankheit im Körper
<lb/>stattgefunden hat und noch nicht Abmagerung besteht" (§ 4 b).
<lb/>Derartiges Fleisch wird vom freien Verkauf ausgeschlossen,
<lb/>als minderwertig gestempelt (§ 7) und der Freibank über- 
<lb/>wiesen. Hier wird es nur in kleinen Mengen abgegeben; an
<lb/>Wiederverkäufer, Wurstbereiter und Wirte davon zu verkaufen,
<lb/>ist überhaupt untersagt (§ 3).

<lb/>Das in solchem Falle wegen Tuberkulose der Freibank
<lb/>überwiesene Fleisch ist also wie alles an der Freibank ver- 
<lb/>kaufte Fleisch keineswegs gesundheitsschädlich, es bedarf auch
<lb/>keiner besonderen Behandlung vor seiner Verwendung wie das
<lb/>bedingt taugliche Fleisch der Klasse e, es ist vielmehr ohne
<lb/>weiteres geeignet, als Nahrungsmittel für Menschen zu dienen.
<lb/>Aber diese Geeignetheit hat cs in doppelter Beziehung nicht
<lb/>in gleichem Maße wie das Fleisch völlig gesunder Tiere. Es
<lb/>hat nicht nur einen geringeren Nährwert, es ist außerdem für
<lb/>die Allgemeinheit der Verbraucher, für die neben dem Nähr- 
<lb/>werte noch andere Umstände für die Beurteilung des Fleisches
<lb/>eine Rolle spielen, wie vor allem der Ekel vor dem Fleische
<lb/>kranker Tiere, nur ein Fleisch zweiter Klasse. Da die große
<lb/>Masse nur bestes Fleisch im Handel erstehen will, ist solches
<lb/>Fleisch vom Standpunkt einer richtigen Fürsorge für die Ge- 
<lb/>sundheit und Wohlfahrt der Allgemeinheit nicht geeignet, in
<lb/>den freien Verkehr gebracht zu werden, sondern nur geeignet,
<lb/>an der Freibank verkauft zu werden, wo seine geringere Güte
<lb/>jedem Käufer offenkundig ist und durch die ein Weiterverkauf,
<lb/>ein Verbrauch in Wirtschaften, bei der Wurstherstellung usw.
<lb/>möglichst ausgeschlossen wird. In dieser Beschränkung des
<lb/>freien Verkehrs durch die Überweisung zur Freibank kommt
<lb/>die Beschränkung des Gecignetseins des Fleisches, als Nah- 
<lb/>rungsmittel für Menschen zu dienen, zum Ausdrucke.
</p>

            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0108.tif"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="26.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Anfechtung eines Ehevertrags. Formerfordernis der §§ 1432, 1434 BGB.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0108--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 26. Anfechtung eines Ehevertrags.
</p>
               <p>

                  <lb/>85
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieviel hier für das Fleisch an der Freibank erzielt ist,
<lb/>ist nicht bekannt. Es kann aber, zumal der Preis an der
<lb/>Freibank sich nicht nach Angebot und Nachfrage regelt, sondern
<lb/>von einer Kommission festgesetzt wird (§ 2 FreibankO. für
<lb/>Cöln v. 28. Juni 95), der erzielte Preis nur geringer ge- 
<lb/>wesen sein, im Verhältnisse zu dem Preise, der für gutes
<lb/>Fleisch im freien Verkehr erzielt worden wäre und demgemäß
<lb/>auch im Verhältnisse zu dem Kaufpreise, den der Beklagte für
<lb/>die Kuh bezahlt hat. Der Metzger erleidet also durch die
<lb/>Überweisung des von ihm gekauften Viehes an die Freibank
<lb/>wegen Tuberkulose eine erhebliche Geldbuße. Nach der Absicht
<lb/>des Gesetzes sollen aber Mängel, die die Tauglichkeit und den
<lb/>Wert des Tieres erheblich mindern, als Hauptmängel gelten
<lb/>und die Haftung für sie nicht den Käufer, sondern den Ver- 
<lb/>käufer treffen. In dieser Richtung bewegen sich auch die „Er- 
<lb/>wägungen, welche für die Beschlußfassung des Bundesrats
<lb/>über die in der Kaiser!. VO. enthaltenen Vorschriften maß- 
<lb/>gebend gewesen sind" (Reichsanzeiger 99 Nr. 130); dort wird
<lb/>ausdrücklich gesagt, daß „eine Beschränkung im Sinne dieser
<lb/>Vorschriften auch dann gegeben ist, wenn das Fleisch seiner
<lb/>Beschaffenheit wegen auf die Freibank verwiesen wird".

<lb/>Hiernach war der Beklagte gemäß § 487 Ahs. 2 BGB.
<lb/>auch in diesem Falle, wo das Tier bereits geschlachtet war,
<lb/>zur Wandelung berechtigt.

<lb/>Rechtsanwälte: Emil Schmitz — Dr. Flechtheim.
</p>
               <p>

                  <lb/>26. Anfechtung eines Ehevertrags nach § 3 Nr. 4
<lb/>des AnfechtungsG. Formerfordernis der 88 4432,
<lb/>1434 BGB. für Ehevorverträge.

<lb/>I. LG. Bonn.

<lb/>II. OLG. Cöln, 3. ZS.; Urt. v. 27. Febr. 1907
<lb/>in S. Frau B., Kl., w. minderjähr. B., Bekl.

<lb/>Die Eheleute B. haben kurz nach ihrer in London er- 
<lb/>folgten Eheschließung, am 14. Juli 04 zu Wiesbaden durch
<lb/>Notariatsakt vollständige Gütertrennung vereinbart. Wegen
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0109.tif"
                   n="86"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0109--><p/>
               <p>

                  <lb/>86
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 26. Anfechtung eines Ehevertrags.
</p>
               <p>

                  <lb/>einer vollstreckbaren Unterhaltsforderung ließ 1906 der Be- 
<lb/>klagte, ein uneheliches Kind des Ehemannes B., 1200 Mk.
<lb/>Bargeld pfänden. Mit der Widerspruchsklage macht dessen
<lb/>Frau geltend, das Geld rühre aus den durch den Güter- 
<lb/>trennungsvertrag ihr allein vorbehaltenen Zinsen aus Forde- 
<lb/>rungen des Nachlasses ihres ersten Mannes her, an welchem
<lb/>sie das Leibzuchtsrecht habe. Auf den Einwand des Be- 
<lb/>klagten, daß der Gütertrennungsvertrag nach Z 3 Nr. 4 AnfG.
<lb/>der Anfechtung unterliege und ihm gegenüber unwirksam sei,
<lb/>hat das LG. durch U. der 2. ZK. v. 12. Mai 06 die Klage
<lb/>abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist zurückgewiesen,
<lb/>aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Zutreffend legt der Vorderrichter dar, daß B. mit seiner
<lb/>Eheschließung nach Art. 15 EG. BGB. und § 1363 BGB.
<lb/>die Verwaltung und Nutznießung am Frauengut erworben hat.
<lb/>Auf Grund dieses Nutznießungsrechts hätten ihm nach §§ 1383,
<lb/>1073 BGB. die Einkünfte der Leibzucht seiner Frau zuge- 
<lb/>standen, wenn er nicht durch den späteren Gütertrennungsakt
<lb/>die ehemännliche Verwaltung und Nutznießung aufgegeben hätte.
<lb/>Der spätere Gütertrennungsakt enthält also die Preisgabe eines
<lb/>bereits erworbenen Rechtes zugunsten der Frau. Da diese
<lb/>Preisgabe des Nießbrauchs ohne Gegenleistung erfolgt ist,
<lb/>enthält sie eine unentgeltliche Verfügung zugunsten der Frau.
<lb/>Sie ist daher nach § 3 Nr. 4 AnfG. anfechtbar, unabhängig
<lb/>davon, ob sie in der Absicht der Gläubigerbenachteiligung vor- 
<lb/>genommen wurde (Mot. zum BGB. 4, 294). Das gesamte
<lb/>Vorbringen der Klägerin zur Widerlegung einer solchen Absicht
<lb/>ist hiernach unerheblich. Die Benachteiligung der Gläubiger,
<lb/>auch des Beklagten, liegt darin, daß er ohne den Güter- 
<lb/>trennungsakt vermöge der Heirat seines Schuldners die Mög- 
<lb/>lichkeit hatte, die seinem Vater kraft des Nießbrauchsrechts zu- 
<lb/>fließenden Einkünfte des Frauenguts in Anspruch zu nehmen.

<lb/>Es kann sich daher nur noch fragen, ob durch das von
<lb/>der Klägerin behauptete mündliche Abkommen vor der Ehe- 
<lb/>schließung dem nachherigen notariellen Vertrage die Eigenschaft
<lb/>einer unentgeltlichen Verfügung zugunsten der Frau genommen
<lb/>sein würde. Das wäre nur der Fall, wenn der Mann durch
<lb/>das mündliche Abkommen zur nachträglichen Tätigung des
<lb/>formgiltigen Vertrags verpflichtet worden wäre. Für den Ehe-
</p>

            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0110.tif"
                n="87"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="27.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Zuständigkeit der Gewerbegerichte für kaufmännische Angestellte im Gewerbebetriebe</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0110--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 27. Zuständigkeit der Gewerbegerichte.
</p>
               <p>

                  <lb/>87
</p>
               <p>

                  <lb/>vertrag, und zwar gleichviel, ob vor oder nach der Ehe ge- 
<lb/>schlossen, ist durch §§ 1482, 1434 BGB. gerichtliche oder
<lb/>notarielle Errichtung gesetzlich vorgeschrieben. Mangel der ge- 
<lb/>setzlichen Form begründet nach § 125 BGB. Nichtigkeit des
<lb/>Geschäfts. Das mündliche Abkommen über die Gütertrennung
<lb/>war somit unverbindlich und ebenso jedes formlose Abkommen
<lb/>auf spätere Errichtung eines formgiltigen Ehevertrags. Die
<lb/>Zulassung eines formlosen Vorvertrags für ein der Formvor- 
<lb/>schrift unterworfenes Geschäft würde dem Formerfordernisse
<lb/>des Gesetzes die Spitze abbrcchen (Mot. I, 182 über die
<lb/>Punktation) und ist deshalb als im Widerspruche mit der
<lb/>Formvorschrift des Gesetzes abzulehnen (Planck 8 125 N. 5).

<lb/>Rechtsanwälte: Dr. Kaiser — Wachendorf.
</p>
               <p>

                  <lb/>27. Zuständigkeit der Gewerbegerichte.

<lb/>Die in einem Gewerbebetriebe (nicht Handelsgewerbe) zur Ver- 
<lb/>richtung kaufmännischer Dienste angestellten Personen sind Arbeiter im
<lb/>Sinne der §§ 1, 3 GewGerG. v. 29. Sept. 01 (RGBl. S. 353), nicht
<lb/>Handlungsgehilfen im Sinne des KaufGerG. v. 6. Juli 04 (RGBl. 266).

<lb/>I. LG. Düsseldorf.

<lb/>II. OLG. Cöln, 2. ZS.; Urt. v. 5. März 1907
<lb/>in S. K. Bob in Duisburg, Kl., w. Unternehmer Braun in
<lb/>Ddorf., Bell.

<lb/>In dem Straßenreinigungsinstitule des Beklagten war der
<lb/>Kläger als Geschäftsführer vorwiegend zur Verrichtung kauf- 
<lb/>männischer Dienste angestellt. Nach Auflösung des Dienstver- 
<lb/>hältnisses hat er bei dem LG. Düsseldorf auf Rückzahlung
<lb/>seiner Kaution geklagt. Die Einrede des Beklagten, entweder
<lb/>sei das Kaufmanns- oder Gewerbegericht zuständig, hat das
<lb/>LG. in seinem klagegemäßen U. der 2. ZK. v. 24. April 06
<lb/>verworfen und ausgeführt, das GewG. sei nicht zuständig,
<lb/>weil der Kläger im gewerblichen Unternehmen des Beklagten
<lb/>kaufmännische Dienste zu leisten hatte, desgleichen sei das
<lb/>KaufG. nicht zuständig, weil weder das Unternehmen des Be-
<lb/>llagten an sich ein Handelsgewerbe sei, noch der Beklagten es
<lb/>unter einer im Handelsregister eingetragenen Firma führe (§§
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0111.tif"
                   n="88"
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               <p>

                  <lb/>88
</p>
               <p>

                  <lb/>i. 27. Zuständigkeit der Gewerbegerichte.
</p>
               <p>

                  <lb/>1, 2 HGB.). Dagegen hat das OLG. die Klage wegen Un- 
<lb/>zuständigkeit des ordentlichen Gerichts abgewiesen, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Zur Zuständigkeit des GewG. gehören Streitigkeiten
<lb/>zwischen Arbeitern einerseits und ihren Arbeitgebern anderer- 
<lb/>seits 1, 4 GewGG.). Dabei gelten als Arbeiter diejenigen
<lb/>Gesellen usw., auf welche Tit. VII der GewO. Anwendung
<lb/>findet (Z 3), mit Ausnahme der Gehilfen und Lehrlinge in
<lb/>Handelsgeschäften (8 81). Es fragt sich, ob hierzu auch die- 
<lb/>jenigen Gehilfen eines Gewerbetreibenden zu rechnen find,
<lb/>welche, wie der Kläger, zur Verrichtung kaufmännischer Dienste
<lb/>angestellt sind.

<lb/>Nach der Entstehungsgeschichte des Gesetzes muß dies be- 
<lb/>jaht werden. Mit Rücksicht darauf, daß nach § 154 GewO,
<lb/>in der damaligen Fassung v. 1. Juli 83 die Bestimmungen
<lb/>der GewO, auf Gehilfen in Handelsgeschäften keine Anwen- 
<lb/>dung fanden, hielt man zur Umgrenzung des Kreises von Per- 
<lb/>sonen, für welche die Zuständigkeit der GewO, begründet
<lb/>werden sollte, die Bezugnahme auf Tit. VII GewO, für aus- 
<lb/>reichend (Mot. zu § 2 des Entw., jetzt § 3). Allerdings wurde
<lb/>von der Kommission ein Antrag Auer u. Gen., den 8 2 zu
<lb/>fassen: „Das gesamte gewerbliche und kaufmännische Hilfs- 

<lb/>personal, einschließlich der Lehrlinge" abgelehnt. Begründet
<lb/>wurde dies damit, daß das Handelsrecht einen anderen Cha- 
<lb/>rakter und sich anders entwickelt habe, wie das Gewerberecht
<lb/>und daß es nicht angängig sei, kaufmännische Streitigkeiten
<lb/>durch Gewerbetreibende entscheiden zu lassen. Aus den Mot.
<lb/>des Entwurfs sowohl, wie aus der letztgedachten Begründung
<lb/>folgt, daß man die Bestimmungen des GewGG. nicht auf das
<lb/>kaufmännische Hilfspersonal eines Gewerbetreibenden schlecht- 
<lb/>weg, sondern nur insoweit, als dasselbe dem Handelsrecht
<lb/>untersteht, also lediglich auf die Handelsgehilfen nicht ange- 
<lb/>wendet wissen wollte. Hierfür spricht auch, daß im Verlaufe
<lb/>der Kommissionsberatungen dem 8 69 Entw. (8 81 GewGG.),
<lb/>welcher die Bestimmungen nur auf die „im Reichs- und
<lb/>Staatsdienste beschäftigten Arbeiter" für nicht anwendbar er- 
<lb/>klärte, die Worte „auf Gehilfen und Lehrlinge in Handels- 
<lb/>geschäften" hinzugefügt worden sind, weil die gleichzeitig dem
<lb/>Reichstage vorliegende GewO.-Novelle den Tit. VII in mehr-
</p>

            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0112.tif"
                n="89"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="28.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Zuständigkeit der Gewerbegerichte. Einrede aus § 528 ZPO.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0112--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 28. Zuständigkeit der Gewerbegerichte.
</p>
               <p>

                  <lb/>89
</p>
               <p>

                  <lb/>fachcr Beziehung auf die Hilfsarbeiter dieser Gruppe aus- 
<lb/>dehne (8 151 GewO, in der Fassung v. 1. Juni 91).

<lb/>Aus dieser Entstehungsgeschichte und dem Wortlaute des
<lb/>Gesetzes (§ 81) muß mit Wilyelmi-Bewer GewGG. § 81 A.
<lb/>2 a, ERG. 68, 200, gefolgert werden, daß auch die kauf- 
<lb/>männischen Angestellten in einem gewerblichen Betriebe für ihre
<lb/>Streitigkeiten der Zuständigkeit des GewG. unterstehen, es sei
<lb/>denn, daß, was hier nicht zutrifft, ein Handelsgewerbe vorliegt.

<lb/>Rechtsanwälte: Dr, Johnen II — Dr. Kaiser.
</p>
               <p>

                  <lb/>88. Zuständigkeit der Gewerbegerichte.

<lb/>Die Einrede der Zuständigkeit des Gewerbegerichts ist nicht ver- 
<lb/>zichtbar; sie kann noch in der Berufungsinstanz erhoben werden;
<lb/>8 528 ZPO.

<lb/>I. LG. Düsseldorf.

<lb/>II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Urt. v. 25. Febr. 1907
<lb/>in S. Bergmann I. in Duisburg, Kl., w. Unternehmer Braun
<lb/>in Ddorf., Bell.

<lb/>In dieser Sache, deren Tatbestand mit demjenigen der
<lb/>vorigen Nr. 27 übereinstimmt, hatte das LG. ebenfalls der
<lb/>Klage des Geschäftsführers des Straßenreinigungsinstiluts auf
<lb/>Kautionsrückgabe durch U. der 2. ZK. v. 23. Okt. 06 statt- 
<lb/>gegeben. Aber auch das OLG. Düsseldorf hat die Streitig- 
<lb/>keit als gewerblich im Sinne der ZZ 1, 3 Abs. 2, des § 4
<lb/>Nr. 3 GewGG. erklärt und auf die hier erst in zweiter In- 
<lb/>stanz geltend gemachte Unzuständigkeitseinrede die Klage abge- 
<lb/>wiesen, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Durch die Zuständigkeit des Gewerbegerichts wird nach
<lb/>8 6 GewGG. die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte aus- 
<lb/>geschlossen. Die hieraus sich ergebende Einrede der Unzustän- 
<lb/>digkeit des ordentlichen Gerichts (§ 274 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.)
<lb/>gehört nicht zu denjenigen, die nach § 528 ZPO. durch Nicht- 
<lb/>vorbringen in erster Instanz verloren gehen.

<lb/>Zunächst findet Satz 1 des tz 528 keine Anwendung.
<lb/>Denn auf die Einrede der ausschließliche» Zuständigkeit des
<lb/>GewG. kann die Partei wirksam nicht verzichten. Nach § 38
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0113.tif"
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               <p>

                  <lb/>90
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 28. Zuständigkeit der Gewerbegerichte
</p>
               <p>

                  <lb/>ZPO. kann zwar ein an sich unzuständiges Gericht erster In- 
<lb/>stanz durch Vereinbarung zuständig werden, und § 40 Abs. 2
<lb/>macht hiervon die Ausnahme, wenn für die Klage ein aus- 
<lb/>schließlicher Gerichtsstand begründet ist. Aber um einen Ge- 
<lb/>richtsstand im Sinne der ZPO. handelt es sich bei der aus- 
<lb/>schließlichen Zuständigkeit der GewG. nicht, sondern um die sach- 
<lb/>liche Zuständigkeit, während Gerichtsstand in der ZPO., nament- 
<lb/>lich auch im 8 40 Abs. 2 nur örtliche Zuständigkeit bedeutet.
<lb/>Die Ausschließlichkeit der Zuständigkeit der GewG. ist ebenso
<lb/>wie die der Kaufmannsgerichte durch Reichsgesetz vorgeschrieben,
<lb/>also durch eine Sondervorschrift, die koordiniert neben und ab- 
<lb/>weichend von der ZPO. besteht, und die, weil sie dem öffent- 
<lb/>lichen Rechte angehört, durch Parteivereinbarung nicht geändert
<lb/>werden kann (vgl. Wilhelmi-Bewer, GewGG. § 6 81. 4 a).

<lb/>Ebensowenig findet Satz 2 des 8 528 Anwendung. Nach
<lb/>dieser Vorschrift kann bei vermögensrechtlichen Ansprüchen, für
<lb/>die ein ausschließlicher Gerichtsstand begründet ist, die Einrede
<lb/>der Unzuständigkeit in der Berufungsinstanz in der Regel nicht
<lb/>mehr geltend gemacht werden, wenn der Beklagte in erster
<lb/>Instanz zur Hauptsache mündlich verhandelt hat. Ob sich dies
<lb/>auch auf die ausschließliche Zuständigkeit der GewG. bezieht,
<lb/>ist bestritten. Nach der einen Ansicht ist sie zu bejahen, weil
<lb/>der ausschließliche Gerichtsstand die sachliche Zuständigkeit mit- 
<lb/>umfasse (Gaupp- Stein § 528 A. III; KG. 8. ZS. v. 25.
<lb/>Sept. 01, OLG. Rspr. 3. 329; OLG. Cöln, 9. ZS. v. 27.
<lb/>März 05, RheinArch. 101 I 192). Nach der anderen Ansicht
<lb/>dagegen soll sich der Ausdruck Gerichtsstand hier wie überall
<lb/>in der ZPO. nur auf die örtliche Zuständigkeit beziehen, der
<lb/>Satz 2 des 8 528 also die ausschließliche Zuständigkeit des
<lb/>GewG. nicht berühren, so daß die Unzuftändigkeitseinrede auch
<lb/>noch in der Berufungsinstanz erhoben werden könne (Seuffert,
<lb/>ZPO. § 528 A. 3; Petersen-Anger § 528 A. 3; Struckmann-
<lb/>Koch § 528 A. 2; OLG. Cöln, 3. ZS. v. 24. Mai 05.
<lb/>RheinArch. 101 I 244; ERG. in IW. 03, 342; Wilhelmi-
<lb/>Bewer, GewGG. 8 6 A. 4 ä und dort KG. 5. ZS. v. 26.
<lb/>Juni 01). Unzweifelhaft soll die durch die ZPO.-Novelle v.
<lb/>98 aufgenommene Vorschrift des 8 528 Satz 2 verhindern,
<lb/>daß noch in höherer Instanz Klagen auf Unzuständigkeitsein-
<lb/>reden hin abgewiesen werden, die in erster Instanz nicht gel-
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0114.tif"
                   n="91"
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               <p>

                  <lb/>I. 28. Zuständigkeit der Gewerbegerichte.
</p>
               <p>

                  <lb/>91
</p>
               <p>

                  <lb/>tend gemacht sind. Nach dem KomBer. zur ZPO.-Novelle
<lb/>S. 29 hatte man solche Abweisungen in Fällen, wo sich der
<lb/>Beklagte in erster Instanz auf die Sache selbst eingelassen
<lb/>hatte, ohne die Einrede vorzubringen, als Unzuträglichkeit
<lb/>empfunden, und es war deshalb in der Kommission eine Vor- 
<lb/>schrift im Sinne des jetzigen Satz 2 zu § 528 als Äbs. 3 zu
<lb/>§ 40 beantragt worden. Der Regierungsvertreter widersprach
<lb/>unter Hinweis auf die Grundsätze der ZPO., es wurde aber
<lb/>erwidert, daß diese weichen müßten, ■ wenn sie in der Praxis
<lb/>zu Unzuträglichkeiten führten; zudem beziehe sich der Zusatz nur
<lb/>auf die örtliche Unzuständigkeit. Gaupp-Stein meint zwar,
<lb/>schon im § 40 Abs. 2 ZPO. bedeute der Ausdruck „ausschließ- 
<lb/>licher Gerichtsstand" nicht nur die örtliche, sondern auch die
<lb/>sachliche Zuständigkeit, und da Satz 2 des § 528 ursprünglich
<lb/>als Abs. 3 zu § 40 gedacht war und auch aus äußeren
<lb/>Gründen später im § 528 untergebracht ist, so müsse trotz
<lb/>jener Bemerkung in der Kommmission der Ausdruck auch im
<lb/>8 528 denselben Sinn haben. Danach könnte allerdings die
<lb/>Einrede in der höheren Instanz nicht mehr geltend gemacht
<lb/>werden. Aber dieser Ansicht kann nicht beigestimmt werden.
<lb/>Die ZPO. gibt dem Titel I des ersten Buches die Überschrift
<lb/>Gerichtsstand. Im Titel II behandelt sie lediglich die örtliche
<lb/>Zuständigkeit und gebraucht dabei in den einzelnen Paragraphen
<lb/>wiederholt den Ausdruck Gerichtsstand. Das Wort Zuständig- 
<lb/>keit hingegen wird für beide Fälle, sachliche und örtliche Zu- 
<lb/>ständigkeit, verwandt. Im § 38 über die Vereinbarung der
<lb/>Zuständigkeit sind beide Fälle gemeint. Wenn dann im § 40
<lb/>Abs. 2 der Ausdruck ausschließlicher Gerichtsstand gebraucht
<lb/>und bestimmt wird, daß bei dessen Vorliegen Prorogation nicht
<lb/>zulässig sei, so bezieht sich das nach allen vorangegangenen
<lb/>Vorschriften nur auf die örtliche Zuständigkeit. Gaupp-Stein
<lb/>(8 40 A. II 2 b) scheint die Ausdehnung auf die ausschließ- 
<lb/>liche sachliche Zuständigkeit um deswillen für nötig zu halten,
<lb/>weil auch hier Prorogation ausgeschlossen sein muß. Allein
<lb/>das bedurfte keiner Erwähnung an dieser Stelle. Denn der
<lb/>Ausschluß der Prorogation folgt in diesen Fällen schon da- 
<lb/>raus, daß durch Reichsgesetz oder reichsrechtlich vorbehaltenes
<lb/>Landesgesetz die Ausschließlichkeit der sachlichen Zuständigkeit
<lb/>Vorbehalten und damit jede abweichende Vereinbarung unver- 
<lb/>träglich ist (Seuffert Z 40 A. 2 b). Wenn nun 8 40 Abs. 2
</p>

            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0115.tif"
                n="92"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="29.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Sicherungshypothek des Bauunternehmers, §§ 648, 401 BGB.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0115--><p/>
               <p>

                  <lb/>92 I. 29. Sichermlgshypvthek des Bauunternehmers.
</p>
               <p>

                  <lb/>das Wort Gerichtsstand gebraucht, so kann man doch nicht
<lb/>annehmen, daß das Gesetz hier von seiner bisherigen Aus-
<lb/>drncksweise abgewichen sei. Auch im § 802 ZPO. bedeutet
<lb/>das Wort nur die örtliche Zuständigkeit (ERG. 13, 367).
<lb/>Da nun die Kommission den Satz 2 des § 528 ZPO. an- 
<lb/>fangs dem Z 40 als Abs. 3 anreihen wollte, ist keine Ursache
<lb/>vorhanden, auch hier unter Gerichtsstand etwas anderes wie
<lb/>örtliche Zuständigkeit zu verstehen; dies ist auch in der Kom- 
<lb/>mission ohne jeden Widerspruch ausgesprochen worden. Der
<lb/>Z 528 Satz 2 findet daher, da er sich nicht auf die ausschließ- 
<lb/>liche sachliche Zuständigkeit bezieht, auf die ausschließliche Zu- 
<lb/>ständigkeit des GewG. keine Anwendung, und es kann somit
<lb/>der Beklagte diesen Einwand noch in dieser Instanz geltend
<lb/>machen.

<lb/>Rechtsanwälte: Dr. Voßen — Dr. Traumann.
</p>
               <p>

                  <lb/>29. Sicherirugshypothek des Bauunternehmers.

<lb/>Mit Abtretung der Bauforderuug geht auch der Anspruch auf
<lb/>Einräumung einer Sicherungshypothek auf den neuen Gläubiger über:
<lb/>88 648, 401 BGB.

<lb/>I. LG. Cöln.

<lb/>II. OLG. Cöln, 9. ZS.; Urt. v. 7. März 1907
<lb/>in S. Ziegeleibes. Siefer, Antragsteller, w. Stüwe, Gegner,
<lb/>beide in Cöln.

<lb/>Die Firma C. &amp; Fr. trat ihre Forderung für ausge- 
<lb/>führte Bauarbeiten gegen St. an den Ziegeleibesitzer S. ab,
<lb/>der darauf eine einstweilige Bersügnng erwirkte, die anordnete,
<lb/>daß für ihn zur Sicherung seines Anspruchs gegen St.
<lb/>auf Einräumung einer Sicherungshypothek eine Vormerkung
<lb/>auf die Grundstücke des St. im Grundbuch eingetragen werde.
<lb/>Im Streite über die Rechtniäßigkeit dieser Verfügung hat St.
<lb/>ihre Aufhebung beantragt, weil der Anspruch auf Einräumung
<lb/>einer Sicherungshypothek gemäß Z 648 BGB. nur dem Bau- 
<lb/>unternehmer persönlich zustehe und mit der Abtretung der Bau- 
<lb/>forderung nicht ohne weiteres übergehe. Das LG. hat durch
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0116.tif"
                   n="93"
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               <p>

                  <lb/>1. 29. Sicherungshypvtyek des Bniluttteruehiners.
</p>
               <p>

                  <lb/>93
</p>
               <p>

                  <lb/>u. der 5. ZK. v. 18. April 06 die einstweilige Verfügung be- 
<lb/>stätigt, desgleichen das OLG-, aus folgenden
<lb/>Gründen:

<lb/>Das Recht auf Einräumung einer Sicherungshypothek,
<lb/>das § 648 BGB. dem Unternehmer eines Bauwerks für seine
<lb/>Forderung aus dem Werkverträge gewährt, verfolgt den Zweck,
<lb/>denjenigen zu schützen, der durch seine auf Grund eines Werk- 
<lb/>vertrags geleistete Arbeit die Herstellung des Bauwerks ge- 
<lb/>fördert hat. Daß lediglich der Schutz der Arbeit des Bau- 
<lb/>unternehmers. insbesondere des Bauhandwerkers bezweckt wurde,
<lb/>ergibt deutlich der Umstand, daß in der zweiten Kommission
<lb/>zur Beratung des Entwurfs des BGB. Anträge, den Gel- 
<lb/>tungsbereich der Bestimmung auf alle, die etwas in den Bau
<lb/>geleistet haben, insbesondere auf die Lieferanten auszudehnen,
<lb/>abgelehnt wurden. Allein der Anspruch aus § 648 stellt nicht
<lb/>ausschließlich eine Befugnis dar, die mit der Person des Unter- 
<lb/>nehmers notwendig verknüpft ist. Denn der persönliche Schutz
<lb/>des Unternehmers, der im weitesten Maße nach dem Gesetze ge- 
<lb/>währt werden soll, würde unvollständig und beschränkt sein,
<lb/>wenn das im § 648 gegebene Recht auf Sicherung von der
<lb/>Person des Unternehmers untrennbar und damit für diesen
<lb/>wirtschaftlich unverwertbar wäre. Vielmehr hat der Anspruch
<lb/>des Bauunternehmers auf Einräumung einer Sicherungshypo- 
<lb/>thek einen dinglichen Charakter und bildet ein -pfandrechtähn- 
<lb/>liches Nebenrecht (Pfandrechttitel) der Forderung aus dem Werk- 
<lb/>verträge, zu deren Verstärkung es dient.

<lb/>Derartige Nebenrechte gehen nach BGB. grundsätzlich mit
<lb/>der Abtretung der Forderung, die sie verstärken, auf den neuen
<lb/>Gläubiger über, ohne daß es einer besonderen Abtretung be- 
<lb/>darf. Dieser Grundsatz ist allerdings im Gesetze nicht aus- 
<lb/>drücklich ausgesprochen, vielmehr bestimmt § 401 lediglich den
<lb/>Übergang der Hypotheken- und Pfandrechre. Allein nach der
<lb/>Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift enthält ihre jetzige Fas- 
<lb/>sung nicht eine erschöpfende Aufzählung der kraft Gesetzes mit- 
<lb/>übergehenden Nebenrechte, sondern soll einen allgemeinen Rechts- 
<lb/>gedanken nur beispielsweise ausdrücken. Der Entw. I be- 
<lb/>stimmte nämlich im § 297 Satz 2, daß mir der Übertragung
<lb/>der Forderung die mit der Forderung verbundenen, zu ihrer
<lb/>Verstärkung dienenden Nebenrechte übergehen. In der zweiten
<lb/>Kommission wurde erwogen (Prot. 1, 385), daß es sich nicht
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0117.tif"
                   n="94"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0117--><p/>
               <p>

                  <lb/>94
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 30. 1 Frank — 80 Pfennig.
</p>
               <p>

                  <lb/>empfehle, von den „mit der Forderung verbundenen, zur Ver- 
<lb/>stärkung derselben dienenden Nebenrechien" zu sprechen, sondern
<lb/>nur die hauptsächlichsten Nebeurcchte dieser Art zn erwähnen,
<lb/>weil dadurch das Gesetz an Verständlichkeit gewinne und weil
<lb/>man unter den Begriff „verstärkende Nebenreäite" auch Rechte
<lb/>bringen könne, auf die die Vorschrift nicht passe (z. B. das
<lb/>kaufmännische Zurückbehaltungsrecht). Dabei wurde ausdrück- 
<lb/>lich anerkannt, daß die engere Fassung selbstverständlich die
<lb/>Anwendung der Bestimmung auf andere Nebcnrechte im Wege
<lb/>der Analogie nicht ausschließe. Diese Meinung wird auch in
<lb/>der Literatur allgemein vertreten (Planck § 401; Nenmann
<lb/>§ 401 A. 1; Oertmann § 401 Nr. 1; ERG. 60, 871). Daher
<lb/>ist auch auf das Recht auf Einräumung einer Sicherungs- 
<lb/>hypothek gemäß § 648 die Bestimmung des Z 401 unbedenk- 
<lb/>lich anzuwenden (Oertmann § 401 Nr. 1; Staudinger § 648
<lb/>A. IV; Francke im Recht 02, 26; Deutsch SeuffBl. Bd. 67;
<lb/>OLGRspr. 4, 84). Die entgegengesetzte Entsch. des OLG.
<lb/>Kiel (OLGRspr. 4, 46 und SeuffA. 57, 135) beruht auf der
<lb/>Erwägung, daß der Anspruch aus § 648 als rein persönliches
<lb/>Recht des Bauunternehmers nur dessen wirtschaftlichen Schutz
<lb/>bezwecke und diesen der Bauunternehmer auch dann erlange,
<lb/>wenn es ihm gelinge, seine Forderung wie z. B. durch Ab- 
<lb/>tretung zu verwerten, ohne daß sie dinglich gesichert sei. Dabei
<lb/>wird unterstellt, daß derartige Abtretungen von Bauforderungen
<lb/>an Zahlnngsstatt erfolgen. Das ist aber erfahrungsgemäß in
<lb/>der Regel nicht der Fall. Der wirtschaftliche Schutz des Bau- 
<lb/>unternehmers wird im Sinne des Gesetzes nur dadurch voll- 
<lb/>kommen erreicht, daß das Nebenrecht der Forderung aus Z 648
<lb/>auf den steuen Gläubiger übergeht und auch diesem die Mög- 
<lb/>lichkeit dinglicher Sicherung des abgetretenen Anspruchs gewährt.

<lb/>Rechtsanwälte: D.r. Gorius I — Dr. Jonen I.
</p>
               <p>

                  <lb/>SO. Gilt im deutsch - französischen Kanalverkehr
<lb/>1 Frank = 80 Pfennig?

<lb/>I. LG. Saarbrücken.

<lb/>II. OLG. Cöln, 3. ZS.; Urt. v. 27. März 1907
<lb/>in S. Schiffer Welsch, Kl., w. Fir. Grach i. Kleinblittersdorf, Bekl.
</p>

            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="30.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Handelsbrauch über Kurswert des Frank</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2084828_nf2+1908_0118--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 30. 1 Frank — 80 Pfennig.
</p>
               <p>

                  <lb/>95
</p>
               <p>

                  <lb/>Die Parteien streiten um 4,95 Mk. Kursdifferenz, welche
<lb/>sich bei der vom Kläger beanspruchten Verrechnung der in
<lb/>Franks vereinbarten Fracht nach dem Tageskurse des deutschen
<lb/>Zahlungsortes gegenüber der von der Beklagten behaupteten
<lb/>festen Umrechnung von 1 Frank — 80 Pfennig zugunsten des
<lb/>Klägers ergibt. Abweichend vom U. der 1. ZK. v. 22. März
<lb/>06 hat das OLG. den Anspruch des Klägers abgcwiesen, aus
<lb/>folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Schuldner der Fracht ist nicht der Schiffsmakler N. in
<lb/>Frouard in Frankreich, der nur die Annahme des Schiffes
<lb/>vermittelte, sondern der Empfänger des Frachtguts, die deutsche
<lb/>Beklagte (vgl. §§ 436, 445, 426, 440 HGB.). Hiernach liegt
<lb/>der Fall des § 244 BGB. vor, daß eine in ausländischer
<lb/>Währung ausgedrückte Geldschuld im Jnlande zu zahlen ist.
<lb/>Alsdann kann in Reichswährung gezahlt werden; dabei ist nach
<lb/>demjenigen Kurswert umzurechnen, der zur Zeit der Zahlung
<lb/>für den Zahlungsort maßgebend ist. Diase Vorschrift ist aber
<lb/>durch den Parteiwillen abänderbares dispositives Recht. Die
<lb/>Behauptung der Beklagten, cs sei die Verrechnung von 1 Frank
<lb/>zu 80 Pfennig vereinbart worden, ist zwar nicht bewiesen.
<lb/>Aber einen die gesetzliche Vorschrift abändernden Parteiwillen
<lb/>muß man auch dann anuehmen, wenn im deutsch-französischen
<lb/>Kanalverkehre für die Entlohnung der Schiffer der allge- 
<lb/>meine Handelsbrauch der festen Verrechnung des Frank zu
<lb/>80 Pfg. sich ausgebildet hat. Einen solchen allgemeinen Brauch
<lb/>hält das Gericht durch das Gutachten der Handelskammer in
<lb/>Saarbrücken für erwiesen; dieses geht von der sehr erheblichen
<lb/>Tatsache aus, daß bei dem Kgl. Hafenamt in Saarbrücken der
<lb/>Frank stets 80 Pfg. ohne Rücksicht auf den zeitigen Kursstand
<lb/>gilt, und bezeugt, wenngleich die Begründung den vorliegenden
<lb/>Fall nicht trifft, einen dahingehenden Handelsgebrauch. Damit
<lb/>ist die im Frachtverkehre der Beklagten gepflogene Übung,
<lb/>welche eine verbindende Kraft für den Kläger nicht besaß, als
<lb/>allgemeiner Handelsbrauch nachgewiesen, dem, wie jeder Schiffer,
<lb/>mich der Kläger unterworfen ist. Die Beklagte hat demnach
<lb/>die Kursdifferenz nicht zu tragen.

<lb/>Rechtsanwälte: Adeneuer — Döhmer.
</p>
            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="31.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Rheinschiffahrtssache. Haftung des Schiffseigners für Körperverletzung</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2084828_nf2+1908_0119--><p/>
               <p>

                  <lb/>96
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 31. Viheiiischiffahrtssache.
</p>
               <p>

                  <lb/>81. Rheinschiffahrtssache.

<lb/>Dingliche Haftung des Schiffseigners für den Schaden einer
<lb/>körperlich verletzten Person, §§ 3, 4, 92 des BinnenschiffahrtsGef
<lb/>(RGBl: 98, 868).

<lb/>I. AG. Ruhrort als Rheinschiffahrtsgericht.

<lb/>II. OLG. Cöln, 3. ZS.; Urt. v. 27. Febr. 1907
<lb/>in S. Schiffer Welsch, Kl., tv. 1. Mannheimer Lagerhaus-
<lb/>Gesellsch., Reeder, 2. Kapitän M., Bell.

<lb/>Als der Dampfer Badenia VII, Eigentum der Erst- 
<lb/>beklagten, unter Führung der Zweitbeklagten im Ruhrorter Kaiser- 
<lb/>hafen drehte, setzte sich sein Buganker am Heck der Gertrude
<lb/>des Klägers fest. Als der Kläger ihn abzubringen suchte,
<lb/>iiberschlug sich der Anker und zerbrach ihm den Schenkel. Das
<lb/>AG. hat durch U. v. 12. Juli 06 die Klage abgewiesen. Da- 
<lb/>gegen hat das OLG., nachdem es ausgeführt hat, daß der
<lb/>mitverklagte Kapitän unter Verletzung des § 1 Rheinschiff-
<lb/>fahrtsPolizeiVO. den Unfall verschuldet habe, beide verurteilt,
<lb/>und zwar den Schiffseigner aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Der Schiffseigner haftet nach §§ 3, 4 Abs. 1 Nr. 3
<lb/>BinnenSchG. für den Schaden, aber nicht persönlich, sondern
<lb/>nur mit Schiff und Fracht. *) Die Annahme des AG., der
<lb/>Schiffseigner hafte nur, wenn es sich um den einem anderen
<lb/>Schiffe und dessen Ladung zugefügten Schaden handele, nicht
<lb/>auch wegen eines einem Menschen zugefügten Schadens, ist
<lb/>nicht richtig. Ihr steht der Wortlaut des § 3 entgegen, wo
<lb/>es heißt:

<lb/>Der Schiffseigner ist für den Schaden verantwortlich,
<lb/>welchen eine Person der Schiffsbesatzung einem Dritten durch
<lb/>ihr Verschulden in Ausführung ihrer Dienstverrichtungen zufügt,
<lb/>eine Einschränkung im Sinne des ersten Richters also nicht
<lb/>gemacht ist. Wenn dieser auf § 92 BinnenSchG. verweist,
<lb/>so übersieht er, daß es sich dort nur um die Schadensersatz- 
<lb/>pflicht aus dem Zusammenstöße von Schiffen handelt, während
<lb/>hier die Frage der Haftung wegen Verletzung eines Menschen
<lb/>infolge einer Schiffsbewegung vorliegt.

<lb/>Rechtsanwälte: vr. Jonen I — Döhmer.

<lb/>*) Anm. Vgl. U. OLG. 3. ZS. v. 10. 1. 06, RheinArch. 103, 49.
</p>
            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="32.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Die Glockenfrucht in der evangel. Pfarre Fechingen</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0120--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 32. Glockenfrucht in der Pfarre Fechingen.
</p>
               <p>

                  <lb/>97
</p>
               <p>

                  <lb/>LS. Die Glockenfrucht in der evangelischen Pfarre
<lb/>Fechingen.

<lb/>Die Glockenfrucht (Küstergeld), eine gewohnheitsrechtlich be- 
<lb/>gründete rein kirchliche Abgabe, die ohne Rücksicht der Konfession jeder
<lb/>Haushalt des Pfarrbezirkes zu entrichten hat, ist durch die französische
<lb/>Gesetzgebung über die Aufhebung der Reallasten lehnrechtlicher Art
<lb/>nicht beseitigt worden, ebensowenig durch die preuß. Ges. v. 17. März
<lb/>1845 (GS. S. 163) betr. die Verpflichtung Zur Aufbringung der Kosten
<lb/>für die kirchlichen Bedürfnisse der Pfarrgemeinden in den Landesteilen
<lb/>des linken Rheinufers, u. v. 14. Mai 1873 (GS- S. 207), betr. den
<lb/>Austritt aus der Kirche.

<lb/>I. LG. Saarbrücken.

<lb/>II. OLG. Cöln, 3. ZS.; Urteil v. 16. Januar 1907
<lb/>in S. Velten u. Gen., Kl., w. evgl. Pfarrgem. Fechingen, Bekl.

<lb/>In der zur Bürgermeisterei Brebach gehörigen, aus den
<lb/>Ortschaften Altfechingen und Neufechingen bestehenden bürger- 
<lb/>lichen Gemeinde Fechingen (Kreis Saarbrücken) befindet sich
<lb/>nur eine und zwar evangelische Kirche in Altfechingen. Die
<lb/>evangelische Pfarrgemeinde Fechingen erhebt nun von allen
<lb/>Eingesessenen der bürgerlichen Gemeinde Fechingen ohne Rück- 
<lb/>sicht auf die Konfession jährlich eine Glockenfrucht, auch Küster- 
<lb/>geld genannt. Die Glockenfrucht, ein von jedem Eingesessenen
<lb/>zu leistendes Faß Korn oder eine an dessen Stelle tretende
<lb/>Geldentschädigung, wurde in natura bis 1898 von dem
<lb/>Küster selbst, von da ab, nachdem dies auf Antrag des
<lb/>Küsters von der Pfarrgemeinde beschlossen und vom Konsisto- 
<lb/>rium zu Cobleuz genehmigt worden war, von der Pfarr-
<lb/>gemeindc erhoben. Die Erhebung geschieht nach altem Her- 
<lb/>kommen und einem zwischen den evangelischen nnd katholischen
<lb/>Gemeindemitgliedern von Fechingen geschlossenen, von der Re- 
<lb/>gierung zu Trier genehmigten Abkommen v. 27. Aug. 1819,
<lb/>wie folgt. Die Abgabepflichtigen, welche das Korn bis zu
<lb/>dem ortsüblich bekannt gemachten Hebetermine nicht in natura
<lb/>liefern, werden in eine Restliste ausgenommen, in der der
<lb/>Geldbetrag für das Korn aufgeführt wird. Auf ihr bescheinigt
<lb/>das Presbyterium, daß die Verpflichtung zur Lieferung der
<lb/>Glockenfrucht auf einer herkömmlichen Ortsverfassung beruht.
<lb/>Die Liste wird dann mit einem Atteste des Bürgermeisters zu
<lb/>Brebach über den der Geldentschädigung zu Grunde gelegten
</p>
               <p>

                  <lb/>Archiv. N. F. 2. (104.)
</p>
               <p>

                  <lb/>7
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0121.tif"
                   n="98"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0121--><p/>
               <p>

                  <lb/>98
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 32. Glockenfrucht in der Pfarre Fechingen.
</p>
               <p>

                  <lb/>Marktpreis dem Konsistorium zu Eoblenz cingereicht und hier- 
<lb/>auf dem Regierungspräsidenten zu Trier vorgelegt. Nachdem
<lb/>dieser die Liste für vollstreckbar erklärt hat, treibt der durch
<lb/>die Pfarrgemeinde beauftragte Vollziehungsbeamte der Ge-
<lb/>meindekasfe Brebach die Rückstände im Wege des Verwaltungs-
<lb/>zwaugsverfahrens bei.

<lb/>Dreißig in Neufechingen wohnende und in der benach- 
<lb/>barten katholischen Pfarrgemeinde Brebach eingepfarrte Katho- 
<lb/>liken haben nun 1901 gegen die evangelische Pfarrgemeinde
<lb/>Fechingen klagend Feststellung beantragt, daß sie zur Leistung
<lb/>der Glockenfrucht an die Beklagte nicht verpflichtet seien. Sic
<lb/>bestreiten, daß die Beklagte einen Rechtstitel besitze, welcher die
<lb/>Heranziehung der Katholiken in Fechingen zur Bezahlung
<lb/>evangelischer Kultuskosten rechtfertige. Die Tragung der Pa-
<lb/>rochiallasten sei die Folge der Einpfarrung. Sie, die Kläger,
<lb/>bezahlten die Kultuskosten an die Pfarrei Brebach; kirchlich
<lb/>von Fechingen losgelöst, seien sie zur Bezahlung der Glocken- 
<lb/>frucht umsoweniger verpflichtet, als diese nicht mehr nach ihrer
<lb/>früheren Bestimmung dem Küster ganz, sondern zum Teil in
<lb/>die evangelische Kirchenkasse fließe; auch sei das Geläute der
<lb/>Kirche in Altfechingen in Neufechingen nicht zu hören. Jeden- 
<lb/>falls stehe der Beklagten ein Recht auf die Glockenfrucht gemäß
<lb/>Art. 5 der organischen Artikel über die Kultuskosten vom 18.
<lb/>Grerminal X nicht mehr zu.

<lb/>Das LG. Saarbrücken hat durch U. der 1. ZK. v. 26.
<lb/>Nov. 02 die Klage abgewiesen, das OLG. Cöln darauf durch
<lb/>U. des 5. ZS. v. 28. Nov. 08 (RheinArch. 100 I 145) der
<lb/>Klage stattgegeben. Dieses U. ist vom Reichsgerichte durch U.
<lb/>des 2. ZS. v. 2. Dez. 04 aufgehoben. Der 3. ZS. des
<lb/>OLG. hat nunmehr durch U. v. 16. Jan. 07 das klagab- 
<lb/>weisende U. des LG. Saarbrücken bestätigt, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Zugunsten der Beklagten, welche selbst nicht verkennt, daß
<lb/>das von ihr behauptete Recht der Besteuerung Andersgläubiger
<lb/>wenig zeitgemäß ist und besser abgelöst würde, steht zunächst
<lb/>fest, x) daß die Abgabe, die noch heute von den Evangelischen

<lb/>0 Bei der erneuten Verhandlung hat die Beklagte ein Gut- 
<lb/>achten des Oberlandesgerichtsrats o. ö. Universitätsproseffor Dr. Niedner
<lb/>in Jena v. 25. März 06 (Verlag der Heckerschen Buchh., Saarbrücken
<lb/>1906 54 S.) vorgelegt. Da das OLG. Cöln allenthalben auf dieses
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0122.tif"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0122--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 32. Glockenfrucht in der Pfarre Fechingen.
</p>
               <p>

                  <lb/>99
</p>
               <p>

                  <lb/>und Katholiken in Altfechingen geleistet wird, bereits in einer
<lb/>Urkunde v. 1622 als bestehend erwähnt und daß schon 1745
<lb/>berichtet wird, auch die Katholiken seien von der Leistung des
<lb/>'Glockenkorns nicht ausgenommen.* 2 3 *) Es muß daher davon
<lb/>ausgegangen werden, daß die Abgabe, wenn auch in anderer
<lb/>Art und Weise, früher gewohnheitsrechtlich begründet gewesen
<lb/>ist, und es wird sich vor allem um die Frage handeln, ob
<lb/>und wie dieses Recht gemäß den Behauptungen der Kläger
<lb/>tveggefallen sein soll.

<lb/>1. Für die Zeit der nassauischen Herrschaft^) wird
<lb/>die Abgabe von dem Niednerschen Gutachten S. 21 bis 24
<lb/>zutreffend für eine kirchliche Abgabe erklärt, die nur von den
<lb/>Grundbesitzern erhoben wurde. Damals war das Lehrer-,
<lb/>Küster- und Glöckneramt nur ein einheitliches und zwar rein
<lb/>kirchliches Amt;^) die Abgabe war eine Getreideabgabe, 5) die


<lb/>Gutachten eingeht, sind zum Verständnis einige angezogenen Stellen in
<lb/>den folgenden Anmerkungen mitzuteilen.

<lb/>2) Niedner S. 6: Ein im Superiutendentur-Archiv von St.
<lb/>Arnual befindlicher Bericht des Rektors Beltzer von 1756 enthält über
<lb/>eine Kirchenvisitation von 1621 den Vermerk: Ao. 1622. Der Glöckner
<lb/>hat von jedem Hausvater ein Faß Haber, tut ungefähr fünf und ein
<lb/>halb Malter. Item noch ein Malter Korn, und von einem jeden
<lb/>Fremden, der auf den Bann säet, eine Garbe Frucht.


<lb/>Im Kircheltbuche von Bischmisheim und Fechingen de annis
<lb/>1695 usque 1745 hat der Pfarrer I. L. Handel, der 1745 sein Amt
<lb/>antrat, vermerkt: Z 28. Der Fechinger Schulmeister bekommt ... 2.

<lb/>gibt ihm ein jeder Gemeindemann jährlich 1 Faß Glockenkorn, davon
<lb/>die Katholischen nicht ausgenommen sind.


<lb/>3) Die frühere Grafschaft Saarbrücken, in der Fechingen liegt,
<lb/>war seit der Reformationszeit ein lutherisches Territorium, stand bis
<lb/>1801 unter nassauischer Herrschaft, ging dann an Frankreich über und
<lb/>kam 1815 an Preußen. Darnach ergeben sich die Rechtsquellen, nach
<lb/>denen das Verhältnis zu beurteilen ist (Niedner S. 5).


<lb/>4) Niedner S. 21: Die Abgabe war zur Besoldung des Glöckners
<lb/>und Schulmeisters bestimmt. Das Lehrer-, Küster- oder Glöckneramt
<lb/>war damals ein einheitliches und als solches ein rein kirchliches Amt.
<lb/>Träger des Rechtes auf die Abgabe war, juristisch betrachtet, das Be-
<lb/>nefizium. Kirchengemeindeu als korporative Zweckverbände mit juristischer
<lb/>Persönlichkeit int heutigen Sinne haben wir nach gemeinrechtlicher Ent- 
<lb/>wickelung in den lutherischen Territorien im 18. Jahrh. noch nicht
<lb/>(Muth, Kollegialstift St. Arnual in Deutsch. Z. f. Kirchenr. 15, 91 u.
<lb/>110). Eine derartige Abgabe ist in Deutschland früher unter der Be- 
<lb/>zeichnung Läutegarben, Lüutekorn, wohl auch Betglockenbrot allgemein
<lb/>üblich gewesen und hat sich wie in Fechingen so auch in anderen Teilen
<lb/>von Deutschland bis heute erhalten.


<lb/>5) Niedner S. 21: Die Abgabe war eine Getreideabgabe, sie
</p>

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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0123--><p/>
               <p>

                  <lb/>100
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 32. Glockenfrucht in der Pfarre Fechingen.
</p>
               <p>

                  <lb/>von jedem Hausmann und in geringerem Umfang auch von
<lb/>den Forensen erhoben wurde, welche Güter auf Fechinger
<lb/>Bann besäten. Daß Katholiken nicht ausgenommen waren/)
</p>
               <p>

                  <lb/>wurde alfo nur erhoben von Grundbesitzern. Als verpflichtet sind be- 
<lb/>zeichnet: „jeder Hausvater", „jeder Hausmann", einmal auch „jeder
<lb/>Gemeindemann", das sind die selbständigen Grundbesitzer (Jacobson,
<lb/>evangel. Kirchenrecht des preuß. Staates S. 676; Meurer, Bayer.
<lb/>Pfründerecht S. 422; Schmidt, die kirchenrechtlichen Entsch. des Reichs- 
<lb/>gerichts u. der bayer. Obersten Gerichtshöfe 1 728, 738, 819).

<lb/>6) Niedner S. 22: Die Abgabe traf gleichmäßig Katholiken wie
<lb/>Evangelische. Das war bis in das 18. Jahrh. eine natürliche Folge
<lb/>der damaligen Auffassung des Parochialverhältnisses. Solange in den
<lb/>einzelnen Territorien die Gleichberechtigung der Konfessionen nicht an- 
<lb/>erkannt war, bestand die Auffassung, daß alle Christen zu dem einen
<lb/>offiziellen Pfarrverbande gehörten. Auch wenn den nicht zur herrschen- 
<lb/>den Konfession gehörenden Personen besondere Religionsübung gestattet
<lb/>war, wurden sie rechtlich als Zugehörige des ordentlichen Pfarrver-
<lb/>bandes, der immer nur einer sein konnte, angesehen. Es galt als selbst- 
<lb/>verständlich, daß sie zu den Kosten der kirchlichen Einrichtungen der
<lb/>herrschenden Kirche beitrugen. In dem angeführten Zeugnisse v. 1622
<lb/>ist daher die Verpflichtung der Katholiken, die Glockenfrucht zu zahlen,
<lb/>obwohl sie offenbar auch schon bestand, als selbstverständlich gar nicht
<lb/>besonders hervorgehoben. Dies geschieht erst in den Zeugnissen aus
<lb/>dem 18. Jahrh. und zwar deshalb, weil man damals anfing, über die
<lb/>Begründung des Rechtes, Andersgläubige zu Parochialabgaben heranzu- 
<lb/>ziehen, zu diskutieren. Es kam jetzt die Lehre auf, die dann für die
<lb/>moderne Gestaltung der Kirchenverfassung maßgebend geworden ist, wo- 
<lb/>nach die Kirche überhaupt ein besonderes Kollegium und entsprechend
<lb/>die zu einer Kirche gewiesenen Konfessionsangehörigen als ein korpora- 
<lb/>tiver Zweckverband aufzufassen seien. Danach erschien es theoretisch
<lb/>nicht mehr zulässig, Andersgläubige zu den Parochiallasten heranzu- 
<lb/>ziehen. Diese Lehre konnte sich aber nicht in die Praxis umsetzen. Das
<lb/>Herkommen war zu mächtig, als daß es infolge jeder modernen Auf- 
<lb/>fassung aufgegeben wäre. . . Und so wurde geradezu der Satz ent- 
<lb/>wickelt, daß zwar grundsätzlich zur Unterhaltung der kirchlichen Einrich- 
<lb/>tungen nur die Konfessionsangehörigen herangezogen werden könnten,
<lb/>aber die bisherige gemeinrechtliche Übung als Grundlage für ein ab- 
<lb/>weichendes örtliches Gewohnheitsrecht anzuerkennen sei. Eine weitere
<lb/>Folge der herkömmlichen Umlegung der kirchlichen Lasten nach dem
<lb/>Grundbesitze war die Heranziehung der Forensen. Es erschien nicht
<lb/>billig, daß durch Besitzveräuderungen die kirchlichen Institute Einbuße
<lb/>erlitten, auch wirkte hier die Auffassung mit, daß Forensen im Hinblick
<lb/>auf die Verpachtung ihres Grundbesitzes an der Erhaltung der kirchlichen
<lb/>Einrichtungen ein Interesse hätten. So ist auch die Heranziehung der- 
<lb/>jenigen, „die auf dem Bann säen", wie sie in Fechingen hergebracht
<lb/>war, bei kirchlichen Abgaben überhaupt häufig observanzmäßig erhalten..
<lb/>Daß die Entwickelung in der Grafschaft Saarbrücken keine grundsätzlich
<lb/>andere gewesen ist, zeigen uns einige VO. aus der Mitte des 18. Jahrh..
</p>

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                   n="101"
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               <p>

                  <lb/>I. 32. Glockenfrucht in der Pfarre Fechingen.
</p>
               <p>

                  <lb/>101
</p>
               <p>

                  <lb/>widerspricht keineswegs der Annahme einer kirchlichen Abgabe,
<lb/>weil auch die nicht zur herrschenden Konfession gehörenden Per- 
<lb/>sonen früher als Zugehörige des ordentlichen Pfarrverbandes
<lb/>angesehen oder doch hinsichtlich der aufzubringenden Kosten
<lb/>behandelt wurden. Es fehlte daher keineswegs an einem Ver- 
<lb/>band oder örtlichen Kreise, in welchem sich auch zu Lasten der
<lb/>Katholiken eine kirchliche Observanz bilden konnte (vgl. Niedner
<lb/>S. 54).

<lb/>2. Hieraus folgt, daß die Abgabe nicht durch die fran- 
<lb/>zösische Gesetzgebung beseitigt worden ist. Diese Gesetz- 
<lb/>gebung hat nämlich nicht sämtliche Reallasten und alle kirch- 
<lb/>lichen Abgaben abgeschafft, sondern zunächst nur den Grund- 
<lb/>besitz von Frohnden, Diensten und von den Grundrenten be- 
<lb/>freit, welche mit dem Lehnwesen in Verbindung zu stehen
<lb/>schienen, die übrigen Grundrenten aber für ablösbar erklärt
<lb/>(Zachariae-Crome I 552; vgl. Aubry - Rau II 224). Diese
<lb/>Beseitigung der wirklichen oder vermutlichen Feudallasten hat
<lb/>für das linke Rheinufer das Decret relatif aux redevances
<lb/>foncieres et feodales v. 9. Vendemiaire XIII (1. Okt.
<lb/>1804, Gräff, Rechtsquellen 1859 I 540) durchgeführt;* * 7) die
<lb/>hier streitige Abgabe ist aber von diesem Gesetz unberührt ge- 
<lb/>blieben, da ihre Rechtsnatur als Kirchenabgabe den Begriff
<lb/>und selbst die Vermutung einer Feudallast oder auch nur einer
<lb/>melange de feodalite (Art. 5) ausschließt. Ebensowenig ist
<lb/>diese protestantische Kircheuabgabe durch die organischen Artikel
<lb/>deS Konkordats von 1801 v. 18. Germinal X (8. April 1802,
<lb/>Gräff I 465) beseitigt worden, deren Tit. I Art. 5 sich nur
<lb/>aus die katholische Kirche bezieht, ohne daß er auf die pro- 
<lb/>testantischen Gemeinden durch Tit. I Art. 8 der für diese er- 
<lb/>lassenen Bestimmungen ausgedehnt worden ist. Demgemäß
<lb/>kommt die Entsch. des Rhein. Appellationshofs v. 22. Juli 1862
<lb/>sRheinArch. 57 I 47) hier nicht in Betracht, weil es sich da- 
<lb/>mals um eine Küsterabgabe in einer katholischen Pfarrei
</p>
               <p>

                  <lb/>Auch liegt kein Anhalt zu der Annahme vor, daß sich das fragliche


<lb/>Rechtsverhältnis in Fechingen zur nassauischen Zeit verändert hat.


<lb/>7) Niedner S. 26: Das Gesetz bringt die Ausführung der
<lb/>Abolition du regime feodal, die schon 1789 für Frankreich beschlossen
<lb/>war. Solche Abgaben, die nachweisbar nicht Feudallasten sind, unter- 
<lb/>fallen jedenfalls nicht der Aufhebung. Entsch. des Appellationsgerichts
<lb/>Cöln v. 30. Mai 1837 (RheinArch. 25 I 210).
</p>

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               <p>

                  <lb/>102
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 32. Glockenfrucht in der Pfarre Fechingen.
</p>
               <p>

                  <lb/>(Dreckenach) gehandelt har. Mit diesem Ergebnisse stimmt
<lb/>überein, daß, wie das Gutachten S. 8 nachweist, die Betei- 
<lb/>ligten selbst die Abgabe nicht durch die französische Gesetz- 
<lb/>gebung für beseitigt gehalten und sie weiter geleistet haben,
<lb/>während erst 1812 der Souspräfekt von Saarbrücken die An- 
<lb/>sicht vertrat, daß der Küster die Bezüge von der Kirchenfabrik
<lb/>und nicht von den Einwohnern zu beanspruchen hätte. Diese
<lb/>nach dem Gesagten rechtsirrtümliche Auffassung ist bereits 1816
<lb/>durch den landrätlichen Kommissar zurückgewiesen worden, in- 
<lb/>dem den Gemeindeleuten aufgegeben wurde, das Glockenkorn
<lb/>schuldigermaßen an den Glöckner zu entrichten.^)

<lb/>3. Die Abgabe ist auch nicht durch die Vereinbarung v.
<lb/>27. Aug. 1819 0) beseitigt worden. Vielmehr ist bei der Rege- 
<lb/>lung des Sterbegeläuts bei katholischen Leichen durch die Fest- 
<lb/>setzung unter 2: „Dagegen bezahlt die Gemeinde ohne Rück- 

<lb/>sicht auf die Konfession die bisherige Glockenfrucht" der seit
<lb/>unvordenklicher Zeit bestehende Zustand anerkannt und unver- 
<lb/>ändert aufrecht erhalten worden. Insbesondere folgt die Fort-
</p>
               <p>

                  <lb/>8) Die urkundlichen Belege über diese Vorgänge von 1812 bis
<lb/>1816 bei Niedner S. 8, 9.

<lb/>0) Diese Vereinbarung (bei Niedner S. 10) lautet: Fechingen,
<lb/>den 27. August 1819. Nachdem die sämtlichen Gemeindeglieder von
<lb/>Fechingen, die evangelischen wie die katholischen, gehörig abgeladen
<lb/>worden, um sich über die wegen des Geläuts bei Beerdigungen ent- 
<lb/>standenen Streitigkeiten zu vereinigen, ist von sämtlich Erschienenen
<lb/>folgende Vereinbarung getroffen worden:

<lb/>1. Es soll künftig bei katholischen Leichen mit beiden Glocken
<lb/>solange geläutet werden, bis die Leiche vor das Dorf gekommen
<lb/>sein wird.

<lb/>2. Dagegen bezahlt die Gemeinde ohne Rücksicht auf die Kon- 
<lb/>fession die bisherige Glockenfrucht und die etwaigen Reparaturen an
<lb/>Glocken und Uhr.

<lb/>3. Die Kirche und das Schulhaus sowie der Kirchhof zu
<lb/>Fechingen sind und bleiben ein ansschließliches Eigentum der evange- 
<lb/>lischen Gemeinde.

<lb/>4. Der evangelische Schullehrer bezieht fernerhin das ihm gesetz- 
<lb/>lich gebührende Holz aus dem Gemeindewald; sobald aber der katho- 
<lb/>lische Teil gesetzlich einen eigenen Schullehrer erhalten sollte, wird dem- 
<lb/>selben ein ähnlicher verhältnismäßiger Zuschuß von der Gemeinde be- 
<lb/>willigt werden.

<lb/>Die Vereinbarung ist vom Landrat, dem Bürgermeister, den
<lb/>Einwohnern, dem Kommissar der Regierung unterschrieben und darauf
<lb/>von der Regierung in Trier am 10. Sept. 1819 in allen Punkten ge- 
<lb/>nehmigt worden.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0126.tif"
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               <p>

                  <lb/>I. 32. Glockenfrucht in der Pfarre Fechingen.
</p>
               <p>

                  <lb/>103
</p>
               <p>

                  <lb/>dauer der Zahlungspflicht der einzelnen Gemeindemitglieder
<lb/>nicht nur aus der tatsächlichen Übung der späteren Zeit, son- 
<lb/>dern auch aus den Worten „ohne Rücksicht auf die Konfession"
<lb/>und daraus, daß die „bisherige" Glockenfrucht zu bezahlen sei.
<lb/>Die Vereinbarung von 1819 hat daher das Rechtsverhältnis
<lb/>nicht auf eine neue Grundlage gestellt, sondern nur die an- 
<lb/>scheinend durch die Verfügung der Souspräfektur v. 1812 ent- 
<lb/>standenen Zweifel beseitigt. . . Für die formelle Giltigkeit
<lb/>der Vereinbarung leistet deren ausdrückliche Genehmigung durch
<lb/>die zuständige Regierung v. 10. Sept. 1819 Gewähr; nach
<lb/>der damaligen Gemeindeverfassung würde, was das Gutachten
<lb/>S. 30 darlegt, die Vereinbarung zu einer rechtsgiltigen Rege- 
<lb/>lung oder Neubegründung des Verhältnisses mit Genehmigung
<lb/>der Regierung genügt haben, während sie in Wirklichkeit nur
<lb/>eine ausdrückliche Anerkennung des bestehenden Gewohnheits- 
<lb/>rechts durch autonome Festsetzung ist (S. 33).

<lb/>4. Demnach bedarf es noch der Prüfung, ob nicht die
<lb/>Glockenfrucht durch eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse
<lb/>weggefallen ist.

<lb/>Nach der Behauptung der Kläger sollen nun folgende
<lb/>Veränderungen erheblich sein, a) daß die Abgabe nicht mehr
<lb/>vom Grundbesitze, sondern von jeder Haushaltung erhoben
<lb/>wird; b) daß die Kläger als Bewohner von Neufcchingen kein
<lb/>Interesse an dem Geläute haben, da sie es nicht hören könnten
<lb/>und sich in Brebach begraben ließen und c), daß seit 1898
<lb/>die Bezahlung der Abgabe in Geld an die Ktrchenkasse ver- 
<lb/>langt werde.

<lb/>a) Streitigkeiten über den Personenkreis der Verpflichteten
<lb/>waren, wie das Gutachten S. 11 feststellt, auch ohne Rücksicht
<lb/>auf die Konfession der Abgabepflichtigen entstanden. Diese hat die
<lb/>Regierung kraft ihres Oberaufsichtsrechts 1859 dahin entschieden,
<lb/>daß das Glockenkorn mit einigen hier belanglosen Ausnahmen
<lb/>„von jeder Haushaltung" zu leisten sei. Da die Beteiligten sich
<lb/>hierbei beruhigt haben, so bedarf es keiner Prüfung, ob die
<lb/>Regierung zu dieser Regelung befugt war oder ob sie eine
<lb/>bereits gewohnheitsrechtlich begründete Übung festgestellt hat,
<lb/>da jedenfalls sich seitdem eine von den Beteiligten stillschweigend
<lb/>anerkannte, auf Gewohnheitsrecht beruhende Abänderung der
<lb/>früheren Reallast zu Lasten der einzelnen Haushaltungen ge-
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0127.tif"
                   n="104"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0127--><p/>
               <p>

                  <lb/>104
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 32. Glockenfrucht in der Pfarre Fechingen.
</p>
               <p>

                  <lb/>bildet und durch fortgesetzte, unbestrittene jährliche Leistung
<lb/>bestätigt hat.

<lb/>b) Auch der Wegfall des Interesses der Kläger ist uner- 
<lb/>heblich, da nicht einmal behauptet werden kann, daß die Be- 
<lb/>klagte diesen Wegfall herbeiqeführt habe. Eine einmal be- 
<lb/>gründete allgemeine Abgabepflicht ist selbst dann, wenn die Ab- 
<lb/>gabe für einen besonderen Zweck bestimmt ist, von dem größeren
<lb/>oder geringeren Interesse der Verpflichteten unabhängig; es
<lb/>kann daher, solange die Beklagte das tägliche Geläute bestehen
<lb/>läßt und das Sterbegeläute gemäß Nr. 1 der Vereinbarung
<lb/>v. 27. Aug. 1819 nicht verweigert, keine Ausnahme von der
<lb/>Abgabepflicht begründen, wenn die Kläger sich in einem Teile
<lb/>des Gemeindebanns angesiedelt haben, der durch seine Ent- 
<lb/>fernung von der Kirche der Beklagten von dem Geläute keinen
<lb/>besonderen Vorteil hat. Hieraus könnte nur bei der Ablösung
<lb/>der Abgabe eine Billigkeitserwägung zugunsten der Kläger her- 
<lb/>geleitet werden, jedoch keineswegs ein Rechtsgrund für die Be- 
<lb/>seitigung der Abgabe, bei welcher an sich die Heranziehung der
<lb/>katholischen Gemeindemitglieder in gleichem Verhältnisse mit
<lb/>den Evangelischen, wie die Regierung bereits 1840 10) anerkannt
<lb/>hat, der Billigkeit nicht entspricht.

<lb/>e) Ebensowenig liegt in dem Beschlüsse der evangelischen
<lb/>Gemeindevertretung v. 20. Febr. 1898 eine die Verpflichtung
<lb/>der Kläger berührende Änderung der Abgabe. Die Art der
<lb/>Erhebung der Glockenfrucht ist unverändert geblieben, und es
<lb/>steht den Beteiligten das Recht der Naturalleistung noch immer
<lb/>zu, während nur von denjenigen, welche keine Frucht leisten,
<lb/>wie bisher der Durchschnittspreis des Kornes durch eine Rest- 
<lb/>liste zur Hebung gelangt, was zweckmäßig ist und der Billig- 
<lb/>keit entspricht. Der von der kirchlichen Aufsichtsbehörde ge- 
<lb/>nehmigte Beschluß stellt nur eine Vereinbarung zwischen der
<lb/>Beklagten und ihrem Küster und Lehrer dar, gemäß welcher
<lb/>der letztere für den Küsterdienst ein festes Gehalt von 320 Alk.
<lb/>jährlich erhalten soll, während die Küsterfrucht auf den Etat
<lb/>der Kirchenkasse derart übernommen worden ist, daß Vorteil
<lb/>oder Nachteil zum Nutzen oder Schaden der Kirchenkasse ist.
<lb/>Durch diese Regelung hat sich der Charakter der Abgabe als
<lb/>einer allen Gemeindemitgliedern gleichmäßig auferlegteu Last
</p>
               <p>

                  <lb/>10) Verfügung des Landrats v. 26. Jan. 1840 bei Niedner S. II.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0128.tif"
                   n="105"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0128--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 32. Glvckenfrucht in der Pfarre Fechingen.
</p>
               <p>

                  <lb/>105
</p>
               <p>

                  <lb/>zur Bestreilung des Glöckncrdienstes nicht geändert, und es
<lb/>werden die den Katholiken in der Vereinbarung v. 1819 zu- 
<lb/>gesicherten Rechte nicht beeinträchtigt, ihre Lasten nicht ge- 
<lb/>steigert, insbesondere wird auch nicht die Erfüllung der Ver- 
<lb/>pflichtung zum Läuten gefährdet, was selbst dann gilt, wenn
<lb/>für das Läuten eine besondere Person mit einem Gehalte von
<lb/>nur 120 Mk. angestellt sein sollte.

<lb/>Die Abgabepflickt der Kläger ist somit durch die Ver- 
<lb/>änderung der tatsächlichen Verhältnisse nicht beseitigt.

<lb/>5. Zum gleichen Ergebnisse führt auch die Prüfung der
<lb/>von den Klägern noch angeführten Gesetze v. 1845 u. 1873.

<lb/>a) Das Gesetz v. 17. März 1845 bestimmt allerdings im
<lb/>§ 2, daß diejenigen Kosten, welche weder aus dem Kirchen- 
<lb/>vermögen noch aus dem nach § 1 von den Zivilgemeinden zu
<lb/>leistenden Zuschüssen bestritten werden können, von denjenigen
<lb/>Einwohnern und Grundbesitzern des Pfarrbezirkes aufzubringen
<lb/>sind, welche zur Konfession der betreffenden Pfarrgemeinde ge- 
<lb/>hören, während Z 7 lautet:

<lb/>Alle allgemeinen und besonderen Vorschriften über die
<lb/>Verpflichtung, die Kosten für die kirchlichen Bedürfnisse der
<lb/>Pfarrgemeinde in Ermangelung eines dazu ausreichenden
<lb/>Kirchenvermögens aufzubringen, werden, insoweit sie den
<lb/>vorstehenden Bestimmungen zuwiderlaufen, hiermit außer
<lb/>Kraft gesetzt.

<lb/>Hierzu bemerkt jedoch daS Niedner'sche Gutachten S. 48
<lb/>zutreffend: „Dieses Gesetz regelt nur die Erfüllung der sub- 

<lb/>sidiarischen Unterhaltungspflicht und schließt hier die Heran- 
<lb/>ziehung Andersgläubiger zu kirchlichen Abgaben für die Zu- 
<lb/>kunft aus. Die auf altem Herkommen beruhenden festen Ab- 
<lb/>gaben läßt es unberührt, und es w-rd sogar hinsichtlich aller
<lb/>bisher üblichen Zuschüsse nicht beanstandet, daß dieselben von
<lb/>den Gemeinden, also indirekt auch von Andersgläubigen auf- 
<lb/>gebracht werden." Dieser Erwägung ist ohne weiteres zuzu-
<lb/>stimmen, da das 1845 längst bestehende Gewohnheitsrecht auf
<lb/>Leistung der Küsterabgabe einen Bestandteil des Kirchenver- 
<lb/>mögens der Beklagten bildete, und es ist dementsprechend bis- 
<lb/>her die Beseitigung der Abgabe durch das erwähnte Gesetz von
<lb/>den Beteiligten niemals angenommen oder auch nur behauptet
<lb/>worden.

<lb/>li) Das Gesetz v. 14. Mai 1873, betr. den Austritt aus
<lb/>der Kirche, lautet im § 3 Abs. 1, 3:
</p>

            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="33.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Pfandrecht des Vermieters, § 561 BGB.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0129--><p/>
               <p>

                  <lb/>106
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 33. Vermieterpfandrecht.
</p>
               <p>

                  <lb/>Die Austrittserklärung bewirkt, daß der Ausgetretene zu
<lb/>Leistungen, welche auf der periodischen Kirchen- oder Ktrchen-
<lb/>gemeinde-Angehörigkeit beruhen, nicht mehr verpflichtet wird.

<lb/>Leistungen, welche nicht auf der persönlichen Kirchen- oder
<lb/>Kirchengemeinde - Angehörigkeit beruhen, insbesondere Lei- 
<lb/>stungen, welche kraft besonderen Rechtstitels auf bestimmte»
<lb/>Grundstücken haften oder von allen Grundstücken einer ge- 
<lb/>wissen Klasse in dem Bezirk ohne Unterschied des Besitzers
<lb/>zu entrichten sind, werden durch die Austrittserklärung nicht
<lb/>berührt.

<lb/>Das RG. (E. 26, 288) hat allerdings aus diesen Be- 
<lb/>stimmungen gefolgert, daß mit ihnen die Fortdauer der Ver- 
<lb/>bindlichkeiten, welche der persönlichen Kirchengemeinde-Ange- 
<lb/>hörigkeit entstammen, also auch derjenigen Verbindlichkeiten,
<lb/>die ohne Rücksicht auf Grundbesitz lediglich durch den Wohnsitz
<lb/>innerhalb des räumlichen Bereichs der Kirchengemeinde be- 
<lb/>gründet werden könnten, nicht verträglich sei. Es ist aber auch in
<lb/>diesem Punkte den schlüssigen Ausführungen des Gutachtens
<lb/>S. 40 fg. zuzustimmen, welches namentlich betont, daß jener
<lb/>Paragraph keine Bestimmung darüber enthält, daß alle etwa
<lb/>noch bestehenden Verpflichtungen Andersgläubiger für Kirchcn-
<lb/>gemeinschaften, denen sie nicht angehören, aufgehoben werden,
<lb/>und daß im Abs. 8 nicht lediglich Reallastcn als fortbestehend
<lb/>erklärt werden, vielmehr diese nur durch das Wort „insbe- 
<lb/>sondere" als die wichtigste und häufigste Art der fraglichen
<lb/>Leistungen hervorgehoben worden sind. Auch der Zweck dieses
<lb/>Gesetzes schließt eine dem klaren Wortlaute widersprechende
<lb/>Auslegung aus, und es kann daher aus diesen Bestimmungen
<lb/>nicht die Beseitigung von herkömmlichen Abgaben gefolgert
<lb/>werden, welche, wie hier, jeder Haushaltung der Pfarrbezirkes
<lb/>ohne Rücksicht auf die Konfession zur Last fallen.

<lb/>Rechtsanwälte: Döhmer — vr. Aberer.
</p>
               <p>

                  <lb/>LS Pfandrecht des Vermieters.

<lb/>Sein gesetzliches Pfandrecht an den angebrachten Sachen des
<lb/>Mieters wird nach deren Entfernung vom Grundstücke nicht dadurch
<lb/>erhalten, daß er die Sachen für die Mietforderung pfändet, sondern
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0130.tif"
                   n="107"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0130--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 33. Vermieterpfandrecht.
</p>
               <p>

                  <lb/>107
</p>
               <p>

                  <lb/>nur dadurch, daß er sie in das Grundstück nach § 5612 BGB. zurück-

<lb/>schaff *)

<lb/>I. LG. Düsseldorf.

<lb/>II. OLG. Düsseldorf. 5. ZS.; Zwischenurt. v. 26. März 1907
<lb/>in 6. E. &amp; H. zu Aachen, Kl., w. Schlosser K. in Ddorf, Bekl.

<lb/>Die Klägerin erwarb von St., als er bei dem Beklagten
<lb/>zur Miete wohnte, dessen in diese Mietwohnung eingebrachten
<lb/>Sachen zum Eigentume, beließ ihm aber die Sachen einst- 
<lb/>weilen weiter. St. zog dann am 1. Juni 06 in eine nicht
<lb/>vom Beklagten gemietete Wohnung. Dort pfändete der Be- 
<lb/>klagte am 7. Juni wegen seiner Mietforderung die Sachen des
<lb/>St. Die Klägerin verlangt deren Freigabe. Das LG. hat
<lb/>durch U. v. 14. Dez. 06 wegen des gesetzlichen Vermieterpfand- 
<lb/>rechts des Beklagten die Klage abgewiesen, das OLG. aber
<lb/>dieses Pfandrecht für erloschen erklärt, aus folgenden
<lb/>Gründen:

<lb/>Die Klägerin will die gepfändeten Möbel gemäß § 930
<lb/>BGB. von St. zu Eigentum erworben haben. Damals waren
<lb/>sie mit dem Vermieterpfandrechte des Beklagten belastet, und
<lb/>da sie den Besitz auf Grund der Veräußerung auch später
<lb/>nicht erlangt hat, so kann das Vermieterpfandrecht, wenn es
<lb/>fortbestände, durch den Eigentumsübergang an die Klägerin
<lb/>nicht beeinträchtigt werden (§ 936 BGB.). Aber St. hat die
<lb/>Sachen in seine neue Wohnung geschafft. Selbst wenn dies
<lb/>ohne Wissen des Beklagten geschehen, ist sein Vermieterpfand- 
<lb/>recht erloschen, weil er seinen Anspruch auf Überlassung des
<lb/>Besitzes an den heimlich entfernten Sachen seines ausgezogenen
<lb/>Mieters nicht gemäß § 561 2 BGB. gerichtlich geltend ge- 
<lb/>macht hat. Mit Unrecht nimmt das LG. an, es habe der Be- 
<lb/>klagte sein Pfandrecht dadurch erhalten, daß er die Sachen
<lb/>auf Grund des Titels für die Mietforderung innerhalb der
<lb/>Monatsfrist des § 561 2 in der neuen Wohnung des St. ge- 
<lb/>pfändet hat. Denn indem das Gesetz die Geltendmachung
<lb/>gerade dieses dinglichen Anspruchs nach Z 561 2 zur Bedingung
<lb/>der Erhaltung des Vermieterpfandrechts an den ohne Wissen
<lb/>des Vermieters fortgeschafften Sachen macht, versagt cs anderen
<lb/>Maßnahmen des Vermieters die gleiche Wirkung. Schon hier- 
<lb/>nach ist die Annahme unzulässig, das Vermieterpfandrecht


<lb/>*) Slnm. Abweichend KG. U. b. 30. Sept. 05, OLGRspr. 11, 311.
</p>

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                   n="108"
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               <p>

                  <lb/>108
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 33. Vermieterpfandrecht.
</p>
               <p>

                  <lb/>könne durch Geltendmachung des in seiner Natur, seinem Gegen- 
<lb/>stand und seinen Voraussetzungen von jenem dinglichen An- 
<lb/>sprüche verschiedenen Anspruchs auf Zahlung der Miete und
<lb/>durch Pfändung für diese Forderung erhalten werden. Diese
<lb/>Maßnahmen können auch nicht den Zwecken genügen, die das
<lb/>Gesetz mit dem 8 561 2 erreichen will.

<lb/>Der Anspruch auf Zurückschaffung oder Besitzeinräumung
<lb/>im Sinne des § 561, der als Ausfluß des gesetzlichen Pfand- 
<lb/>rechts zur Sicherstellung des Vermieters gegeben ist, dient auch
<lb/>anderen Zwecken. Das Gesetz will, daß Pfandrechte offen- 
<lb/>kundig sind (Crome, bürgerl. R. §§ 341, 244 A. 19). Das
<lb/>Vermieterpfandrecht wird offenkundig durch die räumliche Be- 
<lb/>ziehung der in die Mietwohnung eingebrachten Sachen zum
<lb/>Grundstücke des Vermieters. Wird diese Beziehung durch Fort- 
<lb/>schaffung aufgehoben, so ist das gesetzliche Pfandrecht, das im
<lb/>Jntereffe des Vermieters an den heimlich oder gegen seinen
<lb/>Einspruch entfernten Sachen fortbestehen soll, nicht mehr er- 
<lb/>kennbar. So ließ auch § 521 I. Entw. BGB. das Vermieter- 
<lb/>pfandrecht an solchen Sachen unbeschränkt, ohne Erfordernis
<lb/>einer erneuten Offenkundigmachung, fortbestehen. Erst bei der
<lb/>Beratung des II. Entw. wurden der Verkehrsicherheit wegen
<lb/>die jetzt im Gesetze zum Ausdrucke gelangten Grundsätze ange- 
<lb/>nommen. Während, wenn der Mieter die Wohnung wechselt,
<lb/>nach dem Rechte des I. Entw. der neue Vermieter zeitlich un- 
<lb/>beschränkt der Gefahr ausgesetzt war, daß die bei ihm ein- 
<lb/>gebrachten Sachen wegen des nicht erkennbaren Pfandrechts
<lb/>eines früheren Vermieters in Anspruch genommen wurden und
<lb/>sich für ihn wertlos erwiesen, wird jetzt das ältere Vermieter- 
<lb/>pfandrecht innerhalb kurzer Frist dadurch erkennbar, daß die
<lb/>Sachen aus der neuen Wohnung des Schuldners heraus in
<lb/>den Besitz desjenigen gebracht werden, der das Pfandrecht
<lb/>daran geltend machen kann und will. Das ältere Vermieter- 
<lb/>pfandrecht könnte aber dem neuen Vermieter ebenso, und zwar
<lb/>auch ebenso zeitlich unbeschränkt verborgen bleiben, wie nach
<lb/>dem I. Entw., wenn es an den ohne oder gegen den Willen
<lb/>des Vermieters fortgeschafften Sachen dadurch erhalten würde,
<lb/>daß der Vermieter innerhalb bestimmter Frist den rückständigen
<lb/>Mietzins einklagt und für diese Forderung die fortgeschafften
<lb/>Sachen pfändet. Dies namentlich dann, wenn die gepfändeten
<lb/>Sachen, wie hier, vom Gerichtsvollzieher im unmittelbaren Be-
</p>

            </div>
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                n="109"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="34.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Anfechtung der Ehelichkeit, § 1591 BGB.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0132--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 34. Anfechtung der Ehelichkeit.
</p>
               <p>

                  <lb/>109
</p>
               <p>

                  <lb/>sitze des Mieters belassen werden. Denn die Pfandmarken
<lb/>machen nicht ersichtlich, für wen und welchen Anspruch gepfändet
<lb/>ist. Selbst wenn der Vermieter erführe, daß für eine Forde- 
<lb/>rung aus dem früheren Mietverhältnisse gepfändet sei, so weiß
<lb/>er daraus doch nicht, ob es eine Forderung ist, für die das
<lb/>gesetzliche Pfandrecht bestanden hat (§ 559 Satz 2). So
<lb/>könnten Pfändungen der eingebrachten Sachen, die regelmäßig
<lb/>das Vermieterpfandrecht nicht beeinträchtigen, dem neuen Ver- 
<lb/>mieter das Pfand entziehen, wenn sie zur Erhaltung eines
<lb/>älteren Vermieterpfandrechts vorgenommen würden; und der
<lb/>neue Vermieter könnte daraus, daß gepfändet ist, nicht erkennen,
<lb/>ob dieser oder jener Fall vorliegt. Damit wäre ein Rechts- 
<lb/>zustand geschaffen, der weder dem Interesse des Vermieters
<lb/>noch des Mieters entspricht, und der gerade diejenige Unsicher- 
<lb/>heit herbeiführen würde, die das Gesetz durch Satz 2 des
<lb/>8 561 2 beseitigen wollte.

<lb/>Rechtsanwälte: Heinemann — Dahm.
</p>
               <p>

                  <lb/>34. Anfechtung der Ehelichkeit. § 1591 BGB.

<lb/>I. LG. Köln.

<lb/>II. OLG. Cöln, 1. ZS.; Urt. v. 16. Jan. 1907.
<lb/>in S. Schreiner Lampr., Kl., w. minderj. F. Lampr., Bekl.

<lb/>Die Ehe des Klägers ist durch ein am 24. Febr. 05
<lb/>rechtskräftig gewordenes Urteil geschieden. Am 27. Juli 05
<lb/>gebar seine frühere Frau einen Sohn. Dieser, der Beklagte,
<lb/>wurde standesamtlich als Kind aus der geschiedenen Ehe des
<lb/>Klägers eingetragen. Der Kläger hat darauf mit der Be- 
<lb/>hauptung, seit zwei Jahren von seiner Frau getrennt gelebt
<lb/>und ihr nicht beigewohnt zu haben, auf Feststellung geklagt,
<lb/>daß der Beklagte ein uneheliches Kind seiner geschiedenen Frau
<lb/>sei. Das LG. hat durch U. der 3. ZK. v. 14. April 06 die
<lb/>Klage abgewiesen; es nimmt an, da die Empfängniszeit zum
<lb/>Teil noch in die Zeit der Ehe falle, sei der Beklagte nach
<lb/>§ 1591 BGB. ehelich, sofern der Kläger nicht die objektive
<lb/>Unmöglichkeit der ehelichen Beiwohnung beweise, diesen Beweis
<lb/>habe er nicht geführt. Das OLG. hat dagegen die Zuerken-
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0133.tif"
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               <p>

                  <lb/>110
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 34. Anfechtung der Ehelichkeit.
</p>
               <p>

                  <lb/>nung der Klage vom Eide des Klägers bedingt, daß er seiner
<lb/>damaligen Frau vom 28. Sept. 04 bis 27. Jan. 05 nicht
<lb/>beigewohnt habe, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Die Erwägungen des LG. über den dem Kläger obliegenden
<lb/>Beweis sind rechtsirrtümlich. Der § 1591 2 BGB. stellt die
<lb/>Vermutung auf, daß der Mann innerhalb der Empfängniszeit
<lb/>der Frau bcigewohnt habe. Schon nach dem Wortlaute wird
<lb/>diese Vermutung durch den Nachweis beseitigt, daß eine ehe- 
<lb/>liche Beiwohnung nicht stattgefunden habe. Das Gesetz ver- 
<lb/>langt so wenig den Nachweis objektiver Unmöglichkeit der Bei- 
<lb/>wohnung, oder den Nachweis, daß die Beiwohnung den Um- 
<lb/>ständen nach offenbar unmöglich gewesen sei, daß es vielmehr
<lb/>in diesem Falle im § 1591 Abs. 1 Satz 2 ausdrücklich erklärt,
<lb/>das Kind sei nicht ehelich. Von der im § 1591 2 aufgestellten
<lb/>Vermutung ist in diesem Falle keine Rede, es bedarf daher
<lb/>auch nicht des Nachweises solcher Tatsachen, durch welche die
<lb/>Vermutung zerstört wird.

<lb/>Für die Richtigkeit dieser aus § 1591 selbst entnommenen
<lb/>Auslegung spricht auch die Entstehungsgeschichte des § 1591.
<lb/>Er ist entstanden aus den §§ 1466, 1468 bis 1470 I. Entw.
<lb/>Der § 1468 bestimmte, es werde vermutet, daß das von der
<lb/>Ehefrau geborene Kind, dessen Empsängniszeit ganz oder zum
<lb/>Teil in die Zeit der Ehe falle, vom Ehemanne erzeugt sei,
<lb/>und der § 1469 bestimmte, diese Vermutung könne nur durch
<lb/>den Beweis entkräftet werden, daß der Ehemann innerhalb
<lb/>der Empfängniszeit, soweit sie in die Ehe falle, mit der Ehe- 
<lb/>frau den Beischlaf nicht vollzogen habe. In den Motiven IV,
<lb/>652 ist hierzu bei der Frage, welcher Beweis zur Entkräftung
<lb/>der Vermutung zu erfordern sei, der Standpunkt der bis- 
<lb/>herigen Gesetzgebung erörtert und dabei auch der Nachweis der
<lb/>Unmöglichkeit der Beiwohnung besprochen; als Stellungnahme
<lb/>für die Vorschrift des Entwurfs wird alsdann erklärt, da die
<lb/>Vermutung ihre Grundlage in der durch die eheliche Gemein- 
<lb/>schaft begründeten Wahrscheinlichkeit habe, daß der Ehemann
<lb/>innerhalb der Empfängniszeit seiner Frau beigewohnt habe,
<lb/>so entspreche es den allgemeinen Grundsätzen im § 198 (der
<lb/>im Wortlaute dem jetzigen Z 292 ZPO. entspricht), daß jene
<lb/>Vermutung durch den Beweis entkräftet werden könne, daß der
<lb/>Mann innerhalb der Empfängniszeit den Beischlaf nicht voll-
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0134.tif"
                   n="111"
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               <p>

                  <lb/>I. 34. Anfechtung der Ehelichkeit.
</p>
               <p>

                  <lb/>111
</p>
               <p>

                  <lb/>zogen habe; ein dringendes praktisches Bedürfnis, den Gegen- 
<lb/>beweis weiter einzuschränken, könne nicht anerkannt werden,
<lb/>namentlich nicht eine Einschränkung, wie sie das französische
<lb/>Recht und eine Meinung des gemeinen Rechtes aufstelle, wo- 
<lb/>nach solche Tatsachen nachzuweisen seien, durch welche die Bei- 
<lb/>schlafsmöglichkeit ausgeschlossen werde; denn es könne doch
<lb/>dem Kinde solchen Tatsachen gegenüber der Beweis nicht ab- 
<lb/>geschnitten werden, daß trotz derselben, auf welche die Unmög- 
<lb/>lichkeit des Beischlafs gegründet werde, der Beischlaf in Wirk- 
<lb/>lichkeit dennoch stattgefunden habe; und andererseits könne die
<lb/>Einschränkung zu einer Härte gegen den Mann führen, wenn
<lb/>dieser in der Lage sei, auf andere Art überzeugend oder doch
<lb/>bis zu einem solchen Grade der Wahrscheinlichkeit, daß auf
<lb/>den Richtereid erkaunt werden könne, den Beweis zu führen,
<lb/>daß keine Beiwohnung stattgefunden habe. Bei den Beratungen
<lb/>der II. Kommission (Prot. S. 5791) wurden Anträge auf Zu- 
<lb/>sammenfassung der 1468, 1469 gestellt. Der Antrag 7
<lb/>stellte im Abs. 1 die Vermutung auf und besagte im Abs. 2,
<lb/>die Vermutung könne nur durch den Beweis entkräftet werden,
<lb/>daß der Ehemann während der Empfängniszeit, soweit sie in
<lb/>die Ehe falle, der Frau nicht beigewohnt habe, oder daß die
<lb/>Frau bei der Eheschließung schon empfangen hätte. Der An- 
<lb/>trag 8 ging sodann dahin, daß der Abs. 1 in dem Anträge 7
<lb/>eine Änderung finde, wenn es den Umständen nach unmöglich
<lb/>sei, daß die Frau das Kind von dem Manne empfangen habe.
<lb/>Diese Anträge bezweckten, den Gegenbeweis gegen die Ver- 
<lb/>mutung im Interesse des Kindes wie des Erzeugers noch mehr
<lb/>zu erweitern, und es wurde der Antrag 8 als Zusatz ange- 
<lb/>nommen, weil die gesetzliche Regel (der Vermutung) nicht Platz
<lb/>greifen könne, wenn nach dem Tatbestand ihre Anwendung
<lb/>mit dem gesunden Menschenverstand unvereinbar sei; es könnten
<lb/>Fälle Vorkommen, in denen auch ohne die Voraussetzungen des
<lb/>8 1469 (d. h. des Nachweises, daß der Mann nicht beigewohnt
<lb/>habe) das Kind nicht vom Manne herrühren könne, die Regel
<lb/>des ß 1468 also der Wahrheit widerspreche; die Fassung des
<lb/>Antrags, namentlich das Wort „offenbar" weise aber den
<lb/>Richter darauf hin, in solchen Fällen mit besonderer Vorsicht
<lb/>und Strenge die Schlüssigkeit des Beweises zu prüfen.

<lb/>Hiernach hat der Kläger nur zu beweisen, daß er inner- 
<lb/>halb der Empfängniszeit, soweit sie in die Ehe fällt, seiner
</p>

            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0135.tif"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="35.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Beerdigungskosten; Leichenschmaus</title>
               </head>
        
        
        
            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="36.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Wirkung des Vergleichs bei Übergang der Forderung kraft Gesetzes gegenüber dem neuen Gläubiger</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0135--><p/>
               <p>

                  <lb/>112 I- 35. Beerdigungskosten. Leichenschmaus. I. 36. Vergleich.
</p>
               <p>

                  <lb/>damaligen Frau nicht beigewohnt hat; dieser Nachweis ist
<lb/>(was ausgeführt wird) soweit geführt, daß ihm der Richtereid
<lb/>anvertraut werden kann.

<lb/>Rechtsanwälte: Ur. Klein — Plum.
</p>
               <p>

                  <lb/>35. Beerdigungskosten Leichenschmaus.

<lb/>I. LG. Saarbrücken.

<lb/>II. OLG. Cöln, 3. ZS.; Urteil v. 27. Febr. 1907
<lb/>in S. Ww. Gr. in Ottweiler, Kl., w. Pr. Eisenbahnfiskus, Bell.

<lb/>Zu den nach § 3 Abs. 1 Satz 2 HaflpflG. zu tragen- 
<lb/>den Beerdigungskosten *) gehören auch die Kosten des Leichen- 
<lb/>schmauses, da in den Verhältnissen der Klägerin und in der
<lb/>Umgegend von Ottweiler beim Begräbnisse des Familien- 
<lb/>haupts Leichenessen üblich und erforderlich, die dafür aufge-
<lb/>wcndeten 30 Mk. auch angemessen sind.

<lb/>Rechtsanwälte: Dr. Knott — Dr. Gorius I.
</p>
               <p>

                  <lb/>36. Wirkung des Vergleichs bei Übergang der
<lb/>Forderung kraft Gesetzes gegenüber dem neue«
<lb/>Gläubiger.

<lb/>Kann derjenige, der ans einem landwirtschaftlichen Unfälle dem
<lb/>Verletzten haftet, mit ihm sich aber verglichen hat, der Ersatzforderung
<lb/>der Berufsgenvssenschaft gegenüber die Vergleichseinrede entgegensetzen?
<lb/>88 407, 412 BGB.; 8 151 UnfallversichernngsG. für Land- u. Forst- 
<lb/>wirtschaft v. 5. Jnli I960 (RGBl. S. 641).

<lb/>I. LG. Cleve.

<lb/>II. OLG. Düsseldorf, 5. ZS.; Urteil v. 8. Febr. 1907
<lb/>in S. Rh. landw. Berufsgen. in Ddorf, Kl., w Ldw. Teller, Bell.

<lb/>Die Frau des Landwirts H. wurde am 12. Febr. 04,
<lb/>als sie landwirtschaftliche Erzeugnisse ihres Gehöfts auf den
</p>
               <p>

                  <lb/>*) Anni.: über den Begriff der Beerdigungskosten s. U. OLG.
<lb/>Cöln b. ZS. v. 26. Mai 06, RheinArch. 103 159.
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0136.tif"
                   n="113"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0136--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 36. Vergleich.
</p>
               <p>

                  <lb/>113
</p>
               <p>

                  <lb/>Markt brachte, auf dem Wege dorthin vom Hunde des Be- 
<lb/>klagten angefallen und erlitt dadurch eine Nervenerschütterung.
<lb/>Am 2. April erstattete ihr Mann als landwirtschaftlicher Be-
<lb/>triebsunternehnier die Anzeige nach 8 70 LwUVG. Ihr Ent- 
<lb/>schädigungsanspruch wurde von der Berufsgenossenschaft am
<lb/>28. Jum abgelehnt, ihre Berufung vom Schiedsgerichte zurück- 
<lb/>gewiesen, aber das Reichsversicherungsamt verurteilte die Be- 
<lb/>rufsgenossenschaft, die Frau H. zu entschädigen

<lb/>Neun Tage nach der Unfallanzeige hatten jedoch die Ehe- 
<lb/>leute H. mit dem Beklagten einen Vergleich geschlossen, worin
<lb/>sie gegen eine einmalige, am 27. April gezahlte Entschädigung
<lb/>von 395 Mk. auf weitere Ansprüche gegen den Beklagten
<lb/>verzichret haben. Jetzt verlangt die Berufsgenosseuschaft vom
<lb/>Beklagten Ersatz der an die Frau H. gezahlten Rente. Das
<lb/>U. der 1. ZK. v. 26. Sept. 06 hat die Entscheidung von einem
<lb/>Eide des Beklagten abhängig gemacht, das OLG. aber die
<lb/>Klage abgcwiesen, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Als Tierhalter hat der Beklagte nach § 833 BGB. der
<lb/>Frau H. den ihr durch seinen Hund verursachten Gesundheits- 
<lb/>schaden zu ersetzen. Dieser Anspruch ist, da mit dem Reichs- 
<lb/>versicherungsamt ein Betriebsunfall anzunehmen ist, nach ß 151
<lb/>LwUVG. auf die Klägerin im Unfang ihrer durch dieses
<lb/>Gesetz begründeten Entschädigungspflicht Ubergegangen. Frag- 
<lb/>lich ist nur, ob der Vergleich der weiteren Verfolgung des so
<lb/>übergegangenen Anspruchs durch die Klägerin entgegensteht.
<lb/>Dies ist im Gegensätze zum LG. zu bejahen.

<lb/>Ist eine Forderung durch Vertrag übertragen, so muß
<lb/>der neue Gläubiger nach ß 407 BGB. eine spätere Leistung
<lb/>des Schuldners an den bisherigen Gläubiger sowie Rechts- 
<lb/>geschäfte, die der Schuldner mit letzterem nach Abtretung der
<lb/>Forderung vorgenommen hat, gegen sich gelten lassen, wenn
<lb/>er nicht beweist, daß der Schuldner bei der Leistung oder der
<lb/>Vornahme des Rechtsgeschäfts die Abtretung gekannt hat.
<lb/>Der Grundgedanke dieser schon dem gemeinen Rechte bekannten
<lb/>Vorschrift wird in der ERG. 31, 25 dahin ausgesprochen: Es
<lb/>ist für die Rechtssicherheit des Verkehrs notwendig, daß, wenn
<lb/>ein Übergang eines Fordcrungsrechts von dem ursprünglichen
<lb/>Gläubiger auf einen Dritten stattfindet, der Schuldner, welcher
<lb/>im guten Glauben an den ursprünglichen Gläubiger zahlt oder

<lb/>Archiv. N. F. 2. (104.) 8
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0137.tif"
                   n="114"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0137--><p/>
               <p>

                  <lb/>114
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 36. Vergleich.
</p>
               <p>

                  <lb/>ihn sonstwie befriedigt, befreit werde. In welcher Weise der
<lb/>Schuldner diese Kenntnis erlangt hat, ist gleichgiltig. „Es
<lb/>ist Sache der richterlichen Beurteilung des einzelnen Falles,
<lb/>ob aus den gegen den Schuldner dieserhalb geltend gemachten
<lb/>Umständen eine wirkliche Kenntnis desselben von der Forde-
<lb/>rungsübertragung zu entnehmen ist" (Mot. II 133). Immer
<lb/>aber ist wirkliche Kenntnis erforderlich. Die auf Fahrlässigkeit
<lb/>beruhende Unkenntnis, ein „Kennen müssen" ist im § 407 im
<lb/>Gegensätze zu anderen Vorschriften des BGB. dem Kennen
<lb/>nicht gleichgestellt (vgl. BGB. § 122 2; Planck Vorb. zum
<lb/>Allgem. Teil u. § 406 A. 1).

<lb/>Diese Grundsätze sind nach § 412 auf die Übertragung
<lb/>einer Forderung kraft Gesetzes entsprechend anwendbar. An
<lb/>Stelle der Abtretung muß also hier zur Beseitigung des guten
<lb/>Glaubens der Schuldner von dem gesetzlichen Übergänge der
<lb/>Forderung auf den neuen Gläubiger Kenntnis erlangt haben.
<lb/>Fraglich ist, was dazu gehört. Sie ist sicher dann vorhanden,
<lb/>wenn der neue Gläubiger den Schuldner sowohl von den Tat- 
<lb/>sachen, die den Übergang begründen, als auch von dem Rechts- 
<lb/>satze, der ihn ausspricht, benachrichtigt hat. Erlangt der
<lb/>Schuldner dagegen auf diesem oder einem anderen Wege nur
<lb/>von den Tatsachen „dem Tatbestände" (ERG. 60, 204) Kunde,
<lb/>ohne zu wissen, daß das Gesetz hieran den Forderungsübergang
<lb/>knüpft, so kann von einer wirklichen Kenntnis des Überganges
<lb/>keine Rede sein. Der Satz, daß Unkenntnis des Gesetzes
<lb/>schadet, greift hier nicht Platz; denn indem das Gesetz das
<lb/>rein subjektive Moment der Kenntnis aufstellt, trägt es, um
<lb/>den gutgläubigen Schuldner wirksam zu schützen, seiner Er- 
<lb/>fahrung und seinen persönlichen Fähigkeiten bewußt im weiten
<lb/>Umfange Rechnung. Hiernach erscheint die Ansicht Plancks
<lb/>Z 406 A. 5, ß 407 A. 5 und des RG. 60, 204 nicht richtig,
<lb/>daß die Kenntnis des Schuldners vom Übergänge der Forde- 
<lb/>rung schon dann anzunehmcn sei, wenn er die Tatsachen kennt,
<lb/>an welche die Übertragung kraft Gesetzes geknüpft ist.

<lb/>Der vorliegende Fall des gesetzlichen Überganges des
<lb/>Schadensersatzanspruchs des in einem landwirtschaftlichen Be- 
<lb/>triebe Verletzten auf die Berufsgenossenschaft ist nicht anders
<lb/>zu beurteilen. Daß überhaupt ein Übergang stattfindet und
<lb/>die Schadensersatzforderung gegen den Schädiger in den Fällen
<lb/>des Z 151 LwUVG. nicht etwa sofort und unmittelbar für
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0138.tif"
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               <p>

                  <lb/>I. 36. Vergleich.
</p>
               <p>

                  <lb/>115
</p>
               <p>

                  <lb/>die Bernfsgenossenschaft entsteht (eine Auffassung, die in der
<lb/>früheren Rechtsprechung und Wissenschaft wiederholt hervor- 
<lb/>getreten ist; Piloty, UVG. I, 416, v. Woedke, GewUVG. 5.
<lb/>Allst. III Z 140, und die in der ERG. 60, 204 erwähnte Rspr.
<lb/>des OLG. Cöln), ergibt sich schon aus dem Wortlaute des Ge- 
<lb/>setzes. Streitig ist neuerdings nur, ob der Übergang erst mit
<lb/>der Zuerkcnnung der Unfallrente an den Entschädigungsberech-
<lb/>tigien oder sogleich nach der Entstehung des Schadensersatz-
<lb/>ansprnchs des Beschädigten an den Dritten stattfindet. Folat
<lb/>man der ersten, früher vom RG. (E. 24, 126; 28 92; 55,
<lb/>385) vertretenen Ansicht, so würde der vom Beklagten mit der
<lb/>Frau H. am 11. April 04 geschlossene Vergleich offenbar die
<lb/>Klägerin binden; denn der gesetzliche Übergang der Forderung
<lb/>würde frühestens mit der Entsch. des Reichsversicherungsamts
<lb/>vom Jan. 05 eingetreten sein. Aber auch nach der schließ-
<lb/>lichen Auffassung des RG. (E. 60, 204), daß die Forderung
<lb/>sogleich nach ihrer Entstehung auf die Berufsgenossenschaft
<lb/>übergeht, gelangt man zum gleichen Ergebnisse. Die Klägerin
<lb/>hat nämlich nicht dargetan, daß der Beklagte zur Zeit des
<lb/>Vergleichs und der Zahlung der Vergleichssumme von dem
<lb/>Übergange der Forderung auf die Klägerin Kenntnis hatte.
<lb/>Denn nach dem Gesagten genügt es nicht, daß er damals
<lb/>gewußt hat, daß die Eheleute H. Landwirtschaft betreiben, ihr
<lb/>Weg zum Markt am Hofe des Beklagten vorbeiführt und die
<lb/>Frau H. auf diesem Wege Erzeugnisse ihrer Landwirtschaft
<lb/>bei sich trug, als sie den Unfall erlitt; es würde auch nicht
<lb/>genügen, wenn er zu den genannten Zeiten gewußt hat, daß
<lb/>Frau H. infolge des Zusammenwirkens dieser Umstände berech- 
<lb/>tigt sei, auf Grund des LwUVG. gegen die Klägerin Ent- 
<lb/>schädigungsansprüche. zu erheben. Vielmehr müßte weiter nach-
<lb/>gewiescn werden, daß dem Beklagten zu jenen Zeitpunkten
<lb/>bekannt war, der Schadensersatzanspruch der Frau H. an ihn
<lb/>sei auf die Klägerin übergegangen. Nur in diesem Falle war
<lb/>er nicht in gutem Glauben und handelte auf seine Gefahr,
<lb/>wenn er sich trotz dieser Kenntnis auf einen Vergleich einließ.
<lb/>Kegen dieses Ergebnis kann nicht eingewendet werden, daß
<lb/>bei solcher Auslegung der §8 407, 412 BGB. und des § 151
<lb/>LwUVG. das Interesse der Berufsgenossenschaft nicht genügend
<lb/>gewahrt sei. Denn die Sicherheit des gutgläubigen Rechts-
</p>

            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="37.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Anfechtung eines Ehevertrags. Schenkungsanfechtung</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0139--><p/>
               <p>

                  <lb/>116
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 37. Anfechtung eines Ehevertrags.
</p>
               <p>

                  <lb/>Verkehrs verdient die gleiche Berücksichtigung und hat gerade
<lb/>den Gesetzgeber veranlaßt, die Schutzbestimmungen der §§ 406
<lb/>bis 411 zu treffen (Mot. II 181).

<lb/>Hiernach ist die Klage als unbegründet abzuweisen.

<lb/>Rechtsanwälte: Heinemann — Dr. am Zehnhoff, Schilling.
</p>
               <p>

                  <lb/>37 Anfechtung eines Ehevertrags. Schenkungs- 
<lb/>anfechtung.

<lb/>1. Ist durch Ehevertrag die Gütergemeinschaft aufgehoben und
<lb/>darauf der Anteil des einen Ehegatten an gemeinschaftlichen Vermögens- 
<lb/>stücken dem anderen Ehegatten geschenkt, so gelten für die Anfechtung
<lb/>aus 8 3 Nr. 4 des AnfechtungsG. v. 21. Juli 1879 Ehevertrag und
<lb/>Schenkung einheitlich als unentgeltliche Verfügung.

<lb/>2. Für die Schenkungsanfechtung aus 8 3 Nr. 4 AnfG. ist es
<lb/>belanglos, ob die Forderung, wegen welcher angefochten wird, erst nach
<lb/>der unentgeltlichen Verfügung entstanden ist.

<lb/>I. LG. München-Gladbach.

<lb/>H. OLG. Düsseldorf, 5. ZS.; Urteil v. 7. Mai 1907
<lb/>in S. Kottmann &amp; Gen., Kl., w. Ehefrau Siebel, Bekl.

<lb/>Die Beklagte hat durch notariellen Vertrag v. 2. Febr. 05
<lb/>mit ihrem Manne, mit dem ste in Fahrnisgemeinschaft gelebt
<lb/>hat, vollständige Gütertrennung unter Ausschluß des ehemänn- 
<lb/>lichen Berwaltungs- und Nießbrauchsrechts vereinbart und
<lb/>gleichzeitig zur Ausführung dessen das gütergemeinschaftliche
<lb/>Vermögen derart geteilt, daß dem Manne das bisher von
<lb/>beiden betriebene Warengeschäft zum Werte von 1000 Mk.,
<lb/>der Frau dagegen Hausgeräte zum gleichen Werte überlassen
<lb/>wurden. Weiter ist bestimmt: „Der Ehemann überträgt seiner
<lb/>Frau schenkungsweise die noch zur bisherigen Gütergemeinschaft
<lb/>gehörigen Grundstücke zum Alleineigentum, welche Schenkung
<lb/>die Frau anzunehmen erklärt. Die auf den Grundstücken
<lb/>lastenden Hypotheken werden von der Frau als eigene und
<lb/>persönliche Schuld übernommen." Dieser Ehevertrag ist in
<lb/>das Güterrechtsregister eingetragen und veröffentlicht, die Frau
<lb/>auch 1905 als Alleineigentümerin der ihr geschenkten Grund- 
<lb/>stücke im Grundbuche von Odenkirchen vermerkt worden. Die
<lb/>Kläger haben nach der Eintragung des Ehevertrags und Ver-
</p>
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               <p>

                  <lb/>I. 37. Anfechtung eines Ehevertrags.
</p>
               <p>

                  <lb/>117
</p>
               <p>

                  <lb/>öffentlichung des Eintrags gegen den Mann Forderungen er- 
<lb/>worben, auch für diese 1906 vollstreckbare Titel erwirkt, aber
<lb/>in das Vermögen des Mannes fruchtlos vollstreckt. Sie fechten
<lb/>jetzt den Vertrag v. 2. Febr. 05 auf Grund des § 3 Nr. 4
<lb/>AnfG. an. Ihrer Klage hat die 1. ZK. durch U. v. 1. Dez. 06
<lb/>stattgegeben und die Beklagte zur Duldung der Vollstreckung
<lb/>in die auf ihren Namen im Grundbuch eingetragenen Grund- 
<lb/>stücke wegen der Forderungen der Kläger verurteilt. Die Be»
<lb/>rilfung der Beklagten ist zurückgewiesen, aus folgenden
<lb/>Gründen:

<lb/>1. Der Vertrag v. 2. Febr. 05 enthält zwei Rechtsakte,
<lb/>die Umwandlung des Güterstandes der Fahrnisgemeinschaft in
<lb/>denjenigen der Gütertrennung und die zur Vollziehung dieser
<lb/>Umwandlung vorgenommene Auseinandersetzung des güter- 
<lb/>gemeinschaftlichen Vermögens. Für sich betrachtet, stellt der
<lb/>llmwandlungsvertrag eine unentgeltliche Verfügung im Sinne
<lb/>des AnfG. nicht dar. Wohl aber erscheint der Auseinander-
<lb/>setzungsvertrag als unentgeltliche Verfügung des Mannes zu- 
<lb/>gunsten seiner Frau. Prüft man jeden dieser vereinigten
<lb/>Rechtsakte auf seine Anfechtbarkeit für sich besonders, so unter- 
<lb/>liegt nur der Auseinandersetzungsvertrag der Schenkungsan- 
<lb/>fechtung aus Z 3 Nr. 4 AnfG., während der Umwandlungs-
<lb/>Vertrag aus diesem Gesichtspunkt unanfechtbar ist. Demgemäß
<lb/>würde die Beklagte denjenigen Zustand gelten lassen müssen,
<lb/>der bestehen würde, wenn lediglich die Aufhebung der Güter- 
<lb/>gemeinschaft, nicht auch die Auseinandersetzung getätigt wäre.
<lb/>In der Zeit nach Aufhebung der Gütergemeinschaft bis zur
<lb/>Auseinandersetzung aber besteht die Gemeinschaft der Ehegüter
<lb/>nach §8 1471 fg. BGB. Jnsolange können Gläubiger, welche
<lb/>nach Aufhebung der Gütergemeinschaft Forderungen gegen den
<lb/>Mann allein erworben haben, in das gütergemeinschaftliche
<lb/>Gut nur so vollstrecken, daß sie den Teilungsanspruch ihres
<lb/>Schuldners pfänden und sich überweisen lassen (88 743 ff.
<lb/>8 860 Abs. 2 ZPO.). Bei gesonderter Betrachtung der beiden
<lb/>Rechtsakte würden mithin die Kläger im Wege der Schenkungs- 
<lb/>anfechtung nur erreichen, daß die Beklagte die Pfändung des
<lb/>Teilungsanspruchs ihres Mannes den Klägern in der Art er- 
<lb/>möglichen müßte, als ob dieser Teilungsanspruch noch unge- 
<lb/>schmälert und uneingeschränkt bestände.
</p>

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                   n="118"
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               <p>

                  <lb/>118
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 37. Anfechtung eines Ehevertrags.
</p>
               <p>

                  <lb/>Den Klägern würde mit diesem verwickelten, im Erfolge
<lb/>höchst unsicheren Rechtsbehelfe wenig gedient sein. Sie sind
<lb/>jedoch auf diesen Behelf nicht angewiesen. Auf dem Gebiete
<lb/>des Gläubigeranfechtungsrechts sind, wenn nicht die Zwecke des
<lb/>Gesetzes unzulässig gefährdet werden sollen, mehrere an sich
<lb/>selbständige, aber von einem einheitlichen Willen des Schuld- 
<lb/>ners getragene Geschäfte nicht in ihrer Isoliertheit, sondern in
<lb/>ihrem Zusammenhänge rechtlich zu würdigen. Rechtshandlung
<lb/>im Sinne des § 1 AnsG. bedeutet der Benachteiligungsakl
<lb/>als Ganzes, mag er auch zusammengesetzt sein aus verschiedenen
<lb/>Rechtshandlungen, von denen einzelne für sich allein betrachtet
<lb/>unanfechtbar sind (Jäger, AnfG. § 1 A. 31, 39, 55 und dort
<lb/>die ERG.). Hier, wo die anfechtbare Schenkung in unmittel- 
<lb/>barem Anschluß an den Ehevertrag, in demselben Notariatsakl
<lb/>vorgenommen ist, ist nach der Überzeugung des Gerichts die
<lb/>Gütergemeinschaft nur ausgeschloffen worden, um in der darauf
<lb/>folgenden Teilung der Frau unentgeltliche Vermögensvorteile
<lb/>zuzuwenden, umsomehr als die Beklagte den Abschluß des Ehe- 
<lb/>vertrags auf sonstige Beweggründe nicht zurückzuführen vermag.
<lb/>Der unentgeltliche Charakter des Teilungsvertrags überträgt
<lb/>sich deshalb auf den Ehevertrag; anfechtbar aus § 3 Nr. 4
<lb/>ist somit der Vertrag v. 2. Febr. als solcher, in seinem Ge- 
<lb/>samtinhalt, einschließlich des Ehevertrags. Dann muß aber die Be- 
<lb/>klagte denjenigen Zustand wieder herbeiführen, der bestehen
<lb/>würde, wenn der Vertrag nicht geschlossen wäre. Während
<lb/>dieses Rechtszustandes aber waren die Forderungen der Kläger
<lb/>als Gesamtgutsverbindlichkeiten in die Grundstücke unbeschränkt
<lb/>zu vollstrecken. Die Klaganträge auf Duldung der Vollstreckung
<lb/>in diese Grundstücke sind deshalb schon aus dem Gesichtspunkte
<lb/>der Schenkungsanfechtung begründet, so daß sich die Frage, ob
<lb/>dasselbe Ergebnis etwa auch mit der Absichtsanfechtuug herbei- 
<lb/>geführt würde, erübrigt.

<lb/>2. Daß die Forderungen der Kläger erst nach dem Ehe- 
<lb/>vertrag und dessen Veröffentlichung durch den Registerrichter
<lb/>entstanden sind, schließt ihr Anfechtungsrecht nicht aus. Die
<lb/>Tatsache, daß der Vertrag v. 2. Febr. nicht nur die damaligen,
<lb/>sondern auch die später hinzutretenden Gläubiger des Mannes
<lb/>der Beklagten in ihrem Vollstreckungszugriffe beeinträchtigt, mit- 
<lb/>hin benachteiligt hat, reicht aus, um die Schenkungsanfcchtung
<lb/>zu begründen. Die spätere Entstehung der Gläubigerrechte
<lb/>mag bei der Feststellung, ob eine Benachteiligungsabsicht des
</p>

            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0142.tif"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="38.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Rechtskraft. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0142--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 38. Rechtskraft. Wiedereinsetzung.
</p>
               <p>

                  <lb/>119
</p>
               <p>

                  <lb/>Schuldners bei der angefochtenen Rechtshandlung Vorgelegen
<lb/>hat, unter Umständen erheblich sein, auf dem Gebiete der
<lb/>Schenkungsanfechtung, wo eine Benachteiligungsabsicht nicht
<lb/>erfordert wird, ist sie belanglos.

<lb/>Ebensowenig verschlägt es, ob die Kläger infolge der Ver- 
<lb/>öffentlichung des Ehevertrags sich so ansehen lassen müssen,
<lb/>als ob sie von der Aufhebung der Gütergemeinschaft durch die
<lb/>Beklagte Kenntnis erhalten hätten. Einmal enthielt die Ver- 
<lb/>öffentlichung nichts über die Schenkung in dem Auseinander- 
<lb/>setzungsvertrage, sodann wird ihre Anfechtungsbefugnis nicht
<lb/>dadurch beeinträchtigt, wenn sie vor Erwerb ihrer Forderungen
<lb/>von der stattgehabten Schenkung Kenntnis erlangt hätten.

<lb/>Rechtsanwälte: Schiedges, Kehren I — Jonas.
</p>
               <p>

                  <lb/>38. Rechtskraft. Wiedereinsetzung in den vorigen
<lb/>Stand.

<lb/>1. Die Rechtskraft eines Urteils tritt auch dann ein, wenn die
<lb/>Voraussetzungen für die Bewilligung der öffentlichen Zustellung mit
<lb/>Unrecht angenommen sind und dies dem Kläger bekannt war.

<lb/>2. Bloße Abwesenheit des Beklagten vom Orte des Prozeßgerichts
<lb/>und die dadurch bedingte Unkenntnis von Erhebung der Klage ist kein
<lb/>Grund zur Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.

<lb/>I. LG. Düsseldorf.

<lb/>II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Urteil v. 25. Febr. 1907
<lb/>in S. Frau Bergmann, Kl., w. ihren Mann, Bekl.

<lb/>Durch U. des LG. v. 1. Mai 06 wurde die Ehe der
<lb/>Parteien geschieden. Die Klage war gemäß §§ 208 ff.
<lb/>ZPO. öffentlich zugestellt worden. Desgleichen wurde dem
<lb/>Beklagten das Urteil öffentlich zugestellt. Am 10. Juli ver- 
<lb/>merkte der Standesbeamte am Rande der Heiratsurkunde die
<lb/>Scheidung, Mit einem bei Gericht am 20. Dez. eingegangenen
<lb/>und am 24. Dez. 06 dem Prozeßbevollmächtigten der Klägerin
<lb/>zugestellten Schriftsätze hat der Beklagte gegen das U. Be- 
<lb/>rufung eingelegt und zugleich beantragt, ihn wegen Versäu- 
<lb/>mung der Berufungsfrist in den vorigen Stand wiedereinzu- 
<lb/>setzen. Er macht geltend, die Klägerin habe bei Erwirkung
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0143.tif"
                   n="120"
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               <p>

                  <lb/>120
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 38. Rechtskraft. Wiedereinsetzung.
</p>
               <p>

                  <lb/>der öffentlichen Zustellung der Klage wisienilich unwahr ange- 
<lb/>geben, sie kenne Wohn- und Aufenthaltsort des Beklagten nicht,
<lb/>und habe so das Scheidungsurteil erschlichen. Er habe vom
<lb/>Prozeß und Urteil erst im Herbste Kenntnis erhalten, als er
<lb/>selbst Scheidungsklage erhoben und hierzu eine Heiratsurkunde
<lb/>beschafft habe; die Frist des § 234 ZPO. könne erst von
<lb/>dieser Kenntnis an gerechnet werden.

<lb/>Die Berufung ist als unzulässig verworfen, aus folgenden
<lb/>Gründen:

<lb/>Das Scheidungsurteil ist am 7. Mai 06 an die Gerichts- 
<lb/>tafel geheftet worden, also nach § 206 2 ZPO. mit Ablauf
<lb/>des 21. Mai als zugestellt anzusehen. Als im Dez. die Be- 
<lb/>rufung einging, war daher das Urteil schon seit 22. Juni rechts- 
<lb/>kräftig. Ob es erschlichen ist, ist für die Frage der Zulässigkeit
<lb/>der Berufung, die es nur mit der formellen Rechtskraft zu tun
<lb/>hat, unerheblich, und ob es Mittel gibt, die materiellen Wir- 
<lb/>kungen des Urteils trotzdem auszuschließen, wie bei Urteilen
<lb/>über vermögensrechtliche Ansprüche auf Grund des § 826 BGB.
<lb/>(ERG. 39, 142; 46, 75; 61, 359), kommt hier nicht in Be- 
<lb/>tracht (ERG. 59, 259).

<lb/>Auch dem Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen
<lb/>Stand kann nicht stattgegeben werden. Die Voraussetzungen
<lb/>des § 233 3 ZPO. für eine solche liegen nicht vor, insbe- 
<lb/>sondere kein unabwendbarer Zufall, d. h. nach der PlenarERG.
<lb/>48, 411 ein Ereignis, das unter den besonderen Umständen
<lb/>des Falles auch durch die äußerste diesen Umständen ange- 
<lb/>messene und vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht zu
<lb/>vermeiden gewesen wäre. Denn ein derartiges Ereignis ist
<lb/>die durch die Abwesenheit des Beklagten von Düsseldorf und
<lb/>seinem früheren Wohnort E. bedingte Unkenntnis von der
<lb/>Urteilszustellung nicht. Er selbst hat diese Abwesenheit hcrbei-
<lb/>geführt. Für den Eheprozeß blieb aber, wenn der Klägerin
<lb/>der Wohnort des Beklagten nicht bekannt war, das LG.
<lb/>Düsseldorf zuständig, und wenn der Beklagte mit seiner Frau
<lb/>nicht im Verkehre blieb, war mit der Möglichkeit dieser Un- 
<lb/>kenntnis und einem Scheidungsprozesse zu rechnen. Es
<lb/>ist also nicht anzunehmen, daß dem Beklagten bei äußerster
<lb/>Sorgfalt nicht möglich gewesen wäre, von der Klag- und
<lb/>Urteilszustellung Kenntnis zu erlangen und die Berufungsfrist
<lb/>einzuhalten. Daß aber die bloße Unkenntnis von der Zn-
</p>

            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="39.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Pflicht zur Reinigung des Bürgersteigs; Observanz in Elberfeld</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0144--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 39. Eisglätte auf dem Bürgersteige.
</p>
               <p>

                  <lb/>121
</p>
               <p>

                  <lb/>stellung des Urteils kein Wiedereinsetzungsgrund nach § 233
<lb/>ist, ergibt der Abs. 3, nach welchem unverschuldete Unkenntnis
<lb/>nur bei Versäumnisurteilen als Wiedereinsetzungsgrund aus- 
<lb/>reichen soll; hier handelt es sich aber, trotzdem der Beklagte
<lb/>in erster Instanz nicht vertreten war, nicht um ein Versäum- 
<lb/>nisurteil. Auch das RG. (IW. 06, 567) hat in einem gleichen
<lb/>Falle die Wiedereinsetzung für unzulässig erklärt.

<lb/>Rechtsanwälte: Dahm — Dr. Brockmann.
</p>
               <p>

                  <lb/>SS Pflicht, den Bürgersteig der Gemeinde bei.
<lb/>Eisglätte zn beftrenen. Observanz in Elberfeld.

<lb/>1. Die Pflicht der Gemeinde, ihren Bürgersteig bei Eisglätte zu
<lb/>bestreuen, fällt fort, wo Observanz diese Pflicht dem Anlieger auferlegt.

<lb/>2. In Elberfeld besteht eine solche Observanz für die
<lb/>Eigentümer bebauter und unbebauter Grundstücke. Jülich-Bergische
<lb/>PolizeiO. v. In. Okt. 1554; Reglement der Stadt Elberfeld über Rei- 
<lb/>nigung und Benutzung der öffentlichen Straßen v. 14. Febr. 1840;
<lb/>Straßen-PolizeiReglement für Elberfeld v. 22. Okt. 1855; Straßen-
<lb/>P^lizeiO. v. 21. Febr. 1877.

<lb/>I. LG. Elberfeld.

<lb/>II. OLG. Düsseldorf. 1. ZS.; Urteil v. 2. Mai 1907
<lb/>in S. Dahl zu Elberfeld, Kl., w. Stadt Elberfeld, Bekl.

<lb/>Der Kläger ist im Januar frühmorgens in Elberfeld in
<lb/>der Steinbeckerstraße auf dem Bürgersteige vor dem unbebauten
<lb/>Priesterbach'schen Grundstücke gestürzt. Der Bürgersteig ist
<lb/>Eigentum der Stadt Elberfeld und war an jenem Morgen
<lb/>trotz Eisglätte nicht bestreut. Mit seiner Klage gegen Priester- 
<lb/>bach abgewiesen, beansprucht der Kläger jetzt von der Stadt
<lb/>Elberfeld Ersatz des durch den Sturz erlittenen Schadens.
<lb/>Durch U. der 3. ZK. v. 23. Okt. 06 ist sein Anspruch dem
<lb/>Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.

<lb/>Die Beklagte macht in zweiter wie in erster Instanz
<lb/>geltend, die Pflicht zur Unterhaltung des Bürgersteigs und als
<lb/>deren Ausfluß die Streupflicht liege in Elberfeld observanz- 
<lb/>mäßig nicht ihr, sondern den Anliegern ob. Das OLG. hat
<lb/>daraufhin die Klage abgewiesen, aus folgenden
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0145.tif"
                   n="122"
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               <p>

                  <lb/>122
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 39. Eisglätte auf dem Bürgersteige.
</p>
               <p>

                  <lb/>Gründen:

<lb/>Wer sein Eigentum dem Verkehre des Publikums über- 
<lb/>läßt, übernimmt dem Publikum gegenüber die Pflicht, für einen
<lb/>Zustand des Eigentums zu sorgen, der Gefahren für das Pu- 
<lb/>blikum ausschließt, und wird schadensersatzpflichtig, wenn er
<lb/>dieser Pflicht nicht nachkommt. Gemeinden sind hiervon nicht
<lb/>ausgenommen (ERG. 54, 53). Aber diese Pflicht ist keine
<lb/>absolute. Namentlich kommt cs bei der Verpflichtung der Ge- 
<lb/>meinden, bei Eisglätte zu streuen, auf die Verhältnisse des
<lb/>Einzelfalls und den Grad der im Verkehr erforderlichen Sorg- 
<lb/>falt an, und wiederholt ist ihre Haftpflicht verneint, weil nach
<lb/>Lage der Sache das Streuen nach vernünftiger Einsicht nicht
<lb/>habe verlangt werden können. Schon hiernach ist es fraglich,
<lb/>ob die Beklagte verpflichtet war, in der Steinbeckerstraße, am
<lb/>Rande der Stadt, wo der Fußgängerverkehr nicht erheblich ist,
<lb/>außer den Fahrdamm auch noch den Bürgersteig vor unbe- 
<lb/>bauten Grundstücken schon frühmorgens zu bestreuen.

<lb/>Dies kann indes dahingestellt bleiben. Denn die Beklagte
<lb/>war kraft Observanz zum Streuen nicht verpflichtet. Eine Ob- 
<lb/>servanz, zufolge deren die Pflicht zur Unterhaltung oder Reini- 
<lb/>gung der Straßen den Anliegern obliegt, hat die Folge, daß
<lb/>die sonst bestehende Pflicht der Gemeinde dadurch abgelöst
<lb/>wird (ERG. 52, 424; IW. 00, 164; GrnchotsBeitr. 40,
<lb/>1062; OLGRspr. 12, 108). Höchstens kann daneben noch
<lb/>eine Kontrollpflicht der Wegepolizeibehörde in Frage kommen.

<lb/>Zwar sprechen die zum Nachweise jener Observanz vorge- 
<lb/>legten Urteile nur von bebauten Grundstücken, und aus ihnen
<lb/>ist nichts für unbebaute Grundstücke zu entnehmen. Die Bil- 
<lb/>dung einer Observanz bei bebauten Grundstücken wurde früher
<lb/>dadurch begünstigt, daß die Hausbewohner aus natürlichem
<lb/>Interesse den Zugang zum Hause ordentlich und reinlich hielten,
<lb/>und es konnte sich daher bei der Entwickelung der Ortschaften
<lb/>auch ohne polizeilichen Zwang eine Übung bilden, die mit der
<lb/>Zeit eine Rechtsüberzeugung von der Pflicht zu derartiger
<lb/>Instandhaltung hervorrief. Das Gleiche gilt nicht für unbebaute
<lb/>Flächen. Bei diesen fiel, soweit nicht die Grundstücke, wie Haus- 
<lb/>gärten und Höfe, Zubehör von Häusern waren, in der Regel
<lb/>das eigene Interesse an der Instandhaltung des Weges fort.

<lb/>Gleichwohl läßt sich nach dem beigebrachten Aktenmatcrial
<lb/>nicht bezweifeln, daß sich in Elberfeld auch für unbebaute
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0146.tif"
                   n="123"
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               <p>

                  <lb/>I. 39. Eisglätte auf dem Bürgersteige.
</p>
               <p>

                  <lb/>123
</p>
               <p>

                  <lb/>Grundstücke eine gleiche Observanz gebildet hat. Schon in der
<lb/>Zülich-Bergischen PolizeiO. v. 10. Okt. 1554 „wie die Wege
<lb/>und Strecken zu unterhalten und zu bessern", ist verordnet,
<lb/>daß „jeder an seinem Anschuß" die Instandhaltung auszuführen
<lb/>habe, und wenn die Wege „sogar böß, versunken oder ver- 
<lb/>dorben waren, daß der Anschießende so hoch beschwerlich, ohne
<lb/>Behülff die zu machen", sollen die Nachbarschaften und nach
<lb/>Gutbedünken die Amtleute Hilfe leisten. In dieser VO. ist
<lb/>von Wegen allgemein und uneingeschränkt die Rede und von
<lb/>derjenigen Unterhaltung, die zum Gebrauche des Weges er- 
<lb/>forderlich war Bei Handhabung dieser PolizeiO. konnte sich
<lb/>im Laufe der Jahrhunderte allerdings die Rechtsüberzeugung
<lb/>bilden, daß die Anschießer zur Instandhaltung der öffentlichen
<lb/>Wege verpflichtet seien, wie auch die EOVG. v. 29. März 06
<lb/>annimmt. Nach dem Aktenmaterial der Beklagten hat aber
<lb/>eine solche Übung auch wirklich stattgefunden, und es haben
<lb/>nicht nur die Eigentümer von bebauten, sondern auch von
<lb/>unbebauten Grundstücken die Straßen in Stand gehalten. Das
<lb/>geht zunächst aus den früheren PolizeiO. hervor. In dem
<lb/>Reglement v. 14. Febr. 1840 bestimmt § 1, daß jeder Eigen- 
<lb/>tümer schuldig ist, lediglich die Straße und Straßettrinne,
<lb/>soweit sein Eigentum an sie anschießt, es mag bebaut sein
<lb/>oder nicht, bis auf die Mitte der Straße zu kehren. Dieselbe
<lb/>Bestimmung trifft der § 1 des Straßcn-Polizei-Reglements der
<lb/>Stadt Elberfeld v. 22. Okt. 1855, und sachlich ist dies auch
<lb/>der Inhalt des § 1 der Straßen-PolizeiO. v. 21. Febr. 1877.
<lb/>Diese Vorschriften, welche von dem Oberbürgermeister von'
<lb/>Elberfeld erlassen und von der Regierung genehmigt sind,
<lb/>beruhen auf eingehender Prüfung des damaligen Rechtszu- 
<lb/>standes und der tatsächlichen Übung; denn eine nicht bestehende
<lb/>Verpflichtung neu einzuführen, waren diese VO. nicht imstande,
<lb/>und es würde sich gegen eine Neueinführung auch kräfliger
<lb/>Widerstand der Bürgerschaft erhoben haben. Wenn ein solcher
<lb/>Widerstand aber nicht oder nur vereinzelt stattgefunden hat,
<lb/>ist das ein Beweis, daß die Vorschrift nur der Rechtsüber- 
<lb/>zeugung der Bürgerschaft und dem tatsächlichen Gebrauch ent- 
<lb/>sprach. Daß aber die Bürgerschaft tatsächlich die Straßen
<lb/>auch vor unbebauten Grundstücken gereinigt hat und zwar,
<lb/>weil man den Anschießer dazu für verpflichtet hielt, ergeben
<lb/>die von der Beklagten gelegentlich des Streites mit der Eisen-
</p>

            </div>
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                 n="40.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Kontokurrent. Auslegung des § 356 Abs. 2 HGB.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0147--><p/>
               <p>

                  <lb/>124
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 40. Kontokurrent.
</p>
               <p>

                  <lb/>bahndirektjon über die Reinigungspflicht veranstalteten Beweis- 
<lb/>erhebungen. Es sind hier am 17. Sept. 03 alte, angesehene
<lb/>Bürger Elberfelds, die zum Teil städtische Stellen und Ämter
<lb/>bekleidet haben und zur Beurteilung dieser Frage besonders
<lb/>befähigt und sachkundig erscheinen, vernommen worden. Sie
<lb/>alle sagen aus, daß, soweit ihre Erinnerung reicht, stets die
<lb/>Eigentümer der Gründstücke, gleichviel ob sie bebaut waren
<lb/>oder nicht, den davor liegenden Straßenteil haben reinigen
<lb/>lassen, weil man sich dazu für verpflichtet hielt. Einige wissen
<lb/>zudem, daß auch die Eigentümer von Lagerplätzen und von
<lb/>den an die Straße stoßenden Böschungsplätzen die Reinigung
<lb/>vorgenomen haben. Von Mehreren wird ferner bezeugt, daß
<lb/>dieses Gewohnheitsrecht auch schon in den 20er und 30er
<lb/>Jahren des 19. Jahrh., also vor dem Reglement v. 1840 be- 
<lb/>standen hat. . . Dazu kommt, daß ausweislich der städtischen
<lb/>Akten auch die Kirchenqemeinden in Elberfeld stets ihre Ver- 
<lb/>pflichtung zur Reinigung der Straßen vor ihren unbebauten
<lb/>Grundstücken anerkannt und erfüllt haben. Endlich hat auch
<lb/>auf Grund des vorliegenden Materials der Eisenbahnfiskus
<lb/>diese Verpflichtung, die er schon früher erfüllt hat, jetzt auch
<lb/>förmlich anerkannt.

<lb/>Danach besteht in Elberfeld auch für unbebaute Grund- 
<lb/>stücke die Observanz, daß die Anlieger die öffentliche
<lb/>Straße im Umfang ihres Eigentums reinigen müssen. Zu
<lb/>dieser Pflicht gehört auch die Reinigung von Schnee und die
<lb/>Beseitigung von Eisglätte durch Streuen; denn es handelt sich
<lb/>darum, die Straße in verkehrssicherem Zustande zu erhalten.
<lb/>Die Klage gegen die Stadt ist somit unbegründet.

<lb/>Rechtsanwälte: Papcnhoff — vr. Kelders.
</p>
               <p>

                  <lb/>40, Kontokurrel t. Auslegung des § HGB.

<lb/>Haftung des aus der offenen Handelsgesellschaft ausscheidenden
<lb/>Gesellschafters für weitere Kontokurrentschulden der Gesellschaft;
<lb/>8 356 ^ HGB.

<lb/>I. AG. Crefeld, Kammer f. Handelssachen.

<lb/>II. OLG. Cöln, 11. ZS.; Urteil v. 27. Febr. 1907
<lb/>in S. des A. Schaaffh. Bankv., Kl., w. Kfm. F. S. in Neuß, Bell.
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0148.tif"
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               <p>

                  <lb/>I. 4ö. Kontokmrent.
</p>
               <p>

                  <lb/>125
</p>
               <p>

                  <lb/>Der Beklagte Ferdinand S. und sein Bruder Gustav
<lb/>betrieben in Neuß in offener Handelsgesellschaft unier der
<lb/>Firma Gebt. S. ein Handelsgeschäft. Die Gesellschaft stand
<lb/>mit der Niederrhein. Kreditanstalt, Peters &amp; Cie. in Crefeld
<lb/>im Kontokurrentverhältnisse. Nach dem Saldo v. 30. Juni 1900
<lb/>hatte die Kreditanstalt ein Guthaben von 54023 Mk. aus
<lb/>dem Kontokurrent. Am 1. Ang. 1900 schied Ferdinand S.
<lb/>aus der Gesellschaft aus und überließ das Handelsgeschäft mit
<lb/>Aktiven und Passiven dem Gustav S., der es unter seinem
<lb/>Namen weiter betrieb und das Kontokurrentverhältnis mit der
<lb/>Kreditanstalt fortsetzte. Das Kontokurrent schloß am 1. April 02
<lb/>mit einem Saldo von 45281 Mk. zugunsten der Kreditanstalt ab.
<lb/>Die Kreditanstalt hat im April 02 auf Grund des § 856 HGB.
<lb/>gegen Gustav S. Klageauf Zahlung dieser 45281 Mk. nebst Zinsen
<lb/>erhoben. Der Beklagte hat cingewendet, das Guthaben, welches der
<lb/>Kreditanstalt bei seinem Ausscheiden aus der offenen Handels- 
<lb/>gesellschaft Gebr. S. gegen diese zngestanden habe, sei durch
<lb/>die vor dem l. April 02 liegenden Zahlungen und Gutschriften
<lb/>auf dem Konto Gustav S. getilgt, das spätere Kontokurrent-
<lb/>verhältnis zwischen letzterem und der Kreditanstalt sei aber keine
<lb/>Fortsetzung des Kontokurrentverhältnisses der offenen Handels- 
<lb/>gesellschaft, auch habe er nicht eingewilligt, daß die bei Auf- 
<lb/>lösung der Gesellschaft vorhandene Schuld in das neue Konto- 
<lb/>kurrent mit der aus § 356 HGB. sich ergebenden Wirkung
<lb/>eintrete; daher seien zu seinen Gunsten die Leistungen des
<lb/>Gustav S. auf den Saldo v. 30. Juni 1900, als die ältere
<lb/>Schuld, nach den Bestimmungen des BGB. anzurechnen. Die
<lb/>KH. hat durch U. v. 16. Mai 02 die Klage abgewiesen. Mit
<lb/>der Berufung verlangt der A. Schaaffhausensche Bankverein
<lb/>als Rechtsnachfolger der Kreditanstalt noch 8541 Mk., auf
<lb/>welchen Betrag der Saldo durch Zahlungen mitverpflichteter
<lb/>Personen sich inzwischen ermäßigt hat. Das OLG. hat den
<lb/>Beklagten nur zur Zahlung von 7281 Mk. nebst Zinsen ver- 
<lb/>urteilt, im übrigen die Berufung zurückgewiesen, aus folgenden
<lb/>Gründen:

<lb/>Für den am 30. Juni 1900 zugunsten der Kreditanstalt fest-
<lb/>gestellten Saldo haftete der Beklagte nach § 128 HGB. als Ge- 
<lb/>samtschuldner mit Gustav S. Seine Haftbarkeit wurde durch den
<lb/>am 1. Ang. 1900 erfolgten Übergang des Geschäfts auf den letzteren
<lb/>nicht berührt. Daher kommt es darauf an, ob und wieweit der
<lb/>Beklagte durch die von Gustav S. nach seinem Ausscheiden aus der
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0149.tif"
                   n="126"
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               <p>

                  <lb/>126
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 40.^Kontokurrent.
</p>
               <p>

                  <lb/>offenen Handelsgesellschaft in dem Kontokurrentverkehre mit der
<lb/>Kreditanstalt gemachten Leistungen befreit worden ist. Der
<lb/>§ 356 HGB. bestimmt:

<lb/>Wird eine Forderung, die durch Pfand, Bürgschaft oder
<lb/>in anderer Weise gesichert ist, in die laufende Rechnung aus- 
<lb/>genommen, so wird der Gläubiger durch die Anerkennung
<lb/>des Rechnungsabschlusses nicht gehindert, aus der Sicherheit
<lb/>insoweit Befriedigung zu suchen, als sein Guthaben aus der
<lb/>laufenden Rechnung und die Forderung sich decken.

<lb/>Haftet ein Dritter für eine in die laufende Rechnung
<lb/>aufgenommene Forderung als Gesamtschuldner, so findet auf
<lb/>die Geltendmachung der Forderung gegen ihn die Vorschrift
<lb/>des Abs. 1 entsprechende Anwendung.

<lb/>Die Bestimmung durchbricht mit Rücksicht auf die Ver- 
<lb/>kehrsbedürfnisse den aus dem Wesen des Kontokurrenlvertrags
<lb/>sich ergebenden Grundsatz, daß mit der Anerkennung des
<lb/>Saldos Sicherheiten und Mithaftungen für die in die laufende
<lb/>Rechnung aufgenommenen Forderungen erlöschen (Denkschr.
<lb/>HGB. S. 199). Nach § 356 bleiben die Sicherheiten und
<lb/>Mithaftungen bestehen, und der Gläubiger kann sich aus ihnen
<lb/>bis zum Betrage, den er aus dem Kontokurrent zu fordern
<lb/>hat, also in Höhe des anerkannten Saldos, soweit dieser sich
<lb/>mit der gesicherten Forderung deckt, Befriedigung verschaffen.
<lb/>Hat vor der Inanspruchnahme der Sicherheit oder der Geltend- 
<lb/>machung der Mithaft eine mehrfache Abrechnung und Saldo- 
<lb/>feststellung stattgefundcn, so entscheidet der niedrigste Saldo
<lb/>(D. 199). Dies ist zutreffend; denn soweit das Guthaben
<lb/>des Kontokurrentgläubigers einmal getilgt ist, sind die Sicher- 
<lb/>heiten frei geworden und die Mithaftungen erledigt, eine spätere
<lb/>Wiedererhöhung des Guthabens bleibt daher auf diese ohne
<lb/>Einfluß. Maßgebend für den Umfang des Freiwerdens der
<lb/>Sicherheiten und der Befreiung der Mitvcrhafteten ist aber
<lb/>stets der am Ende der jeweiligen Rechnungsperiode festgestellte
<lb/>Saldo. Die von Litthauer HGB. § 356 N. a unter Heran- 
<lb/>ziehung der §§ 366, 396 BGB. entwickelte Ansicht, daß zu- 
<lb/>gunsten des persönlich oder mit dem Pfände haftenden Dritten
<lb/>alle Leistungen, welche die gesicherte Partei nach der Entstehung
<lb/>der bevorrechtigten Forderung im Kontokurrentverkehr erhalte,
<lb/>zunächst auf diese und die ältere Forderung zu verrechnen
<lb/>seien, ist unzutreffend (Staub HGB. § 356 N. 4). Sie wider- 
<lb/>spricht dem Wesen des Kontokurrentvertrags. Bei diesem geht
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0150.tif"
                   n="127"
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               <p>

                  <lb/>I. 40. Kontokurrent.
</p>
               <p>

                  <lb/>127
</p>
               <p>

                  <lb/>der Wille der Parteien gerade darauf, daß die einzelnen Zah- 
<lb/>lungen nicht zur Tilgung bestimmter Forderungen geleistet
<lb/>und die in die laufende Rechnung fallenden Forderungen nicht
<lb/>mit bestimmten Gegenforderungen aufgerechnet werden, sondern
<lb/>daß sie, wie die ERG. v. 23. Jan. 04 (IW. 04, 151) sagt,
<lb/>zur Begründung von Aktivposten im Kontokurrent und als
<lb/>Faktoren für die künftige Verrechnung und Saldoziehung gelten
<lb/>sollen (vgl. Staub 8 355 N. 1, 19 und dort ERG.). Die
<lb/>Anwendung des 8 366 2 BGB., der lediglich dispositives Recht
<lb/>enthält, also nur mangels eines anderweitigen Parteiwillens
<lb/>in Betracht kommt, ist daher ausgeschlossen, und Z 396 BGB.
<lb/>versagt schon deshalb, weil es, abgesehen von der mangelnden
<lb/>Absicht aufzurechnen, an der Aufrechnungserklärung fehlt. Es
<lb/>ist auch nicht statthaft, mit Litthauer die Anwendbarkeit der
<lb/>angeführten Bestimmungen aus Z 356 HGB. selbst herzuleiten.
<lb/>Hierfür geben weder der Wortlaut dieser Vorschrift, noch deren
<lb/>Zweck, die Sicherheiten und Mithaftungen gegenüber der Ein- 
<lb/>wirkung des Saldoanerkenntnisses auf die Hauptverbindlichkeit
<lb/>aufrecht zu erhalten, eine Unterlage, zumal der Z 356 als Durch- 
<lb/>brechung der Grundsätze des Kontokurrentvertrags eine streng
<lb/>auf seinen Gegenstand zu beschränkende Ausnahmcvorschrift
<lb/>bildet. Auch der von Litthauer angeführte Gesichtspunkt, daß
<lb/>bei Nichtanwendung der Vorschriften des BGB. über die An- 
<lb/>rechnung von Zahlungen und die Aufrechnung von Forderungen
<lb/>eine unbillige Benachteiligung des Dritten eintrete, ist nicht
<lb/>süchhaltig, weil derjenige, welcher für eine durch Konto- 
<lb/>kurrentvertrag gebundene Forderung Sicherheit bestellt oder die
<lb/>Mithaftung übernimmt, die Schicksale, die diese Gebundenheit
<lb/>mit fick bringt, auch über die bestellte Sicherheit und über seine
<lb/>Mithaftung ergehen lassen muß (Staub § 356 N. 4).

<lb/>Das Gesagte bezieht sich jedoch nur auf den Fall, daß
<lb/>bei der Bestellung der Sicherheit oder der Übernahme der Mit- 
<lb/>haft die Forderung sich bereits in dem Kontokurrent befindet,
<lb/>oder daß die Sicherheit oder Mithaft ausdrücklich für eine
<lb/>künftige Kontokurrentverbindlichkeit begründet wird. Nur dann
<lb/>kann die aus dem Kontokurrent sich ergebende Gebundenheit
<lb/>der Forderung Wirkung gegenüber dem Bürgen, Pfandbesteller
<lb/>oder Gesamtschuldner ausüben. Anders verhält es sich, wenn
<lb/>das Kontokurrentverhältnis erst nach der Sicherheitsbestellung
<lb/>oder Mithaftübernahme entsteht. Durch ein Rechtsgeschäft, das der
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0151.tif"
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               <p>

                  <lb/>128
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 40. Kontokurrent.
</p>
               <p>

                  <lb/>Schuldner nach dem Eintritte des Bürgen oder nach der
<lb/>Pfandbestellung durch einen Dritten vornimmt, kann die Haf- 
<lb/>tung dieser Personen nicht erweitert werden (§§ 767, 1210
<lb/>BGB.) und nach § 425 BGB. wirken andere, als die in den
<lb/>§8 122 bis 424 BGB. bezeichneten Tatsachen nur für und
<lb/>gegen den Gesamtschuldner, in dessen Person sie eintreten. Der
<lb/>Abschluß eines Kontokurrentvertrags zwischen Schuldner und
<lb/>Gläubiger bleibt also auf die Sicherheiten und Mithaflungen,
<lb/>die beim Eintritte der Schuld in die laufende Rechnung bereits
<lb/>bestehen, ohne Einfluß. Die mit dem Pfände oder persönlich
<lb/>haftenden Dritten können also in diesem Falle die Anrechnung
<lb/>der späteren Zahlungen des Schuldners und die Aufrechnung
<lb/>der Gegenforderungen desselben nach allgemeinen Grundsätzen
<lb/>verlangen; ihnen gegenüber finden die Grundsätze des Konto- 
<lb/>kurrentvertrags keine Anwendung (Staub § 356 N. 4).

<lb/>In dem hier zu entscheidenden Falle war der nach dem Rech- 
<lb/>nungsabschlüsse v 30. Juni 1900 zugunsten der Kreditanstalt
<lb/>festgestellte Saldo von 54023 Mk. als Debetposten der offenen
<lb/>Handelsgesellschaft Gebr. S. am 1. Juli 1900 auf neue Rech- 
<lb/>nung vorgetragen worden. Er bildet also einen Posten der
<lb/>neuen Rechnungsperiode im Kontokurrentoerkehre der Gesell- 
<lb/>schaft mit der Kreditanstalt. Als der Beklagte am 1. Aug. 1900
<lb/>aus der Gesellschaft ausschied, wurde das Kontokurrent nicht
<lb/>etwa abgerechnet und der sich ergebende Saldo auf neue Rech- 
<lb/>nung für Gustav S. übertragen, sondern die bisherige Rech- 
<lb/>nung wurde ohne Abschluß zwischen Gustav S. und der Kredit- 
<lb/>anstalt fortgesetzt. Es handelt sich also nicht um die Begrün- 
<lb/>dung eines neuen selbständigen Kontokurrents, sondern um die
<lb/>Fortsetzung der zwischen der offenen Handelsgesellschaft und
<lb/>der Kreditanstalt bisher bestandenen laufenden Rechnung, wobei
<lb/>nur der Beklagte aus dem Verhältnis ausschied. Diese Fort- 
<lb/>setzung des Kontokurrents entsprach der Rechtslage, welche durch
<lb/>die von den Gesellschaftern gewählte Art der Auseinander- 
<lb/>setzung, die Übertragung des Geschäfts mit Aktiven und Pas- 
<lb/>siven auf Gustav S. ohne Liquidation, geschaffen wurde. In
<lb/>dieser Art der Auseinandersetzung ist auch der von dem ersten
<lb/>Richter vermißte Wille des Beklagten zu finden, daß die
<lb/>Schuld, für die er mithaftete, in der durch den Kontokurrcnt-
<lb/>vertrag begründeten Gebundenheit verblieb. Der oben ange- 
<lb/>führte Fall, in dem der Mitschuldner einer in die laufende
</p>

            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0152.tif"
                n="129"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="41.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Sicherungshypothek des Bauunternehmers, §§ 648, 401 BGB.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0152--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 41. Sicherungshypothek des Bauunternehmers.
</p>
               <p>

                  <lb/>129
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechnung aufgenommene Forderung die Anrechnung der Zah- 
<lb/>lungen des Schuldners und die Aufrechnung der Gegen- 
<lb/>forderungen desselben nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen ver- 
<lb/>langen kann, liegt demnach hier nicht vor. Der Beklagte muß
<lb/>vielmehr die aus dem Kontokurrentvertrage sich ergebende Ge- 
<lb/>bundenheit der Zahlungen und Gegenforderungen des Gustav
<lb/>S. gegen sich gelten lassen. Er haftete der Kreditanstalt dem- 
<lb/>nach beim Abschlüsse des Kontokurrents zwischen dieser und
<lb/>Gustav S. gemäß § 356 2 HEB.

<lb/>Zu Unrecht hat aber die erstere den zum 1. April 02 fest- 
<lb/>gestellten Saldo von 45281 Mk. verlangt. Ausweislich des
<lb/>Kontoauszugs betrug nämlich der bei dem Abschlüsse v. 31. Dez.
<lb/>01 festgestellte Saldo nur 44021 Mk. zugunsten der Kredit- 
<lb/>anstalt, und nur diesen konnte sie nach dem, was oben über
<lb/>die Rechtslage bei mehrmaliger Abrechnung und Saldofest-
<lb/>stellung gesagt ist, von dem Beklagten beanspruchen. Die nach
<lb/>Erlaß des erstinstanzlichen Urteils von den mitverpflichteten
<lb/>Personen geleisteten Zahlungen sind daher nicht auf die Klage- 
<lb/>summe zu verrechnen, sondern auf den Saldo v. 31. Dez. 01,
<lb/>so daß der Beklagte gegenwärtig nicht für 8541 Mk., sondern
<lb/>nur für einen um 1260 Mk. niedrigeren Betrag haftet. Der
<lb/>Klägerin sind also 7281 Mk. zuzusprechen; für 1260 Mk.
<lb/>bleibt die Klagabweisung der ersten Instanz bestehen.

<lb/>Rechtsanwälte: Or. Hermann Fischer — Or. Claasen.
</p>
               <p>

                  <lb/>4L. Sicherungshypothek des Bauunternehmers.

<lb/>1. Auch der Anstreichermeister kann wegen der dem Eigentümer
<lb/>geleisteten Anstreicher- und Tapeziererarbeiten nach § 648 BGB. die
<lb/>Einräumung einer Sicherungshypothek beanspruchen, sofern er einen ab- 
<lb/>geschlossenen Arbeitserfolg (Werk), nicht bloße Dienste zu leisten hatte.

<lb/>2. Bauwerk im Sinne des § 648 kann auch ein Umbau sein.

<lb/>3. Mit Abtretung der Bauforderung geht auch der Anspruch
<lb/>auf Einräumung einer Sicherungshypothek auf den neuen Gläubiger
<lb/>über; §§ 648, 401 BGB.

<lb/>I. LG. Duisburg.

<lb/>II. OLG. Düsseldorf, 3. ZS.; Beschl. v. 3. April 1907
<lb/>in S. Gebr. Nölle, Antragst., w. Architekt K., Gegner, beide
<lb/>in Mülheim a. Ruhr.

<lb/>Archiv. N. F. 2. (104.)
</p>
               <p>

                  <lb/>9
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0153.tif"
                   n="130"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0153--><p/>
               <p>

                  <lb/>130
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 41. Sicherungshypothek des Bauunternehmers.
</p>
               <p>

                  <lb/>Der Anstreichermeister K. trat seine Forderung für An- 
<lb/>streicher- und Tapeziererarbeiten, die er für einen Architekten
<lb/>anläßlich der Umwandlung deffen Hauses in eine Kakesfabrik
<lb/>geleistet hat, an Gebr. Nölle ab. Diese Firma erwirkte hier- 
<lb/>auf eine einstweilige Verfügung, wonach für sie zur Sicherung
<lb/>ihres Anspruchs gegen den Architekten auf Einräumung einer
<lb/>Sichcrungshypothek eine Vormerkung auf ein Grundstück des
<lb/>Schuldners einzutragen sei. Im Widerspruchsverfahren ist die
<lb/>Verfügung durch U. der 3. ZK. v. 15. Jan. 07 für recht- 
<lb/>mäßig erachtet worden, desgleichen vom OLG. aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>1. Als Unternehmer einzelner Teile eines Bauwerkes stand
<lb/>dem K. neben der Forderung für die beim Hausumbau ge- 
<lb/>leisteten Arbeiten nach § 648 BGB. ein Anspruch auf Ein- 
<lb/>räumung einer Sicherungshypothek an dem Grundstücke des
<lb/>Architekten zu. Ist begrifflich ein Bauwerk eine unbewegliche,
<lb/>durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung
<lb/>mit dem Erdboden hergestellte Sache (EGR. 56, 41), so er- 
<lb/>fordert § 648 doch nicht, daß der Unternehmer das ganze
<lb/>Bauwerk herstellt, sondern es genügt, daß er eine Arbeit,
<lb/>welcher Art sie auch sei, bei der Errichtung des Gebäudes, d.
<lb/>h. am Gebäude auf Grund eines unmittelbar mit dem Grund- 
<lb/>stückseigentümer geschlossenen Werkvertrags leistet (ERG. 63,
<lb/>317). Auch bei Arbeiten zu baulichen Änderungen in einem
<lb/>errichteten Gebäude greift § 648 Platz. Denn das Erforder- 
<lb/>nis eines Neubaues ist im § 648 nicht ausdrücklich aufgestellt,
<lb/>würde auch dem Zwecke dieser Bestimmung widersprechen, die
<lb/>den Bauhandwerkern deshalb besonderen Schutz gewährt, weil
<lb/>sie nach der Natur der Sache vorzuleisten verpflichtet sind
<lb/>und mit der Verarbeitung ihres Materials in den Bau ihr
<lb/>Eigentum daran verlieren. Diese Voraussetzung und damit
<lb/>die Notwendigkeit eines besonderen Schutzes ist bei Umbauten,
<lb/>baulichen Änderungen und Ausbesserungen in gleichem Maße
<lb/>gegeben wie bei Neubauten.

<lb/>2. Jedoch darf, da 8 648 eine Forderung aus einem
<lb/>Werkverträge voraussetzt, nicht die Arbeitskraft eines Dienst- 
<lb/>nehmers als solche Gegenstand des Vertrags sein, sondern es
<lb/>muß sich immerhin um Herbeiführung eines in sich abge- 
<lb/>schlossenen Arbeitserfolgs handeln (KG. v. 3. April 01, OLG-
<lb/>Rspr. 2, 283), die Reparatur muß also als Leistung eines
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0154.tif"
                   n="131"
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               <p>

                  <lb/>I. 41. Sicherungshypothek des Bauunternehmers.
</p>
               <p>

                  <lb/>131
</p>
               <p>

                  <lb/>Arbeitserzeugnisses übernommen sein. Es kann dahingestellt
<lb/>, bleiben, ob unter dieser Voraussetzung auch für Arbeiten von
<lb/>unerheblichem Umfange, die sich im Rahmen des Handwerks- 
<lb/>betriebs halten, der Anspruch aus § 648 zu gewähren ist, wie
<lb/>Crome II § 267, Slaudinger II S. 482 und OLG. Karls- 
<lb/>ruhe v. 1. Okt. 05 in BadRspr. 05, 346 annehmen. Denn
<lb/>hier ist jedenfalls der Umfang der geleisteten Arbeiten derart
<lb/>(was näher ausgeführt wird), daß Bedenken gegen einen unter
<lb/>8 648 fallenden Werkvertrag nicht vorliegen.

<lb/>3. Konnte hiernach K. als Bauunternehmer für seine
<lb/>Forderung die Einräumung einer Sicherungshypothek verlangen,
<lb/>so kann nach Abtretung seiner persönlichen Forderung an die
<lb/>jetzige Gläubigerin auch diese den Anspruch aus § 648 geltend
<lb/>machen. Daß die bereits eingetragene Sicherungshypothek oder
<lb/>Vormerkung aus §§ 648, 883 BGB. bei Abtretung der For- 
<lb/>derung auf den Erwerber von Rechtswegen gemäß § 401 über- 
<lb/>geht, ist nicht zweifelhaft. In gleicher Weise gehl aber auch
<lb/>der Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek auf
<lb/>den Erwerber der Forderung über. Bezweckt auch § 648
<lb/>den wirtschaftlichen Schutz des Bauunternehmers, so ist doch
<lb/>der Sicherungsanspruch kein höchst persönliches Recht, das nicht
<lb/>übertragen werden könnte. Der Anspruch ist vielmehr ein
<lb/>privilegium causae, das der Werklohnforderung wegen der
<lb/>besonderen Umstände, unter denen sie entsteht, gegeben ist;
<lb/>denn der Unternehmer ist, wie erwähnt, zur Vorleistung ver- 
<lb/>pflichtet, das von ihm in den Bau verarbeitete Material wird
<lb/>Eigentum des Bestellers, während er als Unternehmer ein
<lb/>Zurückbehaltungsrecht nicht hat und widerrechtlich, sogar straf- 
<lb/>bar handeln ' würde, wenn er zu seiner Befriedigung das in
<lb/>den Bau gearbeitete Material wieder entfernte. Ist aber der
<lb/>Sicherungsanspruch aus § 648 überhaupt übertragbar, dann
<lb/>geht auch dieses mit der Forderung des Bauunternehmers ver- 
<lb/>bundene Nebenrecht bei Abtretung der Forderung auch ohne
<lb/>besondere Übertragung auf den neuen Gläubiger ebenso über,
<lb/>wie die sonstigen im § 401 bezeichneten Nebenrechte. Dem
<lb/>kann nicht entgcgengehaltcn werden, daß der vom 8 648 be- 
<lb/>zweckte wirtschaftliche Schutz des Bauhandwerkers erreicht oder
<lb/>doch nicht mehr erforderlich sei, wenn dieser die Werklohn-
<lb/>fordcrung ohne vorherige dingliche Sicherstellung durch Ab- 
<lb/>tretung verwerten konnte (OLG. Kiel in OLGRspr. 4, 46);
</p>

            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0155.tif"
                n="132"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="42.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Herrschaft deutscher Rechtsnormen gegenüber einer nach italienischem Rechte vereinbarten Trennung von Tisch u. Bett</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0155--><p/>
               <p>

                  <lb/>132
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 42. Trennung von Tisch und Bett.
</p>
               <p>

                  <lb/>denn eine derartige Abtretung gegen ein dem Nennwerte der
<lb/>Forderung entsprechendes Entgelt ist in der Regel nur mög- 
<lb/>lich, wenn der Erwerber der Forderung sich deren fehlende
<lb/>dingliche Sicherheit noch nachträglich selbst verschaffen kann,
<lb/>der Anspruch also aus § 648 auf ihn übergeht. Gerade
<lb/>dieserhalb würde der wirtschaftliche Zweck des § 648 nur un- 
<lb/>vollkommen erreicht sein, wenn der Bauhandwerker an der
<lb/>schleunigen angemessenen Verwertung seiner Forderung, die für
<lb/>ihn bei seiner schwierigen Lage häufig erforderlich ist, dadurch
<lb/>gehindert wäre, daß er zunächst selbst für die im § 648 vor- 
<lb/>gesehene Sicherstellung sorgen müßte.

<lb/>Nach dem Wortlaute des § 401 könnte es allerdings
<lb/>zweifelhaft sein, ob zu den dort bezeichneten Rechten auch der
<lb/>persönliche Sicherungsanspruch aus Z 648 gehört. Jeder
<lb/>Zweifel wird aber durch die Entstehungsgeschichte des § 401
<lb/>beseitigt (die weiteren Ausführungen decken sich mit denjenigen
<lb/>des auf S. 92 unter Nr. 29 mitgeteilten U. OLG. Cöln v.
<lb/>7. März 07).

<lb/>Rechtsanwälte: vr. Michels in Duisburg — vr.Hegeuer, ebenda.
</p>
               <p>

                  <lb/>42. Herrschaft deutscher Rechtsnormen gegenüber
<lb/>einer nach italienischem Rechte vereinbarten Tren- 
<lb/>nung von Tisch und Bett.

<lb/>1. Die nach italienischem Rechte rechtswirksame gerichtlich be- 
<lb/>stätigte Vereinbarung der Trennung der Ehe von Tisch und Bett ist
<lb/>kein Erkenntnis im Sinne des Art. 202 EG. BGB.

<lb/>2. Jene Vereinbarung ist in Deutschland weder nach § 328 ZPO-,
<lb/>noch nach dem Haager EheschlAbk. v. 12. Juni 1902 (RGBl. 1904 S.
<lb/>221) noch überhaupt nach allgemeinen Vorschriften des internationalen
<lb/>Privatrechts als rechtswirksam anzuerkennen.

<lb/>3. Der Art. 14 EG. BGB. hat, soweit die persönlichen Rechts- 
<lb/>beziehungen der Ehegatten zueinander durch zwingende Vorschriften des
<lb/>BGB., zu denen der 81353 BGB. gehört, geregelt sind, rückwirkende Kraft.

<lb/>I. LG. Aachen.

<lb/>II. OLG. Cöln, 10. ZS.; Urteil v. 23. März 1907
<lb/>in S. Ehest. Kfm. v. B., Kl., w. ihren Mann, Bekl., beide in Neapel.

<lb/>Die Parteien sind deutsche Staatsangehörige. Der letzte
<lb/>Wohnsitz des beklagten Ehemanns im Jnlande war Aachen.
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0156.tif"
                   n="133"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0156--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 42. Trennung von Tisch und Bett.
</p>
               <p>

                  <lb/>133
</p>
               <p>

                  <lb/>Am 27. Febr. 89 haben sie vor dem Standesbeamten in Neapel
<lb/>die Ehe miteinander geschlossen. Seit 93 leben sie getrennt.
<lb/>Nunmehr hat die Frau beim LG. Aachen auf Herstellung der
<lb/>häuslichen Gemeinschaft geklagt. Demgegenüber beruft der Be- 
<lb/>klagte sich auf ein Abkommen v. 28. März 93, das durch
<lb/>Beschl. des Gerichts zu Neapel v. 19. April 93 bestätigt worden
<lb/>ist; darin heißt es:

<lb/>„Die Eheleute v. B. betrachten sich von heute ab . .
<lb/>von Tisch und Bett getrennt und besteht zwischen ihnen keine
<lb/>weitere Verpflichtung zum Zusammenwohnen. ."

<lb/>Das LG. hat durch U. v. 31. Febr. 06 die Klage ab- 
<lb/>gewiesen, das OLG. aber sie zugesprochen, aus folgenden
<lb/>Gründen:

<lb/>1. Die Klage verlangt Herstellung der häuslichen Ge- 
<lb/>meinschaft, also die Erfüllung einer den persönlichen Rechts- 
<lb/>beziehungen der Ehegatten entspringenden Pflicht. Diese Rechts- 
<lb/>beziehungen sind nach Art. 14 EG. BGB. nach deutschem
<lb/>Rechte zu beurteilen. Nach § 1353 BGB. sind die Ehegatten
<lb/>einander zur ehelichen Lebensgemeinschaft, die auch die häus- 
<lb/>liche einschlicßt, verpflichtet. Von dieser Pflicht ist ein Ehegatte
<lb/>nach § 13532 nur befreit, wenn sich das Verlangen eines
<lb/>Ehegatten nach Herstellung der Gemeinschaft als Mißbrauch
<lb/>seines Rechtes darstellt oder der andere Teil berechtigt ist, auf
<lb/>Scheidung zu klagen. Keinen dieser Befreiungsgründe hat
<lb/>der Beklagte geltend gemacht. Aber er lehnt die Herstellung
<lb/>der Gemeinschaft ab, weil nach dem Abkommen v. 28. März 93
<lb/>die Parteien von Tisch und Bett gesetzlich getrennt seien.

<lb/>2. Das LG. ist dem Beklagten beigetreten. In Anwen- 
<lb/>dung des Art. 202 EG. BGB., nach welchem für die Wir- 
<lb/>kungen einer beständigen oder zeitweiligen Trennung von Tisch
<lb/>und Bett, auf die vor dem Inkrafttreten des BGB. erkannt
<lb/>worden ist, die bisherigen Gesetze maßgebend seien, geht es
<lb/>davon aus, daß das italienische Gericht, durch die Bestätigung
<lb/>des Abkommens auf Trennung von Tisch und Bett „erkannt"
<lb/>habe. In der Tat kann nur unter dieser Voraussetzung der
<lb/>Art. 202 zur Anwendung gelangen. Denn diese ,Vorschrift
<lb/>fordert ausdrücklich, daß die Trennung von Tisch und Bett
<lb/>durch ein „Erkenntnis" ausgesprochen worden sei. Genau
<lb/>ebenso hatte die Übergangsbestimmung des 8 77 2 PersonStG.
<lb/>v. 6. Febr. 75 als Voraussetzung der dort zugelafsenen Auf-
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0157.tif"
                   n="134"
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                   rend="left"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0157--><p/>
               <p>

                  <lb/>134
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 42. Trennung von Tisch und Bett.
</p>
               <p>

                  <lb/>lösung des Bandes der Ehe gefordert, daß auf beständige Tren- 
<lb/>nung von Tisch und Bett „erkannt" worden sei. Und mit
<lb/>Recht hatte das RG. den § 77 2 dahin ausgelegt, daß das
<lb/>Gesetz ein Trennungsurteil und somit einen im streitigen
<lb/>Verfahren erteilten Richterspruch voraussetze (ERG. 9, 98).
<lb/>Im gleichen Sinne ist Art. 202 auszulegen. Die persönlichen
<lb/>Rechtsbeziehungen deutscher Ehegatten sind selbst dann nach dem
<lb/>Rechte des BGB. zu beurteilen, wenn die Ehegatten nach dem
<lb/>vor dem PStG, in Deutschland geltenden Rechte durch Verein- 
<lb/>barung eine Trennung von Tisch und Bett herbeigeführt haben
<lb/>sollten, mochte auch diese Vereinbarung kraft richterlicher Be- 
<lb/>stätigung dem damaligen Rechte gemäß und unter der Herr- 
<lb/>schaft dieses Rechtes volle Rechtswirksamkeit erlangt haben.
<lb/>Die bloß richterliche Bestätigung ist kein Erkenntnis oder
<lb/>Richterspruch, sondern Handlung der freiwilligen Gerichtsbar- 
<lb/>keit. Das Gesetz fordert sie, damit der Richter die Beteiligten
<lb/>über Bedeutung und Folgenschwere ihres Entschlusses aufklären
<lb/>und die Wahrung der gesetzlichen Formen des Verfahrens
<lb/>prüfen kann. Aber dem Vertrage bleibt trotz richterlicher Be- 
<lb/>stätigung der Charakter einer privatrechtlichen Vereinbarung
<lb/>erhalten; sein Inhalt wird durch die Bestätigung nicht zum
<lb/>Inhalt einer richterlichen Entscheidung mit der einer solchen
<lb/>innewohnenden Rechtskraftwirkung erhoben.

<lb/>3. Daher ist zunächst zu prüfen, ob die Entscheidung des
<lb/>italienischen Gerichts v. 19. April 93 ein Erkenntnis im Sinne
<lb/>des Art. 202 EG. BGB. ist. Die Beurteilung hat nach
<lb/>italienischem Rechte zu erfolgen. Ergibt sich, daß die Bestäti- 
<lb/>gung des Abkommens die Eigenschaft eines Urteilsausspruchs
<lb/>im Sinne streitiger Gerichtsbarkeit nicht besitzt, so ist die An- 
<lb/>wendung des Art. 202 unbedingt ausgeschlossen.

<lb/>Rach Art. 158 Codice civile per il Regno d’Italia
<lb/>ist die Trennung von Tisch und Bett auf Grund beider- 
<lb/>seitiger Einwilligung nur mit Bestätigung, omologazione,
<lb/>durch das Gericht statthaft. Wie sie zu vollziehen ist, wird
<lb/>durch Art. 811 Codice di procedura civile v. 25. Juni 1865
<lb/>bestimmt. Danach hat der Gerichtspräsident die Parteien zum
<lb/>Sühnetermin zu laden, beide Ehegatten einzeln zu vernehmen
<lb/>und auf beide zur Herbeiführung einer Aussöhnung ein- 
<lb/>zuwirken. Mißlingt die Aussöhnung (Art. 811 3), so wird
<lb/>die beiderseitige Einwilligung in die Trennung consenso dato
</p>

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                   n="135"
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               <p>

                  <lb/>I. 42. Trennung von Tisch und Bett.
</p>
               <p>

                  <lb/>135
</p>
               <p>

                  <lb/>dei conjugi per la separazione, protokolliert; das Protokoll
<lb/>soll auch die näheren Bedingungen der Trennung enthalten.
<lb/>Der Bericht über die Genehmigung des Gerichts, 1a relazione
<lb/>per l’oiuologazione de tribunal, wird dann vom Präsidenten
<lb/>in der Ratskammer, camera di consiglio, erstattet. Anders,
<lb/>wenn ein Ehegatte gegen den anderen auf Trennung geklagt
<lb/>hatte. Auch hier findet ein Sühneversuch durch den Gerichts- 
<lb/>vorsitzenden statt (Art. 806 fg.); mißlingt er, so verweist der
<lb/>Vorsitzende die Parteien an das besetzte Gericht, das nunmehr
<lb/>durch Urteil entscheidet (Leske-Löwenfeld, Rechtsverfolgung IV,
<lb/>367). Der Unterschied ist also der: Bei der Trennung auf
<lb/>Grund bloßen Einverständnisses, per solo cooseuso dei
<lb/>conjugi, wird das vom Vorsitzenden protokollierte Einver- 
<lb/>ständnis durch die Ratskammer lediglich bestätigt, ohne Sach-
<lb/>prüfung. Die Ratskammer hat sich, ähnlich wie im französ.
<lb/>Rechte (Zachariae-Crome III, 134) nur mit der Prüfung zu
<lb/>befassen, ob hinsichtlich der Bedingungen der Scheidung und
<lb/>der Förmlichkeiten dem Gesetze Genüge geschehen ist; nur bei
<lb/>den Scheidungsbedingungen, insbesondere der Unterhaltspflicht
<lb/>kann das Gericht gemäß Art. 8101 tenuto conto dei motivi
<lb/>della separazione, mit Rücksicht auf die Beweggründe der
<lb/>Trennung Änderungen festsctzen. Bei der Trennungsklage da- 
<lb/>gegen wird die Sache streitig vor besetztem Gerichte verhandelt,
<lb/>und es ergeht darauf ein Urteil.

<lb/>Aus diesem Gegensätze folgt, daß die omologazione des
<lb/>Einverständnisses der Ehegatten über die Trennung von Tisch
<lb/>und Bett nichts weiter als eine Handlung der freiwilligen
<lb/>Gerichtsbarkeit, nicht aber ein Urteilsausspruch im Sinne eines
<lb/>auf sireitiger Verhandlung und materieller Sachprüfung be- 
<lb/>ruhenden Erkenntnisses ist (vgl. in Ansehung der nach österreich.
<lb/>Rechte den Ehegatten gestatteten „einverständlichen Scheidungen"
<lb/>ERG. 9, 98; OLG. Stuttgart v. 31. März 05, OLGRspr.
<lb/>11, 287; Heidecker, Rechtskraft ausländischer Urteile in BuschsZ.
<lb/>18, 489). Ist dem aber so, so können nach Art. 202 EG.
<lb/>BGB. die Wirkungen des vom neapolitanischen Gerichte be- 
<lb/>stätigten Abkommens nicht angerufen werden, um das nach
<lb/>§ 1353 BGB. berechtigte Verlangen der Klägerin auf Her- 
<lb/>stellung der häuslichen Gemeinschaft auszuschließen.

<lb/>4. Wohl könnte sich noch fragen, ob nicht nach den Grund- 
<lb/>sätzen des internationalen Privatrechts das Abkommen der Par-
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0159.tif"
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               <p>

                  <lb/>136
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 42. Trennung von Tisch und Bett.
</p>
               <p>

                  <lb/>teien, eben weil es nach italienischem Rechte durch die gericht- 
<lb/>liche Bestätigung giltig und wirksam ist, auch in Deutschland
<lb/>anerkannt werden müsse.

<lb/>Zur Beantwortung dieser Frage kann weder das inter- 
<lb/>nationale Haager EheschlAbk. v. 12. Juni 02 noch auch § 328
<lb/>ZPO. herangezogen werden. Wie § 328 ZPO. nur die An- 
<lb/>erkennung des Urteils eines ausländischen Gerichts betrifft,
<lb/>dagegen Entscheidungen ausländischer Gerichte, die im Bereiche
<lb/>freiwilliger Gerichtsbarkeit liegen, unberücksichtigt läßt, so regelt
<lb/>auch Art. 7 EheschlAbk. lediglich die Bedingungen, unter denen
<lb/>die Vertragsstaaten Urteile auf Scheidung oder Trennung an- 
<lb/>zuerkennen haben. Mit der Frage, inwieweit ein vom Rechte
<lb/>eines Vertragsstaats zugelassener Trennungsvertrag von den
<lb/>anderen Vertragsstaaten anzuerkennen sei, befaßt sich das
<lb/>EheschlAbk. überhaupt nicht. Der Art. 7 bestimmt, daß die
<lb/>Scheidung oder Trennung von Tisch und Bett, die von einem
<lb/>zuständigen Gericht in den Grenzen des Art. 5 ausgesprochen
<lb/>worden sei, überall anerkannt werden solle, vorausgesetzt, daß
<lb/>die Vorschriften des EheschlAbk. beobachtet worden seien. Der
<lb/>Art. 5 aber behandelt nur Klagen auf Scheidung oder Tren- 
<lb/>nung von Tisch und Bett, die vor dem zuständigen Gericht
<lb/>angebracht waren, setzt also ein Verfahren der streitigen Ge- 
<lb/>richtsbarkeit voraus (vgl. U OLG. Stuttgart v. 31. März 05,
<lb/>OLGRspr. 11, 290). Und wenn Art. 7 Abs. 2 weiter die
<lb/>Bedingungen festsetzt, unter denen in den Vertragsstaaten das
<lb/>Scheidungs- oder Trennungsurteil einer Verwaltungsbehörde
<lb/>(jurisdiction administrative) anzuerkennen fei, so wird auch
<lb/>hier, wie der in beiden Absätzen gleichlautende Ausdruck pro-
<lb/>nonces beweist, ein förmliches im Strcitverfahren und auf
<lb/>Klage ergangenes Urteil vorausgesetzt.

<lb/>So kann also die Frage, ob das Abkommen auch in
<lb/>Deutschland als rechtswirksam anzuerkennen sei, nur nach den
<lb/>sonstigen Vorschriften des internationalen Privatrechts ent- 
<lb/>schieden werden. Wäre das Abkommen nach dem 1. Jan. 1900
<lb/>getroffen, so würde ihm die Anerkennung in Deutschland un- 
<lb/>bedingt zu versagen sein; denn da die Ehegatlen Deutsche sind,
<lb/>so würden gemäß Art. 14 EG. BGB. für ihre persönlichen
<lb/>Rechtsbeziehungen zueinander die Vorschriften des BGB. maß- 
<lb/>gebend sein. Das deutsche Recht erkennt einen Vertrag, kraft
<lb/>dessen an Stelle der durch § 1353 BGB. gebotenen Lebens-
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0160.tif"
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               <p>

                  <lb/>I. 42. Trennung von Tisch und Bett.
</p>
               <p>

                  <lb/>137
</p>
               <p>

                  <lb/>gemeinschaft zeitweilige oder dauernde Trennung von Tisch und
<lb/>Bett vereinbart wurde, als rechtswirksam deshalb nicht an,
<lb/>weil 8 1353 zwingendes Recht enthält, das durch Verein- 
<lb/>barung nicht geändert werden kann. Das Abkommen ist aber
<lb/>1893 getroffen worden. Wäre nun die Rechtswirksamkeit nach
<lb/>den Kollisionsnormen des früheren Rechtes zu beurteilen, und
<lb/>bestimmten sich hiernach die persönlichen Rechtsbeziehungen der
<lb/>Ehegatten nicht nach dem Heimatsrechte, sondern nach dem Rechte
<lb/>des Wohnortes, so könnte sich allerdings fragen, ob nicht das
<lb/>Abkommen, das nach italienischem Rechte als dem Gesetze des
<lb/>Wohnsitzes zulässig war, auch jetzt noch im Inland als wirk- 
<lb/>sam anzuerkennen wäre. Nun bedarf hier die Frage über
<lb/>das zeitliche Anwendungsgebiet der internationalrechtlichen Kolli- 
<lb/>sionsnormen des BGB. einer allgemeinen Beantwortung des- 
<lb/>halb nicht, weil Vorschriften des BGB. in Frage stehen, die
<lb/>zwingenden Rechtes und zum sofortigen Eingreifen bestimmt
<lb/>sind. Da ß 1353 mit der ganzen Fülle seiner Rechtswirkungen
<lb/>auch auf Ehen Anwendung findet, die zur Zeit seines Inkraft- 
<lb/>tretens bestanden, und da Art. 14 EG. BGB. dieselben Rechts- 
<lb/>wirkungen für deutsche Ehegatten, auch wenn sie ihren Wohn- 
<lb/>sitz im Ausland haben, einrreten läßt, so folgt unabweislich,
<lb/>daß das Gesetz auch der Kollisionsnorm des Art. 14 EG.
<lb/>BGB. rückwirkende Kraft beigelegt hat und die Vorschriften
<lb/>des BGB. über die persönlichen Rechtsbestimmungen der Ehe- 
<lb/>gatten auch in Ansehung solcher diesem Bereich ungehöriger
<lb/>Rechtsverhältnisse entscheiden läßt, die vor dem Inkrafttreten
<lb/>des BGB. begründet worden waren. Daraus aber ergibt sich:
<lb/>Wenn mit dem Inkrafttreten des § 1353 und zufolge seiner
<lb/>zwingenden Natur Verträge hinfällig wurden, durch die die
<lb/>Ehegatten im Jnlande nach dem früheren Rechte zulässig ein
<lb/>Getrenntleben vereinbart hatten (vgl. Planck EG. Art. 199
<lb/>A. 3), so muß das Gleiche erst recht von solchen, die Pflicht
<lb/>zur häuslichen Gemeinschaft aufhebenden Verträgen gelten, die
<lb/>die Ehegatten vor dem 1. Jan. 1900 im Auslande geschlossen
<lb/>hatten, gleichviel, ob sie nach dortigem Rechte gestattet waren
<lb/>und vor dem Inkrafttreten des BGB. vom inländischen Richter
<lb/>als wirksam anzuerkennen gewesen wären. Zu dieser Folgerung
<lb/>führt auch Art. 30 EG. BGB., wonach die Anwendung eines
<lb/>ausländischen Gesetzes ausgeschlossen ist, wenn sie gegen die
<lb/>guten Sitten oder gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes
</p>

            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="43.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Kündigung eines nach Ablauf der Probezeit weiterbeschäftigten Gemeindesekretärs einer rhein. Landgemeinde</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0161--><p/>
               <p>

                  <lb/>138 I- 43. Kündigung eines nicht beamteten Gemeindesekretärs.
</p>
               <p>

                  <lb/>verstoßen würde. Nach deutschem Rechte verstößt es aber gegen
<lb/>die guten Sitten, wenn Ehegatten die dem Sittengesetz ent- 
<lb/>springende Pflicht zur ehelichen Lebensgemeinschaft vertraglich
<lb/>aufheben. Legt man übrigens der Entscheidung diese Auf- 
<lb/>fassung, den Grundsatz vom sogen, orärc public, zu Grunde,
<lb/>so würde sich doch sehr fragen, ob deutsche Gerichte vor dem
<lb/>1. Jan. 1900 in der Lage gewesen sein würden, eine einver- 
<lb/>ständliche Trennung von Tisch und Bett, die deutsche Ehegatten
<lb/>im Auslande nach den Gesetzen des Wohnortes giltig verein- 
<lb/>bart hätten, im Jnlande als wirksam anzuerkennen.

<lb/>Kann somit der Beklagte dem Verlangen der Klägerin
<lb/>auf Wiederherstellung der häuslichen Gemeinschaft auf Grund
<lb/>des Abkommens von 93 nicht widersprechen, so ist die Klage
<lb/>begründet.

<lb/>Rechtsanwälte: Wachendorf — Plum.
</p>
               <p>

                  <lb/>48 Kündigung eines nach Ablauf des Probe-
<lb/>dienftverhältnisses weiterbeschäftigten Gemeinde- 
<lb/>sekretärs einer rheinischen Landbürgermeifterei.

<lb/>Zur Kündigung dieses rein privatrechtlichen Anstellungsverhält- 
<lb/>nisses ist der Bürgermeister allein befuat (§ 102 ALR. II 10; § 108
<lb/>Rhein. LandGemÖ. v. 23. Juli 1845 (GS. S. 523), ,5. Mai 1856
<lb/>(GS. S. 435); §§ 23, 26 Rhein. KreisO. v. 30. Mai 1887 (GS. S.
<lb/>209); Z 10 KommunalbeamtenG. v. 30. Juli 1499 (GS. S. 141);
<lb/>§ 83 DisziplinarG. v. 21 Juli 1852).

<lb/>I. LG. Düsseldorf.

<lb/>II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Urteil v. 21. Febr. 1907
<lb/>in S. Sekretär Jakobs, Kl., w. Bürgermeisterei Benrath, Bekl.

<lb/>Wie das im RheinArch. 103, 70 mitgeteilte U. des OLG.
<lb/>Cöln v. 12. Juli 06 ergibt, ist dem Kläger das Gehalt als
<lb/>Gemeindesekretär bis Ende Okt. 04 zuerkannt worden, weil
<lb/>ihm als einem auf Probe angestellten Beamten wirksam
<lb/>vom Bürgermeister allein nicht gekündigt war. Seiner Klage
<lb/>auf Zahlung des Gehalts für die weiteren Monate v. 1. Nov. 04
<lb/>bis 1. Juli 06 hat zwar das LG. durch U. der 2. ZK. v.
<lb/>9. Okt. 06 vom Standpunkte des OLG. Cöln aus stattgegeben,
<lb/>sie ist aber vom OLG. Düsseldorf abgewiesen, aus folgenden
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0162.tif"
                   n="139"
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               <p>

                  <lb/>I. 43. Kündigung eines nicht beamteten Gemeindesekretärs. 139
</p>
               <p>

                  <lb/>Gründen:

<lb/>1. Die Ansicht des Klägers, er sei durch die Wahl seitens
<lb/>der Bürgermeistereiversammlung, deren Bestätigung, die Aus- 
<lb/>händigung der Anstellungsurkunde und endlich die Fortsetzung
<lb/>des Dienstverhältnisses nach Ablauf der sechsmonatigen Probe- 
<lb/>zeit dauernd und lebenslänglich angestellter Beamter der Bürger- 
<lb/>meisterei Benrath geworden, ist nicht zutreffend... Nun ist der
<lb/>Bestätigung auf eine Probezeit von sechs Monaten wie auch
<lb/>in der Anstellungsurkunde die Klausel beigefügt: unter Vor- 
<lb/>behalt einer gegenseitigen vterwöchentlichen Kündigung. Ohne
<lb/>diese Klausel würde nach Ablauf der sechs Monate der § 102
<lb/>ALR. II 10 Platz greifen, nach welchem Amtsverbindungeu,
<lb/>deren Dauer durch die Natur des Geschäfts oder durch aus- 
<lb/>drücklichen Vorbehalt auf eine gewisse Zeit eingeschränkt sind,
<lb/>mit dem Ablaufe dieser Zeit von selbst erlöschen. Diese, dem
<lb/>preußischen Beamtenrecht, also dem inneren Staatsrechte Preußens
<lb/>angehörende Vorschrift des ALR.*) gilt auch in der Rheinprovinz.
<lb/>Sie gilt ferner für alle Beamte, unmittelbare oder mittelbare
<lb/>(Überschrift u. § 69 II10). Ohne die Klausel der vierwöchent- 
<lb/>lichen Kündigung wäre also kraft Gesetzes das Amt des Klägers
<lb/>mit Ablauf der Probezeit, am 15. Dez. 03 erloschen (Kautz
<lb/>u. Appelius, KomBeamtG. S. 321, A. zu 8 102 ALR. II10).
<lb/>Aber auch durch Zufügung dieser Klausel ist daran nichts
<lb/>geändert. Es kann zwar zweifelhaft sein, welchen Sinn die
<lb/>Klausel überhaupt hat; sie kann bedeuten, daß die Parteien
<lb/>selbst innerhalb der Probezeit das Recht haben sollen, mit vier
<lb/>Wochen Frist das Dienstverhältnis zu kündigen, wie die Be- 
<lb/>klagte die Klausel auffaßt, oder sie kann, wie der Senat sie
<lb/>auslegt, auch bedeuten, daß der Kläger wenigstens sechs Monate
<lb/>fest angestellt sein, dann aber vier Wochen vor Ablauf der
<lb/>sechs Monate die Partei, die das Verhältnis nicht fortsetzen
<lb/>will, gehalten sein soll, der anderen zu kündigen. Wie dies
<lb/>auch sein mag, jedenfalls ist klar ausgedrückt, daß auch ohne
<lb/>die Kündigung das Beamtenverhältnis des Klägers auf sechs
<lb/>Monate beschränkt war und deshalb nach § 102 ALR. II10
</p>
               <p>

                  <lb/>*) A n m.: Das RG. hat allerdings ständig die Auffassung
<lb/>verworfen, daß den das innere Staatsrecht betreffenden Bestimmungen
<lb/>des ALR. auch ohne besondere Publikation in der Rheinprovinz Gel- 
<lb/>tung zukomme (PucheltsZ. 19, 649; ERG. 43, 385; IW. 99, 461);
<lb/>ebenso Beschl. KG. v. 1b. 3. 06, RheinArch. 104 II Nr. 3).
</p>

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                   n="140"
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               <p>

                  <lb/>140 I 43. Kündigung eines nicht beamteten Gemeindesekretärs.
</p>
               <p>

                  <lb/>mit dem 15. Dez. 03 erlosch. Dies ergeben die landrätliche
<lb/>Verf. v. 18. Juni 03, die die dauernde Anstellung als noch
<lb/>in der Zukunft liegend erwähnt, und die entsprechend dieser
<lb/>Vers, auszulegeude Anstellungsurkunde selbst.

<lb/>2. Es fragt sich aber, ob nicht wenigstens das Probe- 
<lb/>dienstverhältnis weitergelaufen ist. Auch dies ist zu verneinen.
<lb/>Zwar kann nach § 10 KomBeamtG. ein der dauernden An- 
<lb/>stellung vorangehendes Probedienstverhältnis zwei Jahre dauern,
<lb/>mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde noch länger und nach
<lb/>§ 2 2 ist auch den auf Probe angestellten Beamten eine An- 
<lb/>stellungsurkunde auszuhändigen.- Aber schon nach den vor- 
<lb/>stehenden Ausführungen hat die Beamteneigenschaft des Klägers
<lb/>gemäß der Bestätigung und Bestallung nur sechs Monate
<lb/>dauern und damit ihr Ende finden sollen. Allerdings ist der
<lb/>Kläger weiter beschäftigt worden. Dieses Rechtsverhältnis kann
<lb/>aber vom 15. Dez. 03 an nicht inebr als Anstellung als Be- 
<lb/>amter, sondern als reines Privatverhältnis angesehen werden,
<lb/>wie es zwischen allen denjenigen Bürgermcistereisekretären und
<lb/>den Bürgermeistern oder Bürgermeistereien besteht, die keine
<lb/>Anstellungsurkunde erhalten haben. Daß die Bürgermeisterei- 
<lb/>sekretäre Beamte sind, ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Sie
<lb/>können aber auf Grund des KomBeamtG. Beamte sein; dazu
<lb/>aber ist erforderlich, daß sie nach Wahl und Bestätigung eine
<lb/>Bestallung auf Dauer oder Probezeit erhalten haben Sonst
<lb/>sind sie nicht Beamte. In diesem Verhältnisse zur Beklagten
<lb/>befand sich deshalb auch der Kläger nach dem 15. Dez. Da- 
<lb/>her kommt auch nicht die Vorschrift zur Anwendung, daß nicht
<lb/>der Bürgermeister allein kündigen konnte, sondern ein Beschluß
<lb/>der Bürgermcisteretoersammlung erforderlich war. Denn diese
<lb/>aus § 83 DisziplinarG. v. 21. Juli 1852 sich ergebende Auf- 
<lb/>fassung setzt voraus, daß der Angestellte Beamter ist.

<lb/>Daß dies nicht schon im Vorprozesse zur Sprache ge- 
<lb/>kommen ist, beruht darauf, daß als einziger Streitpunkt nur
<lb/>aufgestellt wurde, ob der Bürgermeister ohne Beschluß der
<lb/>Bürgermeistereiversammlung einen auf Probe angestellten Ge- 
<lb/>meindebeamten kündigen könne. Der Einwand kann aber
<lb/>noch jetzt erhoben werden, da die früheren Entscheidungen in
<lb/>dieser Beziehung Rechtskraft nicht geschaffen haben.

<lb/>Auch das vom Kläger vorgelegte Rechtsgutachten des
<lb/>Bürgermeisters Dr. Hottenrott zu Alfeld v. 21. Okt. 06 und
</p>

            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0164.tif"
                n="141"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="44.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Fischereirecht. Bergische PolizeiO. v. 1554</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0164--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 44. Fischereiberechtigung.
</p>
               <p>

                  <lb/>141
</p>
               <p>

                  <lb/>die ERG. v. 1. 10. 00 (GemeindeVerwBl. v. Schwann S. 353)
<lb/>können seine Auffassung nicht stützen. Das Gutachten will dem
<lb/>Beamten bei unterlassener Kündigung einen Rechtsanspruch auf
<lb/>endgiltige Anstellung gewähren. Einen Anspruch auf An- 
<lb/>stellung als Beamter, der im Rechtswege oerfolgbar wäre, hat
<lb/>in Preußen niemand (Rönne, Staatsr. I § 37 @. 426). Ins- 
<lb/>besondere ist auch der Landrat, dessen Bestätigung erforderlich
<lb/>ist, nicht gehindert, mit Zustimmung des Kreisausschusses die
<lb/>Bestätigung zu versagen (§§ 26, 23 Abs. 5 KreisO.), wogegen
<lb/>nur § 121 LVG. die Beschwerde an den Bezirksausschuß gibt.
<lb/>Ohne dieses Verfahren aber hat der Bewerber höchstens An- 
<lb/>sprüche auf Schadensersatz. Die erwähnte ERG. betrifft einen
<lb/>Fall ans der Zeit vor dem Inkrafttreten des KomBeamtG.,
<lb/>der nach dessen § 1 nicht mehr Vorkommen kann, und beruht
<lb/>außerdem auf § 56 StädteO. für die östlichen Provinzen.

<lb/>Stand somit der Kläger im Juni 04 zur Beklagten
<lb/>lediglich in einem privatrechtlichen Verhältnis und fand § 83
<lb/>DiszG. keine Anwendung, so war der Bürgermeister damals
<lb/>auch befugt, ihm zu kündigen (§ 108 GemeindeO.). Ihm
<lb/>steht deshalb vom 1. Nov. 04 ab ein Recht auf Gehalt nicht
<lb/>mehr zu. ,

<lb/>Rechtsanwälte: Dr. Schneider — Dr. Friedrichs.
</p>
               <p>

                  <lb/>44. Fischereirecht. Belgische PolizeiO. v. 1554.

<lb/>1. Die fisch baren Gewässer im Gebiete des ehemaligen Herzog- 
<lb/>tums Berg Zerfielen nach der Bergischen PolizeiO. v. 1554 in gemeine
<lb/>und wilde (wildbare).

<lb/>2. Die Verleihung eines dem landesherrlichen Regal unterworfenen
<lb/>Fischereirechts ist nur anzuerkennen, wenn neben dem Besitzstand auch
<lb/>die Verleihung dargetan wird.

<lb/>3. Eine verliehene Fischereiberechtigung geht durch 30jährige
<lb/>Nichtausübung unter.

<lb/>4. Anwendung dieser Sätze auf das Fischereirecht im Brölbach,
<lb/>einem wildbaren Wasser.

<lb/>I. LG. Bonn.

<lb/>II. OLG. Cöln, 3. ZS.; Urteil v. 6. Febr. 1907
<lb/>tu S. des Dr. jur. Grafen Felix Droste zu Vischering von
<lb/>Nesselrode - Reichenstein zu Schloß Herten in Westfalen, Kl.,
<lb/>w. die Gemeinde Winterscheid, Bekl.
</p>
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               <p>

                  <lb/>142
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 44. Fischereiberechtigung.
</p>
               <p>

                  <lb/>Auf den Bericht des Bürgermeisters der Gemeinde Winter- 
<lb/>scheid an den Landrat von Siegburg, daß die Gemeinde W.
<lb/>jedes Sonderrecht des Klägers an den innerhalb der Gemeinde
<lb/>liegenden Strecken des Brölbachs bestreitet, lehnte der Landrat
<lb/>den Antrag des Klägers auf Bildung eines selbständigen
<lb/>Fischereibezirkes innerhalb seines Gutes (§ 4 Ges. betr. die
<lb/>Fischerei der Ufercigentümer in den Privatflüssen der Rhein- 
<lb/>provinz v. 25. Juni 1895, GS. S. 267) ab. Darauf hat
<lb/>der Kläger auf Feststellung geklagt, daß innerhalb der Ge- 
<lb/>meinde Winterscheid daS Fischereirecht im Brölbache nicht der
<lb/>Beklagten, sondern ihm zustehl. Das U. der 1. ZK. v. 14.
<lb/>März 05 hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Be- 
<lb/>klagten ist zurückgewiesen, und zwar, nachdem ausgeführt ist,
<lb/>daß ein Fischereirecht als Ausfluß des Ufercigentums im Sinne
<lb/>des Ges. v. 25. Juni 1895, das die Beklagte anerkennen wolle,
<lb/>für den Kläger wertlos sei, da ein solches Recht im Gebiete
<lb/>der Belgischen PolizeiO. v. 1554 nicht besteht (RheinArch. 96
<lb/>I 59), aus folgenden weiteren

<lb/>Gründen:

<lb/>1. Nach fester Rechtsprechung des OLG. Cöln (RheinArch.
<lb/>57 I 104; 71 I 18; 96 I 57) ist für die Beurteilung der
<lb/>Frage, ob deck Kläger das titulierte Fischereirecht im behaup- 
<lb/>teten Umfange zusteht, auf die Bergische PolizeiO. v. 1554
<lb/>zurückzugehen, nach welcher im Gebiete des früheren Herzog- 
<lb/>tums Berg die fischbaren Gewässer in gemeine und wilde ein- 
<lb/>geteilt wurden. Die elfteren unterlagen dem freien Fischfang,
<lb/>und an ihnen steht nach § 6 FischerciG. v. 30. Mai 1874 das
<lb/>Fischereirecht jetzt den Gemeinden zu. Die wilden, d. h. wild- 
<lb/>baren Gewässer waren dem Fischereiregale des Landesherrn
<lb/>unterworfen, dessen Ausübung vielfach der Ritterschaft als ein
<lb/>mit ihren Gütern verbundenes Recht übertragen worden ist.
<lb/>Nach der erwähnten PolizeiO. sollte ein verliehenes Fischerei- 
<lb/>recht nur anerkannt werden, wenn „davon Schein, auch be- 
<lb/>ständige Possession vorhanden" sei. Hieraus und aus einem
<lb/>Edikte v. 1558 (RheinArch. 57 I 104), welches Neuerungen
<lb/>„ohne Fürwissen und Zulassen" des Landesherrn verbietet,
<lb/>hat man mit Recht geschlossen, daß zum Nachweise der Fischerei- 
<lb/>berechtigung neben dem Besitzstand auch die Verleihung dar- 
<lb/>getan werden muß, während ein Verlust des Rechtes auch
<lb/>schon durch 30jährigen Nichtgebrauch möglich ist, obgleich die
</p>

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               <p>

                  <lb/>I. 44. Fischereiberechtigung.
</p>
               <p>

                  <lb/>143
</p>
               <p>

                  <lb/>Grundsätze über Servituten an sich keine Anwendung finden.
<lb/>Der Verlust einer verliehenen Berechtigung durch Nichtaus-
<lb/>iibung würde aber zweifellos ein Gewässer nicht zu einem ge- 
<lb/>meinen machen, sondern das Regal Wiederaufleben lassen.

<lb/>Die aus dem Zusammenflüsse zweier Bäche (jetzt Bröl
<lb/>und Waldbröl genannt) gebildete große Bröl gehört aber zu
<lb/>den wildbaren Gewässern. Für die Strecke unterhalb des
<lb/>schwarzen Pfuhles bis zur Mündung in die Sieg und für die
<lb/>Strecke innerhalb des Gutsbezirkes des Klägers ergibt sich dies
<lb/>schon aus den Ausführungen der Beklagten, die insoweit das
<lb/>frühere und jetzige Recht deS Klägers anerkennen will. Schon
<lb/>deshalb ist nicht zweifelhaft, daß die große Bröl auch in dem
<lb/>dazwischen liegenden Teile, von welchem die Beklagte eine
<lb/>Strecke von 1200 m verpachtet hat, und auch bis zum Zu- 
<lb/>sammenflüße der beiden Bäche hinauf weitere 1100 in, ein
<lb/>wildes Wasser gewesen ist. Daher hat die Beklagte jedenfalls
<lb/>kein Recht an der von ihr verpachteten Fischerei.

<lb/>2. Somit kann sich nur noch fragen, ob der Kläger,
<lb/>dessen Fischereirecht in der Strecke zwischen den beiden ver- 
<lb/>pachteten Bezirken nicht mehr bestritten wird, auch für die
<lb/>letzteren Bezirke ein auf Verleihung und Besitze gestütztes Recht
<lb/>Nachweisen kann.

<lb/>Daß er über die vielleicht vor Jahrhunderten erfolgte Ver- 
<lb/>leihung der Berechtigung heute keine Verleihungsurkunde mehr
<lb/>besitzt, ist nicht auffällig und kann seine ohnehin schwierige
<lb/>Beweislast nicht erschweren. Einen Ersatz des ursprünglichen
<lb/>Titels bildet aber zunächst das Erkundigungsbuch von 1555,
<lb/>welches zu dem Zwecke errichtet ist, die gemeinen Wässer und
<lb/>die an wilden Wässern im Sinne der PolizciO. v. 1554
<lb/>nachgewiesenen Privatberechtigungen aufzuzeichnen. In dem
<lb/>Auszuge von Lacomblet, Arch. der Geschichte des Niederrheins
<lb/>S. 289 heißt es nun:

<lb/>„Geistingen. Der Wandbach wird in das gemein ge- 
<lb/>fischt. Der Hanftbach gleichfalls. Die groiße Broel gehört
<lb/>Bertram von Nesselrod zum Stein bis an die Mousmullen".

<lb/>Die Behauptung der Beklagten hierzu, daß Geistingen
<lb/>nur das frühere Kirchspiel Geistingen und somit die Bröl nur
<lb/>von der Müschmühle, nahe der Mündung, bis zur Kirchspiel- 
<lb/>grenze am schwarzen Pfuhle bezeichne, ist mindestens zweifelhaft,
<lb/>da Geistingen, neben Blankenberg der größere Nachbarort,
</p>

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               <p>

                  <lb/>144
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 44. Fischereiberechtigung.
</p>
               <p>

                  <lb/>auch den Ort der getroffenen Feststellung (Erkundigung) be- 
<lb/>deuten kann. Bei dieser Auffassung steht nichts der Annahme
<lb/>entgegen, daß sich die Erkundigung auf die ganzen Bach- 
<lb/>läufe, bei der großen Bröl allerdings nur bis zur Müschcn-
<lb/>mühle, erstreckt hat, so daß nur die kurze Strecke dis zur
<lb/>Mündung, wo sich die ihrer Tiefe wegen so genannte Domkaule
<lb/>befindet, ausgenommen war, welche jedenfalls von der dem
<lb/>Herrn zum Stein (gleich Herrnstein) nicht gehörigen Sieg aus
<lb/>mitbefischt worden ist. Für die Auslegung, daß im Erkundi- 
<lb/>gungsbuche die große Bröl ganz gemeint war, spricht, daß
<lb/>eine obere Grenze nicht angegeben wird, während bei einem
<lb/>nur auf einer so kurzen Strecke verliehenen Rechte die Hervor- 
<lb/>hebung, daß die Berechtigung sich nur bis zur Kirchspielgrenze
<lb/>erstrecke, nahe gelegen hätte. War aber die große Bröl ganz
<lb/>gemeint, so war eine weitere Feststellung, wenn sie als Be- 
<lb/>rechtigung des Herrn zum Stein aufgeführt war, nicht mehr
<lb/>nötig. Für die Auslegung im weiteren Sinne spricht auch
<lb/>entschieden die Lage des Schlosses Hcrrnstein mehrere Kilometer
<lb/>oberhalb der alten Kirchspiel- (jetzt Bödlnger-Bann) Grenze,
<lb/>da, wenn der Landesherr dem Herrn v. Nessclrod zum Stein
<lb/>überhaupt die Fischerei verliehen hat, hierfür vor allem und
<lb/>zunächst die Strecke im Gutsbezirke von Herrnstein in Betracht kam.

<lb/>Diese Auslegung wird voll bestätigt in dem fast 100
<lb/>Jahre später errichteten Limitenbuch v. 1644 bis 1646, in
<lb/>welchem, wie schon der Name erkennen läßt, der Umfang der
<lb/>bestehenden Fischereirechte, und zwar diesmal ausdrücklich in
<lb/>den einzelnen Kirchspielen, genauer festgestellt wird. Hierbei
<lb/>ist nicht bloß für das Kirchspiel Geislingen das Recht des
<lb/>Herrn zum Stein an der Bröl von der Grenze des Kirchspiels
<lb/>Winterscheid bis zur Sieg feslgestellt, sondern es wird auch
<lb/>gerade vom Winterschcider Kirchspiel folgendes berichtet:

<lb/>„Die Bruelbach kompt aus den Kirspeln Much und
<lb/>Ruppichterodt in dies Kirspell bey dem Löcherhoff und gehet
<lb/>hinander den Renncnbergh in das Kirspell Geislingen. In
<lb/>derselbiger Bach hat der Herr zum Stein durch dies Kirspell
<lb/>unseres Wissens die Fischcrey, denn allein ist uns Vor- 
<lb/>kommen, daß so weit die Bach die Jngersawer Guitter be- 
<lb/>rühren thete, daß soweit in der Bach der Herr der Jnger- 
<lb/>sawer Guitter die Fischerey haben solle."
</p>

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               <p>

                  <lb/>I. 44. Fischereiberechtigung.
</p>
               <p>

                  <lb/>145
</p>
               <p>

                  <lb/>Auch diese Urkunde, welche die zu Recht bestehenden
<lb/>Fischereibefugnisse amtlich feststellt, spricht das Fischereirecht
<lb/>auf der ganzen, heute streitigen Strecke dem Rechtsvor- 
<lb/>gänger des Klägers zu. Wenn erwähnt wird, daß das Jngels-
<lb/>aucher Gut auf einer kurzen Strecke die Fischerei ebenfalls
<lb/>beansprucht hat, „haben solle", so wird doch dieses Recht nicht
<lb/>sestgestellt, wohl aber bemerkt, daß dieses der alleinige Anspruch
<lb/>war, der sich dem Rechte des Herrn zum Stein entgegengestellt
<lb/>habe. Daher kann weder angenommen werden, daß das Jngels-
<lb/>aucher Gut ein auf Verleihung gegründetes Fischereirecht er- 
<lb/>worben hat, noch auch, daß der Herr zum Stein hier seine
<lb/>„ständige Possession" verloren hatte, weil das Limilenbuch den
<lb/>Besitz des Rechtes für die ganze Strecke bezeugt.

<lb/>Hinzu kommt, daß, während der Brölbach nach dem Er- 
<lb/>kundigungsbuche v. 1555 kein gemeines, sondern ein wildbares
<lb/>Wasser war, der Kläger auch durch eine Notariatsurkunde v.
<lb/>1760 den Besitz seiner Vorfahren an dem Wildbanne für das
<lb/>ganze fragliche Gelände nachgewiesen hat. Sodann haben die
<lb/>Herren zum Stein ausweislich von Urkunden, deren älteste v. 8.
<lb/>Mai 1706 datiert, bereits im 17. Jahrhundert die Fischerei in der
<lb/>Bröl vom schwarzen Pfuhle bis in die Domkaule der Kanonie
<lb/>Bödingen, statt Zahlung eines Legats von 100 Thlr. kölnisch
<lb/>zum antichretischen Pfände gegeben, und schon die für da- 
<lb/>malige Zeiten hohe Summe schließt es aus, daß das Pfand
<lb/>ohne vollgiltigen Nachweis des Rechtes der Verpfänders bestellt
<lb/>sein wird. Der Umfang dieser Verpfändung beweist aber
<lb/>keineswegs die Richtigkeit der engeren, von der Beklagten ver- 
<lb/>tretenen Auslegung des Erkundigungsbuchs, da den Herren
<lb/>zum Stein nicht einfallen konnte, sich ihrer ganzen Fischerei zu
<lb/>entäußern, während sie die Fischerei in der unteren Bröl ent- 
<lb/>behren konnten, wenn ihnen das Fischereirecht im ganzen Kirch- 
<lb/>spiele von Winterscheid verblieb.

<lb/>Hat demnach der Kläger den rechtsgtltigen Erwerb des
<lb/>Fischereirechts im vollen Umfange dargetan, so kann sich nur
<lb/>noch fragen, ob es nicht durch dreißigjährige Nichtausübung
<lb/>vor der Klagcrhebung untergegangen ist. Hierbei bedarf es
<lb/>zur Bejahung des Besitzstandes des Klägers selbstverständlich
<lb/>nicht des Nachweises von Besitzhandlungen für jeden einzelnen
<lb/>Meter der Bachlänge, sondern es muß sich nur aus den er- 
<lb/>wiesenen Bcsitzhandlungen überhaupt eine Ausübung der Fischerei

<lb/>Archiv. N. F. 2. (104.) 10
</p>

            </div>
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                 n="45.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ehescheidung wegen einer vor 1. 1. 00 liegenden Verfehlung</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0169--><p/>
               <p>

                  <lb/>146
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 45. Ehescheidung.
</p>
               <p>

                  <lb/>in solchem Umfang ergeben, daß der Wille an den jetzt strei- 
<lb/>tigen Bachstrecken das Fischereirecht geltend zu machen, ersicht- 
<lb/>lich ist, während es darauf, ob an jenen Strecken auch Un- 
<lb/>befugte gefischt haben, nicht ankommt. Nach den Urkunden- 
<lb/>heften des Klägers haben aber seine Rechtsvorgänger im ganzen
<lb/>vorigen Jahrhundert ein noch viel umfangreicheres, als das in
<lb/>der Klage bczeichnete Fischereirecht, insbesondere durch Ver- 
<lb/>pachtung ausgeübt (was aus den einzelnen Pachtverträgen
<lb/>entnommen wird).

<lb/>Rechtsanwälte: Dr. Jonen I — Trimborn, Dr. Overhamm.
</p>
               <p>

                  <lb/>45. Ehescheidung wegen einer vor dem 4. Jan.
<lb/>1900 liegenden Verfehlung.

<lb/>1. Im früheren Gebiete des französischen Rechtes ist das Recht
<lb/>auf Ehescheidung wegen einer vor dem 1. Jan. 1890 liegenden Ver- 
<lb/>fehlung (Ehebruch) seit Inkrafttreten des BGB. erloschen, auch wenn
<lb/>die häusliche Gemeinschaft früher als 10 Jahre nach Eintritt des Schei- 
<lb/>dungsgrundes aufgehoben und nicht wieder hergestellt worden ist.

<lb/>2. Der Art. 169 EG. BGB- ist auf die zehnjährige Ausschluß- 
<lb/>frist des § 1571 Abs. 1 BGB. nicht entsprechend anwendbar.

<lb/>3. Weil § 1571 Abs. 2 BGB. nicht zurückwirkt, ist eine Rück- 
<lb/>wirkung der zehnjährigen Frist des § 1571 Abs. 1 möglich.

<lb/>I. LG. Düsseldorf.

<lb/>II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Urteil v. 14. März 1907
<lb/>in S. Hausierer H., Kl., w. seine Frau, Bekl.

<lb/>Die Parteien haben 1882 im Gebiete des rheinisch-fran- 
<lb/>zösischen Rechtes geheiratet und dort stets ihren Wohnsitz ge- 
<lb/>habt. Der Mann hat nun gegen seine Frau, von der er seit
<lb/>1896 getrennt lebt, wegen eines vor der Trennung begangenen
<lb/>Ehebruchs Scheidungsklage erhoben, ist aber durch U. der 8.
<lb/>ZK. v. 29. Okt. 06 abgewiesen, weil der Ehebruch mehr als
<lb/>10 Jahre vor der Trennung liege. Das OLG. hat bestätigt,
<lb/>jedoch aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Gleichviel ob der Ehebruch 1885 oder 1887 begangen
<lb/>ist und deshalb zwischen ihm und der Trennung 10 Jahre
<lb/>oder weniger liegen, jedenfalls ist der Ehebruch vor dem
</p>
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               <p>

                  <lb/>I. 45. Ehescheidung.
</p>
               <p>

                  <lb/>147
</p>
               <p>

                  <lb/>1. Jan. 1890 begangen. Damit ist das Recht des Klägers, sich
<lb/>auf diesen Ehebruch zu berufen, erloschen.

<lb/>1. Nach Art. 201 Abs. 1 EG. BGB. hat die Ehescheidung
<lb/>von dem Inkrafttreten des BGB. an nach dessen Vorschriften
<lb/>zu erfolgen; ist aber die Scheidungsklage auf eine Verfehlung
<lb/>der in den §§ 1565 bis 1568 BGB. bezeichneten Art gestützt,
<lb/>deren sich der Gegner vor dem Inkrafttreten des BGB.
<lb/>schuldig gemacht hat, so soll nach Abs. 2 auf Scheidung nur
<lb/>erkannt werden, wenn die Verfehlung auch nach den bisherigen
<lb/>Gesetzen ein Scheidungsgrund war. Nach Art. 229 0. c. war
<lb/>der Ehebruch der Frau in jedem Falle ein Scheidungsgrund.
<lb/>Das Recht auf Ehescheidung war am 1. Jan. 1900 auch nicht
<lb/>verjährt; denn die nach der herrschenden Ansicht allerdings
<lb/>nach rheinisch-französischem Rechte zulässige Verjährung tritt
<lb/>erst nach 30 Jahren ein (Art. 2262 6. c.; Zachariae-Crome,
<lb/>sranz. Zioilr. III § 447; S. 107 A. 10). Die Ausschluß- 
<lb/>frist des Art. 227 0. c. fand auf Ehescheidungsklagen wegen
<lb/>bestimmter Ursachen keine Anwendung. Die Voraussetzungen
<lb/>des Art. 201 2 EG. BGB. sind danach gegeben.

<lb/>2. Zweifelhaft kann nur sein, ob und inwieweit der
<lb/>§1571 BGB. über die bei der Ehescheidung zu beobachtenden
<lb/>Fristen Anwendung findet, wenn die Verfehlung vor dem
<lb/>1. Jan. 1900 liegt. Dieserhalb sind bereits in der 2. Kommission
<lb/>zur Beratung des BGB. Bedenken vorgebracht worden. Die
<lb/>Kommission hat eine ausdrückliche Entscheidung darüber abge- 
<lb/>lehnt und nur hervorgehoben, daß Wissenschaft und Praxis
<lb/>unter entsprechender Anwendung des Art. 102 Entw. zum EG.,
<lb/>jetzt Art. 169 EG. BGB. zu einer sachgemäßen Entscheidung
<lb/>gelangen würden (Prot. VI S. 547 III). Nun handelt es
<lb/>sich aber bei den Fristen des § 1571 nicht um Verjährungs-,
<lb/>sondern um Ausschlußfristen. Bei der großen Verschiedenheit
<lb/>zwischen diesen beiden Arten von Fristen (so führt z. B. der
<lb/>Ablauf der Ausschlußfrist den Untergang des Rechtes ohne
<lb/>weiteres herbei und muß deshalb von Amtswegen berücksichtigt
<lb/>werden, während die Verjährung nur eine Einrede begründet)
<lb/>ist aber eine auch nur entsprechende Anwendung der für die
<lb/>Verjährungsfristen erlassenen Vorschriften auf die Ausschluß-
<lb/>friften ohne besondere Gesetzesvorschrift nicht angängig (Mot.
<lb/>6. 254 zum Art. 169 EG.; ERG. 48, 158; OLGRspr. 2,
<lb/>165; 6, 227; Habicht, Einwirk, des BGB. 3. Aufl. S 159
</p>

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               <p>

                  <lb/>148
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 45. Ehescheidung.
</p>
               <p>

                  <lb/>VI; Planck BGB. 3. Aufl. Art. 169 A. VII; Staudinger
<lb/>BGB. Art. 169 A. 3; Medner EG. BGB. 2. Aufl. Art.
<lb/>169 A. 6; Kuhlenbeck BGB. Art. 169 A. 2). Eine ent- 
<lb/>sprechende Anwendung des Art. 169 EG. auf die Fristen des
<lb/>§ 1571 BGB. ist deshalb nur möglich, soweit das Gesetz bei
<lb/>einzelnen Fristen selbst auf die Verjährungsvorschriften hin- 
<lb/>weist. Es sind dies aber nach § 1571 Abs. 4 nur die drei-
<lb/>und sechsmonatige Frist, nicht aber die zehnjährige
<lb/>(Planck Art. 201 A. 5; Niedner Art. 201 A. 4; Habicht S.
<lb/>161). Auch die Entscheidungen des Reichsgerichts (in IW.
<lb/>00, 636; 01, 204; 04 Beil. S. 22) erklären den Art. 169
<lb/>nur auf die kurzen Fristen für entsprechend anwendbar, ohne
<lb/>die zehnjährige zu erwähnen. Die Entscheidung in IW. 04,
<lb/>115 steht nicht entgegen, weil sie sich nicht mit der zehn- 
<lb/>jährigen Frist befaßt und eine andere Frage betrifft. Wenn
<lb/>die erwähnte Äußerung der 2. Kommission den Anschein er- 
<lb/>weckt, als ob nach Ansicht der Kommission der Art. 169 EG.
<lb/>auf alle Fristen des § 1571 BGB., also auch auf die zehn- 
<lb/>jährige entsprechend anwendbar sein soll, so sei darauf hin- 
<lb/>gewiesen, daß im Entw. I sowie noch im Entw. II g, die An- 
<lb/>wendung einzelner Bestimmungen über die Verjährung für alle
<lb/>Fristen des § 1571 ausgesprochen war und daß die Beschrän- 
<lb/>kung auf die kurzen Fristen erst bei der Revision des II. Entw.
<lb/>und, nachdem ein entsprechender Antrag bet der ersten Lesung
<lb/>abgelehnt worden war, hineingebracht worden ist (Prot. VI
<lb/>291; IV 436; § 1447 I. Entw.).

<lb/>3. Findet somit Art. 169 EG. keine entsprechende An- 
<lb/>wendung, dann wären an sich Beginn und Lauf der im
<lb/>§ 1571 Abs. 1 BGB. vorgesehenen zehnjährigen Frist genau so zu
<lb/>bestimmen, als wenn zur Zeit des die Scheidungsklage stützen- 
<lb/>den Ehebruchs bereits das Recht des BGB. Wirksamkeit ge- 
<lb/>habt hätte. Dies ergibt sich ohne weiteres aus Art. 201 EG.
<lb/>Bestätigt wird dies noch dadurch, daß im Art. 198 Abs. 2
<lb/>Satz 2 EG. zur Vermeidung der Rückwirkung ausdrücklich be- 
<lb/>stimmt ist, es solle die für die Anfechtung der Ehe im BGB.
<lb/>gegebene Frist erst vom Inkrafttreten des neuen Rechtes an
<lb/>laufen. Es fragt sich jedoch, ob bei der Art, wie die Frist
<lb/>im § 1571 BGB. geregelt ist, eine Rückwirkung überhaupt
<lb/>möglich ist. Dabei kommt die Vorschrift des § 1571 Abs. 2
<lb/>in Betracht:
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0172.tif"
                   n="149"
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               <p>

                  <lb/>I. 45. Ehescheidung.
</p>
               <p>

                  <lb/>149
</p>
               <p>

                  <lb/>Die Frist läuft nicht, solange die häusliche Gemein- 
<lb/>schaft der Ehegatten aufgehoben ist. Wird der zur Klage
<lb/>berechtigte Ehegatte von dem anderen Ehegatten aufgefordert,
<lb/>entweder die häusliche Gemeinschaft herzustellen oder die
<lb/>Klage zu erheben, so läuft die Frist von dem Empfange der
<lb/>Aufforderungen.

<lb/>Nun ist ohne weiteres klar, daß Satz 2 dieses Absatzes
<lb/>auf die frühere Zeit nicht angewendet werden kann. Wenn
<lb/>das LG. aber lediglich den Satz 1 anwendet und eine Hem- 
<lb/>mung der zehnjährigen Ausschlußfrist vor dem 1. Jan. 1900
<lb/>durch Trennung schlechtweg zuläßt, so kann dem nicht beige- 
<lb/>treten werden. Diese beiden Sätze hängen schon nach der
<lb/>äußeren Zusammenfassung in einen Absatz innerlich zusammen
<lb/>und können nicht getrennt werden. Auch nach den Beratungen
<lb/>der 2. Kommission, durch die der Abs. 2 eingefügt worden ist,
<lb/>soll der Satz 2 des Abs. 2 ein notwendiges Gegengewicht gegen
<lb/>Satz 1 bilden. Zur möglichsten Einschränkung der Scheidungs- 
<lb/>klagen sollte die neue Vorschrift dem unschuldigen Teile die
<lb/>Möglichkeit gewähren, dem schuldigen Zeit zur Besserung zu
<lb/>geben, und ihn deshalb in die Lage setzen- sich bis auf weiteres
<lb/>mit einer tatsächlichen Aufhebung der Gemeinschaft zu begnügen,
<lb/>ohne den Verlust des Scheidungsrechts befürchten zu müssen.
<lb/>Andererseits sollte aber der schuldige Teil nicht gezwungen sein,
<lb/>an den anderen Ehegatten gebunden zu bleiben, wenn es der
<lb/>Ehe an ihrem materiellen Gehalte fehlt (Prot. IV 432).
<lb/>Wollte man deshalb die zehnjährige Frist mit der Möglichkeit
<lb/>der Unterbrechung durch Aufhebung der häuslichen Gemein- 
<lb/>schaft vor dem 1. Jan. 1900 allgemein gelten lassen, so würde
<lb/>man den schuldigen Teil überall in einer dem Sinne und
<lb/>Zwecke des Gesetzes widersprechenden Weise schädigen. Die
<lb/>Ausführungen des ERG. 53, 345 stehen dem nicht entgegen.

<lb/>4. Die Frage kann deshalb nur dahin lauten, ob, weil
<lb/>Z 1571 Abs. 2 BGB. nicht zurückwirken kann, eine Rück- 
<lb/>wirkung der zehnjährigen Frist möglich ist. Dies ist zu be- 
<lb/>jahen. Grundsätzlich läßt das Gesetz eine Ehescheidung nicht
<lb/>mehr zu, wenn die zu ihrer Stütze dienende Verfehlung mehr
<lb/>als 10 Jahre zurückliegt. Der § 1571 Abs. 2 enthält eine
<lb/>Ausnahme. Die Unmöglichkeit der Anwendung der Ausnahme-
<lb/>Vorschrift schließt die Anwendbarkeit der Regelvorschrift nicht
<lb/>aus. Im Z 1447 Abs. 2 des I. Entw. war auch, wie oben
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0173.tif"
                   n="150"
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               <p>

                  <lb/>150
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 45. Ehescheidung.
</p>
               <p>

                  <lb/>erwähnt, eine Ausschlußfrist für die Klagerhebung ohne die
<lb/>Möglichkeit der Hemmung durch Aufhebung der häuslichen Ge- 
<lb/>meinschaft vorgesehen. Bei der späteren Herabsetzung der ur- 
<lb/>sprünglichen Dauer der Frist von 30 auf 10 Jahre war die
<lb/>Zulassung der Hemmung ebenso ohne Einfluß, wie die oben
<lb/>angeführte Beseitigung der ursprünglich vorgesehenen Anwend- 
<lb/>barkeit der Vorschriften über die Verjährung. In der Litera- 
<lb/>tur herrscht die hier vertretene Ansicht bei weitem vor (Habicht
<lb/>S. 603 A.; Planck Art. 201 A. 5; SeuffA. 58, 279). Wenn
<lb/>von anderer Seite dieses Ergebnis als unbillig bezeichnet und
<lb/>deshalb eine entsprechende Anwendbarkeit des Art. 169 EG.
<lb/>für notwendig erklärt wird (Davidsohn, Ehescheidung S. 212),
<lb/>so kann dem nicht beigetreten werden. Es mag richtig sein,
<lb/>daß unter bestimmten Voraussetzungen der scheidungsberechtigte
<lb/>Ehegatte hierbei nicht nur gegenüber dem bisherigen Rechte
<lb/>schlechter gestellt ist, sondern auch ungünstiger steht, als wenn
<lb/>seit dem Zeitpunkte der die Klage stützenden Verfehlung das
<lb/>neue Recht gegolten hätte. Andererseits wäre aber bei ent- 
<lb/>sprechender Anwendung des Art. 169 und noch mehr bei völligem
<lb/>Ausschlüsse der Rückwirkung der zehnjährigen Frist ein Rechts- 
<lb/>zustand gegeben, der den Grundsätzen des neuen Rechtes und
<lb/>den heutigen Anschauungen nicht entspräche. Bei entsprechen- 
<lb/>der Anwendung des Art. 169 würde z. B. im früheren Ge- 
<lb/>biete des französischen Rechtes eine Scheidungsklage noch im
<lb/>Jahre 1918 auf eine Verfehlung von 1889 gestützt werden
<lb/>können, obgleich die Ehegatten nach der Verfehlung noch 20
<lb/>Jahre zusammengelebt und sich 1909 aus irgend einem mit
<lb/>jener Verfehlung nicht zusammenhängenden Grunde getrennt
<lb/>hätten, wenn nur der nicht schuldige Teil von der Verfehlung
<lb/>nicht früher als sechs Monate vor der Klagerhebung Kenntnis
<lb/>erlangt hätte. Die dreißigjährige Verjährungsfrist des fran- 
<lb/>zösischen Rechtes wäre 1918 noch nicht abgelaufen. Die
<lb/>kürzere Frist des BGB. hätte wegen der nachträglichen Tren- 
<lb/>nung nicht ablaufen können. Ein derartiger Rechtszustand
<lb/>widerspricht der Absicht des Gesetzes, die nach früherem Rechte
<lb/>begründeten Ehen nach Möglichkeit zu erhalten und Scheidungs- 
<lb/>klagen möglichst einzuschränken. Übrigens wird man in den
<lb/>meisten Fällen nicht feststellen können, ob die Nichtberücksich- 
<lb/>tigung der Trennung der Ehegatten eine Schlechterstellung des
<lb/>unschuldigen Teiles zur Folge hatte, da man regelmäßig nicht
</p>

            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0174.tif"
                n="151"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="46.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Spezialadreßbücher. Gebrauchsmusterschutz. Wandelung von Lizenzverträgen</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0174--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 46. Spezialadreßbücher. Lizenzvertrag.
</p>
               <p>

                  <lb/>151
</p>
               <p>

                  <lb/>wissen kann, wie es geworden wäre, wenn der schuldige Teil
<lb/>gemäß § 1571 2 in der Lage gewesen wäre, die Wirkung der
<lb/>Trennung zu beseitigen.

<lb/>Die Abweisung der Ehescheidungsklage ist deshalb auf- 
<lb/>recht zu halten.

<lb/>Rechtsanwälte: Jonas — Kehren I.
</p>
               <p>

                  <lb/>4«. Spezialadrestbücher. Gebrauchsmusterschutz.

<lb/>Wandelung von Lizenzverträge».

<lb/>1. Spezialadreßbücher, die die Einwohner eines bestimmten
<lb/>Stadtteils nach ihren Geschäftszweigen zusammenstellen, sind des Ge- 
<lb/>brauchsmusterschutzes nicht fähig (GebrMustG. v. 1. Juni 1891, RGBl.
<lb/>S. 290).

<lb/>2. Lizenzverträge unterliegen der Wandelung auf Verlangen des
<lb/>Erwerbers, wenn das den Gegenstand des Vertrags bildende Gebrauchs- 
<lb/>muster nicht schutzfähig oder nicht neu ist. Dieser Mangel berechtigt
<lb/>allein schon zur Wandelung; einer tatsächlichen Störung bedarf es
<lb/>dazu nicht.

<lb/>I. LG. Düsseldorf, 1. Kammer f. Handelssachen.

<lb/>II. OLG. Düsseldorf, 4. ZS.; Urteil v. 14. März 1907
<lb/>in S. Verlegers Rüttinger in Nürnberg, Kl., w. I. B.

<lb/>Gerlach &amp; Cie. in Ddorf., Bekl.

<lb/>Der Kläger erwarb das für die Firma Gutenberg ein- 
<lb/>getragene Gebrauchsmuster Nr. 24851: Adreßbuch, welches nur
<lb/>einen bestimmten Stadtbezirk oder Stadtteil umfaßt und die zu
<lb/>diesem Bezirk oder Teil gehörigen Geschäfts- und andere
<lb/>Adressen angibt. Die Ausbeutung dieses Rechtes für den Be- 
<lb/>zirk Düsseldorf, Neuß und Umgebung und damit auch alle
<lb/>Verlagsrechte an diesen Spezialbezirks-Adreßbüchcrn nebst dem
<lb/>den 2. Teil derselben bildenden kleinen Familien-Bürgerbuche
<lb/>für den genannten Bezirk übertrug er käuflich an die Beklagte
<lb/>zum Preise von 2500 Mk. Seiner Klage auf Zahlung des
<lb/>Kaufpreises gegenüber hat die Beklagte geltend gemacht, daß
<lb/>fie den Vertrag wegen arglistiger Täuschung anfechte, in zweiter
<lb/>Linie aber Wandelung des Vertrags begehre, weil das Spezial-
<lb/>adreßbuch nicht musterschutzfähig und nicht neu, vielmehr schon
<lb/>in Druckschriften vom Jahre 98 öffentlich beschrieben worden
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0175.tif"
                   n="152"
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               <p>

                  <lb/>152
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 46, Spezialadreßbücher. Lizenzvertrag.
</p>
               <p>

                  <lb/>sei. Das LG. hat durch U. v. 5. Juli 06 den Kläger wegen
<lb/>der gerügten Mängel des Musters nur für haftbar erklärt,
<lb/>wenn er sie arglistig verschwiegen habe und ihm darüber einen
<lb/>Eid auferlegt. Auf die Berufung der.Beklagten ist die Klage
<lb/>abgewiesen, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Der Lizenzvertrag, gegen den die Beklagte einwendet, sie
<lb/>sei wegen Mängel des übertragenen Musterschutzes zum Rück- 
<lb/>tritt berechtigt oder könne ihn doch anfechten, ist nach der
<lb/>herrschenden Meinung ein eigenartiger Vertrag, ähnelt aber,
<lb/>wenn die Gegenleistung des Lizenznehmers in einer einheit- 
<lb/>lichen Summe ausgedrückt ist, dem Kaufe. Jedenfalls haftet,
<lb/>wenn es sich um die Übertragung eines Gebrauchsmusterschuh-
<lb/>rechts handelt, der übertragende nach der Natur des Vertrags
<lb/>für das Bestehen des Musterschutzes. Da aber der Muster- 
<lb/>schutz im Gegensätze zum Patent nicht schon allein durch die
<lb/>Eintragung in die Rolle entsteht, vielmehr nur besteht, wenn
<lb/>neben der Eintragung auch die übrigen Voraussetzungen des
<lb/>Schutzrechts, nämlich Schutzfähigkeit und Neuheit, vorliegen, so
<lb/>umfaßt die Gewährleistung für das Bestehen des Musterschutzes
<lb/>notwendigerweise der Absicht der Vertragschließenden entsprechend
<lb/>zugleich die Haftung für Schutzfähigkeit und Neuheit. Denn
<lb/>beim Mangel dieser Eigenschaften ist die Eintragung in die
<lb/>Rolle ohne Bedeutung; jeder kann das Muster, auch ohne daß
<lb/>die Eintragung gelöscht ist, nachahmen, und der Musterinhaber
<lb/>ist alsdann nicht in der Lage, dem Lizenznehmer den ver- 
<lb/>sprochenen Schutz gegen Nachahmung zu gewähren (IW. 07,
<lb/>186 4; 00, 317 18; Seligsohn, GebrMustG. 2. Aust. § 7 A.
<lb/>S. 416; Jsay, ebenda).

<lb/>Dabei gibt schon der Mangel als solcher dem Lizenz- 
<lb/>nehmer das Recht auf Wandelung des Vertrags. Er braucht
<lb/>hier ebensowenig wie beim Kaufe abzuwarten, bis eine tatsäch- 
<lb/>liche Störung des übertragenen Musterschutzrechts eintritt (vgl.
<lb/>Endemann, Einführ, ins BGB. 5 Aust. I 700). Daher kommt
<lb/>nicht in Betracht, ob eine Konkurrenz für den Beklagten bis- 
<lb/>her tatsächlich entstanden ist; schon die bloße Möglichkeit einer
<lb/>solchen entwertet den Musterschutz. Der Beklagten steht somit
<lb/>der geltendgemachte Anspruch nicht nur zu, wenn der Kläger
<lb/>arglistig gehandelt hat, wie das LG. angenommen hat, sondern
<lb/>schon in dem Falle, wenn die Voraussetzungen für das Muster-
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0176.tif"
                   n="153"
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               <p>

                  <lb/>I. 46. Spezialadreßbücher. Lizenzvertrag.
</p>
               <p>

                  <lb/>153
</p>
               <p>

                  <lb/>schutzrechl tatsächlich nicht vorhanden waren. Nach der eigenen
<lb/>Darstellnng des Klägers sieht das Gericht die gerügten Mängel
<lb/>als vorhanden an.

<lb/>Es kann dahingestellt bleiben, ob das Musterschutzrecht
<lb/>des Klägers schon deshalb hinfällig ist, weil kein Modell im
<lb/>Sinne des Gesetzes vorhanden ist, es sich vielmehr um ein Ver- 
<lb/>fahren handelt, daß nur am Adreßbuch eines bestimmten Ortes,
<lb/>nicht aber allgemein anschaulich gemacht worden ist. Denn die
<lb/>Möglichkeit, die Idee der Spezialadreßbücher etwa am Adreß- 
<lb/>buch eines fingierten Ortes anschaulich zu machen, kann nicht
<lb/>bestritten werden. Daher handelt es sich hier lediglich um ein
<lb/>Flächenmuster, für das die Schutzmöglichkeit meist verneint
<lb/>wird (OLGRspr. 2, 288). Jedenfalls aber fehlt es an dem
<lb/>Erfordernisse des § 1 GebrMustG-, daß das Muster den Ar-
<lb/>beits- oder Gebrauchszweck durch eine neue Gestaltung, An- 
<lb/>ordnung oder Vorrichtung dienen soll. Denn es kann sich hier
<lb/>überall nur um eine neue, äußere, plastisch in der Form eines
<lb/>Musters darstellbare Formgebung handeln. Deshalb hat man
<lb/>eine neue, eigenartige Einrichtung eines Kurs-, Handels- oder
<lb/>Wirtschaftsbuchs dann für schutzfähig erklärt, wenn eine be- 
<lb/>stimmte äußere Art der Buchgestaltung, etwa besondere Ein- 
<lb/>schnitte oder Färbung zur Erleichterung des Auffindens vor- 
<lb/>liegen. Dagegen steht die gedankliche Anordnung des Stoffes,
<lb/>die Zergliederung des Inhalts, die sprachliche Bedeutung der
<lb/>Schriftzeichen oder Drucktypen, kurz alles Innere, Inhaltliche
<lb/>dem Gebrauchsmusterschutze fern, unterliegt vielmehr dem Schutze
<lb/>des geistigen Eigentums durch das Urheberrecht (Seligsohn S.
<lb/>375; ERG. 48, 73). Nach dem Inhalte des vom Kläger
<lb/>angegebenen Schutzanspruchs sowie nach den vorgelegten Muster-
<lb/>adreßbiichern für Hannover liegt das Wesentliche und Neue
<lb/>bei der Gestaltung der Spezialadrcßbücher nicht in der äußeren
<lb/>Gestaltung des Einbandes und Druckes, auch nicht in der Zer- 
<lb/>legbarkeit und Teilung des Adreßbuchs einer Stadt in eine
<lb/>Anzahl kleiner einfacher Hefte, die besonders käuflich und leicht
<lb/>verwendbar und verteilbar sind. Das Wesentliche und angeb- 
<lb/>lich Neue ist die Zusammenstellung der in einem bestimmten
<lb/>Stadtteile wohnenden Einwohner nach ihren Geschäftszweigen,
<lb/>also eine andere inhaltliche Anordnung des in den jetzt ge- 
<lb/>bräuchlichen Adreßbüchern schon vorliegenden Materials. Dieser
<lb/>Gedanke verkörpert sich aber nicht in einer besonderen äußeren
</p>

            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0177.tif"
                n="154"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="47.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Haftung des Justizfiskus. Verschulden des Gerichtsschreibers</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0177--><p/>
               <p>

                  <lb/>154
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 47. Haftung des Justizfiskus.
</p>
               <p>

                  <lb/>Gestaltung des Stoffes, sondern nur in der inhaltlichen Be- 
<lb/>deutung des Druckes. Daß die hiernach zusammengestellten
<lb/>Verzeichnisse der Einwohner eines bestimmten Stadtbezirkes in
<lb/>besonderen billig zu beschaffenden und leicht verwendbaren Heftchen
<lb/>getrennt gebunden und verausgabt werden, ist kein neuer Ge- 
<lb/>danke. Es ist vielmehr gerichtskundig, daß eine derartige
<lb/>Teilung größerer Bücher oder Werke zu denselben Zwecken
<lb/>bereits vor der Eintragung des hier fraglichen Musterschutzes
<lb/>vielfach üblich und offenkundig in Gebrauch war. Es sei nur
<lb/>an die Reisehandbücher in besondere, leicht voneinander lös- 
<lb/>bare und getrennt benutzbare Abteilungen und Hefte, an die
<lb/>Herausgabe von Werken in einzelnen Bänden und Heften
<lb/>erinnert.

<lb/>Die Beklagte macht daher mit Recht geltend, daß das
<lb/>geschützte Modell teils überhaupt nicht schutzfähig, teils nicht
<lb/>neu sei. Sie ist hiernach zur Wandelung des Vertrags be- 
<lb/>rechtigt und kann die Bezahlung des Kaufpreises verweigern.
<lb/>Wenn der Kläger noch darauf hinweist, daß neben dem Muster- 
<lb/>schutze noch das Urheberrecht an dem Familien-Bürgerbuch
<lb/>übertragen worden sei, so kann dies die Klage nicht stützen.
<lb/>Denn das Bürgerbuch soll nur ein Anhängsel zum Adrcßbuche
<lb/>bilden, so daß an eine selbständige Herausgabe des ersteren
<lb/>nicht gedacht ist. Mit der Wandelung des Lizenzvertrags fällt
<lb/>daher von selbst die Übertragung des Urheberrechts.

<lb/>Rechtsanwälte: Dr. Friederichs — Dahin.
</p>
               <p>

                  <lb/>47. Haftung des Juftizfiskus. Verschulden des
<lb/>Gerichtsschreibers.

<lb/>Ist der Gerichtsschreiber eines Amtsgerichts verpflichtet, zu prüfen,
<lb/>ob in dem durch seine Vermittelung zuzustellenden Schriftstücke der Znstel-
<lb/>lungsempfänger richtig angegeben ist, insbesondere, ob sich zu den Akten
<lb/>für ihn ein Bevollmächtigter bestellt hat? Art. 1384 0. e.; Art. 77
<lb/>EG. BGB.; Art. 89 AG. BGB.

<lb/>I. LG. Cöln.

<lb/>II. OLG. Cöln, 5. ZS.; Urteil v. 23. März 1907
<lb/>in S. minderj. Fehrer, Kl., w. 1. Justizfiskus, Bekl.,

<lb/>2. Sekretär L., Nebeninterv.
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0178.tif"
                   n="155"
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                   rend="right"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0178--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 47. Haftung des Justizfiskus.
</p>
               <p>

                  <lb/>155
</p>
               <p>

                  <lb/>Die uneheliche A. F., bevormundet durch ihre Mutter,
<lb/>die Büglerin F., ist mit der Alimentenklage gegen den Hand- 
<lb/>lungsgehilfen Sch. vom AG. in Cöln rechtskräftig abgewiesen.
<lb/>Sie hatte den Prozeß durch ihre Vormünderin persönlich ge- 
<lb/>führt. Im Verhandlungstermin am 10. Juli 05 war auch Sch.
<lb/>erschienen, der damals einen Vertreter noch nicht bestellt hatte.
<lb/>Die Sache wurde auf den 9. Okt. vertagt. In diesem Termin
<lb/>erschien für die Klägerin niemand, für Sch. der Rechtsanwalt
<lb/>C., der Vollmacht zu den Akten überreichte; auf seinen Antrag
<lb/>wurde die Sache auf den 16. Nov. vertagt. Am 16. Nov.
<lb/>erwirkte Rechtsanwalt C. gegen die wiederum nicht erschienene
<lb/>Klägerin Versäumnisurteil. Noch vor Zustellung dieses Urteils
<lb/>an die Klägerin sandte sie der Gerichtsschreiberei eine Ein-
<lb/>spruchsschrifl ein, in welcher der Beklagte nicht als vertreten
<lb/>aufgeführt war. Der Gerichtsschreiber L. übergab das Schrift- 
<lb/>stück mit Terminbestimmung der Verteilungsstelle zur Zustel- 
<lb/>lung an Sch. Der Gerichtsvollzieher versuchte die Zustellung
<lb/>an Sch. durch Ersuchen der Post, erhielt aber von dieser am
<lb/>10. Dez. die Zustellungspapiere als unbestellbar zurück und
<lb/>sandte sie darauf mit der Post an die Vormünderin. In- 
<lb/>zwischen hatte der Rechtsanwalt C. das ihn als Bevollmäch- 
<lb/>tigten des Sch. richtig bezeichnende VersäumnisU. am 4. Dez.
<lb/>zugestellt. Von seiten der Klägerin ist daraufhin weiter nichts
<lb/>geschehen. Im Termine zur Verhandlung des Einspruchs am
<lb/>28. Dez. erschien die F. mit der ihr zugesandten Einspruchs- 
<lb/>urschrift, verbunden mit der Urkunde über das Zustellungs-
<lb/>ersuchen an die Post, worauf vom Gerichtsvollzieher vermerkt
<lb/>war: 10. 12. unbestellbar zurück. Ihr Einspruch wurde, weil
<lb/>nicht zugestellt, verworfen.

<lb/>Sie gab dann am 30. Dez. auf der Gerichtsschreiberei
<lb/>vor dem Aktuar I. ein Gesuch um Wiedereinsetzung in den
<lb/>vorigen Stand unter Wiederholung des Einspruchs und der
<lb/>Ladung des Gegners zu Protokoll. Dieses Protokoll ist durch
<lb/>Schuld eines Beamten der Gerichtsschreiberei, anstatt zur Termin- 
<lb/>bestimmung vorgelegt und zur Zustellung weitergegeben zu
<lb/>werden, liegen geblieben. Der Beklagte bestreitet nicht, daß
<lb/>dieses Versehen die formelle Unwirksamkeit des Wiedereinsetzungs- 
<lb/>antrags zur Folge hatte.

<lb/>Die Klägerin gibt den Gerichtsschreibereibeamten die Schuld
<lb/>an dem Verluste ihrer Rechte gegen Sch. und nimmt den
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0179.tif"
                   n="156"
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               <p>

                  <lb/>156
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 47. Haftung des Justizfiskus.
</p>
               <p>

                  <lb/>Justizfiskus als haftbar für diese in Anspruch. Das LG. hat
<lb/>durch U. der 9. ZK. v. 3. Nov. 06 die Klage abgewiesen; das
<lb/>OLG. *) hat bestätigt, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>1. Die Klägerin hat dadurch, daß ihr Einspruch gegen
<lb/>das VersäumnisU. des AG. verworfen werden mußte, den
<lb/>gegen Sch. eingeklagten Alimentenanspruch verloren, obwohl
<lb/>er (was näher ausgeführt wird) materiell begründet war.
<lb/>Wäre der Verlust dieses Anspruchs auf ein Verschulden eines
<lb/>Beamten der Gerichtsschreiberei zurückzusühren, so würde der
<lb/>Justizfiskus nach Art. 77 EG. BGB., Art. 89 AG. BGB.,
<lb/>Art. 1384 0. c. der Klägerin für den Schaden aufzukommen
<lb/>haben und zur Zahlung der geforderten Rente zu verurteilen
<lb/>sein. Daß Art. 1384 6. e., der den commettant für den
<lb/>Schaden verantwortlich macht, den sein prepose bei Ausfüh- 
<lb/>rung der übertragenen Verrichtungen anderen zufügt, auf das
<lb/>Verhältnis des Staates zu seinen Beamten zutrifft, ist an- 
<lb/>erkanntes Recht (RheinArch. 99 I 219, bestätigt 100 II 135;
<lb/>ERG. 54, 19; 56, 84; 57, 154). Soweit der Gerichts-
<lb/>schreiber in seinen Amtshandlungen an gesetzliche Vorschriften
<lb/>gebunden ist, bleibt für den Einfluß der Justizverwaltung auf
<lb/>die Amtstätigkeit durch Anstellung, Aufsicht, Einrichtung des
<lb/>Geschäftsbetriebs, Arbeitseinteilung usw. genügend Raum, um
<lb/>auch dafür den Staat als eonmiettant im Sinne des Art. 1384
<lb/>erscheinen zu lassen (RheinArch. 103, 6). Der die Ersatzpflicht
<lb/>der Beamten regelnde § 839 BGB. kommt nicht in Betracht;
<lb/>die Haftung d,s Staates aus Art. 1384 hängt nicht davon
<lb/>ab, daß die Ersatzpflicht des Beamten nach § 839 festgestellt
<lb/>wird. Zudem ist nicht ersichtlich, wie hier die Ersatzpflicht der
<lb/>Beamten durch § 839 3 ausgeschlossen sein soll.

<lb/>2. Der Schaden der Klägerin ist aber nicht auf ein Ver- 
<lb/>sehen der Beamten zurückzuführen. Das Liegenbleiben des
<lb/>Wiedereinsetzungsantrags war bedeutungslos, weil die Voraus- 
<lb/>setzungen für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen
<lb/>die Versäumung der Einspruchsfrist weder nach § 233 noch
<lb/>nach Z 235 ZPO. Vorlagen. Der 8 233, der Naturereignisse
<lb/>oder unabwendbare Zufälle als Hindernisse der Fristeinhaltung


<lb/>*) A um.: Das Armenrechtsgesuch der Klägerin für die Revi- 
<lb/>sionsinstanz ist durch Beschl. des RG. v. 10. 5. 07 wegen aussichtsloser
<lb/>Rechtsverfolgung zurückgewiesen.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0180.tif"
                   n="157"
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               <p>

                  <lb/>I. 47. Haftung des Justizfiskus.
</p>
               <p>

                  <lb/>157
</p>
               <p>

                  <lb/>voraussetzt, kann (wie ausgesührt wird) nicht Platz greifen, da
<lb/>für die Klägerin von Anfang an kein Hindernis bestand, die
<lb/>nach § 176 ZPO. an den Prozeßbevollmächtigten deS Gegners
<lb/>vorgeschriebene Zustellung richtig und rechtzeitig auszuführen;
<lb/>auch hätte sie, als sie die Papiere vom Gerichtsvollzieher zu- 
<lb/>gesandt erhalten hatte, die Zustellung des Einspruchs an den
<lb/>ihr mittlerweile durch das Urteil bekannt gewordenen Vertreter
<lb/>des Gegners noch rechtzeitig (die Frist lief erst am 18. Dez. ab)
<lb/>veranlassen können und sollen. Desgleichen ist die Anwendung
<lb/>des 8 235, nach welchem die Wiedereinsetzung schon gegeben
<lb/>ist, wenn nicht später als am dritten Tage vor Fristablauf
<lb/>das zuzustellende Schriftstück dem Gerichtsschreiber zwecks Zu- 
<lb/>stellung übergeben war, ausgeschlossen. Zwar schließt die
<lb/>Möglichkeit, die Unwirksamkeit der unternommenen Schritte
<lb/>nachher zu erkennen und eine neue Zustellung noch in der Frist
<lb/>zu veranlassen, die Anwendung des 8 235 nicht aus (ERG.
<lb/>11, 376). Aber die Partei muß nur bei Übergabe des Schrift- 
<lb/>stücks alles getan haben, was zur Wahrung der Frist er- 
<lb/>forderlich ist. Dazu hätte eine ordnungsmäßige Einspruchs- 
<lb/>schrift gehört, in der derjenige richtig bezeichnet war, dem zu- 
<lb/>gestellt werden soll (vgl. Hergenhahn in GruchotsBeitr. 39,
<lb/>350; ERG. 16, 364; IW. 04, 412), nämlich der für die
<lb/>Instanz bestellte Prozeßbevollmächtigte ihres Gegners. Daß
<lb/>sie im Termin, in welchem der Rechtsanwalt C. unter Vor- 
<lb/>lage seiner Vollmacht seine Bestellung erklärte, nicht erschienen
<lb/>war, enthob sie nicht der Notwendigkeit, die Zustellung gemäß
<lb/>8 176 an den Vertreter zu richten, von dessen Bestellung sie
<lb/>sich jederzeit durch Einsicht des Sttzungsprotokolls der von ihr
<lb/>versäumten Termine überzeugen konnte (Gaupp-Stein 8 176
<lb/>A. 3; Hellweg Lehrb. II S. 412 § 128 A. 33). . .

<lb/>3. Es fragt sich aber weiter, ob der Sekretär L. durch
<lb/>unrichtige Behandlung der bei ihm eingegangenen Einspruchs-
<lb/>schrift die Versäumung der Frist für den Einspruch verursacht
<lb/>oder mitverursicht hat, ob er gegen seine Amtspflicht verstieß,
<lb/>daß er die Einspruchsschrifl zur Zustellung an Sch. gegeben
<lb/>hat, während er aus den Akten hätte feststellen können, daß
<lb/>für Sch. ein Prozeßbevollmächtigter bestellt war. Die Frage
<lb/>ist zu verneinen. Nach 88 166 fg. ZPO. liegt dem Gerichts- 
<lb/>schreiber die Vermittelung des Zustcllungsauftrags der Partei
<lb/>an den Gerichtsvollzieher ob, und die Zustellung ist auftrags-
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0181.tif"
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               <p>

                  <lb/>158
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 47. Haftung des Justizfiskus.
</p>
               <p>

                  <lb/>gemäß an denjenigen zu bewirken, der im Schriftstück als Zu-
<lb/>stellungsempfängcr bezeichnet ist (ERG. 16, 364). Hiernach
<lb/>war es für den Sekretär geboten, das Schriftstück so wie ge- 
<lb/>schehen zur Zustellung zu geben. Es stand ihm nicht zu, es
<lb/>eigenmächtig abzuändern und an den Rechtsanwalt C. zuslcllen
<lb/>zu lassen. Während er, wenn die Partei persönlich erschienen
<lb/>wäre und seine Hilfe in Anspruch genommen hätte, verpflichtet
<lb/>gewesen wäre, die Partei zu beraten und zu diesem Zwecke die
<lb/>Sachlage zu prüfen, war es gegenüber einem mit der Post
<lb/>eingegangenen Schriftstücke nicht seine Aufgabe, auf Grund der
<lb/>Akten festzustellen, ob der richtige Adressat benannt war. Die
<lb/>Akten hätten ihm auch keine Gewißheit darüber gegeben, an
<lb/>wen nach Lage des Prozesses die Zustellung erfolgen mußte,
<lb/>um giltig zu sein. Die Vollmacht des Rechtsanwalts C.
<lb/>konnte durch Schriftsatz an den Gegner ohne Mitteilung zu
<lb/>den Akten wirksam widerrufen sein. Freilich war es wahr- 
<lb/>scheinlicher, daß die Klägerin in Unkenntnis von der Bestellung
<lb/>des Vertreters ihn anzuführen unterlassen habe. Unter solchen
<lb/>Umständen mag von einem Gcrichtsschreiber, dem die Bestellung
<lb/>des Vertreters, sei es aus den Akten oder aus sonstiger amt- 
<lb/>licher Wahrnehmung, bekannt geworden ist, erwartet werden,
<lb/>daß er die Partei auf die ihr drohende Gefahr, ihre Rechte
<lb/>durch ungiltige Zustellung zu verlieren, brieflich aufmerksam
<lb/>mache und ihr anheimstelle, sich zur Belehrung und Nach- 
<lb/>holung einer giltigen Zustellung auf der Gerichtsschreiberei ein- 
<lb/>zufinden. Es wäre aber eine Überspannung der an die Ge- 
<lb/>richtsschreiber zu stellenden Anforderungen, wollte man ihn für
<lb/>verpflichtet erklären, alle zur Zustellung eingehenden Schrift- 
<lb/>stücke an der Hand der Akten darauf zu prüfen, ob vielleicht
<lb/>ein Versehen der Partei vorliege, das ihm Anlaß gebe, neben
<lb/>der gesetzlich vorgeschriebenen dienstlichen Behandlung des Ein- 
<lb/>ganges, die wegen der laufenden Frist nicht verzögert werden
<lb/>darf, zugleich besondere, außerhalb des Dienstwegs liegende
<lb/>Schritte zu tun, um die Sachlage aufzuklären und die Partei
<lb/>vor etwaigem Schaden zu bewahren. Das Gleiche muß von
<lb/>dem Richter gelten, dem die Einspruchsschrift zur Termin- 
<lb/>bestimmung vorgelegt wird. Er mußte zur ordnungsmäßigen
<lb/>Erledigung des Einganges die Akten zur Hand nehmen,
<lb/>brauchte aber hierzu nicht die Sitzungsprotokolle und das
<lb/>Urteil einzusehen. Genügte auch ein flüchtiger Blick in die so
</p>

            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0182.tif"
                n="159"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="48.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Fuhrwerk als Zubehör des Fabrikgrundstücks, § 97 BGB.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0182--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 48. Fuhrwerk als Grundstückszubehör.
</p>
               <p>

                  <lb/>159
</p>
               <p>

                  <lb/>wenig umfangreichen Akten, um die Anwaltsbestellung zu be- 
<lb/>merken, so ist andererseits zu berücksichtigen, daß die Zivil-
<lb/>abteilungen des AG. Cöln stark beschäftigt sind und daß die
<lb/>Einspruchsschrift sich als ein von juristisch geschulter Hand in
<lb/>der üblichen Form abgefaßter, den gesetzlichen Erfordernissen
<lb/>entsprechender Schriftsatz darstellte, der auch das Aktenzeichen
<lb/>trug und daher ein auf den Inhalt näher eingehendes Ver- 
<lb/>gleichen mit den Akten nicht notwendig machte. Da auch
<lb/>sonst nichts vorliegt, was eine unrichtige oder verzögerte Be- 
<lb/>handlung der Einspruchsschrift durch die Gerichtsschreiberei oder
<lb/>den Gerichtsvollzieher erkennen ließe, so ist die Klägerin mit
<lb/>allen ihren Rechtsbehelfen sachfällig.

<lb/>Rechtsanwälte: Krafft — Dr. Gorius I, v. Collen.
</p>
               <p>

                  <lb/>48. Fuhrwerk als Zubehör eines Fabrikgrund- 
<lb/>stücks. Rheinische Verkehrsauffassung. § 97
<lb/>BGB., Art. 534 C. c.

<lb/>I. LG. Elberfeld.

<lb/>II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Urteil v. 21. Febr. 1907
<lb/>in S. 1. Zwangsverwalter, 2. Preuß. Hyp.-Akt.-Bank, Kl.,
<lb/>w. Dendersch. Konkurs, Bekl.

<lb/>Der Konkursverwalter hatte nach eingeleiteter Zwangs- 
<lb/>verwaltung zehn Pferde und fünf Lieferwagen, die zu dem
<lb/>für die Konkursmasse fortgesetzten Betriebe der Denderschen
<lb/>Brotfabrik gehörten, vom Grundstück entfernt. Der Klage auf
<lb/>Zurückschaffung dieser als Zubehör des Grundstücks angesehenen
<lb/>und daher für die Hypotheken haftenden Fuhrwerke hat das
<lb/>ll. der FerienZK. v. 13. Sept. 06 stattgegeben. Das OLG.
<lb/>hat bestätigt, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>1. Auf dem Denderschen Grundstücke steht eine bedeutende
<lb/>Brotfabrik mit eigens zu ihren Zwecken er- und eingerichteten
<lb/>Gebäuden. Eine solche Fabrik kann wie ähnliche Großbetriebe
<lb/>(Brauereien) nicht wie der Handwerker warten, daß Kunden
<lb/>kommen und Produkte abnehmen und holen. Die Massen-
<lb/>haftigkeit der Produktion ist auf Absatz in großen Mengen
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0183.tif"
                   n="160"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0183--><p/>
               <p>

                  <lb/>160
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 48. Fuhrwerk als Grundstückszubehör.
</p>
               <p>

                  <lb/>und erheblichen Gewichten angewiesen. Daher muß die Fabrik
<lb/>den Kunden, die nicht in der Lage sind, die Waren zu holen,
<lb/>diese bringen lassen. Dazu bedars sie Fuhrwerk und weil der
<lb/>Vertrieb der Waren nur so möglich ist, auch zum Betriebe der
<lb/>Fabrik selbst; denn ein Fabrikbetrieb ohne Absatz wäre ein
<lb/>Unding (ERG. 47, 264). Desgleichen hat sie Fuhrwerk zum
<lb/>Herbeischaffen der Rohstoffe nötig. Zwar könnte die Fabrik
<lb/>die An- und Abfuhr auch einem Fuhrunternehmer übertrage»;
<lb/>eigenes Fuhrwerk ist nicht unbedingt erforderlich. Aber nicht
<lb/>darauf kommt es an, sondern nur ob das Fuhrwerk dem
<lb/>wirtschaftlichen Zwecke der Hauptsache, zum Fabrikbetricbe zu
<lb/>dienen bestimmt ist. Dies kann hier nicht bestritten werden;
<lb/>denn die mehreren Stallgebäude, darunter je eines mit Woh- 
<lb/>nung und Remise, sind Einrichtungen, damit die Fuhrwerke
<lb/>nebst einem Kutscher dauernd auf dem Fabrikgrundstücke, wo
<lb/>sie ständig gebraucht wurden, Unterkommen haben. Hieraus
<lb/>ergibt sich auch das entsprechende räumliche Verhältnis zur
<lb/>Hauptsache im Sinne des § 97, da die Fuhrwerke, wenn sie
<lb/>auch zum Transport außerhalb des Grundstücks benutzt werden,
<lb/>doch ihr Heim auf dem Grundstücke haben. Auch die ERG.
<lb/>47, 262 erklärt die Pferde einer Brauerei und solche Pferde,
<lb/>die sich in einem zum Speditionsbetrieb eingerichteten Hause
<lb/>befinden und zu diesem Betriebe bestimmt sind, als Grund- 
<lb/>stückszubehör.

<lb/>2. Der Beklagte macht noch geltend, Pferde und Wagen
<lb/>würden in hiesiger Gegend im Verkehre nicht als Zubehör
<lb/>angesehen. Diese im § 97 Abs. 1 Satz 2 von der Regel
<lb/>ausgesprochene Ausnahme hat die sie behauptende Partei,
<lb/>hier der Beklagte zu beweisen. Die Ausnahme selbst wird
<lb/>nur selten Vorkommen, wohl nur dann, wenn örtliches Ge- 
<lb/>wohnheitsrecht vorliegt (Planck ß 97 A. 3 e). Nun waren
<lb/>nach Art. 524 des bis 31. Dez. 99 im fraglichen Rechtsge- 
<lb/>biete geltend gewesenen 0. c. solche Sachen, wie die hier
<lb/>streitigen, immkudltzs par destination und zwar kraft Gesetzes.
<lb/>Abweichendes Gewohnheitsrecht konnte sich neben oder gegen
<lb/>die Bestimmungen des 6. o. nur bilden, wenn dies im Gesetz
<lb/>ausdrücklich gestattet war (vgl. Art. 3 Bergisch. Einführungs- 
<lb/>dekret v. 12. Nov. 1809). Seit 1. Jan. 1900 aber hat sich
<lb/>ein Gewohnheitsrecht, eine Verkehrsauffaffung, was dem Gerichte
<lb/>bekannt ist, nicht gebildet. Im Gegenteil übernimmt nach all-
</p>

            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0184.tif"
                n="161"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="49.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Kann eine juristische Person Konkursverwalter sein?</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0184--><p/>
               <p>

                  <lb/>i. 49 Juristische Person als Konkursverwalter.
</p>
               <p>

                  <lb/>161
</p>
               <p>

                  <lb/>gemeiner Auffassung derjenige, der ein Grundstück mit voll- 
<lb/>ständig eingerichtetem Betrieb übernimmt, damit auch die ein- 
<lb/>zelnen dem Betriebe dienenden und dort befindlichen Sachen,
<lb/>wenn sie nicht ausdrücklich ausgenommen werden. Der Um- 
<lb/>stand, daß vielfach solche Zubehörstücke gepfändet werden, steht
<lb/>nicht entgegen; c8 beruht dies häufig auf besonderen Anord- 
<lb/>nungen der Gläubiger. Ebensowenig steht entgegen, daß der
<lb/>Konkursrichter die Fuhrwerke zur Konkursmasse gerechnet hat;
<lb/>damals war das Grundstück noch nicht in Zwangsverwaltung
<lb/>und für die mitklagende Hypothekenbank noch nicht beschlag- 
<lb/>nahmt; die Sachen wären also, wenn sie vor der Beschlag- 
<lb/>nahme veräußert und entfernt wurden, wirklich von der Haf- 
<lb/>tung für die Hypothek frei geworden sein (§ 1121 BGB.).
<lb/>Nach alledem sind die Fuhrwerke mit Recht als Zubehör des
<lb/>Fabrikgrundstücks angesehen worden. *) Diese Ansicht wider- 
<lb/>spricht auch nicht den vom Beklagten angeführten Entschei- 
<lb/>dungen anderer OLG. Der Fall Rspr. 2, 342 (OLG. Dresden)
<lb/>betrifft einen nicht dem wirtschaftlichen Zwecke des Grundstücks,
<lb/>sondern nur zur persönlichen Erleichterung des Besitzers dienen- 
<lb/>den Fleischerwagen. Im Falle Rspr. 13, 314 (OLG. Dresden)
<lb/>handelt es sich um Wagen und Pferde eines Fuhrgeschäfts,
<lb/>also eines nicht auf dem Grundstücke, sondern gerade außerhalb
<lb/>desselben betriebenen Geschäfts. In den ThürBl. 50, 102,
<lb/>wo es sich um Pferde und Wagen einer Färberei handelt, ist
<lb/>die die Zubehöreigenschaft verneiuenoe Verkehrsauffassung nur
<lb/>für Mitteldeutschland angenommen worden.

<lb/>Rechtsanwälte: Dr. Kelders — Heinemann.
</p>
               <p>

                  <lb/>49. Kann eine juristische Person Konkurs- 
<lb/>verwalter sein?

<lb/>I. LG. Elberfeld, Kammer f. Handelssachen.

<lb/>II. OLG. Cöln, 11. ZS.; Beschl. v. 1. Juli 1907
<lb/>in S. Sirupfbr. P. GmbH, in M., Kl., w. H. &amp; C. in E., Bekl.
</p>
               <p>

                  <lb/>*) A n m.: Derselben Auffassung ist das U. OLG. Cöln v. 14.
<lb/>7. 05 (RheinArch. 102 I 62) hinsichtlich eines Geschäftswagens auf
<lb/>einem zu einer Färberei eingerichteten Grundstücke.

<lb/>Archiv. N. F. 2. (104.)
</p>
               <p>

                  <lb/>11
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0185.tif"
                   n="162"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0185--><p/>
               <p>

                  <lb/>162
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 49. Juristische Person als Konkursverwalter.
</p>
               <p>

                  <lb/>Zum Konkursverwalter über das Vermögen der Klägerin
<lb/>hat das AG. Plau die Mecklenb. Treuhandgesellschaft mbH.
<lb/>zu Schwerin ernannt. Diese hat durch einen der Beklagten
<lb/>zugestellten Schriftsatz unter deren Widerspruch erklärt, das
<lb/>durch die Konkurseröffnung unterbrochene Verfahren zweiter
<lb/>Instanz aufzunehmen. Das OLG. hat das Verfahren nicht
<lb/>nach den für den Konkurs geltenden Bestimmungen für aus- 
<lb/>genommen erachtet und die Verhandlung zur Sache abgelehnt,
<lb/>aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Die KO. enthält zwar keine Bestimmung darüber, wer
<lb/>zum Konkursverwalter ernannt werden kann; aus der Stel- 
<lb/>lung, die das Gesetz dem Verwalter zuweist, folgt jedoch, daß
<lb/>nur eine natürliche Person fähig zu diesem Amte ist. Ihm ist
<lb/>das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über die Masse zum
<lb/>Zwecke der Befriedigung der Konkursgläubiger übertragen (§ 6
<lb/>KO.). Er hat alle dazu erforderlichen Geschäfte vorzunehmen,
<lb/>namentlich auch die den Bestand der Masse betreffenden Rechts- 
<lb/>streitigkeiten zu führen usw. Er muß also, gleichviel ob er
<lb/>kraft seiner amtlichen Bestallung die in seinen Amtskreis fal- 
<lb/>lenden Rechtshandlungen im eigenen Namen vorzunehmen hat,
<lb/>oder ob man ihn als gesetzlichen Vertreter der Gläubiger oder
<lb/>des Gemeinschuldners oder beider zusammen betrachtet, volle
<lb/>Handlungs- und Prozeßfähigkeit besitzen (vgl. Jaeger, KO. § 78
<lb/>A. 7; Petersen und Kleinfeller Z 78 A. 5; Wilmowski §78
<lb/>A. 2; Seuffert, Konkursprozeßr. S. 159). Die Fähigkeit zu
<lb/>handeln und als Partei vor Gericht zu stehen, ist aber auf
<lb/>die natürlichen Personen beschränkt. Juristische Personen sind
<lb/>hierzu nur durch ihre Vertreter in der Lage; selbst wenn man
<lb/>ihnen theoretisch Willensfähigkeit zuerkennen will (Dernburg,
<lb/>Bürgerl. R. I 8 66 II), so sind sie doch nicht selbständig
<lb/>handlungsfähig, besonders entfällt für sie die Prozeßfähigkeit.
<lb/>Auf diesem Standpunkte steht auch das Reichsgericht in der E.
<lb/>v. 14. März 01 (IW. S. 303), in welcher cs die juristischen
<lb/>Personen für nicht prozeßfähig erklärt, und ebenso äußern sich
<lb/>Gaupp-Stein ZPO. § 51 A. III und Wach HB. I, 541.

<lb/>Dazu kommt, daß mit dem in gewissem Sinne öffent- 
<lb/>lichen Charakter der Stellung des Konkursverwalters (Mot.
<lb/>S. 302) die Ernennung einer juristischen Person unvereinbar ist.
<lb/>Der Verwalter steht, wie der Vormund, bis zur Beendigung
</p>

            </div>
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Anfechtung der Ehelichkeit. Ist eheliche Abstammung im Falle der Impotenz des Mannes ausgeschlossen?</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0186--><p/>
               <p>

                  <lb/>163
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 50. Anfechtung der Ehelichkeit.
</p>
               <p>

                  <lb/>seiner Tätigkeit in einem amtsähnlichen Verhältnisse zn dem
<lb/>Konkursgericht, aus dessen Ernennung er seine Rechte herleitet
<lb/>und dessen Aufsicht er untersteht (§§ 78, 81, 88, 84 KO.).
<lb/>Für die Ausübung amtlicher oder amtsähnlicher Verrichtungen
<lb/>können aber juristische Personen, die nicht selbständig, sondern
<lb/>nur durch ihre dazu ständigem Wechsel unterworfenen Vertreter
<lb/>in die Erscheinung treten, überhaupt nicht in Betracht kommen;
<lb/>hierzu sind nur natürliche Personen befähigt. Auch setzt das
<lb/>Verhältnis zwischen Konkursgericht und Verwalter die Mög- 
<lb/>lichkeit einer unmittelbaren Einwirkung des Richters auf die
<lb/>Person des letzteren voraus, eine Möglichkeit, die naturgemäß
<lb/>bloß dann gegeben ist, wenn der Verwalter eine physische
<lb/>Person ist.

<lb/>Diese Auffassung, daß die Ernennung einer juristischen
<lb/>Person zum Verwalter ausgeschlossen ist, wird offenbar auch
<lb/>von den Konkursgerichten allgemein geteilt. Dem erkennenden
<lb/>Senat ist wenigstens bisher kein Fall einer solchen Ernennung
<lb/>bekannt geworden.

<lb/>Ist somit eine juristische Person unfähig zum Amte des
<lb/>Konkursverwalters, so ist die Bestellung einer GmbH, ungiltig
<lb/>(vgl. Jaeger und Seuffert a. a. O., wo die Ernennung einer
<lb/>unfähigen Person als nichtig und ungiltig bezeichnet wird).
<lb/>Die Handlungen des Geschäftsführers der Treuhandgesellschaft
<lb/>können daher nicht als Handlungen eines Konkursverwalters
<lb/>gelten, und die von ihm erklärte Aufnahme des Verfahrens ist
<lb/>wirkungslos, so daß dieses gemäß Z 240 ZPO. noch unter- 
<lb/>brochen ist.

<lb/>Rechtsanwälte: vr. Aberer — Falk.
</p>
               <p>

                  <lb/>50. Anfechtung der Ehelichkeit. § 1591 BGB

<lb/>Ist eheliche Abstammung im Falle der Impotenz des Mannes
<lb/>ausgeschlossen?

<lb/>I. LG. Coblenz.

<lb/>II. OLG. Cöln, 8. ZS.; Urteil v. 1. Juni 1907.

<lb/>Der Kläger ist seit 1898 verheiratet. Im August 04
<lb/>hat seine Frau in der bis dahin kinderlosen Ehe ein Mädchen
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0187.tif"
                   n="164"
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               <p>

                  <lb/>164
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 50. Anfechtung der Ehelichkeit.
</p>
               <p>

                  <lb/>geboren. Mit der Behauptung, zeugungsunfähig zu sein und
<lb/>in der Empfängniszeit den Beischlaf mit seiner Frau weder
<lb/>vollzogen noch versucht zu haben, klagt der Ehemann gegen
<lb/>das Kind mit dem Anträge, zu erkennen, daß es nicht sein
<lb/>eheliches Kind sei. Die Beklagte beantragt, die Klage abzu- 
<lb/>weisen, und wendet ein, die Frau des Klägers habe sich mit
<lb/>dem Samen des Mannes ohne dessen Wissen selbst befruchtet.
<lb/>Die Staatsanwaltschaft hat sich dem Antrag und den Aus- 
<lb/>führungen der Beklagten angeschlossen. Das LG. hat durch
<lb/>U. der 1. ZK. v. 21. Nov. 05 die Klage abgewiesen, das
<lb/>OLG. hat bestätigt, aus folgenden, die obige Rechtsfrage
<lb/>verneinenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Die Beklagte ist nach Eingehung der Ehe des Klägers
<lb/>geboren und von seiner Frau während der Ehe empfangen
<lb/>worden. Gemäß § 1591 Satz 2 BGB. ist in diesem Falle
<lb/>das Kind nicht ehelich, wenn es den Umständen nach offenbar
<lb/>unmöglich ist, daß die Frau das Kind von ihrem Manne
<lb/>empfangen hat. Die Behauptung des Klägers, daß er mit
<lb/>der Mutter der Beklagten in der Empfängniszeit den Beischlaf
<lb/>weder ausgeführt, noch versucht habe, ist bewiesen. Dennoch
<lb/>kann die Beklagte von dem Kläger empfangen sein; denn das
<lb/>Wesen der Empfängnis besteht in der Verbindung des männ- 
<lb/>lichen Samens mit dem weiblichen Ei. Die im § 1591 Satz 1
<lb/>als Erfordernis der ehelichen Zeugung bezeichnete Beiwohnung
<lb/>des Mannes, d. i. die Verbindung der Geschlechtsteile der
<lb/>Eheleute ist nur das normale Mittel zur Herbeiführung der
<lb/>Empfängnis; sie ist aber nicht das einzige Mittel dazu; viel- 
<lb/>mehr kann nach den Erfahrungen der medizinischen Wissenschaft,
<lb/>wenn der Mann zur Ausübung des regelrechten Beischlafs
<lb/>nicht fähig ist, auch ohne Verbindung der Geschlechtsteile eine
<lb/>Empfängnis durch künstliche Befruchtung der Frau herbeigesührt
<lb/>werden (v. Hoffmann, Gericht!. Medizin S. 79; Mantegazza,
<lb/>Hygiene der Liebe S. 381). Letzterer führt aus: „Selbst die
<lb/>völlige impotentia coeundi macht die Empfängnis nicht un- 
<lb/>möglich, wenn nur Sperma abgesondert wird. Durch die
<lb/>künstliche Befruchtung . . kann auch der Impotente möglicher- 
<lb/>weise ein Kind erzeugen, wenn nur sein Sperma normal ist."
<lb/>Den Fall der Zeugungsunfähigkeit erwähnt das BGB. nicht
<lb/>besonders. In den Motiven zum BGB. IV 656 ist aus-
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0188.tif"
                   n="165"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0188--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 50. Anfechtung der Ehelichkeit.
</p>
               <p>

                  <lb/>165
</p>
               <p>

                  <lb/>drücklich hervorgehoben, es habe der Entwurf vorgezogen, in
<lb/>dieser Hinsicht zu schweigen. Dementsprechend schweigt auch
<lb/>das BGB. über den Fall der Zeugungsunfähigkeit. Daraus
<lb/>ist der Schluß zu ziehen, daß die Ehelichkeit der Abstammung
<lb/>im Falle der Impotenz des Mannes nicht hat ausgeschlossen
<lb/>werden sollen, sondern daß der äußerst selten vorkommende
<lb/>Fall der künstlichen Befruchtung der Rechtsprechung überlassen
<lb/>ist. In den Motiven zum I. Entw. ist zwar weiter aus- 
<lb/>geführt, entscheidend sei allein, ob der Ehemann innerhalb der
<lb/>Empfängniszeit mit der Ehefrau den Beischlaf vollzogen habe.
<lb/>Diese Ausführung trifft aber für das BGB. nicht zu, da dieses
<lb/>durch den im I. Entw. nicht enthalten gewesenen Satz 2 des
<lb/>§ 1591 das Kind nur dann für nicht ehelich erklärt, wenn es
<lb/>den Umständen nach offenbar unmöglich ist, daß die Frau das
<lb/>Kind von dem Manne empfangeu habe. Das Verhältnis des
<lb/>Satzes 2 zu Satz 1 des § 1591 ergibt sich aus der Denk- 
<lb/>schrift zum Entw. BGB. S. 320. Daselbst ist folgendes auS-
<lb/>geführt: „Das nach der Eingehung der Ehe geborene Kind

<lb/>gilt als vom Manne erzeugt, wenn die Frau es vor oder
<lb/>während der Ehe empfangen und der Mann ihr innerhalb der
<lb/>Empfängniszeit, beigewohnt hat (Satz 1). Demgegenüber ist
<lb/>daher der Nachweis, daß die Frau sich innerhalb der Empfäng- 
<lb/>niszeit eines Ehebruchs schuldig gemacht habe, selbst in Ver- 
<lb/>bindung mit anderen Anzeichen, welche auf die Vaterschaft eines
<lb/>Dritten führen, der Regel nach unerheblich. Die Rücksicht auf
<lb/>das Kind verlangt, daß es, wenn es von dem Ehemann erzeugt
<lb/>sein kann, auch als ehelich behandelt wird. Nur wenn die
<lb/>Erzeugung des Kindes durch den Mann den Umständen nach
<lb/>offenkundig unmöglich ist, erscheint eine Ausnahme einerseits
<lb/>praktisch unbedenklich, andererseits zum Schutze des Mannes
<lb/>geboten". Auch in dem Falle, daß die Schwangerschaft der
<lb/>Ehefrau lediglich dadurch herbeigeführt ist, daß sie durch künst- 
<lb/>liche Einführung des Samens des Ehemanns befruchtet worden
<lb/>ist, muß das Kind als vom Manne empfangen angesehen
<lb/>werden. . .

<lb/>(Von dieser Nechtsauffassung hat das OLG. die Beweise
<lb/>des Klägers sowohl über einen etwaigen Ehebruch seiner Frau
<lb/>als auch darüber, daß unter den konkreten Umständen die von
<lb/>der Beklagten behauptete künstliche Befruchtung unmöglich ge- 
<lb/>wesen sei, erhoben, aber nach eingehender Beweiswürdigung
</p>

            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="51.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Nichtige Befreiung von der Biersteuer. Art. 6, 1131, 1133 C. c.; KomAbG. v. 14. 7. 93</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0189--><p/>
               <p>

                  <lb/>166
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 51. Nichtige Befreiung von der Biersteuer.
</p>
               <p>

                  <lb/>als mißlungen erachtet, da, mag auch die Darstellung der Ehe- 
<lb/>frau unwahrscheinlich erscheinen, doch die Unmöglichkeit, daß
<lb/>sie das Kind auf die von ihr angegebene Weise von ihrem
<lb/>Manne empfangen habe, nicht offen zu Tage liege.)

<lb/>Rechtsanwälte: Emil Schmitz — Dr. Schrömbgens.
</p>
               <p>

                  <lb/>51. Nichtige Befreiung von der Biersteuer.

<lb/>Ein Vertrag zwischen einer Gemeinde und einer auswärtigen
<lb/>Brauerei, wonach letztere die Steuer für das in den Gemeindebezirk
<lb/>eingeführte Bier an Stelle der Steuerpflichtigen zu zahlen und regel- 
<lb/>mäßig Nachweisungen über das eingeführte Bier einzureichen hat, während
<lb/>der Steuerpflichtige von der Entrichtung der Biersteuer befreit wird, ist
<lb/>nach rheinisch-französischem Rechte nichtig; Art. 6, 1131, 1133 6. o.

<lb/>I. LG. Elberfeld.

<lb/>II. OLG. Düsseldorf, 3. ZS.; Urteil v. 3. April 1907
<lb/>in S. Stadt Gräfr., Kl., w. Löwenbraucrei in Dortmund, Bekl.

<lb/>Die Stadtgemeinde Gräfrath, die gemäß den §8 13, 18
<lb/>des Kommunalabgabengesetzes v. 14. Juli 1893 (GS. S. 152)
<lb/>eine Biersteuerordnung v. 14. Juli 96 erlassen hat, schloß
<lb/>darauf mit der Löwenbrauerei in Dortmund am 1. April 97
<lb/>einen Vertrag folgenden Inhalts:

<lb/>§ 1: Die Löwenbrauerei in Dortmund verpflichtet sich,

<lb/>die nach § 5 der BiersteuerO. von dem ihrerseits in den Be- 
<lb/>zirk der Stadtgemeinde Gräfrath eingeführten Bier zu zahlende
<lb/>Biersteuer an Stelle der Zahlungspflichtigen zu entrichten. Im
<lb/>ß 2 verpflichtet sie sich weiter, allmonatlich eine Nachweisung
<lb/>über das eingeführte Bier einzureichen und die demnach fest- 
<lb/>gesetzte Steuer innerhalb fünf Tage bei der Stadtkasse zu ent- 
<lb/>richten. 8 3: Die Stadtgemeinde Gr. entbindet dagegen die
<lb/>Brauerei sowie die Abnehmer derselben von der Verpflichtung
<lb/>im 8 8 der SteuerO., jede einzelne Biersendung durch Vor- 
<lb/>lage der vorgeschriebenen Nachweisunge» bei einer Kontroll- 
<lb/>stelle anzumelden, sowie die Empfänger des Bieres von der
<lb/>Verpflichtung im § 9 der SteuerO. bezüglich der Zahlung der
<lb/>Biersteuer.

<lb/>Dieser Vertrag wurde am 10. April 97 vom Bezirks- 
<lb/>ausschüsse genehmigt.
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0190.tif"
                   n="167"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0190--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 51. Richtige Befreiung von der Biersteuer.
</p>
               <p>

                  <lb/>167
</p>
               <p>

                  <lb/>Der auf diesen Vertrag gestützten Klage der Stadtgemeinde
<lb/>hat das LG. durch U. der 6. ZK. v. 24. Nov. 06 stattgegeben;
<lb/>es hat den Vertrag, nach welchem die steuerpflichtigen Em- 
<lb/>pfänger des Bieres von der Steuerpflicht befreit würden und
<lb/>diese einem Dritten, der nicht zu der Gemeinde gehört, also
<lb/>auch nach dem Gesetze nicht abgabepflichtig ist, auferlegt werde,
<lb/>zwar für unzulässig, aber die Unzulässigkeit durch die Geneh- 
<lb/>migung des Bezirksausschusses für geheilt angesehen. Auf die
<lb/>Berufung der Beklagten ist die Klage abgewiesen, aus folgenden
<lb/>Gründen:

<lb/>1. Nach dem KomAbG. v. 14. Juli 93 wird der Anspruch
<lb/>der Gemeinde auf Leistung von Kommunalabgaben durch Ver- 
<lb/>anlagung des Steuerpflichtigen geltend gemacht; Streitigkeiten
<lb/>über diese Verpflichtung werden auf Grund der §§ 69 fg. im
<lb/>Verwaltungsstrcitverfahren erledigt. Die Klägerin stützt aber
<lb/>ihren Anspruch nicht auf ihre gemäß den §§ 13, 18 KomAbG.
<lb/>erlassene BiersteuerO-, sondern behauptet, daß sie in dem Ver- 
<lb/>trage v. 1. April 97 einen privatrechtlichen Titel gegen die
<lb/>Beklagte auf Zahlung derjenigen Beträge habe, deren Entrich- 
<lb/>tung kraft öffentlichen Rechtes dem Empfänger des von aus- 
<lb/>wärts eingeführten Bieres obliegt. Für diesen Anspruch ist
<lb/>der Rechtsweg zulässig.

<lb/>Die Vereinbarungen sind, wie der Eingang des Vertrags
<lb/>besagt, auf Grund des § 12 der BiersteuerO. getroffen. Sie
<lb/>haben indes ihre Grundlage in dieser Bestimmung nicht, da
<lb/>der § 12 lediglich Vereinbarungen des Bürgermeisters mit
<lb/>Steuerpflichtigen betrifft. Auch eine gesetzliche Bestimmung,
<lb/>die solche Verträge ausdrücklich gestattet, besteht nicht. Ins- 
<lb/>besondere kann nicht § 13 Abs. 2 KomAbG. herangezogen
<lb/>werden; denn er bezieht sich auf Vereinbarungen der Gemeinde
<lb/>mit den Beteiligten, wonach der Jahresbetrag der zu entrich- 
<lb/>tenden indirekten Steuern für mehrere Jahre im voraus fest- 
<lb/>gesetzt wird. Wenn aber andererseits Verträge der Gemeinde
<lb/>mit Dritten, nicht Abgabepflichtigen vom Gesetze nicht grund- 
<lb/>sätzlich verboten sind, so ist doch in jedem Falle zu untersuchen,
<lb/>ob der Inhalt des Vertrags zwingenden gesetzlichen Vorschriften
<lb/>nicht widerspricht.

<lb/>2. Nun vertritt die Klägerin in dieser Instanz den von
<lb/>der Auffassung des Vorderrichters abweichenden Standpunkt,
<lb/>daß sie durch den Vertrag nicht auf das Steuerrecht gegenüber
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0191.tif"
                   n="168"
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               <p>

                  <lb/>168
</p>
               <p>

                  <lb/>I 51. Nichtige Befreiung von der Biersteuer.
</p>
               <p>

                  <lb/>den Abgabepflichtigen verzichtet habe, sondern daß die Beklagte
<lb/>sich zulässigerweise zur Bezahlung derjenigen Beträge, die von
<lb/>den Empfängern des Bieres als Steuer zu entrichten seien,
<lb/>verpflichtet habe, und daß sie, die Klägerin, die Verpflichtung
<lb/>übernommen habe, die Steuer von den Steuerpflichtigen nicht
<lb/>zu erheben, soweit der Betrag von der Beklagten gezahlt
<lb/>werde. Diese Auslegung ist aber mit den Bestimmungen des
<lb/>Vertrags unvereinbar.

<lb/>Nach dem Wortlaute des § 1 verpflichtet sich die Be- 
<lb/>klagte, die Biersteuer an Stelle der Steuerpflichtigen zu ent- 
<lb/>richten. Die Verbindlichkeit der Beklagten tritt also nicht neben
<lb/>die Verpflichtung der Empfänger des Bieres, sondern die Zah- 
<lb/>lung soll durch die Beklagte an Stelle der Steuerpflichtigen
<lb/>erfolgen. Die Klägerin entbindet auch nicht die Bezieher des
<lb/>Bieres von der Zahlung der Biersteuer gegen Entrichtung der
<lb/>Beträge durch die Beklagte, sondern, wenn sie im § 3 „da- 
<lb/>gegen die Empfänger des Bieres von der Verpflichtung im
<lb/>Z 9 der SteuerO. bezüglich der Zahlung der Biersteuer ent- 
<lb/>bindet", so ergibt sich aus der Gegenüberstellung mit den Be- 
<lb/>stimmungen in den §8 1, 2, durch welche die Beklagte sich
<lb/>verpflichtet, die Biersteuer zu entrichten und eine Nächweisung
<lb/>einzureichen, daß die Entbindung von der Zahlung der Steuer
<lb/>die Gegenleistung für die von der Beklagten übernommene Ver- 
<lb/>pflichtung ist. Überdies entbindet im § 3 die Klägerin die Ab- 
<lb/>nehmer der Beklagten auch von der Verpflichtung im § 8 der
<lb/>SteuerO-, jede einzelne Biersendung durch Vorlage der vor- 
<lb/>geschriebenen Nachweisungen bei einer Kontrollstelle anzumelden.
<lb/>Es ist aber nicht abzusehen, in welcher Weise diese mit der
<lb/>Steuerentrichtung gleich behandelte Verpflichtung erfüllt werden
<lb/>soll, wenn die Beklagte ihrer Verpflichtung, die monatlichen
<lb/>Nachweisungen einzureichen, nicht nachkommt, da die Abnehmer
<lb/>des Bieres die im 8 8 verlangte Nachweisung mit Rücksicht
<lb/>auf den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag nicht anf-
<lb/>stellen. Dann aber fehlt zugleich die Unterlage für die Er- 
<lb/>mittelung der Höhe des von den Empfängern des Bieres zu
<lb/>entrichtenden Steuerbetrags. Das Steuererhebungsrecht, das
<lb/>der Staat durch das KomAbG. in gewissem Umfang auf die
<lb/>Gemeinden übertragen hat, ist im öffentlichen Rechte begründet
<lb/>und kann daher nach Art. 6 6. e., der zur Zeit des Ver- 
<lb/>tragsabschlusses in Gräfrath galt, durch Privatvertrag nicht
</p>

            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="52.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0192--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 52. Ersatzanspr. aus § 717 2 ZPO. Bereicherungsanspruch. 169
</p>
               <p>

                  <lb/>erweitert oder beschränkt werden. Der Steuerpflicht unterliegen
<lb/>gemäß 8 4 Abs. 1 der RheinStädteO. v. 15. Mai 1856 alle
<lb/>Einwohner eines Stadtbezirkes; diejenigen Einwohner von
<lb/>Gräfrath, die von der Beklagten Bier beziehen, konnten daher
<lb/>mit Rechtswirksamkeit von der Biersteuer nicht befreit werden,
<lb/>ebensowenig konnte die Steuerpflicht dieser Einwohner auf'die
<lb/>Beklagte übertragen werden.

<lb/>Das LG. irrt, wenn es annimmt, die Unzulässigkeit des
<lb/>Vertrags sei durch die Genehmigung des Bezirksausschusses
<lb/>geheilt worden. Diese Genehmigung ist ein Akt einer Ver-
<lb/>waltungsbehinde, der nach ß 12 der BiersteuerO. die dort
<lb/>vorgesehenen Vereinbarungen der Gemeinde mit einzelnen Steuer- 
<lb/>pflichtigen erst rechtswirksam macht. Sie ist jedoch nicht ge- 
<lb/>eignet, einem den gesetzlichen Bestimmungen zuwiderlaufcnden
<lb/>Vertrage Giltigkeit zu verleihen. Eine Abänderung der gesetz- 
<lb/>lichen Bestimmungen über die Stcucrpflicht kann vielmehr nur
<lb/>durch Gesetz erfolgen. Auch die Unterscheidung des LG. zwischen
<lb/>mizulässigcn und ungiltigen Verträgen findet im Gesetze keinen
<lb/>Anhalt. Wenn das Gesetz einen Vertrag für unzulässig erklärt,
<lb/>so versagt es ihm damit zugleich die Wirksamkeit (Art. 1131,
<lb/>1133 6. c.).

<lb/>Der Vertrag der Parteien bildet ein unteilbares Ganzes.
<lb/>Die Beklagte würde sich auch zur Einreichung der Nachweisungen
<lb/>nicht verpflichtet haben, wenn die Gegenleistung der Klägerin,
<lb/>die Entbindung der Empfänger des Bieres von der Steuer,
<lb/>der Rechtswicksamkeit entbehrte. Daher ist auch diese Ver- 
<lb/>pflichtung als nichtig anzusehen, ohne daß es einer Prüfung
<lb/>bedurfte, ob ein Vertrag, der nur die Nachweisung der Bier- 
<lb/>einfuhr durch einen der Gemeinde nicht Angehörigen zum
<lb/>Gegenstände hat, giltig ist.

<lb/>Hiernach war die Klage abzuweisen.

<lb/>Rechtsanwälte: Dr. Schmitz-Ernsthausen — Dr. Kclders.
</p>
               <p>

                  <lb/>58. Ersatzanspruch aus § 7171 2 ZPO Bereiche- 
<lb/>rungsanspruch aus Art. 8$ WO.


<lb/>1. Gegenüber dem Ersatzanspruch aus § 7172 ZPO. ist die


<lb/>Aufiechnung nach Maßgabe des BGB. zulässig.
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0193.tif"
                   n="170"
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                   rend="left"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0193--><p/>
               <p>

                  <lb/>170 I. 52. Ersatzanspr. aus 8 717 »ZPO. Bereicherungsanspruch.
</p>
               <p>

                  <lb/>2. Der Bereicherungsanspruch aus Art. 83 WO. ist nicht be- 
<lb/>gründet, wenn die Bereicherung zur Zeit der Geltendmachung des An- 
<lb/>spruchs nicht mehr vorhanden ist; Art. 32 2 EG. BGB., 8 818» BGB.

<lb/>I. LG. Duisburg.

<lb/>II. OLG. Düsseldorf, 4. ZS.; Urteil v. 21. März 1907
<lb/>in S. Brennerei K., Kl., w. Nationalbrauerei in Dburg., Bekl.

<lb/>Die Beklagte diskontierte einen von der Klägerin ausge- 
<lb/>stellten, auf M. gezogenen Wechsel, löste ihn nach Verfall ein
<lb/>und verklagte als Jndossantin die Klägerin auf Zahlung der
<lb/>Wechselsumme. Die daraufhin vom LG. Duisburg verurteilte
<lb/>Klägerin zahlte zur Abwendung der Vollstreckung die Wechsel- 
<lb/>summe; auf ihre Berufung wurde aber die Klage vom OLG.
<lb/>Hamm als verjährt abgewiesen.

<lb/>Nunmehr klagt sie gegen die Beklagte auf Rückzahlung
<lb/>von 1120 Mk. Die Beklagte hat den Anspruch wegen 87 Mk.
<lb/>anerkannt und gegen die übrigen 1033 Mk. einen auf Art.
<lb/>83 WO. gestützten Bereicherungsanspruch aufgerechnet. Das
<lb/>LG. hat durch U. der III. KH. v. 20. Dez. 06 die Klage
<lb/>wegen 1033 Mk. abgewiesen. Das OLG. hat jedoch die Be- 
<lb/>klagte auch zur Zahlung dieses Betrags verurteilt, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>1. Zunächst rügt die Klägerin, daß ihrer Klage aus
<lb/>Z 717 Abs. 2 ZPO. mit einer Aufrechnungseinrede überhaupt
<lb/>nicht begegnet werden könne. Dieses mag für den Rückerstat- 
<lb/>tungsanspruch aus § 6552 ZPO. a. F. zutreffend gewesen
<lb/>sein (ERG. 34, 354; IW. 95, 201 13; GruchotsBeitr. 44,
<lb/>179; 47, 1135). Die bloße Erstattungspflicht des Klägers
<lb/>ist aber in der neuen Fassung dieser Vorschrift durch § 7172
<lb/>zu einer Schadensersatzpflicht erweitert worden. Es handelt
<lb/>sich daher jetzt nicht mehr um eine bloße Rückgängigmachung
<lb/>einer prozessualen Maßregel, wie Falkmanu, Zwangsvollstr.
<lb/>2. Aufl. S. 56, 59 ausführt, sondern um einen materiell- 
<lb/>rechtlichen Schadensanspruch, und einem solchen gegenüber kann
<lb/>sich die Zulässigkeit von Aufrechnungseinreden nur nach den
<lb/>Vorschriften des BGB. bestimmen (Seuffcrt ZPO. 9. Aufl.
<lb/>II S. 309; Petersen-Anger § 717 A. 3; OLG. Colmar in
<lb/>ElsLothrZ. 05, 452 u. Recht 05, 475; anscheinend auch ERG.
<lb/>i^ GruchotsBeitr. 47, 1191)*). Die Aufrechnung ist daher,

<lb/>*) A n m.: In der ERG. 63, 283 ist zwar ausdrücklich uner-
<lb/>örtert gelassen, ob auch nach jetzigem Rechte zu verneinen sein würde,
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0194.tif"
                   n="171"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0194--><p/>
               <p>

                  <lb/>1.52. Ersatzanspr. aus Z 717 2 ZPO. Bereicherungsanspruch. 171
</p>
               <p>

                  <lb/>da eine sie ausschließende vorsätzliche unerlaubte Handlung der
<lb/>Beklagten nicht behauptet wird (§ 393 BGB.), an sich zulässig.

<lb/>2. Das LG. nimmt nun als erwiesen an, daß die
<lb/>Klägerin sich ohne Zahlung der Wechselsumme zum Schaden
<lb/>der Beklagten bereichern würde. Denn die Klägerin, die sich
<lb/>dem Akzeptanten M. verpflichtet habe, ihm 1000 Mk.. zu leihen,
<lb/>habe den Wechsel zur Beschaffung dieses Geldes ausgestellt;
<lb/>er sei dann von der Beklagten diskontiert und die Valuta an
<lb/>M. überwiesen worden. Dadurch, daß die Beklagte, ohne
<lb/>einen Gegenwert zu erhalten, an M. die Darlehnssumme, die
<lb/>ihm die Klägerin zn zahlen versprochen hatte, bezahlte, sei die
<lb/>Klägerin, die selber nichts bezahlt habe, zum Schaden der Be- 
<lb/>klagten bereichert worden. Allerdings ist, wenn der Akzeptant
<lb/>die ihm vom Aussteller oder in dessen Aufträge vom Indos- 
<lb/>santen Übermächte Deckung dem Aussteller wieder heransgeben
<lb/>muß, der letztere, der die Valuta empfangen und noch ein
<lb/>Recht auf Deckung hat, und nicht der Akzeptant aus dem
<lb/>Wechselzuge bereichert.

<lb/>Aber die Klägerin entgegnet, M. sei, wenn er auch, wie die
<lb/>Beklagte behauptet, noch zur Zeit der Wcchselansstellung zahlungs- 
<lb/>fähig gewesen sein mag, jedenfalls jetzt unbestritten Vermögens- und
<lb/>kreditlos. Der Klägerin ist darin beizupflichten, daß bei der
<lb/>Bereicherungsklage aus Art. 83 WO. die Bereicherung noch
<lb/>zur Zeit der Klagerhebung oder sonstigen Geltendmachung des
<lb/>Bereicherungsanspruchs vorhanden sein muß. Diese Rechtsauf- 
<lb/>fassung ist zwar bestritten (Nachweise bei Endemann, HB. des
<lb/>Handelsr. IV Abt. 2 Wechselr. S. 327; Bernstein WO. Art.
<lb/>83 S. 342; ERG. 13, 5). Sie entspricht aber dem Grund- 
<lb/>sätze der Billigkeit, auf dem der Anspruch auf Herausgabe
<lb/>einer ungerechtfertigten Bereicherung beruht (Windscheid, Pan- 
<lb/>dekten 7. Aufl. II Z 424 A. 3) und ist jetzt durch § 818
<lb/>Abs. 3 BGB. auch für den Wechselbereicherungsanspruch gesetz- 
<lb/>lich anerkannt. Unterliegt dieser Anspruch auch besonderen
</p>
               <p>

                  <lb/>daß der Kläger die Verurteilung zur Erstattung dessen, was ihm der
<lb/>Beklagte auf Grund eines vorläufig vollstreckbaren Urteils gezahlt, durch
<lb/>Aufrechuungseiureden abweudeu könne, dabei aber bemerkt, jedenfalls
<lb/>dürfe der Richter bei Bemessung des Schadensersatzes nach § 7172
<lb/>ZPO. nicht ein anderes, vom Kläger nicht in den Prozeß eingeführtes
<lb/>Rechtsverhältnis heranziehen, um zu einer Minderung des Gezahlten
<lb/>zu gelangen.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0195.tif"
                   n="172"
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                   rend="left"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0195--><p/>
               <p>

                  <lb/>172 1.62. Ersatzanspr. aus 8 717 2 ZPO. Bereicherungsanspruch.
</p>
               <p>

                  <lb/>Voraussetzungen, so bildet er doch nur eine Unterart der vom
<lb/>BGB. behandelten Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereiche- 
<lb/>rung. Nach Art. 32 2 EG. BGB. bestimmt sich nun das
<lb/>Verhältnis des BGB. zu früher erlassenen Reichsgesctzen, zu
<lb/>denen auch die WO. gehört, im wesentlichen so, als wenn die
<lb/>letzteren und die Vorschriften des BGB. in demselben Gesetz
<lb/>enthalten seien (vgl. ERG. 53, 79; 63, 349). Wie daher
<lb/>die Rechtssätze im ersten Buche und im ersten Abschnitte des
<lb/>zweiten Buches des BGB. im wesentlichen auch die in anderen
<lb/>Reichsgesetzen geregelten Rechtsuiaterien erfassen, so sind in
<lb/>gleicher Weise auch die allgemeinen Vorschriften des BGB.
<lb/>über ungerechtfertigte Bereicherung auf die in anderen Reichs- 
<lb/>gesetzen enthaltenen Souderfälle einer rechtlosen Bereicherung
<lb/>anzuwenden. Der § 818 3 BGB. findet daher auf den Wechsel-
<lb/>bereicherungsanspruch nicht nur sinngemäße Anwendung (wie
<lb/>Staub WO. 4. Aufl. Art. 83 8 14 meint), sondern gilt un- 
<lb/>mittelbar (a. M. Stranz WO. 9. Aufl. Art. 83 A. 11). Aller- 
<lb/>dings hat dabei der Empfänger den Wegfall der einmal ein- 
<lb/>getretenen Bereicherung zu beweisen (Oertmann, Schuldverhält- 
<lb/>nisse § 818 A. 5; mehr scheint auch Rehbein WO. 7. Aufl.
<lb/>Art. 83 A. 1 für die Wechselbereicherung nicht zu verlangen,
<lb/>ebenso Endemann HB. a. a. O.). Im vorliegenden Falle ist
<lb/>aber die Zahlungsunfähigkeit des M. unbestritten. Übrigens
<lb/>würde, wenn M. zahlungsfähig wäre, der geltend gemachte
<lb/>Anspruch der Beklagten um deswillen nicht zustehen, weil diese
<lb/>alsdann die Wechselsumme von einem anderen Wechselverpflich- 
<lb/>teten, dem Akzeptanten noch einziehen könnte, gegen den der
<lb/>Wechselanspruch noch nicht verjährt ist (Art. 77 WO.) und
<lb/>weil ihr in diesem Falle durch die Verjährung des Wechsel- 
<lb/>anspruchs gegen den Aussteller ein Schaden nicht entstanden
<lb/>wäre (Staub WO. Art. 83 88 6, 7).

<lb/>Hiernach muß die Anfrechnungseinrede der Beklagten als
<lb/>unbegründet zurückgewiesen und der Klage auch zu dem vom
<lb/>Vorderrichter aberkannten Betrage stattgegeben werden.

<lb/>Rechtsanwälte: Löwenbach — Dr. Schmidt-Ernsthausen.
</p>

            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0196.tif"
                n="173"
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                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="53.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Rechtsweg über Gehaltsansprüche mittelbarer Staatsbeamten; nicht verfolgbar im Gerichtsstande der §§ 29, 21 ZPO.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0196--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 53. Mittelbarer Staatsbeamt. Gerichtsstand W 29,21 ZPO. 17Z
</p>
               <p>

                  <lb/>SS. Gehaltsanspruch eines mittelbaren Staats- 
<lb/>beamten. Gerichtsstand der KZ 29, 21 ZPO.

<lb/>1. Die Genossenschafts- und Sektionsbeamten einer Unfallberufs- 
<lb/>genossenschaft können als mittelbare Staatsbeamte ihre Gehalts- und
<lb/>Pensionsansprüche ohne weitere Voraussetzung im Rechtswege geltend
<lb/>machen. - -

<lb/>2. Für ihre Klagen wegen Gehalt und Pension ist weder das
<lb/>Gericht des Erfüllungsorts noä) das Gericht der gewerblichen Nieder-
<lb/>lasiung zuständig; §§ 29, 21 ZPO.

<lb/>I. LG. Saarbrücken.

<lb/>II. OLG. Cöln, 3. ZS.; Urteil v. 12. Juni 1907
<lb/>in S. Geschäftsf. D., Kl., w. RHWestf. Baugewerksberufsgenoss.
<lb/>in Elberfeld, Bell.

<lb/>Dem Kläger, seit 1893 Abteilungsvorsteher auf dem Ge- 
<lb/>nossenschaftsbüro der Beklagten in Elberfeld, wurde auf Be- 
<lb/>schluß des Sektionsvorstandes v. 20. April 05 das Amt eines
<lb/>Geschäftsführers bei der Genossenschaftssektion VIII zu St.
<lb/>Johann nach Maßgabe der Normalbestimmungen für die Bc-
<lb/>amtengehälter übertragen. Am 3. März 06 beschloß der Vor- 
<lb/>stand, ihm die Stellung zum 30. Juni 06 zu kündigen; die
<lb/>Kündigung wurde ihm am 31. März zugestellt. Der Kläger
<lb/>hat darauf bei dem LG. Saarbrücken 1. auf Feststellung, daß
<lb/>die Kündigung unwirksam sei und er demgemäß bis zum
<lb/>Ablaufe der Kündigungsfrist eines nach den Vorschriften des
<lb/>8 13 der Dienstordnung v. 19. Juni 03 erteilten Kündigungs-
<lb/>bescheidcs als Geschäftsführer der Sektion VIII in Diensten
<lb/>der Beklagten stehe; 2. auf Zahlung seines Gehalts für Juli 06
<lb/>geklagt. Zur Begründung der Klage hat er sich auf die
<lb/>W 1, 8, 13 der von der Genossenversammlung am 19. Juni 03
<lb/>zur einheitlichen Regelung der Anstellungs- und Besoldungs- 
<lb/>verhältnisse der Genossenschafts- und Sektionsbeamten erlas- 
<lb/>senen Dienstordnung berufen. Er sei auf Grund des Vor-
<lb/>siandsbeschlusses v. 20. April 05 Beamter. Nach §§ 1, 8
<lb/>DienstO. gelte er, da er das 30. Lebensjahr vollendet habe
<lb/>und 10 Jahre ununterbrochen in Diensten der Genossenschaft
<lb/>tätig gewesen sei, als auf Lebenszeit angestellt; nach Z 13
<lb/>DienstO. sei bei den auf Lebenszeit angcstellten Beamten eine
<lb/>Kündigung aus allgemeinen Entlassungsgründen ausgeschlossen
<lb/>und ans Zweckmäßigkeitsgründen nur so statthaft, daß dabei
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0197.tif"
                   n="174"
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                   rend="left"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0197--><p/>
               <p>

                  <lb/>174 1.63. Mittelbarer Staatsbeamt. Gerichtsstand 88 29,21 ZPO.
</p>
               <p>

                  <lb/>die Kündigung an eine sechsmonatige Frist, an die Gewährung
<lb/>einer Pension und an die Beachtung verschiedener Förmlich- 
<lb/>keiten geknüpft ist. Die Beklagte hat die Einrede der örtlichen
<lb/>Unzuständigkeit des Gerichts erhoben und der Klage auch sach- 
<lb/>lich widersprochen. Das LG. hat durch U. der FerienZK. v.
<lb/>17. Aug. 06 die Unzuständigkeitseinrede veiworfen und der
<lb/>Klage stattgegeben. Das OLG. hat dagegen auf jene Einrede
<lb/>hin die Klage abgewiesen, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Der Kläger begehrt ein Doppeltes: 1. fcstzustellen, daß

<lb/>die Kündigung unwirksam sei, soweit seine Gehalts- und
<lb/>Pensionsansprüche in Frage kommen, daß demgemäß das
<lb/>Rechtsverhältnis, in welches er zu der Beklagten getreten ist,
<lb/>noch fortbestehe, mit der Maßgabe, daß diese Feststellung nur
<lb/>insoweit gelte, als das Rechtsverhältnis die rechtliche Grund- 
<lb/>lage seiner Gehalts- und Pensionsansprüche bilde; 2. Zahlung
<lb/>des Gehalts für Juli 06. Für beide Ansprüche beruft er sich
<lb/>nicht etwa auf einen mit der Beklagten geschlossenen Vertrag,
<lb/>worin er diese Rechte sich ausbedungen hätte, sondern auf seine
<lb/>Beamtenstellung im Sinne des § 8 der DienstO. Für solche
<lb/>Ansprüche ist bei mittelbaren Staatsbeamten — um einen
<lb/>solchen würde es sich bei dem Kläger handeln — allerdings
<lb/>der Rechtsweg ohne weitere Voraussetzung gegeben (ERG. 28,
<lb/>356; IW. 96, 328).

<lb/>Dagegen ist für die Klage das LG. Saarbrücken hier nicht zu- 
<lb/>ständig. Die Beklagte hat ihren Sitz und allgemeinen Gerichts- 
<lb/>stand in Elberfeld. Der Z 29 ZPO. kann die Anrufung des LG.
<lb/>Saarbrücken nicht rechtfertigen. Denn der Gerichtsstand des
<lb/>§ 29 setzt voraus, daß auf das Bestehen eines obligatorischen
<lb/>Vertragsverhältnisses oder die Erfüllung einer aus einem solchen
<lb/>entspringenden Verpflichtung geklagt wird. Das Rechtsverhält- 
<lb/>nis des öffentlichen Beamten zum Staate, zur Kommune oder
<lb/>Körperschaft, in deren Dienste er steht, ist kein obligatorisches
<lb/>Vertragsverhältnis. Die Ansprüche des Beamten auf Gehalt
<lb/>und Pension sind keine Forderungen auf vertraglich aus- 
<lb/>bedungene, den Entgelt für seine Dienste darstellende Leistungen,
<lb/>sondern solche auf Gewährung einer aus dem Amte entspringen- 
<lb/>den, ans Grund des Amtes geschuldeten Unterhaltsrente, also
<lb/>Forderungen, die unmittelbar auf dem Gesetze beruhen. Auch
<lb/>durch Berufung ans § 21 ZPO. läßt sich die Zuständigkeit
</p>

            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0198.tif"
                n="175"
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                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="54.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Zurücknahme der Berufung. Nicht anfechtbar nach § 219 BGB.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0198--><p/>
               <p>

                  <lb/>i. 54. Zurücknahme der Berufung. 175
</p>
               <p>

                  <lb/>des LG. Saarbrücken nicht begründen, weil die Tätigkeit einer
<lb/>Unfallberufsgenossenschaft nicht als Betrieb eines Gewerbes,
<lb/>eines auf Gewinn berechneten Unternehmens gelten kann.

<lb/>Rechtsanwälte: Plum — Döhmer.
</p>
               <p>

                  <lb/>54. Zurücknahme der Berufung.

<lb/>Sie kann nach den Grundsätzen über Anfechtung von Willens- 
<lb/>erklärungen nicht angefochten werden; 88 IIS sg. BGB.

<lb/>I. LG. Düsseldorf.

<lb/>II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Urteil v. 25. März 1907
<lb/>in S. Unionbrauerei, Kl., w. Bruns, Bekl.

<lb/>Der Beklagte hat seine gegen das ihn verurteilende U.
<lb/>der 2. ZK. v. 18. Dez. 06 eingelegte Berufung durch einen
<lb/>der Klägerin zugestellten Schriftsatz wieder zurückgenommen.
<lb/>Die Klägerin beantragt darauf, den Beklagten der Berufung
<lb/>für verlustig zu erklären. Der Beklagte führt dagegen aus:
<lb/>der erstinstanzliche Vertreter der Klägerin habe ihm in einer
<lb/>anderen Sache mit Erzwingung der Leistung des Offenbarungs- 
<lb/>eides gedroht, wenn er nicht die Berufung zurücknehme, er,
<lb/>der Beklagte, habe den Offenbarungseid vermeiden müssen, weil
<lb/>er sich damals unter den engeren Bewerbern einer angesehenen
<lb/>Wirtschaft befunden habe, und habe deshalb in dieser Zwangs- 
<lb/>lage die Berufung zurückgeuommen; diese Zurücknahme sei
<lb/>wegen Zwanges anfechtbar und sei nichtig (88 123,142 BGB.).
<lb/>Das OLG. hat dem Anträge der Klägerin nach 8 515 8 ZPO.
<lb/>stattgegeben, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Die 88 123,142 BGB. befinden sich in dem die Rechts- 
<lb/>geschäfte behandelnden 3. Abschnitte des I. Buches des BGB.,
<lb/>insbesondere unter den Vorschriften über die Willenserklärung.
<lb/>Sie beziehen sich nach dieser Stellung im BGB. nur auf
<lb/>rechtsgeschäftliche Willenserklärungen auf dem Gebiete des
<lb/>Privatrechts. Zwar ist die Zurücknahme einer Berufung auch
<lb/>eine Willenserklärung, aber keine privatrechtsgeschäftliche. Sie
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0199.tif"
                   n="176"
                   xml:id="zs1-2084828_nf2-1908_0199"
                   rend="left"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0199--><p/>
               <p>

                  <lb/>176
</p>
               <p>

                  <lb/>i. 54. Zurücknahme der Berufung.
</p>
               <p>

                  <lb/>bezweckt nicht, einen Erfolg auf dem Gebiete des Privatrechts
<lb/>hervorzurufen, sondern betrifft lediglich den Betrieb des Rechts- 
<lb/>streits, gehört also dem Prozeßrecht an. Die Wirkungen von
<lb/>Handlungen des Prozeßrechts sind aber für den Prozeß, d. h.
<lb/>soweit sie nicht auch privatrechtliche Akte sind, regelmäßig
<lb/>zwingender Natur. Wieweit diese Wirkung eintritt, welche
<lb/>Bedeutung die Handlung für den Prozeß haben kann und
<lb/>muß, bestimmt sich allein nach prozeßrechtlichen Vorschriften.
<lb/>Die Heranziehung von Sätzen des bürgerlichen Rechtes in den
<lb/>Prozeßbetrieb ist dagegen unstatthaft (vgl. Gaupp-Stein Vorb.
<lb/>II 3 vor § 128; GrucholsBeitr. 31, 319). Daher kann auch
<lb/>Irrtum oder Zwang die Wirkung einer Prozeßhandlung für
<lb/>den Prozeß nicht beeinträchtigen. Die Wirkung dieser Ein- 
<lb/>flüsse auf Prozeßhandlungen kann vielmehr nur durch Rechts- 
<lb/>behelfe beseitigt werden, welche das Prozeßrecht selbst an die
<lb/>Hand gibt. Ist ein solcher Rechtsbehelf nicht oder nicht mehr
<lb/>zulässig, so kann demjenigen, gegen den der Zwang oder Be- 
<lb/>trug verübt ist, ein privatrechtlicher Schadensersatzanspruch zu- 
<lb/>stehen, der nach § 249 BGB. auch betritt bestehen kann, daß
<lb/>der andere, der den Zwang oder Betrug verübt hat, das so
<lb/>erlangte Recht nicht geltend macht. Aber die formell prozeß- 
<lb/>rechtliche Wirkung der Prozeßhandlung, hier also die an die
<lb/>Berufungszurücknahme geknüpften Wirkungen des § 515 ZPO.,
<lb/>werden dadurch nicht beeinträchtigt. Ein Rechtsbehelf gegen
<lb/>diese Wirkungen des § 515 ist in der ZPO. nicht gegeben.

<lb/>In demselben Sinne hat auch das RG. in einem Falle,
<lb/>wo durch Täuschung des Gerichts ein Urteil im Wege der
<lb/>öffentlichen Zustellung erschlichen war, ausgesprochen, daß in- 
<lb/>folge der Täuschung der Kläger zwar materiell sein dadurch
<lb/>erworbenes Recht nicht ausüben dürfe, weil ihm die Einrede
<lb/>der Arglist entgegenstehe und er nach § 826 BGB. verpflichtet
<lb/>sei, die Schädigung zu beseitigen, daß aber formell das er- 
<lb/>schlichene Urteil rechtskräftig sei (ERG. 61, 359, 362; 59, 266).

<lb/>Rechtsanwälte: Dr. Traumann — D&lt;\ Friedrichs.
</p>

            </div>
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                n="177"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="55.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Widerspruchsklage aus § 771 ZPO.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2084828_nf2+1908_0200--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 55. Widerspruchsklage aus § 771 ZPO.
</p>
               <p>

                  <lb/>177
</p>
               <p>

                  <lb/>SS Widerspruch sklage aus § 771 ZPO.

<lb/>Ihr gegenüber kann der Beklagte nicht einwenden, daß der
<lb/>Kläger als (nichtmitverurteilter) Dritter materiellrechtlich, insbesondere
<lb/>kraft des ehelichen Güterrechts, für die Urteilsforderung hafte und die
<lb/>Vollstreckung in die ihm gehörigen Grundstücke dulden müsse.

<lb/>I. LG. Bonn.

<lb/>II. OLG. Cöln, 3. ZS.; Zwischenurteil v. 29. Mai 1907
<lb/>in S. Frau Klutmann, Kl., w. Westfäl. Kalkwerke, Bekl.

<lb/>Der Beklagte hat auf - Grund eines gegen Heinr. Kl.
<lb/>gerichteten, wegen einer Wechselverbindlichkeit desselben er- 
<lb/>gangenen Urteils in dessen Wohnung in Honnef pfänden lassen.
<lb/>Die Frau des Schuldners Kl. verlangt mit der Widerspruchs- 
<lb/>klage Freigabe der Pfandstücke, weil sie mit dem Schuldner
<lb/>vor der Ehe durch einen vor dem AG. Fredeburg beurkundeten
<lb/>Vertrag Gütertrennung vereinbart und die Sachen mit eigenen
<lb/>Mitteln angeschafft habe. Der Beklagte wendet ein, die Ehe- 
<lb/>leute Kl. hätten bei ihrem Wegzug aus ihrem ersten ehelichen
<lb/>Wohnsitz in Olpe nach Münster ihren Ehevertrag in Münster
<lb/>nicht von neuem bekannt gemacht, die Klägerin könne sich da- 
<lb/>her auf die Ausschließung der allgemeinen westfälischen Güter- 
<lb/>gemeinschaft des Ges. v. 16. April 1860 nicht berufen, hafte
<lb/>also nach dem ehelichen Gürerrechte für die in dem Schuldtitel
<lb/>zuerkannte Schuld ihres Mannes. Auf diesen Einwand hin
<lb/>hat das LG. durch U. der 2. ZK. v. 13. Jan. 06 die Klage
<lb/>abgewiesen. Das OLG. hat den Etnwand für ungerechtfertigt
<lb/>erklärt, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Es darf im Widerspruchsprozesse die Frage, ob die nicht
<lb/>mitverurteilte Klägerin, ein Dritter im Sinne des § 771 ZPO.,
<lb/>nach den Grundsätzen des materiellen Rechtes für die einge- 
<lb/>klagte Wechselforderung haften und demgemäß eine Vollstreckung
<lb/>in ihr gehörige Gegenstände dulden muß, nicht znm Austrage
<lb/>gebracht werden (ERG. in GruchotsBeitr. 34, 11 69; IW.
<lb/>05, 89; Recht 05, 111). Die entgegengesetzte Auffassung des
<lb/>Beklagten, auf die der Vorderrichter seine Entscheidung stützt,
<lb/>würde dem Jnterventionsprozesse seine Zweckbestimmung, fest-
<lb/>zustellcn, ob eine konkrete Vollstreckungshandlung nach den Vor- 
<lb/>schriften des Prozeßrechts zulässig ist, nehmen. Der Inter-

<lb/>Archiv. N. F. 2. (104.) 12
</p>
            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0201.tif"
                n="178"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="56.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Betrug durch einen als Arzt praktizierenden Kandidaten der Medizin</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0201--><p/>
               <p>

                  <lb/>venttonsprozeß würde zu einem Rechtsstreit über die Aus- 
<lb/>tragung der Frage des materiellen Rechtes ausgestattet, ob der
<lb/>Beklagte aus dem seinem titulierten Ansprüche zugrunde liegen- 
<lb/>den Rechtsverhältnis auch einen auf Leistung, bezw. Duldung
<lb/>der Vollstreckung gerichteten Anspruch gegen die Klägerin her- 
<lb/>leiten kann mit der Vergünstigung, daß er eine in formell un- 
<lb/>zulässiger Weise begonnene Zwangsvollstreckung nachträglich
<lb/>auch ohne besonderen Schuldtitel gegen sie durchführen könnte.
<lb/>Wenn die Klägerin nach den Grundsätzen des materiellen
<lb/>Rechtes für die eingeklagte Wechselschuld einstehen muß, so
<lb/>kann dieser Umstand nur dazu führen, dem Beklagten auch das
<lb/>formelle Erfordernis zur Zwangsvollstreckung, einen Titel gegen
<lb/>die Klägerin, zu verschaffen. Jedenfalls aber ist die Folgerung
<lb/>zurückzuweisen, daß ein gegen den schuldnerischen Ehemann
<lb/>allein ergangenes Urteil auch gegen die nicht mitverurteilte
<lb/>Klägerin vollstreckt werden könne. Dem widerspricht ausdrück- 
<lb/>lich der § 750 * ZPO. Von einer Anwendung des § 740
<lb/>oder des § 743 ZPO. kann keine Rede sein. Die Voraus- 
<lb/>setzungen dieser Bestimmungen liegen hier nicht vor. Ein
<lb/>Güterstand der allgemeinen Gütergemeinschaft und ein Gesamt- 
<lb/>gut hat es für die Eheleute Kl. überhaupt niemals gegeben.
<lb/>Die Zulässigkeit und die Voraussetzungen der Zwangsvoll- 
<lb/>streckung bestimmen sich vielmehr nur nach den allgemeinen
<lb/>Vorschriften der ZPO., und für sie ist die Frage, ob aus der
<lb/>Unterlassung der Publikation des Ehevertrags ein materieller
<lb/>Anspruch des Beklagten auch gegen die Frau Kl. entstanden
<lb/>ist, unbeachtlich.

<lb/>Rechtsanwälte: Wachendorf — Dr. Jonen I.
</p>
               <p>

                  <lb/>56. Betrug.

<lb/>Betrug liegt vor, wenn ein Kandidat der Medizin, der einen
<lb/>praktischen Arzt vertritt, sich den Kranken gegenüber für diesen ausgibt.

<lb/>I. LG. Düsseldorf, 1. Strafkammer.

<lb/>II. OLG. Cöln, Strassen.; Urt. v. 17. Febr. 06, 8 25/06.

<lb/>Der Kandidat der Medizin R. hat mit Wissen und Willen
<lb/>des Dr. W. die Kranken vorsätzlich durch Vorspiegelung der
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0202.tif"
                   n="179"
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                   rend="right"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0202--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 56. Betrug.
</p>
               <p>

                  <lb/>179
</p>
               <p>

                  <lb/>falschen Tatsache, er sei der Spezialarzt für Haut- und Ge- 
<lb/>schlechtskrankheiten Dr. W. in einen Irrtum versetzt und beab- 
<lb/>sichtigt, sie hierdurch zur Entgegennahme seiner Behandlung
<lb/>gegen Zahlung von Honorar zu bestimmen, diesen Erfolg auch
<lb/>erreicht. Auf diese Feststellung hin hat das LG. beide durch
<lb/>U. v. 5. Dez. 05 wegen Betrugs verurteilt. Das OLG. hat
<lb/>die Revision der Angeklagten verworfen, aus folgenden
<lb/>Gründen:

<lb/>1. Die Folgerung, daß unter den festgestellten Umständen
<lb/>der angestrebte Vermögensvorteil rechtswidrig gewesen, ist recht- 
<lb/>lich nicht zu beanstanden. Wenn die Kranken die Hilfe des
<lb/>Spezialarztes Dr. W. suchten, die Behandlung eines unge- 
<lb/>prüften Kandidaten der Medizin aber nicht begehrten und bei
<lb/>Kenntnis der Sachlage abgelehnt haben würden, beide An- 
<lb/>geklagte sich auch über diese Absicht der Kranken klar waren,
<lb/>so bildete die nur durch deren Täuschung ermöglichte entgelt- 
<lb/>liche Verwertung der Dienste des R. einen Vermögensvorteil,
<lb/>auf den die Angeklagten bewußtermaßen keinen Anspruch hatten
<lb/>(OTrRspr. 18, 175; GoltdArch. 15, 37). Da als Vermögens- 
<lb/>vorteil jede auch nur mittelbare Verbesserung der Vermögens- 
<lb/>lage in Betracht kommt, ist unbedenklich in der durch den Er- 
<lb/>werb der Honorare bedingten Sicherung der Stellung und der
<lb/>Gehaltsbezüge des R. ein Vermögensvorteil für ihn zu er- 
<lb/>blicken. Nach § 263 StGB, genügt jedoch zum Tatbestände
<lb/>des Berrugs die auf Verschaffung eines rechtswidrigen Ver-
<lb/>mögensvorterls für einen Dritten gerichtete Absicht. Die Fest- 
<lb/>stellung, daß R. die Erlangung des Honorars für Dr. W.
<lb/>mit dem Bewußtsein von der Rechtswidrigkeit des Vermögens- 
<lb/>vorteils für djesen beabsichtigt habe, reicht also aus.

<lb/>2. Weiterhin erfordert der vollendete Betrug eine Beschä- 
<lb/>digung des Vermögens des Betrogenen. Nun genügt es zur
<lb/>Annahme einer Vermögensbeschädigung nicht, daß die Kranken
<lb/>infolge einer Täuschung zu einer Aufwendung aus ihrem Ver- 
<lb/>mögen, der Honorarentrichtung, bestimmt wurden. Denn sie
<lb/>empfingen als Gegenleistung hierfür Behandlung wegen ihrer
<lb/>Leistungen, Dienste von Vermögenswert. Das Ergebnis des
<lb/>Austauschs von Leistung und Gegenleistung für das Vermögen
<lb/>der Getäuschten muß ins Auge gefaßt, dem gezahlten Honorar
<lb/>der Wert der Behandlung gegenübergestellt werden. Geht
<lb/>man davon aus, daß das Honorar als angemessene Vergütung
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0203.tif"
                   n="180"
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                   rend="left"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0203--><p/>
               <p>

                  <lb/>180
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 56. Betrug.
</p>
               <p>

                  <lb/>für die Behandlung des Dr. W. verlangt und gezahlt wurde,
<lb/>so ist die Vermögensbeschädigung ausgeschlossen, wenn die Be- 
<lb/>handlung des R. derjenigen durch Dr. W. gleichwertig war,
<lb/>dagegen ist sie vorhanden, wenn elftere im Werte hinter letzterer
<lb/>zurückblieb. Bei der Vergleichung dieser Leistungen kommt es
<lb/>auf die persönliche Schätzung der Behandelten, ihr etwaiges
<lb/>persönliches Vertrauen zu besonderen Fähigkeiten des Dr. W.
<lb/>nicht an. Die Vermögensbeschädigung kann als etwas Reales
<lb/>nicht bloß einer subjektiven Schätzung der Beschädigten ihr
<lb/>Dasein verdanken (ERG. 16, 1). Andererseits entscheidet auch
<lb/>nicht die innere Gute der Behandlung, ihre Zweckmäßigkeit
<lb/>und ihr Erfolg für den behandelten Einzelfall, sondern weil es sich
<lb/>um ein Vermögensdelikt handelt, ihr in Geld geschätzter Ver- 
<lb/>kehrswert. Die Ausführung des LG., es könne dahingestellt
<lb/>bleiben, welchen Geldwert die Leistungen des Kandidaten R.
<lb/>in abstracto haben möchten, wäre rechtsirrig, wenn damit die
<lb/>Erheblichkeit des in Geld schätzbaren Verkehrswerts überhaupt
<lb/>geleugnet werden sollte. Dies ist aber nicht der Fall. Das
<lb/>LG. begründet nämlich seine Annahme, daß die Behandlung
<lb/>durch einen nichtgeprüften Kandidaten der Medizin im Vergleiche
<lb/>zu derjenigen durch einen approbierten Arzt immer minder- 
<lb/>wertig sei, zutreffend damit, daß es nicht darauf an komme,
<lb/>ob der behandelnde Heilkundige im einzelnen Falle die richtige
<lb/>Diagnose stelle und sachgemäß behandle, sondern ob der Kranke
<lb/>dies von ihm mit einiger Sicherheit erwarten könne; eine solche
<lb/>Sicherheit bestehe aber nur bei einem Arzte, der sich bei der
<lb/>zuständigen Behörde über sein Können ausgcwiesen und die
<lb/>ärztliche Prüfung bestanden habe. Der Verkehr bemißt bei
<lb/>der Heilbehandlung, wie vielfach bei Dienstleistungen höherer
<lb/>Art, den Geldwert der Leistungen nicht wie bei solchen Ver- 
<lb/>kehrsgütern, deren Beschaffenheit, sei es von vornherein, sei cs
<lb/>am Erfolge leicht und sicher feststellbar ist, wesentlich nach der
<lb/>wirklich inneren Güte der Einzelleistung, sondern legt ent- 
<lb/>scheidendes Gewicht auf das Maß von Kenntnissen und Er- 
<lb/>fahrung, welches dem Behandelnden nach seiner Vorbildung in
<lb/>verläßlicher Weise zuzutrauen ist. Daher wirkt die Ablegung
<lb/>der Ärzteprüfung im Verkehre wertsteigernd, das Fehlen eines
<lb/>solchen für den Verkehr brauchbaren Beurteilungsmaßstabs
<lb/>wertmindernd auf die Leistung der Heilkundigen. So hat
<lb/>auch der Vorderrichter unter dem Werte der Behandlung nicht
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0204.tif"
                   n="181"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0204--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 56. Betrug.
</p>
               <p>

                  <lb/>181
</p>
               <p>

                  <lb/>etwa ihren inneren Wert, auf den die erörterten Umstände
<lb/>ohne Einfluß sind, sondern richtig den Verkehrswert verstanden;
<lb/>seine Bemerkung über den Geldwert will nur sagen, daß, wenn
<lb/>feststehe, daß der Verkehr die Behandlung durch R. niedriger
<lb/>bewerte, als die durch Dr. W., sich die ziffernmäßige Ermitte- 
<lb/>lung des Honorarbetrags, den R. etwa für seine Leistungen
<lb/>erzielen könne, erübrige. Dem ist beizutreten.

<lb/>Die Feststellung von dem geringeren Verkehrswerte der
<lb/>Behandlung des R. im Vergleiche zur Behandlung des I)r. W.
<lb/>folgt aber schon aus der Erwägung, daß die Leistungen eines
<lb/>nicht geprüften Kandidaten der Medizin immer geringer be- 
<lb/>wertet werden, als diejenigen eines approbierten Arztes; sie
<lb/>wird aber auch noch unter Würdigung des Beweisergebnisses
<lb/>über Art und Erfolg der Behandlung ausdrücklich getroffen.
<lb/>Ebenso wird das Bewußtsein beider Angeklagten von der
<lb/>Minderwertigkeit der Behandlung des R. im Verhältnisse zu
<lb/>der für vollwertig erachteten Behandlung durch Dr. W. fest- 
<lb/>gestellt. Hiernach ist eine Vermögensbeschädigung der Be- 
<lb/>trogenen als die den Angeklagten bewußte Folge ihres Han- 
<lb/>delns eingetreten. Der ursächliche Zusammenhang zwischen
<lb/>Jrrtumserregung und Vermögensbeschädigung ergibt sich daraus,
<lb/>daß, wie festgestellt, die Kranken durch Täuschung bestimmt
<lb/>wurden, die Behandlung entgegenzunehmen und das Honorar
<lb/>dafür zu zahlen.

<lb/>3. Auch der Angriff der Revision, daß allenfalls R. als
<lb/>Alleintäter, Dr. W. aber nicht als Mittäter in Betracht komme,
<lb/>scheitert an den tatsächlichen Feststellungen des LG. Hiernach
<lb/>hat Dr. W. nach einem gemeinschaftlichen Plane in bewußten
<lb/>und gewolltem Zusammenwirken mit R. eine auf die Ausfüh- 
<lb/>rung des Betrugs gerichtete Tätigkeit dadurch entfaltet, daß
<lb/>er durch sein ganzes Verhalten, insbesondere durch Ausstellung
<lb/>von Blankorezepten gegenüber einem Kranken, auch durch Unter- 
<lb/>haltung des von R. erweckten Irrtums sich an der Täuschung
<lb/>beteiligt hat, und zwar in der Absicht, sich durch Erlangung
<lb/>der Honorare einen als rechtswidrig erkannten Vermögens- 
<lb/>vorteil zu verschaffen, und mit dem Bewußtsein von der hier- 
<lb/>mit für die Behandelten verbundenen Vermögensbeschädigung.

<lb/>Somit sind bezüglich beider Angeklagten alle Tatbestands- 
<lb/>merkmale des vollendeten Betrugs festgestellt.
</p>

            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0205.tif"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="57.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Überlassen von Arzneien, § 367 Nr. 3 StGB.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2084828_nf2+1908_0205--><p/>
               <p>

                  <lb/>182 I. 57. überlassen von Arzneien, 8 367 Nr. 3 StGB.
</p>
               <p>

                  <lb/>SV. überlassen von Arzneien, 8 SSV Nr. S StGB.

<lb/>I. Schöffeng. Elberfeld; II. LG. Elberfeld, 3. Strafkammer.
<lb/>III. OLG. Cöln. Straff.; Urteil v. 30. Dez. 05, 8 273/05.

<lb/>Der Bandwirker T., Vorsitzender eines homöopathischen
<lb/>Vereins in Elberfeld, hat die vom Verein aus der Apotheke
<lb/>des Or. Sch. in Leipzig bezogenen, im Vereiuseigcntume
<lb/>stehenden Arzneien in Gewahrsam und aus dem Bestand Arz- 
<lb/>neien an Vereinsmitglicder unentgeltlich ausgehändigt. Das
<lb/>Schöffengericht hat ihn von der Beschuldigung aus § 3673
<lb/>StGB, freigesprochen, die Strafkammer jedoch durch U. v.
<lb/>7. Okt. 05 verurteilt. Das OLG. hat das freisprechende U.
<lb/>I. Instanz aufrechterhalten, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>In dem festgestellten Tatbestände kann mit der ständigen
<lb/>Rechtsprechung des erkennenden Senats (RheinArch. 71 I110;
<lb/>92 I 67; U. v. 4. März 05, 8 27/05) ein überlassen von
<lb/>Arzneien an Andere im Sinne des § 367 3 StGB, nicht
<lb/>erblickt werden. Allerdings verlangen Wortlaut und Zweck
<lb/>dieser Bestimmung eine weite Auslegung. Insbesondere ist es
<lb/>gleichgiltig, ob der Angeklagte an den Arzneien Eigentum oder
<lb/>Besitz hatte oder in welchem zivilrechtlichen Verhältnis er über- 
<lb/>haupt zu ihnen stand. Der § 367 3 stellt unter Strafe, „wer"
<lb/>ohne polizeiliche Erlaubnis Arzneien, soweit deren Handel nicht
<lb/>freigegcbcn ist, zubereitet, feilhält, verkauft oder sonst an Andere
<lb/>überläßt. Der Täter kann daher ebensowohl ein Handlungs- 
<lb/>gehilfe, wie der Geschäftsinhaber selbst sein, obwohl jener
<lb/>zivilrechtlich nur Mittelperson ist (ERG. Str. 27,168). Anderer- 
<lb/>seits darf die Bestimmung nicht so weit ausgelegt werden,
<lb/>daß ohne Ausnahme jedes übergeben oder Einhändigen ver- 
<lb/>botener Arzneien schlechthin unter Strafe gestellt wird. Dies
<lb/>würde zu einer vom Gesetze nicht gewollten Folge führen. In- 
<lb/>dem das Gesetz von einem überlassen an Andere spricht,
<lb/>sind der Auslegung dieses Begriffs imuierhin gewisse Grenzen
<lb/>gezogen, so daß nicht jedes Einhändigen von verbotenen Arz- 
<lb/>neien strafbar ist. Daher umfaßt er nicht, wie das LG. an- 
<lb/>nimmt, jede Handlung, durch die einer auf einen anderen die
<lb/>tatsächliche Verfügungsgewalt überträgt. Vielmehr bedeutet
<lb/>das Überlassen an Andere im Sinne des 8 367 3 nur ein
</p>
            </div>
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                n="183"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="58.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Überlassen von Arzneien, § 367 Nr. 3 StGB.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2084828_nf2+1908_0206--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 68. überlassen von Arzneien. § 367 Nr. 3 StGB. 183
</p>
               <p>

                  <lb/>„in Verkehr bringen". Ein solches in Verkehr bringen fällt
<lb/>dem Angeklagten nicht zur Last. Die Arzneien waren vom
<lb/>Verein aus der Apotheke zum unmittelbaren Zwecke bezogen,
<lb/>daß sie den Vereinsmitgliedern, also den Bestellern selbst, als
<lb/>solchen im Notfälle dienen sollten; sie waren dem Angeklagten
<lb/>als Vorsitzenden und Bevollmächtigten der Vereinsmitglieder
<lb/>nur in Verwahr gegeben, damit er sie ausschließlich den Mit- 
<lb/>gliedern dem Zwecke des Bezugs gemäß zuführe. Die Arzneien
<lb/>waren durch den seitens deS Vereins stattgehabten Bezug be- 
<lb/>reits von der Apotheke in Verkehr gebracht, während sie der
<lb/>Angeklagte nur den einzelnen Bestellern zuführte, ohne sie
<lb/>anderen zu überlassen und weiter in Verkehr zu bringen. Die
<lb/>Vereinsmitglieder selbst sind nicht „Andere" im Sinne des
<lb/>8 367 s, da lediglich sie an den Arzneien durch deren Bezug
<lb/>unmittelbar berechtigt erscheinen und der Angeklagte nur als
<lb/>ihr Bevollmächtigter zu gelten hat (Olshausen StGB. § 3673;
<lb/>GoltdArch. 46, 356). Ebensowenig wie die einzelnen Mit- 
<lb/>glieder, wenn sie dem gemeinsamen Arzneibestande des Vereins
<lb/>Arzneien entnehmen, nach § 3673 strafbar sind, trifft dies bei
<lb/>dem Angeklagten zu, der lediglich als ihr Organ für sie die
<lb/>Entnahme der Arzneien bewirkt hat.
</p>
               <p>

                  <lb/>88. Überlassen von Arzneien. § 367 Nr. 3 StGB.

<lb/>I. Schöffeng. Wipperfürth. II. LG. Cöln, Strafkammer 4 b.
<lb/>III. OLG. Cöln, Straff.; Urteil v. 6. Juli 1907, 8 84/07.

<lb/>Der Vorsitzende der Ortskrankenkasse in Wipperfürth hat
<lb/>Gifte und Arzneien, die dem Handel nicht freigegeben sind,
<lb/>mit den Mitteln der Ortskrankenkasse angeschafft und auf
<lb/>Grund ärztlicher Rezepte an die Kassenmitglieder unentgeltlich
<lb/>verabfolgt. Beschuldigt aus § 367 3 StGB., ist er vom
<lb/>Schöffengerichte freigesprochen, vom LG. aber durch U. v.
<lb/>1 Mai 07 verurteilt. Das OLG. hat freigesprochen, aus
<lb/>folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Die an das U. des OLG. Breslau v. 29. Aug. I960
<lb/>(GoltdArch. 48, 145) sich anlehnende Auslegung des Vorder-
</p>
            </div>
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                n="184"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="59.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Maß- u. GewichtsO. v. 17. 8. 68. Landwirte sind keine Gewerbetreibende i. S. des § 369² StGB.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0207--><p/>
               <p>

                  <lb/>184
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 59. Maß- und GewichtsO-, 8 3692 StGB.
</p>
               <p>

                  <lb/>richters, daß unter „überlassen an Andere" jede Handlung
<lb/>fällt, wodurch ein Mensch auf den anderen die tatsächliche Ver- 
<lb/>fügungsgewalt überträgt, führt zu unhaltbaren Folgen. Der er- 
<lb/>kennende Senat hält vielmehr an seiner Rechtsprechung (Rhein.
<lb/>Arch. 71 II 9; 92 I 67 u. U. v. 4. März 05 8 27/05 u.
<lb/>v. 30. Dez. 05 8 273/05) *) fest, nach welcher „überlassen an
<lb/>Andere" im Sinne des § 367 3 StGB, ein „in Verkehr
<lb/>bringen" bedeutet. Nach der obigen Feststellung hat aber der
<lb/>Angeklagte die Heilmittel nicht in Verkehr gebracht, sondern
<lb/>die bereits vorher aus dem Verkehre bezogenen Heilmittel unter
<lb/>die berechtigten Kassenmitglieder verteilt. Diese Mitglieder sind
<lb/>im Sinne des Gesetzes keine „anderen", gleichviel ob sie zivil- 
<lb/>rechtlich als Miteigentümer an den Vorräten zu betrachten sind
<lb/>oder nicht, sondern sie sind diejenigen, zu deren Gebrauch die
<lb/>Heilmittel von ihm als Organ der Krankenkasse angeschaffl sind.
</p>
               <p>

                  <lb/>SS. Maß- u. Gewichtsordnung v. 17. A«g. 1868
<lb/>(BGBl. S. 473).

<lb/>Landwirte sind keine Gewerbetreibende im Sinne des § 3692 StGB
<lb/>I. LG. Aachen, Strafkammer.

<lb/>II. OLG. Cöln, Straff.; Urteil v. 17. Juni 05, 8 127/05.

<lb/>Bei Landwirten, die die Erzeugniffe ihres Landwirtschafts- 
<lb/>betriebs an Händler nach Maß und Gewicht verkaufen, wurden
<lb/>zu leichte Gewichte und teils ungeeichte, teils unrichtige Waagen
<lb/>gefunden. Das LG. hat sie durch U. v. 27. April 05 aus
<lb/>Z 369 2 verurteilt, weil sic Gewerbetreibende im Sinne dieser
<lb/>Bestimmung seien. Auf ihre Revision sind sie freigesprochen,
<lb/>aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Das LG. geht von der auch vom OLG. Stettin (E. v.
<lb/>23. Dez. 92, GoltdArch. 40, 354) geteilten, aber nicht zu- 
<lb/>treffenden Auffassung aus, der § 3692 StGB, müsse, weil er
</p>
               <p>

                  <lb/>*) Anm.: Das U. v. 30. Dez. 05 ist wegen der Tragweite
<lb/>der Rechtsprechung unter der voraufgehenden Nr. 57 Seite 182 eben- 
<lb/>falls mitgeteilt.
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0208.tif"
                   n="185"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0208--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 59. Maß- und GewichtsO., § 3692 StPO.
</p>
               <p>

                  <lb/>185
</p>
               <p>

                  <lb/>bezwecke, der Vorschrift des Art. 10 Maß- u. GewichtsO. v.
<lb/>17. Aug. 68 Nachdruck zu verleihen, auf denselben Personen- 
<lb/>kreis Anwendung finden, für den diese Bestimmung gelte.
<lb/>Zwar dürfen nach Art. 10 Maß- u. GewO, zum Zumessen
<lb/>und Zuwägen im öffentlichen Verkehre nur gehörig gestempelte
<lb/>Maße, Gewichte und Waagen angewendet werden. Gleichwohl
<lb/>stellt das StGB, nicht jeden unter Strafe, der jener Vorschrift
<lb/>zuwiderhandelt, sondern nur die Gewerbetreibenden, bei denen
<lb/>zum Gebrauch in ihrem Gewerbe geeignete unrichtige oder nicht
<lb/>mit dem gesetzlichen Eichungsstempel versehenen Maße usw.
<lb/>vorgefunden werden oder die sich einer anderen Verletzung der
<lb/>Vorschriften über die Maß- oder Gewichtspolizei schuldig machen.
<lb/>Die Maß- u. GewO, ist vor dem StGB, publiziert, wenn sie
<lb/>auch, wenigstens im Gebiete des Norddeutschen Bundes, erst
<lb/>nach diesem Gesetze, nämlich am 1. Jan. 72 in Kraft getreten
<lb/>ist (Art. 27 Maß- u. GewO., § 1 EG. StGB.). Nichts
<lb/>hätte also näher gelegen, als eine weitere Fassung der Straf- 
<lb/>bestimmung zu wählen, wenn jede Zuwiderhandlung gegen
<lb/>Art. 10 Maß- u. GewO, mit Strafe bedroht werden sollte.
<lb/>Andererseits war zur Zeit der Verkündung des StGB. (Juni 70)
<lb/>die GewO. v. 21. Juni 69 bis auf Titel III (Gewerbebetrieb
<lb/>im Umherziehen) schon mehr als fünf Monate in Kraft. Es
<lb/>liegt daher die Annahme nahe, daß das StGB, den Kreis
<lb/>der mit Strafe bedrohten Gewerbetreibenden nicht größer ge- 
<lb/>stalten wollte, als ihn die kurz vorher erlassene GewO, für
<lb/>ihren Bereich gezogen hatte. Nun wird aber die Landwirt- 
<lb/>schaft, wenn man die Bestimmung des 8 66 GewO, über den
<lb/>Marktverkehr nicht hierher zieht, von der GewO, nicht betroffen
<lb/>und nicht als Gewerbe behandelt. Auch nach dem Sprach-
<lb/>gebrauche zählen die Landwirte nicht zu den Gewerbetreibenden.
<lb/>Das Wort Gewerbe umfaßt allerdings im weitesten Sinne
<lb/>jede regelmäßig zum Erwerbszwecke betriebene Beschäftigung,
<lb/>mit Ausschluß der gelehrten und künstlerischen Berufe. In
<lb/>diesem Sinne ist es auch zulässig, vom landwirtschaftlichen Gewerbe
<lb/>zu sprechen; dieser Gebrauch deS Wortes ist aber ungewöhnlich.
<lb/>Zwar kann mit der Landwirtschaft die gewerbliche Bearbeitung
<lb/>selbsterzeugtcr oder hinzugekaufter Rohstoffe (Molkerei, Wein- 
<lb/>bau, Branntweinbrennerei) verknüpft sein. Indes kann dahin- 
<lb/>gestellt bleiben, ob in solchen Fällen ein Gewerbebetrieb im
<lb/>Sinne des StGB, vorliegt; denn die Angeklagten haben fich
</p>

            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="60.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Öffentliche Plätze i. S. des § 33 b GewO.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0209--><p/>
               <p>

                  <lb/>186 I 60. Öffentliche Plätze im Sinne des § 33 b GewO.
</p>
               <p>

                  <lb/>darauf beschränkt, selbst gewonnene Erzeugnisse ohne weitere
<lb/>Bearbeitung an ihre regelmäßigen Abnehmer abzusetzen, sind
<lb/>also nicht als Gewerbetreibende anzusehen. Die Erwägung,
<lb/>daß bei solcher Auslegung des § 3692 der Zweck des Ver- 
<lb/>bots, unrichtige und ungeeichte Maße im öffentlichen Verkehr
<lb/>auszuschließen, nicht voll erreicht werde, kann eine durch den
<lb/>Wortlaut nicht unbedingt gebotene, allgemeine Auslegung nicht
<lb/>rechtfertigen; eine analoge Anwendung wird schon durch die
<lb/>Natur des Strafgesetzes ausgeschlossen (§ 2 StGB.; E. Bay.
<lb/>OLG. v. 30. Jan. 02, Reger, 24, 452).
</p>
               <p>

                  <lb/>«0. Öffentliche Plätze im Sinne des § »81» GewO.

<lb/>Es sind dies Grundflächen, die bestimmungsgemäß dem Gemein- 
<lb/>gebrauche dienen, nicht bloß gelegentlich von Lustbarkeiten dem Pu- 
<lb/>blikum unbeschränkt zugänglich sind.

<lb/>I. Schöffeng. Barmen, II. LG. Elberfeld, 3. Strafkammer.
<lb/>III. OLG. Düsseldorf, Strass.; Urt. v. 6. April 07, 8 32/07.

<lb/>Ohne vorgängige Erlaubnis der Ortspolizeibehörden haben
<lb/>die Angeklagten auf Plätzen im Privateigentums Lustbarkeiten,
<lb/>zwei Karussells, eine Schießbude und einen Kinematographen,
<lb/>dargeboten. Während dessen standen die Plätze jedermann un- 
<lb/>entgeltlich offen; doch mußte der Zutritt zum Kinematographen-
<lb/>zelt, die Benutzung der Karussells und das Schießen bezahlt
<lb/>werden. Wegen Übertretung der §§ 33 b, 148 Nr. 5 GewO,
<lb/>angeklagt, sind sie vom Schöffengerichte freigesprochen, von der
<lb/>Strafkammer verurteilt, aber vom OLG. ebenfalls freigcsprochen,
<lb/>aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Die Auffassung des LG., daß solche Grundstücke öffent- 
<lb/>liche Plätze im Sinne des § 33 b GewO, seien (ebenso
<lb/>Stenglein, strasr. Nebenqes. GewO. § 33b A. 3a; KGJ. 9,177,
<lb/>auch GoltdArch. 37, 455 u. GewArch. 3, 146; OLG. Cöln,
<lb/>RheinArch. 101 I 99) kann nicht gebilligt werden. Nicht alle
<lb/>Grundflächen, die dem Publikum, wenn auch nur zur Zeit der
<lb/>Darbietung von Lustbarkeiten, unbeschränkt zugänglich sind,
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0210.tif"
                   n="187"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0210--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 60. Öffentliche Plätze im Sinne des § 33 b GewO. 187
</p>
               <p>

                  <lb/>sondern nur solche, die bestimmungsgemäß dem Gemeingebrauche
<lb/>dienen, sieht der Gesetzgeber als öffentliche Plätze im engeren
<lb/>Sinne an. Diese Ansicht wird in der Wissenschaft fast ein- 
<lb/>stimmig vertreten und ist jetzt auch in der Rechtsprechung
<lb/>überwiegend anerkannt sv. Landmann-Rohmer § 33 b A. 5 a;
<lb/>v. Rohrscheidt § 33 b 31. 6; v. Schicker § 33 b A. 6; Neu- 
<lb/>kamp § 33 b A. 2; OLG. Hamburg. GoltdArch. 42, 292;
<lb/>OLG. Celle daselbst 42, 59; OLG. Rostock GewArch. 3,580;
<lb/>OLG. Naumburg in S. Meyer v. 26. 11. 04; KG. in S.
<lb/>Schütt v. 16. 3. 05; E. Preuß. OLG. 29, 312; 42. 304
<lb/>in S. Welsch v. 19. 12. 04, Rep. III 44/04; Sachs. OVG.
<lb/>in Jahrb. 3, 187). Daß die im § 33 b gemeinten Lustbar- 
<lb/>keiten niederer Art, wie gewerbsmäßige Musikaufführungen,
<lb/>Schaustellungen, theatralische Vorstellungen, nur unter Teil- 
<lb/>nahme des Publikums möglich sind, ist selbstverständlich. Wäre
<lb/>daher nach dem Gesetze das wesentliche Merkmal des öffent- 
<lb/>lichen Platzes darin zu finden, daß das Publikum unbeschränkt
<lb/>Zutritt hat, so wäre die Bezeichnung „öffentlich" überflüssig.
<lb/>Sodann deutet die Gleichstellung der öffentlichen Plätze mit
<lb/>den öffentlichen Wegen und Straßen darauf hin, daß die
<lb/>Plätze in demselben Sinne öffentliche sein müssen, wie die
<lb/>Wege und Straßen. Einen Weg oder eine Straße aber dann
<lb/>als öffentliche anzusehen, wenn zeitweise dem Publikum der
<lb/>Verkehr freigegeben ist, verbietet der Sprachgebrauch.

<lb/>Entscheidend für die engere Auslegung des Begriffs
<lb/>ist aber, daß das Gesetz in anderen Fällen, so in den
<lb/>§8 42 a, 42 b, 43, namentlich in dem die Darbietung von
<lb/>Lustbarkeiten durch umherziehende Gewerbetreibende regelnden
<lb/>§ 60 a Bestimmungen enthält, die sich auf die Ausübung eines
<lb/>Gewerbes „auf öffentlichen Wegen, Straßen, Plätzen oder an
<lb/>anderen öffentlichen Orten" beziehen, während im § 33 b die
<lb/>Worte „oder an anderen öffentlichen Orten" fehlen. Diese
<lb/>abweichende Fassung ist mit Absicht gewählt. Im RegierungS«
<lb/>entwürfe des § 33 b war hinter „auf öffentlichen Wegen,
<lb/>Straßen, Plätzen" zugefügt „oder an anderen öffentlichen Orten".
<lb/>Diesen Zusatz hat der Reichstag gestrichen. Der Begriff „öffent- 
<lb/>liche Orte" ist sehr weit. Er ist weder dem Privatrechte ge- 
<lb/>läufig noch kommt er im Strafgesetzbuche vor. Aus der Gegen- 
<lb/>überstellung der öffentlichen Wege, Straßen und Plätze einer- 
<lb/>seits und anderen öffentlichen Orten andererseits, ist zu schließen,
</p>

            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0211.tif"
                n="188"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="61.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Untersuchungshaft nach Rechtskraft des Urteils. Wer hat über den Antrag auf Haftentlassung zu entscheiden?</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2084828_nf2+1908_0211--><p/>
               <p>

                  <lb/>188
</p>
               <p>

                  <lb/>I. 61. Untersuchungshaft.
</p>
               <p>

                  <lb/>daß erstere im Sinne der GewO, nur diejenigen Wege, Straßen
<lb/>und Plätze sind, die nach ihrer Widmung dem freien Verkehre
<lb/>des Publikums dienen. Wollte man den Begriff der öffent- 
<lb/>lichen Wege, Straßen und Plätze in dem weiteren Sinne aus- 
<lb/>legen, so wären sie „öffentliche Orte", ohne daß zwischen ihnen
<lb/>und den öffentlichen Orten irgend ein begrifflicher Unterschied
<lb/>obwaltete; denn bei diesen besteht die Öffentlichkeit darin, daß
<lb/>sie dem Publikum, wenn auch nur vorübergehend oder gegen
<lb/>Entgelt zur Verfügung gestellt werden. Dann aber wäre nicht
<lb/>abzusehen, weshalb das Gesetz in den erwähnten Bestimmungen
<lb/>und im Entwürfe des 8 33 b die öffentlichen Wege, Straßen
<lb/>und Plätze neben den öffentlichen Orten besonders aufführt.
<lb/>Daraus folgt, daß das Gesetz die Öffentlichkeit der Wege,
<lb/>Straßen und Plätze in dem engeren Sinne verstanden hat,
<lb/>während zu den „anderen öffentlichen Orten" nicht nur die
<lb/>bei den Reichstagsverhandlungen erwähnten Schankwirtschaften,
<lb/>sondern auch die von den Berechtigten vorübergehend und zu
<lb/>bestimmten Zwecken dem Publikum zugänglich gemachten Straßen,
<lb/>Wege und Plätze gehören.

<lb/>Sollten dennoch Zweifel über die Bedeutung des Wortes
<lb/>„öffentlich" bestehen, so wäre bei der Entscheidung die Bestim- 
<lb/>mung deS Z 1 GewO., der die Gewerbefreiheit einführt, aus- 
<lb/>schlaggebend. Als Ausnahme dieses Grundsatzes ist der § 33 b
<lb/>im Zweifel so auszulegen, daß er die Gewerbefreiheit möglichst
<lb/>wenig beschränkt. Auch von diesem Gesichtspunkt ist die Er- 
<lb/>laubnis der Polizeibehörde nur dann erforderlich, wenn die
<lb/>Lustbarkeit auf einem öffentlichen Platze im engeren Sinne
<lb/>dargeboten werden soll.
</p>
               <p>

                  <lb/>«I. Untersuchungshaft nach Rechtskraft des Urteils.

<lb/>Über den Antrag auf Haftentlassung hat nicht die Staatsanwalt,
<lb/>sondern das Gericht zu entscheiden.

<lb/>I. LG. Düsseldorf, 2. Strafkammer.

<lb/>II. OLG. Düsseldorf, Strass.; Beschl. v. 25. Mai 07, W 211/07.

<lb/>Der in Untersuchungshaft befindliche Angeklagte wurde
<lb/>durch U. v. 2. Mai 07 zu Gefängnisstrafe verurteilt: er und
</p>
            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0212.tif"
                n="189"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="62.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Herausgabe der Asservate. Wann bedarf es hierüber einer Gerichtsentscheidung?</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0212--><p/>
               <p>

                  <lb/>I. 62. Herausgabe der Asservate.
</p>
               <p>

                  <lb/>189
</p>
               <p>

                  <lb/>die Staatsanwaltschaft erkannten das Urteil als rechtskräftig
<lb/>an. Den Antrag des Verteidigers, den Haftbefehl aufzuheben,
<lb/>lehnte das Gericht durch Beschluß, ab, weil der Angeklagte nach
<lb/>Rechtskraft des Urteils als Strafgefangener anzusehen und das
<lb/>Gericht für den Antrag nicht mehr zuständig sei. Auf die Be- 
<lb/>schwerde der Staatsanwaltschaft ist der Beschluß aufgehoben
<lb/>und die Strafkammer angewiesen, über den Antrag sachlich zu
<lb/>entscheiden, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Durch die Rechtskraft des Urteils ist der Angeklagte nicht
<lb/>ohne weiteres Strafgefangener geworden. Die Strafvollstreckung
<lb/>erfolgt nach § 488 StPO, durch die Staatsanwaltschaft, setzt
<lb/>also eine Anordnung der Staatsanwaltschaft voraus. Ist das
<lb/>Urteil rechtskräftig, so ist sie allerdings jederzeit befugt, auf
<lb/>Grund einer vollstreckbaren Ausfertigung der Urteilsformel die
<lb/>Vollstreckung der Freiheitsstrafe und die Überführung in die
<lb/>Strafhaft zu veranlassen. Bis dahin aber bleibt der Ver- 
<lb/>urteilte Untersuchungsgefangener; seine Haft ist lediglich durch
<lb/>den gegen ihn erlassenen gerichtlichen Haftbefehl gerechtfertigt.
<lb/>Das Gericht hat daher auch zu entscheiden, ob der Haftbefehl
<lb/>fortzudauern hat oder aufzuheben ist.
</p>
               <p>

                  <lb/>82. Herausgabe der Asservate.

<lb/>Wann bedarf es hierüber einer Entscheidung des Gerichts?
<lb/>88 111, 483, 490 StPO.

<lb/>I. LG. Düsseldorf, 2. Strafkammer.

<lb/>II. OLG. Ddorf., Straff.; Beschl. v. 13. April 07, W 113/07.

<lb/>Der Antrag der Staatsanwaltschaft, über die Rückgabe
<lb/>der Asservate, darunter der von E. beanspruchten, diesem ge- 
<lb/>stohlenen Gegenstände, Verfügung zu treffen, ist durch Beschl.
<lb/>des LG. v. 15. März 07 abgelehnt worden. Ihre Beschwerde
<lb/>hiergegen ist zurückgewiesen aus folgenden
<lb/>Gründen:

<lb/>1. Der von der Staatsanwaltschaft bezogene § 98 Abs. 2
<lb/>StPO, ist hier nicht anwendbar. Ein Einspruch gegen die
<lb/>Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme liegt nicht vor und eine ge-
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0213.tif"
                   n="190"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0213--><p/>
               <p>

                  <lb/>190
</p>
               <p>

                  <lb/>I 62. Herausgabe der Asservate.
</p>
               <p>

                  <lb/>richtliche Entscheidung hierüber ist nicht begehrt. E. will weiter
<lb/>nichts, als die von Ämtswegen zu bewirkende Herausgabe der
<lb/>rechtmäßig beschlagnahmten, nach Beendigung des Strafver- 
<lb/>fahrens für die Behörden entbehrlich gewordenen Sachen an- 
<lb/>zuregen. Und wenn § 98 Abs. 2 die Entscheidung über die
<lb/>Rechtsbeständigkeit der Beschlagnahme dem Gerichte zuweist, so
<lb/>hat deswegen das Gericht noch nicht in allen anderen Fällen,
<lb/>wo es sich um Rückgabe beschlagnahmter Gegenstände handelt,
<lb/>zu entscheiden (DJZ. 03, 59).

<lb/>2. Ebensowenig ergibt sich die Zuständigkeit der Straf- 
<lb/>kammer aus § 111 StPO. Allerdings hat die frühere Praxis
<lb/>des OLG. Cöln, worauf die Beschwerde hinweist, angenommen,
<lb/>daß Z 111 StPO, dem Gerichte die Verpflichtung auferlege,
<lb/>nach Beendigung einer Untersuchung von Amtswegen darüber
<lb/>zu bestimmen, wem die Asservate zu verabfolgen seien (Rhein.
<lb/>Arch. 73 II 96 u. 122). Sie hat aber diesen Standpunkt
<lb/>in dem Beschl. v. 10. Nov. 05, W 891/05, ausdrücklich auf- 
<lb/>gegeben. Den Ausführungen von Dalcke in GolldArch. 39,
<lb/>405 folgend, geht dieser Beschluß davon aus, daß die Heraus- 
<lb/>gabe der beschlagnahmten Gegenstände zur Vollstreckung des
<lb/>Urteils gehöre und daher regelmäßig nach § 483 StPO, seitens
<lb/>der Staatsanwaltschaft von Amtswegen zu veranlassen sei; ent- 
<lb/>sprechend der im § 490 vorgesehenen Regelung habe aber das
<lb/>Gericht gemäß § 111 zu entscheiden, wenn es von einem der
<lb/>Beteiligten darum angegangen werde, und auch die StA. könne
<lb/>in Zweifelsfällen eine den Besitzstand vorläufig regelnde Ent- 
<lb/>scheidung beantragen.

<lb/>Diesem Beschluß ist, soweit er die frühere Praxis des
<lb/>OLG. Cöln anfgibt, beizutreten. Aus Z 111 folgt weder das
<lb/>ausschließliche Recht noch die ausschließliche Pflicht des Gerichts,
<lb/>über die Herausgabe der Asservate zu befinden. Zwar nennen
<lb/>die Mot. zu § 111 die gemäß dieser Vorschrift zu erlassende
<lb/>Verfügung eine richterliche, führen aber aus, daß sie eine den
<lb/>Besitzstand vorläufig regelnde Entscheidung darstclle. Daher ist
<lb/>nur dann, wenn ein Besitzstand vorläufig zu regeln ist, eine
<lb/>gerichtliche Entscheidung erforderlich. Für alle anderen Fälle
<lb/>bleibt es mangels Erwähnung der von Amtswegen zur Heraus- 
<lb/>gabe verpflichteten Behörde bei der Regel, daß diejenige Be- 
<lb/>hörde die für die Untersuchung entbehrlichen Asservate heraus- 
<lb/>zugeben hat, die über sie verfügt.
</p>

            </div>
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                n="191"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="63.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Volle Gebühr des § 63 RAGebO. für Verteidigung in der Hauptverhandlung im Wiederaufnahmeverfahren</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0214--><p/>
               <p>

                  <lb/>1. 63. Verteidigungsgebühr des Rechtsanwalts.
</p>
               <p>

                  <lb/>191
</p>
               <p>

                  <lb/>Wann freilich erforderlich ist, den Besitzstand vorläufig zu
<lb/>regeln, darüber gehen wiederum die Meinungen auseinander.
<lb/>In dieser Hinsicht kann nicht soweit gegangen werden, wie in
<lb/>dem Beschlüsse v. 10. Nov. 06. Wenn es dort heißt, daß es
<lb/>in Zweifelsfällen der StA. freistehen müsse, die Entscheidung
<lb/>des Gerichts anzurufen, so werden auch nach dieser Ansicht
<lb/>Fälle bloßer Schwierigkeit in der Ermittelung des Berechtigten
<lb/>auszuscheiden haben. Abweichend von dem Beschlüsse können
<lb/>aber auch selbst begründete Zweifel und Bedenken für sich
<lb/>allein noch nicht ausreichen, damit die StA. eine gerichtliche
<lb/>Entscheidung beanspruchen kann. Eine entsprechende Anwendung
<lb/>des 8 490 StPO, ist nicht angängig. Grundsätzlich ist die
<lb/>StA. bei den Vollstreckungsmaßnahmen selbständig und der
<lb/>8 490, welcher die Anrufung des Gerichts gestattet, ist daher
<lb/>eine Ausnahmebestimmung, die auf einen anderen Tatbestand
<lb/>nicht übertragen werden kann. Zudem handelt es sich bei der
<lb/>Rückgabe der Asservate, die unter Umständen schon vor Be- 
<lb/>endigung der Untersuchung erfolgt, überhaupt nicht um einen
<lb/>Akt der Vollstreckung (ebenso KG. in GoltdArch. 48, 137).
<lb/>Die Regelung des Besitzstandes ist vielmehr nur dann erforder- 
<lb/>lich, wenn Streit über die Asservate besteht. Sind wider-
<lb/>streitende Ansprüche erhoben und gründen sich hierauf die
<lb/>Zweifel der StA., so kann sie nicht nur, sondern sie muß dann
<lb/>den Streit dem Gerichte zur vorläufigen Entscheidung unter- 
<lb/>breiten; denn nach dem Sinne des § 111 soll der Streit, der
<lb/>an sich zivilrechtlich ist, vorläufig vom Strafrichter entschieden
<lb/>werden. Wegen der näheren Begründung dieser Ansicht sei
<lb/>auf den Beschl. des KG. in GoltdArch. 48, 137 verwiesen;
<lb/>vgl. DJZ. 05, 1068.

<lb/>Hier aber besteht ein solcher Streit nicht. Da sich die
<lb/>Asservate auch in Verwahrung und Verfügung der StA. be- 
<lb/>finden, so hat die Strafkammer mit Recht die begehrte Ent- 
<lb/>scheidung abgelehnt.
</p>
               <p>

                  <lb/>6». Volle Gebühr des 8 RAGebO. für Ver- 
<lb/>teidigung in der Hauptverhandlnng im Wieder- 
<lb/>aufnahmeverfahren.

<lb/>I. LG. Düsseldorf, 1. Strafkammer.

<lb/>II. OLG. Ddorf., Strass.; Beschl. v. 15. Mai 07, W 103/07.
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0215.tif"
                   n="192"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0215--><p/>
               <p>

                  <lb/>192 I 63. Verteidigungsgebühr des Rechtsanwalts.
</p>
               <p>

                  <lb/>Gegen den Beschl. der Straft, v. 10. April 07, der die
<lb/>von der Staatskasse zu erstattenden Kosten der Verteidigung in
<lb/>der Hauptverhandlung im früheren Verfahren und im Wieder- 
<lb/>aufnahmeverfahren auf je 20 Mk. festsetzt, hat die Staats- 
<lb/>anwaltschaft Beschwerde eingelegt, weil entsprechend dem § 77
<lb/>GKO. für die Verteidigung im Wiederaufnahmeverfahren nur
<lb/>die Zusatzgebühr des § 64 RAGebO. von 10 Mk. zu bewil- 
<lb/>ligen sei. Die Beschwerde ist zurückgewieseu aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Die Gebühr des § 63 Nr. 2 RAGebO. für die Ver- 
<lb/>teidigung in der Hauptverhandlnng einer jeden Instanz (§§ 63,
<lb/>66) erhöht sich nach § 64, wenn die Hauptverhandlung einer
<lb/>Instanz sich auf mehrere Tage erstreckt. Als Fortsetzung der
<lb/>früheren Hauptverhandlung kann aber diejenige im Wiederauf- 
<lb/>nahmeverfahren nicht angesehen werden. Nach § 410 Abs. 2
<lb/>StPO, wird die „Erneuerung" der Hauptverhandlung ange- 
<lb/>ordnet; die neue und alte Hauptverhandlung stehen sich als
<lb/>begrifflich verschiedene gegenüber. Gerade aus § 77 GKG. er- 
<lb/>hellt, daß das auf den Wiederaufnahmeantrag zugelassene Ver- 
<lb/>fahren keinen Teil des durch das rechtskräftige Urteil ge- 
<lb/>schlossenen bildet; das neue Verfahren wird im Gegensätze zum
<lb/>„ersten, früheren" Verfahren gestellt; grundsätzlich liegen also
<lb/>zwei Verfahren mit zwei selbständigen Hauptverhandlungen vor.
<lb/>Nur bei der Erhebung der gerichtlichen Gebühren soll es,
<lb/>wenn das frühere Urteil aufgehoben wird, so angesehen werden,
<lb/>als wenn nur ein Verfahren stattgefunden hätte. Diese Vor- 
<lb/>schrift durchbricht als Ausnahme den Grundsatz der Verschieden- 
<lb/>heit beider Verfahren. Als solche verträgt sie keine ent- 
<lb/>sprechende Anwendung auf andere Fälle; sie betrifft nur die
<lb/>Gebühren, von denen § 1 GKG. handelt, nicht auch die Ver- 
<lb/>gütung für die Berufstätigkeit des Rechtsanwalts (8 1
<lb/>RAGebO.).
</p>

            </div>
         </div>
         <pb facs="2084828_nf2+1908_0216.tif"
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         <div xml:id="d110580e24137" n="Zweite Abteilung.">
      
            <head>Entscheidungen des Reichsgerichts, des Kammergerichts, des Gerichtshofs zur Entscheidung der Kompetenz-Konflikte, des Oberverwaltungsgerichts in Kompetenz-Konfliktsfällen und des Oberverwaltungsgerichts</head>
      
            <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0216--><p/>
            <p>

               <lb/>Zweite Abteilung.

<lb/>Entscheidungen des Reichsgerichts, des Kammergerichts,
<lb/>des Gerichtshofs zur Entscheidung der Kompetenz-
<lb/>Konflikte, des Oberverwaltungsgerichts in Kompetenz-
<lb/>Konfliktsfällen und des Oberverwaltungsgerichts.
</p>
            <p>

               <lb/>Archiv. N. F. 2. (104).
</p>
            <p>

               <lb/>13
</p>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0217.tif"
                n="194"
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0217--><desc>
</desc>

            <pb facs="2084828_nf2+1908_0218.tif"
                n="195"
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                 n="1.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Jagdschutz. Tötung umherlaufender Jagdhunde. VO. des General-Gouverneurs von Nieder- und Mittelrhein v. 18. 8. 1814</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0218--><p/>
               <p>

                  <lb/>I Jagdschutz. Tötung umherlaufender Jagdhunde.

<lb/>1. Die VO. des General-Gouverneurs vom Nieder- und Mittel- 
<lb/>rhein über Ausübung der Jagden v. 18. Aug. 1814 ist noch in Kraft
<lb/>und durch das Gesetz über Aufhebung einiger jagdpolizeilicher Straf- 
<lb/>bestimmungen v. 24. Mai 189V (GS. S. 106) nicht berührt worden.

<lb/>2 Nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 u. Abs. 2 jener VO. sind die Förster
<lb/>ermächtigt, frei und ohne Knüttel umherlaufende Hunde, auch Jagd- 
<lb/>hunde, in ihrem Schutzbezirke zu erschießen. *)

<lb/>Oberverwaltnngsgericht, 1. Senat; Urt. v. 2. Nov. 06,
<lb/>über den Konflikt in der beim LG. Aachen anhäng. S. des Post- 
<lb/>agenten K. in Dreiborn, Kl., w. Kgl.Förster Sch. i. Dedenborn, Bekl.

<lb/>Der Kgl. Förster Sch. erschoß am 16. Aug. 03 einen
<lb/>dem Postagenten K. gehörigen Hund. Dieser klagte deshalb
<lb/>gegen Sch. auf Schadensersatz von 450 Mk. Jedoch wurde
<lb/>auf den vor der Verhandlung erhobenen Konflikt der Regierung
<lb/>zu Aachen das gerichtliche Verfahren einstweilen eingestellt.
<lb/>Zur Begründung des Konfliktsbeschlusses machte die Regierung
<lb/>geltend, der Hund sei frei und ungeknüttelt im Schutzbezirke
<lb/>des Försters Sch. umhergelaufen, dieser sei daher nach der
<lb/>VO. des Generalgouverneurs vom Nieder- und Mittelrhein
<lb/>v. 18. Aug. 1814 zum Totschießen berechtigt gewesen.

<lb/>Hierzu hat der Vertreter des Klägers erklärt. Die Be- 
<lb/>stimmung im § 9 Nr. 3 Abs. 2 VO. v. 18. Aug. 1814 beziehe
<lb/>sich nur auf wildernde, die Jagdreviere beunruhigende, nicht
<lb/>zur Klasse der Jagdhunde gehörige Hunde, während der Hund
<lb/>des Klägers ein wertvoller Jagdhund und wegen seiner vor- 
<lb/>züglichen Eigenschaften in der ganzen Gegend bekannt gewesen


<lb/>*) Anm.: Auf die gleiche Rechtsfrage bezieht sich das U. OVG.
<lb/>v. 3. Juni 85 (EOVG. 12 Nr. 70 S. 415' u. RheinArch. 76 III 76).
<lb/>Entscheidungen der ordentl. Gerichte, welche die GouvernementsVO. v.
<lb/>18. Aug. 1814 betreffen, sind im RheinArch. 78 I 48; 79 III 117;
<lb/>84 II 19 mitgeteilt. Über die Anwendbarkeit des 8 228 BGB. wegen
<lb/>Notstandes gegen wildernde Hunde s. OLG. Cöln v. 28. Sept. 06 im
<lb/>RheinArch. 103, 221.
</p>
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                   n="196"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0219--><p/>
               <p>

                  <lb/>196
</p>
               <p>

                  <lb/>17. 1. Tötung umherlaufender Jagdhunde.
</p>
               <p>

                  <lb/>sei. Der Kgl. Förster Sabel, welcher früher das Nachbarrevier
<lb/>verwaltet habe, werde bekunden, daß er den Hund niemals
<lb/>jagend in seinem Reviere getroffen habe. Auch dem Beklagten,
<lb/>der wiederholt mit dem Kläger auf Hühnerjagd gewesen, sei
<lb/>der Hund nicht unbekannt gewesen. Am 16. Aug. habe der
<lb/>Kläger seinen sonst stets an der Kette liegenden Hund mit- 
<lb/>genommen, und mit einem Schellenhalsbande versehen, durch
<lb/>das Gebüsch revieren lassen, um ihm das Wild zuzutreiben;
<lb/>der Hund, welcher hierbei einen Augenblick die Grenze zum
<lb/>Kgl. Revier überschritten habe, sei ganz nahe der Grenze, wie
<lb/>der Kläger aus dem Heulen des Hundes habe hören können,
<lb/>erschossen worden. In dem Bewußtsein, daß er zur Tötung
<lb/>des Hundes nicht berechtigt gewesen, habe der Förster Sch.
<lb/>gegenüber dem Kläger schriftlich und mündlich geleugnet, den
<lb/>Hund erschossen zu haben. Dazu bemerkte der Kläger selbst
<lb/>noch folgendes: Der Beklagte, welcher früher als sein Jagd- 
<lb/>gast den Hund als wertvollen Hund habe kennen lernen,
<lb/>schildere ihn zu Unrecht als Hetzer. Zeugen könnten be- 
<lb/>kunden, daß der Hund niemals im Kgl. Forste gesehen und
<lb/>gehört worden sei, andererseits aber der Viehhund des Ackerers
<lb/>H. viel gejagt habe. Hiernach erscheine es mindestens fraglich,
<lb/>ob der Beklagte im Kgl. Walde und nicht vielmehr in der
<lb/>Jagd des Klägers oder auf der am Tatorte befindlichen Enklave
<lb/>den Hund erschossen habe. Darüber werde die eidliche Ver- 
<lb/>nehmung des Försters Sch. Klarheit schaffen. Auch dem Vor- 
<lb/>gesetzten Oberförster habe der Beklagte vom Erschießen des
<lb/>Hundes keine Mitteilung gemacht.

<lb/>Der Beklagte hat sich nicht über den Konflikt erklärt,
<lb/>aber der Minister für Landwirtschaft hat die bei der Regierung
<lb/>entstandenen Verhandlungen überreicht, wonach der Beklagte
<lb/>bei seiner Vernehmung durch den Oberförster sich wie folgt
<lb/>geäußert hat: Er habe am fraglichen Tage auf einem Revier-
<lb/>begang am Hange des Distrikts 9 b plötzlich über sich auf dem
<lb/>Plateau einen Hund laut werden hören, von welchem er vor- 
<lb/>her noch nichts gehört hatte. Gleich darauf sei eine Ricke von
<lb/>oben her flüchtig an ihm vorbeigekommcn, der Hund sei ver- 
<lb/>stummt, und er habe oben ein Rehkitz laut klagen hören. Er
<lb/>sei dann den Hang hinaufgceilt und habe oben gesehen, wie
<lb/>ein großer Hund, der vor seinem Blicke durch hohes Gras bis
<lb/>auf daS Hinterteil gedeckt war, sich bei dem um einen Eichen-
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0220.tif"
                   n="197"
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                   rend="right"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0220--><p/>
               <p>

                  <lb/>II. 1. Tötung umherlaufender Jagdhunde.
</p>
               <p>

                  <lb/>197
</p>
               <p>

                  <lb/>vorbauhorst gezogenen Drahizaun am Boden zu schaffen machte,
<lb/>von woher das Klagen ertönte. Er habe sofort aus seinem
<lb/>Drilling auf den Hund eine Kugel abgegeben, worauf dieser
<lb/>sich nach hinten überschlug und sich, ohne zn klagen, fort- 
<lb/>schleppen wollte. Da er tötlich getroffen schien, habe er im
<lb/>Näherkommen noch zwei weitere Schüsse abgegeben, worauf er
<lb/>verendete. Er habe ihn in eine alte Grube in der Nähe ge- 
<lb/>worfen und mit Laub zugedeckt. Das Rehkitz sei verschwunden
<lb/>gewesen, doch habe er an dem Maschendraht eine 8 m lange
<lb/>Stelle gefunden, auf der das Gras niedergewälzt erschien und
<lb/>ziemlich viel Farbe (Haare) und etwas Schweiß lagen.

<lb/>Der Erste Staatsanwalt in Aachen erachtet den Konflikt
<lb/>für zulässig und begründet. Derselben Ansicht ist der Ober- 
<lb/>staatsanwalt in Cöln, sofern für dargetan angesehen werde,
<lb/>daß der Hund in der Kgl. Forst frei umhergelaufen sei. Der
<lb/>gemäß ß 1 Abs. 2 Ges. v. 13. Febr. 1854 (GS. S. 86)
<lb/>erhobene Konflikt ist für zulässig und begründet erklärt, aus
<lb/>folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>1. Nach ß 9 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 BO. des General-
<lb/>Gouvernement vom Nieder- und Mittelrhcin über Ausübung
<lb/>der Jagden v. 18. Aug. 1814, in deren Geltungsgebiet der
<lb/>Beklagte den Hund totgeschossen hat, ist eS den Landes- 
<lb/>bewohnern verboten, Hunde frei und ohne Anhängung eines
<lb/>Knüttels in den Feldern und Holzungen herumlaufen zu lassen,
<lb/>und sind die Förster in einem solchen Falle ermächtigt, die
<lb/>Hunde totznschießen. Diese Bestimmung, welche durch das
<lb/>Gesetz über die Aufhebung einiger jagdpolizeilichen Strafbestim- 
<lb/>mungen v. 24. Mai 99 nicht berührt wird, ist noch in Kraft
<lb/>und gilt, ebenso wie für andere Hunde, auch für Jagdhunde
<lb/>(EOBG. 22. 419, vgl. Bd. 32, 447). Daher unterliegt es
<lb/>keinem Zweifel, daß der Beklagte berechtigt war, den Hund
<lb/>des Klägers totzuschießen, wenn er den Hund in dem ihm
<lb/>unterstellten Schutzbezirke frei und ohne Knüttel umherlaufend
<lb/>oder mit einem Rehkalbe beschäftigt antraf. Unter dieser Vor- 
<lb/>aussetzung hat also der Beklagte in berechtigter Amtsausübung
<lb/>gehandelt.

<lb/>2. Somit kann es sich nur fragen, ob die Darstellung
<lb/>des Beklagten Glauben verdient. Das ist anzunehmen. Zu- 
<lb/>nächst hat der Vertreter des Klägers zugegeben, daß der Hund,
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0221.tif"
                   n="198"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0221--><p/>
               <p>

                  <lb/>198
</p>
               <p>

                  <lb/>II. 1. Tötung umherlaufender Jagdhunde.
</p>
               <p>

                  <lb/>welchen der Kläger durch das Gebüsch habe revieren lassen,
<lb/>um ihm das Wild zuzutreiben, die Grenze der Kgl. Forst über- 
<lb/>schritten habe und jenseits der Grenze erschossen worden sei.
<lb/>Nachträglich hat sich freilich der Kläger selbst dahin ausgelassen,
<lb/>es sei „zum mindesten fraglich", ob der Beklagte den Hund
<lb/>in der Kgl. Forst oder in dem Jagdbezirke des Klägers oder
<lb/>auf einer Enklave erschossen habe. Allein eine bestimmte Be- 
<lb/>hauptung hat der Kläger danach nicht aufstellen können. Wenn
<lb/>der Hund auch sonst niemals in der Kgl. Forst gesehen oder
<lb/>gehört sein sollte, so würde doch dadurch nicht ausgeschlossen
<lb/>sein, daß der Hund gerade an jenem Tage in der Kgl. Forst
<lb/>frei umhergelaufen war. Außerdem kann der Hund vorher
<lb/>schon häufig in der Kgl. Forst gejagt haben, ohne daß es von
<lb/>den vorgeschlagenen Zeugen wahrgenommen worden ist. Über
<lb/>den Vorgang, bei welchem der Hund totgeschossen worden ist,
<lb/>kann der Beklagte allein Auskunft geben. Eine eidliche Ver- 
<lb/>nehmung des Beklagten als Zeugen ist jedoch unzulässig.
<lb/>Andererseits liegt aber kein ausreichender Grund vor, den
<lb/>dienstlichen Erklärungen des Beklagten bei seiner Vernehmung
<lb/>durch den Oberförster den Glauben zu versagen, da der Vor- 
<lb/>gesetzte Oberförster unter Berücksichtigung der örtlichen Verhält- 
<lb/>nisse die Angaben des Beklagten als durchaus glaubhaft be- 
<lb/>zeichnet. Wenn der Beklagte früher das Totschießen des
<lb/>Hundes verschwiegen und dem Kläger gegenüber abgeleugnet
<lb/>hat, so erklärt sich dies dadurch, daß die Ausübung des Rechtes
<lb/>zum Totschießen eines überlaufenden Hundes, falls es sich um
<lb/>einen wertvollen Hund des Besitzers einer benachbarten Jagd
<lb/>handelt, in den Kreisen der Jagdinteressenten leicht abfällig
<lb/>beurteilt wird. Die Scheu des Beklagten vor dem Bekannt- 
<lb/>werden seiner Handlungsweise ist um so begreiflicher, wenn er
<lb/>früher Jagdgast des Klägers gewesen war und mit diesem oder
<lb/>seinen Angehörigen in freundlichem Verkehre stand. Ein Be- 
<lb/>weis dafür, daß der Beklagte den Hund in einem anderen
<lb/>Jagdrevier als in seinem Schutzbezirke totgeschossen habe, kann
<lb/>also in dem Ableugnen der Tatsache nicht erblickt werden.
<lb/>Was den Beklagten zum Totschießen des Hundes bestimmt
<lb/>haben sollte, falls sich der Hund außerhalb der Kgl. Forst
<lb/>befunden hätte, ist auch in keiner Weise ersichtlich.
</p>

            </div>
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Klostergesellschaften können nicht juristische Persönlichkeit erlangen, wenn ihre Mitglieder eine GmbH. errichten; Art 13 Preuß. VerfU.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0222--><p/>
               <p>

                  <lb/>II. 2. Klostergesellschaften als GmbH.
</p>
               <p>

                  <lb/>199
</p>
               <p>

                  <lb/>2. Klostergesellschaften.

<lb/>Sie können dadurch, daß ihre Mitglieder eine GmbH, errichten,
<lb/>nicht juristische Persönlichkeit erlangen; Art. 13 Preuß. VerfU. v.
<lb/>31. Jan. 1850.
</p>
               <p>

                  <lb/>I. AG. Goch, II. LG. Cleve.

<lb/>III. Kammergericht, 1. ZS.; Urt. v. 21. Scpt. 1905,
<lb/>betr. Löschung der Salesia, GmbH. Franziska O. &amp; Cie. zu übern.

<lb/>Am 9. Febr. 99 gründeten durch Vertrag vor Notar
<lb/>Krüll in Kevelaer vier Klosterschwestern, sämtlich Mitglieder
<lb/>des staatlich genehmigten Ordens der Heimsuchung Mariä in
<lb/>Üdem, einer geistlichen Gesellschaft, die „Salesia, GmbH.
<lb/>Franziska O. &amp; Cie." mit dem Sitze in Üdem. Der Gesell- 
<lb/>schaftsvertrag enthält folgende Bestimmungen: Zweck und
<lb/>Gegenstand der Gesellschaft ist die Verwaltung des in die
<lb/>Gesellschaft eingebrachtcn Vermögens behufs Unterhaltung der
<lb/>Mitglieder des Ordens von der Heimsuchung Mariä, welche
<lb/>sich mit Handarbeiten und der Pflege erkrankter Schwestern
<lb/>des Ordens beschäftigen (Art. 2). Das Stammkapital beträgt
<lb/>21000 Mk., an ihm ist jeder Gesellschafter mit'einer Stamm-
<lb/>cinlage von 6000 Mk. beteiligt (Art. 3, 4). Auf die Stamm-
<lb/>einlagen bringen die Gesellschafter eine Reihe von Grundstücken
<lb/>ein, welche, da der Orden von der Heimsuchung Mariä juristische
<lb/>Persönlichkeit nicht besitzt, im Grundbuch auf den Namen des
<lb/>Grafen Frh. von Los in Wissen eingetragen sind, tatsächlich
<lb/>aber von ihnen gemeinschaftlich für den Orden besessen werden
<lb/>und ihnen als Mitglieder dieses Ordens zugehören; von ihrem
<lb/>Werte von 150000 Mk. werden die Schulden von 126000 Mk.
<lb/>abgezogen; danach deckt der Überschuß das Stammkapital
<lb/>(Art. 5). Die Gesellschafter, die dem Orden von der Heim- 
<lb/>suchung Mariä angehören müssen, haben auf Zinsen und Di- 
<lb/>vidende keinen Anspruch; hält die Gesellschaft einen Gesell- 
<lb/>schafter zum weiteren Verbleib in der Gesellschaft für ungeeignet,
<lb/>so ist er verpflichtet, seinen Geschäftsanteil an die ihm be-
<lb/>zeichnete Person abzutreten; der Abtretende kann als Ent- 
<lb/>schädigung höchstens denjenigen Betrag fordern, welchen er
<lb/>selbst für den Geschäftsanteil gegeben hat, ohne Zinsen (Art. 6).
<lb/>Diese Bestimmung findet auf die Erben eines Gesellschafters
<lb/>sinngemäße Anwendung (Art. 7). Die Veräußerung eines
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0223.tif"
                   n="200"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0223--><p/>
               <p>

                  <lb/>200
</p>
               <p>

                  <lb/>II. 2. Klostergesellschaften als GmbH.
</p>
               <p>

                  <lb/>Geschäftsanteils findet nnr mit Genehmigung der Gesellschaft
<lb/>statt (Art. 8). Während nach dem ursprünglichen Vertrage
<lb/>das Amt des Geschäftsführers durch die jedesmalige Oberin
<lb/>des Ordens zu Üdem bekleidet und im Falle der Abwesenheit
<lb/>oder Verhinderung ihre jedesmalige Stellvertreterin in üdem
<lb/>durch Gesellschaftsbeschluß als stellvertretender Geschäftsführer
<lb/>bestellt werden sollte, ist dies durch Gesellschaftsbeschluß v.
<lb/>22. Aug. 02 dahin abgeändert worden, daß der jedesmalige
<lb/>Geschäftsführer und sein Stellvertreter durch Beschluß der Ge- 
<lb/>sellschafter zu wählen, abzuberufen und neu zu bestellen seien
<lb/>(Art. 12, 14). Im Falle der Auflösung der Gesellschaft fällt
<lb/>das Vermögen den Mitgliedern des Ordens zu üdem als
<lb/>Eigentum zu (Art. 22). Der Reingewinn wird zu bauliche»
<lb/>Veränderungen auf den Grundstücken in üdem und zur Bildung
<lb/>eines Reservefonds verwendet (Art. 24). Die Gesellschaft ist
<lb/>am 3. März 99 in das Handelsregister des AG. zu Goch
<lb/>eingetragen; die späteren Änderungen des Gesellschaftsvertrags
<lb/>sind ebendort am 5. Nov. 02 vermerkt worden.

<lb/>Am 21. März 05 benachrichtigte das AG. Goch die Ge- 
<lb/>schäftsführerin der Gesellschaft, daß es die Gesellschaft von
<lb/>amtswegen zu löschen beabsichtige, weil nach Art. 13 Preuß.
<lb/>Vers, geistliche Gesellschaften Rechtsfähigkeit nur durch staat- 
<lb/>liche Verleihung erlangen können, die Gesellschaft daher zu
<lb/>Unrecht eingetragen sei. Der Widerspruch der Geschäftsführerin
<lb/>der Salesia ist vom AG. durch Beschl. v. 8. Juli 05 zurück-
<lb/>gewiesen. Die hiergegen eingelegte Beschwerde ist vom LG.
<lb/>Cleve durch Beschl. v. 19. Aug. 05 zurückgewiesen. AG. u.
<lb/>LG. begründen ihre Entscheidung übereinstimmend damit, daß
<lb/>nach dem Gesellschaftsvertrage die Salesia als geistliche Gesell- 
<lb/>schaft im Sinne des Art. 13 Preuß. Vers, anzusehen sei und
<lb/>es sich nur um den Versuch handele, einer reinen Klostergesell- 
<lb/>schaft durch Bildung einer GmbH, juristische Persönlichkeit zu
<lb/>verschaffen.

<lb/>Die weitere Beschwerde der Geschäftsführerin der Gesell- 
<lb/>schaft ist vom KG. zurückgewiesen, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Die Beschwerdeführerin nimmt den Standpunkt ein, daß
<lb/>die Salesia nicht selbst eine geistliche Gesellschaft sei, daß sie
<lb/>zwar bezwecke, dem Orden die Möglichkeit zum Vermögens- 
<lb/>erwerbe zu verschaffen, dieser Zweck aber nicht unzulässig sei
</p>

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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0224--><p/>
               <p>

                  <lb/>II. 2. Klostergesellschaften als GmbH.
</p>
               <p>

                  <lb/>201
</p>
               <p>

                  <lb/>und somit keineswegs die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags
<lb/>herbeiführe.

<lb/>Was zunächst die Frage betrifft, ob die Salesia eine
<lb/>„geistliche Gesellschaft" im Sinne des Art. 13 ist, so ist deren
<lb/>Begriffsbestimmung aus Teil II Titel 11 ALR. zu entnehmen,
<lb/>wo bestimmt wird im § 12: „Diejenigen (Einwohner des

<lb/>Staates), welche zu gewissen anderen besonderen Religions- 
<lb/>übungen (außer der Feier des öffentlichen Gottesdienstes) ver- 
<lb/>bunden sind, führen den Namen der geistlichen Gesellschaften".
<lb/>8 939: „Unter geistlichen Gesellschaften, deren Mitglieder sich
<lb/>mit anderen Religionsübungen als der Seelsorge hauptsächlich
<lb/>beschäftigen, werden die vom Staate aufgenommenen Stifte,
<lb/>Klöster und Orden verstanden." Es gehört hiernach zum Be- 
<lb/>griffe der „geistlichen Gesellschaft", daß ihre Mitglieder sich
<lb/>als solche zu gemeinschaftlichen besonderen Religionsübungen
<lb/>(außerhalb des Rahmens des öffentlichen Gottesdienstes und
<lb/>der Seelsorge) vereinigt haben. Daß dies zutreffe, verneint
<lb/>die Beschwerdeführerin, weil die Gesellschafter der Salesia sich
<lb/>vereinigt hätten, um als solche Eigentümer von Grundstücken
<lb/>zu werden und diese zu verwalten, während es für den recht- 
<lb/>lichen Bestand der Gesellschaft völlig gleichgiltig sei, daß sie
<lb/>daneben miteinander und mit anderen Personen Religions- 
<lb/>übungen oblägen. Dagegen ist darauf hinzuweisen, daß die
<lb/>Teilnahme der Gesellschafter der Salesia an den besonderen
<lb/>Religionsübungen des Ordens von der Heimsuchung Mariä
<lb/>nach dem Inhalte des Gesellschaftsvertrags keineswegs etwas
<lb/>Gleichgiltiges, Unwesentliches oder Zufälliges ist, sondern die
<lb/>ausdrückliche Voraussetzung ihrer Mitgliedschaft der Salesia
<lb/>bildet. Nach Art. 6 müssen die Gesellschafter dem Orden
<lb/>von der Heimsuchung Mariä angehören, wodurch natürlich auch
<lb/>ihre Beteiligung an jenen Religionsübungen bedingt wird.
<lb/>Hält die Gesellschaft einen Gesellschafter zum weiteren Verbleib
<lb/>in der Gesellschaft für ungeeignet (und dabei muß man nament- 
<lb/>lich an den Fall denken, daß die Ordensmitgliedschaft auf- 
<lb/>hört), so ist er auf deren Verlangen verpstichtet, seinen Ge- 
<lb/>schäftsanteil an die ihm bezeichnete Person abzutreten, welche
<lb/>selbstverständlich wieder nur ein Ordensmitglied sein könnte.

<lb/>Diese Bestimmung findet nach Art. 7 auf die Erben des
<lb/>Gesellschafters sinngemäße Anwendung. Es ist also nicht zu- 
<lb/>treffend, wenn die Beschwerdeführerin meint, die Sache liege
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0225.tif"
                   n="202"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0225--><p/>
               <p>

                  <lb/>202
</p>
               <p>

                  <lb/>II. 2. Klostergesellschaften als GmbH.
</p>
               <p>

                  <lb/>genau so, als wenn etwa die Teilhaber irgend einer offenen'
<lb/>Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gemeinschaftliche
<lb/>Gebets- oder Bußwerke verrichten würden. Letzteres würde
<lb/>allerdings mit dem rechtlichen Bestand und dem Gegenstände
<lb/>des Unternehmens dieser Gesellschaften nichts zu tun haben.
<lb/>Hier ist aber durch den Gesellschaftsvertrag die Mitgliedschaft
<lb/>bei der Salesia mit der Zugehörigkeit zum Orden und der
<lb/>Teilnahme an dessen Religionsübungen in einen untrennbaren
<lb/>Zusammenhang gebracht; die Eigenschaft als Gesellschafter
<lb/>zwingt zu der letzteren, die Mitglieder der Gesellschaft nehmen
<lb/>als solche an gemeinschaftlichen besonderen Religionsübuugen
<lb/>des Ordens teil, sie bilden somit auch eine „geistliche Gesellschaft"
<lb/>im Sinne des Gesetzes, und zwar, wie es scheint, eine engere
<lb/>Gesellschaft innerhalb des gedachten Ordens. Ob diese Ver- 
<lb/>einigung der Gesellschafter zu gemeinschaftlicher Religionsübung
<lb/>ausdrücklich als Zweck und Gegenstand der Gesellschaft im
<lb/>Art. 2 des Gesellschaftsvertrags bezeichnet ist oder aus dessen
<lb/>sonstigen Bestimmungen zu entnehmen ist, erscheint gleichgiltig;
<lb/>vielmehr genügt eS, daß sie einen wesentlichen Bestandteil ihrer
<lb/>Satzungen ansmacht. Hieran wird auch dadurch nichts ge- 
<lb/>ändert, daß im Art. 2 „die Verwaltung des in die Gesellschaft
<lb/>Angebrachten Vermögens behufs Unterhaltung der Mitglieder
<lb/>des Ordens von der Heimsuchung Mariä, welche sich mit
<lb/>Handarbeiten und der Pflege erkrankter Schwestern des Ordens
<lb/>beschäftigen", als Zweck und Gegenstand des Unternehmens
<lb/>angegeben ist. Das eine schließt offenbar das andere nicht
<lb/>aus, im Gegenteil steht beides im engen Zusammenhänge. Der
<lb/>Umstand aber, daß eine Vereinigung zum Zwecke der Religions- 
<lb/>übung vorliegt, macht die Salesia zur geistlichen Gesellschaft,
<lb/>auch wenn sie gleichzeitig diesen vermögensrechtlichen Zweck
<lb/>verfolgt. Dazu kommt die Sorgfalt, mit welcher in dem Ver- 
<lb/>trage den einzelnen Gesellschaftern alle eigenen Rechte am Ver- 
<lb/>mögen der Gesellschaft entzogen sind. Sie haben nach Art. 6
<lb/>keinen Anspruch auf Zinsen und Dividenden; sie müssen auf
<lb/>Verlangen der Gesellschaft ihre Anteile an die von dieser be-
<lb/>zeichncten Personen abtreten und können als Entschädigung nur
<lb/>das fordern, was sie selbst dafür gegeben haben, das ist,
<lb/>soviel ersichtlich, nichts. Auch diese Bestimmungen sprechen da- 
<lb/>für, daß es sich um eine geistliche Gesellschaft handelt, bei
<lb/>welcher jedes Vermögensinteresse der einzelnen Beteiligten,
</p>

            </div>
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                 n="3.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Adelsrecht in der Rheinprovinz. KabinettsO. v. 15. 1. 1826; Patent v. 5. 4. 1815</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0226--><p/>
               <p>

                  <lb/>II. 3. Adelsrecht in der Rheinprovinz.
</p>
               <p>

                  <lb/>203
</p>
               <p>

                  <lb/>soweit irgend tunlich, ausgeschlossen ist und ideale Zwecke ver- 
<lb/>folgt werden. Nach alledem kann es nicht als rechtsirrliimlich
<lb/>bezeichnet werden, wenn das LG. im Anschluß an die Aus- 
<lb/>führungen des KG. in seinen Beschl. v. 28. Dez. 03 (KG.
<lb/>Jahrb. 27, A 75, OLG. Rspr. 8, 164) und 27. Juni 04
<lb/>(Rspr. 9, 371) die Salesia als eine geistliche Gesellschaft auf- 
<lb/>gefaßt hat. Wird aber eine geistliche Gesellschaft durch einen
<lb/>anderen Akt als einen solchen der Gesetzgebung als juristische
<lb/>Person errichtet, so ist die Errichtung nach Art. 13 Preuß.
<lb/>Vers. (vgl. Art. 84 EG. BGB.) mangels dieser gesetzlichen
<lb/>Voraussetzung nichtig (vgl. KG. Beschl. v. 20. April 05 RIA.
<lb/>6, 49). Es greisen sonach die § 75 Abs. 1 des Ges. betr.
<lb/>GmbH, und § 144 RFrGG. Platz; eS ist die Gesellschaft
<lb/>Salesia von amtswegen im Handelsregister zu löschen, und
<lb/>zwar ohne daß es einer Entscheidung darüber bedarf, ob der
<lb/>bei der Gründung der Gesellschaft verfolgte Zweck, dem Orden
<lb/>die Möglichkeit zum Vermögenserwerbe zu verschaffen, als un- 
<lb/>zulässig anzusehen und auch aus diesem weiteren Grunde der
<lb/>Gesellschaftsvertrag als nichtig anzusehen ist (vgl. Kahl, Fest- 
<lb/>gabe für Dernburg S. 190 ff., welcher diese Frage verneint),
<lb/>denn hierauf würde es erst dann in entscheidender Weise an- 
<lb/>kommen, wenn an sich eine geistliche Gesellschaft in der Salesia
<lb/>nicht zu finden wäre.
</p>
               <p>

                  <lb/>3. Adelsrecht in der Rheinprovinz.

<lb/>1. In der Rheinprovinz haben die das innere Staatsrecht be- 
<lb/>treffenden Bestimmungen des ALR. ohne besondere Publikation keine
<lb/>Geltung

<lb/>2. Insbesondere hat der Tit. 9 ALR. II über die Pflichten und
<lb/>Rechte des Adelsstandes in der Rheinprovinz keine Geltung.

<lb/>3. Infolge der KabinettsO. v. 15. Jan. 1826 (GS. S. 17),
<lb/>welche die Gesetze der französischen Regierung über Abschaffung der
<lb/>Titel, Prädikate und Wappen des Adels in den linksrheinischen Landes- 
<lb/>teilen außer Kraft setzt, untersteht das Adelsrecht der von jener Gesetz- 
<lb/>gebung betroffen gewesenen Familien wiederum dem gemeinen deutschen
<lb/>Rechte.

<lb/>4. Dieses Recht ist auch auf die neu Geadelten oder zugezogenen
<lb/>Familien der linksrheinischen Landesteile und auf die Adeligen der
<lb/>rechtsrheinischen Teile der durch Patent v. 5. April 1815 (GS. S. 21,
<lb/>23) in Besitz genommenen Länder anzuwenden.
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0227.tif"
                   n="204"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0227--><p/>
               <p>

                  <lb/>204
</p>
               <p>

                  <lb/>II. 3. Adelsrecht in der Rheinprovinz.
</p>
               <p>

                  <lb/>5 Das gemeine deutsche Adelsrecht kennt eine Adelsvermutung im
<lb/>Sinne des 8 19 ALR. Il 9 nicht.

<lb/>I. AG. Cöln. II. LG. Cöln.

<lb/>III. Kammergericht, 1. ZS.; Beschl. v. 15. März 1906.

<lb/>Auf den Antrag des Regierungspräsidenten in Cöln
<lb/>ordnete das AG. Cöln die Berichtigung der Geburtsurkunde
<lb/>Nr. 1830 v. 1853 des Standesamts Cöln I dahin an, daß
<lb/>der als Vater des Heinr. Josef eingetragene Husar Wilh. von
<lb/>Spiegel geheißen habe Friedr. Wilh. Spiegel. Die Beschwerde
<lb/>der Witwe und der Kinder des am 14. Dez. 04 in seinem
<lb/>Wohnsitze Bonn gestorbenen Heinr. Josef (v.) Sp. ist vom
<lb/>LG. durch Beschl. der 4. ZK. v. 9. Dez. 05 zurückgewiesen;
<lb/>das LG. stellt fest, daß Heinr. Josef (v.) Sp. ein Sohn des
<lb/>unehelich geborenen Friedr. Wilh. (v.) Sp. ist, daher nach
<lb/>§ 641 ALR II 2 sich des Adelsprädikats nicht bedienen
<lb/>durfte, daß ferner, weil der 1825 geborene und 1864 ge- 
<lb/>storbene Friedr. Wilh. Sp. das Alter von 44 Jahren nicht
<lb/>erreicht hat, in betreff seiner Person auch nicht die Adelsver- 
<lb/>mutung des § 19 ALR. II 9 in Betracht komme. Die weitere
<lb/>Beschwerde ist vom KG. zurückgewiesen, aus folgenden ab- 
<lb/>weichenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Die Beschwerdeführerin beruft sich zum Beweise des Adels
<lb/>ihres Schwiegervaters, ihres Ehemanns und ihrer Kinder auf
<lb/>8 19 ALR. II 9, nach welchem für denjenigen, der entweder
<lb/>selbst oder dessen Vorfahren 44 Jahre hindurch sich adliger
<lb/>Prädikate und Vorrechte ruhig bidient und also ein ausdrück- 
<lb/>liches oder stillschweigendes Anerkenntnis des Staates für sich
<lb/>haben, die rechtliche Vermutung streitet, daß ihm der Geschlechts- 
<lb/>adel wirklich zukomme. Diese Bestimmung kann nur Anwen- 
<lb/>dung finden, wenn der 44 jährige Gebrauch des Adels in
<lb/>ihren örtlichen Geltungsbereich fällt; denn anderenfalls fehlt
<lb/>die Voraussetzung für die Annahme des Gesetzes, daß die
<lb/>Duldung des ruhigen Gebrauchs in diesem Zeitraum ein An- 
<lb/>erkenntnis des Staates begründe. Die uneheliche Mutter des
<lb/>Schwiegervaters der Beschwerdeführerin gehört nicht zu den
<lb/>Vorfahren im Sinne des 8 19, da die Abstammung von ihr
<lb/>den Geschlcchtsadel nicht begründet. Der Schwiegervater selbst
<lb/>ist zwar im Geltungsgebiete des ALR. geboren, hat aber vor
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0228.tif"
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               <p>

                  <lb/>II. 3. Adelsrecht in der Rheinprovinz.
</p>
               <p>

                  <lb/>205
</p>
               <p>

                  <lb/>Vollendung der.44 Jahre seinen Wohnsitz in den preuß. Gel- 
<lb/>tungsbezirk des 0. c. verlegt, wo dann auch ihr Ehemann
<lb/>und ihre Kinder gewohnt haben. Es bedarf deshalb der Ent- 
<lb/>scheidung, ob § 19 ALR. II 9 in diesem Bezirke gilt.

<lb/>Eine ausdrückliche Publikation hat dort nicht stattgefunden.
<lb/>In den Patenten wegen Besitznahme der fraglichen Landestetle
<lb/>v. 5. April 1815 (GS. S. 21, 23) ist aber ausgesprochen,
<lb/>daß die Einwohner gleich allen übrigen preuß. Untertanen
<lb/>legiert werden sollen. Hieraus und aus der Einheit des
<lb/>preuß. Staates ist in der Literatur (vgl. v. Rocnne, Preuß.
<lb/>Staatsr. Einl. Z 2 A. 1) der Satz abgeleitet, daß die staats- 
<lb/>rechtlichen Bestimmungen des ALR. für den ganzen Staat
<lb/>gelten. In einzelnen Beziehungen ist auch in der Gesetzgebung
<lb/>auf diesen Grundsatz hingewiesen. So ist namentlich in den
<lb/>KabinettsO. v. 6. März und 5. Sept. 1821 (GS. S. 30,156)
<lb/>ausgesprochen, daß in Beziehung auf die Strafgesetze, welche
<lb/>die Majestät des Souveräns und die innere Ruhe des Staates
<lb/>gegen frevelhafte Angriffe und Umtriebe sichern, in der Monarchie
<lb/>nur ein inneres Staatsrecht gelten könne, und daß mithin
<lb/>die darauf sich beziehenden Bestimmungen des ALR. und der
<lb/>KriminalO. in allen preuß. Staaten gelten müssen. Auch in
<lb/>den VO. wegen der Auswanderungen v. 15. Sept. 1818
<lb/>(GS. S. 175), wegen der von Preußen im Ausland und von
<lb/>Ausländern im Jnlande begangenen Verbrechen v. 30. Juni
<lb/>1820 (GS. S. 129), wegen Anwendung der preuß. Straf- 
<lb/>gesetze auf Münzverbrechen v. 18. April 1835 (GS. S. 67)
<lb/>ist derselbe Grundsatz angewendet. Immer bezieht sich aber
<lb/>diese Anwendung nur auf Einzelfragen. Eine allgemeine An- 
<lb/>ordnung des Gesetzgebers fehlt. Das RG. hat deshalb in
<lb/>ständiger Praxis (PucheltsZ. 19, 649; ERG. 43, 385; IW.
<lb/>99, 461) die Anschauung, daß den das innere Staatsrecht
<lb/>betreffenden Bestimmungen des ALR. auch ohne besondere
<lb/>Publikation in der Rheinprovinz Geltung zukomme, als
<lb/>ungerechtfertigt bezeichnet und insbesondere den §§ 88 bis 90
<lb/>ALR. II 10 über die zivilrechtliche Verantwortlichkeit der
<lb/>Staatsbeamten und den Vorschriften des ALR. über die Aus- 
<lb/>stattung der Schulverbände mit Korporationsrechten für die
<lb/>Rheinprovinz keine Geltung beigemesscn. Hieraus ergibt sich,
<lb/>daß die Zugehörigkeit des Adelsrechts zum öffentlichen Rechte
<lb/>au und für sich weder die Bejahung noch die Verneinung der
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0229.tif"
                   n="206"
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               <p>

                  <lb/>206
</p>
               <p>

                  <lb/>IX. 3. Adelsrecht in der Rheinprobinz.
</p>
               <p>

                  <lb/>gestellten Frage rechtfertigen kann, daß vielmehr die besondere
<lb/>Stellung des Adelsrechts im öffentlichen Rechte und seine Ent- 
<lb/>wickelung in der Rheinprovinz maßgebend sind.

<lb/>Das Recht, den Adel zu verleihen, anzuerkennen und zu
<lb/>erneuern, ist ein Staatshoheitsrecht. Mil der Besitznahme des
<lb/>rheinischen Landes durch das Patent v. 5. April 1815 stand
<lb/>es deshalb dem Könige von Preußen auch für diese Teile des
<lb/>Staates zu. Daran änderte auch der Umstand nichts, daß
<lb/>für den links vom Rheine gelegenen Teil der Adel durch das
<lb/>Dekret v. 26. März 1798 abgeschafft war, welches das französ.
<lb/>Dekret gleichen Inhalts v. 19. Juni 1790 in die damals von
<lb/>der französ. Republik okkupierten durch Art. VI des Lüneviller
<lb/>Friedens v. 9. Febr 1801 an Frankreich abgetretenen, auf
<lb/>dem linken Rheinufer belegcnen Teile des Kurfürstentums Cöln
<lb/>eingeführt hat. Die danach seit 1815 bestehende Möglichkeit,
<lb/>Einwohnern der neuen Landesteile den Adel zu verleihen, be- 
<lb/>gründete aber an sich nicht die Erneuerung der durch die
<lb/>französ. Gesetzgebung verlorenen Adelsrechte. Deshalb wurde
<lb/>durch die KabinettsO. v. 15. Jan. 1826 (GS. S. 17) ver- 
<lb/>ordnet, daß die Gesetze der französ. Regierung, welche die Titel,
<lb/>Prädikate und Wappen des Adels abgeschafft haben, in den
<lb/>zur preuß. Monarchie gehörenden Provinzen am linken Rhein- 
<lb/>ufer außer Kraft treten und die Familien, welche sie zu führen
<lb/>vor der Abschaffung berechtigt gewesen seien, darin wiederher- 
<lb/>gestellt sein sollen. Daß etwa die Adelsrechte dieser Familien
<lb/>in Zukunft nach dem ALR. zu beurteilen, ist dabei nicht an- 
<lb/>gedeutet. Im Gegenteil kann die angeordnete Wiederherstellung
<lb/>nur dahin verstanden werden, daß die rechtlichen Zustände vor
<lb/>der Aufhebung wiederhergestellt seien, daß also die Adelsrechte
<lb/>der bezeichneten Familien dem vor der Zwischenherrschafl gelten- 
<lb/>den gemeinen deutschen Rechte unterliegen sollten. Daß
<lb/>dies der Sinn ist, ergibt sich auch aus der die Strafe des
<lb/>Adelsverlustes betreffenden KabinettsO. v. 18. Febr. 1837 (GS.
<lb/>S. 30), die nicht erforderlich gewesen wäre, wenn die Bestim- 
<lb/>mungen über den Adelsverlust in den §§ 81 fg., insbesondere
<lb/>im Z 91 ALR. II 9 und die darin angezogenen Bestimmungen
<lb/>der KriminalO. wegen ihres staatsrechtlichen Inhalts ohnehin
<lb/>in der Rheinprovinz gegolten hätten. Auch die BO. betr. die
<lb/>autonomische Sukzessionsbefugnis der rhein. Ritterschaft, v.
<lb/>21. Jan. 1837 (GS. S. 7) scheint eine besondere Rechts-
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0230.tif"
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               <p>

                  <lb/>II. 3. Adelsrecht in der Rheinprovinz.
</p>
               <p>

                  <lb/>207
</p>
               <p>

                  <lb/>stellung derselben vorauszusetzen. Wenn aber hierdurch die
<lb/>durch die KabinettsO. v. 18. Jan. 1826 ln ihren Adelsrechten
<lb/>wiederhergestellten Familien der links vom Rheine gelegenen
<lb/>Landesteile nicht dem ALR. II 9 unterliegen, so muß das
<lb/>Gleiche auch von den neu Geadelten oder zugezogenen Familien
<lb/>dieses Landesteils und von den Adligen der rechtsrhein. Teile
<lb/>der durch das Patent v. 5. April 1815 in Besitz genommenen
<lb/>Länder gelten, da daun das aus diesem Patent und der Ein- 
<lb/>heit des Staates entnommene Gegenargument versagt. Diesen
<lb/>aus der streitigen Gesetzgebung abgeleiteten Erwägungen tritt
<lb/>hinzu, daß eine innere Notwendigkeit für die Geltung des
<lb/>Tit. 9 im gesamten Staatsgebiete nicht anzuerkennen ist. Die
<lb/>Vorschriften des Tit. 9 über Erlangung, Erneuerung und Ver- 
<lb/>lust des Adels stimmen in ihren Grundzügen mit den im ge- 
<lb/>meinen deutschen Rechte anerkannten Rechtssätzen überein. Bei- 
<lb/>spielsweise ergebe sich auch der Satz, daß zur Annahme adliger
<lb/>Prädikate oder Änderung eines adligen Namens landesherrliche
<lb/>Genehmigung erforderlich sei, wie für das preuß. Recht, so für
<lb/>das gemeine deutsche Recht aus dem anerkannten Rechtssatze,
<lb/>daß der Adel nur durch Geburt oder Verleihung erworben
<lb/>werde. Er konnte deshalb in dem für das ganze Staats- 
<lb/>gebiet erlassenen Allerhöchsten Erlasse, betr. die Erteilung der
<lb/>Genehmigung zu Namensänderungen v. 12. Juli 1867 (GS.
<lb/>S. 310) als allgemein geltend vorausgesetzt werden, ohne daß
<lb/>daraus ein Schluß auf die allgemeine GeltiMg des ALR. ge- 
<lb/>zogen werden kann. Nur in der Ausgestaltung der Grundzüge
<lb/>im einzelnen finden sich im Tit. 9 Abweichungen von dem ge- 
<lb/>meinen deutschen Rechte, die aber nicht so erheblich sind, daß
<lb/>die Beschränkung ihrer Geltung auf einen Teil des Staates
<lb/>mit der Einheit des Staates unvereinbar wäre. Die Geltung
<lb/>des Tit. 9 für das Rheinland ist deshalb abzulehnen.

<lb/>Im gemeinen deutschen Rechte findet sich ein dem § 19
<lb/>ALR. II 9 entsprechender Rechtssatz, daß die 44 jährige ruhige
<lb/>Benutzung der adligen Titel und Prädikate die rechtliche Ver- 
<lb/>mutung des Adels begründe, nicht. Der Nachweis des Adels
<lb/>ist danach nur durch den Nachweis der Verleihung oder durch die
<lb/>Ahnenprobe möglich (Runde, Deutsch. Privatr. §§ 375 bis 384;
<lb/>Eichhorn, Deutsch. Privatr. § 59; Gierke, Deutsch. Privatr. S.
<lb/>407). Die letztere Beweisart findet ihre Ergänzung in dem Beweis- 
<lb/>mittel der unvordenklichen Verjährung. Hier kommt solche nicht in
</p>

            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="4.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Klagen gegen städt. Sparkassen. Deren gesetzliche Vertretung, § 54 RheinStädteO.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0231--><p/>
               <p>

                  <lb/>208
</p>
               <p>

                  <lb/>II. 4. Sparkassen. Gesetzliche Vertretung.
</p>
               <p>

                  <lb/>Frage, da durch das LG. die uneheliche Geburt und damit der
<lb/>Nichtadel des Friedr. Will). Spiegel festgestellt ist.
</p>
               <p>

                  <lb/>4 Klagen gegen „städtische Sparkassen". Deren
<lb/>gesetzliche Vertretung.

<lb/>1. Städtische Sparkassen haben nach dem Reglement v. 12. Dez.
<lb/>1838 (GS. 1839 S. 5) keine eigene Rechtspersönlichkeit.

<lb/>2. Bei Klagen, die unter dem Namen einer städtischen oder
<lb/>anderen Kommunalkasse oder gegen eine soche erhoben sind, gilt die
<lb/>betreffende Gemeinde als Partei.

<lb/>3. Die Sparkassenverwaltung ist in Sparkassen-Prozessen als ge- 
<lb/>setzliche Vertreterin der Stadtgemeinde anzusehen; § 54 RheinStädteO.
<lb/>v. 15. Mai 1856.

<lb/>I. LG. Düsseldorf. II. OLG. Köln.

<lb/>III. Reichsgericht, 5. ZS.; Urt. v. 1. Dez. 1906
<lb/>in S. Antonie A., Kl., w. städt. Sparkasse in Mettmann, Bekl.

<lb/>Die Klägerin ist mit ihrer gegen die städtische Sparkasse
<lb/>zu Mettmann, vertreten durch die Sparkassenverwaltung, er- 
<lb/>hobenen Klage pom LG. aus sachlichen Gründen abgewiesen
<lb/>worden. Ihre Berufung ist vom OLG. durch U. des 6. ZS.
<lb/>v. 27. Dez. 05 (mitgeteilt im RheinArch. 102 I 225) ledig- 
<lb/>lich deshalb zurückgewiesen, weil die Beklagte nicht parteifähig
<lb/>sei, es übrigens 'auch an ihrer gesetzlichen Vertretung fehlen
<lb/>würde. Auf die Revision ist die Sache unter Aufhebung dieses
<lb/>Urteils an das OLG. zurückverwiesen, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>1. Zwar ist dem OLG. darin beizutreten, daß, worüber
<lb/>auch in der Rechtsprechung Zweifel nicht bestehen, den nach
<lb/>Maßgabe des Reglements v. 12. Dez. 1838 errichteten Spar- 
<lb/>kassen der Stadtgemeinden eine eigene Rechtspersönlichkeit nicht
<lb/>beiwohnt, daß dieselben vielmehr nichts weiter sind, als Ein- 
<lb/>richtungen, Anstalten der Gemeinden und ihr Vermögen nur
<lb/>ein getrennt zu verwaltender Fonds des Gemeindevermögens
<lb/>überhaupt. Daraus folgt aber nur, daß, wenn unter dem
<lb/>Namen einer städtischen oder anderen Kommunalkasse eine Klage
<lb/>erhoben oder gegen eine solche Kasse geklagt wird, die Klage
<lb/>als von der betreffenden Gemeinde erhoben oder gegen sie
<lb/>gerichtet angesehen werden muß. Die unrichtige oder ungenaue
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0232.tif"
                   n="209"
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               <p>

                  <lb/>II. 4. Sparkassen. Gesetzliche Vertretung.
</p>
               <p>

                  <lb/>209
</p>
               <p>

                  <lb/>Bezeichnung der klagenden oder verklagten Partei kann in
<lb/>einem solchen Falle nicht zur Abweisung der Klage wegen
<lb/>Mangels der Parteifähigkeit führen, wie denn auch dergleichen
<lb/>Klagen bisher vom Reichsgerichte, welches die Parteifähigkeit
<lb/>von amtswegen zu prüfen hat, nicht beanstandet worden sind.
<lb/>Es ist daher rechtsirrtümltch und verletzt daS Reglement v.
<lb/>12. Dez. 1838 (GS. 1839 S. 5), wenn das OLG. die gegen
<lb/>die städtische Sparkasse zu Mettmann erhobene Klage aus dem
<lb/>Grunde der mangelnden Parteifähigkeit der Beklagten abge- 
<lb/>wiesen hat. Ebenso ist es rechtsirrig, daß das OLG. die Er- 
<lb/>klärung der Klägerin, daß anstatt der Sparkasse die Gemeinde
<lb/>verklagt sein solle, aus dem Gesichtspunkt einer Klagänderung
<lb/>(8 527 ZPO.) beurteilt. Die Unterschiebung einer anderen
<lb/>Partei liegt nicht vor.

<lb/>Für den Fall, daß in Wirklichkeit die Stadtgemeinde
<lb/>Mettmann als verklagt anzusehen sei, verneint das OLG., daß
<lb/>die in der Klage als' Vertreterin der Beklagten benannte
<lb/>„Sparkassenvcrwaltung" als gesetzliche Vertreterin der Stadt- 
<lb/>gemeinde angesehen werden könne, es gründet also seine ab- 
<lb/>weisende Entscheidung eventuell auf den Mangel der gesetzlichen
<lb/>Vertretung. Auch dieser Entscheidungsgrund wird mit Recht
<lb/>angegriffen. Nachdem der Berufungsrichter den schon oben
<lb/>als auf Rechtsirrtum beruhend bezeichneten Satz: eine Klage
<lb/>gegen die Sparkasse könne nicht als eine solche gegen die
<lb/>Stadtgemeinde bezeichnet werden, ausgesprochen, fährt er fort:
<lb/>„Die Stadtgemeinde wird ferner in ihren Prozessen gesetzlich
<lb/>vertreten durch ihren Bürgermeister, die Sparkasse ist aber ver- 
<lb/>klagt „vertreten durch die Sparkassenverwaltung", ein städtisches
<lb/>dem Bürgermeister unterstelltes Organ der Gemeinde." Aus
<lb/>den anschließenden Erwägungen ergibt sich dann, daß der Be- 
<lb/>rufungsrichter den Bürgermeister als den allein möglichen ge- 
<lb/>setzlichen Vertreter der Gemeinde erachtet. Diese Auffassung
<lb/>kann nicht gebilligt werden. Sie verkennt den Rechtsbegriff
<lb/>der gesetzlichen Vertretung, indem sie ihn zu eng nimmt. Es
<lb/>ist nicht richtig, was das OLG. offenbar annimmt, daß die
<lb/>gesetzliche Vertretung einer prozeßunfähigcn Person insbesondere
<lb/>einer Körperschaft allemal in einer Hand liegen müsse, daß
<lb/>also begrifflich neben dem Bürgermeister oder Magistrat einer
<lb/>Stadtgemeinde nicht noch andere Organe mit Vertretungsmacht
</p>
               <p>

                  <lb/>Archiv. N. F. 2. (104.)
</p>
               <p>

                  <lb/>14
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0233.tif"
                   n="210"
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               <p>

                  <lb/>210
</p>
               <p>

                  <lb/>II. 4. Sparkassen. Gesetzliche Vertretung.
</p>
               <p>

                  <lb/>für besondere Angelegenheiten kraft Gesetzes oder Statut be- 
<lb/>stehen können.

<lb/>2. Diese rechtsirrtümliche Auffassung, auf welcher die an-
<lb/>gefochtene Entscheidung wesentlich mitberuht, führt zur Auf- 
<lb/>hebung des Berufungsurteils. Der Zurückverweisung der Sache
<lb/>au das Berufungsgericht bedurfte es insoweit nicht, als zu- 
<lb/>nächst noch über die Frage der gesetzlichen Vertretung der Be- 
<lb/>klagten zu entscheiden ist. Für diese Entscheidung kommt in
<lb/>erster Linie ein Gesetz, auf dessen Verletzung die Revision nach
<lb/>§ 549 ZPO. nicht gestützt werden könnte und auch nicht
<lb/>gestützt ist, nämlich die Rheinische StädteO. v. 15. Mai 1856
<lb/>in Betracht. Es schließt das aber, da die angefochtene Ent- 
<lb/>scheidung nicht auf Anwendung dieses Gesetzes beruht, nicht
<lb/>aus, den fraglichen Streitpunkt unter Anwendung dieses Ge- 
<lb/>setzes in der Revisionsinstanz zu entscheiden (§ 565 Abs. 4
<lb/>ZPO.). Diese Entscheidung mußte aber zugunsten der Revisions-
<lb/>klägerin, nämlich dahin erfolgen, daß im vorliegenden Falle die
<lb/>Sparkassenverwaltung die gesetzliche Vertreterin der Stadt- 
<lb/>gemeinde ist.

<lb/>Nach § 54 Rhein. StädteO., übereinstimmend mit 8 59
<lb/>StädteO. für die sechs östlichen Provinzen v. 30. Mai 1853,
<lb/>können zur dauernden Verwaltung oder Beaufsichtigung ein- 
<lb/>zelner Geschäftszweige Deputationen und Kommissionen bestellt
<lb/>werden, denen eine konstante Rechtsprechung die Eigenschaft
<lb/>öffentlicher Behörden bezw. Beamten zuerkennt. Innerhalb
<lb/>ihres Geschäftskreises sind die Befugnisse gleichartige, wie sie
<lb/>dem Magistrat oder Bürgermeister im allgemeinen zustehen.
<lb/>Das gilt insbesondere von den zur Verwaltung der in Ge- 
<lb/>mäßheit des Reglements v. 12. Dez. 1838 errichteten Spar- 
<lb/>kassen gemäß Nr. 17, 18 daselbst eingesetzten städtischen De- 
<lb/>putationen, deren Befugnisse durch die nach Nr. 17, 18 zu
<lb/>errichtenden, der Bestätigung des Oberpräsidenten unterliegen- 
<lb/>den Statuten geregelt werden. Im vorliegenden Falle soll nach
<lb/>dem von dem Oberpräsidenten genehmigten, von dem Bürger- 
<lb/>meister der Stadt Mettmann vollzogenen Statut der städtischen
<lb/>Sparkasse (im Z 7) die Sparkassenverwaltung ohne weitere
<lb/>Ermächtigung u. a. befugt sein, Rechtsstreite anzustellen und
<lb/>sich auf solche einzulassen. Der Berufungsrichter erkennt auch
<lb/>an, daß hierin ein M a n d a t zur Führung von Rechtsstreitig- 
<lb/>keiten gefunden werden könne, und hätte wohl auch aus diesem
</p>

            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0234.tif"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="5.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Keine Straßenreinigungspflicht der Mieter in Düsseldorf</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2084828_nf2+1908_0234--><p/>
               <p>

                  <lb/>ll. 5. Straßenreinigungspflicht der Mieter?
</p>
               <p>

                  <lb/>211
</p>
               <p>

                  <lb/>Gesichtspunkte die Legitimation der Sparkassenverwaltung zur
<lb/>Vertretung der Stadtgemeinde als vorhanden annehmen können.
<lb/>Nach den oben aufgestellten vom OLG. verkannten Grund- 
<lb/>sätzen über die gesetzliche Vertretung einer Stadtgemeinde in
<lb/>ihren der Obsorge einer besonderen städtischen Deputation an- 
<lb/>vertrauten Angelegenheiten und speziell in den Angelegenheiten
<lb/>einer städtischen Sparkasse bedurfte es aber nicht der Da-
<lb/>zwischenschiebung einer Bevollmächtigung der Sparkassenver- 
<lb/>waltung durch den gesetzlichen Vertreter der Stadtgemeinde,
<lb/>vielmehr ergibt sich daraus, daß die Sparkassenverwaltung
<lb/>kraft Gesetzes und ihres dem Gesetze gleichzuachtenden Statuts
<lb/>in den die Sparkasse betreffenden Rechtsangelegenheiten als
<lb/>zur Vertretung der Stadtgemeinde berufen und deshalb inso- 
<lb/>weit als gesetzliche Vertretung der letzteren anzusehen ist.
</p>
               <p>

                  <lb/>8. Keine Straffenreirrigirngspflicht der Mieter in
<lb/>Düsseldorf.

<lb/>Die PolizeiVO. v. 1. Febr. 88 und v. 8. April 04 sind, soweit
<lb/>sie den Mietern eine solche Pflicht auferlegen, ungiltig. Edikt v. 1554;
<lb/>Dekret des Kurfürsten Carl Theodor v. 26. April 171 0; VO. über die
<lb/>Munizipalverwaltung der Städte und Gemeinden des Großherzogtums
<lb/>Berg v. 13. Okt. 1807.

<lb/>I. LG. Düsseldorf, 4. Straft.

<lb/>II. Kammergericht, 1. Strafsenat; Urt. v. 15. Nov. 1906.

<lb/>Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das frei- 
<lb/>sprechende U. des LG. v. 10. April 06 ist zurückgewiesen, aus
<lb/>folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Der Strafkammer ist darin beizutreten, daß in Düsseldorf
<lb/>eine Verpflichtung der Mieter, die Straße vor den von ihnen
<lb/>bewohnten Grundstücken zu reinigen, weder durch Gesetz noch
<lb/>durch Observanz vorgeschrieben ist, und daß deshalb die Vor- 
<lb/>schriften der PolizeiVO. v. 1. Febr. 1888 und 8. April 1904,
<lb/>soweit sie den Mietern eine solche Pflicht auferlegen, un-
<lb/>giltig sind. Zunächst ist eine solche Pflicht durch Gesetz nicht
<lb/>begründet. Das Edikt v. 1554 verlangt nur, daß ein jeder
<lb/>Bürger die Straße vor seinem Hans und Erbe kehren lasse,
</p>
            </div>
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                  <title level="a" type="main">Pflicht zur Reinigung des Bürgersteigs; Observanz in Elberfeld</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0235--><p/>
               <p>

                  <lb/>212
</p>
               <p>

                  <lb/>II. 6. Unterhaltung des Bürgersteigs.
</p>
               <p>

                  <lb/>und das Dekret des Kurfürsten Carl Theodor v. 26. April 1760
<lb/>verpflichtet ebenfalls den Einwohner nur zur Reinigung der
<lb/>Straße vor seinem Hause. Ebenso weist die letzte der hier in
<lb/>Frage kommenden gesetzlichen Bestimmungen, die VO. über die
<lb/>Munizipalverwaltung der Städte und Gemeinden des Groß- 
<lb/>herzogtums Berg v. 13. Okt. 1807 die Polizeikommissare nur
<lb/>an, die Einwohner zur Reinigung vor ihren Häusern anzu- 
<lb/>halten. Alle diese Erlasse haben den in früheren Zeiten regel- 
<lb/>mäßigen Zustand im Auge, daß der Eigentümer allein sein
<lb/>Haus bewohnt, und legen diesem Eigentümer die Pflicht zur
<lb/>Reinigung der Straße vor seine m Hause auf. Dies ergibt
<lb/>sich für das Edikt v. 1554 besonders klar aus dem Ausdrucke
<lb/>vor „seinem Haus und Erbe", trifft aber auch für die übrigen
<lb/>Erlasse zu. Denn wenn diese auch die Mieter zur Straßen- 
<lb/>reinigung hätten verpflichten wollen, so hätten sie, wie dies zu- 
<lb/>erst die PolizeiVO- .v. 1. März 1807 im Art. 2, dann die- 
<lb/>jenige v. 1860 getan hat, bestimmen müssen und auch be- 
<lb/>stimmt, welcher von mehreren Mietern hierzu verpflichtet sein
<lb/>soll. Das LG. führt ferner aus, es sei nicht erwiesen, daß
<lb/>in Düsseldorf die Mieter, wenn sie überhaupt gereinigt haben,
<lb/>dies in der Überzeugung einer vorhandenen Rechtspflicht getan
<lb/>haben, vielmehr könne dies auch auf Grund polizeilichen
<lb/>Zwanges oder des Druckes der Vermieter geschehen sein. Diese
<lb/>Annahme, mit welcher das Vorhandensein einer Observanz zu
<lb/>Ungunsten der Mieter verneint wird, läßt einen Rechtsirrtum
<lb/>nicht erkennen.
</p>
               <p>

                  <lb/>6. Sind in Elberfeld die Hausbesitzer gegenüber
<lb/>der Polizeibehörde observanzmätzig znr Unter- 
<lb/>haltung des Bürgersteigs verpflichtet?

<lb/>I. Bezirksausschuß 1. Abt. in Düsseldorf.

<lb/>II. Oberverwaltungsgericht, 4. Senat; Urt. v. 29. März 06
<lb/>in S. d. Bankier Schüler in Elberf., Kl., w. Wcgepolizeibehörde
<lb/>u. Stadtgemeinde in Elberfeld, beide Bekl.

<lb/>Durch polizeiliche Verfügung ist der Kläger als Eigen- 
<lb/>tümer dreier Häuser in Elberfeld aufgefordert worden, die
<lb/>schadhaft gewordenen Bürgersteige vor diesen Häusern instand-
</p>
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               <p>

                  <lb/>II. 6. Unterhaltung des Bürgersteigs.
</p>
               <p>

                  <lb/>213
</p>
               <p>

                  <lb/>zusetzen. Nachdem sein Einspruch durch Beschluß der Polizei- 
<lb/>verwaltung als Wegepolizeibehörde zurückgewiesen worden war,
<lb/>reichte er beim Bezirksausschüsse Klage sowohl gegen die Polizei- 
<lb/>verwaltung als auch gegen die Stadtgemeinde ein, mit dem
<lb/>Anträge, den Beschluß aufzuheben und die Stadt für ver- 
<lb/>pflichtet zu erklären, die ihm angesonnenen Leistungen statt
<lb/>seiner auszuführen.

<lb/>Der Streit dreht sich um die Frage, ob in Elberfeld
<lb/>eine Observanz besteht, wonach die Hausbesitzer der Polizei- 
<lb/>behörde gegenüber zur Unterhaltung der Bürgersteige verpflichtet
<lb/>sind.*) Nach umfassenden Zeugenvernehmungen hat der Be- 
<lb/>zirksausschuß eine solche Observanz verneint und durch U. v.
<lb/>3. Jan. 05 der Klage stattgegeben. Er nimmt an, daß bis
<lb/>zum Anfänge des 19. Jahrh. von Trottoirs in den Gemein- 
<lb/>den der Rheinprovinz noch nicht habe gesprochen werden können.
<lb/>Der Regel nach seien die Straßen so angelegt worden, daß
<lb/>die Straßenrinne in der Mitte gewesen sei, und nach beiden
<lb/>Seiten habe sich der ansteigende Straßenkörper bis zu dem
<lb/>Besttztume der Bürger erstreckt. Der Fußgängerverkehr habe
<lb/>sich über die Straße bewegt. In den belgischen Landen ins- 
<lb/>besondere sei der Zugang zu den Häusern in zahlreichen Fällen
<lb/>durch die erwähnten hohen Freitreppen vermittelt worden, die
<lb/>in einer Breite bis 3 Meter, je nach der Vornehmheit der
<lb/>Hausausstattung, sich entweder senkrecht nack der Straße oder
<lb/>in der Richtung der Straße nach beiden Seiten abstuften.
<lb/>Dabei sei der Platz zwischen Haus und Straße, soweit er
<lb/>nicht durch die Freitreppe bedeckt worden, mit Pflaster, auch
<lb/>behauenen Platten versehen und häufig mit an hohen Prell- 
<lb/>steinen befestigten Ketten abgesperrt gewesen. Es habe sich
<lb/>also um für den Verkehr bestimmte Bürgersteige nicht gehandelt,
<lb/>und dies gelte namentlich für Elberfeld, wo noch jetzt einzelne
<lb/>Straßen die charakteristische Bauart früherer Zeiten aufwiesen.
<lb/>Hiernach könne die von den Beklagten angezogene Jülich-
<lb/>Bergische PolizeiVO. v. 10. Okt. 1554, die über Bürgersteige
<lb/>keinerlei Bestimmung enthalte oder enthalten könne, da eben
<lb/>Bürgersteige nicht bestanden hätten, unmöglich als Rechtsquelle
<lb/>der behaupteten Observanzbildung gelten.
</p>
               <p>

                  <lb/>*) Vgl. über diese Observanz U. OLG. Düsseldorf v. 2. Mai 07
<lb/>im RheinArch. 104, 121.
</p>

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               <p>

                  <lb/>214
</p>
               <p>

                  <lb/>II. 6. Unterhaltung des Bürgersteigs.
</p>
               <p>

                  <lb/>Auf die Berufung der Beklagten hat das OVG. die Klage
<lb/>abgewiesen, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>1. Dem Vorderrichter kann nicht uneingeschränkt beige- 
<lb/>pflichtet werden. Es mag dahingestellt bleiben, ob er darin
<lb/>Recht hat, daß vor dem 19. Jahrhundert in den Städten des
<lb/>ehemaligen Herzogtums Berg Bürgersteige völlig unbekannt ge- 
<lb/>wesen seien. Jedenfalls ist die Auffassung unrichtig, daß die
<lb/>Jülich-Belgische PolizeiVO. v. 1554 nicht die Grundlage für
<lb/>die Bildung der streitigen Observanz habe abgeben können.
<lb/>Trifft es auch zu, daß die PolizeiVO. über die Bürgersteige
<lb/>keine Bestimmungen enthält (sie hat eine besondere Regelung des
<lb/>Straßenbaues in den Städten überhaupt nicht vorgesehen), so
<lb/>geht doch, wenn sie allgemein für Landstraßen gemeine Wege
<lb/>und Nachbarwege, ohne die städtischen Straßen von den ge- 
<lb/>meinen Wegen auszuschließen, vorschreibt, daß die anschießen-
<lb/>dcn Eigentümer die Wege zu unterhalten haben, hieraus her- 
<lb/>vor, daß derselbe Grundsatz auch in den Städten Geltung
<lb/>haben sollte, daß mithin, falls es nur auf die PolizeiO. an-
<lb/>käme, grundsätzlich die Anschießenden für die Unterhaltung der
<lb/>ganzen Straße, und zwar auch dann noch aufkommen müßten,
<lb/>wenn die wachsenden Verkehrsverhältnisse die Notwendigkeit
<lb/>einer Scheidung zwischen Fußweg und Fahrweg ergeben und
<lb/>damit das Maß der an den Wegebaupflichtigen zu stellenden
<lb/>Anforderungen erhöht hätten. Denn man kann der PolizeiO.
<lb/>nicht die Bedeutung beilegen, daß durch sie in Ansehung dessen,
<lb/>was vom Wegebaupflichtigen verlangt werden könne, bestimmte
<lb/>Grenzen gezogen würden. Sie unterscheidet sich in dieser Be- 
<lb/>ziehung nicht von zahlreichen anderen Wegeordnungen aus
<lb/>älterer Zeit, deren Bestimmungen über Anlage und Unterhaltung
<lb/>der Wege als wesentlich reglementarische Vorschriften aufzu- 
<lb/>fassen sind, welche den allgemeinen Grundsatz, daß die Wege- 
<lb/>baupflicht alle im Verkehrsinteresse notwendigen Leistungen
<lb/>umfaßt, unberührt lassen (U. OVG. v. 22. Febr. 04, E.
<lb/>44, 286).

<lb/>Aber die PolizeiO. v. 10. Okt. 1554 kommt hier und
<lb/>namentlich für die Observanzbildung nicht allein als Rechts- 
<lb/>quelle in Betracht. Im Jahre 1558 wurden die Polizeivor- 
<lb/>schriften der Herzogtümer Jülich und Berg gesammelt und
<lb/>unter dem Titel einer JLlich-Bergischen Polizeiordnung, gedruckt
</p>

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               <p>

                  <lb/>II. 6. Unterhaltung des Bürgersteigs.
</p>
               <p>

                  <lb/>215
</p>
               <p>

                  <lb/>zu Cöllen durch Jakob Soter 1558, veröffentlicht. In dieser
<lb/>Sammlung befinden sich die PolizeiO. v. 1554 mit der Auf- 
<lb/>schrift „wie die Wege und Straßen zu unterhalten und zu
<lb/>bessern" und ferner eine weitere PolizeiO. v. 15. Mai 1558
<lb/>mit der Aufschrift „vom Bauen in den Städten". Die letztere
<lb/>VO. ist offenbar in der Absicht erlassen worden, die- anschießen- 
<lb/>den Beerbten in den Städten, wo der Verkehr die Anlegung
<lb/>von Pflasterstraßen erfordere, in Ansehung der ihnen obliegen- 
<lb/>den Wegebaulast dadurch zu erleichtern, daß die Gemeinden
<lb/>selbst, Bürgermeister und Rat, an den Kosten der Unterhaltung
<lb/>der Straßen beteiligt werden. Die hierauf bezügliche Bestim- 
<lb/>mung der PolizeiO., die in bezeichnender Weise auch schon die
<lb/>Vorschrift enthält, daß keine Straßen, Gassen oder gemeine
<lb/>Plätze verengt, eingezogen oder mit Bauten übersetzt werden
<lb/>dürfen, lautet in dem im Jahre 1751 auf Befehl des Kur- 
<lb/>fürsten Johann Wilhelm von der kurfürstlichen Hofdruckerei in
<lb/>Düsseldorf herausgegebenen Exemplar:

<lb/>„Es sollen auch die Bürgermeister und Räthe die Ver- 
<lb/>ordnung thun und vernehmen, daß die Prinzipal-Straßen,
<lb/>dahin die Fuhren und Frachten geschehen, mit Steinwegen
<lb/>und paviment, wie sich gebührt, versorget und die Gössen
<lb/>nicht längs die Häusern, sondern mitten in die Straßen ver- 
<lb/>ordnet und gemacht werden. Welche Steinwegen und paviren
<lb/>ein jeder Bürger, soweit sein Erb erstrecke, bis zu halber
<lb/>Gössen zur Straßen hinein, belohnen und beköstigen, daß
<lb/>übrige aber durch Bürgermeister und Rath bestellet'und an
<lb/>guten weiblichen Steinen, so das vielfältig fahren erleiden
<lb/>und tragen können, beständiglich verricht werden soll. Und
<lb/>sollen die Frachtwagen und Karren mitten in den Straßen
<lb/>in und nicht an den Seiten fahren. Verwegen auch die
<lb/>Straßen in der mitten mit guten harten Steinen, durch
<lb/>Bürgermeister und Rarh jedes Orts notdürftiglich bestalt und
<lb/>unterhalten werden sollen. Und im Fall jemand darüber
<lb/>übertretten würde, soll nach Gelegenheit, wie sich gebührt,
<lb/>gestraft werden."

<lb/>^DEs leuchtet ein, daß diese Vorschriften, die an dem Grund- 
<lb/>sätze der Wegebaupflicht der anschießenden Beerbten festhalten,
<lb/>der an sich zulässigen (vgl. PolizeiO. v. 1554 Nr. 10) Ob- 
<lb/>servanzbildung Uber das Maß der Beteiligung einerseits der
<lb/>Beerbten, andererseits der Gemeinden an der Unterhaltung der
</p>

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               <p>

                  <lb/>216
</p>
               <p>

                  <lb/>II. 6. Unterhaltung des Bürgersteigs.
</p>
               <p>

                  <lb/>städtischen Straßen in den bergischen Städten die Wege ebneten.
<lb/>Denn wenn wirklich, wie es auch in Elberfeld geschehen ist,
<lb/>allmählich die in der Mitte der Straße laufenden Rinnen nach
<lb/>beiden Seiten des Fahrdamms verlegt worden sind, so lag es
<lb/>im Sinne der PolizeiO., daß die Unterhaltungspflicht bis an
<lb/>die Rinnen auf beiden Seiten der Straße den Hausbesitzern
<lb/>verblieb. Ersichtlich ist dies auch die Meinung des Verfassers
<lb/>des von den Beklagten für diese Auffassung noch heran- 
<lb/>gezogenen Ersten Entwurfs eines revidierten bergischen Provin- 
<lb/>zialrechts Cöln 1836 gewesen, in dem auch die PolizeiO.
<lb/>„vom Bauen in den Städten" noch als geltendes Recht be- 
<lb/>handelt (vgl. Motive 303) und in dem ferner (vgl. 8 529)
<lb/>vorgeschlagen wird, die Unterhaltungspflicht der Hauseigentümer
<lb/>in Ansehung des Steinpflasters längs ihren Grundstücken bis
<lb/>an die zu den Seiten der Straßen befindlichen Rinnen gesetz- 
<lb/>lich festzulegen.

<lb/>2. Es fragt sich also, ob die Observanz in Elberfeld
<lb/>tatsächlich zustande gekommen ist. Der Gerichtshof hat dies,
<lb/>nachdem er noch die städtischen Akten, in denen sich die Polizei-
<lb/>VO. v. 17. Okt. 1860, 2. April 69, 20. Dez. 71, 27. März 71
<lb/>und 18. Rov. 85 befinden, sowie die Verhandlungen über den

<lb/>1858 und 1859 aufgestellten Entwurf einer BaupolizeiO. für
<lb/>die Städte Elberfeld und Barmen eingesehen hat, nur bejahen
<lb/>können.

<lb/>Vor allem geht aus diesen Verhandlungen, die 1858 und

<lb/>1859 für Elberfeld zwischen dem Oberbürgermeister L. und dem
<lb/>Polizeidirektor H. gepflogen worden sind und zur Aufstellung
<lb/>jenes Entwurfs geführt haben, hervor, daß damals allgemein
<lb/>die Überzeugung herrschte, die Unterhaltung der Bürgersteige
<lb/>sei nicht Sache der Stadt, sondern der anschießenden Beerbten.
<lb/>Der Entwurf trägt im Z 13 an der Spitze den Satz: „Jeder
<lb/>Grundbesitzer hat das Trottoir längs seinem Grundstücke nach
<lb/>näherer polizeilicher Anweisung zu pflastern und das Pflaster
<lb/>zu unterhalten." Es heißt dann weiter im 8 13: „Die Po- 
<lb/>lizeibehörde ist befugt, bei Neubau und größeren Umbauten,
<lb/>bei Anlage von Schaufenstern und Läden statt der Pflasterung
<lb/>die Belegung des Trottoirs oder eines Teiles desselben mit
<lb/>Hausteinplatten, sowie deren Unterhaltung auf Kosten der Haus- 
<lb/>eigentümer zu verlangen." Der § 14 sieht ferner vor, daß
<lb/>die Anlieger nach Ortsgebrauch auch die erste Pflasterung des
</p>

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               <p>

                  <lb/>II. 6. Unterhaltung des Bürgersteigs.
</p>
               <p>

                  <lb/>217
</p>
               <p>

                  <lb/>Straßendamms Herstellen sollen. Der über den Entwurf ge-
<lb/>hörte Stadtbaumeister L. erklärte in seinem Bericht an den
<lb/>Oberbürgermeister t&gt;, 17. Jan. 59, daß die §§ 13, 14 nichts
<lb/>neues enthielten, daß nach den Bestimmungen des § 13 seit
<lb/>längerer Zeit bei der Erteilung von Baugenehmigungen und
<lb/>bei Überwachung der Bauten verfahren worden sei. Ebenso
<lb/>hat die Stadtverordnetenversammlung in ihrer Sitzung v.
<lb/>3. Mai 59 den § 13 nicht beanstandet; sie erhob nur Wider- 
<lb/>spruch gegen § 14, aber nicht, weil eine Verpflichtung der an-
<lb/>schießendcn Beerbte» nicht bestehe, sondern weil, wie die nach- 
<lb/>folgenden Verhandlungen ergeben, sich inzwischen ein anderer
<lb/>Ortsgebrauch gebildet hatte, dahin gehend, daß die Stadt
<lb/>ihrerseits die Pflasterung herstellte und von den Anliegern nur
<lb/>einen bestimmten Zuschuß einzog. Es ist also klar, daß der
<lb/>aufgestellte Entwurf einer BaupolizeiO. keineswegs bezweckte,
<lb/>in Ansehung der Unterhaltung der Straßen neue Verpflichtungen
<lb/>zu schaffen, sondern daß er im Gegenteil bemüht war, das in
<lb/>Elberfeld bestehende, aus früherer Zeit überkommene Ortsrecht,
<lb/>das offenbar seinen Zusammenhang mit den oben dargelegten
<lb/>Grundsätzen und Vorschriften der Jülich - Belgischen PolizeiO.
<lb/>v. 1554 und 1558 nicht verleugnen kann, zu erhalten und in
<lb/>der zu erlassenden PolizeiO. festzulegen. Dem ist dann her- 
<lb/>nach auch in der am 17. Okt. 1860 erlassenen BaupolizeiO.
<lb/>unter entsprechender Berücksichtigung des Beschlusses der Stadt- 
<lb/>verordneten (vgl. 13, 14) Rechnung getragen worden.

<lb/>3. Damit erledigen sich im wesentlichen zugleich die
<lb/>weiteren gegen das Zustandekommen der streitigen Observanz
<lb/>erhobenen Einwendungen. Der Kläger und desgleichen der
<lb/>Vorderrichter nehmen an und berufen sich hierfür insbesondere
<lb/>auf das Zeugnis des Beigeordneten D., daß bis in die 1850 er
<lb/>Jahre von dem allgemeinen Verkehre dienenden Bürgersteigen
<lb/>in Elberfeld nicht habe die Rede sein können, weil fast alle
<lb/>zehn Schritte eine Freitreppe vor die Häuser sprang und den
<lb/>Fußgängerverkehr hemmte, daß aber seit. Ende der 1850 er
<lb/>Jahre die Anlieger nicht freiwillig, sondern unter dem Drucke
<lb/>polizeilichen Zwanges der Auflage zur Unterhaltung nachge- 
<lb/>kommen seien. Ersteres würde jedoch nur zutreffen, wenn es
<lb/>richtig wäre, daß Bürgersteige um deswillen, weil sie für den
<lb/>durchgehenden Verkehr ungeeignet sind, diese ihre Eigenschaft
<lb/>verlieren. Für Elberfeld kann es keinem Zweifel unterliegen,
</p>

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               <p>

                  <lb/>218
</p>
               <p>

                  <lb/>II. 6. Unterhaltung des Bürgersteigs.
</p>
               <p>

                  <lb/>daß auch die Räume zwischen den hohen Freitreppen als
<lb/>Bürgersteige (Trottoirs) angesehen und behandelt worden sind.
<lb/>Keiner der vernommenen Zeugen hat bekundet, daß die Haus- 
<lb/>besitzer diese Räume für sich ausschließlich in Anspruch ge- 
<lb/>nommen oder sich für befugt gehalten haben, die Passanten
<lb/>von ihnen fernzuhalten. Es wäre auch unverständlich gewesen,
<lb/>ihre Belegung mit Hausteinplatten zu verlangen, wenn sie nicht
<lb/>dem Verkehre des Publikums hätten dienen sollen, überdies
<lb/>enthält schon das für Elberfeld am 14. Febr. 1840 mit Ge- 
<lb/>nehmigung der Regierung zu Düsseldorf erlassene Reglement
<lb/>über die Reinigung und Benutzung der öffentlichen Straßen
<lb/>und Plätze im § 38, der die Benutzung der neben der Fahr- 
<lb/>bahn befindlichen Fußwege regelt, den Satz: „Fußweg ist
<lb/>jeder Raum, welcher zwischen der Straße und den Häusern
<lb/>liegt." Die Hausbesitzer haben ferner, worüber die älteren
<lb/>vernommenen Zeugen einig sind, auch in der Zeit vor 1860,
<lb/>wo noch keine PolizeiVO. ihnen die Unterhaltung zur Pflicht
<lb/>machte, die Trottoirs instandgehalten, und zwar nach den
<lb/>Weisungen der Polizeibehörde, die gegen Widerwillige einschritt,
<lb/>während die Stadt' niemals dafür, abgesehen von Zuschüssen
<lb/>für die Beseitigung der Freitreppen, Kosten aufgewendet hat.
<lb/>Das ist auch von dem Zeugen Beigeordneten D. bekundet,
<lb/>welcher am Schluffe seiner Aussage wörtlich sagte: „Soviel

<lb/>steht tatsächlich fest, daß stets die Hauseigentümer den Platz
<lb/>zwischen Haus und Srraßenrinne unterhalten haben, mir
<lb/>wenigstens ist kein Fall bekannt, daß seitens der Stadt hier- 
<lb/>für Kosten bewilligt worden sind." Endlich mag noch in An- 
<lb/>sehung der von den Zeugen bekundeten Tatsache, daß einzelne
<lb/>Hausbesitzer die vor ihren Häusern belegenen Plätze mit an
<lb/>Prellsteinen befestigten Ketten abgesperrt hatten, die jetzt soweit
<lb/>ersichtlich längst beseitigt sind, bemerkt werden, daß das Verbot,
<lb/>das Trottoir durch Ketten und Schutzsteine zu sperren, schon
<lb/>im § 52 des Reglements v. 14. Febr. 1840 enthalten ist,
<lb/>diese Tatsache mithin nicht dafür verwertet werden kann, daß
<lb/>Trottoirs vor den 1850er Jahren in Elberfeld noch nicht vor- 
<lb/>handen gewesen seien. Wenn es in einzelnen älteren Straßen,
<lb/>wie in der Klotzbahn, zwischen Haus und Rinne auch Bürger- 
<lb/>steige gegeben hat, die kaum zwei Fuß breit waren, so daß sie
<lb/>für den Fußgängerverkehr sich als ungeeignet erwiesen und nur
<lb/>dazu dienen konnten, darauf überzutreten, um dem Fuhrwerk
</p>

            </div>
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                n="219"
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                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="7.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Beamtenpension. Betriebsunfall. Preuß. Ges. betr. Fürsorge für Beamte v. 2. 6. 02; PensionsGes. v. 27. 3. 72</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0242--><p/>
               <p>

                  <lb/>II. 7. Beamtenpension. Betriebsunfall.
</p>
               <p>

                  <lb/>219
</p>
               <p>

                  <lb/>auszuweichcn, so tut dies der Auffassung keinen Abbruch, daß
<lb/>es sich dabei noch um wirkliche Bürgersteige handelte. Denn
<lb/>der Teil der öffentlichen Straße zwischen den angrenzenden
<lb/>Häusern und dem Fahrdamme bildet eben tatsächlich und rechtlich
<lb/>den Bürgersteig. Ebensowenig würde dem entgegenstehen, wenn
<lb/>die Bürgersteige sich im Eigentume der Hausbesitzer befunden
<lb/>hätten. Daß sie dem öffentlichen Verkehr überlassen waren
<lb/>und entsprechend den öffentlichen Verkehrsinteressen unterhalten
<lb/>wurden, kann nach Lage der Sache keinem Zweifel unterliegen.

<lb/>Nach alledem kann die Ansicht des Vorderrichters, daß in
<lb/>Elberfeld eine die Hausbesitzer zur Unterhaltung der Bürger- 
<lb/>steige verpflichtende Observanz nicht zustande gekommen sei,
<lb/>daß es insbesondere den Hausbesitzern an der Rechtsüberzeugung,
<lb/>zur Unterhaltung verpflichtet zu sein, gefehlt habe, nicht geteilt
<lb/>werden. Das Bild, welches sich nach der Auffassung des Ge- 
<lb/>richtshofs auch aus den Zeugenaussagen ergibt, ist vielmehr
<lb/>für Elberfeld ein gleiches, wie es sich auch in zahlreichen
<lb/>anderen Städten, in denen observanzmäßig die Anlieger die
<lb/>Bürgersteige unterhalten, ergeben hat. Ursprünglich waren die
<lb/>Bürgersteige von untergeordneter Beschaffenheit, es mag auch
<lb/>manche Straßen gegeben haben, in denen sie fehlten, und in
<lb/>denen sie noch heute nicht angelegt sind. Entscheidend ist, ob
<lb/>anzunehmen ist, daß die Hausbesitzer von Anbeginn sich als
<lb/>öffentlich-rechtlich verpflichtet ansahen, die Unterhaltung zu über- 
<lb/>nehmen, und das muß für Elberfeld bejaht werden.

<lb/>Unrichtig ist schließlich die Ansicht des Klägers, das Ob- 
<lb/>servanzen, welche die Pflicht der Anlieger zur Bürgersteig- 
<lb/>unterhaltung gegenüber der Polizeibehörde begründen,
<lb/>durch ß 96 Abs. 5 des Kommunalabgabengesetzes aufgehoben
<lb/>seien (Jebens, Verwaltungsrecht Aufsätze S. 425 Nr. 2).
</p>
               <p>

                  <lb/>7. Beamtenpeusion. Betriebsunfall.

<lb/>1. Auf die Pension ist nach § 9 des Preuß. Ges., betr Fürsorge
<lb/>für Beamte infolge von Betriebsunfällen v. 2. Juni 1902 (GS. S. 153)
<lb/>und Z 27 Nr. 2 des PensionsGes. v. 27. März 1872 (GS. S. 268)
<lb/>nur das Einkommen aus einer neuen Beamtenstellung, nicht sonstiges
<lb/>Verdienst anzurechnen.

<lb/>2. Betriebsunfall im Sinne des FürsorgeGes.
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0243.tif"
                   n="220"
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               <p>

                  <lb/>220
</p>
               <p>

                  <lb/>II. 7. Beamtenpeiision.' Betriebsunfall.
</p>
               <p>

                  <lb/>I. LG. Elberfeld. II. OLG. Cöln.

<lb/>III. Reichsgericht, 3. ZS.; Urt. v. 12. Oktober 1906
<lb/>in S. Schrankenwärter Knop, Kl., w. Preuß.Eisenbahnsiskns, Bell.

<lb/>Dem Kläger, welcher als dauernd dienstunfähig aus dem
<lb/>staatlichen Eisenbahndienst entlassen ist, hat das OLG. durch
<lb/>U. des 4. ZS. v. 22. Dez. 05 die gemäß § 1 Abs. 1 Für-
<lb/>sorgeGes. v. 2. Juni 02 begehrte Pension zugesprochen, weil
<lb/>erwiesen sei, daß er beim Verladen eines Korbes mit Eisen- 
<lb/>waren sich verhoben und dadurch einen Bluthusten sich zu- 
<lb/>gezogen hat, der für sein jetziges Lnngenleiden und die dadurch
<lb/>herbeigefühlte dauernde Dienstunfähigkcit ursächlich gewesen sei.
<lb/>Die Revision des verklagten Fiskus ist zurückgewiesen, aus
<lb/>folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Der erste Angriff, es liege kein Betriebsunfall vor, geht
<lb/>fehl, weil unter Betriebsunfall jeder Unfall, insbesondere jede
<lb/>Körperbcschädigung zu verstehen ist, welche mit dem Betrieb in
<lb/>ursächlichem Zusammenhänge steht (ERG. 41, 253), hier aber
<lb/>kein Zweifel bestehen kann, daß das Verladen von Gütern in
<lb/>die Waggons zum Betriebe der Eisenbahn gehört. Auch der
<lb/>weitere Angriff, es hätten auf die zugesprochene Pension nach
<lb/>§ 9 FürsorgeGes. in Verbindung mit § 27 Nr. 2 des allge- 
<lb/>meinen PensionsGes. wenigstens die Beträge abgezogen werden
<lb/>müssen, welche der Kläger, der nach seiner Pensionierung von
<lb/>dem Beklagten als Hilfsschrankenwärter im Tagelohne beschäftigt
<lb/>worden ist, in dieser Stellung verdient habe, ist unbegründet,
<lb/>da unter den Worten des § 27 Nr. 2 PensionsGes. „Dienst- 
<lb/>einkommen im Reichs- und Staatsdienst", welches in gewissem
<lb/>Maße auf die Pension anzurechnen ist. schon nach dem Sprach-
<lb/>gebrauche des Lebens nur das Einkommen aus einer Beamten-
<lb/>stellnng verstanden werden kann. Es wird dies aber durch
<lb/>den folgenden ß 28 PensG. ganz außer Zweifel gesetzt, da als
<lb/>der Fall des Z 27 Nr. 2 der Wiedereintritt in die Stellung
<lb/>des unmittelbaren Staatsdienstes ausdrücklich bezeichnet ist.
<lb/>Daß der Kläger hierdurch vielleicht ein höheres Einkommen
<lb/>erzielt hat, als sein letztes Diensteinkommen betragen hat, kann
<lb/>dieser Auffassung nicht entgegenstehen, da ein Pensionär seine
<lb/>ihm verbliebene Arbeitskraft nach Belieben verwerten kann, und
<lb/>gleichgiltig erscheint, ob dies dem Beklagten oder irgend einem
</p>

            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="8.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Haftung des Staates für den durch Dienstvergehen entstandenen Schaden; Art. 1384 C. c. KabinettsO. v. 4. 12. 1831</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0244--><p/>
               <p>

                  <lb/>II. 8. Haftung des Staates für Dienstvergehen der Beamten. 221
</p>
               <p>

                  <lb/>anderen Arbeitgeber gegenüber geschieht. Der Beklagte ist auch
<lb/>dadurch in keiner Weise benachteiligt, da er im Falle der Nicht- 
<lb/>beschäftigung des Klägers den Tagelohn einem anderen Arbeiter
<lb/>zu zahlen gehabt hätte.
</p>
               <p>

                  <lb/>8. Haftung des Staates für den durch Dienstver- 
<lb/>gehen des Gerichtsvollziehers entstandenen
<lb/>Schaden. Zulässigkeit des Rechtswegs.

<lb/>1. Der Staatsbeamte steht bei Ausführung seiner Dienstverrich- 
<lb/>tungen, auch wenn er keine Weisung von seiner Vorgesetzten Dienstbe- 
<lb/>hörde zu empfangen hat, stets als pr6pose im Sinne des Art. 1384
<lb/>0. e. dem Staate als eommeltant gegenüber.

<lb/>2. Die Kabinettsorder v. 4. Dez. 1831 (GS. S. 255), betr. die
<lb/>genauere Beobachtung der Grenzen zwischen landeshoheitlichen und fis- 
<lb/>kalischen Rechtsverhältnissen, ist nicht für das Gebiet des rheinisch- 
<lb/>französischen Rechtes erlassen.

<lb/>I. LG. Cöln. II. OLG. Cöln.

<lb/>III. Reichsgericht, 3. ZS.; Urt. v. 23. April 1907
<lb/>in S. Gebr. Mickeleit in Cöln, Kl., w. Preuß. Justizfiskus, Bekl.

<lb/>Nach Erlaß des im RheinArch. 103, 6 mitgeteilten
<lb/>ZwischenU. des 9. ZS. v. 20. März 06 hat das OLG. den
<lb/>Justizfiskus durch U. v. 4. Okt. 06 gemäß Art. 1384 0. c.
<lb/>zum Schadensersätze verurteilt. Es hat angenommen, die Be- 
<lb/>rufung der Klägerin in ihrem früheren Rechtsstreite gegen den
<lb/>Kaufmann Richter habe nur deshalb nicht zu einer Verurteilung
<lb/>des Richter geführt, weil sie nicht ordnungsmäßig eingelegt
<lb/>gewesen sei; dies sei aber lediglich auf die Fahrlässigkeit des
<lb/>Gerichtsvollziehers St. zurückzuführen, der pflichtwidrig unter- 
<lb/>lassen habe, die Termiiibestimmung auf der dem Richter zuge- 
<lb/>stellten Abschrift der Berufungsschrift zu beglaubigen. Die
<lb/>Revision des Justizfiskus ist zurückgewiesen, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>1. Die Revision rügt die Verletzung des Art. 1384 6. 6.
<lb/>zunächst insofern, als der Gerichtsvollzieher, der eine Zustellung
<lb/>vornehme, nicht als xreposs gegenüber der Justizverwaltung
<lb/>als commettant im Sinne jenes Artikels anzusehen sei. Sie
<lb/>macht gellend, daß der Gerichtsvollzieher bei Vornahme einer
<lb/>solchen Handlung nicht auf Weisung der Justizverwaltung,
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0245.tif"
                   n="222"
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               <p>

                  <lb/>222 ll 8. Haftung des Staates für Dienstvergehen der Beamten.
</p>
               <p>

                  <lb/>sondern auf Grund feststehender gesetzlicher Bestimmungen handele,
<lb/>und verweist auf das U. des 2. ZS. des Reichsgerichts v.
<lb/>1. März 04 (E. 57, 150). In diesem Urteile ist an erster
<lb/>Stelle und mit besonderer Ausführlichkeit die Haftung des Post- 
<lb/>fiskus für den Schaden, der durch das Versehen eines Post- 
<lb/>boten bei Ausführung einer Zustellung entstanden war, des- 
<lb/>halb verneint worden, weil durch § 6 des Postgesetzes v.
<lb/>28. Okt. 1871 eine solche in Ansehung gewöhnlicher Briefe
<lb/>schlechthin, auch gegenüber dem Art. 1384, ausgeschlossen sei
<lb/>und die Briefe mit Zustellungsurkunde nur als gewöhnliche
<lb/>Briefe im Sinne dieser Vorschrift anzusehen seien. Zum
<lb/>Schlüsse ist dann noch kurz bemerkt: Wollte man aber auch
<lb/>den vorhergehenden Ausführungen über die Frage, ob die Be- 
<lb/>stimmung des Art. 1384 in bezug auf solche Versehen, die
<lb/>einem Postboten bei Zustellung von Schriftstücken zur Last
<lb/>fielen und deren Ungtltigkeit zur Folge hätten, durch das
<lb/>Reichspostgesetz beseitigt sei, nicht betpflichten, so würde ihrer
<lb/>Anwendung doch der Umstand entgegenstehen, daß für den
<lb/>Postboten bei Ausführung der Zustellung die gesetzlichen Vor- 
<lb/>schriften der ZPO. maßgebend seien, die einer Änderung durch
<lb/>die Postverwaltung entzogen seien, so daß in dieser Beziehung
<lb/>der Postbote nicht als xrexosä der Postverwaltung als eow-
<lb/>mettant gegenübersteht. Schon diese Fassung des Schlusses
<lb/>des Urteils ergibt, daß der letzte Teil der Ausführungen nicht
<lb/>den wirklichen Entscheidungsgrund des 2. ZS. darstellt,
<lb/>vielmehr nur als Erwägung in Betracht kommen soll für den
<lb/>Fall, daß anzunehmen wäre, daß der e r st e Entscheidungsgrund
<lb/>nicht zuträfe. Es bedarf deshalb keiner Erörterung, ob und
<lb/>inwieweit jene Ausführung der sonstigen Rechtsprechung des
<lb/>Reichsgerichts über die Anwendbarkeit des Art. 1384 0. o.
<lb/>auf das Verhältnis zwischen dem Staate als commettant
<lb/>und dem Staatsbeamten als pröposs in bezug auf Schäden,
<lb/>die einem Dritten durch Pflichtwidrigkeiten eines Staatsbeamten
<lb/>bei Verrichtung seiner Dienstgeschäfte verursacht worden sind,
<lb/>widerspricht. Denn auch wenn diese Frage zu bejahen sein
<lb/>sollte, würde für den jetzt erkennenden Senat, der an der im
<lb/>übrigen ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts festhält,
<lb/>daß der Staatsbeamte bei Ausführung seiner Dienstverrich- 
<lb/>tungen st e t s als xrexos« dem Staate als commettant
<lb/>gegenüberstehe, auch wenn er im einzelnen Falle keinerlei
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0246.tif"
                   n="223"
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               <p>

                  <lb/>II. 8. Haftung des Staates für Dienstvergehen der Beamten. 223
</p>
               <p>

                  <lb/>Weisungen von seiner Vorgesetzten Dienstbehörde zu empfangen
<lb/>habe, doch keine Veranlassung vorliegen, eine Entscheidung der
<lb/>vereinigten Zivilsenate des Reichsgerichts herbeizuführen, weil
<lb/>eben auf jener Erwägung am Schluffe des Urteils v. 1. März 04
<lb/>die Entscheidung nicht beruht. Im übrigen sei wegen der
<lb/>Rechtsprechung des Reichsgerichts über jene Frage ans der
<lb/>neueren Zeit auf das U. des 6. ZS. v. 14. Dez. 03 in S.
<lb/>des Preuß. Justizfiskus w. Remscheider Stanz- und Emaillier- 
<lb/>werke, VI 517/03, und auf dasjenige des jetzt erkennenden
<lb/>Senats v. 4. April 05 (IW. S. 335 Nr. 1) hingewiesen.
<lb/>Demgemäß erweist sich der erste Angriff der Revision als
<lb/>verfehlt.

<lb/>2. Im weiteren rügt die Revision Verletzung der Kgl.
<lb/>Kabinettsorder v. 4. Dez. 1831. Es ist ihr zuzugeben, daß
<lb/>der Grund, aus dem das OLG. die Anwendbarkeit dieser Vor- 
<lb/>schrift auf Fälle der vorliegenden Art leugnet, nicht haltbar ist.
<lb/>Es führt aus: *) es müsse unterschieden werden zwischen der
<lb/>Frage, ob der Staat für Akte der Ausübung von Hoheits- 
<lb/>rechten zur Verantwortung gezogen werden könne, und zwischen
<lb/>der Frage, ob er für Pflichtwidrigkeiten seiner Beamten bei
<lb/>Ausübung der ihnen aus dem Hoheitsrecht übertragenen Gewalt
<lb/>verantwortlich sei; nur über jene Frage lasse sich der der
<lb/>Kabinettsorder zugrunde liegende Staatsministerialbericht aus ;
<lb/>die andere, davon ganz verschiedene Frage sei in den deutschen
<lb/>Gebieten französischen Rechtes von der Rechtsprechung allgemein
<lb/>als eine Zivilrechtsfrage angesehen worden. Jene Frage
<lb/>aber behandelt der Bericht v. 16. Nov. 1831 (GS. S. 256)
<lb/>überhaupt nicht, sondern er bezeichnet als Ausgangspunkt seiner
<lb/>Erörterungen im Gegenteile folgendes: es sei, nach den vor- 
<lb/>liegenden Verhandlungen darüber kein Zweifel angeregt, daß
<lb/>ein privatrechtlicher Widerspruch wider den Akt des Hoheits- 
<lb/>rechts selbst nicht stattfinde, wohl aber sei behauptet worden,
<lb/>daß ein Anspruch aus den Folgen und Wirkungen dieses Aktes
<lb/>nicht wider die Person des Landesherrn, sondern wider das
<lb/>Staatsvermögen behufs der Entschädigung zulässig sei. Ob
<lb/>dabei freilich überhaupt an Fälle, in denen Ersatz des durch
<lb/>Pflichtwidrigkeiten von Staatsbeamten verursachten Schadens
<lb/>von dem Fiskus verlangt wird, gedacht ist, kann dahingestellt
</p>
               <p>

                  <lb/>*) In dem Zwischen!!, v. 20. März 06 (RheinArch. 103, 6).
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0247.tif"
                   n="224"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0247--><p/>
               <p>

                  <lb/>224 II. 8. Haftung des Staates für Dienstvergehen der Beamten.
</p>
               <p>

                  <lb/>bleiben. Denn in jedem Falle ist die Berufung auf die Ka-
<lb/>binettsorder v. 4. Dez. 1831 und den ihr zugrunde liegenden
<lb/>Bericht des Staatsministeriums deshalb verfehlt, weil er für
<lb/>das Gebiet des französisch-rheinischen Rechtes nicht erlassen ist.

<lb/>Die Denkschrift des Beklagten v. Nov. 1904 behauptet
<lb/>zwar, daß diese Kabinettsorder für das ganze damalige
<lb/>Staatsgebiet ergangen sei. Allein aus deren Inhalt ergibt
<lb/>sich das Gegenteil. Es wird in dem ihr zugrunde liegenden
<lb/>Berichte des Staatsministeriums immer nur auf das Allgemeine
<lb/>Landrecht verwiesen, und sogleich im Eingang ausgeführt: was
<lb/>zu den Hoheitsrechten des Staatsoberhauptes gehöre, und was
<lb/>unter dem Fiskus zu verstehen sei, sei in den Titeln 13, 14
<lb/>Teil II ALR genau bestimmt, und die Gerichte dürften nur
<lb/>hierauf htngewiesen werden, um die hin und wieder vorge- 
<lb/>fallene Verwechselung des Landesherrn und des Fiskus zu ver- 
<lb/>meiden. Es wird ferner ausgeführt, man habe den §§ 73
<lb/>bis 75 der Einleitung zum ALR., daß das Privatinteresse der
<lb/>einzelnen dem Gemeinwohl aufgeopfcrt, der einzelne dagegen
<lb/>für den Verlust vom Staate entschädigt werden müsse, hin und
<lb/>wieder den Sinn beigelegt, als ob der Landesherr sich ver- 
<lb/>pflichtete, diejenigen zu entschädigen, deren Privatinteresse durch
<lb/>die Ausübung seiner Hoheitsrechte gefährdet werde. Es wird
<lb/>dann dieser Auslegung unter Bezugnahme auf § 1 der Ein- 
<lb/>leitung und der §§ 29 bis 32 I 8, §8 4 bis 11 I 11 ent- 
<lb/>gegengetreten. Endlich wendet sich der Bericht gegen eine miß- 
<lb/>verständliche Auffassung des § 80 der Einleitung zum ALR.
<lb/>und schließt mit der Bemerkung, daß hiernach anheim gegeben
<lb/>werde, „die Landesgerichte ohne Ausnahme" anzuweisen, „daß
<lb/>sie innerhalb der durch die Gesetze und die Gerichtsordnung
<lb/>ihnen vorgezeichneten Grenzen das prozessualische Verfahren und
<lb/>die richterliche Entscheidung wider fiskalische Behörden in Ver- 
<lb/>tretung der Staatsverwaltung auf Gegenstände des Privat- 
<lb/>rechts beschränken, und sich enthalten, Gegenstände des Ma- 
<lb/>jestätsrechts auf das Gebiet privatrechtlicher Verfügungen zu
<lb/>beziehen." Daß hier von „den Landesgerichten ohne Aus- 
<lb/>nahme" die Rede ist, worauf die Denkschrift besonders ver- 
<lb/>weist, kann dem Umstande gegenüber nicht in? Gewicht fallen,
<lb/>daß die gegebenen Belehrungen ihre Begründung ausschließlich
<lb/>aus dem in den linksrheinischen Teilen der Rheinprovinz nicht
<lb/>eingeführten ALR. entnommen ist.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0248.tif"
                   n="225"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0248--><p/>
               <p>

                  <lb/>II. 8. Haftung des Staates für Dienstvergehen der Beamten. 225
</p>
               <p>

                  <lb/>Wenn aber die Denkschrift geltend macht, es habe von
<lb/>jeher der Grundsatz gegolten, daß das Staatsbeamtenrechl
<lb/>innerhalb des ganzen Staates nur als ein einheitliches
<lb/>in Betracht komme und dafür auf die Kabinettsorder v. 6. März
<lb/>1821 Bezug nimmt, so ist es zwar richtig, daß diese BO.
<lb/>„betreffend die Strafgesetze und das Verfahren in den Rhein-
<lb/>Provinzen bei Verbrechen und Vergehen gegen den Staat und
<lb/>dessen Oberhaupt und bei Dienstvergehen der Verwaltungs-
<lb/>beamten" in ihrer Einleitung den Satz enthält: „Die in

<lb/>ihrem Berichte vom 28. v. Mts. entwickelten Grundsätze, daß
<lb/>in Beziehung auf die Strafgesetze, welche die
<lb/>Majestät des Souveräns und die innere Ruhe des Staates
<lb/>gegen frevelhafte Angriffe und Umtriebe sichern, in Meiner
<lb/>Monarchie nur Ein inneres Staaisrecht gelten könne,
<lb/>und daß zu demselben die Strafgesetze für diese Gattung
<lb/>von Verbrechen wesentlich gehören, und daß mithin die
<lb/>darauf sich beziehenden Bestimmungen des ALR. und der Kri- 
<lb/>minalordnung in allen meinen Staaten gelten müssen, sind so
<lb/>sehr in der Natur der Sache" usw. Allein die Kabinettsorder
<lb/>selbst hat daraus gemäß der in den Worten „in Beziehung
<lb/>auf die Strafgesetze" enthaltene Einschränkung nur die Folge- 
<lb/>rung gezogen, daß auch in der Rheinprovinz „die Untersuchung
<lb/>der Verbrechen und Vergehungen gegen den Staat und dessen
<lb/>Oberhaupt sowie der Dienstvergehen der Verwaltungs- 
<lb/>beamten nach den Vorschriften der Allgemeinen KriminalO. v.
<lb/>11. Dez. 1805" geführt werde und daß wegen Verbrechen
<lb/>und Vergehungen gegen den Staat oder besten Oberhaupt in
<lb/>den Rheinprovinzen lediglich die in den §§ 91 bis 213 ALR.
<lb/>II 20 festgesetzten Strafen und in Ansehung aller Verwal- 
<lb/>tung sbeamten die Bestimmungen des ALR. Teil II Titel 20
<lb/>Z8 323 bis 508, soweit sie in den alten Provinzen noch giltig
<lb/>seien, mit den sie ergänzenden Vorschriften angewandt würden.
<lb/>Man mag nun in jener einleitenden Bemerkung über die Not- 
<lb/>wendigkeit nur eines inneren Staatsrechts die Aufstellung
<lb/>einer allgemeinen gesetzgeberischen Forderung
<lb/>zu erblicken geneigt sein: durch geführt ist sie nur in bezug
<lb/>auf eine bestimmte Gruppe von strafrechtlichen und strafprozes- 
<lb/>sualischen Vorschriften — ein Zweck, dem noch die Kabinetts- 
<lb/>order v. 5. Sept. 1821, welche die Denkschrift ebenfalls er- 
<lb/>wähnt, gedient hat, insofern sie die Satzungen der Kabinetts-

<lb/>Archiv. N. F. 2. (104.) 15
</p>

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               <p>

                  <lb/>226 II. 8. Haftung des Staates für Dienstvergehen der Beamten.
</p>
               <p>

                  <lb/>order v. 6. März 1821 auch auf die damaligen gemein- 
<lb/>rechtlichen Gebietsteile des Staates ausgedehnt hat.

<lb/>Im übrigen aber, und das ist mit entscheidend, ist
<lb/>der Rheinprovinz die ihr von jeher gewährte selbständige Stel- 
<lb/>lung auch später belassen worden. In den Gebietsteilen des
<lb/>französischen Rechtes blieben nach der Einverleibung in Preußen
<lb/>nicht nur das bürgerliche Recht und die Gesetze über das Ver- 
<lb/>fahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeilen, sondern auch das
<lb/>Strafrecht und die Strafprozeßordnung, wie sie die Napoleo-
<lb/>nische Gesetzgebung eingeführt hatte, ferner die ganze Gerichts- 
<lb/>und sonstige Justizverfassung, endlich die Gemeindeverfassung
<lb/>im wesentlichen unberührt, und, soweit demnächst Änderungen
<lb/>erfolgt, geschah dies, von wenigen Ausnahmen abgesehen, regel- 
<lb/>mäßig unter Wahrung der Besonderheiten der rheinischen Ein- 
<lb/>richtungen. Es ist demnach auch ein großer Teil des öffent- 
<lb/>lichen Rechtes in der Rheinprovinz von jeher abweichend von
<lb/>den in den älteren Provinzen geltenden Rechte gestaltet gewesen,
<lb/>und auch deshalb streitet schon die Vermutung dagegen, daß
<lb/>die Kabinettsorder v. 4. Dez. 1831 auch nur beabsichtigt hätte,
<lb/>den Art. 1384 6. o. in seiner Anwendung auf die Haftung
<lb/>des Staates für die Pflichtwidrigkeiten seiner Beamten Dritten
<lb/>gegenüber aufzuheben.

<lb/>Auch die spätere Gesetzgebung aus Anlaß der 1866 er- 
<lb/>folgten Gebietserwerbungen spricht nicht, wie die Denkschrift
<lb/>annimmt, dafür, daß jene Kabinettsorder auch für die Rhein- 
<lb/>provinz erlassen worden sei. Maßgebend ist in dieser Hinsicht
<lb/>nicht, wie die Denkschrift meint, die VO. v. 23. Sept. 1867
<lb/>(GS. S. 1619), da diese nur „die für die alten Pro- 
<lb/>vinzen allgemein giltigen Vorschriften, Verordnungen und
<lb/>Gesetze, durch welche die Bedingungen des Eintritts in den
<lb/>Staatsdienst, sowie die Rechte und Pflichten der Staätsdiener
<lb/>in Ansehung ihres Amtes und der Hinterbliebenen derselben
<lb/>bestimmt sind", fortan auch auf die Verhältnisse sowohl der
<lb/>unmittelbaren als der mittelbaren Staatsdiener in den neuen
<lb/>1866 erworbenen Landesteilen für anwendbar erklärt. Denn
<lb/>daraus erhellt, daß diese VO. die Rechtsverhältnisse Dritter
<lb/>zu dem S t a a t e aus Handlungen der S t a a t s d i e n e r
<lb/>überhaupt nicht regeln will. Vielmehr ist hierfür entscheidend
<lb/>die VO. v. 16. Sept. 1867, betreffend die Zulässigkeit des
<lb/>Rechtswegs in den neuen Landesteilen (GS. S. 515). Und
</p>

            </div>
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Beamter. Haftpflicht gegenüber dem Staate nach Analogie des Dienstvertrags auch im Gebiete des rhein.-franz. Rechtes</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0250--><p/>
               <p>

                  <lb/>II. 9. Beamter. Haftpflicht gegenüber dem Staate. 227
</p>
               <p>

                  <lb/>gerade hier ist es bezeichnend, daß der grundlegende Art. 1
<lb/>Abs. 1 besagt:

<lb/>„über Angelegenheiten, welche nach den im Geltungs- 
<lb/>bereiche des Preußischen Landrechts bestehenden allgemeinen
<lb/>Bestimmungen der Erledigung im Verwaltungswege mit
<lb/>Ausschluß des Rechtswegs unterliegen, findet auch in den
<lb/>durch die Gesetze v. 20. Sept. und 24. Dez. 1866 (GS.
<lb/>S. 565, 875, 876) Unserer Monarchie einverleibten Landes- 
<lb/>teilen ein Prozeßverfahren nicht statt."

<lb/>Während die VO. v. 23. Sept. 1867 hiernach allerdings
<lb/>allgemein von den „in den älteren Provinzen" geltenden
<lb/>Vorschriften spricht, wird hier als maßgebend derjenige Rechts- 
<lb/>zustand angesehen, der im Geltungsbereiche des Preußischen
<lb/>Allgemeinen Landrechts besteht. Es wird also damit an- 
<lb/>erkannt, daß darüber, welche Ansprüche überhaupt vor
<lb/>den ordentlichen Gerichten verfolgt werben
<lb/>können — und dazu gehört ja auch die Frage, ob wegen
<lb/>der Pflichtwidrigkeit eines Beamten der Staat inl bürgerlichen
<lb/>Streitverfahren auf Entschädigung verklagt werden kann —
<lb/>in den verschiedenen großen Rechtsgcbieten des Staates ver- 
<lb/>schiedene Normen bisher bestanden hatten und daß von
<lb/>diesen eben die im Gebiete des ALR. geltenden nunmehr in
<lb/>den neuen Landesteilen Anwendung finden sollten.
</p>
               <p>

                  <lb/>S. Beamter. Haftpflicht gegenüber dem Staate.

<lb/>Auch im Gebiete des früheren rheinisch-französischen Rechtes
<lb/>haftet der Staatsbeamte dem Staate für den durch Dienstvergehen ver- 
<lb/>ursachten Schaden, und zwar nach Analogie des Dienstvertrags und
<lb/>der Bestimmungen des BGB. über Schadensersatz. *)

<lb/>I. LG. Elberfeld. II. OLG. Cöln.

<lb/>III. Reichsgericht, 3. ZS.; Urt. v. 26. Juni 06
<lb/>in S. Preuß. Eisenbahnfiskus, Kl., w. Assistent Z., Bekl.

<lb/>Der Kläger verlangt vom Beklagten als Beamten der
<lb/>preuß. Staatsbahn Erstattung von 348 Mk. vom Kläger ge-
</p>
               <p>

                  <lb/>*) Ebenso U. OLG. Cöln, 3. ZS. v. 20. Dez. 05 (RheinArch.
<lb/>102 I 206).
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0251.tif"
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               <p>

                  <lb/>228 n. 9. Beamter. Haftpflicht gegenüber dem Staate.
</p>
               <p>

                  <lb/>zahlter Vertretungskosten des Rangiermeisters A. Diese Kosten
<lb/>sind dadurch erwachsen, daß der Beklagte, als er als Stations- 
<lb/>assistent Nachtdienst hatte, dem beim Rangieren der Züge be- 
<lb/>schäftigten A. ohne ernstlichen Anlaß eine Laterne an den
<lb/>Kopf geschlagen hatte und daß A. infolgedessen längere Zeit
<lb/>dienstunfähig war und vertreten werden mußte. Das LG.
<lb/>hat die Klage zugcsprochen und die Haftbarkeit des Beklagten
<lb/>für den dem Kläger durch dieses Dienstvergehen entstandenen
<lb/>Schaden aus den Art. 1382,1383 6. e. hergeleitet. Auf die
<lb/>Berufung des Beklagten ist die Klage durch das im RheinArch.
<lb/>102 I 73 mitgeteilte U. des OLG. Cöln, 4. ZS. v. 20. Okt. 05
<lb/>abgewiesen worden. Das RG. hat der Revision des Klägers
<lb/>stattgegeben und das U. des LG. aufrecht erhalten, aus
<lb/>folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>- Dem OLG. ist zwar darin beizustimmen, daß die Art.
<lb/>1382, 1383 0. o. durch Art. 89 Nr. 2 Preuß. AG. zum
<lb/>BGB. v. 20. Sept. 99 (abgesehen von der Frage der Jrre-
<lb/>visibilität dieser letzteren Bestimmung) vollständig aufgehoben
<lb/>worden sind, wie sich aus dem Wortlaut und der Begründung
<lb/>ergibt, und auch im Gebiete des öffentlichen Rechtes nicht mehr
<lb/>gelten. Ebenso ist die Ansicht des OLG., daß die §§ 88
<lb/>bis 90 ALR. II 10, welche infolge des auch die Ansprüche
<lb/>des Staates gegen Staatsbeamte auf Schadensersatz wegen
<lb/>Verletzung der Amtspflichten dem Staate gegenüber betreffenden
<lb/>Art. 80 EG. BGB. (ERG. 56, 339) aufrecht erhalten sind,
<lb/>in dem früher französisch - rechtlichen Teile der Rheinprovinz
<lb/>keine Geltung besitzen, nicht zu beanstanden.

<lb/>Wenn nun aber in Ermangelung besonderer dem Art. 80
<lb/>EG. BGB. unterstehender Landesgesetze für das fragliche
<lb/>Rechtsgebiet, das OLG. davon ausgeht, daß die Bestimmungen
<lb/>des BGB. über Schadensersatzpflicht infolge der Verletzung
<lb/>von Verträgen, insbesondere eines Dienstvertrags, nicht anwend- 
<lb/>bar seien, weil der Inhalt der Dienstverpflichtung eines Be- 
<lb/>amten nicht durch Vertrag, sondern durch Anstellung und Gesetz
<lb/>bestimmt werde, das Dienstverhältnis des Beamten zum Staate
<lb/>überhaupt nicht privatrechtlicher, sondern öffentlich - rechtlicher
<lb/>Natur sei und auch bei Zurückführung dieses Dienstverhält- 
<lb/>nisses auf einen Vertrag letzterer keinesfalls ein privatrecht- 
<lb/>licher obligatorischer, sondern ein eigenartig öffentlich-rechtlicher
</p>

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               <p>

                  <lb/>II. 9. Beamter. Haftpflicht gegenüber dem Staate. 229
</p>
               <p>

                  <lb/>sei, so kann dem im Ergebnisse nicht beigestimmt werden.
<lb/>Dasselbe gilt aber von der weiteren Ausführung des OLG.,
<lb/>daß die Grundsätze des privatrechtlichen Dienstvertrags (§§ 611
<lb/>fg. BGB.) zur analogen Ausdehnung auf die Dienstpflichten
<lb/>des Beamten nicht geeignet seien, weil jene Dienstpflichten
<lb/>öffentlich-rechtlicher Natur seien, ihrem Inhalte nach nicht durch
<lb/>Vertrag, sondern durch die Anstellung und öffentlich-rechtliche
<lb/>Vorschriften bestimmt würden, ihre Erfüllung nicht durch Klage
<lb/>verlangt werden könne und ihre Verletzung nicht eine Vertrags- 
<lb/>verletzung sei. Hierbei läßt das OLG. dahingestellt, ob nicht
<lb/>einzelne Ansprüche des Beamten gegen den Staat privat- 
<lb/>rechtlicher Natur und deshalb nach Analogie des privatrecht- 
<lb/>lichen Dienstvertrags zu beurteilen seien, da die lediglich öffent- 
<lb/>lich-rechtliche Natur der Dienstpflicht des Beamten festzuhalten
<lb/>sei. Schon dieser letzteren Ausführung muß widersprochen
<lb/>werden, da, wenn eine analoge Anwendung der Bestimmungen
<lb/>über den Dienstvertrag und der Schadensersatzpflicht auS Ver- 
<lb/>trägen z u g u n st e n des Beamten überhaupt rechtlich möglich
<lb/>ist, diese ebenso zugunsten des Staates und zu L a st e n des
<lb/>Beamten denkbar ist. Es ist ja richtig und steht in der Recht- 
<lb/>sprechung des Reichsgerichts fest, daß das Staatsbeamtenver- 
<lb/>hältnis öffentlich-rechtlicher Natur ist und durch einen einseitigen
<lb/>Akt der Staatsgewalt begründet wird, sowie daß, soweit jenes
<lb/>Verhältnis vertragliche Elemente enthält, diese jedenfalls nicht
<lb/>in einem privat-, sondern in einem öffentlich-rechtlichen Vertrag
<lb/>ihren Ursprung finden. Dies schließt aber keineswegs aus,
<lb/>daß das Beamtenverhältnis nicht nur für den Beamten, son- 
<lb/>dern auch für den Staat privatrechtliche Wirkungen hervor- 
<lb/>bringt. insoweit also quasikontraktlicher Natur ist, welche in
<lb/>Ermangelung positiver Gesetzesbestimmungen und aus der
<lb/>öffentlich-rechtlichen Natur des Beamtenverhältnisses sich er- 
<lb/>gebender Ausnahmen nach Analogie des Dienstvertrags
<lb/>zu beurteilen find. Dies gilt namentlich insoweit, als der
<lb/>Beamte eine Verletzung seiner Amtspflichten begeht und da- 
<lb/>durch dem Staate Schaden zufügt, zu dessen Ersatz dann der
<lb/>Beamte dem Staate nach Analogie des Dienstvertrags und
<lb/>der Bestimmungen des BGB. über Schadensersatz verpflichtet
<lb/>erscheint. Das OLG. läßt zwar die Frage unentschieden, ob
<lb/>der Beklagte durch den dem A. zugefügten Schlag seine ihm
<lb/>als Staatsbeamten gegenüber dem Kläger obliegende Dienst-
</p>

            </div>
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                 n="10.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Legitimation unehelicher Kinder nach rhein. Rechte; Art. 331, 334 C. c.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0253--><p/>
               <p>

                  <lb/>230 II- 10. Legitimation unehelicher Kinder. Jnterlokales Recht.
</p>
               <p>

                  <lb/>Pflicht verletzt hat dadurch, daß er bei Ausführung einer von
<lb/>ihm in amtlicher Eigenschaft vorgenommenen Handlung seine
<lb/>Amtsbefugnisse überschritt, oder ob er diese Dienstpflicht nicht
<lb/>verletzt hat, indem er nur bei Gelegenheit der Ausübung seines
<lb/>Amtes schlug, wozu er innerhalb seines amtlichen Wirkungs- 
<lb/>kreises nicht befugt war. Allein das OLG. hat andererseits
<lb/>festgestellt: der Beklagte, der als Stationsassistent auf dem
<lb/>Güterbahnhofe Barmen den Nachtdienst und damit die Aufsicht
<lb/>über das dort stattfindende Rangieren der Züge hatte, habe
<lb/>dem Rangiermeister A. wegen mangelhafter Ausführung des
<lb/>demselben obliegenden Rangierens Vorhaltungen gemacht und
<lb/>dabei seiner Meinung Ausdruck gegeben, A. sei betrunken.
<lb/>Diese Äußerung habe zu einem Wortwechsel zwischen A. und
<lb/>dem Beklagten geführt, in dessen Verlauf der letztere mit der
<lb/>in seiner Hand befindlichen Laterne dem ersteren einen der- 
<lb/>artig wuchtigen Schlag versetzte, daß A. infolge der Verletzung
<lb/>bis 27. April 03 dienstnnfähig wurde. Danach kann es aber
<lb/>nicht zweifelhaft sein, daß der Beklagte in Ausübung oder
<lb/>mindestens in Veranlassung der Ausübung seines Amtes vor- 
<lb/>sätzlich eine Körperverletzung begangen hat (§ 340 StGB.,
<lb/>ERG. in Strass. 17 Nr. 40), also eine Dienstpflichtverletzuug
<lb/>auch dem Staate gegenüber sich hat zu Schulden kommen
<lb/>lassen. Der Beklagte ist daher dem Kläger auch zum Ersätze
<lb/>des diesem entstandenen Schadens verpflichtet. Es kann daher
<lb/>dahingestellt bleiben, ob diese Schadensersatzpflicht auch dann
<lb/>eintreten würde, wenn der Beklagte nur gelegentlich der Aus- 
<lb/>übung des Amtes ohne inneren Zusammenhang mit dieser Aus- 
<lb/>übung die Körperverletzung begangen hätte, und ob eine An- 
<lb/>wendung der Bestimmungen des BGB. über unerlaubte Hand- 
<lb/>lungen auf das Verhältnis zwischen den Streitteilen ausge- 
<lb/>schlossen erscheint.
</p>
               <p>

                  <lb/>1«. Legitimation unehelicher Kinder. Räumliche
<lb/>Herrschaft deutscher Rechtsnormen. Jnterlokales
<lb/>Privatrecht.

<lb/>1. Die preußische Staatsangehörigkeit ist eine einheitliche. Eine
<lb/>besondere rheinpreußische Staatsangehörigkeit im Sinne des Art. 3
<lb/>Abs. 3 0. o., derart, daß dem in der Rheinprovinz geborenen Preußen
</p>
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0254--><p/>
               <p>

                  <lb/>II. 10. Legitimation unehelicher Kinder. Jnterlokales Recht. 231
</p>
               <p>

                  <lb/>das rheinische Recht auch dann folgt, wenn er seinen Wohnsitz in ein
<lb/>anderes Rechtsgebiet des preußischen Staates verlegt, gibt es nicht.

<lb/>2. Beim Zusammentreffen verschiedener Rechte des preuß. Staates
<lb/>(interlokales Recht) ist in Sachen des Familienstandes das Recht des
<lb/>Wohnsitzes maßgebend.

<lb/>3. Welches Recht (6. o., ALR., russisches R.) gilt bei einer vor
<lb/>dem I. Januar 1900 im rheinischen Rechtsgebiet eröffneten Erbschaft
<lb/>für die Erbberechtigung der im Auslande nach dem 1. Januar 1900
<lb/>legitimierten Kinder eines ausgewanderten früheren Inländers?

<lb/>4. Legitimation unehelicher Kinder nach rheinischem Rechte; Art.
<lb/>331, 334 C c.

<lb/>I. LG. Bonn. H. OLG. Cöln.

<lb/>III. Reichsgericht, 2. ZS.; Urt. v. 30. Nov. 1906

<lb/>in S. Schwebig in Rußland, Kl., w. Meier, Bekl.

<lb/>Die Revision der Kläger gegen das im RheinArch. 103,
<lb/>109 mitgeteilte U. des OLG. Cöln, 3. ZS., v. 14. März 06
<lb/>ist zurückgewiesen, aus folgenden von der Begründung deS
<lb/>OLG. zum Teil abweichenden

<lb/>Gründen:

<lb/>1. Die Ausführungen des OLG. beruhen auf der Ansicht,
<lb/>Geburt und Erziehung in dem rheinischen Rechtsgebiet erzeuge
<lb/>eine besondere rheinländische Staatsangehörigkeit, welche diesem
<lb/>Staatsangehörigen überall hin folge und ihn rheinischem Rechte
<lb/>selbst dann unterwerfe, wenn er seinen Wohnsitz in ein anderes
<lb/>Rechtsgebiet desselben preußischen Staates verlege, der auch die
<lb/>Rheinprovinz umfaßt.

<lb/>Das OLG. übersieht, daß der französische Gesetzgeber ein
<lb/>einheitliches Rechtsgebiet vor sich hatte, und daher durch die
<lb/>Verweisung des Art. 3 Abs. 3 6. e. ein einheitliches Recht
<lb/>der Heimat in Anwendung zu bringen ist. Der preußische
<lb/>Staat hatte dagegen vor dem 1. Jan. 1900 mehrere Rechts- 
<lb/>gebiete, kannte aber nur eine Staatsangehörigkeit. Nun kommt
<lb/>aber hier das bis zum 1. Jan. 1900 geltende Recht zur An- 
<lb/>wendung; denn Art. 202 EG. BGB. schreibt vor, es be- 
<lb/>stimme sich nach den bisherigen Gesetzen, inwieweit ein vor
<lb/>dem Inkrafttreten des BGB. legitimiertes Kind die rechtliche
<lb/>Stellung eines ehelichen Kindes hat.

<lb/>Nun hat der Richter allerdings nach seinem Rechte, und
<lb/>zwar nach dessen Kollisionsnormen, darüber zu entscheiden,
<lb/>welches Recht zur Anwendung zu bringen ist. Hier handelt
<lb/>es sich um eine Frage des Familienstandes; denn die Kläger
</p>

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               <p>

                  <lb/>232 II 10. Legitimation unehelicher Kinder. Jnterlokales Recht.
</p>
               <p>

                  <lb/>leiten ihre Erbeigenschaft aus ihrer ehelichen Abstammung von
<lb/>Josef Schwebig, dem verstorbenen gesetzlichen Erben, her. Der
<lb/>Art. 3 Abs. 3 6. o. stellt für diesen Fall eine Kollisionsnorm
<lb/>auf. Dieselbe verweist auf die preußische Staatsangehörigkeit,
<lb/>die eine e i n h e i t l i ch e ist. Es gibt kein Recht einer rheini- 
<lb/>schen Staatsangehörigkeit in dem Sinne, daß dem im Gebiete
<lb/>desselben geborenen Preußen das rheinische Recht auch dann
<lb/>folge, wenn er seinen Wohnsitz in ein anderes Rechtsgebiet des
<lb/>preußischen Staates verlegt.

<lb/>2. Die Verweisung des Art. 3 Abs. 3 0. c. auf das
<lb/>Recht des preußischen Staates, eines damals nicht einheitlichen
<lb/>Rechtsgebiets, kann daher zu keiner Lösung in einem Falle,
<lb/>wie hier, führen, in welchem zur Entscheidung steht, welches
<lb/>der verschiedenen Rechte des preußischen Staates, ob das rhei- 
<lb/>nische Recht oder das preußische ALR., das maßgebende ist.
<lb/>Für das interlokale Recht, d. h. für den Fall, daß eipe Kolli- 
<lb/>sion zwischen den Rechten eines und desselben Staates statl-
<lb/>findet, ist das Recht des Wohnsitzes als das maßgebende
<lb/>sowohl in der Rechtsprechung (ERG. v. 7. Juli 03, Rep. II
<lb/>23/03; RheinArch. 100 II 52) als auch in der Literatur (vgl.
<lb/>Zitelmann, Internat. Privatr. 1, 405) anerkannt. Dieselbe
<lb/>Auffassung wird gerade auch von Laband (Staatsrecht des
<lb/>Deutschen Reichs, 4. Aust. Bd. 1, 152) vertreten, wenn die
<lb/>interlokale Gesetzeskollision die Legitimation unehelicher Kinder
<lb/>betrifft.

<lb/>3. In der Tat entspricht dem Wesen der Sache allein
<lb/>die Annahme, daß durch die Begründung des Wohnsitzes in
<lb/>einem der mehreren Rechtsgebiete eines Staates der Wille deS
<lb/>Angehörigen dieses Staates deutlich zum Ausdrucke gebracht
<lb/>wird, sich den an diesem Orte geltenden Gesetzen zu unter- 
<lb/>werfen. Ist dies aber richtig, so hatte der zur Entscheidung
<lb/>berufene Richter geradeso zu entscheiden, wie der Richter des
<lb/>Wohnsitzes hätte entscheiden müssen. Der letzte Wohnsitz, und
<lb/>dieser allein steht hier in Frage, befand sich nach der Klage- 
<lb/>behauptung im Gebiete des ALR.; folglich ist dieses preußische
<lb/>Recht anzuwenden, wenn man die über den letzten Wohnsitz
<lb/>aufgestellte Klagebehauptung als richtig unterstellt. Der § 526
<lb/>ALR. II. 2 bestimmt, daß die Legitimation unehelicher Kinder
<lb/>allein schon durch die nachfolgende Ehe der Erzeuger bewirkt
<lb/>werde, wenn die Kinder die Abstammung von diesen nachzu-
</p>

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               <p>

                  <lb/>II. 10. Legitimation unehelicher Kinder. Jnterlokales Recht. 233
</p>
               <p>

                  <lb/>weisen vermögen. Der Beweis für diese Abstammung ist von
<lb/>den Klägern angeboten. Die Kläger rügen die Nichterhebung
<lb/>dieses-Beweises mit Unrecht. Kommt nämlich das Recht des
<lb/>Wohnsitzes zur Anwendung, d. h. ist die Sachlage gerade so
<lb/>zu beurteilen, wie sie von dem an jenem Wohnsitze bestehenden
<lb/>Gerichte beurteilt werden mußte, so ist das ALR. in seiner
<lb/>Totalität, d. h. einschließlich seiner Kollisions -
<lb/>normen, anzuwenden. Die hierher gehörige Kollisionsnorm
<lb/>ist im § 23 der Einleitung des ALR. enthalten. Dieser § 23
<lb/>schreibt vor, daß die persönlichen Eigenschaften und Befugnisse
<lb/>einer Person sich nach dem Wohnsitze bestimmen. Ob es sich
<lb/>dabei um einen Inländer oder um einen Ausländer handelt,
<lb/>macht keinen Unterschied. Dieser Grundsatz des § 23 wird
<lb/>von der Rechtsprechung und Literatur auch auf die Legitimation
<lb/>unehelicher Kinder durch nachfolgende Ehe, und zwar in dem
<lb/>Sinne angewcndet, daß der Wohnsitz des Vaters zur Zeit der
<lb/>Eheschließung und das dort geltende Recht für die Legitimation
<lb/>des Kindes als maßgebend angenommen wird (vgl. Förster-
<lb/>Eccius 7. Aufl. Bd. 1 §11 S. 57, 65; Bd. 4 § 219 A. 45
<lb/>S. 135; Rehbein, Ent. d. OTr. 1, 77). Hiernach ist zufolge
<lb/>der Verweisung des § 23 auf das Recht deS Wohnsitzes die
<lb/>Legitimation der Kläger nach russischem Rechte zu beurteilen;
<lb/>denn zur Zeit der Eheschließung des Josef Sch., des Vaters
<lb/>der Kläger, im Jahre 1878 hatte dieser seinen Wohnsitz in
<lb/>Rußland.

<lb/>In der soeben erörterten Verweisung des § 23 liegt so- 
<lb/>mit eine Weiterverweisung vom ALR. auf das russische
<lb/>Recht. Dieses Recht ist nun in seinen materiellrechtlichen Vor- 
<lb/>schriften anzuwenden. Eine etwaige Weiter- oder Rückver- 
<lb/>weisung des russischen Rechtes käme nicht in Betracht. Die
<lb/>Frage, ob. eine Weiterverweisung überhaupt statthaft ist, war
<lb/>bereits für das vor dem 1. Jan. 1900 geltende Recht eine
<lb/>dielbestrittene. Sie ist auch vom BGB. nicht allgemein ent- 
<lb/>schieden.

<lb/>Vgl. die von Planck zu Art. 27 EG. BGB. Bem. 1 an- 
<lb/>gegebene Literatur; die Ausführungen v. Staudinger's zu
<lb/>Art. 27 EG. BGB. und IW. 06 S. 619 Nr. 2; ferner den
<lb/>Aufsatz von Klein im ArchBürgR. 27, 252 und die dort
<lb/>S. 260 gegebene Zusammenstellung der bedeutendsten Ver- 
<lb/>treter der beiden Richtungen.
</p>

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               <p>

                  <lb/>284 II. 10. Legitimation unehelicher Kinder. Jnterlokales Recht.
</p>
               <p>

                  <lb/>Der Art. 1 HaagEhescheidAbk. v. 12. Juni 02 (RGBl.
<lb/>04, 221) verfügt, daß daS Recht zur Eingehung der Ehe sich
<lb/>nach dem Gesetze des Heimatsstaats bestimmt, daß aber an die
<lb/>Stelle dieses Gesetzes ein anderes Gesetz tritt, wenn das Hei- 
<lb/>matsgesetz ausdrücklich auf dieses Gesetz verweist. In der dazu
<lb/>gehörigen Denkschrift (Drucksachen des Reichstags Nr. 15,
<lb/>IX. Legislaturperiode 5. Session 1897/98) wird diese Rück- 
<lb/>verweisung besonders begründet und mit der Rückverweisung
<lb/>des Art. 27 EG. BGB. verglichen. Also auch noch nach dem
<lb/>1. Jan. 1900 sind die Meinungen hinsichtlich der Weiter- und
<lb/>Rückverweisung geteilt. Einer Entscheidung dieser Frage für
<lb/>die Zeit nach dem 1. Jan. 1900 bedarf es hier nicht. Vom
<lb/>Standpunkte des ALR. aus ist jedenfalls eine Weiterverweisung
<lb/>anzunchmen.

<lb/>Vgl. ERG. 20, 353; 36, 205; 41, 309. Hiermit stehen

<lb/>nicht im Widerspruche die ERG. 24, 330; 36, 284.

<lb/>4. Ist danach russisches Recht anzuwenden, so ist der An- 
<lb/>spruch der Kläger nicht gerechtfertigt; denn das OLG. hat für- 
<lb/>sorglich auch das Ergebnis für den Fall geprüft, daß russisches
<lb/>Recht zur Anwendung zu kommen hätte, und ist bei dieser
<lb/>Prüfung zu dem Ergebnisse gelangt, daß das russische Recht
<lb/>den Klagauspruch nicht zu stützen vermag. Dieser Ausspruch
<lb/>des OLG. ist der Revision nach § 562 ZPO. entzogen, selbst
<lb/>wenn das OLG. das ausländische Recht nicht richtig ausgelegt
<lb/>haben sollte (8 549 ZPO.). Die Kläger meinen sodann, die
<lb/>Ausführung des OLG. über russisches Recht stehe im Wider- 
<lb/>spruche mit dem, was sie tatbestandlich über den Inhalt des
<lb/>russischen, die Legitimation in Rußland einführenden Gesetzes
<lb/>v. 12. März 91 vorgetragen haben. Dieser Angriff übersieht,
<lb/>daß der Richter das ausländische Recht selbständig zu erforschen
<lb/>hat. Endlich machen die Kläger geltend, für die Zeit vor dem
<lb/>1. Jan. 1900 sei nicht das Personalstatut des Vaters, sondern
<lb/>dasjenige der legitimierten Kiuder, also der Kläger, entscheidend;
<lb/>von diesem Gesichtspunkt aus sei das russische Recht nicht be- 
<lb/>trachtet worden. Dieser Angriff erledigt sich durch den Hin- 
<lb/>weis auf die oben dargelegte Bedeutung des 8 23 der Ein- ,
<lb/>leitung zum ALR.

<lb/>5. Das bisher Erörterte führt noch nicht zur Klagab- 
<lb/>weisung, weil das OLG. unentschieden läßt, ob Josef Sch.
<lb/>zur Zeit seiner Auswanderung nach Rußland seinen Wohnsitz
</p>

            </div>
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                  <title level="a" type="main">Steinbruchsrecht als beschränkte persönliche Dienstbarkeit</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0258--><p/>
               <p>

                  <lb/>II. 11. Steinbruchsrecht.
</p>
               <p>

                  <lb/>235
</p>
               <p>

                  <lb/>im Gebiete des ALR. oder des rheinischen Rechtes hatte. Es
<lb/>ist deshalb auch diese letztere Möglichkeit zu unterstellen. Hätte
<lb/>Josef Sch. seinen Wohnsitz im Gebiete des rheinischen Rechtes
<lb/>gehabt, so würden allerdings die Art. 331, 334 C. c. zur
<lb/>Anwendung kommen, weil die Verweisung des Art. 3 Abs. 3
<lb/>0. e. auf das Heimatsrecht so lange für den Inländer gilt,
<lb/>als dieser keine andere Staatsangehörigkeit erworben hat. Und
<lb/>die Frage der Legitimation ist eine Frage des Familien- 
<lb/>standes. Die Beantwortung solcher Fragen macht Art. 3 Abs. 3
<lb/>aber von dem Heimatsrecht abhängig; ERG. 24, 329. Auch
<lb/>hier, wie nach ALR., entscheidet das Personalstatut des Vaters,
<lb/>und nicht dasjenige des legitimierten Kindes; ERG. 29, 291.
<lb/>Daß das rheinische Recht die Klage nicht stützt, hat das OLG.
<lb/>zutreffend dargelegt. Ganz unzweifelhaft geht dies auch aus
<lb/>Art. 71 § 1 preuß. AG. BGB. hervor. Nach dieser Bestim- 
<lb/>mung muß das Kind vor dem 1. Jan. 1900 in einer öffent- 
<lb/>lichen Urkunde anerkannt sein, wenn der Vater die Mutter
<lb/>geheiratet hat. Die Kläger sind nicht vor dem 1. Jan. 1900
<lb/>legitimiert; folglich können sie sich auf diesen Art. 71 nicht
<lb/>berufen. Könnten sie es, so träfe sie der § 2 des erwähnten
<lb/>Artikels, der der nach § 1 möglichen Legitimation die Rück- 
<lb/>wirkung auf inzwischen stattgehabte Erbfälle ausdrücklich ver- 
<lb/>sagt. Das OLG. hat auch fürsorglich erwogen, daß das
<lb/>Recht des BGB. den Klaganspruch nicht hält, falls man das
<lb/>nach dem 1. Jan. 1900 geltende Recht anwenden wollte. Gegen
<lb/>diese Ausführungen haben die Kläger nichts zu erinnern. Es
<lb/>wäre übrigens den Darlegungen des OLG. beizutreten.

<lb/>So erweist sich die Revision als unbegründet, mag man
<lb/>davon ausgehen, der Vater der Kläger habe vor der Aus- 
<lb/>wanderung nach Rußland seinen letzten Wohnsitz im Gebiete
<lb/>des ALR. gehabt, oder unterstellen, dieser letzte Wohnsitz habe
<lb/>sich im Gebiete des rheinischen Rechtes befunden.
</p>
               <p>

                  <lb/>1t. Steinbruchsrecht.

<lb/>Der Eigentümer kann das Recht, die Steine unter der Ober- 
<lb/>fläche seines Grundstücks auszubeuten, einem anderen als beschränkte
<lb/>persönliche Dienstbarkeit einräumen; §§ 1090, 1091, 1030, 1061, 1046
<lb/>BGB. Ein solches Recht kann im Grundbuch eingetragen werden.
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0259.tif"
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               <p>

                  <lb/>236
</p>
               <p>

                  <lb/>II. 11. Steinbruchsrecht.
</p>
               <p>

                  <lb/>I. AG. Cochem. II. LG. Coblenz.

<lb/>III. Kammergericht, 1. ZS.; Beschluß v. 17. Mai 1906
<lb/>in S. des der Gewerkschaft Müllenbach in Cöln eingeräumten
<lb/>Rechtes der Schieferausbeute am Grundstücke Müllenbach
<lb/>Bd. III Artikel 114.

<lb/>Die Wwe. L. zu Müllenbach hat durch notariellen Ver- 
<lb/>trag v. 2. Jan. 06 an ihren Grundstücken Müllenbach Bd. III
<lb/>Art. 114 der Gewerkschaft Müllenbach gegen eine einmalige
<lb/>Vergütung von 45 Mk. „eine beschränkte persönliche Dienstbar- 
<lb/>keit" bestellt, wonach die Gewerkschaft berechtigt sein soll, aus
<lb/>den Grundstücken sämtliche Schiefer auszubeuten mit der Be- 
<lb/>grenzung, daß das Ausbcutungsrecht fünf Meter unter der
<lb/>Ackerkruste beginnt und sich von dort in die ewige Teufe erstreckt.
<lb/>Sie hat demgemäß bewilligt und beantragt, „das Recht der
<lb/>unterirdischen Schieferausbeutung" in Abt. II des Grundbuchs
<lb/>zugunsten der Gewerkschaft einzutragen.

<lb/>Das AG. Cochem hat durch Beschluß v. 10. Febr. 06
<lb/>den Antrag abgelehnt, weil der Gewerkschaft ein unbeschränktes
<lb/>Nutzungsrecht zur Entnahme von Schiefer zur beliebigen Ver- 
<lb/>wendung eingeräumt sei, eine Grenze, wie weit ihr Bedürfnis
<lb/>reiche, nicht gezogen sei, ein solches Recht als den Grundsätzen
<lb/>der Dienstbarkeit widersprechend nicht eintragungsfähig sei.
<lb/>Die Beschwerde der Gewerkschaft ist vom LG. Coblenz durch
<lb/>Beschl. der 3. ZK. v. 23. März 06 zurückgewiesen worden,
<lb/>weil Verträge, durch welche der Grundstückseigentümer einem
<lb/>anderen das Recht auf Gewinnung von Steinen oder sonstigen
<lb/>Mineralien gegen Entgelt überläßt, nach der ständigen Recht- 
<lb/>sprechung des Reichsgerichts und des OLG. Cöln (ERG. 6, 4;
<lb/>27, 279; RheinArch. 83 II 102; 84 II 103; 63 I 221;
<lb/>78 I 8; 84 I 37; Beschl. OLG. Cöln v. 5. März 97 IV W.
<lb/>26/97) als Pachtverträge anzusehen seien, also als rein obliga- 
<lb/>torische Verträge nicht eintragungsfähig seien.

<lb/>Ihrer weiteren Beschwerde hat das Kammergericht statt-
<lb/>gegeben, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Das der Gewerkschaft im Vertrage v. 2. Jan. 06 ge- 
<lb/>währte Ausbeutungsrecht ist ausdrücklich als eine beschränkte
<lb/>persönliche Dienstbarkeit bezeichnet. Daher könnte die Ver- 
<lb/>neinung der Eintragungsfähigkeit dieses Rechtes nur dann für
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0260.tif"
                   n="237"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0260--><p/>
               <p>

                  <lb/>II. 11. Steinbruchsrecht.
</p>
               <p>

                  <lb/>237
</p>
               <p>

                  <lb/>gerechtfertigt erachtet werden, wenn sein Inhalt dem Wesen
<lb/>einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit widerstreiten würde.
<lb/>Dies ist aber nicht der Fall. Das Recht, aus dem Grund- 
<lb/>stücke von 5 Meter Tiefe ab sämtliche Schiefer auszubeuten,
<lb/>fällt unter die Begriffsbestimmung der Dienstbarkeit im § 1090
<lb/>BGB., indem es sich darstellt als eine Berechtigung, das be- 
<lb/>lastete Grundstück „in einzelnen Beziehungen zu benutzen".
<lb/>Unter „benutzen" ist ein Gebrauchen jeder Art zu verstehen.
<lb/>Man „benutzt" ein Grundstück beispielsweise ebensowohl, wenn
<lb/>man lediglich darüber geht, als auch, wenn man die natür- 
<lb/>lichen Kräfte des Grund und Bodens sich zu Nutze macht, um
<lb/>Früchte daraus zu gewinnen. Insbesondere ist auch ein Ge- 
<lb/>brauchen, mit dem eine Verringerung der Substanz des Grund- 
<lb/>stücks verbunden ist, als ein „Benutzen" des Grundstücks zu
<lb/>erachten; denn ein jedes Benutzen wird im gewissen Grade
<lb/>eine Veränderung der Substanz des Grundstücks verursachen,
<lb/>und eine Grenze läßt sich in dieser Hinsicht für die Begriffs- 
<lb/>bestimmung des Benutzens nicht ziehen. Daher wird auch
<lb/>durch die Entnahme von Bodenbestandteilen, wie sie in Frage
<lb/>steht, das Grundstück „benutzt". Daß dies der Begriffsbestim- 
<lb/>mung des § 1090 BGB. und überhaupt dem Sprachgebrauche
<lb/>des BGB. entspricht, wird bestätigt durch den Umfang, den
<lb/>das BGB. dem Begriffe der Früchte und Nutzungen gibt.
<lb/>Während in früher geltenden Landesgesetzen, namentlich im
<lb/>preuß. ALR. (8 220 I 9) und im sächs. GB. (8 73) der
<lb/>Fruchtbegriff auf die organischen Erzeugnisse beschränkt war,
<lb/>welche ohne Verminderung der Substanz der Sache gezogen
<lb/>werden können, begreift das BGB. im 8 99 unter Früchte
<lb/>einer Sache nicht nur die Erzeugnisse, sondern auch die sonstige
<lb/>Ausbeute, welche aus der Sache ihrer Bestimmung gemäß ge- 
<lb/>wonnen wird. Begründet wird dies in den Motiven zum
<lb/>I. Entw. III, 68 damit, daß durch die Beschränkung auf die
<lb/>ohne Verminderung der Substanz zu ziehenden Erzeugnisse der
<lb/>Fruchtbegriff verdunkelt werde, indem in denselben ein Moment
<lb/>hineingezogen werde, welches seine Bedeutung nur für das
<lb/>einem anderen als dem Eigentümer der Sache zustehende Recht
<lb/>zum Fruchtbezuge habe. Ferner sind im 8 99 Abs. 1 bei
<lb/>einem Recht auf Gewinnung von Bodenbestandteilen die ge- 
<lb/>wonnenen Bestandteile als Früchte des Rechtes erklärt und
<lb/>nach § 100 sind Nutzungen einer Sache deren Früchte
</p>

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               <p>

                  <lb/>238
</p>
               <p>

                  <lb/>II. II. Steinbruchsrecht.
</p>
               <p>

                  <lb/>im vorgenannten Sinne, sowie die Vorteile, welche der Ge- 
<lb/>brauch der Sache gewährt. Danach sind Früchte und dem- 
<lb/>gemäß Nutzungen eines Grundstücks auch Bodenbestandteile,
<lb/>wie Steine, Mergel, Ton, Mineralien, wenn das Grundstück,
<lb/>sei es durch seine Natur, sei es durch den Eigentümer zu ihrer
<lb/>Ausbeute bestimmt ist. (Planck § 99 A. 2. Z 100 A 1 BGB.)
<lb/>Unter der letzteren Voraussetzung kann daher auch die Gewin- 
<lb/>nung von Bodenbestandteilen zum Inhalt eines Nießbrauch- 
<lb/>rechts am Grundstücke gehören; denn nach § 1030 Abs. 1
<lb/>BGB. ist der Nießbraucher berechtigt, die Nutzungen der Sache
<lb/>zu ziehen. Dies wird auch bestätigt durch § 1038 Abs. 2,
<lb/>wo eine Bergwerks- oder eine andere auf Gewinnung von
<lb/>Bodenbestandteilen gerichtete Anlage als möglicher Gegenstand
<lb/>eines Nießbrauchs erwähnt wird. Nach der Rechtskonstruktion
<lb/>des BGB. besteht aber der Unterschied zwischen einer be- 
<lb/>schränkten persönlichen Dienstbarkeit und einem Nießbrauche hin- 
<lb/>sichtlich des Inhalts im wesentlichen nur darin, daß der Nieß- 
<lb/>brauch kraft seines gesetzlich bestimmten Inhalts das Recht
<lb/>auf alle Nutzungen der Sache verleiht, soweit nicht rechts- 
<lb/>geschäftlich, wie Z 1030 Abs. 2 zuläßt, eine Ausnahme gemacht
<lb/>ist, während bei den beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten
<lb/>die Benutzungsrechte als einzeln zustehende rechtsgeschäftlich be- 
<lb/>stimmt werden. (Motive zum l. Entw. III 566.) Der römisch
<lb/>rechtliche usus gewährte dem Berechtigten nur ein persönliches
<lb/>Gebrauchsrecht, wenn auch mit einigen bestimmten Nutzungen
<lb/>(Dernburg BGB. 3 § 196 I). Im gemeinen Rechte bildeten
<lb/>sich auf deutschrechtlicher Grundlage weitergehende Nutzungs- 
<lb/>rechte aus, mit denen auch Fruchtgenuß verbunden war, nur
<lb/>nicht der volle Fruchtgenuß wie beim Nießbrauche, sondern
<lb/>beschränkt auf einzelne Seiten desselben; sie wurden gemeinhin
<lb/>irreguläre Personalservituten genannt. (Motive a.a.O., Dernburg
<lb/>a. a. O. II., ERG. 4, 132; 7, 167; 44, 145; 59, 290.) Auch
<lb/>in einigen neueren Gesetzgebungen wurde die Konstituierung
<lb/>solcher Nutzungsrechte, die sich zwischen dem Nießbrauchsrecht
<lb/>und dem persönlichen Gebrauchsrechte hielten, als zulässig an- 
<lb/>erkannt; so brachte man im Gebiete des preuß. ALR. diese
<lb/>Nutzungsrechte unter die Vorschrift des § 9 I 19, wonach der
<lb/>Eigentümer in seiner Verfügung sowohl über die Substanz als
<lb/>über den Gebrauch und die Nutzung seiner Sache durch fremde
<lb/>Rechte eingeschränkt sein kann. (Rehbein EOTr. 3, 358.) Ins-
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0262.tif"
                   n="239"
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               <p>

                  <lb/>II. 11. Steinbruchsrecht.
</p>
               <p>

                  <lb/>239
</p>
               <p>

                  <lb/>besondere wurden, was vorliegend in Betracht kommt. Rechte
<lb/>ans Abbau, Förderung und Gewinnung von nicht regalen,
<lb/>also den Sonderbestimmungen des Bergrechts nicht unterliegen- 
<lb/>den Mineralien und Fossilien als solche irregulären Personal- 
<lb/>servituten aufgefaßt (ERG. 59, 290, Dernburg a. a. O. II, Reh- 
<lb/>bein a. a. £).). Durch die beschränkte persönliche Dienstbarkeit des
<lb/>BGB. sollten aber, wie die Motive III 566 ergeben, neben
<lb/>dem persönlichen Gebrauchsrechte die irregulären Personal- 
<lb/>servituten mit umfaßt werden. (Predari GBO. 441.) Aller- 
<lb/>dings wurden diese Rechte häufig als vererblich und veräußer- 
<lb/>lich erachtet (ERG. 59, 291; EOTr. 47, 170; 76, 180,
<lb/>Dernburg a. a. O. II., Predari a. a. O.), während gemäß Z1090
<lb/>Abs. 2, § 1061 BGB. der Nießbrauch nicht vererblich und
<lb/>nicht übertragbar ist. Aber nach § 1047 Entw. I sollte die
<lb/>Veräußerlichkeit der Dienstbarkeit durch Rechtsgeschäft bestimmt
<lb/>werden können und erst in der II. Kommission hat man mit
<lb/>Rücksicht darauf, daß dort der Nießbrauch, der nach § 1011
<lb/>Entw. I veräußerlich sein sollte, für unveräußerlich erklärt
<lb/>worden war, auch der Dienstbarkeit die absolute Unveräußer- 
<lb/>lichkeit beigelegt. (Prot. 3, 407, 436.) Auch hieraus erhellt,
<lb/>daß die Dienstbarkeit ein dem Nießbrauche besonders nahe- 
<lb/>stehendes Recht ist. In dieser Hinsicht wird in den Motiven
<lb/>ausdrücklich hervorgehoben, es könne im einzelnen Falle zweifel- 
<lb/>haft sein, ob ein Nießbrauch oder ob eine beschränkte persön- 
<lb/>liche Dienstbarkeit habe bestellt werden sollen, namentlich wenn
<lb/>die möglichen Nutzungen alle einzeln aufgezählt würden, wäh- 
<lb/>rend die Absicht auf die Zuwendung der Gesamtheit der
<lb/>Nutzungen gehe. Vollends wird die Grenzlinie zwischen einem
<lb/>gemäß 8 1030 Abs. 2 durch den Ausschluß einzelner Nutzungen
<lb/>beschränkten Nießbrauch und einer beschränkten persönlichen
<lb/>Dienstbarkeit oft schwer zu ziehen sein (Eck-Leonhard BGB.
<lb/>8 26 A. 3). Ein unterscheidendes Merkmal ist auch nicht
<lb/>etwa darin zu finden, daß die beschränkte persönliche Dienst- 
<lb/>barkeit ihrem Umfange nach begrifflich auf das persönliche Be- 
<lb/>dürfnis des Berechtigten beschränkt wäre. Nach ß 1091 be- 
<lb/>stimmt sich der Umfang der Dienstbarkeit, nur „im Zweifel"
<lb/>nach dem persönlichen Bedürfnisse des Berechtigten. Es ist
<lb/>also zulässig, daß der Umfang der Dienstbarkeit über das Be- 
<lb/>dürfnis des Berechtigten hinaus bestimmt und nur beim Fehlen
<lb/>einer ausdrücklichen Bestimmung des Maßes ist die Auslegungs-
</p>

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               <p>

                  <lb/>240
</p>
               <p>

                  <lb/>II. 11. Steinbruchsrecht.
</p>
               <p>

                  <lb/>regel des § 1091 zur Anwendung zu bringen. (Planck § 1091
<lb/>A.) Übrigens ist auch in den Mot. zu § 1046 Entw. I, nach
<lb/>dessen in der II. Kommission geänderten Fassung das persön- 
<lb/>liche Bedürfnis des Berechtigten noch maßgebend sein sollte,
<lb/>sofern nicht durch Gesetz oder Rechtsgeschäft etwas anderes be- 
<lb/>stimmt sei, schon bemerkt, „persönliches Bedürfnis" sei in dem
<lb/>weiteren Sinne aufzufassen, daß sowohl das Bedürfnis der
<lb/>Haushaltung als das Bedürfnis des Geschäftsbetriebs des Be- 
<lb/>rechtigten in Betracht kämen (Mot. III, 567). Es kann da- 
<lb/>her das durch die Dienstbarkeit gewährte einzelne Nutzungs- 
<lb/>recht sehr wohl dem Umfange nach unbeschränkt sein.

<lb/>Hieraus ergibt sich, daß das der Gewerkschaft gewährte
<lb/>Recht zur Ausbeute sämtlicher Schiefer aus dem Grundstücke
<lb/>sehr wohl den Inhalt einer beschränkten persönlichen Dienst- 
<lb/>barkeit bilden kann; denn danach soll die Gewerkschaft berech- 
<lb/>tigt sein, das Grundstück im vorerörterten Sinne „in einzelnen
<lb/>Beziehungen zu benutzen". Die Auffassung des LG., daß
<lb/>Verträge, durch welche ein solches Ausbeutungsrecht gewährt
<lb/>werde, stets Pachtverträge seien, ist nicht zutreffend.*) Es
<lb/>kann allerdings nicht zweifelhaft sein, daß, weil das BGB.
<lb/>auch die aus einem Grundstücke dessen Bestimmung gemäß ge- 
<lb/>wonnenen Bodenbestandteile zu den Früchten zählt und durch
<lb/>einen Pachtvertrag gemäß § 581 BGB. dem Pächter der Ge- 
<lb/>nuß der Früchte, soweit sie nach den Regeln einer ordnungs- 
<lb/>mäßigen Wirtschaft als Ertrag anzusehen sind, mit dieser letz- 
<lb/>teren Maßgabe auch die Gewinnung von Bodenbestandteilen,
<lb/>insbesondere nicht regalen Mineralien und Fossilien, Gegen- 
<lb/>stand eines Pachtvertrags sein kann (Planck ß 581 A. 1).
<lb/>Handelt es sich aber um einen solchen Pachtvertrag, so ist das
<lb/>Recht der Ausbeute als ein vererbliches und veräußerliches
<lb/>konstituiert und in der Regel wird auch eine bestimmte Zeit- 
<lb/>dauer und ein fortlaufender Entgelt festgesetzt sein. Unter
<lb/>diesen Voraussetzungen sind auch unter der Herrschaft des ge- 
<lb/>meinen und des französischen Rechtes, da diese Rechte dem
<lb/>Begriffe der Früchte im wesentlichen den gleichen Umfang wie
</p>
               <p>

                  <lb/>*) Anm. Nach dem U. OLG. Cöln, 11. ZS. v. 7. Febr 06
<lb/>(RheinArch. 103, 140) konnte nach rheinisch - französischem Rechte der
<lb/>Eigentümer ein Steinbruchsrecht auch in der Weise begründen, daß er
<lb/>das Eigentum an der Oberfläche behielt, die Steinmassen darunter aber
<lb/>zum unterirdischen Eigentum einem anderen verkaufte.
</p>

            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="12.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Bergamtliche Untersuchung der Fündigkeit; Nachprüfung durch das Gericht. Preuß. BergG. v. 24. 6. 65</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0264--><p/>
               <p>

                  <lb/>II. 12. Bergrecht. Fündigkett.
</p>
               <p>

                  <lb/>241
</p>
               <p>

                  <lb/>das BGB. gaben (Mot. I. Entw. III, 68), Verträge über die
<lb/>Ausbeute von Bodenbestandteilen vielfach als Pachtverträge
<lb/>erachtet worden. (ERG. 6, 4; 27, 279; RheinArch. 63 I 221;
<lb/>78 I 8; 83 II 102; 84 I 37,^11 103.) Vorliegend aber ist
<lb/>das Ausbeuterecht ausdrücklich als Inhalt einer beschränkten
<lb/>persönlichen Dienstbarkeit gewährt und ist damit zugleich fest- 
<lb/>gesetzt, daß das Recht nicht vererblich und nicht übertragbar
<lb/>sein, daß es insbesondere also mit dem Augenblick, in welchem
<lb/>die berechtigte Gewerkschaft als juristische Person zu bestehen
<lb/>aufhört, erlöschen soll (8 1090 Abs. 2, 8 1061 BGB.). Die
<lb/>Annahme eines Pachtvertrags ist danach ausgeschlossen und
<lb/>liegt vielmehr das Rechtsverhältnis vor, das die Kontrahenten
<lb/>ausdrücklich und gemäß obigen Ausführungen zulässigerweise
<lb/>zu begründen erklärt haben, nämlich eine beschränkte persönliche
<lb/>Dienstbarkeit (ERG. 7, 606 Nr. 3092; KG. in OLG. Rspr. 2,
<lb/>121; 10, 413).
</p>
               <p>

                  <lb/>LS. Bergamtliche Untersuchung der Mündigkeit.
<lb/>Nachprüfung durch das Gericht.

<lb/>1. Ist der Nachweis der Müdigkeit bei der bergamtlichen Unter- 
<lb/>suchung ein materielles Erfordernis für die Giltigkeit der Mutung?

<lb/>2. Ist das Gericht befugt, vor der Bergbehörde nicht vorge- 
<lb/>brachte Beweise zu erheben und so die bergamtliche Untersuchung zu
<lb/>ergänzen oder durch eine neue richterliche Untersuchung zu ersetzen?
<lb/>M 15, 21, 22 Preuß. BergG. v. 24. Juni 1865.

<lb/>I. LG. Aachen. II. OLG. Cöln.

<lb/>III. Reichsgericht, 5. ZS.; Urteil v. 10. Juli 1907
<lb/>in S. vr. Fischer in Bochum, Kl., w. Bohrunternehmer Verbunt
<lb/>in Nith, Bell.

<lb/>Der Kläger legte am 5. Juni 1899 auf den Namen
<lb/>Rheinland eine Mutung auf Steinkohlen ein, indem er be- 
<lb/>hauptete, am selben Tage bei Bohrversuchen auf einem näher
<lb/>bezeichneten Grundstück in der Gemeinde Hillensberg fündig
<lb/>geworden zu sein. Die bergamtliche Fundesbesichtigung am
<lb/>7. Juni blieb ergebnislos, und das Oberbergamt Bonn er- 
<lb/>klärte deshalb durch Beschl. v. 14. Juni die Mutung für von
<lb/>Anfang an ungiltig. Die hiergegen beim Handelsminister ein- 
<lb/>gelegte Rekursbeschwerde wurde zurückgewiescn. Beide Beschlüsse
<lb/>sind damit begründet, daß die im Fundesbesichtigungstermin
<lb/>Archiv. N. F. 2. (104.) 16
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0265.tif"
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               <p>

                  <lb/>242
</p>
               <p>

                  <lb/>II. 12. Bergrecht. Fündigkeit.
</p>
               <p>

                  <lb/>aufgefangene Bohrprobe Steinkohlen nur in kaum erkennbaren
<lb/>Spuren gezeigt hätten und deshalb die Fündigkeit nicht Nach- 
<lb/>weisen könnten. Am 22. Okt. 1900 wurde dann auf Grund
<lb/>der Mutungen v. 13. Juli und 18. Sept. 00 dem Beklagten
<lb/>das Bergwerkseigentum an den Steinkohlenfeldern Hillensberg I
<lb/>und II verliehen, welche die Mutung Rheinland mitumfaßten.
<lb/>Der Kläger beansprucht nun für seine Mutung Rheinland das
<lb/>bessere Recht und hat deshalb klagend beantragt, festzustellen,
<lb/>daß ihm für seine Mutung ein Vorrecht gegenüber den späteren
<lb/>Mutungen des Beklagten zustehe. Das LG. hat durch U. der
<lb/>2. ZK. v. 31. Okt. 02 die Klage abgewiesen, das OLG. aber
<lb/>sie durch U. des 3. ZS. v. 24. Okt. 06 zugesprochen. Die
<lb/>Revision des Beklagten ist zurückgewiesen, u. a. aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Das OLG. hat für nachgewiesen erachtet, daß der Kläger
<lb/>am 5. Juni 99 auf Steinkohle fündig geworden ist. ES ist
<lb/>festgestellt, daß damals, nachdem der Meißel zuvor rasch ge- 
<lb/>sunken war, 10 bis 15 Minuten lang eine schwarze Spülung
<lb/>zum Vorscheine gekommen ist, die man teilweise hat abfließen
<lb/>lassen, teilweise in einer Menge von 2 Litern aufgefangen hat.
<lb/>Diese aufgefangene. Probe hat zu % reine Kohle und im
<lb/>übrigen tonige Bestandteile, Sand und Schiefer enthalten. Die
<lb/>weggeflossene Spülung ist ebenfalls schwarz gefärbt und dabei
<lb/>größer gewesen, als die aufgefangene Spülung. Die Sach- 
<lb/>verständigen haben dies Bohrcrgebnis vom 5. Juni zugleich
<lb/>mit dem vom 7. Juni gewürdigt und sind danach zu der
<lb/>Überzeugung gelangt, daß der Kläger an elfterem Tage auf
<lb/>ein Kohlenflötz fündig geworden ist, das bei 30 cm Berg- 
<lb/>mittel eine Mächtigkeit hatte von 48 bis 51 cm in der Ober- 
<lb/>bank und von 7 cm im Liegenden. Dem hat sich das OLG.
<lb/>angeschlossen, und es hat demnach den Nachweis der Fündig- 
<lb/>keit als angeführt angesehen.

<lb/>Die hiergegen von der Revision erhobenen Bedenken sind
<lb/>nicht begründet.

<lb/>Unzutreffend ist zunächst die Ansicht, daß die Vorinstanzen
<lb/>nur das Ergebnis der amtlichen Funduntersuchung vom 5. Juni
<lb/>haben berücksichtigen dürfen. Allerdings schreibt § 15 BergG.
<lb/>vor, daß die Giltigkeit einer Mutung dadurch bedingt ist, daß
<lb/>daS Mineral an dem Fundpunkt entdeckt ist und bei der amt- 
<lb/>lichen Untersuchung nachgewiesen wird. Richtig ist auch, daß
<lb/>aus dieser Vorschrift im Anschluß an die Ausführungen von
</p>

            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="13.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Prozeßbevollmächtigter. Überwachung der Ausführung aufgetragener Zustellungen</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0266--><p/>
               <p>

                  <lb/>II. 13. Prozeßbevollmächtigter. Zustellungsüberwachung. 243
</p>
               <p>

                  <lb/>Achenbach in seinem Bergrechte (1871)"S. 4197(vgl. ZBergr.
<lb/>0. X S. 523) vielfach gefolgert worden ist, daß der Nach- 
<lb/>weis^ der Mündigkeit bei Gelegenheit der bergamtlichen Unter- 
<lb/>suchung ein materielles Erfordernis für die Giltigkeit der
<lb/>Mutung sei, und daß dem Gerichte zwar die Befugnis zustehe,
<lb/>die Beweisergebnisse der amtlichen Untersuchung erneut zu
<lb/>würdigen, nicht aber auch, vor der Bergbehörde nicht vor- 
<lb/>gebrachte Beweise zu erheben und so die bergamtliche Unter- 
<lb/>suchung zu ergänzen oder durch eine neue richterliche Unter- 
<lb/>suchung zu ersetzen. Allein'.wollte man selbst diese Ansicht
<lb/>für zutreffend erachten, so würde dennoch die Revisionsrüge
<lb/>der Begründung entbehren. Nach den getroffenen Feststellungen
<lb/>besteht kein Zweifel, daß der Bergrevierbeamte bei der amt- 
<lb/>lichen Funduntersuchung am 7. Juni die Entnahme einer neuen
<lb/>Bohrprobe verlangt und die Berücksichtigung der Bohrprobe
<lb/>vom 5. Juni abgelehnt hat. Auch darüber besteht kein Streit,
<lb/>daß die in den Vorinstanzen über das Bohrergebnis vom
<lb/>5. Juni vernommenen Zeugen bet der bergamtlichcn Fund- 
<lb/>untersuchung zugegen gewesen sind. Im vorliegenden Falle
<lb/>sind daher von den Jnstanzgerichten nur solche Beweise ver- 
<lb/>wertet worden, die bereits bei der bergamtlichen Fundunter- 
<lb/>suchung ausdrücklich oder stillschweigend erboten und ohne zu- 
<lb/>reichenden Grund zurückgewiesen waren. Daß die nachträgliche
<lb/>Erhebung dieser Beweise zulässig war, kann keinem Bedenken
<lb/>unterliegen, umsoweniger als in der Rechtsprechung sowohl des
<lb/>früheren Preuß. Obertribunals als auch des Reichsgerichts
<lb/>(EOTr. 75, 225; ERG. 8, 195) im Hinblick auf die Vor- 
<lb/>schriften der §§ 21, 22 BergG. stets angenommen ist, daß
<lb/>die Nachprüfung durch das ordentliche Gericht sich auf alle
<lb/>Voraussetzungen erstreckt, von denen das Bestehen des Mutungs- 
<lb/>anspruchs bedingt ist. — Mit Recht hat hiernach das OLG.
<lb/>seiner rechtlichen Beurteilung nicht nur den Fund vom 5.,
<lb/>sondern auch vom 7. Juni zugrunde gelegt.
</p>
               <p>

                  <lb/>i:t. Prozehbevollmächtigter. Überwachung der
<lb/>Ausführung aufgetragener Zustellungen.

<lb/>I. LG. Elberfeld. II. OLG. Cöln.

<lb/>III. Reichsgericht, 3. ZS.; Urteil v. 19. Okt. 06
<lb/>in'S. Kfm. Herz i. Barmen, Kl., w. Gerichtsvollz. Z. ebenda, Bell.
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0267.tif"
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               <p>

                  <lb/>244 n. 13. Prozeßbevollmächtigter. Zustellungsüberwachung.
</p>
               <p>

                  <lb/>Der Gerichtsvollzieher hat aus Fahrlässigkeit nicht er- 
<lb/>kannt, daß die Urteilsausfertigung nach bewirkter Zustellung
<lb/>nicht an den Auftraggeber Justizrat E., sondern an den Pro- 
<lb/>zeßbevollmächtigten des Gegners gesandt worden war. Der
<lb/>Kläger, der infolgedessen die Berufungsfrist nicht wahren konnte,
<lb/>macht ihn für den Schaden verantwortlich. Das OLG. hat
<lb/>durch U. des 4. ZS. v. 29. Dez. 05 der Klage stattgegeben
<lb/>und verneint, daß auch dem Rechtsanwälte der Klägerin, IR.
<lb/>E., wegen unterlassener Überwachung der Zustellungsaussührung
<lb/>ein Verschulden zur Last falle. Letztere Auffassung wird vom
<lb/>RG. mißbilligt, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Bei Parteiaufträgen wird die Zustellung im Aufträge der
<lb/>Partei ausgeführt. Die Partei ist diejenige, deren prozessuale
<lb/>Rechte von der ordnungsmäßigen und rechtzeitigen Ausführung
<lb/>der Zustellung abhängen, die daher an dieser in erster Reihe
<lb/>beteiligt ist. Sie „betreibt" die Zustellung (§ 166 Abs. 1,
<lb/>8 170 Abs. 2, § 317 Abs. 1 ZPO.); der Gerichtsvollzieher handelt
<lb/>. nur in ihrem Aufträge (§§ 166 bis 169 ZPO.). Sie darf sich da- 
<lb/>her nicht damit begnügen, dem Gerichtsvollzieher den Auftrag zur
<lb/>Zustellung zu erteilen, sondern sie hat die ordnungsmäßige und
<lb/>rechtzeitige Ausführung des Auftrags zu ihrem eigenen Vor- 
<lb/>teile zu überwachen. Was aber hiernach von der Partei selbst
<lb/>gilt, muß erst recht von ihrem zum Prozeßbevollmächtigten be- 
<lb/>stellten Anwälte Geltung haben. Hieraus folgt, daß der An- 
<lb/>walt, der einem Gerichtsvollzieher einen Zustellungsauftrag
<lb/>erteilt, namentlich einen solchen, von dessen Ausführung der
<lb/>Lauf einer Notfrist abhängt, sich nach Erteilung des Auftrags
<lb/>nicht lediglich abwartend verhalten darf, sondern daß er darauf
<lb/>achtet, daß die Zustellung auch ordnungsmäßig und sobald
<lb/>wie möglich ausgeführt wird, daß ihm also insbesondere die
<lb/>zur Zustellung gegebene Urschrift, versehen mit der Zustellungs- 
<lb/>urkunde, innerhalb angemessener Frist wieder zu geht. Die
<lb/>Art, wie er dies tut, ist selbstverständlich gleichgiltig. Es kommt
<lb/>deshalb auch nicht darauf an, ob es üblich ist, daß der Rechts- 
<lb/>anwalt über die zur Zustellung gegebenen Schriftstücke ein
<lb/>Kontrollregister führt und dieses jede Woche mindestens einmal
<lb/>durchsieht. Jedenfalls muß' der Anwalt, der ein Schriftstück
<lb/>zustellen läßt, die Sache so im Gange erhalten, daß ihm das
<lb/>Unterbleiben des Wiedereinganges des zuzustellenden Schrift-
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0268.tif"
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               <p>

                  <lb/>II. 13. Prozeßbevollmächtigter. Zustellungsüberwachung. 245
</p>
               <p>

                  <lb/>stücks nebst Zustellungsurkunde in einer Frist, deren erfolgter Ab- 
<lb/>lauf noch gestattet, wirksame Maßregeln zur Wahrnehmung der
<lb/>Interessen seiner Partei zu ergreifen, nicht entgehen kann.
<lb/>Das hat nach der vom OLG. unterstellten Sachlage der
<lb/>Justizrat E. nicht getan. . . Hierin würde eine so schwer- 
<lb/>wiegende Fahrlässigkeit zu finden sein, daß sie der des Be- 
<lb/>klagten selbst jedenfalls gleichkäme. Es ist dabei namentlich
<lb/>zu berücksichtigen, daß der Anwalt als Bevollmächtigter der
<lb/>Partei in erster Reihe dazu berufen ist, Nachteile von seiner
<lb/>Partei im Rechtsstreit, insbesondere auch solche, die sich aus
<lb/>der nicht ordnungsmäßigen Ausführung einer Prozeßhandlung
<lb/>ergeben können, fernzuhalten, während der Gerichtsvollzieher
<lb/>nur ein ihm für Zustellungen und Zwangsvollstreckungen zur
<lb/>Verfügung gestelltes Organ ist, das dabei Handlungen des
<lb/>Zwangsrechts des Staates vollzieht.

<lb/>Hiernach ist eine Verteilung des Maßes der Haftung für
<lb/>den eingetretenen Schaden gemäß § 254 BGB. dahin geboten,
<lb/>daß der Beklagte für die eine Hälfte, der Kläger aus der
<lb/>Person seines früheren Prozeßbevollmächtigten, dessen Ver- 
<lb/>schulden wie sein eigenes zu behandeln ist, für die andere
<lb/>Hälfte einzustehen hat.

<lb/>Diese Entscheidung schon jetzt zu treffen, ist das Revisions- 
<lb/>gericht auch nicht dadurch gehindert, daß der Kläger behauptet
<lb/>hat, der Justizrat E. habe, als die Rückkunft des Urteils sich
<lb/>verzögert habe, etwa eine Woche nach dem 16. April, dem
<lb/>Tage der Erteilung des Zustellungsanftrags, bei dem Beklagten
<lb/>nach dessen Verbleibe fragen lassen, daß er ferner im April
<lb/>und Mai die Nachfrage mehrfach wiederholt, aber immer die
<lb/>Antwort erhalten habe, es sei kein Urteil zugegangen. Denn
<lb/>selbst wenn diese Behauptungen erwiesen wären, so würde die
<lb/>dem IR. E. zur Last fallende Fahrlässigkeit nicht wesentlich
<lb/>geringer erscheinen. Wenn nämlich innerhalb einer Woche von
<lb/>dem Tage der Erteilung des Auftrags zur Zustellung die
<lb/>Urteilsausfertigung, versehen mit der Zustellungsurkunde, nicht
<lb/>an ihn zurückgelangte, so erforderte es schon die Rücksicht auf
<lb/>die prompte Fortsetzung des Rechtsstreits, an der namentlich
<lb/>seinem Machtgeber, als der im ersten Rechtszug unterlegenen
<lb/>Partei, liegen mußte, auf alle Fälle, daß er sich so rasch wie
<lb/>möglich Gewißheit verschaffte, ob die Zustellung wirklich
<lb/>erfolgt war oder nicht. Er konnte zu diesem Zwecke sehr
</p>

            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="14.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Haftung des Gerichtsvollziehers bei Versteigerungen; GeschäftsAnw. f. Gerichtsv. v. 1. 12. 79</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2084828_nf2+1908_0269--><p/>
               <p>

                  <lb/>246
</p>
               <p>

                  <lb/>II. 14. Haftung des Gerichtsvollziehers.
</p>
               <p>

                  <lb/>wohl selbst Nachfrage bei dem gegnerischen Anwälte halten, und
<lb/>wenn auch dies nicht zum Ziele führte, mußte er der Sicher- 
<lb/>heit halber die Zustellung noch einmal veranlassen, wozu er
<lb/>sich unter ^Darlegung des Sachverhalts von dem Gerichts- 
<lb/>schreiber eine neue Urteilsausfertigung erteilen lassen konnte.
<lb/>Gerade wenn er darüber keine Gewißheit erlangen konnte,
<lb/>ob die Zustellung des Urteils, zu der der Gerichtsvollzieher in
<lb/>seinem Aufträge die seinerseits erforderlichen Schritte, wie auch
<lb/>für ihn erkennbar war, getan hatte, wirklich erfolgt war,
<lb/>mußte er im Interesse seines Machtgebers mit den» immerhin
<lb/>möglichen Falle, daß sie geschehen war, rechnen und wegen
<lb/>des dann drohenden Ablaufs der Berufungsfrist seine Maß- 
<lb/>nahmen zur Wahrung dieser Frist, insbesondere durch Ein- 
<lb/>legung der Berufung noch zu einer Zeit treffen, die in die- 
<lb/>jenige Frist fiel, die von der vermutlichen Zeit der ersten Zu- 
<lb/>stellung des Urteils ab, wenn sie erfolgt war, lief. Die bloßen
<lb/>Nachfragen bei dem Gerichtsvollzieher, die E. im April und
<lb/>Mai gehalten haben will, reichen für diese Zwecke in keiner
<lb/>Weise aus, würden also seine Fahrlässigkeit nicht in wesentlich
<lb/>milderem Lichte erscheinen lassen/
</p>
               <p>

                  <lb/>&gt;4. Haftung des Gerichtsvollziehers bei Ver- 
<lb/>steigerungen.

<lb/>Wird er dem Gläubiger schadensersatzpflichtig, wenn er ohne
<lb/>desten Zustimmung die Pfandsachen zu einem Schleuderpreise zuschlägt?

<lb/>I. LG. Cöln. II. OLG. Cöln.

<lb/>III. Reichsgericht, 3. ZS.; Urteil v. 5. Febr. 1907
<lb/>in S. Firma L. A., Kl., w. Gerichtsvollzieher B., Bekl.

<lb/>Das'Reichsgericht hat auf die Revision des Beklagten das
<lb/>im RheinArch. 103, 196 mitgeteilte U. des OLG. Cöln v.
<lb/>9. Juni 06, das die obige Frage bejaht, aufgehoben und die
<lb/>Klage abgewiesen, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Das OLG. verkennt den Inhalt des von dem Gläubiger
<lb/>mit einem Gerichtsvollzieher geschlossenen Dienstvertrags inso- 
<lb/>fern, als der Gerichtsvollzieher Beamter ist, der auch bei Aus- 
<lb/>führung der Zwangsvollstreckungen keineswegs lediglich gemäß
</p>
            </div>
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                 n="15.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Sind in Coblenz die Eigentümer unbebauter Grundstücke zur Straßenreinigung verpflichtet?</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0270--><p/>
               <p>

                  <lb/>II. 15. Straßenreinigung vor unbebauten Grundstücken. 247
</p>
               <p>

                  <lb/>dem Interesse des Gläubigers zu verfahren hat, sondern so,
<lb/>wie ihm durch Gesetz und die Geschäftsanweisung für Gerichts- 
<lb/>vollzieher vorgeschrieben ist. Weder das Gesetz noch die Ge- 
<lb/>schäftsanweisung für Gerichtsvollzieher enthalten aber eine Vor- 
<lb/>schrift, daß im Falle eines geringen Meistgebots das weitere
<lb/>Verfahren einzustellen und zunächst die Weisung des Gläubigers
<lb/>einzuholen ist. Im Gegenteil ist dem Gerichtsvollzieher im
<lb/>8 50 der Geschäftsanw. v. 1. Dez. 1879 (JMBl. 629) zur
<lb/>Pflicht gemacht, die Zwangsvollstreckung ohne jeden Verzug
<lb/>durchzuführen, soweit nicht, abgesehen von den hier nicht in
<lb/>Betracht kommenden Fällen des § 53 daselbst, der Gläubiger
<lb/>ihn zur Einstellung anweist. Aber auch ganz abgesehen von
<lb/>diesen Vorschriften ist nicht einzusehen, weshalb vorliegend der
<lb/>Gerichtsvollzieher zur Einstellung der Versteigerung Anlaß ge- 
<lb/>habt haben sollte. Neue Kosten würden notwendig dadurch
<lb/>veranlaßt sein. Irgend ein Anhalt, daß in dem neuen Ter- 
<lb/>mine höhere Gebote gemacht werden würden, liegt nicht vor.
<lb/>Daß Klägerin selbst, die in Württemberg wohnt, zu dem Ter- 
<lb/>mine herübergekommen und gar selbst (sie betreibt eine Holz- 
<lb/>schraubenfabrik) die in Frage stehenden Gegenstände, ein Regal
<lb/>mit einer großen Anzahl Emaille- und sonstigen Kücheneinrich- 
<lb/>tungswaren, ansteigern würde, war im höchsten Grade unwahr- 
<lb/>scheinlich. Der Umstand, daß das Meistgebot ein auffallend
<lb/>niedriges ist, kommt erfahrungsgemäß bei unzähligen Zwangs- 
<lb/>versteigerungen vor, und es war durchaus nicht ausgeschlossen,
<lb/>daß im nächsten Termin ein noch geringeres Meistgebot sich
<lb/>ergeben würde, in welchem Falle wohl zweifellos eine Regreß- 
<lb/>klage gegen den Gerichtsvollzieher zu erwarten gewesen wäre.
<lb/>Von einem Verschulden des Gerichtsvollziehers kann daher gar
<lb/>keine Rede sein.
</p>
               <p>

                  <lb/>13. Sind in Coblenz die Eigentümer unbebauter
<lb/>Grundstücke zur Straßenreinigung verpflichtet?

<lb/>1. Der Art. I § 2 Nr. 9 Ges. v. 11. frimaire VII (1. Dez. 1798)
<lb/>besagt nicht, das; in den rheinischen Departements die Straßenreinigungs- 
<lb/>pflicht allgemein den Gemeinden auferlegt sei.

<lb/>2. Eine bloße PolizeiVO. kann die Straßenreinigungspflicht,
<lb/>wenn sie gesetzlich oder observanzmüßig nur den Eigentümern bebauter
<lb/>Grundstücke obliegt, nicht auf die Eigentümern unbebauter Grundstücke
<lb/>erstrecken.
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0271.tif"
                   n="248"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0271--><p/>
               <p>

                  <lb/>248 H- 15. Straßenreinigung vor unbebauten Grundstücken.
</p>
               <p>

                  <lb/>3. Die vom Erzbischof und Kurfürst Franz Georg von Trier
<lb/>am 25. Febr. 1749 bestätigte StraßenreinigungsO. des Magistrats zu
<lb/>Coblenz betrifft nur die Straßenreinigung vor bebauten Grundstücken.

<lb/>4. In Coblenz hat sich eine Observanz, wonach die Eigentümer
<lb/>unbebauter, sei es innerhalb oder außerhalb der ehemaligen Umwallung
<lb/>liegender Grundstücke zur Straßenreinigung verpflichtet sind, nicht
<lb/>gebildet. *)

<lb/>I. Schöffengericht Coblenz. II. LG. Coblenz.

<lb/>III. Kammergericht, 1. Strassen.; Urt. v. 6. Mai 07,18 344/07.

<lb/>Die Angeklagte Witwe Z. hat am Dienstag den 12.
<lb/>Juni 06 die Straße vor ihrem unbebauten Grundstück an der
<lb/>Ecke der Hohenzollernstraße in Coblenz nicht gereinigt und soll
<lb/>hierdurch gegen 88 84, 105 StraßenpolizeiO. für die Stadt
<lb/>Coblenz v. 12. Juli 1902 verstoßen haben. Das Schöffen- 
<lb/>gericht hat sie durch U. v. 17. Aug. 06 freigesprochen, weil
<lb/>der Eigentümer unbebauter Grundstücke zur Straßen-
<lb/>reinigung nicht verpflichtet sei. Dagegen hat das LG. durch
<lb/>U. der 2. StK. v. 4. Febr. 07 sie wegen Übertretung jener
<lb/>PolizeiO. verurteilt und ausgeführt: Am 25. Febr. 1749
<lb/>habe (nach einem Vermerke bei Scotti, Sammlung der Gesetze
<lb/>u. VO., welche in dem ehemaligen Churfürstentum Trier er- 
<lb/>gangen sind, Bd. 2 S. 1053) der Erzbischof und Kurfürst
<lb/>Franz Georg eine vom Magistrat der Stadt Coblenz erlassene
<lb/>Straßenreinigungsordnung landesherrlich bestätigt, wonach jeder
<lb/>städtische Einwohner alle Dienstag und Freitag Abend vor
<lb/>seiner Wohnung die Säuberung der Straßen zu bewirken
<lb/>habe Spätere PolizeiVO. v. 1819, 1835, 1836, 1842, 1852
<lb/>hätten ganz allgemein die Grundstückseigentümer zur Reinigung
<lb/>der angrenzenden Straßenteile verpflichtet. Solange die Um- 
<lb/>wallung von Coblenz bestand, sei seit Menschengedenken die
<lb/>Straße vor jedem Hause seitens des Eigentümers oder Be- 
<lb/>wohners der Straße gereinigt worden; die betreffenden Per- 
<lb/>sonen hätten diese Reinigung in der Überzeugung bewirkt, hierzu
<lb/>rechtlich verpflichtet zu sein; es habe sich also auch eine dahin- 
<lb/>gehende Observanz gebildet. Unbebaute Grundstücke habe es
<lb/>noch vor Mitte des vorigen Jahrhunderts innerhalb der Um- 
<lb/>wallung so gut wie gar nicht gegeben. Diese gesetzliche und


<lb/>*) über eine ähnliche Observanz in Elberfeld vgl. U. OLG. Düssel- 
<lb/>dorf v. 2. Mai 07 (RheinArch. 104, 121) u. U OBG. v. 29. März 06
<lb/>(ebenda 104, 213).
</p>

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                   n="249"
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               <p>

                  <lb/>II. 15. Straßenreinigung vor unbebauten Grundstücken. 249
</p>
               <p>

                  <lb/>observanzmäßige Verpflichtung habe sich von selbst auch auf
<lb/>die Anlieger der nach dem Wegfalle der Umwallung innerhalb
<lb/>des Stadtbezirks neu angelegten Straßen erstreckt (KGJ. 28
<lb/>0 59). Die Polizeiverwaltung sei berechtigt gewesen, diese
<lb/>gesetzliche und observanzmäßige Verpflichtung der fortschreiten- 
<lb/>den Kultur und dem wachsenden Verkehr entsprechend intensiver
<lb/>zu regeln und ihre Nichterfüllung mit Strafe zu bedrohen.
<lb/>Wenn es 1749 genügen mochte, die Straße zweimal wöchent- 
<lb/>lich zu reinigen und die Reinigung nur vor der Wohnung,
<lb/>als vor bebauten und bewohnten Grundstücken vorzu- 
<lb/>schreiben, so habe dies den vorgeschrittenen Verhältnissen nicht
<lb/>genügen können; diese hätten eine Reinhaltung der Straße im
<lb/>ganzen Stadtgebiete verlangt. Die späteren PolizeiVO., welche
<lb/>die Reinigung vor allen Grundstücken vorschrieben, enthielten
<lb/>daher keine Änderung, sondern nur eine anderweite Regelung
<lb/>des bestehenden Rechtszustandes, die mit der ortsgebräuchlichen
<lb/>Regelung übereingestimmt habe. Durch den Wegfall der Um- 
<lb/>wallung habe sich dieser Rechtszustand und die ihn regelnde
<lb/>PolizeiVO. auch auf die außerhalb der früheren Umwallung
<lb/>angelegten städtischen Straßen ausgedehnt; dem stehe der Um- 
<lb/>stand nicht entgegen, daß die Polizeivcrwaltung unter Berück- 
<lb/>sichtigung der in der Entwickelung begriffenen Verhältnisse die
<lb/>Befolgung dieser PolizeiVO. nachsichtig beaufsichtigt und die
<lb/>Stadtverwaltung eine Zeitlang die Reinigung selbst bewirkt habe.

<lb/>Auf die Revision der Angeklagten hat das KG. das land- 
<lb/>gerichtliche Urteil aufgehobeil und die Sache an die Straf- 
<lb/>kammer zurückverwiesen, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Die Behauptung der Angeklagten in ihrer Revisions- 
<lb/>begründung, daß in den rheinischen Departements die Straßen- 
<lb/>reinigungspflicht durch Art. I § 2 31t. 9 des Gesetzes v.
<lb/>II. frimaire VII (1. Dez. 1798) ganz allgemein den Ge- 
<lb/>meinden auferlegt sei, ist unrichtig. Die erwähnte Gesetzes- 
<lb/>vorschrift bestimmt nur, daß die K o st e n der Straßenreinigung
<lb/>zu den Gemeindeausgaben zu rechnen sind; damit ist nicht
<lb/>gesagt, daß die Straßenreinigung überall von den Ge- 
<lb/>meinden zu bewirken ist.

<lb/>Dagegen kann den Ausführungen der Strafkammer nicht
<lb/>beigetreten werden.

<lb/>Nach der festen Rechtsprechung des Oberverwaltungs- 
<lb/>gerichts, welcher sich das Kammergericht angeschlossen hat, kann
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0273.tif"
                   n="250"
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               <p>

                  <lb/>250 II- 15. Straßenreiuigung vor unbebauten Grundstücken.
</p>
               <p>

                  <lb/>eine PolizeiVO. weder neue Rechtspflichten auferlegen, noch
<lb/>bestehende abändern. Sie kann daher wohl, wenn durch Gesetz
<lb/>oder Observanz die Straßenreinigungspflicht den Anliegern
<lb/>auferlegt ist, die Art und das Maß der Reinigung gegenüber
<lb/>der auf Grund der erwähnten Rechtsquellen Verpflichteten in- 
<lb/>soweit regeln, als dies nicht schon durch Gesetz geschehen ist.
<lb/>Die Polizeibehörde ist aber nicht befugt, im Wege einer
<lb/>PolizeiVO. die Pflicht zur Straßenreinigung, welche gesetzlich
<lb/>oder observanzmäßig nur den Eigentümern der bebauten Grund- 
<lb/>stücke obliegt, den Eigentümern unbebauter Grundstücke,
<lb/>also anderen Personen, aufzuerlegen; sie ist ebensowenig be- 
<lb/>rechtigt, die Eigentümer teilweise bebauter Grundstücke, wenn
<lb/>ihnen nach Gesetz oder Ortsstatut nur die Pflicht zur Reini- 
<lb/>gung vor dem bebauten Teile obliegt, auch zur Reinigung vor
<lb/>dem unbebauten Teile zu verpflichten (vgl. KGJ. 24 0. 83).
<lb/>Es kann somit dahin gestellt bleiben, ob am 25. Febr. 1749
<lb/>ein Gesetz des von Scotti a. a. O. erwähnten Inhalts er- 
<lb/>lassen und verkündet ist. Denn danach soll jeder städtische Ein- 
<lb/>wohner nur vor seiner Wohnung kehren. Eine Verpflichtung
<lb/>zur Reinigung der Straße vor unbebauten Grundstücken
<lb/>würde durch ein solches Gesetz nicht begründet werden. Da
<lb/>nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils für Coblenz
<lb/>ein Ortsstatuk nicht erlassen ist, kommt es darauf an, ob sich
<lb/>dort eine Observanz gebildet hat, wonach auch die Eigentümer
<lb/>unbebauter Grundstücke zur Straßenreinigung verpflichtet sind.
<lb/>Hervorzuheben ist hierbei zunächst, daß, falls ein Gesetz besteht,
<lb/>die Observanz für die vom Gesetze selbst geordneten Verhält- 
<lb/>nisse nur dann in Frage kommen kann, wenn das Gesetz in
<lb/>Vergessenheit geraten ist, was hier, wo es sich um ein 1749
<lb/>erlassenes Gesetz handeln würde, der Fall sein könnte. Das
<lb/>LG. führt nun aber bezüglich der Observanz aus, die Polizei- 
<lb/>VO., welche vor Beseitigung der Umwallung die Straßen-
<lb/>reinigung allen Grundbesitzern auferlegten, hätten mit der orts- 
<lb/>gebräuchlichen Übung übereingestimmt. Ob hiermit eine Ob- 
<lb/>servanz zu Ungunsten der Eigentümer unbebauter Grundstücke
<lb/>festgestellt ist, erscheint zweifelhaft. Denn das LG. führt gleich- 
<lb/>zeitig aus, daß es unbebaute Grundstücke noch vor Mitte des
<lb/>vorigen Jahrhunderts innerhalb der Umwallung so gut wie
<lb/>gar nicht gegeben habe. So lange dieser Zustand dauerte,
<lb/>kann sich eine Observanz zu ungunsten u n bebauter Grundstücke
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0274.tif"
                   n="251"
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                   rend="right"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0274--><p/>
               <p>

                  <lb/>II. 15. Straßenreinigung vor unbebauten Grundstücken. 251
</p>
               <p>

                  <lb/>nicht gebildet haben. Eine fiir bebaute Grundstücke festgestellte
<lb/>Observanz erstreckt sich im Zweifel nicht auch auf unbebaute
<lb/>Grundstücke. Denn regelmäßig ist diese Observanz ein Aus- 
<lb/>fluß des deutschrechtlichen Satzes: „ein Jeder fege vor seiner
<lb/>Türe," wobei in erster Reihe an Haustüren gedacht ist; der
<lb/>Anwohner erhält von der Straße aus Licht und Luft für sein
<lb/>Haus und die Befugnis unbeschränkten Verkehrs nach der
<lb/>Straße zu (vgl. ERG. 7, 213) und ist verpflichtet, als Gegen- 
<lb/>leistung hierfür die Straßenreinigung zu bewirken. Auf un- 
<lb/>bebaute Grundstücke findet dieser Grundsatz nicht ohne weiteres
<lb/>Anwendung; ihren Eigentümern liegt die Reinigungspflicht
<lb/>mangels gesetzlicher oder ortsstatutarischer Regelung nur dann
<lb/>ob, wenn sich die Observanz erweislich auch auf sie erstreckt.
<lb/>Dafür, ..daß sich nach dem Wegfalle der Umwallung für die
<lb/>außerhalb liegenden Stadtbezirke eine Observanz zu ungunsten
<lb/>der Eigentümer unbebauter Grundstücke gebildet hat, fehlt, es
<lb/>ebenfalls an ausreichender Feststellung; die Angabe des LG,
<lb/>daß die Polizeibehörde die Befolgung der PolizeiVO. in diesem
<lb/>Gebiete nachsichtig beaufsichtigt und die Stadtverwaltung eine
<lb/>Zeitlang selbst die Reinigung veranlaßt hat, sprechen eher für
<lb/>das Gegenteil.

<lb/>Die Sache war daher an das LG. zurückzuverweisen
<lb/>behufs Feststellung, ob in Coblenz die Eigentümer unbebauter
<lb/>Grundstücke, besonders die der außerhalb der Umwallung bc-
<lb/>legener durch Observanz, also durch eine lange gleichmäßige
<lb/>auf Rechtsüberzeugung beruhende Übung zur Straßenreinigung
<lb/>verpflichtet sind.

<lb/>Die StK. hat darauf durch U. v. 24. Juni 07 die An- 
<lb/>geklagte freigesprochen und eine solche Observanz für unbe- 
<lb/>baute, sowohl innerhalb als außerhalb der ehemaligen Um- 
<lb/>wallung liegende Grundstücke verneint. Sie führt aus: Inner- 
<lb/>halb der Umwallung habe es im letzten halben Jahrhundert
<lb/>unbebaute Grundstücke eigentlich nicht gegeben. Zwar habe
<lb/>am 2. März 1819 der damalige Bürgermeister im Coblenzer
<lb/>Anzeiger veröffentlicht: „Es sind insbesondere einige Straßen,
<lb/>die nur von Gärten begrenzt werden. Die Eigentümer dieser
<lb/>Gärten kann ich der Pflicht, die Straße rein zu halten, nicht
<lb/>entbinden. . ." Aber diese BO. würde nach der Begründung
<lb/>des KammergerichtsU. nur dann rechtsgiltig gewesen sein,
<lb/>wenn damals bereits die Straßenreinigungspflicht der Eigen-
</p>

            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0275.tif"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="16.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Gastvertrag. Mangelnde Flurbeleuchtung nach eingetretener Polizeistunde</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0275--><p/>
               <p>

                  <lb/>252
</p>
               <p>

                  <lb/>II. 16. Gastvertrag.
</p>
               <p>

                  <lb/>tümer unbebauter Grundstücke observanzmäßig bestanden hätte,
<lb/>was aber jedenfalls nicht nachgewiesen sei. Sollte aber nach
<lb/>dieser Veröffentlichung vor jenen Gärten von deren Eigen- 
<lb/>tümern die Straße gereinigt worden sein, so würde diese Tat- 
<lb/>sache nicht ergeben, daß diese Reinigung in der Überzeugung,
<lb/>damit eine rechtliche Pflicht zu erfüllen, erfolgt ist; wahrschein- 
<lb/>licher werde die Reinigung unter dem Drucke dieser polizei- 
<lb/>lichen Anordnung vorgenommen sein. Vor den unbebauten
<lb/>Grundstücken außerhalb der Umwallung sei aber vor der
<lb/>Entfestigung niemals gereinigt worden und nach ihrer Ein- 
<lb/>beziehung in das neue Stadtgebiet hätten trotz der PolizeiVO.
<lb/>v. 2. Dez. 1852 und v. 25. Juli 1902 nicht deren Eigen- 
<lb/>tümer, sondern in der Zeit der Entwickelung der neuen Straßen- 
<lb/>züge die Stadtverwaltung meist die Straße gereinigt.
</p>
               <p>

                  <lb/>10, Gastvertrag.

<lb/>Mangelnde Flurbeleuchtung nach eingetretener Polizeistunde.
<lb/>Gefährlicher Abortzugang.

<lb/>1. LG. Cöln. H. OLG. Cöln.

<lb/>III. Reichsgericht, 6. ZS.; Urteil v. 4. März 1907
<lb/>in S. Ww. L. in Cöln, Kl., w. Gastwirt G. in Cöln, Bekl.

<lb/>L. ist nachts 11j2 Uhr in der Wirtschaft des Beklagten,
<lb/>wo er als Gast verweilte, tätlich verunglückt; als er vom
<lb/>Gastzimmer aus den Abort im Hofe aufsuchte, geriet er an
<lb/>die Kellertür und stürzte die in den Kellereingang führende
<lb/>Treppe hinunter. Die Klage seiner Witwe auf Zahlung einer
<lb/>Unterhaltsrente ist vom OLG. durch U. des 1. ZS. v. 23.
<lb/>Mai 06 nur zur Hälfte dem Grunde nach für gerechtfertigt
<lb/>erklärt, wobei bezüglich des Verschuldens des Beklagten ein
<lb/>Doppeltes ausgeführt ist: Einmal habe er wegen der über- 
<lb/>schrittenen Polizeistunde alle Gasflammen im Gastzimmer und
<lb/>Hausflur ausgelöscht; die Petroleumlampe im Gastzimmer habe
<lb/>nur einigen Lichtschein auf den Hof und den vorderen Haus- 
<lb/>flur geworfen; hinten sei der Hausflur dunkel gewesen. In
<lb/>dieser ungenügenden Beleuchtung liege ein Verschulden des Be- 
<lb/>klagten, der selbst in später Nachtstunde für die in seiner Wirt- 
<lb/>schaft geduldeten Gäste den Zugang zum Abort erhellt halten
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0276.tif"
                   n="253"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0276--><p/>
               <p>

                  <lb/>n. 16. Gastvertrag.
</p>
               <p>

                  <lb/>258
</p>
               <p>

                  <lb/>mußte. Sodann sei die vom Hinteren Hausflure zum Keller
<lb/>hinabführende Türe nicht abgeschlossen und die zur Absperrung
<lb/>des Kellerzuganges angebrachte Stange nicht vorgelegt gewesen.

<lb/>Das RG. hat zu beiden Erwägungen der Revision des
<lb/>Beklagten stattgegcben, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Zwischen dem Wirte und dem Gaste, der in seiner Wirt- 
<lb/>schaft sich aufhält, um dort Speisen und Getränke zu ver- 
<lb/>zehren, besteht ein Vertragsverhältnis nicht nur über Kauf
<lb/>und Verkauf der letzteren, sondern auch über das Verweilen in
<lb/>den Wirtschaftsräumen, und die Vertragsverpflichtung des Wirtes
<lb/>geht nicht nur dahin, daß er dem Gaste das Verweilen ge- 
<lb/>stattet, sondern auch für seine körperliche Sicherheit einzustehen
<lb/>hat, soweit der Zustand der Räume in Frage kommt; der Gast
<lb/>darf nicht durch die Beschaffenheit und die Einrichtungen der
<lb/>Räume Gefahren ausgesetzt sein. Insbesondere gehört es zu
<lb/>den Vertragspflichten des Wirtes, die Bedürfnisanstalten in
<lb/>sicherem Zustande zu erhalten, deren Zugänge erkennbar zu
<lb/>machen und in gefahrlosem Zustande den Gästen zur Ver- 
<lb/>fügung zu halten (IW. 03 Beil. Nr. 214; 04, 4869; 05,
<lb/>447 u. 2295).

<lb/>1. Diese Vertragsverpflichtung des Wirtes kann sich je
<lb/>nach den Umständen des Einzelfalls verschieden gestalten. Wenn
<lb/>ein Gast nach Eintritt der Polizeistunde in einer Wirtschaft
<lb/>verweilt und verweilen will, wenn er gerade davor gesichert
<lb/>sein will, daß nicht ein Polizeibeamter auf den ordnungs- 
<lb/>widrigen Verkehr in der Wirtschaft aufmerksam wird, dann ist
<lb/>er auch mit dem Wirte darüber einverstanden, daß die diesen
<lb/>Verkehr kenntlich machende regelmäßige Beleuchtung aller irgend- 
<lb/>wie von außen zu übersehenden Räume wegfällt. Dazu gehörte
<lb/>hier die Flurbeleuchtung; denn Haus- und Flurtür hatten Glas- 
<lb/>scheiben, die einen Lichtschimmer gewahren ließen. Auf die
<lb/>ordnungsmäßige Beleuchtung konnte der Gast nach den Um- 
<lb/>ständen dieses Vertrags nicht rechnen, er war damit einver- 
<lb/>standen, daß sie nicht gewährt wurde; anderenfalls wäre sein
<lb/>Aufenthalt und sein Genuß von Speisen oder Getränken in
<lb/>dem Lokale gefährdet gewesen.

<lb/>Dasselbe muß auch aus dem Gesichtspunkte der uner- 
<lb/>laubten Handlung angenommen werden. Auch außerhalb eines
<lb/>Vertragsverhältnisses kann, wie der erkennende Senat in dem
</p>

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                   n="254"
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               <p>

                  <lb/>254
</p>
               <p>

                  <lb/>II. 16. Gastvertrag.
</p>
               <p>

                  <lb/>U. v. 22. Okt. 06, Rep. VI 75/06 ausgesprochen hat, wer
<lb/>mit einem Dritten in einen Gefahr bietenden Verkehr tritt,
<lb/>obwohl er weiß, daß nach Lage der Umstände der Dritte
<lb/>Sicherheitsvorkehrungen zur Abwendung dieser Gefahr nicht
<lb/>treffen wird, nicht daraus, daß diese fehlten, Rechte gegen den
<lb/>Dritten herleiten; er hat nach den Grundsätzen von Treu und
<lb/>Glauben im Verkehr auf diese Sicherheitsmaßregeln verzichtet
<lb/>und die dadurch für ihn bedingte Gefahr auf sich genommen.
<lb/>Ihm gegenüber kann die Unterlassung dieser Maßregeln dem
<lb/>anderen nicht zum Verschulden angerechnet werden. „Es ist
<lb/>kein Zweifel", ist in jenem Urteil ausgesprochen, „daß ein
<lb/>solches hinsichtlich der fraglichen Verhältnisse zu verneinen sein
<lb/>würde, wenn der Beklagte den eingeladenen Fahrgast vor dem
<lb/>Aufsteigen auf die Beschaffenheit des Fuhrwerks und die etwa
<lb/>sich daraus ergebenden Gefahren aufmerksam gemacht haben
<lb/>würde. Eines Hinweises dieser Art bedurfte es aber nicht in
<lb/>bezug auf offensichtliche Umstände gegenüber einer Person, die
<lb/>diese selbst richtig zu würdigen imstande war." Das trifft
<lb/>auch hier zu. L. konnte sich nicht nur denken, daß die Be- 
<lb/>leuchtung fehlen würde, er wußte es auch, da er schon oft
<lb/>unter gleichen Umständen in dem Lokale des Beklagten7gewesen
<lb/>war. Der Mangel der Flurbelcuchtung stellt demnach hier
<lb/>dem Verletzten gegenüber ein Verschulden des Beklagten nicht dar.

<lb/>2. Ein solches wird dagegen mit Recht angenommen,
<lb/>wenn der Beklagte bei der Verwahrung des Kellereingangs
<lb/>im hinteren Hausflure die im Verkehr erforderliche Sorgfalt
<lb/>zu üben unterlassen hat. Wiewohl dem Beklagten die Ent- 
<lb/>schuldigung zur Seite steht, daß seine Gäste, wie er wußte,
<lb/>infolge ihres häufigen Verkehrs in seiner Wirtschaft mit deren
<lb/>Räumlichkeiten und Zugängen genau bekannt waren, mußte er
<lb/>doch daran denken, daß in der Dunkelheit ein Gast, auch ab- 
<lb/>gesehen von Trunkenheit oder einem angetrunkenen Zustande,
<lb/>tappend von der Richtung abkomme und anstatt an die Hof- 
<lb/>tür an die Kellertüre gelangen könnte. Daß zur Zeit des Un- 
<lb/>falls der Kellereingang unverwahrt, insbesondere die den Zu- 
<lb/>gang zur Kellertreppe sperrende Sicherheitsstange nicht vorge- 
<lb/>legt war, ist festgestellt. Sofern dieser Zustand auf eine
<lb/>Unterlassung der gebotenen Aufmerksamkeit seitens des Beklagten
<lb/>zurückznführen ist, ist er für den Unfall des L., der diese
<lb/>Kellertreppe ,hinabgefallen ist, haftbar. Auch hier,handelt e8
</p>

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                   n="255"
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               <p>

                  <lb/>II. 16. Gastvertrag.
</p>
               <p>

                  <lb/>255
</p>
               <p>

                  <lb/>sich um eine Vertragsverpflichtung des Beklagten; und dem
<lb/>Umstande gegenüber, daß die Tür in der Tat unverschlossen
<lb/>und die Stange nicht eingehakt war, würde der Beklagte bei
<lb/>erhobener Vcrtragsklage nachzuweisen haben, daß dies ohne
<lb/>sein und seiner Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB.) Verschulden
<lb/>geschehen sei. Die Klage ist indes nicht aus dem Vertrage,
<lb/>auf den die Klägerin sich für ihre Ansprüche gar nicht berufen
<lb/>könnte (aus dem Vertrage würde sie nur als Erbin des Ver- 
<lb/>letzten den diesem entstandenen Schaden geltend machen können),
<lb/>vielmehr aus ihrem eigenen Rechte nach § 844 BGB. er- 
<lb/>hoben, dessen Bestimmung für Vertragsverhältnisse nur auf
<lb/>den Dienstvertrag im Falle des § 618 BGB. Anwendung
<lb/>findet; sie stützt sich allein auf den RechtZgrund der unerlaubten
<lb/>Handlung (§ 823 BGB.). Auch dieser Klage gegenüber kann
<lb/>der Beklagte geltend machen, daß gewisse Sicherheitsvorkeh- 
<lb/>rungen vertragsmäßig ausgeschlossen waren; dies trifft, wie
<lb/>ausgeführt, für die Flurbeleuchtung zu, nicht aber für die Ver- 
<lb/>wahrung des Kellereinganges. Im übrigen trifft ihn der fest- 
<lb/>gestellten Ordnungswidrigkeit gegenüber der Nachweis, daß ein
<lb/>Verschulden seinerseits dem ungeachtet nicht vorliegt, daß er
<lb/>vielmehr alle Aufmerksamkeit aufgewendet habe, einer etwaigen
<lb/>Gefahr vorzubeugen. Der Beklagte hat nun Beweis dahin
<lb/>angetreten, daß er seinen Bediensteten die strikteste Anweisung
<lb/>gegeben habe, die Sicherheitsstange beim Passieren der Keller- 
<lb/>treppe stets vorzulegen, und daß er die Befolgung seines Ge- 
<lb/>bots auch energisch überwacht habe, worin eingeschlossen ist,
<lb/>daß er selbst gleichfalls stets danach gehandelt habe. Diese
<lb/>Tatsachen sind erheblich. Wenn der Beklagte sie nachweist,
<lb/>dann kann nicht lediglich daraus, daß im gegebenen Einzelfalle
<lb/>die Stange dennoch nicht vorgelegt war, ohne weiteres ein
<lb/>Verschulden des Beklagten entnommen werden; die Klägerin
<lb/>muß vielmehr alsdann den Gegenbeweis erbringen, daß gerade
<lb/>für diese Unterlassung des Einzelfalls den Beklagten die Ver- 
<lb/>antwortung treffe, da er selbst es gewesen sei, der unachtsam
<lb/>den Keller unverwahrt gelassen habe. Anderenfalls würde dem
<lb/>Beklagten, wenn der äußere Tatbestand eine einzelne Ord- 
<lb/>nungswidrigkeit ergibt, der Nachweis, daß diese ohne sein Ver- 
<lb/>schulden eingetreten ist, schlechterdings unmöglich gemacht werden.
<lb/>Der vom Beklagten angetretene Beweis durfte daher, wenn
<lb/>das OLG. nicht schon aus der bisherigen Beweisaufnahme die
</p>

            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="17.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Verbotsklage wegen Patentverletzung; § 1004 BGB.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0279--><p/>
               <p>

                  <lb/>256
</p>
               <p>

                  <lb/>II. 17. Verbotsklage wegen Patentverletzung.
</p>
               <p>

                  <lb/>Überzeugung schöpfte, daß der Beklagte sorgfältig gehandelt
<lb/>habe, nicht abgelehnt werden.
</p>
               <p>

                  <lb/>17 Verbotsklage wegen Patentverletzung.

<lb/>1. Zu ihrer Begründung genügt Besorgnis weiterer Beeinträch-
<lb/>tigung im Sinne des 8 1004 BGB.

<lb/>2. Die Urteilsformel muß bei einem Streite darüber, ob das
<lb/>Verhalten des Beklagten innerhalb oder außerhalb des Patentbereichs
<lb/>fällt, sich auf die konkrete Störung richten, die technischen Merkmale
<lb/>angeben, auf die der Beklagte seine Verteidigung gestützt hat.

<lb/>1. LG. Düsseldorf. II. OLG. Cöln.

<lb/>III. Reichsgericht, 1. ZS.; Urteil v. 2. Febr. 07
<lb/>in S.J. P. Bemberg i. B., Kl., w. Simons Erben i. Ddorf., Bell.

<lb/>Die Klägerin ist Inhaber des Patents Nr. 85 368 auf
<lb/>ein Verfahren zur Erzeugung von Seidenglanz auf Geweben
<lb/>aus Pflanzen-, Tier- sowie gemischten Gespinstfasern, daß darin
<lb/>besteht, daß auf den Geweben zahlreiche kleine, in verschie- 
<lb/>denen Ebenen winklig zueinanderliegende Flächen durch
<lb/>Pressen mittels Platten oder Walzen mit 5 bis 20 Rillen
<lb/>auf den Millimeter erzeugt werden.

<lb/>Die Klägerin wirft der Beklagten vor, sie habe das Pa- 
<lb/>tent wissentlich oder doch grobfahrlässig dadurch verletzt,
<lb/>daß sie durch Pressen mit glatten Diagonalwalzen, deren
<lb/>Rillen der Feinheitsnorm des Patents entsprechen, auf
<lb/>Bäumwollgeweben Seidenglanz erzeugt und diese Gewebe in
<lb/>den Handel gebracht habe.

<lb/>Die Beklagte verteidigt sich damit, daß die Verwendung
<lb/>glatter Diagonalwalzen nicht unter das Patent falle.

<lb/>Der Verbots- und Schadensklage hat das LG. durch U.
<lb/>der 5. ZK. v. 17. Jan. 03 stattgegeben und das Verbot an
<lb/>die Beklagte lediglich nach den obigen Merkmalen des
<lb/>patentierten Verfahrens formuliert. Das OLG. hat durch
<lb/>U. des 11. ZS. v. 21. März 06 diese so formulierte Ent- 
<lb/>scheidung bestätigt. Das RG. hat zwar die Revision der Be- 
<lb/>klagten zurückgewiesen, doch das Verbot an die Beklagte dahin
<lb/>gefaßt, daß ihr untersagt wird, auf Bäumwollgeweben ge- 
<lb/>werbsmäßig dadurch Seidenglanz zu erzeugen, daß sie die
<lb/>Gewebe mit Walzen preßt, die mit zahlreichen glatten, dia-
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0280.tif"
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               <p>

                  <lb/>II. 17. Verbotsklage wegen Patentverletzung.
</p>
               <p>

                  <lb/>25?
</p>
               <p>

                  <lb/>zonal zum Faden verlaufenden Rillen von der in der Patent- 
<lb/>schrift angegebenen Feinheitsnorm versehen sind.

<lb/>Die Zulässigkeit der Verbotsklage und die anderweite
<lb/>Fassung der Urteilsformel rechtfertigt das RG. durch folgende

<lb/>Gründe:

<lb/>1. Die Beklagte meint, daß sich ihre Fabrikation des- 
<lb/>wegen außerhalb des Patentbereichs gehalten habe, weil ihre
<lb/>Walzen mit gleichförmig fortlaufenden glatten Rillen versehen,
<lb/>und weil die Rillen nicht parallel, sondern diagonal zur Ge- 
<lb/>spinstfaser angebracht gewesen seien. Das OLG. hat beide
<lb/>Einwendungen mit zutreffender Begründung zurückgewiesen
<lb/>(was näher ausgeführt wird). Hiernach erweist sich die An- 
<lb/>nahme deS OLG., daß die Beklagte durch ihre Fabrikation
<lb/>und durch den Absatz ihrer Fabrikate das Patent der Klägerin
<lb/>verletzt hat, als einwandfrei. Damit ist zugleich die Zulas- 
<lb/>sung der erhobenen negatorischen Klage und das ihr ent- 
<lb/>sprechende Verbot gerechtfertigt. Die Revision will sich freilich
<lb/>darauf berufen, daß die Beklagte behauptet habe, schon im
<lb/>Juli 1902, also kurz vor Erhebung der Klage, die Benutzung
<lb/>der Walze mit 10 Riffeln eingestellt zu haben, und sie meint,
<lb/>daß es deswegen an der gegenwärtigen Störung fehle, durch
<lb/>die die Ablassungsklage allein gerechtfertigt werden könne. Dies
<lb/>kann indes nicht für richtig erachtet werden. Nach dem hier
<lb/>entsprechend anzuwendenden § 1004 BGB. genügt es zur Be- 
<lb/>gründung der Unterlassungsklage, wenn „weitere Beeinträchti- 
<lb/>gungen zu besorgen" sind. Zum Nachweise dieser Besorgnis
<lb/>reicht aber im allgemeinen die Tatsache aus, daß ein wider- 
<lb/>rechtliches Verhalten bereits verwirklicht worden ist, wenn auch
<lb/>in einem vor der Rechtshängigkeit liegenden Zeitpunkte. Jeden- 
<lb/>falls muß dies dann genügen, wenn der Beklagte auf die
<lb/>Klage hin nicht etwa die Rechtswidrigkeit seines bisherigen Ver- 
<lb/>haltens zugibt, sondern seine Verteidigung darauf gründet, daß
<lb/>es sich dabei gar nicht um Eingriffe in das Recht des Klägers
<lb/>handelt und daß er das tun dürfe, was ihm der Kläger ver- 
<lb/>bieten wolle. So aber hat sich die Beklagte im vorliegenden
<lb/>Prozesse verhalten und damit selbst die Unterlage für die Be- 
<lb/>sorgnis geliefert, daß sie wieder tun könnte, was sie vor dem
<lb/>Prozeßbeginne getan hat.

<lb/>2. Für begründet aber muß die Rüge erachtet werden,
<lb/>daß das vom LG. erlassene und vom OLG. bestätigte Verbot

<lb/>Archiv. N. F. 2. (104.) 17
</p>

            </div>
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                 n="18.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Patentiertes Verfahren; PatentG. v. 7 4. 91</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0281--><p/>
               <p>

                  <lb/>258
</p>
               <p>

                  <lb/>II. 18. Patentiertes Verfahren.
</p>
               <p>

                  <lb/>in unrichtiger Weise formuliert worden ist. Wie schon erwähnt
<lb/>wurde und vom RG. wiederholt ausgesprochen ist, erscheint eS
<lb/>fehlerhaft, wenn in Patentverletzungsprozeffen der Klagantrag
<lb/>und das Urteil so abgefaßt werden, daß dem Beklagten ein- 
<lb/>fach die Benutzung des Patents untersagt wird. Das geschieht
<lb/>aber, wenn das Verbot bloß die Merkmale des Patentanspruchs
<lb/>wiedergibt. Eine solche Formulierung würde berechtigt sein,
<lb/>wenn der Streit der Parteien sich darum drehte, ob der Be- 
<lb/>klagte das Patent des Klägers benutzen dürfe. Sie ist aber
<lb/>sinnwidrig und verfehlt, wo hierüber kein Streit besteht und
<lb/>nur in Streit ist, ob das gewerbsmäßige Verhalten des Be- 
<lb/>klagten innerhalb oder außerhalb des Patentbereichs fällt. In
<lb/>solchen Fällen ist das Verbot auf die konkrete Störung zu
<lb/>richten, die vorgefallen ist und wieder vorzufallen droht. Ins- 
<lb/>besondere sind also die technischen Merkmale in die Formel
<lb/>aufzunehmen, auf deren Vorhandensein der Beklagte seine Ver- 
<lb/>teidigung gestützt hat. Zur Aufhebung des Berufungsurteils
<lb/>aber führt dieser Mangel nicht, da das RG. in der Lage ist,
<lb/>die richtige Formulierung an die Stelle der falschen zu setzen.
<lb/>Bei dieser Änderung handelt es sich auch nicht etwa darum,
<lb/>daß der Klägerin entgegen § 308 ZPO. etwas zuerkannt
<lb/>würde, was sie nicht beantragt hätte. Zweck und Richtung
<lb/>der erhobenen Verbotsklage sind genügend aufgeklärt. Das be- 
<lb/>antragte Verbot ist nur von der Klägerin in einer dem Streit- 
<lb/>verhältnisse nicht entsprechenden, zu weit gehenden Fassung nach- 
<lb/>gesucht, deren sachgemäße Einschränkung durch das Gericht
<lb/>unbedenklich ist.
</p>
               <p>

                  <lb/>18. Patentiertes Verfahre«.

<lb/>1. Der Bauer und Verkäufer einer Maschine, die zur Anwen- 
<lb/>dung eines patentierten Verfahrens geeignet und bestimmt ist, nimmt
<lb/>nicht die Erfindung, d. i. das Verfahren selbst in Benutzung. Seine
<lb/>Handlung fällt nicht unter §§ 4, 35 PatentGes. v. 7. April 91.

<lb/>2. Kann er durch Beihilfe eine ihn zivilrechtlich verantwortlich
<lb/>machende Patentverletzung begehen?

<lb/>I. LG. Düsseldorf. II. OLG. Cöln.

<lb/>III. Reichsgericht, 1. ZS.; Urteil v. 2. Febr. 07
<lb/>in S. I. P. Bemberg in B., Kl., w. Eck u. Söhne in Ddorf., Bell.

<lb/>Die Klägerin ist Inhaber des Patents Nr. 85368 auf
<lb/>ein Verfahren zur Erzeugung von Seidenglanz auf Geweben
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0282.tif"
                   n="259"
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               <p>

                  <lb/>II. 18. Patentiertes Verfahren.
</p>
               <p>

                  <lb/>259
</p>
               <p>

                  <lb/>aus Pflanzen-, Tier- sowie gemischten Gespinstfasern, darin
<lb/>bestehend, daß auf den Geweben zahlreiche kleine, in verschie- 
<lb/>denen Ebenen winklig zueinanderliegende Flächen durch Pressen
<lb/>mittels Platten oder Walzen mit 5 bis 20 Rillen auf den
<lb/>Millimeter erzeugt werden. Die Beklagte stellt nun Kalander
<lb/>her, die zur Appretur von Geweben aus den genannten Fasern
<lb/>dienen. Sie hat in Düsseldorf einen Doppel - Seidenfinisch-
<lb/>Kalander nebst Walzen mit 10 und 13 Rillen auf den Milli- 
<lb/>meter als geeignet „zur Herstellung künstlicher Seide" ausge- 
<lb/>stellt, hat auch solche Kalander an Fabrikanten, die sich mit
<lb/>der Appretur derartiger Gewebe befassen, aber nicht Lizenz- 
<lb/>nehmer der Klägerin sind, käuflich geliefert. Die Klägerin hat
<lb/>daraufhin wegen Patentverletzung die Verbots- und Schadens- 
<lb/>klage erhoben. LG. (U. 1. ZK. v. 13. Juni 03) und OLG.
<lb/>(U. 11. ZS. v. 21. März 06) haben im wesentlichen der Klage
<lb/>stattgegeben. Auf die Revision der Beklagten ist aber die
<lb/>Klage abgewiesen, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Die Annahme einer Patentverletzung beruht auf einer un- 
<lb/>richtigen Anwendung des § 4 PatG. Das OLG. stützt diese
<lb/>Annahme mit folgenden zwei selbständigen rechtlichen Gesichts- 
<lb/>punkten.

<lb/>1. Erstens erblickt es in dem Anbieten und Verkaufen der
<lb/>Kalander ein Feilbieten und Jn-Verkehr-Bringen des der
<lb/>Klägerin geschützten Verfahrens, weil niit dem Kalander jedem
<lb/>Sachkundigen die Anwendung des Verfahrens ohne weiteres
<lb/>ermöglicht werde. Es will den Verkauf einer zur Anwendung
<lb/>eines patentierten Verfahrens geeigneten Maschine rechtlich
<lb/>ebenso ansehen, wie den Verkauf eines Rezepts, das das pa- 
<lb/>tentierte (chemische) Verfahren wiedergibt (ERG. 46, 16).
<lb/>Beide Fälle sind indes wesentlich verschieden. Der Rezept- 
<lb/>verkäufer beeinträchtigt unmittelbar das ausschließliche Recht
<lb/>des Patentinhabers, indem er sich anmaßt, seinerseits gegen
<lb/>Entgelt die Erlaubnis erteilen zu können, das Verfahren in
<lb/>Anwendung zu bringen. Er eignet sich die dem Patentträger
<lb/>vorbehaltene Nutzung an. Der Maschinenverkäufer tut beides
<lb/>nicht. Er fordert für die Überlassung des Verfahrens keinen
<lb/>Preis, sondern nur für die Maschine. Auch der Lizenzträger
<lb/>muß sich eine Maschine kaufen, um das Verfahren in Anwen- 
<lb/>dung zu bringen, und muß sie bezahlen. Für das Rezept
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0283.tif"
                   n="260"
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               <p>

                  <lb/>260
</p>
               <p>

                  <lb/>II. 13. Patentiertes Verfahren.
</p>
               <p>

                  <lb/>würde der Lizenznehmer keine Mittel aufwenden. Von dem
<lb/>Rezepte läßt sich sagen, daß es daS geschützte Verfahren, und
<lb/>also „der Gegenstand der Erfindung" im Sinne des § 4 PatG,
<lb/>ist. Die Maschine aber, mittels deren das geschützte Verfahren
<lb/>ausgeübt werden sott, ist nicht Gegenstand der Erfindung.

<lb/>Der erkennende Senat hat in ERG. 33, 152 bereits
<lb/>ausgesprochen, daß der Inhaber eines jüngeren Maschinen- 
<lb/>patents ohne die Erlaubnis des Inhabers des älteren ent- 
<lb/>sprechenden Verfahrenspatents die Maschine bauen und ver- 
<lb/>kaufen dürfe, obschon sie ohne diese Erlaubnis zu dem ge- 
<lb/>schützten Verfahren nicht gebraucht werden darf. An dieser
<lb/>auch m der Literatur zumeist gebilligten Auffassung ist festzu- 
<lb/>halten. Sie beruht auf dem Satze, daß wer eine Maschine
<lb/>baut und verkauft, die zur Anwendung eines patentierten Ver- 
<lb/>fahrens geeignet und bestimmt ist, damit die Erfindung, d. h.
<lb/>das Verfahren selbst nicht in Benutzung nimmt und daher
<lb/>keine Handlung begeht, die unter §§ 4, 34 PatG, fällt.

<lb/>2. Der zweite Gesichtspunkt, den das OLG. verwertet,
<lb/>ist der der Beihilfe zu den Patentverletzungen, deren sich die
<lb/>Abnehmer der von der Beklagten verkauften Kalander dadurch
<lb/>schuldig gemacht, daß sie diese Kalander ohne Erlaubnis der
<lb/>Klägerin gewerbsmäßig zur Anwendung des patentierten Ver- 
<lb/>fahrens benutzt hätten.

<lb/>An sich ist nicht zu bezweifeln, daß wer einen anderen
<lb/>zur Begehung einer Patentverletzung durch Rat oder Tat
<lb/>wissentlich Hilfe geleistet hat (§ 49 StGB.), dem Patent- 
<lb/>inhaber auch zivilrechtlich verantwortlich ist (vgl. § 830 BGB.)
<lb/>und sowohl mit der Klage auf Ablaffung von der gefährden- 
<lb/>den Störung, wie mit der Klage auf Schadensersatz belangt
<lb/>werden kann. Um eine solche Beihilfe annehmen zu können,
<lb/>ist aber nicht nur erforderlich, daß der Täter objektiv die
<lb/>Patcntverletzung des anderen durch seine Handlungen befördert,
<lb/>sondern es muß auch das subjektive Moment hinzutreten, daß
<lb/>diese Handlungen zur Unterstützung des patentverletzenden Ver- 
<lb/>haltens des anderen dienen sollen. Der Täter muß sich, wie
<lb/>das OLG. richtig bemerkt, an der Patentverletzung des anderen
<lb/>„in bewußtem und gewolltem Zusammenwirken" beteiligen.
<lb/>Mit Unrecht sieht aber das OLG. diesen Tatbestand schon da- 
<lb/>durch als verwirklicht an, daß die Beklagte die zur Anwen- 
<lb/>dung des patentierten Verfahrens geeigneten Kalander an
</p>

            </div>
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                n="261"
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="19.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Vollstreckung aus notarieller Urkunde beim Mangel der Unterwerfungsklausel. Erinnerung nach § 766 ZPO.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0284--><p/>
               <p>

                  <lb/>II. 19. Vollstreckung aus notarieller Urkunde.
</p>
               <p>

                  <lb/>261
</p>
               <p>

                  <lb/>Appreturfabrikanten verkauft hat, und daß diese die Kalander
<lb/>dann, ohne eine Lizenz von der Klägerin zu erwirken, in Be- 
<lb/>nutzung nehmen. Freilich wird es keines besonderen Beweises
<lb/>bedürfen, daß ein Fabrikant, der einen Gewerbetreibenden eine
<lb/>Maschine liefert, als selbstverständlich annimmt, der Empfänger
<lb/>werde die Maschine dazu benutzen, wozu sie bestimmt ist.
<lb/>Daraus allein aber kann es hier nicht ankommen, sondern darauf
<lb/>kommt es an, ob der Fabrikant voraussah, daß der Empfänger
<lb/>die Maschine ohne Erlaubnis des Patentinhabers
<lb/>in Benutzung nehmen wollte, und ob er dieses Tun unter- 
<lb/>stützt oder befördert hat. Nach dieser Richtung aber liegen
<lb/>keinerlei tatsächliche Feststellungen des OLG. vor und auch die
<lb/>Behauptungen der Klägerin lassen jeden Versuch eines Nach- 
<lb/>weises in dieser Beziehung vermissen. Anscheinend liegen die
<lb/>Verkaufsfälle so, daß die Beklagte sich nicht darum gekümmert
<lb/>hat, ob die Abkäufer der Kalander eine Lizenz von der Klägerin
<lb/>hatten oder nicht. Darin würde ein rechtswidriges Verhalten
<lb/>nicht zu erblicken sein. Die Beklagte hatte keine Verpflichtung,
<lb/>die Interessen der Klägerin wahrzunehmen. Sie konnte und
<lb/>durfte es den Käufern der Kalander überlassen, sich wegen
<lb/>deren Benutzung mit der Klägerin in Verbindung zu setzen und
<lb/>die erforderliche Erlaubnis cinzuholen.

<lb/>Wenn daher auch unter Hinzutritt besonderer Tatumstände
<lb/>in dem Verkauf einer Maschine, die für die Anwendung eines
<lb/>patentierten Verfahrens geeignet und bestimmt ist, möglicher- 
<lb/>weise die Betätigung einer Beihilfe zur Patentverletzung liegen
<lb/>kann, so fehlt es doch im vorliegenden Falle sowohl nach den
<lb/>Feststellungen des OLG., wie nach den Behauptungen der
<lb/>Klägerin an derartigen besonderen Umständen durchaus. Ohne
<lb/>diese aber kann der bloße Verkauf der Maschine durch den
<lb/>Hinzutritt der Tatsache, daß der Käufer sie rechtswidrig in
<lb/>Benutzung genommen hat, nicht zu einer in das Patentrecht ein- 
<lb/>greifenden Tat werden.
</p>
               <p>

                  <lb/>IS. Vollstreckung aus notarieller Urkunde beim
<lb/>Mangel der Unterwerfnngsklausel.

<lb/>Der Rechtsbehelf des Schuldners, die Vollstreckung aus einem
<lb/>notariellen Versteigerungsprotokoll (ausgenommen nach §§ 37 bis 42
<lb/>Preuß. Ges. betr. das Teilungsverfahren usw. im Geltungsbereiche des
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0285.tif"
                   n="262"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0285--><p/>
               <p>

                  <lb/>262
</p>
               <p>

                  <lb/>II. 19. Vollstreckung aus notarieller Urkunde.
</p>
               <p>

                  <lb/>rheinischen Rechtes v. 22. Mai 1887, GS. S. 136) sei beim Mangel
<lb/>der Unterwerfungsklausel nach 8 794 Nr. 5 ZPO. unzulässig, kann
<lb/>nicht mit Klage, sondern nur als Erinnerung nach § 766 ZPO.
<lb/>geltend gemacht werden.

<lb/>I. LG. Elberfeld. II. OLG. Cöln.

<lb/>III. Reichsgericht, 2. ZS.; Urteil v. 26. Juni 06
<lb/>in S. Breusing &amp; Gen., Kl., w. Mecklenbeck &amp; Gen., Bekl.

<lb/>Die auf Untersagung der Zwangsvollstreckung gerichtete
<lb/>Klage ist, nachdem sie neben anderen den Anspruch selbst be- 
<lb/>treffenden Einwendungen auch auf den obenerwähnten Rechts- 
<lb/>behelf gestützt worden war, vom RG. für unzulässig erklärt,
<lb/>aus folgenden vom U. des OLG. 4. ZK. v. 10. Nov. 05 ab- 
<lb/>weichenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Der Rechtsbehelf enthält eine Einwendung, welche die
<lb/>Art und Weise der Zwangsvollstreckung betrifft, im Sinne des
<lb/>§ 766 Abs. 1 ZPO.; denn es wird damit im wesentlichen
<lb/>geltend gemacht, daß die Zwangsvollstreckung auf Grund einer
<lb/>hierzu nicht geeigneten Urkunde eingeleitet worden sei, somit
<lb/>das Vollstreckungsverfahren aus einem formellen Grunde
<lb/>überhaupt nicht stattfinden dürfe. Jedenfalls betrifft die Ein- 
<lb/>wendung der Kläger weder die Zulässigkeit der Vollstrcckungs-
<lb/>klausel (Z 732 ZPO.), die ja gar nicht erteilt ist, noch den
<lb/>durch das Versteigerungsprotokoll festgestellten Anspruch selbst
<lb/>(8 767 Abs. 1 ZPO.); es erscheint daher auch aus diesem
<lb/>Grunde als gerechtfertigt, sie den im ß 766 Abs. 1 ZPO.
<lb/>bestimmten Einwendungen, welche die Art und Weise der
<lb/>Zwangsvollstreckung, also das Vollstreckungsverfahren betreffen,
<lb/>zuzuzählen (vgl. ERG. 40, 366). In gleicher Weise hat der
<lb/>erkennende Senat auch durch U. v. 29. Mai 06 II 543/05
<lb/>eine Einwendung beurteilt, mittels deren die Giltigkeit einer
<lb/>Zwangsvollstreckung deshalb angefochten worden war, weil
<lb/>diese nicht auf Grund einer der Vorschrift des § 727 ZPO.
<lb/>entsprechenden vollstreckbaren Ausfertigung stattgcfunden hatte.
<lb/>Nach § 766 Abs. 1 und 8 802 ZPO. hat aber über Anträge,
<lb/>Einwendungen und Erinnerungen, welche die Art und Weise
<lb/>der Vollstreckung betreffen, das Vollstreckungsgericht ausschließ- 
<lb/>lich zu entscheiden, so daß eine Entscheidung hierüber durch ein
<lb/>auf Klage hin zu erlassendes Urteil nach feststehender Recht- 
<lb/>sprechung des RG. gesetzlich ausgeschlossen ist (ERG. 34,380;
</p>

            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="20.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Einstweilige Verfügung. Berufung zulässig, auch wenn vor ihrer Einlegung der Streit über die e. Verf. erledigt war?</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2084828_nf2+1908_0286--><p/>
               <p>

                  <lb/>II. 20. Einstweilige Verfügung. Berufung.
</p>
               <p>

                  <lb/>263
</p>
               <p>

                  <lb/>40, 365 und das vorbezeichnete U. v. 29. Mai 06). Die
<lb/>gegenteilige Annahme würde mit dem Grundsätze des § 802
<lb/>ZPO., daß die im 8. Buche der ZPO. angeordneten Gerichts- 
<lb/>stände ausschließlich sind, unvereinbar und geeignet sein, zu
<lb/>einem unzulässigen Eingriff eines beliebigen Gerichts in das
<lb/>Vollstreckungsverfahren zu führen, das durch bestimmte pro- 
<lb/>zessuale, der willkürlichen Änderung durch die Parteien ent- 
<lb/>zogene Normen geregelt ist (ERG. 40, 367). Alles dies muß
<lb/>auch für den hier vorliegenden Fall gelten, in dem die frag- 
<lb/>liche Einwendung gegen die Art und Weise der Vollstreckung
<lb/>in Verbindung mit anderen, den Anspruch selbst betreffenden
<lb/>Einwendungen vorgebracht worden ist; denn auch für solche
<lb/>Fälle treffen die angeführten, die Zuständigkeit regelnden Be- 
<lb/>stimmungen sowohl ihrem unbeschränkten Wortlaut als auch
<lb/>ihrem Grunde und Zwecke nach zu.
</p>
               <p>

                  <lb/>20. Einstweilige Verfügung. Berufung.

<lb/>Die Berufung gegen ein eine einstweilige Verfügung anordnendes
<lb/>Urteil ist zulässig, auch wenn vor der Berufungseinlegung der Streit
<lb/>Über sie an sich erledigt war.

<lb/>I. LG. Düsseldorf. II. OLG. Cöln.

<lb/>III. Reichsgericht, 1. ZS.; Urteil v. 2. Febr. 1907
<lb/>in S. Bemberg in B., Kl., w. Simons Erben in Ddorf., Bekl.

<lb/>Die Beklagte hatte auf der Düsseldorfer Ausstellung von
<lb/>1902 einen zur Herstellung von Kunstseide bestimmten Kalander
<lb/>ausgestellt. Hierin ein Eingriff in ihr Patent Nr. 85368
<lb/>auf ein Verfahren zur Erzeugung von Seidenglanz erblickend,
<lb/>erwirkte die Klägerin durch U. des LG. v. 3. Sept. 02 eine
<lb/>einstweilige Verfügung, die der Beklagten die Entfernung des
<lb/>Kalanders aus der Ausstellung aufgab und die Kosten des
<lb/>Rechtsstreits auferlegte. Die Beklagte ist der Verfügung als- 
<lb/>bald nachgekommen. Dann wurde im Okt. 02 die Ausstellung
<lb/>geschlossen. Erst im Nov. hat die Beklagte gegen das Urteil
<lb/>Berufung mit dem Antrag eingelegt, die einstweilige Verfügung
<lb/>aufzuheben und der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

<lb/>Das OLG. hat durch U. des 11. ZS. v. 7. März 06
<lb/>die Berufung als unzulässig verworfen, weil, nachdem der
</p>
            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="21.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Kleinbahn als schädigende Anlage nach § 907 BGB.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0287--><p/>
               <p>

                  <lb/>264 H. 21. Kleinbahn als schädigende Anlage nach § 907 BGB.
</p>
               <p>

                  <lb/>Streit über die einstweilige Verfügung selbst schon zur Zeit
<lb/>der Berufungseinlegung erledigt gewesen, in Wirklichkeit nur
<lb/>die Kosten den Gegenstand der Berufung bildeten (8 99 ZPO.).
<lb/>Auf die Revision der Beklagten ist die Sache an das OLG.
<lb/>zurückverwiesen, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Wenn auch nicht zu bezweifeln ist und von der Beklagten
<lb/>selbst zugegeben wird, daß der Streit über die einstweilige
<lb/>Verfügung an sich erledigt ist, so muß doch anerkannt werden,
<lb/>daß die Beklagte ein Recht darauf hatte, auch nach dieser Er- 
<lb/>ledigung durch Einlegung eines Rechtsmittels einen richterlichen
<lb/>Ausspruch darüber herbeizuführen, ob die Anordnung der einst- 
<lb/>weiligen Verfügung von Anfang an ungerechtfertigt war (vgl.
<lb/>ERG. 54, 346). Der Berufungsautrag der Beklagten auf
<lb/>Aufhebung der einstweiligen Verfügung bezweckt die Herbei- 
<lb/>führung dieses Ausspruchs und hält sich damit innerhalb der
<lb/>zulässigen Grenzen des Arrestprozesses. Es liegt innerhalb
<lb/>der Aufgaben des Arrestprozesses, eine endgiltige Entscheidung
<lb/>darüber herbeizuführen, ob der Arrest oder die einstweilige
<lb/>Verfügung von Anfang an gerechtfertigt oder nicht gerecht- 
<lb/>fertigt war. Demnach kann der Berufungsantrag der Be- 
<lb/>klagten, soweit er sich auf die Hauptsache im Gegensätze zur
<lb/>Kostenentscheidung bezieht, nicht als widerspruchsvoll oder als
<lb/>nicht ernstlich gemeint angesehen werden. Das OLG. mußte
<lb/>materiell über ihn befinden und durfte die Berufung nicht als
<lb/>unzulässig verwerfen.
</p>
               <p>

                  <lb/>21. Kleinbahn als schädigende Anlage «ach
<lb/>8 907 BGB.

<lb/>Der Grundstückseigentümer, dem das im § 907 BGB. einge- 
<lb/>räumte Recht zum Widerspruche gegen die nachbarliche Anlage (Klein- 
<lb/>bahn) selbst ausnahmsweise gesetzlich versagt ist, kann Schadensersatz
<lb/>wegen der unzulässigen Einwirkung der Anlage verlangen.

<lb/>I. LG. Aachen. II. OLG. Cöln.

<lb/>HL Reichsgericht, 6. ZS.; Urteil v. 21. März 07
<lb/>in S. Schneider B., Kl., w. Rhein. KleinbahnAG., Bekl.

<lb/>Die von der Beklagten betriebene Kleinbahn führt in Her- 
<lb/>zogenrath durch eine enge und gekrümmte Straße von starkem
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0288.tif"
                   n="265"
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               <p>

                  <lb/>II. 21. Kleinbahn als schädigende Anlage nach § 907 BGB- 265
</p>
               <p>

                  <lb/>Gefälle. Ein die Straße hinunterfahrender Wagen ist aus
<lb/>dem Gleise gesprungen und hat das Haus des Klägers an- 
<lb/>prallend erheblich beschädigt. Das OLG. hat durch U. des
<lb/>10. ZS. v. 21. Juni 06 den Entschädigungsanspruch des
<lb/>Klägers dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die Re- 
<lb/>vision der Beklagten ist zurückgewiesen, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Das OLG. geht zutreffend davon aus, daß der Anspruch
<lb/>weder auf das Preuß. Ges. über Eisenbahuuuternehmungen v.
<lb/>3. Nov. 1838 noch auf das HaftpflichtG-, sondern allein auf
<lb/>das BGB. gestützt werden könne. Es hält aber weiter dafür,
<lb/>daß nicht zu untersuchen sei, ob die Beklagte den Schaden
<lb/>durch eigenes Verschulden verursacht habe oder einen von ihrem
<lb/>Wagenführer widerrechtlich zngefügten Schaden nach § 831
<lb/>BGB. zu ersetzen habe. Denn nach dem hier gegebenen Tat- 
<lb/>bestände sei die Beklagte ersatzpflichtig, ohne daß der Kläger
<lb/>einen dem § 823 BGB. entsprechenden Beweis zu führen habe
<lb/>und ohne daß der Beklagten der Entlastnngsbeweis des § 831
<lb/>BGB. offen stehe. Im Anschluß an die Ausführungen des
<lb/>U. des RG. 5. ZS. v. 11. Mai 04 (E. 58, 130) nimmt das
<lb/>OLG. an, daß, weil die Bahnanlage die an der engen Straße
<lb/>liegenden Häuser gefährde, ihren Eigentümern aber nicht das
<lb/>Recht zustehe, gemäß § 907 BGB. die Beseitigung der Anlage
<lb/>zu fordern, sie statt dessen den Ersatz des aus dem Besteben
<lb/>und der Benutzung der Anlage ihnen erwachsenden Schadens
<lb/>vom Unternehmer der Bahn fordern könnten. Auch der er- 
<lb/>kennende Senat tritt den Ausführungen des 5. ZS. bei. Es
<lb/>ist also davon auszugehen, daß, wenn der Tatbestand vorliegt,
<lb/>der nach § 907 BGB. dem Eigentümer eines Grundstücks das
<lb/>Recht zum Widerspruche gegen eine ans dem Nachbargrundstücke
<lb/>bestehende Anlage gibt, ihm in den Fällen, wo ihm dieses
<lb/>Recht ausnahmsweise gesetzlich versagt wird, ein Anspruch auf
<lb/>den Ersatz des Schadens zusteht, der aus der unzulässigen Ein- 
<lb/>wirkung der Anlage auf sein Grundstück entsteht. Nun sind
<lb/>nach Art. 109 EG. BGB. die landesgesetzlichen Bestimmungen
<lb/>über die im öffentlichen Interesse erfolgenden Beschränkungen
<lb/>des Eigentums bestehen geblieben, mithin auch die Vorschriften
<lb/>des Preuß. Ges. über Kleinbahnen v. 28. Juli 1892. Nach
<lb/>diesen ist ein Widerspruch des einzelnen Anliegers gegen den
<lb/>Bau und den Betrieb einer Kleinbahn, insbesondere gegen den
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0289.tif"
                   n="266"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0289--><p/>
               <p>

                  <lb/>266 H- 21. Kleinbahn als schädigende Anlage nach § 907 BGB-
</p>
               <p>

                  <lb/>von der Behörde festgestellten Bauplan ausgeschlossen (88 12,
<lb/>17). Demnach fragt sich allein, ob die Bahnanlage, so wie
<lb/>sie jetzt besteht, eine unzulässige Einwirkung auf das benach- 
<lb/>barte Grundstück des Klägers mit Sicherheit voraussehen ließ,
<lb/>die jetzt auch tatsächlich hervorgetreten ist. Das OLG. hat
<lb/>diese Frage bejaht, weil die ungünstigen Steigungs- und Krüm- 
<lb/>mungsverhältnisse der Bahn, namentlich beim Hinzutreten an- 
<lb/>derer die Geschwindigkeit der Wagen erhöhender Umstände, die
<lb/>Wagen trotz starker Bremsen dergestalt ins Gleiten bringen
<lb/>könnten, daß sie mit großer Wucht aus dem Gleise und gegen
<lb/>die anliegenden Häuser geschleudert würden, wie das auch die
<lb/>Erfahrung hier gezeigt habe. Diese Begründung hat die Be- 
<lb/>klagte beanstandet, weil ihre Behauptung übergangen sei, der
<lb/>Unfall sei ausschließlich dadurch verursacht, daß der Wagen- 
<lb/>führer die Bremsen unzulässigerweise so stark angezogen habe,
<lb/>daß die Räder sich nicht mehr hätten drehen können; sei aber
<lb/>der Schaden allein durch den vom Wagenführer begangenen
<lb/>Fehler verursacht, so sei, wie auch der 5. ZS. in dem in der
<lb/>IW. 06, 554 abgedruckten Urteil anerkannt habe, der in dem
<lb/>U. v. 11. Mai 04 ausgesprochene Satz nicht anwendbar. Die
<lb/>Behauptung der Beklagten, das Versehen des Wagenführers
<lb/>sei die alleinige Ursache des Unfalls, ist lediglich ein
<lb/>Urteil über den Sachverhalt, dem das OLG. seine ab- 
<lb/>weichende Beurteilung entgegenstellt. Eine Verkennung des
<lb/>Begriffs des ursächlichen Zusammenhangs tritt darin nicht zu
<lb/>Tage. Die Gründe des OLG. geben auch nicht Anlaß zu der
<lb/>Annahme, es sei rechtsirrig davon ausgegangen, eine im Sinne
<lb/>des ß 907 BGB. gefahrdrohende Anlage sei stets schon dann
<lb/>vorhanden, wenn die Gefahr allein aus ihrer fehlerhaften
<lb/>Handhabung entspringe. Vielmehr können die Gründe nur in
<lb/>dem Sinne verstanden werden, daß so, wie gelegentlich Regen
<lb/>und Schnee, auch Fehler des Wagenführers, zu schnelles Fahren
<lb/>oder zu starkes Bremsen, die schädlichen Wirkungen auslösen
<lb/>können, die ihre erste Ursache in der gefahrbringenden Beschaffen- 
<lb/>heit der Anlage haben. So ist auch der Satz des Urteils aus- 
<lb/>zulegen. daß die auf der gefahrdrohenden Anlage beruhende Ge- 
<lb/>fahr stets nur durch Menschenhand zum Ausbruche gebracht werden
<lb/>könne; denn es wird weiterhin hervorgehoben, daß der Unter- 
<lb/>nehmer einer gefährlichen Eisenbahnanlage mit der Möglichkeit
<lb/>einer vom Betriebsbeamtcn begangenen Unvorsichtigkeit rechnen
<lb/>müsse. _
</p>

            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="22.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Enteignungspflicht der Gemeinden nach § 13 FluchtlG. v. 2. 7. 75. Unbebaubarkeit</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0290--><p/>
               <p>

                  <lb/>II. 22. Fluchtliniengesetz. Unbebaubarkeit.
</p>
               <p>

                  <lb/>267
</p>
               <p>

                  <lb/>SS. Enteignnngspflicht der Gemeinde« nach § 1»
<lb/>FlnchtlinG. v. S. Jnli 75 (GS. S. 56i). Begriff
<lb/>der Unbebanbarkeit. *)

<lb/>I. LG. Elberfeld.' II. OLG. Cöln.

<lb/>III. Reichsgericht, 7. ZS.; Urteil v. 7. Mai 07.
<lb/>in S. Rentner W., Kl., w. Stadtgemeinde Barmen, Bekl.

<lb/>Der Kläger ist Eigentümer zweier aneinander grenzenden
<lb/>Grundstücke in der Stadt Barmen. Das eine, die Ecke der
<lb/>Springer- und Paulstraße, ist mit einem Wohnhause bebaut.
<lb/>Das andere stößt an die Paulstraße und ist unbebaut; es
<lb/>wird von der 1879 von der Stadt Barmen zwecks Verbindung
<lb/>zwischen beiden Straßen festgestellten Fluchtlinie dergestalt durch- 
<lb/>schnitten, daß südlich und nördlich der projektierten neuen
<lb/>Straße Restflächen übrig bleiben, die, wie der Kläger be- 
<lb/>hauptet, zur Bebauung nicht mehr geeignet sind, während das
<lb/>Grundstück vor der Flnchtlinienfestsetzung unstreitig Bauland- 
<lb/>eigenschaft hatte. Der Kläger hat daher klagend verlangt, daß
<lb/>die Stadtgemeinde das ganze Grundstück übernehme und das
<lb/>Enteignungsverfahren einleite. Das der Klage stattgebende
<lb/>U. des LG. ist vom OLG. durch U. des 7. ZS. v. 25. Juni 06
<lb/>mit der Maßgabe bestätigt worden, daß die Beklagte nach
<lb/>§ 14 FIuchtlinienG. und ZZ 24 fg. EmeignungsG. die Fest- 
<lb/>stellung der Entschädigung für dieses Grundstück zu beantragen
<lb/>habe. Die Revision der Beklagten ist zurückgewiesen, u. a.
<lb/>aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Die Frage, ob die Enteignungspflicht der Gemeinde nach
<lb/>Z 13 Abs. 1 Nr. 3 FluchtlG. auch dann besteht, wenn eine
<lb/>Baustelle durch die Fluchtlinie einer neuen Querstraße ganz
<lb/>oder bis ans einen unbebaubaren Rest in Anspruch genommen
<lb/>werde, ist vom erkennenden Senat in dem U. v. 20. April 06
<lb/>(E. 63, 174) bejaht worden.

<lb/>Bemängelt-wird aber die Feststellung, daß die Restflächen
<lb/>nicht mehr bebaubar seien. Das OLG. steht hier auf dem
<lb/>Etandpunkte, daß es für die Frage der Bebaubarkeit nicht
<lb/>genüge, wenn nach den baupolizeilichen Vorschriften ein Bau- 
<lb/>werk irgend welcher A r t auf den restlichen Flächen er- 
<lb/>richtet werden könne, daß sie vielmehr nur dann noch Bau-


<lb/>*) Vgl. U. OLG. Cöln v. 24. Nov. 96 im RheinArch. 104, 68.
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0291.tif"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0291--><p/>
               <p>

                  <lb/>268
</p>
               <p>

                  <lb/>II. 22. Fluchtliniengesetz. Unbebaubarkeit.
</p>
               <p>

                  <lb/>Platzeigenschaft besitzen, wenn nach der konkreten Sachlage
<lb/>dem Eigentümer die Bebauung zugemutet werden kann. Dieser
<lb/>Standpunkt ist grundsätzlich nicht zu mißbilligen. Entspricht
<lb/>es der Billigkeit, die im § 13'Abs. 1 Rr. 3 FluchtlG. vor- 
<lb/>handene Lücke dahin auszufüllen, daß der Eigentümer berechtigt
<lb/>ist, die Abnahme der zur Straße bestimmten Fläche gegen Ent- 
<lb/>schädigung zu fordern, sofern das Restgrundstück die Bebauungs-
<lb/>fähigkeit verliert, so darf auch das Erfordernis der Unmög- 
<lb/>lichkeit der Bebauung des Restes nicht dergestalt überspannt
<lb/>werden, daß tatsächlich jenes Recht dadurch beseitigt wird.
<lb/>Dies würde geschehen, wenn es nur auf die abstrakte Möglich- 
<lb/>keit der Bebauung ankäme, wenn also dem Eigentümer ent- 
<lb/>gegengehalten werden könnte, daß die Bebauung rechtlich nicht
<lb/>ausgeschlossen sei, obschou sie nach den obwaltenden Umständen
<lb/>nicht eintreten werde. Man wird sagen müssen, daß der
<lb/>Eigentümer außerstande ist, die Voraussetzung der Nr. 3,
<lb/>nämlich die Bebauung des Restgrundstücks an der neuen Straße
<lb/>zu erfüllen, wenn dieses zu klein oder sonstwie nicht geeignet
<lb/>ist, um vernünftigerweise noch bebaut werden zu können.
<lb/>Geht man davon aus, so erweisen sich die Bemängelungen der
<lb/>Revision als nicht begründet. Der Berufungsrichter folgt im wesent- 
<lb/>lichen den Sachverständigen. Diese erklären, daß die nördliche
<lb/>Restfläche sich nur zur Errichtung von gewöhnlichen Wohnhäusern
<lb/>und kleineren Werkstätten eigne, daß aber die verhältnismäßig
<lb/>hohen Baukosten nicht in richtigem Verhältnisse zu dem Boden-
<lb/>und dem sich ergebenden Nutzungswerte stünden, daher eine
<lb/>vorteilhafte und gewinnbringende Bebauung des Grundstücks
<lb/>nicht angenommen werden könne. Sie wollen also ersichtlich
<lb/>zum Ausdrucke bringen, daß eine Bebauung auf der Nord- 
<lb/>fläche in der Art, wie sie überhaupt nur in Frage kommen
<lb/>könne, unwirtschaftlich und daher dem Eigentümer nicht
<lb/>anzusinnen sei. In Ansehung der Südfläche billigt das OLG.
<lb/>ausdrücklich die Meinung der Sachverständigen, daß sie ver- 
<lb/>möge ihrer ungünstigen Form eine zweckmäßige Benutzung
<lb/>zu Bauzwecken ausschließe.

<lb/>Da hiernach, dem Kläger durch die Fluchtlinienfestsetzung
<lb/>die Ausnutzung seines Grundstücks als Baustelle unmöglich
<lb/>gemacht worden ist, so erscheint die Enteignungspflicht der Be- 
<lb/>klagten gegeben.
</p>

            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="23.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Einfluß der Rechtskraft eines ZwischenU. nach § 304 ZPO. auf die Verjährung</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2084828_nf2+1908_0292--><p/>
               <p>

                  <lb/>II. 23. Einfluß der Rechtskraft auf die Verjährung, Z 218 BGB. 269
</p>
               <p>

                  <lb/>L». Einfluß -er Rechtskraft auf die Verjährung.

<lb/>Der § 218 BGB., wonach ein rechtskräftig festgestellter Anspruch
<lb/>in 30 Jahren verjährt, auch wenn er an sich einer kürzeren Verjährung
<lb/>unterliegt, findet keine Anwendung, wenn der Anspruch durch Zwischen- 
<lb/>urteil lediglich dem Grunde nach rechtskräftig festgestellt ist.

<lb/>I. LG. Elberfeld. II. OLG. Köln.

<lb/>III. Reichsgericht, 6. ZS.; Urteil v. 15. April 07.
<lb/>i. S. Fuhruntern. Kr. i. Elberf., Kl., w. StraßenbAG., dort, Bekl.

<lb/>Der Klaganspruch, den Beklagten znm Ersätze des dem
<lb/>Kläger am 9. März 07 im Betriebe der Straßenbahn erlittenen
<lb/>Schadens zu verurteilen, ist durch ZwischenU. des OLG. v.
<lb/>20. April 99 dem Grunde nach rechtskräftig festgestellt worden.
<lb/>Nach Beweiserhebung über den Betrag starb der Kläger. Das
<lb/>auf Antrag der Beklagten am 15. Mai 01 ausgesetzte Ver- 
<lb/>fahren haben seine Erben erst im Sept. 05 ausgenommen.
<lb/>Die Beklagte hat nunmehr Verjährung aus § 8 HaftpslichtG.
<lb/>eingewendet, während die Kläger entgegen, der Anspruch ver- 
<lb/>jähre, da er durch das ZwischenU. rechtskräftig festgestellt sei,
<lb/>nach ß 218 BGB. erst in 30 Jahren. Dar die Verjährungs- 
<lb/>einrede für begründet erklärende U. des OLG. v. 20. Juni 06
<lb/>(RheinArch. 103,80) ist vom Reichsgerichte bestätigt, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Der Angriff der Revision beruht auf einem Irrtum über
<lb/>die rechtliche Natur eines gemäß § 304 ZPO. erlafsenen
<lb/>Zwischenurteils. Es ist unrichtig, dieses dem auf eine Fest- 
<lb/>stellungsklage ergehenden Endurteile gleichzustellen. Das letztere
<lb/>hat allerdings in den Fällen, wo nicht bereits der Betrag des
<lb/>Anspruchs festgestellt wird, eine äußere Ähnlichkeit mit einem
<lb/>ZwischenU. nach § 304. Aber es beendet den Rechtsstreit
<lb/>völlig; eine Fortsetzung des Verfahrens findet nicht statt,
<lb/>während durch das ZwischenU. nur über einen Teil des Streit- 
<lb/>stoffs entschieden, der Prozeß im übrigen aber fortgesetzt wird.
<lb/>Die in ihm abgegebene Entscheidung ist nicht ein Endurteil,
<lb/>sondern wird nur in betreff der Rechtsmittel, also nur in dieser
<lb/>Richtung als Endurteil angesehen. Die Einheitlichkeit der
<lb/>beiden Teile des Verfahrens über den Grund und den Betrag
<lb/>des Anspruchs tritt auch darin zu Tage, daß die Wirkung der
<lb/>Rechtshängigkeit fortdaucrt, die Entscheidung über die Prozeß- 
<lb/>kosten in dem ZwischenU. nicht erfolgen kann, vor allem aber
</p>
            </div>
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                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="24.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">PolizeiVO. des Oberpräsidenten der Rheinprovinz, betr. Verkehr mit Kraftfahrzeugen</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2084828_nf2+1908_0293--><p/>
               <p>

                  <lb/>270
</p>
               <p>

                  <lb/>II. 24. Verkehr mit Kraftfahrzeugen.
</p>
               <p>

                  <lb/>darin, daß, wenn in dem Verfahren über den Betrag ein
<lb/>VersäumnisU. gegen den Kläger abzugeben ist, dieses nach
<lb/>Z 347 ZPO. die Klage ganz abzuweisen Hut, die Entscheidung
<lb/>des ZwischenU. also mit beseitigt. Das OLG. hat endlich mit
<lb/>Recht auf 8 219 BGB. verwiesen. Hätte die 30 jährige Ver- 
<lb/>jährung für die Ansprüche gelten sollen, die dem Grunde nach
<lb/>durch ZwischenU. für gerechtfertigt erklärt worden sind, so wäre
<lb/>dort die Stelle für ihre Erwähnung gewesen.
</p>
               <p>

                  <lb/>24. PolizeiVO. des Oberpräsidenten der Rhein- 
<lb/>provinz, betr. de« Verkehr mit Kraftfahrzengen.

<lb/>Ist der Führer, dem das Führen von Kraftfahrzeugen zeitlich
<lb/>untersagt ist, wegen Verletzung dieses Verbots strafbar? PolizeiVO.
<lb/>des Oberpräsidenten der Rheinprovinz betr. den Verkehr mit Kraftfahr- 
<lb/>zeugen v. 1. Juli 01, 6. Febr. und 29. Sept. 02 (Amtsblatt Cöln 01,
<lb/>23b; 02, 93 u. 3&gt;l); neue PolizeiVO. über denselben Gegenstand v.

<lb/>I. Sept. 06 (Amtsblatt Cöln 06, 289).

<lb/>I. Schöffengericht Cöln. II. LG. Cöln, 4. Strafk.

<lb/>III. Kammergericht, Straff.; Urteil v. 4. Febr. 07, 5 0 74/76.

<lb/>Dem Führer eines Privatkraftfahrzeugs wurde durch Ver- 
<lb/>fügung des Polizeipräsidenten in Cöln wegen Verletzung seiner
<lb/>Führerpflichten das Führen von Kraftfahrzeugen auf 2 Jahre
<lb/>untersagt, ohne daß ihm die Bescheinigung über den Nachweis
<lb/>seiner Befähigung als Führer eines Kraftfahrzeugs entzogen
<lb/>wurde. Weil er trotzdem im Mai 06 einen Motorwagen ge- 
<lb/>führt hat, ist er wegen Übertretung der §§ 22, 37 PolizeiVO.
<lb/>v. 1. Juli 01 angeklagt, aber in allen Instanzen freigesprochen
<lb/>worden, und zwar vom KG. aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Nach § 22 PolizeiVO. v. 1. Juli 01 kann Personen,
<lb/>welche die den Führern obliegenden Verpflichtungen verletzt
<lb/>haben, das Führen von Kraftfahrzeugen für bestimmte Zeit
<lb/>polizeilich untersagt werden. Der Prüfung der Frage, ob diese
<lb/>Vorschrift auf Grund des Ges. über die Polizeiverwaltung v.

<lb/>II. März 1850 erlassen werden durfte, und ob sie dem ß 143
<lb/>GewO, widerspricht, bedarf es hier nicht. Denn es fehlt die
<lb/>Bestimmung, daß die Personen, welche trotz der polizeilichen
<lb/>Untersagungen ein Kraftfahrzeug führen, strafbar seien. Im
</p>
            </div>
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                 n="25.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Versammlung und öffentliche Angelegenheit i. S. des § 1 VereinsG. v. 11. 3. 50</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2084828_nf2+1908_0294--><p/>
               <p>

                  <lb/>II. 25. Vereinsgesetz v. 11. März 1850.
</p>
               <p>

                  <lb/>271
</p>
               <p>

                  <lb/>§ 37 werden nur Zuwiderhandlungen gegen die Bestimmungen
<lb/>der VO. selbst mit Strafe bedroht, nicht aber Übertretungen
<lb/>der darin vorgesehenen polizeilichen Anordnungen. Deshalb
<lb/>konnte der Angeklagte nicht bestraft werden, weil er der polizei- 
<lb/>lichen Untersagung zuwidergehandelt hat. Auch die Verletzung
<lb/>einer anderen Strafnorm durch den Angeklagten ist nicht er- 
<lb/>sichtlich, insbesondere nicht des § 21 PolizeiVO.; er war im
<lb/>Besitze dtt Bescheinigung verblieben.

<lb/>Nicht anwendbar ist hier die erst am 1. Okt. 06, also
<lb/>erst nach der Tat des Angeklagten in Kraft getretene neue
<lb/>PolizeiVO. v. 1. Sept. 06, wo im § 27 vorgeschrieben ist,
<lb/>daß die Personen, welchen das Führen von Kraftfahrzeugen
<lb/>polizeilich untersagt ist, das ausgestellte Zeugnis der Polizei- 
<lb/>behörde abzuliefern haben.
</p>
               <p>

                  <lb/>85. Versammlung und öffentliche Angelegenheit
<lb/>»ach 81 VereinsG. v. II. März 50 (GS. S. 877).

<lb/>Werbung für den deutschen Metallarbeiterverband mittels Ver- 
<lb/>sammlungen.

<lb/>I. LG. Elberfeld, 3. Straft.

<lb/>H. Kammergericht, 1. Straff.; Urteil v. 29. Okt. 06,1 8 833/06.

<lb/>Der Metallarbeiter W. in Barmen hat in Unterkirchen
<lb/>durch gedruckte Einladungen 20 bis 30 Arbeiter einer be- 
<lb/>stimmten Fabrik in ein Restaurationslokal zusammenberufen.
<lb/>Zweck der Versammlung war, zunächst angebliche Mißstände in
<lb/>der Fabrik zu besprechen und im Anschlüsse hieran zur Or- 
<lb/>ganisation und zum Eintritt in den deutschen Metallarbeiter- 
<lb/>verband aufzufordern. In der Versammlung hat der Angeklagte
<lb/>auch zuerst die Fabrikmißstände besprochen, dann aber nach
<lb/>Auflösung der Versammlung an die Arbeiter die Frage gerichtet,
<lb/>ob keiner von ihnen dem Metallarbeiterverbande beitreten wolle.
<lb/>Er ist deshalb als Unternehmer der von ihm einberufenen,
<lb/>bei der Oltspolizeibehörde nicht gemeldeten Versammlung wegen
<lb/>Übertretung der §§ 1,12 VereinsG. durch U. des LG. v. 7. Juli 06
<lb/>verurteilt und seine Revision zurückgewiesen, aus folgenden

<lb/>Gründen:

<lb/>Daß es sich nicht um eine Privatzusammenkunft, sondern
<lb/>um eine Versammlung handelte, folgert das LG. daraus, daß
</p>
            </div>
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                 n="26.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ungesetzliche Steuerermäßigung</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2084828_nf2+1908_0295--><p/>
               <p>

                  <lb/>272 II. 25. VereinsG.v. 11 .Märzl850.11.26. Ungesetzl.Steuerermäßigung.
</p>
               <p>

                  <lb/>gedruckte Einladungen mit vorgeschriebener Tagesordnung ver- 
<lb/>schickt wurden, daß sich ferner 20 bis 80 Personen versam- 
<lb/>melten und daß die Verhandlungen unter Leitung des An- 
<lb/>geklagten geführt wurden. Hiernach hat die Vereinigung einer
<lb/>nicht allzuklein an Zahl bemessenen Personenmehrheit zu einem
<lb/>gemeinsamen Zwecke stattgefunden, die ohne Rechtsirrtum als
<lb/>Versammlung im Sinne des VereinSG. betrachtet werden konnte
<lb/>(ERG. 27, 73). Zweck der Versammlung war, nach Be- 
<lb/>sprechung der Mißstände in der Fabrik die Arbeiter zur Organi- 
<lb/>sation und zum Eintritt in den deutschen Metallarbeirerverband
<lb/>aufzufordern. Der Vorderrichter hat hierin öffentliche Angelegen- 
<lb/>heiten erblickt, weil der über ganz Deutschland verbreitete
<lb/>Metallarbeiterverband zu dem Zwecke gegründet ist, die soziale
<lb/>Lage der Metallarbeiter zu heben, insbesondere durch den Zu- 
<lb/>sammenschluß dieser Arbeiter günstigere Lohnbedingungen zu
<lb/>erreichen, weil ferner die sozialen Interessen in erheblicher
<lb/>Weise berührt würden, wenn die Verbreitung des schon be- 
<lb/>stehenden Verbandes durch Werbung neuer Mitglieder zum
<lb/>Gegenstand einer Versammlung gemacht werde. Auch diese
<lb/>Auffassung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Behauptung
<lb/>der Revision, es sei noch lange keine öffentliche Angelegenheit,
<lb/>wenn zu den 100000 Mitgliedern des genannten Verbandes
<lb/>noch 10 oder 20 Personen als Mitglieder hinzutreten, ist nicht
<lb/>geeignet, den Standpunkt des LG. als rechtsirrtümlich er- 
<lb/>scheinen zu lassen. Dieser beruht aber auf der einwandfreien
<lb/>Erwägung, daß, wenn die Ziele des Metallarbeiterverbandes
<lb/>das öffentliche Interesse berühren, das Gleiche auch von einer
<lb/>Ausdehnung seiner Bestrebungen gelten müsse.
</p>
               <p>

                  <lb/>28. Ungesetzliche Steuerermäßigung.

<lb/>Das im RheinArch. 103, 74 mitgeteilte U. OLG. Cöln,
<lb/>11. ZS. v. 11. Juli 06 ist durch U. des RG. 2. ZS. v.
<lb/>22. Febr. 07 bestätigt worden.
</p>
               <p>

                  <lb/>-tz-r-«-
</p>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084828_nf2+1908_0296.tif"
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         <div xml:id="d110580e32369" n="Dritte Abteilung.">
      
            <head>Abhandlungen und Literaturbesprechungen</head>
      
            <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0296--><p/>
            <p>

               <lb/>Dritte Abteilung.
</p>
            <p>

               <lb/>Abhandlungen und Literaturbesprechungen.
</p>
            <p>

               <lb/>vr. Flertzthrim, Rechtsanwalt b. Oberlandesgericht in Löln:

<lb/>Eigentumsvorbehalt und Zwangsvollstreckung.
<lb/>Wieruszowski, Oberlandesgerichtsrat in Löln:

<lb/>Die Anfechtung der Eheverträge (Besonderer Teil),
<lb/>vr. Grese» Referendar in Bonn:

<lb/>Mitwirkung der Staatsanwaltschaft bei der außerordent- 
<lb/>lichen Erbfolge des rheinischen Rechtes.
</p>
            <p>

               <lb/>vr. Eschbsch, Oberlandesgerichtsrat in Düsseldorf:

<lb/>1. vr. Kedlich, Iülich-Bergifche Rirchenpolitik ufw., I. Bd.

<lb/>2. G. Grofch, Das spätmittelalterliche Niedergericht auf
<lb/>deni platten Lande am Mttelrhein.

<lb/>0r. Freund, Geheimer Oberregierungsrat in Berlin:
<lb/>vr. Kich. Schmidt, Die Verfassung der rheinischen Land- 
<lb/>gemeinden.

<lb/>0r. Jockiver, Staatsanwalt in Löln:

<lb/>Funke, K. Regierungs-Polizei-Verordnungen ufw., die in
<lb/>dem Regierungsbezirk Löln giltig sind.

<lb/>Dr. Krummster, Regierungsrat in Löln:

<lb/>Eiben, K. Lölner Polizeihandbuch für Beamte u. Privat- 
<lb/>personen.
</p>
            <p>

               <lb/>Archiv. R. F. 2. (104.)
</p>
            <p>

               <lb/>17
</p>
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                n="274"
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                  <title level="a" type="main">Eigentumsvorbehalt und Zwangsvollstreckung</title>
               </head>
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                  <docAuthor ana="Flechtheim, ...">Von Dr. Flechtheim, Rechtsanwalt beim Oberlandesgericht in Cöln</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0298--><p/>
               <p>

                  <lb/>Eigentumsvorbehalt
<lb/>und Zwangsvollstreckung.

<lb/>Von vr. Flechtheim,

<lb/>Rechtsanwalt beim Oberlandesgericht in Cöln.

<lb/>Neben den Gütertrennungsverträgen und Sicherungsüber-
<lb/>eignunqen bilden vor allem die Kaufverträge mit Eigentums- 
<lb/>vorbehalt, besonders die Abzahlungsgeschäfte ein wahres Kreuz
<lb/>für die Zwangsvollstreckung. Der Tatsache, daß die mit Eigen-
<lb/>tumsvorbehalte gekauften Sachen, auf die auch bereits ein
<lb/>Teil des Kaufpreises gezahlt ist, wirtschaftlich, jedenfalls zum
<lb/>Teil, als Vermögen des Käufers zu betrachten sind, tritt für
<lb/>die rechtliche Beurteilung der ebensowenig zu leugnende Um- 
<lb/>stand entgegen, daß bis zur völligen Zahlung der Verkäufer
<lb/>noch Eigentümer der Sache ist und als solcher nach § 771
<lb/>ZPO. der Zwangsvollstreckung widersprechen kann. Dieser
<lb/>Konflikt hat zu zahlreichen wissenschaftlich interessanten Kontro- 
<lb/>versen geführt, die aber vor allem auch, wie alle Streitfragen
<lb/>auf dem Gebiete der Zwangsvollstreckung eine ungemein prak- 
<lb/>tische Bedeutung haben. Die Rechtslage gestaltet sich ver- 
<lb/>schieden, je nachdem ein Dritter oder der Verkäufer selbst die
<lb/>Zwangsvollstreckung betreibt.

<lb/>I. Ein Dritter als Gläubiger.

<lb/>Der dritte Gläubiger, der die Zwangsvollstreckung in das
<lb/>Vermögen des Käufers betreibt, steht vor der Tatsache, daß
<lb/>sein Schuldner zwar ein zweifellos verwertbares Objekt besitzt,
<lb/>daß ihn aber einstweilen noch der Verkäufer auf Grund des
<lb/>Eigentumsvorbehalts an der Verwertung hindert. Wie kann
<lb/>er nun an die Sache herankommen, wie kann er insbesondere
<lb/>die Widerspruchsklage des Verkäufers vermeiden? Unter Um- 
<lb/>ständen wird der Gläubiger versuchen, sich mit dem Verkäufer
</p>
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               <p>

                  <lb/>276
</p>
               <p>

                  <lb/>Flechtheim.
</p>
               <p>

                  <lb/>zu einigen, insbesondere wenn es sich nur noch um einen ge-
<lb/>ringfügigen Rest handelt. Oft wird ihm dieses nicht gelingen,
<lb/>weil nicht selten der Abzahlungshändler mit dem Schuldner
<lb/>unter einer Decke steckt, ständig einen Rest stehen läßt und
<lb/>auf Grund dessen den stets bereiten Jnterventionskläger für
<lb/>Rechnung des Käufers spielt. Auch ist es sehr fraglich, ob
<lb/>auf dem Wege der Einigung etwas Rechtswirksames zu er- 
<lb/>zielen ist. Jmmerwahr in DJZ. 1905, S. 579 führt in
<lb/>seinem noch unten zu besprechenden kleinen Aufsatz aus, nicht
<lb/>selten einigten sich Pfandgläubiger und Abzahlungshändler in
<lb/>der Weise, daß letzterer gegen Zahlung des Restes seine Rechte
<lb/>aus dem Kaufvertrag an den Pfändungs-Pfandgläubiger ab- 
<lb/>trete, der seinerseits gemäß § 931 BGB., also durch Ab- 
<lb/>tretung des Herausgabeanspruchs Eigentum erwerbe. Hier- 
<lb/>gegen erheben sich gewichtige Bedenken. Denn zunächst ist es
<lb/>doch sehr fraglich, ob der Verkäufer einen Herausgabeansprnch
<lb/>hat, solange der Käufer nicht mit Zahlung fälliger Raten in
<lb/>Verzug ist. Würde aber selbst der Pfandgläubiger auf diese
<lb/>Weise Eigentümer der Sache, so fragt sich, ob daneben noch
<lb/>sein Pfändungspfandrecht bestehen kann. Jmmerwahr kommt
<lb/>also zu einem Pfändungspfandrecht an eigener Sache. Das
<lb/>Problem wird uns noch später eingehender beschäftigen; es ist
<lb/>jedenfalls nicht so zu lösen wie Jmmerwahr glaubt.

<lb/>Wichtiger als die Frage, ob und wie eine Einigung
<lb/>zwischen Pfandgläubiger und Eigentümer zum Ziele führt, ist
<lb/>jedenfalls die Lösung des Konfliktes ohne solche Einigung.
<lb/>In der Praxis sucht sich der Gläubiger vielfach so zu helfen,
<lb/>daß er den Anspruch des Schuldners auf Übertragung des
<lb/>Eigentums seitens des Verkäufers pfänden und sich überweisen
<lb/>läßt. In einem Falle, in dem der Gläubiger so vorgegaugen
<lb/>war, der Verkäufer aber die Annahme des Restkaufpreises ver- 
<lb/>weigerte, hat das Kammergericht (OLGRspr. 4, 366) die
<lb/>Widerspruchsklage des Verkäufers abgewiesen unter folgender
<lb/>Begründung: Durch den Pfändungs- und Überweisungsbeschluß
<lb/>sind dem Gläubiger die Rechte, die der Schuldner gegen den
<lb/>Kläger auf Übereignung der Pfandstücke hatte, überwiesen
<lb/>worden. Daher ist der Verkäufer verpflichtet, ihm gegen Be- 
<lb/>zahlung der Restforderung das Eigentum an den Pfandstücken
<lb/>zu übertragen. Durch die Verweigerung der Auskunft über
<lb/>die Höhe der Restforderung und der Annahme des angebotenen
</p>

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               <p>

                  <lb/>Eigentumsvorbehalt und Zwangsvollstreckung.
</p>
               <p>

                  <lb/>277
</p>
               <p>

                  <lb/>Geldes hat der Kläger den Eigentnmserwerb deS Gläubigers
<lb/>rechtswidrig vereitelt, und deshalb steht der Klage aus dem
<lb/>Eigentume die Einrede der Arglist entgegen.

<lb/>Diese Entscheidung ist in mehr als einer Hinsicht bedenk- 
<lb/>lich. Die Pfändung des Anspruchs auf Übertragung des
<lb/>Eigentums ist keine Pfändung gemäß § 847 ZPO. Im Falle
<lb/>des § 847 ZPO. ist Gegenstand der Pfändung der Anspruch
<lb/>auf Herausgabe der im Besitze des Dritten befindlichen Sachen;
<lb/>hier handelt es sich dagegen lediglich um den Anspruch auf
<lb/>Übertragung des Eigentums an der bereits im Besitze des
<lb/>Schuldners befindlichen Sache. Immerhin wäre auch die
<lb/>Pfändung eines solchen Anspruchs zulässig und wäre in der
<lb/>Weise zu realisieren, daß der Dritte freiwillig oder auf Grund
<lb/>rechtskräftigen Urteils (§ 894 ZPO.) das Eigentum über- 
<lb/>trägt. Aber unrichtig ist unter allen Umständen die Annahme
<lb/>des Kammergerichts, der Gläubiger könne auf Grund des
<lb/>Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses verlangen, daß das
<lb/>Eigentum auf ihn selbst übertragen werde. Das verstößt
<lb/>gegen anerkannte Rechtsgrundsätze, wonach der Gläubiger bei
<lb/>Realisation des Pfandrechts selbst nur ein Pfandrecht an dem
<lb/>Gegenstände des Anspruchs erwirbt, der Gegenstand selbst aber
<lb/>Eigentum des Pfandschuldners wird (vgl. § 857 3, § 848
<lb/>Abs. 2 ZPO.; § 1287 BGB.) ^). Die Konsequenz der
<lb/>Kammergerichtsentscheidung wäre übrigens wiederum das Pfän- 
<lb/>dungspfandrecht an eigener Sache. Die Entscheidung führt
<lb/>aber noch auf eine weitere Frage, die von entscheidender Be- 
<lb/>deutung ist. Das KG. nimmt einen Anspruch des Schuldners
<lb/>gegen den Verkäufer auf Übertragung des Eigentums an. Ist
<lb/>das richtig? Das BGB. hat für das paetum reservati
<lb/>ckominü die Auslegungsregel aufgestellt, daß im Zweifel an- 
<lb/>zunehmen ist, daß die Übertragung des Eigentums unter der
<lb/>aufschiebenden Bedingung vollständiger Zahlung des Kauf- 
<lb/>preises erfolgt und der Verkäufer bei Verzug des Käufers zum
<lb/>Rücktritte berechtigt ist (8 455 BGB.). Hier interessiert vor- 
<lb/>erst die dingliche Seite, also die aufschiebend bedingte Eigen-
<lb/>tnmsübertragung. Es bedarf also bei Eintritt der Bedingung
</p>
               <p>

                  <lb/>9 Vgl. Gaupp Z 847 N. IV, Petersen A. 4, Seuffert N. 2,
<lb/>Struckmann-Koch A. 1; ERG. 2b, 187. Der Pfändungspfandgläubiger
<lb/>vertritt kraft Gesetzes bei dem Eigentnmserwerbe den Schuldner (vgl
<lb/>Planck Z 1075 A.'l).
</p>

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                   n="278"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0301--><p/>
               <p>

                  <lb/>278
</p>
               <p>

                  <lb/>Flechtheim.
</p>
               <p>

                  <lb/>keiner weiteren Rechtshandlung des Verkäufers hinsichtlich der
<lb/>Kaufsache, insbesondere keiner auf Eigentmnsiibertragnng ge- 
<lb/>richteten Willenserklärung. Vielmehr tritt mit Zahlung des
<lb/>Kaufpreisrestes die Bedingung ein und der Käufer hat damit
<lb/>ohne weiteres unbedingtes Eigentum erworben (§ 158 BGB.).
<lb/>Allerdings kann sich das KG. auf eine neue Entscheidung des
<lb/>I. ZS. des Reichsgerichts (ERG. 64,204) berufen, in der bei
<lb/>Besprechung der Frage, ob man im Falle des Verkaufes unter
<lb/>Eigentumsvorbehalt auf seiten des Verkäufers eine vollständige
<lb/>Erfüllung des Vertrags im Sinne des 8 17 KO. annehmen
<lb/>dürfe, das RG. folgende Sätze aufstellt:

<lb/>Die Verpflichtung zur Eigentnmsübertragung sei nach dem
<lb/>Vertrage bis zur Zahlung suspendiert gewesen. Diese Be- 
<lb/>dingung lasse aber die in Frage stehende Verpflichtung des
<lb/>Verkäufers zur Eigentumsverschaffung unberührt. Denn der
<lb/>Wille, des Verkäufers Eigentum zu übertragen, müsse noch im
<lb/>Momente vorhanden sein, in dem die Bedingung eintrete. Vor- 
<lb/>her finde nach dem Vertrage die Eigentumsübertragung über- 
<lb/>haupt nicht statt. „Der dingliche Vertrag wird erst dann ge- 
<lb/>schlossen, wenn die Bedingung eintritt." Mit anderen Worten,
<lb/>das RG. faßt den Eigentumsvorbehalt dahin auf, daß der
<lb/>Kaufvertrag selbst aufschiebend bedingt sei, die dingliche Eigen- 
<lb/>tumsübertragung überhaupt aber erst dann vorgenommen werde,
<lb/>wenn durch den Eintritt der Bedingung die obligatorische Ver- 
<lb/>pflichtung zur Übertragung des Eigentums unanfechtbar ge- 
<lb/>worden sei. Mit dieser Begründung setzt sich das RG. auf- 
<lb/>fallender Weise, und zwar ohne jede Auseinandersetzung im
<lb/>offenen Widerspruche mit der deutlichen und klaren Vorschrift
<lb/>des § 455, die auch nach den Verhandlungen der zweiten
<lb/>Kommission (Prot. S. 1756 fg.) gerade darauf abzielt, den
<lb/>bedingten dinglichen Vertrag als vermuteten Willen der Partei
<lb/>gesetzlich festzulegen. Darüber besteht denn auch sonst in der
<lb/>Rechtslehre kaum Streit. * 2) Auch das RG. selbst hat sonst
<lb/>nach altem und neuen Rechte den Standpunkt der bedingten
<lb/>Eigentumsübertragung vertreten. So z. B. mit aller Deut- 
<lb/>lichkeit noch der 7. Senat, in der Entscheidung Bd. 60, 73.2 •*)


<lb/>2) Vgl. z. B. Oertmann Recht der Schuldverhaltuisse; II. Auf- 
<lb/>lage Z 455, des. A. 3; Dernburg bürg. Recht, 3. Ausl. § 171 III. S.
<lb/>18 f.; Düringer-Hachenburg HGB. Bd. 2 S. 522 ff.


<lb/>2 a) Vgl. auch die wahrend des Druckes erschienene ERG. in
<lb/>IW. 07, 743.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0302.tif"
                   n="279"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0302--><p/>
               <p>

                  <lb/>Eigentunisvorbehalt und Zwangsvollstreckung.
</p>
               <p>

                  <lb/>279
</p>
               <p>

                  <lb/>übrigens hat auch der 7. Senat fast gleichzeitig mit der oben
<lb/>besprochenen Entscheidung des I. Senats die Frage, ob der
<lb/>Verkauf unter Eigentumsvorbehalt als vollständige Erfüllung
<lb/>im Sinne des § 17 KO. anzusehen sei, unter Zuhilfenahme
<lb/>ganz anderer Gesichtspunkte verneint (ERG. 64, 334). Die
<lb/>vom I. Senat angezogenen Schriftsteller des Konkursrechts,
<lb/>Jäger und Sarwey verneinen mit beiden Senaten die Frage
<lb/>aus § 17 KO., geben hierfür aber keineswegs die vom I. Senat
<lb/>aufgestellte Begründung. In ähnlicher Weise wie der I. ZS.
<lb/>vertritt Bendix (KGBl. 1906 S. 69) die Auffassung, daß erst
<lb/>mit Zahlung des Kaufpreisrestes der Verkäufer verpflichtet sei,
<lb/>die nach § 929 Abs. 2 BGB. zur Eigentumsübertragung er- 
<lb/>forderliche Erklärung abzugeben. Er nimmt vor allem um
<lb/>deswillen Anstand, eine bedingte Eigentnmsübertragung anzu- 
<lb/>nehmen, weil der Verkäufer durch Entgegennahme der Rest- 
<lb/>zahlung erst sein Eigentum aufgebe, also hierbei mitwirke.
<lb/>Das ist aber nicht richtig. Der Eigentumsübergang ist aller- 
<lb/>dings Rechtsfolge dieser Zahlung, aber nicht auf Grund dieses
<lb/>letzteren Rechtsgeschäfts, sondern des früher vollzogenen ding- 
<lb/>lichen Vertrags, übrigens vollzieht sich die Erledigung des
<lb/>obligatorischen Geschäfts häufig ohne aktive Mitwirkung des
<lb/>Verkäufers, z. B. bei Aufrechnung oder Hinterlegung. Auch im
<lb/>übrigen geht Bendix einen Weg ähnlich wie das Kammer- 
<lb/>gericht. Nach ihm hat der Eigentümer einen durch Verzug des
<lb/>Käufers mit den Ratenzahlungen bedingten Herausgabeanspruch.
<lb/>Diesen Anspruch und damit das Eigentum (§ 931) überträgt
<lb/>er gegen Zahlung des Restkaufpreises an den pfändenden
<lb/>Gläubiger. Nach den §§ 226, 826 BGB. muß der Verkäufer
<lb/>diese Abtretung vornehmen und nach denselben Bestimmungen
<lb/>der Käufer sich dem Gläubiger als neuen Vertragsschuldner
<lb/>hinsichtlich der noch vorzunehmenden Eigentumsübertragung ge- 
<lb/>fallen lassen. Die Konsequenz seiner Ansicht, das Pfändungs- 
<lb/>pfandrecht des Gläubigers an seinen eigenen Sachen recht- 
<lb/>fertigt Bendix mit dem erheblichen rechtlichen Interesse des
<lb/>Gläubigers an dem gleichzeitigen Fortbestehen von Pfandrecht
<lb/>und Eigentum. Diese Konstruktion ist noch viel unbrauchbarer
<lb/>als die des Kammergerichts. Bendix nimmt mit dem KG.
<lb/>einen Anspruch des Käufers auf Eigentumsübertragung an,
<lb/>der nach § 455 nicht mehr besteht. Es geht aber auch etwas
<lb/>sehr weit, auf Grund der §§ 226, 826 einen Dritten zur
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0303.tif"
                   n="280"
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               <p>

                  <lb/>280
</p>
               <p>

                  <lb/>Flechtheim.
</p>
               <p>

                  <lb/>Vornahme einer Abtretung gegen Entgelt für verpflichtet zu
<lb/>erklären. Endlich ist die Begründung des Pfändungspfand- 
<lb/>rechts an eigener Sache doch gar zu dürftig.

<lb/>M. E. bedarf es aber auch zu einer alle Interessen der
<lb/>Beteiligten gerecht werdenden Lösung keiner so künstlichen Kon- 
<lb/>struktion und komplizierten Nechtsbehelfe. Geht man mit dem
<lb/>Gesetze davon aus, daß der Eigentumsvorbehalt eine bedingte
<lb/>Eigentumsübertragung enthält, so ist nach Eintritt der Be- 
<lb/>dingung weder eine besondere Erklärung seitens des Verkäufers
<lb/>notwendig, noch kommt es überhaupt darauf an, ob er zu dieser
<lb/>Zeit den Eigentumsübergang will oder nicht. Damit entfällt
<lb/>schon ohne weiteres die Möglichkeit der Pfändung eines An- 
<lb/>spruchs auf Eigentumsübertragung oder etwas ähnliches. Diese
<lb/>Anspruchspfändung, wie sie das KG. billigt, soll dahin führen,
<lb/>den Verkäufer auszuschalten. Hierzu ist aber der Gläubiger,
<lb/>der die unter Eigentumsvorbehalt verkauften Sachen gepfändet
<lb/>hat, regelmäßig schon auf Grund des § 267 BGB. in der
<lb/>Lage. Der Gläubiger würde durch Verweigerung der An- 
<lb/>nahme in Verzug gesetzt werden. Sein Verhalten verstieße
<lb/>gegen Treu und Glauben, so daß gemäß § 162 BGB. die
<lb/>Bedingung der Eigentumsübertragung, nämlich die Zahlung
<lb/>des ganzen KanfpreiseS, als eingetreten gelten müßte.3) Da- 
<lb/>mit wäre der Verkäufer nicht nur ausgeschaltet, sondern, was
<lb/>gegenüber den Konstruktionen des KG. von Jmmerwahr und
<lb/>Bendix als Vorteil erscheinen muß, der Schuldner und
<lb/>nicht der Gläubiger ist nunmehr unbedingter Eigentümer.
<lb/>Das bedeutet zunächst, daß das bis dahin materiell unwirk- 
<lb/>same Pfandrecht im Wege der Konvaleszenz nunmehr vollgiltig
<lb/>wird. So auch ausdrücklich die ERG. 60, 70. Zweifel
<lb/>könnten entstehen, ob bei einem Einverständnisse zwischen Ab- 
<lb/>zahlungshändlern und Schuldner nicht ein vom Schuldner er- 
<lb/>klärter Widerspruch gegen die Zahlung diesen Weg ausschließen
<lb/>könnte (ß 267 Abs. 2 BGB.). Mit Unrecht. Zunächst unter- 
<lb/>steht auch das formale Recht des Widerspruchs des Schuldners
<lb/>den allgemeinen Grundsätzen der §§ 242, 826 BGB. Aber
<lb/>abgesehen hiervon, kann der Schuldner nach geschehener Pfän- 
<lb/>dung überhaupt nicht mehr als legitimiert gelten zu Er- 
<lb/>klärungen, die die Stellung des Pfandgläubigers hinsichtlich
<lb/>der gepfändeten Gegenstände beeinträchtigen könnten. Man


<lb/>3) Vgl. Oertmann § 455 A. 4.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0304.tif"
                   n="281"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0304--><p/>
               <p>

                  <lb/>Eigentumsvorbehalt u»d Zwangsvollstreckung.
</p>
               <p>

                  <lb/>281
</p>
               <p>

                  <lb/>würde übrigens wohl auch nicht zu weit gehen, wenn man
<lb/>den Satz aufstellt, daß der Gläubiger, der körperliche Sachen
<lb/>des Schuldners pfändet, nickt nur ein Pfandrecht an der
<lb/>Sache erlangt, sondern auch zum Schutze dieses Pfandrechts
<lb/>diejenigen Einreden des Schuldners gelten machen kann, die
<lb/>nicht unmittelbar aus dem dinglichen Rechte erwachsen, die dem
<lb/>Schuldner aber gegen Angriffe des Eigentümers zustehen.
<lb/>Dieser Gedanke hat auch bereits Fuß gefaßt in der Recht- 
<lb/>sprechung des Reichsgerichts. Die ERG. 18, 365 erwägt
<lb/>den Fall, daß der Gläubiger eines Pächters die Frucht
<lb/>pfändet, die zu dieser zur Zeit noch im Eigentume des Ver- 
<lb/>pächters steht. Obgleich nach dem in Betracht kommenden ge- 
<lb/>meinen Rechte dem Pächter nur ein obligatorisches Recht auf
<lb/>Fruchtziehung zustand, trägt das RG. keine Bedenken, dem
<lb/>Pfandgläubiger einfach auf Grund seines Pfändungspfand- 
<lb/>rechts an den Früchten gegenüber der Eigentumsklage des Ver- 
<lb/>pächters die Einrede zu geben, „die der Pächter gegen den
<lb/>Verpächter hat, welcher ihn am Bezüge der auf dem gepach- 
<lb/>teten Grundstücke gezogenen Früchte hindert". Eine besondere
<lb/>Pfändung und Überweisung dieses obligatorischen Rechtes auf
<lb/>Fruchtziehung neben der Pfändung der Früchte selbst, verlangt
<lb/>das RG. mit vollem Rechte nicht. 4)

<lb/>Ist somit der Gläubiger wohl imstande, durch Befrie- 
<lb/>digung des Verkäufers bezw. durch Angebot das Pfandrecht
<lb/>zu einem vollwirksamen zu machen, so bleibt noch die Frage
<lb/>zu lösen, wie er für diese Zahlung an den Verkäufer Ersatz
<lb/>erhält. Es ist eine Forderung der Billigkeit, daß er für diesen
<lb/>Anspruch zunächst gesichert wird, besonders bei Konkurrenz
<lb/>dritter Gläubiger, die Anschlußpfändung vorgenommen haben
<lb/>und jetzt abwarten bis .der Erstpfänder ihnen die Kastanien
<lb/>aus dem Feuer holt. Aber auch davon abgesehen, wird der
<lb/>Gläubiger bei einigermaßen erheblichem Kauspreisreste diesen
<lb/>nicht zahlen wollen, wenn er sich wegen seines Erstattungs- 
<lb/>anspruchs demnächst an den zahlungsfähigen Schuldner halten
<lb/>muß. Wie vor allem, wenn der einzige Pfändungspfand-
</p>
               <p>

                  <lb/>4) Der von Wernburg, Bürgerl. Recht II § 200 A. 7 (3. Stuft.
<lb/>S. 128) gutgeheißene Weg, gemäß 8 857 das Recht des Schuldners
<lb/>auf Zahlung des Kaufpreises zu pfänden, ist deshalb unnötig. Es
<lb/>wäre aber auch nicht angängig, ad hoc dem Schuldner ein Recht
<lb/>zu zahlen einzuräumen. Zahlung ist seine Pflicht.
</p>

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                   n="282"
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               <p>

                  <lb/>282
</p>
               <p>

                  <lb/>Flechtheim.
</p>
               <p>

                  <lb/>gläubiger den Kaufpreisrest zahlt und dann Konkurs ausbricht?
<lb/>Es besteht z. B. ein Kaufpreisrest von 30 Mk., den der
<lb/>Gläubiger, der 50 Mk. zu fordern hat, zahlt. Die Sache
<lb/>bringt 100 Mk. Soll hier der Gläubiger 50 Mk. erhalten,
<lb/>die anderen 50 Mk. der Konkursverwalter, während der Gläu-
<lb/>biger für die 30 Mk. gewöhnlicher Konkursgläubiger wird?
<lb/>Wirtschaftlich betrachtet liegen in den zur Befriedigung des
<lb/>Verkäufers aufgewandten Beträgen Unkosten, die notwendig
<lb/>sind, um den wertvollen Bestand des gepfändeten Rechtes ver- 
<lb/>werten zu können. In dem vorerwähnten Beispiel ist zwar
<lb/>die Sache 100 Mk. wert, stellt aber nur ein Vollstreckungs-
<lb/>objekt im Werte von 70 Mk. dar. Wenn der Gläubiger die
<lb/>auf der Sache ruhende Last von 30 Mk. ablöst und hierdurch
<lb/>dem Vermögen seines Schuldners ein um diesen Betrag wert- 
<lb/>volleres Vermögensstück verschafft, so muß das in erster Linie
<lb/>ihm zugute kommen, nicht den anderen Gläubigern. Von
<lb/>diesem wirtschaftlichen Gesichtspunkt ausgehend habe ich schon
<lb/>früher für ähnliche Fälle versucht eine Lösung zu finden, die
<lb/>der Billigkeit genug tut. Ich hatte untersucht, welche Rechte
<lb/>der Gläubiger, der eine von einer Gegenleistung abhängige
<lb/>Forderung gepfändet und die Gegenleistung aus seinem Ver- 
<lb/>mögen gemacht hat, für diese seine Aufwendung an dem so
<lb/>eingezogenen Pfändnngsgegenstande hat und bin zu der Ent- 
<lb/>scheidung gekommen, daß diese Aufwendung zu den Kosten
<lb/>der Zwangsvoll st reckung gehören, da sie notwendig
<lb/>war, um den gepfändeten Gegenstand zu verwerten. Hierbei
<lb/>mußte eine grundsätzliche Untersuchung des Begriffes5) „der
<lb/>Kosten der Zwangsvollstreckung" erfolgen. Sowohl diese all- 
<lb/>gemeinen Ausführungen, als auch die Lösung der speziellen
<lb/>Frage selbst haben vielfach Anklang gefunden 6). Bereits da- 
<lb/>mals habe ich als analogen Fall den der Pfändung einer
<lb/>unter Eigentumsvorbehalt verkauften Sache angeführt7). Unter
<lb/>Zugrundelegung dieser Auffassung lösen sich alle Schwierig- 


<lb/>es BuschsZ. 28, 262.


<lb/>6) Vgl. besonders Petersen § 788 A. 2; § 829 A. 2; Seuffert
<lb/>§ 829 A. 1 a; anderer Meinungen dagegen Ganpp-Stein § 788, I.
<lb/>A. 10, der aber selbst anscheinend ein Vorzugsrecht überhaupt nicht
<lb/>anerkennt.


<lb/>0 A. a. O. S- 285, hiergegen Bendix a. a. O. S. 71, der aber
<lb/>selbst dem Gläubiger nur den Rat zu geben weiß, die Restschuld zu
<lb/>erlassen!
</p>

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                   n="283"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0306--><p/>
               <p>

                  <lb/>Eigentumsvorbehalt und Zwangsvollstreckung.
</p>
               <p>

                  <lb/>283
</p>
               <p>

                  <lb/>keiten sehr einfach. Die gepfändete Sache haftet auch für den
<lb/>Anspruch auf Ersatz der Aufwendung (§ 788 ZPO.) und
<lb/>zwar dient der Erlös zunächst zur Deckung der Kosten und
<lb/>erst dann des tiielmäßigen Anspruchs selbst (§ 367 BGB.).
<lb/>Die Versteigerung der gepfändeten Sachen ist also erst nach
<lb/>Befriedigung beider Ansprüche einzustellen und bei nur teil- 
<lb/>weiser Befriedigung bleibt der Titel für den nicht getilgten
<lb/>Teil der Hauptforderung bestehen. Im Falle der Mehrheit
<lb/>von Gläubigern kommen die Anschlußpfandgläubiger erst zuni
<lb/>Zuge, nachdem der erste für Hauptforderung und Ersatzanspruch
<lb/>befriedigt ist. Er braucht ebensowenig mit diesem Anspruch in
<lb/>die Konkursmasse zu gehen. Im Verteilungsverfahren gehört
<lb/>die Ausgabe zu den Kosten des Verfahrens (§ 874 Abs. 2
<lb/>ZPO.). Hierdurch ist es möglich gemacht, daß auch ein An- 
<lb/>schlußpfandgläubiger den Abzahlungshändler befriedigt, oder
<lb/>sich mehrere Gläubiger zu diesem Zwecke zusammen tun.

<lb/>II. Der Verkäufer als Gläubiger.

<lb/>Der Verkäufer, der unter Eigentumsvorbehalt verkauft
<lb/>hat, ist bei Zahlungsverzug des Käufers doppelt gesichert,
<lb/>dinglich durch das ihm verbliebene Eigentum, obligatorisch
<lb/>durch das Rücktrittsrecht. Beide Rechte sind von einander
<lb/>absolut unabhängig. Der Gläubiger kann insbesondere den
<lb/>Kauf bestehen lassen, Zahlung des Kaufpreises verlangen und
<lb/>daneben doch sein Eigentumsrecht ausüben, also die Heraus- 
<lb/>gabe der Kaussache und eventuell bei unrechtmäßiger Veräuße- 
<lb/>rung der Sache deren Erlös beanspruchen (RG. in der Leipziger
<lb/>Z. 1, 514). Eine andere Frage ist aber, ob er auch Zahlung
<lb/>des Kaufpreises verlangen und für diese Forderung die Zwangs- 
<lb/>vollstreckung in die Kaufsache betreiben kann, also diese nicht
<lb/>nur zu seiner Sicherheit in sein Gewahrsam zurückbringen,
<lb/>sondern wie ein Dritter pfänden und versteigern lassen kann.
<lb/>Düringer-Hachenburg HGB. II 554 sagen kategorisch: „Er

<lb/>kann die verkauften Sachen pfänden lassen. Ein Widerspruchs-
<lb/>recht des Schuldners besteht nicht. Er kann nicht günstiger
<lb/>behandelt werden, als ein Käufer, der bedingungslos Eigen- 
<lb/>tum erwarb." Den Einwurf, wie sich die Pfändung eigener
<lb/>Sachen, also der Erwerb eines Pfandrechts an eigener Sache
<lb/>rechtfertigt, lassen sie unbeantwortet. Hierzu ergreift Jmmer-
<lb/>wahr in dem angeführten Aufsatze das Wort. Er will kurz
</p>

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               <p>

                  <lb/>284
</p>
               <p>

                  <lb/>Flechtheim.
</p>
               <p>

                  <lb/>entschlossen den Zweck stärker sein lassen als „schulgerechtes
<lb/>Systematisieren". Er ruft für das Pfandrecht an eigener
<lb/>Sache die Eigentumshypothek, das irreguläre Pfandrecht des
<lb/>Bankiers nach dem Depotgeseh, die Geldkaution und endlich den
<lb/>§ 1256 Abs. 2 BGB. an. Gegen diese Ausführungen hat
<lb/>sich bereits W. A. Müller mit zutreffenden Gründen ge- 
<lb/>wandt. Das Problem, das Recht an eigener Sache, zu er- 
<lb/>gründen, ist hier wohl nicht der richtige Ort; auch liegt zu
<lb/>einer grundsätzlichen Erörterung kein Zwang vor. Man kann
<lb/>ruhig zugeben, daß sowohl in der Ausgestaltung der Eigen- 
<lb/>tümer-Hypothek als auch im § 1256 Abs. 2 BGB. Ansätze
<lb/>zu einem Pfandrecht an eigener Sache zu finden sind, aber
<lb/>Ansätze, die das positive Gesetz offensichtlich als Ausnahme
<lb/>von dem Grundsätze der Unzulässigkeit solcher Rechte behandelt,
<lb/>und die deshalb auch nicht auf andere Fälle ausgedehnt
<lb/>werden dürfen. Der Hinweis auf das Bankierdepot paßt nicht,
<lb/>weil nach § 2 DepotG. Eigentum und Pfandrecht nicht gleich- 
<lb/>zeitig, sondern successive konkurrieren; bei der Barkaution liegt
<lb/>endlich überhaupt nur ein fiduziarisches Verhältnis und gar
<lb/>kein Pfandrecht vor. In diesem Sinne hat auch das RG.
<lb/>in ERG. 60 Seite 72 bereits erklärt, daß ein Pfändungs- 
<lb/>pfandrecht an eigenen Sachen des Gläubigers nicht mög- 
<lb/>lich ist. Nun würden diese Gründe vielleicht nicht absolut
<lb/>entscheidend sein, wenn ganz zwingende wirtschaftliche Gesichts- 
<lb/>punkte die Zulassung einer solchen Pfändung eigener Sachen
<lb/>des Gläubigers verlangten. Das ist aber nicht anzuerkennen.
<lb/>Dafür, daß einem Verkäufer, also besonders den Inhabern
<lb/>von Abzahlungsgeschäften eine durchaus exceptionell günstige
<lb/>Stellung eingeräumt werden müßte, daß sie gleichzeitig dieselbe
<lb/>Sache nach ihrer Wahl als ihr Eigentum an sich nehmen,
<lb/>oder als Pfandgläubiger verwerten könnten, liegt kein ersicht- 
<lb/>licher Grund vor. Jmmerwnhr führt an, der Abzahlungs- 
<lb/>händler werde oft wegen der durch das Gesetz betreffend die
<lb/>Abzahlungsgeschäfte geschaffenen Erschwerung des Rücktritts
<lb/>und der Rücknahme der Sachen, häufig die Pfändung vor- 
<lb/>ziehen. Das spricht aber doch gerade gegen ihn, denn damit
<lb/>würden die Bestimmungen der §§ 1, 5 AbzG., die dem Ver-
</p>
               <p>

                  <lb/>8) Die Wirksamkeit des Pfandungspfandrechts Berlin 1907 S. 109.

<lb/>9) Vgl. auch OLG. Bamberg in SeuffA. 58 Nr. 66.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0308.tif"
                   n="285"
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               <p>

                  <lb/>Eigentumsvorbehalt und Zwangsvollstreckung.
</p>
               <p>

                  <lb/>285
</p>
               <p>

                  <lb/>käufer, der die Sachen wieder an sich nimmt, weitgehende
<lb/>Pflichten auferlegen, aufs leichteste umgangen werden können.
<lb/>Das Gesetz würde an Schneidigkeit einbüßen.

<lb/>Mit der Verneinung des Pfändungspfandrechts an eigenen
<lb/>Sachen des Gläubigers ist nun aber nicht auch ohne weiteres
<lb/>die Pfändung solcher Sachen für ausgeschlossen erklärt. Von
<lb/>dem Gesichtspunkt ausgehend, daß zunächst alle im Besitze des
<lb/>Schuldners befindlichen Sachen der Pfändung zugängig sind,
<lb/>läßt die herrschende Praxis auch die Pfändung der dem Gläu- 
<lb/>biger selbst gehörigen Sachen zu und vermeidet die Annahme
<lb/>eines materiell ungiltigen Pfändungspfandrechts an eigener
<lb/>Sache vermittels der Annahme, daß der Gläubiger durch die
<lb/>Zwangsvollstreckung auf sein Eigentum zugunsten seines Pfand- 
<lb/>rechts verzichtet. In diesem Sinne haben sich ausgesprochen
<lb/>das OLG. Karlsruhe 10), das LG. Berlin in zahlreichen Be- 
<lb/>schlüssen u). Denselben Standpunkt vertritt auch Dernburg12),
<lb/>Richard Meyer (KGBl. 17, 13) erklärt ebenfalls eine solche
<lb/>Pfändung für zulässig, indem er einen durch die Versteigerung
<lb/>aufschiebend bedingten Verzicht annimmt.

<lb/>Mit dieser Frage hat sich auch das OLG. Cöln wieder- 
<lb/>holt zu beschäftigen gehabt. Die oben angeführte herrschende
<lb/>Meinung ist im wesentlichen in einer E. des 5. ZS^ vom
<lb/>17. Juni 05 (RheinArch. 102 I 80) akzeptiert. Dementgegen
<lb/>hat der 9. ZS. in seiner E. v. 5. Dez. 05 (RheinArch. 102
<lb/>I 196) für den Regelfall die Annahme einen solchen Verzichts
<lb/>abgelehnt und wegen der Unmöglichkeit des Pfändungspfand- 
<lb/>rechts an eigener Sache das Pfandrecht für unwirksam erklärt.
<lb/>Gegen die herrschende Ansicht hat auch Müller in dem zitierten
<lb/>Werke, allerdings nach einer anderen Richtung hin Front ge- 
<lb/>macht. Die herrschende Meinung geht davon als ganz selbst- 
<lb/>verständlich aus, daß durch den stillschweigenden Verzicht der
<lb/>Schuldner Eigentum erwerbe. Das will Müller nicht gelten
<lb/>lassen. Denn hierzu bedürfte cs des dinglichen Vertrags,
<lb/>also auch einer Annahmeerklärung des Schuldners. Er will

<lb/>10) Bad. Rspr. 1902, 329; die aufhebende ERG. in derselben
<lb/>Sache ebenda S. 285 läßt unsere Frage offen, zustiminend jedoch die
<lb/>neue ERG. in IW. 07, 743.

<lb/>u) Z. B. in der Gerichtsvollzieherzeitung 1905 S. 125; 1906 S. 7.

<lb/>12) § 171 R. 12; das von ihm ebenfalls als zustimmend zi- 
<lb/>tierte U. OLG. Bamberg in SeuffA. 58 Nr. 66 erklärt tatsächlich die
<lb/>Pfändung für unzulässig.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0309.tif"
                   n="286"
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               <p>

                  <lb/>286
</p>
               <p>

                  <lb/>Flechtheim.
</p>
               <p>

                  <lb/>daher diesen Weg nur gelten lassen, wenn sich der Schuldner
<lb/>„auf Erfordern des Gerichtsvollziehers mit der Eigentums- 
<lb/>übertragung ausdrücklich einverstanden erklärt". Da nun die
<lb/>Schuldner erfahrungsgemäß wenig geneigt sind, Vollstreckungs- 
<lb/>schwierigkeiten durch Entgegenkommen, und sei auch durch An- 
<lb/>nahme eines Danaergeschenkes aus dem Wege zu räumen,
<lb/>dürfte praktisch das Bedenken Müllers zu einer völligen Aus- 
<lb/>schließung dieses Weges führen. Müller tröstet sich darüber
<lb/>hinweg, indem er den von der Praxis eingeschlagenen Weg
<lb/>auch für sehr gefährlich vom Standpunkte des Gläubiger- 
<lb/>interesses ansieht. Denn mit dem Erwerbe des Eigentums
<lb/>durch den Schuldner entstehe auch regelmäßig das gesetzliche
<lb/>Vermieterpfandrecht und fresse nun als das zeitig frühere das
<lb/>erst jetzt entstehende Pfändungspfandrecht des Verkäufers auf.

<lb/>Richtig ist hieran, daß man es sich bisher mit der Argumen- 
<lb/>tation, durch den Verzicht werde der Schuldner Eigentümer, etwas
<lb/>leicht gemacht hat. Mit Recht lehnt Müller die Anwendung des
<lb/>§ 959 BGB. ab. Nicht nur, daß, wie er richtig hervorhebt,
<lb/>der Verkäufer die Sache nicht zu einer herrenlosen machen will,
<lb/>fehlt es auch an einer Besitzaufgabe und vor allem darf nicht
<lb/>übersehen werden, daß der Verkäufer gar nicht Alleineigentiimer
<lb/>ist, sondern neben ihm, wenn auch nur snd conditione, der
<lb/>Käufer. Darin liegt aber auch die Erklärung der von der Praxis
<lb/>ganz richtig herausgesühlten Rechtswirkung. Es liegt eben gar
<lb/>keine Eigentumsübertragung vor, denn der dingliche Vertrag ist
<lb/>ja bereits, wenn auch nur bedingt geschlossen, sondern es ist ledig- 
<lb/>lich die Erklärung des durch die Bedingung Begünstigten, daß
<lb/>er auf Erfüllung der Bedingung verzichtet. Mit dieser Erklärung
<lb/>wird das Eigentum des Käufers bedingungslos (vgl. die analoge
<lb/>Regelung im 8 1255 Abs. 1 BGB.) 1S) is«).

<lb/>13) Übrigens sind die Schwierigkeiten, das Eigentum auf den
<lb/>sich passiv verhaltenden Schuldner zu übertragen, nicht unüberwindlich.
<lb/>Die Frage wird praktisch, wenn gegen Ratenzahlung gekauft ist, das
<lb/>Eigentum aber überhaupt noch nicht, auch nicht bedingt, übertragen ist,
<lb/>bei dem Rechte des Rückerwerbens in Sicheruugsübereignungen, Kom- 
<lb/>missionsverträgen u. a. Man wird den Gedanken des K 848 Abs. 2
<lb/>ZPO. und des 8 1287 BGB. (vgl. A. 3) anwenden dürfen. Der
<lb/>Gläubiger erwirbt für seinen Schuldner das Eigentum voll sich selbst;
<lb/>da es sich um die Erfüllung einer Verbindlichkeit handelt, steht dem
<lb/>8 181 BGB. nicht entgegen.

<lb/>is») In der neuen ERG. in IW. 67, 743 (vgl. A. 2a u. 10)
<lb/>wird die im Texte entwickelte Ansicht gebilligt.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0310.tif"
                   n="287"
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               <p>

                  <lb/>Eigentumsvorbehalt und Zwangsvollstreckung.
</p>
               <p>

                  <lb/>287
</p>
               <p>

                  <lb/>Stehen hiernach der herrschenden Meinung rechtliche Be- 
<lb/>denken nicht im Wege, so ist doch zu betonen, daß die Frage,
<lb/>ob im Einzelfall ein solcher Verzichtswille vorliegt, eine Aus- 
<lb/>legungsfrage ift.14) Die Frage macht keine sonderlichen Schwierig- 
<lb/>keiten, wenn der Verkäufer die Zwangsvollstreckung für eine
<lb/>andere Forderung als den Kaufpreis der gepfändeten Sachen
<lb/>betreibt. Das ist also besonders der Fall, wenn zwischen den- 
<lb/>selben Parteien mehrere selbständige Kaufgeschäfte unker Eigen- 
<lb/>tumsvorbehalt geschlossen sind. Der Vorbehalt an den früher
<lb/>verkauften Sachen läßt sich nämlich nicht auf den Kaufpreis
<lb/>aus den späteren Geschäften ausdehnen. 14 a) In derartigen
<lb/>Fällen kann die Pfändung und Versteigerung der eigenen
<lb/>Sachen gar keinen anderen Sinn haben, als den, die Sache
<lb/>zum Zwecke der Befriedigung für titelmäßige Forderung zu
<lb/>verwerten. Um dieses zu können, muß der Eigentums- 
<lb/>vorbehalt fallen. Die Logik der Handlungsweise des Gläu- 
<lb/>bigers ist also die Aufgabe seines Eigentums. Vieldeutiger
<lb/>und deshalb zweifelhafter ist aber das Verhalten des Ver- 
<lb/>käufers, der die unter Eigentumsvorbehalt verkauften Sachen
<lb/>für den auf diese Sache geschuldeten Kaufpreis pfänden läßt.
<lb/>Er kann zweifellos die Absicht haben, sich für seine Forde- 
<lb/>rung aus den Gegenständen als Vermöge ns st ücken des
<lb/>Schuldners, was sie ja wirtschaftlich in gewissen Grenzen sind,
<lb/>Befriedigung zu suchen; dann gibt er sein Eigentum zugunsten
<lb/>des Schuldners, wenn auch im eigenen Interesse auf. Er
<lb/>kann aber auch möglicher Weise gerade in seiner Rechtsstellung
<lb/>als Eigentümer die Sache dem Schuldner wieder entziehen
<lb/>wollen und dann liegt ihm natürlich der Gedanke der Aufgabe
<lb/>deS Eigentums sehr fern. Eine solche Fortnahme der Sache
<lb/>beim Verzüge des Käufers ist an sich sein gutes Recht; es ist
<lb/>gerade die Sicherheit, die ihm der Eigentumsvorbehalt seiner
<lb/>Natur nach gibt. Allerdings bedarf er hierzu eines auf Her- 
<lb/>ausgabe der individuellen Sache gerichteten Titels, und er
<lb/>kann gesetzlich nicht auf Grund des zur Geldzahlung ver- 
<lb/>urteilenden Erkenntnisses die Fortnahme vollstrecken. Das trifft
<lb/>aber nur die Form, nicht die Sache und könnte höchstens den
<lb/>Schuldner zu einer Einwendung gegen die Art und Weise der
<lb/>Zwangsvollstreckung (§ 766 ZPO.) berechtigen. Solange hier-

<lb/>14) Auch hier zustimmend die ERG. in IW. 07, 743.

<lb/>14 a) Vgl. ERG. 54 396; Oertmaun 8 455 N. 6.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0311.tif"
                   n="288"
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               <p>

                  <lb/>288
</p>
               <p>

                  <lb/>Klechtheim.
</p>
               <p>

                  <lb/>nach das Verhalten des Käufers zweier Auslegungen fähig ist,
<lb/>kann man den mit Rechtsverlust verbundenen Vcrzichtswillen
<lb/>nicht ohne weiteres unterstellen. Es ist also einstweilen auch
<lb/>dem Gläubiger nicht versagt, sich selbst auf die Unwirksamkeit
<lb/>der von ihm ausgebrachten Pfändung zu berufen. Dem kann
<lb/>auch nicht etwa mit der exeptio doli begegnet werden. Denn
<lb/>es ist grundsätzlich nicht unstatthaft, seinen Rechtsstandpunkt
<lb/>zu ändern, solange nicht die Voraussetzungen des ß 826 BGB.
<lb/>vorliegen (vgl. RG. in IW. 06, 15). Davon kann hierin
<lb/>aber wiederum keine Rede sein. Der pfändende Verkäufer
<lb/>handelt weder unsittlich, wenn er auf sein Eigentum zurück- 
<lb/>greift, noch auch schädigt er andere, sondern entzieht ihnen
<lb/>höchstens die Aussicht auf einen durch die Rechtslage an sich
<lb/>nicht begründeten Vorteil. Dagegen wird das Verhalten des
<lb/>Verkäufers jedenfalls dann eindeutig im Sinne der Aufgabe
<lb/>des Eigentums, sobald er zur Versteigerung der gepfändeten
<lb/>Sachen schreitet. Durch diese verfügt er über die Sachen, die
<lb/>ihm jedenfalls nicht mehr unbedingt gehören, und die, wenn
<lb/>er sie auch zu seiner Sicherheit dem Schuldner wegnehmen
<lb/>lassen darf, doch diesem in Erfüllung des Kaufvertrags auf
<lb/>dessen Verlangen gegen Zahlung des Restkaufpreises zurück- 
<lb/>geben müßten. Der Verkäufer muß hier jedenfalls die An- 
<lb/>nahme des Eigentumsverzichts gegen sich gelten lassen, da er
<lb/>sich nicht selbst auf einer Vertragsverletzung berufen kann/
<lb/>Überdies entspricht in diesem Falle die Aufgabe des Eigentums
<lb/>allein seinen Interessen, da ja sonst durch die Versteigerung er
<lb/>den Anspruch auf die Gegenleistung verlieren würde (8 325
<lb/>BGB.). Noch weiter wird man bei Abzahlungsgeschäften gehen
<lb/>müssen, bei denen schon in der Fortnahme kraft gesetzlicher
<lb/>Vermutung die Rücktrittserklärung liegt (§ 5 AbzG.). Der
<lb/>Verkäufer würde, wenn in der Pfändung die Fortnahme liegen
<lb/>sollte, nach 8 1 die gemachte Anzahlung unter Berechnung der
<lb/>nach § 2 zulässigen Abzüge zurückgeben müssen. An sich wird
<lb/>bekanntlich der Eintritt dieses Falles von den Abzahlungs- 
<lb/>händlern möglichst vermieden. Nicht nur sein Interesse, auch
<lb/>sein Verhalten spricht gegen solche Auslegung. Denn er hat
<lb/>ja auf Zahlung, d. h. auf Erfüllung geklagt, will also beim
<lb/>Vertrage stehen bleiben. Es ist also nicht möglich, in der
<lb/>Vollstreckung dieses Urteils das Gegenteil, nämlich die Auf- 
<lb/>hebung des Vertrags zu erblicken.
</p>

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               <p>

                  <lb/>Eigentumsvorbehalt und Zwangsvollstreckung.
</p>
               <p>

                  <lb/>289
</p>
               <p>

                  <lb/>Man kommt also zu dem Ergebnis, entgegengesetzt der
<lb/>Auffassung des 9. ZS. des OLG. Cöln, daß regelmäßig
<lb/>die Pfändung eigener Sache, jedenfalls ihre Versteigerung als
<lb/>Aufgabe des Eigentums anzusehen ist.

<lb/>Selbstverständlich kann der Wille, das Eigentum aufzu- 
<lb/>geben, nur dann angenommen werden, wo der. Auftrag an
<lb/>den Gerichtsvollzieher gerade auf Pfändung dieser im Eigen-
<lb/>tume des Gläubigers stehenden Sachen gerichtet war. Hat der
<lb/>Gerichtsvollzieher ohne solchen Auftrag gepfändet und der
<lb/>Eigentümer hebt sofort nach Kenntnis der Sachlage die Pfän- 
<lb/>dung auf, so ist selbstverständlich re8 integra. Gibt er da- 
<lb/>gegen ausdrücklich, z. B. auf Verlangen des Schuldners, oder
<lb/>stillschweigend, z. B. durch Auftrag zur Fortschaffung, oder
<lb/>gar zur Versteigerung der Sachen zu erkennen, daß er die
<lb/>Pfändung seiner eigenen Sachen billigt, so liegt spätestens
<lb/>hierin der Verzicht. Damit wird aber das bis dahin mate- 
<lb/>rielle unwirksame Pfandrecht zu einem vollgiltigen (vgl. ERG.
<lb/>60, 70).

<lb/>Bei dieser Rechtslage wird aber das Bedenken Müllers
<lb/>(a. a. O. S. 113) von größter Wichtigkeit, daß die Pfändung
<lb/>eigener Sachen den Gläubiger in die Gefahr bringt, einem
<lb/>Vermieter gegenüber zu unterliegen, der als Dentins gaudens
<lb/>die Früchte des Verzichtes für sich einheimsen könne. Daß
<lb/>diese Gefahr kein bloßes theoretisches ist, lehrt das zitierte U.
<lb/>des 5. ZS. des OLG. Cöln. Dort wird die Klage des Ver- 
<lb/>mieters auf Herausgabe des Versteigerungserlöses der Pfand- 
<lb/>stücke gegenüber dem früheren Eigentümer, der seine eigenen
<lb/>Sachen gepfändet hatte, für begründet erklärt. Der frühere
<lb/>Eigentümer verliert also sein Eigentum und sein Pfandrecht.
<lb/>Daß diese Entscheidung sachlich unbillig ist, leuchtet ein; es ist
<lb/>eine Entscheidung, die sich nur durch Befolgung unabweisbarer
<lb/>Rechtskonseguenzen rechtfertigen ließ. Das ist aber nicht der
<lb/>Fall. Das Urteil geht davon aus, daß der Beklagte durch
<lb/>die Pfändung seiner eigenen Sache sein Eigentum aufgegeben
<lb/>habe und lediglich noch als Pfandgläubiger in Betracht komme.
<lb/>Diesem Pfandrechte gegenüber sieht es das gesetzliche des Ver- 
<lb/>mieters als das bessere an, anscheinend in derselben Er- 
<lb/>wägung wie Müller, weil es das ältere sei. Dem ist jedoch
<lb/>nicht beizupflichten. Sowohl das Pfandrecht des Vermieters
<lb/>als das Pfändungspfandrecht entstehen in dem Augenblicke, da

<lb/>Archiv. N. F. 2. (104.) ' 19
</p>

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                   n="290"
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               <p>

                  <lb/>290
</p>
               <p>

                  <lb/>Flechtheim.
</p>
               <p>

                  <lb/>der Schuldner das Eigentum erwirkt, sind also gleickalterig
<lb/>und müßten deshalb gleichmäßig behandelt werden. Das ist
<lb/>auch der Standpunkt der ERG. 60, 70. Dort hatte, nach- 
<lb/>dem die unter Eigentumsvorbehalt verkaufte Lokomobile von
<lb/>einem dritten Gläubiger gepfändet worden war, die letzte Rate
<lb/>der Schuldner selbst bezahlt. Das RG. erklärt, daß hierdurch
<lb/>beide Pfandrechte gleichzeitig wirksam geworden sind und des- 
<lb/>halb der Erlös im Verhältnisse der Größe der beiderseitigen
<lb/>Forderungen geteilt werden muß. Das ist richtig und billig.
<lb/>Ungerecht wäre aber eine solche Teilung, wenn der Pfand- 
<lb/>gläubiger der Eigentümer selbst ist, der nicht für seine Rest- 
<lb/>forderung vom Schuldner befriedigt ist, sondern ohne solche
<lb/>Zahlung im Interesse der Vollstreckung sein Eigentum aufgibt.
<lb/>Hier ist vielmehr der oben zu I entwickelte Gedanke entsprechend
<lb/>anzuwenden. Der Verkäufer, der sein Eigentum aufgibt, um
<lb/>die Vollstreckung in den teilweise bezahlten und deshalb wirt- 
<lb/>schaftlich zum Vermögen des Schuldners gehörigen Gegenstand
<lb/>zu ermöglichen, kann nicht anders behandelt werden, als der
<lb/>dritte Gläubiger, der zu demselben Zwecke den Eigentümer be- 
<lb/>friedigt. Sein Verzicht gehört zu den Kosten der Zwangs- 
<lb/>vollstreckung. Den rückständigen Kaufpreis, soweit er durch den
<lb/>Wert der Sache bezw. durch den Versteigerungserlös gedeckt
<lb/>wird, ist er daher berechtigt zu liquidieren. Das gilt zunächst
<lb/>gegenüber dem Vermieter, der auf Grund des § 805 ZPO.
<lb/>vorzugsweise Befriedigung aus dem Erlöse verlangt. Denn
<lb/>unter Erlös ist der Bruttoerlös abzüglich der Kosten der
<lb/>Zwangsvollstreckung zu verstehen. Nur der sich so ergebende
<lb/>Nettoerlös dient zur anteilsmäßigen Befriedigung der beiden
<lb/>Pfandgläubiger, z. B.: Der Verkäufer hat für eine Forde- 
<lb/>rung von 1000 Mk. gepfändet, worunter 100 Mk. aus den
<lb/>Pfandstücken rückständiger Kaufpreis ist. Der Vermieter hat
<lb/>600 Mk. Miete zu verlangen; die gepfändeten Gegenstände
<lb/>bringen 400 Mk. In diesem Falle wäre zunächst die Rest- 
<lb/>schuld von 100 Mk. dem Pfandgläubiger vorab zu zahlen, die
<lb/>restlichen 300 Mk. im Verhältnisse von 900 zu 600 Mk. zu
<lb/>verteilen, so daß also der Pfandgläubiger im ganzen 280 Mk-,
<lb/>der Vermieter 120 Mk. erhalten würde.

<lb/>Ähnlich steht es im Verhältnisse zu anderen Pfändungs-
<lb/>pfandgläubtgern. Zunächst kommt der Verkäufer für seine Rest- 
<lb/>kaufpreisforderung an den gepfändeten Sachen; der Rest ist
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0314.tif"
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               <p>

                  <lb/>Eigentumsvorbehalt und Zwangsvollstreckung.
</p>
               <p>

                  <lb/>291
</p>
               <p>

                  <lb/>nach den gewöhnlichen Regeln zu verteilen. Es ist dieses der
<lb/>Fall des oben zitierten Urteils des 9. ZS. des OLG. Cöln.
<lb/>Die Klägerin hatte Möbel von insgesamt 1900 Mk. gegen
<lb/>Ratenzahlung verkauft und für 500 Mk. fällige Raten die
<lb/>Möbel gepfändet. Ein anderer Gläubiger schloß sich an. Der
<lb/>Erlös betrug 1100 Mk. Wem stehen die 600 Mk. zu? Das
<lb/>Gericht entscheidet: Es wäre töricht von der Klägerin ge- 

<lb/>wesen, ihr sicheres Eigentum aufzugeben; ein solcher Verzicht
<lb/>ist daher nicht anzunehmen. Die Pfändung ist also ungiltig
<lb/>und die Klägerin war und blieb Eigentümerin der Möbel
<lb/>bezw. des Erlöses, der ihr also auf Grund ihres Eigentums,
<lb/>nicht aber auf Grund des Pfäudungspfandrechts zuzusprechen
<lb/>ist. Das Ergebnis halte ich für richtig, nicht die Begründung.
<lb/>Nach meiner Ansicht hätte die Klägerin wegen ihres Verzichts
<lb/>auf den Eigentumsoorbehalt aus dem Erlöse für den ganzen
<lb/>ausstehenden Kaufpreis zunächst Befriedigung (oder Sicher- 
<lb/>stellung) erhalten müssen. Und erst der Rest wäre der An-
<lb/>schlußpfandgläubigerin zugefallen.

<lb/>Ist hiernach der Gläubiger, der auf sein Eigentum zu-
<lb/>gunsten der Vollstreckung verzichtet, gegen materiell unbillige
<lb/>Beraubung durch Dritte geschützt, so entfällt hiermit anderer- 
<lb/>seits auch der letzte Grund, der gegen die Annahme eines
<lb/>solchen Verzichtswillens angeführt wird.
</p>

            </div>
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                  <title level="a" type="main">Die Anfechtung der Eheverträge</title>
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               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Wieruszowski, ...">Von Oberlandesgerichtsrat Wieruszowski in Cöln</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
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               <p>

                  <lb/>Die Anfechtung der Ehevertrüge.

<lb/>Von Oberlandesgerichtsrat Wieruszowski in Cöln.
</p>
               <p>

                  <lb/>Besonderer Teil.

<lb/>Vorbemerkung. *)

<lb/>Der besondere Teil dieser Abhandlung befaßt sich mit der
<lb/>Erörterung der Aufechtungslage bei den einzelnen Eheverträgen,
<lb/>wie sie nach den Bestimmungen des vertragsmäßigen Güter-
<lb/>rechts (ZZ 1432 ff. BGB.) abgeschlossen werden können. Es
<lb/>kann nicht meine Absicht sein, die Fülle aller Möglichkeiten
<lb/>zu erschöpfen. Vielmehr greife ich die praktisch bedeutungs- 
<lb/>vollen Fälle in solcher Auswahl heraus, daß ich hoffen darf,
<lb/>zu allen grundlegenden Fragen Stellung zu nehmen. Damit
<lb/>würde dann eine Vollständigkeit in dem Sinne wenigstens
<lb/>erreicht sein, daß die Ergebnisse der folgenden Untersuchungen,
<lb/>auf die nicht erörterten Ehevertragsfälle entsprechend ange- 
<lb/>wendet, die Lösung der Anfechtungsfrage zu fördern geeignet
<lb/>sein möchten.

<lb/>Ich behandle in einem ersten Abschnitte die Gesamt-
<lb/>e h e v e r t r ä g e, die die Einführung oder Aufhebung eines


<lb/>*) Während des Druckes dieser Abhandlung sind noch veröffent- 
<lb/>licht worden: Falkmann, Zwangsvollstreckung 2. Aufl. 1908, 573 ff.;
<lb/>UI Im et tut, Ehevertrag und Gläubigeranfechtung, Leipziger Zeitschrift
<lb/>für Handels-, Konkurs- und Versicherungsrecht Bd. 1202 ff. (Im Folgen- 
<lb/>den bezogen mit „Ullmann, L. Z.") und v. Baligand, Anfechtung
<lb/>von Eheverträgen wegen prozessualer Benachteiligung der Gläubiger;
<lb/>Leipziger Zeitschrift Bd. I 335 ff. (Im Folgenden bezogen mit „v.
<lb/>Baligand L. Z."). Der zweite Teil dieser Abhandlung richtet sich gegen
<lb/>meine Ausführungen im 8 2 III Nr. 4. Ich werde Gelegenheit haben,
<lb/>darauf noch zurückzukommen.
</p>
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                   n="293"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0316--><p/>
               <p>

                  <lb/>4. A. Ursprüngliche allgemeine Gütergemeinschaft. 293
</p>
               <p>

                  <lb/>ganzen Güterstandes zum Inhalte haben. Und hier werden
<lb/>zunächst die „ursprünglichen" d. h. die bei Eingehung der Ehe
<lb/>geschlossenen, und sodann die „nachträglichen", d. h. die
<lb/>während der Ehe vereinbarten Eheverträge zur Erörterung ge- 
<lb/>langen. Ein zweiter Abschnitt wird sich mit den Einzel- 
<lb/>ehe Verträgen, d. h. denjenigen Eheverträgen befassen, die
<lb/>den gesetzlichen oder vertragsmäßigen Güterstand nur in ein- 
<lb/>zelnen Beziehungen ändern, insbesondere nur in Ansehung
<lb/>einzelner Gegenstände Güterrechtswirkungen begründen oder
<lb/>aufhebcn.

<lb/>Abschnitt I.

<lb/>Die Anfechtung der Gesamteheverträge.

<lb/>Kapitel I.

<lb/>Ursprüngliche Gesamteheverträge.

<lb/>8 4.

<lb/>Die Einführung der Gütergemeinschaftsformen.

<lb/>Für die Frage der Anfechtung ursprünglicher Gesamtehe- 
<lb/>verträge haben zunächst diejenigen Eheverträge auszuscheiden,
<lb/>durch die die Ehegatten das gesetzliche Güterrecht oder die
<lb/>Gütertrennung einführen. Wie bereits oben dargelegt wurde* 1),
<lb/>sind solche Eheverträge der Anfechtung schlechthin entzogen1 a).
<lb/>Es kommen also nur die eine Gütergemeinschaftsform ein- 
<lb/>führenden Gesamteheverträge in Betracht.

<lb/>A) Die Einführung der allgemeinen Güter- 
<lb/>gemeinschaft.

<lb/>I. D i e V erkürzu n g s m ö gli ch keilen.


<lb/>i) § 3 Note 46 u. § 2 Text hinter Note 46.


<lb/>1 a) Allerdings ist ja die Gütertrennung auch mit positiv-güter-
<lb/>rechtlichen Einwirkungen (§§ 1427—1430) verknüpft. Vgl. Wierus -
<lb/>z o w s k i Eherecht ll 176, 177 Note 1. Allein diese Einwirkungen können
<lb/>eine Anfechtung schon deshalb nicht begründen, weil sie sich beim Nicht-
<lb/>abschlusse des Ehevertrags und also beim Eingreifen des gesetzlichen
<lb/>Güterrechts zum Nachteile der Gläubiger noch stärker geltend gemacht
<lb/>haben würden.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0317.tif"
                   n="294"
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               <p>

                  <lb/>294
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>1. Die Verschiebungen der Vermögens-
<lb/>z u st 8 n d i g k e t t.

<lb/>Nach Z 1438 BGB. werden mit der vertragsmäßigen
<lb/>Einführung der AGG. das Vermögen des Mannes und das
<lb/>Vermögen der Frau gemeinschaftliches Vermögen beider Ehe- 
<lb/>gatten (Gesamtgut). Und zu diesem Gesamtgute gehört auch
<lb/>das Vermögen, das der Mann oder die Frau während der
<lb/>Gütergemeinschaft erwirbt. Die einzelnen Gegenstände werden
<lb/>gemeinschaftlich, ohne daß es einer Übertragung durch Rechts- 
<lb/>geschäft bedarf. Inwiefern kann nun diese Verschiebung der
<lb/>Vermögenszuständigkeit* 2), die Vollstreckungslage der Gläubiger
<lb/>des Ehemanns oder der Ehefrau nachteilig beeinflussen und
<lb/>damit die Anfechtung gegen die Frau oder gegen den Mann
<lb/>begründen 3)? Ausgeschlossen zunächst ist ein solcher Einfluß
<lb/>zum Nachteile der Gläubiger des Ehemanns, der derzeitigen
<lb/>sowohl, wie der späteren; denn ihre Forderungen sind nach
<lb/>§ 1459 BGB. allemal Gesamtgutsverbindlichkeiten, für welche
<lb/>Befriedigung aus dem Gesamtgute verlangt werden kann. Und
<lb/>auch im Konkurse des Mannes tritt eine Verkürzung seiner
<lb/>Gläubiger nicht ein, weil hier nach § 2 KO. auch das Gesamt- 
<lb/>gut mitvergantet wird.

<lb/>Ebensowenig wirkt die Verschiebung der Vermögenszu- 
<lb/>ständigkeit zum Nachteile derjenigen Frauengläubiger ein, deren
<lb/>Forderungen zur Zeit des Eheabschlusses und der Einführung
<lb/>der GG. bereits bestanden; denn auch diese Forderungen haben,
<lb/>wie sich aus §§ 1459—1462 BGB. ergibt, die Eigenschaft von
<lb/>Gesamtgutsverbindlichkeiten. Die Gläubiger behalten also den
<lb/>Vollstreckungszugriff auf das. ins Gesamtgut Ubergegangene
<lb/>Frauenvermögen. Dies auch in dem das Gesamtgut mit- 
<lb/>ergreifenden Konkurse des Ehenianns, an dem gemäß § 1459
<lb/>Abs. 2 BGB. in Verbindung mit 8 3 KO. diejenigen Gläu- 
<lb/>biger der Frau, deren Forderungen mit der Eigenschaft als
<lb/>Gesamtgutsverbindlichkeiten ausgestattet sind, als Konkurs- 


<lb/>es über die Verkürzungsmöglichkeiten durch Konkurrenzwirkung


<lb/>und Vollstreckungserschwerung soll unter Rr. 2 u. 3 gehandelt werden.


<lb/>3) Ich bemerke im Hinblicke auf die späteren Erörterungen über
<lb/>die Anfechtung der Konkurrenzwirkungen, daß bei der die Verschiebung
<lb/>der Vermögenszuständigkeit augreifenden Anfechtung inimer nur einer
<lb/>der Ehegatten als begünstigter Aufechtungsgegner in Betracht kommen
<lb/>kann.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0318.tif"
                   n="295"
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               <p>

                  <lb/>4. A. Ursprung!, allgern. GG.: I. Verkürzungsmöglichkeiten. 295
</p>
               <p>

                  <lb/>gläubiger teilnehmen. Allerdings kann die mit der Vergemein- 
<lb/>schaftung sich vollziehende Übertragung der Verwaltungs- und
<lb/>Verfügungsmacht an den Mann (§ 1448 BGB.) zu einer Be- 
<lb/>nachteiligung der Frauengläubiger führen. Zwar nicht un- 
<lb/>mittelbar; denn der Eintritt der Rechtsherrschaft des Mannes
<lb/>bedeutet noch keine Beeinträchtigung der Vollstreckungslage.
<lb/>Wohl aber mittelbar, indem die Verfügungsgewalt dem Manne
<lb/>eine Verschleuderung des Gesamtguts ermöglicht. Und es ist
<lb/>anerkannten Rechtes^), daß zur Anfechtung eine Benachteiligung
<lb/>ausreicht, die mit der angefochtenen Rechtshandlung auch nur
<lb/>mittelbar in Verbindung gebracht werden kann4 5 6). Trotzdem
<lb/>kann die Übertragung der Rechtsherrschaft an den Mann als
<lb/>solche niemals angefochten werden: Jede Anfcchtung setzt vor- 
<lb/>aus, daß dem Anfechtungsgegner aus dem Vermögen des
<lb/>Schuldners ein der Vollstreckung zugänglicher Gegenstand zu- 
<lb/>geflossen, und hierdurch eben die Vollstreckungslage des Gläu- 
<lb/>bigers ungünstig beeinflußt worden ist. Das Recht zur Über- 
<lb/>tragung einer Vertretungsmacht aber ist überhaupt kein Ver- 
<lb/>mögensrecht. Es ist ein Recht des rechtlichen Könnens, ein
<lb/>Ausfluß der mit rechtlicher Schöpferkraft ausgestatteten Rechts- 
<lb/>persönlichkeit 0). Und so wird auch dem Vertretungsermächtigten
<lb/>mit der Vertretungsmacht kein Vermögensrecht, sondern nur die
<lb/>Befugnis übertragen, die rechtsschöpferische Kraft der fremden
<lb/>Rechtspersönlichkeit auszuüben. Deshalb versagt hier die An- 
<lb/>fechtung 7). Ihr können nur die Rechtshandlungen unterliegen,
<lb/>die der Mann in Ausübung seiner Verfügungsgewalt vornimmt.

<lb/>Was vorstehend in Ansehung der Frauengläubiger aus- 
<lb/>geführt wurde, deren Forderungen zur Zeit des Eheabschlusses


<lb/>4) Vgl. Jäger AnfG. zu 8 l Anm. 52.


<lb/>Es sei denn, daß das Gesetz Benachteiligung durch den Ab- 
<lb/>schluß des Vertrages selbst verlangt. 8 80 Nr. 1 Fall 1, 8 31 Nr. 2
<lb/>KO.; 8 3 Nr. 2 AnfG.)


<lb/>6) Landsberg, das Recht des bürgerlichen Gesetzbuchs I 54.


<lb/>7) Man frage sich nur, in welchem Umfang und in welcher
<lb/>Weise das Rückgewährverlangen gegen den Mann zu begründen wäre
<lb/>(88 8, 9 AnfG.). Denkbar würde es ja sein, daß der Ehevertrag be- 
<lb/>stimmte, der Mann könne über das Gesamtgut auch zugunsten seines
<lb/>Vorbehaltsguts verfügen (8 181 BGB.); aber dann würde eben eine
<lb/>solche Verfügung in Verbindung mit dieser Bestimmung des Ehever- 
<lb/>trags anzufechten sein. Ganz abgesehen davon, daß den Gläubigern
<lb/>der Frau, deren Forderungen schon zur Zeit des Eheabschlusses be- 
<lb/>standen, der Zugriff auch in das Vorbehaltsgut des Mannes freisteht.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0319.tif"
                   n="296"
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               <p>

                  <lb/>296
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>schon bestanden, gilt auch von denjenigen Frauengläubigern,
<lb/>deren später entstandene Forderungen die Eigenschaft von Ge- 
<lb/>samtgutsverbindlichkeiten besitzen. Anders aber liegt die Sache
<lb/>für die späteren Frauengläubiger, für deren Forderungen nach
<lb/>§§ 1460—1462 das Gesamtgut nicht haftet. Hier kann die
<lb/>Verschiebung der Vermögenszuständigkeit die Vollstreckungslage
<lb/>der Gläubiger beeinträchtigen und somit die Anfechtung be- 
<lb/>gründen^). Allein auch hier ist folgendes zu berücksichtigen:
<lb/>Ich darf zunächst daran erinnern, daß sich meine Untersuchung
<lb/>an dieser Stelle mit der bei Eingehung der Ehe vereinbarten
<lb/>Einführung der AGG. beschäftigt. Wenn nun die Benach- 
<lb/>teiligungsfrage dahin gestellt werden muß, wie sich die Voll- 
<lb/>streckungslage für die Gläubiger bei Nichteinführung der GG. ge- 
<lb/>staltet hätte, so ist eben zu beachten, daß dann der gesetzliche
<lb/>Güterstand der ehem. V. u. N. eingetreten sein würdet. Und
<lb/>so muß gefragt werden: Würde dasjenige Vermögen der Frau,

<lb/>das zufolge der Einführung der GG. vergemeinschasiet und
<lb/>somit als Gesamtgut dem Vollstreckungszugriffe der Frauen- 
<lb/>gläubiger entzogen worden ist, den Gläubigern gehaftet haben,
<lb/>wenn die Ehegatten im gesetzlichen Güterrechte lebten8 * 10)?
<lb/>Dabei ist nun zu beachten, daß die Forderungstatbestände,
<lb/>denen die §§ 1460—1462 BGB. die Eigenschaft als Gesamt- 
<lb/>gutsverbindlichkeiten absprechen, genau die gleichen sind wie
<lb/>die, bei denen nach §§ 1412 — 1414 BGB. das eingebrachte Gut
<lb/>der Frau ihren Gläubigern nicht haftet. Den Frauengläubigern
<lb/>also, deren Forderungen nicht Gesamtgutsforderungen werden,
<lb/>erwächst durch die zufolge ursprünglicher Einführung der GG.
<lb/>eintretende Vermögensverschiebung ein Nachteil nur insoweit,
<lb/>als das jetzt vergemeinschaftete Frauenvermögen unter der Herr- 
<lb/>schaft des gesetzlichen Güterrechts in weiterem Umfang als bei
<lb/>der GG.lx) Vorbehaltsgut der Frau geworden sein und da-
</p>
               <p>

                  <lb/>8) So auch Jäger AnfG. 8 3 Anm. 67, v. B a l i g a n d 107;
<lb/>jetzt auch Ullmann L. Z. 207 bei Note 21.


<lb/>d) Anders in den Ausnahmefällen der 88 1364 u. 1587 BGB.


<lb/>10) Diese Frage hätte sich auch Jäger a. a. O. stellen müssen,
<lb/>weil er die Umwandlung von Vorbehaltsgut in Gesamtgut mitbehandelt.
<lb/>Anders v. B a l i g a n d u. Ullmann, weil sie lediglich den Übergang
<lb/>vom gesetzlichen Güterrechte zur GG. erörtern.

<lb/>11) Soweit es auch nach GG. Vorbehaltsgut der Frau wurde,
<lb/>steht es ja ihren Gläubigern ohnehin zur Verfügung. Die Anfechtung
<lb/>wegen Verschiebung der Vermögenszuständigkeit setzt auch immer vor-
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0320.tif"
                   n="297"
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               <p>

                  <lb/>§ 4. A. Ursprung!, allgem. GG.: I. Verkürzungsmöglichkeiten. 297
</p>
               <p>

                  <lb/>mit dem Vollstreckungszugriff aller ihrer Gläubiger freigestanden
<lb/>haben würde. Und da nun in der Tat insbesondere durch die
<lb/>Vorschriften der §§ 1366, 1367 BGB. dem Vorbehalts-
<lb/>gute der Fau im Rahmen des gesetzlichen Güterrechts weitere
<lb/>Grenzen gesteckt sind, als unter der Herrschaft der GG., so
<lb/>kann auch die mit der ursprünglichen Einführung der GG.
<lb/>verbundene Verschiebung der Vermögenszuständigkeit eine Be- 
<lb/>nachteiligung der späteren Frauengläubiger herbeiführen. Ein
<lb/>Beispiel möge die Rechtslage klären: Die Eheleute A. haben
<lb/>bei Eingehung der Ehe die GG. eingeführt. Während der
<lb/>Ehe hat die Frau ohne Zustimmung des Ehemanns ein Dar- 
<lb/>lehen bei 36 ausgenommen, das also nach § 1460 Abs. 1 Ge- 
<lb/>samtgutsverbindlichkeit nicht ist. Ließe nun L eine Forderung
<lb/>pfänden, die der Frau bei Eingehung der Ehe gegen Z. zu-
<lb/>stand, und erhöbe darauf der Mann die Widerspruchsklage
<lb/>des § 771 ZPO. mit der Begründung, daß die Forderung
<lb/>inzwischen Gesamtgut geworden sei, so würde ein etwaiger An-
<lb/>fechtungseinwand des X erfolglos sein; denn der Kläger würde
<lb/>ihm entgegnen können, daß die Forderung an Z. unter der
<lb/>Herrschaft des gesetzlichen Güterrechts eingebrachtes Gut ge- 
<lb/>worden und auch nach § 1412 BGB. dem Vollstreckungszu- 
<lb/>griffe des X. entzogen gewesen sein würde. Gesetzt aber, die
<lb/>Forderung an Z. sei erst nach Eingehung der Ehe entstanden
<lb/>und habe die Vergütung für eine Arbeitsleistung der Frau,
<lb/>etwa für ein schriftstellerisches Werk, zum Gegenstände gehabt,
<lb/>so würde eine Durchführung des Anfechtungseinwandes denk- 
<lb/>bar sein; denn unter der Geltung des gesetzlichen Güterrechts
<lb/>würde die Forderung an Z. nach § 1367 BGB. Vorbehalts- 
<lb/>gut geworden sein und dem Gläubiger X. gehaftet haben,
<lb/>während sie dem Ehevertrage zufolge Gesamtgut und damit dem
<lb/>Vollstreckungszugriffe des X. entzogen worden ist. Der Ehe- 
<lb/>mann muß dann, wenn ein Anfechtungstatbestand wirklich vor- 
<lb/>liegt, die Vollstreckung in die Forderung dulden, gleich als ob
</p>
               <p>

                  <lb/>aus, daß die Zwangsvollstreckung ins Vorbehaltsgut der Frau zu einer
<lb/>vollständigen Befriedigung des Gläubigers nicht geführt hat, oder an- 
<lb/>zunehmen ist, daß sie zu einer solchen nicht führen würde. Das ein-
<lb/>gebrachte Gut (§ 1439) kommt praktisch nicht in Frage, weil es sich
<lb/>um Gegenstände handelt, die durch Rechtsgeschäft nicht übertragen
<lb/>werden können und daher auch den: Vollstreckuugszugriffe der Gläubiger
<lb/>nicht unterliegen (§§ 851, 857 Abs. 3 ZPO.).
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0321.tif"
                   n="298"
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               <p>

                  <lb/>298
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>sie dem Vorbehaltsgute seiner Frau zugehörte12). Wäre in
</p>
               <p>

                  <lb/>12) Vgl. Ullmann L. Z. 207. Wie würde sich die Rechts- 
<lb/>lage im Konkurse der Ehefrau A. gestalten? Der Konkurs der Frau
<lb/>ergreift ja nach 8 2 Abs. 2 KO. nur ihr Vorbehaltsgut, nicht aber ihr Ge- 
<lb/>samtgut. Konkursgläubiger sind alle ihre Gläubiger, nicht nur die
<lb/>Gläubiger, deren Forderungen Gesamtgutsverbindlichkeiten nicht sind,
<lb/>sondern auch die, welche Befriedigung aus dem Gesamtgute fordern können.
<lb/>Hat nun die Frau nur Gläubiger der erstbezeichneten Art, so ist ja die
<lb/>Rechtslage einfach. Der Konkursverwalter ficht den Ehevertrag an und
<lb/>verlangt Rückgewähr des anfechtbar vergerneinschasteten Frauenvermögens
<lb/>zur Konkursmasse. Ebenso einfach ist die Rechtslage, wenn nur Gläu- 
<lb/>biger da sind, welche Befriedigung aus dem Gesamtgute fordern können;
<lb/>denn hier ist die Anfechtung ausgeschlossen, weil, wie oben dargelegt,
<lb/>diese Gläubiger durch die Gesamtgutsbildung nicht benachteiligt werden.
<lb/>Wie aber, wenn die Nichtgesamtgutsgläubiger B., C. u. D. und die
<lb/>Gesamtgutsgläubiger E., F. u. G. Forderungen angemeldet haben?
<lb/>Dem Konkursverwalter kann ja die Anfechtung für B., C. u. D. nicht
<lb/>versagt werden. Ist sie erfolgreich, so zieht er einen Teil des Gesamt- 
<lb/>guts zur Masse. Dieser Massebestandteil ist dann unzweifelhaft zur
<lb/>Befriedigung von B., C. u. D. mitzuverwenden. Aber auch zur Be- 
<lb/>friedigung von E., F u. G.? Man könnte geneigt sein, diese Frage
<lb/>deshalb zu bejahen, weil E., F. u. G. einen Anspruch auf Befriedigung
<lb/>aus dem Gesamtgute besitzen. Allein diesen Anspruch können sie eben
<lb/>nicht im Konkurse der Frau, sondern nur gegen den Mann geltend
<lb/>machen. Es wird also nichts übrig bleiben, als im Konkurse der Frau
<lb/>eine Sonderung der Gläubiger und der Vermögensmassen eintreten
<lb/>zu lassen. (Vgl. dazu die Erörterungen des Streites über den Konkurs
<lb/>der im gesetzlichen Güterrechte lebenden Ehefrau bei Jäger KO. 3.
<lb/>Ausl. Z 2 Anm. 32 ff.). Und dann sind B., C. u. D auf die durch
<lb/>die Anfechtung zur Masse zurückgelangten Vermögenswerte mit einem
<lb/>Teile anzuweisen, der dem Verhältnisse dieser Vermögenswerte zum
<lb/>Werte der übrigen Konkursmasse entspricht. Betrüge dies Verhältnis
<lb/>1 : 10, und beliefen sich die Forderungen von B., C. u. D. auf 5000
<lb/>Mark, die von E., F. u. G. auf 10000 Mk., so würden B., C. u. D.
<lb/>mit zusammen 500 Mk. an der durch die Anfechtung erlangten Sonder- 
<lb/>masse beteiligt sein, während sie in Höhe von 4500 Mk. mit den 10000
<lb/>Mk. des E., F. u. G. zusammen bei der übrigen Konkursmasse ins Teil
<lb/>gehen müßten. Dadurch können allerdings E., F. u. G. geschädigt werden;
<lb/>allein es war ihnen ja unbenommen, schon vorher aus dem Gesamtgute
<lb/>Befriedigung zu suchen. Anderer Ansicht Ullmann L. Z. 208. Er
<lb/>meint, die Frauengläubiger, nämlich Gesamtgutsgläubiger und bloße Vor- 
<lb/>behaltsgläubiger, seien in ihrer Gesamtheit durch den Ehevertrag in- 
<lb/>sofern benachteiligt, als der zu ihrer Befriedigung dienenden, nur aus
<lb/>dem Vorbehaltsgute bestehenden Konkursmasse Vermögenswerte entzogen
<lb/>seien. Nun könnten ja diese Gesamtgutsgläuber der Frau das Gesamt- 
<lb/>gut angreifen; allein dieser Umstand ändere nichts daran, daß die zur
<lb/>Befriedigung der Frauengläubiger dienende Konkursmasse geschmälert
<lb/>sei. Die Sache liege nicht anders, als wenn ein Korrealschuldverhält- 
<lb/>nis vorläge. Dem kann ich aber nicht beipflichten. Vgl. unten Note 21.
</p>

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                   n="299"
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               <p>

                  <lb/>§ 4. A. Ursprung!, allgem. GG.: I. VerkürznngsmögUchkeiten. 299
</p>
               <p>

                  <lb/>diesem Falle vor der Rückgewähr Konkurs über das Vermögen
<lb/>des Mannes ausgebrochen, so würde der anfechtungsberechtigte
<lb/>Frauengläubiger X. nicht etwa ein Aussonderungsrecht, sondern
<lb/>nur eine Konkursforderung geltend machen können. Die Rück- 
<lb/>gewährpflicht würde dann nach ihrem Geldwerte zu schätzen
<lb/>und in dieser Höhe anzumelden sein (§ 69 S£&gt;.)12 a).

<lb/>2. Die Konkurrenzwirkungen.

<lb/>(Vgl. oben § 2 III unter Nr. 3.)

<lb/>a) Der gesetzliche Güterstand hat zur Folge, daß gewisse
<lb/>Ansprüche des einen Ehegatten gegen den anderen erst nach
<lb/>Beendigung des Güterstandes geltend gemacht werden können,
<lb/>begünstigt also die Vollstreckungslage der Gläubiger insofern,
<lb/>als ihre Ansprüche durch die Konkurrenz derjenigen der Ehe- 
<lb/>gatten zeitweilig wenigstens keinen Abbruch erleiden. In dieser
<lb/>Beziehung könnte durch die ursprüngliche Einführung der AGG.
<lb/>den Gläubigern der Ehegatten eine Benachteiligung dann er- 
<lb/>wachsen, wenn gegenseitige Ansprüche der Ehegatten aus dem
<lb/>Güterrechtsverhältnisse während bestehender Gütergemeinschaft
<lb/>in weiterem Umfang als beim gesetzlichen Güterrechte zugelassen
<lb/>wären. Aber hier setzt eine andere Erwägung ein: Wenn die
<lb/>Ehegatten bei Eingehung der Ehe durch Ehevertrag den Aus- 
<lb/>schluß des § 1377 Abs. 3 vereinbaren, der Mann also die
<lb/>gesetzliche Befristung der Ersatzansprüche ablehnt, so würde
<lb/>diese Ablehnung eine Anfechtung ebensowenig begründen, wie
<lb/>die Ablehnung des gesetzlichen Güterstandes überhaupt durch
<lb/>Einführung der Gütertrennung. Soweit also der ursprüngliche
<lb/>Gütergemeinschaftsvertrag die Ablehnung einer solchen Be- 
<lb/>fristung, wie sie beim gesetzlichen GUterstand eintreten würde,
<lb/>wirklich in sich schlösse, könnte auch hier von einer Anfechtung
<lb/>keine Rede sein.

<lb/>b) Sonach bleibt hier als anfechtbare Verkürzungs- 
<lb/>möglichkeit nur die Konkurrenzwirkung übrig, die durch die
<lb/>Einführung der Allg. GG. in der Weise eintreten kann, daß
</p>
               <p>

                  <lb/>Die weiteren Verwickelungen, zu denen die erörterte Rechtslage führen
<lb/>könnte, glaube ich hier nicht weiter verfolgen zu sollen.

<lb/>i2a) Vgl. Uttmann o. a. D. 208 und Jäger AnfG. § 9
<lb/>Anm. 13.

<lb/>i») v. Baligand, 88.
</p>

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                   n="300"
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               <p>

                  <lb/>300
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>den Gläubigern des einen Ehegatten zufolge der Gesamt- 
<lb/>gutsbildung der Vollstreckungsmitbewerb der Gläubiger des
<lb/>anderen Ehegatten erwächst. Der Fall ist oben^) bereits
<lb/>angedeutet worden und soll nunmehr näher erörtert werden:
<lb/>Zuvor mag bemerkt werden, daß es sich hier um eilte den
<lb/>Gütergemeinschaftsformen und nur ihnen allein eigentümliche15)
<lb/>Konkurrenzwirkung handelt, da beim gesetzlichen Güterrecht in
<lb/>Ansehung der Schuldenhaftung die Vermögensrechtskreise der
<lb/>Ehegatten streng von einander zu sondern sind, und die Gläu- 
<lb/>biger des Mannes ebensowenig aus dem eingebrachten Gute
<lb/>der Frau Befriedigung verlangen können, wie die Gläubiger
<lb/>der Frau aus dem Vermögen des Mannes. Macht sich also
<lb/>jene den Gütergemeinschaften eigentümliche Konkurrenzwirkung
<lb/>zum Nachteile der Gläubiger geltend, so ist der ursächliche Zu- 
<lb/>sammenhang zwischen der Einführung der GG. und der Be- 
<lb/>nachteiligung gegeben, da eben die Konkurrenzwirkung unter
<lb/>der Herrschaft des gesetzlichen Güterrechts nicht eingetreten sein
<lb/>würde.

<lb/>Ich gehe nun von folgendem Beispiel aus: Bei Ein- 
<lb/>gehung der Ehe besitzt der Bräutigam A. kein Vermögen, ist
<lb/>aber stark verschuldet. Seine Gläubiger B., C., D. sind Per- 
<lb/>sonen, die den Verlobten persönlich nahe stehen. Die Braut
<lb/>dagegen hat ein Vermögen von 20000 Mk. in preußischen
<lb/>Konsols, dem Schulden an E., F., G. in Höhe von 12000

<lb/>14) Oben § 2 Text vor Note 58.

<lb/>*5) Eine ähnliche Konkurrenzwirkung kann allerdings auch beim
<lb/>gesetzlichen Güterrechte dadurch entstehen, daß nach § 1388 BGB. der
<lb/>Mann für gewisse Verbindlichkeiten der Frau als Gesamtschuldner zu
<lb/>haften hat (v. Baligand 109 bei Note 1). Dadurch können ja
<lb/>Gläubiger der Frau mit den Gläubigern des Mannes in Vollstreckungs- 
<lb/>mitbewerb um das Vermögen des Mannes treten. Ich werde darauf
<lb/>noch bei der Besprechung des Übergangs von der Gütertrennung zum
<lb/>gesetzlichen Güterrechte zurückkommen.. Die gleiche Folge kann auch bei
<lb/>der GG. zufolge des 8 1459 II in Ansehung des ehemännlichen Vor- 
<lb/>behaltsguts eintreten und dann mit der Anfechtung angreifbar sein.
<lb/>Um bk ohnehin schon sehr verwickelten Rechtsverhältnisse nicht noch
<lb/>mehr zu verwirren, habe ich den Fall hier ausgeschieden und verweise
<lb/>auf die späteren Ausführungen zur Anfechtung der Eheverträge, die an
<lb/>Stelle der Gütertrennung das gesetzliche Güterrecht setzen. Bemerkt
<lb/>mag hier nur werden, daß auch dann, wenn der ursprüngliche Güter-
<lb/>gemeinschastsvertrag wegen Benachteiligung durch die nach 8 1459 Abs. 2
<lb/>mögliche Konkurrenz angefochten wird, die oben im Texte nach Note 10
<lb/>gegebenen Ausführungen zu beachten sind.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0324.tif"
                   n="301"
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               <p>

                  <lb/>§ 4. A. Ursprüngl. allgern. GG.: I. Verkürzungsmöglichkeiten. 301
</p>
               <p>

                  <lb/>Mk. gegenüberstehen. Die Verlobten beabsichtigen nun, die
<lb/>Gläubiger des Mannes B., C., D. auf Kosten der Frauen-
<lb/>' gläubiger zu befriedigen. Um diese Absicht möglichst zu ver- 
<lb/>schleiern, führen sie die Allg. GG. ein, derzufolge dann also
<lb/>die 20000 Mk. Konsols Gesamtgut werden und dem Voll- 
<lb/>streckungszugriffe der Gläubiger B., C., D. unterliegen.^)
<lb/>Diese, mit Vollstreckungstiteln gegen A. bereits versehen, lassen
<lb/>die Konsols pfänden. Wie stellen sich dem gegenüber die An-
<lb/>fechtungsbefugniffe der Frauengläubiger E., F. u. G.?

<lb/>Der Fall liegt in der Tat einzigartig. Man könnte geneigt
<lb/>sein, die Entscheidung gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 2 AnfG.^) (§ 40
<lb/>KO.) zu treffen, der die Anfechtung gegen den Sonder- 
<lb/>rechtsnachfolger in den anfechtbar erworbenen und weiter ver- 
<lb/>äußerten Gegenstand regelt18). Allein Z11 Abs. 2 Nr. 2 versagt hier.
<lb/>Zwar unterliegt es keinem Bedenken, auch denjenigen als Sonder- 
<lb/>rechtsnachfolger in den anfechtbar erworbenen Gegenstand an- 
<lb/>zusehen, der an diesem Gegenstand ein Recht durch Zwangs- 
<lb/>vollstreckung gegen den ersten Erwerber erlangt hatte^). Allein §11
<lb/>Abs. 2 Nr. 2 setzt die Anfechtbarkeit des Ersterwerbs voraus 19 a),
<lb/>und diese Voraussetzung ist eben im vorliegenden Falle nicht
<lb/>erfüllt20); denn wie oben dargelegt, können weder die Gläu- 
<lb/>biger des Mannes, noch die Gesamtgutsgläubiger der Frau
<lb/>die mit der Vergemeinschaftung sich vollziehende Verschiebung
<lb/>der Vermögenszuständigkeit anfechten, weil diese Vergemein- 
<lb/>schaftung als solche ihre Vollstreckungslage nicht nachteilig be- 
<lb/>einflußt. 21) Die Verschiebung der Vermögenszuständigkeit an-

<lb/>16) Der Fall kann natürlich auch umgekehrt liegen; dergestalt
<lb/>also, daß die Gläubiger des Mannes zugunsten derjenigen der Frau
<lb/>benachteiligt werden sollen. Ich werde im Folgenden auch die dadurch
<lb/>entstehende Rechtslage berücksichtigen.

<lb/>17) Von einer Anwendung des 8 11 Abs. 2 Nr. 1 kann keine Rede
<lb/>sein; denn dabei handelt es sich nur um die Rechtsnachfolge in die Anfech- 
<lb/>tungsverbindlichkeit. Der Fall läge etwa dann vor, wenn gegen Frau
<lb/>A. eine Anfechtung begründet wäre, dann die GG. eingeführt würde,
<lb/>und nunmehr die Frage entstände, ob die Anfechtung jetzt gegen den
<lb/>Mann als Herrn des Gesamtguts durchzuführen sei. Darüber vgl.
<lb/>Jäger AnsG. § 11 Anm. 5.

<lb/>18) Jäger a. a. O. Anm. 7 ff.

<lb/>io) Jäger a. a. O. Anm. 10 u. RG. v. 24. 5. 97; 39, 83.

<lb/>19 a) Vgl. Jäger a. a. O. Anm. 12.

<lb/>20) Abweichend H e n l e a. a. O. 705.

<lb/>21) Es sei mir zur Klarstellung der Rechtslage und der Eigen- 
<lb/>heit des im Texte behandelten Falles gestattet, auf eine anscheinend
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0325.tif"
                   n="302"
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               <p>

                  <lb/>302
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>gleich liegende Rechtsgestaltung hinzuweisen: Wenn A. dem B. gemäß
<lb/>8 419 BGB. durch Vertrag sein Vermögen überträgt, so sind die Glau«
<lb/>biger des A. nachteiligem Vollstreckungsmitbewerbe der Gläubiger des
<lb/>B. ausgesetzt; denn diese können sich nunmehr auch an das dem B.
<lb/>übertragene Vermögen halten. Hier aber ist die Anfechtung gegen den
<lb/>Vollstreckungszugriff der Gläubiger des B. nach 8 11 Abs. 2 Nr. 2 AnfG. zu
<lb/>beurteilen, weil die Vermögensübertragung von A. an B. selbst der Anfech- 
<lb/>tung unterliegt. Das könnte man zwar mit dem Hinweise darauf leugnen,
<lb/>daß die Gläubiger des übertragenden vom Abschlüsse des Vertrags an
<lb/>ihre zu dieser Zeit bestehenden Ansprüche auch gegen den Übernehmer
<lb/>geltend machen können und also eine Beeinträchtigung ihrer Voll- 
<lb/>streckungslage nicht erleiden. Aber das ist unrichtig. Es handelt sich
<lb/>um eine kraft Gesetzes eintretende Schuldübertragung, die den Ver-
<lb/>mögensübernehmer — wenn auch nur in den Grenzen des § 419 —
<lb/>als Gesamtschuldner in das Schuldverhältnis des übertragenden zu
<lb/>seinen Gläubigern einrücken läßt. Dadurch aber, daß der Gläubiger in
<lb/>der Lage ist, für seine Forderung einen Mitverpflichteten zu belangen,
<lb/>wird sein Anfechtungsrecht nicht ausgeschlossen (vgl. oben 8 2 bei
<lb/>Noten 71 u. 77). Und deshalb können hier auch die Gläubiger des
<lb/>Übertragenden gegen die Gläubiger des Übernehmers nötigenfalls auf
<lb/>Grund des § 11 Abs. 2 Nr. 2 Vorgehen. — Bei der Gütergemeinschaft aber
<lb/>liegt die Sache anders. Man kann m. E. das Rechtsverhältnis hier nicht
<lb/>so auffassen, als erhielte der Gläubiger eines Ehegatten, für dessen
<lb/>Forderung das Gesamtgut haften soll, einen neuen, mithaftenden
<lb/>Schuldner. Das würde nur dann denkbar sein, wenn man den in
<lb/>Gütergemeinschaft verbundenen Ehegatten in Ansehung des Gesamtguts
<lb/>die Selbständigkeit einer eignen juristischen Gesamtpersönlichkeit zu- 
<lb/>schreiben könnte. Diese Auffassung ist aber, wie ich an anderer Stelle
<lb/>erweisen zu können hoffe, ausgeschlossen. Das Nichtige dürfte vielmehr
<lb/>folgendes sein: Wenn das Gesetz die Forderung des Gläubigers eines
<lb/>Ehegatten zur Gesamtgutsverbindlichkeit stempelt, so bleibt damit das
<lb/>Schuld Verhältnis unter den bisher als Gläubiger und Schuldner be- 
<lb/>teiligten Personen unverändert bestehen. Es tritt damit insbesondere
<lb/>keine Veränderung auf der Schuldnerseite ein. Vielmehr wird nur der
<lb/>Bereich des dem Vollstreckuugszugriffe des Gläubigers zur Verfügung
<lb/>stehenden Vermögens seines Schuldners über das Gesamtgut miterstreckt.
<lb/>Daß nach 8 1459 Abs. 2 BGB. der Mann für solche Verbindlichkeiten der
<lb/>Frau, welche Gesamtgutsverbindlichkeiten sind, auch persönlich als Ge- 
<lb/>samtschuldner haften soll, ist eine besondere Rechtsfolge der Gütergemein- 
<lb/>schaft, die, weit entfernt, der eben entwickelten Auffassung über das
<lb/>Wesen der Gesamtgutsverbindlichkeit Eintrag zu tun, im Gegenteile ge- 
<lb/>rade darauf hinweist, daß sich das Gesetz die Haftung des Gesamtguts
<lb/>nicht etwa als Folge einer Veränderung auf der Schuldnerseite der Ge- 
<lb/>samtgutsverbindlichkeit denkt. Ich halte es daher für irreführend, wenn
<lb/>H e l l w i a (Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft 210 f.)
<lb/>bei der Gütergemeinschaft eine „Gesamtnachfolge" in das Vermögen eines
<lb/>Lebenden annimmt und mit ihr die Wirkung verknüpft, daß jeder Ehe- 
<lb/>gatte in die Schulden des anderen eintrete. — Wie verschieden übrigens
<lb/>der Fall des 8 419 von dem der Gütergemeinschaft bei der Zwangs- 
<lb/>vollstreckung behandelt wird, ergeben die 88 729, 742 ZPO.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0326.tif"
                   n="303"
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               <p>

                  <lb/>§ 4. A. Ursprung!, allgem. GG.: I. Verkürzungsmöglichkeiten. 303
</p>
               <p>

                  <lb/>zufechten, steht nur denjenigen späteren Franengläubigern frei,
<lb/>denen das Gesamtgut nicht haftet.22) Nur sie also könnten
<lb/>sich für die Anfechtung eines Rechtes, das Dritte im Wege der
<lb/>Zwangsvollstreckung am anfechtbar begründeten Gesamtgut er- 
<lb/>worben hatten, auf § 11 Abs. 2 Nr. 2 AnsG., und dann aber auch
<lb/>nur allein auf diese Bestimmung berufen2^). Von einer durch An- 
<lb/>fechtung zu beseitigenden Konkurrenzwirkung im oben ange- 
<lb/>deuteten Sinne ist aber hier auch keine Rede, da jene Frauen- 
<lb/>gläubiger eben vom Zugriff ins Gesamtgut ausgeschlossen sind.

<lb/>Ist also in dem zur Erörterung stehenden Beispielsfalle
<lb/>den Frauengläubigern E., F. n. G. die Berufung auf § 11
<lb/>AnsG. versagt, so muß ein anderer Gesichtspunkt ins Auge
<lb/>gefaßt werden; denn es ist undenkbar, daß das Gesetz in
<lb/>einem solchen Falle den Frauengläubigern jede Hülfe hätte ver- 
<lb/>sagen wollen. Und hier bietet sich eben, wie schon oben2^)
<lb/>angedeutet, die Rechtsform der Verträge zugunsten Dritter zu
<lb/>entsprechender Anwendung dar. Nicht als ob ich behaupten
<lb/>wollte, der die GG. einführende Ehevertrag schließe eine Ver- 
<lb/>einbarung der Ehegatten in sich, kraft deren den Gläubigern
<lb/>des einen Ehegatten das Recht erwachsen sollte, vom anderen
<lb/>Befriedigung aus dem Gesamtgute zu fordern2^). Das Wesen
<lb/>der Gesamtgutshaftung besteht vielmehr darin, daß kraft gesetz- 
<lb/>licher Reflexwirknng des Güterstandes der dem Zwangszugriff
<lb/>unterliegende Vermögensbereich des mit der Vollstreckungsschuld
<lb/>belasteten Ehegatten um den Gesamtgutsbereich erweitert ift26).
<lb/>Allein man wird zugeben müssen, daß, wenn im vorliegenden
<lb/>Falle die Gläubiger des Ehemanns, B., C., D., ein Vollstreckungs- 
<lb/>pfandrecht an den vergemeinschafteten Wertpapieren erwirken, das
<lb/>Endergebnis genau das gleiche ist, als hätten B., C. u. D.
<lb/>auf dem Umweg eines zu ihren Gunsten abgeschlossenen Ver- 
<lb/>trags der Ehegatten aus dem Vermögen der Frau A. eine
<lb/>dem Zwecke ihrer Befriedigung dienende Zuwendung erhalten.
</p>
               <p>

                  <lb/>22) Oben Text bei Note 8.

<lb/>23) So auch Utlmann L. Z. 207, 208 bei Note 22. Daß
<lb/>hier auch eine direkte Anfechtung, wie in dem gleich zu erörternden
<lb/>Falle stattfinden könnte, halte ich gegen U l l m a n n für ausgeschlossen.

<lb/>24) Oben § 2 Text vor Note 58.

<lb/>2b) Dagegen namentlich H e l l w i g, Verträge auf Leistungen an
<lb/>Dritte, 390 ff.

<lb/>2°) Vgl. oben Note 21.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0327.tif"
                   n="304"
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               <p>

                  <lb/>304
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>Und so läßt es sich rechtfertigen, den Frauengläubigern E., F.
<lb/>u. G. die Anfechtung dieser durch die Einführung der GG.
<lb/>vermittelten Zuwendung unter denselben Voraussetzungen zu
<lb/>gestatten, wie wenn sich diese Zuwendung durch einen von den
<lb/>Ehegatten zugunsten der Gläubiger B., C. u. D. abgeschlos- 
<lb/>senen Vertrag vollzogen hätte27). Daraus aber ergibt sich
<lb/>folgende Rechtslage:

<lb/>b 1.) Die Anfechtung richtet sich nicht gegen den Ehe- 
<lb/>gatten, sondern gegen die begünstigten Gläubiger

<lb/>b 2.) Gegenstand der Anfechtung ist nicht der Ehevertrag,
<lb/>sondern der durch ihn vermittelte Zuwendungsvorgang, der
<lb/>mit dem Erwerbe des Vollstreckungspfandrechts abschließt29).
<lb/>Damit erst hat sich die Vollstreckungslage zum Nachteile
<lb/>der anfechtungsberechtigten Gläubiger verändert30). Vorher ist
<lb/>für eine Anfechtung kein Raum; können doch in unserem Bei- 
<lb/>spiele die Gläubiger E., F., G. den Gläubigern B., C., D.
<lb/>im Vollstreckungszugriff auf das Gesamtgut zuvorkommen. Die
<lb/>bloße Möglichkeit eines Vollstreckungsmitbewerbs der Gläu- 
<lb/>biger B., C. u. D. ist für die Benachteiligungssrage unbe- 
<lb/>achtlich 81).
</p>
               <p>

                  <lb/>27) Zu demselben Ergebnisse gelangen 'Jäger, AnfG. § 3
<lb/>Anm. 67; v. Baligand 107, Ullmann L. Z. 206 u. Falk-
<lb/>mann 575. — Vgl. noch Hellwig, Vertr. auf Leistung an Dritte
<lb/>366 ff. u. I ä g e r a. a. O. § 3 Anm. 72 ff.

<lb/>28) Vgl. die Anführungen in Note 27.

<lb/>29) Insofern hat Meyer a. a. O. (oben § 1 Note 38) 107
<lb/>doch Recht, wenn er sagt, die Benachteiligung liege „jenseits des Ehe- 
<lb/>vertrags". Dagegen Jäger § 3 Anm. 67.

<lb/>30) Von diesem Zeitpunkt ab rückwärts sind auch erst die An- 
<lb/>fechtungsfristen zu berechnen.

<lb/>31) A. A. H enle 705. Er meint, es liege schon in der Kon- 
<lb/>kurrenz eine Vermögensveränderung, da sie für sich allein schon den
<lb/>Gläubiger schädigen könne. Z. B. werde seinem Zwangsvollstreckungs- 
<lb/>versuche mit Anfechtung gedroht; bei seinem Zugriffe sei Zahlungs- 
<lb/>unfähigkeit des Mannes zu befürchten; ferner sei zu besorgen Begünsti- 
<lb/>gung eines Gläubigers, der auch sein, des Anfechtungsberechtigten,
<lb/>Gläubiger sei, so daß dieser gegen die Anfechtung aufrechnen könne!
<lb/>Hiernach könne dem benachteiligten Gläubiger nicht zugemutet werden,
<lb/>bis zur wirklichen Weggabe eines Gegenstandes an einen dritten Gläu- 
<lb/>biger zuzuwarten. — Aber was hindert denn den angeblich benachteiligten
<lb/>Gläubiger, vor dem Dritten zuzugreifen? Und was soll denn der
<lb/>Dritte, bevor er ein Vollstreckungsrecht .am Gesamtgut erlangt hatte,
<lb/>zurückgewähren? Gegen H e n l e auch Ullmann L. Z. 208 Note 22.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0328.tif"
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               <p>

                  <lb/>§4. A. Ursprüngl. allgem. GG.: I. Verkürzungsmöglichkeiten. 805
</p>
               <p>

                  <lb/>b3.) Zur Anfechtung ist die Erlangung eines vollstreck- 
<lb/>baren Schuldtitels gegen denjenigen Ehegatten, in dessen Per- 
<lb/>son das Schuldverhältnis zu den anfechtungsberechtigten Gläu- 
<lb/>bigern entstanden ist, erforderlich und ausreichend. Der Nach- 
<lb/>weis fruchtlos versuchter oder voraussichtlich fruchtloser Zwangs- 
<lb/>vollstreckung muß sowohl in Ansehung etwaigen Vorbehalts- 
<lb/>guts des mit der Schuld belasteten Ehegatten, wie auch des
<lb/>Gesamtguts geführt fein32).

<lb/>b4.) Von den einzelnen Anfechtungstalbeständen kommt
<lb/>zunächst die Absichtsanfechtung aus § 311 KO. und § 81
<lb/>AnfG. in Frage. Nun besteht der anfechtbare Zuwendungs- 
<lb/>vorgang darin, daß der Ehegatte, in dessen Person das Schuld- 
<lb/>verhältnis zum anfechtungsberechtigten Gläubiger entstanden ist,
<lb/>durch Einführung der GG. sein dem Gesamtgute zugewachsenes
<lb/>Vermögen dem Vollstreckungszugriffe der Gläubiger des anderen
<lb/>preisgibt, und diese Gläubiger nun wirklich diese Vollstreckungs- 
<lb/>möglichkeit für sich ausnutzen. Daher muß der mit der Schuld
<lb/>belastete Ehegatte, in unserem Beispiel also die Ehefrau A.
<lb/>beim Abschlüsse des Ehevertrags in der Absicht der Gläubiger- 
<lb/>benachteiligung gehandelt haben, während es genügt, daß der
<lb/>begünstigte Gläubiger des anderen Ehegatten beim Erwerbe
<lb/>des Vollstreckungspfandrechts jene Absicht kannte33). Außer
<lb/>Betracht bleibt dagegen, ob dem Ehegatten des Schuldners die
<lb/>Benachteiligungsabsicht bekannt war, oder nicht. — Die Mög- 
<lb/>lichkeit einer Absichtsanfechtung aus § 31 2 KO. und § 32
<lb/>AnfG. kommt m. E. praktisch kaum in Betracht. Selbst wenn
<lb/>es unter Uinständen denkbar wäre, den Zuwendungsvorgang
<lb/>als „entgeltlichen Vertrag" anzusehen, so wird er in Wirklich- 
<lb/>keit doch regelmäßig eine unentgeltliche Verfügung darstellen.
<lb/>Zwar verlieren ja die begünstigten Gläubiger, wenn sie im
<lb/>Wege der Zwangsvollstreckung befriedigt werden, ihr For- 
<lb/>derungsrecht gegen den Ehegatten, der ihr Schuldner war34).
<lb/>Allein der Fall dürfte kaum je anders liegen, als daß diese
<lb/>Forderung zufolge der Unzulänglichkeit des Schuldnervermögens
<lb/>wirtschaftlich wertlos, ihr Verlust also als Entgelt für die Be-
</p>
               <p>

                  <lb/>32) Es kann also doch erforderlich werden, gegen den Mann den zur
<lb/>Zwangsvollstreckung ins Gesamtgut erforderlichen Titel zu erwirken,
<lb/>b») U l l m a n n L. Z. 206.

<lb/>3i) Im Falle des § 1459 Abs. 2 auch die Forderung gegen den ge- 
<lb/>samtschuldnerisch mithaftenden Ehemann.

<lb/>Archiv. N. F. 2. (104.)
</p>
               <p>

                  <lb/>20
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0329.tif"
                   n="306"
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               <p>

                  <lb/>306
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>günstigung des Gläubigers nicht anzusehen sein wird 85). Da- 
<lb/>her werden die anfechtungsberechtigten Gläubiger regelmäßig
<lb/>mit der Schenkungsanfechtung (§ 32 2 KO. und § 3 3 AnfG.)
<lb/>zum Ziele gelangen33), so daß praktisch auch der Tatbestand
<lb/>der besonderen Konkursanfechtung (§ SO KO.) schwerlich jemals
<lb/>in Frage kommen kann.

<lb/>b ö.) Das Ziel des Anfechtungsanspruchs ist die Rück- 
<lb/>gewähr des erworbenen Vollstreckungspfandrechts, und zwar in
<lb/>der Weise, daß die begünstigten Gläubiger sich vom Anfech- 
<lb/>tungsberechtigten behandeln lassen müssen, als seien sie in den
<lb/>Vollstreckungsbewerb um das Gesamtgut nicht eingetreten, und
<lb/>als seien also die von ihrem Vollstrecknngspfandrecht ergrif- 
<lb/>fenen Gegenstände noch unbelastete Bestandteile des Gesamt- 
<lb/>guts. Man darf nicht etwa sagen, es sei die frühere Voll- 
<lb/>streckungslage so wiederherzustellen, als sei eine Vergemein- 
<lb/>schaftung überhaupt nicht eingetreten3T). Welche Bedeutung
<lb/>dieser Unterschied hat, wird sich weiter unten bei Behandlung
<lb/>der Konkursfälle ergeben. In unserem Beispiele wird der
<lb/>Klagantrag einfach dahin lauten, die von B., C. u. D. er- 
<lb/>worbenen Vollstreckungspfandrechte den Klägern E., F. u. G.
<lb/>gegenüber für unwirksam zu erklären und die Wertpapiere
<lb/>pfandfrei zum Gesamtgute zurückzugewähren3a). Wie aber ge-
</p>
               <p>

                  <lb/>35) Vgl. Jäger AnfG. § 3 Sinnt. 48. — Der im Texte be- 
<lb/>tonte Gesichtspunkt dürfte für die Frage der Entgeltlichkeit oder Unent- 
<lb/>geltlichkeit der zutreffende sein. Nicht dagegen, wie 11 llma n n a. a. O.
<lb/>206 N. 18 meint, der Gesichtspunkt, ob der Ehevertrag als entgeltliche
<lb/>oder unentgeltliche Verfügung auzuseheu sei.

<lb/>33) Jäger a. a. O. § 3 Sinnt 67 scheint nur die Absichtsan-
<lb/>fechtung zulassen zu wollen: Die Benachteiligungsabsicht, sagt er, ver- 
<lb/>binde den aus verschiedenen au sich selbständigen Tatbeständen zu- 
<lb/>sammengesetzten Zuweuduugsvorgang zn einer einheitlichen Rechtshand- 
<lb/>lung im Sinne der Aufechtuugsvorschristeu. Ich kann das nicht für
<lb/>richtig erachten. Ist der anzufechtende Zuwendungsvorgang eine un-
<lb/>entgettliche Verfügung, so braucht sie als solche nicht gewollt und beab- 
<lb/>sichtigt zu sein. Vgl. Jäger § 3 Sinnt. 44 und RG. 10, 86 ff. Das
<lb/>objektive Moment der Vermögensminderitng ohne entsprechendes Ent- 
<lb/>gelt entscheidet.

<lb/>37) Denn nicht die Vergemeinschaftung ist die anfechtbare Hand- 
<lb/>lung, sondern der die Vollstreckungskvnkurrenz ermöglichende Zuwen-
<lb/>dungsvorgang. SI. A. Falk tu a n tt 575.

<lb/>38) Wie, wenn die 2» 000 Mk. Konsuls nicht ntehr in Natur im
<lb/>Gesamtgute vorhanden wären, der Ehemann dafür etwa ein Haus er- 
<lb/>worben und nunmehr B., C., D. Vollstreckungshypotheken hätten ein-
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0330.tif"
                   n="307"
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               <p>

                  <lb/>§ 4. A. Ursprung!, allgem. GG-: I. Berkürzungsmöglichkeiten. 307
</p>
               <p>

                  <lb/>staltet sich die Rechtslage, wenn über das Vermögen des
<lb/>Schuldners, hier also der Ehefrau A., der Konkurs eröffnet
<lb/>worden ist? Kann hier der Konkursverwalter den Vollstreckungs- 
<lb/>erwerb der Gläubiger B., C. u. D. anfechten? Die Frage
<lb/>wird zu verneinen sein; denn mit der Anfechtung kann eben
<lb/>der Konkursverwalter nur erzielen, daß der Vollstreckungs- 
<lb/>erwerb ins Gesamtgut zurückgewährt werde, um den Gläubigern
<lb/>E., F. u. G. den wetlbewerbsfreien Zugriff zu ermöglichen.
<lb/>Das Gesamtgut aber gehört nicht zur Konkursmasse der Frau
<lb/>(8 2 Abs. 2 KO.). Folgerecht muß es hier trotz Z 36 KO. den
<lb/>Gläubigern E., F., G. überlassen bleiben, die Anfechtung gegen
<lb/>E., F. u. G. durchzuführen89). — Anders aber dann, wenn
<lb/>wir unser Beispiel umkehren und also annehmen, es hätten
<lb/>unter entsprechend gleichliegenden Umständen die Gläubiger der
<lb/>Frau, E., F. u. G., zu Ungunsten der Gläubiger des Mannes
<lb/>B., C. u. D. ein Vollstreckungspfandrecht am Gesamtgut er- 
<lb/>worben, und es sei nunmehr über das Vermögen des Mannes
<lb/>der Konkurs ausgebrochen. Dann gehört ja das Gesamtgut
<lb/>zur Konkursmasse, und so wird hier der Verwalter, und nach
<lb/>§ 36 KO. nur er allein in der Lage sein, den Zuwendungs- 
<lb/>vorgang anzufechtcn, der den Frauengläubigern E., F. u. G.
<lb/>den Bollstreckungszugriff in das früher dem Manne allein zu- 
<lb/>gehörige, durch den Ehevertrag aber nunmehr vergemeinschaftete
<lb/>Vermögen ermöglicht hatte. Ist das mit Erfolg geschehen, so
<lb/>sind ja jetzt neben B., C. u. D. auch E., F. u. G. als Ge- 
<lb/>samtgutsgläubiger sowohl, wie auch als persönliche Gläubiger
<lb/>des Ehemanns A. (8 1459 Abs. 2 BGB.) am Konkursverfahren
<lb/>beteiligt. Beide Gläubigergruppcn treten also miteinander in
<lb/>Wettbewerb um die Beteiligung an der Konkursmasse. Wie

<lb/>tragen lassen? Auch hier kann die Anfechtung der Gläubiger E-, F.
<lb/>u. G. gegen B., C. u. D. begründet sein. Der Zutbendungsvorgang
<lb/>hat dann eben die Möglichkeit der Vollstreckungskonkurrenz um den Er- 
<lb/>satzerwerb zum Gegenstände. Und beim ursprünglichen Gemeinschafts- 
<lb/>vertrage können sich E., F. u. G. darauf berufen, daß unter der Herr- 
<lb/>schaft des gesetzlichen Güterrechts entweder § 1370 oder § 1381 einge- 
<lb/>griffen haben würde.

<lb/>39) Ebenso v. Baligand 108. Anderer Ansicht wohl Ull-
<lb/>m a n ii L. Z. 208. — Die int Texte vertretene Auffassung ist eben
<lb/>Folge der eigentümlichen Rechtslage, daß durch die Gesamtguthaftuug der
<lb/>Vollstreckungszugriff auf einen Vermögensbereich der Schuldnerin erstreckt
<lb/>wird, der nicht ihrer Rechtsherrschaft, sondern der des Mannes
<lb/>untersteht.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0331.tif"
                   n="308"
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               <p>

                  <lb/>308
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>die Gläubigergruppe 33., C. u. D. diesen Wettbewerb durch
<lb/>Anfechtung beseitigen kann, soll nunmehr von einem allge- 
<lb/>meineren Gesichtspunkt aus dargelegt werden.

<lb/>b 6.) Die bisherigen Erörterungen befaßten sich mit dem
<lb/>Tatbestände, daß die begünstigten Gläubiger im Wege der
<lb/>Zwangsvollstreckung ein Recht am Gesamtgut erlangt hatten.
<lb/>Wie nun aber, wenn der Vollstreckuugserwerb ausgeschaltet,
<lb/>und statt dessen in unserem Beispiel angenommen wird, es sei
<lb/>über das Vermögen des Ehemanns A. der Konkurs ausge- 
<lb/>brochen ? Hier fallen ja die 20000 Mk. Konsols als Gcsamt-
<lb/>gutsbestandteil in die Konkursmasse. Melden nun 33., C. u.
<lb/>D. als Gläubiger des Mannes ihre Forderungen an, so treten
<lb/>sie mit E., F. u. G., die ja auch Konkursgläubiger sind, in
<lb/>Beteiligungsbewerb um die Konkursmasse und also auch um die
<lb/>zu ihr gezogenen Wertpapiere des früheren Frauenvermögens.
<lb/>Auch hier liegt also ein von der Ehefrau A. ausgehender und mit
<lb/>der Anmeldung abschließender40) Zuwendungsvorgang vor, der
<lb/>die Gläubiger 33., C. u. D. auf Kosten der Gläubiger E., F. u. G.
<lb/>begünstigt; denn E., F. u. G. müssen jetzt mit B., C. u. D.
<lb/>auch in Ansehung jener 20000 Mk. Konsols ins Teil gehen,
<lb/>die ohne die Vergemeinschaftung ihrem, der Gläubiger E., F.
<lb/>u. G., Vollstrecknngszugriff allein zur Verfügung gestanden
<lb/>haben würden. Folgerecht kann auch hier den Gläubigern E.,
<lb/>F. u. G. ein Anfechtungsrecht gegen B., C. u. D. nicht ver- 
<lb/>sagt werden. Es vollzieht sich jedoch außerhalb des Konkurs- 
<lb/>verfahrens und ist von E., F. u. G. persönlich, nicht etwa
<lb/>vom Konkursverwalter auszuüben44). Der Anfechtungsanspruch
<lb/>ist aus Rückgewähr dessen zu richten, was B., C. u. D. an
<lb/>Konkursdividende aus dem Gesamtgute dadurch mehr erhalten,
<lb/>daß die 20000 Mk. Konsols mit zur Konkursmasse gezogen
<lb/>worden sind4^). Gerade dies Slnfechlungsrecht kann für die
</p>
               <p>

                  <lb/>^0) Erst mit der Anmeldung, nicht schon mit der Konkursbeschlag- 
<lb/>nahme, wie Ullmann a. a. O. anzunehmen scheint, schließt der Zu- 
<lb/>wendungsvorgang ab. Und zwar vollendet er sich nicht etwa dem in
<lb/>Konkurs geratenen Ehenmnne 81., sondern eben der Ehefrau A. gegen- 
<lb/>über, so daß also die §§ 7, 15. KO. nicht in Frage kommen.

<lb/>41) Ebenso auch Jäger § 3 Anm. 67 a. E., Falk m a n n
<lb/>575 Note 20 und Ullmann L. Z. 207. —

<lb/>42) Ebenso Ullmann a. a. O. Jäger meint, die durchge- 
<lb/>führte Anfechtung wirke ähnlich wie eine Absonderung, da nur der
<lb/>Überschuß des früheren Franenvermögens zur Konkursmasse des Mannes
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0332.tif"
                   n="309"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0332--><p/>
               <p>

                  <lb/>§ 4. A. Nrsprüugl. allflcm. GG&gt;: I. Berkürznngsinöglichkeiten. 309
</p>
               <p>

                  <lb/>Frauengläubiger von größter praktischer Bedeutung werden 43).
<lb/>Anders wieder, wenn die Gläubiger der Frau die Begünstigten
<lb/>sind, und die Frau in Konkurs geraten ist. Hier findet ja
<lb/>ein Konkurswettbewerb zwischen den beiden Gläubigergruppen
<lb/>nicht statt, da B., C. u. D. am Konkurse der Frau nicht teil- 
<lb/>nehmen. Eine Anfechtung ist eben von B., C. u. D. gegen
<lb/>E., F. u. G. nur dann durchzuführen, wenn E., F. u. G. in
<lb/>Ansehung des Gesamtguts mit B., C. u. D. in Vollstreckungs- 
<lb/>oder Konkurswettbewerb treten.

<lb/>d 7.) Zum Schlüsse dieser Erörterungen sei endlich noch
<lb/>der Möglichkeit gedacht, daß in unserem Beispiele der Ehe- 
<lb/>mann A. nach Einführung der GG. seine Gläubiger B., C.
<lb/>u. D. aus den zum Gesamtgute gezogenen Wertpapieren der
<lb/>Ehefrau A. freiwillig befriedigt. Hier können E., F. u. G.
<lb/>einen doppelten Standpunkt einnehmen. Sie sind nach § 1459
<lb/>Abs. 2 Gläubiger des Mannes und können deshalb die Befrie- 
<lb/>digung der Gläubiger B., C. u. D. nach den gewöhnlichen
<lb/>Anfechtungsgrundsätzen — dann aber natürlich immer nur als
<lb/>entgeltliches Rechtsgeschäft — anfechten. Sodann aber können
<lb/>E., F. u. G. den Anfechtungsangriff gegen B., C. u. D. auch
<lb/>von der Stellung aus richten, die sie als Gläubiger der Ehe- 
<lb/>frau A. einnehmen. Dies nämlich dann, wenn nachweislich
<lb/>der Ehevertrag von der Ehefrau A. in der den Gläubigern

<lb/>B. , C. u. D. bekannten Absicht geschlossen wurde, die Gläu- 
<lb/>biger E., F. u. G. in der Weise zu benachteiligen, daß B.,

<lb/>C. n. D., rechtlich gedeckt durch die für die Gütergemeinschaft
<lb/>geltenden Vorschriften, Befriedigung aus dem zum Gesamtgute
<lb/>gezogenen Vermögen der Frau A. erhielten. Hier läge dann
<lb/>eben auch eine verschleierte Zuwendung der Ehefrau A. au die

<lb/>fließe. Das würde aber m. E. nur dann zutreffen, wenn die Anfech- 
<lb/>tung der Gläubiger E., F. u. G. gegen sämtliche Gläubiger des Ehe- 
<lb/>manns begründet wäre; ein Fall, der praktisch wohl äußerst selten Vor- 
<lb/>kommen wird. — Der Anfechtungsantrag wird sich nicht anders, als
<lb/>iin Texte angegeben, fassen lassen. Der Antrag wird aber trotz § 9
<lb/>AnfG. für zulässig zu erachten sein. Vgl. RG. v. 24. 6. 02 JWS.
<lb/>1902, 420 Nr. 12 u. Jäger AnfG. S 9 Anm. 5. — Auf die Schwie- 
<lb/>rigkeiten, die durch die Konkurrenz einer Mehrheit von Anfechtungs- 
<lb/>rechten entstehen können, kann ich hier nicht weiter eingehen. Vgl.
<lb/>Jäger a. a. O. § 7 Anm. 34.

<lb/>43) Im Konkurse des Mannes haben die Frauengläubiger gegen- 
<lb/>über den Gläubigern des Mannes überhaupt kein anderes Schutzmittel,
<lb/>als eben diesen Anfechtungsschutz.
</p>

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                   n="310"
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               <p>

                  <lb/>310
</p>
               <p>

                  <lb/>Wiernszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>Gläubiger 33., C. u. D. vor, die zwar an sich unentgeltlich
<lb/>wäre, aber doch wohl nur der Absichtsanfechtung beg § 3 1
<lb/>AnfG. und des § 31 1 KO. ausgesetzt sein könnte. Es wird
<lb/>eben immer nur die Benachteiligungsabsicht sein, die die ver- 
<lb/>schiedenen Rechtsvorgänge bis zur Befriedigung der Gläubiger
<lb/>B., C. u. D. zur einheitlichen Rechtshandlung der Zuwendung
<lb/>verbindet").

<lb/>3. DieErschwerungen der Zwangsvollstreckung.

<lb/>(Vgl. oben ß 2 III Nr. 4.)

<lb/>Die Vollstreckungscrschwerungen kommen bei den ursprüng- 
<lb/>lichen Gemeinschaftsverträgen als anfechtbare Verkiirzuugsmög-
<lb/>lichkeiten nicht in Betracht. Es kann sich ja immer nur um
<lb/>Erschwerung der Vollstreckung ins Gesamtgut handeln. Die
<lb/>Gläubiger des Mannes haben darunter nicht zu leiden, weil
<lb/>ein gegen den Mann ergangenes Urteil zur Vollstreckung ins
<lb/>Gesamtgut genügt. Die Gläubiger der Frau, die nicht Ge-
<lb/>samtgutglänbiger sind, scheiden für die Vollstreckung ins Ge-
<lb/>samlgut überhaupt aus. Und die Gläubiger der Frau endlich,
<lb/>die Gesamtgutgläubiger sind, werden durch die ursprüngliche
<lb/>Einführung der GG. in Ansehung der Zwangsvollstreckung ins
<lb/>Gesamtgut nicht schlechter gestellt, als sie in dieser Beziehung
<lb/>unter der Herrschaft des gesetzlichen Güterrechts gestanden haben
<lb/>würden. Denn unter genau denselben Bedingungen, unter
<lb/>denen jetzt jene Gläubiger zur Vollstreckung ins Gesamtgut
<lb/>einen neuen Titel gegen den Mann erwirken müßten, würden
<lb/>sie im gesetzlichen Güterstande genötigt gewesen sein, gegen den
<lb/>Mann auf Duldung der Zwangsvollstreckung ins eingebrachte
<lb/>Gut zu klagen (§§ 739, 740 ZPO.). Die Gesamtgutsklage
<lb/>bietet aber dem Angriffe keine größeren Nachteile, der Ver- 
<lb/>teidigung keine größeren Vorteile, als die Dnldungsklage46).

<lb/>II. Die Anfechtungstatbestände.

<lb/>Die Ausführungen unter Nr. I haben ergeben, daß der
<lb/>ursprünglich die GG. einführende Ehevertrag der Anfechtung
<lb/>nur seitens derjenigen Frauengläubiger ausgesetzt ist, welche

<lb/>u) Hier trifft also die in Note 36 angeführte Ansicht I ä g e r s zu.

<lb/>*5) Auch in den Fällen des 8 742 ZPO. liegen die Verhältnisse
<lb/>bei der GG. und beim gesetzlichen Güterrechte ganz gleich.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0334.tif"
                   n="311"
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               <p>

                  <lb/>§ 4. A. Ursprung!, «tigern. WW.: I. Nnfechtungstatbestände. Bll
</p>
               <p>

                  <lb/>Vollstreckung aus dem Gesamtgute nicht erlangen können* 4^.
<lb/>Und auch diese Anfechtung erleidet noch eine erhebliche Ein- 
<lb/>schränkung 4T). Praktisch bedeutungsvoll ist daher die Anfech- 
<lb/>tung nur in Ansehung der unter I Nr. 21&gt; besprochenen Kon-
<lb/>kurrenzwirknng4^). Allein dabei handelt es sich wiederum nicht
<lb/>sowohl um eine gegen den begünstigten Ehegatten sich richtende
<lb/>Anfechtung des Ehevertrags selbst, als vielmehr um die An- 
<lb/>fechtung eines durch den Ehevertrag vermittelten, Dritte be- 
<lb/>günstigenden Zuwendungsvorgangs. In Ansehung dieser An- 
<lb/>fechtung sind die Anfechtungstatbestände bereits erörtert worden42).
<lb/>Deshalb hier nur noch wenige Worte über die dem Gemein- 
<lb/>schaftsvertrage selbst gegenüber anwendbaren Anfechtungsfälle:
<lb/>Schon oben habe ich ausgeführt, daß die Schenkungsanfech- 
<lb/>tung ausgeschlossen ist. Von dem Tatbestände der besonderen
<lb/>Konkursanfechtung kommt lediglich 8 30 Nr. 1 Fall 1 in Be- 
<lb/>tracht 51). Freilich nicht im Konkurse des Mannes, weil ja
<lb/>das vergemeinschaftete Vermögen ohnehin zur Konkursmasse ge- 
<lb/>zogen wird. Wohl dagegen im Konkurse der Ehefrau; doch
<lb/>hier nur eben in Ansehung der Frauengläubiger, die nicht zu- 
<lb/>gleich Gesamtgutsgläubiger sind52). Unter allen Umständen
<lb/>aber bleibt die Absichtsanfechtung gemäß § 3 Nr. 1 AnfG. und
<lb/>8 31 Nr. 1 KO. zulässig.

<lb/>8) Die Einführung der Errungcnschafts-
<lb/>g e m e i n s ch a f t.

<lb/>I. Die Verkürznngsmöglichkeiten.

<lb/>1. Verschiebungen der Vermögenszuständigkeit.

<lb/>Bei der Errungenschaftsgemeinschaft vollzieht sich im Augen- 
<lb/>blick ihrer Einführung eine Verschiebung der Vermögenszu- 
<lb/>ständigkeit überhaupt nicht, da nach § 1519 BGB. nur das,
<lb/>was der Mann oder die Frau während der Errungenschafts-
</p>
               <p>

                  <lb/>46) Oben Text bei Note 8.


<lb/>40 Oben Text bei Note 11.

<lb/>48) Oben Text bei Noten 14 ff.

<lb/>49) Oben Text nach Note 32.

<lb/>5Cl) Oben § 3 Text bei Noten 41 ff.

<lb/>s4) Vgl. oben § 3 unter III (Text nach Note 59).

<lb/>82) Vgl. oben Note 12.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0335.tif"
                   n="312"
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               <p>

                  <lb/>312
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Ehevertrüge.
</p>
               <p>

                  <lb/>gemeinschaft erwirbt, gemeinschaftliches Vermögen beider Ehe- 
<lb/>gatten (Gesamtgut) wird. Das jedem der Ehegatten beim Ein- 
<lb/>tritte der Errungenschaftsgemeinschaft gehörende Vermögen wird
<lb/>eingebrachtes Gut; daneben kann die Frau nach Maßgabe des
<lb/>§ 1526 noch Vorbehaltsgut besitzen. Insoweit bietet die ur- 
<lb/>sprüngliche Einführung der Errungenschaftsgemeinschaft der
<lb/>Anfechtung keinen Raum. Weder seitens der Gläubiger des
<lb/>Ehemanns, denen ja der Zugriff in das bisherige Vermögen
<lb/>ihres Schuldners gewahrt bleibt, noch seitens der Frauen- 
<lb/>gläubiger; denn sie werden in Ansehung des eingebrachten
<lb/>Gutes der Frau nach § 1525 nicht schlechter gestellt, als wenn
<lb/>der Ehevertrag nicht abgeschlossen worden, und also das gesetz- 
<lb/>liche Güterrecht eingetreten wäre^).

<lb/>Anfechtbar kann daher nur die Gesamtgutsbildung, die
<lb/>Vergemeinschaftung also des künftigen Erwerbs der Ehegatten
<lb/>sein. Und auch hier wieder nicht seitens der Gläubiger des
<lb/>Ehemannes, weil sie unter allen Umständen gemäß § 1530 Abs. 1
<lb/>BGB. Befriedigung aus dem Gesamtgute verlangen können 54).
</p>
               <p>

                  <lb/>53) Oben bei Note 10. Der Umstand, daß nach § 1527 die
<lb/>Vermutung für die Gesamtgutseigenschaft des vorhandenen Vermögens
<lb/>der Ehegatten streitet, kann ja unter Umständen die Frauengläubiger
<lb/>benachteiligen, wird aber als benachteiligende Rechtsfolge des Ehever- 
<lb/>trags für sich allein kaum je die Anfechtuug begründen können. Bei- 
<lb/>spiel: Die Eheleute A. haben Err.-Gem. eingeführt. Später hat sich
<lb/>Ehefrau A. von ihrem Manne getrennt und führt einen gesonderten
<lb/>Haushalt. Ihr Gläubiger X., der nicht Gesamtgutsgläubiger ist, wohl
<lb/>aber auf das eingebrachte Gut der Frau A. greifen kann, hat gegen
<lb/>Frau A. einen Titel auf Leistung, gegen ihren Mann einen solchen
<lb/>auf Duldung der Zw.-V. ins eingebrachte Gut erwirkt. Nunmehr läßt
<lb/>er bei Frau A. ein in deren Besitze befindliches Klavier pfänden. Der Ehe- 
<lb/>mann A. erhebt die Widerspruchsklage. Im gesetzlichen Güterrechte
<lb/>würde sie nur durchgreifen, wenn A. bewiese, daß das Klavier sein
<lb/>Eigentum sei. Auf 8 1362 Abs. 1 BGB. könnte sich ja A. nicht be- 
<lb/>rufen. Bei der Err.-Gem. aber könnte A., auf 8 1527 gestützt, die Ge- 
<lb/>samtgutseigenschaft des Klaviers behaupten und damit den #. zum Be- 
<lb/>weise des Eigentums der Frau zwingen. Kann nun X. dem gegenüber
<lb/>geltend machen, der Ehevertrag sei anfechtbar und der Gegner müsse sich
<lb/>behandeln lassen, als sei es zu einer Gesamtgutsbildung überhaupt
<lb/>nicht gekommen; der Ehemann A. könne also mit der Widerspruchsklage
<lb/>nur dann durchdringen, wenn er ein sonstiges die Veräußerung hindern- 
<lb/>des Recht, also etwa sein Eigentum nachwiese? Man sieht: Die An- 
<lb/>fechtung richtet sich hier im letzten Grunde doch wieder gegen die Ge- 
<lb/>samtgutsbildung als solche, deren Folge erst die Vermutung des 8 1527 ist.
<lb/>s4) Vgl. oben Text nach Note 3.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0336.tif"
                   n="313"
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               <p>

                  <lb/>§ 4. B. Ursprung. (£tr.=öem.: I. Verkürzungsmöglichkeiten. 313
</p>
               <p>

                  <lb/>Sind aber die Gläubiger der Frau berechtigt, die Vergemein- 
<lb/>schaftung des künftigen Erwerbs unter dem Gesichtspunkt einer
<lb/>sie benachteiligenden Verschiebung der Vermögenszuständigkeit
<lb/>anzufechten? Gewiß wiederum nicht insoweit, als sie nach
<lb/>§§ 1531—1534 Gesamtgutsgläubiger sind. Wie jedoch, wenn
<lb/>sie es nicht sind und also Befriedigung nur aus dem einge-
<lb/>brachten Gute der Frau oder gar nur aus ihrem Vorbehalts- 
<lb/>gute fordern können? Und dabei ist noch zu beachten, daß
<lb/>der Kreis der Frauengläubiger, welche Befriedigung aus dem
<lb/>Gesamtgute fordern können, bei der Errungenschaftsgemeinschaft
<lb/>ganz erheblich enger begrenzt ist, als bei der allgemeinen
<lb/>Gütergemeinschaft; daß insbesondere die Gläubiger der Frau,
<lb/>deren Forderungen bei der Einführung der Err.-G. bereits be- 
<lb/>standen, Gesamtgutsgläubiger nicht fiiib55). Ich gehe von
<lb/>folgendem Beispiel aus: Die Ehegatten A. führen bei Ein- 
<lb/>gehung der Ehe die Err.-G. ein. Zu dieser Zeit war 9E.
<lb/>Darlehnsgläubiger der Frau A. Diese hat sich später vom
<lb/>Manne getrennt und mit geliehenem Gelde ein Klavier ge- 
<lb/>kauft. X., der ja nach § 1525 Abs. 2, § 1411 BGB. Befrie- 
<lb/>digung aus dem eingebrachten Gute der Frau verlangen kann,
<lb/>erwirkt gegen Frau A. einen Titel auf Zahlung, gegen den
<lb/>Ehemann A. einen solchen auf Duldung der Zwangsvollstreckung
<lb/>ins eingebrachie Gut. Nunmehr läßt er bei Frau A..das
<lb/>Klavier pfänden. Der Ehemann A. erhebt die Widerspruchs- 
<lb/>klage und macht geltend, das Klavier sei gemäß § 1519 Ge- 
<lb/>samtgut geworden und also nach § 1530 Abs. 1 dem Voll- 
<lb/>streckungszugriffe des X. entzogen. Kann hier nun X. den
<lb/>Anfechtungseinwand mit der Begründung erheben, das Klavier
<lb/>würde bei Nichteinführung der Err.-G., unter der Herrschaft
<lb/>also des gesetzlichen Güterrechts, Eigentum der Frau geworden
<lb/>und somit als eingebrachtes Gut seinem, des £., Vollstreckungs- 
<lb/>zugriff ausgesetzt gewesen sein? Noch ein weiteres für die
<lb/>Anfechtungsfrage besonders praktisches Beispiel: Frau A. hat
<lb/>bei Einführung der Err.-G. ein Erwerbsgeschäfl selbständig
<lb/>betrieben und es nach Eingehung der Ehe gegen den Einspruch
<lb/>des Mannes 56 ») fortgesetzt. 3E. ist zur Zeit des Ehevertrags- 
<lb/>abschlusses Geschäftsgläubiger der Frau A., erwirkt einen Titel

<lb/>55) Vgl. Engelmann zu 8 1350 BGB. Note 3.

<lb/>55 a) Nehmen wir dabei noch an, der Mann hätte den Einspruch
<lb/>ins Güterrechtsregister eintragen lassen, 8 741 ZPO.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0337.tif"
                   n="314"
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               <p>

                  <lb/>814
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszvwski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>gegen sie und läßt darauf eine Forderung pfänden, die die
<lb/>Frau A. im Geschäftsbetriebe während bestehender Errungen- 
<lb/>schaftsgemeinschaft gegen A. erworben hatte. Der Ehemann A.
<lb/>erhebt mit der Behauptung, die Forderung an g). sei gemäß
<lb/>§ 1524 Abs. 1 Satz 2 Bestandteil des Gesamtguts geworden55),
<lb/>die Widersprnchsklage gegen •£.: Kann ihr nun X. mit dem An-
<lb/>fechtungseinwande begegnen und geltend machen, unter der Herr- 
<lb/>schaft des gesetzlichen Giiterrechts würde die Forderung Vor- 
<lb/>behaltsgut der Frau A. geworden fein57) und somit seinem
<lb/>Vollstreckungszugriff ohne weiteres zur Verfügung gestanden
<lb/>haben? W).

<lb/>Nun könnte man ja geneigt sein, die Frage, ob die Ver- 
<lb/>gemeinschaftung des in der Person eines der Ehegatten sich
<lb/>vollziehenden Erwerbs der Anfechtung unterliegen könne, deshalb
<lb/>zu verneinen, weil die Vergemeinschaftung im Augenblicke des
<lb/>Erwerbsvollzugs eintrete, der Erwerb dem Vermögen des er- 
<lb/>werbenden Ehegatten überhaupt nicht einverleibt werde, und inso- 
<lb/>fern also von einer benachteiligenden Vermögensverschiebung im
<lb/>Sinne der Anfechtungsgesetze keine Rede sein könne; es liege
<lb/>eben seitens des erwerbenden Ehegatten, in unseren Beispielen
<lb/>also seitens der Ehefrau A., nichts weiter als die Ablehnung
<lb/>eines Erwerbs zu eigenem Vermögen vor, die der Anfechtung
<lb/>deshalb entzogen sei, weil „die Gläubiger kein Recht darauf
<lb/>„hätten, daß die Frau, wenn sie einen Erwerb mache, diesen
<lb/>„für sich allein und nicht für die Errungenschaft mache"59).
<lb/>Ich halte diese Auffassung für unrichtig. Der Versuch ihrer
</p>
               <p>

                  <lb/>56) Vgl. Hörle, die Stellung der Ehefrau im Betriebe eines
<lb/>Erwerbsgeschäfts, Leipzig 1907 130.

<lb/>67) Vgl. Wieruszvwski, Eherecht II 278.

<lb/>58) Man sieht ans biefem Beispiele, wie gefährlich den Frauen- 
<lb/>gläubigern ein die Err.-Gem. einführender Ehevertrag werden kann.
<lb/>Ich verkenne zwar nicht, daß, wenn die Ehegatten in Benachteiligungs-
<lb/>absicht gehandelt hatten, regelmäßig sich auch der spätere Einspruch des
<lb/>Ehemannes gegen den Fortbetrieb des Geschäfts durch die Frau als
<lb/>Scheingeschäft erweisen, und damit dann die Forderung des X. nach
<lb/>§ 1533 BGB. die Eigenschaft einer Gesamtgutsschuld erhalten wird.
<lb/>Immerhin ist es doch von großer Bedeutung für den Gläubiger, wenn
<lb/>er schon mit der Anfechtung durchzudriugen vermag.

<lb/>59) So in der Tat II l l ni a n n L. Z. 209 gegen v. B a l i -
<lb/>g a n d 108. Unerklärlich ist mir nur, wie 11 l l m a n n bei dieser Auf- 
<lb/>fassung überhaupt noch von einer Anfechtung des die Err.-G. einführen- 
<lb/>den Ehevertrags sprechen kann.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0338.tif"
                   n="315"
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               <p>

                  <lb/>§ 4. B. Ursprung!. Err.-Gei».: I. Verkürzungsinöglichkeiten. 815
</p>
               <p>

                  <lb/>Widerlegung gibt mir zugleich die gewünschte Gelegenheit zur
<lb/>Hervorhebung eines Gesichtspunktes, der m. E. bisher noch
<lb/>nicht genügend gewürdigt worden ist und sich für die Frage
<lb/>der Ehevertragsanfechtung auch in anderen Beziehungen noch
<lb/>als fruchtbar erweisen wird:

<lb/>Der Ehevertrag ist, wie ich bereits oben60) dargelegt habe,
<lb/>ein Rechtsgeschäft des Personengüterrechts und verleiht eben
<lb/>dadurch den Ehegatten die Macht, kraft ihres rechtsgeschäftlichen
<lb/>Willens Vermögensrechtswirkungen zu erzeugen, wie sie im
<lb/>Verkehrsgüterrechte nicht ins Leben gerufen werden können.
<lb/>So insbesondere Vermögensverschiebungen, die sich über den
<lb/>ganzen Vermögensrechtskreis der Ehegatten erstrecken und zu
<lb/>ihrer Verwirklichung besonderer Rcchtsübertiagungshandliingen
<lb/>nicht bedürfen. Zu diesen durch die personengüterrechtliche
<lb/>Eigenart der Eheverträge ermöglichten Rechtswirkungen gehört
<lb/>nun auch die Vergemeinschaftung des künftigen Erwerbs, die
<lb/>ja als Rechtsgeschäftsfolge im Verkehrsgüterrechte schon nach
<lb/>§ 310 BGB. undenkbar sein würde. Jeder der beiden Ehe- 
<lb/>gatten kann also über seinen künfligen Erwerb in der Weise
<lb/>verfügen, daß er ihn dem Gesamtgute zuwendet und ihn da- 
<lb/>mit der gemeinsamen Vermögenszuständigkeit unmittelbar, ohne
<lb/>das Dazwischentreten dinglicher Rechtsübertragungen unterwirft.
<lb/>Ist es nun auch richtig, daß bei dieser unmittelbar mit dem
<lb/>Erwerbe sich vollziehenden Vergemeinschaftung der erworbenen
<lb/>Gegenstände von einem jeweiligen Rechtsübergang aus
<lb/>dem Alleinvermögen des erwerbenden Ehegatten an das Ge- 
<lb/>samtgut nicht die Rede sein kann 6'), so ist es doch
<lb/>nicht minder richtig, daß die Vergemeinschaftung rechtsgcschäft-
<lb/>lich vorbestimmte und von der Rechtsordnung auf personen- 
<lb/>güterrechtlichem Gebiete zugelassene Zuwendungsfolge des Ehe- 
<lb/>vertrags ist. Wer in Ansehung der Anfechtungsfrage die Ver- 
<lb/>gemeinschaftung künftigen Erwerbs nur von dem Gesichtspunkt
<lb/>aus würdigt, daß der erwerbende Ehegatte eine ihm sich bietende
<lb/>Erwerbsgelegenheit zugunsten des Gesamtguts ablehne, der faßt
<lb/>eben nur den im Augenblicke des jeweiligen Erwerbs in
<lb/>die Erscheinung tretenden Rechtsvorgang ins Auge, verkennt

<lb/>°°) Obe» 8 2 Text nach Note 7 ff.

<lb/>61) So denkt sich v. B a l i g a n d 108 den Vorgang; es werde,
<lb/>sagt er, der Erwerb im Augenblicke des Erwerbsvollzugs vergemein-
<lb/>schaftet, also wieder veräußert.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0339.tif"
                   n="316"
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               <p>

                  <lb/>316
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtilng der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>aber die Bedeutung des ursächlichen Zusammenhanges dieses
<lb/>Vorganges mit dem Ehevertrage, der die Vergemeinschaftung
<lb/>in rechtlich zulässiger Weise vorbestimmt hatte, und ohne dessen
<lb/>Abschluß der Erwerb ebenso unfehlbar dem erwerbenden Ehe- 
<lb/>gatten zum Alleineigentume zugewachsen sein würde, wie er jetzt
<lb/>zufolge des Ehevertrags dem Gesamtgute zufallen muß61 a).
<lb/>Und da nun auch Rechtshandlungen des Personengüterrechts
<lb/>mit ihren die Gläubiger benachteiligenden Rechtsfolgen der An- 
<lb/>fechtung nicht entzogen sind 62), so kann auch die Rechtsfolge
<lb/>der Vergemeinschaftung künftigen Erwerbs der Anfechtung unter- 
<lb/>liegen.

<lb/>Im übrigen kann ich hier auf die Ausführungen unter
<lb/>A. I Nr. 1 verweisen, welche entsprechende Anwendung finden.
<lb/>Nur eines möchte ich dabei hervorheben: Wenn bei ursprüng- 
<lb/>licher Vergemeinschaftung des Erwerbs die Benachteiligungs-
<lb/>frage immer dahin gestellt werden muß, ob sich unter der
<lb/>Herrschaft des gesetzlichen Güterrechts die Vollstreckungslage
<lb/>der Gläubiger günstiger gestaltet haben würde 63), so kann zu- 
<lb/>nächst die Anfechtungsbefugnis nur denjenigen Nichtgesamtguts-
<lb/>gläubigeru der Frau^) zugestanden werden, 'die nach den
<lb/>Regeln des gesetzlichen Güterrechts (KZ 1411, 1525 Abs. 2) Be- 
<lb/>friedigung aus dem eingebrachten Gute der Frau fordern
<lb/>konnten. Diese aber sind auch anfechtungsberechtigt65), weil
<lb/>sie geltend machen können, der jetzt vergemeinschaftete Erwerb
</p>
               <p>

                  <lb/>61 a) Man halte mir nicht entgegen, daß ich ja doch die ur- 
<lb/>sprüngliche Einführung der Gütertrennung unter dem Gesichtspunkte
<lb/>reiner Erwerbsablehnnng von 8er Anfechtungsmöglichkeit ausgeschlossen
<lb/>hätte. Die ursprüngliche Einführung der Gütertrennung ist eben in An- 
<lb/>sehung der Anfechtungsfrage in der Tat nichts anderes, als die Ableh- 
<lb/>nung einer güterrechtlichen Erwerbsgelegenheit. In unserem Falle aber
<lb/>stehen positiv güterrechtliche Erwerbsfolgen des Ehevertrags in Frage.

<lb/>62) Vgl. oben § 2 unter I am Schlüsse.

<lb/>63) Vgl. oben Text bei Note 9 ff.

<lb/>64) Die Gesamtqutsgläubiaer können ja überhaupt nicht anfechten,
<lb/>vgl. oben Text nach Note 54.

<lb/>65) Der Fall liegt hier anders als bei der Allg. GG.; denn da
<lb/>sind eben alle Gläubiger der Frau, die nach gesetzlichem Güterrechte
<lb/>Vollgläubiger geworden sein würden, auch Gesamtgutsgläubiger und
<lb/>deshalb zur Anfechtung nicht berechtigt. Vgl. oben Text nach Note 10.
<lb/>— Bei der Errang enschastsgemeinschaft dagegen sind z. B. die bei Ein- 
<lb/>gehung der Ehe vorhandenen Gläubiger Vollgläubiger der Frau im
<lb/>Sinne des gesetzlichen Güterrechts, nicht aber Gesamtgutsgläubiger (oben
<lb/>bei Note 55 und das erste Beispiel nach Note 55).
</p>

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                   n="317"
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               <p>

                  <lb/>tz 4. 8. Ursprung!. Err.-Gem.: I. Berkürznngsmöglichkeiten. 317
</p>
               <p>

                  <lb/>würde unter der Herrschaft des gesetzlichen Güterrechts ein-
<lb/>gebrachtes Gut geworden sein und ihrem Vollstreckungszugriff
<lb/>unterlegen haben. Selche Gläubiger der Frau dagegen, die
<lb/>im gesetzlichen Güterrechte bloße Vorbehaltsgläubiger geworden
<lb/>sein würden, können die Vergemeinschaftung nur dann an- 
<lb/>fechten, wenn sie Nachweisen, daß der in Rede stehende Erwerb
<lb/>nach den Vorschriften des gesetzlichen Güterrcchts dem Vorbe-
<lb/>haltsgnte der Frau zugewachsen sein und ihnen also unter
<lb/>allen Umständen gehaftet haben würdem).

<lb/>2. In Ansehung der Koukurrenzwirkungen
<lb/>und der Vollstreckungserschwerungen kann auf die
<lb/>Ausführungen unter A I Nr. 2 u. 3 verwiesen werden. Sie
<lb/>finden hier sinngemäße Anwendung. Insbesondere kann sich
<lb/>j« auch durch die Vergemeinschaftung des künftigen Erwerbs
<lb/>eines Ehegatten zum Nachteile seiner Gläubiger ein Zuwcn-
<lb/>duugsvorgaiig anbahnen und vollziehen, der die Gläubiger
<lb/>des anderen Ehegatten insofern begünstigt, als sie nunmehr
<lb/>mit den erstbezeichneten Gläubigern in Vollstreckungsmitbewerb
<lb/>um das Gesamtgut treten können und treten. Doch ist dieser
<lb/>Ansechtungsfall bei der Errungenschaftsgemeiuschast von prak- 
<lb/>tisch geringerer Bedeutung als bei der Allg. GG., weil bei
<lb/>jener der Kreis derjenigen Gläubiger der Frau, welche Gesamt- 
<lb/>gutsgläubiger sind, bedeutend enger gezogen ist als bei dieser,
<lb/>deshalb aber auch von einem Vollstreckungswettbcwerbe beider
<lb/>Gläubigergruppen ums Gesamtgut nur in den Ausnahmesällen
<lb/>der §§ 1530—1532 die Rede sein kann. Dafür steht dann
<lb/>wieder einem erweiterten Kreise von Frauengläubigern die An- 
<lb/>fechtung der Vergemeinschaftung selbst gegen den Ehemann^)
<lb/>und dann unter den Voraussetzungen des § 11 Abs. 2 Nr. 2
<lb/>AnfG. auch gegen seine Rechtsnachfolger zu g®).

<lb/>II. WaS endlich die Anfechtungstatbestände be- 
<lb/>trifft, so beziehe ich mich auf die auch hier zutreffenden Aus- 
<lb/>führungen im Texte A II bei Noten 50 ff.

<lb/>C. Die Einführung der Fahrnisgemein- 
<lb/>schaft unterliegt in Ansehung der Anfechtung im wesentlichen
<lb/>den gleichen Grundsätzen, wie die Vereinbarung der Allg.
</p>
               <p>

                  <lb/>Wi) Vgl. oben das zweite Beispiel im Texte vor Note 55 a.
<lb/>67) Vgl. oben Text bei Note 65 u. Note 65.

<lb/>Vgl. oben Text bei Note 23.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0341.tif"
                   n="318"
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               <p>

                  <lb/>318
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszvwski, Anfechtung der Ehevertrage.
</p>
               <p>

                  <lb/>Gütergemeinschaft. Ist doch auch der Kreis der Gesamtguts-
<lb/>gläubiger bei beiden Geineinschaftsformen in gleicher Weise
<lb/>bestimmt.

<lb/>Kapitel II.

<lb/>Nachträgliche Gesamteheverträge.

<lb/>8 5.

<lb/>I. Der Übergang zur Gütertrennung.

<lb/>Von den nachträglichen Eheverträgen sind für die An- 
<lb/>fechtungsfrage die wichtigsten die, die an Stelle des bisherigen
<lb/>Güterrechtsverhältnisses die Gütertrennung einführen oder aber
<lb/>das bisherige Güterrechtsverhältnis ersatzlos anfheben, so daß
<lb/>nunmehr kraft Gesetzes (§ 1436) die Gütertrennung eintritt *).
<lb/>Erfahrungsgemäß ist es ja fast immer die vollständige Beseitigung
<lb/>der güterrechtlichen Einwirkungen, hinter der die Ehegatten
<lb/>Schntz und Unterschlupf vor dem Vollstrcckungszugriff ihrer
<lb/>Gläubiger suchen.

<lb/>A) Der Übergang vom gesetzlichen Güterrechte
<lb/>der e h e m. Verwaltung u. Nutznießung zur
<lb/>Gütertrennung.

<lb/>I. Die VerkürzungsMöglichkeiten.

<lb/>1. Die Rechtslage der Gläubiger der Ehefrau:

<lb/>Übereinstimmend wird gelehrt, den Gläubigern der Ehefrau
<lb/>könne aus der Einführung der Gütertrennung ein Anfechtungsrecht
<lb/>nicht erwachsen-). Im allgemeinen ist das auch zutreffend; denn
<lb/>die dem gesetzlichen Güterrecht eigentümlichen Rechtswirkungen
<lb/>machen sich im wesentlichen zum Vorteile des Mannes geltend, so
<lb/>daß also ihre Aufhebung den Frauengläubigern zu gute kommt.
<lb/>Diese können nunmehr das gesamte Franenvermögen zu ihrer Be- 
<lb/>friedigung in Anspruch nehmen, auch wenn sie sich bisher nur an
<lb/>das Vorbehaltsgut zu halten vermochten. Sie bedürfen zur
<lb/>Zwangsvollstreckung ins bisherige eingebrachte Gut nicht mehr des

<lb/>ü"Vgff 11 Uran n n L. Z. 205, v. B a l i g a n d 105, Heule 703.

<lb/>2) Vgl. Wieruszvwski Eherecht ll 179, 180 uud Anm. 23
<lb/>daselbst. Wie dort ausgeführt ist, tritt im Falle des § 1436 die Güter- 
<lb/>trennung als gesetzlicher Güterstand, nicht kraft des Vertragswillens der
<lb/>Ehegatten ein. Für die Anfechtungsfrage aber ist das von keiner Be- 
<lb/>deutung. Vgl. oben 8 2 Text bei Rote 2.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0342.tif"
                   n="319"
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               <p>

                  <lb/>§ 5. A. überg. v. gef. Güterr. z. Gütertren.: I. Berkürzungsmöglichkeit.Z 19
</p>
               <p>

                  <lb/>Vollstreckungstitcls, der den Mann zur Duldung der Zwangs- 
<lb/>vollstreckung verurteilte. Die Vorbehaltsgläubiger — und das
<lb/>ist von besonderer Wichtigkeit — können sich jetzt auch die An- 
<lb/>sprüche, die der Frau gegen den Mann auf Grund der Verwaltung
<lb/>und Nutznießung und insbesondere nach § 1877 Abs. 8 BGB.
<lb/>zustehen, pfänden und überweisen lassen, ohne daß sich hier- 
<lb/>gegen der Mann auf die Beschränkung des § 1394 und die
<lb/>im 8 1377 Abs. 3 vorgesehene Befristung berufen könnte 3).
<lb/>Daß nach Aufhebung des Güterstandes die bisherigen Vorbe- 
<lb/>haltsgläubiger der Frau mit den bisherigen Vollgläubigern in
<lb/>Vollstreckungsmitbewerb ums eingebrachte Gut zu treten ver- 
<lb/>mögen, gereicht zwar den Vollgläubigern zum Nachteile, be- 
<lb/>gründet aber für diese, wie oben 4 *) dargelegt, die Anfechtungs- 
<lb/>befugnis nicht. Ebensowenig gereichen die mit der Güter- 
<lb/>trennung immer noch verknüpften GLterrechtseinwirkungen den
<lb/>Frauengläubigern zum Nachteile: Soweit die Frau gemäß
<lb/>Z 1427 Abs. 2 BGB. nach Maßgabe der Einkünfte des bis- 
<lb/>herigen eingebrachtcn Gutes zum ehelichen Aufwande beizu- 
<lb/>tragen hat, wachsen ihrem Vermögen ja als vollwertiges Ent- 
<lb/>gelt jene die Beitragspflicht bedingenden Einkünfte zu6). Und
<lb/>soweit die besondern Vorschriften der §§ 1429 und 1430 BGB.
<lb/>dazu führen, daß der Mann Vermögenswerte des Frauenguts
<lb/>unentgeltlich zugewendet erhält 6), sind eben diese Zuwendungen,
<lb/>nicht aber der Ehevertrag als solcher der Anfechtung der
<lb/>Frauengläubiger ausgcsetzt7 8).

<lb/>Trotz alledem aber kann der Übergang vom Güterstande der
<lb/>V. u. N. zur Gütertrennung den Gläubigern der Frau die Anfech- 
<lb/>tungsbefugnis geben; denn das gesetzliche GUterrecht begründet in
<lb/>den W 1384—1388 BGB. selbständige Leistuugspflichten des
<lb/>Mannes3), deren Wegfall die Frauengläubiger in anfechtbarer
</p>
               <p>

                  <lb/>3) Dies Recht stand bisher nur den Vollgläubigern der Frau,
<lb/>also denjenigen zu, welche Befriedigung auch aus dem eingebrachten Gute
<lb/>fordern konnten. Planck § 1411 Rote 7 Abs. 3.


<lb/>4) Oben § 2 Text bei Noten 56 u. 57.


<lb/>5) v. Baligand 105. — Die Pflicht des Mannes zur Be- 
<lb/>streitung des ehelichen Aufwandes bleibt ja an sich auch bei der Güter- 
<lb/>trennung bestehe», Z 1427 Abs. 1 BGB.


<lb/>u) Darüber eingehend Wieruszowski, Eherecht II 463,
<lb/>494, 495.


<lb/>7) Wieruszowski II 495 Note 90, 463 Note 39.


<lb/>8) Oben § 2 Text bei Noten 47 ff.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0343.tif"
                   n="320"
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               <p>

                  <lb/>320
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Aiifechtnnci der Ehevertrüge.
</p>
               <p>

                  <lb/>Weise benachteiligen kann. Jene selbständigen Leistungspflichten
<lb/>bestehen sowohl der Frau, wie auch deren Gläubigern gegenüber,
<lb/>denen der Mann gemäß § 1388 BGB. in dem dort bestimmten
<lb/>Umfang als Gesamtschuldner zu haften hat. Insoweit nun mit
<lb/>der Aufhebung des Güterstandes die Eesamtschuldhaftung des
<lb/>Mannes den Frauengläubigern gegenüber ihr Ende erreicht* * * * 8 9), ist
<lb/>ihnen bereits oben10) die Anfechtungsbefugnis abgesprocheu worden.
<lb/>Anders aber, soweit der Frau selbst das Recht eingeräumt ist,
<lb/>vom Manne für die Dauer der Verwaltung und Nutznießung
<lb/>die Befreiung von den in §§ 1385—1387 aufgeführten Ver- 
<lb/>bindlichkeiten zu verlangen. Mit der Aufhebung des Güter- 
<lb/>standes verzichtet die Frau für die Zukunft auf dies Befrei-
<lb/>ungsrecht, das ja die in 88 1385—1387 bezeichnten Frauen- 
<lb/>gläubiger beim Fortbestände des Güterrechtsverhältnisses im
<lb/>Wege der Zwangsvollstreckung durch Pfändung und Überweisung
<lb/>zu ihrer Befriedigung hätten geltend machen können n). Es ließe
<lb/>sich vielleicht auch hier wieder gegen die Anfechtungsbefugnis ein- 
<lb/>wenden, daß ja mit Aufhebung des Güterstandes die Frau nicht
<lb/>sowohl auf bereits bestehende Ansprüche gegen den Mann verzichte,
<lb/>als vielmehr den Erwerb erst künftiger Ansprüche ablehne, die ihr
<lb/>nur bei Aufrechterhaltung des Güterrechts gemäß 881385—1387
<lb/>BGB. erwachsen sein würden. Allein wer dies behauptet, der
<lb/>verkennt eben wiederum^) die Eigenart personengüterrechtlicher
<lb/>Gerechtsame, die in der Person des Verpflichteten dessen ge- 
<lb/>samten Vermögensrechtskreis ergreift, und also auch in An- 
<lb/>sehung erst künftig zur Entstehung gelangender Rechtsverhält- 
<lb/>nisse, soweit sie güterrechtliche Ansprüche auslösen können,
<lb/>rechtliche Gebundenheit begründet. Entläßt ihn der Berech- 
<lb/>tigte aus dieser Gebundenheit, so liegt nicht bloße Erwerbs- 
<lb/>ablehnung, sondern ein wirklicher Rechtsverzicht vor. Mit mehr
</p>
               <p>

                  <lb/>d) Es handelt sich da immer nur um die nach Aufhebung des


<lb/>Güterstandes entstandenen Verbindlichkeiten der Frau, die in den Bereich


<lb/>der 88 1385—1387 fallen; denn soweit die Verbindlichkeiten in die Zeit


<lb/>bis zur Güterstands aufhebung fielen, bleibt ja — im Gegensätze zu


<lb/>8 1459 II S. 2 — die Gesamtschuldhaftung des Mannes bestehen. Oben


<lb/>8 2 Note 54.'


<lb/>10) Oben 8 2 Text bei Note 53 ff.

<lb/>n) Und zwar ohne die Beschränkung des 8 1394, da die in 88
<lb/>1385—1387 aufgeführten Gläubiger sämtlich Vollschuldgläubiger der Frau
<lb/>sind. Vgl. Wieruszowski Eherecht II 406 u. 8 1411 I 2 BGB.

<lb/>,2) Vgl. oben 8 4 Text bei Noten 58 ff.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0344.tif"
                   n="321"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0344--><p/>
               <p>

                  <lb/>§ 5. A. Werg. v. gef. Güterr. z. Gütertren.:!. Verkürzungsmöglichkeit.321
</p>
               <p>

                  <lb/>Recht ließe sich geltend machen, daß es sich in den KZ 1385—
<lb/>1887 um solche Schulden der Frau handle, die der Gesetzgeber
<lb/>als Belastung des Einkommens eines Vermögens ansehe und
<lb/>dem Manne als Entgelt dafür auferlege, daß ihm kraft seiner
<lb/>Nutznießung das Einkommen des Frauengnts zufließe. Das
<lb/>bringe der Gesetzgeber in den §§ 1885 — 1887 durch die Worte
<lb/>„für die Dauer der Verwaltung und Nutznießung"1S) zum
<lb/>Ausdruck, und so habe es im Sinne des Gesetzes immer als
<lb/>vollwertiger Ersatz für die Aufgabe der der Frau nach ZK
<lb/>1385—1387 gegen den Mann zustehenden Ansprüche zu gelten,
<lb/>wenn die Frau durch gleichzeitigen Verzicht des Mannes auf seine
<lb/>Nutznießung das Einkommen ihres Vermögens wiedererhielte.
<lb/>Das würde richtig sein, wenn das Gesetz die Verpflichtung des
<lb/>Mannes zur Bezahlung der in KK 1385—1387 aufgeführten
<lb/>Einkommenschulden der Frau davon abhängig machte, daß dem
<lb/>Manne aus den Nutzungen des eingebrachten Gutes die Mittel
<lb/>zur Deckung jener Schulden wirklich zuflössen. Das ist aber,
<lb/>wie bereits oben ") betont, nicht der Fall. Der Mann hat sich
<lb/>den Leistungspflichten aus KK 1385—1387 ohne Rücksicht darauf
<lb/>zu unterziehen, ob ihm die Nutzungen des eingebrachten Gutes
<lb/>einen entsprechenden Betrag abwersen. Ich setze folgendes Bei- 
<lb/>spiel, aus dem zugleich die große praktische Bedeutung der vor- 
<lb/>liegenden Frage erhellt:

<lb/>Das eingebrachte Gut der Ehefrau A. besteht in einem
<lb/>mit Hypotheken für B., C. u. D. belasteten Grundstücke.
<lb/>Die Hypothekenzinsen erfordern jährlich 5000 Mk., je 2000
<lb/>Mk. für B. u. C., und 1000 Mk. für D. Die Mietein- 
<lb/>nahmen reichen nur zur Deckung von B. u. C. aus. D. er- 
<lb/>wirkt wegen der für 1907 rückständigen Zinsen einen Voll- 
<lb/>streckungstitel gegen Frau A. und läßt nun ihren Anspruch
<lb/>gegen den Ehemann A. ans Befreiung von der Zinsverbind- 
<lb/>lichkeit (K 1386 Abs. 1) pfänden und sich überweisen. Darauf klagt
<lb/>D. gegen den Ehemann A., der sich mit dem Einwande ver- 
<lb/>teidigt, schon Ende 1906 sei die ehem. Verw. und Nutzn. auf- 
<lb/>gehoben, und Gütertrennung vereinbart worden. Kann D. diesem
<lb/>Vorbringen mit dem Anfechtungsangriffe begegnen? Ich wüßte
<lb/>nicht, was dem entgegenstünde. Frau A. hat das dem Voll- 
<lb/>streckungszugriff ihrer Gläubiger unterliegende Recht, von ihrem

<lb/>ls) Im § 1387 finden sich diese Worte freilich nicht.

<lb/>i*) Oben § 2 Note 48.

<lb/>Archiv. N. F. 2. (104.)
</p>
               <p>

                  <lb/>21
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0345.tif"
                   n="322"
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                   rend="left"/>
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               <p>

                  <lb/>322
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>Ehemanne die Bezahlung der Zinsschuld zu verlangen, auf- 
<lb/>gegeben. Ein Entgelt hierfür ist in ihr Vermögen nicht ge- 
<lb/>flossen; die ihr zurückgewährten Grundstückseinkünfte reichten
<lb/>gerade zur Befriedigung von B. u. C. aus. Der Ehevertrag
<lb/>enthält in jenem Verzichte der Frau eine unentgeltliche Zu- 
<lb/>wendung an den Ehemann, die mit der Schenkungsanfechtung
<lb/>angegriffen werden kann. Auch die Absichtsanfechtung kann
<lb/>zum Ziele führen; denn sehr nahe liegt die Möglichkeit, daß
<lb/>die Ehegatten den Ehevertrag zu dem Zwecke gerade geschlossen
<lb/>hätten, um den Mann von seiner Verbindlichkeit für die Zins- 
<lb/>schuld zu entlasten und so die Gläubiger zu benachteiligen.
<lb/>Wird freilich die Hauptschuld, aus der die Zinsverbindlichkeit
<lb/>der Frau erwächst, erst nach der Güterstandsaufhebung be- 
<lb/>gründet, so wird sich eine Anfechtung kaum je rechtfertigen
<lb/>lassen15).

<lb/>2. Die Rechtslage der Gläubiger des Mannes.

<lb/>a) Die Verschiebung der Vermögens-
<lb/>z u st ä n d i g k e i t.

<lb/>Eine solche vollzieht sich durch den Übergang zur Güter- 
<lb/>trennung nur insoweit, als vom Augenblicke des Ehevertrags- 
<lb/>schlusses an die Nutznießung des Ehemanns aufhört, und da-
</p>
               <p>

                  <lb/>Es sei noch auf eine Anfechtungsmöglichkeit, die für die
<lb/>Gläubiger der Frau in Frage kommen könnte, hingewiesen: Frau A.
<lb/>lebt mit ihrem Manne im gesetzlichen Güterrechte. Sie hat ein Klavier
<lb/>eingebracht, das mit der Zeit wertlos geworden ist. Der Ehemann A.
<lb/>hat am 1. 10. 07 an dessen Stelle ein neues Klavier aus seinen Mit- 
<lb/>teln angeschafft. Ein Gläubiger X. der Frau A. hat dann das Klavier
<lb/>pfänden lassen, und der Ehemann A. die Widerspruchsklage erhoben.
<lb/>Der Gegner X. beruft sich auf § 1382 BGB.: Danach sei das Klavier
<lb/>eingebrachtes Gut der Frau, und also auch ihr Eigentum geworden.
<lb/>Der Ehemann A entgegnet, schon Anfang 1907 sei das gesetzt. Güter- 
<lb/>recht durch Ehevertrag aufgehoben worden. Kann X. hier den Anfech- 
<lb/>tungseinwand erheben und geltend machen, A. müsse sich so behandeln
<lb/>lassen, als bestehe noch der gesetzliche Güterstand, und als sei damit das
<lb/>Klavier Eigentum der Frau geworden? Auch hier liegt ja ein Verzicht
<lb/>der Frau auf das Eigentum am Klaviere vor, das ihr bei fortdauern- 
<lb/>dem Güterstand im Augenblicke, da es der Mann erwarb, zugefallen
<lb/>sein würde. Ich sehe also nichts, was hier theoretisch der Anfechwngs-
<lb/>möglichkeit entgegenstände. Praktisch aber wird sie sich kaum je ver- 
<lb/>wirklichen lassen.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0346.tif"
                   n="323"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0346--><p/>
               <p>

                  <lb/>§ 5. A. überg. v. ges. Güterr. z. Gütertren.: I. Verkürzungsmöglichkeit.ZZZ
</p>
               <p>

                  <lb/>mit die Nutzungen des eingebrachten Gutes an die Ehefrau
<lb/>zurückfallen16). In Ansehung des Stammvermögens der Ehe- 
<lb/>gatten aber geht keinerlei Eigentumsänderung vor sich. Auch
<lb/>ändert sich insoweit die Vollstreckungslage für die Gläubiger
<lb/>des Mannes nicht. Sie waren nicht berechtigt, Befriedigung
<lb/>aus den Stammvermögenswerten der Frau zu verlangen, sind
<lb/>also auch nicht benachteiligt, wenn der Mann der ihm in
<lb/>Z 1421 BGL. auferlegten Verpflichtung gemäß nach Beendi- 
<lb/>gung der Verwaltung und Nutznießung das eingebrachte Gut
<lb/>der Frau herausgibt ^). Dagegen entsteht hier die Frage,
<lb/>inwieweit die Gläubiger des Ehemanns die

<lb/>16) Der Rückfall der Verwaltungsbefugnisse an die Frau kommt für
<lb/>die Anfechtung nicht in Betracht. Vgl. oben Z 4 Text bei Noten 4 ff.

<lb/>17) Vgl. Ullmann JWS. 1904, 130; L. Z. 202 u. v. Ba- 
<lb/>li g a n d 105, 106; Meyer 9. Sehr häufig kommt es aber vor, daß
<lb/>der Frau unter dem Deckmantel der Herausgabe des eingebrachten Gutes
<lb/>auch Vermögensstücke des Mannes selbst übereignet werden, die auf
<lb/>diesem Wege dem Vollstrecknngszugriffe seiner Gläubiger entzogen werden
<lb/>sollen. Hier jedoch genießen die Gläubiger den Schutz der Vermutung
<lb/>aus § 1362 1 BGB., die die Frau allemal zum Beweis ihres Eigen- 
<lb/>tums nötigt. Dies sogar in folgendem Falle: Die Ehegatten A. haben
<lb/>Gütertrennung eingeführt und leben dann getrennt von einander. Der
<lb/>Gläubiger des Ehemanns X. hat den Anspruch des Ehemanns an
<lb/>die Ehefrau A. auf Herausgabe eines in ihrem Besitze befindlichen Kla- 
<lb/>viers pfänden und sich überweisen lassen. Klagt nun X. gegen Frau A., so
<lb/>muß diese die für X. sprechende Vermutung ans § 1362 1 durch den
<lb/>Gegenbeweis ihres Eigentums widerlegen. Dazu genügt nicht etwa die
<lb/>Berufung auf den Ehevertrag, selbst wenn dieser die zum eingebrachten
<lb/>Gute der Frau gehörigen Gegenstände und darunter auch das Klavier auf- 
<lb/>gezählt und in Ansehung dieser Gegenstände die Herausgabepflicht des
<lb/>Mannes anerkannt hätte. Vielmehr'muß die Frau darlegen, daß das
<lb/>Klavier ihr Eigentum war und deshalb eben zum herausgabepflichtigen
<lb/>eingebrachten Gute gehörte. Behauptet sie zu diesem Zwecke, der Mann
<lb/>habe ihr das Klavier vor Aufhebung des Güterstandes geschenkt oder
<lb/>sonst übereignet, so kann 3£. die Übereignung nach den gewöhnlichen Anfech- 
<lb/>tungsgrundsätzen angreifen. Und dasselbe gilt, wenn'die Frau A. etwa in
<lb/>Abweichung von den im Ehevertrage getroffenen Feststellungen behaupten
<lb/>sollte, der Mann habe ihr das Klavier erst bei der Aushebung des
<lb/>Güterstandes — etwa als Deckung für güterrechtliche Anfprüche —
<lb/>übereignet; nur eben, daß in diesem Falle auch der Inhalt des Ehe- 
<lb/>vertrags gegen sie spricht und von ihr zu widerlegen ist. Vgl. noch
<lb/>R G. v. 19. 3. 07. Gruch. Beitr. 51, 1005 ff., wo aber m. E. der
<lb/>Aufzählung des Einbringens der Frau im Ehevertrag ein ihr nicht ge- 
<lb/>bührendes Maß von Beweiskraft beigelegt wird. Anders, wenn ein
<lb/>gemäß § 1372 BGB. aufgenommenes Verzeichnis vorliegt. Über den
<lb/>Schutz der Gläubiger des Ehemanns in dessen Konkurse durch 8 45
<lb/>KO., vgl. Wieruszowski Eherecht I 163 ff.
</p>

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                   n="324"
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               <p>

                  <lb/>824
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>mitderRückgewähr derNutzungsbefugnisse zu- 
<lb/>gunsten der Frau sich vollziehende Vermögens- 
<lb/>verschiebung anfechten können. Diese Frage ist außer- 
<lb/>ordentlich bestritten. In der Rechtslehre ist sie durchgängig
<lb/>verneint^), in der Rechtsprechung dagegen bejaht worden^).
<lb/>Ich stehe nicht an, mich der bejahenden Ansicht anzuschließen 20).

<lb/>Ich gehe von folgendem Beispiel aus: Die Eheleute A.

<lb/>haben ani 1. Dezember 1906 den gesetzlichen Güterstand auf- 
<lb/>gehoben und die Gütertrennung eingeführt. Zum eingebrachten
</p>
               <p>

                  <lb/>18) Besonders seit Ullmanns Abhandlungen JWS. 1904,
<lb/>130 ff., 351 ff., L.Z. 204, 205: Ebenso Jäger AnfG. 8 3 Anm. 64,
<lb/>v. Baligand 106; Meyer 7, 8; M eitel Bay. Not. Z. 1904, 66,
<lb/>Falkmann a. a. O-, A. A. nur Planck DJZ. 1905, 566. Eine
<lb/>vermittelnde Ansicht vertritt H e n l e 702 ff. Gegen ihn mit Recht
<lb/>U l l m a n n L. Z. 204. Ich gestehe, daß ich selbst auch früher diese
<lb/>Auffassung geteilt habe. Darauf beruhte meine Bemerkung oben 8 3
<lb/>Note 25 am Schluffe, die ich nun widerrufen muß.

<lb/>io) Vor allem: R G. 57, 81 ff., OLG. Colmar OLG. 7, 57 ff.;
<lb/>OLG. Dresden SächsArch. 13, 119 ff., OLG. C ö l n RheinArch. 104
<lb/>I 85—87.

<lb/>20) Für die hier vertretene Ansicht sprechen auch die Motive
<lb/>zum BGB. IV, 294, 308. Ich will aber U l l m a n n zugeben, daß
<lb/>auf diese Äußerungen entscheidendes Gewicht nicht zu legen ist, weil
<lb/>die Motive noch nicht mit der Neufassung der Anfechtungsvorschriften
<lb/>in der Konkursordnung und im Anfechtungsgesetze rechneten. (Vgl.
<lb/>oben 8 I Text bei Noten 20 ff.) Bemerken aber möchte ich doch
<lb/>folgendes: Ullmann JWS. 1904, 132 u. 352 verkennt m. E. den
<lb/>Standpunkt der Motive: Er meint, die Motive nähmen zwar an, es
<lb/>sei die Naturalrestitution des Eheguts rücksichtlich der von der Ehefrau
<lb/>seit der Rückgewähr aus dem Ehegute bezogenen Früchte anfechtbar;
<lb/>nicht anfechtbar dagegen sei der Ehevertrag rücksichtlich der in Zukunft
<lb/>von der Ehefrau nach der Rückgewähr zu beziehenden Früchte. Die
<lb/>Divergenz zwischen der Anschauung der Motive und der von Ull- 
<lb/>mann bestehe daher nur hinsichtlich der Anfechtbarkeit des Ehever- 
<lb/>trags, soweit er die bis zur Anfechtung von der Ehefrau be- 
<lb/>reits bezogenen Früchte dem Zugriffe der Gläubiger des Mannes ent- 
<lb/>ziehe. — Den Unterschied, den Ullma nnin die Äußerungen der Motive
<lb/>hineinlegt, verstehe ich nicht. Er wird auch in den Motiven nicht ge- 
<lb/>macht. Wird die Rückgewähr der Nutznießung angefochten, so hat der
<lb/>Anfechtungsanspruch immer nur die bis zur Anfechtung von der Frau
<lb/>wirklich bezogenen Nutzungen des bisherigen Eheguts zum Gegenstände.
<lb/>Und sind denn das keine Nutzungen, die die Frau „künftig", d. h. doch
<lb/>nach der Rückgewähr des Eheguts oder richtiger nach der Aufhebung
<lb/>des Güterstandes bezogen hat? Die Motive wollen doch nur die „von
<lb/>der Ehefrau seit der Rückgewähr aus den: Ehegute bezogenen Früchte"
<lb/>in Gegensatz zu den vorher bezogenen Früchten stellen, die dem Manne
<lb/>kraft seiner damals noch zu Recht bestehenden Nutznießung gebührten!
</p>

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               <p>

                  <lb/>§ 5. A. Überg. v. gef. Güten, z. Gütertren.: I. Verkürzungsmöglichkeit.325
</p>
               <p>

                  <lb/>Gute der Frau gehörte ein Haus, das B. gegen einen viertel- 
<lb/>jährlich im voraus zahlbaren Mietzins von 1000 Mk. ge- 
<lb/>mietet hat. Ende Dezember 1906 hat X., der Gläubiger des
<lb/>Ehemanns A., die am 1. 1. 07 fällige Mietzinsforderung
<lb/>für das 1. Vierteljahr 1907 pfänden und sich zur Einziehung
<lb/>überweisen lassen2*). Die Ehefrau A. erhebt gegen X. die
<lb/>Widerspruchsklage und begehrt, die Unzulässigkeit der Forde- 
<lb/>rungspfändung auszusprechen. Sie beruft sich auf den Ehe- 
<lb/>vertrag vom 1. Dezember 1906, kraft dessen ihr die Nutz- 
<lb/>nießung und damit auch gemäß § 99 BGB. die am 1. 1. 07
<lb/>fällig gewordene Mietzinsforderung an B. zurückgewählt worden
<lb/>fei22). Kann dem gegenüber de. mit dem Einwande der An- 
<lb/>fechtung des Ehevertrags Erfolg haben und also verlangen,
<lb/>daß Klägerin die Forderung seinem Zwangszugriffe belasse,
<lb/>gleich als bestehe die Nutznießung des Ehemanns A. noch fort?
<lb/>Daß die Rückgewähr der Nutznießungsbefugnis den Gläubiger
<lb/>L. wirtschaftlich schädigt, liegt auf der Hand und wird auch
<lb/>von den Gegnern zugegeben2^. Geleugnet aber wird, daß
<lb/>eine Benachteiligung, wie sie das Anfechtungsgesetz fordere,
<lb/>vorliege. Zwei Einwände sind es, die die Gegner geltend
<lb/>machen: Zunächst wiederum der, daß der Ehemann A.,
<lb/>der das Recht der Nutznießung aufgebe, in Ansehung der
<lb/>später aus dem Frauengut erzielten Nutzungen lediglich eine
</p>
               <p>

                  <lb/>Es ist bestritten, ob L. in der Lage ist die Mietzinsforde- 
<lb/>rung an B. vor ihrer Fälligkeit pfänden zu lassen. Aus 8 861 ZPO.
<lb/>geht hervor, daß der Pfändung nur die vom Ehemanne bereits er- 
<lb/>worbenen Früchte unterliegen. „Erworben" aber ist die Mietzins- 
<lb/>forderung erst mit der Fälligkeit. Das schließt jedoch nicht aus, daß
<lb/>der Gläubiger die Forderung, deren Erwerb nur noch von der Fortdauer
<lb/>des ehemännlichen Rechtes bis zum Fälligkeitstermin abhängt, als eine
<lb/>bedingte schon vorher pfänden darf. So Gaupp-Stein zu § 861
<lb/>II Abs. 2, der mit Recht bemerkt, es spreche für dieses Ergebnis seine
<lb/>offenbare Billigkeit und Brauchbarkeit, da anderenfalls diel Pfändung der
<lb/>Mietforderungen ganz ausgeschlossen wäre; denn sie würden ja doch bei
<lb/>Fälligkeit regelmäßig sofort eingezogen. Ebenso S e u f f e r t ZPO.
<lb/>8 861 Rote 3.

<lb/>22) Gleichgültig würde es sein, ob der Mietvertrag vom Ehe- 
<lb/>mann oder der Ehefrau abgeschlossen worden war. Jedenfalls schließt
<lb/>die in der Güterstandsaufhebung sich vollziehende Rückübertragung des
<lb/>Nutznießungsrechts an die Frau den Übergang der Mietzinsforderung
<lb/>an sie in sich. Ich komme auf einige hier einschlägige Fragen später
<lb/>noch zurück. Vgl. Noten 42 ff.

<lb/>W) So Meikel (Neumann, Jahrb. d. d. Rs. IV 826).
</p>

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               <p>

                  <lb/>326
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>Erwerbsablehnung betätige, nicht aber auf einen bereits er- 
<lb/>worbenen Vermögenswert zugunsten der Frau verzichte. Diese
<lb/>Auffassung ist verfehlt, weil sie — ich mutz nochmals darauf
<lb/>Hinweisen — die personengüterrechtliche Eigenart verkennt, die
<lb/>der Nutznietzungsgerechtsame des Ehemanns anhaftet. Diese
<lb/>ergreift durch die Person der Frau hierdurch deren gesamte
<lb/>vom Güterrechtseinfluffe betroffene Vermögensrechtssphäre, hier
<lb/>also den gesamten in Gegenwart und in Zukunft dem ein-
<lb/>gebrachten Gute entspringenden Nutzungserwerb, der dem Ver- 
<lb/>mögen des Mannes nach Matzgabe des § 1383 BGB. zu- 
<lb/>fallen soll. Und so ist das Recht auf den künftigen Nutzungs- 
<lb/>erwerb schon jetzt Bestandteil des ehemännlichen Vermögens.
<lb/>Gerade wie der verkehrsgüterrechtliche, nur an bestimmten
<lb/>Sachen oder Sachgesamtheiten mögliche2^) Nießbrauch das
<lb/>Recht auf die gesamten gegenwärtigen und künftigen Sach-
<lb/>nutzungen dem Vermögen des Nießbrauchers einverleibt, ebenso
<lb/>auch die personengüterrechtliche und deshalb an einer Ver- 
<lb/>mögensgesamtheit mögliche Nutznießung das Recht auf die ge- 
<lb/>samte gegenwärtige und künftige Vermögensnutzung dem Ver- 
<lb/>mögen des Nutznießers. Und wie die Aufgabe des Nießbrauchs
<lb/>auch in Ansehung der künftigen Sach Nutzungen keine bloße
<lb/>Erwerbsablehnung, sondern ein echter und deshalb anfechtbarer
<lb/>Rechtsverzicht ist/ so auch die Aufgabe der personengüterrecht- 
<lb/>lichen Nutznießung in Ansehung der künftigen Vermögens- 
<lb/>nutzungen 26). — Schwerer ins Gewicht sällr der Einwand, es
<lb/>liege eine Benachteiligung der Gläubiger deshalb nicht vor,
<lb/>weil der Verzicht auf die ehemännliche Nutznießung dem be- 
<lb/>schlagsfähigen Vermögen des Schuldners keinen Ver- 
<lb/>mögenswert entziehe27). Richtig ist folgendes: Die Anfechtung
<lb/>setzt eine Verkürzung des beschlagsfähigen Vermögens voraus.
</p>
               <p>

                  <lb/>24) Oben Text bei Note 12.

<lb/>25) Auch der Nießbrauch an einem Vermögen kann ja nach
<lb/>§ 1085 nur tat der Weise bestellt werden, daß der Nießbraucher den
<lb/>Nießbrauch an den einzelnen zum Vermögen gehörenden Gegenständen
<lb/>erlangt. Besondere Vorschriften für den Nießbrauch an einem Vermögen
<lb/>sind nur mit Rücksicht auf die Gläubiger des Nießbrauchbestellers ge- 
<lb/>geben. Kober Sachenrecht, Vorbemerkung vor § 1085.

<lb/>26j Das ist eben, was U l l m a n n, Jäger, v. B a l i g a n d,
<lb/>Meyer und M ei k e l übersehen.

<lb/>27) So die in Note 26 genannten Schriftsteller, besonders U l l-
<lb/>m a n n und v. B a l i g a n d.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0350.tif"
                   n="327"
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               <p>

                  <lb/>§ 5. A. überg. v. gef. Güterr. z. Gütertren.:!. Verkürzungsmöglichkeit-327
</p>
               <p>

                  <lb/>Sie ist nur Mittel zum Zwecke der Vollstreckung. Die Ausgabe von
<lb/>Vermögensgegenständen, an die sich die Gläubiger nicht halten
<lb/>dürften, ist deshalb der Anfechtung entzogen29). Nun ist das
<lb/>Recht, das dem Manne am eingebrachten Gute kraft seiner Verwal- 
<lb/>tung und Nutznießung zusteht, nicht übertragbar (8 1408 BGB.).
<lb/>Auch das hängt wieder mit der personengüterrechtlichen Eigenart
<lb/>des Rechtsverhältnisses zusammen. Es handelt sich um eine Ver- 
<lb/>mögensrechtswirkung, die mit bestimmten persönlichen Eigen- 
<lb/>schaften des berufenen Rechtsträgers verknüpft ist 29). Daher kann
<lb/>die ehemännliche Gerechtsame kein Verfügungsgegenstand im Sinne
<lb/>des Verkehrsgüterrechts sein. Wohl aber ist mit der personengüter- 
<lb/>rechtlichen Eigenart der ehemännlichen Nutznießung eine Über- 
<lb/>tragung der Ausübung nach vereinbar. Sie ist auch
<lb/>vom Gesetzgeber nicht untersagt. Der Ehemann ist z. B. nicht
<lb/>gehindert, Gebrauch und Fruchtgenuß der Stammvermögens- 
<lb/>werte des eingebrachten Gutes durch Vermietung oder Ver- 
<lb/>pachtung andern zu überlassen99). Und ferner hindert die
<lb/>personengüterrechtliche Eigenart des Rechtsverhältnisses nicht, daß
<lb/>die Gegenstände des Nutzungserwerbs selbst, die dem Vermögen
<lb/>des Ehemanns anwachsen, in das Verkehrsgüterrecht eintreten
<lb/>und damit der freien Verfügungsbefugnis des Mannes anheim- 
<lb/>fallen 31). Wie gestaltet sich nun dieser Rechtslage gegenüber
<lb/>die Beschlagsfähigkeit der Nutznießungsgerechtsame des Mannes
<lb/>und der aus ihr entfließenden Berechtigungen? Aus § 857
<lb/>Abs. 1, 3 in Verbindung mit § 851 Abs. 1 ZPO. würde folgen,
<lb/>daß die Nutznießungsgerechtsame der Ausübung nach
<lb/>— im Wege etwa einer Zwangsverwaltung (§ 857 Abs. 4) —-
</p>
               <p>

                  <lb/>28) So mit Recht Jäger AnfG. 8 1 Anm. 46.

<lb/>29) Oben § 2 bei Note 9.

<lb/>30) Planck zu § 1408 Note 1 und Engelmann zu 8 1408
<lb/>Note 1 Abs. 2. Anderer Ansicht Bernhardt DJZ. 1899, 57 und
<lb/>U l t s ch, der gesetzt. Nießbrauch des Ehemanns, Erlangen 1898, 36.

<lb/>31) Nur kann die Frau nach § 1389 Abs. 2 verlangen, daß der
<lb/>Mann den Reinertrag des eingebrachten Gutes, soweit dieser zur Be- 
<lb/>streitung des eigenen und des der Frau und den gemeinschaftlichen Ab- 
<lb/>kömmlingen zu gewährenden Unterhalts erforderlich ist, ohne Rücksicht
<lb/>auf seine sonstigen Verpflichtungen zu diesem Zwecke verwende. Vgl.
<lb/>auch 8 1418 Nr. 2. Es ist das eben eine Folge, des das gesetzliche
<lb/>Güterrecht beherrschenden Grundgedankens, daß der Ertrag des beider- 
<lb/>seitigen Vermögens der Ehegatten zur Bestreitung der Ehelasten ver- 
<lb/>wendet werden soll (Wieruszowski Eherecht II 181). Damit
<lb/>hängt dann auch die Vorschrift des 8 861 Satz 2 ZPO. zusammen.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0351.tif"
                   n="328"
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               <p>

                  <lb/>328
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>pfändbar sei, während die Gegenstände des Nutzungserwerbs
<lb/>dem Vollstreckungszugriffe der Gläubiger ebenso wie das übrige
<lb/>beschlagfähige Vermögen des Mannes freiständen. Hier aber
<lb/>hat das Gesetz mit einer der im § 857 Abs. 3 vorbehaltenen
<lb/>besonderen Vorschriften, dem § 861 ZPO., eingegriffen.
<lb/>Sie enthält zwei Bestimmungen, die wiederum die Eigenart
<lb/>des Personengüterrechts kennzeichnen: Während im Bereiche

<lb/>des Verkehrsgüterrechts die Möglichkeit freiwilliger Übertragung
<lb/>eines Vermögensrechts auch die Möglichkeit einer Übertragung
<lb/>im Vollstreckungswege begründet, ist das im Personengüterrechte
<lb/>nicht der Fall3^). Seine Berechtigungen wurzeln in der Per- 
<lb/>sönlichkeit der Beteiligten und nehmen daher auch an der Frei- 
<lb/>heit der Persönlichkeitssphäre teil, innerhalb deren die Rechts- 
<lb/>ordnung grundsätzlich jeden Rechtszwang ausschließt33). Hier
<lb/>ist also volle Freiheit der Rechtsausübung unter Ausschluß der
<lb/>Folge möglich, daß die Rechtsausübung im Wege des Voll- 
<lb/>streckungszwanges auf andere übertragen werde34). Und so
<lb/>verordnet auch § 861 ZPO., es solle das Recht, das beim
<lb/>Güterstande der V. u. N. dem Manne am eingebrachten Gute
<lb/>zustehe, der Pfändung überhaupt nicht unterworfen fein35).
<lb/>Damit ist die Nutznießungsgerechtsame auch in Ansehung der
<lb/>Ausübung dem beschlagsfähigen Vermögen des Ehemanns ent-

<lb/>32) Ich verkenne nicht, daß ich hier Sätze anfstelle, die einer ein- 
<lb/>gehenden Begründung aus einer Zusammenfassung aller personengüter- 
<lb/>rechtlichen Vorschriften der Rechtsordnung bedürften. Daß der Versuch
<lb/>eines Systems der Personengüterrechte noch nicht gemacht worden ist, halte
<lb/>ich für eine bedauerliche Lücke der Literatur. Die oben 8 2 Note 8 be-
<lb/>zeichneten Schriften von S o h m enthalten eine Fülle von Anregungen
<lb/>zu einer solchen Arbeit und können auch von diesem Gesichtspunkt aus
<lb/>gar nicht genug gewürdigt werden. Auch das eheliche Güterrecht kann
<lb/>m. E. nicht anders als durch seine Einordnung in ein allgemeines System
<lb/>des Personengüterrechts begriffen werden.

<lb/>33) Ich verweise hier namentlich aus 8 888 Abs. 2 ZPO.

<lb/>34) Vgl. Wieruszowski Eherecht II 290 ff. Ein interessantes
<lb/>Beispiel gibt das Urheberrecht: Das Autorrecht als Jmmaterialrecht
<lb/>ist freiwillig übertragbar (Köhler Urheberrecht an Schriftwerken 243ff.).
<lb/>Allein es ist durch das Persönlichkeitsrecht „verklammert" (Köhler
<lb/>440). Den Gläubigern des Autors ist nicht gestattet, ein Schriftwerk im
<lb/>Vollstreckungswege durch Veröffentlichung zur Verwertung zu bringen.
<lb/>Ausdrücklich sagt 8 10 des Ges. v. 19. 6. 01, die Zwangsvollstreckung
<lb/>in das Recht des Urhebers oder in sein Werk finde gegen den Ur- 
<lb/>heber selbst ohne dessen Einwilligung nicht statt (Köhler 457 ff.).

<lb/>33) So auch nach richtiger Ansicht schon nach Preußischem Rechte.
<lb/>Vgl. Förster-Eccius Pr. Pr. R. IV 8 208 bei Noten 44 ff.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0352.tif"
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               <p>

                  <lb/>§ 5. A. üb erg. v. gef. Güterr. z. Gütertren.: I. Verkürzungsmöglichkeit.ZZfl
</p>
               <p>

                  <lb/>zogen. Bestehen aber bleibt die Pfändbarkeit der Gegenstände
<lb/>des vollzogenen Nutzungserwerbs (§ 861 Satz 2); jedoch auch
<lb/>hier mit einer Einschränkung, die in dem mit der Nutznießungs- 
<lb/>gerechtsame verbundenen personengüterrechttichen Pflichtenkreise
<lb/>ihre Begründung findet: Die vom Ehemann erworbenen

<lb/>Früchte des eingebrachten Gutes sollen der Pfändung nicht
<lb/>unterworfen sein, „soweit sie zur Erfüllung der in den §§ 1384
<lb/>„bis 1387 BGB. bestimmten Verpflichtungen des Ehemanns,
<lb/>„zur Erfüllung der ihm seiner Ehefrau, seiner früheren Ehe-
<lb/>„frau oder seinen Verwandten gegenüber gesetzlich obliegenden
<lb/>„Unterhaltungspflicht und zur Bestreitung seines standesgemäßen
<lb/>„Unterhalts erforderlich sind." Den Widerspruch gegen die
<lb/>Pfändung soll auch die Ehefrau nach 8 766 ZPO. geltend
<lb/>machen können. Sie bedarf dazu nicht der Zustimmung des
<lb/>Ehemannes (8 1407 Nr. 4 BGB.).

<lb/>Und nun kann ich wieder auf die Anfechtungsfrage zurück- 
<lb/>kommen. Wenn die Nutznießung des Ehemanns als Gerecht- 
<lb/>same des Personengüterrechts dem Vollstreckungszngriffe seiner
<lb/>Gläubiger entzogen ist, so folgt daraus lediglich die Un- 
<lb/>zulässigkeit einer Anfechtung mit dem Anträge, die Nutz-
<lb/>nießnngsgerechtsame als noch zum Vermögen des Mannes
<lb/>gehörig zurückzugewähren, damit sie — und sei es auch nur
<lb/>der Ausübung nach — dem Vollstreckungszugriffe des Gläu- 
<lb/>bigers zur Verfügung stehe. Nicht aber folgt daraus zugleich die
<lb/>Unzulässigkeit einer Anfechtung mit dem Begehren der Rückgewähr
<lb/>desjenigen Nutzungserwerbs, der bei Fortdauer des Güterstandes
<lb/>dem Vermögen des Mannes zugewachsen und dem Vollstreckungs- 
<lb/>zugriffe seiner Gläubiger unterworfen gewesen fein würde.
<lb/>Man behauptet zwar, es sei ein Unding, den Verzicht auf die
<lb/>Nutznießungsgerechtsame selbst der Anfechtung zu entziehen und
<lb/>diese dann doch in Ansehung des Nutzungserwerbs wieder zu- 
<lb/>zulassen b«). Allein die Dinge liegen hier so eigenartig, wie
<lb/>sie sich eben nur im Bereiche des Personengüterrechts gestalten
<lb/>können. Und wenn die Anfechtung die anfechtbare Rechts- 
<lb/>handlung überhaupt nur in irgend einem das beschlagsähige
<lb/>Vermögen des Schuldners verkürzenden Erfolge unschädlich
<lb/>machen kann, so ist es durchaus gleichgültig, ob dieselbe
<lb/>Handlung noch eine weitere, die Gläubiger nicht benachteiligende
</p>
               <p>

                  <lb/>36) So namentlich v. Baligand 106.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0353.tif"
                   n="330"
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               <p>

                  <lb/>330
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtswirkung nach sich zog^). Daß aber das Recht auf
<lb/>den Nutzungserwerb — auch auf den zukünftigen — von vorn- 
<lb/>herein bereits Bestandteil des ehemännlichen Vermögens, die Auf- 
<lb/>gabe dieses Rechtes also wirklicher Rechtsverzicht und keine bloße
<lb/>Erwerbsablehnung ist, habe ich oben schon darzulegen versucht.

<lb/>So ergibt sich also die Anfechtbarkeit der Nutznießungs- 
<lb/>rückgewähr in Ansehung desjenigen Nutzungserwerbs, der bei
<lb/>fortdauerndem Güterstande dem Vermögen des Mannes als
<lb/>beschlagfähiger Bestandteil zugewachsen sein würde38). Dazu
<lb/>möchte ich folgendes bemerken^):

<lb/>1. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, soweit der Nutzungs- 
<lb/>erwerb bei fortdauerndem Güterstande gemäß § 861 Abs. 1
<lb/>Satz 2 ZPO. der Pfändung nicht unterworfen gewesen sein
<lb/>würde. In unserem Beispiele würde also die Ehefrau A. den
<lb/>Anfechtungseinwand des Gegners unter Berufung ans das Vor- 
<lb/>liegen dieses Tatbestandes 40) bekämpfen können. Zwar soll
<lb/>die Frau den Widerspruch gegen eine den § 861 Abs. 1 Satz 2
<lb/>verletzende Pfändung nur nach § 766 ZPO. geltend machen
<lb/>dürfen41). Allein darauf kann es hier nicht weiter ankommen.
<lb/>Die Ehefrau A. bestreitet ja hier nur der Anfechtung gegen-
</p>
               <p>

                  <lb/>37) Ich verweise noch auf folgendes Beispiel: A. hat durch Ver- 
<lb/>lagsvertrag sein Urheberrecht an einem Roman an B. übertragen. Der
<lb/>Vertrag sieht als Entgelt eine jährliche Rente von 500 Mk. an A. vor.
<lb/>A. verzichtet durch Vertrag mit B. auf die Rente. Sollten die Gläu- 
<lb/>biger des A. diesen Vertrag nicht anfechten können? Und doch gehört
<lb/>ja das Urheberrecht als solches nicht zum pfändbaren Vermögen des A.

<lb/>38) Die in Note 19 angeführten Entscheidungen berücksichtigen
<lb/>die im Texte erörterten Fragen nicht. Sie befassen sich nur mit der
<lb/>Frage, ob nach der Neufassung der Anfechtungsvorschriften eine Anfech- 
<lb/>tung der Eheverträge überhaupt zulässig ist, und welche Ausechtungs-
<lb/>tatbestände in Betracht kommen. Daß der Verzicht auf den Nutzungs- 
<lb/>erwerb Benachteiligung im Sinne der Anfechtungsgesetze sei, wird als
<lb/>selbstv erständlich unterstellt.

<lb/>39) Es ergeben sich hier im einzelnen eine ganze Reihe von
<lb/>Einzelfragen, von denen ich nur die wichtigsten herausgreife.

<lb/>40) Frau A. hat also die Beweislast nicht nur für den lUnfang
<lb/>der zu deckenden Ausgaben, sondern auch für die Unzulänglichkeit der
<lb/>sonst vorhandenen Mittel. Doch wird sie des letzteren Nachweises regel- 
<lb/>mäßig deshalb enthoben sein, weil ja schon die Anfechtung Fruchtlosig- 
<lb/>keit der Zwangsvollstreckung gegen den Mann voraussetzt. Vgl. Gaupp-
<lb/>Stein zu § 861 Anm. IV.

<lb/>41) Vgl. OLG. Dresden SächsArch. 13, 119. Die Klage aus
<lb/>8 771 ZPO. ist ausgeschlossen. Doch ist das streitig. Das OLG.
<lb/>Breslau ist anderer Ansicht.
</p>

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               <p>

                  <lb/>§ 5. A. überg. t&gt;. gef. Güten, z. Gütertren.:!. Verkürzungsmöglichkeit.331
</p>
               <p>

                  <lb/>über das Tatbestandsmerkmal der Benachteiligung, weil es sich
<lb/>um beschlagsunfähiges Vermögen handle. Und dazu würde sie
<lb/>selbst dann in der Lage sein, wenn das Gesetz ihr persönlich
<lb/>den Widerspruch gegen den Vollstreckungszugriff des Gläubigers
<lb/>überhaupt versagte.

<lb/>2. Die Durchführung der Anfechtung ist von der Fest- 
<lb/>stellung abhängig, daß der nach Abschluß des Ehevertrags
<lb/>von der Frau erzielte Nutzungserwerb bei Fortdauer des Güter- 
<lb/>standes gemäß Z 1383 BGB. dem Vermögen des Mannes
<lb/>zugewachsen sein würde. Diese Feststellung wird regelmäßig
<lb/>in Ansehung derjenigen Erträge zutreffend), die ein zum ein-
<lb/>gebrachten Gute gehöriger Stammvermögenswert bestimmungs- 
<lb/>gemäß oder durch Vermittelung eines Rechtsverhältnisses im
<lb/>Sinne des Z 99 Abs. 3 BGB. abwirft. So insbesondere Zinsen
<lb/>und Gewinnanteile von Wertpapieren, Zinsen ausgeliehener
<lb/>Kapitalien, Miet- und Pachtzieler, Leibrenten und dergleichen.
<lb/>Das alles sind Nutzungen, die nach § 1383 in Verbindung
<lb/>mit den für den Nießbrauch geltenden Vorschriften bei Fort- 
<lb/>dauer des Güterstandes ohne weiteres dem Manne zugefallen
<lb/>sein würden^). Und dies selbst dann, wenn das die Er- 
<lb/>tragsziehung vermittelnde Rechtsverhältnis von der Frau selbst oder
<lb/>auf ihren Namen vereinbart worden wäre"). — Anders aber
<lb/>verhält es sich mit den organischen Erzeugnissen der zum ein-
<lb/>gebrachten Gute gehörigen Sachen. Ihr Eigentum würde ja
<lb/>dem Manne gemäß §§ 1383, 954 BGB. erst mit der
<lb/>Trennung zugefallen sein. Vollzieht sich diese von selbst, —
<lb/>man denke z. B. an das Tierjunge — so steht ja, wie in den
<lb/>vorbesprochenen Fällen ohne weiteres fest, daß der Mann das
<lb/>Eigentum des Erzeugnisses erworben haben würde46). Wie
<lb/>aber, wenn die. Fruchttrennung eine Tätigkeit, insbesondere eine
<lb/>wirtschaftliche Arbeit erfordert? Ich unterstelle zunächst, der

<lb/>42) „Erträge" im Sinne des 8 99 Abs. 2, 3 BGB.; von den
<lb/>„Erzeugnissen und der sonstigen Ausbeute" wird nachher die Rede sein.

<lb/>«) Vgl. W 1068 ff. BGB. und Engelm ann zu 8 1383
<lb/>Note 5 1); Planck zu § 1383 Note 1; Kober Sachenrecht zu 8 1068
<lb/>Note 2 a und zu § 1073. Gierte Dtsch. Privatrecht II 8 147 Text
<lb/>bei Note 62.

<lb/>u) Im einzelnen ist hier freilich manches streitig; so namentlich
<lb/>in Ansehung der Anwendung des 8 101 BGB. Vgl. Engelmann
<lb/>und Planck a. a. O. Siehe auch KG. v. 1. 4. 01 (ROLG. 2, 478).

<lb/>45) Die Besitzfrage spielt dabei keine Rolle: Insbesondere ist
<lb/>eine Besitzergreifung nicht erforderlich. Vgl. Kober zu 8 954 Notel.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0355.tif"
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               <p>

                  <lb/>332
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>Mann habe während bestehender V. u. N. diese Arbeit nicht
<lb/>geleistet, sie vielmehr der Frau in der Weise überlassen, daß
<lb/>sie die Fruchttrennung zu eigenem Vorteile vornehme48). Hier
<lb/>würde ja nicht der Mann, sondern gemäß 8 956 Abs. 2 BGB.
<lb/>die Frau Eigentümerin der Früchte werden^); ja noch mehr:
<lb/>Die Früchte würden als Erwerb aus wirtschaftlicher Arbeit
<lb/>regelmäßig dem Vorbehaltsgute der Frau Zuwachsen (8 1367
<lb/>BGB.)48). Inwieweit würden nun die Gläubiger des Mannes
<lb/>diesen Rechtsvorgang anfechten können? Daß — vom wirt- 
<lb/>schaftlichen Standpunkt aus betrachtet — die Vollstreckungs- 
<lb/>lage der Gläubiger eine Schmälerung erleidet, ist nicht zu ver- 
<lb/>kennen. Es fragt sich aber, ob eine Benachteiligung im Sinne
<lb/>des Ansechtungsgesetzes vorliegt. Der Mann hatte die Früchte
<lb/>nicht zu Eigentum erworben. Vor der Trennung aber waren
<lb/>sie nach 8 861 dem Vollstreckungszugriffe der Gläubiger ent- 
<lb/>zogen. Die Trennungsbefugnis als solche war gleichfalls nicht
<lb/>beschlagfähig, weil auch die Ausübung der Nutznießungsgerecht- 
<lb/>same keinen Vollstreckungszwang duldet. Und wenn man die
<lb/>der dinglichen Rechtswirkung zugrunde liegende Rechtshandlung,
<lb/>nämlich die „Gestattung" der Fruchtziehung (8 956) auf ihre
<lb/>Anfechtbarkeit hin prüft, so überträgt sie eben nur die Befug- 
<lb/>nis zur Fruchtgewinnung. Hat aber der Gläubiger kein
<lb/>Recht, diese Befugnis im Zwangswege für sich geltend zu
<lb/>machen, so ist er eben auch durch ihre Übertragung und deren
<lb/>Rechtsfolgen nicht geschädigt. Insoweit also der die Güter- 
<lb/>standsaufhebung vereinbarende Ehevertrag der Frau nur die
<lb/>Befugnis überträgt, die Früchte im Wege der Fruchttrennung
<lb/>für sich zu beziehen, ist er in der Tat der Anfechtung entzogen48).
</p>
               <p>

                  <lb/>46) „Zu eigenem Vorteile"; denn nimmt die Frau die Frucht- 
<lb/>trennung für den Mann, etwa im Pflichtbereiche des 8 1356 Abs. 2 BGB.
<lb/>vor, so erwirbt sie dem Manne das Eigentum der getrennten Früchte.
<lb/>Vgl. Wieruszowski Eherecht 11 238, Text bei Note 8.

<lb/>47) Vorausgesetzt, daß der Frau auch der Besitz der fruchttragen- 
<lb/>den Sache überlassen worden ist. Ist das nicht der Fall, so würde die
<lb/>Trennung zunächst den Mann zum Eigentümer gemacht haben, und erst
<lb/>mit der Besitzergreifung der Früchte deren Eigentum auf die Frau über- 
<lb/>gegangen sein. Der Fall würde dann keine Besonderheiten bieten; es
<lb/>läge eben eine Veräußerung bereits erworbener Früchte an die Frau vor,
<lb/>die der Anfechtung nach allgemeinen Grundsätzen ausgesetzt sein würde.

<lb/>48) Wieruszowski Eherecht II 247, 248.

<lb/>49) Insoweit, aber auch nur insoweit ist die gegnerische Auffas- 
<lb/>sung (Note 18) begründet.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0356.tif"
                   n="333"
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               <p>

                  <lb/>§ 5. A. Überg. v. ges. Güterr. z. Gütertren.: I. Verkürzungsmöglichkeit.ZZZ
</p>
               <p>

                  <lb/>Allein hier greift doch eine wichtige Ausnahme in An- 
<lb/>sehung der erntefähigen Früchte^) ein, die unter die Vor- 
<lb/>schrift des § 810 ZPO. fallen. Der § 810 erklärt die Pfän- 
<lb/>dung der vom Boden noch nicht getrennten Früchte für zulässig,
<lb/>obwohl nach bürgerlichem Rech'te ein Pfandrecht an ihnen nicht
<lb/>denkbar ist, da sie als Bestandteil des Grundstücks nicht
<lb/>Gegenstand besonderer Rechte sein können (88 93, 94 BGB.)
<lb/>51). Für die Zwangsvollstreckung also verselbständigt 8 810
<lb/>die vom Boden noch nicht getrennten Früchte zu beweglichen
<lb/>Sachen 5‘2), behandelt sie damit wie bereits erworbene Früchte,
<lb/>gestattet ihre Pfändung und findet seine naturgemäße Ergän- 
<lb/>zung im ß 824 ZPO., der nun auch die Tätigkeit der Frucht- 
<lb/>trennung, die Aberntung, im Zwangswege durch den Gerichts- 
<lb/>vollzieher geschehen läßt^). Nun ist zweifellos, daß die nach
<lb/>88 810, 824 ZPO. zulässige Vollstreckungsbefugnis nicht
<lb/>nur gegen den Eigentümer, sondern auch gegen jeden im Be- 
<lb/>sitze des fruchttragenden Grundstücks sich befindenden54) Frucht-
</p>
               <p>

                  <lb/>50) Der Begriff „Frucht" im 8 810 ZPO. ist enger, als der im
<lb/>8 99 Abs. 1 BGB. aufgestellte Fruchtbegriff. Es handelt sich, wie 8 810
<lb/>Abs. 1 Satz 2 erkennen läßt, nur um Früchte, deren wirtschaftlicher Wert
<lb/>durch ihre „Reife" bedingt ist. Nicht unter 8 810 fällt die „sonstige Aus- 
<lb/>beute" eines Grundstückes im Sinne des 8 99 Abs. 1 BGB., Steine, Mergel,
<lb/>Ton und dergl. Ebenso aber auch nicht der Holzbestand eines Grund- 
<lb/>stücks, auch wenn er nach den Grundsätzen ordentlicher Wirtschaft
<lb/>schlagbar ist; denn die Schlagbarkeit ist keine Reife. So übereinstim- 
<lb/>mend die Kommentare; insbesondere G a u p p - S t e i n zu 8 810 Anm. I
<lb/>und Seuffert zu 8 810 Anm. 2. Ich habe daher die Bezeichnung
<lb/>„erntefähige Früchte" gewählt.

<lb/>51) Vgl. Müller, die Wirksamkeit des Pfändungspfandrechts
<lb/>1907, 94 f.

<lb/>52) Vgl. Gaupp-Stein a. a. O. Anm. I. Treffend sagt
<lb/>Müller a. a. O.: „Es zeigt sich im Falle des 8 810 in besonders
<lb/>markanter Werse, daß das Prozeßrecht durchaus die Macht hat, die
<lb/>Voraussetzungen für das Entstehen des Pfändungspfandrechts völlig
<lb/>unabhängig vom materiellen Rechte, ja selbst im Widerspruche zu dessen
<lb/>obersten Grundsätzen und lediglich mit Rücksicht auf den praktischen
<lb/>Vollstreckungszweck frei zu bestimmen."

<lb/>Die Vorschriften der 88 810, 824 ZPO. waren erforderlich.
<lb/>Ohne sie würde der Gläubiger dem Schuldner gegenüber machtlos ge- 
<lb/>wesen sein, wenn dieser z. B. als Pächter eines Grundstücks sich geweigert
<lb/>hätte, von seinem Rechte zur Fruchtgewinnung Gebrauch zu machen.

<lb/>54) Die Pfändung kann eben nach 88 808, 809 ZPO. nur an
<lb/>solchen Früchten vorgenommen werden, die sich im Gewahrsame des
<lb/>Schuldners oder eines zur Herausgabe bereiten Dritten befinden.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0357.tif"
                   n="334"
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               <p>

                  <lb/>334
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>ziehungsberechtigten, z. B. den Pächter und Nießbraucher ein- 
<lb/>greift 55), Und so ist es auch den Gläubigern des nutznießungs-
<lb/>berechtigten Ehemanns trotz 8 861 nicht verwehrt, die vom
<lb/>Boden noch nicht getrennten erntefähigen Früchte eines zum ein-
<lb/>gebrachten Gute gehörigen, im Besitze des Ehemanns befind- 
<lb/>lichen Grundstücks gleich als seien sie bereits von ihm erworben,
<lb/>pfänden, nach 8 810 ZPO., durch den Gerichtsvollzieher ab- 
<lb/>ernten und dann versteigern zu lassen56). — Überträgt also
<lb/>der Mann der Frau die Befugnis, auf Grundstücken des ein-
<lb/>gebrachten Gutes erntefähige Früchte im Sinne des
<lb/>8 810 zu ziehen, so ist diese Rechtshandlung anfechtbar, so- 
<lb/>weit sie dem Gläubiger die Möglichkeit eines Vollstreckungszu- 
<lb/>griffs gemäß 8 810 ZPO. entzogen hatte57). Folgerecht aber
<lb/>ist auch der den Güterstand aufhebende Vertrag insoweit an- 
<lb/>fechtbar, als er die dauernde Übertragung der Befugnis, ernte- 
<lb/>fähige Früchte aus dem eingebrachten Gute zu beziehen, in sich
<lb/>schließt 58).

<lb/>55) Vgl. RG. 18, 368 u. Gaupp - Stein zu Z 810 Anm. II
<lb/>bei Noten 6—8.

<lb/>56) So sagen auch Mot. z. BGB. IV. 218: „Ob und inwie- 
<lb/>weit die natürlichen Früchte, bevor sie vom Boden getrennt, bevor sie
<lb/>also Eigentum des Ehemanns geworden sind, gepfändet werden können,
<lb/>ist 'nach Z 714 ZPO. (a. F.) zu beurteilen. Die dort bezeichneten
<lb/>Früchte sind, was die Zulässigkeit der Pfändung betrifft, bereits als er- 
<lb/>worbene Früchte anzusehen. Ebenso G a u p p - S t e i n zu Z 861
<lb/>Anm. II bei Note 3; S e uffert Anm. 3. — Anderer Ansicht Habicht
<lb/>in GruchBeitr. 42, 439 Note 24 und Petersen- Anger zu Z 861
<lb/>ZPO. Note 3.

<lb/>57) Selbst wenn der Mann der Frau den Besitz des fruchttragen- 
<lb/>den Grundstücks übertragen haben sollte; bemt es konnte eben auch die
<lb/>Rückgewähr des Besitzes an den Mann gefordert werden. Jäger
<lb/>AnfG. 8 1 Anm. 45.

<lb/>58) Besonderheiten können sich ergeben, wenn die Frau mit
<lb/>Mitteln des eingebrachten Gutes selbständig ein Erwerbsgeschäft betrieb.
<lb/>Doch würde eine nähere Erörterung hier zu weit führen. Zu beachten
<lb/>ist, daß das Erwerbsgeschäft, als wirtschaftliche Einheit betrachtet, dem
<lb/>ehemünnlichen Nutznießungsrecht entzogen ist, und jeder Geschüftserwerb
<lb/>der Frau, auch wenn mit den Stammwerten oder Nutzungen des einge- 
<lb/>brachten Gutes erzielt, ihr Vorbehaltsgut wird, daß dagegen den güter- 
<lb/>rechtlichen Befugnissen des Mannes um: die einzelnen im Geschäftsver- 
<lb/>mögen befindlichen Bestandteile des eingebrachten Gutes unterstehen
<lb/>und deren Nutzungen, selbst wenn im Geschäftsbetriebe gewonnen, dem
<lb/>Manne zufallen. Vgl. Wieruszowski Eherecht II 280, 281. Zn
<lb/>im wesentlichen gleichen Ergebnissen konnnt auch Hörle „Die Stellung
<lb/>der Ehefrau im Betrieb eines Erwerbsgeschäfts" Leipzig 1907 44 ff.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0358.tif"
                   n="335"
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               <p>

                  <lb/>§ 5. A. Werg. v. gef. Güterr. z. Gütertren.: I. Verkürzungsmöglichkeit. ZZ5
</p>
               <p>

                  <lb/>3. Beläßt die Frau auch nach Einführung der Güter- 
<lb/>trennung ihr bisheriges eingebrachtes Gut der Verwaltung des
<lb/>Mannes, und treten damit die Folgen ' des § 1430 BGB.
<lb/>ein, so wird es unter Umständen einer Anfechtung des Ehe- 
<lb/>vertrags deshalb nicht bedürfen, weil die vom Manne be- 
<lb/>zogenen Einkünfte dem Vollstreckungszugriffe seiner Gläubiger
<lb/>ohnehin unterliegen und zu seiner Konkursmasse gehören69).
<lb/>Dabei mag noch bemerkt werden, daß die Gläubiger des Ehe- 
<lb/>manns eine Anfechtungsbefugnis nicht besitzen, wenn die Frau
<lb/>dem Manne die ihm frei gewährte Verwaltungsmacht wieder
<lb/>entzieht60).

<lb/>4. Besonderheiten ergeben sich dann, wenn nach Ab- 
<lb/>schluß des den GLterstand aufhebenden Ehevertrags Uber das
<lb/>Vermögen des Mannes Konkurs ausbricht. Nach § 1419
<lb/>BGB. endigt die Verwaltung und Nutznießung mit der Rechts- 
<lb/>kraft des Beschlusses, durch den der Konkurs über das Ver- 
<lb/>mögen des Mannes eröffnet wird 61). Von diesem Zeitpunkt
<lb/>ab also würden die Nutzungen deS eingebrachten Gutes dem
<lb/>Manne auch dann entzogen gewesen sein, wenn das GLter-
<lb/>rechtsverhältnis fortbestanden hätte. Folgerecht ist in An- 
<lb/>sehung des seit der Rechtskraft des Eröffnungsbeschluffes er- 
<lb/>zielten Nutzungserwerbs die vertragliche Aufhebung des Güter- 
<lb/>standes vom Konkursverwalter nicht anzufechten. Dies auch
<lb/>dann nicht, wenn im gegebenen Falle der Konkursausbruch
<lb/>gerade darauf zurückgeführt werden müßte, daß der Mann auf
<lb/>seine Nutznießungsgerechtsame verzichtet hatte. — Wie aber
<lb/>verhält es sich in Ansehung des Nutzungserwerbs, der in der
<lb/>Zeit vom Erlasse des El öffnungsbeschluffes bis zu seiner Rechts- 
<lb/>kraft erzielt wurde99)? Ich unterstelle zunächst, daß das

<lb/>Vgl. auch noch Thiele Studien zum ehelichen Güterrecht Arch. ziv.
<lb/>Pr. 101, 307 ff., 336 ff. Die hervorgehobenen Grundsätze werden auch
<lb/>für die Frage der Anfechtbarkeit des Gütertrennnngsvertrags in An- 
<lb/>sehung der Geschäftsnutzungen zu beachten sein.

<lb/>59) Die Rechtslage ist freilich bestritten. Vgl. Wieruszowski
<lb/>Eherecht II 494.

<lb/>60) Falkmann 574; Jäger § 3 AnfG. Anm. 64.

<lb/>61) Ter Zeitpunkt der Rechtskraft bestimmt sich nach § 705 ZPO.
<lb/>(§§ 109, 72 KO.).

<lb/>B2) Für praktisch bedeutungsvoll halte ich die Frage deshalb
<lb/>nicht, weil hier die Nutzungen regelmäßig nach 8 862 Satz 2 ZPO. der
<lb/>Pfändung entzogen sein und schon deshalb nicht zur Konkursmasse ge- 
<lb/>hören werden. Jäger KO. 3. u. 4. Aust. 8 1 Anm. 44 S. 21.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0359.tif"
                   n="336"
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               <p>

                  <lb/>336
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Ehevertrüge.
</p>
               <p>

                  <lb/>Güterrechtsverhältnis bis zur Konkurseröffnung fortgedauert
<lb/>hätte. Ganz allgemein wird hier gelehrt: Weil die Nutz-

<lb/>nießungsgerechlsame des Ehemannes nach § 861 Satz 1 ZPO.
<lb/>auch der Ausübung nach dem Vollstreckungszwang entzogen
<lb/>sei, so seien auch diejenigen Früchte des eingebrachten Gutes,
<lb/>die der Ehemann-Gemeinschuldner in der Zeit zwischen der
<lb/>Konkurseröffnung und dem Eintritte der Rechtskraft des Er- 
<lb/>öffnungsbeschlusses erwerbe, nach § 1 Abs. 1 KO. „zweifellos"
<lb/>konkursfrei 63). Und weiter wird zur Begründung dieser Ansicht
<lb/>die Behauptung verwertet, der in jener Zeit erzielte Nutzungs- 
<lb/>erwerb gehöre schon deshalb nicht zur Konkursmasse, weil er
<lb/>erst nach der Konkurseröffnung dem Vermögen des Mannes
<lb/>zuwachse, die Konkursmasse aber nur das dem Gemeinschuldner
<lb/>zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehörige Vermögen
<lb/>umfasse 64). Daraus ergäbe sich dann die eigentümliche Rechts- 
<lb/>folge 65), daß die bis zur Eröffnung des Verfahrens vom
<lb/>Manne erworbenen Nutzungen zur Konkursmasse, die von der
<lb/>Eröffnung bis zur Rechtskraft des Beschlusses erworbenen
<lb/>zum konkursfreien Vermögen des Mannes, die nach der Rechts- 
<lb/>kraft erworbenen aber der Frau zufieleu. Trifft es aber zu,
<lb/>was ich oben (Text bei Note 24 ff.) dargelegt habe, so fallen
<lb/>die bis zur Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses erzielten
<lb/>Nutzungen des eingebrachten Gutes in die Konkursmasse. Sie
<lb/>sind kein Neuerwerb, weil sie der bis zur Rechtskraft fort- 
<lb/>dauernden Nutzungsgerechtsame des Mannes entspringen66).
<lb/>Und sie sind beschlagfähiges Vermögen des Gemeinschuldners,
<lb/>weil nur die Nutznießungsgerechtsame als solche der Zwangs- 
<lb/>vollstreckung entzogen ist. War also die V. u. N. bereits vor
</p>
               <p>

                  <lb/>W) So Jäger KO. 8 21 Anm. 44; U lim a tut JWS. 1904,
<lb/>852; Meyer o. a. O. 8; Planck zu 8 1419 BGB. Note 1;
<lb/>Engel mann zu 8 1419 BGB. Note 3; Op et zu 81419 Aum. 3;
<lb/>Schmidt zu 8 1419 Anm. 3b; Bernhardt DJZ. 1899, 56;
<lb/>Schilling Arch. 6. R. 19, 341 und Aum. 178. — Dagegen nur
<lb/>Schröder, ehe!. GR. 3. Aust. 39 Note l und — »ach der Anfüh- 
<lb/>rung O p e t s — auch Kühl e n deck und Lehman n.

<lb/>64) So namentlich Jäger und O p e t a. a. O.

<lb/>66) Das erkennt Schilling a. a. O. an.

<lb/>66) Es kann ja doch auch nicht zweifelhaft sein, daß, weint der
<lb/>Gemeinschuldner zttr Zeit der Kotiknrseröffmtng Nießbraucher eines
<lb/>Gegenstaitdes ist, die auf Grund des Nießbrauchs erzielten Nutzungen
<lb/>auch dann zur Konkursmasse gehören, wenn sie erst nach der Konkurs- 
<lb/>eröffnung erzielt werden.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0360.tif"
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               <p>

                  <lb/>§ 5. A. überg. v. ges. Güterr. z. Gütertren.:!. Verkürzungsmöglichkeit.337
</p>
               <p>

                  <lb/>der Konkurseröffnung durch Ehevertrag aufgehoben worden, so
<lb/>kann ihn der Verwalter nach den oben dargelegten Grundsätzen
<lb/>anfechten, soweit dadurch der Masse der bis zur Rechtskraft des
<lb/>Eröffnungsbeschlusses erzielte Nutzerwerb entzogen worden ift67).

<lb/>b) Konkurrenzwickungen.

<lb/>1. Mit Beendigung der V. u. N. werden die der Frau nach
<lb/>§ 1377 Abs. 3 Satz 2 dem Manne gegenüber zustehenden
<lb/>Ansprüche fällig. Es handelt sich dabei um den Wertersatz
<lb/>für solche verbrauchbare Sachen des eingebrachten Gutes, die
<lb/>der Mann nach § 1377 Abs.3 Satz 1 auch für sich verbrauchen
<lb/>oder veräußern durfte. Im Gegensätze zu diesen Ansprüchen
<lb/>stehen die Forderungen, die die Frau wegen gesetz- und ord- 
<lb/>nungswidriger Verwaltung des eingebrachten Gutes geltend
<lb/>machen kann. Zu ihnen gehören namentlich auch die Ansprüche
<lb/>der Frau, die sich auf Verletzung des § 1377 Abs. 2 BGB.
<lb/>gründen und also darauf beruhen, daß der Mann das zum
<lb/>eingebrachten Gute gehörige Geld68) nicht nach den für die
<lb/>Anlegung von Mündelgeld geltenden Vorschriften für die Frau
<lb/>verzinslich angelegt, sondern anderweitig und insbesondere für
<lb/>sich selbst verwendet hatte. Bei diesen Ansprüchen handelt es
<lb/>sich nicht um Wertersatzansprüche gemäß § 1377 Abs. 3 BGB.,
<lb/>sondern um Ansprüche, die der Frau im Sinne des § 1394
<lb/>„auf Grund der Verwaltung und Nutznießung" gegen den

<lb/>67) Hatte schon vor der Konkurseröffnung ein Gläubiger des
<lb/>Ehemannes den Ehevertrag angefochten, und war das Verfahren über
<lb/>den Anfechtungsanspruch zur Zeit der Konkurseröffnung noch anhängig,
<lb/>so kann der Verwalter das Verfahren nach §13 Abs. 2 AnfG. nur insoweit
<lb/>aufnehmen, als Rückgewähr des bis zur Rechtskraft des Eröffnungsbe- 
<lb/>schlusses erzielten A'utzungserwerbs begehrt wird. Und nur insoweit
<lb/>können auch die einzelnen Gläubiger nach der Beendigung des Konkurs- 
<lb/>verfahrens ihre Anfechtungsrechte nach § 13 Abs. 4 AnfG. verfolgen. Dazu
<lb/>bemerkt U l l m a n n a. a. O. 352: „Würde der Verzicht auf die V. u.
<lb/>„N. anfechtbar sein, so erhielte man das Resultat, daß zwar die Anfech-
<lb/>„tung des Ehevertrags, wenn Konkurs nicht eröffnet wird, zulässig, im
<lb/>„Falle der Konkurseröffnung aber, soweit es sich um die zukünftigen
<lb/>„Nutzungen handelt, unzulässig sei." — Das ist richtig, bericht aber
<lb/>eben auf der besonderen Bestimmung des § 1419 BGB., derznfolge die
<lb/>V. u. N. mit der Rechtskraft des Erösfnungsbeschlusses erlischt.

<lb/>m) Mag es schon bei Eingehung der Ehe vorhanden gewesen
<lb/>oder der Frau später zugeflossen oder gemäß § 1381 Abs. 1 BGB. dem
<lb/>eingebrachten Gute zugewachsen sein.

<lb/>Archiv. N. F. 2. (104.)
</p>
               <p>

                  <lb/>22
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0361.tif"
                   n="338"
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               <p>

                  <lb/>388
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>Mann zustehen 69). Für ste also gilt in Ansehung der Fällig- 
<lb/>keit nicht Z 1377 Abs. 3 BGB.; sie unterstehen vielmehr nur der
<lb/>Vorschrift des § 1394 und können also erst nach Beendigung
<lb/>der Verwaltung und Nutznießung gegen den Mann gerichtlich
<lb/>geltend gemacht werden. Von diesen Ansprüchen soll denn
<lb/>auch nicht hier, sondern unter 2 gehandelt werden. — Indem
<lb/>die Wertersatzansprüche des § 1377 Abs. 3 mit der Be- 
<lb/>endigung der V. und N. fällig werden, erwächst den übrigen
<lb/>Gläubigern des Mannes der Befriedigungsmitbewerb der Frau.
<lb/>Die bloße Möglichkeit dieses Mitbewerbs aber benachteiligt die
<lb/>Gläubiger des Mannes nichts. Wird nach Aufhebung des
<lb/>Güterstandes über das Vermögen des Mannes der Konkurs
<lb/>eröffnet, so steht auch der Frau in unanfechtbarer Weise für
<lb/>ihre Ersatzforderung der Konkursmitbewerb frei. Das ist aber
<lb/>eine besondere Rechtsfolge der Vorschrift des § 1419 BGB.,
<lb/>die mit der Rechtskraft des Konkurseröffnungsbeschlusses die
<lb/>ehem. V. und N. enden läßt und damit die Ersatzansprüche der
<lb/>Frau aus § 1377 Abs. 3 ohnehin zur Fälligkeit bringt. Anders
<lb/>jedoch, wenn die Frau für ihre Ersatzforderung freiwillig oder
<lb/>im Vollstreckungswege Befriedigung erlangt. Wäre das bet
</p>
               <p>

                  <lb/>69) Das ist ausdrücklich zu betonen. Die Wertersatzansprüche
<lb/>§ 1377 Abs. 3 haben einen ganz anderen Charakter, als die „auf Grund
<lb/>der Verwaltung und Nutznießung" entstandenen. Erstere sind echte Be- 
<lb/>reicherungsansprüche, die auf besonderer Gesetzesvorschrift beruhen. Der
<lb/>Mann war befugt, andere verbrauchbare Sachen, als Geld für sich zu
<lb/>veränßern oder zu verbrauchen. Er soll eben nur ersetzen, was durch
<lb/>Ausübung dieser Veräußerungsbefugnis in sein Vermögen gelangt ist.
<lb/>Anders dagegen die Ansprüche aus der Verwaltung und Nutznießung.
<lb/>Sie haben ihren Grund in der Verwaltungspflicht des Mannes. So
<lb/>eben auch die Ansprüche, die der Frau auf Ersatz des gegen die Vor- 
<lb/>schrift des § 1377 Abs. 2 vom Manne für sich verbrauchten Bargeldes zu- 
<lb/>stehen. — Dieser Unterschied, der namentlich auch mit Rücksicht auf
<lb/>tz 1391 Abs. 2 BGB. von großer Bedeutung ist, tritt in den Kommentaren
<lb/>nicht scharf genug hervor. Verkannt ist er in der Entsch. d. RG. v.
<lb/>8. 2. 07; 65, 172 ff. Die Entscheidung ist richtig, aber m. E. un- 
<lb/>richtig begründet. Der Fall des 8 1391 Abs. 2 war überhaupt nicht ge- 
<lb/>geben, da es sich um eine Ersatzforderung für eingebrachtes und
<lb/>vom Manne für sich verwendetes Geld, nicht aber um eine Forderung
<lb/>auf Ersatz des Wertes anderer verbrauchbarer Sachen handelte. Es lag
<lb/>aber eine Verletzung der in § 1377 Abs. 2 verordnten Verwaltungspflicht
<lb/>des Mannes deshalb nicht vor, weil die Frau mit der Verwendung des
<lb/>Geldes einverstanden gewesen war.

<lb/>Oben § 2 Text bei Note 57 u. U l l m a n n L. Z. 203 gegen
<lb/>Henle a. a. O. Vgl. auch oben § 4 Note 31.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0362.tif"
                   n="339"
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               <p>

                  <lb/>§ 5. A. überg. v. gef. Güterr. z. Gütertren.: I. Verkürzungsmöglichkeit-339
</p>
               <p>

                  <lb/>noch bestehender V. und N. geschehen, so würde eine Befrie- 
<lb/>digung vor der Verfallzeit Vorgelegen haben, die nach den hier- 
<lb/>für geltenden Grundsätzen^) der Anfechtung ausgesetzt sein
<lb/>könnte. Folgerecht kann auch das im güterstandsaufhebenden
<lb/>Ehevertrage stillschweigend mitvereinbarte Fälligwerden der Er- 
<lb/>satzansprüche in Verbindung mit wirklich erfolgter Befriedigung
<lb/>der Anfechtung wegen vorzeitiger Erfüllung unterliegen.

<lb/>2. Anders gestaltet sich die Rechtslage in Ansehung der
<lb/>Ansprüche, die der Frau „auf Grund der Verwaltung und
<lb/>Nutznießung" gegen den Mann zustehen. Die Fälligkeit dieser
<lb/>Ansprüche ist nicht bis zur Beendigung der Verwaltung und
<lb/>Nutznießung hinausgeschoben. Nur ihre gerichtliche Geltend- 
<lb/>machung ist der Frau während der Güterstandsdauer ver- 
<lb/>sagt 72). Es liegt also keine vorzeitige Befriedigung vor, wenn
<lb/>der Mann freiwillig erfüllt oder — was auf dasselbe hinaus- 
<lb/>läuft — die Deckung im Wege der Zwangsvollstreckung duldet.
<lb/>Da hier also der den Güterstand aufhebende Ehevertrag weder
<lb/>auf die Fälligkeit noch sonst irgend wie auf Bestand oder Um- 
<lb/>fang 73) des Schuldverhältnisses einwirkt, scheidet er für die
<lb/>Anfechtungsfrage aus. Anfechtbar ist nur die Rechtshandlung
</p>
               <p>

                  <lb/>71) Vgl. Jäger AnfG. § 3 Anm. 9; Hartmann-Meikel
<lb/>AnfG. § 3 Note 8 5. Aufl. ©. 29 ff.; Falkmann a. a. O. 510,
<lb/>511 und Note 106; RG. v. 14. 5. 97 IMS. 1897, 325 Nr. 13. Mit
<lb/>Recht bemerkt Falkma nn gegen C o s a ck Ans. § 21 Nr. 1 e, es
<lb/>könne zwar zugegeben werden, daß vorzeitige Zahlung der Schuld keine
<lb/>unentgeltliche Verfügung sei, da das Entgelt in der Befreiung von
<lb/>einer Schuld bestehe. Trotzdem sei sie anfechtbar, weil sie den Gläu- 
<lb/>bigern Vermögen entziehe, das anderenfalls zur Zeit noch ihrem Zu- 
<lb/>griff unterlegen haben würde. — Es liegt eben inkongruente
<lb/>Deckung vor. Ich komme darauf noch bei den Anfechtungstatbe- 
<lb/>ständen zurück.

<lb/>72) Vgl. oben § 2 bei Note 56 und jetzt auch F a l k m a n n
<lb/>574 bei Note 16.

<lb/>73) Auch nicht in Ansehung etwaiger Verzinsungspflichten: Richtig
<lb/>ist ja, daß während der Güterstandsdauer eine Verzinsung der Ansprüche
<lb/>nicht stattsindet, die der Frau dem Manne gegenüber zustehen; denn
<lb/>auch an diesen Ansprüchen hat der Mann die Nutznießung, und das
<lb/>schließt eben eine Verzinsungspslicht aus. Nach Beendigung des Güter- 
<lb/>standes aber können Zinsverpflichtungen des Mannes, insbesondere zu- 
<lb/>folge Verzugs zur Entstehung gelangen. Hier ist allerdings eine An- 
<lb/>fechtung denkbar; aber nur insofern, als mit der Rückgewähr der
<lb/>Nutznießung Zinsansprüche der Frau begründet werden. Unter
<lb/>diesem Gesichtspunkte könnte dann auch die Befriedigung dieser Zins- 
<lb/>ansprüche der Anfechtung durch die Gläubiger des Mannes unterliegen.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0363.tif"
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               <p>

                  <lb/>840
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>der Befriedigung nach den hierfür geltenden allgemeinen Grund- 
<lb/>sätzen 74).

<lb/>3. Neben den Ansprüchen, die der Frau nach § 1377 Abs. 3
<lb/>und auf Grund der Verwaltung und Nutznießung zustehen,
<lb/>kann sie noch Ansprüche gegen den Mann aus verkehrsgüter- 
<lb/>rechtlichen Tatbeständen besitzen. So z. B., wenn die Frau
<lb/>dem Manne aus ihrem eingebrachten Gute ein Darlehen gegeben
<lb/>hätte. Derartige Ansprüche unterliegen, insbesondere auch in
<lb/>Ansehung der Fälligkeit, den gewöhnlichen Grundsätzen des
<lb/>Verkehrsgüterrechts. Vertrag oder Gesetz entscheiden. Die Be- 
<lb/>friedigung ist nach allgemeinen Grundsätzen anzufechten. Die
<lb/>Güterstandsaufhebung hat auch hier keine Bedeutung 74 a).

<lb/>4. Bei der vertraglichen Güterstandsaufhebung pflegt
<lb/>der Mann die Frau für ihre unter 1 bis 3 aufgeführten
<lb/>Ansprüche nicht in bar, sondern durch Übereignung anderer
<lb/>Vermögenswerte, meist sogar seines gesamten gegenwärtigen
<lb/>Vermögens zu befriedigen. Auch hier spielt der Ehevertrag
<lb/>bei der Anfechtung keine Rolle. Es handelt sich dann immer
<lb/>nur uni die Frage der Anfechtbarkeit einer Ersatzerfüllung durch
<lb/>Hingabe oder Abtretung an Zahlungsstatt75). Auch wenn in
<lb/>dem den Güterstand anfhebenden Ehevertrage die Verpflichtung
<lb/>des Mannes zur Ersatzerfüllung mitvereinbart 76) worden wäre,
<lb/>würde ja die Anfechtung nicht das personengüterrechtliche Rechts- 
<lb/>geschäft der Güterstandsaufhebung, sondern die verkehrsgüter- 
<lb/>rechtliche Rechtshandlung der Ersatzerfüllung treffen77). Des- 
<lb/>halb ist hier regelmäßig vor Prüfung der Anfechtungsfrage
<lb/>zunächst festzustellen, ob die Ersatzbesriedigung durch Vornahme
<lb/>der erforderlichen Rechtsübertragungsakte zur Durchführung ge- 
<lb/>langt ist. Insbesondere wird, sofern es sich um bewegliche
<lb/>Sachen handelt, immer wieder die Frage auftauchen, ob eine
<lb/>Übereignung an die Frau gemäß §§ 929, 930 BGB. statt-
<lb/>gesunden hat. Der Fall wird ja praktisch meist so liege»,
<lb/>daß der Gläubiger beim Ehemanne pfändet* * * * * 7^), und nunmehr


<lb/>74) SttUraoni! 507 ff.


<lb/>74 a) Vgl. unten Rote 99.


<lb/>"&gt;) Vgl. Falk m a u n 508 ff.; Jäger AnfG. § 3 Statt. 9.


<lb/>76) So geschieht es ja wohl meistens. Vgl. oben 8 2 bei Note 31.


<lb/>77) Vgl. oben S 2 Text bei Noten 32 bis 37.


<lb/>7ch Ist doch der Ehemann als Haushaltungsvorstand regelinäßig als
<lb/>der alleinige Jithaber des Gewahrsams über sämtliche im Haushalte be- 
<lb/>findlichen Sachen anzusehen. Vgl. Müller, Pfändungspfandrecht, 154 f.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0364.tif"
                   n="341"
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               <p>

                  <lb/>§ 5. A. Werg. v. gef. Güten, z. Gütertren.: I. Verkürzungsmöglichkeit.341
</p>
               <p>

                  <lb/>die Frau, auf die im Ehevertrage vereinbarte Ersatzbefrie- 
<lb/>digung sich berufend, die Widerspruchsklage erhebt. Hier be- 
<lb/>darf es der Anfechtung so lange nicht, als die Frau nicht die
<lb/>Übereignung gemäß §§ 929, 930 BGB. nochgcwiesen Ijat79).
<lb/>Nun liegen ja die Verhältnisse in der Regel so, daß der
<lb/>Mann, wenn vielleicht auch nicht im Alleinbesitze, so doch
<lb/>wenigstens im Mitbesitze der der Frau überwiesenen Sachen
<lb/>verbleibt99); dies insbesondere dann, wenn es sich um Gegen- 
<lb/>stände des gemeinsamen Haushalts handelt. Unter diesen Um- 
<lb/>ständen aber fehlt es an der zum Eigentumsübergang er- 
<lb/>forderlichen Besitzübergabe81). Und ebensowenig kann hier die
<lb/>Übergabe durch die Einigung über den Übergang des Eigen- 
<lb/>tums (Z 929 Satz 2) ersetzt werden, eben weil die Erwerberin
<lb/>nicht im Besitze der Sachen ist, sondern ihn bestenfalls mit
<lb/>dem Veräußerer teilt"). Folgerecht wird sich hier eine Über- 
<lb/>eignung kaum anders als auf dem Wege des possessorischen
<lb/>Konstituts (8 930 BGB.) vollziehen lassen"). Das Rechts- 
<lb/>verhältnis, vermöge dessen die Frau den mittelbaren Besitz der
<lb/>ihr zur Befriedigung überwiesenen Gegenstände erlangt, kann
<lb/>ja nun auch in der stillschweigenden Erteilung des im 8 1430
<lb/>BGB. vorgesehenen Verwaltnngsauftrags gefunden werden").
<lb/>Ob das möglich ist, hängt von den Umständen des Einzel- 
<lb/>falles ab. Eine Vermutung dafür, daß die Frau dem Manne
<lb/>ihr Vermögen zur Verwaltung übertragen habe, besteht jeden- 
<lb/>falls nicht").

<lb/>5. Ebenso wie die Ersatzerfüllung ist hinsichtlich der
<lb/>Anfechtbarkeit auch die Sicherheitsleistung des Mannes für
<lb/>die unter 1 und 2 bezeichnet«» Ansprüche der Frau zu be- 
<lb/>urteilen In dem hier erörterten Falle, der von einer nach
<lb/>Aufhebung des Güterstandcs bewirkten Sicherstellung jener An-

<lb/>79) Das wird allzu oft übersehen.

<lb/>80) Vgl. die lehrreiche Entsch. d. RG. v. 12. 2. 04, Gruch.-
<lb/>Beitr. 49, 124 ff.

<lb/>81) Wolfs, Mitbesitz nach BGB. in Jher. Jahrb. 44, 187 ff.:
<lb/>„Keine Übergabe liegt vor, wenn der Veräußerer im Mitbesitze der
<lb/>Sachen bleibt."

<lb/>*9 Wolfs 188 und die in Note 80 angeführte Reichsgerichts- 
<lb/>entscheidung 127.

<lb/>W) Wolfs a. a. O.

<lb/>84) Darüber Wieruszowski Eherecht II 475 f.

<lb/>®) Wieruszowski a. a. O. 475 bei Note 20.

<lb/>88) Jäger u. Falkmann a. a. O. (Note 75).
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0365.tif"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0365--><p/>
               <p>

                  <lb/>342
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>sprüche handelt, kann auch eine Verpflichtung des Mannes zur
<lb/>Sicherheitsleistung gemäß § 1391 BGB. nicht mehr in Frage
<lb/>kommen.

<lb/>e) Voll st reck uugserschwerungen kommen als
<lb/>Folge der Aufhebung des Güterstandes für die Gläubiger des
<lb/>Ehemanns nicht in Frage.

<lb/>II. Die A n f e ch t u n g s t a t b e st ä n d e.

<lb/>Zu unterscheiden ist hier zwischen der Rückgewähr der
<lb/>Nutznießungsgerechtsame und der Befriedigung oder Sicher- 
<lb/>stellung der Frau für ihre Wertersatzansprüche oder sonstigen
<lb/>der Verwaltung und Nutznießung entsprungenen Forderungen.

<lb/>1. Für die Rückgewähr der Nutznießung
<lb/>kommt in erster Linie die Schenkungsanfechtung in Frage.
<lb/>Ich habe bereits oben^) darzulegen versucht, daß die Rück- 
<lb/>gewähr der Nutznießung als unentgeltliche Zuwendung an die
<lb/>Frau anzusehen ist^). Doch kann sie auch entgeltliches Rechts- 
<lb/>geschäft sein; dann nämlich, wenn beim Abschlüsse des Ehever- 
<lb/>trags die Voraussetzungen Vorlagen, unter denen die Frau
<lb/>auch im Klageweg Aufhebung des Güterstandes verlangen
<lb/>konnte^). Ist das der Fall, so kann die Nutzungsrückgewähr
<lb/>nur als Erfüllungsgeschäft und also nur mit der Absichtsam
<lb/>fechtung oder der besonderen Konkursanfechtung (§ 30 KO.
<lb/>Nr. 1 Fall 1) oo) angefochten werden. Die Absichtsanfechtung
<lb/>aber ist reinen Erfüllungsgeschäften gegenüber nur beim Nach- 
<lb/>weise besonderer Umstände durchzuführen, aus denen die Ab- 
<lb/>sicht der Gläubigerbenachteiligung gefolgert werden kann. Das
<lb/>bloße Bewußtsein der Ehegatten, die Rückgewähr der Nutz-

<lb/>87) Z 3 Text bei Noten 46 ff.

<lb/>88) Hätte die Frau zur Gewinnung der Früchte, die sie zurück- 
<lb/>gewähren muß, Kosten aufgewendet, so kann sie Erstattung verlangen.
<lb/>Falkmann 558 bei Note 16.

<lb/>89) 8 1418 BGB. Vgl. oben 8 3 Text bei Noten 38 ff. Zu- 
<lb/>stimmend jetzt auch Falkmann 574 Note 13 u. 500 Text nach
<lb/>Note 50.

<lb/>90) Auch dieser Ansechtungssall kann vorliegen; denn der Um- 
<lb/>stand, daß der Ehemann zur Rückgewähr der Nutzungsgerechtsame ver- 
<lb/>pflichtet war, schließt eine Benachteiligung der Gläubiger nicht aus.
<lb/>Auch werden die Konkursgläubiger durch Eingehung des Ehevertrags
<lb/>benachteiligt; denn die Nutzungsrückgewähr wirkt mit Personen güterrecht- 
<lb/>lich er Unmittelbarkeit.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0366.tif"
                   n="343"
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               <p>

                  <lb/>§ 5. A. überg. v. ges. Güterr. z. Gütertren.: II. Anfechtungstatbestände.Z43
</p>
               <p>

                  <lb/>nießung werde die Gläubiger benachteiligen, genügt nichts.
<lb/>Dagegen ist — theoretisch wenigstens — nicht ausgeschlossen,
<lb/>daß auch Gläubiger, deren Forderungen zur Zeit der Güter- 
<lb/>standsaufhebung noch nicht bestanden, die Rückgewähr der
<lb/>Nutzungsgerechtfame mit der Schenkuugs- oder Absichtsanfech- 
<lb/>tung angreifen. Dazu mag noch folgendes bemerkt werden: Ab- 
<lb/>weichend von 88 14686, 1469, 1542 BGB. besteht beim
<lb/>Güterstande der B. und N. keine Vorschrift, die der Frau aus- 
<lb/>drücklich gestattete, den künftigen Nutzungserwerb vor den
<lb/>Gläubigern ihres Mannes zu sichern"). Dagegen ist zu be- 
<lb/>achten, daß der von der Frau durch Arbeit oder selbständigen
<lb/>Betrieb eines Erwerbsgeschäfts erzielte Nutzungserwerb auch
<lb/>bei fortdauernder V. und N. ihr Vorbehaltsgut geworden, inso- 
<lb/>weit also eine Anfechtung des Ehevertrags unter allen Um- 
<lb/>ständen ausgeschlossen sein würde99).

<lb/>2. In Ansehung der Befriedigung oder
<lb/>Sicher st ellung der Frau für ihre Wertersatz- und
<lb/>sonstigen Ansprüche ist zunächst die Schenkungsanfechtung aus- 
<lb/>geschlossen. Sie könnte nur in Frage kommen, wenn der an- 
<lb/>fechtende Gläubiger bewiese, daß Ansprüche der Frau über- 
<lb/>haupt nicht oder wenigstens nicht in Höhe der gewährten Be- 
<lb/>friedigung bestanden hätten94). Bei der Absichtsanfechtung ist
<lb/>zu unterscheiden: Handelt es sich um die Befriedigung von
<lb/>Wertersatzansprüchen (§ 1377 Abs. 3), die der güterstandsauf-
<lb/>hebende Ehevertrag vorzeitig zur Fälligkeit gebracht hat"), so
<lb/>liegt sogen, „inkongruente Deckung" vor99). Es genügt dann
<lb/>also zum Nachweise der Benachteiligungsabsicht, daß die Be- 
<lb/>teiligten das Bewußtsein hätten, die Befriedigung der Frau
<lb/>werde eine Verkürzung der übrigen Gläubiger zur Folge haben.
<lb/>Anders aber, wenn der güterstandsaufhebende Ehevertrag unter
<lb/>den Voraussetzungen der Klage auf Güterstandsaushebung ab- 
<lb/>geschlossen worden war. Dann hatte die Frau das Recht, die
</p>
               <p>

                  <lb/>91) Oben § 3 Text nach Noten 5 ff. Vgl. jetzt auch F a l k -
<lb/>mann 507 f.

<lb/>92) Vgl. oben § 3 Text bei Noten 12 ff.

<lb/>93) Vgl. oben Note 58.

<lb/>M) F alkma nn 574 Text nach Note 15.
<lb/>db) Oben Text nach Note 67.

<lb/>W) Oben Note 71.

<lb/>•l7) Anders auch dann, wenn die Frau nachweist, bei Fortdauer
<lb/>der V. u. N. würde die ordnungsmäßige Verwaltung des eingebrachten
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0367.tif"
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               <p>

                  <lb/>344
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszvwski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>Fälligkeit der Ersatzforderungen herbeizuführen. Es liegt ^ in
<lb/>diesem Falle reines Erfüllungsgeschäft o8) vor. Hierzu genügt
<lb/>der von der Frau zu erbringende Nachweis, daß die Wert- 
<lb/>ersatzansprüche erheblich gefährdet gewesen seien; denn unter
<lb/>dieser Voraussetzung konnte die Frau Sicherheitsleistung (§
<lb/>1391 Abs. 2) und also auch nach § 1418 Nr. 1 Güterstands- 
<lb/>aufhebung verlangen oo). — Handelt es sich dagegen um die Be-
</p>
               <p>

                  <lb/>Gutes sofortige Ersatzleistung gefordert haben; denn auch unter dieser
<lb/>Voraussetzung würde nach § 1377 Abs. 2 Satz 3 die Wertersatzforderuug
<lb/>fällig gewesen sein.

<lb/>98) Es sei denn, daß Ersatzerfüllung durch Hingabe an Zah- 
<lb/>lungsstatt geleistet worden wäre.

<lb/>") Eine andere Frage ist die, ob die Frau während noch be- 
<lb/>stehender Nutznießung statt der ihr nach ZK 1391 ff. zustehenden Sicher- 
<lb/>heitsleistung ihre Befriedigungsansprüche geltend machen kann. An sich
<lb/>ist das ja zu verneinen. Aber wenn im gegebenen Falle feststeht, daß
<lb/>die Befriedigung die Gläubiger nicht in höherem Grade geschädigt
<lb/>haben würde, als die Sicherheitsleistung, so wird aus der Tatsache,
<lb/>daß statt Sicherung Befriedigung geleistet worden ist, ein besonderer
<lb/>Anfechtungsgrund nicht hergeleitet werden können. Anders lag der
<lb/>vom RG. am 19. 12. 05 entschiedene Rechtsfall (GruchBeitr. 50,1140 ff.).
<lb/>Hier hatte die Frau gegen den Mann eine Jllatenforderung, die durch
<lb/>eine Hypothek auf dessen Grundstücke gesichert gewesen war. Bei der
<lb/>Zwangsversteigerung war die Frau ausgefallen. Demnächst hatte der
<lb/>Mann der Frau für die Jllatenforderung einen vollstreckbaren Titel ge- 
<lb/>währt, und daraufhin dann die Frau eine Forderung des Mannes
<lb/>pfänden lassen. Die Forderung war auch von eurem anderen Gläubiger
<lb/>des Mannes gepfändet worden. Dieser stritt mit der Frau um den
<lb/>hinterlegten Forderungsbetrag und focht die Pfändung der Frau an.
<lb/>Die Frau wandte ein, sie habe Sicherstellung des Eingebrachten oder
<lb/>sogar Aufhebung der Verwaltung und Nutznießung verlangen können.
<lb/>Das hat das Reichsgericht zurückgewiesen. M. E. mit Recht, aber mit
<lb/>anfechtbarer Begründung: Nach dem Tatbestände scheint es nur zwar
<lb/>richtig zu sein, daß weder eilte Wertersatzforderung nach § 1377 Abs. 3
<lb/>noch eilt Anspruch aus der Verwaltung und Nutznießung gemäß § 1394
<lb/>vorlag. Vielmehr hatte hier offenbar die Frau dem Manne gestattet,
<lb/>ihr Einbringen zu seinen eigenen Gunsten zu verwenden, und der Maun
<lb/>sich mit dem entsprechendeil Betrage zum Schuldner der Frau bestellt.
<lb/>Nur aits diesem Rechtsgrwlde, nicht aber aus der Verwaltung und Nutz- 
<lb/>nießung war ihr der Anspruch erwachsen. Es liegt also ein Anspruch
<lb/>aus einem Geschäfte des Verkehrsgüterrechts vor. Der Fall ist nicht
<lb/>anders, als wenlt die Frau dem Manne aus dem eingebrachten Gute
<lb/>eilt Darlehelt gegeben hätte. Die Fälligkeit solcher Ansprüche richtet sich
<lb/>aber nach den gewöhnlichen Grundsätzen (vgl. Ullmann JWS. 1904,
<lb/>130 und oben Text nach Note 74). Die Frau kann sie auch gegen den
<lb/>Mann während bestehenden Güterrechts gerichtlich geltend machen. Nur
<lb/>Zahluitg alt sich selbst kalm sie nicht verlangen, weil ja auch die gezahlte
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0368.tif"
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               <p>

                  <lb/>§ 5. B. überg. v. AGG. z. Gütertren.: I. Verkürzungsmöglichkeiten.Z45
</p>
               <p>

                  <lb/>friedigung eines der Frau auf Grund der V. und N. zustehen- 
<lb/>den Anspruchs, so liegt, da der güterstandsaufhebende Ehever- 
<lb/>trag die Fälligkeitsfrage unberührt laut 100)/ reines Erfüllungs- 
<lb/>geschäft vor, soweit nicht etwa eine Ersatzerfüllung durch Hin- 
<lb/>gabe oder Abtretung an Zahlungsstatt bewirkt worden ift101).
<lb/>— Daß die Befriedigung der Frau auch nach § BO Nr. 1
<lb/>Fall 2 und Nr. 2 KO. angefochten werden kann, ist selbstver- 
<lb/>ständlich. — Eine der Frau nach der Güterstandsaufhebung ge- 
<lb/>währte Sicherung kann als Ersatzerfüllung102) mit der Absichts- 
<lb/>und mit der besonderen Konkursanfechtung angegriffen werden.

<lb/>B) Der Übergang von der allgemeinen Güter- 
<lb/>gemeinschaft zur Gütertrennung.

<lb/>Beim Übergange von der AGG. zur Gütertrennung sind
<lb/>für die Anfechtungsfrage zwei Vorgänge streng von einander zu
<lb/>sondern103), der personengüterrechtliche der Güterstandsänderung
<lb/>und der verkehrsgüterrechtliche der Auseinandersetzung des bis- 
<lb/>herigen Gesamtguts (1474—1481 BGB.)104).

<lb/>Die Güter st andsänderung:

<lb/>I. Verkürzungsmöglichkeiten:
<lb/>a) Die Verschiebung der Vermögenszuständigkeit.

<lb/>1. Mit der Güterstandsänderung tritt in Ansehung
<lb/>des bisherigen Gesamtguts eine Verschiebung der
<lb/>Vermögenszuständigkeit nicht ein. Das bisherige Gesamtgut
<lb/>bleibt Gejamthandsgut der Ehegatten; denn nach Z 1471 Abs. 2

<lb/>Summe eingebrachtes Gut werden würde, und also der Mann nach
<lb/>§ 1378 verlangen könnte, das Geld im Besitze zu behalten. Jedenfalls
<lb/>aber handelt es sich um ein reines Erfüllungsgeschäft, wenn der Mann
<lb/>zur Fälligkeitszeit zahlt. Ob diese im vorliegenden Falle schon einge- 
<lb/>treten war, hat das Reichsgericht nicht geprüft. Allein der Mann hatte
<lb/>hier der Frau eine inkongruente Deckung ermöglicht, und von diesem
<lb/>Gesichtspunkt aus rechtfertigt sich die Entscheidung.

<lb/>io») Oben Text bei Note 73.

<lb/>101) Oben Text nach Note 74.

<lb/>102) Oben Text bei Note 86.

<lb/>103) Vgl. oben § 2 Text bei Noten 30 ff.

<lb/>104) Die Erörterung der Anfechtungslage bei der Auseinander- 
<lb/>setzung gehört ja streng genommen in den Rahmen dieser Abhandlung
<lb/>nicht hinein. Allein sie steht mit der Güterstandsaushebung in so lebendig
<lb/>praktischem Zusammenhänge, daß sie nicht umgangen werden kann.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0369.tif"
                   n="346"
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               <p>

                  <lb/>346
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>soll bis zur Auseinandersetzung die Vorschrift des 8 1442
<lb/>fortgelten. Und gerade sie kennzeichnet die Wesensart des Ge-
<lb/>samthandvermögens:, Es kann ein Ehegatte nicht über seinen
<lb/>Anteil am Gesamtgut und an den einzelnen dazu gehörigen
<lb/>Gegenständen verfügen. Es kann auch kein Ehegatte Teilung
<lb/>der einzelnen zum Gesamtgute gehörigen Sachen verlangen105).
<lb/>Und nicht nur das bei der Güterstandsaufhebung vorhandene
<lb/>Gesamtgut bleibt als solches bestehen. Ihm wächst gemäß
<lb/>§ 1473 BGB. noch der Erwerb zu, den die Ehegatten nach
<lb/>der Güterstandsaufhebung kraft rechtlichen oder wirtschaftlichen
<lb/>Zusammenhanges mit dem bisherigen Gesamtgut erzielen 106).
<lb/>Es sei mir gestattet, im Folgenden das bei der Aufhebung des
<lb/>Güterstandes vorhandene Gesamtgut mit den ihm bis zur Aus- 
<lb/>einandersetzung nach ß 1473 zuwachsenden Bestandteilen unter
<lb/>der kurzen Bezeichnung des ,N a ch g e s a m t g u t s" zusammen- 
<lb/>zufassen.

<lb/>Nun bleibt ja denjenigen Gläubigern der Ehegatten, deren
<lb/>Forderungen bereits vor der Güterstandsaufhebung entstanden
<lb/>waren und die Eigenschaft von Gesamtgutsvcrbindlichkeiten be- 
<lb/>saßen, der Vollstrecknngszngriff ins Nachgesamtgut gewahrt.
<lb/>Insoweit also tritt für die bisherigen Gesamtgutsgläubiger eine
<lb/>sie benachteiligende Verschiebung der Vermögenszuständigkeit
<lb/>nicht ein108). Daß die Verwaltung des Nachgesamtguts bis
<lb/>zur Auseinandersetzung nicht mehr dem Ehemann allein (8 1443
<lb/>BGB.), sondern beiden Ehegatten gemeinschaftlich zusteht, kommt
</p>
               <p>

                  <lb/>lm) Vgl. Mot. z. BGB. IV 402 ff.; besonders 404; Planck
<lb/>zu Z 1471 Noten 3u. 5; E n g elm a nnzu § 1471 Rote 2; Schmidt
<lb/>§1471 Note 2 u. RG. 65, 232. Die uneingeschränkte Verweisung des
<lb/>§ 1471 Abs. 2 auf § 1442 BGB. ist ungenau. Nach § 1442 kann auch
<lb/>während bestehender GG. Auseinandersetzung des Gesamtguts nicht ver- 
<lb/>langt werden. Dieser Anspruch aber steht natürlich jedem der Ehe- 
<lb/>gatten nach Aufhebung des Güterstandes zu. Die Verweisung auf
<lb/>§ 1442 Abs. 1 Satz 2 hat nur die Bedeutung, daß auch nach der Güter- 
<lb/>standsaufhebung nur Gesamtauseinandersetzung, nicht aber Teilung der
<lb/>einzelnen Gesamtgutsgegenstände verlangt werden kann. Vgl. Schmidt
<lb/>Vorbem. vor § 1471 unter III und zu § 1471 Rote 2a y.

<lb/>m) Darüber eingehend Wieruszowski Eherecht 11
<lb/>299—320.

<lb/>107) Über die Vollstreckungserschwerung soll später gehandelt
<lb/>werden. Vgl. Text bei Noten 157 ff.

<lb/>Insoweit hat Falkm a nu 576 Note 2 Recht, wenn er
<lb/>sagt, der Ehevertrag enthalte „zunächst" noch keine Benachteiligung.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0370.tif"
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               <p>

                  <lb/>§ 5. B. überg. v. AGG. z. Gütertren.: I. Verkürzungsmöglichkeiten.Z47
</p>
               <p>

                  <lb/>für die Anfechtungsbefugnis nicht in Betracht109). Es er- 
<lb/>wächst vielmehr den bisherigen Gesamtgutsgläubigern neben
<lb/>dem ihnen verbleibenden Rechte des Vollstreckungszugriffs auf
<lb/>das Nachgesamtgut noch die weitere Befugnis, den Anteil ihres
<lb/>Schuldners am Gesamtgute zu pfänden, sich den Auseinander- 
<lb/>setzungsanspruch überweisen zu lassen und auch auf diesem
<lb/>Wege, der ihnen vorher verschlossen war, ihre Befriedigung zu
<lb/>suchen (§ 860 Abs. 1, 2 ZPO.).

<lb/>Ebensowenig tritt durch die Bildung des Nachgesamtguts
<lb/>eine Benachteiligung derjenigen Frauengläubiger ein, deren
<lb/>Forderungen Gesamtgutsverbindlichkeiten nicht waren no). Sie
<lb/>konnten sich ans Gesamtgut nicht halten und können es auch
<lb/>jetzt nicht. Und ein etwaiger Ersatzerwerb, wie ihn § 1473
<lb/>dem Nachgesamtgute zuschlägt, würde ja auch unter Voraus- 
<lb/>setzung fortbestehender GG. dem Gesämtgute zugewachsen sein.
<lb/>Dagegen eröffnet sich auch diesen Gläubigern jetzt die Möglich- 
<lb/>keit, gegen ihre Schuldnerin im Wege des § 860 Abs. 2 ZPO.
<lb/>vorzugehen und deren Anteil am Gesamtgute pfänden zu lassen.

<lb/>Anders aber gestaltet sich die Rechtslage in Ansehung
<lb/>derjenigen Gläubiger der Ehegatten, deren Forderungen erst
<lb/>nach Aufhebung der GG. entstanden waren m): Von diesem
<lb/>Zeitpunkt ab können Gesamtgutsverbindlichkeiten im güterrecht- 
<lb/>lichen Sinne nicht mehr entstehen112). Die Gesamtgutshaftung
<lb/>ist, wie ich bereits oben113) dargelegt habe, eine eigenartig
<lb/>personengüterrechtliche Reflexwirkung des Güterstandes. Ihr
<lb/>Wesen wird dadurch gekennzeichnet, daß der Bereich des beschlag- 
<lb/>fähigen Schuldnervermögens auf das Gesamtgut miterstreckt
<lb/>ist. Diese Reflexwirkung hört mit der Güterstandsbeendigung

<lb/>109) Oben § 4 Text bei Noten 5 ff. Inwieweit Rechtshand- 
<lb/>lungen, die die Ehegatten in Ausübung ihrer Verwaltungsbefugnis mit
<lb/>gläubigerverkürzendem Erfolge vornehmen, der Anfechtung unterliegen,
<lb/>richtet sich nach den gewöhnlichen Grundsätzen. Hier steht nur die An- 
<lb/>fechtung des Ehevertrags selbst in Frage.

<lb/>^0) Nur Frauengläubiger kommen hier in Betracht, da ja die
<lb/>Gläubiger des Mannes nach 8 1459 sämtlich und ausnahmslos Gesamt- 
<lb/>gutsgläubiger sind.

<lb/>m) Daß auch sie anfechtungsberechtigt sein können, ist schon
<lb/>wiederholt betont worden. Vgl. oben 8 3 Text bei Note 10.

<lb/>112) So übereinstimmend Planck 8 1472 Note 12 II; Schmidt
<lb/>8 1472 Anm. 5ä; Engelmann Vorbem. vor 8 1471 Bem. 2b;
<lb/>Gaupp-Stein zu 8 743 ZPO. Anm. I a E.

<lb/>113) Oben 8 4 Note 21 und Text bei Note 26.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0371.tif"
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               <p>

                  <lb/>348
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>auf. Möglich ist allerdings, daß auch das Nachgesamtgut von
<lb/>späteren Gläubigern der Ehegatten in Anspruch genommen
<lb/>werden kann; dann aber niemals kraft bloßer Erweiterung des
<lb/>Vollstreckungsbereichs, wie sie das Gesetz in der Gesamtguts- 
<lb/>haftung vorsieht, sondern immer erst dann, wenn kraft
<lb/>rechtsgeschäftlicher Wirkung beide Ehegatten dem
<lb/>Gläubiger als Gesamtschuldner haften und beide zur Leistung
<lb/>verurteilt sind. Nur unter dieser Voraussetzung ist auch das
<lb/>Nachgesamtgut dem Vollstrecknngszugrtffe späterer Gläubiger
<lb/>erschlossen U4). Regelmäßig aber können diese sich ans Nach- 
<lb/>gesamtgut nicht halten. Ihnen steht nur der Vollstreckungs- 
<lb/>zugriff in das bisherige Vorbehaltsgut ihres Schuldners116)
<lb/>und seinen späteren Erwerb frei, soweit dieser nicht nach
<lb/>§ 1473 dem Nachgesamtgute zuwächst116). Daneben aber
<lb/>können die späteren Gläubiger gegen den mit der Vollstreckungs- 
<lb/>schuld belasteten Ehegatten auch im Wege der Anteilspfändung
<lb/>nach § 860 Abs. 2 ZPO. Vorgehen und so mittelbar wenigstens
<lb/>aus dem Nachgesamtgute Befriedigung erlangen.

<lb/>Wie gestalten sich hier nun die Anfechtungsbefuguisse der
<lb/>späteren Gläubiger? Nehmen wir folgendes Beispiel: Die

<lb/>Eheleute A. haben am 1. 1. 07 die Gütergemeinschaft aufge- 
<lb/>hoben und Gütertrennung eingeführt. Zu dem noch nicht aus-
<lb/>einandergesetzten Nachgesamtgute gehört ein auf den Namen
<lb/>der in GG. lebenden Eheleule A. eingetragenes Grundstück.
<lb/>Am 2. 1. 07 hat X. dem Ehemanne ein Darlehen von 10000
<lb/>Mk. gewährt, später einen vollstreckbaren Titel auf 10000 Mk.
<lb/>gegen ihn erwirkt und eine Vollstreckungshypothek auf das Grund- 
<lb/>stück eintragen lassen. Nunmehr erhebt Frau A., gestützt auf
<lb/>8 743 ZPO.117) die Widerspruchsklage des ß 771 ZPO. mit
<lb/>dem Antrag auf Löschung der Hypothek. Kanu X. dieser Klage mit

<lb/>m) So auch die in Note 112 anfgefnhrten Schrifisteller; Engel-
<lb/>m a n n zu ß 1472 Note 6 ck. — Handelt es sich um Verbindlichkeiten,
<lb/>die ans der Verwaltung des Nachgesamtguts entstanden sind, so wird
<lb/>regelmäßig Gesamthaft der Ehegatten anzunehmen sein. Notwendig
<lb/>ist das aber nicht. Siehe Planck a. a. O. Note 12 a. E. '

<lb/>116) Das Angebrachte Gut (8 1439 BGB.) kommt ja kaum in
<lb/>Betracht; oben § 4 Note 11.

<lb/>”6) Dem Bvllstreckungszugrisfe könnte der andere Ehegatte nach
<lb/>8 766 oder § 771 ZPO. entgegentreten. Gaupp-Stein a. a. O.

<lb/>m) Gegen die Ehefrau A. konnte X- nicht auf Duldung der
<lb/>Zwangsvollstreckung ins Nachgesamtgut klagen; denn Ehefrau X. haftete
<lb/>ihm für das Darlehen nicht; sie brauchte also auch die Vollstreckung ins
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0372.tif"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0372--><p/>
               <p>

                  <lb/>§ 5. B. üb erg. v. AGG. z. Gütertren.: I. Verkürzungsmöglichkeiten 849
</p>
               <p>

                  <lb/>dem Anfechtungseinwande begegnen und geltend machen, er würde
<lb/>bei Fortdauer der GG. für seine Darlehnsforderung nach § 1459
<lb/>BGB. Gesamtgutsgläubiger geworden und mithin berechtigt ge- 
<lb/>wesen sein, Befriedigung aus dem jetzt zum Nachgesamtgnte ge- 
<lb/>hörigen Vermögen zu verlangen? M. E. steht dem Gläubiger X.
<lb/>die Anfechtungsbefugnis zu. Zwar hat sich in Ansehung des Nach- 
<lb/>gesamtguts eine Verschiebung der Vermögenszuständigkeit nicht
<lb/>vollzogen; allein der Ehevertrag engte durch den Ausschluß
<lb/>der Gesamtgutshaftung die gütergemeinschaftliche Erweiterung
<lb/>des Vollstreckungsbereichs wieder ein; er verwandelte mit
<lb/>anderen Worten beschlagsfähiges Vermögen des Schuldners
<lb/>in beschlagsunfähiges118). Und auch das ist eine Beein- 
<lb/>trächtigung der Vollstreckungslage, die der Gläubiger im Anfech- 
<lb/>tungsweg anzugreifen vermag119). Dem ließe sich allerdings
<lb/>folgendes entgegenhalten: Die Anfechtung setze fruchtlose oder
<lb/>voraussichtlich fruchtlose Zwangsvollstreckung in das Vermögen
<lb/>des Schuldners voraus; hier aber gehöre ja noch der Anteil
<lb/>des Ehemanns am Nachgesamtgute gemäß § 860 Abs. 2 ZPO.
<lb/>zu dessen beschlagsfähigem Vermögen; und erst wenn auch die
<lb/>Pfändung in diesen Anteil ohne Befriedigungserfolg durchge- 
<lb/>führt sei oder voraussichtlich fruchtlos verlaufen würde, könne
<lb/>der Anfechtungsanspruch begründet sein. Allein auf die Pfän- 
<lb/>dung des Anteils am Nachgesamtgute braucht sich der Gläubiger
<lb/>nicht verweisen zu lassen. Fruchtlosigkeit der Zwangsvollstreckung
<lb/>im Sinne des § 2 AnfG. ist regelmäßig bereits dann anzu- 
<lb/>nehmen, wenn das Vermögen des Schuldners keine derzeit
<lb/>schon beschlags- und verwertungsfähige Bestandteile enthält^9).
</p>
               <p>

                  <lb/>Nachgesamtgut nicht zu dulden. Das muß bei dem Folgenden immer
<lb/>scharf im Auge behalten werden.

<lb/>U8) Das würde ja nicht zutreffen, wenn die Gesamtgutshaftung
<lb/>G e s ch ä f t s w i r k u n g des Schuldverhältnisses in dem Sinne wäre,
<lb/>daß neben die Haftung des eigentlichen Schuldners eine auf das Gesamt- 
<lb/>gut beschränkte Mithaftung seines Ehegatten träte. So in der Tat
<lb/>H e l l w i g Rechtskraft 315 ff., 435 ff.; dagegen besonders Lehmann
<lb/>Unterlassungspflicht 1906, 45. Wäre diese Auffassung zutreffend, so
<lb/>würde sich eine Anfechtung kaum rechtfertigen lassen; der Gläubiger
<lb/>könnte sich höchstens auf den Verläßlichkeitsschutz des 8 1435 berufen.
<lb/>Des näheren kann ich hierauf an dieser Stelle nicht eingehen.

<lb/>t119) Mit der irrt Texte behandelten Frage haben sich, soweit ich
<lb/>sehe, die Schriften über die Anfechtung der Eheverträge nicht befaßt.

<lb/>120) Vgl. Jäger AnfG. 8 2 Anm. 24; F a l k m a n n 495 und
<lb/>die dort angezogenen höchstrichterlichen Entscheidungen.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0373.tif"
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               <p>

                  <lb/>850
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>Der Gesamtgutsanteil ist aber immer ein schwer greifbarer
<lb/>Vermögenswert. Seine Pfändung kann bestenfalls immer erst
<lb/>auf Umwegen zur Befriedigung des Gläubigers führen. Es
<lb/>bedarf nicht nur der Überweisung, sondern auch der Durch- 
<lb/>führung des Auseinandersetzungsanspruchs gegen den anderen
<lb/>Ehegatten. Welche Weiterungen diese im Gefolge haben, und
<lb/>wie sich das schließliche Ergebnis für den Gläubiger gestalten
<lb/>wird, läßt sich schlechterdings nicht voraussehen. Muß doch
<lb/>der Gläubiger damit rechnen, daß ihm der andere Ehegatte
<lb/>alle erdenklichen Schwierigkeiten entgegensetze, die letztlich erst
<lb/>im Prozeßweg überwunden werden können121).

<lb/>So kann also in unserem Beispiele der Gläubiger ü. den
<lb/>Ehevertrag mit dem Erfolge anfechten, daß er wie ein Gesamt- 
<lb/>gutsgläubiger Befriedigung aus dem Gesamigutsgrundstücke
<lb/>fordern dürfe. Freilich setzt diese Anfechtung immer die Fest- 
<lb/>stellung voraus, daß der .Gläubiger, dessen Forderung erst
<lb/>nach der Güterstandsaufhebung entstanden war, bei Fortdauer
<lb/>der GG. Gesamtgutsgläubiger geworden sein würde. Das
<lb/>kann ja bei den Gläubigern der Frau zweifelhaft sein. Allein
<lb/>diese können sich darauf berufen, daß nach § 1459 Abs. 1 grund- 
<lb/>sätzlich auch ihre Forderungen die Eigenschaft von Gesamtguts- 
<lb/>verbindlichkeiten gehabt haben würden. Der Nachweis des
<lb/>Gegenteils liegt dem mit der Anfechtung angegriffenen Ehe- 
<lb/>mann ob122). Doch gilt dies nur für die beiden Ausnahme- 
<lb/>fälle der §8 1461, 1462. Handelt es sich dagegen um eine
<lb/>rechtsgeschäftliche Verbindlichkeit der Frau, so ist nach § 1460
<lb/>BGB. der Gläubiger beweispflichtig dafür12S), daß der Mann
<lb/>seine Zustimmung z» dem Rechtsgeschäft erteilt haben, oder
</p>
               <p>

                  <lb/>m) Man denke vor allem daran, daß der Ehegatte behauptete
<lb/>und bewiese, es sei bei Aufhebung des Güterstandes gemäß § 1474
<lb/>vereinbart worden, daß ihm für seine Forderungen ans Gesamtgut
<lb/>(§ 1476 Abs. 2) dieses übereignet werden solle. Diesen Einwand müßte sich
<lb/>ja der Gläubiger bei Geltendmachung des Auseinandersetzungsanspruchs
<lb/>gefallen lassen und könnte ihn allenfalls erst im Anfechtungswege be- 
<lb/>seitigen. So sagt auch F a I k m a n n a. a. O. bei Note 25, der Gläu- 
<lb/>biger brauche sich nicht auf eine im Vermögen des Schuldners vor- 
<lb/>handene Erbschaft verweisen zu lassen, die erst durch langwierige Aus- 
<lb/>einandersetzungen zu realisieren sei. Vgl. auch die Entscheidung des OLG.
<lb/>Düsseldorf v. 7. 5. 07 Rhe i nArch. 104, 1116 ff., auf die ich
<lb/>später noch zurückkommen werde.

<lb/>122) P1 anck zu tz 1459 Rote 2.
</p>

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               <p>

                  <lb/>§ 5. B. überg. v. AGG. z. Gütertren.: I. Verkürzungsmöglichkeiten.351
</p>
               <p>

                  <lb/>das Rechtsgeschäft auch ohne seine Zustimmung für das Ge- 
<lb/>samtgut wirksam gewesen sein würde124). Regelmäßig wird
<lb/>sich nur das Zweite, und auch dies nur in Ansehung der
<lb/>Tatbestände der §§ 1452, 1455 Nachweisen lassen. Soweit
<lb/>aber die späteren Gläubiger der Frau bei Fortdauer der GG.
<lb/>nicht Gesamtgutsgläubiger geworden sein würden, versagt die
<lb/>den Zugriff ins Nachgesamtgut anstrebende Anfechtung.

<lb/>2. Zugleich mit der Aufhebung der GG. tritt die Güter- 
<lb/>trennung ein. Sie hat zur Folge, daß der gesamte nicht unter
<lb/>§ 1473 BGB. gehörende Erwerb der Ehegatten dem erwerbenden
<lb/>Ehegatten zu Alleineigentum zufällt. Soweit dieser Erwerb bei
<lb/>Fortdauer der GG. dem Gesamtgute zugewachsen sein würde125),
<lb/>liegt also eine Entgemeinschaftung des künftigen Erwerbs vor.
<lb/>Und wenn ich oben126) bei der Errungeuschaftsgemeinschaft die
<lb/>Auffassung vertreten habe, daß die Vergemeinschaftung künftigen
<lb/>Erwerbs eine die Gläubiger benachteiligende und deshalb anfecht- 
<lb/>bare Vermögensverschiebung darstellen könne, so muß folgerecht
<lb/>das Gleiche auch von der Entgemeinschaftung gelten127). Die An- 
<lb/>fechtung verfolgt hier den Zweck, die Vollstreckungslage für den
<lb/>Gläubiger wieder so zu gestalten, als bestehe die GG. noch und habe
<lb/>also den Erwerb, um dessen Rückgewähr es sich handelt128), in ihr

<lb/>124) §§ 1450—1453, 1455 BGB.

<lb/>125) Grundsätzlich also aller Erwerb. Ausgenommen ist nur
<lb/>der mit bisherigem Vorbehaltsgute der Frau oder des Mannes erzielte
<lb/>Erwerb, soweit der rechtliche oder wirtschaftliche Erwerbszusammenhang
<lb/>des 8 1370 vorliegt (8 1440 Abs. 2 BGB.). Nicht dagegen der Er- 
<lb/>werb aus dem eingebrachten Gute der Ehegatten (8 1439); denn dieser
<lb/>würde dem Gesamtgute zugewachsen sein. Die Vorschrift des 8 1524
<lb/>BGB. ist ja im 8 1439 ausdrücklich ausgeschlossen worden.

<lb/>§ 4 Text bei Noten 54 ff.

<lb/>127) Die Gegner werden hier wieder behaupten, es liege lediglich
<lb/>eine Ablehnung künftigen Erwerbs für die Gütergemeinschaft vor. Alleilt
<lb/>die Altshebung des Güterstandes bedeutet die Aufgabe einer personen- 
<lb/>güterrechtlichen Gerechtsame, die schon allen zukünftigen Erwerb der Ehe- 
<lb/>gattelt derart mitumfaßt hatte, daß mit dem Vorliegen des Erwerbs-
<lb/>tatbestandes die Gesamtgutseigenschaft des Erworbenen begründet wurde.
<lb/>Daß dieser Erwerb jetzt nach der Güterstandsaufhebung dem erwerbenden
<lb/>Gatten zu Alleineigentum zufällt, ist positive Zuwendungsfolge des Ehe- 
<lb/>vertrags. Wie sehr auch der Gesetzgeber selbst von dem Gedanken durch- 
<lb/>drungen ist, daß der künftige Erwerb der Ehegatten von vornherein in
<lb/>die Gesamtgutsgerechtsame mitverklammert sei, ergibt sich aus 8 1418
<lb/>Nr. 5 und 8 1469 BGB.

<lb/>128) Ich brauche kaum hervorzuheben, daß es sich bei der Anfech- 
<lb/>tung immer um einen gegenständlich bestimmten Erwerb handeln muß.
</p>

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               <p>

                  <lb/>352
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>Gesamtgut mit einbegriffen. Folgerecht aber können von dieser An-
<lb/>fechtungsbefugnis nur diejenigen Gläubiger der Ehegatten Ge- 
<lb/>brauch machen, die entweder bei der Güterstandsaufhebung schon
<lb/>Gesamtgutsgläubiger waren oder aber, falls es sich um später
<lb/>entstandene Schuldverhältniffe handelt, bei Fortdauer der Ge- 
<lb/>meinschaft Gesamtgutsgläubiger geworden sein würden^).

<lb/>3. Besondere Bedeutung gewinnen die unter 1 und 2 her- 
<lb/>vorgehobenen Anfechtungsmöglichkeiten dann, wenn nach Auf- 
<lb/>hebung des Güterstandes aber noch vor der Auseinandersetzung
<lb/>über das Vermögen des Mannes der Konkurs
<lb/>a u s b r i ch t.

<lb/>Hier ist folgendes vorauszuschicken: Wird während be- 
<lb/>stehender GG. über das Vermögen des Ehemanns der Konkurs
<lb/>eröffnet, so gehört das Gesamtgut nach § 2 Abs. 1 KO. zur Kon- 
<lb/>kursmasse. Eine Auseinandersetzung findet nicht statt 13°). War
<lb/>aber der Güterstand zur Zeit der Konkurseröffnung bereits
<lb/>aufgehoben, so wird das Nachgesamtgut nicht Bestandteil der
<lb/>Konkursmasse131). Zu ihr gehört nur der nach § 860 Abs. 2
<lb/>pfändbare Anteil des Mannes am Gesamtgute. Und so kann
<lb/>auch der Konkursverwalter den Anspruch auf Auseinander- 
<lb/>setzung gegen die Frau geltend machen, ihn nach § 16 KD.
<lb/>außerhalb des Konkursverfahrens gegen die Frau durchführen
<lb/>und das, was dem Manne als Ergebnis der Auseinander-
</p>
               <p>

                  <lb/>^) Vgl. oben Text vor und bei Noten 122 ff. Heule a. a.
<lb/>O. S. 703 u. 704 beschränkt die Anfechtbarkeit der Entgemeinschaftung
<lb/>des künftigen Erwerbs eigentümlicher Weise auf die Nutzungen des an- 
<lb/>gebrachten Gutes (§ 1439), die dem Gläubigerzugriff entzogen würden.

<lb/>^') Dasselbe gilt, auch wenn zur Zeit der Konkurseröffnung
<lb/>ein Anspruch der Frau auf Güterstandsaufhebung bestand; ja auch dann,
<lb/>wenn dieser Anspruch zur Zeit der Konkurseröffnuug bereits rechts- 
<lb/>hängig war (Jäger KO 8. u. 4. Aust. § 2 Anm. 19).

<lb/>131) Jäger a. a. O. Für unrichtig aber halte ich es, wenn
<lb/>Jäger sagt, das ungeteilte Gesamtgut gehöre nur danu nicht zur
<lb/>Konkursmasse des Mannes, wenn die Gemeinschaft bereits mit Wirk- 
<lb/>samkeit gegen Dritte aufgehoben sei. Wie die Anziehung des
<lb/>$ 1435 erkennen läßt, scheint Jäger zu meineil, es müsse, damit das
<lb/>Nachgesamtgut von der Konkursmasse ausgeschlossen sei, vorerst die
<lb/>Aufhebung der GG. im Güterrechtsregister eingetragen worden sein.
<lb/>Das dürfte aber deshalb nicht Zutreffen, weil die Gläubiger des Mannes
<lb/>außerhalb des Verläßlichkeitsschutzes stehen, den 8 1435 durch das Er- 
<lb/>fordernis der Eintragung geschaffen hat. Vgl. oben 8 1 Text bei
<lb/>Noten 30 ff.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0376.tif"
                   n="353"
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               <p>

                  <lb/>§ 5. B. überg. v. AGG. z. Gütertren.: I. Verkürzungsrnöglichkeiten.Z53
</p>
               <p>

                  <lb/>setzung zukommt, zur Konkursmasse ziehen132). Allein schon
<lb/>oben18S) ist dargelegt worden, welche Schwierigkeiten und
<lb/>Weiterungen dieser Befriedigungsumweg verursachen kann. Sie
<lb/>verringern sich auch dadurch nicht, daß es hier der Konkurs- 
<lb/>verwalter ist, der ihn einschlägt. Die Tatsache, daß der Aus- 
<lb/>einandersetzungsanspruch von der Konkursbeschlagnahme mitbe- 
<lb/>troffen wird, hindert insbesondere nicht, daß die Ehegatten aus
<lb/>dem konknrsfrei gebliebenen Nachgesamtgute die Gesamtguts- 
<lb/>gläubiger in der Reihenfolge befriedigen, in der sie sich
<lb/>melden1S4). Daraus ergibt sich der praktische Wert, den die
<lb/>oben zu 1 dargelegte Anfechtungsbefuguis für den Verwalter
<lb/>hat. Er kann auf diesem Wege die einzelnen Bestandteile des
<lb/>Nachgesamtguts zur Masse ziehen135). Und er übt das An- 
<lb/>fechtungsrecht namens aller Gläubiger des Mannes aus, deren
<lb/>Forderungen bis zur Zeit der Konkurseröffnung entstanden
<lb/>waren136). Nicht nur für die Gläubiger, die schon zur Zeit
<lb/>der Güterstandsaufhebung Gesamtgutsgläubiger waren, sondern
<lb/>auch für die Gläubiger, deren Forderungen aus der Zeit von
<lb/>der Aufhebung des Güterstandes an bis zur Konkurseröffnung
<lb/>stammten; denn auch sie würden nach § 1459 bei fortdauern- 
<lb/>der GG. Gesamtsgutsgläubiger geworden sein. Sie alle sind
<lb/>durch den Ehevertrag, der das Nachgesamtgut der Masse ent-
</p>
               <p>

                  <lb/>132) Jäger a. a. O. Anm. 20; Mot. z. BGB. IV 408 ff.;
<lb/>Begründung der Konkursnovelle, Hahn-Mugdan
<lb/>VII 233, 234.

<lb/>,3S) Text bei Noten 120 ff.

<lb/>1*9 So mit Recht Jäger a. a. O. Anm. 22. Es gelte, sagt
<lb/>er, für die zur Ermittelung des ehemännlichen Anteils am Nachgesamt- 
<lb/>gut außerhalb des Konkurses stattfindende Auseinandersetzung der Grund- 
<lb/>satz derPrävention, nicht das Kvnkursprinzip. — Vgl. auch
<lb/>K n n n e n gie ß e r DJZ. 1898, 140.

<lb/>I3B) Über die Frage, ob ein Sonderkonkurs über das Nachge- 
<lb/>samtgut rechtlich zulässig ist, kann ich mich hier nicht weiter auslassen.
<lb/>Jäger a. a. O. hat sich dafür ausgesprochen (a. a. O. Anm. 36).
<lb/>Unabweisbare Gebote der Billigkeit, sagt er, forderten die Zulassung
<lb/>eines selbständigen Konkurses über das in Auflösung begriffene Gesamt- 
<lb/>gut. Vielleicht aber macht sich die von Jäger mit großem Scharf- 
<lb/>sinne dargelegte Notwendigkeit eines solches Svnderkonkurses weniger
<lb/>fühlbar, wenn die im Texte hervorgehobene Anfechtungsbefugnis in Be- 
<lb/>tracht gezogen wird.

<lb/>13B) Die späteren Gläubiger kommen ja nach 8 3 Abs. 1 KO.
<lb/>nicht in Betracht.

<lb/>Archiv. N. F. 2. (104.)
</p>
               <p>

                  <lb/>23
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0377.tif"
                   n="354"
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               <p>

                  <lb/>354
</p>
               <p>

                  <lb/>WieruszowM, Anfechtnnci der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>zogen hat, benachteiligt^). Ebenso aber steht dem Konkurs- 
<lb/>verwalter die oben unter 2 erörterte Anfechtungsbefugnis zu,
<lb/>mittels deren er den nachgüterrechtlichen Erwerb der Frau 138),
<lb/>soweit er bei fortbestehender GG. Gesamtgut geworden sein
<lb/>würde, der Masse zuführen kann.

<lb/>4) Wird nach vertraglicher Aufhebung der GG. über das
<lb/>Vermögen der Frau Konkurs eröffnet, so stehen ja dem Kon- 
<lb/>kursverwalter die oben unter 1 und 2 erörterten Anfechtungs- 
<lb/>befugnisse deshalb nicht zu, weil das Gesamtgut nach § 2 Abs. 2
<lb/>KO. auch bei fortdauernder GG. in die Konkursmasse nicht ge- 
<lb/>fallen sein würde. Nur der nach 8 860 Abs. 2 pfändbare
<lb/>Auseinandersetzungsanspruch der Frau gehört zur Konkursmasse
<lb/>und kann vom Verwalter zur Geltung gebracht werden139).
<lb/>Daneben freilich können die Frauengläubiger, und zwar anßer-
</p>
               <p>

                  <lb/>137) Hier ist noch folgendes zu bemerken:

<lb/>a) Zu den Konkursgläubigern des Mannes gehören auch die
<lb/>Gläubiger der Frau, bereit Forderungen Gesamtgutsverbindlichkeiten
<lb/>sind; denn ihnen haftete auch der Mann persönlich als Gesamtschuldner.
<lb/>Diese Gesamthaftung bleibt auch trotz Aufhebung des Güterstandes in An- 
<lb/>sehung der Verbindlichkeiten der Frau bestehen, die im Verhältnisse der
<lb/>Ehegatten zu einander dem Gesamtgute zur Last fallen.

<lb/>d) Soweit die Frauenverbindlichkeiten im Verhältnisse der Ehe- 
<lb/>gatten zu einander dem Gesamtgnte nicht zur Last fallen (88 1463—1465),
<lb/>erlischt mit der vertraglichen Aufhebung der GG. die persönliche Mithaft
<lb/>des Mannes. Wie ich bereits ober! (8 2 Text bei Note 54) ausgeführt
<lb/>habe, ist das Erlöschen der Mithaft keine anfechtbare Benachteiligung
<lb/>der Frauengläubiger. Die Frauengläubiger also, die nach der Güter- 
<lb/>standsaufhebung den Ehemann nicht mehr persönlich in Anspruch nehmen
<lb/>können, sind keine Konkursgläubiger des Mannes, obwohl sie nach wie
<lb/>vor Gesamtgutsgläubiger bleiben und also auch das Nachgesamtgut zu
<lb/>ihrer Befriedigung in Anspruch nehmen können. Diese Gläubiger also
<lb/>werden geschädigt, wenn der Konkursverwalter im Anfechtungswege das
<lb/>Nachgesamtgut zur Masse zieht. Hier müssen dann eben die Grundsätze
<lb/>der Anfechtungskonkurrenz (Jäger § 7 AnfG. Anm. 34 ff.) entscheiden.

<lb/>c) Dasselbe gilt von den Forderungen der Frau, die erst nach
<lb/>Aushebung der GG. entstanden sind. Eine persönliche Mithaft des
<lb/>Mannes gemäß 8 1459 Abs. 2 ist nach der Aufhebung des Güterstandes
<lb/>ausgeschlossen. Eine Anfechtung findet dieserhalb nicht statt. Dagegen
<lb/>ist es denkbar, daß die späteren Frauengläubiger anfechtungsberechtigt
<lb/>sein können, weil sie bei Fortdauer des Güterstandes Gesamtgutsglüubiger
<lb/>geworden sein würden (vgl. oben Text bei Noten 122 sf.).

<lb/>138) Natürlich nur den bis zur Konkurseröffnung erzielten.

<lb/>139) Und zwar Zugunsten aller Konkursgläubiger der Frau; denn
<lb/>aus dem Ergebnisse der Auseinandersetzung können alle Gläubiger der
<lb/>Frau, nicht bloß die Gesamtgutsgläubiger, Befriedigung verlangen.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0378.tif"
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               <p>

                  <lb/>§ 5. B. überg. b. AGG. z. Gütertren.: I. Verkürzungsmöglichkeiten-355
</p>
               <p>

                  <lb/>halb des Konkurses, dem Manne gegenüber die Nachgesamt- 
<lb/>gutsbildung und die Entgemeinschaftung des künftigen Er- 
<lb/>werbs, soweit dies nach den Darlegungen zu 1 und 2 zu- 
<lb/>lässig ist, anfechten 140).

<lb/>b) Konkurrenzwirkungen.

<lb/>1) Die Konkurrenz der gegenseitigen An- 
<lb/>sprüche der Ehegatten mit denen der Gläu- 
<lb/>biger 141): Zu unterscheiden sind hier:

<lb/>«) Verkehrsgüterrechtliche Ansprüche, die
<lb/>nicht auf dem Rechtsverhältnisse der GG. be- 
<lb/>ruhen. Ansprüche solcher Art — man denke z. B. an Dar- 
<lb/>lehnsverbindlichkeiten zwischen den Ehegatten — können wäh- 
<lb/>rend der Dauer der GG. grundsätzli.ch weder bestehen
<lb/>noch neu entstehen. Was die Ehegatten vor Einführung der
<lb/>GG. einander schuldeten, wird ja vergemeinschaftet. Folge
<lb/>davon ist das Erlöschen des Schuldverhältnisses. Eben des- 
<lb/>halb können auch neue verkehrsgüterrechtliche Schuldverhältnisse
<lb/>während der GG. unter den Ehegatten nicht begründet werden;
<lb/>denn im Augenblicke des Entstehens der Forderung würden sie
<lb/>auch vergemeinschaftet und damit eben erloschen sein. Dagegen
<lb/>sind verkehrsgüterrechtliche Schuldverhältnisse unter den Ehe- 
<lb/>gatten dann denkbar, wenn entweder das, was die Ehegatten
<lb/>bei Einführung der GG. von einander zu fordern hatten, durch
<lb/>Ehevertrag zu Vorbehaltsgut erklärt (§ 1440 Abs. 2) wird,
<lb/>oder aber, wenn es sich während bestehender GG. um die Be- 
<lb/>gründung von Forderungen handelt, die kraft wirtschaftlichen
<lb/>oder rechtlichen Erwerbszusammenhanges nach 8 1440 Abs. 2,
<lb/>8 1370 BGB. dem Vorbehaltsgute des anspruchsberechtigten
<lb/>Ehegatten znwcichsen. Daher kann zuvörderst die Frau für ihr
<lb/>Vorbehaltsgut Gläubigerin des Mannes und somit berechtigt
<lb/>sein, Befriedigung nicht nur aus dem Vorbehaltsgute des
<lb/>Mannes, sondern nach § 1459 auch aus dem Gesamtgute zu
<lb/>fordern. Die Fälligkeit dieser Forderungen der Frau bestimmt
<lb/>sich nach den gewöhnlichen Grundsätzen: Vertrag oder Gesetz
<lb/>entscheiden. Das Bestehen des Güterrechtsverhältnisses berührt

<lb/>_ 14°) Vgl. Jäger zu 8 2 KO. Anm. 11 und oben § 4 Text

<lb/>Bet Note 39 und Note 39.

<lb/>141) Oben § 2 III 3 a (Text nach Note 56).
</p>

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               <p>

                  <lb/>356
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Arcfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>die Fälligkeitsfrage nicht142). Befriedigt der Mann die Frau
<lb/>aus seinem Vorbehaltsgut oder dem Gesamtgute 143), so ist
<lb/>die Befriedigung nach den gewöhnlichen Grundsätzen anfechtbar.
<lb/>Eine vertragliche Aufhebung der GG. kommt daher hier für
<lb/>die Anfechtung nicht in Betracht. — Anders wenn der Mann
<lb/>für sein Vorbehaltsgut verkehrsgüterrechtlicher Gläubiger der
<lb/>Frau ist. Ihm haftet zunächst das Vorbehaltsgut der Frau,
<lb/>dann aber auch — für die Regel wenigstens144), das Gesamt- 
<lb/>gut. Hier nun greift § 1467 Abs. 1, 2 mit zwei Vorschriften
<lb/>ein: Was die Frau zum Vorbehaltsgute des Mannes^)
<lb/>schuldet, hat sie erst nach Beendigung der GG. zu leisten. Zu
<lb/>vorheriger Berichtigung soll sie nur dann und insoweit ver- 
<lb/>pflichtet sein, als ihr Vorbehaltsgut hierzu ausreicht. Und
<lb/>ebenso kann auch der Mann das, was er aus dem Gesamtgute
<lb/>zu fordern hat, erst nach Beendigung der GG. fordern. Insoweit
<lb/>nun der die GG. aufhebende Ehevertrag die Fälligkeit jener
<lb/>Forderungen des Mannes herbeiführt, kann den übrigen Gläubigern
<lb/>der Frau die Befugnis zustehen, die Befriedigung des Mannes
<lb/>unter dem Gesichtspunkte vorzeitiger Erfüllung anzufechten146).

<lb/>142) Der § 1467 BGB. findet keine Anwendung. Vgl- P l n u cf
<lb/>zu § 1467 Note 1 a E.

<lb/>143) Da die Vermutung für die Zugehörigkeit zun: Gesamtgute
<lb/>spricht, ist bis zum Beweise des Gegenteils anzunehmen, daß die Be- 
<lb/>friedigung aus dem Gesamtgut erfolgt ist. Soll daher das zur Be- 
<lb/>friedigung der Frau Hingegebeue ihrem Vorbehaltsgute zufallen, so be- 
<lb/>darf es 'während bestehender GG. eines die Vorbehaltseigenschaft der
<lb/>Befriedigungswerte vereinbarenden Ehevertrags. Nach Aufhebung des
<lb/>Güterstandes bedarf es dessen nicht, auch wenn die Befriedigung aus
<lb/>dem Nachgesamtgut erfolgt. Hatte der Manie die Frau befriedigt, ohne
<lb/>daß der Befriedigungswert zu Vorbehaltsgut umgewandelt worden war,
<lb/>und beläßt er nach Aufhebung des Güterstandes der Frau den Befrie- 
<lb/>digungswert, so wird die Sachlage so nnzusehen sein, als wenn die Be- 
<lb/>friedigung im Augenblicke der Güterstandsaufhebung erfolgt wäre.

<lb/>144) Ist das Schuldverhältnis während der GG. durch Rechtsgeschäft
<lb/>zwischen den Ehegatten entstanden, so wird ja die Zustimmung des Mannes
<lb/>(H 1460) immer anzunehmen sein. Die Ausnahmefälle der HZ 1461, 1462
<lb/>werden in dem hier behandelten Zusammenhänge kaum je praktisch werden.

<lb/>145) Die Frage, ob burd) verkehrsgüterrechtliches Rechtsgeschäft
<lb/>auch eine Forderung des Gesamtguts als solchen an das Vorbehalts- 
<lb/>gut der Frau begründet werden feum, möchte ich hier nicht erörtern.
<lb/>Sollte es möglich sein, so würde die Schuld der Frau ans Gesamtgut
<lb/>auch erst mit Beendigung der GG. fällig werden.

<lb/>146) Verkehrsgüterrechtliche Beziehungen zwischen dem eingebrachten
<lb/>Gute der Ehegatten (1439) und-dem Gesamtgut oder den Vorbehalts- 
<lb/>gütern sind m. E. nicht denkbar.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0380.tif"
                   n="357"
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               <p>

                  <lb/>§ 5. B. überg. v. AGG. z. Gütertren.: I. Berkürzungsmöglichkeiten.357
</p>
               <p>

                  <lb/>ß) Personengüterrechtliche Ansprüche, die
<lb/>aus dem Rechtsverhältnisse der GG. beruhen:
<lb/>Auf Grund des Gemeinschaftsverhältnisscs können die Ehegatten
<lb/>Schuldner des Gesamtguts, oder kann dieses umgekehrt wieder
<lb/>Schuldner der Ehegatten werden. So wird der Mann Schuldner
<lb/>des Gesamtguts, wenn er gemäß § 1456 für eine Vermin- 
<lb/>derung des Gesamtguts Ersatz zu leisten, oder wenn er gemäß
<lb/>§ 1466 Abs. 1 den Wert dessen zu erstatten hat, was er aus dem
<lb/>Gesamtgut in sein Vorbehaltsgut verwendet hatte. War Vor- 
<lb/>behaltsgut des Mannes ins Gesamtgut verwendet worden, so wird
<lb/>er umgekehrt Gläubiger des Gesamtguts. Nun werden nach § 1467
<lb/>alle Ansprüche, die zwischen dem Gesamtgut und dem Manne be- 
<lb/>stehen, erst mit der Beendigung der GG. fällig. Ob der Mann
<lb/>oder das Gesamtgut sorderungsberechtigt ist, ist gleichgültig. So- 
<lb/>mit bringt der die GG. aufhebende Ehevertrag alle diese Ansprüche
<lb/>zur Fälligkeit. Erhält dann der Mann aus dem Gesamtgute Be- 
<lb/>friedigung, so kann denjenigen Gläubigern, die aus dem Nach- 
<lb/>gesamtgute Befriedigung verlangen durften 147), die Anfechtungs- 
<lb/>befugnis wegen vorzeitiger Erfüllung zustehen. — Erhält aber das
<lb/>Gesamtgut vom Manne Befriedigung, so versagt die Anfechtung;
<lb/>denn die Befriedigungswerte fließen ja nach § 1473 dem Nach- 
<lb/>gesamtgute zu, stehen also mit diesem den Gläubigern des Mannes
<lb/>nach wie vor zur Verfügung. — Auch die Frau kann Schuldnerin
<lb/>oder Gläubigerin des Gesamtguts sein. Als Gläubigerin kann
<lb/>sie Leistung aus dem Gesamtgute nach den gewöhnlichen Fäl- 
<lb/>ligkeitsgrundsätzen fordern. Die ehevertragliche Beendigung deS
<lb/>Güterstandes spielt hier keine Rolle. Ist sie Schuldnerin, so
<lb/>tritt die Fälligkeit der Leistung erst mit der Güterstands- 
<lb/>beendigung ein, sofern ihr Vorbehaltsgut nicht zu vorheriger
<lb/>Berichtigung auSreicht. Hier kann also wieder die Güterstands- 
<lb/>aufhebung in Verbindung mit nachfolgender Schuldberichtigung
<lb/>als vorzeitige Deckung von denjenigen Frauengläubigern anzu- 
<lb/>fechten sein, die keine Gesamtgutsgläubiger und damit vom Voll- 
<lb/>streckungszugriff ins Nachgesamtgut "b) ausgeschlossen ftnb149).

<lb/>U7) Aber nicht den Gläubigern des Mannes; denn ihnen steht
<lb/>ja das gesamte Vermögen des Mannes, also auch der Befriedigungs- 
<lb/>wert, zur Verfügung. Wohl aber den Gläubigern der Frau, welche
<lb/>Gesamtgntsgläubiger, aber nicht persönliche Gläubiger des Ehemanns sind.

<lb/>148) Dem ja die Befriedigungswerte zugeflosten sind.

<lb/>149) Auf die güterrechtlichen Schuldverhältniffe zwischen dem Ge- 
<lb/>samt- und dem eingebrachten Gute (Z 1439) glaube ich nicht weiter
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0381.tif"
                   n="358"
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               <p>

                  <lb/>358
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>2. DieKonknrrenz der Gläubiger des einen
<lb/>mit denen des anderen Ehegatten.

<lb/>Hier ist zu unterscheiden

<lb/>«) Der Zugriff ins Nachgesamtgnt: Durch

<lb/>die Güterstandsaufhebung wird denjenigen Gläubigern der Ehe- 
<lb/>gatten, deren Forderungen nicht Gesamtgutsverbindlichkeiten
<lb/>waren 15°), der Zugriff auf den Anteil des Schuldners am
<lb/>Nachgesamtgut im Wege des 8 860 Abs. 2 ZPO. eröffnet. In- 
<lb/>soweit entsteht also den Gesamtgutsgläubigern ein Vollstreckungs-
<lb/>mitbewerb von Nichtgesamtgutsgläubigern. An sich würden
<lb/>daher hier Anfechtungsbefugnisse, wie sie oben151) dargclegt
<lb/>worden sind, nicht undenkbar sein. Allein die Anteilspfän- 
<lb/>dung hindert ja die bisherigen Gesamtgutsgläubiger der Ehe- 
<lb/>gatten nicht, im Wege der Zwangsvollstreckung Befriedigung
<lb/>aus dem Nachgesamtgute zu suchen. Die Anteilspfändung hat
<lb/>eben nur den Auseinandersetzungsanspruch, nicht aber die ein- 
<lb/>zelnen Bestandteile des Nachgesamtguts zum Gegenstände 152).
<lb/>Und selbst wenn sich die Gesamtgutsgläubiger den Zugriff ins
<lb/>Nachgesamtgut im Anfechtungsweg 1B3) erstreiten müßten, würde
<lb/>diese Anfechtung sich immer noch bei weitem leichter und aus- 
<lb/>sichtsvoller gestalten, als die Anfechtung der Anteilspfändung
<lb/>dem pfändenden Nichtgesamtgutsgläubiger gegenüber; denn ihm
<lb/>müßte nachgewiesen werden, daß in der durch die Güterstands- 
<lb/>aufhebung geschaffenen Ermöglichung der Anteilspfändung ein
<lb/>Zuwendungsvorgang im oben dargelegten Sinne1U) zu finden
<lb/>sei 166).

<lb/>eingehen zu sollen, da eine Anfechtung hier praktisch kaum in Frage
<lb/>kommen kann.

<lb/>150) Also den Frauengläubigern, deren Forderungen aus der Zeit
<lb/>vor Aufhebung der GG. stammten, aber nicht Gesamtgutsverbindlichkeiten
<lb/>waren, und den Gläubigern beider Ehegatten, deren Forderungen erst
<lb/>nach Aufhebung der GG. entstanden waren.

<lb/>151) § 4 Text bei Noten 14 ff.

<lb/>1B2) Der Gläubiger würde also kaum in der Lage sein, den Nach- 
<lb/>weis zu führen, daß die Zwangsvollstreckung in das beschlagfähige Ver- 
<lb/>mögen des Schuldners aussichtslos sei.

<lb/>153) Wegen Vollstreckungserschwerung; vgl. Text bei Noten 157 ff.

<lb/>154) § 4 Text bei Note 29.

<lb/>,55) Sollte aber der Gläubiger doch diesen Weg der Anfechtung
<lb/>vorziehen, so warben die im § 4 a a. O. dargelegten Grundsätze ent- 
<lb/>sprechende Anwendung finden müssen.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0382.tif"
                   n="359"
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               <p>

                  <lb/>§ 5. B. Überg. ö. AGG. z. Gütertreu,: I. Verkürzungsmöglichkeiten.359
</p>
               <p>

                  <lb/>ß) Der Zugriff in den nachgüterrechtlichen Erwerb:

<lb/>Der nachgüterrechtliche Erwerb steht dem Zugriffe sämt- 
<lb/>licher Gläubiger des erwerbenden Ehegatten frei. Nur im
<lb/>Wege der Ehevertragsanfechtung 1B6) können die Gesamtguts- 
<lb/>gläubiger den nachgüterrechtlichen Erwerb zum Nachgesamtgute
<lb/>ziehen, um daraus Beftiedigung zu erlangen. Sind die Gegen- 
<lb/>stände, deren Rückgewähr zum Nachgesamtgute begehrt wird,
<lb/>von Nichtgesamtgutsgläubigern des anderen Ehegatten gepfändet
<lb/>worden, so kann der Vollstreckungserwerb nur unter den Vor- 
<lb/>aussetzungen des § 11 Abs. 2 ÄnfG. angefochten werden.
</p>
               <p>

                  <lb/>e)DieErschwerungderZwangsvollstreckung 157).

<lb/>1. Die Gläubiger des Mannes. Die vertrag- 
<lb/>liche Aufhebung der GG. kann für die Gläubiger des Mannes
<lb/>eine Vollstreckungserschwerung mit sich führen. Während be- 
<lb/>stehender GG. genügte nach 8 740 ZPO. zur Zw.-V. ins
<lb/>Gesamtgut ein gegen den Ehemann ergangenes Urteil. Zur
<lb/>Vollstreckung ins Nachgesamtgut genügt dies aber nicht. Der
<lb/>Gläubiger muß nach 8 743 ZPO. noch ein weiteres Urteil
<lb/>erwirken, das die Frau zur Duldung der Zwangsvollstreckung
<lb/>ins Nachgesamtgut verurteilt. Das ist selbst dann nötig,
<lb/>wenn zur Zeit der Gemeinschaftsaufhebung der Gläubiger
<lb/>seine Forderung bereits eingeklagt hatte. Anders nur, wenn
<lb/>der Rechtsstreit bereits vor Aufhebung des Güterstandes be- 
<lb/>endet war, der Gläubiger also ein rechtskräftiges Urteil oder
<lb/>einen vollstreckbaren Vergleich in Händen hatte. Dann steht
<lb/>ihm nach 8 744 ZPO. der Weg der 88 727, 730—732
<lb/>ZPO. frei. In diesem Falle ist der Gläubiger auch nicht
<lb/>anfechtungsberechtigt158). Liegt dieser Fall aber nicht vor,
<lb/>so halte ich die Anfechtung für suläfftg159). Wenn also der
</p>
               <p>

                  <lb/>156) Oben Text bei Noten 126 ff.

<lb/>157) Oben § 2 Text nach Noten 58 ff.

<lb/>168) Oben § 2 Text nach Rote 14.

<lb/>159) Oben § 2 Text nach Note 67. Der Fall liegt hier genau

<lb/>so, wie in dein dort besprochenen Beispiele. Anch hier hat sich die

<lb/>Vermögenszuständigkeit in Ansehung des Rachgesamtgnts nicht ge- 
<lb/>ändert; nur die Verwirklichung des Vollstreckungszugriffs ist dem Gläu- 
<lb/>biger erschwert worden. Gegen meine Auffassung hat sich v. B a l i g a n d
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0383.tif"
                   n="360"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0383--><p/>
               <p>

                  <lb/>360
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Ehevertrage.
</p>
               <p>

                  <lb/>Gläubiger 36. auf Grund eines gegen den Ehemann A. er-
<lb/>wirkten Titels Gegenstände des Nachgesamtguts pfänden ließ,
<lb/>und Frau A. ihm mit der auf § 743 BGB. gestützten Wider- 
<lb/>spruchsklage entgegentritt, so kann X. einwenden, der Ehever- 
<lb/>trag und die durch ihn veranlaßte Vollstrecknngserschwerung
<lb/>unterliege der Anfechtung^). Natürlich kann das Verlangen
<lb/>auf Rückgewähr ungeschmälerter Vollstreckungsbefugnis auch
<lb/>mit dem Begehren einer anderen Rückgewähr verbunden werden.
<lb/>So insbesondere, wenn der nachgüterrechtliche Gläubiger des
<lb/>Ehemanns den Ehevertrag der Frau gegenüber mit dem Ver- 
<lb/>langen anficht, so angesehen zu werden, als sei er Gesamtguts- 
<lb/>gläubiger und daher zum Vollstreckungszugriff ins Gesamtgut
<lb/>berechtigt161).

<lb/>2) Für bie Gläubiger der Frau, welche aus dem
<lb/>Gesamtgute Befriedigung verlangen konnten, tritt durch die
<lb/>Aufhebung des Güterstandes eine Vollstreckungserschwerung nicht
<lb/>ein. Wie sie zur Vollstreckung ins Gesamtgut eines gegen den
<lb/>Ehemann ergangenen Urteils bedurften, so eben auch zur Voll- 
<lb/>streckung ins Nachgesamtgut. Zu unterscheiden sind aber hier:

<lb/>«) Gesamtgutsforderungen an die Frau, in Ansehung
<lb/>deren die persönliche Mithaft des Mannes durch die Güter- 
<lb/>standsaufhebung nicht erlischt. Hier greifen die unter 1 ent- 
<lb/>wickelten Grundsätze ein.

<lb/>ß) Gesamtgutsforderungen an die Frau, in Ansehung
<lb/>deren mit der Aufhebung des Güterstandes die persönliche Haf- 
<lb/>tung des Mannes erlischt. Schon oben162) habe ich ausge-
</p>
               <p>

                  <lb/>LZ. 336—338 gewendet. Er gibt zu, daß die Anfechtungsklage der Dul- 
<lb/>dungsklage gegenüber dem Gl. dann einen Vorteil bieten würde, wenn
<lb/>im Anfechtnngsprozeß Einwendungen des Beklagten gegen den Voll-
<lb/>strecknngstitel des Anfechtnngsklägers nur innerhalb der Schranke des
<lb/>§ 767 Abs. 2 ZPO. zulässig wären. — Daß den Einwendungen des An- 
<lb/>fechtungsbeklagten diese Schranke gezogen ist, ist die herrschende und
<lb/>auch vom Reichsgerichte geteilte Ansicht. Vgl. jetzt auch F a l k m a n n
<lb/>549 ff., der denn auch 578 meiner Auffassung beigetreten ist.

<lb/>160) Das ist praktisch von großer Bedeutung.

<lb/>161) Vgl. oben Text bei Noten 118, 119. Ist über das Vermögen
<lb/>des Mannes nach der Güterstandsaufhebnng Konkurs ausgebrochen, so
<lb/>tritt an Stelle der Anfechtung wegen der Vvllstreckungserschwerniig die
<lb/>Anfechtungsbefugnis, wie sie oben bei Noten 135 ff. dem Konkursver- 
<lb/>walter zugestanden worden ist.

<lb/>162) § 2 Text nach Note 51. Ebenso jetzt auch Falk mann
<lb/>576 Note 22.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0384.tif"
                   n="361"
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               <p>

                  <lb/>§ 5. B. nberg. v. AGG. z. Gütertrcn.: II. Anfechtungstatbestände. 361
</p>
               <p>

                  <lb/>führt, daß der Wegfall der persönlichen Mithast des Mannes
<lb/>die Aafechtungsbefugnis nicht begründe. Es kann daher auch
<lb/>keine anfechtbare Benachteiligung sein, wenn der Gläubiger
<lb/>früher wegen der persönlichen Mithaft des Mannes mit einem
<lb/>gegen ihn erlangten Titel auskam und nunmehr wegen Weg- 
<lb/>falls der Mithaft ein die Frau zur Leistung und ein den
<lb/>Mann zur Duldung der Zwangsvollstreckung ins Gesamtgut
<lb/>verurteilendes Erkenntnis erstreiten muß.

<lb/>V) Fechten nachgüterrechtliche Gläubiger der Frau dem
<lb/>Manne gegenüber den Ehevertrag mit dem Verlangen an, daß
<lb/>ihnen, gleich als seien sie Gesamtgutsgläubiger, der Zugriff ins
<lb/>Gesamtgut gestattet werde16S), so bedarf es zur wirklichen
<lb/>Vollstreckung allemal noch des den Mann zur Duldung der
<lb/>Vollstreckung verurteilenden Erkenntnisses.

<lb/>II. Die Anfechtungstatbestände.

<lb/>Gesamteheverträge, welche die Gütergemeinschaft aufheben,
<lb/>sind, wie ich bereits oben164) dargelegt habe, schlechthin ent- 
<lb/>geltliche Verträge “5). Die Schenkungsanfechtung ist
<lb/>daher ausgeschlossen. Dagegen kann natürlich die Absichts- 
<lb/>anfechtung begründet sein. Zu unterscheiden aber sind hier
<lb/>folgende Fälle:

<lb/>1) Der güterstandsaufhebende Ehevertrag war unter den
<lb/>Voraussetzungen abgeschlossen worden, die die Frau gemäß
<lb/>8 1468 Nr. 1—4 zur Klage auf Aufhebung des Güterstandes
<lb/>berechtigten: In diesem Falle steht ja der Ehevertragsab- 
<lb/>schluß unter dem Einfluß eines Rechtspflichtenzwangs. Die Ab- 
<lb/>sichtsanfechtung kann hier also nur dann durchdringen, wenn
<lb/>besondere Umstände die Überzeugung begründen, daß trotzdem
<lb/>der Wille der Gläubigerbenachteiligung ausschlaggebend für die
<lb/>Aufhebung der GG. war 166).

<lb/>2) War der güterstandsaufhebende Ehcvertrag unter den
<lb/>Voraussetzungen abgeschlossen worden, die entweder die Frau
</p>
               <p>

                  <lb/>163) Vgl. oben Text bei Note 122.

<lb/>164) § 3 Text bei Note 43 a.

<lb/>16R) Vgl. auch OLG. Düsseldorf, RheinArch. 104 I 117.
<lb/>„Für sich betrachtet, stellt der Umwandlungsvcrtrag eine unentgeltliche
<lb/>Verfügung im Sinne des AnfG. nicht dar."

<lb/>16e) Vgl. oben § 2 Text bei Noten 7 ff.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0385.tif"
                   n="362"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084828_nf2+1908_0385--><p/>
               <p>

                  <lb/>862
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>oder den Mann nach Z 1468 Nr. 5 und § 1469 BGB. zur
<lb/>Aufhebungsklage berechtigt haben würden, so ist die Entge-
<lb/>meinschaftung des nachgüterrechtlichen Erwerbs^) der Absichts- 
<lb/>anfechtung überhaupt entzogen 168).

<lb/>8) Lagen beim Abschlüsse des Ehevertrags die Voraus- 
<lb/>setzungen der Klage auf Güterstandsaufhebung nicht vor, so
<lb/>genügt zur Durchführung der Absichtsanfechtung der Nachweis,
<lb/>daß die Ehegatten als Folge der Güterstandsaufhebung die Be- 
<lb/>nachteiligung der Gläubiger voraussahen, die Benachteiligungs- 
<lb/>absicht also in ihren Willen mitaufgenommen hatten7^).

<lb/>Auch die besondere Konkursanfechtung kann
<lb/>begründet sein. Soweit es sich um nachteilige Verschiebungen
<lb/>der Vermögenszuständigkeit oder der Beschlagf8higkeit770) handelt,
<lb/>kann der Anfechtungsfall des § 30 Nr. 1 Fall 1 vorliegen m).
<lb/>Stehen aber Befriedigungsverhandlungen in Frage172), so
<lb/>können auch die Anfechtungsmöglichkeiten des § 30 Nr. 1 Fall 2
<lb/>und Nr. 2 gegeben sein.

<lb/>Die Auseinandersetzung:

<lb/>Schon oben77^) habe ich hervorgehoben, daß da, wo die
<lb/>Anfechtungsfragen praktisch werden, der die GG. aufhebende

<lb/>167) Soweit er nicht nach § 1473 Abs. 1 ins Nachgesamtgut fällt.

<lb/>168) Vgl. oben § 3 Text bei Noten 12 ff. Auch Falkmann
<lb/>574 Note 13 ist meiner Auffassung beigetreten. Nur kann ich es nicht
<lb/>für richtig halten, wenn er meint, die Absichtsanfechtung in Ansehung
<lb/>des künftigen Erwerbs der Ehegatten sei nur zukünftigen Gläu- 
<lb/>bigern der Ehegatten gegenüber ausgeschlossen. Das Gesetz unterscheidet
<lb/>nicht, ob die Forderungen, vor denen der nachgüterrechtliche Erwerb
<lb/>geschützt werden soll, aus der Zeit vor der Güterstandsaufhebung oder
<lb/>aus späterer Zeit stammten. § 3 Note 13.

<lb/>169) Oben § 3 Text nach Note 5; Falkmann 506. — Ist
<lb/>der Ehevertrag im letzten Jahre vor Eröffnung des Konkursverfahrens
<lb/>(§ 31 Nr. 2 KO.) oder vor der Anfechtung (§ 3 Nr. 2 AnfG.) geschlossen
<lb/>worden, so bestimmt sich in allen Fällen die Beweislast dahin, daß der
<lb/>Anfechtungsgegner beweisen muß, es sei ihm zur Zeit des Ehevertrags- 
<lb/>abschlusses eine Absicht des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen,
<lb/>nicht bekannt gewesen.

<lb/>i79) Oben unter In. Text bei Noten 118 ff.

<lb/>m) Praktisch freilich wird der Verwalter immer auf § 31 Nr. 2
<lb/>KO. greifen, weil hier die Beweislast betr. die Benachteiliguugsabsicht
<lb/>dem Anfechtungsgegner aufgebürdet wird.

<lb/>172) Oben Text bei Noten 141-149.

<lb/>173) Oben § 2 Text bei Note 30 u. Note 30.
</p>

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               <p>

                  <lb/>§ 5. B. überg. v. AGG Gütertren.; die Auseinandersetzung. 363
</p>
               <p>

                  <lb/>Ehevertrag zugleich Bestimmungen über die Auseinandersetzung
<lb/>des Gesamtguts zu treffen pflegt; sei es, daß die Ehegatten
<lb/>gemäß § 1474 die Grundsätze festlegen, nach denen sich die
<lb/>Auseinandersetzung vollziehen soll, sei es — und das ist die
<lb/>Regel —, daß die Ehegatten die Auseinandersetzung wirklich
<lb/>schon vornehmen, die Bestandteile des Gesamtguts unter sich
<lb/>verteilen und dann entweder ausdrücklich oder stillschweigend
<lb/>die Auseinandersetzung als vollzogen anerkennen.

<lb/>I. DieVereinbarungbloßerTeilungsgrund-
<lb/>s ä tz e hat nur schuldrechtliche Bedeutung unter den Ehegatten
<lb/>selbst. Sie sind gegenseitig verpflichtet, die vertraglich fest- 
<lb/>gelegten Bestimmungen bei der Auseinandersetzung gelten zu
<lb/>lassen174). Dagegen bleibt das Gesamtgut in der Erschei- 
<lb/>nungsform des Nachgesamtguts bestehen. Die zugriffsberech- 
<lb/>tigten Gläubiger können daher in Ansehung des Nachgesamt- 
<lb/>guts ihre Vollstreckungs- und, soweit nötig, auch ihre Anfech- 
<lb/>tungsbefugnisse ungeschmälert zur Geltung bringen. Für sie
<lb/>ist ein praktisches Bedürfnis zur Anfechtung jener Teilungs- 
<lb/>vereinbarungen nicht vorhanden. Anders aber dann, wenn
<lb/>Gläubiger dazu Lbergegangen waren, sich im Wege der Änteils-
<lb/>pfändung den Auseinandersetzungsanspruch überweisen zu lassen,
<lb/>der ihrem Schuldner gegen seinen Ehegatten zustand. Be- 
<lb/>hauptet dieser dann im Auseinandersetzungsverfahren, es sei
<lb/>eine ihn begünstigende^) Teilnngsvereinbarung getroffen worden,
<lb/>so kann sie der Gläubiger anfechten und vom Gegner ver- 
<lb/>langen, daß die Teilung unter Ausschaltung der ihn benach- 
<lb/>teiligenden Abrede erfolge. Als Anfechtungstatbestände werden
<lb/>regelmäßig nur die Absichts- und Schenkungsanfechtung in Be- 
<lb/>tracht kommen 176).

<lb/>II. Haben die Ehegatten die wirkliche Teilung vor-
<lb/>genommen, so ist, weil ein verkehrsgüterrechtliches Rechtsgeschäft

<lb/>174) Soweit die vereinbarten Grundsätze darauf hinauslaufen,
<lb/>daß einer der Ehegatten vom anderen eine unentgeltliche Zuwendung
<lb/>erhalten soll, bedarf es natürlich der Form des § 518, die aber gewahrt
<lb/>ist, wenn die Vereinbarung im güterstandsaufhebenden Ehevertrage ge- 
<lb/>troffen wurde.

<lb/>m) Begünstigend insofern, als die den Beteiligten gesetzlich zu- 
<lb/>gewiesene Rechtsstellung (§§ 1475—1481) zu ihrem Nachteil und zum
<lb/>Vorteilendes betr. Ehegatten verschoben worden ist.

<lb/>176) Die Anfechtungslage kann sich je nach deni Inhalte der
<lb/>Vereinbarung sehr verschieden gestalten. Leider kann ich den Einzelheiten
<lb/>hier nicht nachgehen.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0387.tif"
                   n="364"
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               <p>

                  <lb/>364
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>in Frage steht, zunächst zu prüfen, ob die Auseinandersetzung
<lb/>durch Ausführung der erforderlichen Rechtsübertragungsakte
<lb/>endgültig vollzogen worden ist. Ich habe oben 177) die Auf- 
<lb/>fassung vertreten, daß dazu für bewegliche Sachen Besitzüber- 
<lb/>eignung, für Grundstücke die Auflassung erforderlich fei178).
<lb/>Trifft sie zu, so behalten die Gegenstände, hinsichtlich deren es
<lb/>an der erforderlichen Rechtsübertragungshandlung fehlt178),
<lb/>Nachgesamtgutseigenschaft. In Ansehung ihrer also ist die
<lb/>Rechtslage der zugriffsberechligten Gläubiger die unter Nr. 1
<lb/>dargestellte. Inzwischen aber hat das Reichsgericht178) eine
<lb/>Entscheidung erlassen, deren Begründung zu der Annahme
<lb/>führen könnte, daß auch die bei der Auseinandersetzung des
<lb/>Nachgesamtguts vereinbarten Eigentumsübergänge besonderer
<lb/>Rechtsübertragungsakte nicht bedürften. In dieser Entscheidung
<lb/>hat sich das RG. eingehend mit dem Wesen des gesellschaft- 
<lb/>lichen Gesamthandguts befaßt und insbesondere die Frage er- 
<lb/>örtert, inwieweit die Übertragung liegenschastlichen Gesellschafts- 
<lb/>vermögens ins Alleineigentum eines Gesellschafters der Auf- 
<lb/>lassung bedürfe. Das hat das Reichsgericht für den Fall ver- 
<lb/>neint, daß bei zweigliedrigcr Gesellschaft der eine Gesellschafter
<lb/>ohne Liquidation das Geschäft mit Aktiven und Passiven über- 
<lb/>nehme188). Zu dieser Auffassung ist das RG. durch An- 
<lb/>wendung des sogen. Akkreszenzprinzips gelangt. Es handele
<lb/>sich, führt die Begründung aus, bei einem solchen Auseinander-
<lb/>setzungsvorgange, nicht sowohl um eine Hinzuerwerbung der

<lb/>177) § 2 bei Noten 37 ff. und 44.

<lb/>178) Unmittelbare Rechtswirknng würde nur eintreten, insofern
<lb/>es sich um die Übertragung von Forderungen und anderen Rechten" im
<lb/>Sinne des S 413 BGB. handelte. Ausnahmen: Zur Übertragung einer
<lb/>Briefhypothek bedarf es allemal der Übergabe des Hypothekenbriefs, zur
<lb/>Übertragung einer Buchhypothek der Eintragung im, Grundbuche (§ 1154
<lb/>BGB.). Entsprechendes gilt für die Übertragung der Grund- und
<lb/>Rentenschuld (§ 1192 BGB.). Ich erwähne ferner die Rechte an Grund- 
<lb/>stücken, in Ansehung deren die Übertragung Eintragung der Rechtsändc-
<lb/>rung ins Grundbuch erfordert (8 873 BGB.).

<lb/>178) Auch hier wieder kann es sehr zweifelhaft sein, ob die er- 
<lb/>forderliche Besitzübereignung vorliegt. Vgl. oben Text bei Noten 78 ff.

<lb/>179) 1. ZS. v. 23. 2. 07. Entsch. 65, 227—241. Die Begrün- 
<lb/>dung enthält eine Fülle von Hinweisen auf Rechtsprechung und Rechts-
<lb/>lehre. Ich darf deshalb hier darauf verweisen.

<lb/>18°) Anders, wie das RG. selbst zugibt, die Entsch. 37, 432 und
<lb/>„die in der Literatur überwiegende" Ansicht. Vgl. dazu noch H e i n i tz
<lb/>Stempelsteuergesetz 3. Anfl. 287.
</p>

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               <p>

                  <lb/>§ 5. B. überg. ü. AGG. z. Gütertren.; die Auseinandersetzung. 365
</p>
               <p>

                  <lb/>Mitberechtigung des Abgefundenen, als vielmehr um den Weg- 
<lb/>fall dieser Mitberechtigung unter Zerstörung des gesamthände- 
<lb/>rischen Verbandes; denn grundsätzlich sei bei der Gesamthand
<lb/>jeder Gemeinschafter aufs Ganze berechtigt und werde nur durch
<lb/>die Berechtigung seiner Mitteilhaber beschränkt. Und so habe
<lb/>der Verzicht auf die Mitberechtigung eine Akkreszenz an den
<lb/>Mitgemeinschafter zur Folge; nicht dagegen liege ein Eigen- 
<lb/>tumserwerb vor, der seinen Grund in wirklicher Rechtsüber- 
<lb/>tragung habe und deshalb Auflassung erfordere 181).

<lb/>Träfe dieses Akkreszenzprinzip auch auf die Auseinander- 
<lb/>setzung des gütergemeinschaftlichen Gesamtguts zu, so würden
<lb/>auch hier zur Vollziehung der Auseinandersetzung besondere
<lb/>Rechtsübertragungsakte nicht erforderlich sein; dann wenigstens
<lb/>nicht, wenn bet der Auseinandersetzung ein Ehegatte das ganze
<lb/>Gesamtgut gegen Abfindung des anderen übernähme.

<lb/>Allein das RG. ist weit entfernt davon, bie. Geltung des
<lb/>Akkreszenzprinzips für das ganze Gebiet gesamthänderischer Ge- 
<lb/>meinschaft anzunehmen. Schon im Eingänge der Erörte- 
<lb/>rung 18i) wird vorsichtig ausgesprochen, es sei bei der Unbe- 
<lb/>stimmtheit des Begriffs der Gesamthand nicht ausgeschlossen,
<lb/>daß die Frage, wie das Verhältnis der Gesamthänder zu ein- 
<lb/>ander und namentlich die Art ihrer Beteiligung am Gesamt- 
<lb/>gute näher zu denken sei, nicht bei allen Gesamthandsgemein- 
<lb/>schaften in gleicher Weise zu beantworten wäre. Und später 183)
<lb/>wird ausdrücklich hervorgehoben: Es müsse' bedenklich erscheinen,
<lb/>aus dem Wesen der Gesamthand ohne besondere Stützen
<lb/>im Gesetz eine so weittragende und grundsätzliche Folgerung,
<lb/>wie die Annahme einer allgemein wirksamen Akkreszenz, abzu- 
<lb/>leiten. Und wirklich wird dann auch die Entscheidung von der
<lb/>Feststellung getragen, es habe das Gesetz bei der Auseinander- 
<lb/>setzung des gesellschaftlichen Gesamthandsguts das Akkreszenz- 
<lb/>prinzip unter der Voraussetzung anerkannt, daß trotz Aufhebung
<lb/>des subjektiven Gesellschaslsverbandes die objektive Grundlage
<lb/>der Gesellschaft, das Geschäft, fortdauere 184).

<lb/>181) RG. a. a. O. 235.

<lb/>a. a. O. 231.

<lb/>183) n. o. O. 237.

<lb/>Man sieht, mit. welch' außerordentlicher Vorsicht das Reichs- 
<lb/>gericht vorgeht. Ob seine Entscheidung int gegebenen Falle zutrifft, ist
<lb/>hier nicht zu prüfen. Ich habe deshalb schwere Bedenken gegen sie,
<lb/>weil der öffentliche Glaube des Grundbuchs gefährdet werden kann.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0389.tif"
                   n="366"
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               <p>

                  <lb/>366
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>Ich glaube deshalb auch nicht, daß das Reichsgericht sich
<lb/>jemals entschließen könnte, das Akkreszenzprinzip für die Aus- 
<lb/>einandersetzung des gütergemeinschaftlichen Gesamtguts anzu- 
<lb/>erkennen 185). Eine gesetzliche Stütze findet das Akkreszenz- 
<lb/>prinzip in den Vorschriften über die GG. jedenfalls nicht.
<lb/>Anerkannt ist es nur bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft,
<lb/>wenn ein anteilsbercchtigter Abkömmling auf seinen Anteil am
<lb/>Gesamtgute verzichtet (§ 1491 Abs. 4 BGB ). Hierin die An- 
<lb/>erkennung des Akkreszenzprinzips überhaupt zu finden, ist so
<lb/>wenig angängig, daß sich aus dieser für die fortgesetzte GG.
<lb/>besonders getroffenen Bestimmung mittels Gegenteilsschlusses
<lb/>weit eher das Unigekehrte herleiten ließe. Ist es doch auch be- 
<lb/>zeichnend, daß § 1491 Abs. 4 das Akkreszenzprinzip nur in Form
<lb/>der Fiktion anerkennt, als sei der Verzichtende zur Zeit des
<lb/>Verzichts ohne Hinterlassung von Abkömmlingen gestorben,
<lb/>lind selbst wenn man den Gedanken des § 1491 Abs. 4 auf die
<lb/>Auseinandersetzung des Nachgesamtguts erweitern wollte, so
<lb/>würde das doch nur dann angängig sein, wenn ein Ehegatte
<lb/>unter völliger Ausscheidung des anderen das ganze Nachge- 
<lb/>samtgut übernähme. Setzt doch das Akkreszenzprinzip Fort- 
<lb/>dauer der „objektiven" Gemeinschaftsgrundlage, hier also den
<lb/>Fortbestand des im Nachgesamtgut inbegriffenen Vermögens
<lb/>voraus ^). Deshalb verharre ich bei der Auffassung, daß,
<lb/>soweit die verkehrs^üterrechtlich geforderten Übereignungsakte,
<lb/>nämlich Auflassung, Übergabe187) oder auch Grundbuchein- 
<lb/>tragung 788) noch uusstehen, die Auseinandersetzung noch nicht
<lb/>vollzogen ist, die betreffenden Vermögenswerte also samt ihrem
<lb/>Zuwachse (8 1473 Abj. 1) Nachgesamtgutseigenschaft behalten.

<lb/>185) He initz a. a. O. 34.1 sagt: „Die Auseinandersetzung geht
<lb/>nach Inhalt und Zweck über den Rahmen der Regelung des Güter- 
<lb/>standes hinaus und bildet ein nach bürgerlichem Rechte begrifflich selb- 
<lb/>ständiges Rechtsgeschäft, das ungeachtet seines inneren Zusammenhangs
<lb/>mit dem Ehevcrtrage nach § 10 Abs. 2. StStG. besonderer Besteuerung
<lb/>unterliegt (Ürteile des Kammergerichts v. 27. 4. u. 12. 10 03). Erfolgt
<lb/>die Auseinandersetzung in der Weise, daß jeder Ehegatte Teile des bis- 
<lb/>herigen Gesamtguts Übernimnit, so liegen lästige Veräußerungsgeschäste
<lb/>im Sinne der Tarifstelle 32 vor. Das gilt auch dann, wenn Über- 
<lb/>schuldung besteht und das Gesamtgut dem Manne gegen die Verpflich- 
<lb/>tung zur Berichtigung der Gesamtgutsverbindlichkeiten überlassen wird."

<lb/>186) Oben Text bei Note 184.

<lb/>187) §§ 929 ff.; 1154 (Übergabe des Hypothekenbriefs).

<lb/>i*®) §§ 873, 1154 Abs. 3 BGB.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0390.tif"
                   n="367"
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               <p>

                  <lb/>§ 5. B. Überg. v. AGG. z. Güterkren.; die Auseinandersetzung. 367
</p>
               <p>

                  <lb/>III. Ist aber die Auseinandersetzung wirklich vollzogen
<lb/>worden, so gestaltet sich die Anfechtungslage folgendermaßen:

<lb/>a.) Anfechtungsberechtigt sind diejenigen
<lb/>Gläubiger der Ehegatten, welche Befriedigung
<lb/>a u s d e m Nachgesamtgute verlangen konnten^9).
<lb/>Die übrigen Gläubiger, die vom Zugriff ins Gesamtgut aus- 
<lb/>geschlossen waren, erleiden keine Benachteiligung dadurch, daß
<lb/>Gesamtgutsgegenstände dem Ehegatten ihres Schuldners über- 
<lb/>eignet werden. Sie sind eben auf die Anteilspfändung gemäß
<lb/>§ 860 Abs. 2 ZPO. angewiesen. Und nur soweit sie von ihr
<lb/>Gebrauch gemacht haben, können ihnen auch Anfechtungsbefug- 
<lb/>nisse des oben unter Nr. 1 dargelegten Inhalts zustehen.

<lb/>b) Zur Anfechtung ist ein Vollstreckungs-
<lb/>titel gegen den mit der Schuld belasteten Ehe- 
<lb/>gatten erforderlich und ausreichend. Man könnte
<lb/>zweifelhaft sein, ob er unter allen Umständen genüge ; denn
<lb/>wenn es zutrifft, daß das Anfechtungsziel hier immer nur auf
<lb/>Rückgewähr zum Nachgesamtgute gerichtet sein kann, zur
<lb/>Zwangsvollstreckung in dieses aber ein gegen beide Ehegatten
<lb/>erwirkter Vollstreckungstitel erforderlich ist (§ 743 ZPO.), so
<lb/>ließe sich daraus vielleicht folgern, daß schon von vornherein
<lb/>ein Vollstreckungstitel gegen beide Ehegatten vorlicgen müsse.
<lb/>Dem ist aber nicht so. Der gegen den Ehegatten-Schuldner er- 
<lb/>wirkte Vollstreckungstitel rechtfertigt in Verbindung mit einem
<lb/>Anfechtungsbestande die Forderung der Rückgewähr zum Nach- 
<lb/>gesamtgute. Auf welchem Wege dann der Gläubiger den zurück- 
<lb/>gewährten Gegenstand zu seiner Befriedigung in Anspruch nehmen
<lb/>kann, ist eine weitere Frage, die mit den Voraussetzungen der
<lb/>Anfechtung nichts zu tun hat. Allein es ist selbstverständlich
<lb/>nicht ausgeschlossen, mit Geltendmachung des Anfechtungsan- 
<lb/>spruchs zugleich den Anfechtnngsgeguer auf Duldung der
<lb/>Zwangsvollstreckung ins Nachgesamtgut199) zu Belangen191).

<lb/>189) Sei es im Wege des unmittelbaren oder des mittelbaren,
<lb/>im Anfechtungswege zu erreichenden Vollstreckungszugriffs. Letzteren-
<lb/>falls liegt eine Mehrheit von Anfechtungsbefugnissen vor, über deren
<lb/>Zusammenfassung weiter unten gehandelt werden soll.

<lb/>19°) Oder auch auf Leistung, wenn der Anfechtungsgegner für
<lb/>die Schuld als Gesamtschuldner mithaftet. — Vgl. dazu Jäger AnfG.

<lb/>8 1 Note 78.

<lb/>191) Möglich ist es auch, die Anfechtung der Auseinandersetzung
<lb/>mit der des Ehevertrags wegen Vollstreckungserschweruna zu verbinden.
<lb/>Vgl. unten Text nach Rote 203.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0391.tif"
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               <p>

                  <lb/>368
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>c) Eine Schmälerung der Vollstreckungs- 
<lb/>lage kann durch die Auseiuandersetzuug eintreten, trotzdem
<lb/>nach der Auseinandersetzung die Gläubiger in der Lage sind,
<lb/>gegen den Ehegatten ihres Schuldners192) im Wege des
<lb/>§ 1480 vorzugehen ^). Eine Gläubigerverkiirzung liegt ins-

<lb/>192) Der sonst ihr Anfechtungsgegner sein würde.

<lb/>193) Oben § 2 Text bei Noten 73 ff. Der dort vertretenen Auf- 
<lb/>fassung ist jetzt auch Falkmann 576 beigetreten. Dagegen wieder
<lb/>v. Baligand LZ. 537, 538. Was er gegen mich vorbringt, habe
<lb/>ich zum Teil schon oben (Note 159) zu widerlegen versucht. Für den
<lb/>Fall des § 1480 hatte ich für meine Ansicht noch zwei weitere Beweis- 
<lb/>gründe vorgebracht: Zunächst den, daß § 1480 die persönliche Haf- 
<lb/>tung des Ehegatten für die Gesamtgutsverbindlichkeit, der Anfechtungs- 
<lb/>anspruch dagegen die gesetzliche Nückgewährpflicht kraft Vorliegens eines
<lb/>Anfechtungstatbestands geltend mache. Dies erledige sich, so meint v.
<lb/>Baligand, dadurch, daß der Gläubiger nach § 1480 allerdings auf
<lb/>Leistung klagen könne, dadllrch jedoch die Klage auf bloße Duldung der
<lb/>Zw.-V. noch nicht ausgeschlossen erscheine, da sie gegenüber der Leistungs- 
<lb/>klage kein aliuä, sondern &gt;ein minu8 darstelle. Das habe ich oben
<lb/>(Text in § 2 nach Note 75 a) selbst zugegeben. Aber ist deshalb der
<lb/>Ansechtungsanspruch mit dem Anspruch aus § 1480 identisch? Ich
<lb/>meine fast, daß v. B. hier mit zu Beweisenden: beweise. — Sodann
<lb/>habe ich ausgeführt, der Anspruch aus § 1480 versage, wenn der be- 
<lb/>klagte Ehegatte nicht rnehr im Besitze der zugeteilten Gegenstände sei,
<lb/>während der Anfechtungsanspruch die Geltendmachung einer Ersatzrück- 
<lb/>gewähr rechtfertige, für die der Gegner mit seinem ganzen Vermögen
<lb/>einstehen müsse. Hiergegen wendet v. B. ein, der Gesamtgutsgläubiger
<lb/>könne die Aufhebung der GG. und der Auseinandersetzung nicht des- 
<lb/>halb anfechten, weil die Ehefrau kraft ihres nun erlangten freien Ver- 
<lb/>fügungsrechts einen anderen Gesamtgutsgläubiger befriedigt habe; er
<lb/>müsse sich die Konkurrenz der anderen Gesamtgutsgläubiger gefallen
<lb/>lassen, bezw. die Anfechtung der Befriedigung gegen diese selbst, nicht
<lb/>gegen die Ehesrau richten. — Auch hierdurch kann ich mich nicht für
<lb/>widerlegt erachten. Ich habe nicht behauptet, daß die Auseinander- 
<lb/>setzung der Frau gegenüber deshalb angefochten werden könne, weil sie
<lb/>Gesamtgutsgläubiger befriedigt habe. Und auch jetzt gebe ich ohne
<lb/>weiteres zu, daß sich die Anfechtung einer solchen Befriedigung immer
<lb/>nur gegen die befriedigten Gläubiger richten kann. Die Frage, die ich
<lb/>erörtert habe, ist aber eine ganz andere. Sie behandelte den Tatbe- 
<lb/>stand, daß der Frau in anfechtbarer Weise Gegenstände des Gesamtguts
<lb/>übereignet wären, und daß die Frau den Rückgewähranspruch mit dem
<lb/>Einwande bekämpfte, sie besitze die Gegenstände nicht mehr, sei auch
<lb/>durch die Zuweisung nicht bereichert, weil sie andere Gesamtgutsgläu- 
<lb/>biger befriedigt habe. Und die Frage war eben die, ob die Frau mit
<lb/>dieser Einwendung zu hören sei. Darüber könnte man ja streiten;
<lb/>aber jedenfalls hat v. B a l i g a n d sich mit dieser Frage nicht weiter
<lb/>befaßt. Ich verneine sie nach wie vor und glaube jedenfalls nicht, daß
<lb/>bei der A b s i ch t s ansechtung eine andere Auffassung zu rechtfertigen
</p>

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               <p>

                  <lb/>§ 5. B. überg. v. AGG. z. Gütertren.; die Auseinandersetzung. 369
</p>
               <p>

                  <lb/>besondere allemal dann vor, wenn die Ehegatten unter Zu- 
<lb/>widerhandlung gegen die Pflicht, zunächst die Gesamtgutsver- 
<lb/>bindlichkeiten zu berichtigen (§ 1475 Abs. 1), die Verteilung
<lb/>des Nachgesamtguts vorgenommen hatten 194). Die Gesamtguts- 
<lb/>gläubiger haben auf vorherige Befriedigung aus dem Nach- 
<lb/>gesamtgut ein Recht, das ihnen auch durch eine entgegengesetzte
<lb/>Vereinbarung der Ehegatten nicht genommen werden kann 195).
<lb/>Nun pflegen freilich in den Anfechtungsfällen die Ausein- 
<lb/>andersetzungen selten so durchsichtig vorgenommen zu werden,
<lb/>daß ohne alle Berücksichtigung der Gesamtgutsverbindlichkeiten
<lb/>geteilt wird. Allein die Berücksichtigung erstreckt sich meist nur
<lb/>auf diejenigen Gesamtgutsverbindlichkeiten, deren Gläubiger die
<lb/>Ehegatten selbst sind196). So sind Auseinandersetzungen häufig,
<lb/>bei denen der Ehemann die Frau als Gesamtgutsgläubigerin
<lb/>für bestimmte Beträge anerkennt und ihr zur Deckung für die
<lb/>Schuld das Gesamtgut sei es ganz, sei es zu bestimmten Teilen
<lb/>überweist. Dazu ist Folgendes zu bemerken: An sich ist auch
<lb/>die Frau Gesamtgutsgläubigerin und berechtigt, mit den übrigen
<lb/>Gesamtgutsglänbigern in Befriedigungsmitbewerb um das Nach- 
<lb/>gesamtgut zu treten197). Wird sie also bei der Auseinander- 
<lb/>setzung vor den übrigen Gesamtgutsgläubigern befriedigt, so ist
<lb/>nicht die Auseinandersetzung, sondern eben nur die Befrie- 
<lb/>digungshandlung 198) der Anfechtung ausgesetzt 4"). Allein man
<lb/>wäre; höchstens vielleicht für die S ch e n k u n g s anfechtung gemäß § 7
<lb/>Abs. 2 AnfG., indem man im vorausgesetzten Falle eine Bereicherung
<lb/>der Frau leugnen könnte.

<lb/>494) Vgl. R G. v. 19. 1. 04 GruchBeitr. 48, 960.

<lb/>195) A. Ans. anscheinend v. Baligand Ehevertrag 92. Vgl.
<lb/>aber Mot. IV 410. „Die Bestimmung rechtfertigt sich sowohl durch
<lb/>„das Interesse der Ehegatten, als durch das Interesse der
<lb/>„Gesamtgutsgläubiger". Siehe auch Engelmann zu
<lb/>ß 1474 Note 1.

<lb/>198) Vgl. dazu die interessante Entscheidung des RG. 5. Straf- 
<lb/>senat v. 14. 5. 07. Entsch. Str. S. 40, 171 ff.

<lb/>197) Das gerade wird in der Note 196 angeführten Entscheidung
<lb/>sehr klar dargelegt, 177—179.

<lb/>,.198) Es sei denn,. daß man auch die Befriedigung der Gesamt- 
<lb/>gutsgläubiger zur Auseinandersetzung rechnen wollte. Der im Texte
<lb/>hervorgehobene Gegensatz bleibt aber trotzdem bestehen.

<lb/>199) Sei es als kongruente, sei es als inkongruente Deckung. Wird
<lb/>der Mann für seine Forderungen ans Gesamtgut befriedigt, so wird
<lb/>regelmäßig vorzeitige Erfüllung vorliegen, da erst die vertragliche Auf- 
<lb/>hebung der GG. die Forderung ans Gesamtgut zur Fälligkeit brachte.
<lb/>Vgl. oben Text bei Note 146.

<lb/>Archiv. N. F. 2. (104.)
</p>
               <p>

                  <lb/>24
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0393.tif"
                   n="370"
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               <p>

                  <lb/>370
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>wird in solchen Fällen immer sehr scharf zu prüfen haben, ob
<lb/>die angebliche Gesamtgutsforderung der Ehegatten in Wahrheit
<lb/>besteht. Das bloße Forderungsanerkenntnis im Auseinander- 
<lb/>setzungsvertrage dürfte für sich allein zum Beweise nicht ge- 
<lb/>nügen. Wird es vom Gegner bestritten, so liegt dem Ehe- 
<lb/>gatten die Darlegungs- und Beweispflicht für die Forderungs-
<lb/>grundlage des Anerkenntnisses ob 20°). Kann er ihr nicht ge- 
<lb/>nügen, so erscheint die Befriedigung als unentgeltliche Zuwen- 
<lb/>dung aus dem Nachgesamtgut und kann als solche angefochten
<lb/>werden. Als benachteiligende Rechtshandlung kommt also auch
<lb/>hier nicht sowohl die Auseinandersetzung, als vielmehr eine
<lb/>unentgeltliche Zuwendung aus dem Nachgesamtgut in Betracht.
<lb/>Die Auseinandersetzung selbst ist immer nur dann, dann aber
<lb/>auch immer gläubigerverkürzende Rechtshandlung, wenn sie ohne
<lb/>vorherige Berichtigung der Gesamtgutsverbindlichkeiten erfolgt
<lb/>ist. Ob dann die Auseinandersetzung die Gleichberechtigung beider
<lb/>Ehegatten (§ 1476) wahrte, oder ob sie den einen Ehegatten
<lb/>vor dem anderen begünstigte2"*), jst völlig gleichgültig; denn
<lb/>unter allen Umständen verletzte die Teilung das Recht der Ge- 
<lb/>samtgutsgläubiger auf vorherige Befriedigung2"2)^ aus dem
<lb/>Nachgesamtgute. Waren dagegen die Gesamtgutsgläubiger vor- 
<lb/>her befriedigt worden, so ist die llberschußteilung (§ 1476 Abs. 1)
<lb/>mir noch von den Nichtgesamtgutsgläubigern anzufechten. Nur
<lb/>sie können dabei noch als benachteiligte Gläubiger in Betracht
<lb/>kommen 2"b).

<lb/>ä) In Ansehung der A ns e ch tun g s t atb e st 8n d e
<lb/>ist zu unterscheiden:

<lb/>l) Die Ehegatten haben bei der Ausein- 
<lb/>andersetzung Befriedigung für ihre Ansprüche
<lb/>oder aberunentgeltlicheZuwendungen ausdem
</p>
               <p>

                  <lb/>20°) Ein Schuldanerkenntnis als Dispositivakt im Sinne des
<lb/>8 781 BGB. wird ja regelmäßig nicht Vorliegen.

<lb/>Mi) Sei es durch direkte Schenkung (RheinArch. 104 I 116 ff.),
<lb/>sei es durch indirekte, indem z. B. zugunsten des nach § 1477 BGB.
<lb/>libernahmeberechtigten Ehegatten die übernahmewerte sehr gering ange- 
<lb/>setzt werden.

<lb/>E) Zu beachten dabei noch § 1475 Abs. 1 Satz 2: „Ist eine
<lb/>Gesamtgutsverbindlichkeit noch nicht fällig, so ist das zur Berichtigung
<lb/>Erforderliche zurückzubehalten."

<lb/>2°3) Siehe oben Text nach Note 189. Bgl. dazu noch Jäger
<lb/>ÄnfG. 8 3 Note 69 u. Falk mann 576, Text nach Note 23.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0394.tif"
                   n="371"
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               <p>

                  <lb/>§ 5. B. überg. v. AGG. z. Gütertren.; die Auseinandersetzung. 371
</p>
               <p>

                  <lb/>Gesamtgut erlangt204). Dann kommen Absichts-, Schen-
<lb/>kungs- oder besondere Konkursanfechtuug in Frage.

<lb/>2) Die Gläubigerbenachteiligung besteht
<lb/>darin, daß die Ehegatten vor Befriedigung
<lb/>der Gesamtgutsgläubiger geteilt haben. Hier
<lb/>liegt in der Teilung, gleichviel Wieste vorgenommen wude2^,
<lb/>immer eine unentgeltliche Zuwendung an den mit
<lb/>Vermögenswerten des Nachgesamtguts bedachten Ehegatten 206).
<lb/>Wenn § 1475 Abs. 1 BGB. bestimmt, es seien aus dem Gesamt- 
<lb/>gute zunächst die Gesamtgutsverbindlichkeiten zu berichtigen, so
<lb/>hat damit jeder Ehegatte das Recht erhalten, vom anderen
<lb/>Teile gemeinschaftliche Berichtigung der Gesamtgutsverbindlich- 
<lb/>keiten zu verlangen 207). Auf dieses Recht verzichtet still- 
<lb/>schweigend jeder der Ehegatten zugunsten des anderen, wenn
<lb/>die Teilung vor Befriedigung der Gesamtgutsverbindlichkeiten
<lb/>vorgenommen wird. Dieser Verzicht mit seiner die Gläubiger
<lb/>benachteiligenden Rechtsfolge, nämlich der die Gesamtgutsver- 
<lb/>bindlichkeiten nicht berücksichtigenden Teilung ist die anfechtbare
<lb/>Rechtshandlung. Die gegenseitigen Verzichte auf Geltendmachung
<lb/>des Rechtes aus § 1475 Abs. 1 erfolgen aber unentgeltlich; denn
<lb/>man wird nicht behaupten können, daß die beiden Verzichte zu
<lb/>einander im Verhältnisse von Leistung zu Gegenleistung stünden.
<lb/>Und damit gelange ich zu dem praktisch gewiß willkommenen
<lb/>Ergebnisse, daß jede Überweisung von Gesamtgutsgegenständen,
<lb/>die ein Ehegatte im Teilungswege vor Befriedigung der Ge- 
<lb/>samtgutsverbindlichkeiten erhält, mit der Schenkungsanfechtung
<lb/>unschädlich zu machen ist. Regelmäßig aber wird ja auch die
<lb/>Absichtsanfechtung durchgreifen. Der Wille, die Gläubiger zu
<lb/>benachteiligen, liegt auf der Hand, wenn die Ehegatten ohne
<lb/>Berücksichtigung der auf dem Nachgesamtgute lastenden Verbind- 
<lb/>lichkeiten zu dessen Verteilung schreiten 208).

<lb/>204) Oben Text bei Noten 196 ff.

<lb/>205) Vgl. oben Text bei Noten 201 u. 202. — Es ist aber zu
<lb/>beachten, daß ja die Anfechtung fruchtlose Zw.-V. in das Vermögen des
<lb/>Schuldners voraussetzt. Ist also bei der Teilung der Schuldner in
<lb/>einer Weise bedacht worden, daß der Vollstreckungszugrisf in die ihm
<lb/>zugeteilten Gegenstände zur Befriedigung des Gläubigers führen kann,
<lb/>so ist die Anfechtung der Teilung ausgeschlossen.

<lb/>206) Anderer Ansicht anscheinend RG. i. GruchBeitr. 48, 959.

<lb/>207) Planck zu 8 1475 Note 1.

<lb/>2Ö8) Anders wohl nur dann, wenn die Ehegatten die Gesamt- 
<lb/>gutsverbindlichkeiten nicht kannten, oder wenn sie mit Grund der Auf-
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0395.tif"
                   n="372"
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               <p>

                  <lb/>372
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>3) Handelt es sich endlich darum, daß Nichtgesamt- 
<lb/>gutsgläubiger die Überschußteilung anfech-
<lb/>ten^°d), so können je nachdem Schenkungs-, Absichts- oder
<lb/>besondere Konkursanfechtung in Betracht kommen.

<lb/>4) Ficht der Gesamtgutsgläubiger 21°) die Auseinander- 
<lb/>setzung an, so kann der Anfechtungsanspruch nur darauf ge- 
<lb/>richtet werden, daß der Anfechtungsgegner die ihm bei der
<lb/>Teilung übereigneten Gegenstände zum N a ch g e s a m t g u t c
<lb/>zurückgewähre211). Hat also z. B. die Ehefrau A. bei der
<lb/>Auseinandersetzung des Nachgesamtguts ein Warenlager erhalten,
<lb/>und ficht 36., ein bisheriger Gesamtgutsgläubiger des Mannes,
<lb/>diese Übereignung an, so kann er nicht etwa Rückgewähr zum
<lb/>Vermögen des Ehemanns A. begehren, sondern nur fordern,
<lb/>daß Frau A. ihm den Vollstreckungszugriff ins Warenlager
<lb/>gestatte, gleich als sei es noch Bestandteil des Nachgesamtguts.
<lb/>Dieser Vollstreckungszugriff aber erfordert außer dem Titel
<lb/>gegen den Ehemann A.2^) noch einen zweiten, die Frau A.
<lb/>zur Leistung oder zur Duldung der Zw.-V. verurteilenden
<lb/>Titel. Ist das den Ehemann A. verurteilende Erkenntnis be- 
<lb/>reits vor dem Abschlüsse des güterstandSaufhebenden Ehever- 
<lb/>trags rechtskräftig geworden, so liegt der Fall einfach. Der
<lb/>Gläubiger 36. verschafft sich den Titel auf dem in den §§ 727,
<lb/>730—732 ZPO. vorgesehenen Wege (§ 744 ZPO ). Wie aber,
<lb/>wenn der Tatbestand des § 744 ZPO. nicht vorliegt? Hier
<lb/>kann 36., wie schon oben2^) dargelegt, mit dem gegen Frau A.
<lb/>gerichteten Anfechtungsanspruche zugleich die Klage auf Leistung
</p>
               <p>

                  <lb/>fassung sein konnten, ihre Gläubiger würden unter allen Umständen
<lb/>aus den ihnen, den Ehegatten, bei der Teilung zugewiesenen Gegen- 
<lb/>ständen Befriedigung finden. Doch werden in den Anfechtungsfällen
<lb/>derartige Annahmen regelmäßig ausgeschlossen sein. — Die besondere
<lb/>Konkursanfechtung ist denkbar, wird aber praktisch kaum in Frage
<lb/>kommen, da der Konkursverwalter sich m. E. allemal auf § 32 KO. be- 
<lb/>rufen kann.

<lb/>MS) Vgl. oben Text bei Rote 203 und Rote 201.
<lb/>sw) Auf die Fälle unter 3 komnie ich nunmehr nicht weiter zurück,
<lb/>sir) Dasselbe gilt auch, wenn die Befriedigung eines Ehegatten
<lb/>aus dem Nachgesamtgut angefochten wird, oder eine unentgeltliche Zu- 
<lb/>wendung aus dem Nachgesamtgut an einen der Ehegatten Gegenstand
<lb/>der Anfechtung ist. Vgl. oben Text bei Noten 198 ff.

<lb/>sw) Den der anfechtende Gläubiger ja ohnehin in der Hand
<lb/>haben muß.

<lb/>sw) Text bei Noten 191 u. 192.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0396.tif"
                   n="373"
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               <p>

                  <lb/>§ 5. B. überg. v. AGG. z. Gütertren.; die Auseinandersetzung. 373
</p>
               <p>

                  <lb/>oder Duldung der Zwangsvollstreckung ins Nachgesamtgut214)
<lb/>verbinden. Allein % ist auch in der Lage, zugleich mit der
<lb/>Anfechtung der Auseinandersetzung die der Güterstandsauf- 
<lb/>hebung wegen Vollstreckungserschwernng durchzuführen 215).
<lb/>Führen beide Anfechtungen zum Ziele, so kann der Gläubiger
<lb/>nunmehr ungehindert in die zum Nachgesamtgnte zurückzu- 
<lb/>gewährenden Gegenstände vollstrecken. Hat die Anfechtung der
<lb/>Auseinandersetzung keinen Erfolg, so erledigt sich damit auch die
<lb/>der Güterstandsaufhebung. Ist diese dagegen unbegründet, so
<lb/>behält die Durchführung der gegen die Auseinandersetzung ge- 
<lb/>richteten Anfechtung immer noch ihre praktische Bedeutung2^).
<lb/>In unserem Beispiele wird dann eben der Gläubiger X. den
<lb/>Vollstreckungstitcl gegen Frau-A. im gewöhnlichen Prozeßweg
<lb/>erstreiten müssen und mag, um das Ergebnis der die Ausein- 
<lb/>andersetzung für unwirksam erklärenden Anfechtung zu sichern,
<lb/>Arrest oder einstweilige Verfügung erwirken.

<lb/>Wie nun aber, wenn wir in unserem Beispiele den Fall
<lb/>setzen, die Forderung des Gläubigers X. gegen den Ehemann
<lb/>A. sei erst nach der Aufhebung der Gütergemeinschaft ent- 
<lb/>standen? X. ist ja dann nicht Gesamtgutsgläubiger, könnte
<lb/>also an sich die Gesamtgutsteilung nicht anfechten217). Wohl
<lb/>aber kann er, wie oben dargelegt218), die Güterstandsauf-

<lb/>214) „Duldung der Zwangsvollstreckung" in einem anderen Sinne
<lb/>natürlich als in dem der Anfechtungsrückgewähr. Der Anfechtungsan- 
<lb/>spruch zieht das Warenlager aus dem Vermögen der Ehefrau A. zum
<lb/>Nachgesamtgute zurück, während die Duldungsklage gemäß § 743 ZPO.
<lb/>die Vollstreckung ins Nachgesamtgut ermöglichen soll.

<lb/>215) Vgl. oben Text bei Noten 157 ff). — Die Klage wird dieses
<lb/>doppelte Anfechtungsverlangen zum Ausdrucke bringen müssen. Ge- 
<lb/>gebenenfalls wird das Fragerecht auszuüben sein. Der Antrag kann
<lb/>natürlich einheitlich gefaßt werden; etwa dahin, den Ehevertrag und die
<lb/>Auseinandersetzung für unwirksam zu erklären und die Beklagte zu ver- 
<lb/>urteilen, die Zw.-V. in die ihr übereigneten Gegenstände zu dulden.

<lb/>216) Man bedenke: Die Anfechtung der Auseinandersetzung kann
<lb/>auf Grund des Schenkungstatbestands ohne weiteres begründet sein,
<lb/>während die Anfechtung der Güterstandsaufhebung, die ja immer ent- 
<lb/>geltliches Geschäft und deshalb nur mit der Absichtsanfechtung angreif- 
<lb/>bar ist, deshalb versagen kann, weil der Ehevertrag unter den Voraus- 
<lb/>setzungen abgeschlossen wurde, unter denen der Ehegatte auf Aufhebung
<lb/>der GG. klagen konnte. — Im Urteile wird die Abweisung des An- 
<lb/>fechtungsanspruchs. soweit er gegen die Güterstandsaushebung gerichtet
<lb/>war, ausdrücklich auszusprechen sein.

<lb/>217) Vgl. oben Text bei Note 189.

<lb/>218) Oben Text bei Noten 177 ff.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0397.tif"
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               <p>

                  <lb/>874
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>Hebung mit dem Erfolg anfechten, daß ihm, gleich als sei er
<lb/>Gesamtgutsgläubiger geworden, der Vollstreckungszugriff ins
<lb/>Nachgesamtgut eröffnet werde. Soweit er diesen Erfolg er- 
<lb/>reicht, wird man ihm dann natürlich auch die Befugnis zur
<lb/>Anfechtung der Auseinandersetzung zusprechen müssen219). Auch
<lb/>diese beiden Anfechtungsbefugnisse kann 3c. gegen die Ehefrau
<lb/>A. in einer Klage geltend machen.220).
</p>
               <p>

                  <lb/>219) Der Fall liegt also umgekehrt wie der bei Note 216 erörterte.

<lb/>22°) So lag der vom OLG. Düsseldorf am 7. 5. 07 (Rhein.
<lb/>Arch. 104 I 116 ff.) entschiedene Fall: Die Eheleute S. hatten durch
<lb/>Vertrag v. 2. Febr. 1905 die Fahrnisgemeinschaft aufgehoben und Güter- 
<lb/>trennung eingeführt. Im Ehevertrage hatte man das Gesamtgut ge- 
<lb/>teilt: Dem Manne war ein Warengeschäft, das die Eheleute S. gemeiu-
<lb/>sam betrieben hatten, zum Werte von 1000 Mk., der Frau Hausgerät
<lb/>zum gleichen Werte überwiesen worden. Weiter war bestimmt, der Mann
<lb/>übertrage schenkungsweise der Frau die Grundstücke des Gesamtguts zu
<lb/>Eigentum. Nach Abschluß des Ehevertrags hatte K. eine Forderung gegen
<lb/>den Ehemann S. erworben und für sie einen vollstreckbaren Titel erwirkt.
<lb/>Die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des S. war fruchtlos versucht
<lb/>worden. Nunmehr focht K. der Ehefrau S. gegenüber den Ehevertrag v.
<lb/>2. 2. 05 mit dem Antrag an, die Beklagte zur Duldung der Zw.-V. in die
<lb/>aus ihren Namen im Grundbuch eingetragenen Grundstücke zu verurteilen.
<lb/>Beide Instanzen haben der Klage stattgegeben. Die Entscheidung ist richtig,
<lb/>aber unrichtig begründet. Das Gericht sagt, Güterstandsaufhebung und
<lb/>Schenkung seien nicht in ihrer Isoliertheit, sondern tit ihrem Zusammen- 
<lb/>hänge rechtlich zu würdigen. Die anfechtbare Scheukung sei in unmittel- 
<lb/>barem Zusammenhänge mit dem Ehevertrage vorgenommen worden, und
<lb/>daher die Überzeugung begründet, daß man die Gütergemeinschaft nur in
<lb/>der Absicht, der Frau unentgeltliche Zuwendungen zu machen, ausge- 
<lb/>schlossen habe. Der unentgeltliche Charakter des Teilungsvertrags übertrage
<lb/>sich daher auf den Ehevertrag, und so sei die Schenkungsanfechtung zu- 
<lb/>zulassen. Die Beklagte muffe den Zustand wieder herbeiführen, der be- 
<lb/>stehen würde, wenn der Vertrag nicht geschlossen wäre. Während dieses
<lb/>Rechtszustandes aber feien die Forderungen der Kläger als Gesamtguts- 
<lb/>verbindlichkeiten in die Grundstücke unbeschränkt zu Vollstrecker: gewesen.
<lb/>— Gerade der letzte Satz zeigt die Unrichtigkeit der Begründung. K.
<lb/>war nicht Gesamtgutsgläubiger geworden. Das Recht zur Zwangsvoll-
<lb/>streckrrng ins Gesamtgut konnte er erst im Wege der Anfechtung des
<lb/>Ehevertrags erstreiten. Und solange ihm das Gesamtgut nicht haftete,
<lb/>konnte er arrch die Scheukung mrs dem Gesamtgute nicht anfechten. Das
<lb/>Gericht also konnte gar nicht umhin, zuvörderst die Frage zu prüfen,
<lb/>ob der Ehevertrag als solcher anfechtbar sei. Dabei kam nur die Ab-
<lb/>sichtsanfechtung in Frage. Hatte sie Erfolg, so konnte mit ihr die gegen
<lb/>die Schenkung der Grundstücke gerichtete Anfechtung verbunden werden.
<lb/>Hatte sie keinen Erfolg, so blieb dem Gläubiger K. in der Tat nur der
<lb/>Weg übrig, sich den Teilungsanspruch des Ehemanns S. überweisen
<lb/>zu lassen! Das Urteil übersieht offenbar, daß es auch möglich ist, die
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0398.tif"
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               <p>

                  <lb/>5. C. Übergang von der Err -Gem. zur Gütertrennung. 375
</p>
               <p>

                  <lb/>C) Der Übergang von der Errungenschafts- 
<lb/>gemeinschaft zur Gütertrennung.

<lb/>1. Mit der Aufhebung der EG. verwandelt sich zunächst
<lb/>das bisherige Gesamtgut221) nach den für die A. GG. gelten- 
<lb/>den Vorschriften in Nachgesamtgut (§ 1546 Abs. 1, 2 BGB..
<lb/>§§ 743, 744, 860 Abs. 1, 2 ZPO.). Für die bisherigen
<lb/>Gesamtgutsglänbiger der Ehegatten (88 1530—1534 BGB.)
<lb/>und für diejenigen Gläubiger, die unter Voraussetzung der Fort- 
<lb/>dauer des Güterrcchtsverhältnisses Gesamtgutsgläubiger geworden
<lb/>sein würden222), gestaltet sich die Anfechtungslage nach den
<lb/>oben unter B 223) dargelegten Grundsätzen, auf die deshalb
<lb/>verwiesen werden kann. Dasselbe gilt auch von der gegen die
<lb/>Auseinandersetzung des Nachgesamtguts gerichteten Anfechtung
<lb/>(8 1546 Abs. 2 BGB.) 224).

<lb/>2. Die Aufhebung der EG. hat ferner eine Entgemein-
<lb/>schaftung deS künftigen Erwerbs der Ehegatten zur Folge.
<lb/>Und so ist denn auch hier den Gesamtgutsgläubigern die An-
<lb/>fechtungsbefugnis nach Maßgabe der für die Aufhebung der
<lb/>A. GG. entwickelten Grundsätze zuzugestehen223). Nun aber
<lb/>kommt bei der EG. noch folgendes in Betracht: Nach 8 1525
<lb/>Abs. 1 wird das eingebrachte Gut der Ehegatten für Rechnung
<lb/>des Gesamtgnts in der Weise verwaltet, daß die Nutzungen, die
<lb/>nach den für die V. u. N. geltenden Vorschriften dem Manne
<lb/>zufallen, zum Gesamtgute gehören. Das Rechtsverhältnis ist
<lb/>nicht so zu denken, als hätte der Gesetzgeber dem Gesamtgute

<lb/>Güterstaildsaufhebung mit §em Begehren anzufechten, daß dem K.,
<lb/>gleich als sei er Gesamtgutsgläubiger, der Vollstreckungszugriff ins Nach- 
<lb/>gesamtgut gestattet werde.

<lb/>Zu beachten ist die für die Gesamtgutseigenschaft streitende
<lb/>Vermutung des 8 1527.

<lb/>222) Dazu gehören sämtliche nachgüterrechtliche Gläubiger des
<lb/>Mannes und die Gläubiger der Fra», insofern die Forderungstatbe-
<lb/>stnnde der §§ 1384—1387 (§ 1531), 1532-1534 vorliegen. Auf weitere
<lb/>Einzelheiten kann ich nicht näher eingehen. Vgl. auch oben § 4 Text
<lb/>nach Noten 66 ff.

<lb/>22S) Text bei Roten 117 ff.

<lb/>224) Die Anfechtung setzt aber immer voraus, daß die Zwangs- 
<lb/>vollstreckung ins bisherige eingebrachte Gut der Ehegatten, und soweit
<lb/>die Frau als Schuldnerin in Betracht kommt, auch in ihr Vorbehalts- 
<lb/>gut vergeblich versucht oder voraussichtlich aussichtslos ist. Vorbehalts- 
<lb/>gut des Mannes ist ja nach § 1526 Abs. 2 ausgeschlossen.

<lb/>225) Text bei Noten 125 ff.
</p>

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               <p>

                  <lb/>376
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>die Nutznießungsgerechtsame am eingebrachten Gute der Ehe- 
<lb/>gatten zugewiesen. Daß der von den Ehegatten während der
<lb/>EG. erzielte Nutzungserwerb Gesamtgut wird, folgt an sich
<lb/>schon aus Z 1519 Abs. 1 BGB.) 226). Die besondere Vorschrift
<lb/>des Z 1525 wurde nur dadurch erforderlich, daß § 1524 den
<lb/>Grundsatz des § 1519 insoweit durchbrochen hatte, als der
<lb/>mit dem eingebrachten Gute der Ehegatten in rechtlichem und
<lb/>wirtschaftlichen Zusammenhänge stehende Erwerb nicht dem Ge- 
<lb/>samtgute, sondern dem eingebrachten Gute des betreffenden Ehe- 
<lb/>gatten Zuwachsen sollte. Wollte nun das Gesetz für den an
<lb/>sich unter § 1524 fällenden Nutzungserwerb 22^) den Grundsatz
<lb/>des ß 1519 wiederherstellen, so bedurfte es eben der aus- 
<lb/>drücklichen Bestimmung des § 1524, die also nicht etwa eine be- 
<lb/>sondere Nutznießungsgerechtsame des Gesamtguts oder gar des
<lb/>Mannes22^) begründet, vielmehr nur den Nutzungserwerb, so- 
<lb/>weit er bei der V. u. N. dem Manne zufallen würde229), dem
<lb/>Schicksale des ehezeitlichen Erwerbs überhaupt unterwirft und
<lb/>ihn somit dem Gesamtgute zuweist. Es ist deshalb m. E. irre- 
<lb/>führend, wenn die mit der Aufhebung der EG. sich vollziehende
<lb/>Entgemeinschaft des Nutzungserwerbs für die Anfechtungsfrage
<lb/>unter dem Gesichtspunkt in Betracht gezogen wird, daß ein
<lb/>Verzicht auf eine Nutznießungsgerechtsame vorliege23°) Viel-

<lb/>226) So sagt auch die Begründung zur Zivilprozeßnovelle zu
<lb/>8 754 ä des Entwurfs (§ 861 ZPO.): Bei der Errungenschafts- und
<lb/>Fahrnisgemeinschast besteht in Ansehung des eingebrachten Gutes der
<lb/>Frau ein besonderes Nutznießungsrecht nicht, vielmehr
<lb/>fallen die Früchte des eingebrachten Gutes unmittelbar kraft Gesetzes dem
<lb/>Gesamtqute zu." (Hahn-Mugdan Materialien VitI, 162.)

<lb/>^27) Planck zu § 1524 Note 1 Abs. 3; Engelmann das.
<lb/>Anm. 3 b. — Vgl. dazu noch den Aufsatz von Faber, die Vermögens- 
<lb/>massen der Errungenschaftsgemeinschaft nach württembergischen Rechte u.
<lb/>Reichsrecht in Arch. ziv. Pr. 99, 161 ff.

<lb/>228) Vgl. Prot. IV, 353: „Wenn § 1411 (1525 BGB.) be- 
<lb/>stimmt, das eingebrachte Vermögen sei für Rechnung des Gesamtguts
<lb/>zu verwalten, so hat diese Vorschrift nicht den Sinn, daß die Nutzungen
<lb/>erst vom Manne erworben und dann auf das Gesamtgut übertragen
<lb/>würden. Die Nutzungen werden vielmehr kraft Gesetzes unmittelbar
<lb/>dem Gesamtgut erworben. Der Mann ist nur ein Organ für die Re- 
<lb/>alisierung des Erwerbs."

<lb/>229) Man beachte, daß sich § 1525 nicht etwa nur auf das einge- 
<lb/>brachte Gut der Frau, sondern auf das beider Ehegatten bezieht. Der aus
<lb/>dem eingebrachten Gute des Mannes erzielte Nutzungserwerb fällt darunter,
<lb/>weil er ja auch bei der V. u. N. dem Manne zugefallen sein würde.

<lb/>230) So Colmar OLG. 7, 58.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0400.tif"
                   n="377"
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               <p>

                  <lb/>§ 5. C. Übergang von der Err.-Gem. zur Gütertrennung. Z77
</p>
               <p>

                  <lb/>mehr handelt es sich um den Verzicht auf die Vergemeinschaf- 
<lb/>tung des Nutzungserwerbs, und deshalb können hier auch die
<lb/>Grundsätze, die ich oben für die Anfechtungslage beim Über- 
<lb/>gänge von der V. u. N. zur Gütertrennung dargelegt habe,
<lb/>nicht ohne weiteres entsprechende Anwendung finden. Die haupt- 
<lb/>sächlichsten Unterschiede sind folgende:

<lb/>a) Anfechtungsberechtigt sind die Gesamtgutsgläubiger
<lb/>beider Ehegatten; nicht bloß wie beim Verzicht auf die V. u.
<lb/>N. die Gläubiger des Mannes. Die Gesamtgutsgläubiger der
<lb/>Frau können dadurch benachteiligt sein, daß der Nutzungs- 
<lb/>erwerb aus dem eingebrachten Gute des Mannes entgemein-
<lb/>schaftet worden ist.

<lb/>b) Bei der EG. findet in Ansehung des Nutzungserwerbs
<lb/>am eingebrachten Gute der Ehegatten die Vorschrift des § 861
<lb/>ZPO. keine Anwendung. Die Anfechtung kann sich also gegen
<lb/>die Entgemeinschaftung des gesamten Nutzungserwerbs richten,
<lb/>der bei Fortdauer der EG. dem Gesamtgut angewachsen sein
<lb/>und dem Vollstreckungszugriffe der Gesamtgutsgläubiger unter- 
<lb/>legen haben würde 232). Der Einwand aus § 861' Abs. 2
<lb/>ZPO. ist der Frau als Anfechtungsgegnerin versagt 233).

<lb/>c) Bricht nach der Güterstandsaufhebung über das Ver- 
<lb/>mögen des Mannes Konkurs aus, so kann der Konkursver- 
<lb/>walter die Entgemeinschaftung nur insoweit anfechten, als der
<lb/>nachgüterrechtlicheErwerb beiderKonkurseröffnung234)
<lb/>Bestandteil des zur Masse gehörigen Gesamtguts geworden sein

<lb/>231) Die Begründung der Zivilprozeßnovelle (vgl. Note 226)
<lb/>sagt: „Ein Recht, dessen Pfändbarkeit besonders ausgeschlossen werden
<lb/>müßte, steht hier gar nicht in Frage. Die Pfändung der Früchte aber
<lb/>darf gegenüber den Gesamtgutsverbindlichkeiten nicht beschränkt werden,
<lb/>da dies mit den Zwecken nicht vereinbar sein würde, welchen bei der
<lb/>EG. u. FG. das.Gesamtgut zu dienen bestimmt ist."

<lb/>232) v. Baligand 107 und Falkmann 577 folgern aus
<lb/>ihrer bei Note 18 dargelegten Auffassung, der Übergang von EG. und
<lb/>FG. zur Gütertrennung sei insoweit nicht anzufechten, als den Gläu- 
<lb/>bigern des Mannes dadurch der künftige Zugriff auf die sonst in das
<lb/>Gesamtgut fallenden Nutzungen des eingebrachten Gutes der Frau ab- 
<lb/>geschnitten werde. Haben sie auch beachtet, daß § 861 hier keine An- 
<lb/>wendung findet? Ich meine, die Frage wäre für die EG. u. FG. be- 
<lb/>sonders zu prüfen gewesen. Sie haben das aber vielleicht unter der
<lb/>Einwirkung der Auffassung unterlassen, daß die Entgemeinschaftung
<lb/>künftigen Erwerbs bloße Ewerbsablehnung sei.

<lb/>233) Anders oben Text bei Note 40.

<lb/>234) Der spätere Erwerb ist konkursfrei. Jäger KO. 8 2 Anm. 8.
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0401.tif"
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               <p>

                  <lb/>378
</p>
               <p>

                  <lb/>Wieruszowski, Anfechtung der Eheverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>würde. Das gilt auch vom Nutzungserwerbe, der von der
<lb/>Aufhebung der EG. an bis zur Konkurseröffnung aus dem
<lb/>eingebrachten Gute der Frau* 2^) erzielt wurde. Allerdings
<lb/>endigt ja die EG. erst mit der Rechtskraft des Beschlusses,
<lb/>durch den der Konkurs über das Vermögen des Mannes er- 
<lb/>öffnet wurde. Man könnte also hier, wie bei der Aufhebung
<lb/>der V. u. N. 236), der Auffassung sein, daß der Konkursver- 
<lb/>walter im Anfechtungsweg auch den in der Zeit von der Kon- 
<lb/>kurseröffnung bis zur Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses
<lb/>erhielten Nntzungserwerb zur Masse ziehen könnte. Dem ist
<lb/>aber nicht so, weil dieser Erwerb auch bei fortdauernder EG.
<lb/>nicht hätte zur Masse gezogen werden können23^).

<lb/>ü) Besonders wichtig aber ist, daß bei der Anfechtung
<lb/>des die EG. aufhebenden Ehevertrags die Entgemeinschaftung
<lb/>des Nutzungserwerbs niemals als unentgeltliche Verfügung in
<lb/>Betracht kommen kann23^). Das würde nur dann denkbar
<lb/>sein, wenn sich diese Entgemeinschaftung als Verzicht auf eine
<lb/>besondere Nutznießungsgerechtsame ansehen und aus ihrem Zu- 
<lb/>sammenhänge mit der Entgemeinschaftung alles übrigen künf- 
<lb/>tigen Erwerbs der Ehegatten losreißen ließe. Das aber ist,
<lb/>wie ich oben233) dargelegt habe, nicht möglich. Ja, es ist in
<lb/>Ansehung des künftigen Nutzungserwerbs sogar die Absichts- 
<lb/>anfechtung ausgeschlossen, wenn die Ehegatten gemäß §§ 1542,
<lb/>1468 5 und 1469 berechtigt waren, Aufhebung der EG. zum
<lb/>Zwecke der Sicherung ihres späteren Erwerbs zu verlangen 24°).

<lb/>3. Soweit Konkurrenzwirkungen und Vollstreckungserschwe- 
<lb/>rungen in Frage stehen, kommen für die Anfechtung die oben unter
<lb/>A241) und unter B242) erörterten Grundsätze zur Anwendung243).


<lb/>235) Nur dieses kommt ja hier in Betracht.

<lb/>236) Oben bei Note 67.

<lb/>237) Hierin gerade zeigt sich so recht, daß der Mann bei der EG.
<lb/>keine Nutznießungsgerechtsame am eingebrachten Gute der Frau hat.
<lb/>Im Gegensätze dazu vgl. Text bei Note 66.

<lb/>238) Anders die in Note 19 angeführten Entscheidungen; be- 
<lb/>sonders RG. 57, 87. Bei der Aushebung der V. u. N. dagegen kann
<lb/>eine unentgeltliche Verfügung vorliegen. Oben § 3 Text bei Note 57.

<lb/>239) § 3 Text bei Noten 49 ff.

<lb/>24°) Vgl. oben § 3 Text bei Noten 12 ff.


<lb/>244) Text nach Noten 67 ff.

<lb/>242) Text nach Noten 141 ff. und 157 ff.

<lb/>243) Auf weitere Einzelheiten möchte ich hier nicht eingehen. Die
<lb/>Beziehungen zwischen den verschiedenen Gütermassen körtnen sich außer-
</p>

            </div>
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Mitwirkung der Staatsanwaltschaft bei der außerordentlichen Erbfolge des rheinischen Rechtes</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Giese, Friedr.">Vom Referendar Dr. Friedr. Giese in Bonn</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0402--><p/>
               <p>

                  <lb/>Staatsanwaltschaft u. außerord. Erbfolge des rhein. Rechtes. 379
</p>
               <p>

                  <lb/>D) Auf den Übergang von der Fahrnisge- 
<lb/>meinschaft zur Gütertrennung finden die unter B
<lb/>u. C erörterten Grundsätze entsprechende Anwendung.
</p>
               <p>

                  <lb/>Mitwirkung der Staatsanwaltschaft bei der außer- 
<lb/>ordentlichen Erbfolge des rheinischen Rechtes.

<lb/>Von Referendar Dr. Friedr. Giese in Bonn.

<lb/>Nach rheinischem Rechte (Code civil) werden sowohl die
<lb/>ordentlichen „Erben" (die ehelichen Blutsverwandten) als auch
<lb/>die außerordentlichen „Erbfolger" (die anerkannten natürlichen
<lb/>Kinder, der überlebende Ehegatte, der Fiskus) im Augenblicke
<lb/>des Todes des Erblassers Eigentümer des Nachlasses; während
<lb/>jedoch die Erben zugleich mit dem Eigentum auch den Besitz
<lb/>der einzelnen Gegenstände erlangen, müssen sich die Erbfolger erst
<lb/>darin „einweisen" lassen. Diese Einweisung geschieht, wenn die
<lb/>Erbfolger neben Erben berufen werden (wie es nach rheinischem
<lb/>Rechte nur bei den unehelichen Kindern, in Frankreich seit dem
<lb/>Gesetze v. 9. März 1891 außerdem beim überlebenden Ehe- 
<lb/>gatten möglich ist) dadurch, daß die Erben ihnen die Gegen- 
<lb/>stände, gegebenenfalls auf gerichtliche Klage hin, ausantworten;
<lb/>wenn die Erbfolger aber mangels gesetzlicher Erben berufen
<lb/>sind, so ist zu ihrer Besitzeinweisung die Vermittelung des Ge- 
<lb/>richts erforderlich. Zuständig ist das „Gericht I. Instanz", in
<lb/>dessen Bezirk die Erbfolge eröffnet wurde, d. h. der Erblasser
<lb/>seinen Wohnsitz hatte. Bei diesem Gerichte, heute dem Land- 
<lb/>gerichte, müssen die Erbfolger die Einweisung in den Nachlaß- 
<lb/>besitz nachsuchen. Das Gericht kann über das Gesuch nur
<lb/>nach drei Verkündigungen und öffentlichen Anschlägen „und
<lb/>nach vorgäugiger Anhörung des kaiserlichen Prokurators" (apres
<lb/>avoir entendu le procureur imperial) erkennen (C. c. Art.
<lb/>770, 773). Ob diese Vorschrift der Anhörung der Staats- 
<lb/>anwaltschaft zur Zeit noch gilt und worin die Aufgabe dieser
<lb/>Behörde besteht, dürfte für das heutige Recht nicht außer
<lb/>Zweifel und darum einer kurzen Untersuchung wert sein.

<lb/>ordentlich verschieden gestalten, und eben darum auch die zwischen ihnen
<lb/>möglichen Schuldverhältnisse. Vgl. dazu Hörle, die.Verbindlichkeiten
<lb/>und ihre Ausgleichung unter den Ehegatten im Güterstande der Er-
<lb/>rungenschaftsgemeinschaft; Arch. ziv. Pr. 96, 275 ff. nnb R G. in der
<lb/>Note 196 angeführten Entscheidung. Ferner Heule a. a. O. 704.
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0403.tif"
                   n="380"
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               <p>

                  <lb/>380
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. Giese.
</p>
               <p>

                  <lb/>Daß die Frage gegenwärtig und auch noch in Zukunft
<lb/>praktisch werden kann, ergibt folgende Erwägung. Der Art.
<lb/>213 EG. BGB. beläßt für den Fall, daß ein Erblasser vor
<lb/>dem 1. Jan. 1900 gestorben ist, für die erbrechtlichen Ver- 
<lb/>hältnisse das bisherige Recht in Geltung. Nun gewährt das
<lb/>rheinische Recht den Erben zur Überlegung, ob sie eine ihnen
<lb/>zugefallene Erbschaft annehmen oder ausschlagen wollen, eine
<lb/>Frist von 30 Jahren seit dem Anfalle (6. c. Art. 789); da
<lb/>diese Frist nach richtiger Auffassung jedem Erben, der nach
<lb/>dem Verzichte des vor ihm Berufenen an dessen Stelle tritt,
<lb/>vom Augenblicke des Verzichts an zustehen muß, so ist die
<lb/>Möglichkeit nicht zu leugnen, daß erst nach geraumer Zeit die
<lb/>Reihe an einen Erbfolger und dadurch die Vorschrift des Art.
<lb/>770 zur Anwendung kommt.

<lb/>Eine genauere Prüfung unserer Frage ergibt nun, daß
<lb/>der ganze Art. 770 und insbesondere auch seine Spezialvor- 
<lb/>schrift der Anhörung des „kaiserlichen Prokurators" noch in
<lb/>Kraft steht. Wenn der Artikel auch grundsätzlich laut Art. 89 2
<lb/>Preuß. AG. BGB. aufgehoben worden ist, so gilt er doch
<lb/>gemäß dem erwähnten Art. 213 EG. BGB. in seinem ganzen
<lb/>Umfange für die zeitlich vor dem 1. Jan. 1900 eröffneten
<lb/>Erbschaften fort. Ebenso muß auch die Sonderbestimmung
<lb/>über die Notwendigkeit der Anhörung des Staatsanwalts für
<lb/>eine geltende Rechtsregel erachtet werden: Es ist unbestritten,

<lb/>daß sie vor dem Jnslebentreten der Reichsjustizreform, also
<lb/>vor dem 1. Okt. 1879, im Rechtsgebiete des Code civil noch
<lb/>galt; nach § 58 Preuß. AG GVG. v. 24. April 1878 ist
<lb/>aber die Zuständigkeit der bis zu jenem Tage bestehenden
<lb/>staatsanwaltschaftlichen Behörden, soweit sie nicht durch Vor- 
<lb/>schriften der deutschen Prozeßordnungen beseitigt oder ander- 
<lb/>weitig geregelt ist, in dem Umfang, in welchem sie in den ein- 
<lb/>zelnen Landesteilen bis dahin bestanden hatte, auf die Staats- 
<lb/>anwaltschaften bei den ordentlichen Landesgerichten übergegangen.

<lb/>Aus welchen Gründen aber und zu welchem Zwecke soll der
<lb/>Staatsanwalt Mitwirken? Hierüber enthält der Art. 770 selbst
<lb/>keinerlei Angaben, doch folgt die Antwort aus anderen Be- 
<lb/>stimmungen des Gesetzes. Nach den Vorschriften des Art. 112
<lb/>ff., 812 Code civil und der Art. 83 7, 859 Code de pro-
<lb/>cedure ergibt sich als eine der grundlegenden Aufgaben drs
<lb/>Ministers public seine Pflicht, für das Interesse abwesender
</p>

            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0404.tif"
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                  <title level="a" type="main">Besprechung</title>
                  <title>Besprechungvon O. Redlich, Jülich-Bergische Kirchenpolitik</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Eschbach, ...">Dr. Eschbach</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0404--><p/>
               <p>

                  <lb/>Redlich, Jülich-Bergische Kirchenpolittk.
</p>
               <p>

                  <lb/>381
</p>
               <p>

                  <lb/>Personen zu wachen und einer wegen ihrer Abwesenheit zu be- 
<lb/>fürchtenden Beeinträchtigung ihrer Rechte vorznbeugen. Auch
<lb/>in unserem Falle sind Interessen Abwesender schutzbedürftig,
<lb/>nämlich die der unbekannten Erben, deren Dasein ungewiß ist,
<lb/>deren Ermittelung aber das 'Recht der Erbfolger ausschließen
<lb/>würde. Es ist demgemäß in Übereinstimmung mit Laurent
<lb/>[Principe» de Droit civil frangais 1878 IX 308] die auf- 
<lb/>geworfene Frage dahin zu beantworten, daß die Staatsanwalt- 
<lb/>schaft angehört werden soll, um die Interessen der nicht be- 
<lb/>kannten Erben zu vertreten, für deren Wahrnehmung sonst
<lb/>niemand existiert. Welche Schritte der Staatsanwalt zu diesem
<lb/>Zwecke zu tun hat, hängt von der Lage des einzelnen Falles
<lb/>ab; namentlich wird er zu prüfen haben, ob und welche Erben
<lb/>gelebt haben und vielleicht noch leben, ob bereits die nötigen
<lb/>Anstalten, sie zu ermitteln, getroffen sind, welche weiteren Nach- 
<lb/>forschungen noch sachdienlich erscheinen, ob sie nicht wegen
<lb/>Überschuldung des Nachlasses oder aus anderen Gründen als
<lb/>zwecklos unterbleiben können, usw.

<lb/>Was schließlich die Form für das Votum der Staats- 
<lb/>anwaltschaft betrifft, so ergibt sich aus den Worten des Gesctzcs-
<lb/>textes: „apres avoir endend u“, daß die Stellung eines

<lb/>Gegenantrags gegenüber dem Anträge des Erbfolgers auf Be- 
<lb/>sitzeinweisung nicht erforderlich ist, sondern eine gutachtliche
<lb/>Äußerung zur Sache ausreicht; demgemäß ist auch das beim
<lb/>Landgericht eingereichte Gesuch von diesem der Staatsanwalt- 
<lb/>schaft nur zur Äußerung und nicht, wie es wohl geschieht, zum
<lb/>Anträge vorzulegen.
</p>
               <p>

                  <lb/>Otto R Redlich, Jülich-Bergische Kirchenpolittk
<lb/>am Ausgange des Mittelalters »nd in der Re- 
<lb/>formationszeit. I. Band. Urkunden «nd Akten
<lb/>»4««—ISS».

<lb/>(Publikationen der Gesellschaft für rheinische
<lb/>Geschichtsknnde XXVIII.)

<lb/>Bonn 1907, P. Hanstein IV. 121 u. 428 S. 8° geb. Mk. 21.—.
<lb/>Besprochen von Oberlandesgerichtsrat Dr. Eschbach in Düsseldorf.

<lb/>Die vollständige Emanzipation der staatlichen Rechtspflege
<lb/>von einer kirchlichen Jurisdiktion in weltlichen Rechtsangelegen- 
<lb/>heiten und die Aufhebung jedes privilegierten Gerichtsstandes
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0405.tif"
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               <p>

                  <lb/>382
</p>
               <p>

                  <lb/>Rheinische Rechtsliteratur.
</p>
               <p>

                  <lb/>des Klerus erscheinen uns heute im modernen Staatswesen
<lb/>als etwas selbstverständliches. Und doch sind die Bestim- 
<lb/>mungen des NG. v. 6. Febr. 1875, § 76 und des DGVG.

<lb/>§ 15 Abs. 3, welche die letzten Reste einer geistlichen Gerichts- 
<lb/>barkeit mit bürgerlicher Wirkung in Ehe- und Verlöbnissachen
<lb/>für Deutschland beseitigten, nur das verhältnismäßig junge
<lb/>Ergebnis eines langwierigen historischen Prozesses, nur der
<lb/>mühsam erkämpfte Erfolg eines mehrhundertjährigen Ringens
<lb/>zwischen Staat und Kirche. Der Verlauf der Entwickelung ist
<lb/>uns zwar in großen Zügen aus jedem Lehrbuche der deutschen
<lb/>Rechtsgeschichte oder des Kirchenrechts bekannt. Es fehlte in-
<lb/>desfeu bislang an einem Werke, das über jenen Prozeß in
<lb/>allen seinen verschiedenen Stadien und über die dabei verwen- 
<lb/>deten Kampfmittel einmal eingehender für ein bestimmtes ein- 
<lb/>zelnes deutsches Territorium unterrichtete. Waren doch gerade
<lb/>die Einzelterritorien der eigentliche Schauplatz jenes Prozesses.
<lb/>Denn die terriroriale Landesmacht, die sich im 13. und 14.
<lb/>Jahrhundert in Deutschland herausbildete, entwickelte sich im.
<lb/>wesentlichen gerade auf Grund der Erwerbung der weltlichen
<lb/>Gerichtshoheit und mußte daher auf diesem Gebiet ihrer ersten
<lb/>und vitalsten Betätigung unvermeidlich mit der Kirche in Wider- 
<lb/>streit geraten, welche damals die Grenzen zwischen geistlicher
<lb/>und weltlicher Gerichtsbarkeit weit überschritten hatte. Nicht nur
<lb/>für die causae mere spirituales, sondern auch für die cau-
<lb/>sae civiles ecclesiasticis accessoriae im weitesten Um- 
<lb/>fang, also z. B. nicht nur für die Entscheidung über die
<lb/>Gültigkeit oder Ungültigkeit einer Ehe, sondern auch für die
<lb/>Entscheidung über das voraufgegangene Verlöbnis, über et- 
<lb/>waige Deflorations- und Alimentationsklagen, über Eheverträge,
<lb/>Ordnung der Vermögensrechte der Ehegatten, Erziehung ihrer
<lb/>Kinder u. dergl. erachtete sie sich allein zuständig und zog
<lb/>ferner alle Rechtshändel des Klerus und sogar rein weltliche
<lb/>Zivil- und Strafsachen von Laien vor ihr Gericht.

<lb/>Jene Lücke in der rechtsgeschichtlichen Literatur wird für
<lb/>die Rheinprovinz nunmehr durch das obige Werk auf das beste
<lb/>ausgefüllt. Indem sein Verfasser es zum erstell Male unter- 
<lb/>nimmt, uns eine Fülle größtenteils bisher unbekannter, ur- 
<lb/>kundlicher Dokumente über die Kirchenpolitik der Herzöge von
<lb/>Jülich und Berg vorzulegen, die er — insgesamt 351 Nummern
<lb/>— mit erstaunlichem Fleiße gesammelt und auf Grund um-
</p>

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               <p>

                  <lb/>Redlich, Jülich-Bergische Kirchenpolitik.
</p>
               <p>

                  <lb/>383
</p>
               <p>

                  <lb/>fassender Studien in zahlreichen Anmerkungen, besonders aber
<lb/>in der ausführlichen, systematischen, auch die Nachbarländer
<lb/>berücksichtigender Einleitung (S. 1*—121*) trefflich erläutert
<lb/>hat, gewährt er uns vor allem einen höchst lehrreichen Einblick
<lb/>in die schier endlosen Zwistigkeiten und Verwickelungen, welche
<lb/>jene mächtigsten weltlichen Fürsten am Niederrheine damals
<lb/>mit den Cölner Erzbischöfen und ihren Organen wegen der
<lb/>Übergriffe der geistlichen Gerichtsbarkeit zu bestehen hatten.
<lb/>Denn gerade die Bekämpfung dieser Kompetenzüberschreitungen
<lb/>bildet das wesentlichste Moment ihrer landesherrlichen Kirchen- 
<lb/>politik und durchzieht wie ein roter Faden fast alle die zahl- 
<lb/>reichen Urkunden und Aktenstücke. Nur die Hauptphasen dieses
<lb/>weitläufigen Juris &gt;iktionsstreites — lata spatiosaque mate- 
<lb/>ries nennt ein Aktenstück S. 343 ihn treffend — können hier
<lb/>natürlich erwähnt werden.

<lb/>Bis zur Vereinigung der beiden Territorien im Jahre
<lb/>1423 hatte er in Berg einen etwas anderen Verlauf ge- 
<lb/>nommen, als in Jülich. Nach wiederholten Konflikten mit den
<lb/>Cölner Erzbischöfen erwirkte Herzog Wilhelm I. von Berg 1400
<lb/>vom Papste Bonifaz IX. ein Jndult, wonach keiner seiner
<lb/>Untertanen „in causis civilibus criminalibus pecuniariis
<lb/>et mere prophanis, in quantum videlicet ad seculare
<lb/>forum pertinent" vor irgend einen geistlichen Richter geladen
<lb/>werden sollte, es sei denn, daß ihnen am weltlichen Gerichte
<lb/>nicht genügend pm' Rechte verholfen würde. Allein dieses,
<lb/>schon durch die Fassung zu Zweifeln Veranlassung bietende
<lb/>Privileg brachte jetzt ebensowenig den erhofften Erfolg, wie
<lb/>später, als es 1501 durch Papst Alexander VI. auf Jülich,
<lb/>und 1513 durch Papst Leo X. auf Cleve-Mark, gelegentlich
<lb/>ihrer Vereinigung mit Berg, ausgedehnt wurde. Vielmehr er- 
<lb/>hellt aus einem Aktenstücke von etwa 1405, daß Erzbischof
<lb/>Friedrich von Cöln nach wie vor auch für rein weltliche Rechts- 
<lb/>angelegenheiten das geistliche Gericht mit dem staatlichen kon- 
<lb/>kurrieren und nur die Prävention entscheiden lassen wollte, daß
<lb/>er ferner darauf bestand, daß alle vom geistlichen Gerichte aus- 
<lb/>gehenden Zitationen und Mandate in Berg unbehindert zuge-
<lb/>stellr und vollführt würde». Bevor ein vom Herzoge bei der
<lb/>päpstlichen Kurie cingeleileter Prozeß über diese erzbischöflichen
<lb/>Ansprüche entschied, traf König Sigmund 1416 zu Aachen
<lb/>zwischen Herzog Adolf von Berg und Erzbischof Dietrich einen
</p>

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               <p>

                  <lb/>384
</p>
               <p>

                  <lb/>Rheinische Rechtsliteratur.
</p>
               <p>

                  <lb/>Schiedsspruch dahin, daß das geistliche Gericht in Berg nur
<lb/>für Testamentssachen, Ehesachen und Streitigkeiten um geistliche
<lb/>Lehen zuständig sein sollte.

<lb/>In Jülich war im 13. Jahrhundert die unbeschränkte
<lb/>Ausübung der geistlichen Gerichtsbarkeit zugestanden worden.
<lb/>Im 14. Jahrhundert aber hatte ihre Zuständigkeit durch Ge- 
<lb/>wohnheitsrecht eine Einschränkung auf eigentlich geistliche Sachen,
<lb/>auf Klagen zwischen geistlichen Personen und auf Ehe- und
<lb/>Testamentssachen erfahren.

<lb/>Nach der Vereinigung der beiden Herzogtümer entbrannte
<lb/>neben den alten Streitfragen Ende des 15. Jahrhunderts zu- 
<lb/>nächst ein neuer Streit um die Jurisdiktionsbesugnisse des
<lb/>Jülicher Landdechanten, der, von der jülich-bergischen Regie- 
<lb/>rung darin kräftig unterstützt, dem Erzbischöfe gegenüber für
<lb/>den Bezirk des alten Jülichgaues die erstinstanzliche Gerichts- 
<lb/>barkeit in Ehe-, Testaments- und Sendsachen, sowie die Kor- 
<lb/>rektion der Priester in Anspruch nahm. Dieser Jülicher
<lb/>Kirchenstreit, in dem ein päpstlicher Legat sich auf die Seite
<lb/>des Jülicher Landdechanten stellte, kam trotz aller Unterhand- 
<lb/>lungen und Deduktionen während zweier Jahrzehnte nicht zur
<lb/>Erledigung, bis endlich am 13. Januar 1503 zwischen Herzog
<lb/>Wilhelm IV. und Erzbischof Hermann auf 10 Jahre ein Ver- 
<lb/>gleich abgeschlossen wurde, worin beide Parteien einen Teil
<lb/>ihrer Ansprüche suspendierten. Die übrigen Zwistigkeiten wegen
<lb/>des Umfanges der kirchlichen Gerichtsbarkeit waren zwar gelegent- 
<lb/>lich jenes Streites auch ausführlich erörtert, aber in keinem
<lb/>Punkte wesentlich gefördert worden. Hüben und drüben hielt
<lb/>jeder zäh an seinem Standpunkte fest. Ein Versuch deS Her- 
<lb/>zogs Johann, das Bonifazische Privileg von 1400 durch ein
<lb/>anderes ersetzt zu bekommen, welches in zweifelsfreier und
<lb/>rechtlich unanfechtbarer Weise die Zuständigkeitsgrenzen ein für
<lb/>allemal autoritativ feststellte, war ohne Erfolg. Inzwischen
<lb/>wuchs die Erbitterung des Volkes immer mehr und machte sich
<lb/>nicht nur in zahlreichen Eingaben an den Landesherrn, sondern
<lb/>auch auf den jülich-bergischen Landtagen laut bemerkbar. Die
<lb/>unerhörte Anwendung der tief in das religiöse Leben des ein- 
<lb/>zelnen und ganzer Städte und Landschaften eingreifenden geist- 
<lb/>lichen Zensuren empörte am meisten. „Ost genug ließ ein
<lb/>Kleriker seine Schuldner vor das Gericht zitieren, obwohl es
<lb/>sich nur um rein persönliche Forderungen, um Geldgeschäfte
</p>

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               <p>

                  <lb/>Redlich, Jülich-Bergische Kirchenpolitik.
</p>
               <p>

                  <lb/>385
</p>
               <p>

                  <lb/>handelte; geschah der Ladung keine Folge, so kam eS zur Ex- 
<lb/>kommunikation und im weiteren zur Verhängung des Interdikts.
<lb/>Ebenso gehörte es durchaus nicht zu den Seltenheiten, daß
<lb/>weltliches Gut, ja auch Lebensmittel für Kleriker die Veran- 
<lb/>lassung boten zu einem geistlichen Prozesse. So konnte es
<lb/>kommen, daß ein ganzes Kirchspiel dem Interdikte verfiel, weil
<lb/>die Weinfässer eines Dechanten beim Transport aufgehalten
<lb/>worden waren." Unerträglich fand man weiter, daß man im
<lb/>geistlichen Gerichte mit dem fremden, ungewöhnlichen römisch- 
<lb/>kanonischen Rechte und Prozeßverfahren vorgenommen und be- 
<lb/>schwert wurde. Und nicht zuletzt wandte der Unwille der Be- 
<lb/>völkerung sich gegen den im geistlichen Gerichte getriebenen
<lb/>„Geldnutz" und die „Geldschinderei" der Offiziale, wobei der
<lb/>die meisten Aussichten auf Erfolg hatte, der den größten
<lb/>Beutel besaß. In vielen Fällen gelang es zwar dem beider- 
<lb/>seitigen guten Willen, auf gütlichem Wege, durch Schiedsver-
<lb/>handlungen die Übergriffe der kirchlichen Rechtspflege zu be- 
<lb/>seitigen, in anderen genügte die bloße Androhung von Zwangs- 
<lb/>maßregeln. Allein, gedrängt von dem Unwillen des Volkes,
<lb/>scheute die Regierung doch auch vor strengeren Kampfmitteln
<lb/>nicht zurück. Den Boten des geistlichen Gerichts, die Zita- 
<lb/>tionen, Mandate oder Bannbriefe in dem jülich-bergischen Lande
<lb/>verkündigten oder vollstreckten, wurde Festnahme und Strafe
<lb/>an Leib und Leben angedroht. Zur Warnung wurden die
<lb/>Säcke, worin sie ertränkt werden sollten, an den Toren der
<lb/>Städte und Flecken aufgehängt. Und mehr als ein Aktenstück
<lb/>gibt Kunde davon, daß es bei der bloßen Drohung nicht ge- 
<lb/>blieben, sondern daß tatsächlich der eine und andere Bote im
<lb/>Wasser seinen gewaltsamen Tod gefunden hat.

<lb/>Wenn trotz alledem die Kirche Jahrhunderte lang hart- 
<lb/>näckig auf ihrem Standpunkte beharrte, so ist zu berücksichtigen,
<lb/>daß sie einen wohlerworbenen alten Besitz verteidigte, der ihr
<lb/>durch Kaiser und Reichsgesetze einst bestätigt worden war. Auch
<lb/>ist nicht außer acht zu lassen, daß bei der ehemaligen schlechten
<lb/>Verfassung und Machtlosigkeit der weltlichen Rechtspflege das
<lb/>Eingreifen der geistlichen Gerichte, ähnlich wie dasjenige der
<lb/>Veme, in zahlreichen Fällen ein heilsamer Ansporn für die
<lb/>weltlichen Behörden war; sowie endlich daß bei den vielen
<lb/>Klagen über Prozeßverschleppung und Rechtsverweigerung, die
<lb/>im 15. und 16. Jahrhundert auch in Jülich und Berg laut

<lb/>Archiv. N. F. 2. (10t.) 25
</p>

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               <p>

                  <lb/>386
</p>
               <p>

                  <lb/>Rheinische Rechtsliteratur.
</p>
               <p>

                  <lb/>wurden, vielfach die Laien selber dem schnelleren Rechtsgang
<lb/>am geistlichen Gericht und der prompteren Vollstreckung seiner
<lb/>Urteile den Vorzug gaben.

<lb/>Als schließlich Jahrzehnte hindurch die leidigen Streitig- 
<lb/>keiten trotz aller Vorstellungen und Verhandlungen nicht von
<lb/>der Stelle gerückt waren, erließ Herzog Wilhelm V. am 20.
<lb/>März 1551 aus sich eine Verordnung über die Ausdehnung
<lb/>der geistlichen Gerichtsbarkeit, worin er ihr unter näher bestimmten
<lb/>Modifikationen die Entscheidung in Ehesachen, Testamentssachen
<lb/>der Geistlichen, Benestzialsachen, in Streitigkeiten über morti-
<lb/>fizierte, geistliche Güter, in Sendsachen und in Streitigkeiten
<lb/>zwischen geistlichen Personen untereinander zuwies. Für die
<lb/>persönliche Klage eines Laien gegen einen Geistlichen sollte
<lb/>gleichfalls das geistliche Gericht, für den umgekehrten Fall da- 
<lb/>gegen nur das weltliche Gericht zuständig sein. Ausdrücklich
<lb/>wird endlich in der Verordnung nochmals den Landdechanten
<lb/>die erstinstanzliche Gerichtsbarkeit in geistlichen Sachen zuge- 
<lb/>sprochen. Inzwischen hatte der Cölner Erzbischof dem Kaiser
<lb/>eine Klage über das Vorgehen des Herzogs unterbreitet, sie
<lb/>blieb aber infolge dazwischentretender kriegerischer Ereignisse un- 
<lb/>erledigt. Dagegen gelang es der Einwirkung des Kurfürsten von
<lb/>Trier im Frühjahr 1553 in Bacharach Vermittelungsverhand- 
<lb/>lungen zwischen dem Cölner Erzbischof und dem Herzoge von
<lb/>Jülich und Berg herbeizuführen. Allein der Erfolg war wieder
<lb/>ein negativer; von jeder Seite wurden die alten Gründe und
<lb/>Gegengründe, Beschwerden und Widerlegungen vorgebracht, und
<lb/>keiner gab nach. So blieb denn für die Zuständigkeit der
<lb/>geistlichen Gerichte in Jülich und Berg jene Verordnung vom
<lb/>20. März 1551 einstweilen maßgebend. Zwei derselben Zeit
<lb/>etwa angehörige Ordnungen betreffend das Verfahren vor ihnen,
<lb/>eine ausführlichere unter dem Titel: „Formula sive Metho- 
<lb/>dus iudiciarii processus brevis et succincta, qua tam
<lb/>ecclesiastici indices quam litigentes in causis spiritua- 
<lb/>libus ad evitandas processus nullitates uti queant", und
<lb/>eine kürzere: „Brevis quaedam institutio processus eccle- 
<lb/>siastici in usum decanorum ruralium" (in der Reding-
<lb/>hovenschen Sammlung Bd. XXX sol. 422™ - 4-45, 451 —
<lb/>455) sind m. W. bisher nicht veröffentlicht. Erst durch den
<lb/>Provisionalvergleich zwischen Kurfürst Ferdinand, Erzbischof zu
<lb/>Cöln und Pfalzgraf Wolfgang Wilhelm vom 28. Juli 1621
</p>

            </div>
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                  <title level="a" type="main">Besprechung</title>
                  <title>Besprechungv. Grosch, spätmittelalterliches Niedergericht auf dem platten Lande am Mittelrhein</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Eschbach, ...">Dr. Eschbach</docAuthor>
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               <p>

                  <lb/>Grosch, Niedergericht am Mittelrhein.
</p>
               <p>

                  <lb/>387
</p>
               <p>

                  <lb/>(Scotti, Sammlung der Gesetze und Verordnungen für Jülich,
<lb/>Cleve, Berg Bd. I S. 73 Nr. 206), worin der Erzbischof auch
<lb/>die erstinstanzliche Gerichtsbarkeit der Landdechanten 6s facto
<lb/>zugestand, erhielten die rücksichtlich der geistlichen Gerichtsbarkeit
<lb/>entstandenen Irrungen ihre letzte Erledigung, die in Geltung
<lb/>blieb, bis die französische Fremdherrschaft in unseren Landes- 
<lb/>teilen der geistlichen Gerichtsbarkeit in weltlichen Rechtssachen
<lb/>überhaupt ein Ende machte.

<lb/>Neben dieser mehr negativen Abwehr der kirchlichen Über- 
<lb/>griffe auf rechtlichem Gebiete verfolgte die jülich - bergische
<lb/>Kirchenpolitik indessen auch durch positives Eingreifen in die
<lb/>Sphäre der Kirche das weitere Ziel, Kirche und Klerus der
<lb/>staatlichen Aufsicht zu unterstellen. Die hauptsächlichsten Do- 
<lb/>kumente nach dieser Richtung hin, die kirchlichen Visitationsproto- 
<lb/>kolle des 16. Jahrhunderts will der Verfasser erst im zweiten
<lb/>Bande bringen. Aber auch die schon jetzt hierfür beigebrachten
<lb/>Urkunden und Aktenstücke bilden eine Fundgrube für mannig- 
<lb/>fache, besonders dem Kirchenrecht angehörige Materien, so für
<lb/>die Geschichte der Sendgerichte, der Entstehung der landes- 
<lb/>herrlichen Patronate, des Spolienrechts, der Steuerfreiheit der
<lb/>Geistlichen, der Amortisationsgesetzgebung und zahlreicher anderer
<lb/>Rechtsinstitute, wie schon ein bloßer Blick in das umfängliche
<lb/>Sachregister lehrt.
</p>
               <p>

                  <lb/>Georg Grosch, Das spätmittelalterliche Nieder-
<lb/>gericht auf dem platten Lande am Mittelrhein.

<lb/>(UntersuchungenzurdeutschenStaats-u. Rechts- 
<lb/>geschichte, herausgegeben von Otto Gierke.
<lb/>84. Heft.)

<lb/>Breslau 1906. M. u. H. Marcus 8° 98 S. drosch. 8 Mk.,
<lb/>besprochen von Oberlandesgerichtsrat Dr. Eschbach in Düsseldorf.

<lb/>Die Arbeit bildet den ersten Teil einer größeren Unter- 
<lb/>suchung, die der Verfasser über die sozialen Verhältnisse des
<lb/>Bauernstandes im späteren Mittelalter liefern will und von
<lb/>der er hofft, daß sie die bisherige Lehre geradezu umstoßen werde.
<lb/>Nach den neuesten Forschungsergebnissen waren in der Zeit
<lb/>von 1550—1800 in Südwestdeutschland Gerichtsherrschaft,
<lb/>Grundherrschaft und Leibherrschaft grundsätzlich von einander
</p>
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               <p>

                  <lb/>388
</p>
               <p>

                  <lb/>Rheinische Rechtsliteratur.
</p>
               <p>

                  <lb/>getrennt. Insbesondere die Leibeigenschaft, ein rein privat- 
<lb/>rechtliches Abhängigkeitsverhältnis zwischen dem Berechtigten
<lb/>und Verpflichteten und völlig verschieden von der ostdeutschen
<lb/>Erbuntertänigkeit, bildete eine Einrichtung für sich, die weder
<lb/>in der Gerichtsherrschast noch in der Grundherrschaft enthalten
<lb/>war, aber sich ständig mit ihnen kreuzte. Vor 1550 soll es
<lb/>dagegen nach der herrschenden Theorie in Deutschland ganz
<lb/>anders ausgesehen haben. Der Verfasser, den schon die kon- 
<lb/>servative Eigenart des Bauernstandes mißtrauisch macht gegen
<lb/>einen derartigen, seit etwa 1550 eingetretenen angeblichen
<lb/>Wechsel in dessen wesentlichsten Lebensverhältnisscn, will nun
<lb/>zunächst für die Zeit des späteren Mittelalters bis 1550 und
<lb/>zwar nur für das Gebiet des Mittelrheins, wo Main, Nahe
<lb/>und Mosel einmünden, an der Hand der von Grimm und
<lb/>Loersch veröffentlichten Weistümer des 13., 14. und 15. Jahr- 
<lb/>hunderts nachprüfen, ob jene grundherrliche Theorie für diese
<lb/>Zeit mit Recht in der Grundherrschaft die Wurzel der Gerichts- 
<lb/>herrschaft und Leibeigenschaft erblickt. Geprüft wird die Frage
<lb/>an den Niedergerichten, d. h. an den im Laufe des 13. Jahr- 
<lb/>hunderts an Stelle der niederen Landgerichte, die damals in- 
<lb/>folge der Auflösung der alten Gau- und Grafschaftsverbände
<lb/>ihre Zuständigkeit zu Hochgerichten erweiterten, nunmehr für die
<lb/>Handhabung der niederen Gerichtsbarkeit entstandenen neuen
<lb/>Gerichten unterster Instanz, denen gerade die Bauern am
<lb/>ständigsten und unmittelbarsten untergeben waren. Der Ver- 
<lb/>fasser gelangt zu dem Ergebnisse, daß Niedergerichtsherrschaft
<lb/>und Grundherrschaft sich keineswegs decken, sondern nebenein- 
<lb/>ander bestehen; daß die Bewohner des Niedergerichtsbezirks
<lb/>persönlich frei sind, da die Abgaben, die sie als Rekognitions-
<lb/>zins ihrer Gerichtsuntertänigkeit dem Niedergerichtsherrn zahlen,
<lb/>nicht an ihrer Person, sondern am Besitztume haften; daß also
<lb/>Niedergerichtsherrschaft nicht identisch ist mit Leibherrschaft und
<lb/>und durch sie keine Unfreiheit oder Halbfreiheit der Bauern
<lb/>begründet wird; daß mithin — was aber noch näher unter- 
<lb/>sucht werden soll, — höchstwahrscheinlich auch der Grundherr- 
<lb/>schaft, die eine viel weniger zwingende Macht als die Nieder- 
<lb/>gerichtsherrschaft darstellt, nur das Gut, nicht aber der Bauer
<lb/>persönlich unterworfen ist.

<lb/>Wie ersichtlich verfolgt die Schrift in erster Linie andere
<lb/>Zwecke als eine rechtsgeschichtliche Untersuchung jener Nieder-
</p>

            </div>
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Besprechung</title>
                  <title>Besprechungv. R. Schmidt, Verfassung der rheinischen Landgemeinden</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Freund, ...">Dr. Freund</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0412--><p/>
               <p>

                  <lb/>Schmidt, die Verfassung der rhein. Landgemeinden. 389
</p>
               <p>

                  <lb/>geeichte; allein sie liefert doch auf Grund der eingehend be- 
<lb/>nutzten Weistümer ein anschauliches Bild von ihnen. Das
<lb/>Niedergericht ist zuständig für Klagesachen um Schuld, Erbe
<lb/>oder Eigen und für leichtere Vergehen, während Diebstahl,
<lb/>Notzucht, Nachtbrand, Mord, Meißelwunden, Zauberei und
<lb/>alles, was an „Hals und Bauch" geht, vor das Hochgericht
<lb/>gehört. Es ist ungebotenes, echtes Ding, das an den meisten
<lb/>Orten dreimal, an anderen nur zweimal jährlich stattfindct;
<lb/>vielfach schließt sich 14 Tage später ein Nachgeding, das „Vier-
<lb/>zehntagcgericht" an. Den Vorsitz führt entweder ein Beamter
<lb/>der Grundherrschaft oder ein Vogt (Niedervogt); besessen wird
<lb/>es von sieben, ausnahmsweise an einigen Orten von vierzehn,
<lb/>aus der Gerichtsgemeinde entnommenen Schöffen, die als Ent- 
<lb/>gelt für ihre Tätigkeit einen Teil der Gerichtsgelder empfingen,
<lb/>teilweise auch von Lasten und Abgaben befreit wurden. Der
<lb/>Niedervogt bezog gleichfalls einen Teil der Gerichtsgelder,
<lb/>ferner das später oft mit Geld abgelöste Servitium d. h. Be- 
<lb/>herbergung und Beköstigung an den Gerichtstagen und endlich
<lb/>feststehende Abgaben in Geld oder Naturalien von der Gerichts- 
<lb/>herrschaft oder den Gerichtseingesessenen. Als ausführendes
<lb/>Organ diente dem Gericht ein Gerichtsknecht oder Büttel. Im
<lb/>einzelnen weist das Bild an den verschiedenen Orten die größte
<lb/>Mannigfaltigkeit auf.
</p>
               <p>

                  <lb/>I&gt;r. Richard Schmidt, Regierungsrat zu Trier,*)
<lb/>Die Verfassung der rheinischen Landgemeinden

<lb/>nach der Gemeindeordnung für die Rheinpro- 
<lb/>vinz v. 23. Juli 1845/15, Mat 1856 und dem Kom- 
<lb/>in u n a l a b g a b e n g e s e tz e v. 14. Juli 1893 unter Be- 
<lb/>rücksichtigung der abändernden und ergänzen- 
<lb/>de n G e s e tz e.

<lb/>3. Aufl. Trier 1907. Verlag von Jakob Lintz XII und 504 S. 8 °,
<lb/>geb. 7,50 Mk.

<lb/>besprochen von Geheimen Ober-Regierungsrat Dr. Freund in Berlin.

<lb/>Zwei Menschenalter hindurch hat die ehrwürdige rheinische
<lb/>Landgemeindeordnung von 1845 gegolten. In ihrer Jugend
<lb/>war ihr eine bedeutsame Mission zugefallen. Sie sollte, wie
</p>
               <p>

                  <lb/>*) Anm.: Jetzt Verwaltungsgerichtsdirektor in Stade.
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0413.tif"
                   n="390"
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               <p>

                  <lb/>390
</p>
               <p>

                  <lb/>Rheinische Rechtsliteratur.
</p>
               <p>

                  <lb/>Schmidt kurz und zutreffend ausführt (S. 11 ff-, 111), die
<lb/>Brücken von dem französischen Präfekten zu dem preußischen
<lb/>Selbstverwaltungssystem bilden und sie sollte den folgenschweren
<lb/>Versuch mit dem Dreiklassenwahlprinzip machen. Die erstere
<lb/>Aufgabe hat ihr eine seltsame Zwittergestalt gegeben. Auf der
<lb/>einen Seite die moderne Form der Einwohnergemeinde (§ 3)
<lb/>mit autonomem Satzungsrecht (§ 11) und einer gewählten
<lb/>Vertretung (§ 45), auf der anderen Seite ausgedehnte Voll- 
<lb/>machten der staatlichen Obrigkeit hinsichtlich der Veränderung
<lb/>des Gemeindebezirks (§ 6), der Feststellung der Gemeinde- 
<lb/>pflichten (§ 86), der Ernennung des Bürgermeisters und der
<lb/>Gemeindebeamten (§§ 108, 78) sowie das vergilbte Bild einer
<lb/>Beteiligung „Meistbegüterter" am Gemeinderat neben den ge- 
<lb/>wählten Mitgliedern (§46)! Hinsichtlich dieser „Perser", wie
<lb/>der rheinische Volkswitz die „xer 8e" dem Gemeinderat an- 
<lb/>gehörenden „Meistbegüterten" getauft hat, hat sich das Wort
<lb/>des Mephistopheles vom Rechte bestätigt, daß Vernunft Unsinn
<lb/>wird. Ursprünglich die Sicherung eines Einflusses für den
<lb/>Großgrundbesitz, ist das an einen „Hauptgrundsteuersatz" von
<lb/>50 Thalern geknüpfte Recht der Meistbegüterten. — Dank
<lb/>der Wandlungen der Grund- und Gebäudesteuerverfassung —
<lb/>vielerorts zu einem Privileg der Hausbesitzer geworden, welches
<lb/>um so bedenklicher wirkt, als es weder vom Wohnsitz in der
<lb/>Gemeinde noch auch von einer gleichzeitgen Einkommensteuer-
<lb/>Pflicht abhängig ist (vgl. auch Schmidt S. 97 ff.).

<lb/>Aber neben dieser Runzel zeigt das Antlitz der rheinischen
<lb/>Landgemeindeordnung noch viele andere Spuren des Greisen-
<lb/>alters. Denn eine große Anzahl moderner Gesetze (Schmidt S. 9)
<lb/>hat schonungslos in den Text der Gemeindeordnung eingegriffen.
<lb/>Es ist dem Verfasser des hier besprochenen Werkes geglückt,
<lb/>die zu einander gehörigen Bestimmungen der einschlägigen Ge- 
<lb/>setze übersichtlich zusammenzustellen. Angesichts der Durch- 
<lb/>löcherung des ursprünglichen Gesetzestextes und angesichts der
<lb/>wiederholt und auch zur Zeit wieder im Landtage vorgebrachten
<lb/>Anträge auf Reform der rheinischen Landgemeindeverfassung
<lb/>wäre der Wunsch, den der Verfasser im Vorwort ausspricht,
<lb/>daß eine neue rheinische Landgemeindeordnung, etwa auf der
<lb/>Grundlage der westfälischen geschaffen werden möge, gewiß
<lb/>längst erfüllt worden, wenn nicht die rheinische Gemeindeord- 
<lb/>nung sich der gewaltigen industriellen Entwickelung der Pro-
</p>

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                   n="391"
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               <p>

                  <lb/>Schmidt, die Verfassung der rhein. Landgemeinden. 391
</p>
               <p>

                  <lb/>vinz trotz aller Mängel merkwürdig gut angepaßt hätte und
<lb/>maßgebende Kreise des Rheinlands die Zeit für eine Reform
<lb/>noch nicht für gekommen erachteten.

<lb/>Bis eine neue Gemeindeordnung verabschiedet sein wird,
<lb/>müssen wir weiter mit der bestehenden arbeiten, und für diese
<lb/>Arbeit bietet Schmidt in seinem vorliegenden Werke eine vor- 
<lb/>treffliche Grundlage. Sein Buch ist nicht nur mit großem
<lb/>Fleiß und rühmenswerter Gewissenhaftigkeit, sondern auch mit
<lb/>juristischem Scharfblicke geschrieben. Gegenüber der Berwaltungs-
<lb/>praxis und der oberverwaltungsgerichtlichen Judikatur bewahrt
<lb/>sich Schmidt eine anerkennenswerte Selbständigkeit des Urteils
<lb/>und weiß für dieses, auch wo man ihm in der Polemik schwer
<lb/>wird folgen können, gute Gründe anzubringen. Die Ausfüh- 
<lb/>rung in Anm. 5 zu Z 6 scheint mir den Gesichtspunkt nicht
<lb/>genügend zu würdigen, daß ein besonderes Verfahren für Ver- 
<lb/>änderung von Bürgermeistereigrenzen als Folge der Eingemein- 
<lb/>dung einer Gemeinde doch nur dann wird stattfinden dürfen,
<lb/>wenn die gesetzliche Voraussetzung, daß „die gegenwärtigen
<lb/>(Bürgermeisterei-) Bezirke nicht zweckmäßig befunden werden
<lb/>(§ 9)" vorhanden sein wird. Diese Vorfrage wird aber dort
<lb/>zn verneinen sein, wo die Aufsichtsbehörde das Ausscheiden
<lb/>einer Gemeinde aus der Bürgermeisterei für die Lebensfähigkeit
<lb/>der Restbürgermeisterei nicht für verhängnisvoll erachtet. In
<lb/>diesen letzteren Fällen wird das Verfahren des § 9 LGO. u.
<lb/>ß 22 KreisO. nicht begründet, vielmehr die Änderung der
<lb/>Bürgermeistereigrenzen als Folge der Eingemeindung anzu- 
<lb/>nehmen sein. Ebenso kann ich dem Verfasser in der in Anm.
<lb/>6 zu § 46 behandelten Frage der Anrechnung von Grund- 
<lb/>besitz bei den Voraussetzungen des Meistbegütextenprivilegs
<lb/>nicht folgen. Ist es nicht ein Wortstreit, wenn er dem Ober-
<lb/>verwaltuugsgerichte, das in der Berechtigung der Meistbegüterten
<lb/>eine „regelwidrige" Mitgliedschaft im Gemetnderat erblickt,
<lb/>entgegenhält, daß sie ein „erweitertes" Gemeinderecht bedeute?
<lb/>Die Erweiterung scheint nur eben der Gegensatz zu dem ge- 
<lb/>wöhnlichen Gemeinderecht und den in ihm liegenden Befug- 
<lb/>nissen zu sein. Auch unter diesem Gesichtspunkt erscheint aber
<lb/>die für das gewöhnliche Gemeinderecht vorgesehene Anrechnung
<lb/>des Grundbesitzes der Ehefrau u. s. f. nicht ohne weiteres auf
<lb/>das Gebiet des Meistbegütertenprivilegs übertragbar. In neuen
<lb/>Auflagen wird überall das Einkommensteuergesetz in der Fas-
</p>

            </div>
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                  <title level="a" type="main">Besprechung</title>
                  <title>Besprechungv. Funke, PolizeiVO. usw. im Reg.-Bez. Cöln</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Jockwer, ...">Dr. Jockwer</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2084828_nf2+1908_0415--><p/>
               <p>

                  <lb/>392
</p>
               <p>

                  <lb/>Rheinische Rechtsliteratur.
</p>
               <p>

                  <lb/>sung vom 19. Juni 1906 (s. z. B. S. 76) zu zitieren und
<lb/>an entsprechender Stelle (S. 235) auf das Volksschulunter- 
<lb/>haltungsgesetz vom 28. Juli 1906 hinzuweisen sein.

<lb/>Neben den Erläuterungen zu der Landgemeindeordnung
<lb/>erscheinen mir die zum Kommnnalabgabengcsetze recht wertvoll,
<lb/>da sie das reichhaltige und nicht einfache Material knapp und
<lb/>verständlich ausarbeiten.

<lb/>Alles in allem, kann das Werk in der vorliegenden dritten
<lb/>Auflage nur warm empfohlen werden.
</p>
               <p>

                  <lb/>R. Funke, Regierungs-Polizei-Berordnungeii,
<lb/>Minifterial- «. Oberpräsidialverordnmtgen «. Ver- 
<lb/>fügungen, die in dem Regierungsbezirke Cöln
<lb/>gültig find.

<lb/>Cöln 1907. Verlag von Paul Neubner. 751 S. 8«. geb. 12 Mk.

<lb/>besprochen von Dr. Zockwrr, Staatsanwalt bei der Oberstaatsanwaltschaft

<lb/>in Cöln.

<lb/>Das Bedürfnis, die an den verschiedenen Stellen zer- 
<lb/>streuten Regierungs-Polizeiverordnungen für den Regierungs- 
<lb/>bezirk Cöln in einer übersichtlichen Sammlung zusammen- 
<lb/>zustellen, bedarf für den Praktiker keiner Begründung. Die
<lb/>zuletzt im Jahre 1899 von dem inzwischen verstorbenen Po- 
<lb/>lizeiinspektor Weinand herausgegebene Sammlung kommt als
<lb/>längst veraltet nicht mebr in Betracht. Diese Lücke auszu- 
<lb/>füllen, ist das Buch des Kgl. Polizeihauptmanns Funke be- 
<lb/>stimmt und neben dem Eibcn'schen Polizeihandbuche bestens
<lb/>geeignet. Unter siebzehn Abschnitten bietet es eine erschöpfende
<lb/>Zusammenstellung der für den Regierungsbezirk Cöln geltenden
<lb/>Polizeivorschriften. Der Text ist überall zuverlässig wieder-
<lb/>gegeben, die Anordnung übersichlich, der Druck klar. Ein
<lb/>Sachregister und eine Übersicht der abgedruckten Bestimmungen
<lb/>nach dem Zeitpunkt ihres Erlasses erleichtert den Gebrauch
<lb/>des trefflichen Werkes wesentlich. Es wird in Kürze ein un- 
<lb/>entbehrliches Hilfsmittel für jeden bilden, der sich mit der
<lb/>Anwendung des Polizeirechts zu befassen hat. Auch dem
<lb/>weiteren Publikum, insbesondere den Gewerbetreibenden, wird
<lb/>es als zuverlässiger Wegweiser durch das vielgestaltete Gebiet
</p>
            </div>
            <pb facs="2084828_nf2+1908_0416.tif"
                n="393"
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                  <title level="a" type="main">Besprechung</title>
                  <title>Besprechungv. Eiben, Cölner Polizeihandbuch</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Neumeister, ...">Dr. Neumeister</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084828_nf2+1908_0416--><p/>
               <p>

                  <lb/>Eiben, Cölner Polizeihandbuch.
</p>
               <p>

                  <lb/>893
</p>
               <p>

                  <lb/>der Polizeivorschriften willkommen sein. Dabei beschränkt sich
<lb/>seine Brauchbarkeit keineswegs auf den Regierungsbezirk Cöln,
<lb/>da es nicht nur die Verordnungen und Verfügungen der
<lb/>Cölner Bezirksregierung, sondern auch die über dieses Gebiet
<lb/>hinausgehenden einschlägigen Ministerial- und Oberpräsidial- 
<lb/>bestimmungen bietet. Es ist in Aussicht genommen, das Buch
<lb/>in geeigneten Zwischenräumen durch Herausgabe von Nachträgen
<lb/>und Deckblättern zu ergänzen.

<lb/>Für eine neue Auflage wäre dem Herausgeber bei einigen
<lb/>Abschnitten des Buches eine noch systematischere Anordnung
<lb/>des Stoffes zu empfehlen. Auch dürfte im Interesse einer
<lb/>größeren Handlichkeit des Buches zu erwägen sein, ob nicht
<lb/>der Abdruck der Tarife für die einzelnen Fähranstalten, Brücken
<lb/>und Werftanlagen entbehrt werden könnte, ohne die Vollstän- 
<lb/>digkeit des Werkes zu gefährden.
</p>
               <p>

                  <lb/>H. Eiben, Cölner Polizeihandbuch für Beamte
<lb/>und Privatpersonen.

<lb/>Sammlung von Gesetzen, Verordnungen, Aus- 
<lb/>führ un gsanweisungen und Erkenntnissen der
<lb/>höchsten Gerichte unter besonderer Berücksich- 
<lb/>tigung der für den Stadtkreis Cöln gültigen
<lb/>Vorschriften der Kgl. und Städtischen Polizei- 
<lb/>verwaltung.

<lb/>Cöln 1908, Verlag von Paul NeubnerVIII u. 664 S. broschiert 12,50 Mk.

<lb/>besprochen von Regierungsrat Dr. steumeister, Mitglied des Bezirks- 
<lb/>ausschusses in Cöln.

<lb/>Das vorliegende Buch, dessen Verfasser der Kgl. Polizei- 
<lb/>kommissar H. Eiben in Cöln ist, trägt den Titel „Cölner
<lb/>Polizeihandbuch für Beamte und Privatpersonen". Die durch
<lb/>ihn hervorgerusene erste Vorstellung von seinem Inhalte muß
<lb/>eine verschiedene sein, je nachdem man Cölner Polizeihand- 
<lb/>buch oder Cölner Polizei- Handbuch betont. Im elfteren
<lb/>Falle wird man eine (beschränkte) Zusammenstellung alles dessen
<lb/>erwarten, was für die Handhabung der nur für Cöln gültigen
<lb/>Polizeivorschriften erforderlich ist; im letzteren Falle eine (um- 
<lb/>fassendere) Zusammenstellung von Polizeivorschriften überhaupt,
</p>
               <pb facs="2084828_nf2+1908_0417.tif"
                   n="394"
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               <p>

                  <lb/>394
</p>
               <p>

                  <lb/>Rheinische Rechtsliteratur.
</p>
               <p>

                  <lb/>wobei dem Zusatz „Cölner" nur eine untergeordnete Bedeutung
<lb/>verbleibt. In der Tat überschreitet der Inhalt aber nach allen
<lb/>Seiten hin die vermeintlichen Grenzen. Der Verfasser selbst
<lb/>hat durch den oben mitgeteilten Untertitel: Sammlung von

<lb/>Gesetzen usw., das eigentlich angestrebte höbere Ziel und damit
<lb/>zu erkennen gegeben, daß die Zusammenstellung gar nicht auf
<lb/>Polizeivorschriften beschränkt bleiben soll. Damit wächst die
<lb/>Bedeutung des Buches sachlich und räumlich über seinen Haupt'
<lb/>titel hinaus. Es ist weder nur auf Cölner Verhältnisse zuge- 
<lb/>schnitten, noch auch ein bloßes Hilfsmittel in polizeilichen An- 
<lb/>gelegenheiten. Wenn auch die besondere Berücksichtigung der
<lb/>für den Stadtkreis Cöln gültigen Verordnungen der König- 
<lb/>lichen und Städtischen Polizeiverwaltung das Buch für Cölner
<lb/>Behörden usw. besonders geeignet macht, so treten doch die
<lb/>örtlichen Bestimmungen unter der Fülle des sonst gesammelten
<lb/>Materials so in den Hintergrund, daß von einer bloß lokalen
<lb/>Zweckbestimmung nicht die Rede sein kann. In einer ganzen
<lb/>Reihe von Abhandlungen z. B. über Abzahlungsgeschäfte,
<lb/>Agenten, Fundrecht, Fürsorgeerziehung, Erwerbs- und Wirt- 
<lb/>schaftsgenossenschaften, Gesellschaften m. b. H., Namensrecht,
<lb/>Spielkartenstempel, Staatsangehörigkeit, Transportwesen, Unter- 
<lb/>stützungswohnsitz, Urheberrecht, Vereine, Wanderlager, kommen
<lb/>nur für Cöln maßgebende Bestimmungen überhaupt nicht in
<lb/>Frage. Wo aber in sonstigen Abhandlungen örtliche Vor- 
<lb/>schriften abgedruckt sind, werden sie anderen Behörden zum
<lb/>Erlaß ähnlicher Anordnungen brauchbare Muster liefern, so daß
<lb/>gerade die Hervorhebung des besonderen Ortsrechts die Ver- 
<lb/>wendbarkeit des Buches nicht auf einen räumlich begrenzten
<lb/>Bezirk beschränkt, sondern im Gegenteil tunlichste Verbreitung
<lb/>wünschenswert erscheinen läßt. — Wie die bereits namhaft
<lb/>gemachten Abhandlungen erkennen lassen, hat das Buch auch
<lb/>nicht bloß rein polizeiliche Angelegenheiten zum Inhalt, es ist
<lb/>vielmehr ein Sammelwerk, das neben den eigentlichen Polizei- 
<lb/>vorschriften zahlreiche Gegenstände der inneren Verwaltung und
<lb/>der Justiz umfaßt, für die mehr die Landes-, Kommunalver-
<lb/>waltungs- oder Justizbehörden zuständig sind. Teilweise haben
<lb/>auch Bestimmungen über das private Erwerbs- und Wirt- 
<lb/>schaftsleben Aufnahme gefunden, das grundsätzlich dem Einflüsse
<lb/>der Behörden überhaupt und solange entzogen ist, als nicht
<lb/>durch das Verhalten des einzelnen die Rechtsordnung gestört
</p>

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                   n="395"
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               <p>

                  <lb/>Eiben, Cölner Polizeihandbuch.
</p>
               <p>

                  <lb/>395
</p>
               <p>

                  <lb/>ist. Die mit großem Fleiße und anerkennenswerter Vollstän- 
<lb/>digkeit auf allen Gebieten zusammengestellten Gesetze und be- 
<lb/>hördlichen Verordnungen machen es zu einem wertvollen Nach- 
<lb/>schlagewerk für jedermann, der sich sicher über die zur Zeit
<lb/>gültigen Bestimmungen für eine einzelne Materie vergewissern
<lb/>will. Durch zahlreich angeführte Erkenntnisse der obersten Ge- 
<lb/>richte ist es ein brauchbares Hilfsmittel zur Feststellung vieler
<lb/>grundlegender Rechtsbegriffe. Wem daher ausführliche Samm- 
<lb/>lungen der höchstgerichtlichen Entscheidungen nicht zur Verfügung
<lb/>stehen, der wird in dem Werke von Eiben vieles finden, das
<lb/>ihm in seinen eigenen Angelegenheiten oder in Ausübung seines
<lb/>Amtes förderlich ist. Dies mag namentlich für diejenigen
<lb/>gelten, die wie die gewählten Mitglieder der Kreis- und Be- 
<lb/>zirksausschüsse berufen sind, ehrenamtlich an den Aufgaben des
<lb/>Staates mitzuwirken.

<lb/>Ist somit das Werk weder bloß für Cölner Verhältnisse
<lb/>maßgebend, noch allein auf polizeiliche Angelegenheiten be- 
<lb/>schränkt, so hat der Verfasser wohl nur der Bescheidenheit
<lb/>Rechnung getragen, wenn er es als eine „Umarbeitung" der
<lb/>von dem inzwischen verstorbenen Polizeiinspektor Weinand her-
<lb/>ausgcgebenen Sammlung bezeichnet; denn darin kommen in
<lb/>erster Linie Verordnungen, Ortsstatute und Regulative der Kgl.
<lb/>Regierung, des kgl. Polizeipräsidenten und des Oberbürger- 
<lb/>meisters in Cöln unter Anführung von einschlägigen Ministerial-
<lb/>und Oberpräsidialerlassen zur Darstellung. Das Eiben'sche
<lb/>Werk dagegen schlägt den umgekehrten Weg ein, indem es in
<lb/>erster Linie eine umfassende Sammlung von gesetzlichem Ma- 
<lb/>terial bezweckt und die für die Stadt und den Regierungs- 
<lb/>bezirk Cöln gültigen Verordnungen lediglich angliedert.

<lb/>Auch in der Darstellung des Stoffes weicht das Werk
<lb/>von seinem Vorläufer ab. Während Weinand nach Materien
<lb/>getrennte Gruppen aufführt, bietet Eiben sein Buch in lexika- 
<lb/>lischer Form dar. Ob er damit einen glücklichen Griff getan
<lb/>hat, muß bezweifelt werden. Die alphabetische Auszählung
<lb/>hat, wenn es sich nicht um größere Werke handelt, in denen
<lb/>unter jedem Stichwort ein in sich geschlossener wissenschaftlicher
<lb/>Aufsatz enthalten ist, leicht etwas schematisches an sich, sie reißt
<lb/>Zusammengehöriges auseinander und erschwert das theoretische
<lb/>Studium einer Materie als ganzes. War aber einmal die
<lb/>Form des Wörterbuchs gewählt, so hätte sie auch bis zum
</p>

               <pb facs="2084828_nf2+1908_0419.tif"
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               <p>

                  <lb/>396
</p>
               <p>

                  <lb/>Rheinische Rechtsliteratur.
</p>
               <p>

                  <lb/>äußerste» durchgeführt werden müssen. Hier werden aber unter
<lb/>„Unterstützungswohnsitz" die Wanderarbeitsstätten, unter „Grund- 
<lb/>rechte der Polizei" das Verwaltungsstreitverfahren und die
<lb/>Zwangsbefugnisse, unter „Orden und Auszeichnungen" die Titel
<lb/>und Würden, unter „Urheber- und Schutzrechte" der Patent- 
<lb/>anwalt, unter „Wirtschaftsgewerbe" die Trunksucht und der
<lb/>Rauminhalt der Schankgefäße (und zwar sonderbarer Weise
<lb/>unter dem Teilabschnitt „Kellner und Kellnerinnen") behandelt.
<lb/>Überall ist also die alphabetische Einteilung durch Zusammen- 
<lb/>fassung der Materien unterbrochen, letztere aber wiederum nicht
<lb/>vollständig gewahrt; denn sonst hätte z. B. unter „Wirtschafts- 
<lb/>gewerbe" auch die Polizeistunde behandelt werden müssen.
<lb/>Dieser Zwiespalt wird allerdings durch ein ausführliches Sach-
<lb/>und Zeitregister wenigstens äußerlich ausgeglichen. — Größere
<lb/>Übersichtlichkeit würde ferner erreicht worden sein, wenn nur die
<lb/>zu den einzelnen Anfangsbuchstaben gehörigen Stichworte mit
<lb/>der gleichen fortlaufenden Nummer versehen, die Unterabtei- 
<lb/>lungen aber durch andere Benennung (Buchstaben, römische
<lb/>Zahlen) kenntlich gemacht worden wären. So bringen z. B.
<lb/>bloß die Nr. 12 (Wirtschaftsgewerbe) und Nr. 28 (Wohnsitz)
<lb/>unter dem Buchstaben W. zu suchende selbständige Artikel, wo- 
<lb/>gegen die Nr. 13 — 22 nur Teilabschnitte von 12 sind; dabei
<lb/>sind die Nr. 18—21 irrtümlich doppelt gebraucht. Warum
<lb/>hierbei die PolizeiVO. v. 23. Mai 1892 über das Halten
<lb/>von Kellnerinnen unter einer besonderen Nr. 21 und nicht
<lb/>unter der schon die Überschrift „Kellner und Kellnerinnen"
<lb/>tragenden Nr. 15 aufgeführt wurde, ist nicht recht ersichtlich.
<lb/>Was schließlich die Hervorhebung einzelner Anführungen als
<lb/>„Quellen" anlangt,, so ist die Annahme nicht von der Hand
<lb/>zu weisen, daß der'Verfasser den Begriff der Quelle im Rechts- 
<lb/>sinne verkennt. Dies tritt besonders zu Tage bei dem Artikel
<lb/>„Staatsangehörigkeit", wo Or. W. Cahn, Erwerbung und Ver- 
<lb/>lust der Reichs- und Staatsangehörigkeit usw." unter den
<lb/>Quellen aufgeführt ist, nicht aber das Gesetz v. 1. Juni 1870
<lb/>selbst, das zwei Seiten später unter besonderer Nummer abge- 
<lb/>druckt ist. Andere Artikel, z. B. „Versicherung", „Versteigerer",
<lb/>„Wanderlager" enthalten trotz des im übrigen gleichen Auf- 
<lb/>baues ihres Inhalts überhaupt keine derartige Überschrift.

<lb/>Auch nach anderen Richtungen hin wird das Werk einer
<lb/>Durchsicht bedürfen. So sind die gebrauchten Abkürzungen
</p>

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               <p>

                  <lb/>Eiben, Cölner Polizeihandbuch.
</p>
               <p>

                  <lb/>397
</p>
               <p>

                  <lb/>nicht vollständig angegeben, z. B. „Eibens P. T. 8.", „W.",
<lb/>„Pauly", „Bochm.", „WO.", „Mot.", „G. St. G.", „Wei-
<lb/>nand", „O. B. G", wobei übrigens ein Druckfehler untergelaufen
<lb/>zu sein scheint; auch fehlt eine Erklärung dafür, daß einzelne
<lb/>Absätze mit Sternchen versehen sind. Einige Druckfehler sind

<lb/>zu berichtigen, z. B. S. VII: P. V. ist die Abkürzung von

<lb/>Polizeiverordnung (nicht Polizeiverwaltung); S. 372: unter
<lb/>Z129 muß es § 128 statt § 138 heißen; S. 465: Die Ver- 
<lb/>ordnung ist v. 6. (nicht 30.) Juni 1904. — In dem Artikel

<lb/>„Gewerberecht" (S. 177) sind unter II c die anzeigepflichtigen
<lb/>Gewerbe nicht vollständig aufgezählt, es fehlen z. B. die Be- 
<lb/>triebe gewisser Kleinhändler, der sogen. Rechtskonsulenten, Aus- 
<lb/>kunfteien, Viehversteller, Bauunternehmer; bet chemischen Präpa- 
<lb/>raten fehlt der Zusatz „die zu Heilzwecken dienen"; für Drosch- 
<lb/>ken und Dienstmänner (II ä) sieht die Gewerbeordnung eine
<lb/>Regelung erst durch die Ortspolizeibehörde vor, ohne die das
<lb/>Gewerbe völlig frei ist; bei II 6 fehlen Seeschiffer, Lootsen
<lb/>usw.; das Erfordernis der Konzession gemäß § 30 GewO, ist
<lb/>nicht erwähnt. Daß die gesetzlichen Bestimmungen bei Be- 
<lb/>handlung der einzelnen Gewerbe vollständiger aufgeführt sind,
<lb/>behebt ihren Mangel an dieser Stelle nicht. Eine Materie
<lb/>wie Gewerberecht läßt sich eben nicht so kurz, wie hier ge- 
<lb/>schehen, behandeln, ohne Ungenauigkeiten und Unvollständigkeiten
<lb/>zu bieten. Der Artikel fällt auch seiner Form nach aus dem
<lb/>Rahmen des Buches heraus, das ja eine Sammlung von Ge- 
<lb/>setzen, Verordnungen usw. und kein Lehrbuch sein will. Das
<lb/>gleiche gilt von dem Artikel „Gerichtsverfassung", der bei seiner
<lb/>Kürze ebenfalls unvollständig bleiben mußte. — Ferner kann
<lb/>das Werk eine erhöhte Brauchbarkeit dadurch erhalten, daß in
<lb/>größerem Umfange Verweisungen stattfinden, z. B. von S. 5
<lb/>Nr. 8, 4, wo die VO. v. 29. Sept. 1846 angeführt ist; auf
<lb/>S. 174, wo sie abgedruckt ist; von S. 19 Ziffer 5, wo das
<lb/>Gesetz o. 30. März 03 angeführt ist, auf S. 238, wo es
<lb/>abgedruckt ist oder von S. 470 Nr. 71, wo von der festen
<lb/>Rheinbrücke die Rede ist, auf S. 381 Ziffer 23, wo die Be- 
<lb/>stimmungen über die Rheinschiffbrücke stehen. Wo derartige
<lb/>Verweisungen stattgefunden haben, sind sie zuweilen nicht gleich
<lb/>verständlich, z. B. „8. 12 -14" und „A. 8—11" aus Seite
<lb/>183 oder „§ 7" auf S. 237, was durch Hinzufügung der
<lb/>Seitenzahlen 186, 197 und 239 vermieden worden wäre. —
</p>

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               <p>

                  <lb/>398
</p>
               <p>

                  <lb/>Rheinische Rechtsliteratur.
</p>
               <p>

                  <lb/>In einzelne Artikel wird etwas mehr System zu bringen sein,
<lb/>namentlich in den Artikel „Lustbarkeiten" und seine Unterabtei- 
<lb/>lungen. Magnetiseure und Karussells werden hier unter „Quellen"
<lb/>erwähnt, Karnevalsgesellschaften und Maskenlragen unter Museen,
<lb/>die Steuerfreiheit patriotischer Festlichkeiten unter Ausstellung der
<lb/>Bilder von Mordtaten und sensationellen Begebenheiten, Öffent- 
<lb/>lichkeit und Veranstalter — also allgemeine Begriffe — zwischen
<lb/>besonderen Arten von Lustbarkeiten usw. — Unter „Staats- 
<lb/>angehörigkeit" fehlt die Anführung des Bancroftvertrags v.
<lb/>22. Febr. 1868 (BGBl. S. 228), unter „Errichtung gewerb- 
<lb/>licher Anlagen" die sogen. SiebengebirgsVO. v. 3. Mai 1902.
<lb/>Bei „Krankenanstalten" S. 254 war die PolizeiBO. v. 13.
<lb/>Okt. 1897 zu nennen, die, wenn sie auch vom Oberverwal- 
<lb/>tungsgericht (Bd. 35, 342) als unverbindlich erklärt worden
<lb/>ist, doch für die Behörden immer noch als Anhalt für das
<lb/>Mindestmaß der zu stellenden Anforderungen dient. PolizeiBO.,
<lb/>wie die v. 27. 9. 1901 (S. 23 Nr. 13, 4), sind durch Ent- 
<lb/>scheidungen des. Kammergerichtes v. 8. Okt. 1906 (KGJ. 33
<lb/>S. 6. 67) als durch das Gesetz v. 28. Aug. 1905 betr. die
<lb/>Bekämpfung übertragbarer Krankheiten für beseitigt erklärt
<lb/>worden. In dem Artikel „Straßen- und Wegerecht" hätte unter
<lb/>den Quellen auch die WegeO. für Sachsen v. 11. Juli 1891
<lb/>aufgeführt werden müssen; denn sie ist das Vorbild der dort
<lb/>genannten WegeO. für Westpreußen und Posen. Die Defini- 
<lb/>tion der „öffentlichen Wege" in der WegeO. für Posen (Z 2)
<lb/>entspricht mehr der Rechtsprechung des OVG. und wäre des- 
<lb/>halb statt oder wenigstens neben derjenigen aus der WegeO. für
<lb/>Westpreußen aufzunehmen. Die Bekanntmachung v. 14. Aug. 1893
<lb/>(S. 465 Nr. 61) ist nur eine Ergänzung zu der Bekannt- 
<lb/>machung v. 30. Dez. 1887 (A. B. 379), die selbst nicht auf- 
<lb/>geführt ist. Außer der für die Stadt Cöln gültigen PolizeiBO.
<lb/>v. 31. März 1905 (S. 208 Nr. 23) war die Regierungs-
<lb/>polizeiVO. v. 26. Sept. 1890 (A. B. 341) zu erwähnen.
<lb/>Die Rechtsprechung des OVG. über den Erlaß von Orts- 
<lb/>statuten wegen Straßenreinigung hätte neben der Rechtsprechung
<lb/>des Kammergerichtes (S. 496) angeführt werden müssen. Sejte
<lb/>184 Ziffer 8 hat das Bestreben nach Kürze des Ausdrucks zu
<lb/>Ungenauigkeiten geführt: Die Ausdehnung der Wandergewerbe- 
<lb/>scheine geschieht nicht durch die Regierung, sondern durch den
<lb/>Regierungspräsidenten oder Bezirksausschuß; zu Musikauffüh-
</p>

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               <p>

                  <lb/>Eiben, Kölner Polizeihandbuch.
</p>
               <p>

                  <lb/>399
</p>
               <p>

                  <lb/>rungen usw. war der Zusatz erforderlich „ohne höheres Interesse
<lb/>der Kunst oder Wissenschaft". Der Unterschied zwischen An- 
<lb/>hang (S. 575) und Nachtrag (S. 659) ist nicht ersichtlich.
<lb/>Die Bestimmungen im Anhänge sind ohne erkennbaren Grund
<lb/>nicht in den Text der einzelnen Artikel verwoben worden;
<lb/>sollten sie erst während der Drucklegung erschienen sein, so
<lb/>hätten sie auch im Nachtrag Aufnahme finden können. Neben
<lb/>dem Gesetz über die Verunstaltung von Ortschaften usw. (S.
<lb/>583) hätte auch die Ausführungsanweisung v. 4. Aug. 1907
<lb/>genannt werden müssen.

<lb/>Ein besonderer Vorzug des Werkes dagegen ist die zum
<lb/>erstenmale für Cöln in einer solchen Sammlung enthaltene
<lb/>Hervorhebung, für welche Materien die Städtische Polizei- 
<lb/>behörde und für welche die Königliche Polizeibehörde zuständig
<lb/>ist. Genügt im allgemeinen auch die bloße Angabe der Zu- 
<lb/>ständigkeit, so wäre doch der Abdruck des Regulativs v.
<lb/>12. Jan. 1894, sowie namentlich des Übereinkommens v.
<lb/>17. Nov. 1896 zur Nachprüfung durch die Beteiligten em- 
<lb/>pfehlenswert. Dagegen mögen die Personennamen, die zum
<lb/>großen Teil der Amtsbezeichnung der Behörde beigesetzt sind,
<lb/>als unerheblich wegfallen. Einzelne Verordnungen aus ver- 
<lb/>gangenen Zetten könnten, soweit sie nur geschichtliche Bedeu- 
<lb/>tung haben, weggelassen werden. So mag das Einfangen
<lb/>von Nachtigallen nach dem Erlasse v. 24. Dez. 1841 (S. 543)
<lb/>noch verboten sein, die jährliche Abgabe für das Halten von
<lb/>Nachtigallen ist aber wohl mit den Bestimmungen des Kom- 
<lb/>munalabgabengesetzes nicht mehr vereinbar. Auch hat die VO. v.
<lb/>30. Dez. 1798 (S. 10) nur nach Gültigkeit für das Ver- 
<lb/>halten der Polizei bei Aufläufen, die „Entrepreneurs
<lb/>von Fabriken" usw. haben dagegen die angedrohte Bestrafung
<lb/>seitens der Gerichte nicht mehr zu befürchten.

<lb/>Die vorstehenden Ausstellungen wollen höchstens den Ver- 
<lb/>fasser veranlassen, bei einer Neuauflage oder bei der Herausgabe
<lb/>von Nachträgen auf lückenlose Vollständigkeit, einwandfreie Ge- 
<lb/>nauigkeit des Ausdrucks und Umarbeitung einzelner Artikel zu
<lb/>größerer Übersichtlichkeit mehr als bisher Bedacht zu nehmen,
<lb/>wobei gleichzeitig auf Vermeidung von Fremdwörtern und
<lb/>fremdsprachlichen Abkürzungen, wie „cf.", sowie auf Ersetzung
<lb/>des leider auch in Gesetzen, Erlassen usw. beliebten „bezw."
<lb/>durch die klareren Worte „und" „oder" zu halten sein mag.
</p>

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         </div>
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