Rheinisches Archiv für Zivil- und Strafrecht, N.F. Bd. 9 = Bd. 111 (1915) [electr. ed.]

[Titelblatt Neue Folge]

Archiv für Zivil- und Strafrecht der König!. Preuß. Rhempromnz.

Herausgegeben von Mitgliedern der Oberlandesgerichte zu Cöln und Düsseldorf.

Neue Folge. Neunter Band.

Cöln am Rhein. Verlag von Paul Neubner in Cöln. 1915.

Max-Planck -Institut für europäische Rechtsgeschidite Frankfurt am Main 1--——-/

Inhalt

I. Inhalt

l. Weichs-Jivitrecht. Abt. Nr. Abt. Seite. I. 2. Unlauterer Wettbewerb. Zum Begriff Musterlager.1. II I. 3. Zum Begriff des gewerbsmäßigen Vermittelungs- agenten für Grundstücksverträge. Unterschied vom Zeitungsultternehmer, insbesondere vom Verleger eines Fachoffertenblattes.. I. 14 I. 4. Zum Begriff des Vermittelungsagenten.I. 16 I. 6. Technischer Beamter. Wettbewerbsverbot . . . . I. 19 I. 19. Auszahlung von Sparkaffenguthaben .I. 48 I. 26. Wann ist eine öffentliche Anzeige die Ankündigung eines Teilausverkaufes?.I. 69 I. 32. Der § 147 LUVG. ist auf den unfallentschädigungs- berechtigten, selb st versicherten Unternehmer nicht anwendbar . . . ..I. 79 I. 33. Zulässigkeit der Unterlaffungsklage bei Verbreitung unwahrer, ehrverletzender Behauptungen ..... I. 82 I. 38. Arglistiges Verschweigen von Mängeln beim Vieh- handel . I. 101 I. 41. Austritt aus der Orts kranken kaffe. 8 19 Abs. f> KVG- Minderjährige .. .... F. 107 I. 46. Haftung des Gastwirtes (8 701 BGB.) für einge- brachte Sachen, die nicht Eigentum des Gastes sind. Klagerecht des Eigentümers. I. 123 I. 47. Wechselhingabe für einen Bankkredit eines anderen. Natur dieses Rechtsverhältnisses . .. I. 130 I. 49. Teilungsanordnung im Sinne des 8 2048 BGB. Ausgleichungspflichtige Ausstattung, Einfluß von Konkurs und Zwangsvergleich. I. 136 I. 57. Kommanditgesellschaft. Befugnis des geschäftsführen- den Gesellschafters zu Reklameaufwendungen ... I. 157 F. 58. Aktiengesellschaft. Zeichnungsschein.I. 165 FI. 2. Vinkulierte Namensakrien.II. 4 II. 4. Recht des Aktionärs auf Auskunft in der General- versammlung .II. 9 II. 7. Haftung einer Gemeinde für Unfälle auf einer von ihr angelegten Rodelbahn. II. 19

I. Inhalt.

Abt. Nr. Abt. Seite. II. 12. Streupflicht bei Eisglätte.II. 30 II. 13. Haftpflicht des Notars.II. 33 II. 15. Unerlaubte Handlung durch Verletzung von Vertrags- pflichten. Kontrollpflicht der Anstaltseigentümer. Haftung für Anstaltsleiter.II. 40 II. 16. Einrede des Zurückbehaltungsrechtes.II. 43 II. 19. Wirkung der Vermutung aus 8 891 BGB. Gegen- beweis. Eigentum am unteren Emscherbett, Rhein- hafen bei Alsum.II. 52 II. 23. Schadensersatzanspruch. Unfall in einem städtischen Schlacht- und Viehhof.II. 60 II. 25. Kann der Eigentümer eines im 3. Rayon belegenen Grundstückes vom Reichsmilitärfiskus Ersatz des- jenigen Schadens beanspruchen, der ihm dadurch ' entsteht, daß der 1. Rayon (eines detachierten Forts) bis an die Grenze seines Grundstückes vorgeschoben wird?. II. 68 II. 27. Halter eines Kraftfahrzeuges.II. 76 II. 28. Bindung durch Ehrenwort.II. 78

2. Rheinisches Wecht und sonstiges Landesrecht. I. 1. Gehalt der Lehrer an städtischen höheren Schulen . I. 3 I. 20. Pensionsberechtigung eines auf Kündigung ange- stellten Kreissparkassen-Rendanten ..... .1. 51 I. 28. Unzulässige weitere Beschwerde in einem Teilungs- verfahren' nach dem Gesetz vom 22. Mai 1887 - . I. 72 1.29. Rheinisches Teilungsverfahren, älterer Nachlaß. Weitere Beschwerde.I. 73 I. 31. Schreib- und Postgebühren in Rheinschiffahrtssachen I. 77 I. 34. Königliche Gewerbegerichte. Vergleichskammern. Ord- nungsstrafen .'.I. 88 I. 35. Erteilung einer notariellen Ausfertigung. Beschwerde I. 90 I. 36. Recht auf Einsicht notarieller Urkunden. Anweisung des Notars durch das Landgericht. Beschwerderecht I. 93 I. 42. Anweisung des Notars zur Erteilung einer voll- streckbaren Ausfertigung.I. 111 1.43. Brücken-Privilegien aus vorfranzösischer Zeit ... I 113 I. 44. Holländische Aktiengesellschaft. . . I. 119 I. 48. Wann bedarf die Veräußerung von Grundstücken, die zum Pfarrdotationsfonds der evangelischen Kirchen- ' gemeinden gehören, der Genehmigung des Ober- kirchenrates und des Ministers der geistlichen An- gelegenheiten? . .. I. 134 I. 50. Kosten einer Kanalisationsanlage als öffentlich-ding- liche Lasten. Auferlegung durch Ortsstatut.... I 140 I. 61. Beamtete Ärzte. Tagegelder.J. 174

I. Inhalt.

VII

Abt. Nr. Abt. Seite. 1t. 1. Haftet der Staat aus Art. 1384 Code civil auch für den Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit? . . II. 3 11. 5. Umfang der Haftung des Notars für s-chgemäße Beurkundung und Aufklärung der Parteien .... 11. 12 II. 6. Zur Auslegung des 8 6 Gesetz vom 1. August 1909 11. 16

II. 10. Schmerzensgeldforderung aus Art. 1384 Code civil II. 25 II. 11. Wildschadenahschätzung durch Jagdvorsteher als Orts- polizeibehörde .II. 26 II. 14. Haftung des Staates für Amtspflichtverletzung des Zwangsversteigerungsrichters aus Art. 1384 C. c. . II. 37 II. 17. Bergschaden. Bauplatzeigenschaft eines Grundstückes II. 46 II. 18. Rechtsweg. Straßenbaukostenbeiträge. II. 49 II 19. Eigentum am unteren Emscherbett. Rheinhafen bei Alsum. II. 52 II. 24. Brücken-Privilegien aus vorfranzöfischer Zeit ... II. 65 II. 26. Rechtsweg. Volksschullehrer. Ansprüche aus Ver- setzung .II. 74

8. Strafrecht.

I. 3. Zum Begriff des gewerbsmäßigen Vermittelungs- agenten für Grundstücksverträge. — Unterschied vom Zeitungsunternehmer, insbesondere vom Verleger eines Fachoffertenblattes. . . ... . I. 14 I. 4. Zum Begriff des Vermittelungsagenten.I. 16 I. 14. Berichtigung eines Strafurteils.I. 38 I. 15. Haftbefehl. Zulässigkeit im Privatklageverfahren . I. 39 I. 30. Form des Wiederaufnahmegesuches ..I. 76 I. 39. Gesamtstrafe bei fortgesetztem Delikt.I. 103 I. 40. Strafbares Überlassen von Arzneien an andere . . I. 105 I. 59. Wechselseitige Beleidigung.I. 167 I. 60. Verkauf von Arzneimitteln.I. 170 II. 8. Viehfeuchengesetz. Landespolizeiliche Anordnung. . II. 22 II. 20. Unterbrechung der Verjährung einer Strafverfolgung II. 56 11.21. Öffentliche Bekanntmachungen. Polizeiverordnung . II. 58 II. 22. Anmeldung von Ausverkäufen.II. 59

4. Prozeßrecht. I. 5. Einforderung von Gerichtsakten durch Steuerbehörden I. 17 I. 7. Vollstreckbarkeitserklärung ausländischer Kostenent- scheidungen. — Abänderung eines eigenen Gerichts- beschlusses .I. 24 I. 8 Ersatzzustellung an den Pförtner einer Krankenanstalt ist unwirksam...I. 26 I. 9. Offenbarungseid. Haft. Rechtsmittel.I. 27 I. 10. Konkurs im Auslande. Passivlegitimation des Kon- kursverwalters bei Klagen aus 8 237 KO.I.

VIII

I. Inhalt.

Abt. Nr. Abt. Seite. I. 11. Sind zur Beschwerde gegen einen Kostenftstsetzungs- beschluß nach 8 12 RAGebO. nur die Prozetzbevoll- mächtigten befugt?. I. 32 1.12. Zulässigkeit der Rechtshilfe.I. 33 I. 13. Wahl eines Gläubigerausschusses.I. 35 1. 14. Berichtigung eines Strafurteils. . .I. 38 I. 15. Haftbefehl. Zulässigkeit im Privatklageverfahren . . I. 39 I. 16. Vergleichsgebühr. ... I. 41 1. 17. Rechtshilfeersuchen bei Strafvollstreckung ... 1. 45 I. 18. Kostenfestsetzungsgebühr des Verteidigers in Straf- sachen . ..I. 47 1.21. Rechtsweg ..I. 56 I. 22. Rechtsweg .I. 57 I. 23. Eine Feststellungsklage eines Ehegatten dahin, daß er berechtigt sei, von dem anderen Ehegatten getrennt zu leben, ist unzulässig.I. 61 I. 24. Unzulässige Beschwerde (Sachverständigengebühr) . . I. 63 I. 25. Schutz der Persönlichkeit. Stellung einer am Rechts- streite nicht als Partei beteiligten Person, die formell in einen Rechtsstreit hineingezogen wird.I. 65 I. 27. Rechtshilfe in einer Einkommensteuer-Berufungssache. Zeugnisverweigerungsrecht. Gewerbegeheimnis eines Weinkommissionärs. I. 70 I. 30. Form des Wiederaufnahmegesuches (in Strafsachen) I. 76 I. 37. Rechtsanwaltsgebühr.I. 99 I. 45. Ist die Entscheidung gemäß § 697 Abs. 1 ZPO. (Ver- weisung einer Mahnsache an das zuständige Land- gericht) ein gebührenpflichtiger Akt im Sinne des 8 26 Abs. 1 Nr. 2 GKG.?.I. 121 I. 51. Klageveranlassung im Sinne des 8 93 ZPO. beim Jnterventionsprozeß.I. 145 I. 52. Streitwert einer Rente wegen Körperverletzung durch ein Tier, insbesondere für Einstellung einer Hilfs- kraft im Haushalt.I. 148 I. 53. Rechtsanwaltsgebühren im Armenrecht. Beitreibung vom Gegner .I. 149 I. 54. Unpfändbarkeit der zum Dienste des Schuldners als Landwehrofstzier gehörenden Uniform- und Aus- rüstungsgegenstände ..I. 151 I. 55. Mahnverfahren. Verweisung des Rechtsstreites an das Landgericht. Örtliche Unzuständigkeit .... I. 152 I. 56. Abgesonderte Befriedigung aus Mieten nach Aus- bruch des Konkurses.I. 155 II. 3. Unzulässigkeit des Rechtswegs.II. 5 II. 9. Zulässigkeit von Verweisungen im Urteilstatbestand . II. 24 II. 18. Rechtsweg. Straßenbaukostenbeiträge ...... II. 49 II. 26. Rechtsweg. Volksschullehrer. Ansprüche aus Versetzung II. 74 II. 29. Wann ist eiw Betrag nach 8 304 ZPO. streitig? . II. 80

II. Wortverzeichnis.

Abt. Seite. 5, Abhandlungen. Liertz, Die Vergütung ärztlicher Gutachter in gerichtlichen Angelegenheiten.III. 3 Dr. Graven, Die rechtlichen Verhältnisse des Friedhofes der Stadt Cöln zu Melaten.III. 17 Dr. Braun, Streitfragen aus dem Gebiete des Weinrechts III. 60 Dr. Karl Becker, Arrest wegen des Kostenanspruches im Zivil- und Strafprozeß. III. 85

6. Literaturbesprechungen. Molitor-Stieve, Das Gesetz betr. die Ausführung des Bürger- lichen Gesetzbuches in Elsaß-Lothringen, besprochen von Geheimen Justizrat Prof. Dr. Crome .... IV. 3 Dr. Martin Jsaac, Kommentar zum Automobilgesetz, be- sprochen von Oberlandesgerichtsrat Wieruszowski . IV. 7 Dr. Göbel, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich nebst dem Einführungsgesetz, besprochen von Oberlandes- gerichtsrat Wieruszowski.IV. II Dr. Rhonheimer, Das Verhältnis von Raub und Erpressung unter Bezugnahme auf den deutschen und besonders auf die schweizerischen Vorentwürfe, besprochen von Gerichts assessor Dr. Schimmelbusch.IV. 14 Dr. Flechtheim, Deutsches Kartellrecht, besprochen voll Rechts- anwalt Justizrat Prof. Gammersbach.IV. 17 Hagen, Kommentar zum Versicherungsgesetz für Angestellte vom 20. Dezember 1911, besprochen voll Landrichter Dr. Karl Becker.IV. 27 Dr. Heinsheimer, Praktische Übungen im Bürgerlichen Recht, besprochen von Oberlandesgerichtsrat Mentzel ... IV. 32 von Scholz, Anselm Ritter von Feuerbach, Merkwürdige Ver- brechen in aktenmäßiger Darstellung, besprochen von Prof. Dr. Heimberger.IV. 34 Dr. Ulrich Stutz, Höngger Meiergerichtsurteile des 16. und 17. Jahrhunderts, besprochen von Prof. Dr. Mayer- Homberg . IV. 37 Dr. Loersch und Dr. Schröder, Urkunden zur Geschichte des Deutschen Privatrechts, besprochen von Professor Dr. Mayer-Homberg ..IV. 45 Dr. Grünhut, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach österreichischem Recht, besprochen von Reichsgerichts- rat Dr. Neukamp. IV. 47 Dr. Gottschalk, Das preußische Wassergesetz vom 7. April 1913, besprochen von Rechtsanwalt Gorius ...... IV. 48 Dr. Levin, Richterliche Prozeßleitung und Sitzunaspolizei in Theorie und Praxis.IV. 51

Wortverzeichnis

II. Wortverzeichnis.

(Die römischen Zahlen bedeuten die Abteilung, die arabischen die Seiten.)

Abänderung eines eigenen Gerichtsbeschlusses . . I. 24 Abgesonderte Befriedigung aus Grundstücksmieten nach Konkursausbrnch . I 155 Abwehrende Eigentums- klage .II. 68 Aktiengesellschaft, hollän- dische .I. 119 —, Zeichnungsschein . . I. 165 Aktionär, Recht auf Aus- kunft in der Generalver- sammlung .II. 9 Alkoholfreier Wein . . . III. 62 Alsum, Rheinhafen bei . II. 52 Amtspflichtverletzung des Zwangsversteigerungs- richters. Haftung des Staates.II. 37 Anerkenntnis heilt nicht Nichtigkeit eines Zeich- nungsscheines .... I. 165 Angestelltenversicherungs- gesetz (Hagen) - Bespr. - IV. 27 Angestellter, Wettbewerbs- verbot .I. 19 Ankündigung eines Teil- ausverkaufes .... I. 69 Anlage, Klage auf Dul- dung einer —; Unzuläs- sigkeit des Rechtswegs . II. 5 Anmeldung von Ausver-

käufen .II. 59 Anordnung, landespolizei- liche. Viehseuchengesetz. II. 22 Anschlagsäulen, öffentliche Bekanntmachung an — II. 58

Anschlagseigentümer ist nicht verpflichtet, Anord- nungen des Anstalts- leiters (Arzt) auf Zweck- mäßigkeit zu prüfen . . II. 40 Anstaltsleiter, Haftung II. 40

Antrag auf Wiederauf- nahme in Strafsachen. Form.I. 76 Anweisung des Notars, Akteneinsicht zu gestatten I. 93 — des Notars zur Er- teilung einer vollstreck- baren Ausfertigung. . I. 111 Anzeige, öffentliche, wann Ankündigung eines Teil- ausverkaufes ? .... I. 69 Apotheken, Beziehen von Arzneien aus — und Überlassen an andere durch Vereine strafbar. I. 105 Arglistiges Verschweigen von Mängeln beim Vieh- handel .I. 101 Arglisteinwand. Wettbe- werbsverbot .... I. 19 Armenrecht, Beitreibung der Prozeßgebühr des Armenanwaltes vom Gegner .I. 149 Arzneien s. Apotheken- Arzt s. Anstaltsleiter. — s. Tagegelder. Ärztliche Gutachten, Ver- gütung in gerichtlichen Angelegenheiten . . . III. 3 Arzneimittel, Verkauf von — durch Drogenhändler I. 170 Arrest wegen des Kosten- anspruches in Zivil- und Strafsachen.III. 85 Auferlegung der Kosten einer Kanalisationsan- lage durch Ortsstatut . I. 140 Aufklärung der Parteien, Haftung des Notars für sachgemäße — . . . . II. 12 Ausfertigung, Erteilung

einer notariellen —. Be- schwerde .. I. 90

II. Wortverzeichnis.

Ausfertigung, Anweisung des Notars zur Erteilung einer vollstreckbarer: — . I. 111 Ausgleichungspflichtige Ausstattung.I. 136 Auskunft s. Aktionär. Ausland, Konkurs im —. Passivlegitimation des Verwalters zu Klagen aus 8 237 KO. . . . I. 30 Ausländische Kostenent- scheidung. Vollstreckbar- keitserklärung .... I. 24 Auslegung des 8 6 Gesetz v. 1. Aug. 1909 . . . II. 16 Ausrüstung eines Land- wehroffiziers unpfändbar 1. 151 Ausstattung,ausgleichungs- pflichtige ..I. 136 Austritt Minderjähriger aus der Ortskranken- kasse.I. 107 Ausverkauf, Anmeldung von — . . . . ... II. 59 Auszahlung von Spar- kassenguthaben ; Vor- legung der Hülle not- wendig? .I. 48

Bankkredit, Wechselhin- gabe für Bankkredit eines anderen. Rechtsnatur

dieses Verhältnisses. I. 130 Bauplatzeigenschaft eines Grundstückes. Berg- schaden.. . II. 46 Bebauungsfähigkeit . . II. 47 Befriedigung, abgesonderte aus Mieten nach Kon- kursausbruch .... I. 155

Befugnis des geschäfts- führenden Gesellschafters (Kommanditgesellschaft) zu Reklameaufwen- dungen .I. 157 Beiträge zur Wegeunter- haltung. Vergleich. Rechtsweg.I. 57 Beitreibung s. Armenrecht.

Bekanntmachungen, öffent- liche .II. 58 Beleidigung, wechselseitige I. 167 Bergschaden.Bauplatzeigen- schaft eines Grundstückes II. 46 Berichtigung eines Straf- urteils .I. 38 Beschwerde gegen Ableh- nung, den Notar zur Erteilung einer voll- streckbaren Ausfertigung anzuweisen ..... I. 90 — gegen Anweisung an Notar, dem amtsausge- schiedenen Notar, der die Urkunde ausgenommen hat, in diese Einsicht zu gewähren ..I. 93 — gegen Beschluß, wodurch einem Sachverständigen vor Gutachtenerstattung eine bestimmte Gebühr zugebilligt ist ... . I. 63 — gegen Kostenfestsetzungs- beschluß nur seitens der Prozeßbevollmächtigten? I. 32 — gegen Hastanordnung im Offenbarungseidver- fahren, nicht Erinnerung I. 27 — weitere im Rheinischen Teilungsverfahren. I. 72, 73 Betrag, wann ist der Be- trag streitig im Sinne von 8 304 ZPO.? . . II. 80 Betriebsbeamter, tech- nischer. Wettbewerbsver- bot .I. 19 Beurkundung s.Aufklärung. Bezeichnung des Weines . HI. 74 Bindung durch Ehrenwort II. 78 Vrückenprivilegien aus vor- französischer Zeit . 1.113,11. 65 Delikt, Gesamtstrafe bei fortgesetztem — . . I. 103 Deutsches Privatrecht, Ur- kunden zur Geschichte des Deutsch. Privatrechts (Loersch - Schroeder) Bespr. — . . . . . . IV. 45

Xfl

II. Wortverzeichnis.

Deutsches Kartellrecht (Flechtheim) — Bespr — IV. 17 Dien stunfähigkeitserklärun g eines Beamten, ob sie in dem die Entlassung ver- fügenden Beschluß ent- halten ist, unterliegt der richterlichen Prüfung II. 51 Domains publle, Fried- höfe .III. 21

Ehegatte, Feststellungs- klage auf Berechtigung des Getrenntlebens un- zulässig .I. 61 Ehrenwort, Bindung durch Ehrenwort.II. 78 Ehrverletzende Behaup- tungen. Unterlasfungs- klage .I. 82 Eigentumsklage, abweh- rende .II. 68 Einforderung vonGerichts- akten durch Steuerbe- hörden zur Einsicht . I. 17 Eingebrachte, nicht dein Gast gehörende Sachen, Haftung des Gastwirtes I. 123 Einkommensteuer - Beru- fungssache. Rechtshilfe I. 70 Einrede des Zurückbehal- tungsrechts .II. 43 Einsicht s. Anweisung. — s. Einforderung. Einstellung einer Hilfskraft im Haushalt. Streit- wert einer Rente... I. 148 Eisenbahnunternehmen. Rechtsweg ..... I. 56 Eisglätte. Streupflicht. . II. 30 Emscherbett, Eigentum am unteren — ..... II. 52 Erpressung (Rhonheimer), Verhältnis von Raub u. Erpressung — Bespr. — IV. 14 Ersatzzustellung an den Pförtner einer Kranken- anstalt unwirksam . . I. 26

Ersitzung,Eigentumserwerb durch — muß gegenüber § 891 BGB. vom Gegner widerlegt werden. . . II. 52 Erteilung einer vollstreck- baren Ausfertigung durch Notar. Anweisung. Be- schwerde .1.90,111 Evangelische Kirchenge- meinde, Genehmigung zur Veräußerung von zum Pfarrdotations- fonds gehörigen Grund- stücken ....... 1. 134 Feststellungsklage s. Ehe- gatte. Flechtheim, Deutsches Kar- tellrecht — Bespr. — . IV. 17 Form des Wiederaufnahme- gesuches in Strafsachen I. 76 Fortgesetztes Delikt. Ge- samtstrafe .1. 103 Freiwillige Gerichtsbarkeit. Haftung des Staates für den Richter der — II. 3 Friedhof der Stadt Cöln in Melaten, rechtliche Verhältnisse .... III. 17 Gastwirt. Haftung für ein- gebrachte Sachen, die nicht dem Gast gehören I. 123 Gebäude, Haftung des Be- sitzers für Unfälle. Be- weislast .II. 60 Gebührenpflichtiger Akt. Ist die Verweisung einer Mahnsache an das LG. gemäß Z 697 Abs. 1 ZPO. ein-? . . I. 121 Gegenbeweis gegen Ver- mutung aus 8 891 BGB. II. 52 Gehalt der Lehrer an städ- tischen höheren Schulen I. 3 Geldstrafe s. Rechtshilfe- ersuchen bei Strafvoll- streckung.

II. Wortverzeichnis.

XIII

Gemarkung „nahegelegene" im Sinne des Wein- gesetzes .III. 75 Gemeinde, Haftung für Unfälle auf einer von ihr angelegten Rodel- bahn .II. 19 Genehmigung des Ober- kirchenrates zur Ver- äußerung von Grund- stücken . . I. i 34 Generalversammlung s. Aktionär. Gerichtsakten, Einforde- rung durch Steuerbe- hörden .I. 17 Gerichtsschreiber als Pro- tokollführer bei der Zwangsversteigerung . II. 37 Gesamtstrafe bei fortge- setztem Delikt .... I. 103 Geschäftsführender Gesell- schafter, Befugnis zu Reklameaufwendungen. I. 157 Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach österreichi- schem Recht (Grünhut) — Bespr. — .... IV. 47 Gerrenntleben von Ehe- gatten, Feststellungsklage auf Berechtigung dazu unzulässig ..... I. 61 Gewährpflicht des Ver- käufers beim Viehhandel I. 101 Gew.rbegeheimnis eines Weinkommissionärs. Zeugnisverweigerungs- recht in Einkommen- steuerberufungssache? . I. 70 Gewerbegerichte, Ver- gleichskammern, Ord- nungsstrafe .... I. 88 Gläubigerausschuß, Wahl eines “■ ...... I 35 Gleichstellung der Lehrer an städtischen höheren Schulen mit den staat- lichen Oberlehrern . . I. 3

Göbel, Strafgesetzbuch — Bespr. - ...... IV. 11 Gottschalk, Wassergesetz — Bespr. —.IV. 48 Grundstücksmiete s. Befrie- digung. Grünhut s. Gesellschaft. Gutachter, Vergütung ärzt- licher — in gerichtlichen Angelegenheiten . . . III. 3 Haft, Rechtsmittel im Of- fenbarungseidverfahren . I. 27 Haftbefehl, Zulässigkeit im Privatklageverfahren . I. 39 Haftpflicht des Notars . . II. 33 Haftung s. Gastwirt. — des Staates für den Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit.... II. 3 — -für den Zwangs- Versteigerungsrichter . II. 37 — des Notars für sach- gemäße Aufklärung der Parteien.II. 12 — des Staates oder der Kommunalverbände aus 86 Ges. v. I.Aug. 1909 II. 16 — einer Gemeinde für Un- fälle auf einer von ihr angelegten Rodelbahn- II. 19 — s. Anstaltseigentümer. II. 40 — des Gebäudebesitzers für Unfälle.II. 60 Hagen, Angestelltenver- sicherungsgesetz - Bespr. - IV. 27 Halter eines Kraftfahr- zeuges .II. 76 Heckinghauser Brücke 1.113, II. 65 Hefepreßwein, Wein? . . III. 61 Heinsheimer, Praktische Übungen im bürgerlichen Recht — Bespr. — . .IV. 32 Hilfskraft s. Streitwert. Holländische Aktiengesell- schaft .I. 119 Höngger Meiergerichtsur- teile (Stutz) — Bespr. — IV 37

XIV

II. Wortverzeichnis.

Jagdvorsteher als Orts- polizeibehörde bei Wild- schadenabschätzung . . II. 26 Jnterventionsprozeß, Klageveranlassung beim Jnterventionsprozeß . I. 145 Irrenanstalt s. Anstalts- eigentümer. Jsaac, Automobilgesetz — Bespr. —. IV. 7 Kanalis ationsanlage, Kosten einer — als öf- fentlich-dingliche Lasten 1. 140 Kartellrecht, Deutsches (Flechtheim)—Bespr. —IV. 17 Kirchengemeinden s. Evan- gelische. Klageveranlassung s. Jn- terventionsprozeß. Kommanditgesellschaft s. Geschäftsführender Kommunalverband, Haf- tung aus Z 6 Gesetz v. 1. Aug. 1909 .... II. 16 Konkurs im Auslande . . I. 30 — s. Ausstattung. — s. Befriedigung. Kontrollpflicht s. Anstalts- eigentümer. Körperverletzung s. Streit- wert. Kosten f. Kanalisations- anlage. Kostenanspruch s. Arrest. Kostenentscheidung, Voll- streckbarkeitserklärung ausländischer — ... I. 24 Kostenfestsetzungsbes chluß, Beschwerde gegen — nur seitens der Prozeßbevoll- mächtigten? .... I. 32 Kostenfestsetzungsgebühr des Verteidigers in Strafsachen.I. 47 Kraftfahrzeug s. Halter. Kreissparkassenrendant, Pensionsberechtigung eines auf Kündigung angestellten - . . . . I. 51

Kreistierarzt, Gebühren- liquidation ..... III. 5 Kreiswundarzt, Gebühren- liquidation ..... III. 7 Kündigung eines Kreis- sparkassenrendanten . . I. 51 Lage s. Gemarkung. Landespolizeiliche Anord- nung. Viehseuchengesetz II. 22 Landwehroffizier, Unpfänd- barkeit seiner Aus- rüstung ..I. 151 Lasten, öffentlich-dingliche, Kosten einer Kanalisa- tionsanlage .I. 140 Levin, Richterliche Prozeß« leitung und Sitzungs- polizei in Theorie und Praxis — Bespr. — . IV. 51 Liliputausgaben deutscher Reichsgesetze - Bespr. -IV. 31 Liquidation einer hollän- dischen Aktiengesellschaft erfolgt nach holländi- schem Recht .... I. 119 Liquidstellung der Leistung, wegen der die Einrede des Zurückbehaltungsrechtes geltend gemacht ist, ist Sache des Beklagten . II. 43 Loersch-Schroeder, Urkun- den zur Geschichte des Deutschen Privatrechts — Bespr. — .... IV. 45 Mahnsache, Verweisung an das LG., gebühren- pflichtiger Akt? ... I. 121 Mahnverfahren, Verwei- sung an das LG. Ein- rede der örtlichen Unzuständigkeit ... I. 152 Mängel, arglistiges Ver- schweigen beim Vieh- handel . I. 101 Medizinalbeamte, Ge- bührenliquidation . III. 3 ff.

II. Wortverzeichnis.

Meiergerichtsurteile s. Höngger. Melaten, Friedhof der Stadt Cöln, rechtliche Verhält- nisse . III. 17 Mieten s. Befriedigung. Minderjährige s. Austritt. Molitor-Stieve, AGBGB. für Elsaß - Lothringen — Bespr. — .... IV. 3 Most.III. 63 Musterlager, Begriff, Uti* lauterer Wettbewerb . I. 11

Nachlaß, älterer, s. Rhei- nisches. Nahegelegene Gemarkung oder Lage int Sinne des Weingesetzes .... III. 75 Namensaktien, vinkulierte II. 4 Notar, Anweisung zur Er- teilung einer vollstreck- baren Ausfertigung. . I. 111 —, Haftung für sachge- mäße Beurkundung und Aufklärung der Parteien II. 12 —, Haftpflicht, Annahme von Grundbuchbenach- richtigungen .... II. 33 Notarielle Ausfertigung. Beschwerde gegen Ab- lehnung der Anweisung zur Erteilung . - . . I. 90 Notarielle Urschriften, An- weisung, Einsicht zu ge- statten. Beschwerde. . . I. 93

Oberlehrer an städtischen Schulen. Gehalt... I. 3 Offenbarungseid s. Haft. Öffentliche Anzeige s. An- kündigung. — -dingliche Lasten s. Ka- nalisationsanlage. — Bekanntmachungen . II. 58 Öffentlicher Fluß. Bett. Privateigentum? ... II. 52

Ordnungsstrafen. Ver- gleichskammern der Ge- werbegerichte .... I. 88 Örtliche Unzuständigkeit. Verweisung einer Mahn- sache an das LG. . . I. 152 Ortskrankenkasse s. Aus- tritt. Ortspolizeibehörde, Jagd- vorsteher bei Wild- schadenabschätzung . . II. 26 Ortsstatut s. Kanalisations- anlage .I. 140 Passivlegitimation desKon- kursverwalters s. Aus- land. Pasteurisierter Most s. Most. Pensionsberechtigung eines auf Kündigung ange- stellten Kreissparkassen- rendanten .I. 51 Persönlichkeit, Schutz der — im Prozeß .... I. 65 Pfarrdotationsfonds s. Evangelische. Postgebühren, Schreib- uud — in Rheinschiff- fahrtssachen .I. 77 Praktische Fälle des bürger- lichen Rechts (Heins- heimer) — Bespr. — . IV. 32 Privatklageverfahren, Zu- lässigkeit des Haftbefehls I. 39 Privatrecht, Urkunden zur Geschichte des Deutschen — (Loersch-Schroeder) — Bespr. — . . . . IV. 45 Prozeßbevollmächtigte, al- leinige Befugnis zur Beschwerde gegenKosten- festsetzungsbeschluß nach 8 12 RAGebO.? . . 1. 32 Prozeßleitung, richterliche (Levin) — Bespr. — . IV. 51 Raub, Verhältnis zur Er- pressung (Rhonheimer) — Bespr. — .... IV. 14

XVI

II. Wortverzeichnis.

Rayon, Schadensersatzan- spruch, wenn 1. Rayon bis an die Grenze eines Grundstückes vorge- schoben wird? .... II. 68 Recht des Aktionärs auf Auskunft in der General- versammlung . . . . II. 9 Rechtliche Verhältnisse des Friedhofes der Stadt Cöln in Melaten . . . III. 17 Rechtsanwaltsgebühr, Ver- teidiger im Vorverfahren I. 99 — im Armenrecht; Bei- treibung vom Gegner. I. 149 Rechtshilfe in einer Ein- kommensteuerberufungs- sache .I. 70 — bei Strafvollstreckung, wenn Geldstraferest nicht mehr einem vollen Tag der Freiheitsstrafe ent- spricht .I. 45 —, Zulässigkeit . . . I. 33 Rechtsmittel gegen Haft im Offenbarungseidver- fahren .I. 27 Rechtsweg, Eisenbahn- unternehmen .... I. 56 —, Beiträge zur Wege- unterhaltung .... I. 57 —, Duldung einer Anlage II. 5 —, Straßenbaukostenbei- träge .II. 49 —, Anspruch eines Volks- schullehrers wegen Ver- setzung .II. 74 Reichsmilitärfiskus s. Rayon. Reklameaufwendungen des geschäftsführendenGesell- schafters einer Komman- ditgesellschaft .... I. 157 Rente s. Streitwert. Rheinhafen bei Alsum . . II. 52 Rheinisches Teilungsver- fahren. Weitere Be- schwerde . ... I. 72,73 Rheinschiffahrtssachen, Schreib- und Postge- bühren .I. 77

Rhonheimer, Verhältnis von Raub und Erpres- sung — Bespr. — . .IV. 14 Richter s. Haftung des Staates. Rodelbahn s. Haftung einer Gemeinde. Ruhegehalt, Anspruch der Kommunalbeamten auf Ruhegehalt ..... I. 51 Sachverständige, Vergü- tung der ärztlichen —III. 3 Sachverständigengebühr, Beschwerde gegen vor- herige Festsetzung der Einheitsgebühr ... I. 63 Schadensersatzanspruch für Unfall im städtischen Schlacht- und Viehhof. II. 60 Schleifbahn, Streupflicht bei Eisglätte ..... II. 30 Schmerzensgeldforderung aus Art. 1384 6. c. . II. 25 Schreibgebühren s. Rhein- schiffahrtssache. Schroeder s. Loersch. Schulen. Gehalt der Lehrer an städtischen höheren Schulen ...... 1.3 Schutz der Persönlichkeit im Prozeß.I. 65 Schutzgesetz, Vermutung des Verschuldens bei Verstoß gegen — . . II. 30 Selbstversicherter Unter- nehmer, Anwendbarkeit des 8 147 LUVG. auf ..I. 79 Sitzungspolizei s. Levin. Sparkassenguthaben, Aus- zahlung von — . . . I. 48 Staat s. Haftung des Staates. Stellung einer am Rechts- streit nicht als Partei beteiligten Person, die formell hineingezogen wird.I. 65

II. Wortverzeichnis.

XVII

Steuerbehörden, Einforde- rung von Gerichtsakten I. 17 Strafbares überlassen von Arzneien an andere . . I. 105 Strafurteil, Berichtigung I. 38 Strafverfolgung, Unter- brechung der Verjährung II. 56 Strafvollstreckung s. Rechts- hilfe. Straßenbaukostenbeiträge. Rechtsweg.II. 49 Streitfragen aus dem Ge- biet des Weinrechts . . III. 60 Streitwert einer Rente wegen Körperverletzung durch ein Tier, insbe- sondere für Einstellung einer Hilfskraft im Haus- halt .1. 148 Streupflicht bei Eisglätte II. 30 Stutz, Höngger Meier- gerichtsurteile - Bespr. - IV. 37 Tagegelder der beamteten Ärzte.I. 174 Tatbestand, Zulässigkeit von Verweisungen im Urteilstatbestand ... II. 24 Technischer Beamter, Wett- bewerbsverbot .... I. 19 Teilausverkauf.I. 69 Teilungsanordnung i. S. des 8 2048 BGB. . . I. 136 Teilungsverfahren, Rhei- nisches; weitere Be- schwerde .I. 72, 73 Tier s. Streitwert. Umfang der Haftung des Notars für sachgemäße Beurkundung und Auf- klärung der Parteien . II. 12 Unfall aus einer Rodel- bahn, Haftung der Ge- meinde .II. 19 Unfall im Schlachthof, Haf- tung des Gebäudebe- sitzers .II. 60 Uniform des Landwehr- offiziers unpfändbar . I. 151

Unlauterer Wettbewerb zum Begriff „Muster- lager" .I. 11 —, Ankündigung eines Teilausverkaufes ... I. 69 —, Anmeldung von Aus- verkäufen . . . . . . II. 59 —, Weinbezeichnung . . III. 84 Unterbrechung der Verjäh- rung einer Strafver- folgung .II. 56 Unpfändbarkeit s. Uniform. Unterlassungsklage, Zuläs- sigkeit bei Verbreitung unwahrer, ehrverletzen- der Behauptungen . . I. 82 Unternehmer s. Selbstver- sicherter. Unwahre Behauptungen s. Unterlassungsklage. Unzulässige weitere Be- schwerde. Rheinisches Teilungsverfahren . . I. 72 — Beschwerde s. Sachver- ständigengebühren. Unzulässigkeit des Rechts- wegs ; Duldung einer Anlage.II. 5 Unzuständigkeit, örtliche; Mahnsache.I. 152 Urkunde s. Loersch. Urschrift, notarielle; Ein- sicht ,.I. 93 Veräußerung von Grund- stücken s. Evangelische. Verbreitung unwahrer, ehrverletzender Behaup- tungen ..... . I. 82 Verfassungsmäßiger Ver- treter, ist leitender Arzt einer Irrenanstalt-? II. 40 Vergleichs gebühr . . . . I. 41 Vergleichskammern s. Ge- werbegerichte. Vergütung ärztlicher Gut- achten . . . III. 3 Verjährung s. Unter- brechung.

XVIII

II. Wortverzeichnis.

Verkauf von Arzneimittel durch Drogisten ... I. 170 Verleger eines Fachofferten- blattes, gewerbsmäßiger Vermittelungsagent? . I. 14 Vermittelungsagent s. Ver- leger. — zum Begriff. . . . 1.14,16 Vermutung aus 8 891 BGB Gegenbeweis . II. 52 Verschnitt des Weines . III. 66 Verschulden s. Streupflicht. Verschweigen, arglistiges von Mängeln beim Vieh- handel .I. 101 Versetzung einesVolksschul- lehrers. Schadensersatz- anspruch. Rechtsweg . II. 74 Versicherungsgesetz für An- gestellte (Hagen)-Bespr.-IV. 27 Verteidiger, Kostenfest- setzungsgebühr in Straf- sachen ....... I. 47 Verweisung einer Mahn- sache an das LG., ge- bührenpflichtiger Akt ? . I. 121 — einer Mahnsache an das LG., örtliche Unzu- ständigkeit .I. 152 —, Zulässigkeit im Urteils- tatbestand . . . ; . . II. 24 Vertragspflichtverletzung s. Verfassungsmäßiger. Viehhandel s. Verschweigen. Viehseuchengesetz. Landes- polizeiliche Anordnung II. 22 Vinkulierte Namensaktien II. 4 Volksschullehrer s. Ver- setzung. Vollstreckbare Ausferti- gung s. Anweisung. Vollstreckbarkeitserklärung ausländischer Kostenent- scheidungen ..... I. 24

Wahl eines Gläubiger- ausschusses .I. 35 Wahrheit der Weinbezeich- nung .. III. 74

Wassergesetz, Preußisches (Gottschalk) —Bespr. —IV. 48 Wechselhingabe für Bank- kredit eines anderen . I. 130 Wechselseitige Beleidigung I. 167 Wegeunterhaltung, Kosten der —; Rechtsweg . . 1. 57 Weinkommissionär; Ge- werbegeheimnis; Zeug- nisverweigerungsrecht . I. 70 Weinrecht, Streitfragen . III. 60 Wettbewerb s. Unlauterer. Wettbewerbsverbot; tech- nischer Beamter ... I. 19 Wiederaufnahmegesuch in Strafsachen. Form . * I. 76 Wildschaden s. Jagdvor- steher. Wirkung der Vermutung aus 8 891 BGB. . . II. 52

Zeichnungsschein, Aktien- gesellschaft . ... I. 165 Zeitungsunternehmer s. Verleger. Zeugnisverweigerungsrecht s. Weinkommissionär. Zuckerung des Weines . III. 69, 74 Zulässigkeit der Rechts- hilfe .I. 33 — eines Haftbefehls im Privatklageversahren . I. 39 — s. Unterlassungsklage. — von Verweisungen im Urteilstatbestand ... II. 24 Zurückbehaltungsrecht, Ein- rede des —.II. 43 Zustellung, Ersatzzustellung an den Pförtner einer Krankenanstalt.... I. 26 Zwangsvergleich; aus- gleichspflichtige Aus- stattung ...... I. 136 Zwangsversteigerungs- richter. Haftung des Staates ...... II. 37

Quellenregister

HL Quellenregister.

XIX

1870. 1871. 1871. 1877.

111. (yuellenregister. 1. Weichsrecht. 5. Juni (1871. 16. April). Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch (BGBl. S. 3) Art. 103, 157 . . .1. 158 ff. | Art. 125, 128 . . . .1. 159 31. Mai. Strafgesetzbuch (BGBl. S. 197) 8 93. . III. 102 § 186 . . 1.83,87 18 198 . § 185 . . I. 83,87 8 193 . . 1.83 8 367 . 7. Juni. Gesetz betr. die Verbindlichkeit zum Schadens- ersatz für die beim Betriebe von Eisenbahnen, Berg- werken usw. herbeigeführten Tötungen und Körper- verletzungen (RGBl. S. 207) 8 1 ....... 21. Dezember. Gesetz betr. die Beschränkungen des Grundeigentums in der Umgebung von Festungen (RGBl. S. 459) 88 1-35, 38 .

1.168 . 1.170

II. 18

II. 68 ff.

1879. 1892. 1892. 1894. 1895.

1. Februar. Strafprozeßordnung (RGBl. S. 253) 8 75 . . . III. 4 8 326 . 111.86,102 8 481 . III. 101 8 77 . . III. 4 8 332 .111.102 § 490 . I. 46 8 81 . . I. 100,101 § 346 . . I. 47 § 494 . I. 45, 47 8 139 . . . I. 39 385 . . I. 76 8 495 . III. 100 ff. 8 140 . . . I. 100 § 406 . . I. 76 8 496 III. 103 8 150 . . . I. 100 § 418 . . I. 39 8 497 . III. 99 8 229 . . .1.40 424 . . I. 39 ff. 8 499 . I. 47 8 235 . . . I. 40 § 427 . . I. 39 ff. 8 503 . III. 103 8 325 . 111.86,102 § 480 . 111.86,102 8 505 . I. 47 14. Mai. Gesetz betr. den : Verkehr mit 1 Nahrungs- Mitteln, Genußmitteln und Gebrauchsgegenständen (RGBl. S. 145) 8 10 .111 . 61

10. April. Krankenversicherungsgesetz (RGBl. S. 417) 88 19, 58, 75 . . .. .. 1.107,108 20. April. Gesetz betr. den Verkehr mit Wein, wein- haltigen und weinähnlichen Getränken (RGBl. S. 597) 8 7... 1. Mai (1880. 23. Juni). Gesetz betr. die Abwehr usw. von Viehseuchen (RGBl. S. 409) 8 66 . . . . 27. Juni. Bekanntmachung betr. die Instruktion zur Ausführung der 88 19 bis 29 des Gesetzes vom 23. Juni 1880

III. 74 II. 22

1. Mai 1894

über die Abwehr und Unterdrückung

von Viehseuchen (RGBl. S. 357) 8 1 . 18. August. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetz- buch (RGBl. S. 404)

II. 22

2 . . . . . III. 35 Art. 168 . > ...... III. 34 4 . . . . . III. 35 „ 181 . . , ...... . III.33 77 . . . II. 25 184 .. . .III. 33 133 . . . III. 34, 59 „ 213 .. .

in. Quellenregrster.

18W. 18. August

1898.

Bürgerliches Gesetzbuch (RGBl. S. 175)

§ 12 . ... 1. 82 § 611 . . III. 10 8 907 . § 30 . ... II. 43 § 612 . . III. 10 8 925 . § 31 . ... II. 43 § 667 . . I. 128 8 987 . 107 . . I. 107 ff. § 677 . II. 34 ff. 8 989 . § 111 . . I. 107 ff. § § 678 . . I. 167 8 996 . § 113 . .1.107 ff. 681 . . I. 128 8 1004 § 134 . III. 11, 34 § 701 . I. 124 ff. 8 1019 § 138 . II. 10, 78 § 702 . . I. 129 8 1061 § 139 . . . 1. 22 § 703 . . 1. 129 8 1087 § 209 . . . III. 94 § 704 . . I. 124 8 1090 § 213 . . III. 94 § 766 . . I. 167 8 1105 § 249 . . . II. 16 § 767 . . III. 93 8 1120 § 252 . . . I. 124 § 771 . . I. 132 1123 § 254 . . . II. 36 § 779 . . II. 29 8 1147 § 273 . . II 44 ff. § 780 . . I. 165 8 1353 § 274 . . . II. 44 808 . . . I. 49 8 1356 § 276 . . II. 20, 31 § 810 . . . I. 97 8 1362 8 278 § 823 8 1435 11.13,16,60ff. 1.82 ff. ,124,128, 8 1480 § 284 . . . III. 93 11. 31 , 62 8 1571 § 291 . . . III. 93 § 824 . . .1. 83 ff. 1575 § 292 . . . III. 93 § 826 . . . I. 83 ff. 8 1613 § 313 § 831 . 14 . 43, 60 ff. 8 1624 1.167,11.5,111.36 § 833 . . I. 148 1822 § 340 . . . I. 20 836 . II. 60 ff. 8 2023 § 347 . . . III. 93 § 839 2048 § 436 . . . I. 141 11. 16, 33 ff., 39 8 2050 § 459 . . . I. 102 § 842 . . I. 148 8 2233 § 460 . . . I. 102 § 847 . . I. 148 8 2325 § 467 . . . III. 93 § 862 . . I. 82 8 2327 § 481 . . . 1. 102 § 873 . . III. 36 8 2329 § 482 . . . I. 102. § 891 . II. 52 ff. § 518 . I. 167 § 906 . II. 73, 74

1897. 10. Mai. Handelsgesetzbuch (RGBl. S. 219)

8 62 . . . I. 22 8 140 . . I. 159 8 260 . 8 74. . . I. 20 8 163 . . I. 158 8 264 . 75 . . . I. 19 ff 8 189 . . I. 165 8 266 . 8 83. . . I. 20 8 222 . . II. 4 8 271 . 8 116 . . I. 158 § 231 . . II. 10 8 281 . 8 133 . . I. 159 259 . . II. 10 8 314 .

1898.

17. Mai. Gebührenordnung für Rechtsanwälte (RG - Bl. S. 692) 8 11 .... I. 32 8 67 . . . I. 99 ff. 8 75 . . § 12 .... I. 32 8 68 ... I. 100 8 85. . 8 43 .... I. 33 8 69 ... I. 99 ff. 8 89 . . 8 45 .... I. 33 8 70 ... I. 100 17. Mai (1877. 27. Januar). Einsührungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz (RGBl. S. 252) 8 3...

II. 73, 74 . III. 36 . III. 93 . III. 93 . III. 94 . I. 82 . III. 36 . III. 37 . I. 141 . III. 37 . III. 37 . I. 156 . I. 155 . I. 155 . I. 62 . I. 149 . I. 146 . III. 94 . III. 93 . I. 63 . I. 63 III. 94 . I. 139 . I. 110 III. 93 . I. 136 . I. 138 . I. 138 . I. 138 . I. 139 . I. 138

. II. 9 . II. 9 . II 9 . II. 10 . I. 165 . II. 9

. I. 47 . I. 151 . I. 99 ff.

I. 78

III. Quelfenregister.

XXI

1898. 20. Mai (1877. 27. Januar). Gerichtsverfaffungs- gesetz (RGBl. S. 371)

§ 1 . . . . II. 39 § 80. . . . I. 37 8 94 . . I. 36 § 13 1.144, III. 53 § 87. . . I. 35 ff. 8 99 . § 14 . § 90. . . . I. 38 8 158 . I. 34 § 70 . . . . II. 13 § 92 . . . . I. 37 20. Mai (1877. 30 Januar). Zivilprozeßordnung (RGBl. S. 410) 8 3—9 ... I. 42 § 304 . . II. 80 8 694 . I. 121 § 23 . ... I. 31 § 308 . II I. 88 8 697 8 26 . ... II. 8 § 310 . . I. 29 I . 121 ff-, 152 ff. § 30 . . . .11. 8 § 313 . . II. 24 8 722 . I. 25 § 38 . § 318 . . I. 25 8 727 . I. 111 § 91 . I. 67, 146, § 322 . II. 46 8 731 . I. 112 III. 86, 88 § 329 . I 25, 28 ff. 8 764 . . I. 28 § 92 . III. 89, 92 ff. § 336 . . I. 26 8 766 .1. 28 § 93 >. 145, 147, § 344 . . I. 68 8 767 . 131,133 III. 88 § 384 . I. 70 ff. 8 788 III. 93 § 94 . . . III. 88 § 404 . . III. 4 8 793 . I. 28 8 95 . . . III. 88 8 407 . . III. 4 8 797 . I. 111 § 96 . . . III. 89 § 409 . . III. 4 811 I. 151 § 97 I. 25, 27, 65, § 432 . . I. 99 8 829 I. 157 III. 88, 89 § 447 , II. 31, 33 8 865 I. 155 § § 98 . . . III. 88 § 505 . I. 153 8 8 890 I. 85 100 . III. 88, 89 § 515 . III. 88 900 I. 29 § 110 III. 90,96 sf. § 528 . . I. 120 8 903 I. 28 § 111 III. 90,96 ff. § 529 . II. 46 8 909 I. 29, 30 § 112 . . III. 96 § 539 . I. 120 8 916 § 115 . . I. 150 § 547 . II. 13,16 III. 86 ff., 90, § 119 . . I. 150 563 . II. 16 100 § 124 . . I. 149 ff. § 566 . III. 88 8 917 III. 97 § 145 . . .11. 46 § 577 . I. 25, 28 8 919 III. 101 § 181 ... I. 26 § 606 . . I. 62 8 922 I. 29 § 271 . 111.88,89 617 . . I. 62 8 926 in. es o § 286 ... II. 31 § 618 . . I. 62 104 § 287 . . III. 96 § 619 . . I. 62 8 927 III. 101 § 300 . . 1. 25,26 690 . . I. 67 940 III. 87 § 302 ... II. 46 § 691 - . I. 67 20. Mai. Gerichtskostengesetz (RGBl. S. 659) 8 1 . § 12 . . . I. 42 8 47 . I. 27 8 2 . § 16 . . 8 49 . I. 41 4 . . . . I. 64 § 18 . . . I. 41 8 80b . I. 77 8 8 . § 23 . . . I. 41 85 . III. 97 8 9 . . . . I. 65 § 26 . . 8 96 . III. 99 8 9a . § 27. . . I. 122 101 . I. 42

1898. 20. Mai. Gebührenordnung für Zeugen und Sach- verständige (RGBl. S 689) W 3, 4 . . . I. 64, III. 4 | 8 17 .: . . § 13.III. 3 ff. I

I. 65, III. 13

XXII

III. Quellenregister.

1898. 1898. 1898. 1898. 1898. 1899. 1900. 1900.

20. Mai (1897. 24 März). Gesetz über die Zwangsver- steigerungunddieZwangsverwaltung(RGBl.S.713)8lO I. 141 20. Mai. Grundbuchordnung (RGBl. S. 754s 88 Ich 55.... II. 34 20. Mai. Gesetz über die Angelegenheiten der frei-

8 2 ... . .... I. 34 8 29 § 20 . . . . . I. 94 ff. 8 34 § 27 . - . .1. 74 20. Mai. Konkursordnung (RGBl. § 3 . . 1. 155, III. 98 8 47 8 4 . . . . . . I. 155 § 237 § 14 . .

I. 74 I. 95 ff.

I. 155 I. 30

S. 175)

S. 353)

20. Mai (1892. 20. April). Gesetz betr. die Gesell- schaften mit beschränkter Haftung (RGBl. S. 846) 8 2 ....... II. 5 | § 15.. II. 4 27. März. Verordnung betr. die Hauptmängel und Gewährfristen beim Viehhandel (RGBl. S. 219) . . I. 101 26. Juli (13. Juni). Gewerbeordnung für das Deutsche Reich (RGBl. S. 871) 8 35 ... I. 14, 15, 17 > § 133a ........ I. 19 ff. 8 80 .III. 9 | § 148 . ..... . . . . . I. 14 5. Juli Unfallversicherungsgesetz für Land- und Forst- wirtschaft (RGBl. S. 573) §4 . . . . I. 791 § 30 . ... . . I. 801 § 147 . . § 27 . . . . I. 80 S § 102 . . . I. 81 j § 149 . . 1900. 13. Juli. Jnvalidenversicherungsgesetz(RGBl.S.463) § 6 1901. 24. Mai. Gesetz betr. den Verkehr mit Wein, wein- haltigen und weinähnlichen Getränken (RGBl. 8 3.III. 66 | § 4 ... . 1001. 29. September. Gewerbegerichtsgesetz (RGB 8 1.1. 88 | § 10 ... . § 9 .I 88 | § 38 ....... 1901. 22. Oktober. Verordnung betr. den Verkehr mit Arznei- mitteln (RGBl. S. 380). 1.106,170 1906. 3. Juni. Reichserbschaftssteuergesetz (RGBl. S. 654) : §8 34, 40, 41 ... . ... 1.18 1909. 5. April. Gesetz zur Ausführung des Abkommens über den Zivilprozeß vom 17. Juli 1905 (RGBl. S. 430) §§ 5, 6 . . . .. I. 25 1909. 7. April. Weingesetz (RGBl. S. 393) .81 111.61,68,69,75 ■ , § 2 . . III. 63, 69 Y § 3 III. 64,66,69, 75 §4. . IH. 62 ff., 69 ßll 111.64,68,69 1909. 24. April. Bekanntmachung betr. das Inkrafttreten . > des Abkommens über den Zivilprozeß v. 17. Juli 1905 (RGBl. S. 409) Art. 18, 19 ........ . I. 25

I. 79 ff. I. 79 ff. I. 111

III. 74 I. 88 . I. 89

8 5. . . . 111.63,75 § 12 III. 63,67,69 8 6 . . . .111.63,75 13 . . . III. 62 8 7. . . . 111.63,75 8 26 . . . III. 62 8 8 . . . . . in. 63 § 29 . . . III 62 § 9. . . . III. 62,63

III. Quellenregister.

XXIII

1909. 3. Mai. Gesetz über den Verkehr mit Kraftfahrzeugen (RGBl. S. 437) §7...II. 77 1909. 7. Juni. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (RGBl. S. 499) ZI.I. 11, III. 84 I § 7 .... . I. 69, II. 59 §3. . . I. 11, 13, III. 84 | § 9 .... I. 69, II. 59 1909. 26. Juni. Viehseuchengesetz (RGBl. S. 519) §§12, 17, 18, II. 24 | §§ 74, 76 . II. 23 | § 97 . . . II. 22 1909. 9. Juli. Bekanntmachung betr. Bestimmungen zur Ausführung des Weingesetzes (RGBl. S. 549) . . III. 64 1910. 22. Mai. Gesetz über die Haftung des Reiches für seine Beamten (RGBl. S. 798) § 6.II. 19 1910. 2. Juni. Stellenvermittlergesetz (RGBl. S. 860) 88 12, 13.II. 56 1911. 19. Juli. Reichsversicherungsordnung (RGBl- S. 509) 88 1650, 1658 ... I. 109 ! 88 517 ff. ... . I. 111 1911. 7. Dezember. Bekanntmachung betr. die Ausführungs- vorschriften des Bundesrates zum Viehseuchengesetz (RGBl. 1912 S. 3) 8 2 ........... . II. 22

2. Gemeines Wecht. 1 § 7 Dig. IV, 9.

I. 126

3. Wheinisches Wechl.

1554. 10. Oktober. Jülich-Bergische PolizeiVO. (Edikt) des Herzogs Wilhelm von Jülich, Kleve, Berg: Wie die Wege und Straßen zu unterhalten und zu bessern sind (Scotti I, 136; Ecker, Rhein. Wegerecht 1906 S. 440) 1777. 10. März. Declaration concernant les inhumations. (Recueil general des anciennes lois fran^aises 23, 391). 1781. 12. Oktober. Verordnung an den Jülich - Bergischen Geheimen Rath betr. die Herstellung der Straßen (Ecker, Rhein. Wegerecht 1906 S. 446) .. 1801. 9. März (18. ventöse IX). Loi portant que les departemens de la Roer, de la Sarre, de Rhin- et-Moselle et du Mont-Tonnerre sont partie inte- grante du territoire fran^ais (v. Daniels IV, 225) 1801. 28. März (7. germinal IX). Arrete relatif aux baux ä longues annees des biens ruraux appar- tenant aux hospices, aux etablissemens d’instruc- tion publique et aux communautes d’habitans (v Daniels IV 240). 1802. 4. Mai (14. floreal X). Loi relative aux contri- butions indirectes de l’an XI (v. Daniels IV, 376) 1802. 9. Juni (20. prairial X). Arrete portant Suppres- sion des ordres monastiques et congregations

I. 118 III. 22 I. 118 III. 18 III. 23 I. 114

XXIV

III. Quellenregister.

regulieren dans les departemens de la Sarre, de 1a Roer, de Rhin-et-Moselle et du Mont-Tonnerre (v. Daniels IV, 391) .. III. 18 1803. 26. Juli (7. thermidor XI). Arrete relatif aux biens des fabriques (v. Daniels IV, 473) .... III. 18 1804. 12. Juni (23. prairial XII). Decret sur les sepul- tures (v. Daniels IV, 535) allgemein ... . . III. 19

Art. 1 .III. 19, 29 ' Art. 8 . . . . III. 24, 32 2 .IO. 19 „ 10 . . . . III. 24, 32 3 .III. 21 „ 11 . . . III. 24, 26, 32 4 ..III. 21 „ 14 . . ... III. 24 5 .III. 21 „ 15 . . . . III. 29, 30 6 .... . III 21 „ 16 . . . III. 21, 22, 27 '1 7 . . . III. 19,21,27 ,, 17 . . . . . . III. 22

1804. 27. Juni (8. messidor XII). Rundschreiben des Ministers des Innern betr. Decret vom 23. prairial Xll (Hermens III, 217) ... 1804. 14. August (26. thermidor XII). Rundschreiben des Ministers des Innern betr. Decret vom 23. prairial XII (Hermens III, 224).. . .

III. 22 III. 22

1805. 24. Januar (4. pluviose XIII). Zickularreskript des

Ministers des Innern betr. Decret vom 23. prairial XII (Hermens III, 226) ........... III. 22 23. Juli (4. thermidor XIII). Decret relatif aux autorisations des officiers de l’etat civil pour les inhumations (v. Daniels V, 27).III. 24

1806. Code civil

1807. 1811. 1818.

Art. 537 . 21 Art. 1382 . ... II. 68 ff. „ 545 . .... III. 54 rt 1384 . II. 3,17,25, 38 ff. „ 802 . .... I. 31 1598 .... III. 21 „ 821 . .... I. 75 tt 1709 .... III. 50 „ 832 . .... I. 93 „ 1952 . . . . I. 126 „ 883 . .... I. 93 „ 2226 . . . .111.21,33 „ 1220 . . I. 93 „ 2279 .... IV. 6 1. Januar. Code de procedure civil Art. 28 . . ..... 1. 75 Art. 937 . .... I. 75 „ 341 ff. .I. 75 943 . ... I. 73, 75 „ 505 . .II. 39

13. September. Decret concernant les droits et prestations abolis dans le grand-duche (v. Daniels VI, 164)... I. 114 20. Juli. Rheinisches Ressortreglement (Lottner I, 504) 8 26 ..III. 27

1868. 17. Oktober. Revidierte Rheinschiffahrtsakte zwischen Preußen, Baden, Bayern, Frankreich, Hessen und den A Niederlanden (GS. 1869 S. 798) Art. 39 ..... I. 77 1887. 22. Mai. Gesetz betr. das Teilungsverfahren und den gerichtlichen Verkauf von Immobilien im Geltungs- bereich des Rheinischen Rechts (GS. S. 136) §§ 6, 69 I. 72, 74

Itl. Quellenregister.

XXV

I 126 . . 11. 33 II. 55, III. 27 , . . I. 115 . . II 58

HI. 5

4. Sonstiges Landesrecht. 1794. 5. Februar. Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten Einl. 8 54ff. . . I. 115 II 8 8 444 . . „ 8 56 ... . II. 65 II 10 8 91 . . . . „ 8 57 ... . II. 66 II 14 8 21 . „ 8 75 . II. 66, 68, III. 54 II 15 8 138 I 9 8 263 .... . II. 55 II 17 8 10 . . . . I 9 88 327 ff. . . II. 52 ff. 1815. 21. Juni. Edikt betr. die Einführung einer neurevi- dierten Taxe für die Medizinalpersonen (GS. S. 109) 1818. 26. Mai. Gesetz über den Zoll und die Verbrauchs- steuer von ausländischen Waren und über den Verkehr zwischen den Provinzen des Staates (GS.S 65) 8 20 I. 114 1820. 27. August. Allerhöchste KabOrder, die Einsegnung gemeinschaftlicher Begräbnisplätze betreffend (v. Kamptz Annalen IV, 532)..IIJ. 20 1822. 17. Oktober. Allerh. KabOrder. betr. eigentümliche Ruhestätten und Erbbegräbnisse (v. Kamptz VH, 85) . 111.52,54 1830. 8. Januar. Allerh. KabOrder betr. die Disposition über die außer Gebrauch gesetzten öffentlichen Be- gräbnisplätze (v. Kamptz XIV, 183) . . . III. 30,34> 51 1830. 28. Januar. Zirkularreskript der Königl. Ministerien der geistlichen usw. Angelegenheiten, des Innern und der Polizei betr. die Disposition usw. (wie vor) (v. Kamptz XIV, 183).. . III. 34 1838. 16. Juni. Verordnung betr. die Kommunikations- abgaben (GS. S. 353) § 14.I. 114 1838. 3. November. Gesetz über die Eisenbahnunternehmungen (GS. 1839 S. 5) 8 4.I. 56 | 8 14 ..... II. 68 ff. 1840. 14. April. Allerh. KabOrder enthaltend die Bestimmung, daß Begräbnisplätze dem öffentlichen Verkehr entzogen sind (JustMinBl. S. 143).III. 34 1840. 26. Oktober. Allerh. KabOrder. betr. die Unstatthaftig- keit der Subhastation von Synagogen und Begräbnis- plätzen (JustMinBl. S. 340).. . III. 34 1842. 11. Mai. Gesetz über die Zulässigkeit des Rechtsweges in Beziehung auf polizeiliche Verfügungen (GS. S. 192) 8 1 . II. 7, III. 53 | 8 2 .1. 56, III. 53 | 8 4 . I. 56, III. 54 1850. 11. März. Gesetz über die Polizeiverwaltung (GS. S. 265) 8 6 .. 11.58 1850. 11. März. Gesetz betr. die Verpflichtung der Gemeinden zum Ersatz des bei öffentlichen Aufläufen verursachten- Schadens (GS. @. 199) 8 5.. II. 17 1852. 21. Juli. Gesetz betr. die Dienstvergehen der nicht- richterlichen Beamten (GS. S. 465) 8 87 . -. . . II. 75 1865. 24. Juni. Allgemeines Berggesetz für die Preußischen Staaten (GS. S. 705) 8 105 .. . II. 5 | § 148 ...... .

II. 49

xxv i

Hl. Quellenregister.

1872. 9. März. Gesetz betr. die den Medizinalbeamten für die Besorgung gerichtsärztlicher medizinal- oder sanitäts- polizeilicher Geschäfte zu gewährenden Vergütungen (GS. S. 265) 8 3. . . . III. 12 | § 8 . . . . m. 13 | § 10 . . . III. 6 1872. 27. März. Gesetz betr. die Pensionierung der un- mittelbaren Staatsbeamten (GS. S. 268) Z2 . . . I. 53 1 § 12 .... I. 52 | § 20 . . . I. 51 1874. 11. Juni. Gesetz über die Enteignung von Grund- eigentum usw. (GS. S. 221), allgemein ..III. 55 § 8.II. 71 | § 14.II. 68 ff. 1875. 2. Juli. Gesetz betr. die Anlegung und Veränderung von Straßen usw. (GS. S 561) 8 12 ..... I. 142, II 49 | § 15 ..II. 51 1876. 3. Juni. Gesetz betr. die evangelische Kirchenverfas- sung in den älteren Provinzen (GS. S. 125) Art. 24 I. 135 1876. 9. September Königl. Verordnung über die Aus- übung der Rechte des Staates gegenüber der evange- lischen Landeskirche der acht älteren Provinzen der Monarchie (GS. S. 395).. . I. 135 1876. 17. September. Verordnung betr. die Tagegelder und die Reisekosten der Medizinalbeamten (GS. S. 411). III. 3 ff. 1878. 24. April. Ausführungsgesetz zum Gerichtsverfassungs- gesetz (GS. S. 230)

8 39 8 40 8 51 8 53 1879. 10. März

II. 13 I. 73 I. 73 I. 74

8 56 , 8 78 8 87 8 108

. I. 73 . II. 39 I. 17, 71 . I. 75

8 170 . . . I. 89 88 176—193 I. 89

Ausführungsgesetz zum Deutschen Gerichts- kostengesetz (GS. S. 145) 88 32, 42 .I. 78 1879. 9. April. Gesetz betr. Abänderungen der Bestim- mungen der Disziplinargesetze (GS. S. 345) 8 23 . II. 39 1883. 30. Juli. Gesetz über die allgemeine Landesverwal- tung (GS. S. 195) 8 18 . . . III. 28! 8 127 . II. 8, 51, 53 ! 8 132 . . H. 7 1888. 14. Mai. Gesetz betr. die Heranziehung der Fabriken usw. mit Präzipualleistungen für den Wegebau in der Provinz Westfalen (GS. S. 116) . 1.57 1891. 11. Juli. Ergänzungsgesetz betr. die Vorausleistungen zu Wegebauten (Eschweiler Suppl. VI, 175) .... I. 57ff. 1892. 18. Juli. Kirchengesetz betr. die kirchliche Aufsicht über die Vermögensverwaltung der Kirchengemeinden (GS. 1893 S. 25) 88 1, 3, 4 . I. 135 1892. 25. Juli. Gesetz betr. das Diensteinkommen der Lehrer an den nichtstaatlichen öffentlichen höheren Schulen (GS. S. 219). I. 6 1893. 30. Januar. Königl. Verordnung betr. die Abände- rung der Verordnung vom 9. September 1876 über die Ausübung der Rechte des Staates gegenüber der evangelischen Landeskirche (GS. S. 10).I. 135

III. Quellenregister.

XXVII

1893. 8. März. Gesetz betr. die kirchliche Aufsicht über die Vermögensverwaltung der Kirchengemeinden (GS. S. 21) Art. 2 ..V I 136

Kommunalabgabengesetz (GS. S. 152) . — - ~ §§ 69/ 70 , j 144, n. 49 8 77 .I. 144

1893. 14. Juli, 8 4 ..... I. 143,11.61 8 9.I. 141 § 11.II. 61 1897. 3. März. Gesetz betr. das Diensteinkommen der Lehrer und Lehrerinnen an den öffentlichen Volksschulen (GS. S. 25) 8 22 ... . ... II. 75 j 8 25 ..II. 76 1899. 30. Juli. Gesetz betr. die Anstellung und Versorgung der Kommunalbeamten (GS. S. 141) 88 1, 2, 8, 12, 21, 24 . I. öl ff. 8 12 . ... I. 5 1899. 16. September. Gesetz betr. die Dienststellung des Kreisarztes usw. (GS. S. 172) § 3 ....... HI. 11 1899. 20. September. Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch (GS. S. 177) Art. 89 ........ II. 72

1899. 21. September. Gesetz über die freiwillige Gerichts- barkeit (GS. S. 249)

Art. Art. 52 . . 99 6. . . ... i 92, 94 „ 83. . 14 n 3-7 . . . . . 1. 74 90 . . , 14 7 . . . 73, 94 102 . .I. 98 „ 40 . . n. 14 „ 130 . .I. 17 „ 49 . . ... i. 93, 95 139 . 74 „ 50 . . . I 92, 93 ff. 143 . .I. 98 „ 51 . . I. 92, 93 ff., 111 , „ 144 . 74

1899. 23. September. Ausführungsgesetz zum Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung (GS. S. 291) Art. 1, 2, 3.. I. 141

1899. 6. Oktober. Preußisches Gerichtskostengesetz (GS. S. 326) 88 7, 10 .I. 136 § 118.I. 44 88 33, 35 .I. 42 88 H2, 120 .... 1. 78ff. 1899. 6. Oktober. Gebührenordnung für Notare (GS. S. 374) 8 12 ..... . .. . .. I 98 1902. 18. August. Gesetz betr. die Vorausleistungen zum Wegebau (GS. S. 315) 8 7... ...... I. 59ff.

1904. 24. Juli. Gesetz betr. die Dienstbezüge der Kreis- tierärzte (GS. S. 169) 8 3 .III. 5 1905. 15. Juni. Tarif für die Gebühren der Kreistierärzte in gerichtlichen Angelegenheiten (GS. S. 254) . . . III. 5 1906. 19. Juni. Einkommensteuergesetz und Ergänzungs-

steuergesetz (GS. S. 259) 8 48 ... I. 70 ff. 8 75 ... I. 72 1907. 15. Juli. Jagdordnung (GS. S. 207) 88 66, 57...II. 27

Druckfehler-Berichtigungen

XXVIII

III. Quellenregister.

1909. 26. Mai. Gesetz über das Diensteinkommen der Lehrer und Lehrerinnen an den öffentlichen Volksschulen (GS. S. 93) 8 31.U. 75 | § 37.II. 76 1909. 30. Juni (1895. 31. Juli). Stempelsteuergesetz (GS. 1895 S. 413; GS. 1909 S. 495) 8Z 30, 31... I. 18 1909. 14. Juli. Gesetz betr. die Gebühren der Medizinal- beamten (GS. S. 625) 88 1—3, 8, 9, 11-13 ... III. 3 ff. 8 12.. 1.174 ff. 1909. 14. Juli. Königl. Verordnung betr. die Tagegelder mit) Reisekosten der Medizinalbeamten (GS. S. 635) 8 1.... I. 175 1909. 1. August. Gesetz über die Haftung des Staates und anderer Verbände für Amtspflichtverletzungen von Beamten bei Ausübung der öffentlichen Gewalt (GS. S. 691) 8 6 .. . II. 16 1910. 26. Juli. Gesetz betr. die Reisekosten der Staats- beamten (GS. S. 150) 8 17 .... .. I. 175 1911. 25. Juli. Preußisches Ausführungsgesetz zum Vieh- seuchengesetz (GS. S. 149) 8 3-. . . II. 24 1912. 12. April. Preußische Ausführungsbestimmungen des Ministers für Landwirtschaft, Domänen und Forsten (MinBl. für Landw. usw. S. 165) ....... II. 22 1913 3. März. Änderung des Tarifes für die Gebühren der Kreistierärzte in gerichtlichen Angelegenheiten (GS. S. 27) ..III. 5

5. Ausländisches Wecht. Italien: Codice civile del Regno d’Italia Art. 968 .... I. 31

Druckfehler-Berichtigungen:

I. 32, Zeile 20 von oben lies: „W e r t sestsetzungsbeschluß" statt

„K o st e n festsetzungsbeschlutz"; „29 5"; I. 107, Zeile 5 von unten lies: „8 19 Abs. 5 " statt II. 38, Zeile 7 von oben lies: „7. Febr." statt „13. Febr."; II. 38, Zeile 1 von unten lies: „III 429/06" statt , ,111 492/06"; III. 22, Zeile 1 von oben lies: „1777" statt „ 1776"; III. 27, Anm. 361 III. 30, Anm. 43 > lies überall: „Kamptz Sinn.' " statt, „Kamptz Anm. III. 30, Anm. 46J III. 34, Zeile 6 von oben lies: „§ 134" statt , „8 144".

Entscheidungen der Oberlandesgerichte zu Cöln und Düsseldorf

Erste Abteilung.

Entscheidungen der Oberlandesgerichte ZU Löln und Düsseldorf.

Archiv. R. F. 9. (111.)

Gehalt der Lehrer an städtischen höheren Schulen

1. Gehalt der Lehrer au städtischen höhere« Schulen. Die Oberlehrer an städtischen höheren Schulen haben auf Grund der Zusicherungen bei Ausschreibung der ihnen später verliehenen Stellen, wie: „Gehalt wie an staatlichen Anstalten" oder: , Gehalt nach dem staatlichen Normaletat," auch mit dem Zusatz: „mit allen Nachträgen", keinen Anspruch auf unbedingte Gleichstellung mit den staatlichen Ober- lehrern für die Zukunft. In Barmen steht ihnen daher das durch den neuen Normaletat vom 5. Juni 1909 eingeführte höhere Gehalt nicht schon vom 1. April 1908 ab zu *) I. LG. Elberfeld, 2. ZK. II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Urt. v. 28. Nov. 1912. Die bekl. Stadt Barmen hat im Anschluß an die Neu- regelung der Gehälter der staatlichen Oberlehrer durch den neuen Normaletat vom 5. Juni 1909 die Besoldung der bei den städtischen Anstalten angestellten Oberlehrer gleichfalls neu geordnet, hat aber die in dem Gesetz für die staatlichen Oberlehrer vorgesehene Zurückdatierung der neuen Besoldungs- ordnung auf den 1. April 1908 abgelehnt. Die Kl., und zwar der Kl. V. zugleich als Rechtsnachfolger einiger anderer Ober- lehrer, die ihm ihre Ansprüche abgetreten haben, haben gegen die Bell. Klage erhoben auf Zahlung des Unterschiedes zwischen den Gehaltssätzen nach der neuen und der alten Be- soldungsordnung für die Zeit vom 1. April 1908 bis 1. April 1909. LG. und OLG. haben die Klage abgewiesen, letzteres aus folgenden Gründen: 1. Daß der Rechtsweg im gegenwärtigen Falle zulässig ist, unterliegt keinem Bedenken. Den Ausführungen des Urteils des 5. Senats des hiesigen OLG. (RheinArch. 109, 212) zu diesem Punkte ist beizutreten. Sie wiederholen übrigens im wesentlichen das, was in der Rechtsprechung schon früher durchgängig angenommen worden ist. Insbesondere hat auch *) Abw. RheinArch. 100, 212. Das hier abgedruckte Urteil ist durch Urteil des RG., 3. ZS., vom 6. Juni 1913 bestätigt worden. Die Red.

I. Stetig.

das RG. unter Anführung der einschlagenden Literatur bereits ausgesprochen, daß die städtischen Lehrer einerseits nicht zu den unmittelbaren Staatsbeamten gehören, und daß sie an- dererseits nicht unter das Kommmmlbeamtengesetz vom 30. Juli 1899 fallen, so daß sie zur Erhebung der Klage weder der Entscheidung des Verwaltungschefs, noch des Bezirks- ausschusses bedürfen. (Vergl. RheinArch. 103 I 24; RG. 28, 358; 37, 301; 70, 422). 2. Die Klage ist gegründet auf den Anstellungsvertrag. Die Parteien sind darüber einig, daß die Anstellungsnrkunden selbst über die Regelung der Gehaltsverhältnisse nichts sagen. Hierfür ist deshalb der Inhalt der der Anstellung vorausge- gangenen Ausschreibungen maßgebend, auf die hin sich die Kl. gemeldet, und mit deren Inhalt sie sich dadurch einver- standen erklärt haben. Daß die vermögensrechtliche Seite des öffentlichrechtlichen Anstellungsvertrages in dieser Weise ge- regelt werden kann, unterliegt keinem Zweifel. Die Aus- schreibungen, die der Anstellung der Kläger und der Ober- lehrer, die dem Kläger V. ihre Rechte abgetreten haben, zu- grunde liegen, lauten verschieden. . So heißt es bei dem Kl. V.: „Gehalt, Pension, Relikten- versorgung wie bei staatlichen Anstalten". Bei dem Kl. Sp.: „Gehalt usw. Normaletat; Umzugs- kosten nach Vereinbarung". Bei den Kl. B. und D.: „Einkommen nach dem staatlichen Normaletat". Bei dem Oberlehrer Sch.: „Besoldung richtet sich nach dem Normaletat und den dazu ergangenen Nachträgen". Bei vr. T. und vr. W.: „Die Besoldung erfolgt nach dem Normaletat nebst sämtlichen Nachträgen". Den Parteien ist darin beizupflichten, daß trotz der Ver- schiedenheit der Form im einzelnen allen Ausschreibungen nur eine einheitliche und gleichmäßige Bedeutung beigelegt werden kann, da die Bekl. naturgemäß das Gehalt für alle Oberlehrer gleichmäßig bemessen und keinen vor dem anderen bevorzugen wollte. Es können deshalb zur Feststellung dessen, was die Stadt in den Ausschreiben hat sagen wollen, auch die sonst von der Bekl. ergangenen Ausschreibungen mit heran- gezogen werden. Insbesondere können die Ausschreibungen, die sich in der von den Kl. vorgelegten Zusammenstellung

1. Stetig. — 5 — finden und die sich über die Zeit von 1898 bis 1909 erstrecken, zur Vergleichung benutzt werden. Die Bekl. hat die Richtig- keit der angeführten Ausschreibungen nicht bestritten. Nur bei der Ausschreibung vom 9. Juni 1909 hat sie bemerkt, daß sie nicht gelautet habe: „Besoldung bisher wie an Staats- anstalten", sondern ihr zugesetzt gewesen sei: „Neuregelung der Besoldungsverhältnisse der Oberlehrer steht in Aussicht". Wenn die Bekl. geltend macht, daß auch diese Zusammen- stellung nicht alle Ausschreibungen aus der angegebenen Zeit, sondern höchstens ein Drittel enthalte, so ist das unerheblich; denn die Bekl. behauptet selbst nicht, daß die anderen Aus- schreibungen wesentlich anders gelautet hätten, als die von den Kl. zusammengestellten. Legt man aber die Gesamtheit der Ausschreibungen zugrunde, dann ergibt sich als der von der Bekl. gewollte Wortlaut für alle Ausschreibungen: „Gehalt wie an staatlichen Anstalten" oder: „Gehalt nach dem staat- lichen Normaletat", und seit 1906 mit dem Zusatze: „mit sämt- lichen Nachträgen". Die Kl. wollen diesen Erklärungen der Bekl. den Sinn beilegen, daß danach die staatlichen Gehaltssätze ohne weiteres dauernd, also niit allen zukünftigen Änderungen für die von der Bekl. angestellten Oberlehrer maßgebend sein sollten. Die Bekl. findet darin nur eine Willensäußerung dahin, daß die zur Zeit der Ausschreibung bestehenden staatlichen Gehalts- sätze den Bewerbern zugebilligt werden sollten. Die Auf- fassung der Kl. ist jedenfalls insofern unrichtig, als sie dahin geht, daß bei obigem Wortlaut der Erklärung der Bekl. nur der von ihnen angegebene Sinn beigelegt werden könnte. Wie auch das KG. bereits in seinem Urteile vom 16. Dezember 1911 — 11.11. 6178/11 — zutreffend ausgeführt hat, läßt eine Ausschreibung mit den von der Bekl. gebrauchten Worten an sich eine doppelte Deutung zu: Es kann darin gefunden werden eine Gehaltszusage „nach den für die staatlichen An- stalten jeweilig geltenden Bestimmungen", es kann damit aber auch in Aussicht gestellt sein: „Gehalt nach den. für die staatlichen Anstalten zur Zeit maßgebenden Vorschriften". Wenn die Kl. sich für ihre gegenteilige Auffassung auf ERG. 76, 390 beziehen, so ist dieser Hinweis verfehlt. Allerdings führt das RG. aus, daß die Bestimmung in § 12 Abs. 1 des Kommunalbeamtengesetzes vom 30. Juli 1899, daß die städ-

1. Abtlg.

tischen Beamten bei eintretender Dienstunfähigkeit Pensionen nach „den für die Pensionierung der unmittelbaren Staats- beamten geltenden Grundsätzen" erhalten, dahin aufzufassen ist, es sollten die städtischen Beamten grundsätzlich ihre Pension nach den jeweiligen, für die Pensionierung der unmittel- baren Staatsbeamten geltenden Grundsätzen bekommen. Das RG. gründet diese Feststellung des Gesetzesinhaltes aber keines- wegs allein auf dessen Wortlaut, sondern betont ausdrücklich, daß der Wortlaut, die Regierungsmotive und die parlamen- tarische Verhandlung unzweideutig zu diesem Ergebnisse führten. Es kommt dementsprechend für die Auslegung der vorliegenden Ausschreibungen darauf an, ob sie „nach Wort- laut und Inhalt bei Berücksichtigung der ganzen Sachlage und der in Betracht kommenden Interessen beider Parteien ob- jektiv gar nicht anders verstanden werden konnten, als sie die Kl. verstanden wissen wollen". (RG. 58, 235.) Das ist aber nach den Verhältnissen, die im allgemeinen für die Anstellung städtischer Oberlehrer maßgebend sind, nicht an- zunehmen. Es ist davon auszugehen, daß bis zum Erlasse des Gesetzes vom 25. Juli 1892 „betr. das Diensteinkommen der Lehrer an nicht staatlichen Anstalten" den Gemeinden die Regelung der Gehaltsverhältnisse ihrer Oberlehrer völlig frei- stand, und daß dementsprechend die Gehälter auch verschieden hoch bemessen worden sind. Durch das angezogene Gesetz wurde dann allerdings insofern eine Einheitlichkeit in der Gehaltsregelung herbeigeführt, als den nicht staatlichen An- stalten zur Pflicht gemacht wurde, die den staatlichen Lehrern gewährten Gehaltssätze als Mindestsätze vom 1. April 1893 zu gewähren. Diese Pflicht wurde aber, wie das Gesetz und noch deutlicher § 1 der dazu ergangenen Ausführungs-Verfügung vom 21. Oktober 1892 ausdrücklich anssprechen, auf die zur Zeit des Inkrafttretens des Gesetzes geltenden Gehaltssätze beschränkt. Die Gemeinden waren danach keines- wegs gehalten, sich etwaigen späteren Änderungen der durch den Normaletat vom 4. Mai 1892 festgesetzten Gehälter an- zupassen. Eine ganze Anzahl von Städten hat denn auch die später ergangenen Nachträge zu dem Normaletat keineswegs sofort eingeführt; andere sind zwar dem Staate bei seinen späteren Änderungen sofort gefolgt. Es ist dies aber bei den allermeisten Städten durch besonderen Beschluß der maß-

1. Abtlg.

gebenden Faktoren der städtischen Verwaltung geschehen. Damit haben die Städte aber im Zweifel zum Ausdruck ge- bracht, daß sie mit der Einführung des staatlichen Normaletats keineswegs sich gebunden fühlten, auch die weiteren Änderungen ohne weiteres einzusühren. Hätten sie das gemeint, dann wäre es für sie viel einfacher und nur naturgemäß gewesen, sofort ein für allemal zu beschließen, daß die vom Staate für seine Anstalten getroffenen und zu treffenden Änderungen ohne weiteres auch für die ihnen unterstellten Anstalten gelten sollten. Daß die Städte sich stillschweigend an die für staat- liche Anstalten getroffenen Änderungen ohne weiteres gebunden fühlen sollten, ist bei der Festigkeit, mit der die Städte, und vor allem die größeren, seit langen Jahren ihr Selbstbestim- mungsrecht, namentlich in allen finanziellen Fragen, gegen- über dem Staate zu wahren suchen, ausgeschlossen. Es konnte deshalb im Zweifel nicht, auch nicht von den Kl. angenommen werden, daß die Bekl. bei der Regelung des Gehaltes der Oberlehrer der ihnen unterstellten Anstalten sich stillschweigend allen von den staatlichen Behörden vorzunehmenden Ände- rungen hat unterwerfen wollen. Demgegenüber können die allgemeinen Erwägungen, die die Kl. im Anschluß an das oben angeführte Urteil des 5. Senates des hiesigen OLG. betr. die Oberlehrer der Stadt Crefeld Vorbringen, nicht ausschlag- gebend sein. Insbesondere ist die Erwägung unzutreffend, daß die Städte, um einen mit dem Lehrpersonal der staatlichen Anstalten gleichwertigen Lehrkörper zu gewinnen, von vorn- herein die gleichen geldlichen Vorteile hätten bieten müssen, wie der Staat. Für eine große Zahl gerade tüchtiger junger Oberlehrer bot bis jetzt die bloße Aussicht auf sofortige An- stellung in einer größeren Stadt, aus der sie nicht wieder ver- setzt werden konnten, Anreiz genug, sich darum zu bewerben. Gerade die Möglichkeit, dauernd in einer großen Stadt mit den Anregungen und Vorteilen, die eine solche bietet, wohnen zu können, gilt und galt für viele als ein ganz besonderer Vor- zug, zumal, wenn sie, wie das namentlich bei einem starken Andrange in dem Berufe der Fall, früher als im Staatsdienste zur endgültigen Anstellung gelangen konnten. Die Bewerber haben durchgängig einer zukünftigen Änderung der Gehalts- verhältnisse verhältnismäßig geringe Bedeutung beigelegt. Sie haben ohne weiteres darauf gerechnet, daß schon mit Rück-

1. Abtlg,

sicht auf das allgemeine Bestreben der Städte, ihre Beamten im. Gehalt nicht schlechter zu stellen als die Staatsbeamten, ein erheblicher Unterschied zu ihrem Nachteile nicht eintreten könne. Ob im übrigen die Entscheidungsgründe des Urteils des 5. Senates zutreffen, ist an dieser Stelle nicht zu unter- suchen. Sache der Kl. wäre es jedenfalls nach dem Ange- führten, besondere Umstände darzutun, die gerade bei der Bekl. eine andere Stellungnahme als die regelmäßig zu erwartende erkennen ließen. Nach dieser Richtung haben sie aber nichts von Bedeutung vorgebracht. Wenn sie in erster Instanz darauf hingewiesen haben, daß die Bekl. während der Verhandlungen über die im Jahre 1909 Gesetz gewordene Neuregelung der Gehälter der Staatsbeamten mit einer Erhöhung der Gehälter zum 1. April 1908 gerechnet und dafür Kapitalien bereitge- stellt habe, so ist daraus nichts zugunsten der klägerischen Auffassung zu entnehmen. Die Bekl. konnte vorher nicht wissen, was das demnächst zu erlassende Gesetz vorschreiben werde. Sie konnte insbesondere nicht wissen, ob nicht die Anwendung der neuen Gehaltssätze der Staatsbeamten für die sämtlichen oder einen großen Teil der Gemeindebeamten im Gesetze vorgeschrieben werde. In der Rückstellung von Fonds für etwaige später notwendig werdende größere Aus- gaben ist deshalb lediglich eine vorsorgliche Finanzpolitik der Bekl. zu erblicken. Es folgt daraus aber nichts dafür, daß die Bekl. sich für verpflichtet gehalten habe, die städtischen Ober- lehrer den staatlichen auf alle Fälle und in allen Punkten ohne weiteres gleichzustellen. Was die Bekl. ihrerseits gegen das Vorbringen der Kl. anführt, spricht entschieden für die Auf- fassung der Bekl. Nach der Übersicht, die sie gegeben hat, hat sie den Normaletat vom 20. April 1873 erst im Jahre 1883, den mit dem 1. April 1892 für die staatlichen Oberlehrer in Wirksamkeit getretenen Normaletat vom 4. Mai 1892 erst zum letzten zulässigen Termine, dem 1. April 1893, eingeführt. Den Wohnungsgeldzuschnß-Tarif vom 12. Mai 1873 hat die Bekl. erst am 1. April 1885, die Regelung der Hinterbliebenen- Versorgung vom 10. Mai 1882 erst am 31. Oktober 1893 ein- geführt. Die erste Abänderung zum Normaletat vom 1. Juni 1897, die gerade für die Oberlehrer von Bedeutung ist, hat die Bekl. erst im Jahre 1899 auf ihre Beamten übertragen. Gegen diese Abweichungen in der Gehaltsregelung ist, wie die Bekl.

]. Abtlg,

behauptet, von den Oberlehrern niemals Einspruch erhoben worden. Oberlehrer, die, wie der Kl. V., bereits vor dem Erlasse eines Teiles dieser Anordnungen angestellt waren, haben damals trotz des Inhaltes der ihrer Anstellung zugrunde liegenden Ausschreibung: „Gehalt wie bei staatlichen Anstalten" dagegen nichts eingewendet. Die Kl. haben die Richtigkeit dieser Übersicht allerdings bestritten. Abgesehen davon, daß dieses erst am Schlüsse der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz ohne jede weitere Erklärung erfolgte Bestreiten kaum als ernstlich angesehen werden kann, ist es rechtlich auch ohne Bedeutung. Wie bereits angeführt, ist es nicht Sache der Bekl., Umstände darzutun, die für den vorliegenden Fall das, was im Zweifel als richtig zu gelten hat, zu bestätigen, sondern die Kl. müssen beweisen, weshalb im vorliegenden Falle die Bekl. ihren Ausschreibungen einen anderen Sinn hat bei- legen wollen als den, der ihnen nach den allgemein gel- tenden Verhältnissen zukommt. Es muß deshalb jene Über- sicht, die, wie schon die genauen Daten ergeben, offensichtlich einen Auszug aus den Akten der Bekl. darstellt und zu deren Beweise Akten bis jetzt nur deshalb nicht vorgelegt worden sind, weil sie nicht bestritten waren und mit einem Bestreiten nicht zu rechnen war, als richtig gelten. Ob die Kl., wie die Bekl. behauptet, tatsächlich die Ausschreibungen gleichfalls so aufgefaßt haben, wie die Bekl. sie verstanden hat, ist uner- heblich. Nach dem Wortlaute und dem Inhalte konnten sie bei Berücksichtigung der gesamten Verhältnisse und namentlich der beiderseitigen Interessen objektiv nicht anders verstanden werden. Wenn die Kl. sie trotzdem anders verstanden hätten, dann könnten sie höchstens geltend machen, daß sie bei Abgabe ihrer Einwillignngserklärung etwas anderes zum Ausdruck gebracht hätten, als sie tatsächlich zum Ausdruck hätten bringen wollen. Sie könnten also nur sagen, daß sie sich im Irr- tum befunden hätten. Eine derartige Behauptung stellen sie nicht auf, und sind deshalb an die Erklärung so, wie sie nach Vorstehendem verstanden werden muß, gebunden. Ihr Ver- langen, daß die Bekl. auf Grund des Anstellungsvertrages ihnen die gleichen geldlichen Vorteile zu gewähren habe, welche ihnen zukämen, wenn sie staatlich angestellte Ober- lehrer wären, und daß die Bekl. deshalb ihnen die in der neuen Besoldungsordnung vorgesehenen Gehaltssätze nicht erst vom

1. Abtlg.

1. April 1909, sondern schon vom 1. April 1908 ab zahlen müßte, ist unbegründet. Es muß an dieser Stelle aber auch noch darauf hingewiesen werden, daß die Entscheidungen, die für andere Städte er- gangen sind, nicht ohne weiteres für die Beurteilung des vor- liegenden Falles in Betracht gezogen werden können. Immer- hin ist es von Interesse, daß, soweit ersichtlich, die meisten höheren Gerichte sich grundsätzlich auf einen den obigen Aus- führungen entsprechenden Standpunkt gestellt haben. Das Urteil des KG. vom 15. Dezember 1911 ist bereits oben be- zogen. Wenn das KG. in einem anderen Falle — Urteil vom 24. Juni 1910,11. U. 2914/10 — einer Klage städtischer Ober- lehrer stattgegeben hat, so erklärt sich das daraus, daß in der „Berufungs-" und in der „Vokationsurkunde" sämtlicher KI. gesagt war: „Die Diensteinkommensverhältnisse regeln sich nach den jeweilig für die an Staatsanstalten gleicher Art angestellten Oberlehrer geltenden Vorschriften". Es ist ferner hinzuweisen auf die von den Kl. vorgelegten Urteile der OLGe. Naumburg und Celle. Die Revision gegen das Urteil des OLG. Celle ist durch das Urteil des RG. vom 7. Juni 1912 zurück- gewiesen worden. In den Gründen dieses letzteren Urteils heißt es: „Die von dem BG. gefällte abweichende Entscheidung beruht auf der tatsächlichen Würdigung, unter Berücksichtigung der besonderen Sachlage des Falles. Dem gegenüber kann der Hinweis der Revision auf jene den Oberlehrern günstigen Entscheidungen und auf die allgemeinen Erwägungen, welche die völlige Gleichstellung der Lehrer an den städtischen mit denen an den staatlichen höheren Schulen mit Notwendigkeit fordern sollen, keinen Erfolg haben. Es ist nicht richtig, daß die Ausschreiben und Bestallungsnrkunden der verschiedenen Städte trotz ihrer wechselnden Fassung nur in dem vom Kl. gewollten Sinne verstanden werden könnten. Und ebenso- wenig ist es richtig, daß die Städte, um gute Lehrer zu ge- winnen, notwendig die unbedingte Gleichstellung mit den Lehrern der staatlichen Anstalten, unter unbedingtem Aus- schluß auch nur unbedeutender und kurzzeitiger Abweichungen, bieten müßten, so wünschenswert eine solche unbedingte Gleich- stellung auch sein mag". Anwälte: I)r. Schmidt-Ernsthausen — Dr. Kelders.

Unlauterer Wettbewerb. Zum Begriff Musterlager

I. Abtlg.

— 11 —

2. Unlauterer Wettbewerb — Zum Begriff „Mnfterlager". I. LG. Cöln. II. OLG. Cöln, 4. ZS.; Urt. v. 23. Nov. 1912. Auf die Klage der Ortsgruppe Cöln des Zentralverbandes Deutscher Schuhwarenhändler, e. V., ist unter Abänderung des Urteils des LG. der Bekl., der einen Handel mit Schuh- waren betreibt, verurteilt worden, bei Kenntlichmachung seines Geschäftes die Angabe, daß es sich um ein „Musterlager" handle, zu unterlassen (88 1 u. 3 Ges. v. 7. Juni 1909). Gründe: Dem ersten Urteil ist in der Deutung, die es der Angabe Musterlager beigelegt hat, nicht beizustimmen. Für die Be- urteilung dieser Bezeichnung ist auszugehen von dem Begriff des Musters als einer Einzelsache, auf Grund deren im Handels- verkehr Bestellungen gemacht werden, und die für die später erfolgende Lieferung in der Weise als Unterlage dienen soll, daß ihre Eigenschaften für die Lieferung als zugesichert gelten. Ein Muster ist demnach eine Einzelsache mit der Zweckbestim- mung, der Geschäftsvermittlung zu dienen, und zwar in der Regel zwischen dem Produzenten und dem Zwischenhändler. Große Fabriken und Handelsfirmen bedienen sich hierzu der „Musterlager", die sie am Orte ihres Unternehmens oder in ihren Hauptabsatzgebieten meist unter ihrer eigenen Firma einrichten und in denen sie Muster der von ihnen vertriebenen Waren ausstellen, nach denen die Wiederverkäufer ihre Be- stellungen auf die für ihren besonderen Kundenkreis geeigneten Waren machen. Nach allgemeiner Verkehrsanschauung können daher auch mit Rücksicht auf die erheblichen, damit verbun- denen Unterhaltungskosten Musterlager nur von Groß firmen eingerichtet werden. Zu diesen ist aber das Unternehmen L's., von dessen Erzeugnissen der Bekl. in der Hauptsache ein Muster- lager unterhalten haben will, keineswegs zu zählen. Die geringe Arbeiterzahl, der Mangel eines nennenswerten Be- triebskapitals, das Fehlen jeglicher Buchführung und der Um- stand, daß L. keine Gewerbesteuern zahlt, zeigen, daß sich der Betrieb des L. nicht über das Handwerkmäßige erhebt. Hieran ändert der Umstand nichts, daß der Betrieb mit den neuesten

1. Abtlg.

— 12 —

Maschinen ausgerüstet ist. Denn deren Verwendung ist heute eine Notwendigkeit auch für den. kleinen Handwerker, dessen Handfertigkeit sie keineswegs ersetzen,' sondern in dessen Hand sie nur ein gegen frühere Zeiten vervollkommnetes Werkzeug bilden. Hieraus ergibt sich, daß der Bekl. von L. ein „Muster- lager" nicht führen kann. Allerdings bekundet L., er habe dem Bekl. ein Musterlager von seinen 6 bis 7 neuen Artikeln ge- geben; der Bekl. habe diese Artikel ganz- und halbdutzend- weise bezogen, und es hätten auch diese Bezüge als Muster- bezüge gegolten. Allein 6 bis 7 Muster machen niemals ein Musterlager aus, sondern höchstens eine Musterkollektion. Sodann zeigt aber auch der dutzendweise Bezug, daß diese Artikel nicht dazu bestimmt waren, als Unterlage für künftige Kaufgeschäfte, sondern vielmehr als Verkaufsobjekte zu dienen, daß sie also keine Muster waren. Denn „Muster" können ihren: Begriff als Einzelstück entsprechend nicht dutzend- weise bezogen werden. In einzelnen Fällen mag freilich der Bekl., wie er be- hauptet, dem L. Firmen als Grossistenkunden zugeführt haben — der Zeuge L. spricht von zwei Firmen —, die ihre Bestel- lungen auf Grund der bei dem Bekl. besichtigten L'schen Musterschuhe gemacht hätten. Eine derartige gelegentliche Geschäftsvermittlung vermag indessen dem Geschäft des Bekl. nicht den Charakter eines Musterlagers zu geben. Wenn der Bekl. weiter behauptet, er unterhalte ein Musterlager von allen den Fabriken, mit denen er in Verbindung stehe, so ist dieser allgemeinen und völlig beweislos gebliebenen Angabe, insbesondere mit Rücksicht darauf, daß der Bekl. keine dieser Firmen namhaft gemacht hat, Glauben nicht beizumessen, zumal diese Angabe schon von vornherein deswegen als sehr unwahrscheinlich erscheint, weil es dem wirtschaftlichen Zweck des Musterlagers widerspricht, wenn in einem Schuhlager die Muster mehrerer Schuhfabriken nebeneinander auf- gestellt werden, und sich so eine von den Produzenten jeden- falls nicht beabsichtigte Konkurrenz machen. Nicht zu billigen ist es, wenn das erste Urteil die Bezeichnung „Musterlager" auch dann noch für zutreffend erachtet, wenn das Musterlager seinen Zweck, der Geschäftsvermittlung zu dienen, erfüllt habe, und nun in Bausch und Bogen an den „Ramscher" oder Partie- warenhändler verkauft werde, der dann die einzelnen Stücke

1. Abtlg.

— 13 —

zu billigen Preisen weiter veräußere. Derartige Lager, die sich aus früheren Musterlagern und Restbeständen mehrerer Fabriken zusammensetzen, bezeichnet man allgemein als Partie- warenlager. In diesem Sinne will aber auch der Bekl. selbst die Bezeichnung Musterlager nicht aufgefaßt haben; denn er hat stets behauptet, ein Musterlager L's. und anderer Fabri- kanten zu haben. Ein „Musterlager" hat also der Bekl. nicht, weshalb seine Angabe auf den Schildern und in den Zeitungsanzeigen „Musterlager" unrichtig ist. Für die weiter noch zu prüfende Frage (§ 3 UnlWG), ob die vom Bekl. gemachte unrichtige Angabe, er unterhalte ein Musterlager, geeignet ist, den Anschein eines besonders günstigen Angebots zu machen, kommt es darauf an, ob das Angebot des Bekl. dem Anschein nach günstiger ist, als es dem kaufenden Publikum von den Mitbewerbern des Bekl. geboten wird. In dieser Beziehung muß aber der unbefangene Leser, der die Bezeichnung „Musterlager", namentlich in Verbindung mit der weiteren Ankündigung, daß auch einzelne Paare an Private abgegeben werden, liest, den — unrichtigen — Ein- druck erhalten, als wenn aus einem im Hause des Bekl. unter- gebrachten Musterlager ausnahmsweise Musterschuhe, die aus irgend einem Grunde als Muster nicht mehr zu gebrauchen sind, zu besonders billigen Preisen abgegeben würden. Er wird in der Erwartung, für wenig Geld eine besonders gute Ware zu erhalten, dem Bekl. vor dessen. Konkurrenten den Vorzug geben. Unerheblich ist es, ob die Preise, zu denen der Bekl. seine Ware tatsächlich verkauft, vorteilhafter sind als die seiner Konkurrenten. Denn das Gesetz verlangt nur, daß die un- richtigen Angaben geeignet seien, den Anschein eines be- sonders günstigen Angebots hervorzurufen. Anwälte: Di-. Knott — Dr. Flechtheim, vr. Fuchslocher.

Zum Begriff des gewerbsmäßigen Vermittelungsagenten für Grundstücksverträge. Unterschied vom Zeitungsunternehmer, insbesondere vom Verleger eines Fachoffertenblattes

1. Abtlg.

— 14

3. Zum Begriff des gewerbsmäßigen Vermitte- lungsagenten für Grundstücksverträge. — Unter- schied vom Zeitungsunternehmer, insbes. vom Verleger eines Fachoffertenblattes. I. LG. Cöln, 8. StrafK. II. OLG. Cöln,,FerStS.; Urt. v. 24. Juli 1912. Dem Angekl. wird vorgeworfen, das Geschäft eines gewerbsmäßigen Vermittelungsagenten für Jmmobiliarver- träge betrieben, und es unterlassen zu haben, bei Eröffnung des Gewerbebetriebes der zuständigen Behörde hiervon Anzeige zu machen. Übertretung nach 8 35 Abs. 6 i. V. m. 81484 GewO. Die Strafkammer hat angenommen, daß es dem Angekl. nicht nur darum zu tun gewesen sei, Angebote von Verkäufen und Vermietungen durch sein Blatt zur allgemeinen Kenntnis zu bringen, sondern daß er geflissentlich bestrebt gewesen sei, die Vertragsparteien auf einander aufmerksam zu machen, sie einander zuzuführen und durch Auskunftserteilung zum Ver- tragsschluß geneigt zu machen. Die konkreten tatsächlichen Feststellungen indes, welche das Jnstanzgericht anführt, um jenen Schluß zu rechtfertigen, lassen die Annahme zu, daß die Schlußfeststellung insoweit von Rechtsirrtum beeinflußt ist, als der Begriff der Tätigkeit des gewerbsmäßigen Vermitte- lung sagenten für Jmmobiliarverträge im Sinne des § 35 Abs. 3 GewO., insbesondere seine Abgrenzung von dem Begriffe des — offenbar nicht ohne weiteres unter jene Vorschrift fallenden — Zeitungsunternehmers, insbesondere des Ver- legers eines Fachoffertenblattes verkannt ist. In letzterer Beziehung ist als hauptsächliches Unter- scheidungsmerkmal zwischen der Tätigkeit der Zeitungen, die Kaufs- und Verkaufsangebote von Grundstücken in ihre Spalten aufnehmen, und dem Betriebe des Vermittelungsageuten zu- nächst anzusehen, daß der Agent den Abschluß von Jmmobiliar- verträgen durch seine Tätigkeit sachlich vorbereitet und fördert (vgl. zu dem Folgenden die Entsch. d. Sächs. OBG. v. 22. Mai 1909, abgedr. im GewArch. 1910, S. 250). Der Zeitungsver- leger beschränkt sich auf den Abdruck der Anzeigen, auf die Weitergabe der bei ihm eingehenden Angebote und — wenn wegen der Auskunft auf die Geschäftsstelle des Blattes verwiesen wird, auf die botenmäßige Erteilung der Auskunft: Nennung

1. Abtlg. — 15 — des Verkäufers, des Objekts, Übermittelung der betreffenden Papiere, Zeichnungen. Dagegen ist — auch nach der Ver- kehrsauffassung — als Vermittelungsagent nur derjenige anzusehen, welcher mit den Beteiligten in unmittelbare Be- ziehung tritt, in der Absicht, zwischen ihnen eine nähere Ver- bindung zum Zwecke des Vertragsabschlusses herbeizuführen. Der Agent vermittelt nicht nur äußerlich und formell, gewisser- maßen als Bote wie der Verleger durch Abdruck der Anzeige und Weitergabe der Angebote, sondern sachlich, indem er beispielsweise selbst oder durch Hilfspersonen mit dem Ver- kaufslustigen die Verhältnisse des Grundstücks (Wert, Ertrag, Belastung) erörtert und die Eigenart vielfach auch durch Be- sichtigung feststellt und auf Grund eigener Anschauung und Beurteilung dem Kaufliebhaber das Ergebnis jener Erörte- rungen und Feststellungen schriftlich oder mündlich vorträgt. Gerade daraus, daß er durch Abgabe eines eigenen Urteils den Willen der Beteiligten beeinflussen kann und regelmäßig beein- flußt, hat der Gesetzgeber die Notwendigkeit entnommen, bei Unzuverlässigkeit der Person in die Freiheit des Gewerbe- betriebes einzugreifen. Dieser Zweck des Gesetzes fällt bei einer rein äußerlichen, botenmäßigen Vermittelung fort. Des weiteren ist die Absicht des Verlegers auf Gewinn- erzielung durch Hereinholung möglichst vieler Anzeigenauf- träge gerichtet. Ob sich auf die Verkaufsanzeigen Liebhaber melden oder nicht, ist ihm im Einzelfalle gleichgültig und nur insofern von Interesse, als bei Wirksamkeit der Reklame sein geschäftlicher Ruf und der Ertrag seines Unternehmens gefördert werden. Der Agent will Gewinn erzielen durch Erlangung von Provision für Vermittelung von Geschäften zwischen dem Auftraggeber und besümmten Dritten, wobei freilich anzuerkennen ist, daß der Bezug einer besonderen selbständigen Provision nicht erforderlich ist, sondern die Provision auch in anderer Form, versteckt, ausbedungen werden kann. In beiden angedeuteten Richtungen läßt das angefochtene Urteil dem Zweifel Raum, ob vorliegend die Abgrenzung der unter ^ 35 fallenden Tätigkeit frei von Rechtsirrtum vollzogen ist. Inwieweit das „Jnaussichtstellen weitgehender Auskunft in den Anzeigen" das bei Zeitungsannoncen übliche Maß über- schreitet, ist nicht ersichtlich. Die bei den Akten befindlichen Exemplare der Zeitung enthalten durchgehends nur den Ver-

Zum Begriff des Vermittelungsagenten

1. Abtlg.

— 16 —

merk: „Näheres unter ... chiffre .... durch die Zentrale". Wenn weiter festgestellt wird, daß solche Auskünfte, die zur Vorbereitung von Geschäftsabschlüssen zu dienen geeignet seien, dann auch im Betrieb des Angekl. erteilt wurden, so ist nicht zu erkennen, ob sich diese Feststellung auf rein äußerliche formale Anskunftserteilung, wie beim Zeitungsgeschäft — die Weitergabe der Angebote usw. — bezieht oder darüber hinausgeht. Das konkrete Beispiel, das sodann angeführt wird, der Umstand, daß „zuweilen sogar Zeichnungen an Reflektanten auf deren Wunsch versandt werden", überschreitet auch nicht ohne weiteres den Rahmen des bei einem eifrigen und ent- gegenkommenden Zeitungsverleger üblichen. Auch die Tatsache, daß die Leser in der Zeitung aufgefordert werden, ihre Wünsche bezüglich des gesuchten Anwesens bekannt zu geben, damit der Verlag kostenlos frühere passende Ausschreibungen unter- breiten könne, sowie die Ausschreibung der nicht zu einem Vertragsabschluß führenden Anzeigen in der Vakanzenliste können als Auswirkungen und Begleiterscheinungen des Zeitungsverlagsunternehmens, als Beweis für besondere Rührigkeit und Kulanz des Verlegers zum Zwecke der Reklame für seine Zeitung ungezwungen angesehen werden, ohne daß daraus eine sonstige Vorbereitung und Förderung der Ab- schlüsse von Jmmobiliarvertägen im obigen Sinne zu entnehmen wäre. Auch ist im Urteile nicht näher erörtert, ob aus der Höhe des Preises der Anzeigen hinsichtlich der Absicht und des Um- fanges der Tätigkeit des Angekl. Schlüsse gezogen werden können.

4. Zum Begriff des Bermitteluugsagenten. I. LG. Cöln, 5. StrafK. II. OLG. Cöln, ©t©.; Urt. v. 24. Jan. 1913. Das angefochtene Urteil hat den Begriff des gewerbs- mäßigen Vermittelungsagenten nicht verkannt. Ein Ver- mittelungsagent ist zunächst ein Agent, d. h. ein selbständiger Gewerbetreibender im Gegensatz zu einem Angestellten. Die StK. hat für erwiesen erachtet, daß der Angekl., obwohl er sich als Vertreter der Frankfurter Hypothekenbank bezeichnet, in keinem Angestelltenverhältnis zu dieser steht, sondern Agent,

Einforderung von Gerichtsakten durch Steuerbehörden

1. Abtlg.

— 17 —

d. h. selbständiger Gewerbetreibender ist. Ferner hat das Urteil für erwiesen erachtet, daß der Angekl. eine vermittelnde Tätig- keit zwischen der Frankfurter Hypothekenbank und den Dar- lehnssuchern ausgeübt hat. Nach dieser Richtung hin bewegen sich die Feststellungen des Vorderrichters auf tatsächlichem Gebiete und sind einem Revisionsangriffe entzogen. Für die Vermittelungstätigkeit aber ist es durchaus gleichgültig, ob der Vermittler seine Tätigkeit zugunsten eines oder mehrerer Darlehnsgeber ausübt, und ebenso gleichgültig ist es für das Vorliegen einer Vermittlertätigkeit, ob der Vermittler die Pflicht übernommen hat, einseitig die Interessen des Dar- lehnsgebers oder des Darlehnssuchers zu wahren. Bemerkt mag noch werden, daß die bayrischen Aus- führungsbestimmungen zu § 38 GewO, die Agenten der Hypo- thekenbanken von den Vorschriften des § 35 ausnehmen und damit also anerkennen, daß jene Agenten an sich diesen Vor- schriften unterliegen.

5. Einforderung von Gerichtsakten durch Steuer- behörden. Die Amtsgerichte sind verpflichtet, den Stempel- und Erbschafts- steuerämtern auf Ersuchen behufs Sterupelprüfung als Erledigung von Erbfällen die von ihnen geführten Grundakten und andern Akten, so- weit sie entbehrt werden können, zur Einsichtnahme zu übersenden. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Beschluß v. 16. Dez. 1912. Das Königliche Stempel- und Erbschaftssteueramt in D. führt darüber Beschwerde, daß das AG. in D., welches von ihm um Übersendung von Grundakten zur Erledigung von Stempelprüfungsverhandlnngen und Erbfällen ersucht worden sei, diese Übersendung grundsätzlich abgelehnt habe, da das ersuchende Amt ohne erhöhte Schwierigkeiten Kenntnis von den Grundakten durch Einsichtnahme auf der Gerichtsschreiberei nehmen könne. Der Beschwerde sind drei Schreiben des AG. beigefügt, aus denen sich die Weigerung ergibt. Das OLG. ist zur Entscheidung über diese Beschwerde zuständig nach Abs. 2 des § 87 AGGVG., welcher dem Gesetz durch Art. 130 Satz XI PrAGFrG. v. 21. Sept. 1899 zu- gefügt worden ist. Die Beschwerde ist auch sachlich begründet. Archiv. N. F. 9. (IN.» 2 .

I. Abtlg.

— 18 —

Das beschwerdeführende Stempel- und Erbschaftssteuer- amt ist dazu berufen, das preußische Stempelwesen zu ver- walten (8 30 StStG. v. 30. Juni 1909) und die von erb- schaftssteuerpflichtigen Nachlässen zu erhebende Erbschafts- steuer festzusetzen (8 34 RErbStG. v. 3. Juni 1906). Es hat also staatliche Aufgaben zu erfüllen, die ihm vom Gesetz über- tragen sind. Zur Erfüllung dieser staatlichen Aufgaben haben aber auch die andern Behörden, insbesondere auch die Gerichte mitzu wirken. In § 30 StStG. ist vorgeschrieben, daß alle Staats- und Kommunalbehörden und Beamten, welchen eine richterliche oder Polizeigewalt anvertraut ist, die besondere Verpflichtung haben, auf Befolgung der Stempel- gesetze zu halten und zu ihrer Kenntnis kommende Zuwider- handlungen zur Anzeige zu bringen. Nach 8 31 Abs. 2 haben alle Behörden und Beamten den Vorständen der Stempel- steuerämter behufs Prüfung die Einsicht ihrer Akten, Bücher und Schriftstücke zu gestatten. Nach § 40 ErbStG. haben die Gerichte dem Steueramte gewisse Mitteilungen zu machen, und nach 8 41 demselben auf Verlangen die Einsicht in die den Nachlaß betreffenden Verhandlungen zu gestatten. Mit den letztem sind aber nicht bloß die eigentlichen Nachlaßakten, sondern alle gerichtlichen Akten gemeint, aus denen sich Auf- schluß über die Bestandteile und den Umfang des Nachlasses gewinnen läßt. Ans den angeführten gesetzlichen Vorschriften ergibt sich übereinstimmend der Satz, daß auch die Gerichte die Stempel- und Erbschaftssteuerbehörden bei Erfüllung ihrer Aufgaben möglichst zu unterstützen und ihnen jede Förderung zu erweisen haben, wie es denn überhaupt ein staatsrechtlicher Grundsatz ist, daß die Behörden als Organe des Staates zur Erfüllung seiner verschiedenen Aufgaben sich gegenseitig nach Möglichkeit Hilfe zu leisten haben. Daraus folgt aber auch, daß eine Behörde der andern Akten milzuteilen hat, die der andern die Erledigung ihrer Obliegenheiten erleichtern können. Denn die von einer Behörde geführten Akten sind nicht aus- schließlich für diese bestimmt, sondern dienen auch dem all- gemeinen staatlichen Interesse. Dies hat auch dann zu geschehen, wenn die andere Behörde von den Akten am Orte ihrer Auf- bewahrung Einsicht nehmen könnte; denn es liegt auf der Hand, daß in solcher Einsichtnahme eine Erschwerung der Benutzung liegen würde. Die Übersendung würde nur dann abzulehnen

Technischer Beamter. Wettbewerbsverbot

1. Abtlg.

19 —

sein, wenn die Akten bei der ersuchten Behörde selbst ge- braucht werden, oder ihre Übersendung überhaupt verboten ist. Letzteres ist bei Grundakten nicht der Fall. Akten, die die Behörde nicht ohne Nachteil für ihren Geschäftsgang ent- behren kann, sollen aber auch die Steuerämter nicht ein- fordern (vgl. die AusfBest. des Finanzministers vom 16. August 1910 § 34 Abs. 2). Die grundsätzliche Weigerung des AG., Grmchakten zu übersenden, war also ungerechtfertigt. s _ 4- ■’ « Technischer Beamter. — Wettbewerbsverbot. 1. Auf die technischen Betriebsbeamten (§ 133aff. GewO.) findet 8 75 Abs. 2 HGB. keine Anwendung. Der Geschäftsinhaber kann die Unterlassung der verbotenen Tätigkeit fordern. 2. Das sür jeden Fall der Aushebung des Dienstverhältnisses ausgesprochene Wettbewerbsverbot ist nicht schon deshalb nichtig. Den Ansprüchen des Unternehmers steht, wenn er durch rechtswidriges Verhalten gerechten Grund zur Auflösung des Dienstverhältnisses gegeben hat, der Arglisteinwand entgegen. 3. Ein örtlich unbeschränktes Wettbewerbsverbot überschreitet nicht die Grenzen, durch die eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Angestellten ausgeschlossen wird, wenn das Verbot sich zeitlich, z. B. nur auf zwei Jahre erstreckt und der Angestellte trotz langjähriger Beschäftigung in Spezialartikeln des Geschäftsinhabers noch in der Lage ist, in anderen Zweigen der elektrotechnischen Industrie sich zu betätigen I. LG. Aachen, 2. ZK. Urt. v. 11. Mai 1912. II. OLG. Cöln, 7. ZS. Urt. v. 22. Nov. 1912. Der Bekl. war als technischer Beamter bei der Kl., der elektrotechnischen Fabrik G. m. b. H. angestellt und als solcher mit technischen Zeichnungen und Entwürfen, ihrer Bearbeitung und Verwertung beschäftigt. Es war vereinbart, daß jeder der am Reingewinn mitbeteiligten Mitarbeiter, zu denen auch der Bekl. gehörte, bei ev. Austritt, „gleichviel durch wessen Veranlassung derselbe erfolgen sollte", auf die Dauer von 2 Jahren weder in ein Konkurrenzgeschäft, „welches gleiche Spezialartikel", wie z. B. Porzellanarmaturen, Fassungen, Schalter usw. herstellt, eintreten, noch sich direkt oder indirekt an einem solchen beteiligen darf, widrigenfalls eine Konventio- nalstrafe von 2000 M zu bezahlen ist. Durch diese Zahlung wird der Mitarbeiter nicht von obiger Bedingung entbunden."

1. Abtlg.

— 20 —

Am 30. Juni 1911 ist der Bekl. auf eigene Kündigung aus den Diensten der Kl. geschieden und in die der Kon- kurrenzfirma der Kl., H. & Cie. in D. getreten, in denen er sich jetzt noch befindet. Die Kl. verlangt mit der Klage, daß der Bekl. die Stel- lung bei H. & Cie. aufgebe und sich jeder weiteren direkten oder indirekten Beteiligung an dieser Firma bis zum 2. Juli 1913 enthalte. Das LG. hat nach dem Klagantrag erkannt. Die Berufung des Bekl. ist zurückgewiesen worden aus den Gründen: Nach dem Inhalt der Vereinbarung ist der Klagantrag schlüssig begründet. 1. Die Auffassung des Bekl., der auf Unterlassung der Tätigkeit bei H. L Cie. gerichtete Klagantrag sei unzulässig, weil auch auf die Rechtsverhältnisse der technischen Betriebsbeamten (8 133a ff. GewO.) der 8 75 Abs. 2 HGB. Anwendung finde, danach aber Kl. nur die verwirkte Vertragsstrafe fordern könne, der Anspruch auf Erfüllung aber ausgeschlossen sei, ist zurück- zuweisen. Der § 75 Abs. 2 HGB. findet nur auf bie Kon- kurrenzklauseln mit Handlungsgehilfen Anwendung. Gegen- über andern Bediensteten ist ein Wettbewerbsverbot mit Vereinbarung einer Vertragsstrafe nach 8 340 BGB. zu beur- teilen. In die Vorschrift der 8 133 ff. GewO, insbesondere sind nur die Bestimmungen des 8 74 Abs. 1 und 3 HGB., nicht aber die des 8 75 ausgenommen worden. Man hat aber auch von der Anwendung des 8 75 HGB. auf die Rechts- verhältnisse der in 8 133a GewO, genannten Beamten absicht- lich und mit klarer Erkenntnis des Unterschiedes zwischen Hand- lungs- und Gewerbegehilfen abgesehen. So kann also der Geschäftsinhaber vom Gewerbegehilfen auch die Einhaltung des Wettbewerbsverbotes und somit die Unterlassung der Tätigkeit in einem Wettbewerbsgeschäfte fordern. (Vergl. Urt. RG. v. 26. April 1911 LeipzZ. 1911, 542, 543 Nr. 3 u. 4; Düringer-Hachenburg zu 8 83 ff. HGB. Anm. II; u. dieZit. in Neumanns Jahrb. 1912 S. 597 zu 8 75 HGB.) 2. Unbegründet ist ferner der Einwand des Bekl., die vor- liegende Wettbewerbsklansel sei nichtig, weil das Wettbewerbs- verbot ausgesprochen sei, „gleichviel durch wessen Veran- lassung der Austritt des Bekl. erfolge", also auch für den Fall,

1. Abtlg.

— 21 —

daß die Kl. selbst den Austritt des Bekl. veranlaßt habe. Das RG. hat ja allerdings auch bei den Dienstverhältnissen der technischen Beamten die Wettbewerbsklausel für unwirksam erklärt, wenn der Dienstherr ohne einen gerechten Anlaß das Dienstverhältnis einseitig kündigt oder wenn er dem Dienst- verpflichteten gerechten Anlaß zum Austritt gibt (RG. 59, 76). Hierzu ist das RG. nicht durch unmittelbare Anwendung des § 75 Abs. 1 ff. HGB. auf das Dienstverhältnis der Gewerbe- gehilfen gelangt, sondern es hat jenen Grundsatz aus der rechtlichen Natur der Wettbewerbsverbote hergeleitet, „deren Auslegung nach Treu und Glauben dahin führen müsse, daß sie in der Regel und im Zweifel nur auf den Fall zu beziehen seien, daß der . . . . Gehilfe die Stellung freiwillig, und ohne daß ihm der Prinzipal hierzu gerechten Anlaß geboten, aufgebe, also wenn er ohne Kündigung weggehe oder seiner- seits kündige, oder wenn er durch sein Verhalten dem Dienst- herrn gerechten Anlaß zur Kündigung gegeben habe." — RG. a. a. O. S. 79 —. Es betrachtet also eine Bestimmung, wonach das Wettbewerbsverbot für jeden Fall der Aufhebung des Dienstverhältnisses wirken soll, durchaus nicht als nichtig i. S. des § 75 Abs. 3 HGB. An jener Stelle wird auch die Frage be- rührt, wie der Fall liege, wenn eine unzweifelhafte vertrags- mäßige Bestimmung getroffen sei, daß das Wettbewerbsverbot auch außerhalb der vorbezeichneten regelmäßigen Grenzen gelten solle. Und hier glaubt das RG. nur mit der Arglist- einrede helfen zu können, wenn der Dienstherr durch die rechtswidrige Art seines Verhaltens den Betriebsbeamten veranlaßt habe, seinerseits das Dienstverhältnis zu kündigen. Eine allgemein wirkende Nichtigkeit des Wettbewerbsverbots wird also auch in diesem Falle nicht anerkannt, sondern nur ausgesprochen, daß der mißbräuchlichen Geltendmachung des Verbots im gegebenen Falle der Einwand der Arglist ent- gegengesetzt werden könne. Vorliegend aber kann davon keine Rede sein, da der Bekl. das Dienstverhältnis freiwillig und ohne durch das Verhalten der Kl. dazu bestimmt worden zu sein, aufgegeben hat. Wollte man selbst annehmen, das Wettbewerbsverbot sei insofern nichtig, als es auch für den Fall der von der Kl. aus- gehenden Kündigung oder des gerechtfertigten Austritts des Bekl. wirksam sein sollte, so würde diese Nichtigkeit nicht ohne

1. Abtlg.

— 22

weiteres die Nichtigkeit des gesamten Wettbewerbsverbots nach sich ziehen; denn es ist hier anzunehmen, daß die Wettbewerbs- klausel auch ohne jenen nichtigen Teil würde vereinbart worden sein. Unzweifelhaft hätte ja der Bekl. einer Einschränkung der Wettbewerbsklausel zugestimmt. Auch die Kl. würde sich mit der Vereinbarung eines Verbots zufrieden gegeben haben, das ihr die Wirkung des Wettbewerbsverbots wenigstens für die Fälle'eines von ihr selbst nicht veranlaßten Austritts des Bekl. sicherte (§ 139 BGB.; Staub, Exk. zu § 62HGB., Anm. 2; I. W. 1D9, 488, Gruch. Beitr. 81, 395). 3. Das vorliegende Wettbewerbsverbot überschreitet end- lich auch nicht nach Zeit, Ort und Gegenstand die Grenzen, durch die eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Bekl. ausgeschlossen wird (§ 133 f. GewO.). Das Verbot ent- hält keine öffentliche Beschränkung; gegenständlich ist es auf Geschäfte eingeschränkt, die gleiche Spezialartikel wie Kl. Herstellen. Bei diesen Spezialartikeln handelt es sich lediglich um Gegenstände der sog. Wasserdichtungsbeleuchtung (Porzel- lanarmaturen, wasserdichte Fassungen, Schalter usw.) Es steht also ein ganz eng begrenztes Gebiet der elektrotechnischen Industrie in Frage. Mit Recht betont daher das LG., daß es dem Bekl., der ja eine allgemeine Fachausbildung im Zweige der Elektrotechnik genossen und vor dem Eintritt bei der Kl. Stellungen in elektrischen Unternehmungen anderer Art bekleidet hatte, unbenommen sei, ein Fortkommen in andern Betrieben der elektrotechnischen Industrie zu suchen. Somit wird die Unbilligkeit, die im Fehlen einer örtlichen Begrenzung des Verbotes etwa liegen könnte, durch die gegenständliche Beschränkung aufgehoben (RG. 85, 154). Dies umsomehr, als die Dauer des Verbots nicht mehr als zwei Jahre um- faßt, wie ja auch der Bekl. selbst diese Dauer an und für sich nicht beanstandet, vielmehr nur verlangt, das Verbot auf Wettbewerbsgeschäfte Mitteldeutschlands einzuschränken. Nun macht der Bekl. allerdings geltend, er habe sich während der neunjährigen Beschäftigung bei der Kl. derart zum Fachmann gerade im Herstellungsbereiche deren Spezialartikel ausgebildet, daß es für ihn ausgeschlossen gewesen sei, in einem Unternehmen der elektrotechnischen Industrie, in dem er seine besondern fachmännischen Kenntnisse nicht verwerten könnte, eine ähnliche Stellung wie bei der Kl. zu finden. Er hätte sich lediglich mit

1. Abtlg.

— 23 —

schlecht bezahlten Anfängerstellungen oder mit einer sonstigen untergeordneten Tätigkeit begnügen müssen. Für die Beur- teilung der Frage, ob ein Wettbewerbsverbot die erlaubten Grenzen überschreitet, sind grundsätzlich die Verhältnisse zur Zeit des Vertragsschlusses maßgebend (RG. Urt. v. 22. Dez. 1908, bei Kaufmann, Handelsrechtliche Rechtsprechung 1909 S. 51). Geht man hiervon aus, so kann die Tatsache, daß die Leistungsfähigkeit des Bekl. zufolge der neunjährigen Be- schäftigung bei der Kl. eine Einschränkung auf den Sonderbetrieb der Wasserdichtungsbeleuchtung erfahren habe, überhaupt nicht in Betracht kommen. Nun hatte allerdings der Bekl., als er sich Ende 1907 der Wettbewerbsklausel unterwarf, schon einige Jahre im Dienste der Kl. gestanden. Allein damals konnte man noch nicht damit rechnen, daß es dem Bekl. zufolge seiner Einarbeitung in den Sonderbetrieb der Kl. wesentlich erschwert sein werde, seine allgemeine Fachausbildung in einem andern Betriebszweige der Elektrotechnik zu verwerten. Der Bekl. hätte also mindestens darlegen müssen, daß man schon Ende 1907 eine Dauer des Dienstverhältnisses vorher- gesehen habe oder vorhersehen konnte, nach deren Ablauf er nur noch in einem Betriebe von der Art desjenigen der Kl. werde Unterkommen können (RG. a.a. £).). An dieser Darlegung fehlt es. Die Sachlage ergibt vielmehr, daß der Bekl. jederzeit durch Kündigung das Dienstverhältnis lösen konnte. Er selbst hatte es also in der Hand, den Gefahren zu entgehen, die sich als Folge längeren Verbleibens in den Diensten der Kl. für sein Fortkommen in einem andern Zweige der elektrotech- nischen Industrie ergeben konnten. Aber abgesehen hiervon würde der Bekl. trotz seiner neun- jährigen Beschäftigung im Dienste der Kl. sehr wohl in der Lage gewesen sein, eine seinen Fähigkeiten entsprechende Stellung in einer elektrotechnischen Unternehmung anderer Art zu finden. Es mag ihm zugegeben werden, daß ihm das Unterkommen in einem Betriebe der gleichen Art leichter fallen mußte. Aber ihn empfahl doch auch die Tatsache, daß er neun Jahre lang in einer Stellung gewesen war, sich also dort bewährt hatte. Und weiter bietet die elektrotechnische Industrie einen so weiten Wirkungsbereich, daß sich für einen erprobten Techniker eine geeignete Stellung auch in solchen Betrieben

Vollstreckbarkeitserklärung ausländischer Kostenentscheidungen. - Abänderung eines eigenen Gerichtsbeschlusses

1. Abtlg.

finden läßt, in denen er sich keine Sonderkenntnisse erworben hatte. Und dies umsomehr, als der Bekl. in der Tat auch schon in anderen Betrieben gearbeitet hatte. Mag also auch der Umstand, daß er in ein Werk der gleichen Art wie das der Kl. nicht eintreten durfte, eine Erschwerung seines Fortkommens mit sich gebracht haben, so war doch diese Erschwerung seines Fortkommens keine unbillige i. S. des § 133 ff. GewO. Bei Prüfung dieser Frage ist auch das Interesse des Geschäfts- herrn nicht außer Acht zu lassen. Gerade bei einem Spezial- betriebe, wie ihn die Kl. führt, und gerade bei technischen Beamten erfordert es das Interesse des Unternehmens, sich behufs Wahrung seiner Betriebsgeheimnisse durch Wett- bewerbsklauseln zu schützen. Dies kann selbst auf Kosten einer Erschwerung des Fortkommens für den Beamten geschehen, sofern sie nur keine unbillige i. S. des § 133 ff. GewO. ist. Da- von kann vorliegend keine Rede sein. Anwälte: vr. Auerbach — Falk, Dr. Fuchs.

7. Vollstreckbarkeitserklärung ausländischer Kosten- entscheidnngen. — Abänderung eines eigenen Gerichtsbeschlusses. 1. Die Vollstreckbarkeitserklärung ausländischer Kostenentscheidungen erfolgt durch Beschluß des Amtsgerichts auf einem im diplomatischem Wege gestellten Antrag. 2. Das Gericht kann seine eigenen Beschlüsse jederzeit wegen tatsächlichen Irrtums abändern, soweit sie nicht mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar sind. OLG. Cöln, FerZS.; Beschl. v. 24. Juli 1913. Gründe: Auf den durch das K. K. Ministerium des Äußern in Wien, die K. K. Botschaft in Berlin und das auswärtige Amt in Berlin vermittelten Antrag des Bekl. wurden vom AG. in Cöln unter dem 10. April 1912 die beiden rechtskräftigen Urteile des Bezirksgerichts zu Budapest v. 10. Nov. 1910 und des Ge- richtshofs zu Budapest v. 19. Jan. 1911, durch welche der Kl. zur Zahlung von 80 K und 12 K 14 h Kosten verurteilt worden ist, mit dem Beschlüsse der Vollstreckbarkeit versehen. Auf die hiergegen vom Kl. erhobene sofortige Beschwerde hob das

1. Abtlg.

25 —

LG. in Cöln unter dem 3. August 1912 diesen Beschluß mit der Begründung auf, daß die Vollstreckbarkeitserklärung von Beschlüssen Budapester Gerichte nach § 722 ZPO. nur durch Urteil erfolgen könne. Die gegen diesen Beschluß erhobene weitere Beschwerde des Bekl. wurde durch Beschluß des Fer.-Z.S. des OLG. in Cöln v. 27. Aug. 1912 zurückgewiesen aus der Erwägung, daß zwar nach § 5 des Ges. v. 5. April 1909 zur Ausführung des Haager Zivilprozeß-Abkommens v. 17. Juli 1905 die Vollstreckbarkeitserklärung für die fraglichen Kostenentscheidungen durch Beschluß des AG. zu erfolgen hat, daß aber der Antrag auf Erlaß dieses Beschlusses nicht, wie es durch Art. 18 jenes Haager Abkommens und 8 6 dieses Gesetzes vorgeschrieben ist, auf diplomatischem Wege gestellt sei. Dieser letztere Teil der Erwägung beruhte auf einem tatsächlichen Irrtum, welcher dadurch veranlaßt war, daß das LG. seinen Beschluß, der Beschwerde nicht abzuhelfen, mit dem Fehlen der diplomatischen Vermittelung begründet hatte und das OLG. sich auf die Richtigkeit dieser Angabe verließ, weil die sie widerlegenden Vorgänge bereits an das auswärtige Amt in Berlin zurückgesandt worden waren. Da, wie sich jetzt ergeben hat, die vorgeschriebene diplomatische Vermittelung stattgefunden hat, auch die beiden Urteile mit den durch Abs. 3 des Art. 19 des Haager Prozeß-Abkommens vorgeschriebenen Zeugnissen und Rechtskraftsbescheinigungen versehen waren, so hat das AG. die Urteile mit Recht mit dem Beschlüsse ihrer Vollstreckbarkeit versehen. Die Beschwerde des Kl. hiergegen war daher nunmehr unter Wiederaufhebung der Beschlüsse des Fer.-Z.S. und des LG., wie geschehen, mit Kostenfolge — § 97 ZPO. — zurückzuweisen. Zu solcher Abänderung seines Beschlusses war der jetzige FerZS. auf die Anregung der K. K. Österreich-Ungarischen Botschaft befugt, da Beschlüsse — im Gegensatz zu Urteilen (§ 318 ZPO.) — für das Gericht keine bindende Kraft haben, unter den Parteien nicht rechtskräftig sind und deshalb vom Beschlußgericht — nach Feststellung eines tatsächlichen wesent- lichen Irrtums in den Voraussetzungen der Beschlußfassung — jederzeit abgeändert werden können, die Ausnahme des § 577 Abs. 3 ZPO. aber hier nicht gegeben ist. Dement- sprechend ist auch im § 329 Abs. 2 das. der § 318 nicht ange- führt (vergl. Skonietzki - Gelpke Bem. 1 u vor 8 300 S. 803

Ersatzzustellung an den Pförtner einer Krankenanstalt ist unwirksam

1. Abtlg.

26 —

und Bem. zu 8 329 S. 927; Struckmann-Koch 9. Aufl. Bem. zu Z 318 S. 345). Zur Meinung von Gaupp-Stein (10. Ausl. 8 329 II S. 852) und Seuffert (11. Aufl. Bem. 1 Abs. 4 vor 8 300 S. 485) Stellung zu nehmen, wonach Voraussetzung der Abänderung eigener Beschlüsse des Gerichts sei, daß es noch mit der Sache befaßt sei, liegt keine Veranlassung vor, da der Senat infolge der durch den Bell, veraulaßten An- regung der K. K. Österreich-Ungarischen Botschaft sich mit der Sache für noch befaßt erachtet.

8. Ersatzzirstellirng a« de» Pförtner einer Kranken- anstalt ist nnwirksam (§ 181 Abs. 1 u. 2 ZPO ). I. LG. Cöln, 1. ZK.; Beschl. v. 20. Jan. 1913. II. OLG. Cöln, 4. ZS.; Beschl. v. 1. Febr. 1913. Die Klageschrift war dem Bell., der sich z. Zt. zur Be- obachtung seines Geisteszustandes in der psychiatrischen Klinik der Krankenanstalt Lindenburg befindet, zu Händen des Pförtners der Anstalt zugestellt worden. Das LG. hatte den Antrag auf Erlassung des Versäumnisurteils gegen den nicht vertretenen Bekl. zurückgewiesen. Die Beschwerde des Kl. ist zurückgewiesen worden aus den Gründen: Die nach 8 336 ZPO. zulässige Beschwerde war nicht begründet. Der landgerichtlichen Begründung war durchweg beizutreten. Selbst unter der Voraussetzung, daß die Kranken- anstalt, in der der Bekl. sich befindet, als Wohnung i. S. des 8 181 Abs. 1 ZPO. anzusehen ist (vergl. Stein, 10. Aufl. zu 8 181II), ist die Zustellung durch Übergabe an den Pförtner der Anstalt nicht in wirksamer Weise erfolgt. Denn der Pförtner ist keinesfalls ein zur Familie gehörender Hausgenosse oder eine in der Familie dienende erwachsene Person. Die Be- gründung der Beschwerde, die den 8 181 Abs. 1 für gegeben erachtet, ist daher unzutreffend. Es konnte nur noch eine Ersatzzustellung nach 8 181 Abs. 2 in Frage kommen. Auch eine solche liegt nicht vor; es wäre vielmehr, wie das LG. zu- treffend unter Hinweis auf Senfs. Arch. 44 Nr. 138 hervor- hebt, die Zustellung an die Organe der Krankenhausver-

Offenbarungseid. Haft. Rechtsmittel

1. stetig.

— 27 —

Wallung als Hauswirt zu bewirken gewesen. Zu diesen Organen wiederum gehört der Pförtner nicht (vergl. Hans. GZ. 19, 262, Stein a. a. O. bei Note 18), da dieser nur als Bediensteter des Hauswirts anzusehen ist (Stein a. a. O. bei N. 20 u. Zit.). Die in Rede stehende Zustellung an den un- richtigen Ersatzmann ist hiernach unwirksam (RG. 14,388; 21,388; I. W. 02, 42, Stein Vordem, vor 8 166 IV. bei N. 12 u. Zit). Die Kosten der hiernach unbegründeten Beschwerde treffen den Kl. nach § 97 ZPO., während das LG. mit Recht seine Entscheidung nach § 47 Nr. 1 GKG. für gebührenfrei erklärt hat (vergl. RG. 40, 382).

9. Offenb arungseid. Hast. Rechtsmittel. 1. Gegen die Anordnung der Hast im Offenbarungseidverfahren findet die sofortige Beschwerde — nicht die Erinnerung — statt. 2. Der Besch luß, durch beit die Haft an geordnet wird, kann auch beim Nichterscheinen des Gläubigers verkündet werden, und ist nicht von Amts wegen zuzustellen. 3. Die Beschwerdefrist läuft erst von der Zustellung des Be- schlusses an den Schuldner ab. 4. Auch in der Beschwerdeinstanz ist der Einwand des Schuldners, daß er den Offenbarungseid bereits geleistet habe, noch zulässig. I. AG. Düsseldorf. II. LG. Düsseldorf, 6. ZK. III. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Beschl. v. 12. Dez. 1912. Der Gläubiger I. hat den Schuldner A. zur Leistung des Offenbarungseides vor das AG. D. geladen und dabei schrift- lich beantragt, falls der Schuldner nicht erscheine, gegen ihn einen Haftbefehl zu erlassen. In dem zur Leistung des Offen- barungseides auf den 6. Sept. 1912 bestimmten Termine ist weder der Gläubiger, noch der Schuldner erschienen. Das AG. hat darauf gegen den Schuldner einen Haftbefehl unter Benutzung des amtlichen Formulars gefertigt und „einen dem Inhalte des Haftbefehls entsprechenden Beschluß" verkündet. Der Haftbefehl ist dem Schuldner am 30. Okt. 1912 auf Anstehen des Gläubigers zugestellt, gleichzeitig ist der Schuldner dem Vollstreckungsgerichte vorgeführt worden. Der Schuldner hat an demselben Tage gegen den Haftbefehl sofortige Beschwerde erhoben und diese damit begründet, daß er bereits am 18. Sept. 1909 vor dem AG. in Hamburg

1. Abtlg.

28 —

den Offenbarungseid geleistet habe. Der Gläubiger hat auf Mitteilung diese Behauptung des Schuldners nicht bestritten. Das LG. hat darauf den Haftbefehl gemäß § 903 Abs. 2 ZPO. aufgehoben. In der weiteren Beschwerde hat der Gläubiger die Zulässigkeit der Beschwerde des Schuldners bestritten. Sie ist als unbegründet zurückgewiesen worden. Gründe: Mit Recht geht das LG. davon aus, daß es sich bei dem Rechtsmittel gegen die vom AG. erlassene Entscheidung nur um die sofortige Beschwerde gemäß § 793 ZPO. handeln könne. Insbesondere ist eine Erinnerung gegen „die Anord- nung einer Vollstreckungshandlung" i. S. der §§ 764, 766 ZPO. nicht gegeben. Den zu dieser Streitfrage von dem 7. Senate gemachten Ausführungen — Rhein. Arch. 109, 188 — wird beigetreten. Als sofortige Beschwerde ist das Rechtsmittel des Schuldners auch rechtzeitig eingelegt. Die Beschwerdefrist läuft nicht, wie der Gläubiger ausführt, vom Tage der Verkündung des angefochtenen Beschlusses ab, sondern von dem Tage der Zustellung. Es genügt, dieserhalb auf die klare Vorschrift des 8 577 Abs. 2 ZPO. hinzuweisen. Zweifelhaft kann nur sein, ob eine Verkündung des Beschlusses über die Anordnung der Haft überhaupt zulässig war, ob der Beschluß nicht, weil nicht auf Grund mündlicher Verhandlung erlassen, gemäß § 329 ZPO. von Amts wegen hätte zugestellt werden müssen und ob, da dies nicht geschehen, ein ordnungs- mäßig erlassener Beschluß etwa überhaupt nicht in der Welt ist. Aber auch zu dieser Frage wird der von dem 7. Senate eingenommene Standpunkt, daß eine Verkündung des Be- schlusses zulässig sei, geteilt. Wenn das Gesetz verlangt, daß der Schuldner zwecks Leistung des Offenbarungseides zu einem bestimmten Termine zu laden ist, wenn es weiter zu- läßt, daß in diesem Termine über den Antrag des Gläubigers ans Leistung des Eides, eventuell auf Erlaß eines Haftbefehls verhandelt werde, auch wenn der Gläubiger nicht erschienen ist und seinen Antrag nur schriftlich eingereicht hat, wenn es dann endlich sagt, daß, falls der Schuldner der Eidesleistung widerspreche, in dem bestimmten Termine hierüber durch Be- schluß zu entscheiden und daß andernfalls Haftbefehl zu er- lassen sei, so will die ZPO. abweichend von den sonstigen, ins- besondere auch in § 329 ZPO. zum Ausdruck gelangten Grund-

1. Abtlg.

29 —

sätzen in diesem Falle den schriftlichen Antrag dem in der mündlichen Verhandlung gestellten nach jeder Richtung gleich- stellen, es will die Sache so angesehen wissen, als wenn der Gläubiger in dem Termine erschienen wäre und seinen An- trag mündlich vorgetragen hätte. Daß das Gesetz diesen Stand- punkt einnimmt, ergibt sich auch daraus, daß vor dem Erlasse der Novelle vom 17. Mai 1898 die Entscheidung beim Be- streiten der Verpflichtung zur Leistung des Eides durch den Schuldner durch Urteil zu treffen war, für dieses aber eine Zustellung von Amts wegen nach §8 310, 329 ZPO. aus- geschlossen war. Allerdings enthielt damals der 8 900 ZPO. noch nicht den Abs. 2, der die Anwesenheit des Gläubigers in dem Termine nicht für erforderlich erklärt. Der Abs. 2 hat aber, wie die Motive zu 8 781 ZPO. a. F. erkennen lassen, lediglich den Zweck, die gegen die Zulässigkeit der Nichtan- wesenheit des Gläubigers geäußerten Zweifel zu beseitigen und die sich schon früher für die Zulässigkeit der Nichtanwesen- heit zum größten Teile aussprechende Praxis zu bestätigen. Eine Änderung des Verfahrens im übrigen, insbesondere also des Erfordernisses der Verkündung, sollte aber weder durch die Einfügung des Absatzes 2, noch dadurch herbeigeführt werden, daß an die Stelle des Urteils der Beschluß als Form der Entscheidung gesetzt wurde. Daß die Novelle diesen Stand- punkt eingenommen hat, ergibt sich auch aus folgender Er- wägung. Nach den Motiven hatten die vorgeschlagenen Än- derungen lediglich eine Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens im Auge. Wäre nun beim Ausbleiben von Gläubiger und Schuldner im Termine eine Verkündung der zutreffenden Entscheidung, also des zu erlassenden Haftbe- fehls nicht zulässig, dann müßte dieser, um als erlassen zu gelten, beiden Teilen, dem Gläubiger und dem Schuldner vorher von Amts wegen zugestellt werden. Die Zustellung nur an den Gläubiger genügte nicht, da eine dem § 922 Abs. 2 ZPO. entsprechende Bestimmung für das Verfahren be- treffend Leistung des Offenbarungseides nicht gegeben ist und deshalb die allgemeine Vorschrift des 8 329 ZPO Platz greifen müßte. Auch durch 8 909 S. 2 ZPO. würde die Zu- stellung an den Schuldner nicht überflüssig. Die Notwendig- keit der Zustellung des Beschlusses von Amts wegen an den Schuldner würde das Verfahren aber keineswegs verein-

Konkurs im Auslande. Passivlegitimation des Konkursverwalters bei Klagen aus § 237 KO.

1. Abtlg.

— 30 —

fachen und beschleunigen. Es würde dadurch sogar die Voll- streckung des Haftbefehles ganz erheblich gefährdet, weil der böswillige Schuldner, für den gerade die Zulässigkeit der Haft bestimmt ist, durch die Zustellung des Haftbefehls von Amts wegen direkt gewarnt und in die Lage versetzt würde, sich nun erst recht der Vollstreckung zu entziehen. Die von dem AG. D. beobachtete und dem dafür bestimmten amtlichen Formulare entsprechende Praxis, den Beschluß über die An- ordnung der Haft zu verkünden, auch wenn weder Gläubiger noch Schuldner erscheint, dem Gläubiger eine Ausfertigung des Haftbefehles zugehen zu lassen und diesem die Zustellung an den Schuldner und die Vollstreckung zu überlassen, ist denn auch die fast allgemein übliche. War die sofortige Beschwerde des Schuldners aber form- und fristgerecht und im übrigen zulässig, dann hat das LG. sie mit Recht als unbegründet zurückgewiesen. Daß die Vor- aussetzungen des § 903 Abs. 2 ZPO. gegeben waren, be- streitet der Gläubiger nicht. Wenn er aber geltend macht, der Schuldner habe sich darauf zur Rechtfertigung der Be- schwerde nicht berufen können, weil er Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Haft, die zur Zeit des Termines für die Leistung des Offenbarungseides bereits gegeben seien, nur in diesem Termine und nicht nachträglich geltend machen könne, so entbehrt diese Ausführung, sofern die sofortige Beschwerde in Frage steht, jeder gesetzlichen Unterlage. In der Beschwerde- instanz ist eine Nachprüfung der Zulässigkeit des Erlasses des Haftbefehls nach jeder Richtung hin ebenso möglich wie bei jeder andern Beschwerde, sofern das Gesetz eine Nachprüfung einzelner Punkte nicht ausdrücklich verbietet.

10. Konkurs im Anslande. Passivlegitimation des Konknrsverwalters bei Klagen ans § 237 KO. 1. Bei Konkurseröffnung über das Vermögen des Schuldners im Auslande ist die nach § 237 KO. zulässige Klage im Jnlande regel- mäßig nicht gegen den Konkursverwalter, sondern gegen den Schuldner selbst oder dessen Erben zu richten. 2. Dagegen ist bei einem Konkurse in Italien die Klage gegen den Aallimentskurator zu richten, wenn die Benefiziarerbin die Masse an den Verwalter abgetreten hat.

1. Abtlg.

— 31 —

I. LG. Crefeld. II. OLG. Düsseldorf, 2. ZS.; Urt. v. 7. Jan. 1913. Nach Erlaß des Urteils RheinArch. 108, 286 hat der Kläger die Verurteilung des beklagten Fallimentskurators nur noch mit der Maßgabe begehrt, daß die Vollstreckung lediglich in das im Jnlande befindliche Vermögen des F. zulässig sein solle. Der Bekl. hat die Forderung bestritten und geltend gemacht, daß die erhobenen Ansprüche gegen die Witwe Egli als Erbin des F. zu richten seien. Das LG. hat aus diesem Grunde nach Erhebung von Beweisen über die Forderung wie über die Erbeneigenschaft der Witwe Egli die Klage ab- gewiesen. Das OLG. hat verurteilt. Gründe: Die Zuständigkeit des LG. wird nach § 23 ZPO. durch die unstreitige Tatsache begründet, daß sich in seinem Bezirke Vermögen des Schuldners befindet. Bei Prüfung der Frage, ob der Klagantrag gegen den Fallimentskurator gerichtet werden konnte, ist davon auszugehen, daß nach § 237 KO. das inländische Vermögen, soweit die inländische Zwangs- vollstreckung in Frage kommt, von dem im Auslande eröffneten Konkursverfahren unberührt bleibt und eine Klage regelmäßig nicht gegen den Verwalter des ausländischen Konkurses, sondern nur gegen den ursprünglichen Schuldner erhoben werden kann. (RG. 14,405 ff. u. 412 ff. und die Komm, von Jaeger, Wilmowski und Petersen-Kleinfeller zu § 237 KO.). Als solcher würde, wenn die Behauptungen des Bekl. richtig sind, nur die Witwe Egli in Betracht kommen, da sie hiernach die Erbschaft mit der Rechtswohltat des Inventars angetreten hat, mithin Erbin geworden ist. Diese einmal erworbene Erbeneigenschaft konnte sie nicht dadurch verlieren, daß sie die Erbschaftsmasse den Gläubigern überließ (vgl. den dem Art. 802 Code civil entsprechenden Art. 968 Codice civile dei Regno d’Italia und Zachariae-Erome V, 125, besonders Anm. 4). Gleichwohl muß aber für den vorliegenden Fall angenommen werden, daß das Verfahren mit Recht gegen den Falliments- kurator gerichtet worden ist. Die Witwe Egli haftete, da sie mit der Rechtswohltat des Inventars die Erbschaft angetreten hatte, nicht mit ihrem eigenen Vermögen, sondern nur mit dem Bestände der Erbschaft, zu der an sich auch die inner-

Sind zur Beschwerde gegen einen Kostenfestsetzungsbeschluß nach § 12 RAGebO. nur die Prozeßbevollmächtigten befugt?

1. Abtlg.

— 32

halb des Deutschen Reiches befindlichen Vermögensstücke gehören. Diese werden nach italienischem Recht auch von dem über den Nachlaß eröffneten Falliment umfaßt, wie beide Parteien übereinstimmend vortragen und in der Rechtslehre bestätigt wird (vgl. Böhms Z. V, 109); der Kurator ist auch ihr Vertreter. Nachdem nun noch die Witwe Egli, was unstreitig ist, sie zur Masse abgetreten und der Kurator zu erkennen ge- geben hat, daß er sie als Bestandteile der Masse betrachtet und verwerten will, kann nur er als derjenige angesehen werden, gegen den die Klage aus 8 237 KO. zu erheben war. Er ist jetzt, auch soweit das inländische Vermögen in Betracht kommt, Vertreter der Erbin, und wird in dieser Eigenschaft in Anspruch genommen. Daß der Kl. die Erbeneigenschaft der Witwe Egli bestreitet, steht damit nicht in Widerspruch, bildet vielmehr lediglich eine weitere selbständige Begründung für die Zu- lässigkeit der Klage gegen den Kurator. Daß dem Kläger die Provisiousforderung in voller Höhe zusteht, hat die Beweisaufnahme erster Instanz ergeben. Anwälte: Löwenbach und Dr. Traumann — Dr. Friedrichs.

11. Sind znr Beschwerde gegen einen Kosteufest- setznngsbeschlnß nach 8 13 RAGebO nur die Prozeßbevollmächtigten befugt? Das Recht der Beschwerde gegen den Wertfestsetzungsbeschluß (8 12 RAGebO.) steht nicht nur den Prozeßbevallmächtigten. sondern jedem Rechtsanwalt zu, der für eine Partei in einer Streitsache tätig geworden ist. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Beschl. v. 10. Okt. 1912. Gründe: Gegen Wertfestsetzungsbeschlüsse steht gemäß 8 12 der Gebührenordnung für Rechtsanwälte auch „dem Rechtsanwälte" die Beschwerde nach Maßgabe der ZPO. zu. Die Ansicht, unter „dem Rechtsanwälte" sei nur der Prozeßbevollniächtigte zu verstehen, widerspricht dem Wortlaut und dem Zwecke der Vorschrift. Im Zusammenhang mit den übrigen Vor- schriften der Gebührenordnung kann unter „dem Rechts- anwälte" nur jeder Anwalt verstanden werden, dem nach Maßgabe der Gebührenordnung Gebühren zustehen und für

Zulässigkeit der Rechtshilfe

1. Abtlg.

— 33 —

dessen Gebühren nach § 11 daselbst die gerichtliche Wertfest- setzung gemäß 8 16 GKG. maßgebend ist. In der Gebühren- ordnung sind aber nicht nur die Gebühren des Prozeßbevoll- mächtigten/ sondern die jedes Anwalts geregelt, der in einer Streitsache irgendwie für die Partei tätig wird; auch dieser Anwalt ist also durch den Wortlaut des § 12 einbegriffen. Nur diese Auslegung entspricht auch dem Zwecke der Vorschrift. Sie will dem Anwalt ermöglichen, seine Interessen bezüglich der Wertfestsetzung selbständig wahrzunehmen, wenn sie den Interessen der Partei widerstreiten. Dieses Bedürfnis liegt bei jedem Anwalt vor, der im Rechtsstreite irgendwie tätig wird und Gebühren nach Maßgabe der Wertfestsetzung berechnen kann. Die Beschwerde nach 812 setzt daher nur ein derartiges eigenes Interesse voraus. Dieses Interesse ist im vorliegenden Falle unbedingt gegeben, da der Beschwerdeführer auf Grund einer Untervollmacht des Prozeßbevollmächtigten die Verhandlungstermine und eine Reihe Beweistermine wahrgenomnren hat und daher gemäß §§ 43,45 der Gebühren- ordnung Gebühren berechnen kann.

iS. Zulässigkeit der Rechtshilfe. Das Ersuchen um Rechtshilfe ist nicht zulässig, wenn das er- suchende Gericht die vorzunehmende Tätigkeit ebenso gut und ebenso leicht selbst vornehmen kann, wie das ersllchte. I. AG. Crefeld. II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Beschl. v. 14. April 1913. Gründe: Das AG. Crefeld hatte das AG. Uerdingen ersucht, den Ackerer Johann Cr. in B. unter Aushändigung der Be- stallungsurkunde als Vormund resp. Pfleger zu verpflichten und ihm anfzugeben, einen eingehenden Bericht über die per- sönlichen Verhältnisse der Mündel und ein ordnungsmäßiges Vermögensverzeichnis zu den Akten einzureichen. Das AG. Uerdingen hat die Verpflichtung vorgenommen; am Schluffe des Protokolls heißt es: „Der Vornrund versprach, Inventar zu den Akten einznreichen." Darauf sandte das AG. Crefeld die Akten an das AG. Uerdingen mit dem Ersuchen zurück: „das Archiv. N. F. 9. (111.) 3

1. Abtlg.

— 34 —

Alter und die Konfession des Vormundes sowie die Konfession der drei Mündel und des Pfleglings nebst den Unterkunfts-, Lohn- und Verdienstverhältnissen der drei Mündel festzustellen. Können die Mündel Ersparnisse machen, die auf einer öffent- lichen Sparkasse angelegt werden können? Sind vielleicht schon Sparkassenbücher der Mündel vorhanden? Ist die Bestallungs- urknnde ausgehändigt worden?" Das AG. Uerdingen hat erwidert, daß die Bestallungsurkunde dem Vormunde aus- gehändigt worden sei, im übrigen aber die Erledigung des Ersuchens mangels Bedürfnisses der Rechtshilfe abgelehnt. Das AG. Crefeld hat darauf die Entscheidung des OLG. nach- gesucht. Die Ablehnung ist gerechtfertigt. Es konnte schon zweifelhaft sein, ob das Ersuchen des AG. Crefeld um Ver- pflichtung des Vormundes und Pflegers durch das AG. Uer- dingen gerechtfertigt war. Nach der Karte muß angenommen werden, daß der Vormund von seinem Wohnorte aus im wesentlichen ebenso leicht nach Crefeld wie nach Uerdingen reisen konnte. Wäre das der Fall, dann wäre es als ein Miß- brauch des Rechtes auf Ersuchen um Rechtshilfe zu bezeichnen, daß das AG. Crefeld das AG. Uerdingen um Vornahme einer Handlung angegangen hätte, die es ohne Schwierigkeiten für die Beteiligten zweckmäßiger selbst vorgenommen hätte. Bei dem ferneren Ersuchen fehlt es aber vollends an den Voraus- setzungen für ein Rechtshilfeersuchen gemäß § 2 FGG., §§ 158 ff. GVG. Die Zulässigkeit der Rechtshilfe setzt, begriffsgemäß voraus, daß es sich dabei um Ausübung einer Tätigkeit des ersuchten Gerichtes handelt, der die ersuchende Behörde bedarf, und die sie nicht ebenso gut und ebenso leicht selbst vor- nehmen kann. Das Ersuchen um Rechtshilfe darf also nicht dazu führen, daß die ersuchende Behörde einer anderen eine Amtshandlung überträgt, zu deren Vornahme sie selbst berufen ist (vgl. RG. bei Grnch. 50, 1046; auch RG. 67,419; 69, 274). Bei dem Er- suchen des AG. Crefeld handelt es sich ganz allgemein um die Feststellung bestimmter Verhältnisse, die das AG. Crefeld für die Führung der bei ihm anhängigen Vormundschaft notwendig hält. Diese Feststellung liegt demnach dem AG. Crefeld ob, und es ist nicht abzusehen, aus welchem Grunde es sie dem AG. Uerdingen sollte zuweisen können. Daß das AG.

Wahl eines Gläubigerausschusses

1. Abtlg.

35 —

Uerdingen darüber etwa bestimmte Personen, die dem AG. Crefeld nicht erreichbar wären, oder die in seinem' Bezirke wohnen, vernehmen sollte, nimmt das AG. Crefeld offensicht- lich selbst nicht an, da es darauf sein Ersuchen nicht gerichtet hat und bei der gegebenen Sachlage, wenn es ihr gerecht werden wollte, nicht richten konnte. Weshalb eine hier allein ange- brachte schriftliche oder telephonische Nachfrage durch das AG. Uerdingen erfolgen sollte, ist aber nicht einzusehen. Das AG. Uerdingen hat deshalb mit Recht dem Ersuchen nicht ent- sprochen.

18. Wahl eines Gläubigeransschusses. 1. Die Wahl der Mitglieder des Gläubigerausschusses bedarf nicht der Bestätigung durch das Konkursgericht; die Ausführung dieses Be- schlusses kann daher auch nicht nach § 99 KO. untersagt werden. 2. Auch die Bestellung eines nur aus zwei Mitgliedern bestehen- den Gläubigeransschusses ist zulässig. I. AG. Düsseldorf-Gerresheim. II. LG. Düsseldorf. III. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Beschl. v. 24. April 1913. 1. Die Bestellung eines Gläubigeransschusses durch die Gläubigerversammlung zerfällt regelmäßig in zwei Abschnitte, den mit absoluter Stimmenmehrheit zu fassenden Beschluß, daß ein Ausschuß bestellt werden soll, und die Wahl der Mit- glieder, die mit relativer Mehrheit erfolgt (§§ 87 Abs. 2,94 Abs. 2 KO.). So ist ausweislich des Protokolls v. 29. Jan. 1913 und der ihm als Anlage beigefügten Stimmliste auch vorliegend verfahren worden. Wenn auch bei Fassung des Beschlusses, einen Ausschuß aus zwei Mitgliedern zu bestellen, schon voraus- zusehen war, daß die beiden dafür stimmenden Gläubiger, die für sich allein die Mehrheit bildeten, sich selbst wählen würden, so ist doch die Wahl getrennt, in Ausführung des ersteren Beschlusses erfolgt. Der Beschluß des AG. richtet sich aber, trotzdem er dahin lautet, daß die Ausführung des von der Gläubigerversammlung gefaßten Beschlusses über die Be- stellung eines Gläubigeransschusses untersagt werde, auch, wie seine Begründung ergibt, nur gegen die Persönlichkeit der gewählten Mitglieder, also gegen die Wahl. Mit dem LG. kann man deshalb dahingestellt lassen, ob, wie Jaeger, KO. 3.

1. Abtlg.

36 —

und 4. Ausl., 8 87 A. 5 annimmt, die Ausführung des ersteren, lediglich auf die Bestellung eines Gläubigerausschusses von bestimmter Mitgliederzahl lautenden Beschlusses vom Kon- kursgericht gemäß 8 9 KO. untersagt werden kann, wenn er im gegebenen Falle dem gemeinsamen Interesse der Konkurs- gläubiger widerspricht. Der angefochtene Beschluß hält nun die Anwendung des dem Gericht nach 8 99 KO. gegebenen Untersagungsrechts auf die Wahl der Ausschnßmitglieder nicht für zulässig, weil es sich hierbei um einen der Ausführung nicht mehr bedürftigen Beschluß handle. Er findet sich hierbei in Übereinsümmung mit der herrschenden Ansicht (vgl. Jaeger a. a. O. und 8 99 A. 2; Wilmowski, 6. Ausl., 8 99 A. 1, Abs. 3; Petersen-Kleinfeller, 4. Ausl., 8 99 A. 2; Sarwey-Bossert, 4. Ausl., 8 99; a. M. nur Wolfs, 8 99 A. 1) und mit der Fassung des 8 99 KO. Eine Wahl ist kein Beschluß, der der Ausführung bedarf, sie ist vielmehr mit der Feststellung des Wahlergebnisses vollzogen. Auch die Ausübung des Amtes durch die gewählten Mitglieder ist keine Ausführung des Beschlusses der Gläubiger- versammlung. Gleichwohl würde diese, auf dem Wortlaut des Gesetzes beruhende Auslegung einer ausdehnenden An- wendung des 8 99 auch aus die Wahl der Ausschußmitglieder durch die Gläubigerversammlung nicht genügend entgegen- stehen, wenn diese nicht aus anderen Gründen unzulässig erschien. Der entscheidende Grund gegen die Ausdehnung des Untersagungsrechts des Gerichts ans die Wahl des Gläu- bigerausschusses ist, daß diese Wahl nach dem Willen des Gesetzgebers allein den Gläubigern zusteht und nicht der Be- stätigung oder irgendwelcher Einwirkung durch das Gericht unterliegt. Die Reichskonkursordnung hat, wie in der Be- gründung des Gesetzentwurfes (vgl. Mot. S. 309 ff.) aus- drücklich hervorgehoben ist, den Glänbigerausschuß geschaffen als Vertretnngsorgan der Gläubiger, durch das deren freie Willensbestimmung, nach Art eines Mandatsverhältnisses begründet, zur Unterstützung und Überwachung des Konkurs- verwalters bestimmt ist, und zwar hat sie im bewußten und gewollten Gegensatz zu der älteren gemeinrechtlichen Praxis und in konsequenter Durchführung des in den Bestimmungen der in Preußen bis dahin geltenden KO. von 1858 bereits anerkannten, aber erst unvollkommen durchgeführten Prinzips die Gläubigerschaft in der Wahl des Glänbigerausschusses ganz

1. Abllg.

— 37 —

frei und unabhängig stellen wollen, und hat deshalb davon abgesehen, diese von einer Bestätigung durch das Gericht ab- hängig zu machen oder dem Gericht die Befugnis zur Ab- setzung der gewählten Mitglieder einzuräumen. Das ist auch im Gesetz selbst zum Ausdruck gelangt, indem in § 87 Abs. 2 der Gläubigerversammlung das Recht, die Mitglieder des Glän- bigerausschusses zu wählen, ohne jede Einschränkung ein- geräumt wird, während 8 80 die Bestellung des Verwalters trotz des auch hier der Gläubigerversammlung eingeräumten Wahlrechts von der Ernennung durch das Gericht abhängig macht; vor allem aber auch in der Besümmung des § 92 KO., nach der die durch die Gläubigerversammlung erfolgte Bestellung zum Mitglied des Gläubigerausschusses nur durch Beschluß der Gläubigerversammlung wider- rufen werden kann. Wenn der Gesetzgeber dem Gericht hätte die Befugnis einräumen wollen, unter gewissen Voraus- setzungen gegen die Wahl eines Ausschußmitgliedes Einspruch zu erheben, so würde er das in denjenigen Bestimmungen, die von der Bestellung des Gläubigerausschusses handeln, un- zweideutig zum Ausdruck gebracht haben. Daß dies nicht seinem Willen entsprach, geht aber, wie oben dargelegt wurde, aus den Motiven, die durch die in diesem Teile unveränderte Annahme des Gesetzes die Billigung der gesetzgebenden Fak- toren gefunden haben, klar hervor, da nach ihnen die Be- stellung des Gläubigerausschusses auf der freien, keiner Be- schränkung unterworfenen Wahl der Gläubiger beruhen sollte. Wollte man trotzdem aus § 99 KO. für das Gericht das Recht herleiten, der Wahl bestimmter, von der Gläubigerversammlung gewählter Mitglieder zu widersprechen, so würde man damit zu einer Auslegung des Gesetzes gelangen, die dessen Geist und Zweck zuwiderlaufen würde. Die Besümmung des 8 99 KO. kann demnach auf die Wahl der Mitglieder des Gläubiger- ausschusses keine Anwendung finden. 2. Aber auch die Ausführung der Beschwerde, daß die Bestellung eines Gläubigerausschusses von nur zwei Mit- gliedern gesetzlich unzulässig sei, ist unzutreffend. Wie die Motive (S. 310) gleichfalls ergeben, hat der Gesetzgeber es in Abweichung von anderen Gesetzgebungen, wie z. B. der Preußischen KO. von 1855, absichtlich vermieden, die Gläubiger bezüglich der Anzahl der Mitglieder des Gläubigerausschusses

Berichtigung eines Strafurteils

1. Abtlg.

— 38

zu beschränken. Auch der Inhalt der gesetzlichen Bestimmungen über den Gläubigerausschuß macht deren Anwendung auf einen aus nur zwei Mitgliedern bestehenden Ausschuß nicht unmöglich; aus 8 90 KO. folgt für einen solchen Ausschuß nur, daß seine Beschlüsse der Einstimmigkeit bedürfen.

14 Berichtigung eines Strafurteils. Eine Unrichtigkeit in den Personalien des Angeklagten am Kopf des Strafurteils, die auf einem Versehen beruht, kann berichtigt werden. I. LG. Düsseldorf, 1. StrafK. II. OLG. Düsseldorf, StrafS.; Beschl. v. 29. April 1912. Gründe: Die Privatklage war zuerst irrtümlich gegen den Oheim des Angekl., der auch Franz S. heißt, gerichtet worden; infolge- dessen finden sich dessen Personalien an mehreren Stellen der Akten. Bei Abfassung des Berufungsurteils ist versehentlich das Geburtsdatmu des älteren S. eingerückt worden, während Stand und Wohnung des jüngeren S. — des Angekl. — weg- bliebeu. Dies beruht darauf, daß der Gerichtsschreiber, der das Protokoll geschrieben und den Urteilskopf entworfen hat, die beiden S. verwechselt, und der Urteilsverfasser diese Ver- wechselung nicht bemerkt hat. Da dieser aber den jüngeren S. als Angekl. vor Augen hatte und als solchen bezeichnen wollte, so liegt für ihn nur ein Versehen bei der Niederschrift des Urteils vor, und er hat sich nicht etwa, wie der Beschwerdeführer meint, in der Person des Angekl. geirrt. Er hat lediglich den Entwurf des Gerichtsschreibers benutzt, in der irrigen Annahme, es sei in ihm der Name des richtigen Angekl., des jüngeren S., anfgeführt. Ein solches Versehen, das dem Urteilsverfasser gegen seinen Willen unterlaufen ist, kann berichtigt werden, so lange auf die zu berichtigende Unrichtigkeit noch kein Rechts- mittel gestützt ist. Insbesondere gilt dies auch da, wo kein eigentliches Verschreiben vorliegt, sondern wie hier, in anderer Weise die Niederschrift einen Inhalt erhält, der dem Willen des Schreibenden zuwiderläuft. Da die Berichtigung endlich ordnungsmäßig von allen Richtern unterschrieben ist, die bei der Urteilsfällung mitgewirkt haben, war die Beschwerde des

Haftbefehl. Zulässigkeit im Privatklageverfahren

1. Abtlg.

— 39 —

Angekl., die . auf Beseitigung des Berichtigungsbeschlusses gerichtet ist, als unbegründet zu verwerfen.

IS. Haftbefehl. Zulässigkeit im Privatklage- verfahren. I. Schöffengericht Kempen. II. LG. Crefeld, 1. StrafK. III. OLG. Düsseldorf, StrafS.; Beschl. v. 18. Nov. 1912. Der Angekl. war in einem gegen ihn anhängigen Privat- klageverfahren trotz ordnungsmäßiger Ladung in dem Termine zur Hauptverhandlung vor dem Schöffengericht ohne Ent- schuldigung nicht erschienen und hatte sich der angeordneten Vorführung zu einem neuen Termin entzogen. Es wurde gegen ihn ein Haftbefehl erlassen und dieser Beschluß bestätigt. Gründe: Allerdings stehen die meisten Kommentatoren der StPO, (vgl. Löwe Anm. 5 zu ß 427, Anm. 4 zu § 424; Keller, Anm. 2 zu §427; von Kries, Strafprozeßrecht S. 727) auf Grund des § 427 Abs. 3 StPO, auf dem Standpunkte, daß im Privat- klageverfahren zur Erzwingung des Erscheinens des Angekl. in der Hauptverhandlung die Erlassung eines Haftbefehls aus- geschlossen sei. Eine nähere Begründung dieser Auffassung ist aber zu vermissen. Vorliegend ist zunächst zu beachten, daß der Angekl. weder in der ersten Hauptverhandlung vor dem Schöffengericht, noch im zweiten Termin sich durch einen RA. hat vertreten lassen, wozu er nach § 427 Abs. 1 StPO, befugt war. Der § 427 Abs. 3 StPO, bezieht sich aber lediglich auf den Fall, daß der Angekl. in dem Verfahren auf Grund einer schriftlichen Vollmacht von einem RA. vertreten wird, wobei auch die hier nicht weiter interessierende Be- sümmnng des § 139 Anwendung finden soll. Aber auch in diesem Falle soll das Gericht nach § 427 Abs. 3 StPO, befugt sein, das persönliche Erscheinen des Angekl. anzuordnen, ebenso wie auch das persönliche Erscheinen des Privatklägers angeordnet werden kann, der sich nach § 418 StPO, ebenfalls durch einen RA. vertreten lassen kann. Während es aber an einem Mittel fehlt, das Erscheinen des Privatklägers zu erzwingen, ist bestimmt, daß das Gericht

1. Stetig.

— 40 —

befugt ist, beit Auge kl. vorführen zu lassen. Auf dieses Zwangsmittel ist allerdings das Gericht beschränkt, wenn der Angekl. durch einen mit schriftlicher Vollmacht versehenen RA. vertreten war, und zwar auch dann, wenn dieses Zwangsmittel sich nachher als wirkungslos erweist. Insofern ist die allgemeine Bestimmung des 8 235 StPO., wonach das Gericht stets befugt sein soll, das persönliche Erscheinen des Angekl. anzuordnen und es durch einen Vorführungsbefehl oder Haftbefehl zu erzwingen, durch die für das Privat- klageverfahren getroffene Sonderbestimmung des § 427 StPO, modifiziert. Eine allgemeine Vorschrift, daß für das Privatklageverfahren überhaupt die Erlassung eines Haftbefehls ausgeschlossen sei, ist in dem § 427 StPO, aber nicht ausge- sprochen. Aus den Materialien zur StPO, ist in dieser Be- ziehung nichts zu entnehmen. Hätte eine solche Bestimmung getroffen werden sollen, so ist anzunehmen, daß sie auch in zweifelsfreier Weise, nicht in einem Zusatz zu dem Paragraphen, welcher die Befugnis des Angekl., sich vertreten zu lassen, regelt, sondern vielmehr in einem besonderen Paragraphen zum Aus- druck gebracht wäre. Wenn aber, wie hier, der Angekl. im Privat- klageverfahren nicht durch einen RA. vertreten wird, findet gemäß § 424 StPO, die allgemeine Vorschrift des 8 229 StPO. Anwendung, wonach bei nicht genügend entschuldigtem Aus- bleiben des Angekl. in der Hauptverhandlung die Vorführung anzuordnen oder ein Haftbefehl zu erlassen ist. Im übrigen ist den Ausführungen der Beschwerde, daß auch im Privat- klageverfahren je nach Lage der Sache im Interesse der Rechts- pflege und zur Wahrung der Würde der Justiz das Mittel der Erlassung eines Haftbefehls nicht entbehrt werden kann, durch- aus beizupflichten. Wenn, wie hier, die Anordnung der Vor- führung des Angekl. sich als wirkungslos erwiesen hat und voraussichtlich auch in Zukunft sich als wirkungslos erweisen würde, ist jedenfalls die Erlassung des Haftbefehls zur Er- zwingung des Erscheinens des Angekl. in der Hauptverhaudlung geboten.

Vergleichsgebühr

1. Abtlg.

41 —

16* Vergleichsgebühr. Wird bei einem Prozeßvergleich über den Gegenstand des Rechts- streits resp. der Instanz hinausgegangen, so ist die Reichsgebühr doch nur von dem Streitwert des Rechtsstreits resp. der Instanz zn erheben Für den weitergehenden Vergleichsgegenstand ist auch keine landesgesetz- liche Gebühr, sondern nur der Vergleichsstempel zu erheben*). OLG. Düsseldorf, 5. ZS.; Beschl. v. 13. März 1913. Der Rechtsstreit über einen Streitgegenstand von 100000 M ist durch einen vor dem beauftragten Richter des BG. abgeschlossenen Vergleich beendet worden. In diesem Vergleich ist der Gegenstand einer zweiten, von der Kl. gegen den Bekl. vor dem Landgericht erhobenen Klage auf Zahlung von 330 000 M Schadensersatz einbezogen worden, so daß der Bekl. sich vergleichsweise zur Zahlung einer Abfindung bezüglich aller vertraglichen Ansprüche der Kl. verpflichtet hat. Für den Vergleich ist in der Gerichtskostenrechnung des OLG. auf Grund der §§ 18, 23, 49 GKG. eine Vergleichsgebühr von 633,80 di angesetzt worden, indem als Wert des Ver- gleich s gegenständes 330000 dl angenommen wurden. Dieser Ansatz entspricht den Beschlüssen des 1. ZS. des OLG. (im RheinArch. 110, 242 und OLG. 25, 291) und des 2. ZS. vom 13. Dez. 1912 (2 I1120/11), welcher zwar der Begrün- dung des Beschlusses des 1. Senats nicht beipflichtet, trotz- dem aber die Berechnung nach dem Wert der gesamten Vergleichsgegenstände billigt, weil in einem solchen Fall § 5 ZPO. entsprechend anzuwenden sei, da die Parteien darüber einig seien, daß der Wert des Vergleichsgegenstandes um den Wert der hineingezogenen Streitpunkte erhöht werde, wenn sie eine solche Hineinziehung fremder Streitpunkte in einen Prozeßvergleich vornähmen. Gegen die Berechnung der Vergleichsgebühr nach einem Streitwert von 330 000 dl hat die Kl. Erinnerung erhoben. Sie will in Anlehnung an RG. 36, 404 die Vergleichsgebühr nur nach einem Wert von 100 000 dk berechnet wissen, und bringt vor, daß auch hinsichtlich des in dem landgerichtlichen Rechtsstreit geltend gemachten Anspruchs eine besondere Gebühr für den Abschluß eines Vergleichs im Wege der frei-

*) Vgl. die entgegengesetzte Entsch. im RheinArch. 110, 212. Die Red.

1. Abtlg.

— 42 —

willigen Gerichtsbarkeit nach dem PrGKG. hier deshalb nicht erhoben werden könne, weil die Gebühr der §8 33,35 PrGKG. von einem Streitgegenstand im Werte von 330 000 M immer noch geringer sei als die reichsgesetzliche Vergleichsgebühr von einem Streitgegenstand im Werte von 100 000 M. Die Erinnerung ist begründet: Den Ausführungen des 1. und 2. Zivilsenats in den oben- bezeichneten Beschlüssen konnte der hier entscheidende, jetzt durch die Geschäftsverteilung zur Entscheidung über alle Erinnerungen gegen Kostenrechnungen des Oberlandesgerichts berufene Senat nicht beitreten. Grundsatz ist nach § 8 Abs. 1, daß alle Gebühren in einer bürgerlichen Rechtsstreitigkeit nach dem Wert des Streitgegenstandes bemessen werden. Der Streitgegenstand wird aber, wie sich aus den §8 3 bis 9 ZPO. klar ergibt, durch das im Klagantrag zum Ausdruck kommende Begehren des Kl. bestimmt. Allerdings kann sich der Wert des Streitgegenstandes für einzelne Prozeß- akte ändern (vgl. § 12 Abs. 1 DGKG.), aber stets richtet sich der Wert des Streitgegenstandes für gerichtliche Akte in einem Zivilprozeß nach den Anträgen der Parteien, die bei der mündlichen Verhandlung vor dem Prozeßgericht gestellt werden. Daher kann es keinen vom Streitgegenstand ver- schiedenen Gegenstand des Vergleichs im Sinne des die ganze Gebührenberechnung beherrschenden § 8 Abs. 1 geben, was übrigens in der Rechtsprechung und Rechtslehre auch fast allgemein anerkannt wird (vgl. Rittmann DGKG. 1912 zu 8 23, Erl. 3); vielmehr muß sich auch die gewöhnlich als Ver- gleichsgebühr bezeichnet Entscheidungsgebühr des § 23 Abs. 2 wie jede andere Entscheidungsgebühr gemäß 88 8 Abs. 1, 18 Ziffer 3 nach dem Wert des Streitgegenstandes des Rechtsstreits richten. Da nun im vorliegenden Fall der Wert des Streitgegenstandes auf 100 000 M festgesetzt ist, so darf die Entscheidungsgebühr der §§ 23 Abs. 2, 49 DGKG. auch nur nach einem Streitwert von 100 000 M bemessen werden. Hieran ändert auch die Bestimmung des § 101 DGKG. nichts, wonach in dem Fall, daß die reichsgesetzliche Vergleichs- gebühr geringer ist, als die landesgesetzliche Gebühr oder Abgabe für denselben Vergleich, wenn er außerhalb des Rechtsstreits geschlossen wäre, der landesgesetzliche Mehrbetrag als Zuschlag

1. Abtlg.

— 43

zu der reichsgesetzlichen Vergleichsgebühr erhoben werden soll. Denn es ergibt sich — wie schon der 2. Senat in seinem Be- schluß vom 13. Dez. 1912 ausgeführt hat — aus dieser Be- stimmung keineswegs, daß im Widerspruch mit der Vorschrift des § 8 Abs. 1 ein besonderer Vergleichsgegenstand durch Zusammenrechnung des Wertes der durch den Vergleich zur Entscheidung gebrachten Streitpunkte gebildet und von diesem besonderen Gesamtvergleichsgegenstand die reichsrechtliche Ver- gleichsgebühr berechnet werden soll, auch wenn einige der Streitpunkte gar nicht in den Prozeß befangen gewesen waren; vielmehr könnte diese Besümmung sehr wohl auch dann Platz greifen, wenn die reichsrechtliche Vergleichsgebühr vorschriftsmäßig nur nach dem Wert des in dem betreffenden Prozeß zur Entscheidung gestellten Streitgegenstandes an- gesetzt, die landesrechtliche Gebühr oder Abgabe aber nach dem Gesamtwert aller durch den Vergleich erledigten Streit- punkte berechnet und der Mehrbetrag der so gefundenen landesrechtlichen Gebühr oder Abgabe zusätzlich zu der reichsrechtlichen Vergleichsgebühr erhoben würde. Übrigens könnte — und das übersieht RG. 36,404 und mit ihm die Kl. — in Preußen als landesgesetzlicher Zuschlag aus 8101 DGKG. nur ein Stempel in Betracht kommen, da nach den preußischen Gesetzen eine besondere Gebühr für die Beurkundung eines Vergleichs nur durch einen Akt der freiwilligen Gerichts- barkeit, nicht aber durch einen Vergleich im Prozeß begründet werden kann (vgl. auch das Reskript des Preuß. Justizministers v. 15. Juni 1883 bei Müller, d. Preuß. Justizverwaltung, 6. Aufl. 2, 1567 zu § 101 DGKG). Es kann aber 8 101 DGKG. hier überhaupt nicht zur Anwendung kommen, da 8 101 Vergleiche nur insoweit berührt, als der Vergleich sowohl nach Reichsrecht als auch nach Landesrecht einer Gebühr unterliegen würde, die preußische Stempelgebühr aber geringer ist als die reichs- rechtliche Vergleichsgebühr. Aber auch eine entsprechende Anwendung des 8 6 ZPO. in dem Sinne, daß der in den Vergleich einbezogene Anspruch des landgerichtlichen Prozesses für das Vergleichsstadium als ein Anspruch angesehen würde, der in dem vorliegenden Prozeß geltend gemacht sei, ist nicht angängig, weil die gesetz- lichen Bestimmungen für ein solches Verfahren keinen Raum geben. Denn das DGKG. geht gerade von dem Grundsatz

1. Abtlg.

— 44

aus, daß reichsgesetzliche Gerichtsgebühren überhaupt nur von dem im Prozeß befangenen Gegenstand zu erheben sind, und daß die Bestimmung über sonst etwa in Betracht kommende Gefälle dem Landesrecht überlassen bleiben soll. Deshalb schreibt es in § 2 Abs. 3 vor, daß die in einem Zivilprozeß errichteten Urkunden, besonders also auch Prozeßvergleiche, den allgemeinen Vorschriften über Erhebung von Stempeln und anderen Abgaben unterworfen bleiben sollen, soweit ihr Inhalt über den Gegenstand des betreffend-en Prozeß- verfahrens hinausgeht. Prozeßvergleiche sollen hiernach solchen landesgesetzlichen Abgaben unterliegen, denen sie außerhalb eines Prozesses unterworfen sein würden, falls und soweit sich der Vergleich auf Ansprüche erstreckt, welche nicht Gegenstand desjenigen Rechtsstreites gewesen sind, in welchem der Vergleich geschlossen wird. Diese Bestimmung ist durchaus nicht durch § 101 für Vergleiche aufgehoben, sie steht vielmehr mit § 101 in gar keinem Zusammenhang. Denn § 101 und § 2 Abs. 3 enthalten zwer selbständig neben- einander hergehende Ausnahmen von der in § 2 Abs. 1 ent- haltenen Regel, daß neben den im DGKG. vorgesehenen Ge- bühren eine Erhebung von Stempeln und anderen Abgaben durchweg nicht stattfinden soll. Die eine Ausnahme — § 101 — betrifft den Fall, daß dieselbe Rechtshandlung landesgesetzlich böher besteuert werden Würde, als reichsgesetzlich vorgesehen; die andere Ausnahme — § 2 Abs. 3 — aber setzt die in § 2 Abs. 1 enthaltene Regel für den Fall außer Kraft, daß reichsgesetzlich nur ein Teil der Rechtshandlung gebührenpflichtig ist, weil Streitpunkte mitbeurkundet sind, die überhaupt nicht zu den reichsgesetzlich zu besteuernden Verfahren gehört haben, so daß also diese Ausnahmebestimmungen ganz verschiedene An- wendungsgebiete haben. Es würde ja auch eure sonderbare Gesetzestechnik sein, wenn dasselbe Gesetz durch eine nach- folgende Bestimmung die grundsätzliche Besümmung des § 2 Abs. 3 für Vergleiche einfach wieder aufhöbe, während doch das Hauptanwendnngsgebiet des § 2 Abs. 3 gerade Prozeß- vergleiche bilden. — Das neue PrGKG. v. 25. Juli 1910 steht mm davon ab, Prozeßvergleiche einer Benrkundungsgebühr zu unterwerfen, und hat in seinem § 118 für Angelegenheiten der streitigen Gerichtsbarkeit ausdrücklich nicht eine Gebühren- forderrrng vorgesehen, sondern nur Vorschriften über die Er-

Rechtshilfeersuchen bei Strafvollstreckung

1. Stetig.

45 —

Hebung von Stempeln für anwendbar erklärt. Preußen will also nur eine Stempelabgabe von Akten der streitigen Gerichtsbarkeit erheben, und es läßt trotz 8 2 Abs. 3 und § 101 DGKG. Prozeßvergleiche von sonstigen Gebühren und Abgaben frei. Daher liegt weder ein Bedürfnis dafür vor, durch eine ausdehnende Anwendung des § 5 ZPO. die gar nicht beabsichtigte Vermehrung der Vergleichsgebühren herbeizu- führen, noch ist das gesetzlich überhaupt zulässig, zumal dadurch der Absicht des Reichsgesetzes und des Preuß. Gesetzes, die vergleichsweise Beilegung von Rechtsstreitigkeiten durch geringe Kostenansätze möglichst zu begünstigen und zu fördern, geradezu entgegengearbeitet werden würde. Es bleibt daher neben den §§ 23 Abs. 2, 49 DGKG. nur noch § 2 Abs. 3 desselben Gesetzes anzuwenden, und deshalb ist hier von dem nicht im vorliegenden Rechtsstreit befangen gewesenen Teil des in dem landgerichtlicheu Prozeß geltend gemachten Anspruchs nur der preußische Vergleichsstempel — Tarifstelle 67 des Preuß. Stempelsteuergesetzes — zu erheben.

17. Rechtshilfeersuchen bei Strafvollstreckung. 1. Ist eine Geldstrafe insoweit bezahlt, daß nicht der volle Betrag mehr übrig bleibt, für den im Nichtbeitreibungsfalle ein Tag Freiheits- strafe festgesetzt ist, so darf für den Nest eine Freiheitsstrafe nicht voll- streckt werden *). 2. Trotzdem hat das Amtsgericht einem gemäß § 4942 StPO, entsprechenden Ersuchen um Anhörung des Angeklagten zu entsprechen. I. 21®. SSictfcu. II. OLG. Düsseldorf, Stra'fS.; Beschl. v. 30. Dez. 1912. Der Angekl. ist von der I. Strafkammer des LG. in Cöln rechtskräftig zur Zahlung einer Geldstrafe von 10 M verur- teilt; nach dem Urteil soll an Stelle von je 5 M Geldstrafe im Unvermögensfalle ein Tag Gefängnis treten. Er hat 6 M auf die Strafe bezahlt, so daß er an Geldstrafe noch 4 M schuldig ist. Die StA. in Cöln hat das AG. in V. ersucht, den Rest der Strafe zu vollstrecken, und zwar, wenn der Angekl. die 4 M

*) RheinArch. 108, 321.

1. 216%

— 46

nicht noch zahlt, durch Vollstreckung einer Gefängnisstrafe von einem Tage; der überschießende Betrag von 1 M solle an ihn zurückgezahlt oder auf die Kosten des Verfahrens angerechnet werden. Das AG. hat dieses Ersuchen abgelehnt, weil es aus- sichtslos sei, dem Angekl. die Zurücknahme von 1 M an- zusinnen, und weil eine einseitige Verrechnung dieses Betrages auf die Kosten unzulässig sei. Daraufhin hat die StA. eine Entscheidung der Strafkammer in Cöln über die Zulässigkeit der Strafvollstreckung gemäß 8 490 StPO, beantragt. Die StK. hat gemäß § 494 Abs. 2 das. das AG. in V. ersucht, dem Angekl. diesen Antrag der Staatsanwaltschaft bekannt zu geben und ihm Gelegenheit zu gewähren, seinerseits Anträge zu stellen und zu begründen. Dieses Ersuchen hat das AG. aus denselben Gründen wiederum abgelehnt. Die StK. hat darauf- hin die Akten dem OLG. zur Entscheidung gemäß § 160 GVG. übersandt. Das OLG. hat das AG. angewiesen, dem letzten Ersuchen Folge zu leisten. Gründe: Das AG. hat es mit Unrecht abgelehnt, dem letzten Er- suchen Folge zu leisten. Sein Rechtsstandpunkt ist allerdings soweit zu billigen, als vorliegend eine subsidiäre Freiheitsstrafe überhaupt nicht mehr vollstreckt werden darf. Der Angekl. hat nur noch 4 M Strafe zu bezahlen; an Stelle dieser 4 M darf nach dem Urteil kein ganzer Tag Gefängnis vollstreckt werden, da dieses einen solchen erst für 5 M substituiert hat. Auf den Bruchteil eines Tages darf die Gefängnisstrafe über- haupt nicht bemessen werden. Ferner hat der Angekl. die Strafe durch Zahlung von 6 M bis auf einen Rest von 4 M verbüßt. Diese Verbüßung eines Teiles der Strafe ist in keiner Weise wieder zu beseitigen; sie ist unwider- ruflich erfolgt und könnte auch dadurch nicht ungeschehen gemacht werden, daß der Angekl. 1 M zurücknähme oder auf die Kosten des Verfahrens verrechnen ließe und sich bereit erklärte, noch einen ganzen Tag Gefängnis zu verbüßen. Denn es handelt sich hier nicht um ein bürgerliches Rechts- verhältnis, über das die Parteien — hier der Verurteilte und die Vollstreckungsbehörde, d. h. der Staat — Verträge schließen könnten. Es bleibt in einem solchen Falle nichts anderes übrig, als von der Vollstreckung der subsidiären Freiheitsstrafe über-

Kostenfestsetzungsgebühr des Verteidigers in Strafsachen

1. Abtlg.

47 —

Haupt abzusehen und abzuwarten, ob der Rest von 4 M später noch beigetrieben werden kann (vgl. RheinArch. 108, 321). Trotzdem lag für das AG. keine Veranlassung vor, das letzte Rechtshilfeersuchen abzulehnen; denn es war kein Begehr um Vollstreckung, sondern mußte auf Grund des § 494 Abs. 2 StPO, gestellt werden; die Anhörung des Verurteilten vor einer nach Abs. 1 zu treffenden Entscheidung ist vorge- schrieben.

18. Kostenfestsetzungsgebühr des Verteidigers in Strafsachen. Wenn die Kosten der Verteidigung der Staatskasse auferlegt werden, so hat der Verteidiger auch Anspruch auf die Kostenfestsetzungs- gebühr gegen die Staatskasse. I. LG. Bonn, StrafK. II. OLG. Cöln, FerienstrafS.; Beschl. v. 30. Juli 1913. In der Strafsache gegen den Ackerer Peter W. zu A. hatte die Strafkammer der Staatskasse auch die Kosten der Ver- teidigung des Angekl. auferlegt und eine Kostenfestsetzungs- gebühr des Verteidigers im Betrage von IM festgesetzt. Die auf eine angebliche Vorentscheidung des Strafsenats v. 27. April 1897 gestützte Beschwerde der Staatsanwaltschaft hiergegen ist verworfen worden. Gründe: Die Beschwerde ist zulässig nach 8 346 StPO., (vgl. auch Verf. des JustMin. v. 15. März 1892, JMBl. S. 109), aber nicht begründet. Der Anspruch des zum Verteidiger bestellten RA. auf die Festsetzungsgebühr ergibt sich aus 8 75 Nr. 1 der RAGbO. in Verbindung mit 88 499, 505 StPO. Die angezogene Allg. Verf. des Justizministers bringt auch zum Ausdruck (II Abs. 2 unter 3), daß dem Anwalt die Gebühr ans 8 75 Nr. 1 a. a. O. bei Festsetzung der dem Beschuldigten erwachsenen, der Staats- kasse auferlegten baren Auslagen nicht streitig zu machen sei. Aus dem Beschlüsse des Strafsenats v. 27. April 1897 (W. 137,97) geht eine gegenteilige Auffassung nicht hervor.

Auszahlung von Sparkassenguthaben

1. Abtlg.

— 48

19. Auszahlung von Sparkassenguthaben. Eine Sparkasse kann dem sein Gläubigerrecht nachweisenden Vor- zeiger des Sparkassenbuches nicht deshalb die Zahlung verweigern, weil er eine mit dem Buche ausgegebene Hülle nicht vorlegt, auch wenn diese die Aufschrift trägt, daß sie stets mit dem Buche der Kasse vor- zulegen ist. I. LG. Cleve. II. OLG. Düsseldorf, 4. ZS.; Urt. v. 9. Juni 1913. Der Kl. hatte bei der beklagten Kreissparkasse eine Ein- lage von 2000 Mi, und über dieses Guthaben ein Sparbuch erhalten, und zwar in einer Hülle, welche die Aufschrift: Kreissparkasse M., die mit dein Sparkassenbuch überein- stimmende Nummer trug und die Bestimmung enthielt: „Diese Mappe ist stets mit dem Buche der Kasse vorzulegen". Der Kl. kündigte später das Guthaben. Als er es aber persönlich bei der Bekl. unter Vorlegung des Spar- buchs abheben wollte, wurde ihm die Rückzahlung verweigert, weil er die Hülle des Buches nicht vorlegen konnte. Gegen die erhobene Klage wandte die Bekl. ein: Das Heft und die Hülle bildeten zusammen das Sparkassenbuch. Die Sparer verließen sich auch darauf, daß ohne Vorlegung der Hülle nicht gezahlt werde. Demgemäß werde sie im Falle der Zahlung an einen Nichtberechtigten nur dann be- freit, wenn dieser das ganze Buch, also Heft und Hülle, vorgelegt habe. Sie habe auch im vorliegenden Falle immer- hin mit der Möglichkeit rechnen müssen oder dürfen, daß Kl. nicht der wirklich Berechtigte sei, da eingetragener Gläu- biger und wirklicher Gläubiger nicht immer identisch seien und jedenfalls nicht identisch zu sein brauchten. So brauche dann auch nach allgemein anerkanntem Recht eine Kasse dem eingetragenen Gläubiger, wenn er das Buch nicht vorlegen könne, nicht ohne weiteres, sondern erst nach Kraftloserklärung des Buches zu zahlen. Beim Fehlen der Hülle könne aller- dings eine solche Kraftloserklärung nicht stattfinden. Unter solchen Umständen sei es beim Fehlen der Hülle vielmehr ihrem eigenen Ermessen überlassen, zweckdienliche Maßnahmen zur Ermöglichung einer gefahrlosen Zahlung zu treffen. Die Bekl. ist zur Zahlung gegen Aushändigung des Buches auch ohne die Hülle verurteilt worden.

1. Stetig.

Gründe: Durch die Einzahlung des Geldes war der Kl. in ver- tragliche Beziehung zu der Bekl. getreten. Der Inhalt dieses Vertrags bestimmt sich in erster Linie nach dem Statute der Bekl., das dem an den Kl. ausgehändigten Sparbuche an- geheftet war. Nach § 21 des Statuts wird zur Rückforde- rung und Empfangnahme eines Guthabens der Vorzeiger eines Quittungsbuches insofern für hinreichend berechtigt erachtet, als die Bekl. es nicht für nötig hält, sich die Be- rechtigung Nachweisen zu lassen, wozu sie in allen Fällen befugt ist; sie ist dieserhalb dem Einleger zu keiner Gewähr- leistung verpflichtet, wenn nicht vor der Auszahlung ein Widerspruch dagegen angebracht und vermerkt ist. Dem- gemäß ist das Quittungs- oder Sparbuch ein Legitimations- papier im Sinne des § 808 BGB; die Bekl. darf regel- mäßig gegen Vorzeigung des Buches zahlen, braucht es aber nicht zu tun und kann von dem Vorzeiger den Beweis seines Gläubigerrechts verlangen. Weitn aber das Buch vorgelegt und von dem Vorzeiger der Beweis des Gläubigerrechts erbracht wird, so muß die Bekl. ebenso wie jeder andere Schuldner zahlen. Für den Fall des Verlustes oder der Verletzung des Buches gelten die Bestimmungen des § 23 des Statuts. Im vorliegenden Falle hat der Kl. das Sparkassenbuch vorgelegt. Die Bekl. stellt auch nicht in Abrede, daß dem Kl. das Gläubigerrecht aus dem von ihm vorgelegten Buche zusteht; sie bestreitet nicht einnral mehr die Behauptung des Kl., daß er die Hülle des Buches vernichtet habe. Danach war die Bekl. jedenfalls auf die Klage hin zur Zahlung verpflichtet. Die Bekl. beruft sich demgegenüber lediglich daraus, daß der Kl. die Hülle nicht vorgelegt habe. Sie betrachtet die Hülle als einen Teil des Sparkassenbuches und meint deshalb, daß der Kl. die Verpflichtung, sein Sparkassenbuch vorzulegen, nicht vollstäitdig erfüllt habe. Nuit enthält aller- dings die Hülle den Vermerk: „Diese Mappe ist stets mit dem Buche der Kasse vorzulegen". Indessen macht dieser Vermerk die Hülle noch nicht zu einem Teil des Sparkassen- buches. Das Statut der Bekl. spricht von einer Hülle über- haupt nicht; es kennt nur das Buch schlechthin. Und die Archiv. N. F. 9. (111.) 3

1. Abtlg.

50 —

Bestimmungen der §§ 7 und 14 über die Einrichtung der Bücher und des § 23 über den Verlust oder die Verletzung der Bücher weisen unzweifelhaft darauf hin, daß als Buch das durch den Umschlag zusammengehaltene, und mit Siegel und Unterschriften versehene Hefk bezeichnet worden ist. Wenn das Statut die Hüllen als Teil der Bücher hätte angesehen wissen wollen oder auch nur eine sonstige rechtliche Beziehung zwischen Hüllen und Büchern angenommen hätte, so würde es zum wenigsten bei der Regelung der Fälle des gänzlichen oder teilweisen Verlustes und der Verletzung der Bücher auch des Verlustes der Hüllen gedacht haben. Der Vermerk auf der Hülle selbst besagt aber nicht einmal, daß die Hülle als Teil des Buches anzusehen sei. Eine solche Deutung kann auch nicht in den Verinerk hinein- gelegt werden, und zwar schon deshalb nicht, weil dieser bei der Auslegung entsprechend seinem Wortsinne eine sachlich völlig gerechtfertigte Bedeutung hat. Die Aufforderung, die Hülle mit dem Buche vorzulegen, kann eine bloße Ordnungs- vorschrift sein, die für den Vorzeiger keinen Nachteil im Gefolge zu haben braucht. Wenn sie wirksam sein soll, so ist sie aber zugleich als eine Ankündigung der Bekl. zu be- trachten, daß derjenige, welcher das Buch vorlegt, nur dann auf Zahlung zu rechnen braucht, wenn er auch die Hülle vorlegt. Zu der Ankündigung einer solchen Stellungnahme ist die Bekl. berechtigt. Denn sie ist, wie oben dargelegt ist, nicht verpflichtet, den Vorzeiger des Buches für hin- reichend berechtigt zu erachten, und kann deshalb auch von vornherein erklären, daß sie bei Vorlegung des Buches ohne Hülle grundsätzlich die Legitimation nicht für erbracht er- achten will. Wer also das Buch ohne Hülle vorlegt, muß stets seine Berechtigung zur Abhebung des Geldes noch Nach- weisen. Dabei bleibt aber doch der Satz bestehen, daß die Bekl. demjenigen sein Guthaben zurückzahlen muß, der sein Buch vorlegt und sein Gläubigerrecht nachweist. Also hat die Bekl. im vorliegenden Falle auf die Klage hin zu Unrecht die Zahlung geweigert. Der Standpunkt der Bekl. führt aber auch zu un- billigen und unerträglichen Ergebnissen. Die Bekl. hält selbst ein Aufgebot lediglich der losen und der individuellen Merkmale entbehrenden Hülle für unzulässig und will ohne

Pensionsberechtigung eines auf Kündigung angestellten Kreissparkassen-Rendanten

1. 91611g.

— 51

jede Rechtspflicht sich über die Rückzahlung des Geldes für den Fall des Fehlens der Hülle nach eigenem Ermessen ent- scheiden; sie will die Einzahler darauf verweisen, daß sie als öffentliches Organ ihre Entscheidung in sachlicher Weise treffen werde. Allein das Ergebnis, daß der Einzahler mit dem Verluste der losen Hülle zu dem Buche auch jeden Rechts- anspruch auf das eingezahlte Geld verlieren würde, ist völlig unannehmbar. Es kann auch nicht richtig sein, daß der Ver- lust der Hülle viel nachteiligere Folgen als der Verlust des ungleich wichtigeren Buches selbst haben würde. Wenn die Beifügung der Hülle zum Buche eine Vorsichtsmaßnahme sein soll, so kann sie auch keine weitergehende Wirkung haben als die sonstigen in dem Statute vorgesehenen Sicherungs- maßregeln. Diese begnügen sich aber (vgl. z. B. 8 22) mit der Feststellung der Berechtigung dessen, der das Buch vor- weist. Auch aus praktischen Erwägungen ist der Versuch, die Hülle selbständig neben dem Buche zur Legitimation heranzuziehen, abzulehnen, wenngleich nicht verkannt werden soll, daß eine solche Einrichtung sich in einzelnen Beziehungen als zweckmäßig erweisen kann. Anwälte: Dr. am Zehnhoff, Schilling — Dr. Reinhold.

20. Pensionsberechtigung eines ans Kündigung angestellten Kreissparkassenrendanten. 1. Der Kreissparkassenrendant ist als Beamter für den Dienst eines Kommunalverbandes gegen Besoldung angestellt. Deshalb schon ist er Kommunalbeamter im Sinne des 8 1 Kommunalbeamtengesetzes, jedenfalls dann aber, wenn das Sparkassenstatut dem Rendanten diese Eigenschaft ausdrücklich beilegt und in der Anstellungsurkunde auf diese statutarische Bestimmung Bezug genommen ist. 2. Alle Kommunalbeamten, also auch der Sparkassenrendant, haben Anspruch auf Ruhegehalt, gleichgillig, ob sie auf Lebenszeit oder auf Kündigung angestellt sind, sofern nicht die Pensionsberechtigung mit Genehmigung des Bezirksausschusses statutarisch ausgeschlossen ist (§§ 12, 21 KBG.). 3. Das KBG. findet auch auf früher schon angestellte Beamte Anwendung. Eine vor seinem Inkrafttreten erfolgte Genehmigung des statutarischen Pensionsausschlusses durch den König oder den Oberpräsidenten kann die fehlende Genehmigung des Bezirks- ausschusses nicht ersetzen. 4. Ob der die Entlassung des Rendanten verfügende Kreis- ausschußbeschluß die nach 8 20 ZPG. erforderliche Dienstunfähigkeits-

1. Abtlg.

— 52 —

erklärung nach Sinn und Inhalt enthält, unterliegt der Nachprüfung des Gerichts. I. LG. Coblenz, Urt. v. 1. Mai 1912. II. OLG. Cöln, 6. ZS.; Urt. v. 25. Febr. 1913. Der Kl., der am 8. Dez. 1838 geboren ist, war gemäß Ur- kunde der Kgl. Regierung in Coblenz v. 7. Juni 1873 vom I.Jan. 1874 ab als Rendant der Kreisspar- und Darlehnskasse des Kreises Ahrweiler und gemäß Beschluß des Kreisausschusses des Kreises Ahrweiler v. 12. Juli 1894 vom 1. Ott. 1894 ab als Rendant der Kreiskominunalkasse des Kreises Ahr- weiler angestellt worden. Auf sein Gesuch v. 12. Nov. 1904 um Enthebung von beiden Ämtern ist er durch Beschluß des Kreisausschusses des Kreises Ahrweiler v. 18. Nov. 1904 in den Ruhestand versetzt worden. Am 30. Nov. 1909 be- antragte er bei deni Kreisausschusse die Bewilligung eines Ruhegehalts; der Antrag wurde jedoch durch Bescheid v. 15. Mai 1910 abgelehnt. Ebenso wurde auch ein gleicher, als Beschwerde bezeichneter, bei dem Bezirksausschüsse in Cob- lenz gestellter Antrag von diesem durch Beschluß v. 17. Nov. 1910, und seine Beschwerde hiergegen durch Beschluß des Provinzialrates v. 13. Febr. 1911 zurückgewiesen. Mit der Klage hat Kl. beantragt, festzustellen, daß er bei seinem Aus- scheiden aus den Diensten des Kreises Ahrweiler pensions- berechtigter Kreiskommunalbeamter im Sinne der §§ 21 und 12 des KBG. gewesen sei. Das LG. hat die Klage abgewiesen, das OLG. hat ihr stattgegeben aus den Gründen: Der Kl. war bei seinem Ausscheiden aus dem Dienste des Kreises Ahrweiler Rendant der Kreisspar- und Darlehns- kasse und Rendant der Kreiskommunalkasse des Kreises. Das Amt eines Rendanten der Kreiskommunalkasse verwaltete er nur nebenamtlich, wie sich aus der Höhe der ihm für diese Verwaltung bewilligten Entschädigung ergibt, die nach dem Beschlüsse des Kreisausschusses v. 12. Juli 1894 nur 300 M jährlich betrug. Das KBG. findet aber nach seinem § 2 Abs. 2 auf Personen, welche ein Kommunalamt nur als Nebenamt oder als Nebentätigkeit ausüben, keine Anwendung. Der Kl. kann sich demgegenüber auch nicht auf 8 12 Zivil-

l. Abtlg. — 53 — Pensionsgesetzes v. 27. März 1872 berufen, wonach das mit einem Nebenamte verbundene Einkonnnen einen Anspruch auf Pension dann begründet, wenn eine etatsmäßige Stelle als Nebenamt bleibend verliehen ist; denn § 2 Abs. 2 KBG. schließt auch die Anwendung des § 12 ZPG. aus, die sonst nach § 12 KBG- gegeben wäre. Die Entscheidung darüber, ob der Kl. als früherer Rendant der Kreisspar- und Darlehnskasse Ruhegehalt be- anspruchen kann, hängt von der Beantwortung der streitigen Fragen ab, ob er als solcher die Eigenschaft eines Kommunal- beamten hatte, ob er auch als solcher ein Ruhegehalt aus dem Grunde nicht beanspruchen kann, weil er nur auf Kün- digung angestellt war und zudem nach dem Statute der Kasse und gemäß den Beschlüssen des Kreises seine Ansprüche auf Ruhegehalt ausgeschlossen waren, ob endlich sein Aus- scheiden aus dem Amte wegen Dienstunfähigkeit erfolgt ist. I. Kommunalbeamter im Sinne des KBG. ist gemäß § 1 derjenige, welcher als Beamter für den Dienst eines Kommunalverbandes gegen Besoldung angestellt ist. Letzteres war bei dem Kl. der Fall. Jeder Zweifel über seine Eigen- schaft als Kommunalbeamter wird aber dadurch ausgeschlossen, das seine Anstellungsurkunde ausdrücklich auf § 8 des (da- maligen) Sparkassenstatuts Bezug nimmt, dieser aber besagte, daß der Sparkassenrendant die Eigenschaft eines Kreis- kommunalbeamten besitze. Der Kl. ist auch von seiner Vor- gesetzten Behörde stets — selbst in dem Verwaltungsverfahren, daß seinen jetzt geltend gemachten Anspruch betroffen hat — als Kommunalbeamter angesehen worden. Ob die Verwal- tung der Sparkasse, wie der Bekl. behauptet, als eine Be- triebsverwaltung im Sinne des § 8 Abs. 2 KBG. zu be- trachten ist, ist unerheblich; gerade dieser Paragraph erweist, daß auch die Beamten einer kommunalen Betriebsverwaltung Kommunalbeamte sein können. II. Der Kl. war als Sparkassenrendant gemäß seiner Anstellungsurkunde nur auf Kündigung angestellt. Nach § 2 ZPG. haben die unter dem Vorbehalte der Kündigung an- gestellten Beamten einen Anspruch auf Pension nur dann, wenn sie eine im Besoldungsetat aufgeführte Stelle bekleiden. Der Bekl. behauptet nun, die Stelle des Kl. sei nicht im Besoldungsetat aufgeführt gewesen, der Kl. habe daher auch keinen Pensionsanspruch.

1. Abtlg. — 54 — Der § 2 Abs. 2 ZPG. findet aber auf die Kommunal- beamten keine Anwendung. 8 12 KBG. gewährt nänilich allen Kommunalbeamten das Recht auf Ruhegehalt, gleich- giltig, ob sie auf Lebenszeit oder auf Kündigung angestellt sind, und wenn der Paragraph dann weiter besagt, daß sie die Pension nach den für die Pensionierung der unmittel- baren Staatsbeamten geltenden Grundsätzen erhalten sollen, so wird dadurch der Kreis der an und für sich bezugs- berechtigten Beamten nicht eingeschränkt, sondern nur an- gegeben, welche Bestimmungen für den Umfang und die Aus- übung des Bezugsrechts maßgebend sein sollen (vgl. auch die Begründung zu 8 12 des Gesetzentwurfs und Art. IV Z. 2 der AusfAnw.). III. Nach 8 8 des Statuts der Sparkasse v, 18. Dez. 1862 und 8 13 des späteren revidierten Statuts hat der Sparkassenrendant auf Ruhegehalt keinen Anspruch. Zudem hat der Kreistag des Kreises Ahrweiler es durch seine Be- schlüsse v. 11. April 1893 und 19. März 1901 auch aus- drücklich abgelehnt, dem Kl. die Pensionsberechtigung zuzu- erkennen. Unter den Parteien ist es nun streitig, ob dieser Aus- schluß der Pensionsberechtigung gegenüber der Bestimmung des 8 21 KBG. noch zu Recht besteht, nach welcher den Kommnnalbeamten ein Anspruch auf Pension zusteht, „sofern nicht mit Genehmigung des Bezirksausschusses ein anderes festgesetzt ist"; denn unbestritten liegt eine Genehmigung des Ausschlusses der Pensionsberechtigung durch den Bezirksaus- schuß hier nicht vor, der Bezirksausschuß hat vielmehr durch Beschluß v. 21. März 1910 den Antrag auf Genehmigung der erwähnten Kreistagsbeschlüsse zurückgewiesen. Der Kl. führt nun aus, jene Bestimmung des KBG. habe rückwirkende Kraft, mangels der Genehmigung des Bezirksausschusses stehe ihnl daher Ruhegehalt zu, während der Bekl. die Rückwirkung bestreitet und Hilfsweise geltend macht, die Genehmigung des Bezirksausschusses werde durch die frühere durch den König und den Oberpräsidenten erfolgte Genehmigung des Statuts ersetzt. Auch in dieser Hinsicht ist dem LG. beizutreten. Wie das RG. in feststehender Rechtsprechung (vgl. die Entsch. v. 15. Nov. 04, 26. Nov. 07, 1. März 11, RG. 59, 163;

1. Abtlg.

— 55 —

PrVerwBl. 29, 413; IW. 11, 469) mit Rücksicht auf die Entstehungsgeschichte und den Zweck des Gesetzes, sowie auch mit Rücksicht auf die Fassung der 88 1 und 24 angenommen hat, findet das Gesetz auch auf die schon früher angestellten Beamten Anwendung, so daß die Bemerkung des OVG. in der Entsch. v. 3. Juli 1906 (OVG. 49, 136 ff.), das Gesetz habe sich keine rückwirkende Kraft beigelegt, zwar dem Wort-, laute des Gesetzes, nicht aber seinem Sinne entspricht. Weiter- hin ist gleichfalls in Übereinstimmung mit der Entsch. des RG. v. 1. März 1911 (IW. 11, 469) anzunehmen, daß die Genehmigung des Bezirksausschusses, „für deren Er- teilung Notwendigkeit und Zuständigkeit erst durch das Gesetz begründet worden sind", durch irgend welche behördliche Maßnahmen vor Erlaß des Gesetzes, hier also auch nicht durch die Genehmigung des Statuts durch den König oder durch den Oberpräsidenten, ersetzt werden kann. Es folgen dann tatsächliche Erwägungen darüber, ob die zum Erweise der Dienstunfähigkeit des Kl. erforderliche Erklärung seiner unmittelbar Vorgesetzten Dienstbehörde vor- liegt, was bejaht wird *). Anwälte: Gorius — Kausen und Reeb. *) Anm. Das Urteil ist durch Entsch. des RG. v. 30. Sept. 1913 — Ill >50/1913 — in allen Teilen bestätigt worden Zur Frage der Dien st Unfähigkeit des Klägers führt das RG. aus: „Im übrigen beruht die Feststellung des BG-, daß der Kl. wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt sei, auf rein tatsächlichen Unterlage». Aus den begleitenden Umständen und deni Wortlaut ist gefolgert, daß Kl. seine Entlassung lediglich wegen Dienstunfähigkeit nachgesucht hat, daß der Landrat und mit ihm der Kreisausschuß das Gesuch so auffaßten und für begründet hielten, und daß der Beschluß des Kreisausschusses die Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit enthält. Das Gesuch war unzweideutig keine Ausübung der dem Kl. zustehenden Kllndigungsbefugnis, sondern die Bitte um einen die Entlassung des Kl. verfügenden. Akt des Kreisausschusses. Die nach 8 20 ZPG. nötige Erklärung der dem Kl. unmittelbar Vorgesetzten Dienstbehörde, daß Kl. dienstunfähig sei, lag entweder in den Mitteilungen des Landrats an den Kreisausschutz oder, wenn der letztere selbst die zur Erklärung zu- ständige Behörde war, in dem Beschlüsse selbst, dessen Rechtsbeständig' fett übrigens durch ein etwaiges Fehlen der nur intern vorgeschriebenen Erklärung nicht berührt werden würde. Sinn und Inhalt des Beschlusses selb st nachzu prüfen, ist Sache des Ge- richts (vgl. RG. 81,i>2)."

Rechtsweg

1. Abtlg.

56 —

21. Rechtsweg. Gegen eine Verfügung des Ministers der öffentlichen Arbeiten, wodurch Arbeiten für ein in Betrieb befindliches Eisenbahnunternehmen, die auf einem Privatgrundstück vorzunehmen sind, genehmigt werden, ist der Rechtsweg auf Untersagung der Vornahme der Arbeiten unzu- lässig (8 4 EisbG. v. 3. Nov. 1838; §§ 2, 4 Ges. v. 11. Mai 1842). I. LG. Bonn, Urt. v. 25. April 1913. II. OLG. Cöln, 4. ZS.; Urt. v. 11. Juli 1913 Der zu 1 beklagte Eisenbahnfiskus läßt durch die Bekl. zu 2 an der Kreuzung der Hochkreuzallee in Friesdorf mit der Eisenbahnlinie Bonn—Godesberg eine Stellwerksanlage ausführen. Er hat, ohne vorherige Enteignung für diese Anlage, Teile von Grundstücken der Kl. in Anspruch ge- nommen und auf ihnen mit Ausschachtungen, Maurerarbeiten und Errichtung einer Bauhütte begonnen. Die Kl. haben beantragt, den Bekl. die Vornahme von Arbeiten dieser Art auf den Grundstücken bis zur rechtskräftigen Entscheidung des anzustrengenden Rechtsstreits durch einstweilige Ver- fügung zu untersagen. Das LG. hat diesem Antrag statt- gegeben. Das OLG. hat den Rechtsweg für unzulässig erklärt aus folgenden Gründen: Wie durch die vorgelegte amtliche Bescheinigung der Eisenbahndirektion in Verbindung mit dem Inhalt der Plan- zeichnnng und den eigenen Angaben der Kl. erwiesen ist, handelt es sich hier lediglich um solche Arbeiten für ein im Betrieb befindliches Eisenbahnunternehmen, die durch die Ver- fügung des Ministers der öffentlichen Arbeiten v. 9. Mai 1912 geprüft und sestgestellt worden sind. Insbesondere gehört auch die Errichtung der Bauhütte, die für die Arbeiten notwendig ist, hierzu. Diese Prüfung und Feststellung des Ministers ist als die Genehmigung einer zu errichtenden Bahnanlage im Sinne des § 4 des prenß. Eisenbahngesetzes v. 3. Nov. 1838 (GS. S. 505) anzusehen. Eine solche Genehmigung ist aber nach feststehender Rechtsprechung der obersten Gerichte als eine polizeiliche Verfügung im Sinne des Gesetzes über die Zulässigkeit des Rechtswegs in Be- ziehung auf polizeiliche Verfügungen v. 11. Mai 1842 (GS. S. 192) anzusehen (vgl. JMBl. 1865 S. 106, 1867 S. 93;

Rechtsweg

1. Abtlg.

— 57 —

RG- 7, 267; 59, 72; IW. 1910, 766 ^; Recht 14, 615; Archiv für Eisenbahnwesen 1911, S, 312). Gegen eine solche polizeiliche Verfügung ist der Rechtsweg nach ZK 2 und 4 a. a. O. ausgeschlossen (RG. 24, 281). Anwälte: Falk und Dr. Fuchs — Gorius.

22. Rechtsweg. Der Rechtsweg über Ansprüche aus einem Vergleiche, der zur Beilegung eines Streites über Herabsetzung von Beiträgen zur Wege- nnteihaltung nach den preuß. Ges. v. 14. Mai 1888 und 11. Juli 1891 geschlossen ist, und in dem beide Teile Verpflichtungen übernonimen haben, ist zulässig. Die Kündigung oder der Rücktritt von eincni solchen Vergleiche ist unzulässig. I. LG. Bonn, 1. ZK.; Urt. v. 28. Juni 1910. II. OLG. Cöln, 4. ZS.; Urt. v. 7. Juli 1913. Die klagenden westfälischen Landgemeinden Kirchhundem und Kohlhagen sind Eigentümerinnen des Heidtschott-Silber- berger Weges, der die Gruben der verklagten Gewerkschaft K. mit der Bahnstation Weschenest verbindet. Wegen der Abnutzung dieses Weges durch den Frachtverkehr der Gruben hielten die Kl. zuerst im Jahre 1894 die Rechtsvorgängerinnen der Bekl., die Gewerkschaften A und G, im Verwaltungs- streitverfahren an zu Vorausleistungen im Sinne des Spezial- gesetzes für die Provinz Westfalen v 14. Mai 1888 (GS. S. 116, 117) und des Ges. v. 11. Juli 1891 betr. die Heranziehung von Fabriken .... zu Vorausleistungen für den Wegebau (Eschweiler VI S. 175). Der Kreisausschuß zu Olpe verurteilte die Gewerkschaften im Jahre 1895, den Kl. zur Unterhaltung des Weges bis auf weiteres einen Beitrag von 10 Pfg. für das Tonnenkilometer zu zahlen und wegen der Frachtmengen die erforderlichen Nachweise zu liefern. Später kam es zu einem neuen Verwaltungsstreit- verfahren zwischen den Gewerkschaften K. und G. einerseits und den Kl. anderseits, in dem die ersteren die Herabsetzung des Beitrags begehrten. Dieses Verfahren endete am 3. Dez. 1900 mit einem unten näher dargelegten Vergleich. Diesen Vergleich hat die Bekl. zum 1. Jan. 1906 ge- kündigt und von da ab die Zahlung der Beiträge verweigert,

1. Abtlg. — 58 — weil sie infolge einer inzwischen angelegten Seilbahn den fraglichen Weg nur noch in mäßigem Umfange benutze, und ihre Heranziehung zu den Unterhaltskosten daher nicht mehr- angebracht sei. Die Kl. haben darauf Klage auf Rechnungslegung über die von der Bekl. vom 1. Jan. 1906 bis dahin 1907 über den Weg verfrachteten Mengen sowie auf Zahlung des hier- nach sich ergebenden vergleichsmäßigen Beitrags erhoben. Die Bekl. hat Klagabweisnng beantragt und die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs erhoben, da es sich um die Frage handele, ob und in welchem Umfange sie zu den Wegekosten herangezogen werden könne. Hierzu sei der Ver- waltungsrichter zuständig, der Rechtsweg aber ausgeschlossen. Zur Sache selbst sei sie zur Kündigung des Vergleichs so- wie zum Rücktritt berechtigt, denn der Vergleich habe ihre Beitragspflicht nicht für alle Zeiten, sondern nur „bis auf weiteres" regeln sollen. Seit dem Vergleiche habe sich aber die Sachlage wesentlich geändert; denn seit Fertigstellung der Seilbahn im Jahre 1906 benutze sie den Weg nicht stärker wie alle übrigen Gemeindeangehörigen. Das LG. hat die Einrede der Unzulässigkeit des Rechts- wegs verworfen und die Bekl. zur Rechnungslegung verurteilt. Die Berufung der Bekl. ist zurückgewiesen worden aus den Gründen: Dem LG. war zunächst unbedenklich darin beizutreten, daß die Klage den Vergleich zum Stützpunkt hat. Sie ist nicht erhoben auf Grund des Ges. v. 14. Mai 1888 betr. die Heranziehung von Fabriken.zu Voraus- leistungen für den Wegebau, ebensowenig auf Grund des Ergänzungsgesetzes v. 11. Juli 1891, und sie erstrebt nicht eine Entscheidung dahin, ob und inwieweit die Bekl. auf Grund dieser Gesetze zu den Unterhaltskosten des Weges heranzuziehen ist. Die Kl. begehren vielmehr Erfüllung der- jenigen Leistungen, die die Bekl. in dem Vergleich über- nommen hat. Anderseits bringt die Bekl. vor, der Ver- gleich habe ihre Beitragspflicht nicht für alle Zeiten, sondern nur bis auf weiteres, d. h. bei gleichbleibender Sachlage geregelt. Tatsächlich habe sich aber die Sachlage derart zu ihren Ungunsten verändert, daß ein Recht der Kl. auf die im Vergleiche festgesetzte Beitragsleistung nicht mehr

I. Abtlg. — 59 — bestehe. Der Streit betrifft demnach lediglich das in dem Vergleich geregelte Rechtsverhältnis der Parteien. Der Vergleich war zur Beilegung einer öffentlich-recht- lichen Streitigkeit geschloffen. Die Bekl. hatte im Verwal- tungsstreitverfahren auf Herabsetzung des ihr durch das Urt. des Kreisausschusses von 1895 als Vorausleistung für die dauernde Abnutzung des Weges auferlegten Beitrags von 10 Pfg. für jedes Tonnenkilometer geklagt. Diesen An- spruch ließ sie fallen und verständigte sich mit den Kl. dahin, daß sie diesen zum Nachweise der von ihr über den Weg geführten Transportmengen nicht nur die Unterlagen weiter- beschaffte, deren Beschaffung ihr bereits durch das Kreis- ausschußurteil auferlegt war, sondern daß sie auch freiwillig den ihr durch jenes Urteil auferlegten Beitrag weiter zahlte, jedoch mit dem Vorbehalt, daß dieser Satz 2/8 der ge- samten Unterhaltskosten des Weges nicht übersteige. Ferner erklärte sich die Bekl. damit einverstanden, daß den laufen- den Unterhaltungskosten „die Zinsen und Amortisationskosten bei einer zehn Jahre nicht übersteigenden Amortisationsfrist für die zur Neudeckung des Weges erforderliche Anleihe" zugerechnet werden sollten. Anderseits gingen auch die Kl. ebenso freiwillig gewisse andere Verpflichtungen über die Bekanntmachung der zur Unterhaltung des Weges aufge- wendeten Kosten und über die Wiederherstellung des Weges nach einem bestimmten, der Bekl vorzulegenden Projekt und Kostenanschlag ein. Nach seinem Inhalt und nach den Umständen, die zu seinem Abschluß führten, stellt der Vergleich eine „gütliche Vereinbarung" im Sinne des zur Zeit seines Abschlusses geltenden Gesetzes v. 11. Juli 1891 dar. Es mag auf sich beruhen, ob eine solche Vereinbarung als Titel des Privatrechts schlechthin privatrechtlicher Natur ist (so Germershausen, Wegerecht 1907 S. 445, 514 und OVG. 22, 257, 259; 25, 276, 278; 45,285), oder ob sie mit Rücksicht darauf, daß die vereinbarten Beiträge nach § 7 Ges. v. 18. Aug. 1902 über die Vorausleistungen zum Wegebau, der auch auf Vereinbarungen auf Grund des Ges. v. 11. Juli 1891 Anwendung findet, gleichfalls der Bei- treibung im Verwaltungszwangsverfahren unterliegen, schlecht- hin dem öffentlichen Recht angehört. Es kann auch dahin-

1. Abtlg,

— 60

gestellt bleiben, ob nicht der hier fraglichen Vereinbarung eine privatrechtliche Bedeutung deshalb beizumessen wäre, weil im Hinblick auf die Natur der von den Kl darin über- nommenen, in den mehrerwähnten Gesetzen v. 14. Mai 1888, 11. Juli 1891 und 18. Aug. 1902 nicht begründeten Ver- bindlichkeiten und auf die Ausführungen des RG. im Urteile v. 14. Nov 1911 (RG. 77, 298 ff.) anzunehmen wäre, daß die Parteien im gegenseitigen Einverständnis in dem Ver- gleiche eine neue, und zwar privatrechtliche Grundlage für den auf dem rechtskräftigen Kreisausschußurteile beruhenden und deshalb öffentlich-rechtlichen Anspruch der Kl. auf Bei- tragsleistung haben schaffen wollen. Entscheidendes Gewicht ist vielmehr darauf zu legen, daß die der Bekl. nach dem Vergleich obliegende Ver- pflichtung zur Beitragslei st ung, zu deren Er- füllung sie mit der Klage angehalten werden soll, nicht den Gemeindeweg als öffentliche, dem Gemeindewohl dienende Anlage, also nicht einen Gegenstand des öffentlichen Interesses, des Gemeinwohles, betrifft, sondern nur den indi- viduellen Rechtskreis der klagenden Gemein- den, nämlich deren vermögensrechtliches Interesse daran, daß die Bekl, den von ihr übernommenen Beitrag zu den Kosten jenes Weges zahlt. Vermögensrechtliche Ansprüche einer Gemeinde gehören aber, mögen sie auch, wie hier, in Normen des öffentlichen Rechts wurzeln, grundsätzlich in das Gebiet des Privatrechts (RG. 57, 353). Hiernach bildet der gegenwärtige Prozeß eine bürger- liche Rechtsstreitigkeit im Sinne des § 13 GVG., und ist, da hierfür reichsgesetzlich besondere Gerichte nicht bestimmt sind und auch eine Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichten nicht begründet ist, durch die ordent- lichen Gerichte zu entscheiden. Durch die obenerwähnte Vorschrift in § 7 Ges. v. 18. Aug. 1902 über die Beitreibung der „vereinbarten" Beiträge im Verwaltungszwangsverfahren wird der Rechts- streit dem ordentlichen Rechtsweg nicht entzogen. Sie hat nur Bedeutung für den Fall, daß die Beiträge zwischen den Beteiligten unstreitig sind, nicht aber dann, wenn, wie hier, lediglich ein Beitragsverhältnis vereinbart ist und Streit besteht nicht nur über die Angemessenheit der getroffenen

Eine Feststellungsklage eines Ehegatten dahin, daß er berechtigt sei, von dem anderen Ehegatten getrennt zu leben, ist unzulässig

1. Abtlg.

61 —

Vereinbarung, sondern auch über die für die Berechnung des Beitrags maßgebenden Tatsachen. Die Beitreibung eines Beitrags ist in diesem letzteren Falle nicht möglich ohne eine zuvorige Entscheidung der Streitpunkte. Diese Entscheidung gehört aber nicht zu den Aufgaben der Vollstreckungs- behörde (Germershausen S. 514, 517). In der Sache selbst war die Kündigung rechtsunwirk- sam. Für einen Vertrag, wie sich der Vergleich darstellt, kommt ein gesetzliches Kündigungsrecht nicht in Frage. Eine vertragliche Kündbarkeit war nicht vorgesehen. Ebensowenig stand der Bekl. ein Rücktrittsrecht wegen veränderter Um- stände zu. Ein solches ist nicht Vorbehalten, es wird auch dadurch nicht gegeben, daß die Bekl. den Weg angeblich nur noch in geringerem Maße benutzt. Dies berechtigt sie schon deshalb nicht zum Rücktritt, weil der Vergleich allen Schwan- kungen nach dieser Richtung hin bis zum Wegfall des Bei- trags Rechnung trägt. Wenn die Bekl. ferner geltend macht, daß man den Vergleich nur bei gleichbleibenden Ver- hältnissen, d. h. nur bis auf weiteres geschlossen habe, so findet dies im Vergleich selbst keine Stütze. Vielmehr spricht die Bestimmung, daß zehn Jahre lang, d. h. bis zur vollständigen Tilgung der zur Neudeckung des Weges von den Kl. aufzunehmenden Anleihe die Zinsen und die Amor- tisationsquoten beu laufenden Wegeunterhaltungskosten zu- gerechnet werden sollten, entscheidend dafür, daß die Ver- pflichtung der Bekl. zur Beitragsleistung nicht bis auf weiteres, sondern endgiltig und abschließend geregelt wurde. Anwälte: Gorius — Kausen und Reeb.

28. Eine Feststellungsklage eines Ehegatten da- hin, daß er berechtigt sei, von dem anderen Ehe- gatten getrennt z« leben, ist «nznlässig. I. LG. Düsseldorf. II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Urt. v. 30. Juni 1913. Die Kl. beantragt, festzustellen, daß sie berechtigt sei, von ihrem Ehegatten getrennt zu leben. Zur Begründung hat sie vorgebracht, sie sei nach dem Verhalten ihres Mannes zwar berechtigt, Scheidungsklage zu erheben, mache aber von

1. Abtlg.

— 62

diesem Rechte keinen Gebrauch, sondern begnüge sich mit der Befugnis aus § 1353 Abs. 2 Satz 2 BGB., da sie ein Zu- sammenleben mit ihrem Manne mit Rücksicht auf ihre Ge- sundheit nicht ertragen könne. Die Klage ist abgewiesen worden. An der Aufrechterhaltung und einer dem Gesetze wie der Moral und Sitte entsprechenden Gestaltung der Ehe hat der Staat ein öffentliches Interesse, da die gesetzmäßige Gestaltung der Ehe die Voraussetzung für eine gleichmäßige Entwickelung und Stellung beider Geschlechter, sowie für eine ordnungs- mäßige Erziehung der Kinder, und damit die Grundlage des Staates selbst als menschlicher Lebensgemeinschaft bildet. Dieses öffentliche Interesse verbietet die freie Disposition der Par- teien über die ehelichen Beziehungen, und hat zur Aus- gestaltung eines besonderen Eheprozesses geführt, in dem im Gegensätze zur sonstigen Gestaltung des Zivilprozesses jene freie Disposition auch prozeßrechtlich eingeschränkt und ver- hindert wird (vgl. §§ 617—619 ZPO.). Hieraus folgt, daß die persönlichen Beziehungen der Ehegatten nur im Eheprozesse zum Gegenstände von Anträgen und richterlichen Entscheidungen gemacht werden können, da sonst der Zweck des Gesetzes vereitelt würde (RG. 71, 86). Eine Feststellungs- klage der hier streitigen Art, deren Ergebnis von der freien Disposition der Parteien abhängt, würde z. B. auch in einem nachfolgenden Prozesse des Bekl. auf Scheidung der Ehe oder Herstellung des ehelichen Lebens Rechtskraft beanspruchen, womit die Vorschriften des § 617 ZPO. über den Aus- schluß eben dieser freien Disposition ausgeschaltet wären. Eine einfache Feststellungsklage der fraglichen Art ist daher unzulässig. Zulässig könnte die Klage nach dem Gesagten nur als eine besondere Art des Eheprozesses, z. B. als Unckehrung der Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens sein. Auch dies erscheint gegenüber dem Wortlaute der §§ 606 ff. ZPO. und nach dem Inhalte und Geiste des bürgerlichen Ehe- rechts ausgeschlossen. In §§ 606 ff. ZPO. sind die ein- zelnen Arten des Eheprozesses einzeln aufgezählt und ab- schließend geregelt. Insbesondere ergibt sich aus §§ 606, 615 ZPO. in Verbindung mit den Vorschriften des bürger- lichen Rechts über die Gestaltung der Ehe, daß abgesehen

Unzulässige Beschwerde (Sachverständigengebühr)

1. Abtlg.

63 —

von der Scheidungs-, der Anfechtungs- und der Nichtigkeits- klage die Rechte und Pflichten aus der Ehe nur zum Gegen- stände der Klage „auf Herstellung des ehelichen Lebens" ge- macht werden können. Diese Klage hat aber, wie schon ihr Name besagt, nur das Recht auf Herstellung der ehe- lichen Gemeinschaft und auf Erfüllung der sich aus der Ehe ergebenden Pflichten znm Gegenstände, und es erscheint nicht angängig, unter diese Klageart auch ihr Gegenteil, die Geltendmachung des Rechts auf Verweigerung der ehe- lichen Lebensgemeinschaft, einzuordnen. Es fehlt damit aller- dings die Möglichkeit, dieses in § 1353 Abs. 2 BGB. an- erkannte Recht im Wege der Klage zu verfolgen und gegen alle Zweifel und Anfeindungen rechtskräftig festzuftellen. Dieser Zustand entspricht aber auch dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, der die entsprechende, im früheren Rechte bekannte Klage auf Aufhebung der Gemeinschaft von Tisch und Bett ausdrücklich abgelehnt und nur die Klage aus 8 1575 BGB. auf Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft als mindere Form der Scheidungsklage zugelassen hat (RGR. Komm. Anm. 1 zu § 1353; Reumann Änin. 2b zu § 1353). Die dauernde Trennung vom anderen Ehegatten unter Aufrechterhal- tung der Ehe widerspricht eben dem sittlichen und sozialen Wesen der Ehe; sie ist ein Ausnahmezustand, der nicht besonders an- erkannt und begünstigt werden sollte, und entweder zur Schei- dung oder aber zur Wiedervereinigung der Ehegatten führen soll. Aus demselben Grunde hat gemäß § 1571 Abs. 2 BGB. die Aufforderung des getrennt lebenden Ehegatten an den zur Scheidungsklage berechtigten Teil, entweder die häusliche Gemeinschaft herzustellen oder die Scheidungsklage zu er- heben, die Wirkung, daß binnen sechs Monaten das Recht des anderen auf Scheidung erlischt und die Verpflichtung zur Herstellung der ehelichen Gemeinschaft wieder auflebt (RG. 63, 115). Auch als eine besondere Art des Eheprozesses ist daher die erhobene Feststellungsklage unzulässig. Anwälte: Dr. Wedelt — Dr. Kelders.

84 Unzulässige Beschwerde. Gegen einen Beschluß, der einem Sachverständigen vor Erstattung seines Gutachtens für seine demnächstige Gebührenberechnung einen

1. Abtlg.

— 64

höheren Einheitssatz zubilligt, steht den Parteien ein Beschwerderecht nicht zu. I. LG. Cöln, 1. ZK.; Beschl. v. 7. Febr. 1913. 1\. OLG. Cöln, 4. ZS.; Beschl. v. 7. März 1913. Die Bekl. hat gegen den Beschluß des Prvzeßgerichts, durch den dem Sachverständigen, Dombanmeister H., für das von ihm zu erstattende Gutachten nach § 4 ZGebO. Ge- bühren nach dem Einheitssatz von 5 M für die Stunde der die Erstattung des Gutachtens verwendeten Zeit in Aussicht gestellt worden sind, Beschwerde erhoben. Die Beschwerde- führerin verneint die Anwendbarkeit des § 4 ZGebO. und beantragt die „Festsetzung der Vergütung" nach dem § 3 a. a. O. Die Beschwerde ist als unzulässig verworfen worden. Aus den Gründen: Vorab ist zu bemerken, daß es sich bei den: Anträge des Sachverständigen auf Zubilligung der höheren Gebühren nicht um ein das Verfahren betreffendes Gesuch der Be- schwerdeführerin handelt, auch betrifft der Antrag nicht das „Verfahren", da der Begriff „Verfahren" nur die- jenigen Entscheidungen und Prozeßhandlungen umfaßt, die sich auf den Gang des Rechts st reits unmittelbar beziehen. Die von dem Sachverständigen begehrte Ent- scheidung ist aber aus den Prozeßgang selbst ohne jeden Ein- fluß; denn die Erstattung des Gutachtens mußte auch er- folgen, wenn das Prozeßgericht zu einer Ablehnung des Gesuches gelangte. Des weiteren steht auch keine Zurück- weisung des Gesuches in Frage. Eine solche ist nicht erfolgt, vielmehr ist einem Anträge des Sachverständigen stattgegeben worden. In dem bloßen Widerspruche der Bekl. gegen die Erlassung des Beschlusses und in der trotz dieses Wider- spruches erfolgten anderweiten Entscheidung kann die Zurück- weisung eines Gesuches nicht erblickt werden. Ein solches liegt nicht schon dann vor, wenn lediglich die Zurückweisung eines fremden Antrags begehrt wird (RG. 46, 366). Ebensowenig ist die Beschwerde nach § 4 des GKG. zulässig. Denn wenn auch die an Zeugen und Sachver- ständigen gezahlten Gebühren von dem zur Tragung der Gerichtskosten Verpflichteten als Auslagen des Gerichts zurück- zuerstatten sind, so muß doch einer Beschwerde aus jener

Schutz der Persönlichkeit. Stellung einer am Rechtsstreite nicht als Partei beteiligten Person, die formell in einen Rechtsstreit hineingezogen wird

1. Abtlg.

— 65 —

Bestimmung der „Ansatz", d. h. die Festsetzung des Gesamt- betrags der Kosten vorangehen. Nur gegen ihn, nicht aber gegen eine — wenn auch unrichtig — angesetzte Einzel- gebühr kann im Beschwerdewege vorgegangen werden. Der angefochtene Beschluß enthält aber einen Ansatz im Sinne des § 9 a. a. O. nicht. Schließlich ist die Beschwerde auch nicht gemäß § 17 der ZGebO. zulässig. Denn hiernach ist die Beschwerde gegen die Festsetzung der Gebühren nur dem Zeugen oder Sachverständigen, nicht aber den Prozeßparteien gegeben (vgl. RG. in IW. 1899, 492 Nr. 28; RG. 55, 312; Recht 03, 507). Zudem ist aber auch eine Festsetzung im Sinne des § 17 a. a. O. bislang noch nicht erfolgt, sie steht nur in Aussicht, wenn das Gutachten erstattet sein wird. Die Beschwerde war somit zu verwerfen, und zwar nach 8 97 ZPO. aus Kosten der Bekl, da 8 4 GKG. über die Gebührenfreiheit keine Anwendung findet. Eine Beschwerde gegen den A n s a tz von Gebühren und Auslagen liegt nicht vor.

28. Schutz der Persönlichkeit. — Stellung einer am Rechtsstreite nicht als Partei beteiligte« Per- son, die formell in einen Rechtsstreit hineingezogen wird. I. LG. Bonn, 2. ZK.; Urt. v. 17. Febr. 1913. II. OLG. Cöln, 4. ZS.; Beschl. v. 14. März 1913. ' Auf Antrag der durch den RA. F. zu K. vertretenen „Frau Gertrud Stang" in H. hat das AG. in K. am 12. Jan. 1912 einen Zahlungsbefehl gegen die elf Bekl. er- lassen auf Zahlung von 750 M Die Bekl. haben recht- zeitig Widerspruch erhoben und beantragt, den Rechtsstreit an das LG. in Bonn zu verweisen. Nach Verweisung des Rechtsstreits an das LG. Bonn haben die Bekl. Ter- minsbestimmung beantragt, die auf den 11. Okt. 1912 erfolgte, und den GV. Sch. beauftragt, die „Frau Gertrud Stang zu H." zu laden. Die Ladung ist als durch die Post unbestellbar zurückgekommen. Die Bekl. haben darauf den GV. angewiesen: „zuzustellen an Frau Gertrud Stang zu H., Selhofstr. 48". Die Zustellung der Ladung erfolgte Archiv. N. F. S. (111.) S

1. Stetig.

— 66 —

alsdann an diese am 1. Okt. 1912. In dem Verhandlungs- termin vom 11. Okt. war die Geladene nicht vertreten. Auf Antrag des Anwalts der Bekl. erging gegen die Geladene das Versäumnisurteil aus kostenfällige Klagabweisnng. Das Versäumnisurteil wurde im Aufträge der Bekl. ani 2. Nov. 1912 der darin bezeichneten „Frau Gertrud Slang zu H., Selhofstr. 48" zugestellt. Diese teilte unter Beifügung des zugestellten Urteils dem Anwalt der Bekl. am 4. Nov. 1912 mit, daß sie mit der Angelegenheit nichts zu tun habe und ein Irrtum oder eine Namensverwechselung vorliegen müsse, und bemerkte ferner, daß sie vor einiger Zeit eine Zustellung an den GV. zurückgesandt Hube. Dieselbe Erklärung machte sie dem Gerichte, worauf sie beschieden wurde, daß der Ein- spruch gegen das Bersäumnisnrteil nur durch eilten beim LG. zugelassenen NA. eingelegt werden könne. Am 16. Nov. 1912 ging darauf der namens der Frau Gertrud Slang von RA. Di'. I. erhobene Einspruch bei Gericht ein. In der mündlichen Verhandlung bestritt der genannte Anwalt, daß die „Einspruchsklägerin" etwas mit der Sache zu tun habe, und erklärte, daß sie aus dem Zahlungsbefehle keine Ansprüche herleite. Der Anwalt der Bekl. erklärte, aus dem Bersäumnisurteile v. 11. Okt. 1912 keine Ansprüche herzu- leiten. Die Parteien erachteten darauf mit diesen Erklärungen die Sache als erledigt und beantragten, über die Kosten zu entscheiden. Die Einsprechertde bestritt ihre Kostenpflicht, da sie ohne ihr Verschulden in den Rechtsstreit hineingezogen sei. Die Bekl. stellten jedes Verschulden ihrerseits in Abrede, da die Hereinziehung der Einsprechenden nur eine Folge der ungenügenden Personenbezeichnnng im Zahlungsbefehle sei; die Einsprechende sei zum 11. Okt. 1912 geladen gewesen und habe das Versäumnisurteil und die weiteren Kosten ver- schuldet, weil sie auf die Ladung hin es unterlassen habe, mitzuteilen, daß sie nicht die richtige „Beklagte" sei und mit der Sache nichts zu tun habe. Das LG. hat, soweit die „Einspruchsklägerin" an dem Verfahren beteiligt sei, die Gerichtsgebühren niedergeschlagen und die übrigen Kosten den Bekl. auferlegt. Es geht da- von aus, daß der Einsprechenden nicht die Rolle der Kl. zufalle. Gegenwärtig sei nur im Verhältnis zwischen ihr uitd den Bekl. zu entscheiden über die Kosten, die durch die

i. Abttg.

— 67

Hineinziehung der elfteren in den Rechtsstreit entstanden seien, über alle übrigen Kosten sei in dem nach wie vor anhängig bleibenden Rechtsstreit zwischen der wirklichen Klägerin und den Bekl. zu entscheiden. Die Angabe der Antragstellerin im Mahnverfahren nach Name und Stand oder Gewerbe sei unzureichend und vom AG. die Angabe des Vornamens des Mannes und des Geburtsnamens der Antragstellerin zu fordern gewesen, unter Ablehnung des Erlasses des Zah- lungsbefehls bei Nichterfüllung der Auflage (§§ 690 Nr. 1, 691 ZPO). Die Kosten, über die jetzt zu entscheiden sei, seien durch die Erlassung des Zahlungsbefehls ohne Hin- wirkung auf die angedeutete Vervollständigung entstanden. Ohne Schuld der jetzt Beteiligten seien daher diese Kosten entstanden und demnach deren Niederschlagung (ß 6 GKG.) angezeigt. Im übrigen entscheide hinsichtlich der Kosten- tragung nicht das Verschulden, sondern die Frage, wer der unterliegende Teil sei (§ 91 ZPO.). Da das Versäumnis- urteil aber von den Bekl. gegen eine Person erwirkt und an eine Person zugestellt sei, die mit dem Rechtsstreit nichts zu tun habe, so seien insoweit die Bekl. die Unterliegenden und daher mit den Kosten zu belasten. Die Bekl. haben hiergegen Beschwerde erhoben und be- antragt, die Entscheidung dahin abzuändern, daß die durch das Versäumnisurteil entstandenen Kosten der „Einspruchs- klägerin" zur Last gelegt werden, die den Säumigen, in jedem Falle treffen müßten. Die Gegnerin hat erwidert, daß die Ladung zum 11. Okt. 1912 sie gar nicht betroffen habe, sie habe ihr daher auch keine Folge zu geben brauchen. Sie habe den bei ihr abgegebenen Brief, als nicht für sie bestimmt, dem GV zurückgesandt, der ihn an den Anwalt der Bekl. weitergegeben habe. Sie habe gar nicht richtiger verfahren können, um die Gegner vor Kosten zu bewahren. Wäre sie, ohne etwas vorher zu veranlassen, in dem Termine durch einen Anwalt vertreten gewesen, um ihre Erklärung abzu- geben, daß sie mit der Sache nichts zu tun habe, so würde man ihr erst recht den Vorwurf machen, unrichtig gehandelt zu haben. Die Beschwerde wurde kostenfällig zurückgewiesen.

1. Abtlg. — 68 — Aus den Gründen: Es ist davon auszugehen, daß die Bekl., als sie die Ladung zu dem Verhandlungstermin vom 11. Okt. 1912 bewirken ließen, selbstverständlich nur diejenige Person laden lassen wollten, die den Zahlungsbefehl erwirkt hatte. Daß dies die Einsprechende nicht war, steht nunmehr fest. Gegen sie ist daher eine Rechtshängigkeit niemals begründet worden. Sie ist nicht „Partei" im Sinne der Prozeßbestimmungen geworden (Stein, ZPO. 10. Ausl. Vorbem. zu § 50, III bei Note 39). Indessen kann auch eine dritte, dem Streite der Parteien an sich fernstehende Person durch Verwechse- lungen und andere Verwickelungen formell in den Prozeß hineingezogen werden. Die ZPO. enthält sich einer be- sonderen Regelung solcher Verwickelungen (RheinArch. 105, 142). Aus allgemeinen Gründen wird man aber diesen Personen, da durch die Gestaltung der formellen Prozeßver- hältnisse möglicherweise in ihren Rechtskreis eingegriffen und die Gefahr weiterer Eingriffe (Vollstreckung) begründet wird (Stein, a. a. O. Note 40), „auch einem solchen Dritten das Auftreten im Prozesse und die Geltendmachung der sonst nur der Partei zustehenden Rechtsbehelfe zu gestatten haben." Das OLG. Düsseldorf hat in der im RheinArch. a. a. O. mitgeteilten Entscheidung sogar eine besondere, zur Aufdeckung des Irrtums dienende Klage gewährt. Jedenfalls aber handelt es sich im einen wie im anderen Falle nur um eine Befugnis des Dritten, an dem Prozesse zu seiner Ver- teidigung, zur Abwehr von Rechtsnachteilen teilzunehmen, niemals aber um eine, wenn auch nur prozessuale Ver- pflichtung hierzu. Von der Befugnis kann er Gebrauch machen, muß es aber nicht. Die „Einspruchsklägerin" war daher nicht gehalten, im Termine vom 11. Oft. 1912 zu erscheinen und zu verhandeln oder die Folgen der Säum- nis, wenn auch nur im Kostenpunkte, auf sich zu nehmen. Dies folgt auch nicht aus dem Grundsätze des ß 344 ZPO-, der nur auf die „Partei" Anwendung findet. Eine „Partei" war die Beschwerdegegnerin nicht. Die Beschwerde verlangt daher zu Unrecht die Auferlegung der Säumniskosten an die Gegnerin. Da auch im übrigen den Erwägungen des LG. beizutreten war, war die Beschwerde zurückzuweisen.

Wann ist eine öffentliche Anzeige die Ankündigung eines Teilausverkaufes?

1. Abtlg.

2« Wann ist eine öffentliche Anzeige die An- kündigung eines Teilansverkanfs? I. LG. Düsseldorf. II. OLG. Düsseldorf, 2. ZS.; Urt. v. 25. Febr. 1913. Die Kl. bemängelt nicht die Richtigkeit der in der An- zeige der Bekl. enthaltenen Angaben, sondern sieht darin nur die durch § 7 UnlWG. verbotene Ankündigung eines Teil- ausverkaufs ohne Angabe eines Grundes. Die Anzeige lautet: „Wie im vorigen Jahre, so hatten wir auch dieses Mal wieder Gelegenheit, einen enorm großen Posten von 3145 Knabenwaschblusen weit unter Preis zu erwerben, und bringen diesen Posten ab Dienstag, den 28. Mai, in Sonderauslagen zum Verkauf." Der Auffassung der Kl., daß darin die Ankündigung eines Teilausverkaufs zu finden sei, kann nicht beigetreten werden Allerdings ist die Absicht, welche die Bekl.. mit der Anzeige verband, ohne Belang, erheblich vielmehr nur die in ihr enthaltene Erklärung so, wie sie von dem Leser ver- standen wird (RGSt. 45, 45 fg.). Auch dann ist sie aber nicht als eine Ankündigung zu betrachten, welche, wie die Kl. meint, im Sinne des § 9 Abs. 1 UnlWG. „die Räu- mung eines bestimmten Warenvorrates aus dem vorhandenen Bestände betrifft." Im weiteren Sinne treffen diese Vor- aussetzungen bei allen Warenanpreisungen zu, im Sinne des UnlWG. aber nur dann, wenn im Leser der Glaube erweckt wird, es handele sich um die Absicht beschleunigter Räumung eines bestimmten Warenpostens außerhalb des regelmäßigen Geschäftsbetriebes. Zu dieser An- nahme gibt die Anzeige keinen Anlaß. Hat die Bekl. tat- sächlich besonders billig eingekauft und will sie den Nutzen auch dem Käufer zugute kommen lassen, so kann sie daran nicht gehindert werden und darf dann auch jene Tatsachen, deren Richtigkeit auch von der Kl. nicht in Zweifel gezogen wird, dem Liebhaber in öffentlichen Ankündigungen bekannt machen. Dieser sieht darin nur eine günstige Kauf- gelegenheit, nicht aber einen Ausverkauf in dem vorher erörterten Sinne. Eine abweichende Auffassung wird auch nicht durch die genaue Bezifferung des Warenpostens und die Mitteilung gerechtfertigt, daß er von einem be-

Rechtshilfe in einer Einkommensteuer-Berufungssache. Zeugnisverweigerungsrecht. Gewerbegeheimnis eines Weinkommissionärs

1. Abtlg.

stimmten Tage an in besonderen Auslagen zum Ver- kauf gebracht werde. Ebensowenig ist erkennbar, wie durch den weiteren Inhalt der Anzeige jene Auffassung des Lesers im Sinne der Kl. beeinflußt werden sollte. Die Kl. hebt hierzu hervor, daß sich die Ausnahmeveranstaltung auf alle im Geschäfte der Bekl. geführten Waren beziehe. Ist das richtig (die Bekl. hat es nicht bestritten), so wird der Leser um so mehr zu der Ansicht gelangen, daß im regelmäßigen Betriebe des Geschäfts für die Waren billigere Preise für einen gewissen Zeitraum gelten sollen Damit steht auch die einem anderen Warenposten beigefügte Mitteilung im Ein- klang, daß der reguläre Preis größtenteils der doppelte sei. Anwälte: Dr. Wedelt — Dr. Braunschweig.

37. Rechtshilfe in einer Einkommenstener- bernfnngssache. — Zeugnisverweigerungsrecht. — Gewerbegeheimnis eines Weinkommissionärs. I. AG. Neumagen. II. OLG. Cöln, 4. ZS.; Beschl. v. 15. Mai 1913. Gegen seine Veranlagung zur Einkonunensteuer für das Steuerjahr 1912/13 hat der Winzer F. zu E. Berufung eingelegt. Nachdem der Vorsitzende der Einkommensteuer- Berufungskommission das AG. Neumagen um die eidliche Vernehmung eines Zeugen D. zu N. über seine Verkäufe von Weinen des Zensiten ersucht hatte, hat das AG. den Zeugen geladen und eine Verhandlung mit ihm ausgenommen, in der er nach Angabe seiner persönlichen Verhältnisse er- klärt, er verweigere sein Zeugnis, da er die betreffenden Fragen nicht beantworten könne, ohne ein Gewerbegeheimnis zu offenbaren (§ 384 Nr. 3 ZPO.); er habe die Weine in seiner Eigenschaft als Weinkommissionär gekauft und könne daher die Einkaufspreise im Interesse seiner Kunden nicht ohne deren Einwilligung bekanntgeben. Im übrigen hat er die Empfänger der Weine namentlich bezeichnet. Das AG. hat darauf unter Rückleitung der Akten an die Berufungskommission seine Auffassung dahin ausgesprochen, daß die Voraussetzungen des § 48 Abs. 4 EinkStG. nicht

1. Abtlg.

71 —

gegeben seien. Die Berufungskommission hat entgegnet, daß eine Zeugnisverweigerung des Zeugen D. aus § 384 Nr. 3 ZPO. nicht für berechtigt erachtet werden könne, und hat eventl. um Herbeiführung einer Entscheidung des OLG. gebeten. Das AG. hat an seiner Ansicht festgehalten. Das OLG. hat die Weigerung für nicht berechtigt erklärt. Aus den Gründen:] Das Ersuchen der Berufungskommission stellt sich als Rechtshilfeersuchen dar. Es finden darauf die Vorschriften des EinkStG. v. 19. Juni 1906 Anwendung, insbesondere der § 48 daselbst. Die eidliche Vernehmung des Zeugen D. kann jedenfalls zur Zeit von dem Vorsitzenden der Be- rufungskommission verlangt werden, denn der Zeuge ist vom AG. „vernommen" worden; er hat außer über seine persön- lichen Verhältnisse auch Angaben zur Sache gemacht (vgl. Delius, Rechtshilfe S. 121). Daß die eidliche Verneh- mung nicht lediglich den Zweck haben kann, eine bereits vor- liegende Aussage nur unter Eid zu bestätigen, ergibt sich aus dem Zweck der Vorschrift, die Beeidigung als Mittel zur weiteren Erforschung des Sachverhalts zu ermöglichen. Der § 48 Abs. 4 a. a. O. findet also an sich Anwendung (vgl. OLG. 18, 385). Über die Weigerung des AG. hat das OLG. zu entscheiden (vgl. PrAGGVG. 8 87 Abs. 2), zu dessen Bezirk das ersuchte Gericht gehört (vgl. auch Beschl. des VI. ZS. des OLG. Cöln v. 1. Okt. 1912, 6. W 98/12). Das ersuchte Gericht hatte, wenn eine nicht berechtigte Zeug- nis- bezw. Eidesverweigerung vorlag, von Amts wegen die gesetzlichen Maßregeln zur Erzwingung des Zeugnisses zu treffen (Delius a. a. O. S. 122). In der Ablehnung liegt eine Verweigerung der Rechtshilfe, denn die Zeugnisver- weigerung des D. ist nicht gerechtfertigt. Er beruft sich auf 8 384 Nr. 3 ZPO., indem er geltend macht, daß die An- kaufspreise ein Gewerbegeheimnis darstellten, das er nicht zu offenbaren brauche. Es kann aber nicht anerkannt werden, daß hier zur Zeit der Vernehmung ein erhebliches und unmittelbares gewerbliches Interesse des Zeugen oder seiner Auftraggeber an der Nichtoffenbarung der Einkaufspreise besteht. Denn es handelt sich um die Feststellung jener Tatsache in einenl behördlichen Verfahren zur Ermittelung der Einkommensverhältnisse des Verkäufers

Unzulässige weitere Beschwerde in einem Teilungsverfahren nach dem Gesetz vom 22. Mai 1887

1. Abtlg.

— 72

der Weine, das mit der Garantie der Geheimhaltung der Ermittelungen aus dem allgemeinen Gesichtspunkte der Amts- verschwiegenheit der beteiligten Beamten und aus dem be- sonderen des Bestehens der Strafbestimmung des § 75 Eink.- StG. versehen ist. Zudem ist nicht ersichtlich, daß gerade bei den in Rede stehenden, von dem Zeugen benannten An- käufern der Weine ein besonderes erhebliches Interesse an der Nichtosfenbarung der Einkaufspreise bestehen sollte (RG. 54, 325). Eine irgendwie geartete Einwirkung der Offen- barung auf deren allgemeine Geschäftslage, etwa spätere Gestaltung von Einkaufs- oder Verkaufspreisen, Aufklärung von Konkurrenten, ist, auch abgesehen von der Geheim- haltungspflicht der am Verfahren beteiligten Personen, nicht ersichtlich; ebensowenig daß dein Zeugen selbst aus der An- gabe eine Beeinträchtigung seiner gewerblichen Tätigkeit er- wachsen könnte. Es war sonach die Weigerung der Rechts- hilfe für nicht berechtigt zu erklären.

28. Unzulässige weitere Beschwerde in einem Tei- lungsverfahren nach dem Gesetz v. 22. Mai 1887. I. LG. Coblenz, Beschl. v. 12. Juni 1913. II. OLG. Cöln, 4. ZS.; Beschl. v. 19. Sept. 1913. Das OLG. hat die weitere Beschwerde gegen den in dem gerichtlichen Teilungsverfahren über den Nachlaß der am 31. März 1877 zu Cobern verstorbenen G. erlassenen landgerichtlichen Beschluß als unzulässig verworfen. Aus den Gründen: Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. RheinArch. 109, 288) versagt das auf den vorliegenden Erb- teilungsfall anzuwendende rhein. Ges. betr. das Teilungsver- fahren v. 22. Mai 1887 die weitere Beschwerde gegen die Entscheidung des LG. in der Beschwerdeinstanz, und muß auch insoweit als heute noch aufrechterhalten gelten. Der neuerdings (vgl. RheinArch. 109, 289) vertretenen entgegen- gesetzten Ansicht des OLG. Düsseldorf vermag der Senat nicht beizutreten. Der Senat ist nicht in der Lage, den Wortlaut des § 69 Ges. v. 22. Mai 1887 „gegen dieselbe — d. h. die Entscheidung des AG. — findet nur die so-

Rheinisches Teilungsverfahren, älterer Nachlaß. Weitere Beschwerde

1. Abtlg.

— 73 —

fertige Beschwerde statt", anders zu verstehen als dahin, daß gegen die Entscheidung des AG. lediglich eine einmalige, und zwar die sofortige Beschwerde zulässig ist. § 69 ist eine besondere gesetzliche Vorschrift über die Anfechtung der auf Grund des erwähnten Ges. erlassenen gerichtlichen Anord- nuugen, die durch Art. 213 EGBGB. aufrechterhalten ist. Den hier vertretenen Standpunkt teilt auch das KG., da es die Entscheidung dem OLG. nicht ans Grund des Art. 7 PrFGG-, der in Verfolg der vom OLG. Düsseldorf vertretenen Auffassung anzuwenden wäre, sondern auf Grund des § 56 AGGVG. v. 24. April 1878 überwiesen hat.

SS. Rheinisches Teilungsverfahren, älterer Nach- laß. Weitere Beschwerde. I. In älteren Nachlaßsachen, bei denen das Teilungsversahren nach dem Gesetz vom 22. Mai 1887 stattfindet, ist Beschwerde und weitere Beschwerde nur nach Maßgabe der älteren Vorschriften zulässig (Abgehen von der Ansicht 109, 290). 2. Vor 1900 konnte im rheinischen Rechtsgebiet der Notar nicht auf Antrag eines Erbbeteiligten vom Gericht mit der Jnventarisativn des Nachlasses und Nbnahine von Eiden beauftragt werden. I. AG. Geldern. II. LG. Cleve. III. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Beschl. v. 13. Nov. 1913. In dem gerichtlichen Teilungsverfahren über den Nach- laß des 1897 verstorbenen W., welchem die Vermittelung der Auseinandersetzuilg dem Notar M. übertragen ist, hat ein Beteiligter beim Amtsgericht beantragt, den Notar zu beauftragen, gemäß Art. 943 Code de proc die Teilungs- masse zu inventarisieren und den vorgeschriebenen Eid abzu- nehnien. Die Borinstanzen haben den Antrag zurückgewiesen. Die zu Protokoll des Gerichtsschreibers des Landgerichts er- klärte, die angeblich verletzten Gesetzesvorschriften bezeichnende weitere Beschwerde wurde vom KG. ans Grund der ZK 40, 51 ff., 56 pr. AGGVG. dem OLG. Düsseldorf überwiesen. Dieses wies sie zurück. Gründe. 1. Die weitere Beschwerde ist zulässig. Der Antrag des Beteiligten ist beim Amtsgericht innerhalb des schweben-

1. Abtlg.

— 74

den Teilungsverfahrens gestellt, um die Unterlagen zu dem in tz 6 TeilGes. v. 22. Mai 1887 vorgesehenen Teilungs- antrage zu schaffen. Insofern man hiernach, was zulässig erscheint, der Antrag als einen Teil des Teilungsverfahrens selbst ansehen will, ist die weitere Beschwerde die sofortige. Da die Erbschaft vor dem Inkrafttreten des BGB. eröffnet worden ist, findet das Teilungsverfahren zufolge Art. 213 EGBGB. noch nach dem vorbezeichneten rheinischen TeilGes. statt (RG. 52, 176; KGJ. 21, 236; 26, 206). Auch nach diesem ist trotz des § 69 Abs. 2, wie das KG. (RheinArch. 94 II 38) und mich der erkennende Senat (RheinArch. 109, 289) angenommen haben, gegen landgerichtliche Entscheidungen die sofortige weitere Beschwerde zulässig. Der erkennende Senat hat sich früher (vgl. RheinArch. 109, 290) weiter dahin ausgesprochen, daß nach dem Inkrafttreten des BGB. die Zulässigkeit der weiteren Beschwerde auch deshalb anzu- nehmen sei, weil seitdem auch die Art. 3 bis 7 Pr.FGG. anzuwenden seien. Das KG. hat dagegen in seinem Beschluß vom 26. Okt. 1906 (1 X 353/08) angenommen, daß auch jetzt für die Rechtsmittel lediglich das frühere Recht gelte. Der erkennende Senat schließt sich nach erneuter Prüfung dieser Ansicht an. In Art. 139 Abs. 1 PrFGG. ist be- stimnit, daß, soweit nach den Übergangsvorschriften anderer Gesetze die bisherigen Vorschriften weiter maßgebend sind, das Gleiche auch für die durch das PrFGG. aufgehobenen oder abgeänderten Vorschriften gelte. Zu den letzteren ge- hören die Vorschriften über die Rechtsmittel (vgl. Art. 130 Nr. 1 PrFGG.). Danach ist, wie auch die Begründung zu Art. 138 des Entwurfs des PrFGG. annimmt, die weitere Beschwerde lediglich nach Maßgabe der vor 1900 geltenden Bestimmungen zulässig. Der praktische Unterschied besteht darin, daß nach § 53 Abs. 3 AGGVG. die Beschwerde die Bezeichnung der verletzten Rechtsnorm enthalten mich, was nach den neuen Vorschriften (vgl. §§ 27, 29 RFGG.) nicht der Fall ist. In vorliegendem Falle ist aber dieser Vorschrift genügt. Die weitere Beschwerde ist innerhalb der Beschwerdefrist zu Protokoll des Gerichtsschreibers des Be- schwerdegerichts erklärt und enthält die Bezeichnung der Rechtsnormen, die nach Ansicht des Beschwerdeführers verletzt sein sollen; sie ist also form- und fristgerecht eingelegt.

1. Abtlg.

— 75 -

Will man abweichend von dem Vorstehenden den Antrag des Beteiligten nicht als Teil des Teilungsverfahrens, son- dern als selbständigen Antrag ansehen, so ist die Beschwerde nicht die sofortige. Es finden aber ebenfalls gemäß Art. 213 EGBGB. und Art. 1391 und 1442 PrFGG. die früheren Vorschriften Anwendung; die weitere Beschwerde ist dann ebenfalls zulässig. 2. Diese ist aber nicht begründet. Nach der bis 1900 geltenden Gesetzgebung gab es im Gebiet des rheinischen Rechts keine Vorschrift, kraft deren das Amtsgericht im Teilungsverfahren oder außerhalb des- selben einen Notar mit der bloßen Inventarisation des Nach- lasses eines Verstorbenen und Abnahme eines Eides beauf- trageil konnte. Insbesondere beruft sich der Beschwerde- führer mit Unrecht auf die Art. 821 0. c. und Art. 943 Code de proc. Die Art. 341 sf. befinden sich in demjenigen Buch des Code de proc., welches die Vorschriften über die Siche- rung des Nachlasses gibt, und im unmittelbaren Anschluß an die Vorschriften über die Versiegelung und Entsiegelung. Hatte eine Versiegelung zur Sicherung gewisser Beteiligter stattge- sunden, so konnte die Entsiegelung nicht ohne Inventarisation stattfinden (Art. 937). Die Inventarisation war also eine notwendige Folge der Versiegelung. Deshalb konnte nach Art. 28 2 (in Verbindung mit Gesetz vom 16. Mai 1887) und Art. 108 AGGVG. ein Notar auch vom Gericht mit der Vornahme von Siegelungen und Entsiegelungen ein- schließlich der Eidesabnahme beauftragt werden, wobei es dann auch zur Inventarisation kam. Auch der Art. 821 6. c. spricht von der Inventarisation nur in Verbindung mit der Entsiegelung des Nachlasses. Dagegen war das Gericht nicht befugt, den Notar mit der bloßen Inventarisation und Eidesabnahme zu beauftragen. Hatte keine Versiegelung stattgefunden, so war die Inventarisation Sache der Erben und eine Sache der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Jeder Erb- beteiligte war berechtigt, einen Notar mit der Inventarisation zu beauftragen, wozu er aus den verschiedensten Gründen, z. B. um sich das Recht der Annahme cum deneücio in- ventarii zu erhalten, Anlaß haben konnte. Wenn aber hier- bei eine Differenz entstand, so mußte der Beteiligte entweder nachträglich noch Anlegung der Siegel beantragen (vgl. Schlink,

Form des Wiederaufnahmegesuches (in Strafsachen)

1. Abtlg.

— 76

französ. ZivProzOrdn. III § 490 Satz 1) oder im Prozeß- wege die Feststellung des Nachlasses zu erlangen suchen; der Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit aber hatte damit nichts zu tun. Ebensowenig findet der Antrag des Be- schwerdeführers in den Vorschriften des Teilungsgesetzes seine Stütze, wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat.

30. Form des Wiederaufnahmegesuchs. Dem Z 4062 (ebenso wie § 3852) StPO, wird nicht dadurch genügt, daß der Rechtsanwalt eine von ihm nicht verfaßte Schrift mit dem Vermerk versieht, daß er deren Ausführungen und Anträge zu den seinen mache, und das unterzeichnet. I. LG. Düsseldorf, 4. StK. II. OLG. Düsseldorf, StS.; Beschl. v. 3. Dez. 1913. So entschiedeil aus folgendeil Gründen: Die Beschwerde kann schon um deswillen keinen Erfolg haben, weil kein formgerechter Alltrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens vorliegt. Der Antrag, über den die Straf- kammer befunden hat, ist vollständig vom Beschwerdeführer selbst geschrieben und auch unterzeichnet. Darunter hat sein Verteidiger Rechtsanwalt L. den von ihm unterschriebenen Vermerk gesetzt, daß er die vorstehenden Ausführungen >lnd Anträge zu den seinen mache und die Wiederaufnahme an- znvrdrlen bitte. Aus Forvl und Inhalt des Gesuchs geht klar heror, daß Rechtsanwalt L. in keiner Weise auf dessen Abfassung eingewirkt hat. In einem solchen Falle liegt kein Antrag vor, der den Erfordernissen des § 4062 StPO, entspricht. Das Reichsgericht hat dies (in einem Falle des 8 385 Abs. 2, dem der vorliegende Fall gleichzustellen ist) ausdrücklich ausgesprochen (vgl. Entscheidung vom 9. Ang. 1910, bei Löwe, 13. Aufl. Anm. 5 a zu 8 385, S. 919).

Schreib- und Postgebühren in Rheinschiffahrtssachen

1. Abtlg.

— 77 —

31. Schreib- und Postgebühren in Rheinschiff- fahrtssachen. In Rheinschiffahrtssachen ist der Einzelansatz der Schreib- und Postgebühren nicht mehr zulässig, sondern ts findet auch in jenen Sachen der § 80 b DGKG. Anwendung. I. Rheinschiffahrtsgericht Duisburg-Ruhrort. II. OLG. Cöln, 3. ZS. als Rheinschiffahrtsgericht 2. Instanz; Beschl. v. 22. Sept. 1913. Gründe: Durch den angefochtenen Beschluß sind u. a. 5 di vom Kl. eingezogene Gerichtskosten als erstattungsfähig gegen den Bckl. festgesetzt worden. Diese setzen sich zusammen aus 3,50 dt Panschsatz gemäß § 80 b DGKG., 1,— M Voll- machtstempel, 0,60 M Schreibgebühren und 0,20 M Porto. Der Bell, hat mit der rechtzeitig eingelegten sofortigen Be- schwerde beantragt, die 5 M Gerichtskosten abzusetzen, und geltend gemacht, daß der Ansatz eines Gerichtspanschsatzes ungesetzlich sei. Der Pauschsatz aus § 80 b DGKG. stelle in Wahrheit eine Gerichtsgebühr dar; in Rheinschiffahrts- sachen dürften aber nach Art. 39 der revidierten Rheinschiff- fahrtsakte vom 17. Okt. 1868 nur die tatsächlich ent- standenen Auslagen in Rechnung gesetzt werden. Es müsse daher bei dem bisherigen Verfahren der Auslagen- berechnung, den Tatsachen entsprechend Posten für Posten, fein Bewenden haben; die Erhebung eines geschätzten Betrages sei unzulässig. Die Beschwerde ist, soweit sie den Ansatz des Pausch- satzes aus 8 80 b DGKG. bemängelt, unbegründet. Der Art. 39 der revidierten Rheinschiffahrtsakte bestimmt, daß in dem richterlichen Verfahren in Rheinschiffahrtsangelegenheiten die Parteien keine anderen Kosten als diejenigen zu tragen haben, welche durch Zeugen oder Sachverständige und deren Vorladung, durch Jnsinnationen, Porto usw. veranlaßt und nach der für andere Streitsachen bestehenden Taxordnung erhoben werden. Nach dieser Bestimmung soll also in Rhein- schiffahrtssachen keine Gerichtsgebühr berechnet, es sollen viel- mehr nur die durch das Verfahren erwachsenen Auslagen nach der auch für andere Rechtsstreitigkeiten b e st e h e n -

1. Abtlg.

— 78 —

den Taxordnung in Rechnung gesetzt werden. Als solche Taxordnungen sind das Deutsche Gerichtskostengesetz und die Gebührenordnungen für Gerichtsvollzieher und für Zeugen und Sachverständige anzusehen, da diese nach § 120 Pr. GKG. und §§ 32, 42 PrAGDGKG. v. 10. März 1879 auf die vor die besonderen Gerichte gehörigen Rechtssachen, also auch auf die Rheinschiffahrtssachen (§ 14 GBG-, § 3 EGGVG.) Anwendung finden. Nach ß 79Ziff. 1 u. 2 DGKG. a. F. wurden als Aus- lagen in Rechnung gesetzt: Die Schreib-, Post- und Tele- - graphengebühren. Durch das Ges. v. 1. Juni 1909 ist der Ansatz der Schreib- und Postgebühren anderweitig geregelt, und für die bisher einzeln in Ansatz zu bringenden Schreib- und Postgebühren die Erhebung von Panschsätzen angeordnet, die sich nach der Höhe der zum Ansatz gelangenden Gerichts- gebühr richten, während nur für das auf Antrag anzu- fertigende Schreibwerk der Einzelansatz von Schreibgebühren aufrecht erhalten ist. Der gemäß § 80 b DGKG. zu er- hebende Pauschsatz ist somit lediglich an d i e S t e ll e der nicht mehr einzeln zu erhebenden Schreib- und Postgebühren getreten, ist wie diese als Auslage im Sinne des GKG. an- zusehen und hat auch seine Stellung im Abschnitt über „Aus- lagen" gefunden. Es ist nur eine veränderte Art der Auslagenberechnung geschaffen, die auch für die Be- rechnung der Auslagen in Rheinschiffahrtssachen zur Anwen- dung zu kommen hat. Nur nach der b e st e h e n d e n Tax- ordnung können die Auslagen berechnet werden; der Einzel- ansatz der Schreib- und Postgebühren nach den früheren Be- stimmungen ist jetzt nicht mehr zulässig (vgl. § 1 GKG.; Art. X Ges. betr. Änd. des GBG. usw. v. 1. Juni 1909). Der Pauschsatz kann auch nicht deshalb als Gerichts- gebühr angesehen werden, weil er 10 vom Hundert der zum Ansatz gelangenden Gebühr beträgt. Durch diese Art der Berechnung wird der Pauschsatz nicht ein Zuschlag zur Ge- richtsgebühr, der nur mit und neben der Gerichtsgebühr zum Ansatz kommt. Das Gesetz will lediglich sagen, daß als Maßstab für die Berechnung des Pauschsatzes diejenige Ge- richtsgebühr in Betracht kommt, die nach den Gebührenvor- schriften an sich zum Ansatz zu bringen ist oder zu bringen wäre (RG. 75, 311).

Der § 147 LUVG. ist auf den unfallentschädigungsberechtigten, selbstversicherten Unternehmer nicht anwendbar

1. Abtlg.

— 79 —

Wenn für das Gebiet des Preußischen Gerichts- kostengesetzes in den Fällen, wo für eine Angelegenheit per- sönliche oder sachliche Gebührenfreiheit besteht, Pauschsätze für Auslagen nicht erhoben werden, sondern gemäß § 112 PrGKG. der Einzelansatz der Schreibgebühren beibehalten ist, so beruht das auf einer Sondervorschrift des Preußischen Gesetzes, die sich in dem Deutschen Gerichtskostengesetz nicht findet (vgl. Beschl. des KG. JMBl. 1912 S. 17). Hiernach ist der Ansatz des nach der Gerichtsgebühr richtig berechneten Pauschsatzes von 3,20 M gerechtfertigt. Die in Rechnung gestellten 1 M Vollmachtstempel und 60 Psg. Antrags - Schreibgebühren sind im einzelnen vom Bekl. nicht beanstandet und auch den gesetzlichen Bestim- mungen entsprechend berechnet. Dagegen sind die in Ansatz gebrachten 20 Psg. Postgebühr zu streichen, da neben dem Pauschsatz eine Postgebühr nicht mehr in Rechnung gestellt werden darf. Die von dem Bekl. zu erstattenden Kosten er- mäßigen sich daher um 20 Psg. auf 73,70 M.

»8. Der § 147 TUVG. ist auf den «nfaüent- schädignngsberechtigte» selb st versicherte« Unternehmer nicht anwendbar.

I. LG. Bonn, 2. ZK.; Urt. v. 28. Febr. 1913. II. OLG. Cöln, 9. ZS.; Urt. v. 25. Sept. 1913.

Der Ackerer und Ziegeleibesitzer D. war gemäß 8 4 LUBG. bei der rhein. landwirtschaftlichen Berufsgenossenschaft selbst gegen Unfall versichert. Am 24. März 1911 erlitt er einen Unfall. Durch rechtskräftige Entscheidung des Ober- versicherungsamts in Cöln v. 29. Nov. 1912 wurde die Be- rufsgenossenschaft verurteilt, D. die Heilungskosten zu ersetzen uitb an ihn bis auf weiteres eine Rente zu zahlen. Die Berufsgenossenschaft nahm indessen an, daß D. den Unfall durch Fahrlässigkeit mit Außerachtlassung derjenigen Sorg- falt, zu der er vermöge seines Berufes und Gewerbes be- sonders verpflichtet gewesen sei, selbst herbeigeführt habe, und daß ihr deshalb auf Grund des § 147 a. a. O. gegen D. ein Anspruch auf Ersatz der an ihn zu zahlenden Unfall- entschädigung zustehe. Die Berufsgenossenschaft erhob daher

1. Abtlg.

80 —

Klage gegen D. auf Feststellung der eigenen schuldhaften Herbeiführung des Unfalles und der Aufrechnungsbefugnis mit diesen Regreßansprüchen. Das LG. wies die Klage, das OLG. die Berufung zurück, letzteres ans folgenden Gründen: Die von der Kl. mit dem Klagantrage begehrte Fest- stellung unterliegt der Entscheidung durch die ordentlichen > Gerichte. Zwar ist die Entscheidung des Oberversicherungs- amtes in Cöln darüber, daß die Kl. an den Bekl. infolge des Unfalles eine Entschädigung zu zahlen habe, gemäß > 8 149 Abs 2 LUVG. für die ordentlichen Gerichte bindend, aber mit der gegenwärtigen Klage will die Kl. die Richtig- keit dieser Entscheidung keineswegs ansechten. Sie gibt auch zu, an sich zur Zahlung einer Unfallentschädigung an den Bekl. verpflichtet zu sein. Nur meint sie, auf Grund des ! 8 147 a. a. O. gegen den Bekl. einen Gegenanspruch zu haben und mit diesem gegen dessen Entschädigungsanspruch > aufrechnen zu können. Der Streit über diese Frage stellt > aber eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit dar, und daraus ergibt sich die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtsweges. Der von der Kl. zur Aufrechnung gestellte Gegenanspruch > findet jedoch im Gesetz keine Stütze. Die beiden ersten Sätze i des 8 147 a. a. O-, auf die es hier ankommt, lauten: ! „Diejenigen Betriebsunternehmer . . ., gegen welche durch strafgerichtliches Urteil festgestellt worden ist, daß sie den Unfall vorsätzlich oder durch Fahrlässigkeit mit Außeracht- lassung derjenigen Aufmerksamkeit, zu der sie vermöge ihres Amtes, Berufes oder Gewerbes besonders verpflichtet sind, herbeigeführt haben, haften für alle Aufwendungen, die infolge > des Unfalles auf Grund dieses Gesetzes oder des Kranken- . Versicherungsgesetzes von den Gemeinden, Armenverbänden > oder von Kranken- und anderen Unterstützungskassen (88 27, ! 30 Abs. 1) gemacht worden sind. Dieselben Personen haften der Berufsgenossenschaft für deren Aufwendungen i and) ohne Feststellung durch strafgerichtliches Urteil." Wäh- rend also der Ersatzanspruch der im ersten Satze be- zeichn eten Verbände davon abhängig gemacht ist, daß durch strafgerichtlichcs Urteil ein Verschulden des Betriebs- unternehmers festgestellt ist, wird dies nach dem zweiten Satze

l. Slbttg. — 8i — für beit Ersatzanspruch der Berufsgenossenschast nicht erfordert. Gerade aus diesen Satz gründet die Kl. ihre Klage; denn da vorliegend der Verunglückte den Unfall durch eigenes Verschulden verursacht haben soll, so kann von entern Strafverfahren nicht die Rede sein. Ein solches würde voraussetzen, daß der Bekl. einen Unfall eines bei ihm an- gestellten Arbeiters, also eines Dritten, verursacht hätte. Allein die Kl. übersieht, daß auch der Satz 2 des % 147 a. a. O. wenigstens mit der Möglichkeit einer straf- gerichtlichen Feststellung rechnet. Dies ergibt sich offenbar aus dem unmittelbaren Zusammenhänge der beiden Sätze. Jedenfalls hätte es einer besonderen Hervorhebung im Gesetze bedurft, wenn Satz 2 auch Tatbestände erfassen sollte, die nicht auch unter Satz 1 fallen. Da dies aber nicht geschehen ist, ist anzunehmen, daß der 8 147 a. a. O. aus den selbst- versicherten Unternehmer überhaupt nicht anwendbar ist. Die Kl. kann sich zur Unterstützung ihrer Ansicht auch nicht auf § 102 Abs. 2 a. a. O. berufen. In dieser Be- stimmung ist eine Aufrechnung von Unfallentschädigungen gegen die im 8 147 Abs. 1 bezeichneten Regreßansprüche ausdrücklich vorgesehen. Aber hieraus einen Schluß für den hier 'streitigen Fall zu ziehen, wäre nur zulässig, wenn nur unter gleichliegenden Umständen eine Aufrechnung, wie sie der 8 102 a. a. O. vorsieht, denkbar sein würde. Dies ist aber nicht der Fall; denn die Möglichkeit der im 8 102 a. a. O. zugelassenen Aufrechnung besteht z. B. auch dann, wenn ein entschädigungsberechtigter selbstversicherter Unter- nehmer einen Unfall eines bei ihm beschäftigten Lohn- arbeiters, was nach 8 4 a. a. O. Vorkommen kann, vorsätz- lich oder durch die im 8 147 a. a. O. bezeichnete grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt hätte. Die Berufsgenossenschaft könnte nämlich die an den Arbeiter zu zahlende Unfallent- schädigung von dem Unternehmer ersetzt verlangen und diesen Ersatzanspruch gemäß 8 102 gegen die an den Unternehmer etwa zu zahlende Unfallentschädigung aufrechnen. Im vorstehenden Sinne hat sich auch das Reichsversiche- rungsamt in der Reknrsentscheidung 212 l (Amtl. Nachr. des NBA. 1905 S. 511) ausgesprochen. Anwälte: Kausen u. Reeb — Dr. Flechtheim u. Dr. Fuchslocher.

Archiv. N. F. 9. (111.)

Zulässigkeit der Unterlassungsklage bei Verbreitung unwahrer, ehrverletzender Behauptungen

1. Abtlg.

— 82 —

33« Zulässigkeit der Unterlassmrgsklage bei Ver- breitung unwahrer ehrverletzender Behauptungen. I. LG. Düsseldorf. II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Urt. v. 14. April 1913. Der Bekl. verbreitete 1906 und 1909 eine Broschüre und ein Flugblatt, in dem dem Kl. ein raffiniertes und schwindelhaftes Geschäftsgebaren, wissentlich falsche Eide und wissentlich falsche Anzeigen vorgeworfen wurden. Der Kl. er- hob wegen dieses Flugbattes, die Privatklage und die Zivil- klage auf Unterlassung. Das OLG. erkannte nach dem An- träge der letzteren. Gründe: Die Rechtsprechung des RG. hat bislang die Unter- lassungsklage in drei Fällen zugelassen (vgl. RGKomm. Anm. 6 o vor H 823). Sie ist zunächst und in erster Linie nach Maßgabe der §§ 12, 862, 1004 BGB. gegeben zum Schutze ausschließlicher, absoluter Rechte gegen widerrecht- liche Störungen. Die Ehre gehört aber nach feststehender Rechtsprechung weder zu den im § 823 Abs. 1 aufgezahlten Lebensgütern, noch zu den sonstigen, absoluten Rechten im Sinne dieser Vorschrift, so daß die Besorgnis ihrer künftigen Beeinträchtigung keinen Anspruch auf Unterlassung als einen Rechtsschutz absoluter Rechte zu begründen vermag. Zu den sonstigen Rechten zählt allerdings die Rechtsprechung den ein- gerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (RG. 77, 218; 79, 226; Warn. 1911, 415). Die Verletzung eines Ge- werbebetriebes durch widerrechtliche Eingriffe wird aber nur dann angenommen, wenn sich die Handlung unmittelbar gegen den Bestand des Gewerbebetriebes richtet, wenn dieser tatsächlich gehindert oder seine rechtliche Zulässigkeit verneint wird. Ob hier' ein solcher unmittelbarer Eingriff in den Gewerbebetrieb des Kl. vorliegt, ist äußerst zweifelhaft. In anderen Fällen ist die Unterlassungsklage nur eine Erscheinungsform der aus unerlaubten Handlungen ent- springenden Schadensersatzklage, die dann Platz greift, wenn durch eine vorausgegangene unerlaubte Handlung ein dauernd schädigender Zustand geschaffen wird, der durch den Zwang zur Unterlassung weiterer Störungen beseitigt wird (RG. 77, 219; Warn. 1913, 9). Die unerlaubte Handlung, die

vorliegend der Schadensersatzklage zugrunde liegen könnte, ist die rechtswidrige Verletzung der persönlichen und geschäft- lichen Ehre gemäß § 823 Abs. 2 BGB. in Verbindung mit §§ 185, 186 StGB., 824, 826 BGB. Das LG. hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen zutreffend verneint. Denn der Schutz aus § 823 Abs. 2 BGB. versagt, wenn dem Täter der Schutz des § 193 StGB, zur Seite steht, da zum Schutze aus § 823 Abs. 2 der objektive und subjektive Tatbestand des verletzten Schutzgesetzes gegeben sein muß (RG. 51, 377). In gleicher Weise versagt auch der Schutz aus § 824 BGB., wenn der Täter objektiv in Wahrnehmung berechtigter Interessen ge- handelt hat, wenn auch im übrigen seine Behauptungen un- wahr sind (RG. 56, 285). Im vorliegenden Falle haben die Strafgerichte in beiden Fällen der Verbreitung des Flug- blattes dahin erkannt, daß der Bekl. in Wahrnehmung be- rechtigter Interessen gehandelt habe. Bei Wahrnehmung be- rechtigter Interessen kann aber auch von einem sittenwidrigen Handeln im Sinne des § 826 BGB. keine Rede sein. Es versagt also bei Ehrverletzungen der in diesen beiden Formen der Unterlassungsklage gegebene Rechtsschutz in allen den Fällen, in denen die verbreiteten Tatsachen zwar objektiv unwahr sind und somit auch einen objektiv widerrechtlichen Eingriff in den rechtlich geschützten Jnteressen- kreis des Gegners darstellen, der Angreifer aber in Wahr- nehmung berechtigter Interessen gehandelt hat. 3. Ein Recht zu solchen Eingriffen erwächst jedoch dem Täter nicht schon aus dem Umstande, daß er im Sinne der 88 193 StGB., 824 BGB. in Wahrnehmung berechtigter Interessen zu handeln glaubt und handeln will und daher straffrei bleibt, sondern erst dann, wenn er zur Wahrnehmung solcher Interessen wahre Tatsachen in angemessener, even- tuell auch öffentlicher Form verbreitet (Warn. 1908, 282; 1909, 200; RG. 76, 112). Um nun auch bei solchen, nur objektiv widerrechtlichen Eingriffen den Angegriffenen nicht schutzlos zu lassen, hat das RG. in einer dritten Reihe von Fällen die Unterlassnngsklage schon dann gewährt, wenn nur ein objektiv widerrechtlicher Eingriff in ein geschütztes Rechts gut vorliegt und weitere Eingriffe zu befürchten sind (RG. 60, 7; 61,'369; 71, 86; 78, 212; Warn. 1913, 9). Diesen Rechtsschutz glaubt das LG. mit einer großen Reihe

— 84 —

i. Abtlg. von Schriftstellern dem Kl. versagen zu müssen, da im Nahmen unseres Rechtes ein solcher Schutz nur den als subjektiven Rechten anerkannten Rechtsgütern, insbesondere den abso- luten Rechten gewährt sei und gewährt werden könne (RG-- Komm. Anm. 6 e vor § 823; Oertmann JurZtg. 1904, 616; Recht der Schuldverhültnisse Vordem. Note 4 zu § 823; Staudinger Anm. 7 b zu § 824 BGB.; Lau in Gruchots Beiträgen 47, 504, 506; Lehmann, Unterlassuugspflicht in Fischers Abhandlungen Bd. 15, insbesondere S. 122, 227 ff.). Die Tragweite dieses Einwandes gegenüber jener allge- meine n Zulassung der Unterlassungsklage ist nicht zu ver- kennen. Denn die ganze Gestaltung unserer bürgerlichen Rechtsverhältnisse und des bürgerlichen Rechtsschutzes beruht auf dem Gedanken, die Interessensphären der einzelnen durch Anerkennung bestimmter subjektiver Rechte gegeneinander ab- zugrenzen und die Rechtsmittel zum Schutze eben dieser Rechte in die Hand des einzelnen zu legen. Über diese An- erkennung subjektiver Privatrechte hinaus handelt es sich beim Schutze der Interessensphären der einzelnen nur mehr um Reflexwirkungen des öffentlichen Rechtes, insbesondere des Strafrechtes. Die Frage bedarf hier jedoch keiner Ent- scheidung, da sich die Anwendung jener reichsgerichtlichen Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall auch beim Zutreffen dieser Gegengründe rechtfertigt. Die Ehre ist, wie schon erwähnt, durch das BGB. be- wußt aus dem Kreise der durch § 823 Abs. 1 zu schützenden Lebensgüter und absoluten Rechte ausgeschieden worden. Da- gegen ist, da ihr Schutz durch die weiteren Bestimmungen des § 823 Abs. 2 von vornherein als nicht genügend erkannt wurde, durch § 824 gegen solche ehrenrührige Behaup- tungen, die Kredit, ErwerbundFortkommen des Anderen zu schädigen geeignet sind, genau der- selbe Rechtsschutz gegeben worden, den § 823 Abs. 1 BGB. den absoluten Rechten angedeihen läßt. Wenn hierbei die vermögensrechtliche Seite der Ehre einen weiter gehenden Schutz erhalten hat als die ideelle, so beruht dies in unserer ganzen Rechtsentwickelnng, die die Vermögensrechte viel eher ausgebildet und anerkannt hat, als die ideellen Güter, dem- entsprechend auch die Ehre aus dem Kreise der durch § 823 Abs. 1 zu schützenden Güter ausschloß, und heute noch ruit

1. Abtlg.

85 —

der Anerkennung einzelner Individual- ltitb Persönlichkcits- rechte mir langsam und zögernd vorangeht. Die gleiche Be- handlung mit den absoluten Rechten aber, die durch § 824 BGB ausdrücklich gewissen Folgeerscheinungen der Ehre ans dem Gebiete der unerlaubten Handlungen zuteil geworden ist, bedingt und rechtfertigt die gleiche Behandlung auch auf dem Gebiete der Unterlassungsklage als der einfachsten und ersten Rechtsschutzform des absoluten Rechtes. Wo kraft Gesetzes jener weitergehende Schutz durch Ausstellung der Verpstichtung zum vollen Schadensersatz Anwendung findet, muß notwendig auch die einfachere Form des Rechtsschutzes in Form der allgemeinen Unterlassungsklage Platz greifen. Trotz der weitergehenden Fassung des Rechtssatzes und seiner Begrün- dung in RG. 60, 7 und 61, 366, beruhen beide Entschei- dungen tatsächlich auf diesem engeren Gedanken, indem sie kraft der positiven Vorschrift des 8 824 Kredit, Erwerb und Fortkommen als Rechte hinstellen, denen nicht bloß unter den im ß 824 BGB. vorgesehenen Voraussetzungen in Form der Schadcnsersatzklage, sondern auch nach Analogie der Be- stimmungen in §8 12, 862, 1004 BGB., mit anderen Worten nach Analogie der absoluten Rechte mittels der allgemeinen Unterlassungsklage Rechtsschutz zu gewähren sei. Da es sich im vorliegenden Falle nach dem Klagevorbringen und dem ganzen Sachverhalt um eine Schädigung des Kredits, des Erwerbs und des Fortkommens des Kl. durch die Schriften des Bekl. handelt, greift also auch der Rechtsschutz in Form der allgeineineit Unterlassungsklage Platz. Jene allgemeine Zulässigkeit der Unterlassungsklage hat nun das RG.' selbst in einer Reihe weiterer Entscheidungen (71, 186; 77, 218; 78, 212; Warn. 1913, 9), insbesondere in RG. 77, 218 dahin eingeschränkt, daß dort, wo die Wiederholung einer Handlung als gesetzlich verboten bereits mit öffentlicher Strafe bedroht ist, für eine weitere zivil- rechtliche Strafandrohung und damit für eine Unterlassungs- klage mit den Folgen des 8 890 ZPO. kein Bedürfnis und kein Raum sei. Es erhellt unschwer, daß der Ausgangs- punkt dieser Entscheidung mit den oben erwähnten Gedanken identisch ist, die gegen die allgemeine Zulassung der Unterlassnngsklage gellend gemacht werden: Dort, wo der Schutz der'Persönlichkeit und ihrer Interessen nicht durch

1. Abtlg.

— 86 —

Vermittelung eines subjektiven Privatrechtes, sondern als Reflexwirkung des öffentlichen Rechtes, insbesondere durch eine Strafnorm erfolgt, ist tatsächlich für eine allgemeine Unter- lassungsklage nach dem Systeni unseres Rechtes kein Raum und auch kein Bedürfnis. Nur geht auch hier die Begrün- dung des RG. über das Ziel hinaus, indem sie den zivil- rechtlichen Schutz durch Unterlassungsklage im Falle einer öffentlichen Strafandrohung schlechthin, also selbst dann ver- sagt, wenn es sich um die Verletzung eines subjektiven Pri- vatrechtes handelt. Die Bedeutung des öffentlichen Straf- rechtes ist aber nie die, den im Zivilrechte begründeten Schutz auszuschließen, sondern zu diesem Schutze durch die Straf- androhung bestärkend hinzuzutreten. Es bedeutet einen Erfolg und eine Verfeinerung des Rechtsbedürfnisses und des Rechtsschutzes, wenn der Schutz aus der Sphäre des öffent- lichen Rechtes und der dadurch bedingten Reflexwirkung hin- aus durch Anerkennung eines subjektiven Privatrechtes in die Sphäre des Privatrechtes und damit in die Hand der betroffenen Persönlichkeit selbst verlegt wird. Von einer eigentlichen Konkurrenz der öffentlichen Klage und der zivil- rechtlichen Unterlassungsklage wird meist schon deshalb keine Rede sein können, weil ihre Zwecke und ihre Voraussetzungell ganz verschiedene sein können; es wird sich praktisch in vielen Fällen, z. B. auch im vorliegenden Falle, gar nicht voraus- sehen lassen, ob der zukünftige Eingriff, insbesondere in sub- jektiver Beziehung linter eine Strafnorm fallen und daher zu einer öffentlichen Bestrafung des Täters führen wird. Dem überwiegenden Privatintereffe wird sogar in vielen Fällen vom öffentlichen Rechte dahin Raum gegeben, daß in den Fällen der Antragsdelikte und der Privatklage die Ver- hängung der öffentlichen Strafe ganz in den Willen der ver- letzten Persönlichkeit gestellt wird. Offenbar aus diesem Gedankengange heraus hat auch das RG. bislang die Frage unentschieden gelassen, ob der genannte Grundsatz in den- jenigen Fällen anzuwenden sei, wo die Strafverfolgung grund- sätzlich der Willkür der verletzten Privatperson anheimgegeben ist (RG. 77, 222; Warn. 1913, 10)*). Tatsächlich muß aus den oben angeführten Gründen jener allgemeine Grundsatz dahin eingeschränkt werden, daß die Konkurrenz der öffent- *) Vgl. nun aber RG. 82, so, insbesondere «i. Die Red.

I. Abtlg.

87 —

lichen Strafuornl die zivilrechtliche Unterlassungsstrafe als Folge der Unterlassnngsklage jedenfalls dann nicht aus- schließt, wenn die Zulässigkeit der zivilrechtlichen Unterlassungs- klage in dem dem Strafrechte gleichgeordneten Privatrechte ausdrücklich anerkannt ist. Ist hiernach für den Unikreis der unter § 824 BGB. fallenden Eingriffe und damit auch im vorliegenden Falle im bürgerlichen Rechte die Unter- lassungsklage zugelassen, so kann ihre Zulässigkeit nicht mit der Begründung angegriffen werden, daß eine zukünftige Zuwiderhandlung vielleicht — denn bis heute war dies nicht der Fall — unter die §§ 185, 186 StGB, fallen könnte. Die Unterlassungsklage setzt jedoch in jedem Falle vor- aus, daß Tatsachen vorliegen, die einen künftigen gleichen Angriff auf den geschützten Rechtskreis wahrscheinlich machen (Warneyer 1913, 10). Diese Voraussetzung ist hier in vollem Umfange gegeben. Der Bekl. hat ohne dringenden Grund schon einmal die Verbreitung des Flugblattes im Frühjahr 1911 wiederholt. Er hat weiter in einem an den Kl. gerichteten Schreiben v. 12. Juli „eine demnächst er- scheinende, über die Angelegenheit handelnde Broschüre" in Aussicht gestellt und in einem weiteren Schreiben an den Anwalt des Kl. v. 3. Okt. 1911 eine „in allen hiesigen Blättern erscheinende Erklärung" angekündigt, „in der er alles, was er in dem Flngblatte behauptet habe, voll und ganz aufrecht erhalten werde," und zwar mit dem weiteren Hiuzufügen, er werde „seine Interessen durch die absolute Öffentlichkeit zu wahren wissen; ein Mann, der ihn durch seine infame Handlungsweise wirtschaftlich ruiniert habe, miisse sich nicht einbilden, daß er nun seinerseits mit zarten Handschuhen angefaßt werden müsse." Daß der Bekl. der Mann ist, solche Drohungen auszuführen, zeigen die ver- schiedenen, von ihm seit 1906 veröffentlichten Broschüren und Flugblätter. Wenn seit Oktober 1911 keine weitere Veröffentlichung erschienen ist, so beruht dies darauf, daß dem Bekl. solche Veröffentlichungen durch einstweilige Ver- fügung vom 7. Okt. 1911 unter Androhung von Strafen untersagt worden sind. Nach alledem kommt es auf die Wahrheit der von dem Bekl. aufgestellten Behauptilngen an. Hierbei trifft, anders als das LG. annimmt, den B e k l. die Beweislast für die Wahrheit seiner Behauptungen, da eben

Königliche Gewerbegerichte. Vergleichskammern. Ordnungsstrafen

1. Abtlg.

— 88

nicht eine unerlaubte Handlung, sondern die objektiv wider- rechtliche Verletzung des klägerischen Rechtes den Klagegrund bildet, die so lauge widerrechtlich ist, als nicht der Bekl. den Nachweis eines ihm zur Seite stehenden Rechtes führt (vgl. Staudinger N. 4 zu § 1004 BGB.). (Es wird dann nachgewiesen, daß der Wahrheitsbeweis nicht erbracht sei.) Anwälte: vr. Presser — Dr. Schneider.

34. Königliche Gewerbegerichte Vergleichs- kammern. Ordnungsstrafen. Die bei den Kgl. Gewerbegerichten in der Rheinprovinz (Gesetz v. 11. Juli 1891) gebildeten Vergleichskammern, bestehend aus zwei Beisitzern, sind keine Gerichte. Sie können Ordnungsstrafen nicht ver- hängen. I. Kgl. Gewerbegericht M.-Gladbach. II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Beschl. v. 13. Nov. 1913. In der Sitzung einer Vergleichskammer des Kgl. Ge- werbegerichts in M.-Gladbach ist gegen den Bekl. durch den Vorsitzenden der Vergleichskammer eine Ordnungsstrafe von 3 M wegen Ungebühr verhängt worden. Auf die Beschwerde des Bekl. wurde die Verfügung aufgehoben. Gründe: Die Königlichen Gewerbegerichte der Rheinprovinz und die bei ihnen gebildeten Vergleichskammern beruhen auf dern Preuß. Gesetz betr. die Kgl. Gewerbegerichte in der Rhein- provinz v. 11. Juli 1891*). Nach § 1 dieses Gesetzes finden auf die Zuständigkeit, Zusammensetzung und Tätigkeit dieser Gerichte und auf das Verfahren vor denselben die Vor- schriften des RGewGG-, jetzt in der Fassung v. 29. Sept, 1901 Anwendung, soweit nicht in dem Preuß. Gesetze be- sondere Bestimmungen getroffen sind. Die wichtigste, denr Reichsrechte fremde dieser besonderen Bestimmungen ist die der §§ 9 und 10, wonach bei jedem Gewerbegerichte eine oder mehrere Vergleichskammern gebildet werden und jeder *) Früher linksrheinisch auf den Dekreten vom 18. März 1806, 3. Aug. 1810, 11. Juni 1909; im Grotzh. Berg auf dem Dekret vom 17. Dez. 1811 — endlich auf der Verordnung v. 7. Aug. 1846.

1. Abtlg. — 89 — Klage der Versuch einer gütlichen Einigung vor der Ver- gleichskammer vorangehen muß. Besondere Berfahrensvorschriften enthält das Prenß. Gesetz sonst nicht. Nach § 38 RGewGG. erfolgt die Ver- handlung vor dem „erkennenden Gerichte" öffentlich, und nach Absatz 3 daselbst finden die Vorschriften der §§ 176 bis 193 GVG. über die Aufrechterhaltung der „Ordnung in den Sitzungen" und über die Gerichtssprache Anwendung. Diese Bestimmungen lehnen sich wie dem Inhalte so auch dein Wortlaute nach eng an die allgemein für das Verfahren vor den „Gerichten" geltenden Bestimmungen des GVG. an, nach dessen § 170 die Verhandlung vor dem „erkennenden Gerichte" öffentlich erfolgt und nach dessen § 177, „die Aufrechterhaltung der Ordnung in den Sitzungen" dem Vor- sitzenden obliegt, während die weiteren Maßnahmen der §§ 178 bis 180, „auf Beschluß des Gerichts" erfolgen. Der Zweck des 8 38 GewGG. ist also offensichtlich der, in den fraglichen Verfahrensfragen die vollkommene Übereinstimmung mit den Grundsätzen des gemeinen Rechtes herzustellen. Es fragt sich, ob nach dem Wortlaute und insbesondere auch dem Geiste dieser Vorschriften, das Verfahren vor den Bergleichskammern des Preußischen Rechtes als ein solches vor „dem erkennenden Gerichte" angesehen werden kann, und ob demgemäß den Vergleichskammern die Befugnisse des „Ge- richts" zuzusprechen sind. Nach den AZ 9 und 10 Prenß. Gesetzes werden Vergleichskammern „bei jedein Gewerbe- gerichte" gebildet; sie verhandeln in der Besetzung von zwei „Mitgliedern", von welchen das eine ein Arbeitgeber, das andere ein Arbeiter sein muß; die Vergleichskammer hat „auf eine gütliche Erledigung des Streites hinzuwirken" und schließlich gilt beim Scheitern des Vergleiches oder beim Nichterscheinen des Bekl. der „Antrag, die Klage an das Gewerbegericht zu verweisen, als Erhebung der Klage." Int Wortlaute des Gesetzes ist hiernach die Tätigkeit des „Ge- richts" und die der „Vergleichskammern" als einer besonderen, dem Gerichte angegliederten Einrichtung streng unterschieden. Die Kammern haben nur „Mitglieder", keinen von unab- hängiger Seite bestellten „Vorsitzenden" wie die Gewerbe- gerichte; ihre Tätigkeit beschränkt sich darauf, auf eine güt- liche Einigung hinzuwirken und gegebenenfalls einen Vergleich

Erteilung einer notariellen Ausfertigung. Beschwerde

1. Stetig.

— 90

anfzunehmen; zu irgend welcher erkennenden, richterlichen Tätigkeit sind sie nicht berufen; die „Klage" geht vielmehr selbst beim Nichterscheinen des Bekl. und selbst dann, wenn beide Parteien eine Entscheidung wünschen, an das „Gewerbe- gericht". Diese Unterscheidung im Wortlaute ist offenbar nicht unabsichtlich gewählt worden. Die Vergleichskammern sollen im Sinne des Gesetzgebers gar keine richterliche, d. h. vor allem erkennende Tätigkeit ausüben, sondern wie die Schiedsmänner und die Einigungsäinter des RGewGG. auf eine nur vermittelnde und einigende, der richterlichen vor- beugende und ihr vorangehende Tätigkeit beschränkt sein. Die Vorschriften über die erkennenden Gerichte und deren Befugnisse können daher auf die Vergleichskammer auch sinngemäß keine Anwendung finden. Es liegt zu einer solchen Anwendung auch keine praktische Notwendigkeit vor, da die Kammern keine obrigkeitlichen Befugnisse wahrnehmen und sich ans eine gütliche Aussprache mit den Parteien beschränken sollen. Eine gegenteilige Entscheidung kann nach alledeni auch aus § 182 GVG. nicht hergeleitet werden, wonach die in den 8Z 177 bis 181 bezeichnten Befugnisse auch einem einzelnen Richter bei der Vornahme von Amtshandlungen außerhalb der Sitzung zustehen. Der einzelne Beisitzer des Gewerbegerichts kann außerhalb der Sitzung des Gerichts als Richter nicht angesehen werden, und bei der Sitzung der Bergleichskammer konrmt nach dem Gesagten keine an sich richterliche, d. h. obrigkeitliche Tätigkeit in Frage. Die an- gefochtene Verfügung mußte demnach als ungesetzlich auf- gehoben werden.

LS. Erteilung einer notariellen Ausfertigung. — Beschwerde. Gegen die Entscheidung des Landgerichts, durch die der Antrag, einen Notar zur Erteilung einer Ausfertigung einer Urkunde anzu- weisen, abgelehnt ist, ist die Beschwerde an das' örtlich zuständige Ober- landesgericht, nicht an das Kammergericht, zu richten*). — Der An- tragsteller muß urkundlich seine Gläubigereigenschaft und nötigenfalls diejenige seiner Rechtsvorgänger Nachweisen. I. LG. Bonn, 3. ZK.; Beschl. v. 30. Okt. 1912. II. OLG. Cöln, 4. ZS.; Beschl. v. 10. Jan. 1913. *) Vgl. auch I Nr. 36.

1. Abtlg. — 91 — Im Grundbuch von W. ist bei der Grundbuchanlegung in einer Reihe von Artikeln eine Hypothek von 15000 M auf Grund Obligation v. 29. März 1884 für eine Anzahl von Personen eingetragen worden u. a. auch für die Witwe Ludwig Sch. in Cöln. Das Beteiligungsverhältnis oder das für die Gemeinschaft maßgebende Rechtsverhältnis ist in der Eintragung nicht angegeben. Durch notariell beglaubigte Urkunde trat die Witwe Sch. an D. „ihren Anteil an der Hypothek" ab. Diese Abtretung wurde in das Grundbuch eingetragen. Darauf beantragte D. beim AG. die Erteilung einer Ausfertigung der Obligation v. 29. März 1884. Das AG. gab diesen Antrag weiter an den Notar R. als Ver- wahrer der Obligationsurschrift. Der Notar lehnte die Er- teilung der Ausfertigung ab, weil ihm bekannt sei, daß die Forderung aus der Obligation durch Zahlung getilgt worden sei. D. wandte sich hierauf unter Vorlegung der Abtretungs- erklärung beschwerdeführend an das LG. Bonn. Der über den Antrag gehörte Notar verblieb, bei seiner Weigerung. Er wies hierbei hin auf die von seinem Amtsvorgänger auf- genommenen Teilungsakte. Hieraus ergebe sich, daß die um- strittene Forderung zum Nachlaß der Witwe Christ. Sch. gehört habe, bei der Auseinandersetzung zunächst den Mit- erben Eheleuten B. überwiesen, dann aber von seinem Amts- vorgänger für die Teilungsmasse eingezogen und verrechnet worden sei. Das LG. wies darauf den Antrag des D. zurück mit der Begründung: Nach Art. 50 des PrFGG. sei der Antrag nur dann berechtigt, wenn der Antragsteller urkundlich Nachweise, daß er zu den Rechtsnachfolgern der- jenigen Personen gehöre, in deren Interesse der Obligations- akt errichtet worden sei. Dieser Nachweis werde aber weder durch die Abtretungsurkunde noch durch die Eintragung des D. in das Grundbuch geführt. Die Abtretungsurkunde genüge deshalb nicht, weil die von dem Notar bezogenen Teilungsurknnden eine Wahrscheinlichkeit dafür begründeten, daß die Witwe Ludwig Sch. zur Zeit der Abtretung nicht mehr Gläubigerin bezw. Mitgläubigerin der abgetretenen Forderung gewesen sei, und weil deshalb die Urkunde nur die „Erklärung" der Abtretung zu beweisen vermöge, nicht aber den Übergang der Forderung selbst. Auf die Ein- tragung im Grundbuch könne sich aber D. deshalb nicht

1. Abtlg.

berufen, weil die Witwe Ludwig Sch. als Mitgläubigerin eingetragen sei, ohne daß die Art des Gemeinschaftsverhält- nisses (ob Bruchteils- oder Gesamthandverhältnis) ersichtlich wäre. Dies habe zur Folge gehabt, daß das Recht des D. nicht ordnungsgemäß eingetragen sei, indein die Witwe Sch. durch jene Eintragung nicht als Inhaberin des Hypotheken- rechtes durch das Grundbuch angewiesen sei. Hiergegen beschwerte sich D. beim Kammergericht. Er führte aus, daß sich entgegen der Auffassung des LG. ans den vom Notar bezogenen Teilungsakten nichts für die von dem Gericht angenommene Wahrscheinlichkeit, die Witwe Sch. sei nicht mehr Gläubigerin bezw. Mitglänbigerin der ab- getretenen Forderung, ergebe. Im übrigen komme in Be- tracht, einmal daß nach dem frühereit rheinischen Rechte teil- bare Forderungen eines Nachlasses kraft Gesetzes unter die Erben nach Verhältnis ihres Erbteiles geteilt seien und daß deshalb unter den Gläubigern der streitigen Hypothek jeden- falls eine Bruchteilsgemeinschaft bestehe, sodann auch, daß die Witwe Ludwig Sch. zur Abtretung ihres Anteils an der zur Zeit der Abtretung zu recht bestehenden Forderung befugt gewesen sei. Demnach sei nicht daran zu zweifeln, daß er, D. zu Recht als Mitgläubiger im Grundbnche eingetragen sei. Die vom Kammergericht an das OLG. Cvln zuständig- keitshalber zur Entscheidung abgegebene Beschwerde ist zurück- gewieseu worden. Ans den Gründen: Die Beschwerde ist zulässig, auch ist das erkennende OLG. zur Entscheidung über sie zuständig. Gegen die ans Grund des Art. 51 PrFGG. beantragte Entscheidung des LG. sindet nach der herrschenden und als richtig zu erachten- den Auffassung gemäß Art. 6^ a. a. O. die — einfache — Beschwerde an das örtlich zuständige OLG. und nicht an das KG. statt. Denn das LG. hat als Gericht erster Instanz entschieden, da der ablehnende Bescheid des Notars nicht als gerichtliche Entscheidung oder Verfügung aufznfassen sei (vgl. Joh. 33 A. 3). In der Sache selbst war dem LG. beizntreten. Die von dem Notar bezogenen Teilnngsurkundcn lassen es in der Tat recht zweifelhaft erscheinen, ob die Witwe Ludwig Sch., wie der Beschwerdeführer behauptet, zur Zeit der Abtretnngs-

Recht auf Einsicht notarieller Urkunden. Anweisung des Notars durch das Landgericht. Beschwerderecht

i. Abtlg. — 9.3 — erklärung noch Gläubigerin bezw. Mitgläubigerin der ab- getretenen Forderung war. Diese durch das Vorbringen in der Beschwerdeschrift in keiner Weise entkräfteten Zweifel rechtfertigen es durchaus, wenn das LG. in der Abtretungs- urkunde lediglich einen Beweis für die Erklärung der Abtretung, nicht aber für die Übertragung der Forderung selbst erblickt. Die, wenn auch gegen die Vorschrift des § 48 GBO. verstoßende, so doch nicht rechtsunwirksame Eintragung der Abtretung in das Grundbuch würde aber den Beschwerde- führer als Rechtsnachfolger der Witwe Ludwig Sch. nur unter der Voraussetzung Nachweisen, daß ein Anteil der Witwe Ludwig Sch. an der Hypothek festzustellen wäre. Mit Un- recht will der Beschwerdeführer eine solche Feststellung auf Grund des Art. 1220 C. c. getroffen wissen. _ Denn die in diesen: Artikel getroffene Bestimmung über die Teilbarkeit einer Forderung in bezug auf Erben bezieht sich nicht auf das Verhältnis' der Miterben untereinander. Vielmehr be- dürfen dergleichen Forderungen in diesem Verhältnis der Vornahme einer Teilung und unterstehen den Wirkungen der Art. 883, 832 C. c. Hat sich demnach, wie der Beschwerde- schrift zu entnehmen ist, die Teilung des Nachlasses der Witwe Christ. Sch. noch nicht ans die hier fragliche Forde- rung erstreckt, so steht ein bestimmter Anteil der Witwe Lud- wig Sch. an der Hypothek noch nicht fest. Das durch die Abtretung erworbene Recht des Beschwerdeführers auf den Anteil der Witwe Ludwig Sch. ist sonach nur ein durch den Ausfall der Teilung bedingtes, und es kann deshalb der Beschwerdeführer zur Zeit als Rechtsnachfolger der Witwe Ludwig Sch. im Sinne des Art. 50 a. a. O. nicht betrachtet werden.

3« Einsicht notarieller Urschriften. Recht darauf. Anweisung des Notars durch das Landgericht. Beschwerderecht. 1. Ein Recht auf die Einsicht notarieller Urschriften haben nur die in den Art. 49 u. b0 PrFGG. bezeichneten Personen. Der Notar, der die Urkunde ausgenommen hat, aber aus dem Amt ausgeschiedeu ist, hat dieses Recht nicht. 2. Der Notar, der die Urschriften verwahrt, kann vom Landgericht nicht nach Art. 51 2 PrFGG. angewiesen werden, einer nicht berechtigten Person die Einsicht der Urschriften zu gewähren.

i. Abtlg.

— 94 — 3. Gegen eine im Widerspruch damit erfolgte Anweisung hat so- wohl der angewiesene Notar wie die Partei, deren Rechte und Pflichten in den Urschriften beurkundet sind, das Beschwerderecht. I. LG. Crefeld. II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Beschl. v. 27. Nov. 1913. Der RA. H. in K. führt als Verwalter des Konkurses über das Vermögen des früheren Notars W. G. einen Rechts- streit gegen den Ackerer A. wegen einer Forderung für Ge- bühren und Stempel. Die Urschriften des W. G. sind nach dessen Ausscheiden aus dem Amt als Notar gemäß Art. 143 PrFGG. dem Notar T. in K, dem sie der Konkursver- walter verkauft hat, in Verwahrung gegeben worden. Da der Notar T. sich weigert, diese Papiere dem Konkursver- walter zur Einsicht vorzulegen, hat der letztere beim LG. in Cr. beantragt, den Notar durch Beschluß anzuweisen, „die sämtlichen Akte, die in dem der Klage angehefteten Rech- nungsauszüge enthalten sind, auf der Gerichtsschreiberei des LG. in Cr. zwecks Einsichtnahme niederzulegen." Das LG. hat auf Grund des Art. 51 PrFGG. den Notar T. für gehalten erklärt, „dem Antragsteller die Urkunden ans seinem Bureau zur Einsichtnahme vorzulegen, deren Einsichtnahme zur Durchführung des Prozesses gegen den Ackerer A. er- forderlich ist." Gegen diesen Beschluß hat sowohl der Notar T. wie der Bekl. A. Beschwerde eingelegt. Die Beschwerden hatten Erfolg. Gründe: Die in Artikel 51 2 PrFGG. vorgesehene Entscheidung des LG. ist nicht eine Beschwerde, sondern eine Entscheidung erster Instanz. Gegen dieselbe findet daher nicht die weitere, sondern die gewöhnliche Beschwerde statt, über die das ört- lich Vorgesetzte OLG., nicht das KG. zu entscheiden hat (vgl. Art. 3, 6 u. 7 PrFGG.; RheinArch. 108, 258: OLG. 20, 347) *). Auf die Beschwerde findet (Art. 6 a. a. O.) der § 20 RFGG. Anwendung, die Beschwerde steht daher jedem zu, dessen Recht durch die Entscheidung beeinträchtigt, d. h. ver- letzt ist. Auf Grund dessen ist nun mehrfach, auch vom er- *) Vgl. auch I Nr. 35.

i. Abtlg.

— 95 —

kennenden Senat erkannt nnd auch in der Literatur aus- gesprochen worden, daß, wenn der Notar zur Erteilung einer Abschrift oder Ausfertigung an den Gläubiger angewiesen ist, weder der Notar, noch der Schuldner ein Beschwerderecht habe, da kein Recht dieser Personen verletzt sei (vgl. Rhein. Arch. 108, 266; RhNotZ. 57, 35; OLG. 16, 200; Raus- nitz, Anm. 2 zu 8 20 FGG.; Jastrow, Notariatsrecht Amn. 5 o zu Art. 51 PrFGG.). Im vorliegenden Falle, wo nur die Einsicht der Urschriften (Akte) eines Notars, nicht der dienstlichen Register verlangt wird, ist jedoch ein Beschwerde- recht beider Beschwerdeführer anzuerkennen, da ein Recht dieser Personen verletzt ist. Die Vorschrift des Art. 51 2 PrFGG., nach welcher der Notar durch das LG. zur Erteilung einer Ausfertigung oder Abschrift oder zur Gestattung der Einsicht von Ur- schriften angewiesen werden kann, setzt den Antrag eines „Beteiligten" voraus. Die Vorschrift schließt sich unmittel- bar an die Art. 49 und 50 an, wo der Anspruch auf Aus- fertigungen, Abschriften oder Einsichtnahme geregelt wird. Nach Art. 49 können eine Ausfertigung der gerichtlichen oder notariellen Urkunde diejenigen „fordern", die das be- urkundete Rechtsgeschäft vorgenommen haben oder in deren Namen es vorgenommen ist, sowie die Rechtsnachfolger dieser Personen. Dieselben sind auch „berechtigt", eine einfache oder beglaubigte Abschrift zu verlangen und die Urschrift einzusehen. Diese Personen werden, wie die Begründung zu Art. 50 bis 53 des Entw. des PrFGG. hervorhebt, in der preußischen und rheinischen Notariatsordnung als die an der Urkunde „Beteiligten" bezeichnet. Nach Art. 50 kann dann weiter die Einsicht der Urschrift notarieller Urkunden gestattet oder einfache oder beglaubigte Abschrift denen erteilt werden, „in deren Interesse die Urkunde errichtet ist." Bei gerichtlichen Urkunden kann nach § 34 RFGG. das Gericht dies jedem gewähren, der ein berechtigtes Inter- esse glaubhaft macht. Unbestritten ist gegen die Ablehnung die Beschwerde gegeben, so daß das Vorhandensein des Interesses von den höheren Instanzen nachzuprüfen ist, nnd die Erlangung der Ausfertigung, Abschrift oder Einsicht bei vorhandenen! berechtigten Interesse zu einem Recht des An- tragstellers wird.

1. Abtlg. — 96 — Für notarielle Ittfmifcit, auf die sich § 34 RFGG. nicht erstreckt, ist der Art. 50 PrFGG. insofern mit Absicht enger gefaßt, als er sich nur aus solche Personen bezieht, „in deren Interesse die Urkunde errichtet ist." Als Grund hierfür gibt die Begründung a. a. O. an, daß es sich nicht empfehle, die Notariatsurkunden in weiterem Umfange als notwendig Dritten zugänglich zu machen. Ob die Vorans- setzungen des Art. 50 vorliegen, hat in erster Linie der aus- bewahrende Notar zu Prüfen. Er hat aber ebenfalls sein Ermessen in sachgemäßer Weise, nicht nach Willkür, anszuüben; denn wenn auch der Art. 50 PrFGG. ebenso wie der § 34 RFGG. sich so ausdrückt, daß nach dem Wort- laut („kann gestattet werden") nur eine Befugnis des Notars begründet erscheint, die Einsicht zu gestatten usw., so ergibt doch der KommBer. des Abgh. zu Art. 50 und 51 (Mat., Heymannsche Ausgabe S. 215), daß auch hier, wie in § 34 RFGG., „ein Kreis der zur Einsicht und Forderung einer Abschrift befugten Personen" ausgestellt werden sollte, also zutreffenden Falles ein Recht aus die Einsichtnahme be- steht (vgl. Jastrow, Anm. 3 ä zu Art. 90 PrFGG. S. 144). Deshalb ist auch hier im Art. 51 2 zur Nachprüfung der Richtigkeit der Weigerung des Notars ein Rechtsmittel, die gerichtliche Entscheidung des LG., gegeben. Wenn mm diese gerichtliche Entscheidung über die Weigerung des Notars nach der Vorschrift des Art. 51 2 PrFGG. „aus Antrag des Be- teiligten" erfolgt, so kann nach dem Zusammenhang der Art. 49 bis 51 unter diesem Beteiligten nur eine solche Per- son verstanden werden, die nach den vorausgehenden Art. 49 und 50 zu dem Kreis der zur Einsichtnahme „befugten" Per- sonen gehört und nach diesen Vorschriften ein Recht aus die Einsichtnahme hat. Zu diesen Personen gehört nicht der Notar, der die Urkunde ausgenommen, sie aber nicht mehr in Verwahr hat. Er ist weder eme der im Art. 49 bezeichneten Per- sonen, die das Rechtsgeschäft vorgenommen haben oder in deren Namen es vorgenommen ist, oder ein Rechtsnachfolger solcher Personen, noch ist die Urkunde in seinem Interesse ausgenommen (Art. 50); denn daß die etwaige Absicht einer Partei, dem Notar Gebühren znzuwenden, nicht das int Art. 50 vorausgesetzte Interesse des Notars begründen kann, be-

1. Äbtlg.

— 91 —

darf keiner Ausführung. Der Notar gehört also nicht ztt den in Art. 49 und 50 PrFGG. bezeichneten Personen, die ein Recht auf die Einsicht der Urschriften haben (vgl. auch Jastrow, Notariatsrecht, Anm. 3 b zu Art. 50 PrFGG., S. 97). Ebensowenig hat der Notar ein solches Recht nach Z 810 BGB-, welche Vorschrift sich im wesentlichen mit denen der Art. 49 und 50 PrFGG. deckt. Das LG. nimmt nun an, daß der Gesetzgeber die Zu- lässigkeit der Einsichtnahme seitens des ausgeschiedenen Notars von den durch ihn selbst aufgenommenen Urkunden für selbst- verständlich gehalten habe. Die Einsichtgewährung wird in der Regel unbedenklich sein und auch nicht gegen die Amts- pflicht des jetzigen Verwahrers verstoßen, da der frühere Notar ohnehin Kenntnis von den mit der Urkunde im Zu- sammenhang stehenden Tatsachen hat. Daraus folgt aber noch nicht, und dafür gibt auch der Wortlaut des Gesetzes und der Inhalt der gesetzgeberischen Vorarbeiten keine Stütze, daß der frühere Notar ein Recht auf die Einsicht habe, daß er „Beteiligter" im Sinne des Art. 512 PrFGG. und als solcher zu den daselbst zugclassenen Antrag auf gericht- liche Entscheidung berechtigt wäre. Wenn er dieses Recht aber nicht hat, dann darf auch auf seinen oder seines Kon- kursverwalters Antrag das Gericht den Verwahrer der Ur- schriften nicht auf Grund des Art. 51 2 zur Gestattung der Einsicht der Urschriften anweisen. Daraus ergibt sich, daß die Entscheidung des LG. das Recht des Notars T. beeinträchtigt. Das nach § 20 RFGG. beeinträchtigte Recht braucht kein Privatrecht zu sein; die Verletzung eines öffentlichen Rechts, z. B. einer Formvor- schrift genügt, da jeder Beteiligte ein Recht auf Beobachtung der Formvorschriften hat (vgl. Rausnitz, § 20 RFGG. Anm. 2 b). Auch der Notar hat ein Recht darauf, daß er nicht durch gerichtliche Verfügung zu etwas angewiesen wird, wo- zu ihn das Gericht nicht anweisen darf. So wäre ohne Zweifel ein Recht des Notars verletzt, wenn das Gericht ihn anwiese, seine Urschriften irgend jemand ins Haus zu bringen, oder sie zwecks Einsichtnahme auf der Gerichtsschreiberei des LG. zu hinterlegen. Ebenso ist aber auch sein Recht verletzt, wenn er angewiesen wird, jemand die Einsicht zu gestatten,

Archiv. N. F. 9. (111.)

1. Abtlg.

— 98 —

der nicht zu den in Art. 49 und 50 PrFGG. bezeichneten „Beteiligten" gehört. Das Recht des Notars T. ist auch noch aus einem anderen Grunde beeinträchtigt. Die Urschriften des Notars W. G. sind nicht, wie dies Art. 102 PrFGG. vorsieht, beim Ausscheiden desselben aus dem Amte an das zuständige AG. gelangt, sondern in den Besitz des Notars T, dem sie nach Auskunft des Gerichtsschreibers in K. der Konkursverwalter „verkauft" hat. Durch diese im früheren Oberlandesgerichts- bezirk Cöln durch Art. 143 PrFGG. noch beschränkt zuge- lassene Erwerbsart (vgl. Jastrow Art. 102 Anm. 1 a. E. S. 164) hat aber der Notar T., wenn auch kein privat- rechtliches Eigentum an den Urschriften, so doch ohne Zweifel das Recht erworben, jeden nicht nach Art. 49 und 50 PrFGG. und § 810 BGB. Berechtigten, insbesondere aber seinen Ver- käufer, von der Benutzung der Akte für private Zwecke fern- zuhalten. Dem Notar T. würde endlich auch nach § 12 NotGO. für die Aufsuchung der einzelnen Urkunden unter Umständen eine Gebühr zustehen, die wegfiele, wenn er die „sämtlichen" Urschriften des Notars W. G. dem Konkurs- verwalter zur beliebigen Einsichtnahme zur Verfügung stellen müßte. Aber auch das Recht des Beschwerdeführers A. ist durch die landgerichtliche Entscheidung beeinträchtigt. Dieser hat ein Recht darauf, daß die Notariatsurschriften, in denen seine Rechte und Pflichten beurkundet sind, nicht weiter als das Gesetz dies vorschreibt, zugänglich gemacht werden. Ins- besondere wird er dadurch beeinträchtigt, daß durch die Ent- scheidung des LG. dem Antragsteller ein Beweismittel in dem gegen ihn anhängigen Rechtsstreit zur Verfügung gestellt wird, das dieser ohne diese Entscheidung nicht benutzen könnte. Die in Art. 90 PrFGG. vorgeschriebene Amtsverschwiegen- heit hat der Notar T. bezüglich der ihm in Verwahr ge- gebenen Urschriften ebenso zu beobachten, wie bezüglich seiner eigenen Akte. Der Notar hat bezüglich beider Arten von Urschriften und der sich daraus ergebenden Tatsachen die gleiche Vertrauensstellung gegenüber den Parteien (vgl. RG. 53, 169 a. E.). Daraus ergibt sich, daß er über diese Tatsachen weder als Zeuge ohne Genehmigung des Beweisgegners eine Ans-

Rechtsanwaltsgebühr

i. Stetig. — 99 sage machen (§ 383 8 und Abs. 3 ZPO ; IW. 1906, 43Ö; Rausnitz, Art. 90 VPrFGG- Anm. 5; Jastrow das. Amn. 3 e S. 145), noch die Urschriften ohne Zustimmung des Gerichts dem Gegner vorlegen darf, wenn der Kl. keine der in Art. 49 und 50 bezeichneten Personen ist, also auch ein Ersuchen nach tz 432 ZPO. abzulehnen hat (vgl. Jastrow, Anm. 2 zu Art. 52 PrFGG. S. 99). Indem der Notar T. ohne Rücksicht auf diese Verschwiegenheitspflicht zur Offenlegung der Urschriften, die den A. betreffen, angewiesen wird, wird somit ein Recht des letzteren beeinträchtigt. Aus alledem ergibt sich, daß beide Beschwerdeführer zur Beschwerde be- rechtigt und zugleich auch, daß die Beschwerden begründet sind.

87. Rechtsanwaltsgebühr. Der im Vorverfahren einer Strafkammersache zum Verteidiger bestellte Rechtsanwalt erhält die volle Gebühr des § 67, nicht eine Ge- bühr nach tztz 69, 89 RAGO-, wenn er auch nur in bezug auf die Unterbringung des Angeschuidigten in einer Irrenanstalt tätig ge- worden ist*). I. LG. Crefeld. II. OLG. Düsseldorf, 3. ZS.; Urt. v. 1. Okt. 1913. In einer Strafsache war der Bekl. dem Angeschuldigten, nachdem der Gefäugnisarzt dessen Beobachtung in einer öffent- lichen Irrenanstalt beantragt hatte, gemäß § 81 Abs. 2 StPO, zum Verteidiger bestellt und durch einen Zusatz auf- gefordert worden, sich zu dem Anträge des Arztes zu äußern. Der Bekl. hat hierauf nach Akteneinsicht sich zu dem Anträge des Arztes und zugleich auch zur Schuldfrage kurz geäußert. Der Angeschuldigte ist später außer Verfolgung gesetzt worden. Dem Bekl. wurde gemäß § 67 Ziff. 2 RAGO. eine Gebühr von 10 M für die Verteidigung im Vorverfahren in einer zur Zuständigkeit der Strafkammer gehörigen Sache angewiesen und ausgezahlt. Auf eine Erinnerung der Ober- rechnungskammer wurde der Bekl. dann aufgefordert, 8 M

*) Durch Rundschreiben vom 18. Nov. 1913 — Ia 2512/13 — hat sich der Justizminister damit einverstanden erklärt, daß der RA. im Vorverfahren die Gebühr des § 67 erhält. Die Red.

1. Abtlg.

— 100

zurückzuzahlen, weil ihm nur eine Gebühr von 2 dt gemäß §§ 69, 89 RAGO. zugestanden habe. Da der Bekl. die Rückzahlung weigerte, hat der Kl. (Preuß. Justizfiskus) Klage auf Rückzahlung der 8 dH nebst Zinsen erhoben. Die Klage ist von beiden Instanzen abgewiesen worden. Gründe: Wie das RG. mehrfach (vgl. besonders RGStr. 37, 21) ausgeführt hat und auch von der Rechtswissenschaft allgemein angenommen wird (vgl. Löwe, § 81 Nr. 5, § 140 Nr. 12 b und § 150 Nr. 2 b), ist der geltenden StPO, die Bestel- lung eines Verteidigers für einen einzelnen Abschnitt des Verfahrens unbekannt unv ist insbesondere auch der nach § 81 Abs. 2 StPO, bestellte Verteidiger ein notwendiger Verteidiger im Sinne des § 140 StPO, und mit den Auf- gaben der Verteidigung bis zum Schlüsse der Instanz be- traut. Daraus, daß die Gebühr des 8 67 RAGO. eine Pauschalgebühr ist (vgl. § 70), folgt weiter, daß es auf den Umfang der von dem Verteidiger entfalteten Tätigkeit nicht ankommt. Die in der Verfügung des Justizministers vom 12. Nov. 1904 vertretene Auffassung, die in der weiteren Verfügung v. 10. Dez. 1909 unter Hinweis auf die in 8 780 Abs. 2 des Entwurfs zur StPO, vom Jahre 1908 vorgesehene Abänderung des 8 81 Abs. 2 aufrechterhalten worden ist, kann demnach nicht gebilligt werden. Es ist hier nicht zu entscheiden, welchen Einfluß es auf die Gebühren- frage haben würde, wenn die Bestimmung des Entwurfs Gesetz werden sollte und die Bestellung des Verteidigers dann nur für das Verfahren der Unterbringung zu erfolgen hat. Der Bekl. war jedenfalls ohne eine solche, dem gelten- den Rechte fremde Einschränkung zum Verteidiger bestellt worden und ist als solcher im Vorverfahren tätig gewesen. Es steht ihm daher auch die im 8 67 RAGO. für die Ver- teidigung im Vorverfahren vorgesehene Gebühr zu. Für eine auf 8 89 beruhende entsprechende Anwendung des 8 69 RAGO. ist überhaupt kein Raum, da der letztere nur für den Fall gilt, daß ein nicht zum Verteidiger bestellter Rechts- anwalt für den Angekl. ein Rechtsmittel einlegt oder andere als die im 8 68 bezeichneten Gesuche, Anträge oder Er- klärungen für ihn anfertigt. Die geringe Höhe der im 8 69 bestimmten Gebühr von 2 M erklärt sich daraus, daß die

Arglistiges Verschweigen von Mängeln beim Viehhandel

1. Stetig.

— 101 —

Tätigkeit des Rechtsanwalts in diesen Fällen eine vorwiegend formelle ist, während der zum Vertreter bestellte Verteidiger in allen Fällen unter eigener Verantwortung und nach eigenem pflichtmäßigen Ermessen alles zu tun hat, was er zur Wahrung der Rechte des Angeschuldigten für erforderlich erachtet. Das gilt auch für den nach § 81 Abs. 2 StPO, bestellten Verteidiger, so daß es nicht mehr als billig er- scheint, wenn auch dieser, wenn sich seine Tätigkeit auf das Vorverfahren beschränkt, die im § 67 RAGO- festgesetzte Gebühr erhält. Anwälte: Kehren I — Jonas.

38. Arglistiges Verschweigen von Mängeln beim Biehhandel. Im Viehhandel ist arglistiges Verschweigen nur von Bedeutung, wenn es sich auf einen Hauptmangel bezieht. — Eine Gewähr- pflicht des Verkäufers besteht wegen anderer Fehler nur bei vertrags- mäßiger Übernahme derselben. I. LG. Bonn, 2. ZK.; Urt. v. 7. März 1913. II. OLG. Cöln, 4. ZS.; Urt. v. 11. Juli 1913. Der Kl. klagt aus dem am 11. Nov. 1912 mit der Bekl. über eine Stute abgeschlossenen Kaufvertrag auf Zah- lung des Kaufpreises von 1000 M>. ‘ Die Bekl. weigert Zahlung und verlangt Wandlung des Kaufvertrages wegen chronischer Lahmheit des Pferdes auf dem rechten Vorderfuß, die schon beim Kaufabschluß vor- handen gewesen, aber erst später bemerkt worden sei. Der Kl., dem der Fehler bekannt gewesen sei, müsse dafür wegen seiner Arglist, als auch deshalb aufkommen, weil er Beim Kaufabschluß. die Haftung für völlige Fehlerfreiheit über- nomntell habe. Das LG. hat dem Kl. über die Garantie der Fehler- . sreiheit den zugeschobeneu Eid auferlegt und davon die Ent- scheidung abhängig gemacht. Die Berllfung der Bekl. ist zurückgewiesen worden. Aus den Gründen: Die Lahmheit des Pferdes ist kein Hauptmangel im Sinne der Kaiser!. Verordnung v. 27. März 1899 und da-

1. Abtlg.

— 102 —

her vom Kl. nicht zu vertreten (8 482 BGB.). Infolge- dessen kann die Bekl. gegenüber diesem angeblichen Mangel des Pferdes sich nicht berufen auf Arglist des Kl., der ihr den Mangel, trotz seiner Kenntnis hiervon, in Täuschungs- absicht verschwiegen habe. Zwar ist die Frage, ob beim Viehkauf den Verkäufer beim arglistigen Verschweigen sog. Nicht-Hauptmängel eine Haftung trifft, streitig. Auf der einen Seite wird aufgestellt, es entspreche in Anbetracht dessen, dasi das bürgerliche Recht den Käufer im weitesten Maße gegen Arglist des Verkäufers schütze, während es ihn sonst in der Geltendmachung der Rechte aus Sachmängeln beschränke, der Absicht des Gesetzgebers nicht, beim Viehkauf eine Arglist des Verkäufers nur bei den Hauptmängeln zu berücksichtigen (OLG. 23, 30 u. 31; Urt. des OLG. Posen v. 27. Okt. 1910). Es wird aber auch der entgegengesetzte Standpunkt vertreten, daß für den Verkäufer eines Tieres keine Rechtspflicht zur Offenbarung etwa vorhandener Nicht- Hauptmängel bestehe, und deshalb das arglistige Verschweigen solcher Mängel keine Rechtsfolgen nach sich ziehe. Denn, wenn schon das RG. für das allgemeine Gewährschaftsrecht, wo der Verkäufer schon kraft Gesetzes für alle erheblichen Mängel hafte, die Offenbarungspflicht des Verkäufers grund- sätzlich verneine und nur da bejahe, wo im besonderen Falle nach der Verkehrsauffassung, nach Treu und Glauben im Verkehr, der Verkäufer eine Aufklärung erwarten dürfe, so sei für das Gebiet des Viehgewährschaftsrechts die Offen- barungspflicht umsomehr zu verneinen, weil hier der Ver- käufer nach §§ 481 ff. BGB, nur für Hauptmängel hafte. Hierbei wird dann weiter auch darauf hingewiesen, daß § 460 BGB. eine Haftung aus arglistigem Verschweigen lediglich für Mängel der im § 459 BGB. bezeichnet«!! Art, nämlich für „erhebliche" Mängel festsetze, daß aber § 459 beim Viehkauf nur mit den Einschränkungen aus §§ 481 bis 493 BGB. zur Anwendung komme. Der Senat tritt der letzteren Auffassung bei, die als die sowohl in der Rechtslehre wie auch in der Rechtsprechung herrschende anzusehen ist (vgl. Stölzle, Viehkauf 3. Ausl. S. 56 ff.; Staudinger 1912, § 482 Anm. 5; Komm, von RGR. 8 482 Anm. 1; OLG. 8, 73, 74; Gotthardt in SeuffBl. Bd. 65, S. 47; OLG. Stuttgart in SeuffBl.

Gesamtstrafe bei fortgesetztem Delikt

1. Abtlg.

- 103 —

Bd. 77, S. 150; Warn. Jahrb 1912 zu § 482). Sie wird vor allen dem Zweck der für den Viehkauf maß- gebenden besonderen, in Anlehnung an das deutschrechtliche System die Haftung des Verkäufers möglichst einschränken- den Gesetzesvorschriften gerecht, nämlich durch tunlichste Ver- hütung von Prozessen die Rechtssicherheit zu erhöhen und so den Bedürfnissen des Viehhandels Rechnung zu tragen. Er- hebliche Nachteile sind dabei auch für den Käufer nicht zu befürchten, indem er sich im einzelnen Falle durch eine ver- tragsgemäße Erweiterung der Haftung gegen verborgene Nicht- Hauptmängel schützen kann, während eine Erweiterung der Haf- tung des Verkäufers auf arglistiges Verschweigen von Nicht- Hauptmängeln den Käufer mit einem schwierigen Beweise belastet. _ Es konnte demnach nur darauf ankommen, ob der Kl. durch die angebliche Zusicherung, „er garantiere für die völlige Fehlerfreiheit", die Gewährleistung für die Abwesenheit nicht nur von Hauptmängeln, sondern auch von Nicht-Hauptmängeln übernommen hat. 'In dieser Zusicherung durste mit dem Vorderrichter die Zusage der Abwesenheit aller Mängel, die auf den Wert und die Brauchbarkeit des Pferdes von Einfluß waren, erblickt werden. Der Vorderrichter hat da- her mit Recht auf den zugeschobenen Eid des Kl. erkannt. Anwälte: vr. Knott — Gorius.

39. Gesamtstrafe bei fortgesetztem Delikt. Auf eine Gesamtstrafe (88 79,74 StGB.) ist nicht zu erkennen wenn wegen eines fortgesetzten Delikts Verurteilung erfolgt oder erfolgt tft, dessen einzelne Straftaten teils vor, teils nach der früheren noch nicht vollstreckten Verurteilung begangen sind. I. LG. Elberfeld, 2. StrK. II. OLG. Düsseldorf, StrS.; Beschl. v. 10. Nov. 1913. Der Angekl. ist am 23. Juni 1913 wegen Urkunden- fälschung zu 'einem Monat und am 22. Aug. 1913 wegen fortgesetzten Diebstahls zu neun Monaten Gefängnis ver- urteilt worden. Die Einzelhandlungen, aus denen sich die fortgesetzte Straftat zusammensetzt, fallen in die Zeit von Mitte Dezember 1912 bis zum 28. Juni 1913. Sie liegen,

1. Abtlg. — 104 — abgesehen von der zuletzt begangenen, sämtlich vor der ersten Verurteilung. Der Antrag der StA., die Strafen beider Urteile auf eine Gesamtstrafe zurückzuführen, ist von beiden Instanzen verworfen worden. Gründe: Die hier zu entscheidende Frage ist in der Judikatur, soweit sie veröffentlicht worden ist, zweimal behandelt worden. Das OLG. Darmstadt hat (28. Jan. 1898; DJZ. 1899, 44; GoldtArch. 46, 230) die Bildung einer Gesamt- strafe im gleichen Falle für unzulässig erklärt, während das Bayr. Oberste Landesgericht (Entsch. 12, 36) die Bildung von Gesamtstrafen in solchen Fällen für statthaft erachtet. Der Senat hat sich der ersteren Ansicht angeschlossen aus folgenden Erwägungen. Die fortgesetzte Straftat setzt Einheitlichkeit des Vor- satzes voraus, sämtliche Einzelhandlungen müssen auf den- selben Entschluß zurückgehen. Erst mit der letzten Handlung ist der Vorsatz des Täters ausgeführt. Nun ist allerdings richtig, daß, wenn die einzelnen Diebstähle dem Gericht schon zur Zeit der ersten Verurteilung bekannt gewesen wären, der Angekl. schon damals eines fortgesetzten Diebstahls hätte für schuldig befunden werden müssen. Diese Straftat würde aber eine andere Tat sein als diejenige, die im späteren Urteil abgeurteilt worden ist. Jene Straftat würde eine vollendete fortgesetzte Handlung darstellen. Denn würde der Täter trotz Verkündung eines auf Strafe lautenden Urteils seine verbrecherische Handlungsweise fortsetzen, so würden die nach der Urteilsverkündung liegenden Einzelhandlungen auf einen neuen Entschluß zurückzuführen sein. Es würde eine neue selbständige Tat vorliegen, die eine besondere Strafe erforderte. Hinzu tritt noch folgende Erwägung. Würde man die volle, im zweiten Urteil erkannte Strafe zur Bildung der Gesamtstrafe heranziehen, so würde man sie nur auf die vor der ersten Verurteilung liegenden Einzelhandlungen zumessen, man würde sie also ans weniger Einzelhandlungen anwenden, als der Richter des späteren Urteils getan hat. Gleichzeitig würde eine Strafe für die später begangenen Einzelhand- lungen entfallen. Im vorliegenden Fall ist danach das fortgesetzte Delikt, dessentwegen die Verurteilung vom 22. August erfolgt ist,

Strafbares Überlassen von Arzneien an andere

1. Abtlg.

— 105 —

erst in der Nacht vom 27. zum 28. Juni 1913 zum Ab- schluß gelangt, da damals der letzte iu die einheitliche Tat eingerechnete Diebstahl begangen ist. Das Delikt war also am' 23. Juni 1913, als das erste Urteil erlassen wurde, noch gar nicht begangen.

4«. Strafbares Überlasse« von Arzneien an andere. Solches kann auch vorliegen, wenn sich Vereine bilden und diese die Arzneien von Apotheken beziehen, um sie dann an ihre Mitglieder abzugeben. 8 367 3 StGB. I. Schöffengericht Elberfeld. II. LG. Elberfeld, 3. StrK. III. OLG.'Düsseldorf, Strafsenat; Urt. v. 13. März 1911. Nach den Feststellungen des Vorderrichters sind die Angekl. Vorstandsmitglieder oder „Schrankverwalter" homöo- pathischer Vereine, deren Zweck es ist, jedem Mitglied den für seinen Hausbedarf erforderlichen Vorrat an homöopa- thischen Arzneimitteln zu verschaffen. Die Mitglieder be- stellen ihren Bedarf beim Vorstand ltnter gleichzeitiger Ent- richtung des Kaufpreises. Der Vorstand sammelt die Be- stellungen und läßt die Gesamtlieferung aus der Zentral- apotheke in Leipzig oder aus der vr. Mauckschen Apotheke in Göppingen für den Verein kommen. Jeder Verein hat einen Arzneischrank, in welchem der Schrankverwalter — d. h. ein mit der Verwaltung der Arzneien beauftragtes Vorstandsmitglied — die Heilmittel unterbringt, ohne sie mit dem Namen der Besteller zu versehen oder sie in sonstiger Weise nach den Bestellern abzugrenzen. Er ist beauftragt, den Bestellern diese Mittel in den von ihnen gewünschten Mengen je nach Bedarf abzugeben. Werden Mittel nicht abgeholt oder scheiden Mitglieder aus dem Verein aus, so werden die hiernach übrig gebliebenen Mittel an andere Mit- glieder gegen Bezahlung geliefert. Weiter hat der Vorderrichter festgestellt, daß alle An- gekl. Mittel auch an solche Vereinsmitglieder abgegeben haben, die das betreffende Mittel nicht bestellt haben. Endlich ist festgestellt, daß zu den verabreichten Mitteln große Mengen

1. Abtlg.

— 106 —

solcher Heilmittel gehören, die unter die Nummern 4, 5, 9 und 10 des Verzeichnisses A der Kaiserlichen Verordnung v. 22. Okt. 1901 fallen und demnach außerhalb der Apotheken nicht feilgehalten oder verkauft werden dürfen, wie die sämt- lichen Angekl. auch zugegeben haben, solche Heilmittel den Vereinsmitgliederil geliefert zu haben. Wie der Vorderrichter zutreffend weiter ausführt, ist es allerdings erforderlich, daß durch die Überlassung der tat- sächlichen Verfügungsgewalt an den anderen das dem freien Handel entzogene Heilmittel bei dem arzneibedürftigen Publi- kum zu dessen Gebrauch in Verkehr gebracht wird. Richtig ist auch, daß einem Inverkehrbringen durch die Angekl. der Umstand nicht entgegensteht, daß die Mittel durch den vor- herigen Bezug im Großen aus den Zentralapotheken schon in Verkehr gebracht waren; dies schließt ein weiteres In- verkehrbringen derselben Heilmittel im kleinen nicht aus. Mit Recht ist weiter hervorgehoben, daß ein Verein der hier in Betracht kommenden Art keinen besonders engen, auf per- sönliche Fürsorge und Hilfe angewiesenen Kreis bildet, wie ihn z. B- eine Familie darstellt; diese Vereine sind vielmehr, wie die große Zahl der Mitglieder erkennen läßt, Zweck- verbände, die dem Gesetze zuwider die Abgabe von Arzneien im Kleinen an möglichst viele Personen unter Umgehung der Apotheken erstreben, wenn sie die Mittel im Großen auch von einer Apotheke beziehen. Gerade dies will das Gesetz, wie der Vorderrichter mit Recht betont, verhindern. Insofern geht der Vorderrichter allerdings zu weit, als er ein Inverkehrbringen auch dann schon annimmt, wenn der Schrankverwalter des Vereins ein Heilmittel lediglich demjenigen Vereinsmitgliede verabfolgt, das das betreffende Mittel bei ihm bestellt hat. Jil diesem Falle kann der Schrankverwalter doch wohl nur als Mittelsperson angesehen werden, dessen sich das Mitglied bedient, um das gewünschte Mittel aus der Zentralapotheke zu erhalten. Hätten sich die Vereine darauf beschränkt, die Heilmittel, wie sie von den einzelnen Mitgliedern bestellt waren, für diese kommen zu lassen und sie für sie so lange aufznbewahren, bis der jeweilige Bedarf eintritt, so wäre ihr Verfahren strafrecht- lich nicht zu beanstanden, da hierin noch kein Inverkehr- bringen erblickt werden kann. Denn alsdann lagen die

Austritt aus der Ortskrankenkasse. § 19 Abs. 5 KVG. Minderjährige

1. Stetig.

107

Arzneien nicht zur Abgabe an ein beliebiges Vereinsmitglied nn Schranke bereit, sondern sie standen itur dem jeweiligen Besteller zur Verfügung, und dieser hat dann sein Mittel nicht vom Verein, sondern aus der Zentralapotheke bezogen. Eine Beschränkung der Abgabe lag allerdings den in Frage kommenden Vereinen grundsätzlich fern; ihre Absicht war, wie aus den Feststellungen des Vorderrichters zu entnehmen ist, darauf gerichtet, die Mittel auch an andere Mitglieder als die Besteller abzugeben. Diese Absicht ist auch bei allen Vereinen zur Ausführung gekommen. Es kann auch die Ängekl. nicht entlasten, daß die Ver- eitle zur Umgehung der gesetzlichen Schutzvorschriften ein zivilrechtliches Verhältnis geschaffen haben, dem zufolge die vom Verein im Großen angeschafften Heilmittel im Mit- eigentum aller Vereinsmitglieder standen. Man braucht nicht anzunehmen, daß dieses Miteigentum etwa nur zunt Scheine bestanden hätte. Auch wenn es, wie anzunehmen ist, zivilrechtlich einwandfrei begründet worden war, hindert es nicht, daß der Vorstand des Vereins, insbesondere der Schrankverwalter, die Heilmittel, die er verwaltet, dadurch in Verkehr brachte, daß er sie an Mitglieder abgab, wenn sich die Abgabe nicht auf die Besteller der einzelnen Mittel beschränkte. Das Miteigentum macht die Vereinsmitglieder nicht zu einem besonders engen, auf persönliche Fürsorge und Hilfe angewiesenen Kreis; auch ist unter Verkehr nicht nur ein handelsmäßiger Verkehr zu verstehen, worauf der Vorderrichter ebenfalls mit Recht hingewiesen hat. Die Angekl. sind daher mit Recht nach § 367 3 StGB, bestraft worden.

4t. Austritt aus der Ortskrankenkasse. 819 Abs. 5 KBG. Minderjährige. 88107,111, 11» BGB. 1. Der Austritt Minderjähriger aus der Ortskrankenkasse gemäß 8 29 5 KVG. kann nur unter gesetzlicher Mitwirkung der gesetzlichen Vertreter erfolgen. 2. Der § 113 BGB. findet auf diesen Austritt keine Anwendung. I. LG. Elberfeld. II. OLG. Düsseldorf, 7. ZS.; Urt. v. 17. Nov. 1913.

1. Abtlg. — 108 — Die 35 Beklagten, die sämtlich minderjährig sind, be- antragten am 29. Sept. 1912 bei der klagenden OKrK, der sie infolge ihrer versicherungspflichtigen Beschäftigung angehörten, ihren Austritt zum Schlüsse des Jahres 1912, um in eine freie Hilfskasse einzutreten. Die Kl. wies die „Kündigung" mit der Begründung zurück, daß sie mangels Zustimmung der gesetzlichen Vertreter unwirksam sei. Die vermißte Genehmigung wurde nach dem 1. Oktober nach- gebracht, aber von der Kl. als verspätet zurückgewiesen. Auf Antrag der Bekl. entschied der Oberbürgermeister der Stadt Elberfeld am 10. Januar 1913 dahin, daß die Kündigung wirksam sei, die Bekl. daher mit Schluß des Kalenderjahres 1912 aus der klagenden Kasse ausschieden. Die Kl. hatte diese Entscheidung in der gesetzlichen Frist (tz 58 KVG.) mittels Klage angefochten und beantragt, unter Aufhebung derselben zu erkennen, daß die Bekl. noch ihre Mitglieder seien. Das LG. hat die Klage gegen die Mehrzahl der Bekl. als unbegründet abgewiesen, dagegen festgestellt, daß die übrigen Bekl. — sämtlich Lehrlinge — noch Mitglieder der klagenden Kasse seien. Das OLG. entschied zugunsten der Kl. Gründe: Nach §19 Abs. 5 des KVG. ist versicherungspflichtigen Personen, die einer OKrK. angehören, der Austritt aus der Kasse mit dem Schlüsse des Rechnungsjahres zu gestatten, wenn sie ihn spätestens drei Monate zuvor bei dem Vor- stände beantragen und vor dem Austritt Nachweisen, daß sie Mitglieder einer der in 8 75 bezeichneten Hilfskassen geworden sind. Unter den Parteien ist nun streitig, ob der hier zu- gelassene, als Kündigung bezeichnete Antrag, wenn er von Minderjährigen, die das siebente Lebensjahr vollendet haben, gestellt wird, zur Wirksamkeit der Einwilligung der gesetz- lichen Vertreter bedarf. Diese in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte verschieden beantwortete Frage ist in bejahendem Sinne zu entscheiden. Der in 8 19 Abs. 5 KVG. zugelassene „Antrag" ist zunächst als Willenserklärung aufzufassen, durch die der Minderjährige nicht lediglich einen Vorteil erlangt. Denn er erklärt gleichzeitig, die durch seine Beschäftigung in dem betreffenden Gewerbszweig von selbst begründete Mitglied-

1. Äbtlg.

— 109 —

schaft der OKrK., mithin ein Recht aufgeben zu wollen. Der Antrag wäre daher, wenn er dem Gebiete des Privatrechts angehörte, nach § 107 BGB. ohne die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters zweifellos unwirksam. Er ist es aber auch, obgleich er öffentlich rechtlicher Natur ist. Denn auch auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts können Handlungen nur dann rechtliche Folgen haben, wenn und soweit der Handelnde geschäftsfähig ist. Ob dies der Fall ist, richtet sich, soweit nicht besondere Vorschriften Platz greifen (z. B. KZ 1650, 1658 RVO.), nach dem BGB. Letzleres ist keines- wegs lediglich eine Zusammenstellung bürgerlicher Rechtssätze. Es enthält nicht nur Vorschriften, die rein öffentlich-rechtlicher Natur sind (Z 89), sondern auch solche, die wegen ihres all- gemeinen Charakters sowohl auf dem Gebiete des Privat- rechts, als auf dem des öffentlichen Rechts Geltung haben, so die Bestimmungen über Wohnsitz, Rechtsfähigkeit, Nichtig- keit und Anfechtbarkeit von Willenserklärungen, und endlich ailch über Geschäftsfähigkeit, die für das Privatrecht und das öffentliche Recht nur nach einheitlichen Grundsätzen beurteilt werden kann. Der Antrag aus Z 19 Abs. 5 KVG. ist aber weiter ein einseitiges Rechtsgeschäft im Sinne des Z 111 BGB. Es ist daher auch dann unwirksam, wenn die Ein- willigung des gesetzlichen Vertreters zwar erteilt ist, der Minderjährige aber die Einwilligung nicht in schriftlicher Form vorlegt und die OKrK. den Antrag, wie im vorliegenden Falle geschehen, unverzüglich aus diesem Grunde zurückweist (Z 111 Satz 2). Daß die gesetzlichen Vertreter die OKrK. unmittelbar, und zwar rechtzeitig von der Einwilligung in Kenntnis gesetzt hätten (Z 111 Satz 3), ist nicht behauptet worden. Nun berufen sich die Bekl. aber auf § 113 BGB., in- dem sie ausführen, sie seien von ihren Vätern und Vormündern ermächtigt worden, in Arbeit zu treten und es käme hier ein Rechtsgeschäft in Betracht, daß die Erfüllung einer Verpflichtung betreffe, die sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebe. Dieser Ansicht, die u. a. auch in einer Entscheidung der Kreishanptmannschaft in Dresden vom 13. April 1907 (Arbeiter-Versorgung 1907, 483 gegen 1905, 702; 1906, 548) vertreten wird, kann indessen nicht beigetreten werden.

i. Abtlg. — 110 — Der § 113 BGB. hat nur die bürgerlich-rechtliche Seite des Arbeitsverhältnisses im Auge. Wenn der gesetzliche Ver- treter den Minderjährigen ermächtigt hat, in ein Arbeitsver- hältnis zu treten, so soll der letztere voll geschäftsfähig sein für Rechtsgeschäfte, die Beginn und Beendigung derselben sowie die Erfüllung des Vertrags betreffen. Unter „Ver- pflichtungen, die sich ans dem Arbeitsverhältnis ergeben," ist denl ganzen Zusammenhänge nach nur an die Vertrags- pffichten gedacht, die dem Minderjährigen gegenüber dem Arbeitgeber obliegen (RGRKomm. § 113 Anm. 1) In diesen Grenzen, aber nicht darüber hinaus, ist die Geschäfts- fähigkeit des Minderjährigen erweitert worden. Eine Aus- dehnung auf die öffentlich-rechtliche Seite ist nicht beliebt worden, obwohl das KVG. mit der Vorschrift des § 19 Abs. 5 (früher Abs. 4) schon seit Dezember 1884 in Kraft war. Da es sich um eine Ausnahmevorschrift handelt, kann sie weder im Wege der Analogie noch der sogen, ausdehnenden Auslegung auf andere Gebiete erstreckt werden. Diese Eigen- schaft tritt auch darin hervor, daß die volle Geschäftsfähig- keit in Abs. 1 Satz 2 versagt wird, wenn der Vertrag auf länger als ein Jahr abgeschlossen werden soll und der Minder- jährige bevormundet wird (§ 1822 Nr. 7 BGB.), und darin, daß der Vertreter die Ermächtigung, in Arbeit zu treten, nach Abs. 2 jederzeit zurücknehmen oder einschränken kann. Ohne Grund wird daher von den Bekl. eingewandt, es sei folgewidrig, die Vorschriften der §§ 107 und 111 BGB., nicht aber die des § 113 BGB über das Privatrechtsgebiet hinaus gelten zu lassen. Denn jene sind allgemeiner Natur, der tz 113 BGB. aber ist eine Ausnahmevorschrift. Unter diesen Umständen kann es dahingestellt bleiben, ob der §113 BGB. auch schon aus dem Grunde außer An- wendung bleiben muß, weil der Beitritt zu einer Hilfskasse ein Recht ist, dessen Ausübung auf der freien Entschließung des Arbeiters beruht, der Antrag auf Gestattung des Aus- tritts daher nicht ein Rechtsgeschäft sein kann, das die Er- füllung einer sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Ver- pflichtung betrifft. Die hier vertretene Ansicht wird geteilt von Rosin, Recht der Arbeiterversicherung 1905 Bd. ll S. 23 Anm. 10; Hahn, KVG. 5. Anfl. S. 55 Note 6, S. 66 Note d; Amtl.

Anweisung des Notars zur Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung

Nachr. des RVAmts 1904 S. 416; Entsch. des Bayer. Ver- waltungsgerichtshofs v. 14. Dez. 1908 u. a. Sie wird ferner unterstützt durch die, auf Grund des § 6 Abs. 2 des JnvVGes. erlassene Bekanntmachung des Reichskanzlers, wonach der gesetzliche Vertreter den nach 8 6 Abs. 2 JnvVGes. zulässigen Antrag des Minderjährigen aus Befreiung von der Versicherungspflicht genehmigen muß (RGBl. 1899, 721). Sie findet endlich ihre Bestätigung in den Be- stimmungen der RVO., wonach Minderjährige, die das 16. Lebensjahr vollendet haben, im Verfahren von dem Ver- sicherungsamt bei Streitigkeiten über die Leistungen aus der Krankenversicherung selbständig Anträge stellen und verfolgen können, während in den §§ 517 fl. RVO-, die vom Verhält- nis der Krankenkassen zu den sogen. Ersatzkassen (früher ein- geschriebene Hilfskassen) handeln, von der gleichen Erweiterung beim Übertritt zu einer Ersatzkasse keine Rede ist (RGBl. 1911, 608). Anwälte: Löwenbach, vr. Traumann — Engels.

42. Anweisung des Notars znr Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung. Die Tätigkeit des Gerichts im Falle des 8 512 PrFGG. bezweckt nicht, den Notar zur Erteilung von vollstreckbaren Ausfertigungen auch dann anzuweisen, wenn der Antragsteller die gesetzlichen Voraussetzungen (§§ 727, 797 ZPO.) nicht zu beschaffen vermag; sie ist vielmehr eme wirkliche Entscheidung darüber, ob der Notar sich mit Recht weigert oder nicht. I. LG. M.-Gladbach. II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Beschl. v. 4. Dez. 1913. Das LG. hat es mit Recht abgelehnt, den Notar v. R. in O. anzuweisen, der Gläubigerin die Vollstreckungsklausel zu der am 6. Okt. 1906 von ihm ausgenoinmenen Urkunde gegen die Schuldnerin zu erteilen. Die Beschwerdeführerin erkennt selbst an, daß der Notar berechtigt gewesen sei, die Erteilung der Vollstreckungsklansel abzulehnen, weil der Nachweis der Rechtsnachfolge der jetzigen Gläubigerin gegen- über der in der Urkunde bezeichneten Gläubigerin nicht voll- ständig durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden

1. Äbttg.

— 112

(§§ 727, 797 ZPO.) erbracht ist. Sie meint aber, für solche Fälle sei, wenn es sich um einen gerichtlichen Titel handele, der § 731 ZPO, wenn aber ein notarieller Titel in Frage stehe, der Art. 51 PrFGG. als Rechtsbehelf ge- geben. In diesen Fällen sei es allemal selbstverständliche Voraussetzung, daß eine öffentliche oder eine öffentlich be- glaubigte Urkunde zum Nachweise der Rechtsnachfolge nicht vorliege, und das LG- solle dann eben dem in einer Not- lage befindlichen Gläubiger „helfen", daß er für seinen An- spruch Befriedigung erlangen könne. Die Beschwerdeführerin scheint anzunehmen, daß die Klage auf Erteilung der Voll- streckungsklausel beim Fehlen des Nachweises der Rechtsnach- folge durch öffentliche ober öffentlich beglaubigte Urkunden (§ 731 ZPO.) der Gläubigerin nur bei gerichtlichen Titeln gegeben sei; sie übersieht also vollständig den Absatz V des § 797 ZPO. Wenn sie dann ferner meint, daß diese Lücke der Art. 51 PrFGG. auszufüllen bestimmt sei, so ist dabei völlig die Bedeutung dieser Vorschrift verkannt. Die in Art. 51 2 vorgesehene Anrufung des Gerichts ist allerdings keine Beschwerde gegen die Weigerung des Notars, da der Notar zum Gerichte nicht im Jnstanzenzuge steht. Aber sie ist doch ein gleichartiges Rechtsmittel, wie schon daraus hervorgeht, daß das Gericht über die Weigerung des Notars „entscheibet". Es handelt sich also bei der Tätigkeit des Gerichts nicht um eine die Tätigkeit des Notars ersetzende oder ergänzende Anordnung, um einen Machtspruch, bei dem es sich über die gefetzlichen Voraussetzungen des § 727 ZPO. hinwegsetzen könnte, um dem in einer vermeintlichen Notlage befindlichen Gläubiger zu „helfen", sondern um eine Nachprüfung der Weigerung des Notars auf ihre Gesetz- mäßigkeit. Nur wenn nach seiner Auffassung der Notar verpflichtet ist, die Klausel zu erteilen, kann das Gericht ihn zur Erteilung derselben anweisen. Das LG. hat also durch- aus zutreffend diefe Anweisung abgelehnt. Die Beschwerde ist deshalb unbegründet.

Brücken-Privilegien aus vorfranzösischer Zeit

1. Abtlg.

— 113 —

43. Brücken-Privilegien aus vorfranzösischer Zeit. 1. Die aus der Zeit vor Einführung der französischen Gesetzgebung stammenden Brücken-Privilegien sind durch die französische und die spätere Gesetzgebung nicht beseitigt worden. 2. Der Umfang solcher Privilegien kann nur aus beit Verleihungs- urkunden ermittelt werden. 3. In der Urkunde über Verleihung des Privilegs zur Erbauung der Heckinghauser Brücke in Barmen ist über dessen Ausschließlichkeit nichts bestimmt. Es kann deshalb auch nicht angenommen werden, daß dieses in einer verkehrsärmeren Zeit erteilte Privileg die Erbauer einer neuen Wupperbrücke an anderer Stelle zu einer Entschädigung der Brückeninteressenten verpflichte. I. LG. Elberfeld. II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Urt. v. 10. Juli 1913*). Die Kl. sind Inhaber einer Gerechtsame zur Erhebung von Brückengeld für die Benutzung der Heckinghauser Brücke in Barmen. Sie behaupten, durch den im Jahre 1902 im Zuge der Bockmühlstraße in Barmen erfolgten Bau einer neuen Wupperbrücke um wenigstens 5000 M. geschädigt zu sein, weil die Benutzung der neuen Brücke ihre Brückengeld- einnahmen beeinträchtigt habe, und machen die Bekl. als Er- bauerin der neuen Brücke für den Schaden haftbar. Ihre Ansprüche gründen sie auf Verleihungs- und Be- stätigungsurkunden aus den Jahren 1716, 1729 und 1775, und berufen sich zur Unterstützung auf zwei spätere Urkunden vom 15. Juni 1786 und 1. Oktober 1789. Die Klage ist abgewiesen. Gründe: Das LG. hat die Klage abgewiesen, weil es das Recht der Kl. nicht für so weitgehend erachtet, daß sie aus der Erbauung der neuen Brücke Schadensersatzansprüche herleiten könnten. Dem ist beizutreten. I. Die vor dem Inkrafttreten der französisch-rechtlichen Gesetzgebung den Rechtsvorgängern der Kl. verliehene, in der Bestätigungsurkunde v. 14. März 1775 als Privileg bezeichnete Berechtigung hat nach dem Inhalt der Ver- leihungsurkunde die Befugnis zu ihrem Gegenstände, bei Heckinghausen eine Brücke über die Wupper zu erbauen und *) Vom RG. bestätigt, s. Abt. 2 Nr. 24. Archiv. N. F. 9. (111.)

1. Abtlg.

114 —

dafür das Brückengeld nach bestimmten Sätzen zu erheben. Es handelt-sich 'hiernach um Verleihung eines Vorzugsrechts hinsichtlich einer Brücke, einer sonst dem Gemeingebrauch vorbehaltenen Sache, deren Nutzung nach früherem deutschen Recht dem Staate als Regal zustand, von ihm aber an Privatpersonen als vererbliches und veräußerliches Recht ver- geben werden konnte. Soweit die Verwaltung der Brücken in den Händen des Staates verblieb, ist sie jedoch im Laufe der Zeitl immer mehr aus dem Bereiche der finanzielleil Aus- beutung in das der Wirtschaftspflege^übergegangen'(Gierte, Deutsches Privatrecht II, 27 ff.; 661; Hue de Grais, Hand- buch der Verfassung und Verwaltung, ß 133 S. 114). Ans dieser Natur des Rechts der Kl. geht in erster Linie hervor, daß es nicht zu den Feudalrechten gehört, bereu Aufhebung die französisch-rechtliche Gesetzgebung für das Großherzogtnm Berg veranlaßt hat (ddcret concernant les droits et pres- tations abolis dans le grandduclid, du 13. Septembre 1811; Gräff, Rheinpreußische Rechtsquellen S 820). Vielmehr ist auch von dieser die Errichtung von Brücken durch Privat- personen gegen Erhebung von Brückengeld ausdrücklich vor- gesehen worden (loi relative aux contribuiions indirectes de l’an XI, du 4. Mai 1802 (14. flordal X); titre IV art. 11, Gräff, a. a. O. S. 473). Demnächst hat die preußische Gesetzgebung die Erhebung von Brückengeldern durch mehrfache Gesetzgebungsakte erheblich eingeschränkt, aber stets die Rechte von Privatpersonen an Brücken entweder ausdrücklich ansrechterhalten oder doch ihre Allfhebung nur gegen Entschädigung verordnet (Zollgesetz v. 28 Mai 1818, betr. Aufhebung der Binnenzölle § 20; VO. v. 16. Juni 1838, betr. die Kommunikationsabgaben § 14; Zollvereinsvertrag v. 8. Juli 1867 Art. 22; Regulativ betr. die Vereinigung der in der Rheinprovinz bestehenden Straßenfonds v. 17. Jan. 1876 § 4 Abs. 2), woraus ersichtlich ist, daß auch in bezug auf das Recht zur Erhebung von Brückengeldern die Staatsver- waltung von dem seitens des LG. nach Vorgang des Reichs- gerichts (RG. 64, 184 ff.) als allgemeiner Rechtsgrnndsatz aufgestellten Gedanken ausgegangen ist, daß der Eingriff der Staatsgewalt in Privatrechte einzelner zur Förderung des öffentlichen Wohls einen Anspruch auf Ersatz des den Einzelnen entstandenen Schadens erzeugt.

1. Stetig.

115

II. Ist hiernach der Umfang des Sonderrechts der Kl. durch die spätere Gesetzgebung unangetastet geblieben, so er- hebt sich die weitere Frage, ob es, wie das LG. meint, von Anfang nur die Befugnis der Brückengelderhebung auf der Heckinghanser Brücke enthielt oder ob cs auch insoweit aus- schließlichen Charakter hatte, als es die Errichtung einer anderen Brücke in einem gewissen Verkehrsbereich nur gegen Entschädigung zuließ. Denn nur ini letzteren Falle wäre der Klaganspruch begründet. Für die Auslegung des Privilegs hat das LG. Grundsätze des ALR. herangezogen. In Betracht kämen die allgemeinen Auslegungsbestimmungen ALR. Einl. §§ 54 ff. und für die Berechtigung zur Er- hebung von Brückengeld § 138 II 15 (Germershausen, Wege- recht und Wegeverwaltnng § 34 S. 472 ff., ins des. S. 474). Die im Rheinland nicht zur Geltung gelangten Vorschriften des ALR. (RheinArch. 103, 270; 104, 139; 106, 334; 107, 122; 109, 158) können jedoch nur insoweit Berück- sichtigung finden, als sie allgemein giltige Rechtsgedanken enthalten. Das BGB. hat über die Behandlung von Privi- legien Sondervorschriften nicht erlassen. Die Motive (I, 19) rechtfertigen dies damit, daß den Privilegien eine Sonder- stellung vor anderen Rechten nicht zukomme und daß also jedes durch Privileg erteilte Recht so zu behandeln sei, als wenn es nicht einem Privileg seine Entstehung verdanke. Hieraus erhellt, daß für die Tragweite des den Kl. zu- stehenden Privilegs in erster Linie der Inhalt der Verleihungs- urkunde in Betracht kommt, daß aber deren Auslegung keine buchstäbliche sein darf, sondern daß sie auf die zur Zeit der Verleihung bestehende allgemeine Verkehrsanschauung über den Umfang derartiger Rechte znrückgreifen muß. III. Weder aus den Urkunden des Pfalzgrafen Karl Philipp v. 23. Nov. 1716 und v. 18. März 1729, in denen das Recht auf den Brückenbau begründet, noch aus der Ur- kunde des Kurfürsten Karl Theodor v. 14. März 1775, durch die das Privileg bestätigt wurde, geht nun mehr her- vor, als daß den Eingesessenen der Gemeinde zu Hecking- hausen das Recht zur Erbauung einer steinernen Brücke und zur Erhebung des Brückengeldes auf ihr in gleicher Höhe wie bei den beiden Barmer Brücken am Haspel verliehen und später bestätigt worden ist. Der Umstand, daß die

1. Abtlg.

— 116 —

rechtsbegründende Urkunde von der Annahme eines „Offertum" spricht, läßt sich weder für noch gegen eine Wirkung des Privilegs über das Recht zur Brückengelderhebnng hinaus verwerten. Denn auch dann, wenn man die Privilegerteilung im Sinne einer vertraglichen Bindung der Staatsbehörde würdigen wollte, hätte diese doch nur so viel von ihren Rechten abgegeben, als aus der Verleihnngsnrknnde bei richtiger Würdigung zu entnehmen wäre. Auch die Bestim- mungen der Genehmigungsurkunde, die Friedrich der Große als Landesherr des Märkischen Gebiets, ans dem die Brücke auf der anderen Wupperseite endete, unter dem 25. Aug. 1772 den Heckinghauser Eingesessenen erteilen ließ, zwingen nicht zu einer Auslegung im Sinne der Kl. Wenn sich der jen- seitige Landesherr für seine Märkischen Untertanen die freie Durchfahrt eine Viertelstunde oberhalb der Brücke bei Nicdrig- wasser vorbehielt, so zeigt dies, daß er die Anforderungen des Verkehrs, wie sie damals Vorlagen, bei der Erteilung seiner Genehmigung berücksichtigte, nicht aber, daß er auch bei Vermehrung der Verkehrsbedürfnisse ein ausschließliches Vorrecht für die Brückeninteressenten bewilligen wollte. Daß diese selbst schon frühzeitig die Ausschließlichkeit ihres Rechts auch gegenüber erhöhten Verkehrsanforderungen vertreten haben, ergibt sich allerdings aus den von ihnen vorgelegten Urkunden v. 15. Juni 1786 und 1. Oktober 1789. Elftere Urkunde enthält eine Eingabe der Interessenten der Hecking- hauser Brücke, Hünninghausen und Beckmann, die sich gegen die beabsichtigte Erbauung einer Fahrbrücke am Wülfing an Stelle des inr Jahre 1784 durch starken Eisgang ab- getriebenen Wülfinger Stegs feierlich verwahren. Sie weisen darauf hin, daß eine frühere Umgehung der Heckinghauser Brücke unter Benutzung einer Furt beim Wülfing durch behördliche Entscheidung unterbunden worden sei, indem man die Sperrung des zur Furt führenden Weges verfügt habe. Sie werfen ferner die Frage auf, ob eine Schädigung der Amtswege und -Brücken sowie der Heckinghauser Brücke 'durch Beeinträchtigung des Pflastergeldes vernünftig und billig sei. Sie erheben schließlich für den Fall der Erbauung der Brücke am Wülfing die Forderung, das Amt möge unter Rück- erstattung der Kosten die Heckinghauser Brücke übernehmen und die Interessenten schadlos halten. Hier ist also der An-

l. stetig.

— 117 —

sprnch auf Ausschließlichkeit des Privilegs in vollem Umfang geltend gemacht. Daß das mit der Prüfung der Sachlage betraute Richteramt Barmen den Standpunkt der Inter- essenten nicht teilte, erhellt aber aus seinem am 1. Okt. 1789 aufgenommenen Protokolle, in dem es die Ansicht vertritt, daß es der Billigkeit entspreche, den am Wülfing wohnenden Beerbten und Eingesessenen eine Kommunikation zwischen der Barmer und Heckinghauser Brücke, die beide eine halbe Stunde voneinander entfernt seien, nicht zu versagen. Dem- gemäß wurde auch der Protest der Heckinghauser Brücken- interessenten gegen die Errichtung einer ihnen nachteiligen allgemeinen Passage wegen der ihrer Brücke drohen- den Schädigung seitens des Ämtsvorstandes und der Be- erbten damit abgetan, daß „solches Privatsache sei, deren Auseinandersetzung den Interessenten der Quästion alleine obläge." Wenn es hiernach in einem Falle allerdings dazu ge- kommen zu sein scheint, daß man dem Brückenprivileg zu Gefallen einen Weg sperrte, so hat man schließlich doch schon damals bei Zusammenstößen der allgemeinen Verkehrsinter- essen mit den privaten Brückeninteressen elfteren den Vorzug gegeben. Dafür, daß die gleiche Absicht auch bei Erteilung des Privilegs obgewaltet hat, streitet die Vermutung. Zwar muß nach allgemeineil Rechtsgrundsätzen beim Znsammen- trefsen zweier privater Anlagen die Erteilung der Be- rechtigung durch die Obrigkeit einen öffentlich-rechtlichen Vor- rang an einer im Gemeingebrauch stehenden Sache begründen (RG. 18, 259). Wenn aber die Staatsverwaltung sich eines Rechtes an einer sonst im Allgcmeingcbrauch stehenden Sache zugunsten einer Privatperson entäußert hat, so muß als Regel aufgestellt werden, daß der ein Privileg erteilende Staat es „nur unbeschadet derjenigen seiner Rechte gewähren will, welche die Grundlage für die Erfüllung seiner öffentlich- rechtlichen Pflichten bilden." Diese Auslegungsregel ist bei der Deutung des dem Privileg zugrunde liegenden und nach der Lage des einzelnen Falles zu ermittelnden Willens zu berücksichtigen (RG. 54, 266). Daß im vorliegenden Falle der Wille der belgischen Landesfürsten auf die Erteilung eines stärkeren Rechts gerichtet gewesen sei, als es in den Urkunden verbrieft ist, wäre von den Kl. zu erweisen. Ein

1 Abtlg.

— 118 —

solcher Nachweis wird aber durch den Inhalt der Begrün- dungsurkunden nicht erbracht, und aus den späteren Urkunden geht wohl hervor, daß die Rechtsvorgänger der Kl. ein weitergehendes Recht in Anspruch genommen haben, nicht aber, daß es ihnen, abgesehen von einem einzigen, mangels hinreichender Aufklärung für die Beurteilung nicht ausschlag- gebenden Falle, seitens der in Betracht kommenden Behörden zugestanden worden ist. Allerdings hat für die ebenfalls ans der Veräußerung von Regalrechten an Private hervor- gegangenen Fährgerechtigkeiten die Rechtsprechung in mehreren Fällen die Ausschließlichkeit des Privilegs für einen be- stimmten Verkehrsbereich bejaht (RheinArch. 62 I 32; 106, 177; vgl. dagegen OTrib. 34, 297). Diese Entscheidungen beruhen aber auf der Sonderart des Fährrechts auf öffent- lichen Flüssen und seiner Ausübung, bei der die Erstreckung auf einen größeren Teil des Flusses erforderlich ist, wenn das Recht nicht gänzlich wertlos gemacht werden soll. Bei Brücken liegt die Sache anders. Sie sind ihrer Natur nach mit den Straßen verbunden, deren Zubehör sie nach alt- bergischem Rechte bildeten und deren Rechtsregeln sie teilten (PolVO. v. 10. Okt. 1554 und v. 12. Oft. 1781; Ecker, Rhein. Wegerecht S. 484, 514). Sie bedürfen mithin keines besonderen Verkehrsbereichs, vielmehr sind sie und damit ihre Erträgnisse vom Schicksal der Straße als Verkehrsmittel abhängig. Wenn die Vermehrung des Verkehrs durch Aus- dehnung der von den Straßen Berührten Ortschaften die Errichtung neuer Straßen und, soweit diese den Strom be- rühren, auch neuer Brücken erforderlich macht, kann das in eurer verkehrsärmeren Zeit erteilte Sonderrecht nur dann die Wirkung haben, die Ausdehnung des Verkehrs durch Er- bauung neuer Straßen und Brücken von einer Entschädigung abhängig zu machen, wenn dies bei der Verleihung in irgend erner Werse in die Erscheinung getreten ist. Ein bestimmter Ertrag der Brückengeldgerechtsame ist den Errichten: der Brücke nicht gewährleistet worden. Es ist nicht anzunehmen, daß man ihnen außer dem Eigentunr an der Brücke selbst und der Brückengeldnutzung einen dazugehörigen Machtbereich noch für die ferne Zukunft hat einräumen wollen, in der die Kosten der Errichtung der Brücke durch deren Erträgnisse längst gedeckt sein mußten. Die Kl. haben hiernach einen

Holländische Aktiengesellschaft

1. Abtlg.

— 119

über die Berechtigung zur Erhebung von Brückengeld hinaus- gehenden Erteilungswillen bei Verleihung des Privilegs nicht dargetan, der die Bekl. als für die Herstellung neuer Ver- kehrswege über die Wupper verantwortliche Behörde ver- pflichten könnte, die Kl. für die dadurch entstehende Einbuße an Brückengeld zrDentschädigen.

44 Holländische Aktiengesellschaft. Die Auflösung einer in Liquidation befindlichen hvlländischen A.-G- ist nach niederländischem Recht zu beurteilen. — Sie tritt ein durch die wirkliche und vollkommene Liquidation ihrer Aktiva und Passiva ohne besondere Förmlichkeiten. — Wer zur Bestellung von Prozeßbevollmächtigten für eine hiernach erloschene A.-G. befugt ist, richtet sich nach der Sachlage. I. LG. Cöln, K. f. H.; Urt. v. 23. Juni 1911. II. OLG. Cöln, 4. ZS.; Urt. v. 20. Juni 1913. Die Kl. hat gegen die Anthracit - Maatschappy o. N. Paul B. ... in Liquidation, vertreten durch die Liquida- toren B. und W. zu Cöln, auf Zahlung eines Kaufpreis- restes geklagt. Der Bekl., einer holländischen Aktiengesell- schaft, ist die Klage am 30. Juli 1909 zugestellt worden. Das LG. hat der Klage stattgegeben. In der Berufungsinstanz haben die Rechtsanwälte I)r. Flechtheim und Di'. Fnchslocher als Prozeßbevollmächtigte der Bekl. Klagabweisung beantragt, mit folgender Begründung: Nach den auf die Bekl. als eine holländische Aktien- gesellschaft anzuwendenden Bestimmungen des niederländischen Rechts existiere die Bekl. infolge Ausschüttung der Liqni- dationsmasse an die Aktionäre schon seit dem 30. Juni 1909 (dem Tage der Ausschüttung der Masse) als Rechtssubjekt nicht mehr, und habe als solches mithin auch bereits bei Zu- stellung der Klage (30. Juli 1909) nicht mehr existiert. Die Bekl. habe deshalb nicht verklagt werden können. Das OLG. hat die Klage wegen nlangelnder Partei- fähigkeit der Bekl. angebrachtermaßen abgewiesen. Aus den Gründen: Die Einrede der mangelnden Parteifähigkeit ist als sog. unverzichtbare, prozeßhindernde Einrede noch in der gegen-

1. Abtlg. — 120 — wärtigen Instanz zulässig (§ 528 ZPO.). Bei ihrer Prü- fung war davon anszugehen, daß die Auflösung der Bell, als einer in Liquidation befindlichen holländischen Aktien- gesellschaft, und ihr Untergang als Rechtssubjekt nach dem niederländischen Recht beurteilt werden muß (vgl. den Staatsvertrag zw. den Niederlanden und dem Deutschen Reich v. 11. Febr. 1907, RGBl. 1908 S. 65). Nach diesem Recht geht dem eingeholten Rechtsgutachten zufolge eine in Liquidation befindliche Aktiengesellschaft unter durch die wirkliche und vollkommene Liquidation ihrer Aktiva und Passiva, und zwar tritt dieser Untergang ein, ohne Erfüllung besonderer Förmlichkeiten. Hiernach, und da weiterhin der vorgelegte und nicht beanstandete Ausztlg aus den Büchern der Bekl. den 30. Juni 1909 als den Tag der völligen Beendigung der Liquidation und Ausschüttung der Masse erweist, hatte die Bekl. als Rechtssubjekt bereits an: 30. Juni 1909 zu bestehen aufgehört und war auch damals bereits die Parteifähigkeit der Bekl. erloschen. Sie konnte da- her seitdem nicht mehr verklagt werden. Es ist nun ohne weiteres klar, daß ein Parteiunfähiger für sich einen Prozeßvertreter nicht bestellen kann. Ander- seits ist es zulässig (RG. 35, 362), daß eine Gesellschaft oder ein Verein, im Falle diese als Rechtssnbjekte verklagt werden, den Mangel der Parteifähigkeit auf ihrer Seite durch einen Prozeßbevollmächtigtcn geltend machen. Wer in einem solchen Falle zur Bestellung des Bevollmächtigten be- fugt ist, ob die vereinigten Gesellschafter oder Vereinsmit- glieder, oder sonstige Personen, z. B- frühere gesetzliche Ver- treter, kann nur nach der besonderen Lage der Verhältnisse beurteilt werden. Vorliegend war der frühere Liquidator und gesetzliche Vertreter der Bekl. Paul B. zur Bestellung für befugt zu erachten. Alsdann waren auch die vorgelegtcn Vollmachten ausreichend, den Mangel der Rechtspersönlichkeit der beklagten Gesellschaft im Prozeß zur Geltung zu bringen. Fehlte es sonach wegen Mangels der Parteifähigkeit der Bekl. von Anfang an cm einer absoluten Prozeßvoraussetzung, und hatte demgemäß eine rechtlich wirksame Klagerhebung nicht stattgefunden, so mußte das gegen ein nicht vorhandenes Rechtssubjekt ergangene und deshalb jeder Bedeutung ent- behrende landgerichtliche Urteil in Anwendung des § 539

Ist die Entscheidung gemäß § 697 Abs. 1 ZPO. (Verweisung einer Mahnsache an das zuständige Landgericht) ein gebührenpflichtiger Akt im Sinne des § 26 Abs. 1 Nr. 2 GKG.?

1. Stetig. — 121 — ZPO. aufgehoben und die Klage mangels der Parteifähig- keit der Bekl., so wie sie angebracht ist, abgewiesen werden (vgl. RG. 53, 242; Warn. Rspr. Nr. 122 und OLG. 2, 120/21). Anwälte: Dr. Flechtheim, Dr. Fuchslocher — Trimbor», Dr. Ovcrhamm.

45, Ist die Entscheidung gemäß 8 697 Abs. 1 ZPD. (Verweisung einer Mahnsache an das zu- ständige LG ) ein gebührenpflichtiger Akt im Sinne des 8 26 Abs. 1 Nr. 2 GKG? Die Frage ist bejaht vom OLG. Cöln, 7. ZS.; Beschl. v. 14. März 1912, verneint vom OLG. Cöln, 2. ZS.; Beschl. v. 10. Dez. 1913. A. Aus den Gründen des ersteren Beschlusses: Nach § 697 Abs. 1 ZPO. hat im Mahnverfahren das AG-, falls ein Anspruch erhoben ist, der zur Zuständigkeit des LG. gehört, dann, wenn eine Partei nach erhobenem Widerspruch vor der Verhandlung zur Hauptsache darauf anträgt, seine Unzuständigkeit auszusprechen und den Rechts- streit an das LG. zu verweisen. Ist der Antrag (§ 694 Abs. 2) auf Verweisung schon in dem Gesuche um Erlassung eines Zahlungsbefehles gestellt oder mit dem Widerspruche verbunden worden, so kann die Entscheidung über den Antrag ohne vorgängige mündliche Verhandlung erfolgen. Wird die Verweisung beschlossen, so gilt der Rechtsstreit mit der Zu- stellnng des Beschlusses als bei dem LG. anhängig. In beiden Fällen handelt es sich um eine sachliche Entscheidung des Gerichts, denn es befindet über die Unzuständigkeit des AG. und Zuständigkeit des LG., und spricht die Unzuständig- keit des AG., und zwar bindend, ans. Beide Entscheidungen sind in ihrer Bedeutung und ihrer Wirkung gleichwertig, sie betreffen nicht, wie prozeßleitcnde Verfügungen, lediglich das Verfahren, den prozeßrechtlichen Gang, sondern den Anspruch selbst, da sie ihn bindend und dauernd der Zuständigkeit des LG. unterwerfen Beide Entscheidungen können daher auch

1. Abtlg.

122 —

kostenrechtlich ttuv gleichmäßig behandelt werden, nämlich beide als gebührenpflichtige Akte im Sinne des § 26 Abs. 1 Nr. 2 GKG. (Sydow-Busch, ZPO. 14. Ausl. Anm. 4 zu ß 697; Recht 1911, 2452). Daß als solche Akte nur die auf Grund niündlicher Verhandlung ergehenden Entscheidungen angesehen werden konnten, trifft nicht zu. Das GKG. ver- steht unter „Akt" im weiteren Sinne jede gebührenpflichtige Entscheidung des Gerichts, wie schon allein aus dem § 27 GKG. folgt. Die Gebühr für den Verweisungsbeschluß nach § 697 ZPO. ist demnach mit Recht erhoben. B. Aus den Gründen des letzterwähnten Beschlusses: Der Ansicht des LG., daß für den Beschluß nach § 697 Abs. 1 ZPO. die Gebühr des § 26 GKG. zu erheben sei, kann nicht beigepflichtet werden. 8 26 Abs. 1 Nr. 1 GKG. trifft schon um deswillen nicht zu, weil in Fällen, wie dem vorliegenden, der Verweisungsbeschlnß dem Antrag des Klägers entsprechend, also nicht infolge einer Einrede des Beklagten, ergangen ist. Aber auch 8 26 Abs. 1 Nr. 2 GKG. kann nicht für- anwendbar erachtet werden. Dies muß zunächst schon verneint werden nach dem klaren Wortlaute des 8 26 Abs. 1 Nr. 2, demzufolge die betreffende Entscheidung nur gebührenpflichtig sein soll, „so- fern deren Grmld — hier die' Unzuständigkeit — von Amts wegen zu berücksichtigen ist." Dies trifft aber' nicht zu in Fällen, wie dem vorliegenden, in denen nach der ausdrück- lichen Bestimmung des Gesetzes (8 697 ZPO.) der Beschluß nur auf Antrag zu erlassen ist. Eine solche Bestimmung des Verweisungsbeschlusses gemäß 8 697 ZPO. stände aber auch derart im Widerspruche mit dem Geiste des Gesetzes, daß sie unmöglich als vom Gesetzgeber gewollt erachtet werden kann. Nach 8 697 ZPO. a. F. war es, wenn ein zunächst im Mahnverfahren verfolgter Anspruch zur Zuständigkeit des LG. gehörte, im Falle des Widerspruches Sache des Kl-, bei Vermeidung des Erlöschens der Wirkungen der Rechts- hängigkeit, binnen 6 Wochen Klage bei dem zuständigen Ge- richte zu erheben. Ein Verweisungsbeschluß kam also über- haupt nicht in Frage. Die Novelle v. 1. Juni 1909 hat,

Haftung des Gastwirtes (§ 701 BGB.) für eingebrachte Sachen, die nicht Eigentum des Gastes sind. Klagerecht des Eigentümers

1. Abtlg. — 123 — um das Mahnverfahren zu vereinfachen, zu erleichtern und damit zu veranlassen, daß davon ein möglichst ausgiebiger Gebrauch gemacht werde, die Änderung getroffen, daß die im Mahnverfahren verfolgten Ansprüche nach Widerspruch beim AG. anhängig bleiben sollen, auch wenn sie dessen Zu- ständigkeit übersteigen, sofern nicht letzteren Falles von der einen oder anderen Seite die Verweisung an das LG. be- antragt wird. Hätte damit ein gebührenpflichtiger Akt ein- geschoben werden sollen, durch den das Mahnverfahren ge- gebenenfalls nicht unwesentlich verteuert würde, so würde das Gegenteil von dem erreicht werden, was mit der Neue- rung bezweckt war: die Gläubiger würden sich scheuen, ihre Ansprüche im Mahnverfahren zu verfolgen und es würde demgemäß nicht eine allgemeine, sondern eine beschränktere Benutzung dieses einfachen Prozeßverfahrens die Folge sein. Es kann daher nur als dem Willen des Gesetzgebers ent- sprechend erachtet werden, in dem Verweisungsbeschlusse des § 697 ZPO. einen lediglich formellen Akt, eine prozeß- leitende Verfügung zu erblicken, für welche eine besondere Gebühr im Gesetze nicht vorgesehen ist. Dafür, daß jedenfalls in Fällen, wie dem vorliegenden, nicht die „Unzuständigkeitserklärung", sondern die „Abgabe an das LG." — also eine lediglich prozeßleitende Verfügung — das Wesentliche des Beschlusses ist, spricht endlich auch folgende Erwägung: Von „Uuzuständigkeitserklärung" kann nur dann die Rede sein, wenn ein Rechtsstreit bei einem unzuständigen Gerichte anhängig gemacht ist. Nun hat aber der Beschwerdeführer bereits im Gesuch um Erlaß des Zah- lungsbefehles, das er an das AG. richten mußte, erklärt, daß er im Falle des Widerspruches den Rechtsstreit nicht bei diesem, alsdann sachlich unzuständigen, Gerichte anhängig machen wolle.

4«. Haftung des Gastwirts (tz 701 BGB ) für eingebrachte Sachen, die nicht Eigentum des Gastes sind. — Klagerecht des Eigentümers. I. LG. Cöln, 9. ZK.; Urt. v. 2. April 1913. II. OLG. Cöln, 5. ZS.; Urt. v. 11. Nov. 1913.

1. Abtlg.

— 124

Die Kl. klagt als Zessionarin ihres Reisenden R., dem, als er im August 1912 auf einer Geschäftsreise im Hotel des Bell, zu C. abgestiegen war, ein von ihm in das Hotel eingebrachter, der Kl. gehöriger Mnsterkosfer mit Inhalt ab- handen gekommen ist, auf Zahlung von 750 M, vorbehalt- lich des Rechtes auf Rückgabe von Koffer und Inhalt. Der Bell, bestreitet die Klagfordernng nach Grund und Betrag; denn R. habe durch den Verlust des Koffers keinen Schaden erlitten, sei auch der Kl. aus diesem Verluste nicht ersatz- pflichtig; R. habe daher gegen den Bell, keine Rechte aus 8 701 BGB-, und habe solche der Kl. nicht abtreten können. Ferner sei ein direkter Anspruch der Kl. aus § 823 BGB. gegen den Bekl. nicht begründet. Das LG. hat den Klaganspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die Berufung des Bekl. ist zurück- gewiesen worden. Aus den Gründen: Die Ansprüche aus § 701 BGB. stehen nur dem Gaste zu, mögen auch die verlorenen oder beschädigten eingebrachten Sachen einem Dritten gehören; dies ergeben Zweck und In- halt des tz 701 BGB. Selbstredend werden hierdurch An- sprüche eines Dritten als Eigentümers der Sachen auf Grund anderer gesetzlicher Bestimmungen (z. B. 8 823 BGB.) nicht berührt. Vorliegend ist jedoch die Klage allein auf § 701 BGB gestützt; da aber der Geschäftsreisende R., der als Gast bei dem Bekl. gewohnt hat, seine Rechte ans dem Ver- luste des eingebrachten Musterkoffcrs mit Inhalt unbestritten der Kl. abgetreten hat, so ist diese zur Klage legitimiert. Die tatsächlichen Voraussetzungen für den Anspruch aus 8 701 BGB. sind gegeben. Streitig ist nur, inwieweit der Gastwirt beim Verluste eingebrachter Sachen ersatzpflichtig ist, die dem Gaste nicht eigentümlich gehören. Nach dem Wortlaute des 8 TOI BGB. hat der Gast- wirt dem Gaste den Schaden zu ersetzen, „den der Gast durch den Verlust oder die Beschädigung eingebrachter Sachen erleidet." Da hier von eingebrachten Sachen schlechtweg, nicht von eingebrachten Sachen „des Gastes" gesprochen wird, so koinmt eine Schadensersatzpflicht des Gastwirtes auch bei Verlust fremder, dem Gaste nicht gehöriger Sachen in Fragen- zweifelhaft kann aber der Umfang dieser Schadensersatzpflicht

1. Abtlg.

— 125

sein. Der zu ersetzende Schaden umfaßt, wenn der Gast für die fremden, von ihm eingebrachten Sachen deren Eigen- tümer haftbar ist, bei deren Verlust zunächst den Wert der Sachen, weiter aber auch gemäß Z 252 BGB. das eigene Interesse des Gastes (z. B. bei Behinderung seines Erwerbes durch den Verlust der Sachen) und möglicherweise auch noch ein über den Wert der verlorenen Sachen hinausgehendes Interesse des Eigentümers. Denn wenn der Gast dem Eigentümer der fremden eingebrachten Sachen bei deren Ver- lust für ihren Wert und den sonstigen Schaden einzustehen hat, so erleidet er selbst infolge der eintretenden Haftung einen Schaden itit Sinne des § 701 BGB. Danach könnte es scheinen, daß der Gast, wenn er für die fremden eingebrachten Sachen dem Eigentümer nicht verantwortlich ist, nur ein persönliches Interesse gegen den Gastwirt geltend machen könne, also namentlich nicht den Wert der verlorenen Sachen selbst, weil in diesem Falle, sofern man § 701 BGB. streng wörtlich auslegt, der G a st in dieser Beziehung durch den Verlust keinen Schaden erlitte. Diese Auslegung ist aber schon deshalb unannehmbar, weil die §§ 701 bis 704 BGB. nach ihrer Titelüberschrift nicht etwa den Gast- aufnahmevertrag als solchen behandeln, sondern die „Ein- bringung von Sachen bei Gastwirten", also von Sachen schlechthin ohne Rücksicht auf das Eigentum des Gastes an ihnen. Die ausnahmsweise und strenge Haftung des Gast- wirtes für die eingebrachten Sachen ist das Wesentliche in diesen Bestimmungen, und, wenn in ß 701 von einem er- littenen Schaden des Gastes gesprochen wird, so ist das nur eine kurze Zusammenfassung für den bei Verlust der Sachen zu ersetzenden Wert und das Interesse, so daß in jedem Falle der Sachwert als selbstverständlicher Schaden zu ersetzen ist. Hierfür spricht ferner, daß der § 701 BGB. den prak- tischen Bedürfnissen des Reiseverkehrs entsprungen ist, die einer kasuistischen Behandlung der Haftung des Gastwirtes, je nachdem der Gast eigene oder fremde Sachen einbringt, durchaus widerstreben. Wenn die eingebrachten Sachen nicht in sich jedes Wertes entbehren, wird der Gast durch ihren Verlust auch persönlich einen Schaden erleiden; das ist wenigstens die allgemeine Verkehrsanschamuig. Dem § 701 BGB. liegt der Gedanke zugrunde, daß der Gast gegen den

1. Abtlg.

126

Gastwirt einen Anspruch auf unversehrte Herausgabe der ein- gebrachten Sachen hat und daß der Gastwirt dem Gaste für die Erfüllung dieses Anspruches in weitgehendem Maße zu haften hat. Wie dem Gaste der Herausgabeanspruch auch hinsichtlich fremder eingebrachter Sachen in vollein Umfange zusteht, so muß ihm auch bei deren Verlust der Schadens- ersatzanspruch auf ^Ersatz ihres Wertes in vollem Umfange zukommen. Dies erfordern Zweck, Sinn und Strenge der singulär geregelten Haftung des Gastwirtes für die einge- brachten Sachen. Somit ergibt § 701 BGB. bei richtiger Auffassung, daß der Gastwirt den Wert eingebrachter und dann verlorener Sachen zu ersetzen hat, mögen sie dem Gaste gehören oder nicht, es sei denn, daß der Gastwirt sich mit den im Gesetz ausdriicklich vorgesehenen Gründen ent- lasten kann, die aber hier nicht in Frage kommen. Vorstehendes folgt auch aus der historischen Entwicke- lung der in ß 701 BGB. enthaltenen Rechtsvorschrift. Schon nach dem römischen Rechte mußten dem Gaste die einge- brachten^Sachen, auch wenn sie einem Dritten gehörten, bei Verlust bezahlt werden, wenn nur der Gast irgend ein Interesse an ihrer Unversehrtheit hatte (vgl. in 1. 1 § 7 D. 4, 9: „res deb on t solvi1' imb nict)t ettua„debetsolvi“). Nach dem gemeinen Rechte, nach 8. II. § 444 ALR. und nach Art. 1952 0. c. war es nicht zweifelhaft, daß der Gast berechtigt war, auch Wertersatz für die verlorenen einge- brachten Sachen zu fordern, die ihm nicht gehörten. Für das preußische ALR. und das gemeine Recht ist diese Frage auch höchstrichterlich in vorstehendem Sinne entschieden in StriethArch. 21, 309 bis 313. Berücksichtigt man also, daß nach dem früher geltenden Rechte beim Schadensersatz- anspruche des Gastes die Eigentumsfrage nicht aufzuwerfen war, so kann dem dem heutigen § 701 BGB. entsprechenden § 626 des ersten Entwurfs hierzu ein anderer Sinn nicht unterlegt werden. Dazu nötigt auch nicht der Wortlaut dieses § 626: „Ein Gastwirt haftet wegen des Verlustes und der Beschädigung der Sachen, welche von dem .... Gaste eingebracht sind." Die Motive (II, 584 ff.) betonen gerade den Anschluß an die früheren strengen Haftnngsgrimdsätze und führen aus, daß den Abänderungsbestrebungen der Gast- wirteverbände nur in gewissen (hier nicht interessierenden)

1. Abtlg.

— 127 —

Beziehungen habe entgegengekommen werden können, daß übrigens diese Bestrebungen auch selbst nicht die Anwendung der allgemeinen Haftungsgrundsätze bezweckt hätten. Ins- besondere ist nirgends ersichtlich, daß in der hier zu be- handelnden Frage eine Abweichung von dem früheren Rechts- standpunkte gewollt oder auch nur verlangt worden sei. Die heutige Fassung von § 701 Abs. 1 Satz 1 BGB. erscheint zuerst in § 641 des zweiten Entwurfes. Sie beruht darauf, daß man, weil die singuläre Vorschrift über die Gastwirte- haftung an sich nichts mit den allgemeinen Haftungsgrnnd- sätzen zu tun hat, ausdrücklich die Haftung des Gastwirtes auch für das über den Sachwert hinausgehende Interesse klarstellen wollte. Dies ergeben die Protokolle (Seite 2405 bis 2409, bei Mugdan Mat. II S. 975 bis 977). Ein Kommissionsmitglied hatte angeregt, dem Rechtsbewußtsein entspreche es mehr, die an sich schon weitgreifende Verant- wortlichkeit der Gastwirte, wenn ein Verschulden nicht unter- gelaufen sei, auf die Vergütung des Wertes der abhanden gekommenen oder verletzten Sachen zu beschränken; dem- gegenüber entschied sich die Kommission aber dahin, daß der Gastwirt verpflichtet sei, dem Gaste für das ganze Interesse Ersatz zu leisten. Hieraus folgt, daß man Vergütung des Sachwertes auf alle Fälle wollte (abgesehen von den gesetz- lich ausdrücklich zugelassenen Ausnahmen), und daß der Er- satz des Sachwertes für jeden Fall als der Mindestschaden angesehen wurde. In diesem Sinne ist auch die Bemerkung in der Denkschrift zum Entwürfe eines BGB. (Heymanns Verlag, 2. Ausl. 1896 S. 128 bis 129) aufzufassen, daß die Haftung des Gastwirtes sich im allgemeinen auf allen Schaden erstrecke, den der Gast bezüglich der eingebrachten Sachen erleide. Somit begründet nicht nur die sinngemäße Auslegung des § 701 BGB., sondern auch dessen geschicht- liche Entstehung die Haftbarkeit des Gastwirtes für den Ver- lust auch fremder eingebrachter Sachen. Dieses Ergebnis entspricht auch allein dem praktischen Bedürfnisse. Denn anderenfalls hätte derjenige, der ge- stohlene Sachen beim Gastwirt einbrächte, gegen diesen bei Verlust einen Anspruch aus Wertersatz, weil er als Dieb dem Eigentümer auf Rückgabe der Sachen bezw. ans Wertersatz haftete, und so durch den Verlust der Sachen beim Gastwirt

1. Abtlg.

128

einen Schaden erleiden würde. Dagegen stände demjenigen ein Anspruch auf Wertersatz nicht zu, dem von Dritten recht- mäßig übergebene und dann eingebrachte Sachen abhanden känien, falls der Gast dem Eigentümer für sie nicht zu haften hätte. Die Haftung des Gastwirtes ans § 701 BGB. für den Ersatz des Wertes fremder Sachen würde also eintreten, wenn er zufällig einen Dieb beherbergte, nicht aber, wenn er einen rechtschaffenen Gast bei sich ausgenommen hätte. In letzterem Falle würde der Gastwirt ferner so wenig wie dem Gaste, ebensowenig auch dem fremden Eigentümer aus ß 701 BGB. haften mangels einer dieser Bestimmung ent- sprechenden Beziehung des Eigentümers zum Gastwirte. Der Eigentümer der von einem Dritten eiugebrachten verlorenen Sachen hätte nur die Möglichkeit, aus Z 823 BGB. gegen den Gastwirt vvrzugehen, müßte sich also mit dem unter den gegebenen Umständen in den seltensten Fällen zu erbringen- den Beweise eines Verschuldens des Gastwirtes belasten. Diese Sachlage zeigt, daß die Eigentumsfrage in § 701 BGB. für die Haftbarkeit des Gastwirtes keine Rolle spielen kann. Das folgt aber auch daraus, daß die Einrede des Gastwirtes, die verlorenen eingebrachten Sachen gehörten dem Gaste nicht, eine nicht zu beachtende Einrede aus dem Rechte eines Dritten ist. Unter Hinweis auf das Eigentum eines Dritten kann der Gastwirt sich nicht darauf berufen, daß er Gefahr laufe, sowohl dem Eigentümer wie dem Gaste den Wert ersetzen zu müssen; denn mit der Ersatzleistung an den Gast fällt die Verbindlichkeit des Gastwirtes ganz fort, weil der Gast das Erlangte dem Eigentümer aus Auftrag oder aus auftragloser Geschäftsführung heranszugeben hat (§8 667, 681 Satz 2 BGB.). Als Interesse des Gastwirtes, sich auf das Eigentum eines Dritten zu berufen, bliebe allein bestehen, sich dadurch seiner Haftung zu entziehen, daß er den Eigentümer zu der hier schwer durchführbaren Klage aus Z 823 BGB. nötigte. Dieses Interesse kann aber als berechtigt nicht anerkannt werden. Zweck des 8 701 BGB. ist es, die Sicherheit und Unversehrtheit der eingebrachten Sachen in weitgehendstem Maße zu gewährleisten durch strenge Haftung des Gastwirtes. Wollte man diese Haftung von den zufälligen Beziehungen des Gastes, der fremde Sachen einbringt, zu deren Eigentümer abhängig machen, so

1. Abtlg.

— 129 —

würde man weder den praktischen Bedürfnissen des Verkehrs, noch auch letzten Endes den Interessen des Gastwirtes selbst Rechnung tragen, der auf das Zutrauen der Reisenden an- gewiesen ist. So ist auch bei den Beratungen des Bürger- lichen Gesetzbuches ein Bestreben der Gastwirte, ihre Haftung ans tz 701 BGB. bezüglich fremder eingebrachter Sachen ini Gegensätze zur früheren Rechtslage auszuschließen, nicht laut geworden; gegen ein solches Bestreben würde sich zweifel- los besonders die reisende Kaufmannschaft gewendet haben, die unter den Gästen der Gastwirte eine nicht unerhebliche Rolle spielt. Geht man bei dieser Sachlage davon aus, daß in den §§ 701 ff. BGB. eine strenge Haftung der Gastwirte gewollt und ihnen deshalb nur in engen Grenzen ein Entlastungsbeweis zugelassen ist, so muß man zu der Ansicht gelangen, daß die Entlastungsgründe des Gastwirtes in den 88 701 bis 703 BGB. ausdrücklich und erschöpfend aufgezählt sind; darunter befindet sich aber die Berufung auf das mangelnde Eigentum des Gastes nicht, und dies ist ein weiteres Moment für die Haftung des Gastwirtes auch für fremde eingebrachte Sachen. In diesem Umfange wird denn auch die Haftung des Gastwirtes in Literatur und Praxis anerkannt (vgl. Dern- burg, Schuldverh. 8 353 Anm. 10; Crome, System des Bürgerl. Rechts II 8 278 Anm. 12; Scherer II 8 701 Anm. 10 unter 2 a; Oertmann II 8 701 Anm. 3 b; Stau- dinger II 8 701 Anm. II 1; Brückner im Recht 1907 Sp. 1111; OLG. Breslau im Recht 1902, 371; OLG. München in SeuffArch. 61, 312; OLG. Dresden in OLG. 22, 333; OLG. Hamburg in OLG. 18, 24). Scherer betont, daß der Gast sein Eigentum nicht zu beweisen habe, da es nach dem BGB. unerheblich sei, ob ihm die Sachen gehörten. Brückner bemerkt, es werde nicht vorausgesetzt, daß der Gast Eigentümer der eingebrachten Sachen sei, da der Anspruch in 8 701 BGB. allgemein wegen Verlust oder Beschädigung der vom Gast eingebrachten Sachen in dessen Interesse ge- geben sei. Wenn nebenbei bei Staudinger noch die Ersatz- pflicht des Gastes gegenüber dem Eigentümer als in Betracht kommend erwähnt wird, so ist das nur von Bedeutung, wenn nicht nur Ersatz des Wertes der eingebrachten Sachen,

Archiv. N. F. S. (111.)

Wechselhingabe für einen Bankkredit eines anderen. Natur dieses Rechtsverhältnisses

1. Abtlg.

— 130 —

sondern auch noch das darüber hinausgehende Interesse des Eigentümers gefordert wird. Hiernach hatte der Bekl. dem Reisenden R. den Wert des der Kl. gehörigen Musterkoffers nebst Inhalt p ersetzen, und die Kl. ist als Zessionarin des R. jetzt selbst diesen Schadensersatz zu fordern berechtigt. Aber auch ungeachtet des bisher Ausgeführten ist der Reisende R. oder jetzt dessen Zessionarin, die Kl., befugt, den durch den Verlust des Koffers entstandenen Schaden geltend zu machen. Denn der Geschäftsreisende R. stand zu seiner Firma, der Kl., in einem solchen Verhältnisse, daß er als befugt anzusehen ist, alle Rechte bezüglich des ihm auf die Reise mitgegebenen Koffers in eigenem Namen geltend zu mache». Dieses Ver- hältnis ist nicht anders zu beurteilen, als die Beziehungen des Kommissionärs zum Kommittenten; denn ob der Kom- missionär die übergebenen Sachen verkaufen darf, was be- züglich des dem Reisenden übergebenen Musterkoffers freilich nicht zutrifft, spielt für die beiden obliegende Sorge für das anvertraute Gut keine Rolle. Es sind also die Rechtssätze des HGB. betreffend den Kommissionär in dem vorliegenden Falle analog auf den ebenfalls dem HGB. unterstehenden Geschäftsreisenden anzuwenden. Die Auslegung, welche diese Rechtssätze nach der vom LG. angeführten und allgemein anerkannten Rechtsprechung erfahren haben, rechtfertigen einen Anspruch des Reisenden R. in eigenem Namen auf Wert- ersatz des verlorenen Musterkoffers mit Inhalt, den die Kl. jetzt mit Recht geltend macht (vgl. OLG. 18, 24 und 24, 400). Anwälte: Wachendorf, Dr. Hopmann — Dr. Knott.

47 Wechselhingabe für einen Bankkredit eines anderen. Rechtsnatur dieses Verhältnisses. 1. Gibt ein Dritter einer Bank einen Wechsel als Sicherheit für den einem Kunden gewährten Kredit, so ist nach dem mutmaßlichen Parteiwillen der Wechsel als für den Ausfall gegeben anzusehen. 2. Der Treugeber haftet in solchem Falle mit deni Wechsel nicht einfach als Gesamtschuldner, er kann aber auch nicht verlangen, daß ihm über die Verwertung anderer Sicherheiten von der Bank zunächst Rechenschaft gegeben werde. Die Bank kann ihn vielniehr aus dem Wechsel sofort bei Zahlungsunfähigkeit des Kunden in Anspruch nehmen;

1. Abtlg.

— 131 —

ihm bleibt aber, auch nach rechtskräftiger Verurteilung zur Zahlung, der Anspruch auf Herabsetzung seiner endgiltigen Haftung auf den wirk- lichen Ausfall nach dessen Feststellung, den er nach 8 767 ZPO. geltend machen kann. I. LG. Elberfeld. II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Urt. v. 13. Nov. 1913. Der Kl. hat einen von seinem Schwager S. ausge- stellten, nachher der beklagten Bank überwiesenen Wechsel akzeptiert, um, wie er behauptet, der Bekl. Sicherheit für den Ausfall zu leisten, den diese bei der Kreditgewährung an S. erleiden würde. Der Wechsel ist, nachdem über das Vermögen des S. der Konkurs eröffnet worden war, von der Bekl. protestiert und eingeklagt worden. Durch Ver- säumnisurteil v. 21. April 1911 ist der Kl. rechtskräftig zur Zahlung der Wechselsumme verurteilt worden; er hat auf den Betrag am 9. Nov. 1911 die Restforderung gegen S. unter Vorbehalt aller Rechte gezahlt, und darauf mit dieser Klage Rückzahlung und Herausgabe des Urteils verlangt. Dazu hat das OLG. ausgeführt: Gründe: 1. Die Beweisaufnahme hat ergeben, daß der Wechsel des Kl. von der beklagten Bank nicht etwa diskontiert und seine Valuta dem S. als Zahlung gutgebracht, sondern daß er zur Sicherheit für die Forderungen der Bekl. gegen S. aus der laufenden Rechnung gegeben und genommen, und daß gegen seine Hingabe dem S. in laufender Rechnung ein weiterer Betrag von 2000 M kreditiert worden ist. Es ist auch anzunehmen, daß der fiduziarische Vertrag, der hier- nach vorliegt, nicht nur zwischen S. und der Bekl., sondern auch zwischen dem Kl. und der Bekl. geschlossen worden ist (wird näher dargelegt). Der Inhalt eines solchen Vertrages bestimmt sich nach Treu und Glauben und den Zwecken, die der Vertrag nach den meist unausgesprochenen, weil selbstverständlichen Ab- sichten der Parteien verfolgt (vgl. RG. 59, 192; 76, 348; Warn. 1912, 69; 1913, 171). Wenn auch die Grundsätze der bankmäßigen, in Formularen genau festgelegten Solidar- ausfallbürgschaft nicht unmittelbar anwendbar sind, so wird doch ein Teil dieser Grundsätze den beim Vertragsschluss-e erkennbaren, berechtigten Interessen beider Parteien ent-

1. Abtlg.

— 132 —

sprechen, und daher als stillschweigend vereinbart gelten müssen. Es ist insbesondere nicht anzunehmen, daß der Treugeber schlechthin, sondern daß er mit der Sicherheit nur insoweit haften will, als die berechtigten Interessen des Fiduziars dies bedingen, so daß der Treugeber im Zweifel nach Analogie der Solidarausfallbürgschaft nur für den Ausfall, d. h. nur insoweit haften will, als der Gläubiger bei ordnungsmäßiger Verfolgung seiner Rechte gegen den Hauptschuldner bei diesem einen Ausfall erleidet (vgl. Staudinger V. u. VI. Aust. Anm. 6c zu § 771; Crome, Bürgerl. Recht II S. 871). Es kommt also auch nicht da- rauf an, ob, wie der Kl. behauptet, noch ausdrücklich die Grundsätze der Ausfallbürgschaft vereinbart worden sind. Es ist vielmehr dem Kl. und dem Zeugen S. ohne weiteres zu glauben, daß sie bei Hingabe des Wechsels nur an eine Haf- tung für den Ausfall gedacht haben, wie auch der Vertreter der Bekl. nur eine solche verlangt haben kann, als er, wie er selbst bekundet, den Wechsel als eine von einem ganz unbeteiligten Dritten gegebene Sicherheit in Empfang nahm. 2. Mit diesem Vertragsinhalte entfällt zunächst die Be- hauptung der Bekl., der Kl. habe ihr als einfacher Gesamt- schuldner genau wie der Akzeptant des zweiten Sicherheits- wechsels Sch. gehaftet, so daß der Kl. aus ihrem Vorgehen gegen Sch. keinerlei Einwendungen herleiten könne. Denn der Wechsel des Sch. war nicht von diesem, sondern von- S. als Sicherheit gegeben;, die Bank mußte ihn also geltend machen, bevor sie den Ausfall feststellen konnte, den sie bei S. erlitt, und für den allein der Kl. vertragsmäßig haftete. Es entfällt aber auch die Behauptung des Kl., die Bekl. habe auf jeden Fall bei Nichtverfolgung ihrer Rechte gegen Sch. ihm des letzteren Wechsel zur weiteren Verfolgung der Rechte gegen Sch. aushändigen müssen. Dem Treugeber steht, anders als dem Bürgen, ein solcher Anspruch auf sonstige, für die Hauptschuld bestellte Sicherheiten nicht zu. Er kann vielmehr nur ihre ordnungsmäßige Verwertung ver- langen und insoweit, als eine solche nicht stattgefunden hat, die Zahlung verweigern. Aber Rechenschaft bezüglich solcher Sicherheiten, die der Treuhänder ohne Verschulden nicht geltend gemacht hat, kann der Treugeber nur von dem Hauptschuldner selbst verlangen. Es entspricht dies dem

1. Abtlg.

— 133 —

größeren Maße von Rechten und von Vertrauen, die der Treugeber dem Gläubiger dadurch einräumt, daß er sich nicht lediglich verbürgt, sondern unter Verzicht auf die dem Bürgen zustehenden Rechte das Pfandstück dem Treuhänder zu vollem Eigentum und ganz zu treuen Händen überläßt. 3. Aus dem Inhalte des fiduziarischen Vertrages her- aus ist sodann zn beurteilen, welche Tragweite cher Rechts- kraft des Wechselversäumnisurteils v. 21. April 1911 zu- kommt. Die Bekl. hat den Wechsel protestiert und eingeklagt, gleich nachdem der Hauptschuldner in Konkurs geraten war; der Kl. hat der Wechselklage nicht widersprochen und schließ- lich nur denjenigen Betrag darauf gezahlt, der sich bei der Abrechnung im November 1911 als A u s s a l l forderung der Bell, herausstellte. Diese Abwickelung der geschäftlichen Beziehungen entspricht den berechtigten Interessen beider Par- teien und muß nach Zweck und Sinn des fiduziarischen Ver- trages auch als dessen rechtlicher Inhalt gelten. Die Bekl. hat bei Annahme eines Sicherheitswechsels das berechtigte und dringende Interesse, bei Zahlungsunfähigkeit des Haupt- schuldners zu ihrer weiteren Sicherheit den ganzen Wechsel- betrag zu liquidieren, und die Berechnung des Ausfalles und damit die endgiltige Verrechnung mit dem Treugeber erst später vorzunehmen. Denn im Augenblick der Zahlungs- unfähigkeit des Hauptschuldners erwächst der Bank ein be- gründetes Interesse an erhöhter Sicherheit, die ihr die Wechsel- forderung allein nicht bietet und deren Gewährung daher den Zwecken des Sicherungsvertrages entspricht. Von diesem Gesichtspunkte aus mußte der Kl. auf die Wechselklage hin zahlen. Es bedurfte auch keines Vorbehaltes seiner Rechte auf endgiltige Abrechnung und auf Auszahlung des den Ansfall übersteigenden Restes, da dieses Recht ihm erst später, und zwar nach Rechtskraft des Urteils, nämlich in dem Augenblicke erwuchs, als der Ausfall von der Bekl. . endgiltig festgestellt werden konnte. Dies ist unstreitig erst im November 1911 der Fall gewesen. Den Ansprüchen des Kl. steht daher der Einwand der Rechtskraft nicht ent- gegen. Der Kl. macht vielmehr mit der Klage aus § 767 ZPO. Einwendungen gegen die Wechselsorderung geltend, die ihm auf Grund des fiduziarischen Vertrages erst nach der Rechtskraft des Urteils erwachsen sind. (Es folgt dann

Wann bedarf die Veräußerung von Grundstücken, die zum Pfarrdotationsfonds der evangelischen Kirchengemeinden gehören, der Genehmigung des Oberkirchenrates und des Ministers der geistlichen Angelegenheiten?

1. Abtlg.

134 —

die Prüfung dieser Einwendungen, die in Höhe des gezahlten Betrages für ungerechtfertigt befunden werden.) Anwälte: Theisen — Dr. Schmidt-Ernsthausen.

48. Wann bedarf die Veränderung von Grund- stücken, die zum Pfarrdotationsfonds der evange- lischen Kirchengemeinden gehören, der Genehmi- gung des Oberkirchenrates und des Ministers der geistlichen Angelegenheiten? I. AG. Saarbrücken, Beschl. v. 11. Nov. 1912. II. LG. Saarbrücken, Beschl. v. 28. Febr. 1913. III. OLG. Cöln, 4. ZS.; Beschl. v. 14. Nov. 1913. Das AG. Saarbrücken als Grundbuchamt und das LG. daselbst haben die Umschreibung eines zum Pfarr- dotationsfonds der evangelischen Kirchengemeinde zu Scheidt gehörigen, zu 1500 M verkauften Grundstückes auf den Er- werber von der Beibringung der Genehmigung des Ober- kirchenrates und des Ministers der geistlichen Angelegenheiten abhängig gemacht. Die Kirchengemeinde hat hiergegen weitere Beschwerde erhoben. Die Entscheidung ist vom KG. dem OLG. Cöln überwiesen worden. Dieses hat die Vorentschei- dungen aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Ent- scheidung an das AG. znrückgewiesen nach Maßgabe der folgenden Gründe: Die Beschwerde war begründet. Ihr Erfolg hing davon ab, ob, wie die Vorinstanzen annehmen, zu der zum Preise von 1500 M erfolgten Ver- äußerung der in dem Akt des Notars D. v. 28. Okt. 1912 näher bezeichnten, zum Pfarrdotationsfonds der evangelischen Kirchengemeinde zu Scheidt gehörenden Grundstücke die Ge-, nehmigung des Oberkirchenrates und des Ministers der geistl. Angelegenheiten erforderlich war, oder ob es, wie die Kirchen- gemeinde vortragen läßt, dieser Genehmigung nicht be- durfte, weil es sich hier nicht um eine Verwendung kirch- lichen Vermögens zu einem anderen als dem bestimmungs- gemäßen Zwecke gehandelt habe (vgl, Z 1 Z. 5, §§ 3, 4

1. 9(6%

— 135

Ges. v. 18. Juli 1892 i. V. mit Art. 2 Z. 1 Abs. 3 VO. v. 8. März 1893 und Art. 24 Z. 8 Ges. v. 3. Juli 1876 bezw. 28. Mai 1894 i. B. mit den BO. v. 9. Sept. 1876 bezw. 30. Jan. 1893). Der Senat hat in den Beschlüssen vom 19. Febr. 1909 und 24. Febr. 1911 (4 W 4/09 und 4 W 17/11) bereits ausgesprochen, daß der Verkauf von Grundstücken des Pfarr- dotalgutes evangelischer Kirchengemeinden eine Verwendung kirchlichen Vermögens zu einem anderen als dem bestimmungs- gemäßen Zwecke nur dann bedeute, wenn das Dotalgut an anderer Stelle keinen entsprechenden Vermögenszuwachs er- halte, also eine Einbuße oder Verininderung erleide. Ein Anlaß, hiervon abzngehen, liegt nicht vor und wird insbesondere nicht durch die Ausführungen des LG. gegeben. Der Senat hat in den früheren Beschlüssen keineswegs, wie das LG. annimmt, eine Veräußerung von Kirchengut zu- nächst als unter allen Umständen zweckwidrig hingestellt, unl sie dann für den Fall als zweckentsprechend zu erachten, dnß das Kirchenvermögen einen angemessenen Ersatz erhält, der den gleichen Zwecken wie das veräußerte Gut dienen soll. Vielmehr hat der Senat unter ausdrücklichem Hinweis auf den abweichenden Standpunkt des KG. in Bd. 21 A, 203, wonach eine Veräußerung stets zugleich eine nichr bestim- mungsmäßige Verwendung von Kirchenvermögen in sich schließen soll, unzweideutig zum Ausdruck gebracht, daß der Unterschied zwischen einer bestimmungswidrigen und einer bestimmungsgemäßen Veräußerung von Kirchenvermögen darin zu finden ist, ob eine Verininderung des Kirchenvermögens durch die Veräußerung eintritt, oder ob das Kirchenvermögen an Stelle des veräußerten Verinögensteiles einen entsprechen- den Bermögenszuwachs erhält. Wenn daher in dem Be- schluß des Senats v. 24. Febr. 1911 einmal davon die Rede ist, daß auch bei einer Veräußerung von Kirchengut an Dritte — von einer Veräußerung wurde hier gesprochen im Gegensatz zu einer durch die Kircheugemeinde erfolgenden Widmung von Kirchengut zu einem anderen als dem ur- sprünglichen kirchlichen Zweck — von einer zweck widrigen Verwendung des Kirchengntes gesprochen werden könne, so liegt es auf der Hand, daß hierbei nur an eine solche Ver- äußerung gedacht, war, durch die das Zweckvermögen eine Verminderung erfuhr.

Teilungsanordnung im Sinne des § 2048 BGB. Ausgleichungspflichtige Ausstattung, Einfluß von Konkurs und Zwangsvergleich

1. Abtlg.

— 136

Hiernach durften die Vorinstanzen nicht ohne weiteres die Vornahme der verlangten Eintragung von der Bei- bringung der Genehmigung des Oberkirchenrates und des Ministers abhängig machen, sondern mußten vorerst prüfen, ob die in dem Kaufverträge beurkundete Veräußerung eine Verminderung des Pfarrdotalgutes bedeutete. Die Entscheidungen der Vorinstanzen waren deshalb auszuheben und die Sache an das Grundbuchamt zurück- zuweisen. Dieses hat bei der ihm obliegenden anderweitigen Entscheidung über den Eintragungsantrag zunächst in die vorerwähnte Prüfung einzutreten, anderseits bei dieser Prü- fung aber einmal zu beachten, daß der Kaufpreis für die veräußerten Grundstücke dem wirklichen Grundstückswerte ent- sprochen hat, wie dies durch die Genehmiguug des Konsisto- riums und des Regierungspräsidenten dargetan ist, sodann aber auch zu prüfen, ob die Ausführungen der weiteren Be- schwerde über die Verwendung des Kaufpreises zutreffen und eine Verwendung des Kaufpreises für das Pfarrdotalgut ergeben. Gebühren und Auslagen bleiben nach §§ 7, 10 PrGKG. für das bisherige Verfahren außer Ansatz.

49. Teilungsanordnung im Sinne des § 2948 BGB — Ausgleichnngspflichtige Ausstattung, Einfluß von Konkurs und Zwangsvergleich. 1. Verträge, durch die der Erblasser seinen Grundbesitz mehreren seiner Kinder übertragen hat unter Überweisung der Kaufpreise an seine Kinder zur Anrechnung auf den Erbteil, stellen keine Teilungsanord- nung im Sinne des § 2048 BGB. dar; sie bedürfen daher nicht der für letztwillige Verfügungen vorgeschriebenen Form. 2. Eine in Form eines Darlehns einem Kinde gegebene Aus- stattung ist ausgleichungspflichtig; der Konkurs über das Vermögen des Kindes und ein Zwangsvergleich ist bedeutungslos, wenn der Erb- lasser dem Zwangsvergleiche aus Liberalität zugestimmt hat. I. LG. Cöln, 3. ZK.; Urt. v. 21. Febr. 1912. II. OLG. Cöln, 2. ZS.; Urt. v. 22. Nov. 1913. Der am 23. Okt. 1908 zu Cöln, seinem letzten Wohn- sitz, ohne Hinterlassung einer letztwilligen Verfügung ver-

1. Abtlg. — 137 — storbene Rentner F., hinterließ als gesetzliche Erben seine vier Kinder, nämlich den Kl., die beiden Bekl. und eine Ehefrau Kurth in B. Durch Notarialakte v. 9. Sept. 1908 hatte der Erblasser den Bekl. seinen Grundbesitz übertragen. Er „verkaufte" darin unter Vorbehalt des lebenslänglichen Nieß- brauchs sein Haus Hauptstraße 229 in Kalk dem Bekl. zu 1 zu 35000 di, und das Haus Hauptstraße 231 daselbst der Bekl. zu 2 für 30000 M. Gleichzeitig „überwies" er die nach Abzug der Hypotheken verbleibenden Kaufpreisreste von 23000 M und 20000 di seinen vier Kindern „auf ihren zukünftigen Erbteil", und zwar dem Bekl. zu 1 aus dem von ihm geschuldeten Kaufpreisreste 17 208,32 di, der Bekl. zu 2 aus dem von ihr geschuldeten Kaufpreisreste die gleiche Summe, der Ehefrau K. 8374,10 di und dein Kl. 208,30 di. Die Käufer sollten die ihren Geschwistern überwiesenen Be- träge nebst 4 v. H. Zinsen vom Tode des Verkäufers ab innerhalb sechs Monaten seit diesem Tage zahlen. In einem weiteren notariellen Akte vom gleichen Tage übertrug der Erblasser dem Kl. eine ihm. gegen einen gewissen Kr. zu- stehende Forderung von 2000 di. Der Kl. begehrt klagend von den Bekl. gemäß §§ 2325 ff. BGB. Ergänzung seines Pflichtteils durch Zahlung von 7739,60 M mit 4 v. H. Zinsen. Er legt dar, der Nachlaß bestehe nur aus Möbeln im Werte von 250 M, und zwei Aktien des Zoologischen Gartens im Betrage von 300 dl. Die den Bekl. übertragenen, mit 22000 di Hypotheken belasteten Häuser seien weit unter dem Werte verkauft worden, sie hätten zusannnen einen Wert von 90000 di gehabt, es lägen verschleierte Schenkungen vor; die Ehefrau K. habe Vorempfänge von 8833,20 di und die Bekl. zu 2 solche von 200 di erhalten und deshalb in Ausgleich zu bringen. Hiernach bestehe der Nachlaß ins- gesamt aus 79 583,20 di. Der Pflichtteilsanspruch zu 1/8 betrage also 9947,90 di. Darauf habe er 2208,30 di erhalten, so daß 7739,60 di fehlten, die die Bekl. je zur Hälfte ihm zu zahlen hätten. Die Bekl. haben ihre Verpflichtung zur Pflichtteils- ergänzung und insbesondere bestritten, daß ihnen die Häuser unter Wert »erlauft worden seien. Jedenfalls habe auch der Kl. vom Erblasser erhaltene Vorempfänge von über 10000 di

1. Abtlg.

— 138 —

sich anrechnen zu lassen. Der Kl. entgegnet, der Erblasser habe „ihm ein Darlehn von 11279,10 M in ein von ihm betriebenes Geschäft hineingesteckt"; dieses Darlehn auch in dem über sein Vermögen eröffneten Konkursverfahren als Kvnknrsfordcrung angemeldet; der Konkurs sei durch Zwangs- vergleich mit 12 v. H-, dem auch der Erblasser zngestimmt habe, beendet worden. Demnach könnten höchstens 12 v. H. jener Summe zur Ausgleichung gebracht werden. Nach Beweisaufnahme, die sich auch auf den Wert der Grundstücke bezog, hat das LG. die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Kl. hat das OLG. durch Zw.-Urt. da- hin erkannt: 1. Der Einwand des Kl., daß die Notarialverträge wegen Nichtbeobachtung der Form der §§ 2048, 2233 BGB. nichtig seien, wird zurückgewiesen. 2. Der Vorempfang des Kl. von 11279,10 M ist im Sinne des ß 2050 BGB. ausgleichungspflichtig. Aus den Gründen: Der Kl. verlangt Ergänzung des Pflichtteils gemäß §8 2325, 2329 BGB. Zur Berechnung des Nachlasses und des Pflichtteils ist zunächst festzustellen, ob die Verträge v. 9. Sept. 1908 rechtsbeständig sind, oder ob sie, wie der Kl. behauptet, eine Teilungsanordnung enthalten und deshalb mangels der für Testamente vorgeschriebenen Form nach 88 2048, 2233 BGB. nichtig sind, in welch letzterem Falle die Grundstücke noch zum Nachlasse gehören würden. Dies ist indes nicht zutreffend. Nach dem Wortlaute und Zwecke der Verträge hat der Erblasser im Wege eines wahren Kaufes die Grundstücke den Bekl. übertragen und die Rest- kaufpreise zum sofortigen Eigen tu m seinen Kindern überwiesen. Die Absicht des Erblassers war augenscheinlich die, daß die Grundstücke auf zwei seiner Kinder übergehen, und daß die Kaufpreise den Kindern schon jetzt zufallen sollten, allerdings in Anrechnung auf ihren Erbteil, d. h. unter der Verpflichtung der Ausgleichung bei der späteren Erbteilung. Bei dieser Überweisung der Kaufpreise an seine Kinder hat er — das ergeben die einzelnen überwiesenen Summen und die vom Kl. angegebenen Vorempfänge der Kinder — eine ungefähre Ausgleichung der Kinder im Auge gehabt. Es ist also davon auszugehen, daß die Grundstücke

1. Abtlg.

139 —

zu sofortigem Eigentum übertragen sind, und daß anderseits die Überweisung der Kaufpreise an die Kinder Geschenke unter Lebenden darstellen, die gemäß der Überweisung, da sie auf den Erbteil angerechnet werden sollen, bei einer Erbaus- einandersetzung der Ausgleichungspflicht unterstehen. Für solche Verträge bedarf es aber der für letztwillige Verfügungen vorgeschriebenen besonderen Form nicht. Sind hiernach diese Verträge rechtsgiltig, so gehören die darin veräußerten Grund- stücke keinesfalls zur Erbmasse, und können bei der Auf- stellung des Nachlasses nicht in Ansatz gebracht werden. Zwecks Berechnung des ordentlichen Pflichtteils und der Ergänzung bedarf es weiterhin der Feststellung der aus- gleichungspflichtigen Beträge und der Schenkungen des Erb- lassers. Wegen dieser Vorverfügungen des Erblassers besteht zwischen den Parteien Streit darüber, ob der Vorempfang des Kl. von 11279,10 M, den er als solchen zugibt, aus- gleichungspflichtig und nach ß 2327 BGB. auf die Pflicht- teilsergänzung anzurechnen ist. Die Ausgleichungspflicht ist jedenfalls zu bejahen. Wie der Kl. felbst zugesteht, hat der Erblasser diesen Betrag „ihm in ein von ihm betriebenes Geschäft hineingesteckt." Wenn das nun auch, wie der Kl. ausführt, in der Form eines Darlehns geschehen ist, so kann doch nicht zweifelhaft sein, daß der Erblasser und auch der Kl. im Ernst nie daran gedacht haben, daß das Geld zu Lebzeiten des Vaters zurückgezahlt werden sollte. Das geht schon daraus hervor, daß der Kl. selbst ausführt, er sei unter Umständen gewillt gewesen, sich den Betrag bei der Teilung anrechnen zu lassen. Für jene Annahme spricht auch der Umstand, daß der Vater später im Konkurse des Kl. für den Zwangsvergleich gestimmt und im Interesse der Gläubiger auf Auszahlung der Konkursdividende verzichtet hat. Daß der Vater den Betrag als Darlehn zum Kon- kurse des Kl. angemeldet hat, steht nicht entgegen, da er das jedenfalls schon deshalb tun mußte, um als Konkursgläubiger Einfluß auf die Abwickelung des Konkurses zu haben. Nach alledem kann nur angenomnien werden, daß es sich hier nach dem Willen der Beteiligten um eine Zuwendung §ur Er- haltung der Wirtschaft und der Lebensstellung des Kl., also um eine Ausstattung im Sinne des § 1624 BGB. gehandelt hat, die nach § 2050 daselbst ausgleichspflichtig ist.

Kosten einer Kanalisationsanlage als öffentlich-dingliche Lasten. Auferlegung durch Ortsstatut

1. Abtlg.

— 140

Aber auch wenn es sich um ein reines Darlehn gehandelt hätte, würde die Ausgleichspflicht zum vollen Betrage be- stehen. Denn dann schuldete der Kl. die Summe zum Nach- laß grundsätzlich als Darlehnsempfänger (RheinArch. 98 I 142; 99 II 57), und es verschlägt nichts, daß später in dem Zwangsvergleiche, der den Konkurs des Kl. beendet hat, eine Ermäßigung der Forderung aus 12 Prozent eingetreten ist. Es muß trotzdem der volle Betrag als ausgleichungspflichtig behandelt werden. Denn aus der eigenen Sachdarstellung des Kl. in Verbindung mit dem Inhalte seines Briefes an den Erblasser v. 25. Sept. 1906 .... und seines an die Konknrsgläubiger gerichteten Rundschreibens v. 11. Aug. 1907 erhellt, daß der Vater dem Zwangsvergleiche nur aus Libe- ralität zngestimmt hat, wie er denn auch später sogar auf die Konkursdividende verzichtet hat, so daß also auch bei der Annahme eines Darlehnsvertrages wegen des vollen Be- trages eine Ausgleichnngspflicht besteht (RheinArch. 63 I 237). Anwälte: Dr. Knott — Dr. Flechtheim u. Dr. Fuchslocher.

50. Kosten einer Kanalisationsanlage als öffentlich dingliche Tasten. Auferlegung durch Ortsstatnt. 1. Die Frage, ob eine kommunale Abgabe eine öffentliche Last eines Grundstückes ist, entscheidet sich nach Landesrecht. Maßgebend ist, ob sie nach Gesetz und Verfassung der Körperschaft dem Grundstück dinglich auferlegt ist. 2. Eine solche Auferlegung kann auch durch ein auf gesetzlicher Grundlage in gesetzlicher Form zustandegekommenes Ortsstatut erfolgen. 3. Durch Ortsstatut können die Beiträge zur städtischeü Kanali- sationsanlage den allliegenden Grundstücken dinglich auferlegt werden. 4. Ist ein solches Ortsstatut nach den Vorschriften des KomAbg.- Ges. erlassen, genehmigt und bekanntgemacht, und sind Beschwerden und Einsprüche nicht erhoben oder ordnungsmäßig erledigt, so steht den ordentlichen Gerichten eine Nachprüfung darüber nicht zu, ob das Veranlagungsverfahren, insbesondere der Nachweis der Kosten der An- lage, ordnungsmäßig erfolgt ist. Die Gerichte haben aber die Zu- stellung an die Anlieger zu prüfen. I. LG. Duisburg. II. OLG. Düsseldorf, 7. ZS.; Urt. v. 24. Nov. 1913. 1. Der Kl. stützt seinen Widerspruch gegen den Teilungs- plan zunächst ans die Behauptung, die von der bekl. Stadt-

1. Abtlg.

— 141 —

gemeinde geforderten Beiträge zu den Kosten der Kanali- sation gehörten nicht zu den öffentlichen Lasten des Grund- stückes im Sinne des § 10 Nr. 3 ZVG. Dies ist indessen mit RG. 42, 278 unbedenklich anzunehmen. Was zu den öffentlichen Lasten gehört, bestimmt sich nach Landesrecht, da reichsrechtliche Vorschriften fehlen (vgl. §§ 436, 1087 BGB.). Die Motive des Entwurfs des ZVG. heben (S. 93) hervor: Bei der Vielgestaltigkeit der öffentlichen Abgaben und Lasten und bei dem Mangel allgemein anerkannter Kategorien und bezeichnender Merkmale sei die Reichsgesetzgebung nicht in der Lage, eine Bestimmung hierüber zu treffen, der Landes- gesetzgebung müßte es freistehen, zu bestiminen, ob die betr. Abgabe oder Last aus dem Grundstücke zu entrichten sei und aus demselben hafte. Demgemäß bestimmt Art. 1 Nr. 2 PrAGZBG., daß öffentliche Lasten im Sinne des 8 10 Nr. 3 ZVG. die auf einem nicht privatrechtlichen Titel beruhenden Abgaben und Lasten seien, die auf den: Grundstücke nach Gesetz oder Verfassung haften (gemeine Lasten). In Art. 2 und 3 des Gesetzes werden dann einzelne Arten „namentlich" ausgesührt, diese Aufzählung ist aber keine er- schöpfende, vielmehr ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Last, für die das Grundstück in Anspruch genominen wird, auf öffentlich-rechtlichen Titel beruht und ob sie nach Gesetz oder Verfassung dem Grundstück auferlegt ist. Der Ausdruck „Verfassung" ist ganz allgemein. Er umfaßt auch die Verfassungen der Provinzen, Kreise und Gemeinden, d. h. die Ortsstatute. Die Dinglichkeit der hier streitigen Beiträge zu den Kosten der städtischen Kanalisation bestimmt sich also, da ein privatrechtlicher Titel (Vertrag usw.) nicht in Frage kommt, danach, ob das betreffende Ortsstatut die Dinglich- keit ausspricht, wobei vorausgesetzt wird, daß es auf gesetz- licher Grundlage beruht und in gesetzlicher Form zustande- gekommcn ist. Dies ist demnach vom Gericht zu prüfen. 2. Daß das Ortsstatut v. 9. Aug. 1909, genehmigt durch Beschluß des Kreisausschusses v. 17. Juni 1910, die Verpflichtung §ur Zahlung der streitigen Beiträge dem Grundstück als solchen auferlegt hat, ist unstreitig. Das gedachte Ortsstatut ist auch auf gesetzlicher Grundlage erlassen, 8 9 KAG. g e st a t t e t den Gemeinden, zur Deckung der Kosten für Herstellung von Veranstaltungen, die durch

1. Abtlg.

— 142 —

das öffentliche Interesse erfordert werden, von denjenigen Grundeigentümern, denen hierdurch besondere wirt- schaftliche Vorteile erwachsen, Beiträge zu den Kosten zu er- heben. Die Gemeinden sind zu dieser Erhebung ver- pflichtet, wenn anderenfalls die Kosten durch Steuern aufzubringen sein würden (Z 9 Ms. 2). Über die Dinglich- keit der Beiträge spricht sich das Gesetz nicht besonders aus. Damit ist aber nicht gesagt, daß sie ausgeschlossen sei. Der vom KG. in OLG. Rspr. 17, 388 vertretenen Ansicht, der § 9 gestatte nach seinem Wortlaute den Gemeinden nicht, die Beitragslast den Grundstücken aufzuerlegen, kann nicht beigetreten werden. Das Gesetz überläßt diese Frage der Regelung durch das Ortsstatut, wobei allerdings voraus- gesetzt wird, daß die Bcitragspflicht ihrer Natur nach über- haupt dinglichen Charakter annehmen kann. Dies trifft aber stets dann zu, wenn die „Veranstaltung" in örtlicher Be- ziehung zu gewissen Grundstiicken einer Gemeinde steht und deren Wert dauernd erhöht; die „Verdinglichung" des Bei- trages ist dann nicht nur möglich, sondern folgt aus der Natur der Sache, weil der Vorteil mit dem Grundstück un- zertrennlich ist. Die Gemeinde ist insoweit selbständig (vgl. RG. 49, 222). Wenn also das Gesetz sagt, die Beiträge könnten von denjenigen Grundeigentümern erhoben werden, denen durch die Veranstaltung besondere wirtschaft- liche Vorteile erwachsen, so spricht es keineswegs aus, daß nur diejenigen persönlich herangezogen werden können, die zur Zeit des Beginnes der Ausführung oder zur Zeit der Fertigstellung der Anlage gerade Eigentümer seien. Daß diese Einschränkung nicht gewollt sein kann, ergibt sich aus einer Vergleichung mit § 15 FlLG-, der vom KG. ohne nähere Begründung zu dem Fall des § 9 KAG. in Gegen- satz gebracht wird. Auch in § 15 FlLG., der von den Kosten neuer Straßen handelt, ist nur gesagt, die angrenzen- den Eigentümer könnten zu den Kosten herangezogen werden; und doch sind sich Rechtsprechung und Rechtslehre darüber einig, daß Straßenanliegerbeiträge zu den gemeinen Lasten des Grundstückes gehören, weil sein Wert durch die Anlage dauernd erhöht wird (vgl. § 10 KAG.; RG. 40, 266 ff.; 32, 346). Daß endlich eine städtische Kanalisationsanlage eine Ver- anstaltung ist, die durch das öffentliche Interesse erfordert

1. Abtlg.

— 143 —

wird und gleichzeitig den Wert der anliegenden Grundstücke erhöht, bedarf keiner weiteren Ausführung. Sie dient gleich- mäßig zur Entwässerung der Straßen und der anliegenden Grundstücke, denen eine eigene Entwässerung zu beschaffen in Städten meist unmöglich ist, sie fördert also das gesundheit- liche Interesse der ganzen Gemeinde. Der Zwang zum An- schlüsse ist im Rechtsfall durch die PolBO. v. 9. Aug. 1909 für die anliegenden bebauten Grundstücke geschaffen worden (8 1 des Ortsstatuts). Daß Kanalisationsbeiträge die Eigenschaft einer ding- lichen Last haben, ist auch in der Rechtsprechung überwiegend anerkannt worden (RG. 42, 278; OVG. 32, 110 bis 121; 33, 215; 34, 70 ff.; 54, 83). Wenn der Kl. sich für die gegenteilige Ansicht auf Entscheidungen beruft, durch die den Kanalisations g e b ü h r e n (sogen. Benutzungsgebühren) die Eigenschaft einer gemeinen Last abgesprochen wird, so liegt dies neben der Sache. Solche auf Grund des § 4 KAG. zu erhebende Gebühren stehen hier nicht in Frage. Deshalb kann es dahingestellt bleiben, ob das Ortsstatut v. 9. Ang. 1909 auch hinsichtlich ihrer bestimmen durfte, daß das Grund- stück dafür hafte (dagegen: OVG. 51, 62; dafür: Preuß. BerwBlatt 32, 608; 33, 295). 3. Die Frage, ob das Ortsstatut v. 9. Aug. 1909 in gesetzlicher Form zustandegekommen ist, ist unter den Parteien ebenfalls streitig. Der Kl. behauptet, die in 8 9 KAG. vorgeschriebene Form sei insofern nicht gewahrt, als es an dem in Absatz 3 geforderten ordnungsmäßigen Nachweise der Kosten der Kanalanlage gefehlt habe. Die Kosten des für später in Aussicht genommenen Ost- systems seien nicht im einzelnen berechnet, sondern auf über- schläglich 100000 M in einer Summe ausgeworfen worden, und mit Rücksicht auf diese spätere Verzögerung seien die Ausmaße der bisher ausgeführten Systeme größer ange- nommen worden, so daß die Anlieger für etwas gezahlt hätten, was gar nicht zu ihrem Nutzen diene. Dieser, gegen die Richtigkeit der Veranlagung gerichtete Angriff ist der Beurteilung durch die ordentlichen Gerichte entzogen. Nach 8 9 Abs. 3 und 4 KAG- ist der Gemeindebeschluß über die Erhebung von Beiträgen unter Beobachtung be- stimmter Formen und mit der Aufforderung, Einwendungen

1. Abtlg.

— 144 —

binnen bestimmter Frist bei dem Gemeindevorstande anzu- bringen, bekannt zu machen und der zuständigen Behörde (bei Stadtgemeinden dem Bezirksausschuß 8 77) mit den da- gegen erhobenen Einwendungen zur Genehmigung vorzulegen. Der Genehmigungsbeschluß des Bezirksausschusses, der unter Beobachtung derselben Formen wie der Gemeindebeschluß zur Kenntnis der Beteiligten zu bringen ist, unterliegt nach §§ 9 Abs. 6, 11 der Beschwerde an den Provinzialrat. Außer- dem steht dem einzelnen Abgabepflichtigen gegen die Heran- ziehung zu Beiträgen das Rechtsmittel des Einspruches zu, der binnen einer Frist von vier Wochen bei dem Gemeinde- vorstand einzulegen ist (KAG. 8 69) und gegen dessen Ent- scheidung ist die Klage im Verwaltungsstreitverfahren gegeben (§ 70). Im Streitverfahren ist auch die Gesetzmäßigkeit des Gemeindebeschlusses nachzuprüsen (Entsch. des OVG. von: 17. Nov. 1899, Nöll-Freund, Kommentar § 9 A. 24). Durch die Eröffnung des Verwaltungsstreitverfahrens ist gemäß ß 13 GVG. der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten ausgeschlossen (RG. 32, 345; 34, 248; 49, 210 und die dortigen Zitate). Das LG. durfte daher zwar in eine Prü- fung der Frage eintreten,. ob das zur Zwangsversteigerung gelangte Grundstück für den geforderten Kanalisationsbeitrag dinglich hafte und dieser als gemeine Last im Sinne des PrAGZVG. aufzufassen sei, nicht aber auch die Frage ent- scheiden, ob die Vorschrift des 8 9 Abs. 3 Satz 1 von der Bekl. beobachtet worden ist. Es muß daher unerörtert bleiben, ob das von der Bekl. eingeschlagene Veranlagungs- verfahren gegen die Vorschrift des 8 9 Abs. 3 KAG. verstößt. Anders verhält es sich mit dem Einwand des Kl., dem Eigentümer des belasteten Grundstückes sei eine Veranlagung zu den Kanalisationsbeiträgen nicht zugestellt worden. Dieser Einwand ist dem Rechtsweg nicht entzogen, denn es wird damit die Heranziehung des Eigentümers, nüthin die Veran- lagung im Sinne des 8 69 KAG. bestritten, womit auch die Eröffnung des Verwaltungsstreitverfahrens überhaupt ge- leugnet wird (vgl. RG. 56, 398). Der Einwand wird aber durch die vorgelegte Zustellungsbescheinigung widerlegt, wo- nach die Zustellung an den damaligen Eigentümer K. per- sönlich am 22. Mai erfolgt ist. Anwälte: Bernstein — Kehren I.

Klageveranlassung im Sinne des § 93 ZPO. beim Interventionsprozeß

1. Abtlg.

— 145 —

51. Klageveranlaffirng im Sinne des 8 OL ZPO. beim Jnterventionsprozesr- I. LG. Cöln, 5. ZK.; Urt. v. 4. Nov. 1913. II. OLG. Cöln, 2. ZS.; Beschl. v. 17. Dez. 1913*). Es handelt sich um die Frage, ob die Bell., die gegen den Ehemann der Kl. eine Mobiliarpfändung vorgenommen hatte, zu der Klage, mit der die Kl. Anerkennung ihres Eigentums an den Pfandsachen begehrte, keine Veranlassung gegeben und den Anspruch sofort anerkannt hat (§ 93 ZPO.). Es steht fest und ist auch durch die Briefe v. 22. und 25. März 1913 erwiesen, daß die Bekl. an diesen Tagen von dem Eigentumsanspruch der Kl. in Kenntnis gesetzt wurde, und zwar erhielt sie zunächst einen Einstellungs- beschluß zugestellt, gemäß welchem dem AG. durch Vor- lage eines Ehe- und Erbvertrages vor Notar Sch. in Cöln v. 16. Okt. 1908, eingetragen in das Güterrechtsregister am 23. Okt. 1908, und durch eine eidesstattliche Versicherung des Schuldners v. 15. März 1913 der Eigentumsanspruch der Kl. glaubhaft gemacht worden war. Mit dem Briefe v. 25. März 1913 wurde der Bekl. dann auf ihr Ersuchen v. 22. März um „Überlassung der Eigentumstitel auf einen Tag" eine Ausfertigung des Ehevertrages vom 16. Okt. 1908 und die e ide s st a t tli ch e V e r s i ch e r ung des Schuldners v. 15. März 1913 übersandt. In dem Ehevertrage v. 16. Okt. 1908 haben die am Tage vor- her, am 15. Okt. 1908, zur Ehe geschrittenen Eheleute B. Gütertrennung vereinbart, und es hat darin die heutige Kl. als ihr Vermögen u. a. angegeben: „Die vollständige Ein- richtung im Gesamtwerte von 10000 M“, wobei bemerkt wurde, daß auf deren nähere Aufzeichnung in dem Protokolle verzichtet werde. In der eidesstattlichen Versicherung v. 15. März 1913 hat der Schuldner erklärt, daß die ge- pfändeten Sachen mit den in dem Akte v. 16. Okt. 1908 als „vollständige Einrichtung" bezeichneten Gegenständen über- einstimmten. Die Bekl. hat trotzdem die Pfändung nicht aufgehoben, und es hat die Kl. darauf mit Schreiben v. 5. April, ein-

*) Vgl. hierzu IW. 12, 9. Archiv. N. F. 9. (111.)

1. Abtlg.

— 146

gegangen bei Gericht am 8. April 1913, die Klage ein- gereicht. Die Bekl. hat im Prozesse zunächst auf Abweisung der Klage angetragen und die Pfändung erst aufgehoben, nachdem ihr auf ihre Ausführung, der Ehevertrag und die eidesstattliche Versicherung des Schuldners ergäben das Eigen- tum der Kl. nicht, eine Anzahl Rechnungen seitens der Kl. vorgelegt worden war. Bei diesem Sachverhalt hält das LG. mit Unrecht den Tatbestand des § 93 ZPO. für gegeben. Zunächst geht es auf jeden Fall zu weit, wenn das LG. meint, die Bekl. hätte die Klage so lange bestreiten dürfen, bis ihr ein „aus- reichender Nachweis" des Eigentums der Kl. erbracht sei, und die Kostenpflicht habe sie erst dann getroffen, wenn sie daraufhin den Klaganspruch nicht anerkannt hätte. Wenn auch nach § 1362 BGB. zugunsten der Gläubiger des Mannes die Vermutung dafür spricht, daß die im Besitze eines der Ehegatten oder beider Ehegatten befindlichen be- weglichen Sachen dem Manne gehören, und wenn deshalb auch die Pfändung der ber Frau gehörenden Sachen zunächst keinen rechtswidrigen Eingriff in deren Eigentum darstellt, so folgt daraus doch keineswegs, daß die Prozeßkosten in dem darüber angestrengten Jnterventionsprozesse erst dann die Bekl. treffen, wenn ihr der Nachweis des Eigentums des Kl. erbracht wird. Grundsätzlich hat nach § 91 ZPO. der unterliegende Teil ohne weiteres die Prozeßkosten zu tragen und er kann davon nur dann befreit sein, wenn er nach den allgemeinen Anschauungen des Verkehrs und bei gerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen eine Ent- schließung darüber, ob der Anspruch des Intervenienten an- zuerkennen sei, nicht sofort fassen konnte. Wann und unter welchen Voraussetzungen dies der Fall ist, hängt allerdings von der Lage des einzelnen Falles ab. Nun ist es zwar richtig, daß bei den vielfach zutage tretenden Schiebungen zwischen Eheleuten es die Sicherheit des Verkehrs und das Interesse der Gläubiger erheischt, von dem intervenierenden Ehegatten zu verlangen, daß er vor der Klageerhebung mög- lichst sorgfältig dem Gegner Gelegenheit gibt, seinen Anspruch zu prüfen. Anderseits würde es aber eine Härte für den Intervenienten sein, den strengsten Maßstab in einem Falle aufzustellen, wie er hier vorliegt. Die Gütertrennung zwischen

1. Abtlg.

— 147 —

den Eheleuten ist hier am Tage nach ihrer Verheiratung, am 16. Okt. 1908, vereinbart und am 23. Okt. 1908 in das Güterrechtsregister eingetragen worden. In dem Güter- trennungsakte ist gesagt worden, daß die vollständige Ein- richtung im Werte von 10000 M Eigentum der Kl. sei. Die Pfändung ist dann erst am 1. März 1913 aus einem Urteil v. 10. Jan. 1913 erfolgt. Nun mag zugegeben werden, daß der Ehevertrag möglicherweise zum Schutze der Kl. gegen etwaige Gläubiger des Mannes geschlossen worden ist, aber es liegen keine Tatsachen vor, die zu dem Schlüsse berechtigen, daß damals schon eine Vermögensübertragung seitens des Ehemannes aus seine Ehefrau in fraudulöser Absicht geschehen sei. Gerade der Umstand, daß man auf eine Aufzeichnung der einzelnen Gegenstände verzichtet hat, spricht für das Gegenteil. Unter diesen Umständen wäre es eine Härte, von der Kl. mehr zu verlangen, als sie vor der Klagerhebung getan hat. Auf Grund der vorgelegten Ausfertigung des Ehevertrages in Verbindung mit der eidesstattlichen Ver- sicherung des Ehemannes der Kl., konnte und mußte die Bekl. sich schlüssig machen, ob sie es auf die Klage ankommen lassen wollte oder nicht, zumal sie auch im Besitze des amts- gerichtlichen Einstellungsbeschlusses war, der das Eigentum der Kl. für glaubhaft gemacht erklärte. Zwar hat sich später im Verlaufe des Prozesses herausgestellt, daß die Kl. in der Lage war, auch Rechnungen über die gepfändeten Sachen vorzulegen. Mer das kann der Kl. nicht mit der Folge der Verpflichtung zur Tragung der Prozeßkosten entgegengehalten werden, da die vorgelegten Urkunden der Bekl. genügenden Anhalt boten, nun ihrerseits weitere Erkundigungen einzu- ziehen und sich über den Anspruch der Kl. schlüssig zu machen, und zwar auch nach der Richtung, ob etwa in dem Ehever- trage eine anfechtbare Vermögensverschiebung zu erblicken sei. Hiernach kann sich die Bekl. auf die Ausnahmebestim- mung des § 93 ZPO. nicht berufen.

Streitwert einer Rente wegen Körperverletzung durch ein Tier, insbesondere für Einstellung einer Hilfskraft im Haushalt

1. Abtlg.

— 148 —

52. Streitwert einer Rente wegen Körperver- letzung durch ein Tier, insbesondere für Einstel- lung einer Hilfskraft im Haushalt. I. LG. M.-Gladbach. II. OLG. Düsseldorf, 3. ZS.; Beschl. v. 21. Jan. 1914. Die Ehefrau des Kl. war von einem Hunde der Bekl. gebissen und körperlich verletzt worden. Der Kl., der mit seiner Frau in Errungenschaftsgemeinschaft lebt, verlangte mit der Klage eine jährliche Rente von 1005 M. Davon sollten 250 M dazu dienen, die Kosten einer jährlichen Bade- reise zu decken, die die Ehefrau infolge ihres durch den Un- fall verursachten dauernden leidenden Zustandes benötigte. Mit 775 M sollten die Kosten eines Dienstmädchens für den Hausstand bestritten werden. Die Verletzte könne näm- lich, so wurde behauptet, nicht mehr wie früher, die gesamten häuslichen Arbeiten besorgen und hätte deshalb ein Dienst- mädchen für den Haushalt der Eheleute angenommen werden müssen. Der Streitwert der Rente ist auf 5 mal 250 und 121/2 mal 755 M festgesetzt worden. Gründe: Für den Schadenersatz, den der Tierhalter wegen Ver- letzung von Körper und Gesundheit eines Menschen zu leisten hat, gelten die §§ 842 bis 847 BGB. (RGRKom. Note 5 zu § 833). Der § 843 bestimmt, daß dem Verletzten durch Entrichtung einer Geldrente Schadenersatz zu leisten ist, wenn infolge der Verletzung seines Körpers seine Erwerbs- fähigkeit aufgehoben oder gemindert worden oder eine Vermehrung seiner Bedürfnisse eingetreten ist. Daß es sich bei der Notwendigkeit einer jährlichen Badereise um eine Vermehrung der Bedürfnisse der Verletzten handelt, be- darf keiner Ausführung. Insoweit also jährlich 250 M Rente verlangt werden, unterliegt es keinem Bedenken, daß der Streitwert auf Grund des § 9 a Abs. 2. GKG. be- rechnet wird. Die Notwendigkeit, ein Dienstmädchen für das Haus- wesen der Eheleute anzunehmen, stellt sich dagegen nicht als eine Vermehrung der Bedürfnisse der Ehefrau dar. Die Entschädigung für Vermehrung der Bedürfnisse begreift nur

Rechtsanwaltsgebühren im Armenrecht. Beitreibung vom Gegner

1. Abtlg.

— 149 —

den Ausgleich der Nachteile in sich, die dem Verletzten in- folge dauernder Störung des körperlichen Wohlbesindens ent- stehen (RGRKom. Note 2 b zu 8 843). Die Anwendung des 8 843 BGB. könnte daher nur dann in Frage kommen, wenn das Mädchen nur ausschließlich zur persönlichen Be- dienung der Ehefrau angenommen wäre. Dies ist nicht der Fall. Das Mädchen sollte vielmehr die gesamten häuslichen Arbeiten im Hauswesen besorgen. Eine Verminderung der Erwerbsfähigkeit der Verletzten ist ebenfalls nicht geltend gemacht. Von einer solchen kann nur dann die Rede sein, wenn der Verletzte vor der Verletzung von seiner Erwerbs- fähigkeit Gebrauch gemacht hat, und er sie voraussichtlich und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge fernerhin aus- nützen wird. Demgemäß bleibt eine verletzte Ehefrau ohne Entschädigung für Einbuße an ihrer Erwerbskraft, wenn sie von dieser für sich keinen Gebrauch gemacht hat, sondern lediglich im Geschäft und Hauswesen des Ehemannes tätig war und dieses Verhältnis auch voraussichtlich fortdauern wird (RGRKom. Note 2 a zu 8 843). Hat die Ehefrau gemäß tz 1356 BGB. ihre Erwerbskraft lediglich im Haus- wesen des Ehemannes betätigt, so kann nur dieser wegen der ihm entgehenden Dienste der Ehefrau gemäß 8 845 BGB. Schadensersatz fordern (Warn. Rspr. 1908, 418). Der Anspruch des Kl. auf Ersatz der Kosten für Annahme eines Dienstmädchens, läßt sich mithin nur auf 8 845 BGB. stützen, und 8 0 a Abs. 2 GKG. kommt daher hier nicht zur Anwendung. Bei dem Ausnahmecharakter dieser Vorschrift ist eine strikte Auslegung geboten und eine analoge Anwen- dung über die 'Fälle der 88 843 und 844 BGB. hinaus ausgeschlossen (SeuffArch. 66, 207; Zeitschr. für deutsche Jnst.-Sekr. 1911, 34). 8». Rechtsanwaltsgebühren im Armenrecht. Beitreibung vom Gegner. Der Rechtsanwalt, dessen Partei erst im Laufe des Verfahrens das Armenrecht bewilligt, und der ihr nunmehr als Armenanwalt bei- geordnet wird, kann von dem in die Prozeßkosten verurteilten Gegner die ganze Prozeßgebühr gemäß § 124 ZPO. beanspruchen. I. LG. Düsseldorf. II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Beschl. v. 26. März 1914.

1. Abtlg.

— 150 —

Dem befchwerdeführenden RA., der von der Bekl. für die ganze Berufungsinstanz bevollmächtigt, ihr aber erst im Beweisaufnahmeverfahren als Armenanwalt beigeordnet war, sind durch den angegriffenen Beschluß aus eigenem Recht nach ß 124 ZPO. seine Gebühren gegen den in die Prozeß- kosten verurteilten Kl. festgesetzt worden mit Ausnahme der Prozeß- und Verhandlungsgebühr. Das LG. begründet die Streichung dieser Gebühren im Anschluß an eine Entscheidung des OLG. München (SeuffArch. 66 Nr. 110) damit, daß in einem Falle, wie dein hier gegebenen, der Anwalt alle vor der Beiordnung als Armenanwalt erwachsenen Gebühren lediglich auf Grund des Vertragsverhältnisses zu seiner Partei von dieser selbst beanspruchen könne, daß ihm das selbständige Einziehungsrecht gegen den Gegner aus § 124 ZPO. mit- hin nur für die späterhin entstandenen Gebühren und Aus- lagen zustehe. Diese Begründung rechtfertigt jedoch die Absetzung der Prozeßgebühr nicht, wegen der allein der RA. Beschwerde eingelegt hat. Allerdings verleiht der § 124 ZPO. dem für die arme Partei bestellten RA. nur das Recht, die in der Eigenschaft als Armenanwalt ihm zustehenden Gebühren und Auslagen vom Gegner einzufordern. Auch hätte dem Beschwerdeführer die zur Entlohnung der gesamten Tätigkeit des Anwaltes außerhalb der mündlichen Verhandlung be- stimmte Prozeßgebühr ohne Zweifel zugestanden, wenn sein Auftrag vor seiner Bestellung zum Armenanwalt erledigt gewesen wäre. Damit ist aber noch nicht entschieden, daß ihm die Gebühr für die Tätigkeit nicht zukommt, die er als Armenanwalt entfaltet hat. Wäre der Beschwerdeführer erst gleichzeitig mit seiner Beiordnung als Armenanwalt zum Prozeßbevollmächtigten bestellt worden, so könnte ihm die Prozeßgebühr nicht verweigert werden. Es geht nicht an, den Kreis der ihm als Armenanwalt nach § 124 ZPO. zu- stehenden, zur Ermöglichung seiner Befriedigung bestimmten Rechte lediglich deshalb zu beschränken, weil er in der An- nahme schon früher für die Partei tätig wurde, daß diese zur Zahlung seiner Gebühren in der Lage sein werde. Aus- schlaggebend für die Befugnis des RA. zur Einziehung der Prozeßgebühr vom Gegner der armen Partei ist vielmehr der Gesichtspunkt, daß die Tätigkeit des Anwaltes, für welche

Unpfändbarkeit der zum Dienste des Schuldners als Landwehroffizier gehörenden Uniform- und Ausrüstungsgegenstände

1. stetig.

— 151 —

ihm die Gebühr zusteht, auch während des Zeitraumes aus- geübt und damit verdient worden ist, in dem er als Armen- anwalt tätig war. Überdies ist der Beschwerdeführer, wie dies dem 8 119 Abs. 1 ZPO. entspricht, der Bell, als Armenanwalt nicht lediglich für einen Teil der Berufungs- instanz, sondern für deren ganzen Umfang beigeordnet worden und hat diese Tätigkeit während der ganzen Dauer der In- stanz ausgeübt. Seiner Gebührenforderung der armen Par- teien gegenüber hätte diese ihre vorläufige Befreiung aus 8 115 Z. 3 ZPO. anch hinsichtlich- der Prozeßgebühr geltend machen können. Denn sein Auftrag war nicht bereits vor der Bestellung zum Armenanwalt erledigt worden, und nach 8 85 RAGÖ. wären daher seine Gebühren erst mit der Entscheidung oder der Beendigung der Instanz, also zu einem Zeitpunkte fällig geworden, in dem der Armenrechtsbeschluß in Geltung war. Das selbständige Erstattungsrecht aus 8 124 ZPO. ist aber für sämtliche Ansprüche gegeben, in deren Einforderung der RA. durch die Gewährung des Armenrechtes der Partei gegenüber zur Zeit behindert ist. Der Beschwerdeführer -ist daher berechtigt, auch die Prozeßgebühr nebst Pauschsatz vom Gegner beizutreiben.

84 Unpfändbarkeit der znm Dienste des Schuldners als Landwehroffizier gehörenden Uniform- «nd Ansrüstnngsgegenftände. I. LG. Bonn, 3. ZK.; Beschl. v. 30. Sept. 1913. II. OLG. Cöln, 4. ZS.; Beschl. v. 14. Nov. 1913. Nach der eidesstattlichen Versicherung des Schuldners, der gemäß den Feststellungen des AG. zu der hier allein maßgebenden Zeit der Pfändung in dem militärischen Ver- hältnis eines Offtziers des Beurlaubtenstandes stand, ge- hörten die gepfändeten Uniform- und Ausrüstungsgegenstände zum Dienste des Schuldners als Landwehrosfizier. Mit Rücksicht hierauf hat das LG. diese Gegenstände auf Grund des § 811 Nr. 7 ZPO. für unpfändbar erklärt, während das AG. unter Berufung auf Gaupp-Stein die Frage der Pfändbarkeit bejaht hat mit der Begründung, daß der

Mahnverfahren. Verweisung des Rechtsstreites an das Landgericht. Örtliche Unzuständigkeit

1. Abtlg.

— 152 —

Schuldner zur Zeit der Pfändung nicht zu einer Dienst- leistung einberufen gewesen sei, und die Vorschrift des § 811 Nr. 7 sich nur auf solche Offiziere des Beurlaubtenstandes beziehe, die zur Zeit der Pfändung zu einer Dienstleistung einberufen seien. Der Auffassung des LG. war beizutreten. Sie muß zur Zeit als die herrschende bezeichnet werden und wird neuerdings auch von Gaupp-Stein (8./9. Aufl.) und Stein 10. Aufl. zu 8 811 unter 7 S. 611 geteilt. Durch die Beschränkung der Pfändung in 8 811 Nr. 7 soll das öffentliche Interesse an der d a u e r n den Bereit- schaft der Offiziere des Beurlaubtenstandes zum Eintritt in den Dienst geschützt werden. Der Offizier ist in diesem Sinne aber nur dann dauernd bereit, wenn er jederzeit die- jenigen Uniform- und Ausrüstungsgegenstände bereit hält, die im Falle seiner Einberufung zur ordnungsmäßigen Ver- waltung des ihm dann obliegenden Dienstes notwendig sind. Es geht deshalb nicht an, die Vorschrift des § 811 Nr. 7 mit dem AG. nur auf die zur Zeit der Pfändung zum Dienst einberufenen Offiziere des Beurlaubten- standes zu beziehen. Es werden vielmehr durch diese Vor- schrift auch diejenigen Offiziere geschützt, die nicht zum Dienst beim aktiven Heer einberufen sind (vgl. auch LG. Cöln in BuschZ. 31, 109; OLG. Marienwerder in SeuffArch. 50 Nr. 224; ZivArch. 77, 154). Die weitere Beschwerde des Gläubigers war daher zurückzuweisen.

SS Mahnverfahren. Verweisung des Rechts- streites ans Landgericht. Örtliche Unzuständigkeit. Durch die Verweisung eines die sachliche Zuständigkeit des Amts- gerichts überschreitenden Rechtsstreites an das Landgericht, wird der Beklagte nicht gehindert, am Landgericht die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit' zu erheben. 1. LG. Duisburg. II. OLG. Düsseldorf, 8. ZS.; Urt. v. 21. Jan. 1914. Gründe: Das LG. hat ansgeführt, daß, nachdem das AG. D. den Rechtsstreit gemäß § 697 ZPO. wegen sachlicher Zu-

I. Abtlg.

— 153 —

ständigkeit des LG. an dieses verwiesen habe, der Bekl. nicht gehindert sei, vor dein LG. die örtliche Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes geltend zu machen. Die Kl. beruft sich demgegenüber auf den Wortlailt des § 697, dem die vom LG. gemachte Unterscheidung fremd sei. Der Ansicht der Kl. war nicht beizutreten. Es ist eine der grundlegen- den Bestimmungen unseres Zivilprozesses, daß keine Partei verpflichtet ist, bei einem anderen Gerichte, als da, wo ein gesetzlicher Gerichtsstand begründet ist, Recht zu nehmen; ein an sich unzuständiges Gericht wird nur durch Parteiver- einbarnng zuständig. Hält man dann fest, daß dieser Grundsatz auch das Mahnverfahren beherrscht, so leuchtet ein, daß der § 697 die Voraussetzung der örtlichen Zu- ständigkeit nicht deshalb unerwähnt gelassen hat, weil der Verweisungsbeschluß auch diese ohne weiteres mit entscheiden solle, sondern weil es die Voraussetzung der örtlichen Zu- ständigkeit stillschweigend als gegeben ansah. Man kann nicht sagen, daß der aus § 697 ergangene Verweisungs- beschluß zugleich die örtliche Zuständigkeit regele, weil das Gesetz die Voraussetzung der örtlichen Zuständigkeit nicht besonders hervorhebe, es würde vielmehr, wenn das Gesetz die sonst giltigen Bestimmungen über den Gerichtsstand hätte durchbrechen wollen,. einer ausdrücklichen Erwähnung bedurft haben. Es ergibt sich also, daß die Bestimmungen der §§ 505 und 697 ZPO. sich gegenseitig ergänzen. Der § 697 spricht nur von der sachlichen Zuständigkeit, er behandelt den Fall, daß das AG., das den Zahlungsbefehl erlassen, örtlich zuständig, aber sachlich unzuständig ist, während § 505 von der örtlichen und sachlichen Zuständigleit handelt. Ein sowohl örtlich wie sachlich unzuständiges Gericht kann also einen Verweisungsbeschluß nie ohne mündliche Verhandlung gemäß ß 697 Abs. 2, sondern nur auf Grund mündlicher Verhandlung nach §§ 505 und 697 Abs. 1 erlassen. Die von der Kl. angeführte Entstehungsgeschichte des Gesetzes bietet für ihre Auffassung keinerlei Anhalt, spricht vielmehr dagegen. Denn die Bestimmung, daß die Entscheidung über den Verweisungsantrag im Falle des § 697 Abs. 2 ohne mündliche Verhandlung solle getrosten werden können, wird in der Begründung zu § 697 des Entwurfes (s. Anl. z. d. Reichstagsverhandlungen 12. LP. 1. Sess. Nr. 735) gerade

1. Abtlg.

154 —

aus dem Grunde für unbedenklich erklärt, weil Zweifel dar- über, ob eine wegen des Anspruches zu erhebende Klage vor das AG. oder das LG. gehöre, selten bestehen werden. Der Gesetzgeber ist also auch davon ausgegangen, daß der § 697 sich nur auf die sachliche Zuständigkeit beziehen soll. Praktisch würde die Auffassung der Kl. zu ganz unhaltbaren Folgerungen führen, wie sie im „Recht" 1913, 201 be- zeichnet sind. Es ist völlig zutreffend, wenn hier gesagt wird, daß die vom Antragsteller behaupteten Zustündigkeits- griinde in der Regel im Zahlungsbefehl nicht erwähnt werden, der Schuldner daher, wenn der Verweisungsbeschluß ohne mündliche Verhandlung erlassen wird, gar nicht dazu kommt, die Unzuständigkeit des Gerichts geltend zu machen. Wäre also die Ansicht der Kl. richtig, so würde der § 697 aller- dings ein bequemes und gänzlich gefahrloses Mittel zur Umgehung der Zuständigkeitsvorschriften sein. Es liegt auf der Hand, daß das nicht die Absicht des Gesetzes sein kann. Der a. a. O. im „Recht" vertretenen Auffassung wird auch in derselben Zeitschrift 1913, 399 mit Recht entgegengetreten. Zutreffend wird daselbst angeführt, daß das RG. zu dem § 505 früherer Fassung erkannt hat (IW. 1898, 200), daß auch nach rechtskräftiger Verweisung an das LG. der Bekl. dort die örtliche Unzuständigkeit immqx noch geltend machen könne. Ebenso Posener JurMonSchr. 1911, 25 und 26; Seuffert ZPZeitschr. 40, 215; Stein, zu 8 697; Neukanip, Anm. 3 zu § 697; Struckmann-Koch, Anm. 2 a. f. zu 8 697; Förster - Kann, Ziffer 3 zu 8 506; Hellwig, System 8 59 Anm. III 2 a). Ganz unhaltbar ist auch die weitere Ausführung der Kl., daß der Bekl. sich durch Erhebung des Widerspruches gemäß 8 38 ZPO. der Zuständigkeit des angerufenen Ge- richtes unterworfen habe. Der Widerspruch bedeutet lediglich, daß der Anspruch nicht anerkannt werden soll, er kann sich möglicherweise gerade auf die Unzuständigkeit des Gerichts stützen (s. Stein zu 8 692 Anm. II 3 Abs. 2). Anwälte: Dr. Presser — Dr. Braunschweig.

Abgesonderte Befriedigung aus Mieten nach Ausbruch des Konkurses

1. Abtlg.

— 155 —

SS Abgesonderte Befriedigung aus Mieten nach Ansbrnch des Konkurses. Der Hypothekargläubiger ist auch nach Ausbruch des Konkurses über das Vermögen des Schuldners nicht gehindert, die Mieten des belasteten Grundstückes pfänden zu lassen. I. AG. Düsseldorf. II. LG. Düsseldorf. III. OLG. Düsseldorf, 4. ZS.; Beschl. v. 29. Jan. 1914. Die Vorschrift des § 14 KO., nach welcher während des Konkursverfahrens Zwangsvollstreckungen zugunsten ein- zelner Konkursgläubiger in das Vermögen des Gemein- schuldners nicht stattsinden, bezieht sich nur auf K o n k u r s - gläubiger im Sinne des § 3 KO., aber nicht auf die- jenigen Gläubiger, denen nach § 4 daselbst ein Anspruch auf abgesonderte Befriedigung aus Gegenständen der Kon- kursmasse zusteht. Die Gläubigerin gehört als Hypothekar- gläubigerin zu den letztbezeichneten Absonderungsberechtigten. Denn gemäß § 47 KO. dienen zur abgesonderten Befrie- digung die Gegenstände, welche der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen unterliegen, für diejenigen, welchen ein Recht auf Befriedigung aus denselben zusteht. Der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen unter- liegen die Grundstücke, und wenn die Grundstücke, wie vor- liegend, vermietet sind, so erstreckt sich nach § 1123 BGB. die Hypothek auch auf die Mietzinsforderungen. Die ge- pfändeten Mietforderungen unterliegen deshalb der Zwangs- vollstreckung in das unbewegliche Vermögen, und soniit dem Absonderungsrecht der Gläubigerin. Aus § 865 Abs. 2 ZPO. ist die gegenteilige Ansicht nicht herzuleiten. Die Bedeutung dieses Abs. 2 geht aber dahin, daß die Mietzins- forderungen, obwohl sie der Zwangsvollstreckung in das u n - bewegliche Vermögen unterliegen, bis zu dem bezeichneten Zeitpunkt auch im Wege der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen gepfändet werden können. Diese Auffassung wird bestätigt durch die Begründung der Novelle zur ZPO. Dort heißt es auf Seite 181 und 182 zu § 757 a, der dem jetzigen § 865 entspricht, wie folgt: „Nach § 1147 BGB. erfolgt die Befriedigung des Hypotheken- gläubigers aus dem Grundstück und aus denjenigen Gegen-

1 Abtlg.

— 156

ständen, auf welche sich nach den §§ 1120 ff. die Hypothek erstreckt, im Wege der Zwangsvollstreckung. Damit ist aber der Frage nicht vorgegriffen, ob Gegenstände der bezeichneten Art für die Zwangsvollstreckung als Bestandteile des un- beweglichen oder des beweglichen Vermögens zu behandeln sind. . . . Der Entwurf entscheidet die Frage dahin, daß die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen auch die Gegenstände umfaßt, auf welche sich bei Grundstücken die Hypothek erstreckt. Zugleich bestimmt er, daß diese Gegenstände, soweit sie Zubehör sind, nicht ge- pfändet werden können, im übrigen aber der Zwangsvoll- streckung in das bewegliche Vermögen unterliegen, solange nicht ihre Beschlagnahme im Wege der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen erfolgt ist. Die Beziehungen, die zwischen dem Grundstück und denjenigen Gegenständen bestehen, auf welche sich die Hypothek erstreckt, rechtfertigen es, wenn eine Zwangsvollstreckung, die zur Trennung dieser Gegenstände führt, nicht begünstigt wird. Überdies darf auch der Gläubiger .... nicht gezwungen werden, seine Befriedigung aus dem Grund st ück und aus den übrigen Gegenständen in getrennten Verfahren zu suchen. Anderseits würde es zu weit gehen und weder dem Interesse des Schuldners noch dem des Gläubigers ent- sprechen, wenn diesem die Befugnis, hinsichtlich der frag- lichen Gegenstände die Zwangsvollstreckung in das beweg- liche Vermögen zu betreiben, einfach versagt bliebe. Nament- lich kann der Gläubiger wegen der das Grundstück betreffen- den Mietzinsforderungen nicht lediglich auf die Ein- leitung der Zwangsverwaltung beschränkt werden." Der Gläubigerin steht an den gepfändeten Mietzins- fordernngen ein Absonderungsrecht sowohl wegen ihrer Hypo- theken als wegen ihrer Zinsansprüche zu. Über den Weg, in welchem dieses Absonderungsrecht geltend gemacht wird, trifft ß 47 KO. keine Bestimmung. Vielmehr erfolgt nach 8 4 daselbst die abgesonderte Befriedigung unabhängig vom Konkursverfahren. Gemäß 8 1147 BGB. kann sich die Gläubigerin wegen der bezeichneten Ansprüche aus den Miet- zinsforderungen im Wege der Zwangsvollstreckung befriedigen. Sie ist nicht zur Einleitung der Zwangsverwaltung gezwungen, vielmehr berechtigt, die Mietzinsforderungen pfänden zu lassen

Kommanditgesellschaft. Befugnis des geschäftsführenden Gesellschafters zu Reklamenaufwendungen

1. Abtlg.

— 157 —

(§§ 865, 829 ff. ZPO.). — Ist nun hier die Pfändung wegen des dinglichen Anspruches erfolgt, so liegt darin eine Geltendmachung des Absonderungsrechtes, und diese wird durch das Konkursverfahren nicht berührt (so auch Jäger zu 8 14 KO. Amu. 10; Gaupp - Stein Amn. 86 vor 8 704; Anm. 33 8 865 ZPO.).

57. Kommanditgesellschaft. Befugnis des geschäfts- führenden Gesellschafters zn Reklameanf- wendnngen. 1. Geschäfte einer Kommanditgesellschaft, die zwar ihrer Art nach zum gewöhnlichen Betrieb gehören, aber durch ihren Umfang und die Größe des Risikos über das hinausgehen, was der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes mit sich bringt, bedürfen der Zustimmung der sämtlichen Gesellschafter. 2. Auch Maßnahmen, die zur Erhaltung des Unternehmens er- forderlich sind, bedürfen jener Zustimmung, falls sie über den gewöhn- lichen Betrieb des Handelsgewerbes hinausgehen. 3. Für die Frage, ov und inwieweit ein Geschäft (Reklame) über den gewöhnlichen Handelsbetrieb der Gesellschaft hinausgeht, ist die Ge- samtheit der jeweiligen Verhältnisse in Betracht zu ziehen. 4. Der geschäftsführende Gesellschafter ist auch zu außergewöhn- lichen Aufwendungen für Reklame ohne Zustimmung der übrigen Ge- sellschafter befugt, wenn und soweit sie durch besondere Umstände zeit- weise gefordert werden. Dafür, daß die Reklame in der Art und in dem Umfange, wie erfolgt, durch die Verhältnisse zwingend geboten war, ist der Geschäftsführer beweispflichtig. 5. Durch die Überschreitung seiner Befugnisse wird der Geschäfts- führer den übrigen Gesellschaftern, wie ein Geschäftsführer ohne Auf- trag, auch ohne daß ihm ein Verschulden zur Last fällt, schadensersatz- pflichtig. Bei Berechnung des Schadens ist aber der durch die Über- schreitung der Befugnisse der Gesellschaft erwachsene Gewinn von den Mehraufwendungen in Abzug zu bringen. I. LG. Cöln. II. OLG. Cöln, 5. ZS.; Urt. v. 10. Dez. 1913. Der Kl., I. Picot in Paris, und der Bekl., Ludwig Minlos in Cöln, sind zum Vertrieb eines Waschpulvers für 50 Jahre, 1. Jan. 1897 bis 1. Jan. 1947, als Gesellschafter zu gleichen Anteilen an Gewinn und Verlust, in einer Kom- manditgesellschaft nach altem Deutschen Handelsrecht verbunden, deren Geschäfte der Bekl. führt. Der Kl. beanstandet die

1. Abtlg.

— 158 — Höhe einer Ausgabe des Geschäftsjahres 1911. In diesem Jahre verausgabte der Bekl. für Reklame durch Zeitungs- anzeigen zirka 438000 M, während die höchste Reklame- ausgabe der früherer Jahre zirka 95 000 M betragen hatte. Mit der Behauptung, daß der Bekl. durch die Reklame über 95000 M heraus gegen den Willen des Kl. ein über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes hinausgehendes Geschäft vorgenommen habe, mit dessen Kosten er die Ge- sellschaft nicht belasten könne, hat der Kl. gegen Ludwig Minlos und gegen die Kommanditgesellschaft Klage erhoben auf Feststellung, daß die Bekl. nicht berechtigt sind, für Re- klame ohne Zustimmung des Kl. jährlich mehr als 95 000 M oder einen anderen vom Gericht zu bestimmenden Betrag zu verwenden, und auf Verurteilung des Bekl. Minlos, die hier- nach zu Unrecht pro 1911 aus dem Gesellschaftsvermögen entnommenen Beträge in die Geschäftskasse wieder einzuzahlen, eventuell zur Hälfte an die Kl. herauszuzahlen. Das LG. hat der Klage mit der Einschränkung statt- gegeben, daß es 150 000 M statt 95 000 M als die Summe annahm, bis zu welcher der Bekl. Minlos ohne Zustimmung des Kl. in Reklameausgaben gehen dürfe, und die Bekl. verurteilt, dementsprechend die Bilanz aufzustellen und den danach dem Kl. gutkommenden Betrag an ihn zu zahlen. Das OLG. hat abändernd den Bekl. Minlos zur Zah- lung von 50000 di an Kl. verurteilt aus folgenden Gründen: Das für das Verhältnis der Parteien maßgebende Gesetz (Art. 157, 103 des alten HGB.*) bestimmt, daß für Ge- schäfte, welche über den gewöhnlichen Betrieb des Handels- gewerbes der Gesellschaft hinausgehen, oder welche den Zweck desselben fremd sind, vorher ein Beschluß der sämtlichen Ge- sellschafter eingeholt werden muß, und daß, wenn kein Ein- verständnis zu erlangen ist, das Geschäft unterbleiben muß. Hiernach sind zustimmnngsbedürftig auch solche Geschäfte, die zwar ihrer Art nach zum gewöhnlichen Betrieb gehören, aber durch ihren Umfang oder die Größe des Risikos über das hinausgehen, was der gewöhnliche Betrieb des Handels- gewerbes mit sich bringt. *) Vgl. §§ 116 Abs. 2, 163 HGB. n. F.

1. Abtlg.

159 —

Der Bekl. hatte zu der großen Reklameausgabe des Jahres 1911 von über 438 000 M nicht die Zustimmung des Kl.(wird näher ausgeführt). Er vertritt aber im Prozesse die Auffassung, daß es sein Recht und seine Pflicht gewesen sei, ungeachtet des Widerstandes des mit den Verhältnissen des deutschen Geschäftes nicht genügend ver- trauten und an anderwärts erprobten Grundsätzen blind fest- haltenden Kl. die von ihm als zur Erhaltung des Geschäftes notwendig erkannten Maßnahmen zu treffen. Der Standpunkt des Bell., daß es der Zustimmung des Sozius nicht bedürfe, wenn es sich um Erhaltung des Unter- nehmens der Gesellschaft handele, ist jedoch abzulehnen. Wo- fern zur Erhaltung des Unternehmens eine Maßnahme er- forderlich wäre, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgeht, müßte sie bei fehlender Zustimmung nach der unzweideutigen Vorschrift des Art. 103 des glten HGB.*) unterbleiben. Anzunehmen aber, daß eine zur Erhaltung erforderliche Handlung als solche immer über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes nicht hinausgehend sei, hieße der Bestimmung des Art. 103 Gewalt antun. Mit Recht weist der Kl. darauf hin, daß die Frage, ob zur Erhaltung des Geschäftes etwas geschehen müsse und was, eine von der Auffassung des einzelnen abhängige Zweck- mäßigkeitsfrage ist, deren Entscheidung bei den Gesellschaftern steht, nicht bei den nachher angerufenen Gerichten. Nur in- sofern als etwa der Widerspruch gegen eine notwendige Maßnahme von dem anderen Gesellschafter als wichtiger Grund, die Auflösung oder Ausschließung gemäß Art. 125, 128 des alten HGB- **) zu verlangen, geltend gemacht würde, wäre die Frage, ob Grund zum Widerspruch vorhanden war, nachzuprüfen. Kommt es somit für die Feststellung, ob und inwieweit der Bekl. durch die Reklame des Jahres 1911 seinen Auf- trag als Geschäftsführer überschritten hat, lediglich darauf an, ob und inwieweit er damit ein Geschäft vorgenommen hat, das über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausging, so ist für die Entscheidung dieser Frage, die Gesamtheit der Verhältnisse der Gesellschaft in *) § 116 Abs. 2 HGB. n. F. **) W 133, 140 HGB. n. F.

1. Abtlg.

— 160

Betracht zu ziehen, insbesondere nicht einseitig der Maßstab der Ausgaben der früheren Jahre anzulegen. Anders freilich, wenn eine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung der Parteien über ein Höchstmaß der Reklameaufwendungen be- standen hätte. Eine solche Vereinbarung hat aber nicht stattge- funden . . . (wird ausgeführt). Ist somit das Bestehen von Abmachungen zu verneinen, so ist gleichwohl die tatsächliche, auf gemeinsamer Auffassung der beiden Gesellschafter be- ruhende Übung einer sparsamen, möglichst gleichbleibenden Re- klame für die Frage, was als über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes hinausgehend anzusehen ist, von erheb- licher Bedeutung. Unter den sonst hierfür erheblichen Umständen kommt in erster Linie in Betracht, daß es sich bei dem Geschäft der Parteien um einen Artikel handelt, der Reklame erfordert. Es ist zwar dem Kl. zuzugeben, daß von einem Reklame- artikel in dem landläufigen Sinne eines Artikels, bei dem die Reklame das Hauptmittel des Erfolges bildet, nicht ge- sprochen werden kann. Ob das Waschmittel der Parteien zur Ausbeutung des Reklameartikels in diesem Sinne, wie es mit anderen Waschmitteln geschieht, an sich geeignet wäre, mag dahingestellt bleiben; unzweifelhaft ist das Geschäft der Parteien nach seiner ganzen Anlage auf eine derartige Aus- nutzung nicht eingerichtet, und es hieße die Art des Ge- schäftes verändern, wollte der Bekl. dazu übergehen, den Ar- tikel als Reklameartikel in dem angeführten Sinne zu be- handeln. Hiervon abgesehen ist das Geschäft der Parteien aber auf eine Reklame angewiesen, die sich nach den Ver- hältnissen richten muß und die unter Umständen auch mit außerordentlichen Mitteln arbeiten muß, um einer außer- ordentlichen Lage gerecht zu werden. In solcher Lage ist die Reklame ebenso wie in ruhigen Zeiten Sache der Ge- schäftsführung; als geschäftsführender Gesellschafter ist daher der Bekl. auch zu außergewöhnlichen Aufwendungen für Re- klame, wie sie durch besondere Umstände zeitweise gefordert werden können, ohne Zustimmung des Kommanditisten befugt, wobei die Beurteilung, ob solche Umstände vorliegen, bei ihm als dem Geschäftsführer steht. Es ist eine falsche Auf- fassung des Kl., wenn er den Bekl. auf eine reguläre Re- klame beschränkt wissen will. Freilich kann die Befugnis

1. Abtlg.

— 161

nicht unbegrenzte Ausgaben decken; die Grenze liegt eben da, wo die Reklame aufhört, zu den Geschäften des gewöhnlichen Betriebes des Handelsgewerbes der Gesellschaft zu hören; ungewöhnlich hohe Reklameaufwendungen gehen aber nicht als solche darüber hinaus, sondern gehören bis zu einer gewissen Grenze zum gewöhnlichen Betriebe des Handels- gewerbes. Dabei ist zu beachten, daß nicht die Verhältnisse des französischen Marktes, wo der K l. das Waschpulver für seine alleinige Rechnung in einem ruhigen, sich stetig aufwärts bewegenden Geschäft vertreibt, sondern die Verhält- nisse in D e u t s ch l a n d als dem Arbeitsgebiet der Gesell- schaft in Betracht kommen, wo eine beweglichere Konkurrenz den Besitzstand mehr wie dort gefährdet und bedrohliche Lagen schafft. Wenn der Kl. darauf hinweist, daß der Bekl. in dem Briefe v. 13. Jan. 1910 selbst sich dahin geäußert habe, daß er die durch die Konkurrenz heraufbeschworene Krise für überwunden halte, so ist dies ohne Belang, da es sich nur um eine damalige Annahme -des Bekl. handelte, von deren Unrichtigkeit er sich in der Folge überzeugte. Ob der Bekl. im Jahre 1911, als er die Lage so ansah, daß sie zu außer- ordentlichen Aufwendungen dränge, die Verhältnisse richtig beurteilt hat, ist für die Frage, wie weit er als Geschäfts- führer gehen durfte, ohne Bedeutung. Dagegen würde er selbstverständlich auf die Geschäftsführungsbefugnis sich nicht berufen können, wenn er selbst nicht die Lage als zu den Aufwendungen zwingend angesehen, vielmehr mit der großen Reklameausgabe den vom Kl. vermuteten Zweck verfolgt hätte, ihm das Geschäft zu verleiden und ihm das Aus- scheiden aus der Gesellschaft nahe zu bringen; nach dieser Richtung ist jedoch keinerlei Nachweis erbracht. Daß die Ausgabe von 438000 M für die Reklame des Jahres 1911 bei Berücksichtigung aller Umständen als die Grenze überschreitend, die dem Geschäftsführer durch den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft gezogen ist, anzusehen sei, darin stimmt der Senat dem Vorderrichter bei. Der Senat erachtet es aber in Anbetracht der gesamten Verhältnisse, insbesondere der großen Ertrags- fähigkeit des Geschäftes, daß bei einer Gesellschaftereinlage von im ganzen 300000 M in den Jahren 1905 bis 1909 Archiv. N. F. °9. (111.) 11

1. Abtlg.

162 —

durchschnittlich 286 500 dl Reingewinn ergab, für geboten, die Grenze bei einer höheren Ziffer zu suchen, als der Vorder- richter es tut. Hierbei verwertet der Senat das Gutachten der in zweiter Instanz gehörten Sachverständigen. Die Sach- verständigen haben erklärt, daß die im Jahre 1911 dringend gewordene Gefahr, daß ein erheblicher Teil der Kundschaft an die seit 1909 übermächtig aufgetretene Konkurrenz ver- loren gehe, eine außerordentliche große Reklame, die besser schon früher eingesetzt hätte, gebieterisch gefordert habe. Für die Entscheidung der streitigen Frage, bis zu welcher Grenze der Aufwendungen für Reklame der Bekl. ohne Zustimmung des Kl. gehen durfte, ist den voneinander unabhängig er- statteten Gutachten der beiden Sachverständigen zu entnehmen, daß entgegen der Ansicht des Kl. in einem Geschäfte von der Anlage des Geschäftes der Parteien im Kampfe gegen eine gefährliche Konkurrenz, wie er im gewöhnlichen Handels- betriebe als ein Unvermeidliches, mit dessen eventuellen Ein- tritt von vornherein zu rechnen ist, vorkommt, eine außer- ordentliche, große Reklame, ein wirksames und notwendiges Mittel bildet, und daß für das Geschäft der Parteien zur fraglichen Zeit die Summe von 150000 M als Grenze für den Spielraum, der dem Geschäftsführer in solcher Lage gelassen werden muß, ganz unzulänglich ist. Der Senat ist unter Berücksichtigung aller Umstände zu der Ansicht gelangt, daß zum mindesten ein Spielraum von 300 000 M zu geben ist. Bei einer Ausgabe in dieser Höhe würde die Bilanz des Jahres 1911 sich voraussichtlich so gestaltet haben, daß zwar kein Gewinn erzielt und der Reservefonds größtenteils verbraucht wurde, aber doch wenigstens kein Verlust zu be- rechnen war und keine Abschreibung auf die Kapitalkonten zu erfolgen brauche. Ob die Art der Reklame die best- mögliche war, ist hier nicht von Belang, da in diesem Zu- sammenhang, wie oben dargelegt, nicht die Zweckmäßigkeit des Verfahrens des Bekl., wie auch nicht, ob dasselbe tat- sächlich oder nur in der Meinung des Bekl. geboten war, nachzuprüfen, sondern nur das Maß seiner Befugnis fest- zustellen ist, wobei, wie nochmals betont werden mag, die Grenze, bis zu welcher das Handeln des Geschäftsführers innerhalb des gewöhnlichen Betriebes des Handelsgewerbes bleibt, nicht durch das unter gewöhnlichen Verhältnissen für

1. Abtlg. 163 — den regelmäßigen Reklameaufwand eines Jahres zuzubilligende Maß, sondern durch das Höchstmaß des für kritische Lagen zu gestattenden außerordentlichen Reklameaufwandes gebildet wird. Bezüglich der Frage, welche Folgen sich an die Über- schreitung dieser Grenze für den Bekl. knüpfen, ist zunächst zu der Geltendmachung desselben Stellung zu nehmen, daß die Reklame, so wie er sie vorgenommen habe, zur Erhaltung des Geschäftes notwendig gewesen sei, und daß angesichts dessen keinenfalls ein Ersatz der mls dem Gesellschaftsvermögen dafür aufgewandten Mittel von ihm gefordert werden könne. Im Sinne dieses Vorbringens müßte der Bekl. Nachweisen, daß die Reklame in der Art und in dem Umfang, wie sie erfolgt ist, tatsächlich durch die damaligen Verhältnisse zwingend geboten war. Zu dem Nachweise, daß eine Ausgabe von mehr als 30000 M eine Notwendigkeit der Art gewesen sei, daß es sich um eine Lebensfrage des Geschäftes handelte, können aber die vorgebrachten Umstände auch in der Beleuchtung, die sie durch die Ausführungen der Sachverständigen erfahren haben, nicht als ausreichend angesehen werden. Es bedarf daher zu der Zurückweisung der Geltendmachung des Bekl., daß der Nachweis der Notwendigkeit ihn von jedem Ersatz befreie, nicht mehr der Prüfung, ob die Art der Reklame zweckdienlich war, noch der Entscheidung, ob überhaupt die Rechtsauffassung des Bekl. zutreffend ist. Durch die Überschreitung seiner Befugnisse hat der Bekl. dem Kl. gegenüber wie ein Geschäftsführer ohne Auftrag gehandelt, und zwar als ein solcher, der gegen den Willen des Geschäftsherrn tätig geworden ist, so daß er gemäß § 678 BGB., ohne daß ihm ein Verschulden zur Last fallen mußte, dem Kl. schadensersatzpflichtig ist. Der dem Kl. ent- standene Schaden besteht in der Hälfte des dem Gesellschafts- Vermögen durch die Entnahme für die unbefugte Reklame Entzogenen abzüglich dessen, was durch sie dem Gesellschafts- vermögen zugestossen ist. Mit Unrecht läßt das LG. den Vorteil aus der Reklame außer acht. Es begründet dies damit, daß der Bekl. mit der unbefugten Reklame eine Spe- kulation auf eigene Gefahr vorgenommen habe. Daraus hätte er nur folgern dürfen, daß der Bekl. das Fehlschlagen allein zu tragen habe, nicht aber, daß er einen etwaigen

1. Abtlg.

— 164 —

Erfolg nicht in Anrechnung bringen dürfe. Es scheint dem LG. der Gedanke an einen Gesellschafter, der mit unbefugt entnommenen Geldern eine Spekulation für eigene Rechnung vornimmt, sich untergeschoben zu haben. Der Bekl. hat aber nicht für eigene Rechnung, zu eigenem Nutzen, sondern zum Nutzen der Gesellschaft die Reklame vorgenommen. Vorteil und Unkosten sind dabei nicht zu trennen. Es handelt sich um den Schaden aus einer Maßnahme, die, sofern sie dem Gesellschaftsvermögen Gewinn zubringt, nur insoweit für das- selbe schädigend ist, als der Gewinn die Aufwendungen nicht deckt. Ein etwaiger Gewinn ist auch bereits dem Gesellschafts- vermögen zugeflossen, bezw. soweit er noch in der Folge hercinkommt, fließt er ihm unmittelbar zu, und wird von dem Kl., indem er auf Grund der Bilanzen der auf 1911 folgenden Jahre den für diese Jahre berechneten Reingewinn zu seinem Teile ohne einen Abzug verlangt, wie er es für 1912 bereits getan hat, mit in Anspruch genommen. Dem Kl. ist indessen zuzugcben, daß ein Gewinn, der auf die ziffermäßig feststehenden Unkosten der unbefugten Reklame in Anrechnung kommen soll, vom Bekl. zu beweisen ist. Auf Grund eingehender Würdigung der Verhältnisse nimmt der Senat einen nachgewiesenen Erfolg der im Jahre 1911 über , die zulässige Grenze hinaus erfolgten Reklame durch Einbringung von Gewinn in das Vermögen der Gesell- schaft nur in solcher Höhe an, daß von der das zulässige Maß überschreitenden Smnme der Aufwendungen ein Betrag von 100 000 M ungedeckt bleibt, dessen Hälfte dem Kl. als der ihm entstandene Schaden zu ersetzen ist. Der Bekl. ist deshalb, und zwar auf den Eventual- antrag des Kl. zur Zahlung von 50 000 M an diesen zu verurteilen. Der Feststellungsanspruch ist unbegründet. Der Kl. kann nicht verlangen, daß durch Urteilsspruch die Grenze, bis zu welcher der Bekl. in den jährlichen Reklameausgaben ohne Zustimmung des Kl. gehen dürfe, ein für allemal fest- gestellt werde. Die Grenze ist nicht für die ganze Dauer des auf 50 Jahre abgeschlossenen Gesellschaftsvertrages in einer bestimmten Summe festzulegen, die Entwickelung in den noch kommenden 34 Gesellschaftsjahren ist nicht voraus- zusehen; bei einer ungeahnten Ausdehnung, wie auch bei

Aktiengesellschaft. Zeichnungsschein

1. Abtlg. -- 165 — einer möglichen starken Einschränkung des Geschäftes würde die festzustellende Summe den Verhältnissen nicht entsprechen und den einen oder den anderen Gesellschafter in seinem Gesellschafterrechte beeinträchtigen. Die Anträge, den Bekl. zur Rückzahlung des unbefugt aus der Geschäftskasse Entnommenen zur Kasse zu verurteilen, und den Bekl. Minlos und die Gesellschaft zusammen zur Änderung der Bücher und der Bilanz, und zur Zahlung an den Kl. zu verurteilen, sind überflüssige und ungerechtfertigte Umwege zur Erreichung des Zieles der Schadenszahlung des Bekl. Minlos an den Kl.

88. Aktiengesellschaft. Zeichnungsschein. 1. Die Höhe der Beteiligung muß für jeden aus dem Scheine selbst genau erkennbar sein. 2. Die Richtigkeit eines Zeichnungsscheines mangels vorgeschriebener Form wird durch Handlungen, welche auf ein Anerkenntnis schließen lassen (Zahlung der ersten Rate, Stundungsabkommen) nicht geheilt. I. LG. Bonn. II. OLG. Cöln, 8. ZS.) Urt. v. 26. Febr. 1914. Die Kl., eine Aktiengesellschaft, die ihr Grundkapital erhöht hat, klagt auf Grund eines Zeichnungsscheines, wonach der Bekl. „50000 M Aktien zum Kurse von 100 Prozent" übernommen hat, diese übernommene Kapitaleinlage ein, in- dem sie behauptet, der Zeichnuugsschein sei rechtsverbindlich; denn der Vorschrift des Gesetzes werde genügt, wenn für die Beteiligten, d. h. für den Zeichner und die Gründer sowie für die zu gründende Aktiengesellschaft die Anzahl der von dem Zeichner übernommenen Aktien aus dem Scheine hervor- gehe. Das sei der Fall, da der Bekl. vor Unterzeichnung des Scheines genau gewußt habe, daß es sich um Aktien im Nennwerte von 1000 M handele. Der Bekl. habe aber auch durch Zahlung der ersten Rate und Stundungsabkommen seine Schuld anerkannt. Das LG. hat die Klage zugesprochen, das OLG. sie aber abgewiesen aus folgenden Gründen: Die Giltigkeit des Zeichnungsscheines ist bedingt durch die Beobachtung der in ßZ 281, 189 II HGB. vorge-

1. Abtlg.

— 166 —

schriebeney Form. Der Bekl. rügt nur die Nichtbeobachtung der im § 189 II HGB. vorgeschriebenen Form; wonach „die Zeichnung erfolgt durch schriftliche Erklärung, aus der die Beteiligung nach der Anzahl, und falls verschiedene Aktien ausgegeben werden, nach dem Betrag oder der Gattung der Aktien hervorgehen muß." Aus dem Schein muß also hervorgehen, wieviel Aktien der Zeichner übernehmen will. Die Frage ist nur die, für wen dies hervorgehen muß. Die Vorinstanz ist der Ansicht, es genüge, wenn für die Beteiligten, also für den Zeichner und die Gesellschaft, aus dem Schein die Anzahl der von ersterein übernonimenen Aktien zu entnehmen sei, wobei — soweit der Inhalt des Scheines an sich nicht etwa die Anzahl ergibt — ergänzend außerhalb des Scheines liegende, aber den Beteiligten be- kannte Umstände herangezogen werden könnten. Sie recht- fertigt diese Auslegung des Gesetzes, indem sie von der Unterstellung ausgeht, daß es der Zweck des Gesetzes sei, bei den Nächstbeteiligten, nämlich bei dem Zeichner und der Gesellschaft, jeden Zweifel über den Umfang der von jenem dieser gegenüber übernommenen Verbindlichkeit auszuschließen. Es kann nicht geleugnet werden, daß dies ein wesentlicher Zweck der hier fraglichen Gesetzesvorschrift ist. Die Vor- instanz übersieht aber, daß es nicht der einzige Zweck ist. Der Zeichnungsschein ist nicht nur von Bedeutung unter den Parteien, sondern auch ein dem Registergericht und der Öffentlichkeit gegenüber abgegebener rechtspolizeilicher Akt (RG. 54, 129), der in sich, ohne Heranziehung des nicht in ihm zum Ansdruck kommenden Wissens des Unterzeichners dem vorgeschriebenen Inhalte nach verständlich sein muß. Der Schein muß also für jeden, im vorliegenden Falle also auch für den, der nicht weiß, daß der Nennwert der Aktien 1000 M beträgt, die Möglichkeit bieten, aus ihm die Anzahl der von dem Zeichner übernommenen Aktien zu ersehen. Da- mit wird keineswegs verlangt, daß die Anzahl der Aktien wörtlich, also hier „50 Aktien", erwähnt werden müßte. Es würde genügt haben, wenn der Schein noch den Zusatz enthalten hätte: „50000 M Aktien im Nennwerte von 1000 M". Solange er diese Angabe nicht enthält, ist die Beteiligung nach der Anzahl der Aktien aus dem Schein

Wechselseitige Beleidigung

1. Abtlg.

167 —

nicht für jeden zu ersehen, mithin der Schein wegen Ver- stoßes gegen eine zwingende Formvorschrift nichtig. Zu Un- recht nimmt die Kl. an, daß diese Nichtigkeit durch Hand- lungen gemäß 8 189 IV HGB. — Abstimmen in der Generalversammlung vom 15. Dez. 1911, Ausübung von Aktionärrechten und Erfüllung von Verpflichtungen — geheilt werden könne. A. a. O. heißt es ausdrücklich, daß eine Heilung der ursprünglichen Nichtigkeit nur dann eintrete, „wenn eine dem Absatz II daselbst entsprechende Erklärung vorliege". Das ist aber hier gerade nicht der Fall. Es kann daher ganz dahingestellt bleiben, ob der Bekl. die oben genannten Handlungen vorgenommen hat oder nicht. Auch die weitere Klagebegründung, die in der Behaup- tung eines Anerkenntnisses der Schuld durch Zahlung der ersten Rate, sowie durch das Stundungsabkommen liegt, rechtfertigt den Klaganspruch nicht. Zur selbständigen Be- gründung dieses Anspruches wäre nur das abstrakte Schuld- anerkenntnis des ß 780 BGB. geeignet. Ein solches liegt aber nicht vor. Die Kl. hat vielmehr nur das in den genannten Handlungen liegende einseitige Anerkenntnis im Auge, dieses vermag aber die Klage nicht selbständig zu begründen, namentlich auch nicht aus dem Gesichtspunkte einer nachträglichen Heilung des wegen mangelnder Form ungiltigen Rechtsgeschäftes. Das BGB- kennt eine Heilung eines wegen Formmangels nichtigen Geschäftes durch Er- füllung nur in bestimmten, besonders vorgesehenen Fällen (vgl. 88 313, 518, 766 BGB.). Einer der im BGB. vor- gesehenen Fälle ist aber hier nicht gegeben, auch ist die Er- füllung nur teilweise erfolgt.

SS. Wechselseitige Beleidigung. Festhalten an der im Rhein Arch. 109, 336 ausgesprochenen An- sicht auch gegenüber der abweichenden Ansicht des RGStr. 44, 161. I. LG. Cleve, 2. Strafk. II. OLG. Düsseldorf, Strafsenat; Beschl. v. 10. Dez. 1913. (Es wird zunächst ausgeführt, daß der erste am 6. März 1909 wegen verschiedener Beleidigungen aus den Jahren 1908—1912 gestellte Strafantrag rechtsunwirksam gewesen sei.)

1. Abtlg. — 168 — Einen zweiten Strafantrag hat der Beschwerdeführer aber am 26. Juli 1913 gestellt, nachdem er seinerseits gegen V. Äußerungen getan hatte, wegen welcher dieser gegen ihn Strafantrag wegen Beleidigung gestellt hat. Es handelt sich dabei um zwei Fälle (anscheinend aus dem Herbst 1911 und Juni 1912), von denen V. am 23. Juni 1913 Kenntnis erhalten zu haben erklärt; er hat den Strafantrag am 26. Juni 1913 gestellt. Der Beschwerdeführer glaubt auf Grund des § 198 StGB, nunmehr wegen der alten Be- leidigungen aus den Jahren 1908 bis 1912 auf Bestrafung des V. antragen zu können. Der erkennende Senat hat bereits in einem Urteil vom 14. Nov. 1910 (GoltdArch. 58, 498 *) den Standpunkt vertreten, daß auf Grund der Bestimmung des § 198 StGB, der Angeklagte alle Beleidigungen schlechthin geltend machen könne, die noch nicht verjährt sind, eine Ansicht, die von Olshausen und Oppenhoff-Delius geteilt wird. Bald darauf hat aber das RG. durch Urteil v. 25. Nov. 1910 (RGSt. 44, 161) entschieden: die Strafverfolgung sei ausgeschlossen, wenn die Frist zur Stellung des Strafantrages zur Zeit der Begehung der neuen (eigenen) Beleidigung, oder vielmehr zu der Zeit, wo die Verfolgung der späteren Straftat für den Gegner möglich war (vgl. S. 164 a. a. O.), schon ver- strichen war. Der Senat ist in eine erneute Prüfung der Frage eingetreten, ist aber trotz gewisser Bedenken, die seiner Ansicht unverkennbar entgegenstehen, bei dieser geblieben. Wie auch das RG. anerkennt, spricht der Wortlaut des Z 198 für die hier vertretene Ansicht, da darin die Berech- tigung zum Strafantrage ganz unbeschränkt erteilt ist; das RG. spricht aber weiter — ohne nähere Begründung — aus, der Wortlaut sei mit der von ihm vertretenen Auf- fassung „keinesfalls unvereinbar". Gerade in diesem Punkte vermag der Senat dem RG. nicht zu folgen: die Auffassung des RG. scheint ihm mit dem Wortlaute des § 198 schlecht- hin unvereinbar zu sein. Wenn das Gesetz ohne jede Einschränkung bestimmt, der andere Teil sei zu dem Anträge auf Bestrafung auch dann berechtigt, wenn zu jenem Zeit- punkte (d. h. bei der Stellung des Antrages vor Schluß der erstinstanzlichen Verhandlung) die dreimonatige Frist abge- *) RheinArch. 109, 336.

1. Abtlg.

— 169

laufen sei, so sind damit die Bestimmungen über diese Frist für den Fall des § 198 einfach ausgeschaltet, außer Kraft gesetzt. Richtig ist, daß der Gesetzgeber bei der Schaffung des Z 198 einen besonderen Fall im Auge hatte, und daß er bezweckte, gewisse, bei diesem Sondersalle hervortretende Unbilligkeiten zu beseitigen. Dies geht aus den Motiven hervor. Es kommt aber öfter vor, daß ein Gesetz weiter geht, als zur Erreichung des vom Gesetzgeber gewollten Zweckes erforderlich gewesen wäre, indem es eine allgemeine Bestimmung erläßt, die zwar den gewollten Zweck erreicht, aber darüber hinaus eine Tragweite besitzt, die nicht gleich erkennbar war oder doch nicht erkannt wurde. In einem solchen Falle geht es nicht an, die Anwendung des Gesetzes auf den Sonderfall, dessen Regelung Zweck und Veranlassung seines Erlasses war, zu beschränken; das Gesetz muß viel- mehr überall da angewandt werden, wo es nach seinem un- zweideutigen Wortlaut anzuwenden ist. Bedarf es einer Auslegung, so sind dabei die Motive (Zweck und Veranlassung) gebührend zu berücksichtigen; ist das Gesetz aber so klar, daß für eine Auslegung kein Raum ist, so haben die Motive außer Betracht zu bleiben. Dies trifft im vorliegenden Falle zu: eine Auslegung des 8 198 ist nicht erforderlich, da sein Wortlaut klar und unzweideutig ist. Durch Einfügung einer Beschränkung, wonach die dreimonatige Antragsfrist doch zu einem gewissen Zeitpunkte nicht habe verstrichen sein dürfen, wenn der Angekl. sich des 8 198 mit Erfolg soll bedienen können, wird in das Gesetz etwas Fremdes hineingetragen; die Grenzen einer zulässigen Gesetzesauslegung werden über- schritten, und der Richter macht sich durch diese Willkür zum Gesetzgeber. Hätte das Gesetz eine Grenze setzen wollen, so hätte es doch aussprechen müssen, w o diese Grenze ist; es konnte dies unmöglich der Rechtsprechung überlassen. Vier Zeitpunkte kämen in Betracht, wenn man sich gründlich auf den Boden des RG. stellen und annehmen wollte, der 8 198 gestatte deni Angekl. nicht, jede noch nicht verjährte Be- leidigung bis zum Schlüsse der erstinstanzlichen Hauptver- handlung geltend zu machen: 1. der Zeitpunkt der Begehung der späteren Beleidigung (so Dalcke, Anm. 37 g. zu 8 198); 2. der Zeitpunkt des (späteren) Strafantrages; 3. der Zeit- punkt der Erhebung der (späteren) Privatklage (KG.) oder

Verkauf von Arzneimitteln

1. Abtlg.

170 —

der öffentlichen Klage, wenn'eine solche erhoben ist; 4 der Zeitpunkt, zu welchem der Gegner des Angekl. in der Lage war, die spätere Straftat gu verfolgen. Dies letztere ist offenbar die Ansicht des RG. (vgl. a. a. O. S. 164), ob- gleich es in der Überschrift der Entscheidung und auch an einer anderen Textstelle (S. 163 oben) nur von der Zeit der Begehung der zweiten Beleidigung spricht. Gerade diese Schwierigkeit, die richtige Grenze zu finden, zeigt, wie willkürlich es ist, das Gesetz durch Einfügung einer Beschrän- kung im Sinne der Entsch. des RG. zu ändern. Bedenklich ist allerdings die voni RG. erhobene Mög- lichkeit, ein wegen Fristversäumnis untergegangenes Straf- antragsrecht dadurch wieder aufleben zu lassen, daß man seinerseits den früheren Angreifer neuerdings beleidigt. Es kann ohne weiteres zugegeben werden, daß der 8 198 nicht so lauten würde, wie er jetzt lautet, wenn man sich beim Erlasse der Bestimmung über diese Tragweite klar geworden wäre. Der Richter ist aber nicht befugt, einen etwaigen Fehler des Gesetzgebers dadurch wieder gut zu machen, daß er im Wege einer (unzulässigen) Auslegung den Inhalt des Gesetzes ändert. Es kommt aber weiter in Betracht, daß — wie schon in dem Urteil des erkennenden Senats vom 14. Nov. 1910 — auch Fälle eintreten können, in denen es der Billigkeit durchaus entspricht, dem Angekl. das Recht zu geben, alle nicht verjährten Beleidigungen in dem neuen Ver- fahren geltend zu machen. Wenn die in Betracht kommen- den Beleidigungen auch zeitlich weit auseinander liegen können, so haben sie doch oft eine einheitliche Quelle in bestimmten Verhältnissen dauernder Art; es kann daher in manchen Fällen sehr wohl eine Aärte darin liegen, dem Angekl. sein Straf- verfolgungsrecht im Sinne des reichsgerichtlichen Standpunktes zu beschränken.

60. Verkauf von Arzneimitteln. Der Drogenhändler verstößt auch dann gegen Ziffer 4 des Verz. A der Kaiserl. VO. v. 22. Okt. 1901 (und StGB. 8 367 3), wenn er Be- standteile, deren Verkauf an sich nicht den Apotheken Vorbehalten ist, nach Rezepten in einer Weise (nach Abmessung und Abwägung) ver- kauft, daß das Ergebnis erkennbar für ein trockenes Gemenge bestimmt ist, wenn er auch die Vermischung nicht selbst vornimmt.

1. Abtlg.

— 171 —

I. SchG. Barmen. II. LG. Elberfeld, 4. Strafk. III. OLG. Düsseldorf, Strafsenat; Urt. v. 26. Jan. 1914. Der Naturheilkundige H. hat mit dem Angekl., einem Drogenhändler, abgesprochen, er solle die Teesorten und Kräuter vorrätig halten, die er — H. — zu verordnen Pflege. Er schrieb seine Rezepte in der Weise, daß er die Nummern der einzelnen Kräuter und. Teesorten voranstellte und dahinter die Gewichtsmenge in Grammen angab, z. B. 11,40 gr, 29,30 gr, 20,20 gr usw., was bedeutet: Nr. 11 (Faulbaum) 40 gr, Nr. 29 (Anis) 30 gr, Nr. 20 (Raute) 20 gr usw. Dem Angekl. hat er ein Verzeichnis der Nummern mit deren Erklärung als Schlüssel zu seinen Re- zepten gegeben. Auf solche Rezepte hin, die H. zu Heil- zwecken verschrieb, hat der Angekl. in drei festgestellten Fällen die vorgeschriebenen einzelnen Kräuter und Teesorten in den angegebenen Mengen abgewogen und in besondere, kleine Düten gesteckt; diese Düten hat er dann, ohne sie zusammen in eine größere Umhüllung zu stecken, den Patienten des H. in seinem Laden gegen Bezahlung verabfolgt. Daheim haben die Käufer dann die Kräuter usw. miteinander vermengt und den von der Mischung hergestellten Aufguß nach Vorschrift des Re- zeptes (z. B. vier halbe Tassen, oder viermal 20 Tropfen in Wasser täglich) genommen. Die einzelnen Kräuter und Teesorten waren nicht solche, deren Verkauf den Apotheken Vorbehalten ist. Der Angekl., der ja die Rezepte in die Hand bekam, kannte deren Inhalt; er wußte — wie die Strafkammer einwandfrei festgestellt hat — auch, daß das von dem Kranken Verlangte Heilzwecken dienen sollte. SchG, und StrK. haben den Angekl. für schuldig be- funden, durch diese Verkäufe gegen die Kaiser!. VO. vom 22. Okt. 1901 und den 8 367 3 StGB- verstoßen zu haben; er ist deshalb (unter Annahme einer fortgesetzten Handlung) mit 30 M Geldstrafe bestraft worden. Die Revision wurde verworfen. Gründe: Die Revision stellt in Abrede, daß der Angekl. „trockene Gemenge" im Sinne der Ziffer 4 des Verz. A zur Kaiser!. BO. v. 22. Okt. 1901 abgegeben habe. Wenn auch nach dem Wortlaute dieser Bestimmung „trockene Gemenge" auch

1. Abtlg.

— 172 dann nicht dem freien Verkauf unterliegen sollen, wenn „die zur Vermengung bestimmten Bestandteile gesondert verpackt sind", so müsse doch davon ausgegangen werden, daß ein „Gemenge" nur dann vorliege, wenn die Bestandteile tat- sächlich zusammengebracht seien, z.B. in einer größeren Düte oder in einem Karton; auch müsse der Verkäufer die „Dosierung" vorgenommen haben. Der Angekl. habe aber die einzelnen Düten nicht zusammengebracht, sondern einzeln abgegeben; auch habe er nicht dosiert, sondern die Dosierung dem Käufer überlassen. Die oben angezogene Zusatzbestim- mung zu Ziffer 4 a. a. O., die in der älteren Verordnung v. 27. Jan. 1890 fehle, habe kein neues Recht schaffen, sondern nur eine Unsicherheit beseitigen wollen, die in der Rechtsprechung zum Ausdruck gekommen sei. Vielfach hätten Drogisten damals z. B. Brusttee verkauft, indem sie dessen Bestandteile in kleine Düten packten und diese wieder in eine größere, mit der Aufschrift „Brusttee" versehenen Düte steckten. Um ein solches Verfahren allgemein als unzu- lässig zu bezeichnen — das KG. habe die Unzulässigkeit immer schon angenommen —, sei der Zusatz in die neue Ver- ordnung ausgenommen worden. Diese habe aber nicht ver- bieten wollen, frei verkäufliche Waren dann abzugeben, wenn der Verkäufer wisse, daß der Käufer sie später vermengen werde; auch die neue Fassung verbiete nur die Abgabe eines „Gemenges", nicht aber die Abgabe von Bestandteilen zum Zwecke der Herstellung eines Gemenges. Diese Ausführungen gehen im wesentlichen fehl. Zuzn- geben ist, daß die Ziffer 4 a. a. O. nicht ganz glücklich gefaßt ist: der an die Spitze gestellte Begriff „Gemenge" wird durch den Zusatz, der von „zur Vermengung be- stimmten Bestandteilen" spricht, streng genommen wieder aufgehoben, denn was erst ein Gemenge werden soll, darf man noch nicht als ein Gemenge bezeichnen. Es ist dies aber nur eine sprachliche Ungenauigkeit, die nicht verhindert, den Sinn der Vorschrift klar und deutlich zu erkennen. Da- nach muß der Drogenhändler die Anfertigung eines Rezeptes ablehnen, wenn das Ergebnis seiner Tätigkeit erkennbarer- weise ein trockenes Gemenge (von an sich frei verkäuflichen Bestandteilen) darstellen wird, und zwar auch dann, wenn er die Vermengung selbst nicht eigenhändig vornimmt, sondern

1. Abtlg.

— 173 —

nur soweit vorbereitet, daß dem Käufer lediglich das Ent- fernen der Hüllen von den (nach Vorschrift des Rezeptes) abgewogenen und einzeln verpackten Bestandteilen und das mechanische Durcheinandermengen dieser Bestandteile in einem beliebigen Behältnis übrig bleibt, damit er ein fertiges Ge- menge in Händen habe. Hierbei kann der Umstand keine Rolle spielen, ob der Verkäufer die einzelnen Dicken in eine gemeinsame Hülle gesteckt hat oder nicht. Tut er auch dies, so wird seine Verfehlung nur um einen Grad offensichtlicher, während ein sachlicher Unterschied zwischen den beiden Fällen nicht besteht. Denn auch in der gemeinsamen Hülle bilden die nebeneinander liegenden, gesondert eingepackten Bestand- teile noch kein fertiges Gemenge; ein solches entsteht vielmehr erst durch Entfernen der Hüllen und Durcheinandermischen der verschiedenen Kräuter oder Teesorten. In Entscheidungen aus dem Jahre 1894 hat das KG. freilich einer Zubereitung schon dann „die Eigenschaft eines Gemenges" zugesprochen, wenn die Bestandteile des Mittels in einem Behältnisse, wenn auch noch nicht durcheinander geworfen, zusammen- gelegt sind. In dieser künstlichen Auslegung des Begriffes Gemenge, die der Senat sich nicht zu eigen machen kann, ist aber nur ein Notbehelf zu erblicken, durch den das KG. einer Unigehung des Gesetzes in seiner damaligen unzuläng- lichen Fassung entgegenwirken wollte. Da das Gesetz sich nun aber klarer darüber ausgesprochen hat, was dem Drogen- händler verboten ist, indem es eine noch nicht durcheinander- gemischte, aber doch der Vermengung nahe gebrachte Zu- bereitung schon als Gemenge behandelt wissen will, braucht man zu künstlichen Auslegungen des Gesetzes nicht mehr seine Zuflucht zu nehmen, um die vom Angekl. versuchte Um- gehung des Gesetzes zu unterbinden. Wenn der Angekl. ferner unter Berufung auf das Springfeldsche Buch (Rechte und Pflichten des Drogisten, b. Band) eine Verfehlung gegen Ziffer 4 a. a. O. nur dann annimmt, wenn der Verkäufer das Mittel „dosiert" hat, so ist das insoweit richtig, als es regelmäßig darauf ankommen wird, welche Tätigkeit der Verkäufer bei der Zustellung des Mittels entfaltet hat. Es kommt aber nicht sowohl auf die Tätigkeit des eigentlichen „Dosiereus" an, als auf die weiteren des „Dispensierens". Beides gehört dem Apvthekergewerbe

Beamtete Ärzte. Tagegelder

1. Abtlg.

— 174 —

an. Der Apotheker „dispensiert", indem er die verschiedenen Bestandteile des Mittels nach Maßgabe des Rezeptes ab- mißt und abwägt und das Mittel aus ihnen zubereitet; er „dosiert", indem er das fertige Mittel in die Portionen (Dosen) abteilt, die der Kranke auf einmal nehmen soll. Wenn Springfeld a. a. O. ausspricht, eine Verfehlung gegen Ziffer 4 des Verzeichnisses liege nur vor, wenn „die Do- sierung der einzelnen Teesorten" vom Verkäufer vorgenomnren werde, so meint er nicht die Dosierung in dem oben angegebenen technischen Sinne, sondern er spricht von einer Dispensiertätigkeit des Verkäufers, da es nicht zur Ab- teilung des Mittels in „Dosen" gehört, die einzelnen Teesorten abzuwägen; „dosiert" wird die fertige Mi- schung dieser Teesorten. Im vorliegenden Falle hat aller- dings der Angekl. die Dosierung des (vom Käufer fertig zu mischenden) Mittels dem Käufer überlassen; er hat aber selbst dispensiert, d. h. die einzelnen Kräuter und Teesorten nach Maßgabe der Rezepte abgewogen und zusammengelegt. Das Ergebnis seiner Tätigkeit war ein trockenes Gemenge, wenigstens ein solches im Sinne der Ziffer 4 a. a. O., wenn er auch das mechanische Vermengen und das später vorzunehmende Ab- teilen in einzelne Portionen dem Käufer überließ; seine Zu- bereitung, die das Gesetz als ein Gemenge anzusehen vor- schreibt, durfte er nicht abgeben.

«1. Beamtete Ärzte. Tagegelder. Als beanitete Ärzte im Sinne des 8 12 Gesetzes v. 14. Juli 1909 sind auch die im Dienste der Provinzial- und Kommunalverwaltungen angestellten Ärzte anzusehen. Sie haben Anspruch auf die Tagegelder und Reisekosten, die ihnen nach der von ihren Verwaltungen erlassenen Reglements zustehen*). I. LG. Trier, 2. Straft. II. OLG. Cöln, Strass.; Beschl. v. 5. Febr. 1914. Die an sich statthafte Beschwerde des Oberstaatsanwalts mußte zurückgewiesen werden. Denn dem Sachverständigen vr. E., Oberarzt an der Provinzial-Heil- und Pflegeanstalt Merzig sind mit Recht Tagegelder und Reisekosten nach dem *) Anm. Vgl. die entgegengesetzte Entsch. RheinArch. 109, 243. Die Red.

1. Stetig.

— 175 —

Reglement über die dienstlichen Verhältnisse der Provinzial- beamten der Rheinprovinz v. g zugebilligt worden. Nach der Erinnerung der Oberrechnungskammer sollen dem Arzt als zugezogenen Sachverständigen nur Tagegelder und Reisekosten nach § 1 der BO. v. 14. Juli 1909 (GS. S. 635) in Verbindung mit § 17 Ges. v. 26. Juli 1910 (GS. S. 150) zustehen. Das am 1. Okt. 1910 in Kraft getretene Gesetz, betr. die Reisekosten der Staatsbeamten v. 26. Juli 1910, bestimmt in ß 17, daß die gesetzlichen und sonstigen Vorschriften, die für einzelne Dienstzweige oder Dienstgeschäfte über die Tage- gelder und Reisekosten der Beamten ergangen sind, in Kraft bleiben, daß aber die in älteren Vorschriften enthaltenen höheren Gebührensätze ohne weiteres ans den niedrigeren Stand des neuen Reisekostengesetzes herabgehen (GoltdArch. 59, 170). Hiernach sind das Gesetz, betr. die Gebühren der Medizinalbeamten v. 14. Juli 1909 (GS. S. 625) und die Kgl. BO. v. 14. Juli 1909, betr. die Tagegelder und Reise- kosten der Medizinalbeamten an sich noch in Kraft. Es fragt sich aber, ob der von der Oberrechnungskammer angezogene 8 1 jener VO., der u. a. die Tagegelder für die Kreisärzte auf 9 M festsetzt, ans den Sachverständigen Dr. E. Anwen- dung findet oder ob ihm die Tagegelder und Reisekosten nach dem erwähnten Reglement zu gewähren sind. Die Anwendbarkeit des 8 1 jener VO. könnte mit dem Beschluß des OLG. Düsseldorf v. 13. März 1911 (Rhein. Arch. 109, 243 — 3 W 127/11 —; JustizsekrZeitschr. 1911, Sonderbeilage f. Preußen S. 61) aus 8 12 Ges. v. 14. Juli 1909, gefolgert werden, wenn man als beamtete Ärzte i. S. des 8 12 nur solche ansieht, die im unmittelbaren Staats- dienste stehen. Dieser Auffassung vermag aber der Senat nicht beizutreten. Der 8 12 Ges. v. 14. Juli 1909 betrifft den Fall, daß andere Ärzte als die Kreisärzte zu amtlichen Verrich- tungen oder als gerichtliche Sachverständige benutzt werden. Diese Ärzte sind hinsichlich der Gebühren, Tagegelder und Reisekosten im allgemeinen den Kreisärzten gleichgestellt, und zwar sowohl „beamtete" als auch „nicht beamtete" Ärzte; es ist aber in Abs. 3 des 8 12 hinsichtlich der Tagegelder und

1. Abtlg.

- 176 —

Reisekosten der Vorbehalt gemacht, daß die zugezogenen Ärzte höhere Sätze als die Kreisärzte erhalten, wenn sie „nach ihrer Amtsstellung" Anspruch auf höhere Sätze haben. Wenn nun auch das Gesetz selbst keine Erläuterung des Begriffes „beamteter" und „nicht beamteter" Arzt enthält, und wenn auch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes dafür sprechen mag, daß unter „beamteten" Ärzten im Sinne des § 13 nur die eigentlichen Staatsbeamten verstanden wurden, so spricht immerhin das Gesetz nicht den Grundsatz aus, daß unter Amtsstellung nur die Anstellung im unmittelbaren Staats- dienst zu verstehen ist. Der Senat trägt daher auch keine Bedenken, sich der in dem Beschluß des OLG. Hamm vom 15. Dez. 1911 (JustizsekrZeitschr. 1912, Sonderbeilage für Preußen S. 38 — 10 W 679/11) vertretenen und begründeten Ansicht anzuschließen, daß § 12 Abs. 2 Gesetz v. 14. Juli 1909 auch auf mittelbare Staatsbeamte Anwendung findet, daß also auch Ärzte im Provinzialdienst, die nach dem von der Pro- vinzialverwaltung erlassenen Reglement höhere Tagegelder und Reisekosten erhalten, als den Kreisärzten nach der VO. v. 14. Juli 1909 zustehen, diese höheren Sätze bekommen, wenn sie als Sachverständige tätig sind. Diese Ansicht ist umsomehr zu billigen, als schon im Jahre 1901 der Grund- satz anerkannt worden ist, daß die für die unmittelbaren Staats- beamten erlassenen Verordnungen bei Zweifelsfällen im all- gemeinen auch als Grundlage des Reglements bei den Liqui- dationen der Provinzialbeamten angesehen werden sollen (RheinArch. 98 1 29). Es liegt also kein Grund vor, bei der Auslegung des ß 12 Abs. 2 einen Unterschied zwischen umnittelbaren und mittelbaren Staatsbeamten zu machen. Es haben daher nicht nur die Mitglieder der Medizinalkollegien, die Regierungs- und Medizinalräte und sonstige im unmittel- baren Reichs- und Staatsdienste (z. B. bei staatlichen Kranken- häusern, Universitätskliniken usw.) angestellten Ärzte Anspruch auf die ihnen zustehenden höheren Gebühren, sondern es können auch die im Dienste der Provinzial- und Kommunal- verwaltungen angestellten Ärzte die ihnen nach dem von der betreffenden Verwaltung erlassenen Reglement zustehenden Tagegelder und Reisekosten beanspruchen (Waldenburg-Pohl, Ges. betr. die Gebühren der Medizinalbeamten v. 14. Juli 1909 S. 11 zu § 12). --6K*>S«--

Entscheidungen des Reichsgerichts, des Kammergerichts, des Gerichtshofs zur Entscheidung der Kompetenz-Konflikte, des Oberverwaltungsgerichts in Kompetenz-Konfliktsfällen und des Oberverwaltungsgerichts

Zweite Abteilung. Entscheidungen des Reichsgerichts, des Kammergerichts, des Gerichtshofs zur Entscheidung der Kompetenz- Konflikte, des Oberverwaltungsgerichts in Kompetenz- Konfliktsfällen und des Oberverwaltungsgerichts.

Archiv. N. F. 9. (111.)

Haftet der Staat aus Art. 1384 Code civil auch für den Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit?

1. Hastet der Staat aus Art. 1384 €. c. auch für den Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit? Die Frage ist vom RG. bejaht worden. I. LG. Cöln. II. OLG. Cöln, 9. ZS. III. Reichsgericht, 3. ZS.; Urt. v. 7. Febr. 1913. Die Revision beanstandet die angefochtene Entscheidung lediglich deshalb, weil eine Haftung des Staates für den Richter nach Art. 1384 0. c. nicht anznerkennen sei. Der Revision ist zuzugeben, daß die Anwendung des Art. 1384 auf das Ver- hältnis zwischen Staat und Richter nicht nur der französischen Rechtsprechung, sondern auch der älteren deutschen Recht- sprechung, insbesondere auch des RG. nicht entspricht. Diese ältere Auffassung erklärte es für den Begriff des prdposs im Sinne dieser Besümmung als erforderlich, daß er in einem derartigen Abhängigkeitsverhältnis zu demjenigen, der ihn bestellt hatte, dem oommettant, stehe, daß dieser ihm in Be- ziehung auf seine einzelnen Handlungen Anweisungen zu er- teilen, ihn zu beaufsichtigen habe. Von dieser Auffassung ist aber das RG. in neuerer Zeit abgegangen. Es hat in ständiger Rechtsprechung den Art. 1384 auf das Verhältnis von Staat und Gerichtsvollzieher angewendet, obwohl auch der Gerichts- vollzieher in seinen Amtshandlungen, insbesondere bei der Zwangsvollstreckung, selbständig dem Gesetze gemäß zu ver- fahren hat und er — die Bezeichnung der französischen Rechts- wissenschaft anzuwenden — de son chef, exerrant la mission sociale qui lui est döleguee, handelt. Danach liegt kein Grund vor, die Anwendung der Besümmung ans das Verhältnis zwischen dem Staat und dem Richter der freiwilligen Gerichts- barkeit auszuschließen. Daß die Unabhängigkeit des Richters gesetzlich besonders gewährleistet ist, und daß die Dienstaufsicht über Gerichtsvollzieher und Gerichtsschreiber in wesentlich anderer Weise gehandhabt wird, als über den Richter, kann nicht entscheiden. Die Haftung des Staates für den Richter

Vinkulierte Namensaktien

2. Abtlg.

4 —

der freiwilligen Gerichtsbarkeit ergibt sich vielmehr aus dem, in dem Urt. des jetzt erkennenden Senats v. 23. April 1907 — III 429/06 — ausgesprochenen Satze, daß der Staatsbeamte stets als preposä dem Staate als ooinmettant gegenüber- stehe, auch wenn er im einzelnen Falle keinerlei Anweisung von seiner Vorgesetzten Dienstbehörde zu empfangen habe, ohne weiteres. Die Revision war daher als unbegründet zurückzuweisen.

2. Vinkulicrte Namensaktien. Unterliegt der Vertrag, wodurch sich jemand verpflichtet, vinkulierte Namensaktien zu übertragen, der Formvorschrift des § 222 Abs. 4 HGB? Das Reichsgericht, 2. ZS., Urt. v. 26. Juni 1913, hat diese Frage in Bestätigung des in Band 110 Seite 280 ab- gedruckten Urteils des 8. ZS. des OLG. Cöln verneint, aus folgenden Gründen: Mit Recht hat das BG. angenommen, daß der Vertrag der Parteien an die Form und die Zustimmungsvorschriften des § 222 Abs. 4 HGB. nicht gebunden war. Nach der un- bedenklichen Feststellung des BG., wonach sich der Vertrag als Kommissionsgeschäft kennzeichnete, kann dies einem Zweifel überhaupt nicht unterliegen. Aber auch dann, wenn man mit den Jnstanzausführungen der Kl. einen Kaufvertrag darin erblicken müßte, würde die angezogene Gesetzesstelle gleichfalls nicht Platz greifen. Die dortigen Vorschriften sind nur für die „Übertragung" der Aktien gegeben, nicht für den Vertrag, wodurch sich der Aktionär zur Übertragung verpflichtet. Beide Geschäfte, die Verfügung und der Verpflichtungsvertrag, werden in der neueren Gesetzessprache scharf unterschieden. Hätte der Verkauf von Kleinaktien an dieselben Bedingungen geknüpft werden sollen wie die Abtretung, so würde dies ebenso bestimmt worden sein, wie es z. B. in § 15 Abs. 3, 4 GmbHG. mit Bezug auf den Verkauf und die Abtretung von Geschäfts- anteilen einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung geschehen ist. Eine solche Bestimmung aber wäre hier, wo es sich nicht nur um eine Fornivorschrift, sondern vor allem um die Zustim- mung der Gesellschaftsorgane handelt, kaum empfehlenswert

Unzulässigkeit des Rechtswegs

2. 8t6tlg.

5 —

gewesen. Fallen Verkauf und Abtretung, was doch möglich ist, zeitlich auseinander, so würde es eine nicht gerechtfertigte Umständlichkeit bedeuten, wollte man von der Generalver- sammlung und dem Aufsichtsrat verlangen, daß sie zweimal ihre Zustimmung erteilten. Die bisherige Rechtsprechung des RG. bietet der bekämpften Rechtsansicht auch keinerlei Stütze. Das von Lehmann, Recht der Aktiengesellschaften Bd. 2 S. 112, angeführte Urt. des III ZS. (RG. 41, 5) das die Frage erörtert, ob bei beglaubigter Abtretungserklärung auch ohne Erteilung der Zustimmung eine Übertragung wenigstens unter den Parteien, wenn auch nicht mit Wirkung gegen die Aktiengesellschaft, stattfinde, betrifft lediglich das Verfügungs- geschäft. Ebenso belanglos sind die Entscheidungen über Vor- verträge zu einem Geschäft nach 8 2 GmbH, oder § 313 BGB., auf die sich die Kommentare von Ritter HGB. 8 222 Bem. 5 b und Brand Bem. 4v berufen. Dagegen darf das Urteil in RG. 75, 79 zugunsten der hier vertretenen Auslegung verwertet werden. In diesem Urt. hat der I. ZS. die Vorschrift des § 106 PrABG. — schriftliche Form für die „Übertragung" von Kuxen — auf das dingliche Rechtsgeschäft im Gegensatz zum Verpflichtungsvertrag beschränkt. Auf alle Fälle war somit der Vertrag der Parteien giltig geschlossen. Der Konkurs der Bonner Bank hat die Erfüllung, soweit sie noch aussteht, nicht unmöglich gemacht. Eine beglaubigte Abtretungser- klärung läßt sich noch nachbringen; die Organe der Bank, die während des Konkurses fortbestehen, können die Übertragung auch jetzt noch genehmigen. Da mithin von einer ungerecht- fertigten Bereicherung des Bekl. keine Rede sein kann, ist die Klage mit Recht abgewiesen worden.

3. Unzulässigkeit des Rechtswegs. Der Rechtsweg wird dadurch unzulässig, daß bei einer Klage auf Duldung einer Anlage durch eine nach Klageerhebung erlassene polizei- liche Verfügung die Beseitigung dieser Anlage angeordnet wird. I. LG. Trier. II. OLG. Cöln, 8. ZS. III. RG., 3. ZS.; Urt. v. 9. Juli 1913. Als die Kl. im Jahre 1900 das Elektrizitätswerk Saar- burg-Beurig anlegte, wurde ihr durch Schreiben des Bürger-

2. Abtlg.

Meisters der bekl. Gemeinde v. 3. Juni 1900 die an gewisse Bedingungen geknüpfte widerrufliche Erlaubnis erteilt, die Leitungsmaste auf Gemeiudeeigentnm aufzustellen und die Drähte über solches zu leiten. Infolge eines im Jahre 1911 von der bekl. Gemeinde mit der Stadt Trier geschlossenen Vertrags, in dem sich die Beklagte verpflichtete, das elektrische Licht ausschließlich von der Stadt Trier zu beziehen sowie alle Gemeindewege und das sonstige Gemeindeeigentum zwecks Stromzuführung und -Durchleitung zur Verfügung zu stellen, hat die Bekl. die Genehmigung zum Aufstellen der Masten auf Gemeindeeigentum widerrufen, worauf die Kl. die Masten auf Privateigentum versetzt hat. Da die Bekl. aber ferner durch ihren Bürgermeister die Kl. aufgefordert hat, die Leitungs- drähte über den Gemeindestraßen zu entfernen, hat die Kl. beantragt, die Bekl zu verurteilen, die von der Kl. im Orte Beurig angelegte und nach dem vorgelegten Plane noch an- zulegende elektrische Leitung zu dulden. Nach Zustellung der Klage ist der Kl. eine polizeiliche Verfügung v. 5. Dez. 1911 zugestellt worden, die die Entfernung der Drahtleitungen über den Gemeindewegen verlangt. Die Bekl. hat in erster Reihe die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs erhoben und die Abweisung der Klage beantragt. Das LG. hat die Klage abgewiesen und das OLG. die Berufung der Kl., und zwar wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs, zurückgewiesen. Die Revision ist ebenfalls zurückgewiesen worden aus folgenden Gründen: Die Revision ist der Meinung, daß durch „die nach Zu- stellung der Klage, von der Bekl. in ihrem Privatinteresse veranlaßte, von ihrem Bürgermeister als Organ der Polizei- verwaltung erlassene Polizeiverfügung v. 5. Dez. 1911" der Kl. der Rechtsweg hinsichtlich des Klaganspruchs nicht mehr habe verlegt werden können. Übrigens sei die Klage auch nicht, wie das BG annehme, auf Beseitigung jener Polizeiverfügung gerichtet, da sie vor deren Erlaß angestrengt worden, sie vielmehr auf Anerkennung des der Kl. nach ihrer Auffassung durch die Urkunde v. 3. Juni 1900 eingeräumten Rechts gehe. Diese Angriffe können nicht für gerechtfertigt erachtet werden. Nach dem landgerichtlichen Tatbestand ist die Klage auf Verurteilung zur Duldung erhoben, weil der Bürgermeister

2. Abtlg.

der Bekl. die Entfernung der Leitungsdrähte über den Ge- meindestraßen gefordert hatte. Durchaus das gleiche Verlangen wurde dann in der nach Zustellung der Klage erlassenen poli- zeilichen Verfügung v. 8. Dez. 1911 gestellt, ohne daß die Kl. Veranlassung genommen hätte, ihre Klage zu ändern. Es ist daher nur sachgemäß und nicht zu beanstanden, wenn das LG. erklärt, daß die Klage in der Tat nichts anderes bezwecke als die Beseitigung dieser Verfügung, eine Auffassung, der das BG. beitritt. Die Bezugnahme der Revision auf RG. 46, 70 u. 168 zum Nachweise, daß durch die nach Zustellung der Klage erlassene polizeiliche Verfügung der Rechtsweg nicht mehr entzogen werden konnte, geht fehl. Denn diese Ent- scheidungen stellen nur den Satz auf, daß die Einrede der Un- zuständigkeit des Gerichts, ebenso wie die Einrede der Unzu- lässigkeit des Rechtswegs, nicht gegründet werden kann auf eine nach der Erhebung der Klage eingetretene Änderung der Gesetze. Es kann dahingestellt bleiben, ob nicht bereits in der von dem LG. festgestellten Aufforderung des Bürgermeisters zur Entfernung der Leitungsdrähte über den Gemeindestraßen eine polizeiliche Verfügung i. S. des § 1 Preuß. Ges. v. 11. Mai 1842 zu finden wäre. Dies würde dann der Fall sein, wenn diese Auffordemng, im Gegensätze zu dem.von der bekl. Ge- meinde vorher ergangenen Widerruf der Genehmigung zum Aufstellen der Masten, vom Bürgermeister als Organ der Polizeigewalt erlassen wäre, wofür der Umstand spricht, daß diese Auffordemng sich inhaltlich vollständig mit der Verfügung v. 5. Dez. 1911 deckt. Wie der 3.ZS. bereits im Urt. v. 6. Febr. 1911 (Gmchot Beitr. 44, 981) entschieden hat, genügt es für die Wirksamkeit der maßgebenden polizeilichen Anordnung i. S. des ß 1 des erwähnten Gesetzes, daß sie in mündlicher Form erlassen ist. Ebenso spricht das Urt. des erkennenden Senats v. 22. Febr. 1908 (Warneyer Erg. 1908 Nr. 406) von polizei- lichen Verfügungen oder sonstigen öffentlichrechtlichen An- ordnungen, die sogar unter Umständen stillschweigend ergehen können (IW. 1911 S. 120 Nr. 159; Urt. v. 17. April 1912 V. 386 11). Es kann indessen, wie gesagt, diese Frage hier unentschieden bleiben, da die Anordnung v. 5. Dez. 1911, die sich in ihrer Überschrift selbst als polizeiliche Verfügung be- zeichnet, in ihrem Inhalt auf § 132 LVG. Bezug nimmt und unterschrieben ist: „Die Polizeiverwaltung. Der Bürger-

2. Abtlg.

meister", unbedenklich als eine polizeiliche Verfügung i. S. des § 1 Ges. v. 11. Mai 1842 und des § 127 LVG anzusehen ist (Gruchot Beitr. 57, 184). Durch eine derartige polizeiliche Verfügung wird der Rechtsweg ausgeschlossen, denn es muß jede Entscheidung im ordentlichen Rechtsweg über die Recht- mäßigkeit des Verbots dadurch als abgeschnitten gelten, daß dieses ohne Vorbehalt im öffentlichen Interesse polizeilich verfügt war (Gruchot Beitr. 44, 981). Daß die Verfügung als im öffentlichen Interesse ergangen zu kennzeichnen ist, ergibt sich aus ihrem Inhalt. Dann aber ist ihre Nachprüfung dem ordentlichen Rechtsweg entzogen, ohne daß es darauf ankäme, ob sie, wie die Revision behauptet, von der Bekl. in ihrem Privatinteresse veranlaßt ist. Die Revision kann die von ihr ange- zogene Entscheidung des erkennenden Senats (IW. 1908 S. 153 Nr. 27) nicht für die Zulässigkeit des Rechtswegs verwerten, da es sich in jenem Falle nicht um eine polizeiliche Verfügung handelte. Aber auch der Umstand, daß die polizeiliche Ver- fügung v. 5. Dez. 1911 erst nach Zustellung der Klage er- gangen ist, steht dem Ausschlüsse des Rechtswegs nicht ent- gegen. Denn wenn gegen eine solche Verfügung der Rechts- weg ausgeschlossen ist, dann kann ein Anspruch, der sich sachlich auf die Aufhebung dieser Verfügung richtet, nunmehr im ordentlichen Rechtsweg nicht mehr verfolgt werden. Während das Ges. v. 11. Mai 1842 dies noch zuließ, wenn die Befreiung von der durch die polizeiliche Verfügung auferlegten Ver- pflichtung auf Grund einer besonderen gesetzlichen Vorschrift oder eines besonderen Rechtstitels behauptet wurde, rst durch §127 vorletzter Absatz LVG. auch diese Prüfung den bürgerlichen Gerichten entzogen. Ob die Kl. infolge des Dazwischentretens der die weitere gerichtliche Verfolgung dieses Anspruchs verhindernden polizeilichen Verfügung etwa gemäß § 26 Nr. 3 ZPO. Schadenersatz fordern könnte, kann unerörtert bleiben, da sie einen derartigen Anspruch nicht erhoben hat. Da sie bei ihrem Anträge verblieben ist, der, wie erwähnt, nach der Feststellung in den beiden früheren Rechtszügen, tatsächlich auf die Beseitigung der polizeilichen Verfügung gerichtet ist, und es nicht zu beanstanden ist, wenn das BG. sagt, „die Gemeinde Beurig kann nicht verurteilt werden, eine Anlage zu dulden, deren Beseitigung die Polizeigewalt ver- langt", so muß die Revision zurückgewiesen werden.

Recht des Aktionärs auf Auskunft in der Generalversammlung

2. Abtlg.

4. Recht des Aktionärs ans Auskunft in der Generalversammlung. Das im 110. Bande S. 301 Nr. 46 abgedruckte Urteil ist auf Revision aufgehoben worden. Reichsgericht, 2. ZS.; Urt. v. 22. April 1913. Aus folgenden Gründen: Dem BG. kann in der Grnndanschauung von dem Frage- recht des Aktionärs nicht beigetreten werden. Das HGB. 8 260 Abs. 2 schreibt vor, daß den Aktionären zur Vorbereitung der Beschlußfassung über die Bilanz, die Entlastung und die Gewinnverteilung bestimmte, vom Vorstand auszuarbeitende Schriftstücke vorzulegen sind. Es sind das der Bilanzentwurf, eine Gewinn- und Verlustrechnung sowie ein mit den etwaigen Bemerkungen des Aussichtsrats versehener Geschäftsbericht. Sind diese schriftlichen Vorlagen lückenhaft oder undeutlich, so kann die Generalversammlung oder auch eine Minderheit von 10 Proz. Vertagung (§ 264) und, wenn es ihr nötig scheint, die Einsetzung von Revisoren (§ 266) verlangen. Daß dies nicht die einzigen Hilfsmittel sind, daß vielmehr Vorstand und Aufsichtsrat unter Umständen auch mündliche Erläuterungen und Ergänzungen vorzunehmen haben, ergibt sich aus der Natur der Sache und wird im Vorbeigehen auch in den Gesetzes- bestimmungen erwähnt. So gestattet § 264 Abs. 2 eine wieder- holte Vertagung, wenn über die in der früheren Verhandlung bemängelten Bilanzansätze „die erforderliche Aufklärung nicht gegeben ist"; der § 314 Nr. 1 spricht von dem Fall, wenn die Verhältnisse der Gesellschaft „in den in der Generalversamm- lung gehaltenen Vorträgen" unwahr dargestellt oder ver- schleiert werden. Die Aufklärungspflicht, die hiernach der Verwaltung obliegt, ist in weitem Sinne zu verstehen und muß ohne engherzige Geheimniskrämerei ausgeübt werden. Sobald ein Aktionär in der Generalversammlung eine Frage stellt, deren Beantwortung ohne Verletzung der Interessen der Gesellschaft möglich ist, wird die Antwort zu erteilen sein, zumal stets gewärtigt werden muß, daß sich die Mehrheit der Versammlung die Frage aneignet. Läßt der Vorstand eine Frage, auf die er Auskunft geben müßte, unbeantwortet, so sind die Rechtsfolgen nach dem Grundweseu der Aktiengesell-

2. Abtlg.

— 10 —

schaft zu bestimmen. Danach hat sich der anfragende Aktionär an die Generalversammlung zu wenden, und zu beantragen, daß sie die Stellung der Frage beschließt. Wird diesem Anträge entsprochen, so tritt die Antwortpflicht der Verwaltung, die Unschädlichkeit der Frage vorausgesetzt, aus dem Kreise der Pflichten des Anstandes und der geschäftlichen Kulanz heraus und gewinnt nunmehr den Charakter einer Rechtspslicht. Der Generalversammlung, als dem übergeordneten Organ der Gesellschaft, hat der Vorstand von Rechts wegen Auskunft zu erteilen. Daß er sich grundlos weigern würde, ist auch nicht zu befürchten. Hat es doch die Generalversammlung in der Hand, die Ernennung der Vorstandsmitglieder jederzeit zu widerrufen und gefügigere Personen an deren Stelle zu setzen (vgl. HGB. § 231 Abs. 3). Wird beschlossen, die beantragte Frage nicht zu stellen, so hat sich der Aktionär in aller Regel damit zu bescheiden. Allerdings ist es möglich, daß ein solcher Beschluß eine Rechtsver- letzung enthält, wenn nämlich die Auskunftspflicht schon ohne' Rücksicht auf den Wunsch der Generalversammlung als Rechts- pflicht besteht. So lag es in dem Falle RG. 34, 87, wo die Liquidatoren nach Gesetz und Statut Rechenschaft zu legen hatten. In einem solchen Falle kann der Beschluß, der die Stellung der Frage verweigert, nach 8 271 HGB. angefochten werden. Es mag auch sein, daß eine Anfechtungsklage in besonderen Ausnahmefällen mit der Darlegung begründet werden kann, die Verweigerung der Fragestellung enthalte einen Mißbrauch des Majoritätsrechts und verstoße gegen die guten Sitten (vgl. BGB. § 138). Näher brauchen diese Zweifel nicht untersucht zu werden, weil der Kl. einen Antrag auf Befragung des Vorstandes nicht gestellt und die General- versammlung die Verweigerung der Befragung nicht be- schlossen hat. Daß die Versammlung durch ihren die Ver- waltungsvorlage genehmigenden Beschluß über die Fragen des Kl. stillschweigend zur Tagesordnung übergegangen ist, steht der Fassung eines Verweigerungsbeschlusses keines- wegs gleich. Beschluß der Generalversammlung und damit Gegenstand einer möglichen Anfechtung ist nur, was auf Grund der Abstimmung vom Verhandlungsleiter als Beschluß ver- kündet und im Protokoll beurkundet ist (vgl. HGB. § 259).

2. Abtlg.

— 11

Im Gegensatz hierzu will das OLG. schon die Tatsachen, daß die Fragen des Kl. sachlich erheblich waren, für die Gesell- schaft keine Gefahr in sich bargen und vom Vorstand unzu- reichend beantwortet wurden, für die Anfechtung des die Stellung der Frage nicht unmittelbar betreffenden Beschlusses genügen lassen. Das OLG. geht dabei von der Rechtsauffassung aus, daß nicht sowohl die Generalversammlung als vielmehr der einzelne Aktionär Inhaber des Fragerechts sei. Das Recht, Auskunft zu erhalten über die für eine sachgemäße Abstimmung nötigen Punkte, soll ein Sonderrecht oder — in der Aus- drucksweise der Verfasser der Aktiennovelle von 1884 — ein Individualrecht sein. Ähnlichen Gedanken hat, wie nicht un- erwähnt bleiben mag, für Gesellschaften mit beschränkter Haftung der I. ZS. des RG. in den beiden in einheitlicher Sache ergangenen Urt. I. 179/1897 und I. 66/1901 (IW. 1898 S. 15, SächsArch. 11, 720) Ausdruck verliehen. Die Bedenken gegen die Begründung dieser Urteile mögen unerörtert bleiben. Zweifellos läßt die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die in der Mitte steht zwischen der offenen Handelsgesellschaft und der Aktiengesellschaft, die Persönlichkeit der einzelnen Gesellschafter mehr zur Geltung kommen, als es bei der rein kapitalistisch gedachten Gesellschaftsform der Aktiengesellschaft möglich ist. Für Aktiengesellschaften aber muß der Gedanke an ein Individualrecht auf Auskunftserteilung mit Entschieden- heit abgelehnt werden. Rechte dieser Art sind vom Gesetz- geber aus wohlerwogenen Gründen nur in ganz beschränkter Anzahl anerkannt (vgl. die Mot. z. 2. Aktiennovelle, Hey- manns Verlag S. 236). Es ist unzulässig, ihre Zahl willkürlich zu vergrößern.' Welche Gefahren die Aufstellung eines Indi- vidualrechts auf Auskunft zur Folge haben würde, braucht auch kaum ausgeführt zu werden. Dürfte der einzelne Aktionär unbekümmert um den entgegenstehenden Willen der General- versammlung die Beantwortung aller von ihm für notwendig erachteten Fragen fordern, und würde die Nichtbeantwortung die gefaßten Beschlüsse anfechtbar machen, so wäre ihm ein Mittel gegeben, die Verwaltung lahmzulegen. Ein Konkurrent der Aktiengesellschaft, der eine Aktie erwürbe, könnte die verfänglichsten Fragen stellen und durch die Drohung mit der Anfechtungsklage eine Antwort erzwingen. Die theoretische Beschränkung auf unschädliche Fragen würde einem solchen

Umfang der Haftung des Notars für sachgemäße Beurkundung und Aufklärung der Parteien

2. Abtlg.

— 12

Rechtssatz nicht viel von seiner Gefährlichkeit nehmen. Darüber, ob im Einzelfall das Interesse der Gesellschaft beteiligt war, könnte nur der Richter in dem späteren Prozesse entscheiden. Schon die Zeit, die über den Anfechtungsprozeß verfließen würde, und der bis zur endgültigen Entscheidung bestehende Zustand der Ungewißheit hätten die bedenklichsten Erschüt- terungen der Aktiengesellschaft im Gefolge. Dazu kommt, daß das Gericht nach der Natur des Zivilprozesses schwerlich in der Lage sein würde, über Fragen wie die, was im Interesse der Gesellschaft verschwiegen werden muß — oder vielmehr, vor Jahren verschwiegen werden mußte — eine zutreffende Meinung sich zu bilden. s Umfang der Haftung des Notars für sach- gemäße Beurkundung und Aufklärung der Parteien. I. LG. Düsseldorf. II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS. III. Reichsgericht, 3. ZS.; Urt. v. 20. Febr. 1913. Laut Urkunde des bekl. Notars v. 19. Mai 1908 haben die Kl. vom Schreiner A. ein Hausgrundstück in D. gekauft. Auf diesem ruhten folgende Hypotheken: Nr. 2: 9000.M, Nr. 3: 1500 dl, Nr. 4 : 3000 dl (Höchstbetragshypothek). Nach dem vom Notar beurkundeten Kaufverträge beträgt der Kaufpreis 12 500 dl. Die Hypothek von 9000 dl sollte in Anrechnung auf den Kaufpreis übernommen werden, 2000 dl wurden sofort an A. bezahlt, der Rest von 1600 di war bis spätestens zum 1. Mai 1909 zu entrichten. Weiter heißt es in dem Vertrage: „Die Erschienenen beantragen die Löschung der in Ab- teilung III unter Nr. 3 und 4 enthaltenen Eintragungen". Die Urkunde war in der Weise zustande gekommen, daß der Bureauvorsteher des Bekl. mit den Erschienenen ver- handelt und die Schrift fertig entworfen, darauf den Notar herbeigerufen hatte, in dessen Gegenwart die Urkunde vor- gelesen und unterschrieben wurde. Die Höchstbetragshypothek von 3000 dl ist noch heute eingetragen und wird von der Gläubigerin in Anspruch ge- nommen. Die Kl., die an A. außer der Anzahlung von 2000 dl auch die weiteren 1500 dl bezahlt haben, verlangen, daß der

2. Abtlg.

— 13 —

Bekl. das Grundstück von dieser Hypothek freistelle. Nach der Klagjchrift machen sie geltend, er habe seine Amtspflicht da- durch verletzt, daß er es unterlassen habe, sie über die sämtlichen auf dem Grundstück lastenden Hypotheken vor Abschluß des Kaufvertrages genau zu unterrichten. Sie hätten von dem Bestehen der Höchstbetragshypothek nichts gewußt und seien von ihm nicht darüber aufgeklärt worden. Auch der Bureau- vorsteher habe sie schuldhaft darüber im Unklaren gelassen und für dessen als seines Erfüllungsgehilfen Verschulden hafte der Bekl. Das OLG. hat antraggemäß erkannt, ein eigenes Verschulden des Bekl. nicht festgestellt, aber an- genommen, daß er für das des Bureauvorstehers nach § 278 BGB. hafte. Die Revision des Bekl. ist zurückgewiesen worden. Gründe: Der Wert des Beschwerdegegenstandes übersteigt nicht den Betrag von viertausend M. Die Revision ist aber nach 8 547 2 ZPO. zulässig. Danach findet die Revision statt in den Rechtsstreitigkeiten über Ansprüche, für welche die Land- gerichte ausschließlich zuständig sind. Eine solche Rechtsstreitig- keit liegt hier insofern vor, als ein Anspruch gegen den Notar wegen pflichtwidriger Unterlassung einer Amtshandlung (8 70 Abs. 3 GVG., § 39 PrAGGVG.) geltend gemacht ist. Der Umstand, daß das angefochtene Urteil lediglich von der Ver- letzung einer Vertragspflicht ausgehend den Bekl. aus § 278 BGB. haften läßt, steht der Zulässigkeit der Revision nicht entgegen. Das an die rechtliche Beurteilung des BGB. nicht gebundene Revisionsgericht hat den Rechtsgrund für den erhobenen Schadensersatzanspruch selbständig zu prüfen, und damit ist die Zulässigkeit des Rechtsmittels gegeben. Diese Prüfung ergibt aber die Unbegründetheit der Revision. Im Gegensätze zum OLG., das davon abgesehen hat, ein eigenes Verschulden des Bekl. festzustellen, muß angenommen werden, daß er durch eigene schuldhafte Unter- lassung eine ihm den Kl. gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt hat. Die Notare in Preußen sind Beamte (Abschn. 6 PrFGG.). Sie haben als solche Amtspflichten und haben in Ansehung solcher Berufsgeschäfte, die nicht Amtsgeschäfte sind, Berufs- pflichten (RG. 49,269). Es entspricht der Rechtsprechung des

2. Abtlg.

— 14

RG., namentlich auch des erkennenden Senats, daß, wer die Amtstätigkeit des Notars anruft, regelmäßig mit ihm zugleich einen bürgerlichrechtlichen Vertrag, insbesondere einen Dienst- vertrag, abschließt. Die Berufspflichten des Notars aus diesem Dienstvertrage können mit dem ihm amtlich obliegenden Pflichtenkreise zusammenfallen. Soweit sie darüber hinaus- gehen, liegt kein Amtsgeschäft und keine Amtspflicht vor. Es fragt sich, ob die dem bekl. Notar hier vorgeworsene schuld- hafte Unterlassung, nämlich die Nichtaufklärung der Kl. liber die auf dem Grundstücke lastenden Hypotheken und über die Gefahr aus der Weiterhaftung des Grundstücks für die von den Käufern nicht mit übernommene Höchstbetragshypothek, in der Tat schuldhaft war und ob sie gegen seine Amtspflicht oder auch gegen sie oder ob sie lediglich gegen eine Vertragspflicht verstieß. Der Bekl. war als Urkundsbeamter in Anspruch gekommen, um das Kaufgeschäft zwischen den Kl. und A. zu beurkunden. Seine amtliche Verpflichtung ging dahin, den erklärten Willen der Vertragschließenden in klarer, gültiger Fassung und Form urkundlich festzulegen, der Urkunde den Inhalt zu geben, der dem Willen der Erschienenen und dem Zwecke der Urkunden- errichtnng entsprach. Um Willen und Zweck zu ergründen, liegt ihm eine Art Fragepflicht amtlich ob, zu deren Aus- übung immer insoweit Veranlassung gegeben ist, als die dem Notar vorgetragenen Erklärungen Zweifel über Willen und Zweck Raum lassen. Er muß alle Sorgfalt anfwenden, damit über das, was die Parteien bezwecken, eine rechtswirksame Beurkundung zustande kommt. Abgesehen davon erstreckt sich seine Amtspflicht noch ans mancherlei: Er hat Amtsverschwiegen- heit zu beobachten, seine Mitwirkung bei gesetzwidrigen Ge- schäften zu versagen, sich über Ablehnung eines Auftrags sofort zu erklären, bei Zweifeln über die Geschäftsfähigkert der Erschienenen in bestimmter Weise zu verfahren (Art. 40, 83 Abs. 1, 90 PrFGG.). Er muß auch seinen Bureaudienst so ordnen, daß Schädigungen der Beteiligten vermieden werden (so Entsch. des RG. III510/09 v. 14. Okt. 1910) u. dgl. Dagegen ist der Notar, sofern er lediglich als solcher als Urkundsbeamter in Anspruch genommen wird, zu „einer weiteren Belehrung, als sie für das Zustandekommen einer rechtswirksamen Beur- kundung erforderlich ist, nicht verpflichtet." (Vgl. III. 665,09

2. Abtlg.

15 —

v. 21. Febr. 1911, Warn. 1911 S. 257.) In welchem Umfange aber das^ Zustandekommen einer solchen Beurkundung eine Belehrung und Aufklärung erfordert, das ergibt sich aus dem hier dargelegten Wesen der dem Urkundsbeamten gestellten Aufgabe: Ermittelung des Willens der Vertragschließenden, Feststellung des Vertragszwecks, Festlegung der Verein- barungen in gütiger, klarer Form und Fassung. Von diesem Gesichtspunkte aus braucht nicht erörtert zu werden, ob es an sich statthaft erscheint, daß der Notar die gesamte Vor- bereitung und Aufklärung in Anspruch eines zu beurkundenden Rechtsgeschäfts dem nicht rechtskundigen Bureauvorsteher überläßt. Es mag im Einzelfalle unbedenklich sein, daß bei einfachen Rechtsangelegenheiten der Notar so verfährt und von jeder eigenen sachlichen Befragung der Erschienenen so lange absieht, als ihm nicht ein äußerer Anlaß zu näherer Erforschung des Willens der Erklärenden gegeben ist. Hier lag aber ein solcher Anlaß vor. Der im Vertrage enthaltene Löschungs- antrag hinsichtlich der von den Käufern nicht mit übernommenen beiden Hypotheken mußte den rechtskundigen Bekl. alsbald stutzig machen. Er kannte die aus der Weiterhaftung des Grundstücks für diese Hypotheken den Käufern drohende Gefahr. Die Frage nach dem Vorhandensein der demLöschungs- antrage entsprechenden Löschungsbewilligungen der Gläubiger mußte sich ihm ohne weiteres aufdrängen. Es mußten in ihm die erheblichsten Zweifel daran rege werden, ob die vom Bureauvorsteher verfaßte Niederschrift den wirklichen Willen der Vertragschließenden richtig wiedergab, ob die Erschienenen sich über die Bedeutung des als ihre Erklärung Nieder- geschriebenen völlig klar waren. Diese Zweifel durch sach- gemäße Befragung und Aufklärung zu beheben, war seine amtliche, ganz unbeschadet der Tätigkeit des von ihm mit der Verrichtung der Vorbereitung befugtermaßen oder miß- bräuchlich betrauten Bureauvorstehers ihm selber persönlich obliegende Pflicht. Diese Amtspflicht hat er verletzt dadurch, daß er den Vertragsentwurf sich vorlesen und von den Be- teiligten unterschreiben ließ, ohne das Geringste zu veranlassen, um die Vertragsbestimmungen, die ihm bei gehöriger Sorg- falt sofort als bedenklich auffallen mußten, den — wie er wahr- nehmen konnte — unerfahrenen Käufern in ihrer Bedenklich- keit zum Bewußtsein kommen zu lassen, und ohne sich von der

Zur Auslegung des § 6 Gesetz vom 1. August 1909

2. Abtlg.

16 —

Übereinstimmung ihres wahren Willens mit den Erklärungen der Niederschrift in Ansehung dieser Bestimmungen zu über- zeugen. Hat der Bekl. aber durch eigene schuldhafte Unterlassung gegen die durch sein Amt gebotene Sorgfaltspflicht verstoßen, so kommt es nicht darauf an, ob auch eine Pflichtverletzung des Bnreanvorstehers anznnehmen ist, und ob Handlungen oder Unterlassungen dieses Angestellten im gegebenen Falle die Haf- tung des bekl. Notars, sei es nach § 831, sei es nach § 278 BGB. begründen würden. Auch braucht nicht näher darauf einge- gangen zn werden, daß die Ausführungen des BG. über das Vorhandensein einer Verletzung der dem Bekl. obliegenden Vertrags pflichten wegen mangelnder Revisionssumme der Nachprüfung durch das Revisionsgericht nicht unterliegen (vgl. IW. 1900, 494«; Skonietzki-Gelpke Anm. 6 zu § 547 ZPO.; Eutsch. des RG. III. 510/09). Die Revision ist vielmehr deshalb znrückzuweisen, weil sich die Entscheidung selbst ans den hier dargelegten anderen Gründen als richtig darstellt (§ 563 ZPO.). Die Erwägungen, ans denen das BG. den ursächlichen Zu- sammenhang zwischen dem entstandenen Schaden und dem Verschulden des Bnreanvorstehers festgestellt hat, treffen auch für das eigene Verschulden des Bekl. zu. Daß ein Schaden entstanden ist, stellt das angefochtene Urteil ebenfalls bedeukenfrei fest. Es spricht zwar an einer Stelle von der Verursachung des den Kl. „drohenden" Schadens, gibt aber doch weiterhin den schon entstandenen Schaden dahin an, daß „die Kl. in Ermangelung der Löschung der Hypothek für sie mit dem Grundstücke haften". Gegen die Art des zu- erkannten Schadensersatzes sind Bedenken ans §8 249 ff. BGB. nicht zu erheben. Dafür, daß die Kl. ans andere Weise Er- satz zu erlangen vermöchten (§ 839 Abs. 1 BGB.), liegt nichts vor. Die Zahlungsunfähigkeit des A. ist außer Streit, und anderweite Behauptungen in dieser Richtung hat der Bekl. nicht aufgestellt (vgl. RG. 51, 192).

8. Zur Auslegung des 8 8 Ges. v. 1. August LS0S Die Beschränkung der Haftung des Staates oder der Kommunal- verbände durch 8 6 Ges. vom 1. August 1909 bezieht sich nur auf den Umfang derHastung, nicht auf ihre prozessuale Geltendmachung.

2. Abtlg.

— 17 —

I. LG. Elberfeld. II. OLG. Düsseldorf, 5. ZS. III. Reichsgericht, 3. ZS.; Urt. v. 14. Febr. 1913. Der Kl. behauptet, am 10. Oft. 1910 in R. von einem der Polizeibeamten der bekl. Stadtgemeinde, die aus Anlaß von Straßenunruhen Gewalt gebrauchten, durch Säbelhiebe an der rechten Hand verletzt worden zu sein, ohne daß er, der Kl., dies irgendwie verschuldet hätte. Er hat wegen des ihm durch diese Verletzung entstandenen Schadens die Stadt- gemeinde auf Grund des Ges. v. 11. März 1850, betr. die Verpflichtung der Gemeinden zum Ersätze des bei öffentlichen Aufläufen verursachten Schadens, auf Grund des Art. 1384 Code civil und auf Grund des Gesetzes über die Haftung des Staates und anderer Verbände für Amtspflichtverletzungen von Beamten bei Ausübung der öffentlichen Gewalt v. 1. Aug. 1909 in Anspruch genommen, ist aber vom LG, wie vom BG. mit seiner Klage abgewiesen. Das RG. hob auf und ver- wies zurück. Gründe: Soweit der Klaganspruch auf die ersten beiden Gründe gestützt worden ist, ist er vom BG. mit zutreffender Begrün- dung, nämlich wegen Ablaufs der in § 5 des Ges. v. 11. März 1850 bestimmten Fristen, und weil Art. 1384 Code civil mit dem Inkrafttreten des Ges. v. 1. Aug. 1909 aufgehoben ist, zurückgewiesen worden. Dagegen beruht die angefochtene Ent- scheidung, indem sie den Klaganspruch auch insoweit abweist, als er auf das Ges. v. 1. Aug. 1909 sich gründet, auf einer Verletzung dieses Gesetzes. Das BG. nimmt an, daß die Anwendung dieses Gesetzes zufolge der Bestimmung seines § 6 im vorliegenden Falle aus- geschlossen sei, weil die Geltendmachung des Schqdensersatz- anspruches aus dem sogen. Tumultgesetze v. 11. März 1850 in § 5 dieses Gesetzes an kurze präklusivische Fristen gebunden ist. Der Z 6 des Ges. v. 1. Aug. 1909 betrifft Gesetze, welche eine Haftung des Staates oder der Kommunalverbände für Verschulden von Beamten auch bei Ausübung der öffent- lichen Gewalt zwar festsetzen, diese Haftung aber über einen bestimmten Umfang hinaus ausschließen. Das Ges. v. 11. März 1850 aber hat eine Haftung der Gemeinden, die nach dem bürgerlichen Rechte nicht bestand, geschaffen, Archiv. N. F. S. (111.) 2

2. Abtlg.

— 18 —

ohne diese Haftung ihrem Umfange nach irgendwie zu be- schränken. 8 5 des Gesetzes schließt nicht die Haftung aus, sondern schreibt nur bestimmte Fristen für die Geltendmachung des Schabensersatzanspruchs vor. Die Auffassung des BG. gibt danach dem § 6 des Ges. v. 1. Aug. 1909 eine Be- deutung, die über den aus den Worten des Gesetzes sich er- gebenden Sinn weit hinausgeht. Zu einer solchen ausdehnenden Auslegung der Bestimmung des § 6 aber fehlt jede Veranlassung. Auch die Begründung des Gesetzentwurfs spricht entschieden gegen sie. Dort ist von einer Gesetzgebung die Rede, welche eine Haftung des Reichs, des Staates oder von Kommunalverbänden vorsieht, sie aber auf ein bestimmtes Maß beschränkt und eine weiter- gehende Haftung aus besonderen Gründen ausschließt. Die einzelnen derartigen Gesetze, welche als namentlich in Betracht kommend angeführt werden, bestimmen sämtlich ausdrücklich, daß ein Schadensersatzanspruch nicht über ein bestimmtes Maß hinaus oder unter gewissen Voraussetzungen überhaupt nicht erhoben werden könne; sie ziehen den Ansprüchen gegen Reich, Staat und Gemeinden eine sachliche Schranke; nirgends ist von einer bloßen Beschränkung der prozessualen Geltend- machung des Anspruchs die Rede. Der Vergleich, welchen das BG. zwischen der Besümmung des § 5 des Gef. v. 11. März 1850 und den Bestimmungen der Unfallversicherungsgesetze zieht, in denen die strafgerichtliche Verurteilung wegen vorsätz- licher Schadensherbeiführung zur Voraussetzung eines Ersatzan- spruchs gegen den Betriebsunternehmer usw. gemacht ist, geht fehl. Denn diese Bestimmungen schließen, wie auch in der Begründung zu § 6 des Entw. des Ges. v. 1. Aug. 1909 erwähnt ist, den Schadensersatzanspruch gegen Staat und Gemeinden in ihrer Eigenschaft als Betriebsunternehmer gänzlich aus; nur physischen Personen gegenüber bedeuten sie lediglich eine Erschwerung der Geltendmachung des Anspruchs. Die in der Begründung zu 8 6 genannten Gesetze haben ferner, so verschieden sie auch im übrigen sind, das gemein, daß nach ihnen ein Schadensersatzanspruch, der durch sie ausgeschlossen oder dem Umfange nach beschränkt wird, regel- mäßig nur auf ein Verschulden, ausnahmsweise allerdings auch auf § 1 HPflG., gestützt werden könnte. Bei der durch das sogen. Tumultgesetz geregelten Schadensersatzpflicht der Ge-

Haftung einer Gemeinde für Unfälle auf einer von ihr angelegten Rodelbahn

2. Stetig. — 19 — meinden kommt dagegen ein etwaiges Verschulden der Beamten der Gemeinden für die Begründung des Ersatzanspruchs überhaupt nicht in Betracht, wenn auch eine fahrlässige Über- schreitung der gesetzlichen Befugnisse durch die Sicherheits- beamten die Ersatzpflicht nicht ausschließt (RG. 67, 236,239). Daß aber gesetzliche Bestimmungen, welche das Verschulden eines staatlichen Organs überhaupt nicht zur Voraus- setzung haben, von der Ausnahmebestimmung nicht getroffen werden, ist wenigstens für den, dem § 6 Ges. v. 1. Aug. 1909 entsprechenden § 6 Ges. über die Haftung des Reichs für seine Beamten v. 22. Mai 1910 in der Begründung zu § 5 des Entw. bestimmt ausgesprochen.

V. Haftung einer Gemeinde für Unfälle auf einer von ihr angelegten Rodelbahn. I. LG. Düsseldorf, 1. ZK. II. OLG. Düsseldorf, 8. ZS. III. Reichsgericht, 6. ZS.; Urt. v. 14. Nov. 1912. Der Ehemann und Vater, der Kl. H., ist am 2. Febr. 1909 auf der von der Bell. (Stadt Düsseldorf) im Grafenberger Wald angelegten und der allgemeinen Benutzung unentgeltlich über- lassenen Rodelbahn, die er auf einem Schlitten mit seinen zwei Kindern befuhr, tätlich verunglückt; die beiden Kinder sind verletzt worden. LG. und OLG. haben die Schadensersatz- klage abgewiesen; das RG. hob auf und verwies zurück. Gründe: Die Kl. behaupten, die Rodelbahn sei in höchst sachwidriger Weise hergestellt worden; sie sei nicht wagerecht verebnet gewesen, sondern nach beiden Seiten abgefallen, habe keine seitlichen Schutzwände und keinen gehobenen Auslauf gehabt; in der Mitte der Bahn seien Bäume stehen geblieben, und auch am Ende des Auslaufs hätten Bäume gestanden. H. sei kurz vor dem Auslauf ans eine abschüssige Stelle geraten und gegen einen dort in der Bahn stehenden Baum gefahren. Diese Behauptungen sind für die Revisionsinstanz als richtig zu unterstellen. Was das Maß der Sorgfalt anlangt, die die Bekl. zu beobachten hatte, so ist die von ihr vertretene Ansicht rechtsirrig, daß sie durch das Aushauen einer breiten Schneise im Walde,

2, Abtlg.

— 20

die die Möglichkeit des Rodelns gewährte, genug getan habe, und daß es Sache der Rodler war, sich über die Gefahrlosigkeit der Bahn zu vergewissern, bevor sie sie befuhren, zumal die Bekl. auf weithin sichtbaren Tafeln bekanntgemacht habe, daß die Benutzung der Bahn auf die ausschließliche Gefahr der Rodler erfolge. Wenn eme Stadt von der Größe und Bedeutung der Bekl. eine Rodelbahn zur allgemeinen Benutzung eröffnet, um die Gesundheit, körperliche Durchbildung und sportliche Betätigung ihrer Einwohner, insbesondere der Jugend zu fördern und ihnen ein gesundes Vergnügen in frischer Winter- luft zu verschaffen, und wenn sie dadurch eine große Zahl von Personen anlockt, sich im Vertrauen auf die Tauglichkeit und Sicherheit der Bahn dem Rodeln zu widmen, so hat sie dabei jede im Verkehr erforderliche Sorgfalt zu üben, gerade wie wenn sie einen Spiel-, Turn-, Eisplatz oder dgl. dem Gemein- gebrauch übergibt. Die etwa von einer Gebrauchsduldung oder der Leihe hergeholten Grundsätze sind nicht anwendbar. Die Bekl.. war daher gehalten, die Bahn ordnungsmäßig und fachmännisch anzulegen und auszugestalten, so daß sie keine Gefahren außerhalb der mit dem Rodeln im Wald an sich ver- knüpften bot. Durch die beregten Anschläge konnte sich die Bekl. unter Umständen der vertraglichen Haftung — § 2762 BGB. —, nicht jedoch ihren allgemeinen Sorgfaltspflichten entziehen, die ihr durch die Eröffnung der Bahn erwachsen sind. Die Anschläge konnten auch nicht wohl anders verstanden werden, als daß die Besucher der Bahn die dem Rodeln eigentümlichen, nicht aber, daß sie die aus einer fehler- haften Herstellung der Bahn entstehenden Gefahren zu über- nehmen hätten. Das BG. entbindet die Bekl. von aller Verantwort- lichkeit, weil ihr hier in Frage kommender verfassungsmäßiger Vertreter, der juristisch vorgebildete Beigeordnete G., der selber die technischen Kenntnisse für die Anlage der Bahn oder ihre Prüfung nicht besessen, seine volle Schuldigkeit damit getan habe, daß er den städtischen Gartendirektor v. E. mit der selbständigen Ausführung der Rodelbahn beauftragte. Eine geeignetere Persönlichkeit als v. E., der an sich verlässig und nach seiner glaubhaften Aussage selbst Rodler gewesen sei, und dem auch die Verwaltung der städtischen Waldungen

2. Abtlg. — 21 — unterstand, habe Bekl. in Düsseldorf überhaupt nicht finden können. Daß sie vielleicht von weither einen in der Anlage solcher Bahnen erfahrenen Techniker kommen ließe, sei ihr verständigerweise nicht zuzumuten. Mit Recht greift die Revi- sion diese Erwägungen als der prozeßgerechten Unterlage entbehrend und verfehlt an. Wenig erheblich ist es zwar, daß nach dem Vorbringen der Revision der Beigeordnete G. kein Jurist, sondern Hoch- bauingenieur sein soll. Jedenfalls gebricht es an zureichender Begründung, daß v. E. als Gartendirektor und Verwalter der städtischen Waldungen zur Anlage einer Rodelbahn besonders geeignet war. Als Zeuge hat er bekundet, daß er in seiner Jugend — vor etwa 30 Jahren — dort, wo das Gelände Gelegenheit dazu gab, gerodelt, daß er aber früher nie eine Rodelbahn angelegt habe. Hat er aber selbst in der Jugend auf einer kunstmäßigen Rodelbahn nie gerodelt und eine solche auch nie errichtet, so kann er unmöglich als sachverständig und hierzu geeignet angesprochen werden. Eine künstliche Rodel- bahn ist etwas anderes als ein Parkweg oder ein Waldpfad. Ihre Herstellung erfordert, zumal, wenn sie in Krümmungen durch den Wald zieht, fachliche Kenntnisse und Erfahrungen. Der Bekl. war gewiß nicht anzusinnen, daß sie sich einen Tech- niker aus der Schweiz verschrieb. Unweit von D. gibt es Gebirgsgegenden genug, wo künstliche Rodelbahnen eingesehen und von wo Belehrung und Rat von Fachleuten erholt werden konnten. Zum mindesten hätte die Bekl. einen erfahrenen und kundigen Rodler Anziehen müssen, der in D. wohl unschwer sich gefunden hätte. Wollte die Bekl. die mit der sachgemäßen Herrichtung der Bahn verbundenen Mühen und Kosten nicht aufwenden, so mußte sie das ganze Beginnen aufgeben. Sie durfte aber dem Publikum keine ordnungswidrige und sicher- heitsgefährliche Bahn übergeben. Die Bekl. hätte ferner, wenn die Bahn nicht vorher von sachkundiger Seite besichtigt und geprüft wurde, für eine Kontrolle nach der Eröffnung sorgen sollen, um zu erfahren, ob die Einrichtungen der Bahn genügten und sich erprobten. An einer solchen Maßnahme hat es anscheinend gefehlt.

Viehseuchengesetz. Landespolizeiliche Anordnung

2. Abtlg.

— 22 —

8. Viehsenchengesetz. Landespolizeil. Anordnung. Eine landespolizeiliche Anordnung im Sinne des § 66 Ziffer 4 des Viehseuchengesetzes ist ungiltig, wenn sie nur mit Ermächtigung des Ministers für Landwirtschaft erlassen, nicht aber dessen Geneh- migung erhalten hat. 8) Kammergericht, Ferienstrafsenat; Urt. v. 2. Sept. 1912.

Gründe:

Die Verurteilung des Angekl. auf Grund des § 66 Ziff. 4 Reichsviehseuchengesetzes v. ^ ‘jDIaf 1894" ^unte nicht auf-

recht erhalten werden, weil die als verletzt bezeichnete landes- polizeiliche Anordnung des Regierungspräsidenten in Düssel- dorf v. 24. Febr. 1911 (Amtsbl. S. 103) der Giltigkeit ent- behrt. Dies hat das KG. bereits in einer früheren Entscheidung ausgesprochen mit der Begründung, daß die Anordnung gemäß § 1 der Bundesrats-Jnstruktion v. 27. Juni 1895 zu ihrer Rechtswirksamkeit der Genehmigung des Ministers für Land- wirtschaft bedurfte, aber nach ihrem Eingang mit Ermächti- gung des Ministers erlassen ist. Die Ermächtigung steht der Genehmigung in rechtlicher Bedeutung nicht gleich (Joh. 24. e. 3.). Dieser Unterschied tritt besonders deutlich darin zu Tage, daß das neue Viehseuchengesetz v. 26. Juni 1909 in § 97 Abs. 2 und die dazu erlassenen Ausführungsvorschriften des Bundesrats v. 7. Dez. 1911 (RGBl. 1912 S. 2) in 8 2 an Stelle der bisher für gleiche Fälle vorgeschriebenen Genehmi- gung das Erfordernis der Ermächtigung gesetzt haben, und zwar mit besonderer Absicht. Nach der Begründung zu § 97 Ges. ist der Ausdruck „Ermächtigung" gewählt, um anzudeuten, daß die Übertragung der Befugnis auch schon vor Erlaß der betreffenden Anordnung und nicht für den Einzelfall, sondern auch in weiteren Grenzen erfolgen kann. Der Minister für Landwirtschaft selbst hat in den Preuß. Ausführungs- bestimmungen v. 12. April 1912 z. Preuß. AGVSG. den Unterschied zwischen Ermächtigung und Genehmigung dahin präzisiert, daß unter Ermächtigung diejenige Zustimmungs- erklärung zu verstehen sei, die bereits vorweg, auch allgemein zu Anordnungen bestimmter Art erteilt werden kann, während die Genehmigung für eine vorgelegte oder genau beschriebene

2. Abtlg.

- 23

Anordnung im Einzelfalle nachgesucht werden müsse (v. Rohr- scheidt, die Viehseuchengesetze 2. Ausl. 1912 S. 113 u. S. 576). Die Anordnung des Regierungspräsidenten mußte, um gültig zu sein, selbst den Hinweis darauf enthalten, daß sie mit Genehmigung des Ministers für Landwirtschaft erlassen sei. Denn aus dem verkündeten Wortlaut der An- ordnung muß hervorgeheu, daß die Voraussetzungen erfüllt sind, an welche die Rechtsbeständigkeit der Vorschrift geknüpft ist (Joh. 24 o. 103 und die dort zitierte Rechtsprechung und Literatur). Diesem Erfordernis genügt die Anordnung v. 24. Febr. 1911 nicht; sie erwähnt nur die Ermächtigung des Ministers, die der Genehmigung nicht gleich zu erachten ist. Die Anordnung ist dieses Mangels wegen als unwirksam anzusehen. Dasselbe gilt von den zu ihrer Ergänzung später erlassenen Anordnungen v. 30. März 1911 (Amtsöl. S. 167) und 19. Mai 1911 (Amtsbl. S. 235); diese Anordnungen haben an sich keine selbständige Bedeutung, beziehen sich übrigens ebenfalls auf die Ermächtigung, nicht auf die Ge- nehmigung des Ministers. Da der Angekl., soweit ersichtlich, durch sein Verhalten gegen eine andere giltige Rechtsvorschrift nicht verstoßen hat, war unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung auf Freisprechung zu erkennen. b) Kammergericht, 1. StrS.; Urt. v. 9. Dez. 1912. Nachdem das Urteil zunächst die Gründe des vorab- gedruckten Urteils v. 2. Sept. 1912 nochmals bestätigt hat, fährt es fort: Die Annahme der Strafkammer, daß die Anordnung unter der Herrschaft des neuen Gesetzes als giltig anzusehen sei, ist nicht zutreffend. Die Strafvorschriften in §§ 74 Abs. 3 und 76 VSG. haben zum Gegenstände Zuwiderhandlungen gegen Anordnungen, welche auf Grund dieses Gesetzes giltig erlassen sind; Anordnungen, welche, wie die vorliegenden, ausdrücklich auf Grund des älteren Gesetzes erlassen sind, stehen nicht unter dem Strafschutz der genannten Strafvorschriften des VSG. (Urt. des KG. vom 30. Sept. 1912, I 8 788/12). Die in Rede' stehende Anordnung könnte als giltige Anordnung nach dem neuen Gesetz schon deshalb nicht behandelt werden, weil ihr die vorgeschriebene Bezeichnung als „Viehseuchen-

Zulässigkeit von Verweisungen im Urteilstatbestand

2. Abtlg.

24 —

polizeiliche Anordnung" und die Bezugnahme auf § 18 ff. VSG. fehlt (8 3 Abs. 1 u. 4 PrAGVSG.). Die Auffassung der Strafkammer, daß die Anordnung in § 17 VSG. ihre Grund- lage finden könne, ist verfehlt; im 817 sind die Maßnahmen auf- geführt, die zum Schutze gegen die ständige Gefährdung der Viehbestände durch Viehseuchen angeordnet werden können, die Anordnung bezieht sich aber auf eine bestimmte Seuchengefahr und erstreckt ihre Geltungsdauer in 8 12 nur bis zur Beseitigung dieser Seuchengefahr. Hiernach fehlte es an einer gütigen Anordnung, die der Angekl. durch die Unterlassung der Anzeige an den Tierarzt übertreten haben könnte.

S. Zulässigkeit von Verweisungen im Urteils- tatbeftand.

Hierüber hat das Reichsgericht, 4. ZS.; Urt. v. 8. März 1913 —IV489/12 — sich wie folgt ausgesprochen: Der Tatbestand des Berufungsurteils enthält zahlreiche Verweisungen auf Schriftsätze in den vorliegenden Prozeß- akten und in den Akten U 67/12. Auch nimmt er ganz allgemein auf Testamentsakten, Erbscheinsakten, Zwangsversteigerungs- akten, Grundakten, Vormundschaftsakten und Pflegschafts- akten Bezug. Daß der ganze Inhalt dieser Akten vorgetragen sein soll, ist kaum anzunehmen. Eine nähere Bezeichnung der vorgetragenen Teile fehlt. Die Heranziehung der in einem anderen Rechtsstreite gewechselten Schriftsätze fällt keinesfalls unter die im 8 313 Abs. 2 ZPO. dem Prozeßgericht gewährte Be- fugnis, auf den Inhalt der vorbereitenden Schrift- sätze, worunter nur die in der vorliegenden Prozeß- sache gewechselten Schriftsätze gemeint sind, Be- zug zu nehmen.

Schmerzensgeldforderung aus Art. 1384 Code civil

2. Stetig.

— 25 —

10. Schmerzensgeldforderung ans Art 1384 C. c. 1. Auf Grund des Art. 1384 Code civil kann Schmerzensgeld nicht beansprucht werden. 2. Der Umfang der Schadenshaftung gemäß Art. 1384 bestimmt sich auch nach dem Inkrafttreten des BGB. noch nach dem Code civil, nicht nach dem BGB. I. LG. Düsseldorf. II. OLG. Düsseldorf, 8. ZS. III. Reichsgericht, 3. ZS.; Urt. v. 4. Okt. 1912. Die Kl. ist, als sie an einem Neubau vorüberging, von einem von dem Baugerüst herabfallenden Holzbalken am Kopf getroffen und schwer verletzt worden. Sie beansprucht von der Stadt D. ein Schmerzensgeld auf Grund des Art. 1384 6. c. mit der Begründung, der Unfall sei durch eine fehlerhafte An- ordnung eines städtischen Polizeikommissars verschuldet worden. Die Klage wurde in allen Instanzen abgewiesen. Gründe: 1. Die Klage ist unbegründet, weil nach Art. 1384 0. o. Schmerzensgeld nicht beansprucht werden kann. Dies hat der 2. ZS. in dem Urteile RG. 7,. 295 trotz der schon damals in der Rechtslehre und der Rechtsprechung vertretenen gegen- teiligen Meinung angenommen und, wenn diese Ansicht auch von der Rechtslehre stark bekämpft wird, so geben die Gegenaus- führungen doch keinen genügenden Anlaß, von ihr abzugehen. 2. Der Revision kann auch darin nicht beigetreten werden, daß seit dem Inkrafttreten des BGB. nicht mehr die Vorschriften des Lolls civil, sondern die des BGB. den Umfang der Haftung der auf Grund des Art. 1384 in An- spruch genommenen Personen bestimmen. Die fortdauernde Giltigkeit des Art. 1384 beruht auf denk allgemein gefaßten Vorbehalte des Art. 77 EGBGB-, der der Landesgesetz- gebung Spielraum läßt, auch den Umfang der Ersatzpflicht des Staates und der Kommunalverbände von den von ihren Beamten in Ausübung der diesen anvertrauten öffentlichen Gewalt zugefügten Schaden abweichend von den Vorschriften des BGB. zu regeln, also auch die Haftung auf den mate- riellen Schaden zu beschränken. Nach der Ansicht der Revi- sion würden der Staat und die Kommunalverbände seit dem 1. Januar 1900 in weiterem Umfange haften als früher, während doch der Art. 77 nur die bisherigen Vorschriften aufrechterhält, sie nicht abändert. Auch der Hinweis der

Wildschadenabschätzung durch Jagdvorsteher als Ortspolizeibehörde

2. Stetig.

— 26 —

Revision, daß die übrigen Vorschriften des 0. c. ausgehoben seien, schlägt nicht durch; nicht sie, sondern der aufrecht- erhaltene Art. 1384 selbst, der in diesem gebrauchte Ausdruck „dommage" ergibt ausweislich des oben angezogenen Urteils die Beschränkung der Haftung auf den materiellen Schaden.

II. Wildschadenabschätzung durch Jagdvorsteher als Ortspolizeibehörde. Die Band 110 S. sie abgedruckte Entscheidung ist aufgehoben und das Urteil des LG. wieder hergestellt worden. I. LG. M.-Gladbach. II. OLG. Düsseldorf. III. Reichsgericht, 7. ZS.; Urt. v. 17. Juni 1913. Gründe: Soweit sie die Befugnis des Bürgermeisters, sich ver- treten zu lassen, bejahen, geben die Ausführungen des an- gefochtenen Urteils zu keinen Bedenken Anlaß. Dagegen ist dem BG. darin nicht zu folgen, daß das Verfahren auch dann noch ein gesetzlich zulässiges bleibt, wenn die mit der Vertretung der Ortspolizeibehörde beauftragten Gemeinde- vorsteher zugleich Vertreter der von den Geschädigten in Anspruch genommenen Jagdgenossenschaften sind. Wird das zugelassen, so tritt ein, was der Gesetzgeber ausschließen will: der Leiter des Abschätzungstermins ist dann zugleich als Vertreter der Jagdgenossenschaft Partei, und es fehlt an einem über den Parteien stehenden unbefangenen Leiter des Abschätzuugsverfahrens. Die Gründe, aus welchen das BG. gleichwohl unter Zurückweisung des Einwandes des Bekl. zu einer entgegengesetzten Entscheidung gelangt ist, vermögen diese nicht zu tragen. Daraus, daß nach der RheinLGO. und nach der RheinStO. in Landgemeinden, die eine Bürgermeisterei für sich allein bilden, und ebenso in den Städten der Bürgermeister Ortspolizeibehörde und Jagdvor- steher zugleich ist, ist mit dem BG. nicht zu folgern, daß er im Abschätzungstermine auch beide Funktionen in seiner Per- son ausüben darf. Eine Kollision, wie sie in einem solchen Falle eintritt, wird vielmehr naturgemäß dazu führen müssen, daß eine der Funktionen ein Stellvertreter auszuüben hat. Der Bürgermeister kann sich nicht in seiner Eigenschaft als Jagdvorsteher zu einem von ihm selbst abzuhaltenden Ter-

2. Abtlg.

27 —

mine unter der int § 56 JO. vorgeschriebenen Verwarnung vorladen. Eine Jnteressenkollision ist aber weiter auch da- mit nicht anszuschließen, daß bei Vereinigung der Doppel- fnnktion in einer Person diese keine Privatinteressen vertritt, sondern nach beiden Richtungen hin als Behörde handelt. Im Abschätznngsverfahren stehen sich die Beschädigten und die zur Jagdgenossenschaft vereinigten Grundbesitzer bei einem gemeinschaftlichen Jagdbezirke als Parteien gegenüber, der Beschädigte und der Jagdvorsteher sind die im Sinne des § 56 am Verfahren Beteiligten. Ein am Verfahren Be- teiligter aber ist, auch wenn er keine Privatinteressen ver- folgt. und seine Beteiligung ans einer behördlichen Funktion beruht, doch nach allgemeinen Rechtsgrnndsätzen von der Leitung des Verfahrens, bei dem er ein Parteiinteresse zu vertreten und gegebenenfalls (§ 57) Parteianträge zu stellen hat, ausgeschlossen. An der vom Gesetze gewolltett objektiven Leitung des Abschätznngsverfahrens durch die unbeteiligte Ortspolizeibehörde fehlt es, wenn an ihrer Stelle die als Jagdvorsteher interessierten Gemeindevorsteher fungieren. Das hier vorgenommene Abschätznngsverfahren ist deshalb, ab- gesehen davon, daß die Gemeindevorsteher von O. und N. ttt einzelnen Fällen sogar noch als Beschädigte in Betracht komme», also Leiter der Verhandlung und zugleich Beteiligte nach beiden Richtungen hin sind, als ein der gesetzlichen Vorschrift entsprechendes nicht anznerkennen. Nun hat das Verfahren zn Vorbescheiden nicht geführt, uitb es kann dahingestellt bleiben, wie die gegen den Bekl. erhobenen Ansprüche p beurteilen wären, wenn rechtskräftige Vorbescheide vorlägen. Es ist in allen Fällen eine Einigung über die Wildschadenbeträge erfolgt, und das BG. führt zur Begründung seines schon erwähnten zweiten Entscheidnngs- grnndes ans, daß, wenn das Verfahren ein ungesetzliches war, dies nur beit Geschädigten, nicht den Jagd- Pächter, den Bekl., benachteiligt habe Die Interessen des Jagdpächters hätten im Jnteressenstreit der beiden Beteiligten lediglich ans Seiten der Jagdgenossenschaften gestanden. Sie seien in erster Reihe ersatzpflichtig. Es sei nicht richtig, daß die Jagdgenossenschaft, wenn der Jagdpächter die Wieder- erstattung des Wildschadens übernommen habe, kein Interesse daran habe, daß die Beträge nicht zu hoch festgesetzt würden.

2. Abtlg.

— 28 —

Denn sie müsse bei der Durchführung ihres Rückgriffsrechts bei zu hohen oder unbegründeten Ansprüchen der Geschädigten Schwierigkeiten befürchten, und es seien auch hohe Wild- schadenbeträge einer vorteilhaften Weiterverpachtung der Jagd hinderlich. Die Gefahr, daß der Jagdvorsteher die Interessen des regreßpflichtigen Jagdpächters nicht genügend wahrnehme, bestehe in gleichem Maße, wenn die Ortspolizeibehörde die Abschätzung leite. Denn es sei nicht ihre Aufgabe, im Interesse des Jagdpächters einem Vergleiche der Jagdgenossen- schast mit den Beschädigten entgegenzutreten. Der Jagd- pächter habe für die Wahrnehmung seines Interesses selbst zu sorgen und das sei hier geschehen; er sei in allen Ter- minen vertreten gewesen, und seine Vertreter, der Förster F. und der Jagdhüter B., hätten sein Interesse gehörig wahr- genommen. Daraus sei zu entnehmen, daß die Abwesenheit eines unbeteiligten Vertreters der Ortspolizeibehörde auf das Ergebnis der Verhandlungen ohne Einfluß gewesen sei. Der Bekl. würde danach die vergleichsweise festgesetzten Be- träge nur dann nicht gegen sich gelten zu lassen haben, wenn die Kl. etwa im Vertrauen auf ihr Regreßrecht in arglistiger oder in fahrlässiger Weise unbegründete Ansprüche anerkannt oder sich mit einer zu hohen Entschädigung einverstanden erklärt hätten. Den Beweis, daß dies geschehen ist, habe der Bekl. nicht erbracht. Auch diese Erwägungen sind nicht geeignet, die Ver- urteilung des Bekl. zur Zahlung der geforderten Wildschaden- beträge zu rechtfertige». Der Jagdpächter gehört, obgleich er nach § 56 IO. zum Abschätzungstermine zu laden ist, nicht zu den am Ver- fahren Beteiligten. Es hat das seinen Grund darin, daß, soweit die Entschädigungspflicht des Pächters auf Grund des Pachtvertrags in Frage kommt, ein privatrechtliches Verhält- nis vorliegt, dessen Beurteilung im Streitfälle den ordent- lichen Gerichten zusteht. Der regreßpflichtige Jagdpächter wird zugezogen, damit er Gelegenheit hat, sich über die An- sprüche der Beschädigten zu unterrichten und eventuell einem Vergleiche der Beteiligten beizutreten. Daß letzteres hier geschehen ist, wird vom BG. mit der Ausführung verneint, daß die Jagdgehilfen des Bekl. zwar beauftragt gewesen seien, die Abschätzungstermine wahrzunehmen, daß sie aber

2. Abtlg. — 29 — zur Abgabe rechtsverbindlicher Erklärungen für den Bell, nicht bevollmächtigt gewesen seien. Es habe auch nach dem Inhalt der Protokolle eine Mitwirkung dieser Personen bei den lediglich zwischen den Jagdvorstehern und den Beschä- digten erfolgten Einigungen nicht stattgefunden. Als Mitkontrahent der Vergleiche kann nach dieser nicht angefochtenen und nicht zu beanstandenden Feststellung der Bekl. deshalb nicht in Anspruch genommen werden. Nun vertritt das BG. in seinen vorstehend wieder- gegebenen Ausführungen die Rechtsauffassung, daß bei einer Vereinbarung über die Erstattung der Wildschadenbeträge seitens des Jagdpächters, wie sie hier festgestellt ist, schon eine Einigung der Beteiligten genügt, um die Erstattungs- pflicht des Pächters im gleichen Umfange zu begründen, und daß die Einigung der Beteiligten diese Rechtswirkung auch dadurch nicht verliert, daß sie auf Grund einer ortspolizeilich nicht geleisteten Abschätzung getroffen ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Ausgangspunkt dieser Erwägungen, eine Einigung der Beteiligten sei gegen- über dem vertraglich für den 'festgestellten Wildschaden regreß- pflichtigen Jagdpächter ebenso bindend wie die behördliche Festsetzung des Wildschadenbetrages, ein zutreffender ist. Aber auch, wenn das zugegeben ist, kann es doch nur gelten für einen Vergleich, den die Beteiligten in dem gesetzlich ge- ordneten Verfahren geschlossen haben. Einem solchen gegen- über mag der Pächter darauf beschränkt sein, seine Regreß- pslicht wegen ihn schädigender arglistiger oder fahrlässiger Anerkennung nicht vorhandener oder zu hoher Ansprüche seitens des Jagdvorstehers in Abrede zu stellen. Einer Einigung aber, die nicht im Rahmen des gesetzlich vorge- schriebenen Verfahrens getroffen ist, kommt eine solche Be- deutung keinesfalls zu. Sie ist nichts weiter als ein nach 8 779 BGB. geschlossener Privatvergleich. Der Ortstermin ist nach ß 56 anzuberaunlen zur Schätzung des behaupteten Schadens und zur Herbeiführung einer gütlichen Einigung. Daraus geht hervor, daß, wie die Schätzung, so auch die Einigung erfolgen soll unter unparteiischer obrigkeitlicher Leitung durch die Ortspolizeibehörde. Die Bedeutung dieser Leitung und die dainit gen,ährte Garantie für eine der Sach- lage entsprechende Einigung unterschätzt das BG., wenn es

Streupflicht bei Eisglätte

2. Abtlg.

— 30

nunimmt, daß das Fehlen dieser Leitung auf das Ergebnis der Verhandlungen ohne Einfluß sei. Der Mangel des Ver- fahrens wird weiter auch durch die Anwesenheit der Jagd- gehilfen des Bekl. nicht gehoben. Daß sie auch in dein jetzt eingeschlagenen Verfahren die Rechte des Bekl. wahrgenommen haben, macht das Verfahren selbst noch nicht zu einem gesetz- mäßigen. Eine andere Beurteilung wäre möglich, wenn der Bekl., auch ohne den Vergleichen direkt beizutreten, sich mit der Leitung der Abschätzungsverfahren durch die beteiligten Jagdvorsteher einverstanden erklärt und damit auf die Mit- wirkung der Ortspolizeibehörde bei dem Verfahren verzichtet hätte. Eine dahingehende Feststellung aber ist vom BG. nicht getroffen. Sie konnte auch nicht getroffen werden, denn sie würde zur Voraussetzung haben, daß die für den Bekl. erschienenen Jagdgehilfen für ihn rechtsgeschäftliche Erklärungen abzugeben befugt waren. Das aber ist, wie vorstehend angeführt ist, verneint. Ob auch unter ortspolizeilicher Leitung Einigungen in gleicher Höhe erfolgt wären, ist für die Entscheidung, ob der Bekl. an die im nicht ordnungsmäßigen Verfahren geschlos- senen Vergleiche gebunden ist, von keiner Bedeutung. Ist aber eine solche Bindung, wie ausgeführt ist, zu verneinen, so fehlt den hier erhobenen Ersatzansprüchen die Grundlage. Die Beträge, welche gegen den Bekl. im Regreßwege geltend gemacht werden, sind als den Jagdgenossenschaften im gesetz- lich geordneten Verfahren auferlegte Wildschäden nicht sub- stantiiert, es fehlt ihnen damit die Voraussetzung für das aus den Pachtverträgen herzuleitende Rückgriffsrecht der Kl. Damit erweisen sich die so erhobenen Ansprüche als unbe- gründete und die Klage unterliegt der Abweisung. 12 Streupflicht bei Eisglätte. 1. Der objektive Verstoß gegen ein Schutzgesetz (PolVO.) begründet die Vermutung, daß ein Verschulden des Verstoßenden vorliege; diesem liegt also der Entlastungsbeweis ob. 2 Von der polizeilich gebotenen Streupflicht bei Schneewetter tritt nur dann Befreiung ein, wenn das Streuen nutz- und zwecklos ist; andern- falls nmß gestreut werden, um die Gefahren wenigstens zu mindern. 3. Die aus einer von Kindern angelegten Schleifbahn drohenden Gefahren können in allen Fällen gemindert werden. I. LG. Cleve. II. OLG. Düsseldorf, 5. ZS. III. Reichsgericht, 6. ZS.; Urt. v. 20. Febr. 1913.

2. Abtlg.

31 —

Gründe: Die Kl. ist am 28. Dez. 1907, nachmittags gegen 6 Uhr, ans dem unbestreuten Bürgersteige vor der Gastwirtschaft des Bekl., und zwar auf einer langen, glatten Schliederbahn zu Fall gekommen, die am Nachmittage Kinder, darunter auch 2 Söhne des Bekl. von 10 und 14 Jahren, angelegt hatten. Das BG. hat angenommen, daß der Bekl., weil er weder den Bürgersteig wegen der dort allgemein herrschenden Schneeglätte, noch insbesondere die gefährliche Schliederbahn bestreut habe, an sich objektiv gegen Satz l der PolVO. für Homberg v. 10. Sept. 1883 verstoßen habe, wonach Straßen und Hauseingänge bei Frost und Schneefall srei- zuhalten sind. Aber es führt aus, von der Pflicht, den Bürgersteig allgemein zu bestreuen, sei der Bekl. durch den zwar nicht bewiesenen, aber zu seinen Gunsten zu unter- stellenden Umstand befreit, daß es auch noch nach 5 Uhr geschneit habe und der Bekl. auch noch weiteren Schneefall erwarten durfte. Was aber die Schliederbahn betreffe, so hätte der Bekl. diese wegen ihrer besonderen Gefährlich- keit und Glätte auch trotz des Schneefalls bestreuen müssen; gleichwohl sei er wegen Verletzung dieser Streupflicht nur haftbar, wenn er von der Schliederbahn Kenntnis gehabt habe, und da diese Kenntnis ihm nicht nachgewiesen sei, so komme es hierzu auf den ihm zngeschobenen Eid an. Die Revision greift diese Ausführungen mit Recht wegen Verletzung der §§'823, 276 BGB. und der §§ 286, 447 ZPO. an. Hier, wo das BG. auf Grund irrevisibler Pol.- VO. festgestellt hat, daß der Bekl. das polizeilich gebotene Streuen auf den Bürgersteig und der Schliederbahn unter- lassen und durch diese Unterlassung objektiv gegen eine PolVO., also gegen ein Schutzgesetz verstoßen hat, ist der vom BG. außer acht gelassene § 823 A b s. 2 BGB. anzu- wenden. Danach begründet der objektive Verstoß gegen ein Schutzgesetz nach ständiger Rechtsprechung des Senats die tatsächliche Vermutung, daß die Unterlassung des polizei- lich .gebotenen Streuens auf einem Verschulden beruht, und daher liegt dem Bekl. der Widerlegungsbeweis ob, daß er die PolVO. schuldlos verletzt, insbesondere alles getan habe, was von ihm nach der verkehrserforderlichen Sorgfalt billigerweise verlangt werden konnte, mu seiner Pflicht zu genügen und die Eisglätte unschädlich zu machen. Das BG.

2. Abtlg.

32 —

verletzt somit die Grundsätze der Beweislast, wenn es durch- weg davon ausgeht, es müsse die Kl. auch noch beweisen, daß der Bell, das Streuen schuldhaft unterlassen habe. Hier hätte also der Bekl. zu beweisen gehabt, daß er wegen andauernden Schneewetters nicht habe zu streuen brauchen. Und das BG. durfte seine beweislos gebliebene Behauptung, daß es auch noch nach 5 Uhr geschneit habe und auch noch weiter Schnee zu erwarten war, nicht einfach zugunsten des Bekl. als richtig unterstellen. Sodann ist aber auch der Standpunkt des BG., daß der Bekl. wegen Schneewetters zum polizeilich gebotenen Streuen nicht verpflichtet gewesen sei, in dieser Allge- nreinheit r e ch t s i r r i g. Denn die Pflicht, ein Schutz- gesetz zu befolgen, besteht nicht nur, wenn und solange da- durch jederzeit vollständiger Schutz geschaffen wird. Schntz- gesetze zielen vielfach nicht daraus, die Gefahr gänzlich zu beseitigen, weil dies nicht zrr erreichen ist, sondern wollen wenigstens die Sicherheit erhöhen. Wo dies, wenn auch nur für gewisse Zeit und im beschränkten Maße drrrch poli- zeilich gebotenes Streuen erreicht und insoweit der Verkehr vor Unfällen gesichert werden kann, ist das Schutzgesetz zu befolgen. Nur wenn init Gewißheit festzustellen ist, daß wegen des Unwetters jegliches Streuen zur Beseitigung der Eisglätte nutz- und zwecklos gewesen wäre, kann recht- lich nicht verlangt werden, daß gleichwohl zur Sicherheit des Verkehrs wirkungslos gestreut werden muß. Auch hier wäre es Sache des B e k l. gewesen, solche besonderen, ihn von der Streupflicht befreienden Wettcrverhältnisse darzulegen und zn beweisen. Ihm steht hier sogar der vom BG. festgestellte Umstand entgegen, daß die Nachbarn trotz des Schneewetters gestreut hatten, woraus prima facie zu entnehmen ist, daß das Streuen nicht für gänzlich nutzlos gehalten worden ist. Aber das BG. stellt auch ausdrücklich fest, daß der Bekl. trotz des Schneefalls jedenfalls die S ch l i e d e r b a h n durch Streuen hätte abstumpfen können und müssen. Diese Feststellung entspricht durchaus der Erfahrung, wonach Eis- glätte, auch wenn loser Schnee darüber liegt, unschwer durch Streuen beseitigt werden kann. Demgegenüber hätte auch hierzu der B e k l. nachzuweisen gehabt, daß er das polizei- lich gebotene Bestreuen der Schliederbahn schuldlos unter-

Haftpflicht des Notars

2. Nbtlg.

— 33 —

lassen habe. Das BG. verkennt daher die Beweislast und verletzt den § 447 ZPO-, wenn es von der K l. den Beweis verlangt, daß der Bekl. von der Schliederbahn vorher Kennt- nis gehabt habe, und demgemäß auf den von ihr dem Bekl. zugeschobenen Eid erkannt hat. Übrigens würde bloße Unkenntnis des Bekl. von der Schliederbahn nicht ausreichen, um ihn wegen des unterlassenen Streuens zu entschuldigen. Denn der von ihm zu führende Entlastungsbeweis ist auch da- rauf zu erstrecken, daß die Unkenntnis unverschuldet gewesen ist. In dieser Hinsicht spricht aber die ganze Sach- lage, wie sie festgestellt ist, gegen ihn. Danach lag die lauge Schliederbahn offen vor seinem Hause; sie war bereits am Nachmittage, sogar unter Teilnahme seiner zwei Söhne, angelegt und benutzt worden. Er müßte also beweisen, daß er sich mit verkehrserforderlicher Sorgfalt um seine Streu- pflicht gekümmert, aber trotzdem die offensichtliche Schlieder- bahn nicht habe bemerken können.

IS. Haftpflicht des Notars. Die Revision der Kl. gegen das Band 110 S. 286 sf. abgedrnckte Urteil ist vom Reichsgericht, 5. ZS. vom 1. März 1913 zurückgewiesen worden aus folgenden Gründen: Der Simi des § 839 Abs. 1 Satz 2 ist der, daß der durch die fahrlässige Amtspflichtverletzung eines Beamten Geschädigte zunächst den Versuch machen muß, „auf andere Weise" Ersatz zu erlangen, es sei denn, er könnte dartun, daß ein solcher Versuch nutzlos sein würde. Die Behauptung der Unmöglichkeit, anderweitigen Ersatz zu suchen, gehört daher zur Klagebegründung, und die Beweislast dafür trifft den Kl. So hat der 4. ZS. des RG. in seinem Urteile vom 2. April 1911 entschieden (vgl. Recht 1911 Nr. 2565) und der 3. ZS. des RG. hat in seinem Urteile v. 12. April 1910 bei Anwendung des für 8 839 Abs. 1 Satz 2 vor- bildlichen tz 91 11 10 ALR. Ähnliches ausgesprochen. Diese Rechtsansicht, der die Entscheidung des RG. 51, 186 (192) grundsätzlich keineswegs entgegensteht, wird auch in der Rechts- wissenschaft überwiegend vertreten und es liegt kein Anlaß vor, von ihr hier abzuweichen. ' Archiv. N. F. 9. (111.)

2 916tlg. — 34 — In der vorliegenden Sache steht nun aber nicht fest, das; die Kl. wegen ihres durch Nichteintragnng der Grund- dienstbarkeit erlittenen Schadens nicht anderweitig, nämlich vom Notar P., Ersatz erlangen könnten, vielmehr ist zur Zeit mit dem Vorderrichter das Gegenteil anzunehmen. Dem BG. kann zunächst darin nicht entgegengetreten werden, das; es nach Lage des Falles trotz der §§ 15 und 55 GBO. einen von den Kl. dem Notar erteilten Auftrag zur Empfang- nahme und Prüfung der grundbuchamtlichen Nachrichten über Erledigung der in der Urkunde vom 8. April 1902 gestellten Anträge verneint hat. Es braucht daher auch nicht untersucht zu werden, ob in der ungenügenden Ausführung eines solchen Auftrags die Verletzung einer amtlichen oder einer bloß privat- rechtlichen Pflicht des Notars oder beides zugleich zu finden wäre und was sich aus der Beantwortung dieser Frage für die Anwendung des tz 839 Abs. 1 Satz 2 BGB. ergeben würde. Sodann aber ist der Ausspruch des OLG. zu billigen, daß der Notar P. durch die Entgegennahme der erwähnten grundbuchamtlichen Nachrichten als Unbeauftragter eine Ge- schäftsführung int Sinne der §§ 677 ff. BGB. für die Kl. übernommen, und daß er die Geschäfte der Kl. in fahrlässiger und Schaden bringender Weise geführt hat. Daß der Notar Pr. jene Mitteilungen des Grundbuch- amts auf Grund berechtigter oder unzulässiger Verfügung des Gerichtsschreibers in Wirklichkeit ausgehändigt erhalten hat, stellt das BG. fest und es kann daran nach der „Quit- tung" des Notars kaum gezweifelt werden. Zwar erstreckt sich diese Empfangsbestätigung nach dem Zusammenhang zu- nächst nur auf „Urkunden", womit wohl die vom Grundbnch- amt zurückgegebenen drei Hypothekenbriefe gemeint waren, aber wie das Zeichen „pp." hinter dem Worte Urkunden an- deutet, wollte der Notar offenbar gleichzeitig den Entpsang der Vollzngsnachrichten bestätigen, deren Hinausgabe an ihn der Gerichtsschreiber gleichfalls verfügt hatte. Der Notar konnte die Annahme der Nachrichten ver- weigern, oder die Nachrichten alsbald dem Grundbuchamte mit entsprechender Erklärung zurückgeben. Er hat dies nicht getan und damit die Besorgung des weiter Nötigen für d i e K l. übernommen. Diese irren, wenn sie behaupten, daß der Notar höchstens die Geschäfte des Grundbuchamts über-

2. Abtlg.

■— 35 -- ltDiumeu und geführt habe. Diesem hat er die Nachrichten nur a b genommen, aber für die Kl., an die sie überschrieben (adressiert) gewesen zu sein scheineil, hat er sie a n genommen ilnd er mußte deshalb nach § 677 BGB. das weiter Nötige zum Vorteile der Kl. und nach deren mutmaßlichem Willen besorgen. Zutreffend spricht das BG. aus, daß er entweder die grundbuchamtlichen Nachrichten selbst prüfen oder sie an die Kl. alsbald Hinausgebell mußte. Diese Hinausgabe durfte aber auch nicht schlechthin und ohile die ailsdrückliche Bemerkung erfolgen, daß sie zum Zwecke der Prüfung der Nachrichten durch die Kk. selbst geschehe. Denn sonst konnten diese als Laien in den Glauben versetzt werden, die Nach- richten seien schon geprüft und es sei alles in Ordnung. Nach dem vorliegendeil Sachverhalt muß aber ange- nommen werden, daß Notar P. die grundbuchamtlichen Mit- teilungen weder selbst geprüft, noch sie überhaupt oder doch rnit dem Hinweis auf die Notwendigkeit ihrer Prüfung an die Kl. hinausgegeben hat. Daß er sie selbst geprüft hat, ist von keiner Seite be- hauptet worden und zutreffend nimmt der Vorderrichter an, daß, wenn er es getan hätte, der Fehler des Grundbuchrichters sofort entdeckt und der Schaden vermieden worden wäre. Über die Frage, ob der Notar die Nachrichten den Kl. hinausgegeben habe, gehen die Erklärungen der Streitsteilc auseinander. Die Kl. bestreiten, der Bekl. behauptet diese Weitergabe. Aber ailgesichts der oben dargelegten Behaup- tllngs- und Beweispflicht der Kl. müssen diese ihre Angabe, daß der Notar P. die grundbuchamtlichen Nachrichten nicht an sie weitergegeben habe, umsomehr gegen sich gelten lassen, als auch der Bekl. nicht behaupten konnte, daß der Notar die Nachrichten an die Kl zur Prüfung hinausgegeben habe, was allein erheblich wäre. Sonach muß fahrlässige Geschäftsführung durch den Notar angenommen werden. Daß darin eine Amtspflichtverletzung des Notars ent- halten sei, und daß sich daher auch dieser auf den Rechts- behelf des § 839 Abs. 1 Satz 2 berufen dürfe, kann den Revisionskl. nicht zugegeben werden. Weder das FGG. noch das Preuß. Gesetz gleichen Inhalts enthält Bestimmungen, aus denen eine Amtspflicht des Notars, grundbuchamtliche

2. Abtlg,

— 30

Vvllzngsnachrichten ohne Auftrag hierzu auznnehmen und weiter zu behandeln, gefolgert werden köuute. Dagegen ist der Notar, der trotzdem derartige Nachrichten unbeauftragt entgegennimmt, wie jeder andere, der Briefe, Urkunden, Zu- stellungen für andere ohne besonderen Rechtsgrnnd sich ans- händigen läßt, unzweifelhaft als ein rein nach dem BGB. zu beurteilender Geschäftsführer ohne Auftrag anzusehen, dem seine Rechtskunde gegenüber den ihm vertrauenden Laien nur noch strengere Geschäftsführungspflichten auferlegt. Hinfällig ist auch der weitere Revisionsangriff, womit geltend gemacht wird, daß das angebliche Verschulden des Notars, insbesondere die Unterlassung der ihm wahlweise ge- statteten Hinausgabe der Nachrichten an die Kl. selbst, nicht ursächlich für den entstandenen Schaden sei. Die Kl. würden — meint die Revision — die Nachrichten des Grundbuch- amts doch nicht geprüft oder nicht verstanden und den Schaden doch nicht abgewendet haben. Aber dies kann erstlich nicht ohne weiteres angenommen werden. Sodann aber würde der Notar seiner Geschäftsführnngspflicht nur dann genügt haben, wenn er jene Schriftstücke den Kl. „zur Prüfung" hinansgegeben hätte. Dann würden sie diese höchstwahrschein- lich, nötigenfalls unter Zuziehung eines Rechtskundigen, vor- genommen und den Fehler entdeckt, anderenfalls aber ein den Grnndbnchbcamten und den Staat ganz oder teilweise ent- lastendes Mitverschulden nach § 254 BGB. begangen haben. Hiernach haben die Kl. zur Zeit die Voraussetzungen für die sofortige Belangung des Justizfiskus ans Schadens- ersatz noch nicht genügend dargelegt; es muß ihnen über- lassen werden, zunächst — etwa unter Streitverkündung an den Fiskus — den Notar auf Schadensersatz zu verklagen und erst dann, wenn sich diese Klage im Rechtsstreit oder ein sie zusprechendes Urteil in der Zwangsvollstreckung als er- folglos erweisen sollte, neue Klage gegen den Kgl. Justizfiskus zu erheben. Daß eine derartige Klagabweisung zur Zeit unter den hier gegebenen Umständen ebenso geboten als zulässig ist, muß mit der für ähnliche Fälle erfolgten Rechtsprechung ange- nommen werden (vgl. IW. 1910, 590 35; Gruch. 30, 996; 47, 10901.

Haftung des Staates für Amtspflichtverletzung des Zwangsversteigerungsrichters aus Art. 1384 C. c.

2. Abtlg.

— 37 —

14. Haftung des Staates für Amtspflichtverletzung des Zwangsversteigerungsrichters. 1. Der nur als Protokollführer, nicht als Rechnungssachverstän- diger zugezogene Gerichtsschreiber ist nicht verpflichtet, auf richtige Fest- setzung des geringsten Gebotes durch den Richter zu achten. 2. Der Art. 1384 0. c. setzt nicht voraus, daß der Staat als commettant berechtigt ist, dem prsposö in bezug auf seine einzelnen Amtshandlungen Anweisungen zu erteilen; es genügt, daß dem Be- amten Aufgaben übertragen sind, die er im Namen des Staates nach von diesem gegebenen Vorschriften, wenn auch mit einer gewissen Selb- ständigkeit, zu erledigen hat b. Deshalb hastet der Staat auch nach Art. 1384 C. c. für Amts- versehen des Zwangsversteigerungsrichters. I. LG. Düsseldorf. II. OLG. Düsseldorf, 8. ZS. III. Reichsgericht, 3. ZS.; Urt. v. 23. Mai 1913. Der Kl. ist im Jahre 1907 bei der ZwV. eines Grund- stücks in B. mit einem Teilbeträge seiner darauf ruhenden Hypothek ausgefallen. Er fordert den Ersatz des ihm hier- durch entstandenen Schadens außer von dem Rechtsanwalt, dessen Beistand er bei der ZwV. sich bedient hatte, auch von dem beklagten Fiskus ans Grund des Art. 1384 0. c., weil dieser Schaden verursacht worden sei durch Übersehen einer angemeldeten Zinsforderung und die dadurch veranlaßte zu niedrige Bezifferung des geringsten Gebotes, ein Ver- sehen, das von dem Amtsrichter und dem Gerichtsschreiber, die bei der ZwV. mitwirkten, verschuldet worden sei Das LG. hat die Klage gegen den Fiskus abgewiesen, die Be- rufung des Kl. ist zurückgewiesen. Das RG. hob auf. Gründe: 1. Die Revision führt zunächst ans, daß das BG. zu Unrecht ein Verschulden des Gerichtsschreibers verneint habe. Der Gerichtsschreiber, der die Anmeldung der bei Festsetzung des geringsten Gebotes übergangenen Zinsforderung entgegen- genommen und protokolliert habe, hätte bei pflichtgemäßer Aufmerksamkeit dieses Versehen wahrnehmen und den Richter darauf aufmerksam machen müssen. Dem kann nicht bei- getreten werden. Denn keinesfalls hat der Gerichtsschreiber, der nur als Protokollführer, nicht als Rechnungssachy.erstän- diger hinzugezogen ist, die V e r p f l i ch t u n g, darauf zu achten, ob etwa der Richter bei einer diesem obliegenden

2. Abtlg.

- 38

Amtshandlung, und dies ist auch die Feststellung des ge- ringsten Gebotes im ZwVverfahren, ein Versehen begeht. 2. Dagegen ist die Revision insofern begründet, als sie der Auffassung des BG. entgegentritt, daß Art. 1384 0. e. auf das Verhältnis zwischen Staat und Richter nicht anzu- wenden sei. Der erkennende Senat hat bereits in einem Urteil v. 13. Febr. 1913, III 357/12*) die Haftung des Staates für ein Verschulden des Vormundschaftsrichters nach Art. 1384 bejaht. In den Gründen dieses Urteils ist an- erkannt, daß die Annahme dieser Haftung mit der Auffassung der französischen und auch der älteren deutschen Recht- sprechung nicht übereinstimmt. Diese ältere Auffassung ver- langte, daß zwischen dem mit einer Verrichtung Betrauten, dem xrexo86, und demjenigen, der ihn hierzu bestellt hatte, dem emnmottant, ein stärkeres Abhängigkeitsverhältnis be- stehe, ein solches, welches den eoinwettnnt berechtige, dem pröp086 in bezug auf seine einzelnen Handlungen An- weisungen zu erteilen. Weshalb die Abhängigkeit des xr6- p08ö da, wo es sich um die Ausübung staatlicher Gewalt handelt, von seinem Vorgesetzten eine so große sein soll, weshalb es zur Anwendung des Art. 1384 nicht genügen soll, daß der Staat dem Beamten die bestimmten Aufgaben überträgt und ihm in allgemeiner Form, durch Gesetze, Ver- ordnungen oder Dienstanweisungen allgemeiner Art, die Richt- schnur für sein Handeln gibt, ist schwerlich in überzeugender Weise zu begründen. Nicht das Maß der Selbständigkeit und der dienstliche Rang des Beamten kann entscheidende Bedeutung haben, sondern daß der Staat die Erfüllung der ihm obliegenden Aufgaben einem Beamten überträgt, damü dieser für und im Namen des Staates und den vom Staate gegebenen Vorschriften gemäß handele. Jedenfalls hat das RG. in neuerer Zeit jene ältere Auffassung aufgegeben und in ständiger Rechtsprechung eine Haftung des Staates für ein Verschulden von Gerichtsschreibern und Gerichtsvollziehern auch da für gegeben erachtet, wo diese, wie es insbesondere auch beim Gerichtsvollzieher die Regel ist, selbständig dem Gesetze gemäß, ohne besondere richterliche Anordnung handeln. In dem Urteil des erkennenden Senats v. 23. April 1907, III 492/06, ist denn auch in einem Falle, der einen Ge- *) Vgl. oben II Nr. 1.

2. Abtlg.

— s6 — richtsvollzieher betraf, bestimmt ausgesprochen, daß der Staats' beamte stets als prdpoee dem Staate als commetlaiit gegenüberstehe, auch wenn er im einzelnen Falle keinerlei Anweisungen von seiner Vorgesetzten Dienstbehörde zu emp- fangen hat. Vom Standpunkt dieser Rechtsentwickelung aber hat der Senat in dem erwähnten Urteil v. 7. Febr. d. I. die gesetz- lich gewährleistete Unabhängigkeit des Richters — siehe § 1 GVG., aber auch § 78 des PrAGGVG. und § 23 des Gesetzes, betreffend die Abänderungen von Bestimmungen der Disziplinargesetze v 9. April 1879 — für keinen Hinde- rungsgrund erachten können, die Bestimmung des Art. 1384 auf die Verantwortung des Staates für ein Verschulden des Richters der freiwilligen Gerichtsbarkeit, insbesondere des Vormundschaftsrichters anzuwenden. Die gleichen Erwägungen führen zur Bejahung der Haftung des Staates für das richterliche Verschulden auch im vorliegenden Falle. Den Ausführungen des BG., welche sich auf die Bestimmungen des Art. 505 Code de procddure civile stützen, kann für die vorliegende Frage jedenfalls um deswillen keine Be- deutung zugestanden werden, weil diese, die richterliche Haf- tung bis auf wenige Ausnahmefälle ausschließende Bestim- mung mit dem Inkrafttreten des BGB. für Deutschland keine Geltung mehr hat. Würde die Tatsache, daß der Richter selbst für sein Verschulden grundsätzlich nicht haftbar ist, auch die Verantwortung des Staates für sein Verschulden ausschließen, was der Prüfung im vorliegenden Falle nicht bedarf, so würde mit der Aufhebung des Art. 505 selbst auch die Voraussetzung beseitigt worden sein, unter welcher die Ausschließung der Anwendung des Art. 1384 gerecht- fertigt wäre. Nach dem Inkrafttreten des BGB. kann nur noch in Frage kommen, ob die Anwendung des Art. 1384 in den Fällen des § 839 Abs. 2 S. 1 BGB. ausgeschlossen ist Ein solcher Fall liegt aber hier nicht vor, da der Richter nicht bei dem Erlasse eines Urteils im Sinne dieser Bestimmung (vgl. RG. 62, 367) gefehlt hat. Die Tätig- keit des Richters in der ZwV. nähert sich wesentlich der des Richters der freiwilligen Gerichtsbarkeit, auch seine Tätigkeit ist wesentlich eine verwaltende. Und ein Verschulden des Richters in einer solchen verwaltenden Tätigkeit be-

Unerlaubte Handlung durch Verletzung von Vertragspflichten. Kontrollpflicht der Anstaltseigentümer. Haftung für Anstaltsleiter

2. Abtlg.

gründet die Haftung des Staates nach Art. 1384, soweit diese durch das Gesetz v. 1. Aug. 1909 für Preußen be- seitigte Bestimmung überhaupt noch eine zeitliche Geltung hat.

15. Unerlaubte Handlung durch Verletzung von Bertragspflichten. Kontrollpflicht der Anstalts- eigentümer. Haftung für Anstaltsleiter. 1. Auch durch Verletzung einer Vertragspflicht kann eine un- erlaubte Handlung begangen werden, und sie genügt dazu jedenfalls dann, wenn der Verletzte sich auf Grund des Vertrages in die Obhut des anderen (z. B. in eine Anstalt) begeben hat. 2. Der Eigentümer einer Pflegeanstalt, der an ihre Spitze ein eil geeigneten Arzt (Irrenarzt) gestellt hat, ist nicht verpflichtet, dessen Anordnungen auf ihre Zweckmäßigkeit zu prüfen. 3. Der leitende Arzt einer Irrenanstalt ist nicht verfassungsmäßiger Vertreter des sie betreibenden Vereins, wenn der Betrieb solcher An- stalten nicht satzungsmäßigcr Zweck des Vereins ist. L LG. Elberfeld. II. OLG. Düsseldorf, 7. ZS. III. Reichsgericht, 6. ZS.; Urt. v. 4. Januar 1912. Der Fabrikbesitzer vr. E., der Ehemann und Vater der Kl., der an Selbstmordsucht litt, wurde zur Heilung dieses Leidens in die dem beklagten Rhein. Prov.-Ausschuß für innere Mission gehörige Heil- und Pflegeanstalt Tannen- hof verbracht. Am 24. Juli darauf wurde er morgens gegen ^7 Uhr in seinem Schlafzimmer an der Vorhang- schnur des Fensters erhängt aufgefunden. Die Kl. verlangen von dem Bekl. Schadensersatz, weil der Verstorbene nicht gehörig beaufsichtigt worden sei, und es an den erforderlichen Einrichtungen hierzu gefehlt habe. Das OLG. erkannte teilweise nach ihrem Anträge. Das RG. hob auf. Gründe: Im Anschluß an das Gutachten des Sachv. erachtet das BG. die Einrichtungen und Anordnungen, die der An- staltsleiter vr. B. zur Bewachung des !)>'. E. getroffen hat, für ungeeignet und unzulänglich. Der Selbstmord des Dr. E. sei nur infolge dieser Mängel möglich gewesen und wäre ohne sie vermieden worden. Bei der jedem Sachverständigen

2. Abtlg. -- 41 _ bekannten Neigung der Selbstmordsüchtigen zur Wahrnehmung jeder für den Selbstmord sich eignenden Gelegenheit sei für Dr. B. die Möglichkeit des Selbstmords voraussehbar ge- wesen. Dr. B. habe deshalb durch Fahrlässigkeit den Tod des Dr. E. verursacht. Diese Erwägungen, die in der Hauptsache auf der Würdigung tatsächlicher Umstände beruhen, sind von Rechts- irrtum frei. 1. Die Revision meint nun, daß, selbst wenn Organen des Bekl. ein Verschulden an dem Tode des Dr. E. zur Last falle, dieses Verschulden nur vertraglich sein könne, und eine Haftung des Bekl., losgelöst von dem Vertrag, der seinem Inhalte nach gerade die Verhütung des Selbstmords bezweckte, gar nicht auszudenken sei. Es hätte also nur Dr. E. wegen Verletzung des mit ihm geschlossenen Vertrages Ansprüche erheben können, aber nicht die Kl. Dieser Meinung kann nicht beigetreten werden. Eine unerlaubte Handlung kann auch durch Verletzung einer Vertragspflicht gegen den Vertragsgegner begangen werden, sofern die Vertragsverletzung zugleich den Tatbestand der unerlaubten Handlung erfüllt.' Dies ist hier der Fall. Dr. B. hat bei den Maßnahmen zur Bewachung des Dr. E. die erforderliche Sorgfalt nicht beobachtet. Durch diesen Mangel ist der Selbstmord herbeigeführt worden, und Dr. B. hat ihn als nicht entfernte Folge seiner Sorgfaltsverletznng voraussehen können. Freilich war die Pflicht des Dr. B., dem Kranken vor dem Selbstmord zu bewahren, keine all- gemeine Rechtspflicht, die jeder gegen jeden zu üben hat; sie entsprang lediglich dem Vertrag, kraft dessen der Kranke dem Dr. B. zur Behütung und Heilung anvertraut war. Allein für das Wesen der unerlaubten Handlung ist es jedenfalls dann gleichgiltig, daß die Sorgfalt, durch deren Verletzung der Täter sich der Fahrlässigkeit schuldig macht, nicht durch eine allgemeine Rechtspflicht, sondern durch eine Vertrags- pflicht geboten war, wenn die Übernahme der Vertragspflicht den anderen Teil dazu bestimnit hat, sich in die Lage zu begeben, in der er zu Schaden gekommen ist. Dies gilt namentlich bei Sorgfaltsverletzungen in Anstalten, die sich zur Aufnahme pflege- und bewachungsbedürftiqer Personen der Allgemeinheit zur Verfügung stellen, diesen Personen

2. Abtlg. — 42 — gegenüber, die sich, wie I)r.-E., der sicheren Obhut halber vertraglich in die Anstalt haben aufnehmen lassen. 2. Hingegen ist die Rüge der Revision begründet, daß das BG. dem Vorstand des Bekl. zu Unrecht ein eigenes Verschulden beimesse, weil er die Einrichtungen und An- ordnungen des Or. B. ans ihre Zweckmäßigkeit nicht"geprüft und die Mißstände nicht abgestellt habe. • Der beklagte Verein verfolgt gemeinnützige Zwecke. Er arbeitet, wie es in der Satzung heißt, an der Rettung des evangelischen Volkes aus seiner geistlichen und leiblichen Not. Es ist anzunehmen, daß sich die Tätigkeit des Ver- eins nicht auf den Betrieb der Anstalt Tannenhof beschränkt. Der Vorstand besteht aus drei Mitgliedern. Darunter be- findet und befand sich kein Arzt. Der Vorstand ist gewiß zur Beaufsichtigung der von ihm betriebenen Unternehmungen verpflichtet. Diese Aufsicht kann sich aber nicht auf Ein- richtungen und Maßnahmen erstrecken, deren Prüfung und Beurteilung rein fachliche Kenntnisse und Fertigkeiten notwendig voraussetzten. Das BG. sagt zwar, die fehler- haften Einrichtungen und Anordnungen des Dr. B. hätten auch einem Laien auffallen müssen; es fügt jedoch den Vor- behalt hinzu: wenn er nur die Eigenheiten der in den Räumen untergebrachten Kranken kannte. Die Vorstands- mitglieder waren indes nicht verpflichtet, sich eine solche, psychiatrische Studien erfordernde Kenntnis zu verschaffen, wenn dies überhaupt möglich gewesen wäre. Das Wissen, das ihnen bei den Aufsichtsbesuchen und den Besprechungen mit den Anstaltsärzten von diesen etwa vermittelt wurde, setzte sie nicht in den Stand, das eigene Urteil über das des leitenden Arztes zu stellen und gegen ihn zur Geltung zu bringen. Der Vorstand hat in dieser Beziehung seiner Pflicht genügt, wenn er an die Spitze der Anstalt einen tüchtigen, bewährten, zur Leitung geeigneten Irrenarzt be- rufen hat. Der Vorstand durfte sich dann darauf verlassen, daß der Anstaltsleiter die dem Stand der Wissenschaft und der Eigenheit der einzelnen Pfleglinge entsprechenden ärzt- lichen Anordnungen für ihre Behandlung und Beobachtung erteilen werde. Eine Überwachung dieser ärztlichen Weisungen war für- den Vorstand nicht möglich; ihre Unterlassung kann ihm daher nicht zum Verschulden gereichen.

Einrede des Zurückbehaltungsrechtes

2. Abtlg.

— 43 —

3. Das BG. ist der Ansicht, daß, wenn man die Auf- sichtspflicht des Vorstandes nicht so weit spannen wolle, der Anstaltsleiter Dr. B- im Hinblick auf die Wichtigkeit, Selb- ständigkeit und Verantwortlichkeit seiner umfassenden Stellung, die in der Satzung des Bekl. zwar nicht ausdrücklich vor- gesehen sei, doch darin ihren Grund habe, als verfassungs- mäßiger Vertreter des Bekl. im Sinne der §§ 31, 30 BGB. zu erachten sei. Die Ansicht des BG. beruht auf der Recht- sprechung des RG-, wie sie in dem Urteil Bd. 70, 119 Ausdruck gefunden hat. Das RG. hat jedoch diese Recht- sprechung neuerdings aufgegeben und ist zu der ursprüng- lichen strengen Auffassung zurückgekehrt, daß nur der durch die Satzung vorgesehene Beamte, der Vertretungs- gewalt Dritten gegenüber hat, als verfassungsmäßiger Ver- treter zu gelten habe (RG. 53, 277; 74, 21, 255). Die dem Gericht vorgelegte Satzung des Bekl. enthält nichts darüber, daß es Zweck des Vereins sei, Heil- und Pflegeanstalten zu errichten und Ärzten oder sonstigen Be- amten ihre Leitung zu übertragen. Wenn es bei. dieser Satzung geblieben ist und nicht etwa weitere Bestimmungen in der hier erheblichen Beziehung erlassen sind, die sich als Bestandteile der Satzung oder Zusätze dazu darstellen, so würde dem Dr. B. die Eigenschaft eines verfassungsmäßigen Vertreters nicht zukommen, der Bekl. vielmehr für ihn nur gemäß § 831 BGB. haften. In diesem Falle würde der von dem Bekl. angebotene Beweis, daß er bei der Auswahl des Dr. B. die erforderliche Sorgfalt beobachtet habe, zu erheben sein.

18. Einrede des Zurückbehaltungsrechts. Wenn der Bekl. wegen einer ihm gebührenden, aber nicht li- quiden Leistung die Einrede des Zurückbehaltungsrechts mit Recht geltend macht, so ist es Sache des Beklagten, nicht des Klägers, die Liquidstellung zu betreiben. Deshalb kann die Klage nicht aus dem Grunde abgewiesen werden, weil Kläger nicht das Seinige zur Liquidstellung getan habe. I. LG. Cöln. II. OLG. Cöln, 1. ZS.; Urt. v. 14. Juli 1913. III. Reichsgericht, 4. ZS.; Urt. v. 27. Nov. 1913. . Die Parteien hatten als Verlobte am 8. Febr. 1900 einen Vertrag geschlossen, wonach der Kl. unter der Voraus-

2. Stetig. - 44 - setzung, daß die Heirat zustande komme, der Bekl. ein Ver- mächtnis in Höhe von 9000 M aussetzte, die Bekl. dagegen auf ihr gesetzliches Erbrecht als Ehefrau verzichtete. Zur Sicherheit für alle Forderungen, welche der Bekl. aus km Erbvertrag erwachsen würden, bestellte der Kl. eine Siche- rungshypothek an seinem Grundbesitz bis zum Höchstbetrage von 9000 M. Die Hypothek wurde am 22. März 1909 im Grundbuch eingetragen. Bald darauf wurde das Ver- löbnis gelöst. Der Kl. verlangt die Einwilligung der Bekl. in die Löschung der Sicherheitshypothek. Die Bekl. be- antragt Abweisung der Klage und macht geltend, sie habe in Erwartung der Ehe dem Kl. Darlehen gewährt und Auf- wendungen gemacht, auch sonst Schaden erlitten durch Maß- nahmen, die sie in Erwartung der Ehe getroffen habe. Wegen dieser Ansprüche in Höhe von 10000 M habe sie gegen den Kl. bei dem LG. in C. Klage erhoben. Das LG. verurteilte die Bekl., in die Löschung des Grundbucheintrags zu willigen. Da bei der Zwangsver- steigerung eines Teiles der Grundstücke auf die Sicherungs- hypothek die Summe von 4073 M entfiel, die hinterlegt wurde, und in Ansehung eines anderen Teiles eine Ent- eignung stattfand, infolge deren 7995 M 25 nfy hinterlegt wurden, so stellte der Kl. in der Berufungsinstanz auch den Antrag auf^, Verurteilung der Bekl. zur Einwilligung in die Auszahlung der hinterlegten Beträge. Das OLG. wies die Klage ab. Auf Revision wurde das Urteil aufgehoben. Aus den Gründen: Das OLG. hat ausgeführt: Der Klaganspruch sei an sich begründet. Das der Bekl. bestellte dingliche Recht stehe als Eigentümergrundschuld dem Kl. zu. Der Kl. sei deshalb berechtigt, von der Bekl. die Zustimmung zu der Berich- tigung des Grundbuchs zu verlange:!. Aber dem Klag- anspruch stehe die Einrede des Zurückbehaltungsrechts ent- gegen. Die gegenseitigen Ansprüche der Parteien beruhten wirtschaftlich auf dem Verlöbnis. Da es sich ferner um fällige, wenn auch noch nicht liquid gestellte Gegenansprüche der Bekl. handele, so seien die Voraussetzungen des § 273 des BGB. erfüllt. Die Einrede des Zurückbehaltungsrechts greife dem ganzen Klaganspruch gegenüber durch und führe

2. Abtlg.

— 45

zur Klagabweisung. Denn das .Gegenrecht der Bekl. sei begründet, nur die Höhe sei bestritten und nicht liquid gestellt. Bei unbestimmter Gegenforderung könne aber Zug um Zug Verurteilung nicht erfolgen. Die Bekl. habe ihren Anspruch eingeklagt und so das ihrige zur Liquidstellung getan. In dieser Lage sei es Sache des Kl., seinerseits die Liquid- stellung zu betreiben. Tue er dies nicht, so müsse seine Klage abgewiesen werden; denn das Begehren ans unbeschränkte Verurteilung, das unter diesen Umständen allein zur Ent- scheidung stehe, sei unbegründet. Die Entscheidung des BG. beruht auf Gesetzesver- letzung, weil das BG. auf die Geltendmachung des Zurück- behaltungsrechts hin auf Klag ab Weisung erkannt und weil es angenommen hat, es sei Sache des Klägers, die „Liquidstellung" der Ansprüche der Bekl. zu betreiben. Schon vor Einführung des BGB. bestand die Wirkung der Geltend- machung der Retentionseinrede darin, daß eine Verurteilung zur Erfüllung Zug unl Zug, nicht aber die Klagabweisung zu erfolgen hatte. In dem Urteil des RG- v. 17. Dez. 1884, V 34/84, heißt es, das Retentionsrecht schütze nur gegen eine unbedingte Verurteilung, es müsse sein Umfang ermittelt und der Bekl. zur Leistung gegen Befriedigung des festgestellten Gegenanspruches verurteilt werden (IW. 1885 S. 77 Nr. 39; vgl. 1893 S. 317 Nr. 43). Ähnlich hat der erkennende Senat sich am 20. Mai 1895 ausgesprochen (IW. 1895 S. 327 Nr. 14). Das BGB. enthält in 8 274 die ausdrückliche Vorschrift: Gegenüber der Klage des Gläu- bigers hat die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechtes nur die Wirkung, daß der Schuldner zur Leistung gegen Empfang der ihm gebührenden Leistung zu verurteilen ist. Welche Leistung dem Schuldner gebührt, hat der Schuld- ner darzutun. Das ergibt sich aus allgemeinen Regeln und aus der Fassung des § 273. Auf Grund der Zurück- behaltungseinrede darf demnach nicht der Antrag auf Klag- abweisung gestellt werden, vielmehr hat der Bekl. in seinem Anträge zum Ausdruck zu bringen, welche Leistung er selbst begehre, und den Antrag dahin zu stellen, daß er zu der von dem Kl. beanspruchten Leistung nur gegen Empfang der von ihm selbst verlangten Leistung verurteilt werde. Da das BG. an mehreren Stellen des Urteils von Liquid-

Bergschaden. Bauplatzeigenschaft eines Grundstückes

2. Abtlg. — 46 — stellung spricht, scheint es, auf den Satz, Liquidität des An- spruchs des Schuldners sei nicht erforderlich (Mot. 2 S. 42), Gewicht gelegt zu haben. Allein dieser Satz hat nur die Bedeutung, daß Liquidität keine materielle Voraussetzung für das Zurückbehaltungsrecht ist, nicht den Sinn, daß bei Geltendmachung im Prozeß die Liquidstellung nicht zu er- folgen hätte oder daß es Sache des Gegners wäre, die Liquidstellung zu betreiben. Auch bei der Aufrechnung ist Liquidität der aufznrechnenden Forderung kein materielles Erfordernis; wer aber gegen eine Klageforderung aufrechnen will, hat seine Forderung liquid zu stellen (vgl. §§ 145 Abs. 3, 302, 322 Abs. 2, 529 Abs. 3 der ZPO.). Die prozessualen Vorschriften über die Behandlung des Auf- rechnungseinwandes gelten übrigens nicht für die Zurück- behaltungseinrede, insbesondere ist die Entscheidung über einen zur Verweigerung einer Leistung verwendeten Gegenanspruch nicht der Rechtskraft fähig (RG. 8, 364; 15, 421). Auch in diesem Punkte scheint das OLG. von einer irrigen Auf- fassung auszugehen, da es auf die von der Bekl. erhobene Klage hinweist. Der von der Bekl. zur Beitreibung ihrer Forderung eingeleitete Prozeß wird durch die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechtes in dem gegenwärtigen Rechts- streite nicht berührt. Wenn in dem gegenwärtigen Rechts- streit die Zurückbehaltungseinrede verworfen würde, weil die Bekl. einen zur Zurückhaltung der Leistung berechtigenden Gegenanspruch nicht erwiesen habe, oder wenn die Bekl. ver- urteilt würde, gegen Empfang einer geringeren als der von ihr eingeklagten Summen die Zustimmung zur Grundbuch- berichtigung und zur Auszahlung der hinterlegten Beträge zu erteilen, so stünde dies der Fortführung des von ihr an- gestrengten Prozesses nicht im Wege.

17. Bergschaden. Bauplatzeigenschaft eines Grund- stückes. 1. Als Ursachen der Beschränkung oder des Verlustes der Bau- platzeigenschaft eines im Bergbaubereiche liegenden Grundstückes können in erster Linie nur schon eingetretene oder in nächster Zeit drohende Beschädigungen des Baugrundes gelten. Die „allgemeine Meinung" der beteiligten Kreise kommt nur in Ermangelung anderer sicherer Er-

2. Abtlg.

— 47 —

kenntnisquellen als Merkinal für Verlust oder Fortbestand der Bauplatz- eigenschaft in Frage. 2. Ein Schaden wegen Beschränkung der Bebauungsfähigkeit kann verjährt sein, während der Schaden wegen gänzlichen Verlustes der Bebauungsfähigkeit noch nicht verjährt ist. I. LG. Saarbrücken. II. OLG. Cöln, 3. ZS.; Urt. v. 31. März 1913. III. Reichsgericht, 5. ZS.; Urt. v. 22. Okt. 1913. Den Kl. seit 1904 gehörige, in H. belegene Grund- stücke sollen infolge des Bergbaubetriebes des Bekl. die ihnen sonst innewohnende Bauplatzeigenschaft dauernd eingebüßt haben. Die Bergwerksinspektion zu R. hat dies ausdrücklich erklärt. Die Kl. haben darauf unterm 24. Juni 1910 Schadensersatzklage erhoben. Der Bekl. hat den Einwand der Verjährung vorgebracht, weil der Verlust der Bausicher- heit und Bauplatzeigenschaft schon im Jahre 1880 eingetreten sei und dies die Kl. und ihre Besitzvorfahren gewußt hätten. Das LG. wies die Klage als verjährt ab. Das OLG. hat den Klagansprnch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Der Revision wurde stattgegeben aus folgenden Gründen: Die Revision mußte zur Aufhebung der Entscheidung führen. Nur teilweise begründet ist allerdings ihr Haupt- angriff, der sich gegen den Satz des BG. wendet, daß bei Beurteilung der Bauplatzeigenschaft einer durch Bergbau be- drohten Bodenfläche die „allgemeine Meinung" in Betracht komme. Der Revisionskläger will hierbei nur rein sachliche (objektive) Merkmale der Bebauungsunfähigkeit wegen Berg- gefahr nach Sachverständigengutachten herangezogen wissen. Aber der Senat hat schon (RG. 30, 254) ausgesprochen: „Es ist nicht abzusehen, weshalb der Grundbesitzer nicht auch dann eine Vergütung erhalten sollte, wenn ihm in- folge der durch den Bergbau drohenden Gefahr die Ge- legenheit entzogen wird, das Grundstück als Baustelle günstig zu verkaufen, oder wenn nach der allgemeinen Meinung das Grundstück diese Eigenschaft durch jene Gefahr gänzlich verloren hat und sein Sachwert daruni dauernd gesunken ist." In ähnlicher Weise wurde sodann in einer Reihe weiterer Urteile die allgemeine Meinung — selbstverständlich eine be-

1 Abtl-,. — 48 — gründete und vernünftige allgemeine Meinung — bei Prü- fung der Frage berücksichtigt, ob eine Grundfläche ihre Ban- platzeigenschaft infolge Bergbaues verloren hat oder nicht. (Vgl. Zeitschr. für Bergrecht 43, 355; Urteil des RG. V 176/12 v. 23. Okt. 1912 und V 95/13 v. 25. Juni 1913.) Aber diese Urteilsaussprüche darf man nicht, wie es das BG. zu tun scheint, dahin verstehen, daß ein im Verlust der Bauplatzeigenschaft bestehender Bergschaden nur unter den bezeichneten Voraussetzungen als eingetreten anzusehen sei. Es ist der Revision zuzngeben, daß als Ursache n der Un- bebaubarkeit eines im Bergbanbereiche liegenden Grundstückes und daher auch als Ursachen des Verlustes seiner Bauplatz- eigenschaft in erster Reihe nur schon eingetretene oder in nächster Zeit drohende Beschädigungen des Baugrundes gelten können, und daß die allgemeine Meinung der beteiligten Kreise nur in Ermangelung anderweitiger sicherer Erkenntnis- quellen als Merkmal für Verlust oder Fortbestand der Bau- platzeigenschast herangezogen werden kann und häufig heran- gezogen werden muß. Es kann z. B. wohl der Fall sein, daß zwar die allgemeine Meinung ein im Bereich des Berg- baues gelegenes Grundstück noch für bebauungsfähig erachtet und daher als Bauplatz bewertet, während es in Wahrheit wegen starker Beschädigung oder unmittelbar drohender Berg- gesahr nicht mehr bebauungssähig, nicht mehr Bauplatz ist. Dies kann auch dem betreffenden Grundeigemünler entgegen der allgemeinen öffentlichen Meinung aus von ihm selbst gemachten Wahrnehmungen sehr wohl bekannt sein, und er kann sich dann, wenn es sich um Verjährung seines Schadens- ersatzanspruches handelt, nicht schlechthin darauf stützen, daß die allgemeine Meinung bisher noch Bauplatzeigenschaft seines Grundstückes angenommen hat. Das BG. hat nicht verkannt, während der Bekl. es zeitweise zu verkennen schien, daß eine Beschränkung der Be- bauungsfähigkeit nicht dem gänzlichen Verluste derselben gleichgesetzt werden darf. Ein Grundstück kann recht wohl als noch bebauungsfähig, als Bauplatz gelten, obschon es nur unter gewissen Vorsichtsmaßregeln (Legen eines Beton- rostes, Verankerung usw.) bebaut werden kann. Besonders in dichtbevölkerten Bergbaugegenden zwingt das wirtschaft- liche Bedürfnis zn milderen Anforderungen in bezug ans Boden-

Rechtsweg. Straßenbaukostenbeiträge

2. Abtlg. 49 sicherheit. Gleichwohl muß auch schon eine derartige be- schränkte, Sicherheitsvorkehrungen erheischende Bebauungs- möglichkeit im Sinne einer Beschädigung des Grundstückes nach Z 148 ABG. aufgefaßt werden, wie der erkennende Senat ebenfalls bereits früher ausgesprochen hat (vgl. Zeit- schrift für Bergrecht 47, 256). Dieser Schaden ist grund- sätzlich ein anderer, wie der gänzliche Verlust der Bebauungs- fähigkeit und Bauplatzeigenschaft, und er kann verjährt sein, während der Anspruch wegen gänzlichen Verlustes der Bau- platzeigenschaft noch nicht verjährt ist. ...

18. Rechtsweg. Straßenkostenbeiträge. 1. Die Rückforderung von Betrügen, die bei noch unfertigen Straßen auf Grund einer in der Bauerlaubnis gestellten Bedingung als Kaution für die demnüchstigen Straßenbaukostenbeiträge gezahlt sind, ist im Rechtswege zulässig. 2. Die Stellung einer solchen Bedingung in der Bauerlaubnis ist keine polizeiliche Verfügung. I. LG. Düsseldorf. II. OLG. Düsseldorf, 8. ZS. III. Reichsgericht, 4. ZS.; Urt. v. 9. Januar 1913. 1. Das BG. hat den Rechtsweg für unzulässig erachtet, weil der Kl. den Anspruch auf Rückzahlung von Anlieger- beiträgen im Sinne des § 15 FluchtlG. erhebe, diese Bei- träge zu den öffentlichen Gemeindeabgaben zu rechnen, Streitigkeiten über solche aber nach §§ 69, 70 KommAbgG. dem ordentlichen Rechtsweg entzogen und im Verwaltungs- streitverfahren auszutragen seien. Die Entscheidung wäre richtig, wenn es sich um Leistungen nach ß 15 FluchtlG. handelte. Denn auch die Befreiung von solchen Leistungen auf Grund eines Vertrages kann nicht im Rechtswege geltend gemacht werden (RG. 74, 281; 22, 289; IW. 1910, 300). Allein jene Voraussetzung trifft nicht zu. Denn zu- nächst hatte die beklagte Gemeinde zur Zeit der Erteilung der Bauerlaubnis noch gar keinen Anspruch auf Zahlung jener Anliegerbeiträge, da die Straße, an der der Kl. bauen wollte, unstreitig damals noch nicht fertiggestellt war. Das würde allerdings nicht ausschließen, daß die Beiträge wider das Gesetz von ihm erfordert wären, und wenn dies ge- Archiv. N. F. 9. (111.) 4

2. Abtlg. — 50 — schehen wäre, würde das Verwaltungsstreitverfahreii gegeben sein. Indes ist eine solche „Heranziehung" des Kl. zu An- liegerbeiträgen (vgl. Z 69 KommAbgG.) in der Tat nicht erfolgt. Es ist vielmehr, wie in dem Bauerlaubnisschein ausdrücklich gesagt ist, die Bauerlaubnis nur unter der Bedingung erteilt, daß vor Beginn der Bauarbeiten die Einzahlung eines Betrages von 1250 M erfolge, den der Gemeindevorstand d e m n ä ch st, d. h. nach Fertigstellung der Straße, auf die zu entrichtenden ortsstatutarischen Straßen- bau- und auf die Kanalbaubeiträge in Anrechnung bringen werde. Nicht letztere also sollte der Kl. entrichten, sondern eine Barkaution, durch welche der Eingang der erst später zu berechnenden Anliegerbeiträge gesichert werden sollte. Der Kl. war auch nicht genötigt, den ge- forderten Betrag zu zahlen; es stand vielmehr in seinem Belieben, ob er ihn entrichten oder von der Erbauung des Hauses Abstand nehmen wollte. Eine Heranziehung nach 88 69, 70 KommAbgG. hätte endlich von seiten der Ge- meinde erfolgen müssen, während die Bauerlaubnis von seiten der Polizeiverwaltung erteilt ist. Diese aber ist, auch wenn ihre Handhabung dem Bürgermeister übertragen ist, kein Organ der städtischen Selbstverwaltung, sondern eine mit der Ausübung der staatlichen Polizeigewalt betraute Behörde. Gegen ihre Anordnungen kann deshalb ein Ein- spruch beim Gemeindevorstande nicht zulässig sein. Es findet auch nicht etwa der § 70 Abs. 3 KommAbgG. Anwendung; denn die Gemeinde selbst gehört nicht zu den „Beteiligten" im Sinne dieses Absatzes, ein Verwaltungsstreit zwischen ihr und den einzelnen Abgabepflichtigen kann sich vielmehr nur in den Schranken und Formen der beiden ersten Absätze des 8 70 abspielen. Daß die Gemeinde selbst keine Anlieger- beiträge erfordern wollte, ergibt sich mit Deutlichkeit daraus, daß der Oberbürgermeister den Kl. auf seinen Einspruch durch das Schreiben v. 30. Jan. 1911 dahin beschied, daß es sich bei dem geforderten Betrage nicht um eine Gemeinde- abgabe, sondern um eine Bedingung handele, welche der Ge- meindevorstand auf Grund des 8 9 Ortsstatuts gestellt habe und gegen die das Rechtsmittel des Einspruchs nicht gegeben sei. Damit ist zugleich die Rechtslage nach der positiven Seite richtig gekennzeichnet. Wie auch die Revision zutreffend

2. Äbtlg. 51 • geltend macht, handelt es sich um einen Fall der Anwendung des tz 12 FluchtlG. Nach Absatz 1 dieser Bestimmung kann durch Ortsstatut festgestellt werden, daß an Straßen und Straßenteilen, welche noch nicht gemäß den baupolizeilichen Bestimmungen des Orts für den örtlichen Verkehr fertig- ge st ellt sind, Wohngebäude, die nach diesen Straßen einen Ausgang haben, nicht errichtet werden dürfen. Nach Absatz 2 hat das Ortsstatut die näheren Bestimmungen innerhalb der Grenzen des Absatzes 1 festzusetzen. Kraft letzterer Vorschrift ist die Gemeinde befugt, sich nach ihrem Ermessen Befrei- ungen von dem Bauverbot in Einzelfällen vorzubehalten, und im Falle eines solchen Vorbehalts kann sie mit den An- liegern Verträge abschließen, in denen die Voraussetzungen der Zulässigkeit des Anbauens geregelt werden (RG. 56, 4). Derartige Vereinbarungen haben aber einen rein privatrecht- lichen Charakter, und die Verfolgung der Ansprüche daraus ist durch keine gesetzliche Vorschrift dem ordentlichen Rechts- weg entzogen (IW. 1910, 766: 1912, 831: RG. 29, 158 f.; OVG. 15, 166 ff.; 23, 23 und 27). Einen solchen Anspruch macht der Kl. geltenb. 2. Der Rechtsweg ist auch nicht zufolge der §§ 127 ff. LVG. verschlossen. An sich enthält allerdings die Bau- erlaubnis eine polizeiliche Verfügung der Ortspolizeibehörde, und der Kl. hätte daher über die durch die fragliche Be- dingung beschränkte Bauerlaubnis Beschwerde führen oder bei dem Bezirksausschuß Klage erheben können, die Klage wäre aber lediglich gegen die Baupolizeibehörde als Beklagte zulässig gewesen. Deren Verfahren gereichte aber dem Kl. nicht zur Beschwerde. Denn die Polizeibehörde kann die Erlaubnis zum Bauen an unfertigen Straßen, falls auf Grund des § 12 FluchtlG. ein Ortsstatut erlassen ist, überhaupt nur dann und insoweit erteilen, als die Ge- meinde Dispens gewährt. Darüber hat, wie erörtert, diese nach freiem Ermessen zu entscheiden. Eine Befugnis zur Nachprüfung ist der Polizeibehörde nicht gegeben. Sie hat das Baugesuch nur unter polizeilichen Gesichtspunkten zu prüfen, kann aber auch, wenn insoweit Bedenken nicht be- stehen, die Bauerlaubnis nur unter den von der Gemeinde gestellten Bedingungen geben. Ihre Aufnahme in den Bau- konsens liegt also ganz außerhalb des Bereichs der Polizei-

Wirkung der Vermutung aus § 891 BGB. Gegenbeweis. Eigentum am unteren Emscherbett, Rheinhafen bei Alsum

2. Abtlg. — 52 — gewalt und damit auch der polizeilichen Anordnung. Ein Rechtsmittel gegen letztere nach § 127 ff. a. a. O. kann also den Erfolg der Beseitigung einer derartigen Bedingung niemals haben, und deshalb kann auch durch jene Vorschriften der an sich gegen das Begehren nach dem Erörterten zu- lässige Rechtsweg nicht ausgeschlossen sein (PrVerwBl. 31, 545; OVG. 33, 414 ff., besonders S. 421). Wenn der 7. Senat in dem Urteil RG. 63, 105 und IW. 1906, 407 40 (vgl. dazu auch RG. 67, 259) den Rechts- weg für unzulässig erachtet hat, so lassen sich daraus für den gegenwärtigen Rechtsstreit keine Folgerungen ziehen. Denn damals handelte es sich nicht um die Unzulässigkeit einer in die Bauerlaubnis aufgenommenen Bedingung wegen Vertragswidrigkeit, sondern um die Behauptung des Kl., daß die Straße, an welche er anbauen wollte, eine sogenannte historische, d. h. keine unfertige im Sinne des § 12 FluchtlG. sei. Der Kl. machte also geltend, daß die Vor- aussetzungen sür die Zulässigkeit eines Bauverbots oder einer Einschränkung nach dem Gesetze nicht gegeben seien. Das aber war eine Frage, die in den Zuständigkeitsbereich der Polizeibehörde hineinfiel. Insoweit hat die Polizeibehörde ein selbständiges Prüfungsrecht, die Entscheidung liegt auf baupolizeilichem Gebiete und ist nur mit den dafür ge- gebenen Rechtsmitteln angreifbar (PrVerwBl. 31, 545).

IS. Wirkung der Vermutung aus 8 891 BGB., Gegenbeweis. Eigentum am unteren Emscherbett. Rheinhafen bei Alsum. 1. Auch eine unter dem früheren preußischen Recht erfolgte Ein- tragung im Grundbuch hat die Vermutung des § 891 BGB. für sich. 2. Beruft sich ein eingetragener Eigentümer außer auf die Ein- tragung auch noch auf Ersitzung, so muß infolge der Vermutung des 8 891 der Gegner auch diesen Rechtsgrund widerlegen. 3. Der Eigentumserwerb des Bauens auf fremdem Grund und Boden setzt nach §§ 327 ff. 1 9 ALR. wirkliche Gebäude voraus. 4. Das Bett eines öffentlichen (schiffbaren) Flusses kann nach preußischem Recht dadurch Gegenstand von Privateigentum werden, daß es mit Erlaubnis der Behörde am Fluß abgeschnitten und in Besitz genommen wird. 5. Schiffbarkeit der unteren Emscher.

2. Abtlg.

53 — I. LG. Düsseldorf. II. OLG. Düsseldorf, 5. ZS. III. Reichsgericht, 5. ZS.; Urt. v. 8. Febr. 1913. Der beklagte Domänenfiskus war früher Eigentümer der Abtei Hamborn, die im Jahre 1806 eingezogen und zur Königlichen Domäne bestimmt wurde. Dazu gehörte auch die Parzelle Flur 21 Nr. 73, die räumlich nicht damit zu- sammenhing, sondern den unteren Teil des Emscherflnsses beim Dorfe Alsum, vor dessen Einmündung in den Rhein, darstellte. Nachdem die Abtei 1837 verkauft worden war, wurde diese Parzelle als ertraglos und steuerfrei (öffentlicher Fluß) im Kataster zwar gelöscht, aber als Reststück der alten Abtei in das Hypothekenbuch übernommen. Der Bekl. ist auch jetzt noch als deren Eigentümer im Grundbuch ein- getragen. Einen Teil dieser Parzelle bildet der Flächen- abschnitt 1106/74, dessen Eigentum die Kl. in Anspruch nimmt. Sie hat dort mit Genehmigung des Oberpräsidenten (Strombauverwaltung) und der Regierung (Abteilung des Inneren, Landespolizeibehörde) im Jahre 1882 einen Rhein- hafen in der Weise gebaut, daß sie im Bett der Emscher einen oberhalb durch einen Qnerdamm mit dem Lande ver- bundenen Molendamm bis zum Rhein Vortrieb, und für diesen von der Emscher völlig abgeschlossenen Hafen den Flächenabschnitt 1106/74, der die Mittellinie des Flusses nicht erreichte, verwandt. Die Kl. behauptet, daß die Emscher auch an der Mün- dung ein nicht schiffbarer Privatsluß gewesen sei, und daß sie als Eigentümerin der Ufergrundstücke auch das Eigentum an der Flußparzelle 1106/74 erworben habe. Sie will aber Eigentum auch durch den Hafenbau (ALR. I 9 §§ 327 ff.) erlangt haben. Der Bekl. hat geltend gemacht, die Emschermündung, zum mindesten von der Alsumer Brücke ab, sei stets ein schiffbarer, öffentlicher Fluß gewesen. Im übrigen hat er sich auf die ' Eigentumsemtragung im Grundbuch berufen, die die Kl. durch den Nachweis, die Abtei Hamborn habe nur eine Fischereigerechtigkeit besessen, zu widerlegen ver- sucht hat; ferner hat sich Bekl. auf Ersitzung berufen. Die Borinstanzen verurteilten. Das RG. hob auf.

Gründe: 1. Die Revision ist, wenn man sich auf den Stand- punkt der Kl. stellt und die Emschermündung für einen Privatfluß erachtet, begründet. Nach den Grundsätzen, die das RG. für das preußische Recht festgehalten hat (vgl. Gruch. 27, 148; 29, 873; RG. 3, 246; 16, 179; Urteil v. 16. Okt. 1907, V 50/07 und IW. 1912, 361 Nr. 32), sind allerdings die Ufereigentümer eines Privatflusses auch als Eigentümer des Flußbettes bis zur Mittellinie des Flusses anzusehen; dies setzt aber voraus, daß das Flußbett nicht nachweislich im Privateigentum anderer Personen steht. Vor- liegend ergibt sich das Eigentum des Bekl. aber aus dem Grundbuch. Wenn auch diese Eintragung noch unter der Herrschaft des alten preußischen Rechts bewirkt worden ist, so kommt doch, nachdem sie in das Grundbuch des neuen Rechts übernommen worden ist, die Vermutung des § 891 BGB. auch dieser Eintragung zustatten (Gruch. 56, 598; IW. 1912, 145 Nr. 22 und 196 Nr. 18). Nun haben zwar beide Vorderrichter die Vermutung des § 891 BGB. dadurch für widerlegt erachtet, daß sie als erwiesen an- genommen haben, der Abtei Hamborn, von der der Bekl. seine Rechte herleitet, habe an der Emscher kein Eigentum, sondern nur eine Fischereigerechtigkeit zugestanden. Der Bekl. hatte sich aber noch auf eigenen Erwerb durch Ersitzung berufen, und diesen Eigentumstitel haben die Vorderrichter damit beseitigen zu können geglaubt, daß sie die Behauptung und den Nachweis von Besitzhandlungen auf seiten des Bekl. vermißt haben. Damit haben sie, wie die Revision mit Recht gerügt hat, die Bedeutung der Rechtsvermutung des ß 891 BGB. verkannt. Nicht der Bekl. hat, wenn er einem angetretenen Gegenbeweis gegenüber auf die Möglichkeit der Ersitzung hinweist, die Darlegungs- und Beweispflicht für diesen Rechtsgrund, sondern der Gegner muß auch diesen Rechtsgrund widerlegen (ZentrBl. für freiw. Gerichtsbarkeit 13, 144). Irgend einen Versuch in dieser Richtung hat die Kl. nicht unternommen. Sie hat sich zwar noch auf den Rechtserwerb der §§ 327, 332 ALR. I 9, des Bauens auf fremdem Grund und Boden, berufen; allein abgesehen von dem Umstande, daß dieser Rechtserwerb die Kl. von der Ent- schädigung, mit der sich der Bekl. begnügen wollte, nicht

2. Abtlg.

— 55 —

befreien würde, setzen nach der ständigen Rechtsprechung des preußischen Obertribunals, von der abzugehen kein Anlaß vorliegt, die §§ 327 ff. ALR. I 9 wirkliche Gebäude voraus und sind auf andere Bauten, wie z. B. Gartenmauern (StriethArch. 97, 91; 93), Eisenbahndämme (das. 96, 172, 178) oder Schleusenanlagen an Privatslüssen (das. 69, 261, 264), nicht auszudehnen. 2. Anders würde sich die Sache stellen, wenn man die Emschermündung als öffentlichen Fluß betrachten müßte. Denn war die Emschermündung öffentlich, so stand sie nach 8 21 ALR. II 14 im gemeinen Eigentum des Staates und nicht im Privateigentum des Bekl., konnte dazu auch weder durch die Eintragung im Grundbuch, die alsdann jeder Be- deutung ermangeln würde, noch auch durch Ersitzung werden (RG. 4, 260; 35, 238; 71, 65; 80, 365; Gruch. 55, 1152). Dagegen konnte das Emscherbett seine öffentlich-rechtliche Natur ganz oder zum Teil dadurch verlieren, daß es auf- geschüttet und durch Dämme vom Flusse abgeschnitten wurde (RG. 71, 66; Gruch. 55, 1152; Urteil v. 23. Nov. 1911, V 192/11). Die §§ 263 ff. ALR. I 9, die der BR. an- wenden will, kämen dann zwar nicht zur Anwendung, weil ihre Voraussetzungen nicht gegeben sind (RG. 28, 209; 71, 63), wohl aber wäre das gewonnene Land eigentumsfähig geworden, und hätte, wenn der zunächst zur Aneignung berechtigte Staat seine Zustimmung erteilte, von Privat- personen in Besitz genommen und dadurch deren Eigentum werden können. Dieser Fall wäre hier durch die in den Jahren 1879 und 1880 genehmigten und dann zur Aus- führung gelangten Bauten wohl unbedenklich eingetreten. Daß der Hafengrund nach seiner Abschneidung von der Emscher und nach seiner Besitzergreifung vermöge Durch- stechung eines Privatgrundstückes mit dem Rheinbett in Ver- bindung gesetzt worden ist, konnte, wie bereits erwähnt, nichts ändern. Die Behauptung des Bekl., daß die Emschermündung ein öffentlicher Fluß sei, kann indessen, da der Kl. die Be- tz auptungs- und Beweispflicht obliegt, dieser nicht ohne weiteres zugute kommen. Zwar hat sich auch die Kl., schon in der Klage, eventuell auf diesen Standpunkt gestellt, maß- gebend sind indessen, solange sie nicht zurückgenommen oder

Unterbrechung der Verjährung einer Strafverfolgung

2. Abtlg.

als unrichtig erwiesen sind, die in erster Linie aufgestellten Behauptungen (RG. 78, 345). Nun hat zwar der BR. über die Frage, ob die Emschermündung als schiffbarer, öffentlicher Fluß zu betrachten sei, Beweis erhoben und den Oberdeichinspektor Gr. als Sachverständigen darüber gehört. Gr. hat auch die natürliche Schiffbarkeit nicht bezweifelt, die Emschermündung aber doch für die Schiffahrt für ungeeignet erklärt, weil es bis zur Alsumer Brücke an Znfuhrwegen fehle und weiter oberhalb Brücken und andere künstliche Hindernisse vorhanden seien. Diese Gründe sind nicht stich- haltig, weil es weder aus die Zufuhrwege noch auf die künst- lichen Hindernisse ankommt, auch hat der Umstand, daß die allein maßgebende natürliche Schiffbarkeit nur auf einer ver- hältnismäßig kurzen Strecke vorhanden ist, keine Bedeutung, weil die Strecke nicht abgeschlossen ist, sondern mit dem Rheinverkehr im Zusammenhänge steht (vgl. RG. 45, 183; 53, 129; Grnch. 51, 644).

SV. Unterbrechung der Verjährung einer Straf- verfolgung. Wenn das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft deren Er- suchen an eine andere Behörde (Polizei) um Vernehmung eines Zeugen erkennbar als eigenes Ersuchen an die Behörde weitergibt, so wird durch diese richterliche Handiung die Verjährung der Strafverfolgung unterbrochen. I. LG. Cöln, 1. FStrK. II. Kammergericht, 1. StrS.; Urt. v. 27. Okt. 1913. Gründe: Die Strafkammer hat das Urteil des Schöffengerichts, wodurch der Angekl. wegen Vergehens gegen ß 12 Z. 4 und Übertretung des § 13 Q. 1 des StellenvermittlergesGes verurteilt war, aufgehoben und das Verfahren eingestellt, weil die Strafverfolgung verjährt sei. Sie stellt fest, daß die Straftaten am 3. Jan. 1913 begangen seien und die erste zur Unterbrechung der Strafverfolgung geeignete richter- liche Handlung erst der Strafbefehl v. 9. April 1913 ge- wesen sei. Allerdings habe, führt sie weiter aus, das Ge- richt am 19. Febr. und 12. März 1913 Verfügungen er-

2. Abtlg. — 57 — lassen; diese seien aber zur Unterbrechung der Verjährung nicht geeignet, da das Gericht lediglich zwecks formeller Unterbrechung der Verjährung auf Ersuchen der StA. an deren Stelle und in deren Sinne tätig geworden sei. Die Verfügung v. 19. Febr. habe sich außerdem überhaupt nicht auf den allein in Frage kommenden Fall Sch. bezogen. In ihrer Revisionsbegründung führt die StA. unter Bezugnahme auf RGStr. 41, 356 aus, das Ersuchen des AG. v. 12. März 1913 um Vernehmung des Zeugen Sch. sei eine zur Unterbrechung der Verjährung geeignete richter- liche Handlung gewesen. Die Revision ist begründet. Zuzustimmen ist allerdings der Strafkammer darin, daß die Verfügung v. 19. Febr. 1913 hinsichtlich der Unter- brechung der Verjährung der hier in Frage kommenden Straf- taten ausscheiden muß. Denn der Amtsanwalt war, als er das Ersuchen v. 18. Febr., in dessen Verfolg die Verfügung v. 19. Febr. erging, an das AG- richtete, mit den hier frag- lichen Straftaten überhaupt noch nicht befaßt. Dagegen muß die Verfügung v. 12. März 1913 als eine zur Unterbrechung der Verjährung geeignete richterliche Handlung angesehen werden. Nicht darauf kommt es an, ob das Gericht, welches ein Ersuchen der Strafverfolgungsbehörde an die Behörde, die es ausführen soll, weiter gibt, lediglich an deren Stelle und in deren Sinne tätig wird, sondern darauf, ob es er- kennbar das Ersuchen sich zu eigen macht und als eigenes Ersuchen weiter gibt. Dies hat aber das AG. getan, als es auf den Antrag des Amtsanwalts v. 8. März, die Akten an das Polizeipräsidium zu senden, welches der Amtsanwalt um Vernehmung des Sch. ersuchte, verfügte: „An Königl. Polizeipräsidium hier, mit einem dem Antrag entsprechenden Ersuchen". Danach ersuchte nunmehr nicht mehr der Amts- anwalt, sondern das AG., wenn auch auf dessen Antrag, das Polizeipräsidium um Vernehmung des Sch., und das AG. nahm also eine Handlung vor, die sich wegen der hin- sichtlich des Sch. gegen das Stellenvermittlergesetz be- gangenen Verstöße gegen den Angekl. richtete. Das Urteil war deshalb aufzuheben.

Öffentliche Bekanntmachungen. Polizeiverordnung

2. Abtlg.

58 —

31. Öffentliche Bekanntmachungen. Eine Polizeiverordnung, wonach alle Arten von Bekanntmachungen nur an den Anschlagsäulen angebracht werden dürfen, ist ungillig. I. SchG. Neuß. II. LG. Düsseldorf. 5. StrK. III. Kammergericht, 1. StrS.; Urt. v. 23. Okt. 1913. Der § 1 Abs. 1 der PVO. der Polizeiverwaltung zu Neuß v. 12. Juli 1910, betr. das Anbringen öffentlicher Bekanntmachungen im Stadtbezirke Neuß, dessen Übertretung dem Angekl. zur Last gelegt wird, lautet: „Bekanntmachungen aller Art in Schrift und Bild, so- fern dieselben ihrem Inhalt nach überhaupt zulässig sind, dürfen nur an den zu diesem Zweck bestimmten Anschlag- säulen angebracht werden." Mit Recht hat die Strafkammer diese Vorschrift als ungiltig angesehen. Allerdings hat das KG- Polizeiverord- nungen von der Art der Berliner VO. v. 26. Jan. 1880 für giltig erklärt, wonach Anschlagzettel auf öffentlichen Straßen oder an einer von einer öffentlichenStraße aus sichtbaren Stelle nur mit polizeilicher Genehmigung (Joh. 31 0 21) oder nur an bestimmten, von der Polizei hierzu genehmigten Vorrichtungen, z. B. Säulen (Joh. 25 C 65) angebracht werden dürfen. Eine solche VO. findet ihre Rechtfertigung in § 6 b PVG- v. 11. März 1850, wonach zu den Gegenständen ortspolizeilicher Vorschriften die Ord- nung, Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs auf öffent- lichen Straßen, Wegen und Plätzen gehört. Die vorliegende PVO. aber beschränkt sich nicht auf solche auf öffentlichen Straßen angebrachte oder von dort aus sichtbare Bekannt- machungen, sondern umfaßt Bekanntmachungen aller Art in Schrift und Bild. Eine solche Bestimmung, nach der u. a. auch Bekanntmachungen in Wirtshäusern über die dort zu verabfolgenden Speisen und Getränke, in Läden über Preise der vorrätigen Waren, in Theatern und Konzert- räumen über Programmänderungen und Pausen verboten sind, findet weder im § 6 b noch in einem anderen Absatz des ß 6 PVG. ihre Stütze; sie hält sich auch nicht inner- halb der Grenzen des 8 10 II 17 ALR.

Anmeldung von Ausverkäufen

2. Abtlg.

— 59

SS. Anmeldung von Ausverkäufen. Die Anordnung, daß alle Arten von Ausverkäufen gemäß § 7 Abs. 2 UnlWG. anzumelden seien, ist ungiltig. I. SchG. Crefeld. II. LG. Crefeld, 2. FerStrK. III. Kammergericht, 1. StrS.; Urt. v. 23. Okt. 1913. Der Regierungspräsident zu Düsseldorf hat am 24. Juni 1911 auf Grund der §§ 7 Abs. 2 und 9 Abs. 2 UnlWG. v. 7. Juni 1909 nach Anhörung der zuständigen Gewerbe- und Handelsvertretungen eine Bekanntmachung erlassen, die folgendes bestimmt: „Ausverkäufe und den Ausverkäufen gleichzuachtende Warenverkäufe, welche den Verkauf von Waren wegen a) Beendigung, Verlegung, Übertragung des Geschäftsbetriebes, Umbaues der Geschäftsräume; t>) Aufgabe einer einzelnen Warengattung; e) Räumung eines bestimmten Warenvorrates aus dem vorhandenen Bestände betreffen, mit Ausnahme der unter Ziffer 2 genannten Saison- und Inventur-Aus- verkäufe, müssen bei der Handelskammer, wenn der Ort, an dem der Ausverkauf stattfinden soll, dem Bezirke einer solchen angehört, sonst bei der Ortspolizeibehörde dieses Ortes angezeigt werden." Dieser Bekanntmachung hat Angekl. zuwidergehandelt und ist von den Vorinstanzen deshalb bestraft worden. Seine Revision mußte Erfolg haben, weil die erwähnte Anordnung ungiltig ist. Nach tz 7 Abs. 2 des Gesetzes können die betreffenden Anordnungen „für die Ankündigung bestimmter Arten von Ausverkäufen" erlassen werden. Was hierunter zu ver- stehen ist, wird in den Urteilen RGStr. 45, 16 und Joh. 42, 362 ff., bes. 364; vgl. auch Joh. 41, 367 si. erörtert. Danach sind „bestimmte Arten" solche Gruppen von Aus- verkäufen, welche gewisse übereinstimmende Merkmale auf- weisen, sich durch diese von anderen Ausverkäufen unter- scheiden und im Verhältnis zu ihnen eine mehr oder minder große, in sich geschlossene Gruppe bilden. Als Beispiele solcher „bestimmter Arten" sind in der Begründung S. 17 (vgl. RGStr. 45, 23) neben den Saison- und Inventur- Ausverkäufen die Konkurs-Ausverkäufe und solche bezeichnet.

Schadensersatzanspruch. Unfall in einem städtischen Schlacht- und Viehhof

2. Abtlg.

- 60

welche außerhalb der Betriebsräume nach Art eines Wander- lagers stattfinden; andere Beispiele sind Ausverkäufe, die „unter dem Selbstkostenpreise" oder unter Zusicherung von Nebenvorteilen stattfinden. „Bestinimte Arten" sind aber nicht bezeichnet, wenn alle Ausverkäufe aus sämtlichen An- lässen, die zu einem solchen führen können, aufgezählt werden. So liegt der Fall hier. Es sind insbesondere für die in Frage kommenden Teilausverkäufe alle diejenigen aufgezählt, für welche nach § 9 UnlWG. die Anordnung überhaupt erlassen werden darf, nämlich solche wegen Beendigung des Geschäftsbetriebes (§ 1 a), Aufgabe einer einzelnen Warengattung (b) und Räumung eines be- stimmten Warenvorrates aus einem vorhandenen Bestände (c). Eine solche Anordnung findet in 8 7 UnlWG. keine Stütze und ist deshalb ungiltig (ebenso RGStr. 45, 194 ff.). Der Angekl. war somit freizusprechen.

LS. Schadensersatzanspruch. 1. Bei Benutzung der Einrichtungen eines städtischen Schlacht- und Viehhofes (Stallungen), für welche statutgemäß Gebühren zu ent- richten sind, kommt zwischen den Benutzenden und der Eigentümerin kein Vertragsverhältnis zustande, auch wenn über die Zahl der Tiere und die freizuhaltenden Plätze eine Vereinbarung stattgefunden hat. Für Unfälle findet daher keine Haftung aus § 278 BGB. statt. 2. Die Haftung aus § 836 geht weiter wie die aus § 831 BGB.; insbesondere ist zur Entlastung der Beweis zu führen, daß der Besitzer des Gebäudes eine gewissenhafte Untersuchung vorgenommen, eine an- geordnete Untersuchung auch gehörig überwacht und für ihre Sach- gemäßheit Sorge getragen hat. I. LG. Elberfeld. II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS. III. Reichsgericht, 3. ZS.; Urt. v. 6. Mai 1913. Am 27. April 1911 hat der im Laufe der Revisions- iustanz verstorbene Pferdehändler Jakob S. in der Stallung des Viehhofes der Bekl., in der er anläßlich eines Pferde- marktes Pferde untergebracht hatte, dadurch einen Unfall erlitten, daß ihm, während er in einem Pferdestand saß, das Ende des zum Äufhängen der Flankierbäume bestimmten, etwa 21/2 Meter über dem Boden befindlichen Rohres auf den Kopf fiel und ihm erhebliche Verletzungen beibrachte.

2. Abtlg.

— 61 —

Er hat gegen die Bekl. Feststellungsklage dahin erhoben, ihm allen durch den Unfall erlittenen Schaden zu ersetzen. Seine Klage ist in beiden Vorinstanzen abgewiesen worden. Das RG. hob auf. Gründe: 1. Dem BG. ist insoweit beizntreten, daß der geltend gemachte Schadensersatzanspruch auf einen zwischen den Par- teien geschlossenen Vertrag nicht gestützt werden kann. Zu- treffend ist vom BG. unter Hinweis auf die Verordnungen für den Schlacht- und Viehhos der Bekl. ausgeführt worden, daß es sich sowohl bei dem Viehhof und seinen Ställen, als beim Schlachthof um eine von der Bekl. im öffentlichen Interesse und zum allgemeinen Wohl getroffene Einrichtung und Anlage handele, die teilweise auf gesetzlichem Zwange beruhe, teilweise freiwillig hergestellt sei, und daß die für die Benutzung dieser Einrichtungen von der Bekl. erhobenen Gebühren auf dem KommAbgGes. v. 14. Juli 1893 (§§ 4, 11) beruhen. Daß in derartigen Fällen zwischen den die Ein-- richtung Benutzenden und der Gemeinde kein bürgerlich-recht- liches Vertragsverhältnis entsteht, ist in der Rechtsprechung des RG. anerkannt (RG. 49, 219,- IW. 1910, 63; 1911, 958). Wenn nun auch die Erfüllung solcher öffentlich-recht- licher Verpflichtungen den Anlaß zum Abschluß bürgerlich- rechtlicher Verträge geben kann, so ist doch der Revision nicht zuzugeben, daß im vorliegenden Rechtsstreite ein solcher Fall vorliege. Unzutreffend ist die Ausführung, es habe die Bekl. doch jedenfalls den rechtsgeschäftlichen Willen gehabt, daß der Kl. für die aus der Raumbenutzung entstehenden Folgen gegebenenfalls privatrechtlich haften solle, und deshalb könne sie auch nicht die Kehrseite dieses Schuldverhältnisses unberücksichtigt lassen. Denn es steht ja gerade zur Ent- scheidung, ob die Bekl. überhaupt einen rechtsgeschäftlichen Willen gegenüber den Benutzern der Stallung gehabt hat; eine Haftung aus einer anläßlich der Stallbenutzung begangenen unerlaubten Handlung ist für den Kl. ebenso möglich wie für die Bekl. Weiterhin rügt die Revision die Nichtberück- sichtigung der Behauptung des Kl., daß es sich nicht nur um Erhebung von Marktgeld, sondern um weitere Abmachungen über Stallgeld und Futterlieferung gehandelt habe, und daß vor der Einstellung der Pferde des Kl. eine Vereinbarung

1 Äbtlg.

62 —

über die Zahl der Pferde und über die freizuhaltendeu Stall- plätze getroffen worden sei. Allein nach der Gebührenord- nung für die Benutzung des Biehhofes der Bekl. hat der Be- nutzende Markt- und Stallgcbühren zu entrichten und die weiteren, auf eine zweckmäßige Benutzungsart sich erstreckenden Maßregeln und Anordnungen vermögen an dem Grundcharakter des Rechtsverhältnisses der Parteien nichts zu ändern. Hier- nach ist auf dieses Rechtsverhältnis § 278 BGB. nicht an- zuwenden. Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf hin- gewiesen, daß diese Gesetzesbestimmung, auch wenn sie auf öffentlich-rechtliche Verbindlichkeiten angewendet wird, stets eine konkrete, dem Verletzten gegenüber bestehende Ver- bindlichkeit, voraussetzt (IW. 1912, 850). 2. Der klägerische Anspruch kann sich daher nur auf eine unerlaubte Handlung der Bekl. gründen. Das über die ganze Stallung laufende, aus zusammengeschranbten Gasrohren bestehende Rohr, das zum Aufhängen der die Flankierbäume tragenden Seile bestimmt war, war an dem hier in Betracht kommenden Ende mit einer Scheibe (Kopf) versehen, die den Zweck hatte, das Rohr an der Stallwand zu befestigen. Zwischen Scheibe und Wand war ein Brettchen eingelegt, das selbständig mit Schrauben an der Wand be- festigt war. Zum Zwecke der Befestigung der Scheibe am Brettchen und der Wand hatte die Scheibe vier Löcher zum Durchstecken der Befestigungsmittel, die zur Unfallszeit aus Nägeln bestanden. Einer dieser Nägel fehlte und ein anderer war krumm geschlagen, so daß er nicht in die Stallwand ein- drang. Die unmittelbare Ursache des Unfalles war nach der Feststellung, daß die vorhandenen Nägel infolge des von Menschen und Pferden auf die Flankierbäuine ansgeübten Druckes sich gelockert hatten, und daß schließlich die Befesti- gung des Rohres an der Wand aufgehoben wurde. Das BG. ist selbst davon ausgegangen, daß die Art der Befestigung des Rohres keine sachgemäße war, weil die Befestigung über- haupt nicht durch Nägel, sondern durch Schrauben hätte be- wirkt werden sollen, und weil einer der Nägel fehlte und ein anderer ohne Wirkung für die Befestigung war. Wenn das BG. trotzdem ein Verschulden der Bekl. im Sinne voll § 823 Abs. 1 BGB. verneint hat, so bestehen auch hiergegen Be- denken rechtlicher Natur nicht. Es ist dargelegt worden, daß

1 Äbttg.

— 63 — bei der ursprünglichen Anbringung des Rohres die Befestigung durch Schrauben bewirkt worden sei, und daß der Ersatz der Schrauben durch Nägel sich nicht auf eine Anordnung der Organe der Bekl. zurückführen lasse, daß fernerhin die Bekl. auch der ihr obliegenden Aufsichtspflicht insofern genügt habe, als sie die Stallung vor jedem Pferdemarkt, insbesondere auch vor dem hier in Betracht kommenden Markte durch An- gestellte habe untersuchen lassen, und als eine darüber hinaus- gehende persönliche Besichtigung den gesetzlichen Vertretern der Bekl. nicht habe zugemutet werden können. Auf durchaus tat- sächlicher Grundlage beruht sodann die weitere Annahme des BG., daß die Bekl. den ihr nach § 831 BGB. obliegenden Entlastnngsbeweis geführt habe. 3. Mit Recht hat jedoch die Revision die Ausführungen des BG. beanstandet, die sich auf die Verneinung der Haftung der Bekl. aus dem Gesichtspunkt des § 836 BGB. beziehen. Daß das fragliche Rohr ein Teil der Stallung ist, und daß seine Ablösung, die die Verletzung des Kl. bewirkte, eine Folge seiner fehlerhaften Einrichtung und seiner mangelhaften Unterhaltung war, kann nicht zweifelhaft sein. Die Bekl. ist also an sich gemäß § 836 BGB. schadensersatzpflichtig; ihre Schadensersatzpflicht entfällt nur, wenn sie den Nachweis er- bringt, daß sie zum Zwecke der Abwendung der Gefahr die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet hat. Das BG. erblickt diesen Nachweis darin, daß die Bekl. vor jedem Pferdemarkte die Stallung durch drei Angestellte auf ihre Sicherheit habe Nachsehen lassen; an anderer Stelle bemerkt es ferner, daß diese Angestellten die Nägel nicht bemerkt haben, und daß aus diesem Übersehen ein Verschulden nicht abgeleitet werden könne, weil bei dem ähnlichen Aussehen von Nägeln und Schraubenköpfen das Vorhandensein der Nägel leicht habe übersehen werden können, und weil seit Anlegung der Rohre ein Unfall nicht vorgekommen sei. Diese Begründung ist nicht zureichend und gibt zu rechtlichen Bedenken Anlaß. Zur Be- obachtung der der Bekl. als der Grundstücksbesitzerin obliegen- den Sorgfalt gehört eine gewissenhafte Untersuchung der Stallung, besonders auch des Rohres und der Sicherheit seiner Wandbefestigung. Die Bekl hat dies selbst durch die Erlassung ihrer Anordnungen anerkannt; es ergab sich auch aus der Sachlage, weil dadurch, daß die Pferde sich auf die Flankierbäume legen, gelegentlich auch Menschen sich darauf

2. Abtlg.

— 64 —

setzen, das Rohr erschüttert und seine Befestigung an der Wand beeinträchtigt wird. Eine genügende Untersuchung, ins- besondere der Wandbefestigung, hat aber durch die von der Bekl. hierfür angestellten Personen nicht stattgefunden. Sonst hätten diese den Ersatz der Schrauben durch Nägel, sowie das Fehlen eines Nagels und die durchaus ungenügende Be- festigung des anderen Nagels entdecken müssen. Auch war bei einiger Überlegung voranszusehen, daß die mangelhafte Wandbefestigung des Rohres dessen Herabsallen verursachen und so zu Beschädigungen von Menschen und Tieren führen könne. Diese nicht sorgfältige Untersuchung ihrer Organe hat die Bekl. i. S. des § 836 BGB- zu vertreten. Der Grundgedanke dieser Gesetzesvorschrift ist der, daß jeder Be- sitzer eines Grundstückes für die Beschädigung durch die Sache insoweit auskommen muß, als er die Schadensfolge bei billiger Rücksichtnahme auf die Sicherheit anderer hätte vermeiden können. Die Haftung des Grundstücksbesitzers beruht auf dem Verschuldnngsprinzip; aber es ist ihm hinsichtlich des Ver- schuldens — in Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen — die Beweislast anferlegt. Diese Beweislast geht aber weiter als die des § 831 BGB. Die Befreiung des Grundstücks- besitzers von der Haftung tritt nicht schon dann ein, wenn er dargetan hat, daß er bei der Auswahl der bestellten Person die erforderliche Sorgfalt an den Tag gelegt habe; er muß weiter darlegen, daß er die zur Abwendung der Gefahr e r - forderliche Sorgfalt beobachtet habe. Dieselben Grund- sätze gelten auch dann, wenn eine juristische Person die Grund- stückseigentümerin ist; auch sie hat dafür cinzustehen, daß die zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßregeln getroffen werden. Unerheblich ist es, ob die Sorgfalt von einem ver- fassungsmäßigen berufenen Vertreter oder einem Angestellten i. S. des § 831 BGB. versäumt worden ist. Hiernach ge- nügt es im vorliegenden Falle nicht, wie das BG. ange- nommen hat, daß die Bekl. im allgemeinen die Vornahme von Untersuchungen vor jedem Markte angcordnet hat. Ihrer ge- setzlichen Pflicht als Grundstücksbesitzerin und der ihr nach § 836 BGB. obliegenden Beweispflicht ist die Bekl. vielmehr erst dann nachgekommen, wenn sie die Ausführung der Unter- suchung in gehöriger Weise überwacht und für deren Sach- gemäßheit Sorge getragen hat.

Brücken-Privilegien aus vorfranzösischer Zeit

2. Abtlg.

— 65

24 Brücken-Privilegierr aus vorfranzösischer Zeit. Das in diesem Bande Abt. 1 Nr. 43 abgedruckte Urteil ist vom Reichsgericht, 7. ZS.; Urt. v. 19. Dez. 1913 mit folgenden Ausführungen bestätigt worden: Soweit die Auslegung des Privilegs auf tatsächliche Erwägungen des BG. sich stützt, ist sie der Nachprüfung durch den Revisionsrichter entzogen. Denn Privilegien, die durch einen lästigen Vertrag erworben wurden, sind nach den Regeln der Verträge zu erklären und zu beurteilen, also der Aus- legung durch den Revisionsrichter nur soweit zugänglich, als Verträge es sind. Das ist im 8 56 der Einl. zum ALR. ausdrücklich ausgesprochen, und wenn auch das ALR. auf das unter der Herrschaft des gemeinen Rechts erteilte Privileg v. 23. Nov. 1716 nicht unmittelbar anwendbar ist, so enthält doch jene Vorschrift einen Rechtsgedanken ganz allgemeiner Art, der auch für den Bereich des gemeinen Rechts und damit für die Beurteilung des vorliegenden Privilegs maßgebend sein muß. Denn das letztere ruht offenbar auf der rechtsgeschäftlichen Grundlage eines Übereinkommens über Leistung und Gegenleistung; die Gewährung des Rechts auf Brückengeld sollte das Entgelt bilden für die übernommene Pflicht zur Errichtung und Unterhaltung der steinernen Brücke. Zwar ist der Revision zuzugeben, daß auch der widerrechtliche Eingriff in ein Recht absoluter Art, das nicht den Charakter der Ausschließ- lichkeit hat, einen Anspruch auf Schadenser- satz erzeugen kann. Ein Eingriff ist aber der Bekl. überhaupt nicht zur Last zu legen, wenn der Inhalt des an- geblich verletzten Rechts der Kl. von der Handlungsweise der Bekl. völlig unberührt geblieben ist. So liegt aber der Fall hier. Es ist zwar anzuerkennen, daß in gewissem Sinne das Privileg hier den Charakter eines anderen aus- schließenden Rechts haben muß. Wäre nämlich anzunehmen, daß es jedem beliebigen Dritten gestattet sein sollte, zum eigenen privaten Vorteil und zum Schaden der Kl. eine Archiv. N. F. 9. (111.) 5

2. Abtlg.

Brücke in der Nähe der von diesen errichteten ohne Ent- schädigungspflicht zu erbauen und damit den Verkehr von der Brücke der Kl. abzulenken, so könnte das den Erfolg haben, daß das von den Kl. oder ihren Rechtsvorgängern in die Brücke gesteckte Kapital ohne zwingende Gründe ganz oder teilweise verloren ginge. Daß bei der Erteilung des Privilegs die Absicht dahin gegangen sei, einen solchen Erfolg zu ermöglichen, erscheint ausgeschlossen. Freilich ist aus dem Privileg kein sicherer Anhalt dafür zu entnehmen, auf welche Entfernung hin stromauf und stromab von der Brücke aus sich der räumliche Schutz des Brückenrechts erstrecken sollte. Es kommt aber hierauf nicht an, denn im Streitfall handelt es sich um die Neuerrichtung einer Brücke, die in der Ent- fernung von 490 m stromauf nach den eigenen Angaben der Kl. von einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft, der beklagten Stadtgemeinde, in einem anderen Straßenzuge des- halb erbaut worden ist, weil ihre Errichtung durch den an- gewachsenen öffentlichen Verkehr notwendig geworden war. Gerade wegen dieses Umstandes glaubten die Kl. den Klage- anspruch auf den § 75 der Einl. zum ALR. stützen zu können, nach dessen Vorschrift derjenige vom Staat Ent- schädigung verlangen darf, der seine besonderen Rechte und Vorteile dem Wohle des gemeinen Wesens zu opfern genötigt wird. Aus demselben Umstand folgert aber der Berufuugsrichter ohne Rechtsirrtum, daß ein Anspruch auf Schadensersatz hier gänzlich ausgeschlossen sei, weil als Regel festgehalten werden müsse, „daß der ein Privileg er- teilende Staat es nur unbeschadet derjenigen seinerRechtegewährenwill,welchedieGrund- lage fürdieErfüllung seineröffentlich-recht- lichen Pflichten bilden." Diese Rechtsregel stimmt mit der Vorschrift des § 57 der Einl. zum ALR. überein, nach der Privilegien so zu erklären sind, wie sie mit den Vorschriften des gemeinen Rechts, mit dem Hauptzwecke des Staates am nächsten übereinstimmen. Auch dieser aus der Natur der Sache folgenden Auslegungsregel ist allgemeine Bedeutung beizumessen und sie also nicht nur für das Gebiet des ALR., sondern auch für den Bereich des gemeinen Rechts anzuwenden. Demgemäß hat der erkennende Senat schon im Urteil v. 3. April 1903 (RG. 54, 260 ff.) folgende Grund-

2. Abtlg.

— 67 —

sätze aufgestellt: Über die Begrenzung des Inhaltes eines Privilegs entscheide der Wille des Verleihenden, der für den einzelnen Fall zu ermitteln sei. Dabei sei, z. B. im Falle der Erteilung eines Fischereiprivilegs, davon auszugehen, daß der Staat sich der Hauptbestimmung des öffentlichen Stromes und seiner diese betreffenden Aufgaben bewußt bleibe, und daß das Privileg nur mit einer dementsprechen- den Einschränkung zu verstehen sei, wobei das Verhältnis des Wertes der Fischerei zu dem der sonstigen Benutzung des Stromes in Betracht komme. Deshalb müsse im Hin- blick auf die Stellung des Staatsoberhauptes zu den Unter- tanen, die grundsätzliche Einheitlichkeit und innere Wider- sprnchslosigkeit der Gesetzgebung und die amtlichen Pflichten der staatlichen Verwaltungsorgane angenommen werden, daß beim Widerstreiten des Interesses der Fischerei und der „ sonstigen Benutzung des Stromes das der Fischerei zurück- treten müsse. Diese Grundsätze sind, in Übereinstimmung mit dem Berufungsurteil, entsprechend auch auf den Streit- fall anzuwenden. Es ist eine wichtige Aufgabe des Staates, und auch eine solche der Stadtgemeinden für ihren Bereich, im Interesse des Gemeinwohles die Entwickelung des öffent- lichen Verkehrs zu fördern und zu regeln und die ihm ent- gegenstehenden Hindernisse zu beseitigen. Es kann deshalb, soweit nicht etwa etwas Entgegenstehendes aus dem Privileg selbst zu entnehmen ist, bei dessen Erteilung nicht die Absicht des Landesherrn gewesen sein, die Möglichkeit der Erfüllung dieser öffentlich-rechtlichen Aufgaben durch die Gewährung einer privaten Berechtigung zur Erhebung von Brückengeld dauernd einzuschränken. Der Inhalt der Berechtigung kann daher grundsätzlich nur dahin verstanden werden, daß sie ihre Grenzen dort findet, wo sie mit der öffentlich-rechtlichen Pflicht der Behörden zum Schutze des Verkehrs zusammen- stößt. Ein solches Zusammentreffen hat hier nach den eigenen Angaben der Kl. durch die aus Verkehrsrücksichten notwendig gewordene Errichtung der neuen Brücke im Zuge der Bock- mühlstraße stattgefunden. Hiernach und da das Privileg selbst nirgends erkennen läßt, daß das öffentliche Verkehrs- interesse dem Interesse der Inhaber des Brückengeld-Rechts zu weichen habe, ergibt sich, daß das Privileg dieser Inhaber so, wie es erteilt ist, nicht verletzt und deshalb ein Ent-

Kann der Eigentümer eines im 3. Rayon belegenen Grundstückes vom Reichsmilitärfiskus Ersatz desjenigen Schadens beanspruchen, der ihm dadurch entsteht, daß der 1. Rayon (eines detachierten Forts) bis an die Grenze seines Grundstückes vorgeschoben wird?

2. Abtlg.

— 68

schädigungsanspruch nicht gegeben ist. Ist schon hiernach die Revision zurückzuweisen, so kann dahingestellt bleiben, ob der örtliche Wirkungskreis des Rechts der Kl. bei Annahme seiner völligen Ausschließlichkeit soweit zu erstrecken sein würde, daß die Erbauung einer neuen Brücke auch noch in der Ent- fernung von 490 m von der alten Brücke als unzulässig erscheinen müßte, obschon diese Entfernung bei Notwendigkeit eines Umweges im Hinblick auf die Erfordernisse des starken Verkehrs in einer größeren Stadt als eine beträchtliche an- zusehen ist. _

35. Kann der Eigentümer eines im 5. Rayon be- legenen Grundstückes vom Reichsmilitärfiskns Er- satz desjenigen Schadens beanspruchen, der ihm dadurch entsteht, daß der 1. Rayon (eines deta- chierten Forts) bis an die Grenze seines Grnnd- stückes vorgeschoben worden ist? 1. In § 34 Abs. 1 RayG. bedeuten die Worte „innerhalb der Rayons" nichts anderes als: „innerhalb des e i n z e l n e n für eine Beschränkung nach den vorangegangenen Bestimmungen jedesmal in Frage kommenden Rayons." 2. § 35 Abs. 3 RayG. setzt voraus, daß das durch den Rayon beschränkte und das hierdurch in Mitleidenschaft gezogene b e - n a ch b a r t e Grundstück demselben Eigentümer gehören. 3. Für Nachteile, die dem Grundeigentum lediglich durch die Fest- setzung der Rayonlinie entstehen und gerade erst dnrch das Rayongesetz mit Rücksicht auf die Lage der Grundstücke i m Rayon und z u m Rayon den Eigentümern zugefügt werden regelt das Rayon gesetz ausschließlich die Entschädigungsansprüche. Insofern findet § 75 Eint. ALR. daneben keine Anwendung. 4. Art. 1382 0. c. hat in der Rheinprovinz keine Geltung mehr. 5. § 14 PrEnteigG. setzt ebenso wie § 14 EisenbG. v. 3. Nov. 1838 für einen Schadensersatzanspruch den Tatbestand der abwehrenden Eigentumsklage (§§ 906, 907 BGB.) voraus. I. LG. Cöln. II. OLG. Cöln, 8. ZS. III. Reichsgericht, 6. ZS.; Urt. v. 16. März 1914. Gründe: Das Grundstück des Kl. liegt im dritten Rayon der Festungswerke von Cöln. Ob es schon vor deren Erweite- rung in den Jahren 1910 und 1911 innerhalb des Rayons lag, ist zwischen den Parteien streitig, für die Entscheidung

2. Abtlg.

69 —

aber unerheblich, da für die Beschränkungen, die das Rayon- gesetz v. 21. Dez. 1871 dem Grundeigentum im dritten Rayon auferlegt, nach § 38 des Gesetzes Entschädigungen bis auf die Fälle der Versagung der Genehmigung für die in § 13 bezeichneten Anlagen nicht gewährt werden und Anlagen der letzteren Art im gegebenen Falle nicht in Frage kommen. Der Kl. stützt seinen Schadensersatzanspruch darauf, daß durch die Heranschiebung der Grenze des ersten Rayons hart an sein Grundstück — einen zweiten Rayon gibt es nach § 5 Abs. 2 des Gesetzes für detachierte Forts, um deren eines es sich hier handelt, nicht — zwar die Bebauung des Grundstückes an sich nicht gehindert werde, nunmehr aber die gegenüberliegende andere Seite der geplanten und genehmigten Gneisenaustraße, da sie in den ersten Rayon falle, nicht mehr bebaut werden und auf der Straße selbst die Anlage von Kanälen, Wasserleitung und Bürgersteigen untersagt werden könne, und dadurch der Wert seines Grundstückes beträchtlich herabgemindert werde. Es fragt sich, ob für einen solchen Schadensersatzanspruch ein gesetzlicher Boden gegeben ist. Der Kl. versucht seinen Anspruch zunächst aus dem Rayongesetz selbst zu begründen und beruft sich dafür auf ß 34 Abs. 1 und ß 35 Abs. 3, wodurch die Bestimmung des ß 38, daß für die Beschränkungen des Eigentums im dritten Rayon Entschädigung nicht gewährt wird, soweit jene Bestimmungen reichen, außer Kraft gesetzt werde. Der Ver- such ist abwegig. Der 8 34 Abs. 1 stellt den Entschädi- gungsgrundsatz auf: „Für die infolge dieses Gesetzes ein- tretenden Beschränkungen in der Benutzung des innerhalb der Rayons belegenen Grundeigentumes leistet das Reich Ent- schädigung." Weil hier, meint der Kl., von dem „innerhalb der Rayons" schlechthin belegenen Grundeigentum die Rede sei, müsse notwendigerweise auch der dritte Rayon als ein- begriffen gelten. Es ist einleuchtend, daß, wäre diese Aus- legung richtig, der 8 34 zu dem 8 38 in unlösbaren Wider- spruch treten würde. Es ist aber ans dem Zusammenhänge der Bestimmungen des Gesetzes ebenso einleuchtend, daß die Auslegung des Kl. nicht richtig sein kann, und daß ein Widerspruch der bezeichneten beiden Gesetzesparagraphen mit- einander nicht besteht. In 8 1 erklärt das Rayongesetz: „Die Benutzung des Grundeigentumes in der nächsten Um-

2. Abtlg.

— 70 —

gebung der ... . Befestigungen, unterliegt nach Maßgabe dieses Gesetzes dauernden Beschränkungen." Nachdem die KZ 2 bis 12 alsdann die Abmessung der Rayonlinien, die Einteilung des Gesamtrayons in drei Rayonbezirke, die Auf- stellung und Bekanntmachung des Rayonplanes und des Rayonkatasters festgesetzt haben, werden in den KZ 13 bis 21 die einzelnen Beschränkungen, denen infolge der Einbeziehung in einen Rayon das Grundeigentum unterworfen wird, auf- geführt. K 13 verzeichnet die Belastungen, die alle Rayons gleichmäßig treffen, K 14 die des dritten, K 15 die des zweiten, K 17 die des ersten Rayons; die KK 18, 20, 21 behandeln weiter solche Beschränkungen, die das Grundeigen- tum im ersten und zweiten Rayon treffen, und die KK 16, 18, 19, 20, 21 zugleich die der Zwischenrayons (K 7 des Ges.). Die Vorschriften der folgenden Paragraphen (KK 22 bis 33) reden von der Einwirkung der neuen Rayonlinie auf vorhandene Baulichkeiten und Anlagen sowie von der Genehmigung der Militärbehörde, wo diese in den Bestim- mungen des Gesetzes bei geplanten Anlagen für erforderlich erklärt worden ist. Wenn nun weiter K 34 Abs. 1 aus- spricht, daß „für die infolge dieses Gesetzes eintretenden Be- schränkungen in der Benutzung des innerhalb der Rayons belegenen Grundeigentums" das Reich Entschädigung leiste, so sind einmal die gedachten Beschränkungen, wie K 1 ergibt, nur diejenigen, die in den vorangegangenen Bestimmungen KK 13 bis 21 aufgeführt sind, und „innerhalb der Rayons" bedeutet dementsprechend nichts anderes, als: innerhalb des einzelnen für eine Beschränkung nach diesen vorangegangenen Bestimmungen jedesmal in Frage kommenden Rayons. Abs. 2 des K 34 verzeichnet Ausnahmen, in denen eine Entschädigung nicht gewährt wird. Die KK 35 bis 37 befassen sich mit der Art und Weise der Entschädigung, K 38 setzt dann eine weitere Ausnahme von K 34, indem er in Satz 1 bestimmt, daß für die gesetzlichen, d. h. wie in K 34, die infolge dieses Gesetzes eintretenden Beschränkungen im dritten Rayon Ent- schädigung nicht geleistet wird, während Satz 2 — umgekehrt wie in K 34 — die Ausnahmen ansügt, in denen eine Ent- schädigung dennoch gewährt werden soll. Das Ergebnis ist, daß der allgemein ausgesprochene Grundsatz des K 34 Abs. 1 allerdings schlechthin nur für den ersten und zweiten sowie

2. Abtlg.

71 —

den Zwischenrayon gilt, für den dritten Rayon nur insoweit, als tz 38 für eine Entschädigung Raum läßt. Dem Klage- anspruche kann danach aber § 34 Abs. 1 nicht zur Stütze dienen. Der Kl. beruft sich weiter auf § 35 Abs. 3 des Ges., wonach dem Besitzer eines von einer zur Entschädigung ver- pflichtenden Beschränkung betroffenen Grundstückes auch für die Nachteile Entschädigung gewährt wird, die dadurch für den Wert seines damit in Zusammenhang stehenden Rest- besitzes entstehen. Zutreffend hat das BG. ausgeführt, daß auch diese Gesetzesbestimmung dem Kl. nicht zur Seite steht. Allerdings können unter die Bestimmung solche Nachteile fallen, wie sie der Kl. für sein Grundstück behauptet, mittel- bare Einwirkungen, die nicht die Benutzbarkeit des Grund- stückes an sich hindern, sondern nur dessen Wert herabsetzen. Allein dem Kl. sind diese Nachteile nicht von seinem eigenen, von einer Beschränkung betroffenen Nachbargrund- stück, sondern nur von einem anderen, fremden Grund- stücke aus entstanden, in § 35 Abs. 3 handelt es sich aber, ebenso wie in § 8 Abs. 2 des Preuß. Enteignungsgesetzes um den Grundbesitz eines und desselben Eigentümers, dem ein Teil seines Eigentums enteignet oder beschränkt worden, ein anderer damit zusammenhängender Teil hierdurch in Mitleidenschaft gezogen ist. Die Bestimmung findet nicht Anwendung und eine Entschädigung wird nicht gewährt, wenn lediglich die letztere Mitleidenschaft ein Grundstück trifft, das auch nicht teilweise enteignet oder im Falle des Rayongesetzes von einer der darin dem Grundeigentume auferlegten und zur Entschädigung berechtigenden Beschränkung betroffen wird (RG. 13, 244; 70, 12). Soweit der Kl. nun seinen Schadensersatzanspruch außer- halb des Rayongesetzes rechtlich zu begründen versucht, ist die Vorfrage zu beantworten, ob und inwieweit dem Reichs- rayongesetz Ausschließlichkeit zukommt, ob und inwieweit es die Rechtsansprüche der durch die Anlage von Festungs- werken berührten Grundeigentümer erschöpfend regeln will. Die Revision meint: nur insoweit das Rayongesetz Nachteile für ein Grundstück als zur Entschädigung berechtigende Ein- wirkungen anerkenne, sei es als ausschließlich zn betrachten; diese Entschädigung könne natürlich nur nach Maßgabe des

2. Abllg. — 72 — Rayongesetzes verlangt werden. Es erstrecke sich aber nicht auf Personen und Schäden, die nicht zu den im Rayon- gesetze behandelten gehören. Diese Rechtsansicht ist nicht zu- treffend. Gewiß kann es auch außerhalb des Rayongesetzes Entschädigungsansprüche eines Grundeigentümers geben, so- weit sie auf anderer gesetzlicher Unterlage begründet sind, und dem Rayongesetz kommt nicht insoweit Ausschließlichkeit zu, daß es alle solche Ansprüche vernichte. Aber aus Zweck und Inhalt des Rayongesetzes ergibt sich, daß es keine anderen Entschädigungsansprüche neben dem Rayongesetz wegen solcher Nachteile für das Grundeigentum geben kann, die lediglich durch die Festsetzung der Rayonlinie entstehen und gerade erst durch das Rayongesetz mit Rücksicht ans die Lage der Grundstücke im Rayon und zum Rayon den Eigentümern zugefügt werden. Für die Ausgleichung der Nachteile und Wertverminderungen, die ein Grundstück erleidet, weil es durch die Ziehung neuer Rayonlinien in einen Festungsrayon einbezogen oder diesem nahegerückt wird, ist das Rayongesetz ausschließlich; wo es einen Entschädigungsanspruch anerkennt, besteht nur dieser; wo es einen solchen nicht anerkennt, be- steht überhaupt keiner. Um einen solchen Nachteil handelt es sich aber im gegebenen Falle. Schon wegen dieser Aus- schließlichkeit des Rayongesetzes kann der gegenwärtige Klage- anspruch auf 8 75 der Einleitung zum PrALR. nicht gestützt werden, dem das Reichsrecht vorgeht. Daß Art. 1382 des 6. e. in der Rheinprovinz keine Geltung mehr hat (Art. 89 Nr. 2 AGBGB-), wird von der Revision selbst nicht mehr angezweifelt. Die Revision beruft sich aber dafür, daß auch An- sprüche nicht enteigneter Nachbarbesitzer gegen den enteignen- den Unternehmer nach dem Preuß. Enteignungsgesetz bestehen bleiben und von diesem anerkannt werden, auf dessen § 14 und meint, daß dieselben Grundsätze auch bei dem Reichs- rayongesetz anwendbar sein müssen. Allein die Revision irrt, wenn sie glaubt, in diesem § 14 und in der dazu ergangenen Rechtsprechung eine Stütze für ihren Anspruch finden zu können. Der § 14 PreußEnteigGes. bestimmt, ebenso wie § 14 PreußEisenbGes. v. 3. Nov. 1838, dem er nachgebildet ist, nichts weiter, als die Verpflichtung des enteignenden Unternehmers, zum Schutze der benachbarten Grundstücke

2. Abtlg.

— 73 —

gegen nachteilige Einwirkungen nach Maßgabe behördlicher Anordnungen Anlagen einzurichten und zu unterhalten. Es ist richtig, daß es sich hier nicht nur um Nachbargrundstücke handelt, die zum Teil von der Enteignung betroffen worden sind, sondern um alle Nachbargrundstücke. Aber der genannte § 14 schafft an sich einen Anspruch der Eigentümer der Nach- bargrundstücke gegen den (Eisenbahn-) Unternehmer überhaupt nicht; er schließt vielmehr nur die abwehrende Eigentums- klage, die dem Nachbareigentümer gegen schädliche Einwir- kungen von dem Grundstücke des Unternehmers her nach den allgemeinen Grundsätzen des Bürgerlichen Rechts, jetzt nach W 906, 907 BGB. zustehen würde, aus (vgl. RG. 72, 228; GruchBeitr. 45, 954; IW. 1908 S. 334 Nr. 17; Warn. Rechtspr. 1909 Nr. 409). Des weiteren ist durch die Recht- sprechung dem 8 14 der Grundsatz entnommen worden, daß die Gefahren, die sich aus der ungewöhnlichen Benutzung eines Grundstückes (zu Eisenbahnzwecken und ähnlichem) für Nachbargrundstücke ergeben, von dem Unternehmer zu tragen sind, und daraus wird dann abgeleitet, daß, wie in anderen Fällen, in denen bei widerrechtlichen Eigentumsbeeinträch- tigungen dem Verletzten durch besondere Gesetze (z. B. 8 26 RGewO.) die Befugnis entzogen ist, den Eingriff abzu- wehren, dem beeinträchtigten Nachbareigentümer, der die schäd- lichen Einwirkungen auf sein Grundstück dulden muß, eine Schadensersatzforderung gegen den Unternehmer zusteht, die von dem Nachweis eines Verschuldens des letzteren nicht ab- hängig ist. Immer aber setzt dieser Schadensersatzanspruch den Tatbestand der abwehrenden Eigentumsklage, als eine natürliche (physische) schädliche Einwirkung auf das Nachbar- grundstück von dem Grundstücke des Unternehmers her durch Veränderung der Bewässerungs- und Bodenverhältnisse, durch Rauch, Asche, Funken, Erschütterungen, Getöse, auch durch Erschwerung oder Hinderung der Zugänge zu dem Nachbar- grundstücke voraus, und nur darüber ist Streit, ob und in- wieweit der Schadensersatzanspruch des Nachbareigentümers auch auf die fehlerhafte Ausführung der in 8 14 angeord- neten Schutzanlagen oder auf deren Mangelhaftigkeit an sich gestützt werden kann (vgl. RG. 33, 283; 37, 270; 53, 23; 72, 228; IW. 1911 S. 198 Nr. 38). Würde der Bekl. bei Erweiterung seiner Festungswerke durch die Anlage von

Rechtsweg. Volksschullehrer. Ansprüche aus Versetzung

2. Abtlg.

74 —

Dämmen oder Gräben schädliche Einwirkungen auf das Grundstück des Kl. verursachen, dann würde von einer An- wendung des in ß 14 des Preuß. EnteignGes. enthaltenen, aber auch sonst mehrfach ausgesprochenen Grundsatzes der Entschädigung ohne Verschulden (vgl. RGRKomm., Vordem. 1 vor ß 823 am Schlüsse, sowie Änm. 13 zu 8 906) die Rede sein können. Was der Kl. aber behauptet und wofür er Entschädigung beansprucht, ist keinerlei natürliche schädliche Einwirkung von den Festungswerken her auf sein Grundstück, sondern eine bloße Herabminderung des Wertes seines Grund- stückes infolge der Nähe der Festnngsrayonlinie, die übrigens ebenso eingetreten sein würde, wenn eine Person oder eine Gesellschaft die Grundstücke der anderen Seite der Gneisenau- straße angekauft haben würde, um dort Lagerplätze oder minderwertige Wohngebäude anfzuführen, was der Kl. aus seinem Eigentumsrechte heraus in keiner Weise würde hindern können. Für diesen vom Kl. erhobenen Schadensersatzanspruch ist weder aus dem allgemeinen Recht (88 906, 907 BGB.), noch ans dem Reichsrayongesetz, noch aus 8 14 Preuß. EnteignGes. eine Begründung zu entnehmen. Für diesen Schadensersatzanspruch würde nur das Reichsrayongesetz selbst eine Grundlage bieten können, das eine Entschädigung dafür aber nicht gewährt und mithin versagt. Die Revision des Kl. war deshalb als unbegründet zurückzuweisen.

38. Rechtsweg. — Volksschullehrer. Ansprüche aus Versetzung. Der Rechtsweg ist gegen den Fiskus — nicht gegen den Schul- verband — gegeben wegen des Anspruchs eines Volksschullehrers nicht nur aus unerlaubter Handlung seiner Beamten, sondern auch insoweit, als der Anspruch lediglich darauf gestützt ist, daß der Lehrer durch seine im dienstlichen Interesse erfolgte Versetzung in seinem Diensteinkommen verkürzt worden sei. I. LG. Coblenz. II. OLG. Cöln, 6. ZS. III. Reichsgericht, 3. ZS.; Urt. v. 20. März 1914. Gründe: Der Rechtsweg ist für den gegen den Fiskus ge- richteten Anspruch nicht nur insoweit für gegeben zu erachten,

2. Abtlg.

— 75 —

als er sich auf eine etwaige unerlaubte Handlung seiner Beamten stützt, sondern auch insoweit, als er lediglich darauf gestützt ist, daß der Kl. durch seine im Interesse des Dienstes erfolgte Versetzung in seinem Diensteinkommen verkürzt worden sei. Hätte eine solche Verkürzung dem § 87 Nr. 1 DiszGes. v. 21. Juli 1852 zuwider stattgefunden, so wäre dem Kl. ein Rechtsanspruch auf die Ergänzung seines Diensteinkom- mens bis zu dem Betrage, der ihm in seiner früheren Stellung zustand, ein Ausgleichungsanspruch, wie das BG. ihn nennt, gegeben. Der Beamte darf durch eine im Interesse des Dienstes erfolgte Versetzung eine Verkürzung seines etats- mäßigen Diensteinkommens nicht erleiden. Er kann, wenn entgegen dem Gesetze seine Versetzung in ein Amt von ge- ringerem Diensteinkommen erfolgt ist, nicht auf einen Schadens- ersatzanspruch gegen die Beamten verwiesen werden, welche die Versetzung angeordnet haben; der Verstoß gegen § 87 Nr. 1 des DiszGes. braucht nicht notwendig schuldhaft zu sein, kann vielmehr unter Umständen auf einer abweichenden Auslegung des Begriffes des etatsmäßigen Diensteinkonlmens oder auch auf einem entschuldbaren tatsächlichen Irrtum be- ruhen. Der versetzte Lehrer kann aber auch den Aus- gleichungsanspruch nicht gegen den Schulverband, weder gegen den Verband, in dessen Bezirk er vor seiner.Versetzung tätig war, noch gegen denjenigen, in .dessen Bezirk er versetzt worden ist, erheben. Die von der Regierung verfügte Ver- setzung kann den betreffenden Schulverbänden keine Last auferlegen. Es bleibt daher nur möglich, dem Staate, der ja zum erheblichen Teile zu den Lasten des öffentlichen Volksschulwesens beiträgt, die Verpflichtung aufzuerlegen, den ausgleichenden Betrag dem versetzten Lehrer zu zahlen. Diese Verpflichtung ist vorliegend auch tatsächlich anerkannt, indem der Unterschied zwischen dem Diensteinkommen der beiden Stellen während des Winterhalbjahres 1908/1909 dem Kl. von der Regierung ersetzt worden ist. Die Staatskasse trägt nach 8 31 des Lehrerbesoldungsgesetzes v. 26. Mai 1909 wie nach § 22 des Gesetzes v. 3. März 1897 die durch eine im Interesse des Dienstes erfolgte Versetzung des Lehrers regelmäßig erwachsenden Umzugskosten. Dem Schulverbande konnte, wie die Begründung zu § 22 des Entwurfes des Ge- setzes von 1897 — Drucks, des Abgeordnetenhauses 1896/1897

Halter eines Kraftfahrzeuges

2. Abtlg.

— 76 —

Bd. 17 Nr. 9 S. 63/64 — sagt, die Tragung dieser Um- zugskosten „nicht wohl zugemutet werden". Dies gilt auch für die etwaigen außerordentlichen Kosten, die durch eine den Vorschriften des Disziplinargesetzes widersprechende Versetzung entstehen. Auch sie müssen notwendig vom Staate getragen werden, dessen unmittelbare Organe die Versetzung ange- ordnct haben. Für diesen vermögensrechtlichen Anspruch kann der Rechts- weg gegen den Staat offenstehen, ß 25 des Lehrerbesol- dungsgesetzes von 1897 und § 37 des Gesetzes von 1909 können hier nicht Anwendung finden, denn die Vertreter des Schulverbandes sind nicht berufen, den Fiskus zu vertreten, der hier — anders als in den Fällen RG. 23, 261 (267); 37, 298 (301); 38, 279 (281) — der sachlich Verpflichtete ist. ß 2b Ges. v. 3. März 1897 schließt auch nicht etwa den Rechtsweg für einen, dort nicht vorgesehenen Fall wie den vorliegenden, gänzlich aus; sein Zweck war wesentlich, den den Lehrern bis dahin offenstehenden Rechtsweg zu regeln, nicht ihn einzuschränken — vgl. die Äußerung des Kommissars des Unterrichtsministers in der Kommission des Abgeordnetenhauses, Drucksachen 1896 Nr. 123 Bd. IIIS. 72.

27 Halter eines Kraftfahrzeuges. Der Eigentümer eines Kraftfahrzeuges bleibt auch dann Halter desselben, wenn er es einem anderen zu einer Spazierfahrt überläßt, um ihn oder einem Dritten zum Ankauf anzuregen, wenn er selbst das erforderliche Ol und Benzin stellt. I. LG. Düsseldorf. II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS. III. Reichsgericht, 6. ZS.; Urt. v. 21. März 1914. Die Revision ist der Meinung, der Umstand, daß das Fahrzeug vor und nach der Überlassung an N. der Bekl. zu Eigentum gehört, von ihr benutzt und unterhalten worden ist, und daß es an N. nur überlassen wurde, um die Teilhaber der Firma W. und N. oder N. jun. zum Ankauf eines solchen Fahrzeuges anzuregen, sowie der weitere Umstand, daß die Bekl. dem N. jun. das zur Benutzung des Kraft- fahrzeuges erforderliche Öl und Benzin gestellt hat, reichten

2. Abtlg.

— 77 —

nicht aus, um die Bekl. auch während der Dauer der von N. jun. unternommenen Spazierfahrt, während welcher den verunglückten K. der Unfall betroffen hat, als Halterin des Kraftfahrzeuges im Sinne des § 7 KFG. anzusehen. In tatsächlicher Hinsicht hat das BG. festgestellt, daß dem 37. das hier fragliche Fahrzeug nur zu einer Spazier- fahrt auf einen Tag in der vorstehend angegebenen Weise überlassen worden ist, und zwar nach der Angabe der Bekl. selbst kostenlos und leihweise und mit Rücksicht auf einen eventuellen Kauf seitens des N jun. oder der Firma W. und N. Unter diesen Umständen konnte das BG. ohne Rechts- irrtum die Bekl. als Halterin des Fahrzeuges im Sinne des tz 7 KFG. ansehen. Wie der erkennende Senat in ständiger Rechtsprechung und neuerdings noch in dem Urteil v. 16. Dez. 1912 (IW. 1913, 337 Nr. 24) angenommen hat, bleibt der Eigentümer eines Kraftfahrzeuges, der dies einem anderen zur Probe auf kürzere Zeit überläßt, um ihn zum Ankauf des Kraft- fahrzeuges zu veranlassen, während der mit dem Fahrzeug vorgenommenen Probefahrten der Halter des Kraftwagens im Sinne des § 7 KFG.; jedenfalls bleibt er es, wenn er seinerseits noch dazu das für die Benutzung des Fahrzeuges erforderliche £>l und Benzin liefert, und wenn schließlich noch, wie im vorliegenden Falle, nach der eigenen Behauptung der Bekl. diese sogar ihren Chauffeur zur Probefahrt stellen wollte, und nur deshalb davon abgesehen hat, weil N. erklärte, er habe einen eigenen Chauffeur, der auf Befragen des Ver- treters der Bekl. diesem als der bis kurz vorher in Diensten der Bekl. tätige Chauffeur P. bezeichnet wurde. Die Revision beruft sich zur Begründung ihrer gegen- teiligen Ansicht auf die nachstehenden Sätze der amtlichen Be- gründung zum KFG. (Drucks, des RT. Nr. 988, 12. Leglat- Per. 1. Sess. 1907/1909 S. 12): „Als solcher (Fahrzeug- halter) ist danach anzusehen, wer das Kraftfahrzeug für eigene Rechnung im Gebrauche hat, insbesondere den Führer anstellt, die Betriebsmittel beschafft und die Reparaturen vor- nehmen läßt, ohne daß es dabei einen Unterschied begründet, ob er Eigentümer des Fahrzeuges ist oder als Nießbraucher, Pächter, Mieter, Entleiher usw. das Fahrzeug verwendet."

Bindung durch Ehrenwort

2. Abtlg.

— 78 —

Abgesehen davon, daß selbst dieser Satz mit der Annahme des BG., danach sei die Bell, als Halterin des Fahrzeuges anzusehen, nicht in Widerspruch steht, heißt es zudem in der amtlichen Begründung (a. a. O.) wörtlich weiter: „Nicht als Halter des Fahrzeuges hat dagegen der- jenige zu gelten, dem lediglich die Benutzung des Fahrzeuges, sei es entgeltlich, sei es unentgeltlich überlassen wird, wäh- rend der Überlassende nach wie vor die Kosten trägt, die durch die Aufbewahrung, Unterhaltung und Benutzung des Fahrzeuges verursacht werden. Durch eine solche Überlas- sung des Gebrauches wird die Rechtstellung des Fahrzeug- halters nicht berührt: er haftet daher auch für die Schäden, die bei der Verwendung des Fahrzeuges durch den anderen verursacht werden. Dies ist nicht unbillig, denn die Ver- wendung ist hier auf den Willen des Fahrzeughalters zurück- zuführen, und wenn man diesen von der Haftung befreien wollte, würde es an jeder Gewähr dafür fehlen, daß der Be- schädigte in der Lage ist, sich an einen zahlungsfähigen Schuldner zu halten." Diese Sätze treffen ohne weiteres im vorliegenden Falle zu. Es ergibt sich daraus, daß auch nach dem Standpunkt der amtlichen Begründung zu dem Entwurf des KFG. die Bekl. auch für die Zeit als „Halterin" des Fahrzeuges an- zusehen ist, während deren dem N. jun. das Kraftfahrzeug nur vorübergehend zu einer Spazierfahrt unentgeltlich über- lassen war, um auf diese Weise womöglich ihn oder die Firma W. u. N. zum Ankauf des Fahrzeuges zu veranlassen.

28. Bindung durch Ehrenwort. Die Verpfändung des Ehrenwortes für Erfüllung einer Vertrags- pflicht um Geldinteressen willen verstößt gegen die guten Sitten und macht den Vertrag ungiltig (§ 138 BGB.). I. LG. Elberfeld. II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS. III. Reichsgericht, 3. ZS.; Urt. v. 29. April 1913. Die Zahnärzte des Stadt- und Landkreises S. hatten sich vertraglich einander verpflichtet, im Verkehr mit den Krankenkassen daselbst bestimmte Mindestgebührensätze einzu-

2. Abtlg.

— 79 —

halten. Der § 6 des Vertrages lautet: „Die Unterzeichneten verpflichten sich ausdrücklich ehrenwörtlich zur genauen Be- folgung dieses Abkommens." Sodann wurden Verstöße mit Konventionalstrafen bedroht. Dieser Vertrag wurde in Über- einstimmung mit dem LG. für nichtig erklärt. Gründe: Die Annahme des BG., daß nach der Fassung des § 6 und dem daraus erkennbaren Zwecke der Strafandrohung eine Verletzung des Ehrenwortes nur dann angenommen werden sollte, wenn ein Beteiligter sich bewußt in einem Punkte von Bedeutung außerhalb des Vertrages stellen sollte, und daß wegen zweifelhafter Einzelheiten nur die eventuelle Erhebung einer Vertragsstrafe in Frage kommen sollte, wird von der Revision zutreffend als mit der Fassung des Ver- trages unvereinbar, als eine unmögliche Auslegung bezeichnet. Die ehrenwörtliche Bindung kann nur auf das ganze Ab- kommen bezogen werden, und mußte jeder Beteiligte mit der Möglichkeit rechnen, daß der Vorwurf des Ehrenwortbruches bei einem jeden noch so unbedeutenden Verstoße gegen den Vertrag gegen ihn erhoben werde, selbst wenn das Herunter- gehen unter die vereinbarten Mindestsätze durch die besonderen Umstände des Falles geboten oder wenigstens gerechtfertigt war. Diese Gefahr, wegen ganz geringfügiger und durchaus nicht unehrenhafter Handlungen des Ehrenwortbruches ge- ziehen und dadurch in seiner bürgerlichen Stellung und seinem Fortkommen stark geschädigt zu werden, läßt die ehrenwört- liche Bestärkung der Vertragspflichten als unsittlich und den Vertrag daher nach § 138 als nichtig erscheinen. Der Bekl. hält den Vertrag deshalb nicht für unsittlich, weil er zwar wesentlich, aber doch nicht ausschließlich die Förderung des Geldinteresses der Beteiligten, sondern daneben auch die Förderung ihrer Standesinteressen bezwecke, indem er die einzelnen Beteiligten hindern solle, in einen zu weit gehenden Wettbewerb mit Zahntechnikern und ähnlichen Ge- werbetreibenden zu treten. Diese Erwägung kann zwar nicht mit der Revision schon deshalb als hinfällig bezeichnet werden, weil der ideale Zweck nicht in dem Vertrage zum Ausdruck gekommen sei; sie schlägt aber nicht durch, weil schon der Umstand, daß die Förderung der Geldinteressen einen wesent- lichen Vertragszweck bildet, eine ehrenwörtliche Bindung an

Wann ist ein Betrag nach § 304 ZPO. streitig?

2. Abtlg.

— 80 —

die Vertragspflichten unzulässig macht, eine Verpfändung des Ehrenwortes um Geldinteressen willen grundsätzlich für un- zulässig zu erachten ist. Gerade das Standesinteresse der approbierten Zahnärzte, die von dem erkennenden Senate wiederholt (RG. 66, 150; 68, 191) hervorgehobene sittliche Würde und öffentlich-rechtliche Bedeutung des ärztlichen Be- rufes fordern die Unzulässigkeitserklärung einer ehrenwört- lichen Verpflichtung zur Einhaltung bestimmter Mindestge- bührensätze, wenn auch die Verpflichtung sich auf den Verkehr mit den Krankenkassen eines bestimmten Bezirkes beschränkt.

SS. Wann ist ein Betrag nach 8 304 ZPO. streitig? I. LG. Duisburg. II. OLG. Düsseldorf, 6. ZS. III. Reichsgericht, 6. ZS.; Urt. v. 17. April 1913. 1. Der Kl. hat vorgetragen, er habe bis dahin täglich 3 M. Lohn und freie Wohnung erhalten, sei durch den Unfall einstweilen völlig erwerbsunfähig und gehe auf Krücken. Damit in Verbindung mit dem die Höhe des Schadens- ersatzes in das richterliche Ermessen stellenden Klagantrag ist dem 8 304 ZPO. genügt; wie in der neueren Recht- sprechung des RG. schon wiederholt ausgesprochen worden ist (IW. 1911, 459; Warn. 1909 Nr. 427), braucht der Schaden im Klag a n t r a g e nicht unbedingt beziffert zu sein, es genügt, den Anspruch im Anträge zusammen mit den Angaben über seinen Gegenstand und Grund so bestimmt zu kennzeichnen, daß auf diesen tatsächlichen Unterlagen der Betrag durch richterliches Ermessen festgestellt werden kann. 2. Aber auch darüber, daß, wie in § 304 vorausgesetzt, der erhobene Anspruch nicht nur dem Grunde, sondern auch dem Betrag nach streitig sei, kann kein begründeter Zweifel bestehen. Insbesondere setzt § 304ZPO. nicht voraus, daß die Betrags-- z iss er streitig sei; auch dann ist ein Betrag streitig, wenn er dem Bekl. gegenüber, der, wie hier geschehen, durch seinen Antrag auf Klagabweisung kundgibt, nichts zahlen zu wollen,- erst richterlich festgesetzt werden soll (vgl. Warn. 1909 Nr. 427; IW. 1911, 459). -..x« ■ -

Abhandlungen

Dritte Abteilung. Abhandlungen.

Archiv. N. F. 9. (111.)

Die Vergütung ärztlicher Gutachter in gerichtlichen Angelegenheiten Von Oberlandesgerichtsrat Geheimer Justizrat Liertz in Cöln

Die Uergütung ärztlicher Gutachter in gerichtlichen Angelegenheiten. Von Oberlandesgerichtsrat Geheimer Justizrat Liertz in Cöln.

Die Vergütung der Sachverständigen, namentlich auch der gewerblichen Sachverständigen, bestimmt sich im allge-

meinen nach den Vorschriften des Reichsgesetzes vom

20. 6. 1878 20. 5. 1898

betreffend die Gebührenordnung der Zeugen und Sachver- ständigen. Der § 13 dieses Gesetzes besagt jedoch, daß, insoweit für gewisse Arten von Sachverständigen besondere Taxvor- schriften bestehen, lediglich diese Vorschriften zur Anwendung kommen. In der Rechtsprechung herrscht nun Einigkeit darüber, daß zufolge dieses § 13 für die in gerichtlichen Angelegen- heiten berufenen ärztlichen Gutachter die hierfür in den einzelnen Bundesstaaten teils gesetzlichen, teils reglementären Taxvorschriften maßgebend sind. Für Preußen galt früher das Gesetz vom 9. März 1872 (G. S. Seite 265) in der durch das Gesetz vom 17. September 1876 (GS. Seite 411) vor- genommenen Änderung, und gilt heute das Gesetz vom 14. Juli 1909 betreffend die Gebühren der Medizinalbeamten, sowie die auf Grund dieses Gesetzes erlassene Kgl. Verordnung betreffend die Reisekosten der Medizinalbeamten in gericht- lichen Angelegenheiten vom nämlichen Tage (G. S. 1909 Seite 625—636)*).

*} Die Mitglieder der Medizinal-Kollegien liquidieren ebenfalls nach dem Gesetz vom 14. Juli 1909.

3. Abtlg.

Mehrfach wird nun von den Privatärzten, die eine große Praxis ansüben, oder die vermöge ihres wissenschaft- lichen Rufes einen begründeten Anspruch darauf zu haben meinen, daß ihre Verrichtungen auch von den Gerichten höher bewertet werden, darüber geklagt, daß jene Taxvor- schriften, durch welche sie in den Gebühren den beamteten Ärzten gleichgestellt werden, ihnen eine angemessene Ver- gütung nicht gewähren, und sie fühlen sich namentlich znrück- gesetzt gegenüber anderen gewerblichen Gutachtern, für welche die §8 3 u. 4 des oben erwähnten Reichsgesetzes zur Anwendung kommen, wenn von diesen Gutachtern Vergütungen bean- sprucht und erlangt werden, welche die Entlohnung der Arzte zuweilen in beträchtlichem Maße übersteigen. Diesen Klagen stehen jedoch die Gerichte mit gebundenen Händen gegenüber. Aber es ist keine Frage, daß auch sie die Berechtigung der Klagen in vielen Fällen anerkennen müssen, ' und daß sie ans dieser Gebundenheit Schäden für die Rechts- pflege befürchten. Sehr oft wird nämlich von Privatärzten gerade wegen der Vergütung unter gleichzeitiger Angabe anderer Gründe die Erstattung des Gutachtens abgelehnt, welchen andern Gründen sich die Gerichte häufig nicht ver- schließen können, und denen gegenüber es nicht angebracht erscheint, ans Grund der §§ 407, 409 ZPO und der 88 75, 77 StPO die Erstattung des Gutachtens zu erzwingen, ab- gesehen davon, daß diese gesetzlich beschränkten Zwangsmaß- regeln unter Umständen doch nicht znm Ziele führen. Die Parteien im Zivilprozesse und vor allem die Angeklagten im Strafprozesse müssen aber Wert darauf legen, daß die Gerichte Sachverständige Anziehen, die ihren Interessen am besten dienen können, und diese Interessen dürfen nicht darunter leiden, wenn es zufolge der besonderen Taxvorschriften nicht gelingt, die den Beteiligten als Gutachter vorzugsweise geeignet erscheinenden Personen zu Gehilfen bei der Rechtsprechung heranznziehen und zu verwerten. Daneben mag noch ans eine besondere Schwierigkeit hingewiesen werden, daß nämlich im Zivilprozesse die Parteien sich ans bestimmte Gutachter einigen können, und daß alsdann die Gerichte genötigt sind, diese Gutachter zu berufen (8 404, Abs. 4 ZPO.). Um dem geltend gemachten Ubelstande zn begegnen, haben nun die Gerichte bei Heranziehung von Privatärzten

3. Abtlg.

als Gutachter zuweilen zu Maßnahmen ihre Zuflucht genommen, welche wegen der bestehenden Gesetzesvorschriften den Wider- spruch der zur Kontrolle der sächlichen Ausgaben in Zivil- und Strafprozessen eingesetzten Nechnungsbehörden veran- laßten, und hierbei sind insbesondere zwei in einzelnen gericht- lichen Entscheidungen verschiedentlich beantwortete Fragen hervorgetreten, die aus Grund der für Preußen bestehenden landesgesetzlichen Bestimmungen erörtert werden sollen. 1. Können die Gerichte im Zivil- und Strafprozesse mit den Privatärzten eine anderweitige Vergütung vereinbaren, und können 2. die Gerichte aus sich eine Vergütung fest- setzen, welche die in dem Tarif zu dem Gesetze vom 4. Juli 1909 bestimmten Höchstgebühren überschreitet? II. Sowohl das Gesetz von 1872 wie dasjenige von 1909 regeln die Gebühren der Medizinalbeamten für die Besorgung medizinal- und sanitätspolizeilicher Geschäfte, für welche früher in den alten Provinzen die Medizinaltaxe vom 21. Juni 1818 Abschnitt V die Grundlage gebildet hatte. Zu den Medizinalbeamten rechnete das Gesetz von 1872 den Kreis- physikus, Kreiswundarzt, Kreistierarzt, den Apothekenrevisor und den Chemiker. Die Gebühren der Kreistierärzte in gerichtlichen Angelegenheiten bestimmt jetzt der 8 3 des Gesetzes vom 24. Juli 1904 tGS. Seite 169) *), während die übrigen vorgenannten Personen samt den Kreisassistenzärzten auch in dem Gesetz von 1909 erwähnt werden. Die Geschäfte, für deren Besorgung die Gebühren be- stimmt werden, sind in beiden Gesetzen solche, die im Staats- interesse, im Interesse der Gemeinden und anderer öffentlich rechtlicher Körperschaften vorgenommen, oder durch Privat- interessen veranlaßt werden, und endlich solche in gericht- lichen Angelegenheiten. Überall tritt dabei aber das allge- meine öffentliche Gesundheitsinteresse in den Vordergrund. Die Privatpraxis, auch soweit sie den beamteten Ärzten gestattet ist, bestimmt sich nach der Gebührenordnung für *) Tarif vom 15. Juni 1905 (GS. S. 254). — Für die tierärzt- lichen Hochschulen Gesetz vom 3. März 1913 (GS. S. 27).

3. Abtla.

approbierte Ärzte und Zahnärzte vom 15. Mai 1896 (MBl. I. V. 1896 Seite 105), und unter das Gesetz von 1909 fällt ebensowenig die Tätigkeit, welche von Ärzten, auch den be- amteten, als Bahnärzte, Schul- und Krankenanstaltsärzte und Vertrauensärzte von Krankenkassen, Berufsgenossen- schaften, Jnvalidenversicherungsanstalten und privaten Ver- sicherungsgesellschaften geübt wird, wohl aber die Tätigkeit bei Sondergerichten, bei Verwaltungs-, Gewerbe-, Kauf- mannsgerichten und bei den Schiedsgerichten der Unfall- und Invalidenversicherung. Weil nun jene Medizinalbe- amten der Aufsicht der Verwaltungsbehörden unterstellt sind, erscheint es verständlich, wenn in den gesetzlichen Be- stimmungen diesen Verwaltungsbehörden auch hinsichtlich der Gebühren eine Entscheidung eingeräumt wurde (vergl. 810 G. v. 1872 und §§ 8, 9 G. v. 1909 und die allgemeinen Bestimmungen, welche dem Tarife zu dem letzteren Gesetze beigegeben sind). Der Grundgedanke, welcher bei dem vorliegenden Gegen- stände die preußische Gesetzgebung beherrschte, war nun dieser. Die erwähnten Medizinalbeamten wurden als die Gehilfen der Staatsregierung in medizinal- und sanitäts-polizeilichen Angelegenheiten betrachtet, die sie ihren Behörden, aber auch den Gemeinden und Privatinteressenten zur Verfügung stellte. Die Medizinalbeamten waren also gleichsam die ge- borenen Gutachter der Behörden und durch ihre amtliche Stellung vor den anderen Gutachtern gleicher Bemfsstellung ausgezeichnet. Daraus ergab sich denn von selbst, daß jene beamteten Personen auch an erster Stelle hinzugezogen werden mußten, und daß, wenn bei hervortretendem Be- dürfnisse nichtbeamtete Personen berufen wurden, diese als Stellvertreter der Beamten erschienen. Diese für die Verwaltung durchaus berechtigte Anschauung übertrug man auch auf die Gerichte als Staatsbehörden, obgleich eine solche Anschauung sich mit dem Verfahren in Zivil- und Straf- prozessen nicht ganz vereinbaren ließ. Man dachte jedoch hierbei offenbar daran, daß in dringenden Fällen auch die Gerichte einen ärztlichen Gutachter zur Hand haben müßten, namentlich dann, wenn es sich, wie im Strafprozesse, um schleunige Beweiserhebungen handelte, z. B. bei der Leichen- schau und Leichenöffnung, der Untersuchung von Geistes-

3. Abtlg.

zustande» und bei anderen Maßnahmen, bei denen zunächst mehr das allgemeine öffentliche Interesse in den Vorder- grund trat. Diese Grnndanschauung, welche für die Beantwortung der eingangs gestellten beiden Fragen von besonderer Be- deutung erscheint, äußerte sich nicht nur in dem Aufbau zunächst des Gesetzes von 9. März 1872, sondern erhellt vor allem aus den Motiven, welche dem 8 7 dieses Gesetzes beigegeben waren. Der 8 7 besagte nämlich: „Nichtbeamtete Ärzte und Tierärzte, wenn sie zu vorstehend (§8 1—6) bezeichnten Verrichtungen amtlich aufgefordert werden, erhalten in Er- mangelung anderweitiger Vereinbarung dieselben Gebühren, Tagegelder und Reisekosten, welche den beamteten Ärzten und Tierärzten zustehen." Hierzu bemerkten die Motive: „Der Fall, daß nicht- beamtete Arzte zu amtlichen Funktionen berufen werden, kommt in der Praxis häufig vor und hat bisher zu vielen Zweifeln und Beschwerden hinsichtlich der Remunerierung Anlaß gegeben, da die Taxe vom 21. Juni 1815 über eine Vertretung des Kreisphysikus durch einen aderen Arzt nichts enthält, und die Bestimmungen unter B, wonach ein nicht gerichtlicher Arzt als Wundarzt, welcher die Stelle eines Kreis- oder gerichtlichen Wundarztes versieht, die dem letzteren zustehenden Gebühren erhalten soll, den Ärzten höchst nach- teilig und läsüg war. Durch den Vorschlag in 8 7 werden diese Übelstände in billiger und die Erlangung geeigneter Stellvertreter sicherstellender Weise gehoben." (Vergl. Anlage zu den StenBerichten des AH. 1871 Band 1 S. 39 ff.) Aus diesen Darlegungen der Motive geht ein doppeltes hervor. Einmal wurde der Grundsatz in den Besümmungen der Taxe vom 21. Juni 1815, wonach der nicht gerichtliche Arzt, welcher an die Stelle des Kreiswundarztes berufen wurde, dieselben Gebühren erhalten sollte, verall- gemeinert. Weil dieser Grundsatz den Privatärzten jedoch nachteilig und läsüg werden konnte, wurde sodann weiter vorgesehen, daß mit diesen Privatärzten eine anderweiüge Vereinbarung getroffen werden durfte, und daß erst in Er- mangelung einer solchen Vereinbamng die Gleichstellung eintrat. Aber auch ein drittes erhellt aus jenen Darlegungen. Der Schwerpunkt für die Berufung nicht beamteter Arzte

3. Abtlg.

Wurde darauf gelegt, daß diese im Wege einer Fiktion nun- mehr in die amtliche Stellung einrückten, die Stelle der Be- amten versahen und diese Beamten vertraten. Sie besorgten die Geschäfte nicht als gewöhnliche Gutachter, sondern kraft ihrer amtlichen Stellvertretung, und kraft dieser Stellung waren sie nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, die Geschäfte zu besorgen. Eine solche Verpflichtung konnte indessen nur begründet werden durch freiwillige Annahme der Berufung als Stellvertreter der Medizinalbeamten, und auf Grund dieser Vertragsfreiheit ergab sich dann die Mög- lichkeit, mit den Privatärzten eine anderweitige Vergütung zu vereinbaren. Von einer Vertragsfreiheit kann nun aber dann nicht die Rede sein, wenn das Gesetz in anderer Beziehung eine Verpflichtung aufstellt, wonach der Berufene von selbst gehalten ist, dem an ihn ergehenden Rufe Folge zu leisten, und von einer Vertragsschließung kann anderer- seits dann keine Rede sein, wenn der Berufende vermöge der ihm als Behörde beiwohnenden besonderen Stellung und Ausgabe zu einer Vertragschließung nicht ermächtigt ist. Eine Vertragsfreiheit der Privatärzte bestand nun sowohl gegenüber den staatlichen Verwaltungsbehörden, wie gegen- über den Gemeinden und Privatinteressenten, gegenüber den Gerichten allenfalls nur, wenn es sich um die gerichtliche Verwaltung handelte. Den Gerichten als Prozeßbehörden gegenüber sind die Privatärzte dagegen ebensowenig frei, wie die anderen Gutachter, sie unterliegen dem Zeugen- und Sachverständigenzwange, und andererseits ist es im Prozeßverfahren auch nicht die Aufgabe der Gerichte, mit den Beteiligten Verträge abznschließen; sie haben vielmehr lediglich zu verhandeln und zu entscheiden. Daraus folgt aber mit Notwendigkeit, daß hier für eine anderweitige Verein- barung der Entlohnung kein Raum gegeben ist, und daß hier nur die Fiktion übrig bleibt, wonach die Privatärzte als Stell- vertreter der Medizinalbeamten zu betrachten sind. Daneben kommt in Betracht, daß die Frage, wer in dem Prozeßverfahren zu der Vereinbarung ermächtigt sein sollte, unbedingt einer besonderen gesetzlichen Regelung bedurfte, wenn das Gesetz auch in diesem Falle eine solche Vereinbarung für möglich und zulässig erachten wollte. Darüber schweigt jedoch das Gesetz von 1872 und ebenso das Gesetz von 1909.

3. Abtlg.

Die nämliche Grundanschauung hat nun auch das Gesetz vom 14. Juli 1909 beibehalten. Denn die Motive zu dem § 12 dieses Gesetzes sagen ausdrücklich, die Vorschriften des 8 12 seien im wesentlichen eine Wiederholung des 8 7 des Gesetzes von 1872 (vergl. StenB. der AH. 1908/09 Anlagen Band 1 S. 588 ff.) und hierdurch allein schon dürfte eine Grund- lage gewonnen sein für die Auslegung des neuen Gesetzes, wenn auch dieses davon spricht, daß in „Ermangelung einer anderweitigen Vereinbarung" die nicht beamteten Ärzte die gleichen Gebühren erhalten, wie die beamteten Ärzte. Über das Gesetz von 1909 ist ein eingehender Bericht von der betreffenden Kommission des AH. erstattet worden (vergl. StenB. AH. 1908/09 Anlagen Band 6 S. 345 t ff.) Liest man die den 812 betreffenden Stellen dieses Berichts, dann kann man sich allerdings des Eindrucks nicht erwehren, daß ein klares Verständnis über die Bedeutung und Tragweite „der anderweitigen Vereinbarung" nicht obwaltete. Die Schuld daran trägt zum Teil jedenfalls die Formulierung des Gesetzes selbst, die ebenso wie der 8 7 des Gesetzes von 1872 deutlicher hätte gefaßt werden sollen. Immerhin gibt aber auch jener Bericht Anhaltspunkte für die Auslegung. Bei der ersten Lesung des Entwurfs in der Kommission war beantragt, den Zwischensatz „in Ermangelung einer anderweitigen Vereinbarung" zu streichen, weil derselbe geradezu einen Anreiz Hervorrufe, daß die beteiligten Arzte durch vorherige Vereinbarung die Sachverständigenstellung zu erlangen suchten, was nicht angemessen erscheine. Offen- bar dachte man hierbei auch an den Zivil- und Strafprozeß. Der Zwischensatz ist daraufhin gestrichen worden. Bei der zweiten Lesung wurde die Wiederherstellung der Vorlage in diesem Punkt beantragt und dies von dem Antragsteller damit begründet: in 8 80 der Reichsgewerbe-Ordnung sei bereits der Grundsatz festgelegt, daß die Vergütung der Arzte der freien Vereinbarung überlassen sei, und daß nur mangels einer solchen Vereinbarung die Zentralbehörden für streitige Fälle Taxen festsetzen könnten; es verschlage somit nichts, ob in dem Gesetzentwurf der Zwischensatz stehe oder weg- bleibe, denn an dem Grundsätze der Reichsgewerbe-Ordnuna dürfe die Landesgesetzgebung nichts ändern. Do jedoch der Richter möglicherweise nicht alle Gesetze kenne, sei es zweck-

3. Abtlg.

10 —

mäßig, ihn durch den Zwischensatz auf die Möglichkeit einer Vereinbarung hinzuweisen. An die besondere öffentlich recht- liche Stellung der Medizinalbeamten und die hierdurch ver- anlaßte Herausstellung der Gebühren für die Medizinal- beamten aus den Taxen der Reichsgewerbe-Ordnnng dachte der Antragsteller nicht; dagegen war derselbe offenbar der Meinung, daß auch die Gerichte jene Vereinbarung treffen könnten. Der Regiernngsvertreter, welcher die Wiederher- stellung der Vorlage gleichfalls befürwortete, ließ sich bei beiden Lesungen über die Tragweite des Zwischensatzes im wesentlichen wie folgt aus: der Zwischensatz habe eine Be- deutung allein für die Fälle, in welchen ein Zwang zur Vor- nahme amtlicher Verrichtungen für die Privatärzte nicht bestehe, und er wolle nur klarstellen, daß hier zufolge der 88 611, 612 BGB die freie Vereinbarung gegeben sei; zu unter- scheiden seien nun aber bei diesen amtlichen Geschäften die sanitätspolizeilichen und die gerichtlichen Geschäfte; hinsichtlich der letzteren bestehe nach den Vorschriften der ZPO. und StPO, ein solcher Zwang, und diesen Vorschriften dürfe die Landesgesetzgebung nicht entgegentreten. Zu den letzteren Ausführungen wäre jedoch zu sagen, einmal daß die Vorschriften der Prozeßgesetze bei Einführung des Zwanges von ganz anderen Beweggründen ausgehen, als von der Gebührenfrage, und daß der gesetzlich eingeführte Zwang neben der Vereinbarung über die Gebühren sehr wohl bestehen bleiben könnte. Sodann ist aber die Gebühren- frage ausschließlich und grundsätzlich in dem Reichsgesetze vom 90 6 1878 oa~ k' -.ono geregelt, und wenn in diesem Gesetze der 8 13 6Ö. o. löyö auf bestehende Taxen für gewisse Sachverständige hinweist und lediglich diese dann für maßgebend erklärt, so überläßt er damit auch die Art und Weise, wie diese Taxvorschriften bestimmt werden, der gesetzlichen oder reglementarischen Anordnung derjenigen, welche zur Einführung solcher Taxen berufen und ermächtigt sind. Das Gesetz von 1909 hat denn auch, wie später zu erörtern sein wird, in einer sehr wichtigen 1878 Frage eine Abweichung von dem Reichsgesetze von -y^-g aufgestellt.

3. Abtlg.

11 — Der Zwang der Prozeßgesetze ist vielmehr, wie oben ausgeführt, in einer anderen Weise für die Ausschließung der Vereinbarung bei gerichtlichen Geschäften zu verwerten, und dieser Zwang ist es keineswegs allein, welcher jene Aus- schließung zur notwendigen Folge hat. Jedenfalls erhellt jedoch aus den Beratungen in der Kommission des AH., daß nach der überwiegenden Meinung der Beteiligten eine Vereinbarung mit den Privatärzten über deren Vergütungen im Zivil- und Strafprozesse nicht stattfinden sollte, und daß insbesondere auch die am Prozesse beteiligten Parteien, um sich einen ihnen genehmen ärztlichen Gutachter zu suchen, eine solche Vereinbarung nicht treffen dürften. Eine solche Vereinbarung der Parteien wäre somit zufolge 8 134 BGB nichtig, und die Gerichte würden dieselbe nicht handhaben, und ihr gegenüber die Bestimmungen des Gesetzes nicht außer Acht lassen können. Ob eine solche Parteivereinbarung für andere, nichtärztliche Gutachter das festsetzende Gericht binden möchte, ist hier nicht zu erörtern *). Die Tragweite der Besümmung über die „vorherige Vereinbarung", wie sie vorstehend dargelegt wurde, ergibt sich nun auch aus den sonstigen Vorschriften des Gesetzes von 1909. Es handelt sich darin zunächst um die Gebühren des Kreisarztes, der nach 8 3 des Gesetzes vom 10. Sept. 1899 (GS. S. 172) auch zum Gerichtsarzte bestellt ist. Der 8 1 des Gesetzes vom 1909 betrifft die Stellung dieses Kreisarztes in Angelegenheiten der allgemeinen Staats- verwaltung, der 8 2 seine Stellung zu den Gemeinden und anderen öffentlichrechtlichen Korporationen, sowie zu Privaten, durch deren Interessen seine amtliche Tätigkeit veranlaßt wird (vergl. 8 1 Abs. 2 des Gesetzes vom 9. März. 1872), der 8 3 endlich seine Stellung als Gerichtsarzt. An diese dreifache Stellung knüpft nun der 8 12 des Gesetzes von 1909 an, wenn er von der Berufung eines Privat- arztes spricht. Dabei spricht er jedoch nicht nur von dem Privat-

*) Auch hier dürfte übrigens zu erwägen sein, daß es den guten Sitten nicht entspricht, wenn die Parteien mit dem Gutachter über die öffentlich-rechtliche Pflicht des letzteren, das Gutachten zu erstatten, einen Vertrag schließen, und weiter, daß die Staatskasse, welche nach den Prozeßgesetzen den Gutachtern für die Gebühren haftet, ohne ihre Mit- wirkung an derartige Verträge nicht gebunden ist.

3. Abtlg.

— 12 —

arzte, sondern auch von einem anderen beamteten Arzte, woraus die Anschauung über die Stellvertretung noch deut- licher hervortritt. Der Zwischensatz „in Ermangelung einer anderweitigen Vereinbarung" findet sich nun nicht nur im Absatz 1 des § 12, er wird vielmehr wiederholt auch im Absatz 2, welcher die Stellung des Kreisarztes bei Verrich- tungen im allgemeinen Staatsinteresse heranzieht, bei welchen Verrichtungen der Privatarzt eine völlig freie Stellung gegen- über der Behörde einnimmt. Die Wiederholung des Zwischen- satzes gerade bei diesen letzteren Verrichtungen deutet nun aber auf die Absicht des Gesetzes hin. Weil hier der Privatarzt die Berufung jederzeit ablehnen kann, soll die Gleichstellung in den Gebühren nur dann eintreten, wenn eine anderweitige Vereinbarung vorher nicht getroffen wurde. In der gleichen Lage befindet sich der Privatarzt aber auch bei den Verrichtungen des 8 2; auch hier war es somit geboten, auf die vorherige Vereinbarung hinzuweisen, und dies geschieht ebenso in dem Absatz 1 des 812. Wenn nun in Absatz 1 daneben auch die Verrichtungen des 8 3 (Gerichtsarzt» erwähnt werden, so handelt es sich dabei offenbar nur um den gesetzestechnischen Zweck der Zusammenfassung, der in anderer Weise und dann deutlicher hätte erreicht werden können. Dieser Umstand kann jedoch zufolge des dem Gesetze unterlegten Grundgedankens nicht zu der Annahme führen, daß dem Zwischensatz in Absatz 1 eine andere Bedeutung beigemessen werden sollte, als dem gleichen Zwischensätze in Absatz 2 des Gesetzes, der eine vor- herige Vereinbarung in dem Falle für möglich und zu- lässig erklärt, daß der Privatarzt seine Berufung als Stellvertreter des beamteten Arztes ablehnen durfte. Da- mit scheidet aber die Geltung des Zwischensatzes für die Geschäfte des 8 3 aus.

III. Unter der Herrschaft des Gesetzes von 1872 war es Rechtens, daß die Privatärzte als Gutachter in gerichtlichen Angelegen- heiten die gleichen im 8 3 dieses Gesetzes für die Medizinal- beamten besümmten Gebühren zu beanspruchen hatten. Es beruhte dies, wie dargelegt, auf der gesetzlichen Fiktion, wonach die Privatärzte als Stellvertreter der Medizinalbeamten

3. 9t6tlg.

— 13 —

betrachtet wurden. Der 8 12 des Gesetzes von 1909 besagt das Gleiche. In der erwähnten gesetzgebenden Kommission des AH. wurde zwar bei der ersten Lesung ein Antrag an- genommen, wonach die Privatärzte in allen Fällen die Vergütung nach der G. O. vom 15. Mai 1980 erhalten sollten. Bei der zweiten Lesung ist dies jedoch beseitigt worden, weil diese Regelung eine Beeinträchtigung der amtlichen Stellung der Medizinalbeamten gegenüber den praktischen Ärzten be- fiirchten lasse, und weil die praktischen Ärzte mit den im Gesetze festgesetzten Gebühren auch zufrieden sein könnten. Ein weiterer Grund war offenbar aber auch dieser, daß die Privat- interessenten und namentlich die Gemeinden durch die Gebühren nicht überlastet werden sollten. Das Gesetz von 1872, welches eine Überschreitung der darin bestimmten Gebühren nicht zuließ, hatte im 8 10 festgesetzt, daß, insoweit die Gebühren nicht nach be- stimmten Sätzen geregelt seien, die Festsetzung durch die zu- ständige Regierung oder Landdrostei zu geschehen habe, wenn sich Bedenken gegen die Angemessenheit des liquidierten Betrages ergeben würden. Bereits damals ging man jedoch davon aus, daß, wenn die Festsetzung durch die Gerichte erfolge, diese allein auf Grund 8 17 des Reichsgesetzes vom 30. Juni 1878 betreffend die Gebühren der Zeugen und Sachverständigen auch über die Angemessenheit zu "be- finden hätten (Ministerial-Verfügung vom 7. Okt. 1899 zu 8 8 des Gesetzes von 1872 in der Zeitschrift des Rhein- preußischen Amtsrichter-Vereins Band 20 S. ll). Diese Auffassung, welche in Einklang stand mit dem allgemeinen Grundsätze, daß die Gerichte bei ihren Entscheidungen von den Verwaltungsbehörden unabhängig sein sollen, ist in 8 9 des Gesetzes vom 14. Juli 1909 nunmehr auch in dem Gesetze selbst anerkannt, für den Fall, daß in dem Tarife Gebühren von nicht besümmten Sätzen zugebilligt werden. Nach diesem 8 9 hat nämlich der Regierungs- und der Polizeipräsident (für Berlin) die Festsetzung zu bewirken, „soweit nicht für gewisse Verrichtungen ein anderes bestimmt ist", und die Motive zu dem 8 9 erläutern dies dahin, unter der anderen Bestimmung sei der 8 17 des Reichsgesetzes vom 30. Juni 1878 gemeint, wonach im Verfahren der Zivil, Strafprozeß- und Konkursordnung das Gericht die Gebühren

3. Abtlg.

— 14 —

festsetzt, wobei es sich, wie nicht zweifelhaft sein kann, um eine gerichtliche Entscheidung handelt. Das Gesetz vom 14. Juli 1909 gestattet nun aber auch eine Überschreitung der in dem Tarife bestimmten Höchst- gebühren und enthält insoweit zweifellos eine Verbesserung gegenüber den bisherigen gesetzlichen Vorschriften. In dem 8 2 der allgemeinen Bestimmungen zu dem Tarif ist diese Überschreitung jedoch an die Zustimmung des Regierungs- präsidenten (Polizeipräsidenten) geknüpft! daneben wird in einem Schlußabsatze gesagt, die Gerichte seien befugt, den Regierungspräsidenten unr eine geschäftliche Äußerung an- zugehen. Auf den ersten Blick könnte man hieraus folgern, daß der in 8 9 des Gesetzes anerkannte Grundsatz der Unab- hängigkeit gerichtlicher Entscheidungen von den Verwaltungs- behörden auch bei der Überschreitung der Höchstgebühren zu gelten habe, daß somit die Gerichte aus sich zu einer Über- schreitung in den geeigneten Fällen berechtigt seien, und sich für diese Entscheidung, wenn nötig, bei dem Regierungs- präsidenten Auskunft holen könnten, daß dagegen die Zu- stimmung des Regierungspräsidenten sich ans die Festsetzung in nicht gerichtlichen Angelegenheiten beschränke. Indessen die Überschreitung der Höchstgebühren ist in dem 8 2 unbedingt an die Zustimmung des Regierungspräsidenten geknüpft, und die Verhandlungen in der Kommission des Abgeordnetenhauses lassen keinen Zweifel darüber auf- kommen, daß jene obige Schlußfolgerung nicht richtig ist, daß vielmehr auch die Gerichte, wenn sie die Höchstgebühren überschreiten wollen, hierzu der Zustimmung des Regierungs- präsidenten bedürfen. Die allgemeinen Bestimmungen zu dem Tarife des Ge- setzes vom 14. Juli 1909 haben zweifellos Gesetzeskraft, denn sie enthalten im übrigen Vorschriften, welche zum Teil in dem Gesetze von 1872 selbst standen, und in 8 8 des Gesetzes von 1909 ist eine spätere Abänderung der Tarifbestimmungen der Genehmigung der gesetzgebenden Faktoren Vorbehalten. Das Gesetz von 1909 enthält somit, wenn es sich um die Über- schreitung der Höchstgebühren handelt, in dem 8 2 der Be- stimmungen zu dem Tarife eine bewußte Abweichung von dem 817 des Reichsgesetzes vom 30. Juni 1878. Daraus könnte sich ein Bedenken ergeben, ein Bedenken, welches jedoch nach

3. Abtlg.

— 15

den früher unter II. hinsichtlich der „vorherigen Vereinbarung" angestellten Erörterungen zu verneinen ist. Bei den Verhandlungen in der Kommission des Abge- ordnetenhauses wurde die Zusümmung des Regierungs- präsidenten bei Überschreitung der Höchstgebühren damit begründet, daß die Medizinalbeamten der Aufsicht des Re- gierungspräsidenten unterstellt seien, dieser Beamte somit auch zu befinden habe, ob eine Überschreitung der Höchstge- bühren sich rechtfertige. Dem gegenüber war ein Antrag gestellt, daß, wenn die Gerichte die Gebühren festzusetzen hätten, die Überschreitung der Höchstgebühren an die Zu- sttmmung des Landgerichtspräsidenten geknüpft werden sollte. Der Antrag wurde abgelehnt, nachdem der Vertreter des Justizministers mit Recht erklärt hatte, eine solche Be- stimmung sei nicht angängig, wenn der Rechtsstreit beim Oberlandesgerichte schwebe, und im übrigen ständen den Gerichten auch nicht die nötigen Hilfskräfte zur Seite, um darüber zu befinden, ob eine Überschreitung der Höchstge- bühren angemessen erscheine oder nicht, während der Re- gierungspräsident diese Hilfskräfte habe; anders sei dagegen die Sachlage im Falle des § 9 des Gesetzes, und hier könnten die Gerichte eine Äußerung des Regierungspräsidenten ein- holen, wenn dies nötig erscheine. Ob es sich rechtfertigt, einen Unterschied in dem einen und dem anderen Falle zu machen, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls erhellt aus diesen Darlegungen, daß die Gerichte, wenn sie die Höchstgebühren überschreiten wollen, an die Zusümmung des Regierungspräsidenten gebunden sind. Dabei bleibt es jedoch — und dies geht aus den Verhandlungen in der Kommission des Abgeordnetenhauses gleichfalls hervor — der Entscheidung der Gerichte unbeschränkt überlassen, sowohl im Falle des 8 9 des Gesetzes wie auch im Falle der durch den Regierungspräsidenten genehmigten Überschreitung der Höchst- gebühren die endgültige Festsetzung der Vergütung aus sich vorzunehmen. Die Äußerung des Regierungspräsidenten ist zwingend nur für die Überschreitung der Höchstge- bühren, nicht für die Festsetzung als solche; wenn das Gericht eine Überschreitung von vornherein nicht für angemessen hält, bedarf es nicht der Einholung einer Äußerung des Regierungspräsidenten, und wenn es eine Überschreitung

3. Abtlg.

— 16

für geboten erachtet, hat das Gericht, wie bei § 9 des Gesetzes, den Betrag nach seiner sachgemäßen Entscheidung festzu- setzen, nachdem der Regierungspräsident der Über- schreitung grundsätzlich zugestimmt hat. Dem Gesetze ent- spricht es somit nicht, wenn der Regierungspräsident sich nicht auf die Genehmigung der Überschreitung beschränkt, sondern dazu übergeht, seinerseits die Gebühren festzusetzen. Letzteres steht ihm nur zu bei nicht gerichtlichen Angelegen- heiten. IV. Die vorstehenden Erörterungen führen zu dem Ergebnisse, daß die eingangs erwähnten beiden Fragen zu verneinen sind. Befriedigend ist dieses Ergebnis jedoch keineswegs. Die Privatärzte sind als Gutachter in gerichtlichen Angelegen- heiten nicht nur zurückgesetzt gegenüber anderen gewerblichen Gutachtern, sondern auch gegenüber ihren eigenen Berufs- genvssen, für welche die Gebührenordnung vom 15. Mai 1896 gilt, sie müssen sich mit dem Tarif zu dem Gesetze vom 14. Juli 1909 begnügen. Die Beteiligten im Zivil- und Straf- prozesse und in der Konkursordnung haben unter Umständen eine Benachteiligung ihrer Interessen zu befürchten, denn auch ihre Einigung auf einen bestimmten Gutachter scheitert möglicherweise an der Gebührenfrage. Die Gerichte endlich werden bei der Auswahl der Sachverständigen häufig in Schwie- rigkeiten geraten, weil sie bei der Festsetzung der Gebühren an die Zustimmung des Regierungspräsidenten gebunden sind. Der letztere Umstand bewahrt sie allerdings vor einer etwaigen Mißstimmung der Privatärzte, und dies könnte von den Gerichten allenfalls als eine befriedigende Tatsache angesprochen werden.

Die rechtlichen Verhältnisse des Friedhofs der Stadt Cöln zu Melaten Von Oberlandesgerichtsrat Dr. Graven zu Cöln

3. Abtlg.

— lt —

Die rechtlichen Uerbältni((e des Friedhofs der Stadt ßöln zu Melalen. Von Oberlandesgerichtsrat Dr. Krcrven zu Cöln. Seitdem in neuester Zeit, namentlich Gareis durch seinen Aufsatz „Über Rechtsverhältnisse an Begräbnisstätten" 1), zwar unter vielfacher Bezugnahme auf bayerische Verhältnisse das Interesse auf das Friedhofsrecht erneut hingelenkt hat2), hat es nicht an Versuchen gefehlt, der Eigenart dieses Rechts in den einzelnen Rechtsgebieten nachzugehen. Es sei verwiesen auf G. Jung „Das Recht der Erbbegräbnisse, mit besonderer Berücksichtigung des in Bayern geltenden Rechts"3), auf Alfs „Zur Lehre vom heutigen, im landrechtlichen Gebiete Preußens geltenden Privatrechtc der res sacrae unter be- sonderer Berücksichtigung der Grabstätten und Kirchenstühle" 4) und namentlich auf E>r. G- Haupts ausführliche Darstellung „Das Eigentum am Grab und Grabesschmuck auf öffent- lichen Friedhöfen, unter besonderer Berücksichtigung des in Schleswig-Holstein geltenden Rechts" 5 6). Da bei der in Aussicht stehenden Schaffung eines neuen, sich über 157 ha erstreckenden stadtcölnischen Friedhofs bei Cöln-Bickendorf als Ersatz des vollbelegten- Friedhofs zu Melaten mannigfache Fragen des Friedhofsrechts zur Er- örterung kommen werden, dürften sich auch die nachfolgenden Ausführungen rechtfertigen, die sich im Anschluß an die rheinisch-französische Gesetzgebung mit den öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Verhältnissendes Melatener Fried- hofs beschäftigen sollen. Dankenswertes Material bot dabei außer den älteren Schriften von F. W. Gräff, „Das Eigentum an den Kirch- höfen" ch, und Dr. W. H. Meunier, „Das kirchliche Be- gräbniswesen, mit besonderer Berücksichtigung der Erzdiözese

1) Seuff. Bl. 70, 308 ff. (1905). 2) Vgl. auch den schon 1903 erschienenen Aufsatz von Josef, „Das Friedhofsrecht" im Recht 1903, 92 ff. 3) Erlangen 1906. 4) Münster i. W. 1909. 5) Gießener Diss. 1911 — Hansen, Preetz. 6) Trier 1860, Lintz. Archiv. N. F. 9. (111.)

3. Stetig.

— 18

Cöln7 8), die Abhandlung von I)r. P. Pieper, „Entwickelung des Beerdigungswesens der Stadt Cöln". I. Die Entstehung des Friedhofs Me laten. Bis zum Beginn des 19. Jahrhunderts9) befanden sich in Cöln die Begräbnisplätze der Katholiken bei den Pfarr- kirchen, die ältesten christlichen Begräbnisstätten bei den Kirchen St. Gereon, St. Alban und St. Maria im Kapitol. Die „Kirchhöfe" waren in Abteilungen für Geistliche, wohlhabende und arme Laien eingeteilt. Der Friedhof der Juden befand sich zunächst im jetzigen „Gereonsviertel", dann bis zur Ver- treibung der Juden aus Cöln im Jahre 1424 vor dem Severintor („am Totenjuden"). Die Bestattung der Pro- testanten, die keinen eigenen Friedhof besaßen, erfolgte zu- nächst vor den Toren, im freien Felde, vergünstigungsweise auch zuweilen auf dem „Elendigen Kirchhof" bei der heutigen „Elend-Kirche", seit etwa 1576 auf dem „neuen gemachten Kirchhof", eineul eigenen Begräbnisplatz vor dem Severintor, dessen Benutzung aber 1603 durch den Rat verboten wurde. Der „alte evangelische" Kirchhof vor dem Weyertor in Sülz — im Volksmunde „Junker"-, und wegen vieler dort beerdigten Niederländer auch „Gensen"-Kirchhof genannt — wurde seit 1598 bis ins 19. Jahrhundert von den drei reformierten Gemeinden — der hochdeutschen, der nieder- deutschen und der französisch-reformierten — benutzt. Nachdem durch den luneviller Frieden v. 8. Febr. 1801 Cöln mit dem linken Rheinufer an Frankreich gefallen und mit diesem durch Dekret v. 18. Ventose IX (9. März 1801) vereinigt worden war, wurden durch den Konsularbeschluß v. 20. Prairial X die alte n Kirchhöfe, die bis dahin Zubehör der Kirchen waren, säkularisiert, durch Beschluß v. 7. Thermidor XI aber nicht als Fabrikgüter zurückgegeben 10). Das Eigentum an ihnen steht daher nach rheinisch - franz. Recht, wie das RG. 14, 305 (Urt. v. 5. Juni 1885)") in 0 Düsseldorf 1900. 8) Tübinger staatsw. Diss. 190b. ») Pieper S. I ff. '») Vgl. Zachariae - Crome I, 80b Nr. 8; Crome, franz. Privat- recht, allgem Teil S. 20b Anm. 24. u) In S. Bleialf/Bleialf und sodann in den Sachen Auw/Auw

3. Abtlg. 19 - Übereinstimmung mit dem vormaligen preußischen Ober- tribnnal (RheinArch. 50 II A 69; 56 IIA 87), damit eine ehedem viel erörterte Streitfrage erledigend 12), angenommen hat, der Zivilgemeinde zu (domaine public municipal). Das Kaiserliche Dekret über die Begräbnisse v. 23. Prairial XII (12. Juni 1804)18), noch heute die Grundlage des franz. und rhein. Friedhofsrechts, erkannte sodann den politischen Gemeinden die Verfügung über ihre Verstorbenen äit14), in- dem es (Art. 1) die Beerdigung in Kirchen, Tempeln, Syna- gogen, Hospitälern usw. sowie in dem Innern der Städte und Flecken verbietet und anordnet, daß außerhalb jeder Stadt . . . 35—40 in von ihrem Umkreis entlegen, Grund- stücke besonders der Beerdigung der Toten gewidmet werden (Art. 2). Es verweist die Gemeinden (Art. 7), die vermöge der Art. 1 und 2 genötigt sind, ihre dermaligen Todesäcker zu verlassen, daraus, sich neue Bodenstücke außer dem Um- kreis ihrer Wohnungen zu kaufen. Es galt nun für die Stadt Cöln der hiernach geschaf- fenen gesetzlichen Grundlage gemäß „außerhalb der Stadt, 35—40 m von ihrem Umkreis" einen Begräbnisplatz zu finden, der auch räumlich dem Bedürfnis einer Gemeinde von 45000 Seelen entsprach. Man fand ihn in dem sog. „Melaten er Hof". Im Westen der Stadt, etwa 2 km von der damaligen Umwallung vor dem Hahnentor gelegen, hatte er früher als Aufenthalt für Leprakranke, Aussätzige gedient und davon seinen Namen Melaten — nach einigen vom altfränkischen: „malade", nach anderen vom griechischen ,,/usXag“ — er- halten. Seit 1712 war kein Todesfall infolge Lepra mehr vorgekommen15). Die Stadt übernahm daher von der Hospital- bezw. Armenverwaltnng einen Teil der zur Anstalt gehörigen

(Urt. v. 30. April 1897, RheinArch. 92 11 49); Trittenheim/Trittenheim (Uri. v. 12. Jan. 1900, RheinArch. 102 II 65) unter Billigung des Urteils des OLG. Cöln v. 19. Dez. 1904 (RheinArch. 101 I 104). 121 Vgl. Pieper S. 10; Klein, Die linksrheinische Kirchhofsfrage, Cöln, 1902 S. 5 ff.; Meunier, S. 2b ff. 13) Deutscher Text gern. Art, I des Beschlusses des Präfekten des Roerdepartements v. 8. Pluviose XIII; Pieper a. a. O. S. 88 ff.; Daniels IV, 535. 14) Pieper S. 9. 151 Pieper S. 11.

s. Äbtlg.

— 20 —

Ländereien im Umfange von 11—12 Morgen zur Anlage des neuen Friedhofs. Als Friedhofskapelle wurde die znm Melatener Hofe gehörige, am 6. Juni 1255 von Conrad von Hochstaden, dem Erbauer des Domes, eingeweihte, noch heute vorhandene und benutzte Kirche miterworben und be- stimmt. Die stetig zunehmende Bevölkerungszahl machte bald eine, wenn auch fürs erste, vorsorgliche, dann aber unaus- gesetzte Vergrößerung des Friedhofs erforderlich. So wurden erworben 1831 Nachbargrundstücke im Umfange von 14,5 preuß. Morgen, 1843 und 1849 weitere 25 Morgen, 1867, 1872, 1873, 1875 26 Morgen und 1886 70 Morgen. Der Friedhof umfaßt daher insgesamt heute 135 Morgen. Weitere räumliche Vergrößerungen sind seitdem nicht eingetreten, inzwischen aber (1896 und 1901) ein Nord- und ein Südfriedhof eingerichtet worden. II. Die rechtlichen Verhält nissedesFriedhofs. Die rechtlichen Verhältnisse unserer Begräbnisstätten überhaupt, wie diejenigen des Friedhofs Melaten, liegen in vielfacher Hinsicht auf dem Grenzgebiet zwischen öffentlichem und Privatrecht; sie erscheinen, wie auch Gareis anerkennt ^), schon deshalb „vielfach verworren und schwierig". Namentlich greifen öffentlich - rechtliche Gesichtspunkte und Vorschriften bestimmend und beschränkend in den Bereich des eigentlichen Privatrechts ein, so daß dieses von jenem nicht völlig geschieden werden kann. Gleichwohl soll im Folgenden versucht werden, zunächst das öffentliche Recht dar- zustellen und dann die Erörterung der privatrechtlichen Fragen anzuschließen. A. Das öffentliche Recht des Friedhofs Melaten. Nach den Grundsätzen des infolge der Vereinigung des linken Rheinufers mit Frankreich in Cöln zur Geltung ge- langten Code civil v. 21. März 1804 gehörten auch die Friedhöfe, die von den Zivilgemeinden eingerichtet waren, zu den res extra commercium, insbesondere zu den re8 pub- licae, und zwar — im Gegensatz zum domaine de l’Etat,

16) A. a. O. S. 303.

3. Abtlg.

— 21 —

dem gewöhnlichen Staatseigentum — zum sog. domaine public17). Der Code civil beschränkt sich darauf, den In- halt des an diesen Sachen bestehenden Rechts im Art. 537 Abs. 2 dahin zu bestimmen, daß diese Sachen: „nur in den Formen und nach den Regeln, welche ihnen eigentümlich sind, verwaltet und veräußert werden dürfen. "18) Ebenso verweist der 0. c. sowohl im Art. 1598 hinsichtlich der Beschränkung der Verkaufsfähigkeit der Sachen auf die besonderen, diese Fähigkeit beschränkenden Gesetze und schließt im Art. 2226 nur die Ersitzung der verkehrslosen Sachen aus. Die „besonderen Regeln" für diese Sachen sind daher den besonderen öffentlich-rechtlichen Bestimmungen oder der Natur der Sache zu entnehmen. Wie schon bemerkt, bildet das Dekret v. 23. Prairial XII noch heute die Grundlage des rhein.-franz. öffentlichen Fried- hofsrechts und damit auch des Friedhofs Melaten. Außer dem darin enthaltenen, schon berührten Verbot der Beerdigung im Innern der Stadt und deren Verpflich- tung zur Anlage von Beerdigungsplätzen außerhalb eines Umkreises von 35—40 m, enthält das Gesetz im ersten Titel Vorschriften über die Höhe der Umschließungsmauern, über die Bepflanzung (Art. 3), die Beschaffenheit und den Umfang der Gruben (Art. 4 u. 5), und bestimmt die Sperrfrist der Gräber auf 5 Jahre (Art. 6). Der Friedhof Melaten ist daher, wie alle Begräbnis- plätze im früher franz. - rechtlichen Teil der Rheinprovinz, seinem Wesen nach eine polizeilicheGemeindeanstalt, die im Eigentum der Gemeinde steht und vornehmlich einem polizeilichen Zwecke dient, nämlich der Beerdigung der mensch- lichen Leichen im Interesse der öffentlichen Ordnung und zum Schutze der Gesundheit 'ch (Art. 1, 2, 7 u. 16). Nach Art. 7 des Dekrets waren die Gemeinden beim Erwerb der zu den Friedhöfen erforderlichen Grundstücke befreit von jeglicher weiteren Ermächtigung. Sie hatten nur

17) Art. 538 ff.; Crome, franz. Privatrecht, allgem. Teil, 204/5. 18) Crome a. a. O. Anm. 21. ich Urt. des Oberverwaltungsgerichts in Entsch. Bd. 56 Nr. 47 S. 241.

3. Abtlg.

— 22 —

der Deklaration v. 10. März 1776‘20) gemäß zu verfahren, die erleichterte Formen für den Erwerb der toten Hand in Abweichung von dem Edikt vom August 1749 geschaffen hatte. Das Rundschreiben des Ministers des Innern v. 8. Messidor XII (27. Juni 1804)2l) ergibt als Grund der Maßregel die Erleichterung des Ankaufs von Friedhofsgrund- stücken durch Wegfall des sonst nötigen Spezialgesetzes. Daß die also vorgeschriebene Mitwirkung der Verwal- tungsbehörden zur Herbeiführung des arretd special der Konsuln zu erfolgen habe, weil es sich um eine landes- polizeiliche Angelegenheit gehandelt hätte, ist ans den be- zogenen Bestimmungen nicht herzuleiten. Der Art. 16 des Prairial-Dekrets, der sich im Titel I V: ,,<16 Ja police des lieux de sepulture“ befindet, be- stimmt zwar: „Les lieux de sepulture . . . sont soumis ä l’auto- ritd, police et surveillance des administrations muni- cipales.“ Das Rundschreiben des Ministers v. 8. Messidor XII gibt aber dazu keine nähere Erläuterung; nur weist es die Präfekten an, worauf sie im einzelnen ihre Aufmerksamkeit bei den Kirchhöfen zu richten haben. Die Zirkularverfügung v. 26. Thermidor XII (14. Aug. 1804)22) macht die Prä- fekten darauf aufmerksam, was sie den maires zur Ausfüh- rung des Dekrets anfzuerlegen haben. In dem Reskript v. 4. Pluviose XIII (24. Jan. 1805) **) wird mitgeteilt, daß Kirchhöfe nach Ansicht des Staats- rats verkauft oder vertauscht werden können, wobei la police locale die Ausführung zu überwachen habe2^). Die autorite et police des administrations municipales nach Art. 16 hat aber in Verbindung mit Art. 17, wie das OVG. a. a. O. zutreffend ausführt, nur den Inhalt, daß danach die Aufrechterhaltung der äußeren Ordnung der Be- gräbnisplätze in die Hand der Ortsbehörden gelegt, lediglich

20) Recueil general des anciennes lois franpaises Bd. 23 S. 391/4. 21) Hermens, Handbuch der Staatsgesetzgebung Bd. III, 217 ff. 22) Hermens a. a. O. III S. 224. 2B) Hermens S. 226. 24) Vgl. auch Vuillefroy bei Hermens Bd. IV S. 632.

3. Abtlg.

23 —

die nur den örtlichen Interessen dienende Kirchhofspolizei geregelt ist. Insbesondere ist weder die Genehmigung zu Neuan- lagen wie zur Schließung von Friedhöfen von einer Geneh- migung der Orts Polizeibehörde abhängig gemacht. Die Art. 16 u. 17 des Dekrets erwähnen davon nichts. Im Gegenteil, der Art. 7 verweist hinsichtlich der Neuanlagen auf die Formvorschriften des arretö v. 7. Germinal IX25), nämlich Erwirkung eines arretö special des consuis nach Einreichung eines avis des conseil municipal du lieu, und des sous-prdfet de l’arrondissement und des prüfet du departement. Die beschränkte Zuständigkeit der Ortspolizei wird auch durch die spätere Verwaltungsgesetzgebung des sranz. Rechts bestätigt, die in dem bezeichneten Urteil des OVG. näher angezogen ist. Auf der anderen Seite ist auch richtig, daß der Art. 7 die verwaltungsrechtlichen Vorschriften hinsichtlich Einrichtung und Einziehung von Gemeindefriedhöfen nicht erschöpfend regelt, was sich hinreichend aus dem Anlaß seiner Entstehung — Verlegung der Friedhöfe aus den Ortschaften unter Belastung der Kommunen mit der Herrichtung neuer Plätze — erklärt. In dem Hinweis ans die Deklaration von 1776 und die Verordnung v. 7. Germ. IX liegt vielmehr der Grund- satz ausgesprochen, daß im übrigen das frühere Recht fort- gelten und nur die Genehmigung des Landesherrn durch einen Spezialbefehl der Konsuln ersetzt werden sollte. Daß in Frankreich die weitere Entwickelung der staat- lichen Mitwirkung bei der Anlegung und Verlegung von Kirchhöfen im Einklang mit der vorgetragenen Auf- fassung des Art. 7 steht, hat das OVG. a. a. O. näher dargelegt 2H. Es ist dort die Genehmigung bezüglicher Ge- ineinderatsbeschlüsse der Entscheidung des Präfekten Vorbe- halten. Dieser Entscheidung geht eine Untersuchung „de commodo et in commodo" voran. Die Wahrung der all- gemeinen staatlichen Interessen ist den höheren Verwaltungs- stellen Vorbehalten, während der Ortspolizei die Aufrecht- W) Daniels IV 240 I. 26) OVG. 56, S. 244 ff.; Dursy, Staatskirchenrecht in Els.-Lothr. I 362, Rote 1, 366.

3. Abtlg.

— 24

erhaltung der äußeren Ordnung („1s mode de transport des personnes decddöes, les inhumations et les exhu- mations, le maintien du bon ordre et de la decence dans les cimetieres“) obliegt27). Im Anschluß an Art. 7 bestimmt Art. 8, daß von der Einrichtung der neuen Plätze an die jetzigen Todesäcker ge- schlossen werden und 5 Jahre lang unverändert bleiben sollen; von da ab dürfen sie verpachtet, besät und bepflanzt, jedoch nicht aufgewühlt und bebaut werden, „bis anders darüber verordnet sein wird". Der III. Titel: desconcessionsde terrains dans les cimetieres — „von den Abtretungen der Grundstücke auf den Todesäckern" — enthält die Vorschriften, auf denen die Gewährung von vorbehaltenen Grabstätten beruht. So verordnet Art. 10: „Wenn die Ausdehnung der Orte, welche den Beerdigungen gewidmet sind, es erlaubt, können Grund- stücke abgetreten werden — „il pourra y etre fait des concessio ns de terrains“ — an Personen, welche wünschen, einen besonderen und abgetrennten Platz darauf zu besitzen, um daselbst ihr Begräbnis und das ihrer Eltern oder Nachfolger zu gründen und Gewölbe, Denkmäler oder Gräber zu erbauen. Art. 11 fügt hinzu: Die Abtretungen sollen jedoch nur denen bewilligt werden, welche sich erbieten, Stiftungen oder Schenkungen zugunsten der Armen oder Hospitäler zu machen, außer einer Summe, die der Gemeinde zu geben ist, und wenn diese Stiftungen oder Schenkungen von der Regierung in den gewohnten Formen, auf Gutachten der Munizipalräte und den Vorschlag des Präfekten autorisiert werden. Nach Art. 14 schließlich kann jedermann auf feinem Eigentum begraben werden, doch muß besagtes Eigentum außerhalb und in der vorgeschriebenen Entfernung von den Städten und Flecken liegen. Am 4. Therm. XIII (23. Juli 1805)28) erging ein ergänzendes Dekret, wodurch Beerdigungen ohne autorisation

27) Art. 97 des Ges. v. 5. April 1884, Block, Dictionnaire de radministration francaise 4. Ed. S. 555. 28) Daniels, V. 27.

3. Slbtlg.

— 25 —

des officiers de I’etat civil (Personenstandsbeamten) ver- boten wurde. Zur Ausführung dieser gesetzlichen Vorschriften waren Ausfiihrungsbestimmungen erforderlich. Das vom maii o nach Verhandlungen mit den Pfarrern, dem Gemeinderat, dem Unterpräsekten und dem Generalvikar zu Aachen entworfene „Reglement über die Polizei der Be- gräbnisse auf dem neuen Kirchhofe zu Melaten" ging mit den Akten am 9. März 1810 an den Kultusminister zu Paris, der die Sache an den Minister des Innern abgab. Aus den Bestimmungen sei hervorgehoben, daß nach 2:)j Art. 1: vom 1. Juli 1810 ab jeder verstorbene Katholik auf dem allgem. Kirchhof zu Melaten oder auf seinem Eigen- tum beerdigt werden muß, wenn dieses 35—40 in von den Ringmauern entfernt ist, Art. 2: es den Personen, die es wünschen, erlaubt ist, auf dem allgemeinen Kirchhofe einen besonderen Platz zur Gründung ihres Begräbnisses und jenes ihrer Verwandten zu besitzen; doch müssen sie in dieser Hinsicht nach den Ver- fügungen sich richten, welche im III. Titel des Dekrets v. 23. Prairial XII enthalten sind, Art. 5: Beerdigungen der Armen und Militärpersonen vom Unteroffizier abwärts auf ein certificat des maire umsonst stattfinden. Für die Verstorbenen der Evangelischen verblieb es also bei der Beisetzung auf dem Friedhof in Cöln-Sülz. Die im Juni 1810 herrschende außerordentliche Hitze drängte zur Durchführung der neuen Einrichtungen. Am 27. Juni wurde bekanntgemacht, daß vom 1. Juli 1810 ab keine Beerdigung mehr innerhalb der Stadt stattfinden dürfe. Am 29. Juni 1810 wurde der neue Friedhof durch den Dompfarrer eingeweiht33); am 1. Juli 1810 wurden die alten Friedhöfe in der Stadt geschlossen und der neue in Melaten eröffnet. Schon bald wurden dort zu Beerdigungen besondere Stellen überlassen31). Dies ergibt beim Mangel besonderer urkundlicher Unterlagen eine Beschwerde des Verwalters der 2») Pieper S. 13. so) Pieper S. 16, 17. 31) Pieper S- 17.

3. Abtlg.

— 26 —

bürgerlichen Spitäler an den Präsidenten und kommissarischen Oberbürgermeister von Cöln v. 9. März 1816. Darin heißt es, daß auf dem Gottesacker mehrere Plätze für besondere Personen offen gehalten würden und nach dem Wunsche hinterlasseuer Familien manche Gräber und Denk- mäler an der Kirche oder an der Einfassungsmauer errichtet werden, ohne daß den Spitälern irgend ein Geschenk dafür gemacht werde, wie Art. 11 des krairjal-Dekrets vorschreibe. Es werde daher gebeten, den Totengräber anzuweisen, alle Leichen streng der Reihe nach zu beerdigen und nur dann eine Ausnahme zuzulassen, wenn durch Schein erwiesen sei, daß die Familie sich zu dem gesetzlich vorgeschriebenen Ge- schenke erboten habe. Es . ist ferner als sicher anzunehmen, daß bis 1829 Gräber an besonders gelegenen Stellen gegen die vorge- schriebene Vergütung überlassen worden ftttb32); es findet sich aber darüber weder eine Buchführung noch eine Quittung über die gezahlten Beträge. Ebensowenig enthalten die Akten der Stadt Kauftitel über Privatgräber aus der Zeit von 1810 bis 1829. Noch ehe das am 9. März 1810 eingereichte, am 8. Sept. 1810 vom Minister des Innern beanstandete Regle- ment in den abgeänderten, hier nicht weiter interessierenden Teilen von allen beteiligten Stellen genehmigt worden war, fand die französische Herrschaft in Cöln ein Ende. Am 14. Jan. 1814 verließen die letzten Franzosen unter Gene- ral Sebastian Cöln und am 30. Mai 1814 wurde das linke Rheinufer mit Preußen vereinigt. Weder die neue Gesetzgebung noch die neue Verwaltung hat sich zunächst den Ausgaben des Friedhofswesens zugewendet. Es wurde daher fürs erste nach dem bisherigen, von der früheren Regierung nicht genehmigten Reglementsentwurfe verfahren, nur am 26. Dez. 1817 eine Abänderung der Ge- bührentaxe von der Regierung genehmigt ss). An dieser Stelle sei erwähnt, daß früher vielfach die Ansicht vertreten wurde, in einem einheitlichen Staatswesen, wie Preußen, könne nur ein einheitliches Staatsrecht gelten und es müsse daher vom Augenblick der Vereinigung mit :js) Bericht des Friedhofsverwalters vom 1. Dez. 1910. Pieper S. 21,

3. Abtlg.

— 27 —

Preußen an das Staatsrecht des allgem. Landrechts auch in den früher rhein.-franz. Gebietsteilen Geltung haben, woraus zu folgern wäre, daß auch die staatsrechtlichen Vorschriften über das Friedhofsrecht in den neuen Gebietsteilen Geltung erlangt hätte. Diese Auffassung kann aber jetzt, nachdem auch das Reichsgericht mehrfach die entgegengesetzte Ansicht als zutreffend erklärt hat, als allgemein abgelehnt erachtet werden ^). Von der Anwendbarkeit des § 21 allgem. Landrecht II 14 kann daher nicht die Rede sein und ist auch im weiteren davon auszugehen, daß, soweit nicht eine ausdrückliche Auf- hebung des krairinl-Dekrets stattgefunden hat oder dieses etwa durch eine seinen Anordnungen entgegengesetzte neue Vor- schrift außer Wirksamkeit gesetzt ist, die Grundsätze des De- krets in Geltung geblieben sind35). Zu den Vorschriften letzterer Art sind zuvörderst solche des preuß. Verwaltungsrechts zu rechnen. Soweit nämlich im Zusammenhang mit dem krairinl- Dekret die staatsrechtlichen Verhältnisse des Friedhofswesens sich an die franz. Behördenorganisation anschlossen, mußten nach dem Eintreten der preuß. Verwaltung die entsprechen- den Behörden dieser Verwaltung anstelle der französischen treten, wenn nicht eine besondere Regelung stattfand. Eine solche ist für das Gebiet der Aufsicht über die Friedhöfe nicht getroffen. Es ist nirgends besonders angeordnet, welche nunmehrige preußische Behörde mit den in den Artikeln 7 uttb 16 des kinirigl-Dekrets vorgesehenen Obliegenheiten beauftragt werde. Es sind also die allgemeinen Vorschriften über die neugeordnete Verwaltung maßgebend, namentlich das sog. Ressortreglement v. 20. Juli 1818 3S). Der § 26 daselbst bestimmt: „Die Verwaltung der Polizei bleibt auch in den Rheinprovinzen den Regierungen nnd den ihnen untergeordneten Polizeipräsidenten, Direktoren und anderen Polizeibeamten anvertraut. Sie haben also die bestehenden und gehörig verkündeten Polizeigesetze auszuführen,

u) IW. 1899, 461; RheinArch. 108, 270; 106, 334; 109, 158; Stölzel, Rechtsweg, S- 54 und Anm. 29 daselbst. W) OLG. 56, S. 246. 36j Oppenhoff, Ressortverhältnisse, S. 214 ff.; Stölzel, Rechtsweg, S- 54, 406; Lottner, I, 504; Kamptz, Anm. II, 619.

3. Abtlg. — 28 — die einmal eingeführten Polizeianstalten zu erhalten und, so- weit dieses ohne Verletzung wirklicher Privatrechte geschehen kann, die nötigen Vorkehrungen zu treffen, damit überall der Zweck der Polizeigesetze erreicht, Ordnung, Ruhe und Sicher- cheit erhalten und strafbaren Handlungen vorgebeugt werde. Insoweit stehen alle Polizeibeamten des Regierungsbezirks unter Aufsicht und Leitung der Regierung." Da das preuß. R. die durch die franz. Gesetzgebung ge- schaffenen Einrichtungen stillschweigend hat bestehen lassen, namentlich eine anders geartete Friedhofspolizei nicht ein- gerichtet hat, folgt daraus, daß eine Änderung der Stellung der Ortspolizeibehörden in Bezug auf die Handhabung der Friedhofspolizei nicht eingetreten und nicht beabsichtigt ge- wesen ist 87). Es verbleibt also dabei, daß ihnen die Aufsicht über den Betrieb bestehender Begräbnisstätten zusteht. Die in Hinsicht der Neuanlegung von Friedhöfen der höchsten Staatsstelle von der franz. Gesetzgebung vorbehaltenen Befugnisse sind aber seit der Vereinigung des linken Rhein- ufers mit Preußen zunächst auf die Regierungen übergegangen als den „Bereinigungs- und Mittelpunkt der gesamten Pro- vinzialverwaltung und die die Landeshoheit und die Landes- polizei bezw. die hiermit verbundenen Geschäfte im weitesten Umfange89) versehende Behörde." In ihnen als den eigentlichen Landesbehörden liefen alle Zweige der Landesverwaltung zusammen, ausgenommen die Justiz- und gewisse Spezialverwaltungen. Da eine Ausnahme für den Bereich der Friedhofs- angelegenheiten weder zugunsten einer besonderen Behörde noch des Königs gemacht ist, gehört auch die Genehmigung der Neuanlegung von Friedhöfen zu den Amtsgeschäften der Regierung. Eine Änderung ist in der Folge nur insoweit eingetreten, als an Stelle der Abteilung des Innern der Regierung der Regierungspräsident getreten ist^(ß 18 LVG.). Daß diese Auffassung in der Praxis als die vorwiegend maßgebende erachtet wird, ist in dem Urteil des OVG. 56 3?HOVG. 56, S. 247. ®) OVG. 56, S. 248 und die dortige nähere Darstellung 'hin- sichtlich der BO. v. 26. Dez. 1808 (Ges.-Sam. 1806—1810, S. 679). 33) MinBl. für die innere Verw. 1886, Z. 92.

3. Äbtlg. —. 29 — S. 250 auf Grund eingeholter ministerieller Auskunft aus- drücklich bezeugt und ergibt sich auch aus dem Erlaß der Minister des Innern und der geistlichen usw. Angelegenheiten v. 27. April 18864G). Namentlich kommen Gesichtspunkte der kirchlichen Staatsaufsicht nicht in Betracht, mag auch der Art. 15 des krnirinI-Dekrets vorschreiben, daß die Ge- meindefriedhöfe den kirchlichen Bedürfnissen anzupassen seien, und ein enger Zusammenhang des linksrheinischen Begräbnis- wesens mit der Kirche von jeher bestanden haben44). Neben der äußeren Aufrechterhaltung der Ordnung auf dem Friedhofe, welche nach dem Vorigen den Ortspolizei- behörden zusteht, kommen als von weit erheblicherem Belang in Betracht: 1. teilweise Neuanlagen, also Erweiterungen oder gänzliche Neuanlage eines Begräbnisplatzes; 2. in Verbindung damit die teilweise oder gänzliche Schließung, Veräußerung, Vertauschung eines solchen. Derartige Maßregeln können im Interesse des Staates, der Allgemeinheit geboten erscheinen, weil der bisherige Fried- hof den Bedürfnissen, insbesondere den R a u m bedürfnissen nicht mehr entspricht, so namentlich bei wachsender Bevöl- kerungszahl, bei Änderungen in der Art der Beisetzung. Ebenso können auftretende Bedenken in gesundheitlicher Beziehung eine Neuanlage notwendig machen 42), - ober gegen eine solche an der von der Gemeinde in Aussicht genommenen Stelle sprechen, sei es, daß im ersteren Falle die bauliche Weiterentwickelung der Gemeinde die Beibehaltung des bis- herigen Begräbnisplatzes verbietet, sei es, daß die beab- sichtigte Neuanlage sich wegen der bebauten Ortslage, Nähe von Wohnvierteln, als bedenklich erweist. Mit Recht weist das OVG. Bd. 56 S. 251 darauf hin, daß die Nähe eines Friedhofs in bewohnten Gegenden gerade dem Grundsätze des Dekrets Art. 1 Nr. 2 widerspricht. In allen diesen Fällen unterliegen die Entschließungen der Gemeindebehörden und Organe der Aufsicht der Regie- rung, wie die Neuanlagen und Vergrößerungen von Fried- höfen, so auch deren Schließung. Daß auch schon nach OVG. 56, 249. 41) OVG. 56, 250. OVG. 56, 251.

3. Abtlg.

— 30

franz. Recht Schließungen von Friedhöfen wie deren Neu- anlage der Genehmigung des Präfekten unterliegen, ist schon hervorgehoben und ergibt sich aus der Ordre v. 6. Dez. 1843 (Dursy, Staatskirchenrecht Bd. I S. 366). Unter dem 27. August 1820 erging als erstes, das rhein. Friedhofswesen und auch den Melatener Friedhof betreffende preuß. Gesetz eine König!. Verordnung^), die „unter Aufhebung des Art. 15 Tit. 4 des De- krets v. 23. Prairial XII" anordnete, daß der Mili- tärkirchhof zu Jülich von einem katholischen Geistlichen im Ganzen eingesegnet wurde. Der Art. 15 des Dekrets hatte nach dem Grundsatz konfessioneller Trennung der Friedhöfe für Gemeinden, wo man mehrere Gottesdienste bekennt, die Schaffung eines besonderen Beerdigungsortes für jeden Gottesdienst, jedenfalls die Einteilung eines einzigen Fried- hofs durch Mauern, Gehege usw. je nach der Zahl der Be- kenntnisse angeordnet. Die Regierung zu Cöln machte darauf am 28. Dez. 1820") die durch die KabOrdre erfolgte Aufhebung jener Vorschrift bekannt. Auf die hieran anknüpfende, früher lebhaft erörterte Streitfrage^) nach dem Sinne und der Gesetzeskraft der KabOrdre braucht hier nicht mehr eingegangen zu werden. Die herrschende Meinung nimmt heute an, daß die KabOrdre, wenn sie auch durch einen Sonderfall veranlaßt worden ist, doch eine allgemeine gesetzliche Regel aufstellt, indem sie „im Geiste echt christlicher Duldung" unter Aufhebung des Art. 15 des Prairial-Dekrets „die gesetzliche Notwendigkeit abgeson- derter Begräbnisplätze für jede Konfession aufgehoben hat." Eine weitere Abänderung des Dekrets erfolgte durch die KabOrdre v. 8. Jan. 183046). Sie bestimmt, daß: „um bei der Disposition über die außer Gebrauch gesetzten öffentlichen Begräbnisplätze, nächst den er- forderlichen sanitätspolizeilichen Rücksichten auch dem An- •13) Kamptz, Anm. Bd. IV, 532. ") Amlsbl. 1820, St. 2 Nr. 8. *5) Vgl. Pieper, S. 23/4; Klein, linksrheinische Kirchhofsfrage Cöln, 1902 S. 5 ff.; Meunier, S. 91 ff.; Graeff, S. 41 Anm. 1. 4ch Kamptz Anm. XIV 183, das Reskript des Ministers der geistl. usw. Angelegenheiten und des Innern v. 28. Jan. 1830; Hue de Grats, 21. Aufl. 1912, S. 415.

■6. Abtlg.

— 31 —

denken der Verstorbenen bei der noch lebenden Generation ihrer Angehörigen die gebührende Berücksichtigung zu sichern, den Kirchengemeinden oder Kommunen die Veräußerung solcher geschlossenen Begräbnisplätze in der Regel nicht vor vierzig Jahren seit erfolgter Schließung gestattet werden soll, dergestalt, daß für etwa ausnahmsweise frühere Bewilligung unter besonderen die vorbemerkte Rücksicht erledigenden Lokalverhältnissen, die jedesmalige besondere Genehmigung .... rücksichtlich der den Kommunen zu- gehörigen bei den beiden Ministerien (der geistlichen usw. Angelegenheiten und des Innern) einzuholen ist." Nach dem Allerh. Erlaß v. 17. April 189347) ent- scheidet über die Abkürzung der vierzigjährigen Sperrfrist bei geschlossenen kommunalen Begräbnisplätzen jetzt der Re- gierungspräsident. Die KabOrdre v. 27. Aug. 1820 gab Veranlassung zur Schaffung eines neuen „Beerdigungs-Reglements für die christlichen Konfessionen der Stadt Köln", welches nach langen Verhandlungen am 25. März 1829 von der Ge- meinderatsversammlung beschlossen, von der Regierung am 29. April 1829 genehmigt und am 2. August 1829 mit Wirkung vom 16. August 1829 bekanntgemacht wurde. Die Abänderungen im Verhältnis zu dem Reglement von 1810 bestanden zunächst darin, daß nach § 3 von nun an die Angehörigen aller ch r i st lichen Bekenntnisse auf dem unabgeteilten Kirchhofe zu Melaten beerdigt werden sollten. Nach § 4 geschehen die Beerdigungen in fortlaufender Reihenfolge wie bisher. § 9 bestimmt: „Wer eine einzelne Grabstelle eigentümlich zu erwerben und dort ein bleibendes Denkmal zu errichten wünscht, muß dazu die Erlaubnis bei dem Oberbürgermeisteramt nach- suchen, welches die davon vorzulegende Zeichnung und In- schrift prüfen, und im Falle der Gestattung, den Platz in der gewöhnlichen Größe an den dazu geeigneten Stellen anweisen wird. Für diesen Platz wird eine Vergütung von 5 Thalern an die Stadtkasse entrichtet, welcher Ertrag zur Erweiterung Verschönerung und Unterhaltung des Begräbnisplatzes ver- wendet werden soll." 47) MinBl. für die innere Verw. 1893, S. 127.

3. Abtlg. — 32 — „Es können an einer solchen Stelle keine weiteren Be- erdigungen als aus der Familie des Erwerbers, doch erst nach der festgestellten Frist der fünfzehn Jahre, statt- finden." Das Prairial-Dekret hatte eine Frist von fünf Jahren (Art. 8) bestimmt. tz 10 verordnet: „Es können nach Art. 10 und 11 des Dekrets v. 23. Prairial XII und unter den daselbst enthaltenen Be- dingungen eines Geschenks oder einer Stiftung zum Vorteil der Armen und Hospitäler und einer an die Gemeinden zu entrichtenden Summe für die Überlassung des Raumes, auch Familien-Begräbnisplätze bewilligt werden. “ Für ein Familiengrab waren zu zahlen 30 Thaler (für 6 Stellen) bei gleichzeitiger Stiftung von 100 Thalern an Arme oder Hospitäler (Beschl. der Gemeinderatsversamml. v. 26. Febr. 1829, genehmigt durch die Königl. Regierungam 4. Juni 1829). Nach ß 11 sind diese Plätze auf dem Plan des Kirch- hofs nach Lage und Größe genau angegeben, ebenso die des- halb zu leistenden Vergütungssätze. Pflanzungen bei einzelnen Gräbern oder Familiengrüfte dürfen nicht ohne besondere Genehmigung und Vorschrift stattfinden. Der 8 12 bemerkt noch: „Was über die eigentümliche Erwerbung der ein- zelnen Grabstellen (8 9) und der Familienbegräbnisse (ß 10) bestimmt ist, gilt insbesondere auch von denjenigen Begräbnis- stellen, welche gegenwärtig schon mit Denkmälern besetzt sind. Werden diese Begräbnisstellen nicht von den beteiligten Fa- milien oder Angehörigen eigentümlich erworben, so werden die darauf befindlichen Denkmäler, sobald die Reihen- folge der Begräbnisse herum ist, entfernt, und die Stelle wird zu einer anderen Beerdigung benutzt." Wie 1851 festgestellt wurde, waren seit 1829 309? Privatgräber erworben worden. Man suchte daher auf eine Beschränkung hlnznwirkeu durch die Erhöhung des Preises eines Familiengrabes auf 60 Thaler, eines Privatgrabes auf 10 Thaler (Beschl. des Gemeinderats v. ?. Juni 1852), und eine weitere Steigerung der Preise auf 90 Thaler bezw. 20 oder 10 Thaler für Privatgräber in erster oder zweiter Reihe (Beschl. des Gemeinoerats v. 21. Sept. 1854)48). «) Pieper S. 36.

3. Abtlg.

— 33

Der Erfolg dieser Maßnahmen war so wenig der er- wartete, daß man unter dem 13. Nov. 1862 und 23. Juli 1863 zu einer zeitlichen Beschränkung der Besitzdauer bei Kauf- und Erbbegräbnissen schritt, nämlich bei ersteren aus 30, bei letzteren auf 50 Jahre. In der Folge suchte man die Kauflust wieder zu be- schränken durch Erhöhung der Preise der Familiengräber (6 Stellen) auf 500 und sogar 1500 di zuzüglich 300 di Ärmenabgabe, und der Kaufgräbern auf 120 di bezw. 45, 60 und 90 t/Mi. Für nicht ortsansässige Personen war der Preis der doppelte^). Am 1. Aug. 1901 wurde ein kleiner reservierter Teil zu achtstelligen Familiengräbern freigegeben, deren Preis 2700 M neben 300 M Ärmenabgabe betrug 60). Nach dem jüngsten Tarif vom 20. Juni 1907 sind für achtstellige Familiengräber 3300 u. 300 di, für sechsstellige 2100 u. 300 di, für Privatgräber I. Klasse 180 di für solche II. Klasse 120 di zu zahlen. B. Die privatrechtlichen Verhältnisse am Friedhof Melaten. I. Das Eigentum am Friedhof. Das dem U8U8 publicus dienende Gelände des Fried- hofs zu Melaten steht im Eigentum der Stadtgemeinde Cöln. Dies ergibt sich aus den Erwerbstatsachen, auf die schon oben hingewiesen worden ist. Die aus diesem Eigentum zu lösenden rechtlichen Fragen waren zur Zeit der Geltung des 0o«Ic civil nach diesem zu entscheiden, der z. B. im Art. 2226 die Ersitzung an den dem bürgerlichen Verkehr ent- zogenen Sachen ausschloß. Seit dem Inkrafttreten des BGB. bestimmt sich der Inhalt des Eigentums an dem Friedhofe nach dem neiten Recht, Art. 181 EGBGB. Nach Art. 184 bleiben aber Rechte, mit denen das Grundeigentum am Fried- hofe am 1. Januar 1900 etwa belastet gewesen sein sollte, mit dem sich aus den bisherigen Gesetzen ergebenden Inhalt und Range bestehen Über das Bestehen solcher Rechte ist indessen nichts zu ermitteln gewesen. Als Veräußernngs- «) Pieper S. 37, 38. ö0) Pieper S. 49. Archiv. N. F. 9. (111.)

3. Abtlg.

— 34

verbot wirken die schon erörterten Vorschriften, KabOrdre v. 8. Jan. 1830 und das Reskript v. 28. Jan. 1830, die eine Sperrfrist bezgl. des Friedhofgeländes von 40 Jahren nach Schließung des Friedhofs anordnen. Ein ungeachtet des Verbots vorgenommenes Veräuße- rungsgeschäft würde nach § 144 BGB. als gegen ein — hier landesgesetzliches — Verbot verstoßend nichtig sein61). Die Wirksamkeit des Veräußerungsverbots ergibt sich im übrigen ans Art. 168 EGBGB.62). Die Bestellung einer Hypothek an dem Friedhofe wird für zulässig zu er- achten fein53), nur wird die Befriedigung aus dem Pfand- stücke erst nach Schließung des Friedhofs und nach Avlauf der Sperrfrist möglich feilt54). Die Zwangsvollstreckung in Begräbitisstätten ist durch die KabOrdres v. 14. April und 26. Okt. 184055) allgemein für unzulässig erklärt, Vorschriften, die wegen ihres zugleich öffentlich-rechtlichen Charakters und mit Rücksicht auf Art. 133 EGBGB. für aufrechterhalten zu erachten sind 53). II. Das Recht am Grab. Während der Anspruch auf Bestattung auf dem öffent- lichen Friedhof des Sterbeorts als ein „staatlich gewähr- leistetes öffentliches Recht", als ein Staatsbürgerrecht, aufzufassen ist55), ist die Frage nach der Natur des Rechts am Grabe eine privatrechtliche. Es ist daher bei ihr voit der Vorfrage anszugehen, welches Privatrecht anzuwenden sei. Mit Rücksicht auf die örtliche Verschiedenartigkeit der Gestaltung des Grabbenutzungsrechts und dessen vielfachen Zusammenhang mit öffentlich-rechtlichen Verhältnissen53), hat das BGB. von der Erlassung eigener Vorschriften abgesehen und im EG. Art. 133 bestimntt, daß die landesgesetzlichen

5Y Staudinger, 8 134 Anm. 7 Borbein, vor 8 90 unter 4. 52) Habicht, Einwirkung § 14 S. 130 ff. 53) Dernburg, Bürgerliches Recht III, 35. Vgl. auch Alsi S. 8. W) JustMinBl. 143, 340. Alff S. 11; Dernburg, Sachenrecht 34 Anm. 6: A. M. Josef a. a. O. S. 93. Vgl. Haupt S. 19; Gareis S. 311. Motive HI, 37.

3. Abtlg.

35 —

Vorschriften über das Recht zur Benutzung eines Platzes auf einer öffentlichen Begräbnisstätte unberührt bleiben. Als solche landesgesetzliche Vorschriften kommen die Kirchhofs- regulative, Friedhofs-, Begräbnis- und Leichenordnungen in Frage, in denen von den zuständigen Behörden der Erwerb von Gräbern, ihre Benutzung, ihr Verlust geregelt ist, Art. 2 EGBGB. Finden sich in diesen Ordnungen Bezugnahmen auf andere privatrechtliche Normen, so ist nach Art. 4 EG.- BGB-, wenn diese letzteren aufgehoben sind, das BGB. an deren Stelle anzuwenden 59). Dieses ist für die allgemeinen Rechtsbegriffe auf dem Gebiete des Vorbehalts auch im Falle des Fehlens einer selbständigen Regelung maßgebend. Die Friedhofsordnung ist dann auch nach den allgemeinen Vor- schriften des BGB. zu ergänzen. Doch kann sich auf dem Gebiete des Vorbehalts auch neues, vom BGB. abweichendes Recht bilden. Wenn also die Frage nach der Natur des Grab- benutzungsrechts hiernach für den Einzelfall nur nach dem betreffenden Landesrecht entschieden werden kann, so ist un- geachtet aller Verschiedenheiten im einzelnen doch eine gewisse Übereinstimmung der Landesrechte in allgeineinen Grundsätzen nicht zu leugnen. Dahin gehört, daß bei den sog. Reihengräbern, in denen ohne Entgelt dem Toten nur eine Ruhestätte ge- währt wird, das Eigentum am Grabe dem Friedhofseigen- tümer verbleibt o°), weil der Tote nicht eigentumsfähig ist und zu dessen Hinterbliebenen keine Rechtsbeziehungen bestehen. Von diesen werden unterschieden die sog. „erworbenen", gegen eine Gebühr gewährten „Kaufgrüber". Sie sind entweder Einzelgräber oder Erb- bezw. Familiengräber. Hier wird von vornherein die Ansicht abgelehnt61), daß es sich um eine Art genossenschaftlichen Eigentums am Grabe handele, etwa derart, daß „der ganze Friedhof in: Eigentum der Ge- nossenschaft im ganzen", etwa aller Bürger, das einzelne Grab aber im Eigentum des einzelnen Erwerbers stehe; eine solche Rechtsgestaltnng ist der heutigen Auffassung völlig fremd. Ebensowenig nimmt man bei Einzel- wie bei Fa- 59) Haupt S- 5. “) Haupt S. 19, 20. 61) Gareis S. 311.

3. Abtlg.

miliengräbern einen Eigentumserwerb im gewöhnlichen Sinne auf Seiten des „Erwerbers" an62), bei dem die Grabstätte als Stück des öffentlichen Friedhofs aus diesem ausschiede. Wenn fast allgemein vom „Kaufe" eines Grabes auf dem öffentlichen Friedhofe, auch in den Friedhofsordnungen, die Rede ist, so handelt es sich dabei doch nur um einen Sprach- gebrauch, der jeden entgeltlichen Erwerbsvertrag, auch wo es sich nur um Einräumung eines Rechts handelt, als „Kauf" 6ch bezeichnet. Auf solchen Erwerb finden die §§ 313, 873 ff., 925 ff. BGB. keine Anwendung. Übertragen und erworben wird vielmehr nur ein „privates Gebrauchsrecht"64), ein hinsichtlich der Benutzung nur gewisse. Befugnisse ge- währendes, regelmäßig unveräußerliches, beschränkt vererb- liches66), und mit der Verpflichtung zu ordnungsmäßiger Unterhaltung belastetes Benutzungsrecht. Außer zur Beerdigung darf die Grabstätte nur zur Denkmalsaufstellung und Aus- schmückung in den üblichen Formen verwendet werden. Zeit- lich ist das Recht meist auf bestimmte Jahre beschränkt, wenn auch in älteren Friedhofsordnungen Verleihungen von unbe- grenzter Dauer, „auf ewig", Vorkommen. Hier gilt das Recht, wenn es auch nicht ausdrücklich bestinimt ist, doch nur auf solange, als der ganze Friedhof als solcher besteht, also, solange er nicht nach Ablauf einer Sperrfrist anderen Zwecken zugewendet wird 66). Im Augenblick der endgiltigen Schließung des Friedhofs erlischt das Recht. Die Frage, ob das Benutzungsrecht ein dingliches oder ein Forderungsrecht gegen den Friedhofseigentümer sei, ist streitig. Eine Grunddienstbarkeit (§ 1019 BGB.) scheidet aus, da es an einem herrschenden Grundstück fehlt67). Eine beschränkte Grunddienstbarkeit kommt nicht in Frage, da das Recht mit dem Tode des Berechtigten erlischt, also gerade

62) Gareis S. 311; Haupt S. 21 ff.; Jung S. 16; Köhler, Studien aus dem Straffecht, S. 206; Wappaeus, Zur Lehre von den dem Rechtsverkehr entzogenen Sachen, S. 71; Verfügung des Just.- Mn. v. 7. Dez. 1841, MinBl. für die innere Verw. 1842, S. 13. «6) Gareis S. 311. Meurer, Der Begriff und Eigentümer der heiligen Sachen, Düsseldorf 1885, II, S. 34. ®) Gareis S. 313; Haupt S. 39, 48. 66) Gareis S. 312; Haupt S 36. 67) Haupt S. 23; Jung S. 32 ff.

3. Abtlg.

— 37

in dem Augenblicke, in dem es ausgeübt werden soll (§§ 1090, 1061 BGB.) 6«). Eine Reallast (8 1105 BGB.) liegt nicht vor, weil wiederkehrende Leistungen an den Berechtigten aus dem Grundstücke nicht stattstnden, desgleichen kein Nieß- brauch, da Nutzungen aus dem Grundstücke nicht gezogen werden (8 1090 BGB.), dieser auch mit dem Tode des Be- rechtigten erlischt 69). Unter den Forderungsrechten kommt der Inhalt des Grabbenutzungsrechts der Miete am nächsten. Die Mehrzahl der Schriftsteller hält es denn auch mit Rücksicht auf die durch den Benutzungszweck bedingten Besonderheiten für ein mietähnliches Recht70). Daß auch auf das Grabbenutzungsrecht des Friedhofs zu Melaten diese im Ergebnis vorstehend angedeuteten recht- lichen Erwägungen zutreffen, wird sich im folgenden an Hand der für dieses maßgebenden besonderen Vorschriften und deren Entwickelung Nachweisen lassen. Nach dem ?rairial-Edikt ist der Friedhof Melaten „als polizeiliche Gemeindeanstalt zur Beerdigung menschlicher Leichen im Interesse der öffentlichen Ordnung und zum Schutze der Gesundheit begründet worden"77). An einem solchen nicht im Verkehr befindlichen Grundstücke ist ein Benutzungsrecht privater Art, wenn auch nur als widerruflicher Vorteil zu- lässig 7-i. Der Titel III des Dekrets: .,Des concessions de terrains dans les cimeti&res“ bringt dies zum Ausdruck, indem er gestattet: „des concessions de terraius aux personnes, gut desireront y posseder une place destincte et sdparee“. Das Gesetz vermeidet, indem es nur von eoueessious spricht, die Ausdrucksweise, die auf eine Abtretung eines ab- gesonderten Teiles des Friedhofs zu gewöhnlichem Eigentum hindeuten könnte. Die regle particuliere (Art. 537 Abs. 2 6. c) für diese concessions geht vielmehr dahin, daß sie nur erteilt werden können „pour y fonder la sdpulture“

W) Haupt <§. 23. 69) Haupt S. 24. 70) Gar eis S. 312; Wappaeus 71; a. M. Haupt S. 25; Josef S. 93 Anm. 2. 71) OVG. 56 S. 241. 72) Zachariae-Crome I S. 658.

3. Abtlg. — 38 des Erwerbers, seiner Eltern oder seiner Nachkommen, „et pour y construire des caveaux, monuments ou tom- beaux“. Deutet schon hiernach der Inhalt des Dekrets daraus hin, daß es sich nur um ein ohne Zeitbeschränkung erteiltes Benutzungsrecht handeln kann, das nur nach diesen beiden Richtungen hin Befugnisse verleiht, zu denen noch als selbst- verständlich das Recht des Besuchs, zur Airsschmückung des Grabes usw. hinzutritt, so ist auch aus den jeweils für Melaten bestandenen Friedhofsordnungen nichts Gegenteiliges, namentlich nichts für das Bestehen zivilrechtlichen, gewöhn- lichen Eigentums an den Grabstätten zu entnehmen. Das — wie erwähnt, nicht genehmigte, aber bis 1829 gehandhabte — immerhin aber als Vertragsgrundlage in Betracht kommende Reglement von 1810 spricht im Art. 2 nur von den „besonderen Plätzen, die Personen, welche es wünschen, auf dem allgemeinen Kirchhofe zur Gründung ihres Begräbnisses und jenes ihrer Verwandten besitzen können", und verweist auf die in dieser Hinsicht zu be- obachtenden Verfügungen im Titel III des krairia!-Dekrets. Das Beerdigungsreglement von 1829 spricht zwar, wie oben mitgeteilt, im § 9 von der „eigentümlichen" Erwerbung einer einzelnen Grabstelle und der Errichtung eines bleiben- den Denkmals aus dieser, von der Nachsuchung der Erlaub- nis der Prüfung der vorzulegenden Zeichnung und Inschrift durch den Oberbürgermeister, von der im Falle der Gestat- tung erfolgenden Anweisung des Platzes, von der Ent- richtung einer Vergütung und deren Verwendung. Der Z 10 spricht dagegen nur von einer Bewilligung von Familienbegräbnisplätzen gemäß Art. 10 und 11 des ?rairia1-Dekrets nach Hingabe eines Geschenkes oder einer Stiftung für die Überlassung, während § 12 wieder von der „eigentümlichen Erwerbung" spricht. Der Wortfassung des Reglements entspricht auch die der auf Grund desselben, den Berechtigten ausgehändigten Urkunden, die dahin lauteten: „Herr.hat die in dem Register und auf der Grundzeichnung des hiesigen, städtischen, allgemeinen Be- gräbnisplatzes zu Meinten unter der Nummer . . . einge-

3. Abtlg.

— 39 —

tragene Begräbnisstelle sieben Prenß. Fuß lang und 31/Q Preuß. Fuß breit nach den Bestimmungen des Beerdigungs- reglements .vom 25. März 1829 mittelst Ent- richtung des feststehenden Kaufpreises von 5 Thalern an die Stadtkasse eigentümlich erworben. Auf den Grund des angeführten Reglements wird dem- selben hiernach die Versicherung erteilt, daß die bezeich- nete Stelle nie zu einem fremden Begräbnisse benutzt werde, vielmehr für alle Zukunft ihm und seinen Erben zur ordnungsmäßigen Benutzung als Grabstätte überlassen oder freiliegen bleiben wird." Es wäre nun aber verfehlt, aus dieser Ausdrucksweise auf eine wirkliche Übertragung von Eigentum an der Grab- stätte bezw. dem Familiengrab zu schließen. Sie beruht auf dem schon erwähnten ungenauen Sprachgebrauch. Die recht- liche Natur des Rechts am Grabe als eines Benutzungsrechts tritt vielmehr deutlich zu Tage in den späteren Verhand- lungen des Gemeinderats und der Stadtverordnetenversamm- lung, als man dem übermäßigen Verbrauch von Friedhofs- gelände für vorbehaltene Gräber zu begegnen suchte. Von 6041 Privatgräbern, d. h. dem dafür vorgesehenen Raume, waren nämlich in Melaten in der Zeit von 1829 bis 1851 im Jahre 1852 im ganzen 3097 „verkauft" worden, also nur noch 2944 vorrätig. In der Gemeinderatssitzung vom 17. Juni 185278) wurde von der Verwaltung unter Hinweis hierauf berichtet, daß bei dem sich immerfort steigernden Verkauf von Privat- grabstellen, der jährlich beinahe einen halben Morgen der gemeinsamen Benutzung entziehe, wenn nicht eine einschrän- kende Maßregel getroffen werde, in 13—14 Jahren sämtliche Privatgrabstellen veräußert sein würden. Entweder müsse eine Beschränkung des benutzten Raumes oder eine solche der Zeit der Benutzung, die erstere durch eine Erhöhung des Kaufpreises, die andere durch eine Begrenzung der Dauer des Besitzes erfolgen. Vielfach sei das Andenken an die Verstorbenen geschwunden, kein Angehöriger der Beerdigten mehr vorhanden. Es sei daher zweckmäßiger, daß solche Gräber, an denen niemand mehr ein Interesse nehme, von der Stadt wieder in Besitz genommen und dem Verkehr 73) Verhandlungen Bd. 1852 S. 217 ff.

3. Abtlg.

— 40

zurückgegeben würden. Es wurde daher, nachdem die Fried- hofskommission eine Verkürzung der Besitzdauer „für unzweck- mäßig" erachtet hatte, vorgeschlagen, den — namentlich auch im Verhältnis zu Düsseldorf, wo 12 Thalcr 11 Sgr. erhoben würden — zu niedrigen Preis für ein Familien grab von 30 auf 60 Thaler (ohne Armenabgabe- und für ein E i n z e l - grab von 5 auf 10 Thaler zu erhöhen. In der Versamm- lung war, auch um eine Verkürzung der mit Anfertigung und Aufstellung der Grabmäler beschäftigten Erwerbskreise zu vermeiden, ohne Erfolg vorgeschlagen worden, von der Preiserhöhung abzusehen und für die Folge statt eines „Ver- kaufs" nur eine „Vermietung" der Gräber auf 30 Jahre gegen den jetzigen Kaufpreis als Mietgeld vorzu- nehmen, unbeschadet des Rechts nach Ablauf der Mietzeit durch abermalige Erlegung des Mietpreises den Besitz um fernere 30 Jahre zu verlängern. Der Kommissionsantrag auf Erhöhung der Gebühren wurde darauf angenommen. Schon in der Gemeinderatssitzung v. 21. Sept. 1854 7Ji wurde vom Bürgermeister wiederum berichtet, daß die Maß- regel voni Jahre 1852 den gewünschten Erfolg nicht gehabt habe, und vorgeschlagen, den Preis für die besonders be- gehrten Gräber in der ersten Reihe zu erhöhen. Die Ver- sammlung beschloß daraufhin, den Preis dieser Gräber auf 20 Thaler zu erhöhen, und ergänzte diesen Beschluß am 28. Sept. 1854 dahin75), daß in gleicher Weise der Preis für Familiengräber von 60 auf 90 Thaler (ohne das Aver- sum von 100 Thalern für die Armenverwaltung) erhöht werde. In der Sitzung der Stadtverordnetenversammlung vom 21. Oktober 1858 76) machte die Verwaltung bekannt, daß in 3'/„ Jahren seit 1855 mehr als ein Morgen an Einzel- und Familiengräbern verbraucht worden sei, daß also die bisher erfolgten Preiserhöhungen dem übermäßigen Land- verbrauch keine Schranke zu setzen vermocht hätten. Der Nachteil bestehe darin, daß der Raum der Privatgräber nie mehr zu anderen Zwecken, und nach dem Aussterben der be- treffenden Familien oder sobald die Besitztitel ungewiß ge- worden, überhaupt nicht mehr benutzt werden könne. Eine 74) Verhandlungen 1854 S. 283. 75) Verhandlungen 1854 S. 292. 7e) Verhandl. der Stadtv.-Vers. 1858 S. 227.

3. Abtlg.

— 41

Abhilfe sei nur durch Beschränkung der Besitzdauer zu schaffen etwa auf 50 oder 60 Jahre. Eine rückwirkende Kraft könne der Maßregel allerdings nicht beigelegt werden. Der Antrag wurde aber dann ohne Diskussion bis zur Veröffentlichung des Referats vertagt. Erst im Jahre 1862 wurde die Angelegenheit wieder ausgenommen. Aus Anlaß der Einführung des Cölner Begräbnis- reglements zu Gymnich forderte nämlich die Regierung die Stadt Cvln zum Bericht darüber auf, ob die Gräber in Cöln auf ewige Zeiten verkauft oder aber nur eine Konzession ad tempus erteilt werde11). Der Oberbürgermeister teilte darauf in der Versamm- lung vom 4. Sept. 1862 zunächst den Wortlaut der §§ 9, 10 und 12 des Reglements von 1829 mit, und führte aus: Nach 8 9 erwerbe „also" der Ankäufer der Grabstelle sie „eigentümlich", sie gehe als „wirkliches Eigen- tum" auf ihn über, und es sei hiernach vorgekommen, daß einzelne Besitzer von Grabstellen sie veräußert hätten; solches habe er fiir ungehörig gehalten und die Wiederholung solcher Vorkommnisse untersagt. Die Versammlung werde sich da- rüber auszusprechen haben, ob sie auch der Ansicht sei, daß die Grabstellen, die sich im Besitz von Privaten befinden, unveräußerlich seien, und dann darüber zu beschließen, ob es sich nicht empfehle, die Konzession nnr für eine bestimmte Zeit zu erteilen, unter Ermöglichung eines Wiedererwerbes auf bestimmte Zeit. Aus der Regierungsverfügung vom 8. August 1862 seien einige Stellen hervorgehoben. Es heißt dort: „Sie bemerken, die Bestimmung des ß 9 des Reglements vom 25. März 1829, wonach eine einzelne Grabstelle eigen- t ü m l i ch erworben werden kann, und an einer solchen Stelle keine weiteren Beerdigungen als aus der Familie des Er- werbers unter Beachtung der festgestellten fünfzehnjährigen Verwesungssrist stattfinden können, sei in der Beschränkung äufgefaßt worden, daß kein Eigentum an den Grund und Boden der Grabstelle übertragen werde, sondern die Erwerber nur inbezug auf die Stelle das ausschließliche Recht der Be- erdigung erlangen." 77) Verhandl. der Stadtv.-Vers. 1862 S. 340 ff.

3. Abtlg,

42 —

„Hiernach ist von seiten der Stadtverwaltung das Ungeeignete von Konzessionen erkannt worden, wodurch auf den Erwerber das Eigentum an Grund und Boden der Be- gräbnisstelle übertragen wird. Es ist eben die perpetuelle Übertragung eines ausschließlichen Begräbnisrechts beabsich- tigt und mithin für zulässig erachtet worden. Dagegen ist zu erinnern, daß die Konzession eines ausschließlichen Be- gräbnisrechts, wenn sie für i m m e r sein soll, der Natur der Sache nach eine wahre Eigentums Veräußerung in sich schließt. Es hat daher auch gemäß der krincipes d’ad- rainistration von Villefroy und Monnier S. 71 der fran- zösische Staatsrat zu solchen Konzessionen stets die Autori- sation des Gouvernements für nötig gehalten. Soll mit der perpetuellen Konzession eines ausschließlichen Begräbnisrechts keine Veräußerung des Grundes und Bodens verbunden sein, so kann das ausschließliche Recht unter der Herrschaft des 0. c. nicht für immer Geltung erlangen. Es kann näm- lich ein Realrecht im alten Sinne gar nicht nnd an ding- lichen Rechten neben einer Servitut für ein Grundstück nur ein Nießbrauchsrecht für eine Person auf Lebenszeit be- gründet werden, bloße kontraktliche Stipulationen aber sind je nach den Obligationen des 0. c., welche dadurch geschaffen werden, von kürzerer oder längerer Zeitdauer, also nie von pcrpetueller Wirksamkeit." „In dem angeführten Werke heißt es S. 72 unseres Erachtens sehr richtig: „Le Systeme des concessions perpetuelles, qui sont de veritables alienations de terrains, doit ä la longue avoir pour rdsultat d’enyahir les cimetieres et de mettre les villes dans l’alternative, de ne pouvoir plus faire aucune espdce de concession ou d’acqudrir inddfinement de nouveaux terrains pour y placer ou agrandir leurs cimetidres. Dans le premier cas il y aurait prdjudice et pour les villes, qui auraient en quelques anndes tari une source souvent feconde de revenus, et pour les particuliers, qui seraient privds de la facultd de conserver pendant un temps con- venable les tombes de leurs parents. Dans le second cas il pourrait y avoir plusieurs inconvenients, ä ce qu’aux abords des villes des terrains considdrables

3 Abtlg.

43 —

se trouvent enleves ä la production et occupös par des cimetieres. Les concessions temporaires offrent plus d’avantages ä la commune, car en lui rendant au bout d’un nombre d’annöes limite la libre disposi- tion du terrain, eiles lui permettent de faire de nou- velles concessions, qui par leur renouvellement suc- cessif deviennent en definitive plus profitables que les concessions perpdtuelles pour la caisse communale et pour les dtablissements d’humanite donataires. Elles offrent egalement plus d’avantages aus particu- liers, car dtant d’un prix moins dleve eiles sont a la portee de plus de familles et peuvent d’ailleurs etre renouvelldes au grd des concessionaires.“ „Hiernach scheint uns, fährt die Regierungsverfügnng fort, wenn nicht wirkliche Eigentumsveräußerungen einzelner Teile des Kirchhofs stattfinden sollen, die Umschreibungen im Kataster, Zahlung von Grundsteuer, ein Zugangsrecht zu jeder Zeit und dergl. nach sich ziehen würden, nur ein System übrig zu bleiben, wonach dasselbe beim Ablauf der Zeiträume durch Zahlung gleicher Preise von den Erben des Erwerbers erneuert werden kann." Der Oberbürgermeister stellte dann nochmals den Gang der Beschlüsse seit 1852 dar und erwähnte, daß in der Sitzung vom 21. Oktober 1858 es zu einer Beschlußfassung nicht gekommen sei, und empfahl nochmals die Beschränkung der Konzession ans bestimmte Zeit, mit deni Hinweis darauf, daß zur Zeit nur noch 200 Familiengräber, 504 Privat- gräber I. und 1359 solcher II. Klasse, im ganzen 2063 käuf- liche Gräber vorhanden seien. In dem § 9 des vorgelegten Beschlußentwurfs war nur vom Erwerb der ausschließlichen Benutznng eines einzelnen Grabes oder Familien- grabes und nn § 10 von der Ausfertigung einer Urkunde über den Erwerb des Nutzungsrechts, und nur voll den Befugnissen der Nutzungsberechtigten zur An- legung von Totengrüften usw. die Rede, während § 30 die Dauer des Benutzungsrechts und Näheres über den Erwerb der Fortsetzung bestimmte. Bei der Erörterung der Vorschläge wurde eine nähere Bestilnliluilg des Begriffs der gesetzlichen Erben gewünscht, woraus der Oberbürgermeister erwiderte, daß darunter nur

3. Abtlg.

die Blutsverwandten als Berechtigte nach dem Erwerber ver- standen seien, und daß die Gräber nicht als veräußerliche und übertragbare Sachen behandelt werden dürften. Aus der Versammlung wurde gewünscht, daß die Frage, wie die früher erworbenen Gräber zu behandeln seien, der Juristenkommission vorgelegt werde, da keineswegs Klarheit darüber herrsche, ob sie nicht für ewige Zeiten erworben seien. Dies führte zur Vertagung der Beschlußfassung. Es wurde aber zuvor noch beschlossen, zur Verhinderung von Mißbräuchen, die Verwaltung zu ermächtigen, die Erwerbs- urkunden von Gräbern schon von jetzt an mit dem Vermerk zu versehen, daß Ankäufer sich den in einer der nächsten Sitzungen zu fassenden Bestimmungen über die Zeitdauer des Verkaufs zu unterwerfeit haben. Eure Verleihung von Grab- stellen „für alle Zukunft" hat daraufhin seit dem 4. September 1862 nicht mehr stattgefunden. In der Sitzung v. 16. Okt. 186278) wurde berichtet: Die vereinigten Juristen- und Polizeikommissionen sind der Ansicht gewesen, daß eine Vereinbarung mit den Berech- tigten der bereits verkaufte» Gräber keinen Erfolg verspreche, sowohl wegen der Schwierigkeit der Feststellung der Berech- tigten wie deswegen, weil diese sich in ihrem unbedingten Besitze nicht freiwillig beschränken, sich nicht für den Ge- brauch der angekanften Gräber neue Abgaben würden selbst auflegen wollen. Die Kommissionen führen in ihrem Bericht aber dann aus: „Die bisherigen Konzessionen sind allerdings nur Kon- zessionen und übertragen kein Eigentum, aber hin- sichtlich der Dauer sind sie keineswegs beschränkt, sondern nur in der Art der Ausübung, nur durch die Bedingung, daß sie der Bestimmung des konzedierten Platzes mtb dem Zwecke und der Würde des Kirchhofs gemäß gebraucht werden müssen." Es wird dann weiter darauf hingewiesen, daß derartige, der Zeit nach unbeschränkte Konzessionen an sich dem Gesetze nicht widersprechen und auch in Frankreich erteilt würden. Das Pariser Reglement v. 8. Dezember 1829, genehmigt durch König!. Verordnung v. 5. Mai 1831, enthalte in dem 8 3 Bestimmungen über die concessions perpfituelles pour 78) Verhandl. der Stadtv.-Vers. 1862 S. 374.

3. Abtlg.

— 45

fondations de st'pultures soit individuelles, soit de fa- mille, und die Urkunden seien ausgestellt, als concessions ä perpötuitö de terrain dans le ciinetiere de etc. Es heiße in den letzteren: „Le terrain dont la concession est faite par le present arrete ne pouvant jamais etre mis dans le commerce ni par consdquent 6tre cede en au- cun cas ä des tiers, tonte stipulation est interdite ä cet egard tont peine de nullite.“ Dabei betrügen die Preise für jeden Meter bis zu 2 m 250 Ircs., von da an bis zu 4 m 500 frcs., bis zu 6 m 750 frcs. und über 6 m 1000 frcs. für jeden Meter. Das Reglement setze als selbstverständlich voraus, daß die Grabstellen nicht in den Handel kommen könnten, teils wegen der Eigenschaft derselben als Teile eines Kirchhofs, teils aus der Bestimmung des Gesetzes, daß sie nur gebraucht werden dürften von den Erwerbern: „pour y fonder leur sepulture et celle de leurs pa- rents et successeurs“. Die Kommissionen schlossen hieraus, daß Grabstellen ans eine beschränkte Dauer verliehen werden könnten und der neue Entwurf auf die bereits unbeschränkt verkauften nicht angewendet werden könne. In der Versammlung v. 13. November 1862 79) hob der Berichterstatter hervor, daß man entgegen der Ansicht der Regie- rung der Auffassung sein müsse, daß das jetzige Reglement allerdings eine Konzession auf ewige Zeit erteilt habe — möge man das konzedierte Recht Eigentum oder Benutzungs- recht nennen, daß das Recht ein it it beschränktes sei, und daß es der bestehenden Gesetzgebung keineswegs widerspreche, ja, daß es in dem Mutterlande unseres Rechts, in Frankreich, also ge- handhabt werde. Daraus folge, daß es durch Abänderungen des Reglements nicht beschränkt werden könne. Da der Kom- munalverwaltnng die Polizei auf dem Gottesacker zustehe, so habe sie aber zu sorgen, daß derselbe in würdiger, seinem Zwecke entsprechender Weise erhalten werde, und daß sie folgeweise zu verhüten habe, daß einzelne Gräber verödet und verwüstet daliegen und die Denkmale verfaulen und zerfallen. 79) Verhandlungen 1862 S. 396 ff.

3. Abtlg.

— 46 - Die Frage der früher abgegebenen Gräber wurde in der Diskussion nicht weiter berührt, im übrigen fanden die Kommissionsanträge (Konzessionserteilung auf 50 Jahre) Annahme. Nachdem die Regierung den ihr zur Genehmigung vor- gelegten Verordnungsentwurf insoweit beanstandet hatte, als zwischen Familiengrabstätten und einzelnen, dauernd der be- treffenden Leiche gewidmeten Grabstellen unterschieden werden müsse, da nach den gemachten Beobachtungen bei letzteren meist nicht die Absicht des Erwerbers sei, sie für sich und seine Verwandten oder Nachfolger zu erwerben, sondern nur einer bestimmten Leiche an gewähltem Platze eine vor aller Antastung sichere Ruhestätte zu beschaffen, daß hiernach die Höhe der für Gräber zu zahlenden Beträge geregelt werden müsse, beschloß die Versammlung am 23. Juli 1863 folgende Fassung des Reglements: 8 9: „Wer ein einzelnes Grab außerhalb der gewöhnlichen Reihe der Gräber an der von der Stadtverwaltung zu bezeichnenden Stelle sich sichern und die Befugnis er- halten will, daß diese Grabesstelle nach Ablauf von 15 Jahren unberührt bleiben soll, zahlt für ein Grab in der ersten Reihe 20 Thaler, für eines in der zweiten Reihe 10 Thaler an die Stadtkasse." Nach Ablauf der ersten 30 Jahre ist gegen Zahlung der Hälfte des Kaufpreises eine Erstreckung der Benutzungs- srist um 30 Jahre zulässig, unb so fort für jeden in späterer Zeit ablaufendeu Turnus. Unterbleibt die Anzeige der beabsichtigten Verlängerung, so erlischt das Recht auf die Grabstelle. Nach Abs. 3 dürfen in den Gräbern nnr der Ehegatte oder die Erben desjenigen, für den das Grab erworben ist, beerdigt werden. Im § 10 wird sodann im Anschluß an Art. 10 u. 11 des Orninal-Dekrets der Erwerb von sechsstelligen Familien- gräbern geregelt, in der Weise, daß außer dem Preise der einzelnen Gräber 100 Thaler an die Armenkasse zu zahlen sind, mit dem Vorbehalt der Unübertragbarkeit. Nach Z 11 dauert das Benutzungsrecht 50 Jahre und kann wie bei den Einzelgräbern um jedesmal 50 Jahre er- neuert werden.

3. Abtlg.

47 —

Seit diesem Tage ist die Erwerbsurkunde derart gefaßt, daß iu derselben zunächst die §§ 8—12 des Beerdigungs- reglements mitgeteilt und daran die Bescheinigung ange- schlossen wird: „Dem .... wird hiermit bescheinigt, daß . . . durch die an die Stadtkasse geleistete Zahlung von . . . Thalern die Benutzung der auf dem städtischen Begräbnisplatze zu Melaten unter .... Nr.eingetragene Be- gräbnisstätte von 7 Fuß lang und 8 '/s Fuß rheinisch breit nach den obigen Bestimmungen des Begräbnis- reglemeuts erworben hat." Durch die späteren Begräbnisorduungen v. 21. Juli 1892 und 20. Juni 1907 bezw. den der letzteren angehängten Tarif sind in der Hauptsache die Preise der Privatgräber anderweit bestimmt worden. Neu ist in der ersteren 80j die Streichung des Satzes, daß der Friedhof zur Beerdigung von Leichen aller christlichen Konfessionen bestimmt sei. Der Bezirksausschuß hat diesen Satz im Hinblick auf das Orairial-Dekret beanstandet, wonach die Gemeinde verpflichtet sei, für alle in ihrem Bezirke vorzunehmenden Beerdigungen zu sorgen habe. Es hat daher jetzt jedes Mitglied der poli- tischen Gemeinde Anspruch auf den Friedhof zu Melaten *0. Neu ist ferner der § 17. Nach ihm hört das Be- nutzungsrecht an Privatgräbern vorzeitig auf: 1. von dem Zeitpunkt, wo der Friedhof seiner Bestimmung entzogen wird, in welchem Falle die Stadt für jeden unbelegt gebliebenen Platz für den Rest der Konzes- sionszeit einen entsprechenden Platz auf einem anderen städtischen Friedhof unentgeltlich zu überweisen hat; 2. bei ausschließlicher Einführung einer anderen Bestattungsart; 3. bei Vernachlässigung der Unterhaltung der Grabstätten und des Zubehörs nach unberücksichtigt gebliebener dreimaliger schriftlicher Aufforderung, deren dritte die Androhung der Entziehung des Platzes enthalten muß. 8 18 bestimmt Näheres über das Recht der Entfernung der Denkmäler bei Erlöschen des Anrechts auf das Grab und bei Vernachlässigung der Unterhaltung.

M) Verhandl. der Stadtv.-Vers. 1892 S. 315. b>) Pieper S. 53.

3. Abtlg.

Das neueste Muster der Erwerbsurkunden lautet nunmehr: „De .... wird bescheinigt, daß d . . . selbe durch die an die städtische Friedhofskasse Melaten geleistete Zah- lung von ... M das Recht zur Benutzung der auf den: Friedhose Melaten belegenen Grabstätte Flur ... Nr.... gemäß den umstehenden Bestimmungen der Begräbnisord- nung für die Dauer von 30 Jahren, beginnend am heutigen Tage, erworben hat." Absatz 2 betrifft Nachzahlung von Gebühren bei Be- erdigung von Personen, die außerhalb Cölns ihren Wohn- sitz gehabt haben. Die Begräbnisordnungen bieten hiernach ebensowenig wie das Dekret einen Anhalt für die Übertragung von Eigen- tum an der Grabstätte. Für die Reihengräber wie für die Erwerbungen von Privatgräbern nach dem 4. Sept. 1862 kann dies überhaupt nicht zweifelhaft sein. Seit jenem Tage ist keine Verleihung „für alle Zukunft" mehr erfolgt, viel- mehr ausdrücklich nur ein zeitlich beschränktes Benutzungs- recht an den im Eigentum der Stadt verbleibenden Boden- flächen verliehen worden, ein Recht, das unveräußerlich ist, auf einen bestimmten Kreis erbberechtigter Personen unteil- bar übergeht, dessen Ausübung an die Vorschriften der Fried- hofsordnung hinsichtlich Ausschmückung und Wiederbelebung der Grabstellen gebunden ift82). Aber auch bei den „auf alle Zukunft" vor dem 4. Sept. 1862 verliehenen Privat- gräbern ist den Erwerbern und deren Erben kein „Eigentum" an der Grabstätte gewährt worden. Einer solchen Anschau- ung könnte zwar Nahrung geben die zeitlich unbeschränkte Verleihung des Rechts wie die Wortfassung des Reglements von 1829 und die auf Grund desselben ausgefertigten Er- werbsurkunden, die von „eigentümlichem Erwerb" sprechen. Darauf sind auch zurückznführen der Vorschlag in der Ver- sammlung des Gemeinderats vonr 17. Juli 1852, statt eines „Verkaufs" in der Folge nur eine „Vermietung" von Gräbern auf 30 Jahre eintreten zu lassen; ferner die Ausführungen des Oberbürgermeisters vom 4. Sept. 1862, der die Mei- nung vertrat, daß der „Ankäufer" der Grabstelle „sie eigen- tümlich" erwerbe, daß sie als „wirkliches Eigentuni" auf ihn übergehe, obwohl die Verwaltung in dem an die Regierung w) Dronke, Rhein. Privatrecht II, 329.

3. Abtlg.

— 49 —

vorher erstatteten Bericht ausgeführt hatte, daß trotzdem kein Eigentum an dem Grund und Boden der Grabstelle über- tragen werde, sondern der Erwerber nur inbezug auf die Stelle das ausschließliche Recht der Beerdigung erlange. Diese Auffassung ist zutreffend. Von einem Eigentums- erwerb am Grund und Boden der Grabstelle kann auch bei den ewigen Gräbern keine Rede sein. Denn es handelt sich immer nur um ein an einer ros extra commercium, dem öffentlichen Friedhöfe, bestelltes Recht. Dieses Recht wurde nach dem Dekret wie nach den Begräbnisreglements vom Jahre 1810 und 1829 aus dem „allgemeinen Kirchhofe" nur zur Gründung eines Begräbnisses verliehen. Das Wesen der Verleihung bestand nicht darin, daß die Beerdigung in dem „Privatgrab" auf Grund einer anders gearteten Be- fugnis als wie in einem gewöhnlichen „Reihengrab" erfolgte. Der Vorzug bestand vielmehr mir darin, daß sie an einem „besonderen Platz" (Reglement 1810 Art. 2) erfolgte, und daß eine Wiederbelegung zu fremden Beerdigungen nicht erfolgen könnte, die Grabstelle vielmehr den Mitgliedern der Familie des Erwerbers (Reglement 1829 § 9 Abs. 2) Vor- behalten bleiben sollte. Hätte es sich um eine Veräußerung eines Grundstücks gehandelt, so hätte es der Genehmigung der Aufsichtsbehörde sowohl nach französischem wie nach späterem preußischem Recht 8:\j bedurft, die aber niemals für erforderlich erachtet oder eingeholt worden ist. Ebensowenig wie vom Eigentum kann von einenl servitntühnlichen Recht am ewigen Grabe die Rede sein. Einmal, weil nach rhein. Recht an Grundstücken, die nicht im Verkehr sind, private Benutzungsrechte nur „als widerruflicher Vorteil, nicht als Servitut" bestellt werden könnten. „Das eingeräumte Recht durfte die Sache nicht selbst ergreifen, wie die Servitut als dingliches Recht und „tlernernbrernent des Eigentums" es tilt"84). Eine Grunddienstbarkeit könnte zudeni beim Mangel eines herrschenden Grundstücks ohnehin nicht vvrliegen. Ein Nießbrauchsrecht für eine Person hätte aber höchstens nur auf deren Lebenszeit bestellt werden können. 83) Güthe, GBO. II, S. 1444; Kammergericht in KGJ. 21 A 127; OLG. 4, 66; Städteordimng für die Rheinprovinz v. 15. Mai 1856, GS. 406. 84) Zachariae-Crome I, § 219 und Sinnt. 2 daselbst, S. 658. Archiv. N. F. 9. (111.,

3. Slbtlg.

50 —

Das Recht ist also ein schuldrechtliches, und zwar ein aus Benutzung des Grabes gegen Entgelt gerichtetes. Es nähert sich, wie man mit Gareis annehmen muß, der Miete, wobei die Vertragsteile von der sonst begriffsmäßigen zeit- lichen Begrenzung (Art. 1709 0. c.) abgesehen haben. Im übrigen finden seine Besonderheiten ihre Erklärung durch die Eigenart des Charakters und seine enge Verbindung mit dem öffentlichen Recht, die sich im Rechtsverkehr sonst nicht wieder- holt. Mit der hier vertretenen Auffassung steht in Überein- stimmung die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Cöln^°) und des Reichsgerichts bch. In dem Urteil RheinArch. 80, 11 nimmt das OLG. an, daß an den Kirchhöfen als ro8 extra commercium die Bestellung besonderer Nutzungsrechte zulässig ist, wenn deren Inhalt dem Zwecke, dem die Kirchhöfe dienen, nicht zuwider- läuft (RG. 12, 284; 7, 137). Das krairial-Dekret gestatte, so führt das Urteil ans, aber ausdrücklich im Art. 10 die concessions de terrains usw., und Art. 16 spreche ebenso von lieux de sdpulture, qui appartiennent aux particuliers. Den damals klagenden Berechtigten sei vertraglich (am 13. Juni 1840) eine Grabstelle eigentümlich übertragen worden, .... die eingeräumten Befugnisse bildeten hiernach einen Gegenstand des bürgerlichen Rechts. Das übertragene „Benutzungsrecht" sei seinem Wesen nach unteilbar, stehe allen Berechtigten in gleichem Maße zu, sei lediglich von der Bedürfnissrage abhängig und an die Bestimmung der Be- gräbnisordnung gebunden. In dieser Entscheidung, der das Reichsgericht a. a. O. im Ergebnis Beitritt, erscheint die Heranziehung des Art. 16 des Dekrets unzutreffend, denn dieser Artikel betrifft Grab- stätten auf wirklichem Privateigentum, die außerhalb des Kommnnalfriedhofs zugelassen sind, wenn der gesetzlich er- forderte Abstand von dem bewohnten Orte gewahrt ist. Das Urteil des OLG. vom 23. Juni 1890 erläutert den Begriff des Nutzungsrechts dann weiter dahin, daß auf die Ausdrucksweise der Erwerbsurkunde (eine solche vom 17. März 1851 stand in Frage), die von einer „eigen- st) OLG. Cöln im RheinArch. 80, 11; 81, 105 (Urt. v. 20. New. .1888 und Urt. v. 23. Juni 1890). RG. im RheinArch. 80, 101 (Urt. v. 16. April 1889).

3. Abtlg.

51 —

tiunlidjeu" Übertragung und der Entrichtung des Kauf- preises spreche, ein entscheidendes Gewicht nicht zu legen sei. Denn zu einer Überweisung zu Eigentum sei die Stadt weder nach dem Dekret, noch nach dem Reglement vom 25. März 1829 befugt gewesen. Der Sinn der un- korrekten Ausdrücke sei nach Absatz 2 der Erwerbsurkunden offenbar der, daß sie nur die Benutzung der Grabstätte dem Erwerber für ihn und seine Angehörigen gegen die geleistete Entschädigung znsichern wollte. Was schließlich die Frage nach der Endigung des Grabbenutzungsrechts anlangt, so führt die Begräbnis- ordnnng v. 21. Juli 1892 zum erstenmal als vorzeitige Be- endigungsgründe des Benutzungsrechts im § 17 folgende 3 auf: a) Schließung des Friedhofs; b) ausschließliche Einführung einer anderen Bestattungsart; o) Entziehung der Grabstätte wegen andauernder Vernach- lässigung der Unterhaltung. Zu ihnen tritt als weiterer Beendigungsgrund für die Erwerbungen seit dem 4. Juli 1862 der Ablauf der Ver- leihungszeit. Die bis zu diesem Tage auf alle Zukunft verliehenen Rechte unterliegen nicht der Beendigung durch Zeitablauf und mangels rückwirkender Kraft jener Vorschrift ebensowenig der außerordentlichen Entziehung wegen Vernachlässigung des Grabes oder wegen ausschließlicher Einführung einer anderen Bestattungsart. Zweifel können aber obwalten, ob das ohne Zeitbeschränkung erteilte Grabbenutzungsrecht durch Schlie- ßung des Friedhofs Melateu erlischt. Daß eine Schließung des Friedhofs rechtlich zulässig ist, daß sie aus Gründen der Wohlfahrtspolizer namentlich wegen gesundheitsgefährdender Nähe des Friedhofs zu Wohnvierteln der sich rasch und stetig räumlich entwickelnden Stadt not- wendig werden kann^Z, ist schon hervorgehoben worden. Die Allerhöchste KabOrdre vom 8. Jan. 1830, die die anderweite Verwendung des geschlossenen Friedhofs erst nach 40 Jahren zuläßt, enthält keine Vorschrift über die Wirkung der Schließung auf das Recht an fristlos verliehenen Grab- stätten. 87) Vgl. Meunier S. 110; Ministerialverfügung v. 28. April 1845 (MinBl. für die innere Verw. S. 160).

3. Abtlg.

52 -- Man wird aber zunächst davon ausgehen müssen, daß, wenn eine Schließung des Friedhofs aus Rücksichten des öffentlichen Wohles erfolgen muß, das private Benutzungs- recht an einzelnen Grabstätten einen Hinderuugsgrund für die Schließung nicht bilden kann. Das private Nutzungsrecht muß dann notwendigerweise dem stärkeren öffentlichen Recht weichen. Seine Ausübung wird unmöglich, und zwar infolge einer ihm von vornherein innewohnenden Beschränkung, die darin liegt, daß es an einem Teile des öffentlichen Friedhofs bestellt war. Mit dem Augenblick, wo das Grintdstück diesen Charakter verliert, erlöschen auch die darauf gegriindeten Privatrechte 88i. Dies erklärt sich aus der auf dem Gebiete des Friedhofs- wesens vielfach bestehenden Gebundenheit der privaten Rechte an die öffentlich-rechtlichen Vorschriften, weshalb dann auch das Grabbenutzungsrecht vielfach als ein subjektiv öffentliches Recht angesehen wird^ch. Daß die Verleihung auf „alle Zeit", auf „ewige Zeit" erfolgt ist, steht dem nicht entgegen. Damit ist nur der Gegensatz zu den Reihengräbern zum Aus- druck gebracht, die nach Ablauf der Verwesungsfrist der Wiederbelegung durch den F r i e d h o f s e i g e n t ü m e r anheim fallen. Verfehlt würde auch erscheinen der Hinweis auf die KabOrdre v. 17. Okt. 1822 und die MinVerf. v. 28. April 184590). In ihr ist auf die Vorstellung einer Besitzerin eines Erbbegräbnisses verfügt, daß, „wenn Mangel au Raum die Schließung des Friedhofs nötig gemacht habe, dieser Grund bei Erbbegräbnissen wegfalle; wenn sie aber der Ge- sundheit wegen geschehen sei, so könnten die Gründe dafür nicht so überwiegend und dringend sein, um den Besitzern von Erbbegräbnissen oder verkauften Plätzen geradezu ihr Eigentum zu nehmen, es sei vielmehr die Beerdigung und Beisetzung in eigentümlichen Rnhestütteu und Erbbegräbnissen der geschlossenen Friedhöfe nach wie vor zu gestatten." Die Ordre ist, wie das OBG.91) zutreffend ausführt, aus Anlaß eines Spezialfalles und zur Entscheidung des- Haupt S. 36. bd) Vgl. Haupt S. 37 zu Note 3 u. 4. IJ<J) Kamptz Slum. 7, 85; MinBl. für die innere Verw. 160. 91) OVG. 6, 367.

3. Abtlg.

-- 53 —

selben ergangen und demgemäß nicht als Gesetz publiziert, ist also auch nicht Gesetz. Sie steht inhaltlich aber auch, wie das OVG. hervorhebt, „mit dem allgemeinen Rechts- zustande im Einklang, indem sie den Unterschied darlegt zwischen den allgemeinen Begräbnisplätzen und Erbbegräb- nissen, bei denen das Private Recht der Familien auf deren Benutzung zur Geltung kommt". Dieses „Recht ist aber • nicht von jeder polizeilichen Kontrolle" befreit, die auch hier „zu Einschränkungen des freien Gebrauchs des Privateigen- tums zur Abwendung von Gefahren vom Publikum führen kann". Die KabOrdre nötigt nicht zu der Auslegung, daß die Benutzung der Erbbegräbnisse überhaupt der polizeilichen Aufsicht entrückt sein sollten. Ihre Benutzung kann daher untersagt werden, wenn es die Abwendung gemeiner Gefahr nach den besonderen Verhältnissen eben dieser Begräbnisstätte gebietet. Dies folgt auch aus dem Schlußsätze der Ordre, der bestimmt, daß, wenn unbekannte Gründe gegen die Weiter- benutzung jener Gräber eintreten, weitere Anzeige erwartet werde. Die Frage, ob und welche Rechtsbehelfe den Nutzungs- berechtigten gegen die Schließung des Friedhofs zustehen, bietet insoweit keine Schwierigkeiten, als gemäß §§ 127 ff. LVG. gegen die Schließung selbst als eine polizeiliche Ver- siigung, abgesehen von einer Dienstaussichtsbeschwerde, zunächst der Verwaltungsweg (Beschwerde bei der Verwaltungsbehörde bezw. Klage bei den Verwaltungsgerichten) eröffnet ist. Die Klage wird wegen Nichtvorliegens der Gründe nach Abs. 3 des § 127 LVG. voraussichtlich ohne Erfolg bleiben. Der Rechtsweg aber, d. i. die Klage vor den ordentlichen Ge- richten, ist gegen die Verfügung nicht gegeben (vgl. v. Bran- chitsch, Bd. I S. 195; Stölzel, Rechtsweg, S. 207 und Anm. 1 das., S. 214; § 13 GVG. und Komm. dazu). Der dies aussprechende § 1 des Ges. v. 11. Mai 1842 — vgl. Stölzel a. a. O. S. 424 — ist noch in Geltung, während der K 2 des Ges., der den Rechtsweg ansnahmsweise zuließ, wenn die Befreiung von einer durch eine polizeiliche Ver- fügung auferlegten Verpflichtung auf Grund einer besonderen gesetzlichen Vorschrift oder eines speziellen Rechtstitels, z. B. Privileg oder Vertrags, behauptet wurde, durch Abs. 4 des 8 127 LVG. aufgehoben ist. Ein Fall des 8 2 des Ges.

3. Abtlg.

— 54 —

v. 11. Mai 1842 würde aber auch nicht gegeben gewesen sei», da die Schließung des Friedhofs als eine eine Verpflichtung anferlegende Verfügung nicht an/,»sehen ist. In Betracht könnte weiter kommen ein Entschädigungs- anspruch nach § 4 des Ges. o. 11. Mai 1842, für den der Rechtsweg an sich eröffnet sein würde (vgl. Stölzel a. a. O. S. 219 ff.). Er hätte zur Voraussetzung, daß das Bestehen der polizeilichen Verfügung selbst nicht angetastet wird, und es inüßte ein „Eingriff in Privatrechte gescheheil sein, für welchen nach den gesetzlichen Vorschriften über Ansopferilngen der Rechte und Vorteile der einzelne», im Interesse des All- gemeinen, Entschädigung gewährt werden muß". Ob diese Voraussetzungen des Entschädigungsanspruchs gegeben sind, ist zweifelhaft. Daß das Benutzungsrecht am „elvigen Grabe" zwar als ein Privatrecht anzusehen ist, wurde schon ansge- führt. Daß aber ein „Eingriff" in dieses erfolgt, wenn in- folge Schließnng des Friedhofs das Benntzungsrecht eine seinem Wesen entsprechende Beendigung erfährt, wird man incht zugestehen können. Der Entschädigungsanspruch würde aber weiter eine besondere Vorschrift des geltenden Rechts erfordern, wonach für den „Eingriff" in das Benutzungsrecht eine Entschädigung geleistet werden müßte (vgl. Stölzel a. a. O. S. 220; RG. 79, 430; 41, 108 ff.). An einer solchen Vorschrift ermangelt es. Der 8 75 Einl. z. ALR. hat hier keine Geltung erlangt. Der Art. 545 0. c. ist nicht mehr in Geltung, auch nicht auf dem Umwege über den Art. 133 EGBGB-, 'der zwar die landesgesetzlichen Vorschriften über das Grabbenutzungsrecht aufrecht erhält. Nicht diese stehen aber hier in Frage, sondern vielmehr die Entschädigungs- grundsätze bei Eingriffen durch eine polizeiliche Verfügung. Eine dem Art. 545 0. c. entsprechende Vorschrift ist in dein BGB. nicht enthalten. Daß ferner die KabOrdre vom 17. Okt. 1822 als allgemeine Gesetzesvorschrift nicht anzusehen ist, ist schon dargelegt. Eine entsprechende Anwendung der Grundsätze, die beim Schadensersatz wegen Verletzung von Anliegerrechten an öffentlichen Straßen angewendet werden (vgl. Gruch. 41, 45; 44, 970; 45 964; PrVerwBl. 20, 183), verbietet sich wegen der völligen Verschiedenheit der Rechtslage. Hier handelt es sich um das Erlöschen eines Benutzungsrechts an einem Platze, der aufhört ein Friedhof

3. Abtlg.

— 55 —

zu sein. Ein Anspruch auf Fortbestand des Friedhofs ist in dein Benutzungsrecht nicht enthalten. Das Anliegerrecht wird aber auf die Fiktion eines stillschweigenden Vertrags zwischen dem Anlieger und der Gemeinde gegründet, der gerade die Erhaltung der Straße zum Gegenstand hat. Eben- sowenig könnte ein Entschädigungsanspruch aus dem Enteig- nungsgesetz v. 11. Juni 1874 hergeleitet werden, da ein Fall der Enteignung nicht gegeben ist. (Sin Bruch des Ver- trags, auf dem das Benutzungsrecht beruht, kommt gleich- falls nicht in Frage, da die Bedingung der Beendigung des Rechts durch die Schließung des Friedhofs von vornherein in die Vereinbarung eingeschlossen >var. Desgleichen scheidet eine Haftung ans unerlaubter Handlung aus. Ein Eingriff durch eine polizeiliche Verfügung kann niemals als eine un- erlaubte Handlung nach privatrechtlicheil Grundsätzen auf- gefaßt werden, da die polizeiliche Verfügung ans öffentlich- rechtlicher Grundlage beruht. Schließlich würde sich noch fragen, gegen wen die Klage, ihre Berechtigung nilterstellt, zu richten wäre. Gegen die Polizeibehörde bezw. gegen den Staat als Urheber der Ver- fügung kann sie nicht gerichtet werden (vgl. Stölzel a. a, O. S. 223 und Anin. 18 das.). Zn richten lväre sie vielmehr gegen den nur „Begünstigten" (Stölzel S. 223, 221). Als solcher könnte nur die Stadtgemeinde Cöln in Frage kommen; ob sie aber als durch die Schließung des Friedhofs „be- günstigt" angesehen werden könnte, möchte mit Fug bezweifelt werden dürfen, schon angesichts der dadurch bedingten Mehr- kosten für die Schaffung des Ersatzfriedhofs und des Ver- bots, den geschlossenen Friedhof vor Ablauf von 40 Jahren anderweit zu verwenden (KabOrdre v. 8. Jan. 1830). Je- doch soll nicht verkannt werden, daß diese wirtschaftlichen Gesichtspunkte allein nicht entscheidend sein können und man zur Begründung der Passivlegitimation der zur Einrichtung und Unterhaltung des Friedhofs verpflichteten Gemeinde wohl darauf Hinweisen kann, daß sie schon deshalb die Begünstigte ist, weil die Schließung des Friedhofs zur Förderung des öffentlichen Wohles erfolgt, wenn sie auch materielle Opfer erfordert. Mangels einer vertraglichen oder gesetzlichen Grund- lage besteht auch kein Ersatzanspruch auf Gewährung einer

3. Abllg.

- 56 -

anderen entsprechenden Grabstätte ans dem neuen oder einem anderen Friedhofe. Die Bestimmung in § 17 a der Begräb- nisordnung v. 21. Juli 1892, wonach bei Schließung des Friedhofs für jeden u n b e l e g t gebliebenen Platz dem Be- rechtigten für den Rest der Konzessionszeit ein entsprechender Platz auf einem anderen Friedhof unentgeltlich überwiesen wird, findet nur auf u n b e l e g t e, und zwar auf b e st i m m t e Zeit gewährte Grabstellen Anwendung, aber nicht auf sog. ewige Gräber. Desgleichen würde die Berufung auf das bei der Umlegung von Leichen im Anfang der 1890er Jahre be- obachtete Verfahren verfehlt sein. Damals handelte es sich um die Geradelegnng der Friedhofsmauer in der Nähe der Kapelle auf dem alten Friedhofe zu Melaten zwecks Er- breiterung der Aachener Straße. Diese war am 12. Febr. 1890 von der Kommission für öffentliche Anlagen und Fried- höfe gewünscht und dem Friedhofsverwalter die Verhandlung mit den Besitzern der Privatgrabstellen auf dem vorspringen- den Teile übertragen worden. Es handelte sich um 44 Stellen von 24 Besitzern^). Am 15. Mai 1890 berichtete der Verwalter, daß die Besitzer von 8 Stellen sich noch ablehnend verhielten, während die übrigen von 36 Stellen der Umlegung zustimmten unter den Bedingungen: 1. der Zuweisung eines gutgelegenen Grabes gleicher Quali- tät, entlang der Flur D Vl von Nr. 67—104 als dem Wege, der demnächst sicheren Anschluß an den alten Fried- hof enthalten sollte; 2. der Übernahme aller Kosten der Verlegung der Leichen, der Beschaffung ev. nötiger neuer Särge, der Versetzung und ev. Erneuerung der Grabmäler einschl. Fundamentie- rung, der Erneuerung der Bepflanzung, auf Kosten der Stadt; 3. der Ausführung aller Arbeiten durch die Stadt, ohne Be- lästigung der betreffenden Familien. Die alten „Kauftitel" sollten eingezogeu und dann die Nummern der neuzugewiesenen Stellen eingetragen werden. Die Kosten wurden auf 5000 M veranschlagt. Dem Wunsche der Kommission, daß den Besitzern der „Gräber auf ewige Zeiten" Gräber auf dem alten Fried- !>2) Pieper S. 49; reponierte Akten der Abteilung 15: Abt. III Unterabteilung 1 Nr. 6 Bd. II Bl. 143 a/203.

3. ?lbtlg.

- 57 Hofe zugewieseu werden möchten, konnte nach dem Berichte des Verwalters nicht entsprochen werden, da „ans dem alten Friedhöfe keine geeigneten Grabstellen mehr vorhandeil" waren. Am 6. Nov. 1890 wurde darauf vou der Stadt- verordnetenversammlung die Umlegung der betreffenden Gräber unter entsprechender Kreditbewilligung genehmigt. Der Ver- cinbarinig sind später auch die anfänglich widersprechenden Besitzer beigetreten. Die in Betracht kommenden Grabstellen waren nur zum Teil solche von „ewiger Dauer". Aber auch bei diesen kann aus der Verleihung von Ersatzgräbern bezw. der für einige erfolgten Rückzahlung des Erwerbspreises nicht geschlosseil werden, daß gleiche Ansprüche auch bei Schließung des Friedhofs gerechtfertigt sein würden. Denn es hat sich — wie einleuchtet — um die Schließung des Friedhofs damals nicht gehandelt, sondern nur um die Verlegung einzelner Gräber, die zu einer Beendigung des Grabbenutzungsrechts nicht führen konnte. In der damals versuchten und durch- geführten Einigung mit den Grabesberechtigten lag daher kein Anerkenntnis eines Ersatzanspruchs für den Fall der Schließung des Friedhofs. Erst recht nicht ist daraus ein Rechtsgrnnd für spätere Ansprüche aus der Schließllng des Friedhofs herzuleiten. III. Das Recht am Inhalt und derAusstattung des Grabes^»). Der Inhalt des Grabes umfaßt die Leiche, die dem Toten mitgegebenen Sachen und den Sarg. Nach rheinischem Recht konnte der menschliche Leichnam, soweit der Verstorbene nicht bei Lebzeiten darüber ohne Ver- stoß gegen die guten Sitten verfügt hatte, nicht im Privat- eigentum stehen^). Auch für das Recht des bürgerlichen Gesetzbuchs nimmt man überwiegend an, daß der menschliche Leichnam nicht unter den Sachbegriff fällt, daß er vielmehr in niemandes Eigentum fte^t95). Ist der Leichnam in einem 93) Gareis, Recht am menschlichen Körper, Königsberger Festgeber >900, S. 59—100; daselbst SeuffBl. 70, 316 ff.; Haupt S. 50 ff. und die dortige eingehende Literaturnachweisung; Alff S. 28 ff. 94) Zachariae-Crome I, 307. 95) Staudinger I, 306 ff.; Haupt S. 50.

3. Abtlg.

— 58

Grabe beigesetzt, so wird mail nicht annehmen können, daß er Bestandteil des Grabes geworden ist. Die Öffnung des Grabes und die Entfernung von Leichenresten unterliegt ans polizeilichen Gründen der Erlaubnis des Oberbürgermeisters. Die Frage, ob gegen einen versagenden Bescheid als eine obrigkeitliche Anordnung der Rechtsweg zulässig ist, ist streitig. Die Unzulässigkeit des Rechtswegs vertritt Haupt (S. 55), während das RG. 71, 21 ff. die Zulässigkeit bejaht hat, in einem Rechtsstreit der Witwe eines Verstorbenen gegen die jüdische Gemeinde E. V. zu Bremen, der der Friedhof eigen- tümlich gehörte, mit der Begründung, daß die Genreinde keine Behörde sei und sie als Eigentümerin des Friedhofs bei besonders dringenden Gründen die Ausgrabung und Überführung einer Leiche nicht hindern könne. Diese Be- gründung würde für den Friedhof Melaten nicht zutreffen. In dem Urteil v. 13. März 1913 (IV 590/12) hat das RG. die Zulässigkeit des Rechtswegs ebenfalls bejaht, weil in dem Grabbenutzungsrecht auch das Recht zur Heraus- nahme der Leiche inbegriffen sei und »weil den Hinter- bliebenen das Recht zustehe, über den Leichnam, was nament- lich den Ort sowie die Art und Weise der Bestattung be- treffe, zu verfügen. In diesem Recht wirke das Recht der Persönlichkeit des Verstorbenen in gewissem Umfange als fortwirkend nach 96). Man wird der reichsgerichtlichen Auf- fassung beipflichten, aber anerkennen müssen, daß durch die Friedhofsordnung als Vertragsgrundlage ein anderes be- stimmt werden kann. Für den Friedhof Melaten fehlt es an einer solchen Vorschrift. Die Totengewänder, mit denen der Tote bekleidet ist, sind von den Hinterbliebenen dem Untergange gewidmet, bleiben aber nach Ansicht von Haupt bis zu diesem Zeit- punkte in deren Eigentum97). Hinsichtlich des Sarges") sind gleichfalls landesrecht- liche Vorschriften nicht gegeben. Nach dem Recht des BGB. würde der in die Grabesgrube versenkte Sarg an sich wesentlicher Bestandteil des Grabes und Eigentum des Grund- ob) Gareis S. 318. 97) Haupt S. 52 ff. 98) Haupt S. 56 ff.

3. Abtlg.

— 59

eigeutümers werden, wenn mail annimmt, daß er nicht nur zu einem vorübergehenden Zwecke mit dem Grund und Boden verbunden wird. Richtiger, weil natürlicher, erscheint es aber, sowohl sür die Totengewänder wie für den Sarg keine anderen Rechtsschicksale anzunehmen als für die Leiche. Denn beide sind nur für diese, und dazu bestimmt, mit dieser unter- zugehen. Mail wird daher auch für sie als Regel ausstellen können, daß sie von der Beisetzung an in niemandes Privat- eigentum stehen. Alsdann gelangt lilan auch zwanglos zu der Rechtsfolge, daß, wenn man mit dem RG- ein privates Recht der Hinterbliebenen auf Herausnahine der Leiche an- erkennt, auch die Entseruung des Sarges mit der Leiche zuzulassen ist. Die Ausstattung eines Grabes^) verbleibt nach 8 18 91 cv,.r{ 1009 der Begräbnisvrdnung v. 2q' 19^7 I33 EG-- BGB.) den Berechtigten, und geht erst in das Eigentum der Stadt über, wenn die unter a und b bezeichnte Frist abgelaufen ist. Man darf aus dieser Bestimmung schließen, daß die Stadt auch an früher errichteten Grabausstattungen Eigentum nicht in Anspruch nimmt.

*>) Vgl. dazu Haupt S. 62 ff.; Alfs S. 28 ff.; Gareis S. 314.

Streitfragen aus dem Gebiete des Weinrechts Von Landrichter Dr. E.Braun in Düsseldorf

3. Stetig.

— 60

Streitfragen aus dem Gebiete des (Ueinrecbts- Bon Landrichter Dr. G. Wraun in Düsseldorf. Inhalt: Zur Beurteilung des neuen Weingesetzes. Streitfragen: I. Wein und Most im Sinne des Gesetzes. II. Verschnitt von Wein mit Traubenmaische. HI. Die Zuckerungsfrage. IV. Das Wahrheitsprinzip in der Weinbezeichnung und seine Slusnahmen. Schluß: Allerhand Entscheidungen. Wenn auch das neue Weingesetz vom 7. April 1909 seine Vorgänger (v. 20. April 1892 und 24. Mai 1901) in der Zweckmäßigkeit seiner Bestimmungen durchweg über- trifft, so gibt doch die Fassung des Gesetzes an vielen Stellen zu ganz erheblichen Zweifeln und Meinungsverschiedenheiten Anlaß. Dies ist der Grund, daß in manchen Weinfachkreisen das neue Gesetz in Grund und Boden verdammt wird, ob- wohl man doch einsehen sollte, daß ein Gesetz, durch dessen Fassung die einander widerstreitenden Interessen der ver- schiedenen weinbautreibenden Gebiete des Deutschen Reichs und der in ihnen wiederum sich unversöhnlich bekämpfenden Fachgruppen auf möglichst neutralem Boden vereinigt werden mußten, kein Muster an Klarheit sein und nicht alle Einzel- fragen erschöpfend regeln konnte. Das ändert aber nichts an der großen Wertschätzung, die dem Gesetze schon allein deshalb entgegengebracht werden muß, weil es sich nicht mehr, wie seine Vorgänger, an das Nahrungsmittelgesetz an- lehnt, weil es niit dem Grenzzahlensystem aufgeräumt, das Wahrheitsprinzip in der Weinbezeichnung ausgebildet und die Weinkontrolle sachgemäß geregelt hat. Insoweit es dabei — zum Teil vielleicht absichtlich — die Entwickelung einzelner Grundsätze des Weinrechts, z. B. in der Zuckerungsfrage, der Rechtsprechung überlassen hat, hat dieselbe die Lösung dieser Aufgabe in den wenigen Jahren seit dem Inkraft- treten des Gesetzes im allgemeinen mit Geschick in die Hand genommen. Auf die Behandlung der an das Weingesetz an- schließenden Streitfragen durch die Rechtsprechung und meine persönliche Stellungnahme dazu, bin ich in ineiner vorjährigen

3. Abtlg.

— 61 —

Abhandlung („Das System des neuen Weingesetzes", Rhein. Arch. 110, 3 ff.) nur kurz eingegangen, wie das dem Zwecke jener s y st e m a t i s ch e n D a r st e l l u n g des Gesetzes ent- sprach. Heute möchte ich dagegen einige in der letzten Zeit besonders akut gewordene Streitfragen, die ich damals nur flüchtig erörtert habe, lauter Fragen, die in Rechtsprechung und Literatur noch nicht völlig geklärt sind, genauer erörterii. I. Bislang herrschte ziemlich allgemein (vgl. n. a. Zoeller Erl. 6 zu § 9 WG.) die Ansicht vor, daß Hefepreßwein im Gegensätze gu dem aus Zuckerwasser, Weinhefe, Weinsäure und Tannin bereiteten „Hefewein" Wein im Sinne des Ge- setzes sei und deshalb mit anderem Weine verschnitten werden dürfe. In diesem Sinne hat sich auch das Reichsgericht in den Entsch. v. 5. März 1906 und 12. Jan. 1907 (vgl. Veröffentlichungen des Kaiser!. Gesundheitsamts Beil. VIll D. 262 ff.) ausgesprochen. In der neueren Entscheidung v. 17. Okt. 1910 (Samml. d. Entsch. d. Kaiser!. Gesundheits- amts, 1, S. l) drückt es sich hingegen so unbestimmt aus, daß Zweifel daran entstanden sind, ob Hefepreßwein über- haupt noch als Wein im Sinne des 8 1 WG anzusehen ist. Dies zu verneinen, wäre aber durchaus falsch. Der Preß- wein, den das Reichsgerichtsurteil v. 17. Okt. 1910 im Auge hat, war aus „nicht ganz frischer, sondern überall auf- gekaufter, älterer und jüngerer Hefe von allen möglichen Weinen" hergestellt und deshalb zum Genüsse nicht geeignet. Ihm spricht daher das RG. mit Recht den Charakter eines „Getränkes" und damit von „Wein" im Sinne des Gesetzes ab und erklärt darum den Verschnitt von Wein mit solchem ungenießbarem Hefepreßwein für unzulässig. Anders liegt dagegen die Sache, wenn der Hefepreßwein, wie das regel- mäßig und bei reellen Betrieben ausschließlich zu geschehen pflegt, aus ganz frischer Hefe oder noch richtiger aus dem „Hefetrub" bereitet wird. Auch dann ist der beim Pressen ablaufende Wein minderwertig, aber er ist genießbar, also ein Getränk, und, weil er in seiner Zusammensetzung alle Bestandteile des Weines enthält, „Wein" i. S. des § 1 ff. WG., welcher mit anderem Weine verschnitten werden darf. Eine Bestrafung nach § 10 NMG , wie Günther u. Marschner

3. Abtlg. — 62 — zuK 9 WG. @.171 meinen, kommt in diesem Falle nicht in Frage, da die durch Zusatz von Hefepreßwein herbeigeführte Quali- tätsverschlechterung niemals als Verfälschung anzusehen ist. Wie ungenießbarer Hefepreßwein kein Wein i. S. des Gesetzes ist, so gilt das auch von jedem anderen Wein, wenn er infolge Verderbs (z. B. Stichigwerdens) ungenieß- bar geworden und daher kein „Getränk" mehr ist, wie es 8 1 WG. voraussetzt (vgl Urt. des RG v. 22. April 1912 Samml. der Entscheidung des KGA II S. 53). Auf ver- dorbenen Wein finden deshalb nicht die Vorschriften des WG. iwie etwa 8 13), sondern die des NMG. (vgl. insbesondere 8 10 Z. 2 das.) Anwendung. Ein anderes gilt für „ver- regneten Wein", d. h. Wein, der durch Verregnung der Traubenbottiche oder der Most- oder Weinbehälter verwässert ist. Solcher Wein ist entgegen den Vorschriften des § 4 WG. über die Kellerbehandlung hergestellt. Herstellung imb Inverkehrbringen desselben ist daher nach dem WG unzu- lässig und strafbar (vgl. 88 4, 13, 26 Z. 1; 29 Z. 6 WG. sowie Urt. des RG. v. 24. Febr. 1913 zu 1 D 1134/12). Neben dem Charakter als „Getränk" ist das „Her- gestelltsein durch alkoholische Gärung aus dem Safte der frischen Weintraube" wesentliche Eigenschaft des Weines im Sinne des WG. Hieraus ergibt sich nicht nur, daß der Traubensaft eine alkoholische Gärung durchgemacht haben muß, sondern auch, daß ihm das Resultat dieser Gärung, der Alkohol, nicht nachträglich entzogen sein darf. Fehlt das eine oder das andere dieser Erfordernisse, so ist das Erzeug- nis nicht Wein i. S. des WG. So wird in der Literatur zum neuen WG. von der herrschenden Meinung angenommen (vgl. Zoeller S. 13; Stenglein 4. Ausl. S. 697 Abs. 3 u. 6 zu ß 1 WG.; a. M. Windisch S. 9 zu 8 1 das.). Dies obwohl bei der Beratung des WG. in der 31. Kommission des Reichstags der Antrag, in 8 1 WG. das Wort „alko- holische" vor „Getränk" einzufügen, mit Rücksicht auf die Erklärung des Regierungsvertreters, es liege kein Grund vor, dem nach der Gärung entgeisteten Traubensaft die Be- zeichnung als „alkoholfreier Wein" zu versagen und die Be- reitung solcher Getränke dem Gesetze zu entziehen, abgelehnt wurde. Tatsächlich ist auf diese Weise dem entgeisteten Traubensaft die Bezeichnung „alkoholfreier Wein" ge-

3. Abtlg.

— 63

rettet worden, was wegen der regelmäßigen Minderwertigkeit solcher Fabrikate sehr zu bedauern ist, obwohl im Verkehr jeder weiß, daß darunter kein „Wein" zu verstehen ist. Im übrigen macht aber § 1 WG. bei sachgemäßer Auslegung, die sich nicht so sehr an Motive und Kommissionsverhand- lnngen, als an den Wortlaut und Geist des WG. zu halten hat, doch den Alkoholgehalt zu einer so wesentlichen Eigen- schaft des Weines, daß Traubensaft, dem der Alkoholgehalt ent- zogen ist, nicht als Wein i. S. des WG. gelten kann (vgl. auch Günther u. Marschner zu § 1 WG. S. 50 f.). „Alkoholfreier Wein" ist deshalb niemals Wein i. S. des WG., mag die Alkohol- sreiheit auf Entgeistung nach erfolgter Gärung oder aus Unter- drückung der Gärung beruhen. Auf „alkoholfreien Wein" der ersten Art sind daher nach der richtigen Meinung nur die Be- stimmungen des allgemeinen NMG. anzuwenden, beim „alkohol- freien Wein" der zweiten Art dagegen, der nur fälschlich so genannt wird (richtig dem pasteurisierten Most), kommt in Frage, ob aus ihn nicht etwa die Bestimmungen des WG. über Trauben- most (§§ 12, 2, 4 bis 9) Anwendung finden. Nach dem deutschen Sprachgebrauche ist Traubenmost der unter der Kelter abfließende Saft der Weintrauben, der seinem Wesen nach die Fähigkeit besitzt, durch alkoholische Gärung zu Wein zu werden. Es liegt kein Anlaß zu der Annahme vor, daß das WG. den Ausdruck „Traubenmost" in einenl anderen Sinne habe gebrauchen wollen. Dies um so weniger, als es, wie schon oben ausgeführt, die alko- holische Gärung zur Vorbedingung der Weinerzeugung nnb damit den Alkoholgehalt zur wesentlichen Eigenschaft des Weines macht. Hieraus folgt ohne weiteres, daß pastenri- sierter Most, d. h. Most, dessen Gärerreger (die Hefezellen) durch Erhitzung (Pasteurisieren) abgetötet worden sind, kein Most i. S. des WG. mehr ist. Wäre man beini Erlasse des WG. vom gegenteiligen Standpunkte ausgcgangen, so müßte dies mit Rücksicht aus den Sprachgebrauch und den Inhalt des § 1 WG. zum mindesten in den Motiven des Gesetzes zum Ausdruck gelangt sein. Das ist aber nicht der Fall, vielmehr besagen die Motive zu $ 10 des Entwurfs (jetzt ß 12 des Gesetzes), die ausdrückliche Erklärung der Anwendbarkeit der §§ 2, 4 bis 9 WG. auf Traubenmost könne überflüssig erscheinen, und empfehlen die Ausnahme

3. Abtlg. — 64 — dieser Bestimmung lediglich aus gesetzestechnischen Gründen, „weil die an einigen Stellen, insbesondere in $ 3, unent- behrliche Erwähnung von Most und Maische neben dem Weine zu der Folgerung führen könnte, daß die Vorschriften, in denen diese Erwähnung fehlt, nur auf fertigen Wein anznwenden wären". Die Motive wollen also offensichtlich den Most als Grundstoff der Weinbereitung schützen. Grund- stoff der Weinbereitung ist er aber nur solange, als er zur Herstellung des Weines taugt, mithin nicht mehr, wenn er der Gärfähigkeit durch Pasteurisieren endgiltig beraubt ist. Der Einwand, daß der pasteurisierte Most aber durch Zusatz von Hefe künstlich zu alkoholischer Gärung gebracht werden könne, ist nicht stichhaltig. Hefeznsatz ist nur zulässig, soweit die Kellerbehandlung des natürlichen Mostes es erfordert (8 4 WG.l, also insbesondere, um die Gärung zu beschleu- nigen und eine reine und glatte Gärung herbeizuführen, nie- mals aber, um das Substrat der Weinbereitung überhaupt erst gärfähig zu machen. Dies lassen auch die Bestimmungen der Bundesratsbekanntmachung v. 9. Juli 1909 zu §§ 4, 11, 12 WG. erkennen, indem nach ihnen Hefe nur in gewisser Menge und nur der T r a u b e n maische, dem Trauben inost oder dem Weine, nicht aber einem durch Pasteurisierung des Mostes gewonnenem Produkte und nicht, wie das hierzu nötig wäre, in beliebiger Menge hinzugesetzt werden darf. Ich komme demnach in jedem Falle zu dem Ergebnisse, daß der durch Pasteurisierung dauernd gärunfähig gewordene Most, kurz gesagt der pasteurisierte Most nicht als Most i. S. des Gesetzes, vielmehr als ein nicht unter das WG. fallendes Produkt zu gelten hat. Zur entgegengesetzten An- sicht ist das RG. in seiner Entscheidung, v. 18. Mai 1911 (RGStr. 45, 14 ff., Samml. der Entsch. d. KGA. I S. 73) gelangt. Die Begründung derselben erscheint mir aber nicht durchschlagend, sondern läßt deutlich erkennen, wie der oberste Gerichtshof bei der Entscheidung geschwankt und schließlich ein rein äußerliches Moment hat ausschlaggebend sein lassen. Das RG. führt in jenem Urteile aus, daß die Verfolgung der Mostfälschung nach dem früheren Weingesetze schwer war und dem durch das neue Gesetz abgeholfen werden sollte, und zwar zu dem Zweck, daß Most, der zur Weinbereitnng bestimmt ist, schon als Rohstoff Schutz gegen Verfälschung und

3. Abtlg.

65 —

sonstige Unlauterkeiten erhielt, die bisher nur in dem fertigen Weine getroffen werden konnten. Dann fährt es wörtlich fort: „Insoweit sprechen daher erhebliche Gründe dafür, daß der Most nur im Hinblick auf die Weinbereitung, als Grundstoff des Weines, nach dem WG. beurteilt werden sollte, und daß somit Most, dem die Gärfähigkeit genommenistundderznrWeinbereitungend- giltig nicht mehr taugt, auch nicht mehr unter das WG. fällt, im Gegensatz zu dem nur vorübergehend still- gemachten Most, worin die Gärung nur auf Zeit unterdrück- ist und demnächst ohne äußeres Zutun wieder eintritt." Weiterhin legt das Urt. des RG. mit Recht dar, aus den Motiven zu § 10 des WGEntwurfs sei nicht zu ent- nehmen, daß es für den Begriff des Mostes nicht mehr da- rauf ankoinme, ob ihm die Gärfähigkeit erhalten geblieben sei oder nicht, und bemerkt zutreffend: „. . . auch für den zum Genüsse bestimmten Most ist die Fähigkeit zu gären von größter Bedeutung, da in dem Verlauf der Gärung, durch die sich der frische Trauben- saft zum Wein entwickelt, in den ersten Stufen der Entwicke- lung, während deren die Flüssigkeit sich überhaupt nur dazu eignet, unvergoren genossen zu werden, in rascher Aufeinander- folge auch für den Geschmack bedeutsame und durch besondere Benennungen gekennzeichnete Veränderungen sich vollziehen." Nichts lag näher, als daß das RG. aus alledem ge- schlossen hätte, daß der pasteurisierte, der Gärsähigkeit dauernd beraubte Most kein Most i. S. des neuen WG. sei. Statt dessen bezeichnet es im Anschlüsse daran die Gärfähig- keit als begrifflich nicht zum Wesen des Mostes erforderlich, und zwar lediglich aus dem äußerlichen Grunde, weil in dem der Gärfähigkeit entkleideten Moste durch Zusatz gewisser Stoffe, wie Hefe, wieder Gärung erzeugt und so aus dem- selben „Wein" gewonnen werden könne. Hier bewegt sich das RG. in einem logischen Zirkel, denn ob aus pasteuri- siertem Most Wein i. S. des Gesetzes (durch Zusatz von Hefe und dgl.) gewonnen werden kann, hängt gerade davon ab, ob er noch als Most i. S. des Gesetzes, d. h. als Substrat der Weinbereitung, gelten kann. Die Möglichkeit, den der Gärerreger beraubten Most durch fremde Zusätze wieder zum Gären zu bringen, kann daher niemals als Be- Archiv. N. F. 9. (111.) 5

3. Abtlg.

— 66 -

weis dafür gelten, daß die Gärfähigkeit keine tvesentliche Eigeilschaft des Mostes sei. Wenn weiter das RG. meint, der Mangel der Gärfähigkeit bei dem pasteurisierten Moste sei nicht derart sinnenfällig, daß es für den Verkehr von Bedeutung sei, so setzt es sich mit seinen eigenen, oben zitierten Ausführungen und der täglichen Erfahrung des Lebens in Widerspruch. Gärfähiger Most braucht imr einer mittleren Temperatur von 10 ° ß ausgesetzt zu sein, worauf er sich alsbald trübt, in hör- und sichtbare Bewegung gerät und allmählich seinen süßen Geschmack verliert (vgl. Galt, Prakt. Anleitung zur Weinbereitung, S. 213). Demgegenüber bleibt der der Gärerreger beraubte Most in Ermangelung fremder Zusätze dauernd unverändert, eine Tatsache, die gegenüber dem vorerwähnten Verhalten des nicht pasteilrisiertell Mostes durchaus sinnenfüllig und alsbald wahrznnehmen ist. Trotz des Urteils des RG. v. 18. April 1911 muß ich demzufolge meine oben dargelegte, aus dem Gesetze, den Mo- tiven und der Bundesratsbekanntmachung v. 9. Juli 1909 be- gründete Ansicht, daß pasteurisierter Most nicht Most i. S. des geltenden Gesetzes, sondern ein Produkt besonderer Art, und seine Umwandlung in Wein durch Hefezusatz unzulässig ist, ausrecht- erhalten. Damit will ich selbstverständlich nicht sagen, daß die Pasteurisierung bei der Kellerbehandlung des Weines (zum Zwecke der Abtötung störender Lebewesen) und der Zu- satz von gewissen Hefemengen zum Moste behufs Einleitung oder Beförderung der Gärung bei der Weinhcrstellung un- zulässig sei. Ina Gegenteil ergibt sich die Zulässigkeit dieser Verfahren ans § 4 WG. in Verbindung mit der Bundes- ratsbekanntmachung v. 9. Juli 1909 (RGBl. S. 549). II. Von den den Verschnitt (§ 2 WG.) betreffenden Zweisels- punkten möchte ich hier nur die Frage des Verschnitts von Wein mit Traubenmaische oder Trestern besprechen. Nach- dem das RG. im Urteil v. 23. Juni 1904 die Vermischung der vollen Rotweintraubenmaische mit teilweise entmosteten Trauben auf Grund des K 3 Z. 6 des WG. v. 24. Mai 1901 als unzulässig bezeichnet hatte, nahm man ziemlich all- gemein, und zwar auch bei Anwendung des neuen WG., an, daß, wenn auch Wein und Most mit Wein oder Most,

3. Abtlg.

67 —

Traubenmaische mit Traubemnaische und Trauben mit Trauben verschnitte» werden dürfen, doch unstatthaft sei nicht nur der Verschnitt ganz oder teilweise entmosteter Traubenmaische mit einem der vorbezeichneten Substrate der Weinbereitung, son- dern überhaupt der Verschnitt von Traubenmaische mit Wein oder Most. Man begründete diese Annahme damit (vgl. Reich, BayZ. 1909 S. 199), daß durch solche Verschnitte eine verstärkte Auslaugung der Traubenhülsen stattfände und infolgedessen die Weingewinnung dann nicht, wie dies § 1 WG. erfordere, aus dem „Safte" der Trauben erfolge. Dieser Ansicht habe ich mich bisher angeschlossen, indem ich noch besonders darauf hinwies, daß durch Zulassung jener Verschnitte zuckerwasserfreie Tresterweine gestattet würden, die sich von dem bloß als Haustrunk erlaubten Tresterwein schwer unterscheiden ließen. Inzwischen hat sich indessen, veranlaßt durch das Urt. des RG. v. 6. Nov. 1911 (Samml. der Entsch. des KGA. I S. 1) und besonders durch das von mir schon im 110. Bande des RheinArch. (S. 10) er- wähnte Urteil des RG. v. 8. Jan. 1912 (Samml. der Entsch. des KGA. Il S. 2), ein ziemlich allgemeiner Meinungs- umschwung in dieser Frage vollzogen. In denk vom Urteil v. 8. Jan. 1912 behandelten Falle war Most und Wein mit teilweise entmosteter Traubenmaische verschnitten und dann gekeltert worden. Das RG. bezeichnet dies Verfahren als zulässig, indem es ausführt, die teilweise entmostete Maische habe, als sie mit dem Gemisch aus ihrem Vorlanf und Wein verschnitten worden sei, noch zur weiteren Aus- beutung in der Kellerbehandlung zu dienen gehabt und sei ein zur Weingewinnung bestimmtes und verwendbares Er- zeugnis gewesen, dem Verschnitte habe daher angesichts des § 2 des WG. v. 7. April 1909 kein Hindernis entgegen- gestanden. Wenn hierdurch auch nicht das Bedenken aus dem Wege geräumt wird, daß künftighin unreelle Persön- lichkeiten leicht dazu kommen werden, dünne Weine, um ihnen den Anschein besserer Qualität zu geben, mit größtenteils entmosteter Maische erstklassiger Trauben zu verschneiden und so eine Art von zuckerwasserfreien Tresterweinen zu gewinnen, so erscheint doch die Begründung des RG. nach Maßgabe des Wortlauts des neuen WG. richtig. Die Nichterwähnung des ß 2 im zweiten Halbsatz des § 12 WG., die manche

3. Abtlg.

68 —

(vgl. Galli in der DJZ. 1912 S. 1289) als Beweis für die Unzulässigkeit des Verschnitts von Wein mit Maische an- führen, dürste mit Günther u. Marschner (vgl. S. 195 f. zu § 12 WG.i einem redaktionellen Versehen znzuschreiben sein und ist mit Rücksicht auf den Wortlaut des § 2 WG-, der schon an sich den Verschnitt der Weinbau erz engniss e in jedem Gewinnungsstadium grundsätzlich zuläßt, auch ohne Bedeutung. Wenn man sich ferner früher aus § 1 WG. berief, so ist dabei übersehen worden, duß der „Saft" der frischen Weintraube i. S. des § 1 WG. nicht nur ans dem flüssigen Saft der Beeren, sondern auch aus dem erst durch die Kelterung zum Vorschein kommenden Saft der Bälge und Stiele der Trauben besteht. Daß durch verstärkte Aus- laugung dieser Hülsen der Extrakt des Weines erhöht wird, ist nach dein geltenden WG-, das die Bestimmung des § 3 Z. 6 des Ges. v. 24. Mai 1901 nicht kennt, unerheblich. Aus allen diesen Gründen schließe ich mich deshalb, ent- gegen meiner früheren Stellungnahme und dem von Galli in der DJZ. a. a. O. neuerdings noch einmal verfochtenen Standpunkte^ nunmehr im Ergebnisse und in der Begrün- dung der Ansicht des RG. in den Urteilen v. 6. Nov. 1911 nnb 8. Jan. 1912 an, wie dies auch Zoeller in einem in der BayZ. Nr. 23 v. 1. Dez. 1912 erschienenen Aufsatze getan hat (vgl. auch Günther u. Marschner zu § 2 WG. S. 57 sf.). Demgemäß betrachte ich fortan als erlaubt auch den Verschnitt von voller oder teilweise entmosteter Maische mit Wein, Most oder Maische. Dagegen muß ich mit Zoeller a. a. O. nach wie vor als unzulässig erachten die Vermischung von Trestern (voll- ständig entmosteter Maische) mit Maische, Most oder Wein. Die Urteile des RG. v. 6. Nov. 1911 und 8. Jan. 1912 wollen zwar ausgesprochenermaßen hierüber keine Entschei- dung treffen, nötigen aber in ihren Folgerungen zu diesem Ergebnisse. Trester sind, wie aus den Bestimmungen der M 4 u. 11 des WG. in Verbindung mit der Bundesrats- bekanntmachung v. 9. Juli 1909 mit Gewißheit zu schließen ist, weder zur Weingewinnung bestimmt oder verwendbar, noch zur weiteren Ausbeutung in der Kellerbehandlung dien- lich, vielmehr stellen sie lediglich die Rückstände der W e i u b e r e i t u n g dar, wie 8 11 Abs. 1 WG. sich dent-

3. Abtlg.

— 69 —

lich genug ausdrückt, und sind als solche bloß bei der Haus- trunkbereitung verwertbar (vgl. Günther u. Marschner zu Z 2 WG. S. 60 oben), soweit sie nicht zu Zwecken gebraucht werden, die, wie die Branntweinerzengung, mit der Wein- Herstellung überhaupt nichts zu tun haben. Wie trotzdem Prof. vr. Kulisch in der BayZ. Nr. 3 v. 1. Febr. 1913 den Unterschied zwischen Trestern und der teilweise ent- mosteten Maische, die noch der weiteren Kelterung harrt, ver- neinen kann, ist unerfindlich. Solange die Maische nur teil- weise entmostet ist, ist die weitere Auslaugung der Trauben- hülsen bei der Kelterung, auch mit Most- oder Weinzusatz,' ein sich naturgemäß und von selbst ergebender Akt der Wein- gewinnung; hat aber vollständige Entmostung stattgefnnden, so ist die weitere Stoffentziehung aus den Hülsen mittels Aufgüssen von Wein usw. ein künstliches Verfahren, das mit der Weinherstellung i. S. des § 1 WG. nicht das mindeste zu tun hat. Der Verschnitt von Trestern mit Wein, Most oder Maische muß deshalb aus ßß 1, 4, 11, 12 WG. auch heute noch für unzulässig gelten, wenngleich das RG. sich in einem neueren Urteile v. 6. Nov. 1913 zu 1 I) 592/13 auch hier siir eine milde Praxis entschieden hat. Gleichfalls erachte ich für unzulässig, entgegen der von Galli a. a. O. in diesem Punkte zweifellos mit Recht be- kämpften inkonsequenten Ansicht des RG., den Verschnitt von Dessertwein mit Weißwein-Traubenmaische; denn findet § 2 S. l WG. auch auf Maische Anwendung, so liegt kein Grund vor, die entsprechende Anwendung des ß 2 S. 2 das. auf Weißwein-Traubenmaische zu verneinen. III. Von größerer Bedeutung, als die bis jetzt von niir be- rührten Streitfragen, ja die Streitfrage *«r' i'^oy^v des Wein- rechts überhaupt ist die Zuckerungsfrage, eine Frage, die eine Reihe von Einzelfragen in sich begreift, die aber alle ans die Auslegung des § 3 WG. hinauslaufen. In klarer Weise spricht sich § 3 a. a. O. dahin aus, daß, ini Falle überhaupt die Zuckerung zulässig ist, der Zucker als solcher, also trocken, wie auch in reinem Wasser gelöst, dem Wein zugesetzt werden darf. Gleichwohl hatten gewisse Kreise die Theorie aufgestellt, daß Weine eines Jahr-

3. Abtlg. — 70 — gangs, der in bezug auf Säure, nicht aber in bezug auf Zucker- gehalt als guter Jahrgang anzusehen sei, grundsätzlich nur trocken gezuckert werden dürsten. Dieser Theorie hat das Urt des RG. v. 25. April 1911 (RGStr. 45, 106; Samml. der Entsch. des KGA. IS. 19) mit Recht ein Ende ge- macht. Nach ihm kommt es lediglich darauf an, ob ein Ver- besserungsbedürfnis vorhanden ist, sei es, weil der Wein zu viel Säure, sei es, weil er zu wenig Zucker enthält; in jedem dieser Fälle darf mit trockenem Zucker oder mit Zucker- wasser gezuckert werden. Zutreffend hebt das RG. hierbei 'hervor, daß das WG. keine Handhabe für eine Bestrafung deswegen biete, weil allein Trockenzuckerung oder allein Zu- satz von Zuckerwasser habe angewendet werden dürfen, daß es vielmehr in der Regel nur darauf ankomme, ob das Ergebnis der Zuckerung nicht die in § 3 Satz 1 WG. nach oben bezw. unten gezogenen Grenzen bezüglich seines Zucker- (Alkohol-) oder Säuregehalts überschreite. Auch im übrigen ist das Urt. des RG. v. 25. April 1911 für die Auslegung des § 3 Satz 1 WG. präjudiziell. Nach ß 3 Satz 1 a. a. O. ist die Zuckerung zulässig, „um einem natürlichen Mangel an Zucker bezw. Alkohol oder einem Übermaß an Säure insoweit abzuhelfen, als es der Be- schaffenheit des aus Trauben gleicher Art und Herkunft in guten Jahrgängen ohne Zusatz gewonnenen Erzeugnisses ent- spricht". Daraus schließt das RG., daß „maßgebend und grundlegend für die Frage, ob und in welchem Umfange ge- zuckert werden darf, der Begriff des „guten Jahrgangs" ist". Es will damit aber nicht sagen, wie man vereinzelt ange- nommen hat (so Prof. Dr. Kulisch im „Weinbau und Wein- handel" 30. Jahrg. Nr. 22), daß jede Abweichung vom Weine des guten Jahrgangs infolge geringeren Zucker- (Al- kohol-) oder größeren Säuregehalts zum Zuckern berechtige; denn es behandelt den Mangel an Zucker (Alkohol) und das Übermaß an Säure ausdrücklich als „Voraussetzung" der Zuckerung und legt dem Winzer lediglich die Befugnis bei, „seinen schlechten Wein nach Maßgabe des theore- tischen Normalweins durch Zusatz von Zucker, auch in reinem Wasser gelöst, umzugestalten". Es muß sich also von vorn- herein um einen objektiv schlechten, d. h. übermäßig saueren oder zucker- (alkohol-) armen Wein handeln, wenn

3. Abtlg.

überhaupt zur Zuckerung geschritten werden soll (vgl. in ähn- lichem Sinne Schönberg in „Weinbau und Weinhandel" 30. Jahrg. Nr. 32; Wieland in „Recht und Wirtschaft" 1. Jahrg. Heft 15; sowie RGEntsch v. 5. Mai 1911 in der Samml. der Entsch. des KGA. I S. 25). Dies durch- weg ohne chemische Hilfe feststellbare Erfordernis ist aller- dings für alle geringeren und den bei weitem größten Teil der mittleren Weinlagen des Deutschen Reiches regelmäßig schon dann gegeben, wenn der Jahrgang kein guter i. S. des Gesetzes ist. Was insbesondere die Moselweine angeht, so kann man allgemein sagen, daß, außer bei den anerkannt' besten Lagen, durchweg jedeei nigermaßenerhebliche Abweichung vom Weine des guten Jahrgangs ein Übermaß an Säure und einen Mangel an Zucker (Alkohol) mit sich bringt, also die Zuckerung ohne weiteres rechtfertigt. Mit dem RG. muß daher der Begriff des „guten Jahrgangs" als von grundlegender Bedeutung betrachtet werden, und es fragt sich deshalb, welches im einzelnen Falle der maßgebende „gute Jahrgang" ist. Das Urteil v. 25. April 1911 verneint in Übereinstimmung mit der früheren Rechtsprechung, daß ein außergewöhnlich vorzüglicher Jahr- gang für das Maß von Zucker und Säure zugrunde gelegt werden dürfe; es verneint ferner aber auch, daß überhaupt ein einzelner konkreter guter Jahrgang maßgebend sei, und erklärt, es könne sich „immer nur darum handeln, den Durchschnitts maßstab eines für die Art der Trauben und die Lage der Gemarkung guten Jahrgangs zu er- reichen" . Nach dem RG. ist also der theoretische Nor- m a l w e i n einer Lage, wie ihn gute Jahrgänge er- geben, in bezug auf Zucker- und Säuregehalt entscheidend. Dies hat man vielfach dahin verstanden, das RG. ver- lange, daß für jede einzelne Lage der theoretische Nor- malwein besonders festgestellt werde, und daß es dabei auf das Wachstum anderer (selbst benachbarter) Weinberge gar nicht ankomme (vgl. u. a. Wieland a. a. £>.). Wäre das richtig, dann wäre allerdings der Begriff des theore- tischen Normalweines ein ganz unbrauchbarer Maßstab für Zulässigkeit und Umfang der Zuckerung; denn, wie Wieland a. a. O. zutreffend darlegt, vermag kaum ein einziger Winzer Zucker- und Säuregehalt seiner einzelnen Weine für einen

3. Abtlg.

— 72

zur Berechnung des theoretischen Normalweines. hinlänglich großen Zeitramn anzngeben. Das Urteil v. 25. April 1911 spricht nun zwar vom „theoretischen Nvrmalwein einer Lage", will darum aber doch nicht denselben für jede einzelne Lage besonders und nicht ausschließlich nach den Weinen dieser Lage festgestellt wissen. Das geht mit zwingender Notwendigkeit allein schon aus dein obenerwähnten Satze des Urteils hervor, in dem ausgesprochen wird, daß der Durchschnittsmaßstab eines für die Art der Trauben und die Lage der Gemarknng guten Jahrgangs maß- gebend sei. Unter „gleicher Herkunft" i. S. des § 3 Abs. 1 WG. ist also, wie ich schon in meiner vorjährigen Abhand- lung ausgeführt habe, nicht die „gleiche Lage", sondern die gleiche Gemarkung und überhaupt „die gleiche Weingegend" zu verstehen, soweit Bodenbeschasfeuheit und Produktionsver- hältnisse die gleichen sind. Darum kann auch das RG. in dem erwähnten Urteile darauf Hinweisen, daß der theoretische Durchschnittsmaßstab „für die größere Zahl der deutschen Gemarkungen durch die Statistik von sachverständiger Seite bereits festgestellt sei und für das Maß der Zuckerung eine brauchbare Grundlage bilde". Danach ist es auch dem Winzer, der eigener Aufzeichnungen entbehrt, ein leichtes, Zucker- und Säuregehalt des theoretischen Normalweines für seine Weinlagen festzustellen. Wäre dagegen bei Berechnung des Durchschnittsmaßstabes nur der Wein der gleichen Lage zu berücksichtigen, so könnte nicht nur der Winzer, der schuld- hafterweise keine Auszeichnungen über die früheren Jahrgänge gemacht und auch sonst sich den Charakter derselben zu merken, unterlassen hat, sondern auch derjenige den theore- tischen Normalwein nicht feststellen, der zur Beobachtung früherer Jahrgänge überhaupt nicht in der Lage war, wie z. B. der, welcher einen neuen Weinberg angelegt hat. Letzterer wäre, wenn er in den ersten Jahren saure, zucker- arme Produkte erntete, regelmäßig in die Unmöglichkeit ver- setzt, sie zu verbessern, da er die Statistik seiner Nachbarn bezw. der Gemarkung nicht benutzen dürfte. Das kann aber das Gesetz, bei dessen Erlaß man davon ausging, daß es nicht zu streng gehandhabt werden dürfe (KommBer. S. 10), nicht gewollt haben. Man wird demgemäß nicht fehlgehen, wenn man im Anschluß an das Urteil v. 25. April 1911

3. Abtlg.

— 73 —

allgemein du: Satz aufstellt, daß der Winzer grundsätzlich der Zuckerung seiner Weine den Durchschnittsmaßstab des Säure- und Zuckergehalts der guten Jahrgänge der betref- fenden Gemarkung bezw. Weingegend zugrunde zu legen hat, wenngleich er zweifellos auch berechtigt ist, soweit das für ihn vorteilhafter ist, jedesmal nur den Durchschnitt der guten Jahrgänge seiner eigenen einzelnen Lage zu berechnen. In keinem Falle kommt es aber auf mathematisch ge- naue Zahlen für die Feststellung des Säure- und Zucker- gehalts des theoretischen Normalweines an; denn, wie der Bundesratskommissar bei der zweiten Beratung des Wein- gesetzentwurss zu § 3 Abs. 1 ausgeführt hat, wohnt dem Winzer eine gute „Vorstellung" davon inne, wie das Prodickt seiner Weinberge (bezw. der der Gemarkung) in einem guten Jahrgang hätte werden können, und er „hat darin eine genügende Anlehnung", um zu prüfen, ob er zuckern kann. Hat er diese Prüfung vorge- nommen und zuckert er in Verbesserungsabsicht, so kann er wegen vorsätzlichen Vergehens nach 8 26 Z. 1 in Ver- bindung mit Z 3 Abs. 1 Satz 1 WG. nur dann bestraft werden, wenn er w i s s e n t l i ch die bei jener Prüfung er- niittelten gesetzlichen Grenzen überschritten hat (vgl. Urteil des RG. v. 17. Jan. 1911; RGStr. 44, 324; Samml. der Entsch. des KG. A. I S. 73). Selbstverständlich darf niemals der Zuckerung zugrunde gelegt werden der theoretische Normalwein eines ganzen Weiubaugebiets oder gar des dentschen Weingebiets über- haupt. Ausgeschlossen ist deshalb auch der Erlaß eines all- gemeinen Zuckerungsverbots für ganze Jahrgänge. Ebenso falsch ist hinwiederum die von inanchen ver- tretene Ansicht, das Urteil v. 25. April 1911 lasse eine Zuckerung unverhältnismäßig saurer Produkte, die in den für eine Lage als gut zu bezeichnenden Jahren gewonnen sind, unter allen Umständen zu. Das RG. kann eine derartige Auffassung schon deshalb nicht vertreten, weil sie dem Wortlaute des Gesetzes unmittelbar zuwiderliefe. Tatsächlich können auch die von ihm aufgestellten Grundsätze niemals zu einem solchen Ergebnisse führen; denn der theo- retische Normalwein mancher deutschen Gemarkungen bezw. Weingegenden und mancher einzelner Lagen (insbesondere an

3. Abtlg.

— 74 —

der Mosel) weist so unverhältnismäßige Säure auf, daß in den allermeisten Jahren der Säuregehalt der Erzeugnisse der Gemarkung bezw. der Lagen, auch wenn sie übermäßig sauer sind, nicht niedriger ist. Ist gleichzeitig die Zuckerarmut dieser Produkte nicht größer als die des Normalweines, so ist natürlich eine Verbesserung der Erzeugnisse durchZucke- rung nach § 3 Abs. 1 WG. ausgeschlossen. In solchen Fällen, die freilich in der Praxis nicht allzu häufig Vor- kommen werden, kann der Säure nur durch Entsäuerung mittels reinen gefällten kohlen sauren Kalks abgeholfen werden, we>m man es nicht vorzieht, den Säure- abbau durch bloß wärmeres Lagern im Laufe der Zeit (frei- lich mit entsprechendem Zinsverlust) herbeizuführen. Das gleiche gilt in den Fällen, in welchen die Zuckerung eines Weines in den höchstzulässigen Grenzen des § 3 des WG. (insbesondere in den räumlichen Grenzen des Vö des § 3 Abs. 1 Satz 2) nicht ausreicht, um ihn für den Genuß brauch- bar zu machen. Daß das Verfahren der Entsäuerung mittels reinen gefällten kohlensauren Kalks (das Chaptalisieren), welches in Frankreich viel angewandt wird, praktisch brauchbar ist und mit Rücksicht auf die Bestimmungen des neuen Gesetzes sich auch bei uns allmählich mehr einbürgern wird, meint auch Windisch in seinen „Erläuterungen zum Weingesetz v. 7. April 1909" S. 40. Dagegen sagt die Handelskammer Trier in ihrem Jahresbericht für 1912, jedoch ohne nähereBegründung, das Chaptalisieren habe sich „bisher noch viel zu wenig be- währt, um seine Anwendung allgemein empfehlen zu können". Dem ist aber schon mit Rücksicht auf die Günther'sche Einleitung zu den „Ergebnissen der amtlichen Weinstatistik 1911/1912", die über günstige Erfolge bei der Weinentsäuerung berichtet, nicht beizupflichten. Das geltende WG. verlangt grundsätzlich die Wahrheit der Bezeichnung des Weines: 1. hinsichtlich der Zuckerung, 2. hinsichtlich der Herkunft (und des Jahrgangs): a) des unverschnittenen, b) des verschnittenen Weines. Dies sog. Wahrheitsprinzip in der Weinbezeichnung, das hinsichtlich der Zuckerung schon in den Gesetzen vom 20. April 1892 (ß 7 Z. 2) und 24. Mai 1901 (§ 4) in der Haupt-

3. Abtlg.

sache ausgebildet war, im übrigen aber eine Errungenschaft des neuen WG. ist, erleidet indessen weitgehende Ausnahmen. Hinsichtlich der Zuckerung ist die Ausnahme darin be- gründet, daß trotz ß 1 nach § 3 ff. WG. auch gezuckerter Wein als Wein i. S. des Gesetzes gilt und unter der bloßen Bezeichnung als „Wein" (ohne Angabe der Zuckerung), ja mit Angabe des Jahrgangs, der Ursprungsgemarknng und -läge, seilgehalten und verkauft werden darf. Nur in der Beziehung ist hier das Wahrheitsprinzip durchgeführt (§ 5 WG.), daß der gezuckerte Wein nicht als rein, Auslese oder dgl. oder in der Benennung als Wachstum eines bestimmten Weinbergsbesitzers bezeichnet werden darf. Auch das Wahrheitsprinzip in der Herkunstsbezeichnung ist in erheblichen Punkten durchbrochen, bezüglich der un- verschuittenen Weine durch § 6 Schlußsatz, bezüglich der ver- schnittenen durch tz 7 Abs. 3 WG. Um die Auslegung dieser beiden Gesetzesstellen wird gegenwärtig in den Weinfachzeit- schriften noch lebhaft gestritten. Die einen wollen die Aus- nahmefälle derart ausdehnen, daß vom Wahrheitsprinzip kaum noch etwas übrig bleibt, während die anderen die Ausnahmen am liebsten ganz hinweginterpretieren möchten. Es bedarf daher einer besonders vorsichtigen, einerseits den Interessenten, ander- seits aber auch dem Zwecke des Gesetzes gerecht werdenden Aus- legung jener Gesetzesbestimmungen. Im Folgenden seien nur einige der wichtigeren Zweifelspunkte in bezug auf diese erörtert. Zu Meinungsverschiedenheiten gibt insbesondere Anlaß der Begriff „n ahe g ele g e ne Gemarkungen oder Lagen" im Schlußsätze des 8 6 WG. Hierfür konnte die Reichs- tagskommission (KB. S. 36) eine geeignete Definition nicht finden und vermied es auch, eine bestimmte Entfernung, etwa nach Kilometern, anzugeben. Sie gab jedoch ihrer Ansicht dahin Ausdruck, daß jener Begriff, der die nähere Um- gebung, wenn auch ohne Beschränkung auf ein bestimmtes Weinbaugebiet, ein Auge habe, nicht zu eng ausgelegt werden solle, daß er aber doch genüge, um die bestehenden Miß- bräuche in der Herknnftsbezeichnung des Weines zu beseitigen. Deutlicher drückte sich in der Reichstagssitzung v. 9. März 1909 (StenBer. S. 7448 0) der damalige Staatssekretär des Innern v. Bethmanu Hollweg aus. Wenn er auch be- merkte, der Begriff „nahegelegen" solle nach Ansicht der Re-

3. Abtlg.

gierung nicht in kleinlicher Weise einschränkend interpretiert werden, so erklärte er doch gleichzeitig, man dürfe nicht so weit gehen, alle Orte des Rheingaues', von Rheinhessen und der Nahe ohne weiteres als nahegelegen anzusehen. Die Weinbau- und Weinhandelsverbände haben sich mm durchweg dahin ausgesprochen, daß sämtliche Gemarkungen und Lagen einzelner von ihnen bezeichneter großer Weingebiete unter- einander als nahegelegen gelten müßten, soweit die Erzeug- nisse derselben gleichartig und gleichwertig seien. Als Wein- gebiete in diesem Sinne haben sie unter anderen bezeichnet die Provinz Rheinhessen und das Nahegebiet und ferner die rechtsrheinischen Orte von Hochheim bis Caub und die links- rheinischen von Bingerbrück bis Oberwesel. Die Strecke von Hochheim bis Caub allein geht sogar weiter als der Rhein- gau im eigentlichen, d. h. engeren Sinne, indem dieser erst beim Bach Waldaffe (bei Niederwalluf), also unterhalb Hoch- heim, beginnt und bereits vor dem an der Mündung des Retzbachtales gelegenen Lorchhausen endet. Dabei soll nach den Wünschen der Interessenten der Begriff „nahegelegen" regelnräßig auch für die Grenzen der einzelnen Weingebiete im obigen Sinne Anwendung sinden. Diese ausdehnende Aus- legungsweise würde den Schlußsatz des § 6 WG. tatsächlich für ganze Gebiete außer Anwendung setzen (vgl. in ähnlichem Sinne Günther u. Marschner zu § 6 WG. S. 146; Windisch zu § 6 59). Das gilt um so mehr, als die Jnteressenten- vertretungen außerdem die Namen s a st aller einigermaßen bedeutenden Weinorte als Gattungsnanien i. S. des § 6 Schluß- satz betrachtet wissen wollen, obwohl dies dem Gesetzestexte („die Namen einzelner Gemarkungen") direkt zuwiderlänft. Demgegenüber bin ich folgender Ansicht. Eine allgemeine positive Entscheidung über die Tragweite des Begriffs „nahe- gelegen" zu treffen, erscheint überhaupt nicht angängig, viel- mehr muß in jedem einzelnen Falle, unter Zugrundelegung des deutschen Sprachgebrauchs, der Verkehrsanschauung und der oben mitgeteilten Entstehungsgeschichte des Paragraphen geprüft werden, ob die Voraussetzung der nahen Lage gegeben ist. Dann kommt man ohne weiteres zu befriedigenden Er- gebnissen, z. B. daß Walluf noch als nahegelegen zu Hatten- heim gelten kann, nicht aber etwa Hochheim als nahegelegeu zu Lorch anzusehen ist, ebenso nicht Rüdesheim zu Worms,

3. Abtlg.

— 77

wohl aber Bingerbrück zu Rüdesheim. In negativer Beziehung kann übrigens — insbesondere zufolge des Kommissionsberichts und der oben mitgeteilten Erklärung v. Bethmann-Hollwegs — auch allgemein festgestellt werden, daß durchaus nicht alle Gemar- kungen und Lagen eines Weingebiets, wie des Rheingaus, unter- einander als nahegelegen gelten können, daß es vielmehr auch da noch auf die r ä u m l i ch e E n t f e r n u n g, die Produktions- verhältnisse und die Verkehrsanschauung ankommt. Zur Widerlegung meiner Ausführungen kann man sich nicht berufen auf die von mir im „Weinbau und Weinhandel" 31. Jahrg. Nr. 33 besprochene Entsch. des OLG. Düsseldorf vom 30. Juni 1913. Dieselbe stellt sich keineswegs schlechthin auf den Boden der „Beschlüsse" (richtiger „Vorschläge") der Weinbau- und Weinhandelsverbände, wie von manchen angenomnten worden ist, sondern will nur „bei der Unbestimmtheit des Wortlautes des Gesetzes die Möglichkeit nicht verneinen, die Orte Lorch- hausen und Hochheim im Hinblick auf die Grenzen der gesamten Weinbaugegenden als nahegelegen zu bezeichnen". Das OLG., welches „nicht verkennt, daß Lorchhausen und Hochheim," die übrigens nach dem oben Gesagten fast durch den ganzen Rhein- gau voneinander getrennt sind, „nur bei einer sehr ausdehnen- den Auslegung noch unter den Begriff nahegelegener Ge- markungen zu begreifen sind" und auf die Gefährdung des Gesetzeszweckes durch allzu freie Auslegung hinweist, will also überhaupt keine prinzipielle Entscheidung treffen, sondern nur, in Anbetracht der bestehenden Unsicherheit über die Trag- weite des Begriffs „nahegelegen" die dem Angeklagten günstige Auslegung nicht einfach von der Hand weisen und entscheidet deshalb nach dem Grundsätze „in ckubio secun- dum reum". Gegen diesen Standpunkt ist, solange keine authentische, gewohnheitsrechtliche oder höchstrichterliche Aus- legung des bestrittenen Begriffs vorliegt, nichts einzuwenden. Was sodann die Ausnahme des § 7 Abs. 3 WG. an- geht, so ist vor allem streitig, auf welche Bestimmungen der beiden ersten Absätze des Paragraphen sie sich bezieht. Diese besagen bekanntlich: 1. daß ein Verschnitt aus Erzeugnissen verschiedener Herkunft nur dann nach einem der Anteile allein benannt werden darf, wenn dieser in der Gesamtmenge über- wiegt und die Art bestimmt, wobei aber 8 6 Schlußsatz An- wendung findet; 2. daß der Verschnitt, abgesehen von dem

3. Abtlg.

— 78

Falle dieser Vorschrift (§ 6 Abs. 2 S. 2), einen Lagenamen nur dann erhalten darf, wenn der namengebende Anteil un- gezuckert ist und 3. daß es verboten ist, in der Benennung anzu- geben oder anzudeuten, daß der Wein Wachstum eines be- stimmten Weinbergsbesitzers sei. Der Absatz 3 des § 7 enthält nun die sog. Produzentenvergünstigungsklausel, wonach „die Be- schränkungen der Bezeichnung" nicht treffen: a) den Verschnitt durch Vermischung von Trauben oder Traubenmost mit Trauben oder Traubenmost derselben oder einer benachbarten Gemarkung; b) den Ersatz der Abgänge, die sich aus der Pflege des Faßweines ergeben. Während der Ausnahmefall b keine Schwierigkeiten bietet, indem auf die Auffüllung des Faß- weines mit Füllwein ihrer Natur nach der mitgeteilte Grund- satz zu 1 überhaupt keinen Bezug haben kann, fragt es sich hinsichtlich des Ausnahmefalls a, was unter „Beschränkungen der Bezeichnung" zu verstehen ist, und ob insbesondere als „Beschränkung" in diesem Sinne auch der Grundsatz zu 1 zu gelten hat. Letzteres wurde bisher in der Literatur und im Anschluß daran wohl auch von der Praxis der Land- gerichte (eine höchstrichterliche Entscheidung ist, soviel ich über- sehen kann, bis heute nicht ergangen) durchweg verneint, und zwar aus folgenden Erwägungen. Man weist darauf hin, daß nach dem Wortlaute des § 6 Abs. 3 des Weingesetzentwurfs v. 19. Okt. 1908 kein Zweifel daran bestehen kann, daß die darin enthaltene Produzentenvergünstigungsklansel sich nur auf das voran- gehende „Verbot", „in der Benennung des Verschnitts eine Weinbergslage oder den Namen eines Weinbergsbesitzers an- zugeben oder anzudeuten", bezieht. Ferner macht man geltend, während § 6 WG. das Prinzip der Wahrheit der Herkunfts- beziehung enthalte, bedeute der Grundsatz 1 des § 7 dem- gegenüber lediglich eine Vergünstigung, die es erst möglich mache, einen Verschnitt nach einem der Anteile, statt nach allen (z B. Thörnicher - Piesporter) zu benennen. Neben dieser Vergünstigung stellten die Grundsätze zu 2 und 3 Beschränkungen der Herkunftsbezeichnung der Verschnitte dar. Die Vergünstigung zu 1 sei also das gerade Gegenteil einer Bezeichnungsbeschränkung, so daß mithin die Ausnahme a des Abs. 3 des K 7 sich nicht auf dieselbe beziehe, sondern lediglich auf die Grundsätze zu 2 und 3 — vgl. in diesem

3. Abtlg.

— 79 —

Sinne Günther u. Marschner zu § 7 WG. S. 157; Zoeller Anm. 7 zu § 7 das. —. Die Ausführungen über die Tragweite des § 6 Abs. 3 des Entwurfs scheinen mir nun allerdings richtig zu sein, und ebenso erachte ich die übrigen mitgeteilten Darlegungen der genannten Kommentare für zutreffend, wenn man sie auf den § 6 des Entwurfs entsprechend bezieht. Von dessen Bestimmungen lassen sich aber keinerlei Schlüsse auf die Tragweite der 88 6 und 7 des heutigen WG. ziehen, da in diesen Paragraphen der § 6 des Entwurfs formell und materiell vollständig umgearbeitet auftritt. Während 8 6 des Gesetzes nur die Herkunftsbezeichnung des unver- schnittenen Weines regelt, will § 7 nur die Bezeichnung des verschnittenen Weines behandeln, Dinge, die int § 6 des Entwurfs zusammengefaßt waren. Der Satz des Ent- wurfs „ein Verschnitt aus Erzeugnissen verschiedener Her- kunft darf nach dem für die Art bestimmenden Anteile benannt werden", drückt denn auch in der Tat eine Vergünstigung gegenüber dem Prinzip der Wahrheit der Her- kunftsbezeichnung aus. Dagegen führt sich 8 7 d e s G e - setz es mit dem Grundsätze 1: „Ein Verschnitt .... darf nur dann nach einem der Anteile allein venannt wer- den, wenn . . . ." ohne weiteres als Beschränkung der Bezeichnung ein, und es kann der Grundsatz zu 1 schon allein wegen der Worte „nur dann" niemals als Ver- günstigung gegenüber dem Wahrheitsprinzipe aufgefaßt werden. § 7 geht eben von dem, auch dem Wahrheitsprinzipe des § 6 gegenüber, selbstverständlichen Gedanken aus, daß man einem Verschnitte, wenn irgend möglich, den Namen bloß eines der Weine zu geben pflegt, aus betten er besteht. Dieser als bestehend vorausgesetzten und durch § 6 des Ges. nicht auf- gehobenen Gepflogenheit werden durch die Bezeichnungs- beschränkung des § 7 Satz 1 WG. gewisse Grenzen (hin- sichtlich der Menge und der Art des namengebenden Anteil- weines) gezogen. Auch durch die Grenzen dieser Bezeich- nungsbeschränkung soll also nach der Produzentenvergünsti- gungsklausel des § 7 Abs. 3 a. a. O. der sog. Herbstver- schnitt nicht eingeengt sein. Daß diese Ansicht, der ich schon im RheinArch. 110, 23 Ausdruck gegeben habe, allein dein Wortlaute des Gesetzes entspricht, meint auch v. d. Pfordten

3. Abtlg.

— 80

(Erl. 2 zu Z 7 WG.), indem er bemerkt, daß der Abs. 3 keine Unterscheidung hinsichtlich der vorangehenden Bezeich- nungsbeschränkungen mache, v. d. Pfordten glaubt freilich, für die gegenteilige, auch von Reich (Zeitschr. für Rechtspflege in Bayern 1909 S. 250) vertretene Anschauung spreche ein praktisches Bedürfnis. Letzteres muß ich indessen als unrichtig bezeichnen; im Gegenteil wird mir jeder, der mit Weinbau und Wein- gewinnung vertraut ist, bestätigen, daß gerade das dringendste Bedürfnis dafür spricht, daß bei Herbstverschnitten die Winzer nicht an die Bezeichnungsbeschränkungen des 8 7 Satz 1 WG. gebunden werden. Die hohe Entwickelung, die der deutsche Weinbau in den letzten Jahrzehnten genommen hat, bringt es mit sich, daß der Winzer, und besonders auch der Groß- winzer, heute im allgemeinen darauf ausgeht, Qualitätsweine zu erzielen. Um dies zu erreichen, muß er, da selbst in guten, um so mehr aber in geringeren Jahren die Trauben an den einzelnen Stöcken, ja auch am selben Stocke ganz ungleichmäßig reifen, Bor-, Haupt- und Nachlesen der jedes- mal gleichwertigen Trauben veranstalten. Wegen der Klein- heit der Weinbergsparzellen in vielen Gebieten (an der Mosel umfassen sie durchschnittlich kaum 300 Stocke) und wegen der überaus großen Zahl von Lagenamen in jeder Gemarkung ist es dabei in der Regel kaum möglich, Qua- litätswein in der handelsüblichen Quantität des Fuders her- zustellen, ohne Trauben verschiedener Lagen, manchmal auch verschiedener Gemarkungen zu verschneiden. Bei diesen Weinen, die oft aus einer ganzen Reihe von Lagen gewonnen sind, wird häufig keines der zum Verschnitt benutzten Erzeugnisse in der Gesamtmenge überwiegen oder die Art bestimmen. Trotzdem wäre es unrecht, solchen Weinen die einheitliche Benennung nach irgend einem der Anteile zu verweigern, die einheitliche Benennung, die den Wein überhaupt erst zur Handelsware macht. Durch die Versagung der einheit- lichen Benennung nach einem der Anteile für derartige Herbst- verschnitte würde der Qnalitätsweinbau, an dessen Erhaltung und Förderung für die deutsche Volkswirtschaft soviel gelegen ist, ganz erheblich in seiner Existenz gefährdet. Die Aus- legung des 8 7 WG., wonach bei Herbstverschuitten der namengebende Anteil in der Menge nicht zu überwiegen und

3. Abtlg.

— 81

auch nicht die Art zu bestimmen braucht, entspricht demnach nicht nur dem Wortlaute des Gesetzes, sondern auch dem richtig ver- standenen Bedürfnisse der Praxis (vgl. in diesem Sinne auch das von H. Merrem im Aufträge des Trierer Vereins von Weinguts- besitzern der Mosel, Saar und Ruwer angefertigte Gutachten). Der Wortlaut des Gesetzes bietet ferner keine Hand- habe dafür, die Produzentenvergünstigung des § 7 Abs. 3 WG. nur dem Kleinwinzer zuteil werden zu lassen. Die Notwendigkeit des Bestehens dieser Vergünstigung ist, wie schon rneine obigen Ausführungen erkennen lassen, für alle Winzer uub damit auch für den Weinhandel die gleiche. Beruft man sich demgegenüber auf die Motive zu § 6 des Entwurfs, so kommen diese im Grunde genommen wegen der weitgehenden Verschiedenheit der in Rede stehenden Vor- schriften des Gesetzes gegenüber diesem Paragraphen des Entwurfs überhaupt nicht in Betracht. Wenn im übrigen die Motive zu § 6 von ertragsarmen Jahren und räumlich beschränkten Lagen reden, so haben auch die meisten Großwinzer hiermit zu rechnen, indem arrondierte Weingüter, die einen ein- heitlichen Lage- (Guts-) Namen besitzen, äußerst selten sind. Meiner Auslegung des 8 7 Abs. 3 WG. hat sich an- geschlossen Schönberg im „Weinbau und Weinhandel" 31. Jahrg. Nr. 16 (vgl. auch seine damit zusammenhängende Artikelserie in der „Trierischen Zeitung"). Seinen Aus- führungen bezüglich der Herbstverschnitte kann ich im all- gemeinen zustimmen. Um Jrrtümer über meine Stellung- nahme zu vermeiden, möchte ich aber noch folgendes bemerken. Wenn etwa ein Winzer von einer ganz hervorragenden Lage, die nur einer Gemarkung angehört, einen ganz kleinen Teil (z. B. 300 Stöcke) und außerdem in derselben Ge- markung größere, andere Weinberge besitzt, deren Erzeugnisse geringeren Wert haben, so darf er keinesfalls, wenn er etwa in dieser Gemarkung insgesamt 16 Fuder erntete, diese, auch wenn er sie alle mit dem wenigen von ihm ge- ernteten Weine jener Lage verschnitte, vermöge der Prodn- zentenbegünstigungsklausel des § 7 WG. mit dem Namen der hervorragenden Lage bezeichnen. Solch' unreelles Ver- fahren kann durch § 7 Abs. 3 WG. selbstverständlich nicht legitimiert werden und ist auf Grund des UnlWG. (§§ 1, 3, 4) bezw. des WZG. (§ 16) verfolgbar. In solchen Archiv. N. F. 9. (111.) 6

3. Abtlg.

82 —

Fällen kann die Anwendbarkeit des UnlWG. und des WZG. nicht deshalb verneint werden, weil das WG. als Spestal- gesetz allein maßgebend sei; denn durch tz 7 Abs. 3 WG. sollten Schein verschnitte nicht geschützt werden, viel- mehr muß der namengebende Anteil, wenn auch nicht in der Gesamtmenge überwiegen,. so doch immerhin einen erheb- lich e n Anteil jedes einzelnen Fuders ausmachen. Ist letzteres nicht der Fall, so liegt ein Scheinverschnitt vor, und es kann dann die Verfolgung aus dem UnlWG. oder WZG. und eventuell auch aus §§ 6, 28 Z. 2 WG. eintreten. Nachdem ich hiermit einen großen Teil der wesentlichsten Streitfragen aus dem Gebiete des Weinrechts erörtert habe, möchte ich zum Schlüsse noch kurz einige interessante Ent- scheidungen, die auf Grund des WG. v. 7. April 1909 er- gangen sind, erwähnen. In einer Reihe von Entscheidungen hat das RG. den sich aus § 3 WG. ergebenden Grundsatz, daß ausländischer Wein (Most, Maische) nicht gezuckert werden darf, in einer von Weinfachkreisen vielfach beanstandeten, aber zur Ver- meidung von Umgehungen des Gesetzes unbedingt notwendigen Weise ausgebildet, indem es als unzulässig bezeichnet auch die mittelbare Zuckerung ausländischen Weines durch Ver- schnitt solchen Weines mit unvergorenem, gezuckertem in- ländischen Traubenmost (Urt. v. 4./23. Dez. 1911, Samml. der Entsch. des KGA. II S. 5), ausländischer voller oder teilweise entmosteter Traubenmaische mit zuckerhaltigem (d. h. unvergorenen Zucker enthaltendem) inländischen Wein (Urt. v. 27. Avril I^Mni 1 und v. 6. Juli 1911, Samml. der Entsch. des KGA. II S. 7 und 9) sowie ausländischen Trauben- mostes mit gezuckertem inländischem Most (zwei Urteile von« 12. Okt. 1911, ebenda S. 10 u. 12). In der Entsch. v. 29. Juni 1911 (ebenda S. 13) hat das RG. ferner aus- gesprochen, daß die allgemeinen Vorschriften des § 3 über Zulässigkeit bezw. Unzulässigkeit der Zuckerung auch für das besondere Stadium der Weinbereitung gelten, das unter den Begriff der Kellerbehandlung i. S. des § 4 WG. fällt. Hieraus hat es mit Recht entnommen, daß die Verwendung ausländischen, mit einer kleinen Menge Zucker ver-

3. Abtlg.

— 83

setzten Traubenmostes zur Vermehrung der bei der Keller- behandlung zu benutzenden Hefe weder durch die gesetzliche Zulassungsvorschrift des § 3, noch durch die zu § 4 WG. ergangene bundesratliche Zulassungsvorschrift gedeckt wird. Daß die Herstellung eines Wein-Obstwein-Verschnittes nach §§ 4, 9 WG. in Verbindung mit der Bundesrats- bekanntmachung v. 9. Juli 1909 unzulässig und seine Jn- verkehrbringung, auch unter Deklaration seiner Bestandteile, durch § 13 WG. verboten ist, erscheint als etwas ganz selbstverständliches, mußte aber doch wieder durch Urteil des RG. v. 18. Sept. 1911 (Samml. der Entsch. des KGA. I S. 51) besonders bestätigt werden. Fälle des Weinpautschens unter Verwendung von Obstwein, vorzüglich Apfelwein, kommen in den letzten Jahren sehr häufig vor (vgl. z. B. den von der Trierer Strafkammer in den Jahren 1911 bis 1913 abgeurteilten Fall Fiedler-Birkel, in dem insbesondere eine überaus große Zahl von Fudern Rotweines sich als in dieser Weise gefälscht herausstellte). Da die genannte Art der Weinfälschung besonders lukrativ und einfach, ihre Entdeckung aber mit Schwierigkeiten verbunden ist, so wäre es wünschens- wert, wenn dagegen mit besonderer Strenge eingeschritten würde. Strafen, wie die in deni Falle des erwähnten Reichs- gerichtsurteils vom Landgerichte Rottweil erkannte (3 M), verfehlen vollständig ihren Zweck, auch wenn die Einziehung des Verschnittweines erfolgt. Der Angabe der Angeklagten, sie hätten die Herstellung bezw. den Verkauf derartigen Ver- schnittweines für zulässig gehalten, wird fast niemals zu glauben sein, so daß hieraus kein Strafminderungsgrund zu entnehmen ist. Im Urteile v. 20. Mai 1911 (vgl. Samml. der Entsch. des KGA. I S. 41) hat das BayOLG. dahin entschieden, daß in dem Feilhalten von Wein in „Straußwirtschaften", wobei also erkennbar ist, daß es sich um eigenen Wein des Feilhaltenden handelt, nicht ein Feilhalten unter Bezeich- nungen zu erblicken ist, die auf Reinheit des Weines deuten, und nicht ein solches unter einer Benennung, in der an- gegeben oder angedentet ist, daß der Wein Wachstum eines bestimmten Weinbergsbesitzers sei. Dies im Ergebnis zu- treffende Urteil geht insofern nicht weit genug, als nach richtiger Ansicht der Straußwirt, der gezuckerten Wein aus- schenkt, ans sein Aushängeschild sogar „eigenes Gewächs"

3. Abtlg. — 84 — oder „selbstgezogener Wein" schreiben darf, indem diese Be- zeichnung, der ein Weinname nicht beigefügt zu werden pflegt, nicht in der „Benennung" den Weines enthalten ist. Den anerkannten Grundsatz, daß bei Verbindung von Phantasie- mit Ortsnamen ersichtlich sein muß, daß es sich nicht um Namen von Weinbergslagen, sondern nur um Schutz- marken handelt, hat das OLG. Frankfurt im Urteil von: 21. März 1911 (Samml. der Entsch. des KGA. II S. 28) aus Grund der KZ 1, 3 UnlWG. sachgemäß dahin ange- wandt, daß der Charakter jener Weinbezeichnungen als Schutz- marken bezw. Phantasienamen in Drucksachen, Etiketten usw so klar und deutlich hervorgehoben werden nmß, daß dies auch dem Durch s ch n i t t skon s ume n t en beim f l ü ch - t i g e n Lesen nicht entgehen kann. Schließlich sei noch auf ein Urteil des KG. v. 10. Juni 1910 (Samml. der Entsch. des KGA. I S. 81) hinge- wiesen. Dieses stellt, unter Berufung auf § 10 Abs. 3 WG , merkwürdigerweise allgemein den Satz auf, unter „Maitrank" sei ein Getränk aus Wein zu verstehen, und wer ihn aus Apfelwein herstelle und in den Handel bringe, miisse diesen Stoff deklarieren. Das KG. verkeimt hierbei, daß § 10 Abs. 3 nur als „Wein" bezeichnete Getränke im Auge hat, und nimmt mit dem von ihm bestätigten Urteil des LG. II Berlin v. 21. März 1910 nicht nur für Berlin und Um- gegend, sondern allgemein an, daß das Publikuin, wenn es „Maitrank" genieße, nicht daran denke, den „als minderwertig geltenden" Apfelwein zu trinken, sondern als selbstverständ- lich erwarte, Traubenwein vorgesetzt zu erhalten. In dieser Allgemeinheit ist das zweifellos unrichtig; denn gerade in manchen Weingegenden wird unter „Maitrank" vorzugsweise ans Apfelwein hergestellte Maibowle verstanden. In der Trierer Gegend bedeutet sogar „Trank" im gewöhnlichen Sprachgebranche überhaupt Apfelwein. Es mag nun dahin- gestellt bleiben, ob das Kammergerichtsurteil für Berlin und Umgegend trotzdem seine Richtigkeit hat und sich auf Grund der Normen des WG. halten läßt, jedenfalls kann es für die fraglichen Weingegenden als zutreffend nicht erachtet werden. Hier wird daher nach wie vor aus Apfelwein her- gestellte Maibowle unter der bloßen Bezeichnung „Maitrank" in den Verkehr gebracht werden dürfen.

Arrest wegen des Kostenanspruches im Zivil- und Strafprozeß Dr. Karl Becker

3. Abtlg.

— 85 —

JTrreft wegen des Koftenanfprucbs im Zivil- und Strafprozeß Von Dr. Karl Becker, Landrichter in Düsseldorf. Die Zulässigkeit des Arrests wegen der Kostensorderung des Staates im Strafprozeß vor der rechtskräftigen Verur- teilung *) des Angeklagten ist bereits mehrfach Gegenstand der Erörterung in Aufsätzen und Entscheidungen gewesen. Eine Entscheidung des Reichsgerichts liegt nicht vor. Das Kammer- gericht (KGM. 09, 72; zitiert bei Neumann Jahrb. 1910 S. 829) hat die Zulässigkeit des Arrests wegen des Anspruchs der Gerichtskasse bezüglich der Gerichts- und Haftkosten gegen einen verhafteten, noch nicht rechtskräftig verurteilten An- geklagten bejaht mit der Begründung, der Anspruch des Staates auf Erstattung der Kosten sei als ein bedingter schon mit der Einleitung der Strafverfolgung entstanden; ob der Eintritt der Bedingung (die Verurteilung) und ein Arrestgrund glaub- haft gemacht seien, sei nach dem Stande des Strafverfahrens zu entscheiden. In einer Verf. des Pr. Justizministers vom 26. Nov. 1902 (Müller, PrJustVerw. S. 1464) wird eben- falls die Auffassung vertreten, daß vor der Rechtskraft der strafgerichtlichen Verurteilung die bedingte Kostenforderung der Staatskasse mittels eines Arrestes nach den Vorschriften der ZPO. gesichert werden könne. Dagegen hat das Land- gericht Berlin I (KGBl. 04, 80; zitiert bei Neumann Jahr- buch III, 2 S. 597) den Arrest wegen der voraussichtlichen Kosten des Strafverfahrens gegen den noch nicht rechtskräftig Verurteilten abgelehnt, da der Anspruch des Staates auf die Kostenerstattung erst mit der rechtskräftigen Verurteilung entstehe, vor dieser also auch nicht als bedingter bestehe, ebenso LG. Hamburg (HansGZ. 1913 Beibl. 129). Auch Rittmann (GKG. § 96 Abs. 3). Peipers (DJZ. 1911, 1130) und Alsberg (DJZ. 1913, 442) halten den Arrest aus dem gleichen Grunde für unzulässig; ebenso das LG. Düsseldorf *) Nach Rechtskraft des Urteils kann ein Arrest nicht mehr in Frage kommen, da dann die Kostenforderung ohne weiteres beigetrieben werden kann, und zwar, wenn gleichzeitig mit einer Geldstrafe, nach den Zwangsvollstreckungsvorschriften der ZPO., wenn allein, nach den Bestimmungen des Verwaltungszwangsverfahrens.

3. Abtlg.

86 —

(ZDJustSekr. 1913, 59) und LG. Hamburg (a. a. €>.). Das LG. Cleve (Rhein. Arch. 96 III 3) verneint die Möglichkeit des Arrests, weil durch die Verurteilung zu Geldstrafe, Wert- ersatz und Kosten für den Staat kein Anspruch privatrecht- licher Natur entstehe und weil durch § 140 StGB., §8 480, 325, 326 StPO, die Beschlagnahme eng umgrenzt und da- rüber hinaus nicht zulässig sei. Bezüglich des Kostenerstattungsanspruchs im Zivilprozeß wird die Zulässigkeit des Arrests ebenfalls vielfach bestritten, und zwar auch aus dem Grunde, weil der Kostenerstattungs- anspruch erst, sei es mit dem Erlaß des Urteils (Nissen in Gru- chots Beitr. 52,836), sei es erst mit dessen Rechtskraft (OLG. Hamburg ROLG. 5, 138; SeuffArch. 58, 47) entstehe und vorher auch nicht als bedingter vorhanden sei (vgl. auch Pei- pers und Alsberg a. a. O.). In der Entscheidung IW. 06, 29 Nr. 37 hat das RG. den Kostenerstattungsanspruch für zum Erlaß eines Arrests geeignet erklärt, wenn er sich dahin ent- wickelt hat, daß kraft bedingten Urteils des Berufungsgerichts der Ausgang der Sache auch im Kostenpunkte von der Leistung oder Nichtleistung eines dem Kläger auferlegten richterlichen Eides abhängig ist; in solcher Gestalt sei der Anspmch nicht bloß ein möglicherweise demnächst erwachsender, sondern als ein bedingter im Sinne von § 916 ZPO. anzusehen. Nach einer weiteren, nur bei Soergel 1911 ZPO. 8 916 Ziff. 2 mit- geteilten Entscheidung des RG. soll der Arrest auch für eine anschlägige Summe von künftigen Kosten neben der Haupt- forderung überhaupt zulässig sein. Eine nähere Begründung ist in beiden Fällen nicht gegeben, an den angegebenen Fund- stellen wenigstens nicht mitgeteilt. Das OLG. Frankfurt (FrankfR. 36,164; Soergel 1902 ZPO. 8 916, Ziff. 4) hat den Arrestantrag abgelehnt, wenn als Gegenstand der zu sichernden Forderung lediglich die Kosten eines vom Antragsteller gegen den Antragsgegner eingeleiteten, jedoch noch nicht rechtshängig gemachten Rechtsstreits und die Kosten des Arrestverfahrens in Frage kommen weil dann ein betagter oder be- dingter Anspruch noch nicht vorliege. Seuffert (8 916, Anm. 2 b) hält den Arrest wegen eines Anspruchs auf Kostener- stattung in einem anhängigen Prozeß nicht für ausgeschlossen, während Gaupp - Stein (8./9. Ausl. Vorbem. IV vor 8 91, 10. Ausl. Vordem. II 4 vor ß 91) ihn für unzulässig erklärt;

3. Abtlg. — 87 — ebenso augenscheinlich Struckmann-Koch (8 916 Anm. 4), wo aber auch auf RG. IW. 06, 29 Nr. 37 verwiesen wird. Ebenso lehnt Nissen (a. a. O.) die Möglichkeit des Arrests ab. Nissen will aber eine einstweilige Verfügung nach § 940 ZPO. dahin .zulassen, daß das zwischen den Parteien bestehende prozeß- cechtliche Verhältnis dahin geregelt wird, daß, wenn der eine sie Beitreibung des spätem Kostenerstattungsanspruchs aus seinem Vermögen gefährdet, er dem andern die diesem er- wachsenen und voraussichtlich noch erwachsenden Prozeß- kosten sicherzustellen hat. Das ist m. E. schon deshalb unrichtig, weil es sich um Sicherung der Vollstreckung eines Anspruchs auf Zahlung einer Geldsumme handelt, dafür aber niemals eine einstweilige Verfügung zulässig ist, sondern nur der Arrest in Frage kommen kann, worüber in Rechtsprechung und Literatur kein Streit besteht. Was die Rechtsnatur des Kostenerstattungsanspruchs im Zivilprozeß betrifft, so geht wohl die überwiegende Mei- nung dahin, daß er bedingt entsteht mit dem Beginn der gerichtlichen Rechtsverfolgung (RG. 52, 332; IW. 95, 504 Nr. 2) und fällig wird, sobald das Urteil vollstreckbar wird. (Vgl. RG. IW. 01, 423 Nr. 5, OLG. Cöln RheinARZ. 19, 35; Recht 5, 314; Neukamp ZPO. § 103 Anm. 1; Petersen-Anger Vordem. 2 vor § 91; Petersen-Kleinfeller KO. § 3 Anm. IV 10, 11; Jaeger KO. § 3 Anm. 24. Weismann ZPO. 1, 511; Gaupp - Stein 8./9. Auflage Vorb. IV vor 8 91*); Senffert a. a. O.; Kann in Förster-Kann Anm. 2b vor 8 91; A. M. Gaupp-Stein 10. Aufl.**); Dernburg, Bürger!. Recht 3. Aufl. Bd. I S. 502 Anm. 2; Peipers a. a. O.; Alsberg a. a. O.; Nissen a. a. O.; OLG. Hamburg a. a. O. und ROG. 6, 314, die den Kostenerstat- tungsanspruch erst mit dem Urteil bezw. erst mit dessen Vollstreckbarkeit entstehen lassen: das Urteil schaffe den Kosten- erstattungsanspruch konstitutiv.

*) In Anm. II zu § 916 heißt es allerdings in Widerspruch hiermit und unter Berufung auf RG. IW. 06, 29 Nr. 37, daß der Kostenanspruch bis zum Urteil ein künftiger, nachher erst ein bedingter sei. **) In der 10. Auflage Vordem. II 4 vor § 91 hat Stein seine An- sicht geändert; er leugnet den bedingten Anspruch und nimmt nur eine Anwartschaft an; erst mit dem Urteil entstehe ein bis zur Rechtskraft auflösend bedingter Anspruch,

3. Abtlg. — 88 — Die Ablehnung des Arrests mit der Begründung, der Kostenerstattungsanspruch gelange erst durch das in dieser Beziehung konstitutiv wirkende Urteil zur Entstehung, ist m. E. verfehlt. Bezüglich des Kostenanspruchs im Zivilprozeß ergibt zunächst schon der Wortlaut der einschlägigen Bestim- mungen, daß das Urteil eine materiell rechtliche Verpflichtung der einen Partei zur Tragung und einen dem entsprechenden materiell-rechtlichen Anspruch der andern auf Erstattung der Kosten voraussetzt, daß es über diese Verpflichtung bezw. den Anspruch, gerade wie über den Hauptanspruch, nur entscheidet, den Kostenerstattungsanspruch also in der gleichen Weise wie den Klageanspruch nur authentisch feststellt, ihn nicht aber erst schafft. § 91 ZPO. ist eine materiell-rechtliche Bestimmung***); die dazu gehörige Verfahrungsvorschrift ist in § 308 Abs. 2 ZPO. enthalten. In § 91 1. e. ist die Kostenerstattungspflicht nicht von der Verurteilung in die Kosten, sondern vom bloßen Unter- liegen abhängig gemacht; unterliegen kann eine Partei, auch ohne daß es durch Urteil ausgesprochen werden muß. Nach 8 271 Abs. 3 1. c. verpflichtet die Zurücknahme der Klage den Kläger, die Kosten des Rechtsstreites zu tragen und dem Gegner zu erstatten, und diese Verpflichtung ist nur auf An- trag des Beklagten durch Urteil auszusprechen, das heißt doch nichts anders, als daß die Kostenpflicht auch ohne Erlaß des Urteils besteht. Deshalb gilt ja auch, wenn der Kläger die Kostenpflicht anerkennt, das Urteil nicht als Anerkenntnis- urteil (vgl. RG. IW. 97, 467 Nr. 27). Ebenso in 88 516, 566 ZPO. Ferner hat das Gericht nach 8 308 Abs. 2 I. c. über die Verpflichtung, die Prozeßkosten zu tragen (auch ohne Antrag) zu erkennen, d. h. gerade wie im Falle des § 271 Abs. 3 die an außerhalb der Kostenentscheidung und des Urteils als solchen liegende Tatbestände geknüpfte Verpflichtung nur „auszusprechen", durch seinen Ausspruch authentisch fest- zustellen. Auch in andern Besümmungen, z. B. 88 93, 94, 95, 97 Abs. 1, 3, 98, 100 Abs. 1, 3, 4 1. e. hat lediglich das Vorliegen der dort angegebenen Tatbestände die Verpflich- tung zur Kostentragung und -erstattung zur Folge; es sind ebenfalls materiellrechtliche Vorschriften. Sind ihre Voraus- setzungen im Einzelfalle gegeben, so besteht auch die damit verbundene Rechtsfolge, auf der einen Seite die Verpflich-

***) Gaupp-Stein 10. Aufl. a. a. O. RG. IW. 06, 90,

3. Abtlg. — 89 — tung, auf der anderen der Anspruch auf Kostenerstattung, ohne daß es durch ein entsprechendes Urteil festgestellt zu werden braucht. Kommt es zu einem Urteil, so hat das Gericht lediglich die durch die Kostentatbestände schon gegebenen Rechtsfolgen auszusprechen, wie es beim Vorliegen der klage- begründenden Tatsachen auch lediglich die daran von der materiellen Rechtsordnung geknüpften Folgen ausspricht. In beiden Beziehungen ist die Funktion des Urteils die gleiche. Dies ergibt sich auch aus Folgendem. Wenn die Parteien es nicht zu einem Urteil kommen lassen, der Beklagte viel- mehr den Kläger im Laufe des Prozesses befriedigt und ihm auch süllschweigend die Kosten in dem Umfange erstattet, wie es den genannten Bestimmungen entspricht und in einem eventuellen Urteil auszusprechen gewesen wäre, so würde der Beklagte, wenn der Kostenerstattungsanspruch erst konsütutiv durch Urteil geschaffen würde, ohne Urteil also ein solcher nicht bestände, die gezahlten Kosten wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurückverlangen können, und der Kläger wäre, um einer solchen eonckiotio zu entgehen, stets genötigt, ein Urteil, wenn auch nur Kostenurteil, zu erwirken, auch" wenn der Beklagte freiwillig dem Klageanspruch genügte und die bisherigen Kosten erstattete. Ob der Kläger trotz Befriedigung und Schadloshaltung wegen der Kosten ein Kostenurteil ver- langen kann, ist hier bedeutungslos. Dagegen muß man, wenn man mit der fast einsümmigen Praxis (vgl. RGZ. 13, 143; 17,149; 19, 97,98; 20,316; Gruchots Beitr. 44,1189) im Falle des § 271 Abs. 3 ZPO. dem wegen der Kosten be- friedigten Beklagten den Anspruch auf Erlaß eines Kosten- urteils versagt, notwendiger Weise annehmen, daß der Kosten- anspruch wenigstens hier auch ohne ein solches Urteil besteht. In einer Anzahl von Bestimmungen ist allerdings nicht ge- sagt, wer beim Vorliegen des betreffenden Tatbestandes kostentragnngspflichtig ist und in welchem Umfange, sondern angeordnet, daß die Kosten gegeneinander aufznheben oder verhältnismäßig zu teilen sind, daß das Gericht, abweichend von den vorher angeführten Regeln, wo der bloße Tatbestand die Verpflichtung begründet, einer Partei Kosten auferlegen kann (§§ 92 Abs. 2, 96, 97 Abs. 2,100 Abs. 2 ZPO.). In diesen Fällen, die sich jedoch als Ausnahmen gegenüber den in den vorhin angeführten §§ aufgestellten Regeln darstellen, hat das

3. St6tlg.

— 90 — Urteil bezüglich der Kostenpflicht allerdings unverkennbar konstitutive Wirkung, aber auch nur insoweit die Ausnahme reicht. In allen übrigen Fällen verhält sich die Kostenent- scheidung zum Kostenerstattungsanspruch nicht anders wie das Urteil in der Hauptsache zu dem erhobenen Klageanspruch. Aus der abweichenden Fassung der beiden Gruppen von Be- stimmungen und dem Zwecke der letzteren erhellt unzwei- deutig die Wesensverschiedenheit ihrer rechtlichen Bedeutung und der auf Grund derselben erlassenen Entscheidungen. Die erstere Gruppe ordnet die Regelfälle und bestimmt selbst, was beim regelmäßigen Tatbestand bezüglich der Kostenlast Rech- tens ist; der Richter spricht es nur aus, wiederholt es gleich- sam nur, um es mit der Fähigkeit der Vollstreckbarkeit zu ver- sehen. Die zweite Gruppe betrifft die Ausnahmefälle, die das Gesetz selbst bei ihrer Mannigfaltigkeit und Vielgestaltig- keit unmöglich von vornherein übersehen und daher nicht der Billigkeit und Gerechtigkeit entsprechend regeln kann; hier soll der Richter die Funktion des Gesetzgebers übernehmen und der Sonderlage des Einzelfalles entsprechend innerhalb der vom Gesetz gegebenen Schranken Recht unter den'Par- teien, Ansprüche und Verpflichtungen schaffen. Das eine Vertragsstrafe herabsetzende Urteil, auf das Alsberg a. a. O. verweist, wirkt auch nur konstitutiv, soweit es eben die Strafe herabsetzt, nicht aber soweit es zu deren Zahlung verurteilt; zu diesem Teil hat es jedenfalls nur deklaratorische Bedeu- tung. Daß das Gesetz bezüglich der Kostenerstattung min- destens einen mit der Klageerhebung bedingt entstehenden Anspruch annimmt, dürfte sich auch daraus ergeben, daß der Kostenerstattungsanspruch Gegenstand einer Sicherheitsleistung sein kann. (§§ 110, 111 ZPO.) Der von Alsberg a. a. O. zur Rechtfertigung seiner An- sicht hervorgehobene Umstand, daß es bis zum Urteil ungewiß ist, wer Träger des Kostenänspruchs ist, schließt nicht die Be- rechtigung aus, schon vor dem Urteil von einem bedingten Kostenerstattungsanspruch des Klägers und des Beklagten zu sprechen. Wie dem Gegenstände nach, so gibt es auch dem Subjekt nach alternativ bestimmte Ansprüche. Wie es recht- lich möglich ist, daß A dem B und C die Zahlung von 100 Mark in der Weise verspricht, daß B und C nicht Gesamtgläubiger sind, sondern der Eintritt einer Bedingung darüber entscheidet,

3. Abtlg.

— 91

ob B oder C schließlich die 100 Mark erhält, so gibt es auch Rechtsverhältnisse des Inhalts, daß entweder A dem B oder BöerttA eine Leistung zu machen hat, und darüber, wer schließ- lich zu leisten hat, ein zukünftiges ungewisses Ereignis ent- scheidet, wie es z. B. bei einer Wette mit gegenseitigem Einsatz oder bei einer einfachen Gegenseitigkeitsversicherung zweier Schiffsbesitzer der Fall ist. A setzt seine beiden Zwillings- neffen B und C zu Universalerben seines 100 000 Mark be- tragenden Vermögens ein mit der Bestimmung, daß derjenige von ihnen, der ein Jahr später als der andere das Abiturienten- examen macht, diesem andern 10 000 Mark zu zahlen hat. Hier hat sowohl B gegen C, wie C gegen B einen bedingten Anspruch; ungewiß ist sowohl, ob einer der beiden Ansprüche durch Eintritt der Bedingung endgültig entsteht, als auch, wer von beiden schließlich Träger des Anspruchs ist. Gleich- wohl wird man, wenn B das Studium überhaupt aufgegeben hat und Veranstaltungen trifft, sein Vermögen zu versilbern und nach Amerika zu gehen, dem Oberprimaner 0, der glän- zende Zeugnisse hat, einen Arrest gegen B zur Sicherung seines Anspruchs auf Zahlung der 10 000 Mark zweifellos gewähren müssen. Leitet man mit Nissen a. a. O. den Kosten- erstattungsanspruch beider Parteien lediglich aus dem prozeß- rechtlichen Verhältnis ab, so hat der Kläger gegen den Be- klagten und umgekehrt alternativ der Beklagte gegen den Kläger einen Anspruch auf Schadloshaltung, beide Ansprüche ohne weiteres tatsächlich und rechtlich begründet durch die prozessualen Beziehungen und lediglich bedingt durch das zukünftige, ungewisse Ereignis des Unterliegens des Gegners. Ferner ist bis zum Urteil jeder Klageanspruch nur ein hypo- thetischer, erst das Urteil stellt maßgeblich fest, ob der Kläger wirklich Träger des Anspruchs ist. Bei der Eigentumsfest- stellungsklage z. B., gegenüber der der Beklagte Widerklage mit dem gleichen Anträge erhebt, ist es auch bis zum Urteil ungewiß, und zwar nicht bloß, wer von beiden Träger des Anspruchs ist, sondern auch ob es überhaupt einer von beiden ist, da möglicherweise Klage und Widerklage abgewiesen wird. Gleichwohl liegen vor dem Urteil zwei Eigentums- ansprüche vor, deren Träger der Kläger und der Beklagte sind. Ob also ein Anspruch im Sinne der Prozeßvorschriften und auch des Arrestprozesses vorhanden ist, hängt nicht von

3. Abtlg.

— 92

der Gewißheit desselben oder dessen schließlichen, obsiegenden Trägers, sondern einzig und allein davon ab, was die Par- teien zur Begründung ihrer Anträge in tatsächlicher Be- ziehung Vorbringen. Schon in der Parteirolle des Klägers und in seinem Anträge liegt die süllschweigende Behauptung, daß das Urteil seinem Anträge stattgeben, der Gegner unter- liegen, also dasjenige zukünftige, ungewisse Ereignis ein- treten werde, von dem 8 91 ZPO. seinen Kostenerstattungs- anspruch abhängig macht; umgekehrt ergibt sich aus der auf Klageabweisung gerichteten Verteidigung des Beklagten seine süllschweigende Behauptung, daß der Kläger unterliegen und damit der Eintritt der Bedingung in seinem Sinne ausfallen werde. Damit wäre aber, da, wie gesagt, Anspruch im Sinne der Prozeßgesetze stets hypothetisch aufzufassen ist, auch für die Theorie des Prozeßrechtsverhältnisses der beiderseitige Kostenanspruch, soweit er Prozeßvoraussetzung ist, namentlich auch für die Zulässigkeit des Arrests tatsächlich genügend be- gründet. Charakterisiert sich somit das Unterliegen im Prozeß — nicht das Urteil — in der Regel als Bedingung des Kosten- erstattungsanspruchs, so fragt es sich, was der Rechtsgrund, die vuu8n dieses Anspruchs ist. Im allgemeinen wird die Ver- pflichtung zur Kostenerstattung als „ein vom Gesetz geschaffener Fall des Schadenersatzes für eine Handlung angesehen, bei der von einem subjektiven Verschulden abgesehen wird und deren objeküve Rechtswidrigkeit in der Regel aus dem gänz- lichen oder teilweisen Unterliegen im Prozeß gefolgert wird". (Gaupp-Stein 10. Aufl. Vordem. II vor § 91.) Für den Kosten- erstattungsanspruch des Klägers ist jedoch auch eine andere Konstruktion möglich, die zwar von Gaupp-Stein a. a. O. für den Anspruch allgemein, also auch für den des Klägers ab- gelehnt wird, aber m. E. allein richtig ist. Jeder privatrecht- liche Anspruch hat als Inhalt eine größere oder geringere Summe von rechtlichen Beziehungen zu einer oder mehreren bestimmten Personen (bei dem obligatorischen) oder zu allen übrigen Personen (bei den Ansprüchen aus dinglichen Rechten). Wird der Anspruch in der vom Gesetz gewollten Weise respek- üert, so sind diese Beziehungen im Gleichgewicht, in Ruhe; wird der Anspruch nicht dem Gesetz entsprechend beachtet, und dadurch das Gleichgewicht der rechtlichen Beziehungen

3. Abtlg.

gestört, so ist der Störer in der Regel für alle Folgen haftbar. Dabei wird jedoch in gewissen Fällen ein schuldhaftes Ver- halten des Störers vorausgesetzt, in anderen Fällen genügt die objektiv rechtswidrige, tatsächliche Störung des rechtlichen Gleichgewichts. Das Gesetz garantiert dem Berechtigten die volle Verwirklichung seines Anspruchs in der Weise, daß er, soweit möglich, nicht bloß den eigentlichen Gegenstand des Anspruchs, sondern auch Ersatz des durch die Verzögerung der Leistung entstandenen Schadens und der etwa gemachten Aufwendungen zur zwangsweisen Durchführung vom Ver- pflichteten erhält. So haftet der Schuldner dem Gläubiger nicht bloß für den eigentlichen Gegenstand des Anspruchs, sondern auch für die Folgen des Verzugs (88 284 ff. u. a. BGB.) und die Kosten des etwa erforderlichen Prozesses (8 91 ZPO.) und der zwangsweisen Durchführung des obsiegenden An- spruchs (8 788 ZPO.). Jeder zivilrechtlich klagbare Anspruch hat regelmäßig von vornherein diesen Inhalt. Die Haftung wegen Verzugs und für die Kosten der gerichtlichen Verfol- gung des Anspruchs und der zwangsweisen Befriedigung stellt sich somit als eine Erweiterung der unmittelbaren Haftung des Schuldners auf den eigentlichen Leistungsgegenstand dar.*) Die Ausdehnung der materiellrechtlichen Haftung als Folge des Prozesses ist in zahlreichen Besttmnmngen des BGB. ausdrücklich angeordnet; z. B. die Verpflichtung zur Zahlung von Prozeßzinsen (8 291), die Ausdehnung des Haf- tungsinhalts beim Eigentumsauspruch (88 987, 989), beim Anspruch auf Herausgabe eines besümmten Gegenstandes (8 292), beim Rückgewähranspruch nach Ausübung des Rück- tritts- und Wandlungsrechts (88 347, 467), beim Erbschafts- anspruch gegen den Erbschaftsbesitzer (8 2023) sind ausschließ- lich an den Beginn der Rechtshängigkeit des Anspruchs im Prozeß geknüpft, unabhängig von Verzug oder Verschulden des Verpflichteten. Auch noch in anderen Beziehungen wird *) So auch Waldner, Die Lehre von den Prozeßkosten nach öster- reichischem Prozeß mit Berücksichtigung der ZPO. für das Deutsche Reich. Wien 1883 (GrünhutsZ. 13, 203); ferner Kommentar der Reichsgerichtsräte 8 767 Anm. 4 bei der Bürgschaft bezüglich der Kosten der Kündigung und Rechtsverfolgung der Hauptschuld; OLG. Posen in PosMschr. '1912, 147 in Verallgemeinerung des Satzes der Reichsgerichtsräte als eines Prinzips für alle Schuldverhältnisse und insbesondere für den Fall des § 1480 BGP>

3. Abtlg. _ 94 — der materielle Haftungsinhalt durch die Rechtshängigkeit modifiziert (vgl. z. B. §? 209, 213, 996, 1435, 1613 BGB.X Diese lediglich durch die Einleitung des Prozesses bewirkte Erweiterung des materiellrechtüchen Haftungsinhalts ist nichts weiter als eine Modifizierung des eigentlichen, ursprünglichen Anspruchs, der auf diese Weise infolge des Verhaltens des Verpflichteten verschiedene Stadien auf dem Wege zu seiner Verwirklichung durchlaufen muß; in jedem Stadium ist es aber derselbe Anspruch, nur ist sein Inhalt und seine Trag- weite etwas über die ursprünglichen Grenzen ausgedehnt; zu seiner Begründung muß in jedem Stadium auf den ur- sprünglichen Rechtsgrund zurückgegangen werden. Warum nun mit dem Beginn des Prozeßstadiums eine Zäsur gemacht werden soll und im Gegensatz zu den im BGB. mit der Rechts- hängigkeit verbundenen Erweiterungen der materiellrecht- lichen Haftung die Prozeßkostenerstattungspflicht gegenüber dem seinen Anspruch im Prozeß mit Erfolg durchführenden Kläger nicht eine solche Erweiterung sein soll, ist nicht ersichtlich. Bereitet der Gläubiger gegen den im Verzug befindlichen Schuldner die Klage vor, kommt es aber infolge vorheriger Befriedigung des Gläubigers nicht zur Erhebung der Klage, so haftet der Schuldner dem Gläubigen für die Kosten der Klagevorbereitung auf Grund des Verzugs: nach allgemeiner Ansicht eine erweiterte materiellrechtliche Haftung aus dem ursprünglichen Anspruch. Kommt es aber zur Klage, so ge- hören die Kosten der Klagevorbereitung zu den nach 8 91 ZPO. im Falle des Obsieaens des Klägers ihm zu ersetzenden Prozeßkosten. Dafür, daß dieser schon vor der Klagezustellung als Erweiterung der materiellrechtlichen Haftung aus der eigentlichen Verpflichtung entstandene Anspruch sich mit der Klageerhebung novatorisch in eine „allgemeine kostenrechtliche Beziehung des schließlich obsiegenden Klägers zur Gegen- partei umwandelt", ist Nissen a. a. O. eine überzeugende Be- gründung schuldig geblieben. Ist aber die novatorische Wir- kung der Klageerhebung bezüglich des Anspruchs auf Er- stattung der Klagevorbereitungskosten mangels eines zwingenden Grundes abzulehnen, so käme man, wenn man den Kosten- erstattungsanspruch des Klägers nicht überhaupt als eine Erweiterung der materiellrechtlichen Haftung ansieht, zu einer Zweiteilung, insofern als die bis zur Klageerhebung ent-

3. .tag. — 95 — standenen Kosten aus dem Gesichtspunkt der materiellrecht- lichen Haftungserweiterung, die übrigen Kosten aus einem anderen Rechtsgrund zu erstatten wären. Der Kostenerstat- tungsanspruch des Klägers aus § 91 ZPO. ist aber als ein einheitlicher anzusehen und zu behandeln: wie der Verzug des Schuldners die Verpflichtung zum Ersatz des dadurch ent- standenen Schadens, so begründet der Umstand, daß er den Gläubiger durch Unterlassung der Befriedigung zum Prozeß nötigt, die Verpflichtung, dem obsiegenden Kläger zwar nicht alle dadurch erwachsenden Vermögensnachteile, aber wohl die für die Prozeßführung erforderlichen Aufwendungen zu ersetzen; das eine wie das andere stellt eine Erweiterung seiner materiellrechtlichen Haftung dar. Dagegen gelten für den Kostenerstattungsanspruch des obsiegenden Beklagten andere Gesichtspunkte. Hier kann von einer materiellrechtlichen Haftungserweiterung deshalb nicht die Rede sein, weil die Kosten eben das einzigste sind, wofür der Kläger dem Beklagten haftet, und zwar sowohl vor dem Urteil hypothetisch, wie nach dem klageabweisenden Urteil in Wirklichkeit. Hier kann der Rechtsgrund des Kostenerstattnngs- anspruchs also nur in dem von dem Kläger durch die Klage- erhebung dem Beklagten aufgenötigten prozeßrechtlichen Ver- hältnis gefunden werden: der Kostenerstattungsanspruch des obsiegenden Beklagten ist ein Fall der Schadenersatzhaftung, begründet lediglich durch die sich als objektiv rechtswidrig er- weisende, wenn auch schuldlose Erhebung der Klage durch den Kläger. Hiernach ergibt sich für die Frage der Zulässigkeit des Arrests wegen des Kostenerstattungsanspruchs im Zivilprozeß folgendes: Der Kostenerstattungsanspruch des Klägers stellt nach dem Gesetz eine Erweiterung der mate- riellrechtlichen Haftung des Beklagten aus dem geltend gemachten Ansprüche dar; er ist daher lediglich dadurch bedingt, daß der Kläger Klage erhebt und in dem Prozeß obsiegt. Daher ist gemäß § 916 Abs. 2 ZPO. wegen dieses Anspruchs der Arrest zulässig, und zwar nicht nur, wenn die Klage bereits erhoben ist, sondern auch schon vorher; in letzterem Falle muß jedoch durch tatsächliche

3. Abtlg.

96 —

Angaben dargelegt und glaubhaft gemacht werden, daß die Klageerhebung notwendig sein und dem- nächst erfolgen wird. Der Eintritt der Bedingung des Unterliegens des Beklagten ist gleichzeitig mit der Glaubhaftmachung der den Hauptanspruch begründenden Tatsachen glaubhaft gemacht. Wegen des Kostenerstattungsanspruchs des Be- klagten ist ebenfalls der Arrest möglich, aber nur nach der Klageerhebung, da er erst mit dieser, als durch das Unterliegen des Klägers bedingt, entsteht. Zur Begründung des Arrests ich hier lediglich er- forderlich die Glaubhaftmachung des Unterliegens, die dahin geht, daß die den Hauptanspruch des Gegners begründenden Behauptungen unrichtig sind. Kein Bedenken gegen die Zulässigkeit des Arrests in beiden Fällen vermag der Umstand zu begründen, daß die Höhe der zu erstattenden Kosten noch gar nicht feststeht. Das gleiche Bedenken müßte dann auch den Arrest bezüglich der noch auflanfenden Zinsen und bezüglich zahlreicher Schaden- ersatzansprüche, deren Höhe erst nach richterlichem Ermessen oder auf Grund von Sachverständigen-Gutachten zu ermitteln ist (8 287 ZPO.), als ausgeschlossen erscheinen lassen, was aber unstreitig nicht der Fall ist. Die Höhe des Kostenanspruchs ist, falls nicht besondere Umstände vorliegen und glaubhaft gemacht werden, unter Berücksichtigung des Gegenstandes und Wertes des Hanptanspruchs danach zu bemessen, welchen Betrag an Prozeßkosten der Antragsteller wahrscheinlich auf- zuwenden haben wird. (Vgl. 8 112 Abs. 2 ZPO.) Irgend eine Bestimmung des Arrestprozesses steht der Zulässigkeit des Arrests wegen des Kostenerstattungsanspruchs des Beklagten nicht entgegen. Was insbesondere die Vor- schrift des 8 926 ZPO. angeht, so ist diese bereits durch den vom Kläger angestrengten Prozeß erfüllt, da der für diesen Arrest die Hauptsache bildende Anspruch, der Kostenerstattungs- anspruch des Beklagten, ein Teil des vom Kläger angestrengten Prozesses und daher mit diesem auch anhängig geworden ist. Mit Unrecht sieht das OLG. Hamburg «i. a. O.) in der Zulassung des Arrests wegen der Prozeßkosten gegen den Kläger eine Durchbrechung des Grundsatzes der 88110, 111 ZPO., wonach nur ein ausländischer Kläger dem

3. Stetig. — 9< — Beklagten wegen der Prozeßkosten Sicherheit zu leisten hat; hierdurch sei es ausgeschlossen, meint das OLG. Hamburg, z. B. von dem im Auslande wohnenden (vgl. § 917 Abs. 2 ZPO.) klagenden Reichsangehörigen auf dem Umwege des Arrests Sicherheit wegen der Kosten zu verlangen. Das OLG. übersieht aber, daß die §8 110, 111 ZPO., wie auch der dreifache Kostenvorschuß des § 85 GKG., lediglich Ausländereigenschaft auf seiten des Klägers voraussetzen, ohne Rücksicht darauf, ob der Kosten- erstattungsanspruch gefährdet ist oder nicht, während für den Arrest ein besonderer Arrestgrund, d. h. besondere Umstände vorliegen müssen, die die Besorgnis rechtfertigen, daß die zu- künftige Zwangsvollstreckung vereitelt oder. wesentlich er- schwert werden würde. Die besonderen Vorschriften der §8110, 111 ZPO., § 85 GKG. regeln nur internationales Prozeß- recht, nicht aber auch erschöpfend die Frage der Sicherheits- leistung wegen der Prozeßkosten; sie enthalten eine Talion gegenüber den die Prozeßführung eines Deutschen im Aus- lande erschwerenden Bestimmungen ausländischer Gesetze, was sich daraus ergibt, daß bei Befreiung des Deutschen von der Sicherheitsleistung im Auslande auch die inländischen Vor- schriften keine Anwendung finden (§ 110 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO.). Aber wenn auch für diese Bestimmungen die Erwägung maß- gebend gewesen wäre, daß die Ausländereigenschaft des Klägers allein schon den Kostenerstattungsanspruch des Be- klagten und den Kostenanspruch des Staates gefährde, so könnte daraus nur gefolgert werden, daß das Gesetz, wenn ein Inländer klagt, eine Gefährdung des Kostenanspruchs ohne weiteres nicht angenommen haben will; daß es damit den Arrest wegen des Kostenerstattungsanspruchs des Beklagten, wenn dessen besondere Voraussetzungen gegeben sind, aus- schließen will, kann nicht gefolgert werden und wird auch an keiner anderen Stelle angenommen. Auch bezüglich des Kostenanspruchs des Staates im Straf- prozeß steht der zweite Strafsenat des Reichsgerichts auf dem Standpunkte, daß die Verpflichtung zur Tragung der Prozeßkosteu ihrem Rechtsgrunde nach schon mit dem Zeit- punkt entsteht, in dem die staatlichen Organe zwecks Straf- verfolgung tätig werden, und bis zur Rechtskraft des Urteils bedingt ist (RGStr. 13, 138). Die Kostenpflicht wird hiernach Archiv. R. F. 9. (111.) 7

3. Stetig. — 98 — nicht durch das Urteil neugeschaffen; das Verbrechen nötigt den Staat zu kostspieligen Maßnahmen; neben den baren Auslagen wird von dem Verbrecher eine Bauschgebühr er- hoben, die einen Anteil an den Unkosten der zur Strafrechts- pflege erforderlichen Organe darstellt; wie im allgemeinen, so schafft der Richter auch hier, wenn er den Verbrecher zum Ersatz dieser Kosten verurteilt, nicht neues Recht, sondern er spricht nur aus, was er als dem Recht entsprechend gefunden hat; wenn das Urteil in einem einzelnen Falle das vorhandene Recht umgestaltet, so hat dies seinen Grund in der Mangel- haftigkeit menschlicher Einrichtungen; diese Wirkung des fehlerhaften rechtskräftigen Urteils ist ein Übel, welches hin- genommen werden muß zur Vermeidung anderer größerer Unzuträglichkeiten. Von Bedeutung ist es, daß sich dieser Entscheidung auch der dritte Zivilsenat des Reichsgerichts angeschlossen hat (RGZ. 20, 260) und der gleiche Standpunkt vom Reichsgericht auch bezüglich des Kostenerstattungsan- spruchs des Privatklägers vertreten wird (RGStr. 32, 298). Die Ansicht des RG. wird geteilt vom OLG. Karlsruhe (Bad. Rpr. 1902, 744; 1906, 363), vom OLG. Augsburg , Senfs Arch. 68 Nr. 113), vom OLG. Zweibrücken (BayZ. 1910,‘ 122), von Hellmann (Konkursrecht 210), ferner von Seuffert (Konkursordnung 54), Petersen-Kleinfeller (KO. 8 3 Anm. 11) und von Jaeger (KO. 3./4. Ausl. Anm. 30, 32 zu § 3) wenigstens bezüglich jedes einzelnen kostenpflichtigen Aktes. M. E. ist aber auch für den Kostenanspruch des Staates im Strafprozeß dieselbe Konstruktion möglich, wie für den gleichen Anspruch des Klägers im Zivilprozeß. Wie die Kosten- pflicht des Beklagten eine Erweiterung der materiellen zivil- rechtlichen Haftung aus dem geltend gemachten Anspruch ist, in diesem also ihren rechtlichen Entstehungsgrund hat, so stellt die Kostenpflicht des Verbrechers eine Erweiterung seiner materiellen strafrechtlichen Haftung aus dem Delikt gegen- über dem Staate dar: der Kostenanspruch des Staates ist latent und bedingt in dem Strafanspruch enthalten, er gelangt mit der Begehung der Straftat zur Entstehung; ebenso Wolf, KO. Anm. 6 zu § 3. Daß der öffentlich- rechtliche Strafanspruch des Staates mit der Verübung des Verbrechens und nicht erst mit dem Urteil entsteht, ist allgemeine Lehre. Der Strafprozeß und das Urteil sind

3. Stetig.

— 99 —

nur notwendige Mittel zur Durchführung des Anspmchs; gibt es doch auch Fälle, in denen ein prozessuales Verfahren und ein Urteil nicht erforderlich ist, wie bei gewissen Steuerdelikten, bei denen sich der Täter der Straffestsetzung einer Verwaltungs- behörde unterwerfen kann. Die Kostenpflicht gegenüber dem Staat im Strafprozeß muß um so mehr als materielle Er- weiterung der Rechtsfolgen der verbrecherischen Tat aufgefaßt werden, als der Strafanspruch des Staates in der Regel überhaupt nicht ohne ein Kosten verursachendes Verfahren durchgeführt werden kann, während bei den zivilrechtlichen Verpflichtungen die freiwillige Erfüllung als Regel, der Prozeß als Ausnahme anznsehen ist. Der Umstand, daß es vielfach nicht zur Verwirklichung des Kosteuanspruchs kommt, sei es, weil überhaupt kein Verfahren stattfindet oder der Verbrecher vor der rechtskräftigen Entscheidung stirbt, steht nicht entgegen; denn einmal schließt das Unterbleiben der Strafverfolgung oder der Tod des Täters nicht aus, daß der Strafanspruch ent- standen ist und nachher wieder wegfällt; anderseits kann gerade aus der ausdrücklichen Vorschrift des 8 497 Abs. 2 StPO, herausgelesen werden, daß die Kostenerstattungspflicht nnt dem durch den Tod des Verbrechers hinfällig werdenden Straf- anspruch, weil sie eben nur ein Akzessorium desselben ist, ebenfalls in Wegfall kommt. Daraus, daß nach § 81 GKG. die Einforderung eines Vorschusses vom Angeschuldigten nicht stattfindet, kann, wie Alsberg a. a. O. will, weder eine Schluß- folgerung gegen die Ansicht des RG., noch gegen die hier ver- tretene gezogen werden; dagegen setzt § 96 GKG., wonach die dem verurteilten Beschuldigten zur Last fallenden Kosten mit der Rechtskraft des Urteils fällig werden, die Verpflich- tung zu deren Zahlung als schon vorher entstanden voraus. (Vgl. auch OLG. Zweibrücken a. a. O.) Der von Peipers, Nissen und Alsberg geltend gemachte Grund für die Unzulässigkeit des Arrests wegen der Straf- prozeßkosten, daß ein Anspruch des Staates vor der rechts- kräftigen Verurteilung des Täters nicht bestehe, ist demnach verfehlt. Dagegen ist die Möglichkeit des Arrests aus einem anderen Grunde zu verneinen, der bereits vom LG. Cleve (Rhein. Arch. 96III 3) angedeutet, voni LG. Haniburg (Hans. GZ. 1913 Beibl 129, näher ausgeführt und auch von Alsberg (m a. O.) behandelt worden ist, während Peipers und Nissen

3. Abtlg.

100 —

ihn übersehen haben: das ist die Unzulässigkeit des Rechtswegs. Da die Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs als notwendiger Prozeßvoraussetzung stets an erster Stelle zu prüfen ist, so darf das Arrestgericht, da diese Frage hier zu verneinen ist, in eine Erörterung, ob der Anspruch des Staates auf Ersatz der Prozeßkosten vor dem Urteil ein schon, sei es auch nur bedingt existenter ist, überhaupt nicht eintreten; der Streit über das Existentwerden dieses Anspruchs ist daher, soweit der Arrest in Frage kommt, bedeutungslos. Der Arrestprozeß und das einstweilige Verfügungsver- fahren sind eine Unterart des gewöhnlichen Erkenntnisver- fahrens, für das, soweit nicht in dem 5. Abschnitt des 8. Buches der ZPO. besondere Bestimmungen aufgestellt sind, die all- gemeinen Regeln der ZPO. gelten. Daher setzt die Zulässig- keit des Arrestprozesses das Vorhandensein der allgemeinen Prozeßvoraussetzungen, insbesondere die Zulässigkeit des Rechtswegs voraus. Diese kann sich aber nur danach richten, ob der Rechtsweg für den Hauptansprnch zulässig ist. (Vgl. Gaupp - Stein Vordem. I 1 vor 8 916; Neukamp Anm. 2 o vor § 916; Petersen Vorbem. 2 vor 8 916; Seuffert 8 937 Anm. 1, LG. Hamburg a. a. O.) Wie eine einstweilige Verfügung ausgeschlossen ist, wenn für die Hauptsache der Rechtsweg nicht zulässig ist, z. B. bei Zuständigkeit der Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit für die Hauptsache (vgl. RG. IW. 01, 754 Nr. 11; Bay. ObLG. Seuffert 58, 90; etwas abweichend, aber insofern unrichtig OLG. Dresden, OLG. 5, 202) und innerhalb des Verwaltungszwangsverfahrens (vgl. RG. 25, 406), so ist auch der Arrestprozeß ausgeschlossen, wenn zur Entscheidung in der Hauptsache die Zivilgerichte nicht zuständig sind. Der Anspruch des Staates auf Zahlung der Verfahrenskosten gegen den Verbrecher, der den Hauptanspruch bilden würde, ist aber unstreitig nicht privatrechtlicher Natur; der Kosten- anspruch ist eine Erweiterung, ein Teil des Strafanspruchs und hat wie dieser öffentlich-rechtlichen Charakter; über ihn entscheidet das Strafgericht; die Zivilgerichte sind dazu nicht kompetent. Auch die Beitreibung der Kosten erfolgt, wenn sie nicht gleichzeitig mit der Vollstreckung einer Geldstrafe stattfindet (8 495 StPO.), nicht nach den Vorschriften der ZPO., sondern z. B. in Preußen nach denen des Ver-

3. Abtlg.

— 101 —

waltungszwangsverfahrens, in Hamburg nach dem Ver- hältnisgesetz im Verwaltungswege. Infolge der Unzulässig- keit des Rechtswegs in der Hauptsache wäre die Durch- führung des Arrestprozesses wegen des Strafprozeßkosten- anspruchs, wie es in der ZPO. vorgesehen ist, über- haupt unmöglich. Ein Gericht der Hauptsache im Sinne der 88 919, 927 Abs. 2 ZPO. ist nicht vorhanden, da ja die Zivilgerichte, an die allein in diesen Bestimmungen gedacht ist, über den Anspruch in der Hauptsache nicht entscheiden können. Ferner könnte der Antragsgegner gemäß 8 926 ZPO. sofort wieder die Aufhebung des Arrests herbeiführen, wenn das Arrestgericht auf seinen Antrag, wozu es verpflichtet ist, eine Frist zur Erhebung der Klage bestimmt; denn für eine solche Klage ist der Rechtsweg ausgeschlossen, sie müßte sofort abgewiesen werden. Daß aber in 8 926 ZPO. nur die An- hängigkeit bei einem Zivilgericht und die Erhebung der Klage bei einem solchen gemeint ist, kann nicht zweifelhaft sein. Wenn auch die Strafprozeßkosten, wenigstens dann, wenn eine Geldstrafe zu vollstrecken ist, gleichzeitig mit dieser gemäß 8 493 StPO, nach den Vorschriften über die Vollstreckung der Urteile der Zivilgerichte beigetrieben werden können, und die Bestimmungen über den Arrest einen Abschnitt des die Zwangsvollstreckung regelnden 8. Buches sind, so kann daraus nicht gefolgert werden, daß vor der Rechtskraft des Strafurteils zur Sicherung der Beitreibung der Kosten (und der Geldstrafe) ein Arrest angeordnet werden könnte; denn aus 8 495 i. Verb. m. 8 481 StPO, ergibt sich, daß 8 495 nur rechtskräftige Urteile betrifft und daher nur die für rechts- kräftige Zivilurteile geltenden Vorschriften der ZPO. zur Anwendung gelangen können; für diese aber kommt ebenso wie für rechtskräftige Strafurteile ein Arrest überhaupt nicht in Frage (vgl. LG. Cleve a. a. O.). Die Unzulässigkeit der Sicherung des Staates wegen seines Anspruchs auf Kostenerstattung durch den zivilprozes- sualen Arrest ergibt sich auch aus der StPO, und dem StGB., in denen die Vermögensbeschlagnahme zu diesem Zwecke er- schöpfend geregelt ist. Nach Art. 1 PrG. v. 9. Mai 1854 konnte in Untersuchungssachen, sobald die Einleitung der Untersuchung oder die definitive Versetzung des Beschuldigten in den An- klagezustand beschlossen war, das Vermögen desselben inso-

3. Abtlg. — 102 — Weit mit Beschlag belegt werden, als es nach dem Ermessen des Gerichts zur Deckung der Kosten des Verfahrens erforder- lich war; der Antrag war an das Strafgericht, nicht an das Zivilgericht zu richten. Daraus, daß eine gleiche allgemeine Bestimmung *) nicht in die StPO, ausgenommen worden ist, muß gefolgert werden, daß der Gesetzgeber eine Beschlag- nahme zur Sicherung der Prozeßkosten im allgemeinen ab- gelehnt hat. Diese Annahme ist um so mehr begründet, als die StPO, und das StGB, eine Beschlagnahme von Ver- mögen zur Sicherung der Kostendeckung nur in besümmten, singulären Fällen kennt. Während die §8 332 ff. StPO, die Beschlagnahme des Vermögens des Angeklagten als Zwangs- mittel zu dessen Gestellung für zulässig erklären, bezwecken die 88 325, 326 StPO. 8 140 Abs. 2, StGB, in Verbindung mit 88 480, 325, 326 StPO, durch Beschlagnahme von ein- zelnen Vermögensstücken bezw. des ganzen Vermögens des Angeschnldigten eine Deckung, d. h. eine Sicherung des Staates für die den Angeschuldigten möglicherweise treffende höchste Geldstrafe und für die Kosten des Verfahrens für den Fall der Verurteilung des Angeschuldigten. So die fast einstimmige Ansicht. (Vgl. Löwe StPO. 8 325 Anm. 1; Stenglein StPO. 8 325 Anm. 1; Birkmeyer, Strafprozeßrecht S. 496 V 1, S. 798 Nr. 5; v. Kries, Deutsches Strafprozeßrecht S. 331 s., 720 f., LG. Hamburg a. a. O.) Daß die Be- schlagnahme in diesen letzteren Fällen ein Sicherungsmittel wegen der Geldstrafe und der Kosten ist und durch die- selbe nicht eine Einwirkung auf die Entschließung des Angeschuldigten ausgeübt werden soll, ergibt sich einmal aus der Beschränkung des ausdrücklich angegebenen Zweckes, sodann daraus, daß es einer solchen Einwirkung überhaupt nicht bedarf, weil die Maßregeln nur in solchen Fällen zuge- lassen sind, in denen das Verfahren auch in Abwesenheit des Angeklagten durch Urteil beendigt werden kann. (Vgl. v. Kries a. a. O., der auch der Beschlagnahme des 8 93 StGB, den Charakter eines Sicherungsmittels beilegt.) In diesen wenigen Bestimnmngen ist aber die Zulässigkeit der Beschlagnahme zur Sicherung wegen der Geldstrafe und Kosten an ganz be- sondere Voraussetzungen geknüpft, so daß die Vorschriften *) Art. 1 des PrG. ist durch die StPO, beseitigt; vgl. die an- geführte PrJustMinBerf. v, 26. Rov. 1902.

3. Abtlg.

— 103 —

unverkennbar Ausnahmecharakter haben; daraus ergibt sich aber, daß die Fälle, in welchen im Strafverfahren eine Be- schlagnahme von Vermögen des Angeschuldigten zur Siche- rung der Kosten des Verfahrens zulässig ist, in der StPO, und im StGB, erschöpfend geregelt sind, in anderen Fällen also eine Vermögensbeschlagnahme zu dem angegebenen Zweck nicht stattfinden darf. Ebenso Werber BadRspr. 1911, 96, zitiert bei Neumann Jahrb. 1912, ZPO. § 916 und LG. Cleve a. a. O., LG. Hamburg a. a. O. Endlich sind auch die praktischen Bedenken, die Peipers a. a. O. gegen die Zulässigkeit des Arrests ins Feld führt, nicht von der Hand zu weisen. Es ist daher zu wünschen, daß, wie der sächsische Justizminister (vgl. Alsberg a. a. O.) auch die Minister der anderen Bundesstaaten die Staatsanwaltschaft und die Ge- richtskassen anweisen, von der Beantragung derartiger Ar- reste Abstand zu nehmen. Ein Arrest kann ferner noch in betracht kommen bezüglich des Kostenerstattungsanspruchs des Privat- und Neben- klägers im Strafprozeß (§ 503 StPO.). Auch dieser Anspruch entsteht nach dem Reichsgericht (RGSt. 32, 298) mit der Erhebung der Privatklage bezw. der Anschließung des Neben- klägers. Nimmt man mit der überwiegenden Meinung (vgl. Löwe StPO. 8 503 Anm. 3, 4 und die dort zitierten; KG. KGBl. 18, 22; OLG. Darmstadt DJZ. 13, 1350; Heß Rspr. 9, 35; Stuttgart WüRV. 1, 672) an, daß die dem Privat- und Nebenkläger zu erstattenden Auslagen gemäß § 496 StPO, durch das erkennende Strafgericht festzusetzen und auf Grund dieser Festsetzung zwangsweise beizutreiben sind, so ist, weil wiederum der Rechtsweg versagt ist, der Arrest ausgeschlossen. Läßt man aber wegen der Kostenerstattung eine zivilrechtliche Klage zu, so ist auch die Möglichkeit eines Arrestes gegeben, und zwar vom Standpunkte des Reichsgerichts aus von der Erhebung der Privatklage bezw. der Anschließung des Neben- klägers an, nach dem von mir vertretenen Standpunkte auch schon vorher. Erforderlich ist nur, daß der Antragsteller die demnächstige Erhebung der Privatklage und die Verurteilung des Antragsgegners im Strafprozeß glaubhaft macht, was gleichbedeutend ist mit der Glaubhaftmachung der Begehung des betreffenden Delikts durch den Antragsgegner und der Einhaltung etwaiger Fristen. De lege ferenda dürfte bei der

3. Abtlg. — 104 — großen Meinungsverschiedenheit es sich empfehlen, in den demnächstigen neuen Prozeßordnungen ausdrückliche Be- stimmungen zu treffen, die nach meinem Dafürhalten dahin zu lauten hätten, daß wegen des Kostenerstattungsanspruchs des Staates im Strafprozeß der Arrest ausgeschlossen, dagegen wegen des zivilen Prozeßkostenerstattungsanspruchs und des Auslagenerstattungsanspruchs des Privat- und Nebenklägers der Arrest zulässig ist. Für den Kostenerstattungsanspruch im Zivilprozeß dürfte die Zulässigkeit des Arrests schon vor der Klagerhebung anzuorduen sein; denn die Fälle sind nicht allzu selten, wo es aller Wahrscheinlichkeit nach schon bald zur Klagerhebung kommen wird, der Antragsteller aber noch nicht in der Lage ist, die Klage zu erheben, weil es dazu noch besonderer Ermittelungen und Vorbereitungen bedarf, und sein Anspruch auf Erstattung der voraussichtlichen hohen Kosten nicht weniger schützenswert und sicherungsberechtigt erscheint wie der Anspruch in der Hauptsache, zu dessen Sicherung schon jetzt ein Arrest oder eine einstweilige Verfügung vor der Klageerhebung möglich ist; die Interessen des Antrags- gegners würden durch die Bestimmung des § 926 ZPO. auch in diesem Falle gewahrt sein.

Literaturbesprechungen

Vierte Abteilung. Literaturbesprechungen.

Archiv. N. F. 9. (111.)

Molitor-Stieve, Das Gesetz betr. die Ausführung des Bürgerlichen Gesetzbuches in Elsaß-Lothringen besprochen von Geheimen Justizrat Prof. Dr. Crome

Akolitor-Stieve, Das Gesetz betr. die Ausführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in Elsaß-Lothringen mit Erläuterungen. Zweite völlig »eubearbeitete Auflage. — Straßburg und Berlin 1912, Verlag Karl I. Trübuer, drosch. 19.— M, geb. 20.— M. Besprochen von Universitätsprofessor Dr. Lrome in Bonn. Überraschend schnell ist die Kenntnis des französischen Rechtes in den rheinischen Rechtsgebieten zurückgeganaen, in denen es ehemals herrschend war, und wo es im ganzen Ver- lauf des vorigen Jahrhunderts nicht nur um seiner inneren Vorzüge willen laut (oft überlaut) gepriesen wurde, sondern, was für uns wichtiger ist, noch heute mannigfaltige Spuren seiner früheren Geltung hinterlasseu hat. Dies gilt nicht nur für zahlreiche aus der früheren Zeit in die unsrige übernom- mene, resp. übergegangene Einrichtungen, besonders des Jmmobiliarsachenrechts, sondern ganz besonders für die mit dem öffentlichen Recht zusammenhängenden Materien, in welchen die landesrechtliche Grundlage fortbestebt, da sie von unserm neuen Bürgerlichen Rechte nicht berührt wird. In den Rheinlanden ist liefe Grundlage daher noch oftmals die fran- zösische. Dabei ist nicht nur an französische Gesetze zu denken, die häufig im Verlauf der Zeit durch andere (partikularrecht- liche deutsche) ersetzt sind, die ihrerseits sich aber auch an den bestehenden Rechtszustand anschlossen und darum inhaltlich denselben Geist atmen, und nur aus dem französischen Recht heraus zu verstehen sind. Viel mehr noch gilt dies von der anderen starken Rechtsquelle, die in einer hundertjährigen Tradition, dem Rechtsbewußtsein und der Praxis liegt, zumal diese letzteren gerade im französischen Rechts- gebiet so mächtig sind, daß sie (stärker als bei uns) Gebräuche und Einrichtungen geschaffen haben, die auch ohne direkte gesetzliche Grundlage im Lauf der Zeit so fest einwurzelten, daß niemand daran zu rütteln wagt. Im deutschen Sinne kann man hier von einem besonderen, durch die Praxis ver- mittelten Gewohnheitsrechte reden, dessen Kenntnis für den Juristen ebenso wichtig ist, wie die des Gesetzes. Wer heute

4. Abtlg.

aus dem Code civil allein (auch einschließlich der zugehörigen zahlreichen Novellen) den national-französischen Rechtszustand beurteilen wollte, würde gewaltig irren. Und ähnlich ging es vor dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches schon in den verschiedenen deutschen Territorien des sog. rheinischen Rechts. Was da in jedem Einzelstaate rechtens war, wußte der alte und erfahrene Praktiker meist mit unfehlbarer Sicher- heit, obschon die Tiefe seiner juristischen Bildung oft weit hinter der des jungen Anfängers zurückstand, der von den Begriffen der neuzeitlichen Rechtsschule und des geschriebenen Gesetzes erfüllt, ihn meistern wollte. Aber die geschichtliche Entwickelung der Neuzeit hat ihm recht gegeben — im guten wie im schlechten Sinne! Mit dem Bürgerlichen Gesetzbuch und seinem Bestreben, alles zu nivellieren, und vor allem selbst zu regeln — wenn nicht direkt, so doch wenigstens in- direkt (durch eigentümliche Wortwendungen, und selbst durch einen Satzbau, der bestimmten technischen Regeln folgt, wo- mit ein ganz besonderer Sinn verbunden sein soll) — ist eine moderne Art Formaljurisprudenz entstanden, die auf die frühere Zeit als eine patriarchalische meint herabsehen zu dürfen, während sie den unvergleichlichen bou sens des ehe- maligen rheinischen Rechts auf vielen Gebieten noch keineswegs zu erreichen oder zu ersetzen vermocht hat. Geradezu seltsam muß es erscheinen, daß der rheinische Jurist von heute kaum mehr weiß, was noch vor 15 Jahren in seinem Gebiet ein jeder wußte, und was damals als all- gemeine Erfahrung hochgehalten und gepriesen wurde! Wer heute sein Reichsbrevier und nur den Text seines Ausführungs- gesetzes kennt, glaubt alles zu kennen, während die Ausfüh- rungsgesetze doch nur zur Anpassung des Reichsrechts an die bisherigen landesrechtlichen Zustände ergangen sind, deren zahlreiche übriggebliebenen Bestimmungen oft nur, um sie aus der Zerstückelung und Zusammenhangslosigkeit heraus- zureißen, redaktionell neu wiedergegeben wurden, und darum ohne Kenntnis des alten Rechts in ihrem Sinn und ihrer ganzen Tragweite oft unverständlich bleiben müssen. Diese Geringschätzung des Historischen, die für die rheinische Juristenwelt geradezu typisch ist und auch auf anderen Ge- bieten hervortritt, kann nicht genug beklagt werden. Sie macht sich auf dem vorliegenden Gebiet auch für die unmittelbarste

4. Abtlg.

Praxis ganz besonders nachteilig bemerkbar. Die rheinpreu- ßische Jurisprudenz hat kein Werk hervorgebracht, welches gleich dem elsaß-lothringischen von Kisch, das neben dem Reichsrecht geltende Landesprivatrecht in historisch-dogma- tischer Durchdringung und in lebendigem Anschluß an die früheren Gesetze dieses Territoriums zur Darstellung bringt, und auch in den Kommentaren der Preußischen Ausführungs- gesetze kommt der rheinischrechtliche Teil zu kurz. Das ist es, was die Werke aus den rechtsverwandten Nachbarterri- torien auch für uns aktuell macht. Wie das Werk von Kisch, so ist auch sein praktisches Gegenstück, der Molitorsche Kom- mentar des elsaß-lothringischen Ausführungsgesetzes für den rheinischen Juristen der andern Territorien eine Fundgrube der Belehrung und Anregung. Die zweite Auflage hat nicht nur gehalten, was die erste versprach; sie hat auch — auf dem Werk von Kisch sowie auf meinen verschiedenen, über das französische Recht ergangenen Schriften aufbauend, und mit Berücksichtigung der französischen Jurisprudenz und zahl- reicher anderer Quellen — ein ziemlich getreues Bild des aktuellen, im Reichsland geltend gebliebenen französischen Rechts zu geben verstanden, wie es die erste Auflage noch keineswegs in dieser Vollständigkeit enthielt, und wie es in den heutigen Zeitläuften überall, wo noch in den verschiedenen rheinischen Bezirken französisches Recht (nicht bloß dem Buch- staben, sondern dem Inhalt nach) vorhanden ist, nicht dankbar genug begrüßt werden kann. Dies gilt z. B. für das sehr gut und ausführlich bearbeitete Nachbarrecht und für das Wasser- recht (S. 193—277); für die Darstellung der Wechselwirkung von Privatrecht und öffentlichem Recht, unter besonderer Berücksichtigung des französischrechtlichen Begriffs vom „öffent- lichen Gut" (domaine public, S. 172 ff.); für die Frage nach der Haftung des Staates und der öffentlichen Anstalten für ihre Beamten (S. 109 ff); für Berücksichtigung der französischrechtlichen Bodenverhältnisse bei Anlegung des Grundbuchs und manches andere. Diese Vorzüge rechtfertigen eine ganz besondere Wertschätzung des Werks auch außerhalb des eigentlichen Gebiets, für welches es geschrieben ist. Freilich sind auch Ausstellungen grundsätzlicher Natur zu machen. So sehr die ausführliche Behandlung französischer Rechtsein- richtungen durch die Verfasser zu loben ist und aus dem Vollen

4. Stetig.

schöpft, so hätte sie für uns Deutsche doch viel fruchtbringender sein können, wenn die Verfasser sie nicht bloß unvermittelt ans den älteren französischrechtlichen Werken herübergenommen, sondern wenn sie diese gewissermaßen erratischen Blöcke auch der Denkweise der heutigen deutschen Juristenwelt angepaßt, sie dadurch modernisiert und dem Gesichts- und Gedankenkreis des heutigen Rechtes nahegebracht hätten. Denn mit der heutigen Begrisfsschablone muß man rechnen. Zum besseren Verständnis dessen, was ich sagen will, ver- weise ich auf meine, allerdings nur ganz kurze Darstellung des heutigen französischen Rechts in Holtzendorff-Kohlers Enzyklopädie der Rechtswissenschaft, und auf die Art, wie sie das fremde Recht gewissermaßen „in deutschem Gewände" zur Erläuterung bringt. Ein Gleiches hätte hier bei schwierigen Rechtsbegriffen geschehen müssen. Z. B. was nützt es, wenn die Verfasser S. 300 den Begriff der Subrogation, welcher im Hypothekenverkehr des französischen Rechts eine so große Rolle spielt, nur einfach im Anschluß an die alten französisch- rechtlichen Werke in den verschiedenen Fällen seines Vor- kommens aufzählen, ohne diese Fälle unserm modernen Rechtsbewußtsein anznnähern, wie dies doch schon in meinem System des deutschen Bürgerlichen Rechts Bd. II 8 201 (an den sich die späteren Detailfälle alsdann nur organisch anzu- schließen brauchen) geschehen ist! Aber diese Ausführungen werden von den Verfassern übersehen! Vielleicht — weil das französische Recht dort nicht ausdrücklich erwähnt ist, während sein tiefer Sinn doch ollen diesen Ausführungen zu Grunde liegt. Ähnlich, wie beispielsweise auch im III. Band §§ 377—387 meines Systems für Deutschland das niedergelegt ist, was die Romanen in dem berühmten Satz des Art. 2279 C. c. zu- sammenfassen: „en kalt de meubles la possession vaut titre". Es ist eigentümlich, daß die auf dem Gebiet der Rechtsvergleichuug (der in unserer Zeit des internationalen Verkehrs wohl wichtigsten Rechtsdisziplin) viel weiter vor- geschrittenen Franzosen die zwischen dem deutschen und fran- zösischen Recht vermittelnde Darstellung meines Werks viel eher erkannt haben und auf dieselbe Hinweisen, als dies in Deutschland der Fall ist. Obschon ich die französischen Parallelstellen fast nie ausdrücklich heranziehe (was man mir dort als Chauvinismus ausgelegt hat)! In Wahrheit wäre

Dr. Martin Isaac, Kommentar zum Automobilgesetz besprochen von Oberlandesgerichtsrat Wieruszowski

4. Slßtlg.

eine gedoppelte Darstellung unmöglich gewesen. Immerhin hat man dort sehr schnell hinter der Außenseite den tieferen Inhalt aufgefunden und das Wesensverwandte meiner Dar- stellung mit der Denkweise des französischen Rechtes erkannt, während die Verfasser des vorliegenden Werks sich gar nicht inne geworden sind, welche Vorarbeit gerade für ihre Zwecke in meinem Handbuche geleistet war. So fleißig sie die Bau- steine zusammengetragen haben, bleiben sie bei ihnen doch immer Stückwerk. Der vermittelnde geistige Zusammenschluß der beiden Rechtselemente fehlt; und so kommen die Verfasser im Gesamtergebnis über das^Niveau einer, wenn auch sehr gründlichen und im Detail anregenden Kompilation in diesen Dingen nicht hinaus.

vr. Martin Isaac, Kommentar zum Automobilgesetze. Berlin 1912, Verlag von Otto Liebmann 687 S. Preis: brosch. 16,— M, geb. 17,50 M. Besprochen von Oberlandesgerichtsrat tvierurzowski in Cöln. Der vorliegende Kommentar darf zunächst als die weitaus beste Arbeit über das Kraftfahrzeuggesetz bezeichnet werden. Aber seine Bedeutung geht darüber hinaus. Das Werk ist nach meiner Überzeugung eine der hervorragendsten Leistungen auf dem Gebiete des Schadensersatzrechts überhaupt. Den Verfasser hat, wie es in der Vorrede heißt, der Wunsch ge- leitet, einerseits die dem Kraftfahrzeuggesetze eigentümlichen Begriffe möglichst scharf abzugrenzen, andererseits die grund- legenden allgemeinen Fragen des Zivilrechts, ohne die das Gesetz nicht zu verstehen sei, eingehend zu behandeln. So bewegen sich denn die Erläuterungen zum Kraftfahrzeug- gesetze, insbesondere die privatrechtlich bedeutsamen über die Haftpflicht, auf einem Hintergründe, der die ganze Fülle der das Haftpflichtrecht beherrschenden Grundfragen vor uns aufrollt. Und dieser Hintergrund ist voller Klarheit, Aus- breitung und Tiefe. Der Verfasser greift weit in die geschicht- liche Entwicklung zurück. Er begleitet die grundlegenden Anschauungen auf ihren Wandlungen vom rheinischen Rechte an bis zur Gegenwart. Er verfolgt sie aber auch bis in die Wurzelfasern hinab, die gerade hier, wo die Begriffe der

4. Abtlg.

Ursächlichkeit, der Gefahr und des Zufalls eine entscheidende Rolle spielen, dem Werden und Wachsen des Rechts Nahrung aus den tiefsten Quellen alles Seins und Geschehens zuführen. Die so gewonnenen Ergebnisse erbreitert er dann zu einem Bilde, in das die Linien der Rechtslehre und Rechtsprechung der inländischen und der ausländischen Gesetzgebung mit überlegener Stoffbeherrschung eingezeichnet sind. Und in diesem Bilde wiederum treten die eigenen Anschauungen des Verfassers mit großer Schärfe und Klarheit, mit sorgfältiger Abwägung von Licht und Schatten, in durchaus selbständiger Durchführung, zum Teile aber auch in neuer und eigenartiger Beleuchtung hervor. Auf so gesichertem und gefestetem Grunde stehend, ist der Verfasser an die Aufgabe herangegangen, die er sich in der Erläuterung des schwierigen Kraftfahrzeuggesetzes gestellt hatte. Dazu befähigte ihn aber noch besonders der Umstand, daß das Gesetz, wie es schließlich ausgestaltet wurde, von seiner Mitarbeit wesentlich beeinflußt worden ist. Als der erste Regierungsentwnrf Ende April 1906 im Reichstage durch- beraten und an eine Kommission verwiesen worden war, hatte der Kaiserliche Automobilklub in Vertretung der übrigen Deutschen Automobilverbände beschlossen, dem Regiemngs- entwurfe einen vollständigen Gegenentwurf mit Begründung entgegenzusetzen. Die Ausarbeitung dieses Gesetzentwurfs war dem Verfasser des vorliegenden Kommentars über- tragen worden. Überblickt man die Tafeln S. 20—23 des Kommentars, in denen der Verfasser die wichtigsten Be- stimmungen des ersten Regierungsentwurfs, des Gegen- entwurfs, des zweiten Regierungsentwurfs und des Gesetzes selbst zusammenstellt, so erhellt daraus ohne weiteres, daß der Jsaac'sche Gesetzentwurf in fast allen wesentlichen Be- stimmungen, namentlich aber in der Abschwächung des Haft- pflichtgrundsatzes, in das Gesetz selbst übergegangen ist. Endlich aber ergab sich die besondere Eignung des Ver- fassers zur Bearbeitung des vorliegenden Rechtsstoffes aus seiner Kenntnis und Beherrschung der Technik des Kraft- fahrzeugbetriebes. Um sich davon zu überzeugen, genügt schon eine flüchtige Durchsicht der Erläuterungen zu den §§ 7, 8, 17 und 18 des Gesetzes, sowie zu der Bundesrats- verordnung vom 3. Februar 1910. — Gerade diese Vereinigung

4. Abtlg.

und gegenseitige Durchdringung rechtlicher und technischer Stoffbeherrschung sichern dem Buche eine außerordentliche praktische Brauchbarkeit. Wenn man heute von der Recht- sprechung fordert, daß sie der rechtlichen, wie auch der wirt- schaftlichen und technischen Bedeutung der Lebensvorgänge gerecht werde, so fördert die Arbeit des Verfassers im vor- liegenden Rechtsbereiche dies Ziel in hervorragendem Maße. Und eben jene Verbindung der rechtlichen Behandlung mit der lebendigen Wirklichkeit der Dinge ist es auch, die die Dar- stellung so anziehend und fesselnd gestaltet, daß die Über- windung der inneren Schwierigkeiten kaum je eine Ermüdung aufkommen läßt. Dazu aber noch die Gründlichkeit der Erläuterungen! Von ihr möge als äußerliches Zeichen die Tatsache zeugen, daß allein die Behandlung des allerdings grundlegenden § 7 169 zum Teile recht eng gedruckte Seiten umfaßt. In keiner irgendwie erheblichen Frage wird man das Buch vergeblich zu Rate ziehen. Überall wird man eine ein- gehende Würdigung der bisherigen Rechtslehre und Recht- sprechung, eine wohlüberlegte, in ihrer Tragweite durch praktische Beispiele veranschaulichte Entscheidung finden. Und dabei ist die Benutzung des reichhaltigen Stoffes durch eine klare Anordnung der Einzelheiten wesentlich erleichtert. Den Erläuterungen sind systematische Inhaltsübersichten voran- geschickt. Dabei ist namentlich zum § 7 der Erläuterungsstoff wiederum in einzelne Abteilungen zerlegt, deren Überblick ebenfalls durch besondere alphabetische oder systematische Inhaltsverzeichnisse gefördert wird. Soviel zur Wertung des Buches überhaupt! Auf den Inhalt im einzelnen einzugehen, ist an dieser Stelle natür- lich ausgeschlossen. Nur eine Bemerkung sei gestattet. Wie schon oben erwähnt, hat der Verfasser seine Aufgabe in der Weise gelöst, daß er den Weg vom Allgemeinen zum Besondern eingeschlagen hat. Er hat die Eigentümlichkeit der Haftung aus dem Betriebe mit Kraftfahrzeugen im Gegensätze zu den allgemeinen Haftpflichtgrundsätzen und im Gegensätze nament- lich zur Eisenbahnhaftpflicht darzulegen versucht. Diese Eigen- tümlichkeit — und darin erblicke ich einen besonderen Vorzug des Buches — hat der Verfasser auf einen einheitlichen Grund- gedanken zurückgeführt und damit einen Standpunkt gewonnen.

4. Abtlg.

— 10 —

von dem aus er die Einzelheiten beleuchten und miteinander verknüpfen konnte. Dieser Grundgedanke ist die Besonderheit des vom Kraftwagenbetriebe ausgehenden Gefahrenbereichs im Gegensatz namentlich zu den Gefahrenbereichen der sonstigen Fälle der Gefährdehaftpflicht, insbesondere des Eisenbahn- betriebes und der Tierhaltung. Mit Recht betont der Ver- fasser immer und immer wieder, daß die Gefährdehaftpflicht eine Schablonisierung nicht vertrage, und daß hier jeder ein- zelne Fall der Haftung individuell je nach dem Grade und Umfange der den Verkehr bedrohenden Gefahr zu behandeln sei. So hebt er denn scharf und eindringlich hervor, daß die besondere Gefahr des Kraftfahrzeuges erst mit der Unvor- sichtigkeit oder Unaufmerksamkeit des Führers oder aber mit der Betriebsunsicherheit der Maschinerie einsetze. Und diesen Gesichtspunkt verwertet er dann für die Feststellung der allgemeinen Betriebsgefährlichkeit, für die besondere Gefähr- lichkeit des fehlerhaften Betriebs als Grund für den Aus- schluß der Einrede des!unabwendbaren Ereignisses, für die Art, Größe und Nähender Gefahr als Maßstab für die im Kraftwagenverkehre anzuwendende Sorgfalt, wie für die Abwägung der Betriebsgefährlichkeit auf der einen, und der Schuldgefährlichkeit auf der anderen Seite zwecks an- gemessener Schadensverteilung. Es mag sein, daß sich von diesem Standpunkte aus der Wirkungsbereich der Haftpflicht hier und da einengt; im großen und ganzen aber gelangt der Verfasser doch regelmäßig zu brauchbaren und billigen Ergebnissen. Und jedenfalls ist es dem Verfasser gelungen, von dem Gesichtspunkte des Gefährlichkeitsgedankens aus anfhellendes Licht auf eine ganze Reihe der umstrittensten Begriffe zu werfen. Ich darf da namentlich auf die Erörte- rungen über den Begriff des „Fahrzeughalters" verweisen (S. 101 ff.), die mir ganz besonders verdienstlich erscheinen. über Einzelheiten läßt sich ja streiten. So würde ich z. B. in dem S. 381 zu 5 b erwähnten Falle gegen den Verfasser der herrschenden Meinung beitreten. Die Ansicht des Ver- fassers scheint mir mit dem Wortlaute des Gesetzes nicht ver- einbar zu sein. Übrigens findet sich hier — ganz beiläufig bemerkt — ein sinnentstellender Druckfehler. Es muß S. 382 in Zeile 8 nicht „durch Verletzung", sondern „durch Vertrag" heißen. Die wichtige Verweisung auf S. 249 zu Nr. 7III. Ab-

Dr. Göbel, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich nebst dem Einführungsgesetz besprochen von Oberlandesgerichtsrat Wieruszowski

4. Abtlg.

— 11 —

satz hätte den hier maßgebenden Inhalt des 817 etwas schärfer hervorheben können. Zu § 22 des Gesetzes (Automobilflucht) hätte noch die Abhandlung von Köhler im Archiv für bürger- liches Recht Band 36 S. 1 ff. erwähnt werden können. Dies aber nur nebensächlich. Auch wo man dem Ver- fasser nicht zu folgen vermag, ist er doch immer anregend und belehrend. Den Privatrechtsjuristen ziehen selbstverständlich die Erläuterungen zum zweiten Teile des Gesetzes besonders an. Sehr bedeutungsvoll aber erscheint mir auch die Bearbeitung der Verkehrs- und Strafvorschriften. Sie wird namentlich den Verwaltungsbehörden von großem Werte sein. Auch den Kraftfahrzeugbesitzern selbst können diese Teile des Buches nicht warm genug empfohlen werden. Und das gilt weiter noch ganz besonders von den Erläuterungen zur Bundes- ratsverordnung vom 3. Februar 1910. Überhaupt bietet das Werk durch den Abdruck auch der internationalen Be- stimmungen über den Verkehr mit Kraftfahrzeugen und sämtlicher Landesausführungsverordnungen, sowie durch die Bearbeitung der einschlägigen Steuerbestimmungen und die Wiedergabe der Chausseegeld-Vorschriften eine höchst wert- volle Zusammenfassung des gesamten den Verkehr mit Kraft- fahrzeugen beherrschenden Rechts. Ein sehr zuverlässiges Register erleichtert die Handhabung des Buches. Dr. H. Göbel, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich nebst dem Einführungsgesetze. Leipzig 1913, Verlag C. L. Hirschfeld, 417 S. Preis: 4,— Ai. Besprochen von Oberlandesgerichtsrat wieruszowski in Cöln. Wenn ich einen Kommentar zu unserem Strafgesetzbuche auf Gehalt und Brauchbarkeit zu prüfen habe, so schlage ich im ersten Teile den 8 59, im zweiten Teile die 88 263 und 267 auf und mache dann auf dieser Grundlage meine weiteren Stichproben. Und immer habe ich gefunden, daß der Eindruck, den ich durch die sorgfältige Durchsicht der Erläuterungen zu den genannten Paragraphen gewann, für den übrigen Inhalt des Kommentars standhielt. Und nun lese man bei

4. Abtlg.

Göbel die Bemerkungen, insbesondere zu § 59! Ich stehe nicht an, sie in ihrer Zusammenfassung als ein kleines Meisterwerk zu bezeichnen. Wie scharf und klar sind die grundlegenden Begriffe gefaßt (Bem. 1—4 u. 13), wie sorgfältig gewählt und schlagend die Beispiele aus der Praxis der höchsten Ge- richte (Bem. 7 u. 8)! Die Fragen, auf die der Drang der Stunde schnelle Antwort heischt, liegen in gedrängter und wohlgeord- neter Zusammenstellung raschem Überblicke offen. Man sieht, wie dem erfahrenen Praktiker das praktische Bedürfnis der Leitstern seines Denkens und Darstellens gewesen ist. Man fühlt aber auch durch, daß der ganze Aufbau auf festester wissenschaftlicher Grundlage ruht. Es ist kein bloßer Aufputz, wenn der Verfasser zu den bedeutsamsten Fragen den heutigen Stand der Rechtslehre mitteilt. Daß er sich dabei die Freiheit und Selbständigkeit des Urteils wahrt, ergibt sich aus den kurzen kritischen Bemerkungen, mit denen er diese Mitteilungen sowohl, wie auch hier und da die Berichte über die reichs- gerichtliche Rechtsprechung begleitet. Wie tief aber der Verfasser gegraben hat, das ersieht der Kenner an einzelnen Sätzen. Ich verweise da z. B. auf die paar Worte über die sogenannte „bewußte Fahrlässigkeit" (Bem. 12), hinter denen zweifellos ein tüchtig Stück eindringender Arbeit steckt. Der Verfasser versichert im Vorworte, daß er die Literatur einschließlich der Dissertationen vollständig verwertet habe. Für den Kundigen hätte es dieser Versicherung kaum bedurft. Die gleichen Vorzüge weisen die Erläuterungen zu den 88 263 und 267 StGB. auf. Mit greifbarer Klarheit sind die Tatbestandsmerkmale herausgearbeitet, mit sicherer Hand die Einzelheiten den allgemeinen Gesichtspunkten unter- geordnet worden, die sie beherrschen. Das verdient um so größere Anerkennung, als bei dem Jneinandergreifen ins- besondere der Tatbestandsmerkmale des Betruges die An- ordnung des Stoffes mit nicht geringen Schwierigkeiten zu ringen hat. Keiner der irgendwie bedeutsameren Einzel- heiten geht der Verfasser aus dem Wege. Überall tritt seine Vertrautheit mit der Rechtsprechung, ihren Wandlungen und Richtlinien zu Tage; überall verspürt man die Tiefen- wirkung wissenschaftlicher Durcharbeitung. Der erfahrene Praktiker bewährt sich in wertvollen Winken für die Recht- sprechung. Mit Recht weist der Verfasser z. B. darauf hin,

4. Abtlg.

13 —

daß die Praxis gut tue, wenn sie sich möglichst wenig mit dem gefährlichen Merkmale der „Unterdrückung wahrer Tat- sachen" befasse. Es werde sich in den einschlägigen Fällen meist eine Vorspiegelung falscher Tatsachen feststellen lassen, sofern man sich nur vor Augen halte, daß eine solche Vorspiege- lung durch alle Ausdrucksmittel, und insbesondere durch die im täglichen Verkehre häufigen sogenannten konkludenten Erklärungen erfolgen könne. Für sehr beachtenswert halte ich auch den Hinweis, daß bei öffentlichen Urkunden das Erfordernis der sachlichen Zuständigkeit zu ihrer Ausstellung in der Praxis vielfach zu wenig berücksichtigt werde. Der günstige Eindruck von der Arbeit des Verfassers und ihrer praktischen Brauchbarkeit blieb mir aber auch bei den zahlreichen Stichproben lebendig, die ich in allen Teilen des Werks genommen habe. Etwas zu kurz scheinen mir die Erläuterungen zu §§ 113 und 193 gekommen zu sein. Hier hätte der Verfasser, ohne aus dem Rahmen seiner Aufgabe herauszut eten, vielleicht doch etwas weiter ausgreifen können. Ganz besondere Anerkennung verdient aber die Bearbeitung des Übertretnngsabschnittes. Die Erläuterungen bieten hier eine wahre Fundgrube treffender Bemerkungen und reich- haltiger Hinweise auf die zersplitterte Rechtsprechung. Der Verfasser sagt in der Vorrede, er glaube, für seine Bearbeitung soviel Eigenart in Anspruch nehmen zu dürfen, daß sie auch neben den guten anderen noch nützen könne. In diesem Glauben wird er sicherlich keine Enttäuschung erleben. Von den kleineren Kommentaren zum StGB, wüßte ich keinen, der sich der Göbelschen Arbeit zur Seite stellen ließe. Es ist ja keine leichte Aufgabe, einen kleinen Kommentar für das flüchtige Bedürfnis augenblicklicher Belehrung zu schreiben. Das erfordert Entsagung und ermutigt nicht eben zu hin- gebungsvoller Durcharbeitung. Göbel aber hat entsagt und sich trotzdem seiner Aufgabe nach bester Kraft hingegeben. Das begründet denn auch die Eigenart seiner Arbeit, die sich zudem noch einer einfachen, durchsichtigen und fremdwort- freien Schreibweise befleißigt und durch ein zuverlässiges Sachregister in ihrer praktischen Verwendbarkeit wesentlich gefördert wird.

Dr. Rhonheimer, Das Verhältnis von Raub und Erpressung unter Bezugnahme auf den deutschen und besonders auf die schweizerischen Vorentwürfe besprochen von Gerichtsassessor Dr. Schimmelbusch

4. Abtlg.

14 —

Dr. S. Rhonheimer, „Das Verhältnis von Raub und Erpressung unter Bezugnahme auf den deutschen und besonders auf die schweizerischen Vorentwürfe". Berlin 1912, Verlag von Puttkammer & Mühlbrecht. Preis: 4,— M. Besprochen von Gerichtsassessor vr.jur. et phil. et rer. pol. Schimmelbusch in Düsseldorf. Unter dieser Aufschrift veröffentlicht vr. S. Rhonheimer im Verlage von Puttkammer & Mühlbrecht in Berlin eine 180 Seiten starke Abhandlung, die in unserer Zeit, wo sowohl das Deutsche Reich und Österreich wie die Schweiz vor einer Neugestaltung des Strafrechts stehen, besonders aktuell ist. Die Arbeit gibt eine umfassende Darstellung der beiden Delikte und ihres Verhältnisses zueinander, sie behandelt also eine in der Literatur sehr umstrittene Frage, deren Klärung den neuen Entwürfen Vorbehalten ist. Da das schweizerische Strafrecht sich auf der Grundlage des deutschen Reichsstraf- gesetzbuchs entwickelt hat, wählt der Verfasser das letztere zum Ausgangspunkt seiner Erörterungen, obwohl insbesondere der Erpressungstatbestand der schweizerischen Vorentwürfe durchaus eigene Wege geht. Im ersten Abschnitt erörtert der Verfasser an Hand der einschlägigen Bestimmungen des deutschen Reichsstrafgesetz- buchs dogmatisch die verschiedenen Auffassungen der in Betracht kommenden Begriffe. Nach einleitenden Bemerkungen über die Erpressung behandelt er zunächst die Schutzobjekte der beiden Delikte, dann weiter den Begriff der Rechtswidrigkeit und demnächst die Nötigungsmittel: Gewalt und Drohung; ihre Darstellung nimmt den breitesten Raum ein, was sich des- halb rechtfertigt, weil gerade sie es sind, die hauptsächlich cke lege ferenda die Unterscheidung ermöglichen. Die Er- örterungen erstrecken sich insbesondere auf die Begriffsbe- stimmung der Gewalt, das Verhältnis zwischen Gewalt und Zwang, die Gewalt nach ihrer Wirkung und die Einteilung der Nötignngsmittel in vis absoluta und vis compulsiva, sowie femer auf den Fall des § 255 RStGB (räuberische Erpressung). Im Anschluß hieran bespricht er die Ergebnisse der einschlägigen Rechtsprechung des Reichsgerichts, die nicht nur wegen ihrer Bedeutung für die wirtschaftlichen Kämpfe

4. Abtlg.

— 15 —

der Gegenwart, sondern auch wegen der Ausdehnung der Bestrafung auf solche Drohungen, die dem redlichen oder für redlich gehaltenen Lebensverkehr entsprechen, bereits vielfache Kritik gefunden hat. Kurzen Erörterungen über das Wesen des erzwungenen Verhaltens und über die Begriffe der Handlung, Duldung und Unterlassung folgen sodann Darlegungen über das Verhältnis von Raub und Erpressung im RStGB. und weiter eine eingehende kritische Besprechung der einschlägigen Bestimmungen im Vorentwurf von 1909 zu einem deutschen Strafgesetzbuch, wobei gelegentlich auch des österreichischen Vorentwurfs aus demselben Jahre gedacht wird. Bezüglich der formellen Behandlung von Raub und Erpressung im deutschen Vorentwurf sei hier erwähnt, daß dieser an der Vereinigung der beidenDelikte in einem besonderen Abschnitt festhält, als Verbrechen gegen das Vermögen, die durch einen Angriff auf die persönliche Freiheit begangen werden, daß der Entwurf ferner beide Delikte in zwei Para- graphen erschöpft und daß er im Gegensatz zum österreichischen Vorentwurf sich bei beiden Delikten jeder Kasuisük enthält. Der zweite Abschnitt der Abhandlung ist der Erörterung der beiden Delikte im schweizerischen Strafrecht gewidmet. Der Betrachtung von Raub und Erpressung in den Entwürfen von 1893/94, 1896, 1903 und 1908 zu einem schweizerischen Strafgesetzbuch wird ein kurzer Überblick über die strafrechtliche Gesetzgebung der Schweiz und eine Darstellung der Ver- schiedenheit beider Delikte in den heute noch in Kraft befind- lichen kantonalen Gesetzbüchern vorausgeschickt, wobei die allerdings sehr spärliche kantonale Rechtsprechung berück- sichtigt wird. Der Verfasser erörtert zunächst die Gestaltung des Raubes, dann die der Erpressung und schließlich die des Verhältnisses der beiden Delikte zu einander in den einzelnen Entwürfen, wobei er stets chronologisch vorgeht. Der dritte Abschnitt der Abhandlung beschäftigt sich mit Erwägungen cke lege ferenda, insbesondere für ein schweize- risches Strafgesetzbuch. Sie gipfeln in der Ansicht des Verfassers, daß ein einziger, alles umfassender Tatbestand für beide De- likte genüge, daß einer solchen Vereinigung jedoch die bis- herige Entwicklung entgegenstehe, weshalb auch die neueren Entwürfe, besonders der schweizerische von 1908, den beiden De- likten wieder ihren ursprünglichen Charakter zu geben bestrebt sei.

4. Abtlg.

— 16

Der Verfasser hat das Verdienst, eine höchst eigenartige, nicht nur von den Vorentwürfen weit abweichende, sondern auch bis dahin in der Literatur noch nicht geäußerte Auffassung über die wünschenswerte Gestaltung der beiden Delikte und ihres überaus streitigen Verhältnisses zueinander mit großer Sachkenntnis dargelegt zu haben. Er hat in überzeugender und geistvoller Weise den Weg gewiesen, wie de lege ferenda Raub und Erpressung scharf von einander zu scheiden sind, indem bei der Unterscheidung von ihrer, trotz begrifflicher Verwandtschaft vorhandenen Wesensverschiedenheit ansge- gangen werden muß. Von diesem Gesichtspunkt aus erscheinen seine Ausführungen für die Gesetzgebung des Deutschen Reiches nicht minder bedeutsam als für die der Schweiz, und es ist seinen Ergebnissen im ganzen durchaus zuzustimmen. Die Abhandlung, die übrigens ein reichhaltiges Literatur- verzeichnis bringt, ist jedoch nicht nur de lege ferenda wert- voll, sondern sie nimmt auch Stellung zu vielen unter dem geltenden Recht praktisch bedeutsamen Fragen. Solchen Vorzügen gegenüber tut es keinen Abbruch, wenn in Einzel- heiten dem Verfasser nicht beigetreten werden kann. So möchte ich, wenigstens was unsere reichsdeutschen Verhält- nisse anlangt, den Befürchtungen des Verfassers, eine all- zugroße Freiheit des Strafrichters könnte bedenklich sein (S. 64 Anm. 2), nicht zustimmen. Jeder Praktiker kennt „besonders leichte Fälle", und es ist m. E. nur zu begrüßen, daß der Entwurf in § 83 die Möglichkeit für den Richter vor- sieht, in soldjen Fällen die Strafe nach freiem Ermessen zu mildern oder, wo dies ausdrücklich zugelassen ist, überhaupt von einer Strafe abzusehen. Auch die Form der Darstellung ist im allgemeinen zu loben. Das Buch ist klar, frisch und mit Wärme geschrieben. Die Sprache ist im ganzen musterhaft, hie und da mag freilich auch der, der kein übereifriger Bekämpser von Fremdwörtern ist, deren unnötigen Gebrauch — ich erwähne hier nur das öfter vorkommende „postulieren" — nicht angenehm empfinden; auch wäre der Ersatz des Wortes „besitzen" durch „haben" an mehreren Stellen angebracht. Nach allem kann das Buch vom wissenschaftlichen wie vom Praktischen Standpunkt aus nur warm empfohlen werden.

Dr. Flechtheim, Deutsches Kartellrecht besprochen von Rechtsanwalt Justizrat Prof. Gammersbach

4. Abtlg.

— 17

Dr. Julius Slechtheim, Deutsches Rartellrecht. Erster Band: Die rechtliche Organisation der Kartelle. Mannheim/Leipzig, I. Bensheimer 1612; brosch. 5.— M, geb. 6.50 M. Besprochen von Justizrat Prof. Hanrrnersöach in Cöln. Das Kartellwesen hat in Deutschland seine machtvolle, tief in das Wirtschaftsleben eingreifende Entwickelung ge- nommen, ohne von der Gesetzgebung unmittelbar beeinflußt zu werden. Die freie Syndikatsbildung erfuhr erst im Jahre 1910 den ersten, und zwar kartellfreundlichen gesetzgeberischen Eingriff durch das sogenannte Kaligesetz. Die Zurückhaltung unserer Gesetzgebung hat die Kartellverträge vor Schabloni- sierung bewahrt und der freien Gestaltungskraft weiten Raum gelassen. Aber die Lösung der sich für die Rechtsanwendung ergebenden Aufgaben war um so schwieriger. Die Praxis war gezwungen, auf dem Gebiete des Syndikatswesens sich mit den allgemeinen Rechtsnormen zu behelfen. Daß dies der Praxis gelungen ist, daß sie es verstanden hat, mit den sich ihr bietenden unzureichenden Mitteln den spröden Rechts- stoff zu meistern, bezeichnet Flechtheim mit Recht als eine Großtat der deutschen Rechtspraxis. Die Mannigfaltigkeit der wirtschaftlichen Aufgaben und Bedürfnisse auf dem Ge- biete des Syndikatswesens hat eine kaum übersehbare Mannig- faltigkeit von Erscheinungsformen der Kartelle znr Entstehung gelangen lassen. „In das heute bestehende Chaos von Kartell- organisationen eine gewisse Ordnung zu bringen, die es auch erlaubt, Rechtssätze allgemeineren Inhalts aufzustellen da, wo heute eine ziemlich grundsatzlose Kasuistik vorherrschend zu sein scheint", ist der Zweck des ersten Bandes von Flecht- heims „Deutsches Kartellrecht". Der erste Band behandelt die rechtliche Organisation der Kartelle und soll nach dem Vorwort „gewissermaßen einen allgemeinen Teil des Kartellrechts" geben, während die Behandlung der zahlreichen in der Praxis auftauchenden Einzelfragen eineni denmächstigen besonderen Teil Vorbehalten ist. Einer die juristischen Aufgaben erfüllenden Darstellung der rechtlichen Organisation der Kartelle kann weder die von den National-

Archiv. N. F. 9. (111.)

4. Abtlg.

— 18 —

Ökonomen vorgenommene Einteilung der Kartelle nach der sogenannten Kartellierungsmethode zugrunde gelegt werden, weil sie für die juristische Behandlung unbrauchbar ist, noch die von Juristen beliebte Einteilung nach der rechtlichen Organisationsform (Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts, Aktiengesellschaft, G. m. b. H- usw.), weil die Gesellschafts- form für die rechtliche Organisation des Kartells durchweg von nebensächlicher Bedeutung ist. Es mußte vielmehr ein Einteilungsprinzip gefunden werden, welches die Grundtypen der Erscheinungsformen der Kartelle in ihrer rechtlich bedeut- samen Eigenart erkennen und erfassen ließ. Von diesem Gesichtspunkte ausgehend, scheidet Flechtheim zwei große Gruppen von Kartellen. Die eine Gruppe sucht „die mono- polistische Beherrschung des Marktes" mittels Kontin- gentierung zu erreichen. Diese Kartelle geben sich eine Organisation, die es ihnen ermöglicht, das Gesamtangebot der Aufnahmefähigkeit des Marktes anznpassen und schließen den Wettbewerb ihrer Mitglieder durch die Beschränkung jedes Mitglieds auf einen festgesetzten Anteil an der Gesamt- absatzmenge aus — Kontingentierungskartelle. Die andere Gruppe sieht von solcher Kontingentierung ab; sie sucht den Gefahren des freien Wettbewerbs dadurch zu begegnen, daß durch Verbote auf die gewerbliche Be- wegungsfreiheit ihrer Mitglieder einschränkend eingewirkt wird (Seite 135) — Kartelle ohne Kontingentierung. Ein Teil der zur ersten Gruppe gehörigen Kartelle be- gnügt sich mit der bloßen Kontingentierung des Absatzes und der damit indirekt gegebenen Kontingentierung der Pro- duktion; ihre Mitglieder bleiben in unmittelbarer Fühlung mit der Kundschaft. Der größere Teil der Kontingentierungs- kartelle aber läßt das Kartell selbständig in den Rechtsver- kehr treten. Hier verknüpft sich mit der Kontingentierung des Absatzes die Zentralisation der Absatztätigkeit. Dazu bedarf es eines besonderen Organs, der Verkaufsstelle. Diese Verkaufsstelle ist bei zahlreichen Kartellen als selbständige Handelsgesellschaft organisiert; in anderen Fällen hat man der Verkaufsstelle nicht die Form einer Handelsgesellschaft gegeben. Bei einer weiteren Gruppe von Kartellen ist das Kartell selbst die als Handelsgesellschaft organisierte Ver-

4. Abtlg.

— 19

kaufsstelle. Danach unterscheidet Flechtheim in der Gruppe der Kontingentierungskartelle: Kartelle ohne Zentralisation der Absatztätigkeit (reine Kontingentierungskartelle) sowie Kartelle mit Zentralisation der Absatztätigkeit (Berka ufssyndikate), und die Ver- kaufssyndikate gruppiert er in solche, bei welchen 1. die Verkaufsstelle als selbständige Handelsgesellschaft organisiert, 2. die Verkaufsstelle nicht als selbständige Handelsgesell- schaft organisiert, 3. das Kartell selbst die als Handelsgesellschaft organisierte Verkaufsstelle ist. Diese Einteilung der Kartellorganisationen führt in Ver- bindung mit der Analysierung der Syndikatsverträge zur Erkenntnis der rechtlichen Gesichtspunkte, welche für die Be- urteilung von Aufbau und Ausgestaltung der einzelnen Kartell- organisationen und für die aus ihnen nach innen und außen sich ergebenden Rechtsbeziehungen ausschlaggebend sind. Die wichtigsten und zahlreichsten Kartelle gehören zu den Kontingentierungskartellen. Hier bilden sich auch zufolge der Kompliziertheit der wirtschaftlichen und rechtlichen Zwecke und Mittel die schwierigsten Rechtsfragen. Die Behandlung der Kontingentierungskartelle stellt Flechtheim an die Spitze; in ihrer Darstellung sowie in der Untersuchung und Lösung der durch sie gebotenen zahlreichen Rechtsfragen liegt der Schwerpunkt des Werkes. Die Erörterung beginnt mit der Darstellung derjenigen Gruppe von Verkaufssyndikaten, bei welchen die Verkaufs- stelle des Kartells als selbständige Handelsgesellschaft orga- nisiert ist. Die Darstellung dieses Typs von Kartellrechts- formen wird veranschaulicht durch die Untersuchung der Or- ganisation des größten und volkswirtschaftlich bedeutendsten Kartells, des Rheinisch-Westfälischen Kohlensyndikats. Es überrascht, die Darstellung nicht von den einfachsten zu den vollkommensten Formen aufsteigen, sondern von der kompli- ziertesten, an juristischen Schwierigkeiten reichsten Organi- sation ausgehen zu sehen. Aber diese Anordnung fesselt so- fort durch die Fülle der wirtschaftlichen und rechtlichen Ge- sichtspunkte, welche die eigenartigste Organisationsform bietet; sie läßt den Leser mit gesteigertem Interesse und mit ge-

4. Abtlg-

20 —

schärftem Blicke an die Prüfung und Beurteilung der übrigen Kartellbildungen herantreten und erschließt das Verständnis für das System der Gruppenbildung. Das Rheinisch-Westfälische Kohlensyndikat kontingentiert den Absatz und damit indirekt die Produktion und zentra- lisiert die Absatztätigkeit; zu letzterem Zwecke ist eine Ver- kaufsstelle geschaffen, die als Aktiengesellschaft organisiert ist. Daraus entspringt eine „eigenartige Form doppelter Ver- gemeinschaftung". Die Verkaufsstelle dieses Kartells wird gebildet durch eine Aktiengesellschaft: „Rheinisch-Westfälisches Kohlensyndikat Aktiengesellschaft" mit dem Sitze in Essen. Gegenstand dieses Unternehmens ist „der An- und Verkauf von Kohlen, Koks und Briketts"; das Betätigungsgebiet hat später noch weitere Ausdehnung erfahren. Die Satzung ist schablonenhaft; sie enthält keine für das Wesen eines Kar- tells bedeutsame Bestimmungen, insbesondere keine Einschrän- kung der gewerblichen Betätigungsfreiheit der einzelnen Mit- glieder (Seite 13). Daneben besteht eine zweite Organi- sation, geschaffen durch den Syndikatsvertrag. Durch ihn erhält das Kartell „Seele und Leben" (Seite 14). Der Syndikatsvertrag besteht zwischen dem Syndikat selbst, das heißt der Aktiengesellschaft, und den zum Syndikat vereinigten Zechenbesitzern, die wiederum zugleich die Aktionäre der Syndikatsaktiengesellschaft sind. Der Syndikatsvertrag schafft eine besondere Organisation, in welcher das oberste Organ die Versammlung der Zechenbesitzer bildet; als ständiges Verwaltungsorgan des Syndikats erscheint der sogenannte „Beirat", der namentlich für die Preispolitik des Syndikats bestimmend ist. Daneben besteht die Kommission 6 zur Fest- stellung der „Beteiligungsziffer". Die „Beteiligungsziffer" bildet die Grundlage für den Umfang der Lieferungspflicht der Mitglieder des Syndikats; da der Zechenbesitzer nur an das Syndikat liefern darf, und da das Syndikat nur im Rahmen der Beteiligungsziffer zur Abnahme der Produktion verpflichtet ist, ist der Absatz, und damit indirekt auch die Produktion der Zechenbesitzer beschränkt, kontingentiert (Seite 16). Ferner ist zur Entscheidung gewisser Streitig- keiten aus dem Syndikatsverhältnis ein Schiedsgericht be- stimmt. Der Syndikatsvertrag stellt ein auf die Erzielung der Kartellzwecke gerichtetes eigenartiges System von Rechten

4. Abtlg.

— 21

und Pflichten zwischen den Vertragsschließenden auf; die eigentlichen Kartellpflichten ergeben sich aus dem in diesem Vertrag näher geregelten gemeinsamen Verkauf der Kartell- produkte. Das Charakteristische der Organisation des Rhei- nisch-Westfälischen Kohlensyndikats faßt Flechtheim (Seite 18) dahin zusammen: „Es besteht eine Aktiengesellschaft mit einem schablonenhaften Normalstatut und daneben ein be- sonderer Vertrag zwischen den Zechenbesitzern, die gleichzeitig Aktionäre der Syndikatsaktiengesellschaft sind, untereinander und mit der Aktiengesellschaft. Dieser Vertrag schafft eine besondere selbständige Organisation und stellt ein System gegenseitiger Rechte und Pflichten auf, durch die eine Zen- tralisation des Absatzes der Kartellprodukte, ferner eine Kon- tingentierung des Absatzes, damit indirekt der Produktion und in gewissem Umfange auch des Gewinnes bewirkt wird." Diesen Grundtypus zeigen auch zahlreiche andere Kartelle, wobei allerdings fast jedes derselben im einzelnen Ab- weichungen bietet. Insbesondere überwiegt bei den dieser Kategorie angehörigen Kartellen die Zahl derjenigen, bei welchen-der den Absatz übernehmenden Gesellschaft nicht die Form der Aktiengesellschaft, sondern die einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung gegeben ist. Eigenartig, aber aus juristischen Gründen notwendig, ist bei dieser Organisations- form, daß wirtschaftlich ein einheitliches Kartell vorliegt, aber rechtlich zwei juristisch selbständige, nur vertraglich miteinander verbundene Organisationen geschaffen sind (Seite 21). Die Rechtsform der Verkaufsstelle (ob Aktiengesellschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung) bietet kein be- sonderes Interesse; aber um so schwieriger ist die Beurtei- lung der Frage, welches die rechtliche Natur des Syndikats- vertrages ist und welcher Art Rechtsverhältnisse er begründet. Flechtheims Untersuchung löst die umstrittene Frage über- zeugend dahin, daß bei diesem Typus von Kartellverträgen der Syndikatsvertrag Gesellschaftsvertrag ist, woraus dann wichtige Folgerungen, z. B. die Anwendbarkeit von BGB. §§ 707, 708, 723 Abs. 1 Satz 2, gezogen werden. Die folgerichtige Durchführung jener Auffassung führt auch zur praktisch allein befriedigenden Beurteilung des Liefernngs- verhältnisses zwischen dem Syndikat und den Syndikatsmit-

4. Abtlg.

— 22 —

gliedern. Die Pflicht der Kartellmitglieder zur Lieferung der Produkte, die Pflicht der Verkaufsstelle auf Abnahme, Weiterverkauf und Bezahlung stellen nicht Jndividualbezieh- ungen zwischen dem einzelnen Mitglied und der Verkaufs- stelle dar, sie bestehen vielmehr im System der gegenseitigen gesellschaftlichen Rechte und Pflichten allen Beteiligten gegen- über. Das Lieferungsverhältnis zwischen Kartellmitglied und Verkaufsstelle darf begrifflich nicht als Kaufgeschäft oder als Kommissionsgeschäft aufgefaßt, sondern muß in allen seinen Beziehungen als Teil des Gesellschaftsverhältnisses angesehen und behandelt werden. Für das Lieferungsver- hältnis zwischen Kartellmitglied und Verkaufsstelle ergibt sich daher die Unanwendbarkeit der für das Kaufrecht charakte- ristischen Regelung der Haftung für Sachmängel sowie des 8 377 HGB. (Seite 38—42). Auch die zweite Gruppe von Verkaufssyndikaten beruht auf dem System der Kontingentierung und Konzentrierung der Absatztätigkeit der Mitglieder, woraus sich entsprechende Kartellpflichten und die Notwendigkeit ausgebildeter Organi- sation ergeben. Auch eine gemeinschaftliche Verkaufsstelle ist errichtet; aber sie ist nicht als selbständige Handelsgesellschaft organisiert. Die Verkaufsstelle schließt nicht in eigenem Namen ab, sondern nach Maßgabe der durch den Geschäfts- führer vorgenommenen Verteilung für ein bestimmtes Werk, das durch Bestätigung das Geschäft als rechtsverbindlich an- zuerkennen hat (Seite 59). Das rechtlich Charakteristische liegt bei diesem Typ der Kartellierung, als dessen Vertreter das Lausitzer Braunkohlensyndikat aufgeführt wird, darin, daß „der Verband, der selbst der juristischen Persönlichkeit entbehrt, aber eine ausgebildete Organisation (Hauptver- sammlung, Vorsitzender, Schiedsgericht) besitzt, zwar eine eigene Verkaufsstelle organisiert, aber nicht als selbständige Handelsgesellschaft, sondern als völlig abhängige Verbands- einrichtung, die durch Beamte des Verbandes geleitet wird, daß diese Verkaufsstelle die Verkäufe nicht im Namen des Verbandes abschließt, sondern jeweils für das zur Lieferung ausersehene Werk, und daß der Absatz der Mitglieder in bestimmter Weise kontingentiert ist" (Seite 60). Hier fehlt also ein Organ, das wie bei den Doppelgesellschaften in eigenem Namen nach außen aufzutreten bestimmt ist.

4. Abtlg.

— 23 —

Selbständige Organisation und Eintritt in den Rechtsver- kehr, gleich einer juristischen Person, lassen diese Kartelle als nicht rechtsfähige Vereine erscheinen (Seite 61). Als dritte Gruppe der kontingentierten Kartelle mit Zentralisation der Absatztätigkeit erscheinen diejenigen Kar- telle, bei welchen das Kartell selbst die als Handelsgesell- schaft organisierte Verkaufsstelle ist. Hier gibt sich das Kartell eine rechtliche Organisation, welche es befähigt, selbst die Absetzung der Syndikatsproduktion unmittelbar zu be- sorgen. Der Kartellverband muß daher hier eine handels- gesellschaftliche Rechtsform annehmen. Für diesen Zweck hat sich die Form der Gesellschaft mit beschränkter Haftung in besonderem Maße geeignet gezeigt, und es ist geradezu über- raschend, wie die Praxis es verstanden hat, diese an sich kapitalistische Gesellschaftsform dem Kartellzwecke dienstbar zu machen, der naturgemäß ein System individueller Pflichten und Rechte erheischt. Gerade bei der von Flechtheim analy- sierten Satzung des Braunkohlen-Brikett-Verkaufsverein, Ge- sellschaft mit beschränkter Haftung in Cöln, tritt die Fülle individueller, positiver und negativer Kartellpflichten sowie die enge Verbindung der Geschäftsanteile mit den Unter- nehmen der Gesellschafter in die Erscheinung, zugleich aber auch, daß „ein solches in die Form der G. m. b. H. gegossenes Kartell keine kapitalistische, sondern eine individualistische Ge- sellschaftsform hat" (Seite 73). Neben die wesentliche Kartell- pflicht der Gesellschafter, sich des selbständigen Verkaufs der Syndikatsprodukte zu enthalten und ihre gesamte, ihrer Be- teiligungsziffer entsprechende Brikettproduktion der Gesellschaft zu liefern, und neben die damit in Verbindung stehenden, dem Geschäftsbetriebe und der Kontrolle dienenden Pflichten tritt die Verpflichtung der Gesellschafter zu Geldleistungen außer den Kapitaleinlagen, und ihre Pflicht, ihre Werke nicht ohne Übertragung der Gesellschaftspflichten zu veräußern oder zu verpachten. So reicht der Umfang der nach § 3 Abs. 2 GmbHG. zulässigen Nebenleistungen weit über die gesetzliche Hauptleistung der Kapitaleinlage hinaus. In Gegensatz zu den Verkaufssyndikaten stellt Flecht- heim eine Gruppe von Kartellen, die mit den ersteren die Kontingentierung des Absatzes gemein hat, aber von der Zentralisierung der Absatztätigkeit absieht. Der Verlust un-

4. Abtlg,

24 —

mittelbarer Fühlung der Werke mit ihren Abnehmern und das Hervortreten des Zusammenschlusses nach außen sollen hier vermieden werden. Hier hat das Kartell nicht die Auf- gabe, selbständig in den Rechtsverkehr zu treten; dazu fehlen ihm geeignete Organe. Der Verband zeigt rechtlich den Charakter einer bloßen Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts (Seite 101). Diese Kartellierungsform dient namentlich den sog. „Submissionskartellen", deren Tätigkeit auf Seite 101 eine interessante Schilderung erfährt. Bei allen Kontingentierungskartellen kommt dem Anteil der einzelnen Mitglieder an dem Gesamtabsatz wirtschaftlich und rechtlich eine entscheidende Bedeutung zu. Von der „Kontingentsziffer", der „Lieferungsquote", der „Beteiligungs- ziffer" hängt wesentlich die Rentabilität des Werkes ab; sie ist aber durchweg auch von Bedeutung für das Stimmrecht, für das Recht auf Ernennung von Beiratsmitgliedern, und damit hängt von ihr auch das Maß der Einwirkungsmög- lichkeit auf die Syndikatspolitik unb namentlich die Preis- gestaltung ab. Daraus erklärt sich der ständige Kampf um die „Beteiligungsziffer" bei der Gründung und bei der Ver- längerung der Syndikate sowie die Wichtigkeit der an sie sich knüpfenden Rechtsfragen, insbesondere der Frage nach der Veräußerlichkeit der Beteiligungsziffer. Flechtheim gibt zum ersten Male in der Literatur eine systematische juristische Untersuchung über die „Beteiligungsziffer". Das dieser Untersuchung gewidmete Kapitel gehört zu den interessantesten und wertvollsten des Werkes; es erschließt in der Tat „ju- ristisches Neuland". Die Beteiligungsziffer ist an sich kein Recht und keine Pflicht; aber sie ist die „Grundlage des ganzen gesellschaftlichen Kartellverhältnisses, der Ausdruck des wirtschaftlichen Wertes der Kartellierung für das einzelne Mitglied und der Gradmesser für die Verteilung der Machtverhältnisse zwischen den Verbandsgenossen" (Seite 106). Sie bestimmt das Maß der Lieferungs- und Ab- nahmepflichten; aber das Lieferungsverhältnis ist unlösbarer Teil des ganzen, durch den Syndikatsvertrag geschaffenen Systems gesellschaftlicher Rechte und Pflichten; und über das Lieferungsverhältnis hinaus reicht ihre „machtabschätzende Bedeutung". Aus der juristischen Analyse der Beteiligungs- ziffer leitet Flechtheim dann den Grundsatz her, daß „Über-

4. Abtlg.

-- 25

tragung der Beteiligungsziffer" nichts anderes bedeutet als „Übertragung der Gesamtheit der gesellschaftlichen Rechte und Pflichten, der Stellung als Gesellschafter schlechthin" und daß „Erwerb der Beteiligungsziffer gleichbedeutend mit dem Erwerb der ganzen Gesellschafterstellung" ist (Seite 117). Damit ist der rechtliche Ausgangspunkt gegeben für die Beantwortung der mit Abtretung der Beteiligungsziffer, Ver- äußerung kartellierter Werke, Bildung von Betriebsgemcin- schaften usw. verbundenen Rechtsfragen. Die den Schluß der Untersuchung bildende Behandlung der „Kartelle ohne Kontingentierung zeigt, wie die Ver- schiedenheit der wirtschaftlichen Mittel zur Erreichung der Kartellzwecke für den rechtlichen Inhalt der Kartellpflichten bestimmend ist". Inhalt und Umfang der Kartellpflichten unterscheiden sich bei den Kontingentierungskartellen und bei den Kartellen ohne Kontingentierung wesentlich. Die ersteren zeigen ein System von Leistungspflichten und von Unter- lassungspflichten; dagegen liegt bei den Kartellen ohne Kon- tingentierung der Schwerpunkt in den reinen Unterlassungs- pflichten, den Pflichten, nicht unter der festgesetzten Preis- norm, nicht zu anderen als den bestimmten Bedingungen zu verkaufen usw.; soweit hier auch positive Verpflichtungen gelten, haben sie nur „sekundäre unterstützende Bedeutung" (Seite 135). Als einfachste Form der Kartelle ohne Kontingentierung erscheint das Preiskartell oder die Preiskonvention. Für bestimmte Waren werden feste Preise oder Mindestpreise ver- einbart, der Verkauf unter diesem Preise ist untersagt. Um der Umgehung der Preisvereinbarung durch günstige Konditionen (Skonto, Rabatt, Stundung usw.) vorzubeugen, werden vielfach auch die übrigen Verkaufsbedingungen ein- heitlich normiert und wird die Abweichung davon untersagt (Konditionskartell). Andere Mittel zur angemessenen Beschränkung des Wett- bewerbs sind Vereinbarungen der Branchegenossen über Ein- schränkung oder Nichterweiterung der Produktion, ferner Ein- räumung eines bestimmten geographischen Absatzgebietes als Monopolbezirk an jeden einzelnen Kartellgenossen (Gebiets- kartelle), endlich Kundenschntzverträge, durch welche sich die

4. Abtlg.

— 26 —

Wettbewerber ihren Kundenbesitz garantieren, indem es ver- boten ist, dem Kunden eines Konventionsmitgliedes zu offe- rieren oder zu liefern (Seite 137). Auch bei den Kartellen ohne Kontingentierung zeigen die Kartellverträge recht verschiedene Formen. Die einfachste Form bietet die Vereinbarung, bestimnlte Mindestpreise der Verkaufsbedingungen einzuhalten; der Vertrag begründet ent- sprechende Unterlassungspflichten; die Übertretung ist meist mit Vertragsstrafe bedroht. Der rechtliche Charakter dieser Verträge ist streitig. Flechtheim sieht im reinen Unterlas- sungskartell eine Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts, aller- dings eine Gesellschaft, die von der normalen Gesellschaft des BGB. insoweit abweicht, als sie eines Gesellschaftsver- mögens ermangelt; auf sie sind daher die Vorschriften des BGB. über die Gesellschaft nur insofern anwendbar, als nicht der Mangel eines Gesellschaftsvermögens Abweichungen rechtfertigt (S. 140). Auch bei Kartellen ohne Kontingentierung finden sich die höheren Organisationsformen: Doppelgesellschaften mit einer G. m. b. H. als Geschäftsstelle, Konventionen un- mittelbar als G. m. b. H. geschlossen, bei welchen die ge- saniten Kartellpflichten als „Nebenleistungen" im Sinne des 8 3 Abs. 2 erscheinen, endlich hier auch die Rechtsform des eingetragenen Vereins (Seite 141, 142). Eine Wissenschaft und Praxis befriedigende Darstellung der rechtlichen Organisation der Kartelle ist nur zu erzielen auf der Grundlage einer in die wirtschaftlichen und recht- lichen Zusammenhänge tief eindringenden Erkenntnis. Sie erfordert die Darbietung eines umfassenden Tatsachenmaterials und die gleichmäßige Beherrschung und Meisterung der wirt- schaftlichen Zwecke und Mittel sowie der Rechtstechnik. Diese Anforderungen erfüllt der vorliegende erste Band von Flecht- heims Deutsches Kartellrecht in vollem Maße. In der gleichmäßig eindringenden Behandlung der wirtschaftlichen und der juristischen Gesichtspunkte, „bei der kein Teil hinter dem anderen zu kurz kommt", erblickt Düringer (Leipziger Zeitschrift) das „Hauptverdienst der Arbeit". Ihren Haupt- wert sehe ich in der scharfen Erfassung und Darstellung der in fast unübersehbarer Mannigfaltigkeit sich bietenden Er- scheinungsformen der Kartellbildungen in ihrer rechtlichen

Hagen, Kommentar zum Versicherungsgesetz für Angestellte vom 20. Dezember 1911 besprochen von Landrichter Dr. Karl Becker

4. Abtlg.

— 27

Eigenart, in der sich hierauf aufbauenden Gruppierung sowie in der Analyse der Syndikatsverträge. Dadurch gibt die Arbeit eine feste Grundlage sicherer Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung auf dem Gebiete des Kartellwesens. Die Arbeit hebt sich weit über den Versuch, in das „Chaos von Kartellorganisationen eine gewisse Ordnung zu bringen" und auf dieser Grundlage „Rechtssätze allgemeineren Inhalts aufzustellen", hinaus zu einer — nach Düringers Wort — bisher nicht erreichten „juristischen Durchleuchtung der Materie".

Gtto Hagen, Aammergerichtsrat. Kommentar zum Versicherungsgesetz für Angestellte v. 20. Dezember Berlin 1912, Verlag Otto Liebmann. Preis: brosch. 8,— M, geb. 9,— M. Besprochen von Landrichter Dr. Karl Becker in Düsseldorf. Das Angestellten-Versicherungsgesetz hat in der kurzen Zeit seiner Geltung schon eine ganze Reihe tüchtiger Bear- beitungen gefunden. Unter diesen nimmt der mit am frühesten erschienene Kommentar von Hagen eine hervorragende Stelle ein. Die bisherigen bewährten Arbeiten des Verfassers auf dem Gebiete des privaten und öffentlichen Versicherungs- rechts lassen von vornherein ein gründliches, brauchbares Buch erwarten. Das Bedürfnis nach einem zuverlässigen Kommentar wird sich bei diesem Gesetz ganz besonders geltend machen. Ist doch selten ein Gesetz von solcher Bedeutung mit gleicher Beschleunigung, sowohl was die Vorarbeiten als auch die Verabschiedung in den gesetzgebenden Körper- schaften betrifft, zustande gekommen. Dieser Mangel der erschöpfenden Durcharbeitung wird am schlagendsten durch den Umstand gekennzeichnet, daß bereits sechs Monate nach seinem Erlaß das kunstvoll ausgebildete Beitragssystem des Gesetzes durch die Bekanntmachung des Direktoriums der Reichsversicherungsanstalt vom 24. Mai 1912, die dem Buche noch als Anhang beigegeben ist, in wesentlichen Teilen be- seitigt worden ist: an. die Stelle eines kombinierten Melde- und Klebesystems ist mit einem Federstrich Zahlung der Bei-

4. Abtlg.

28 —

träge durch Postscheck getreten, wie denn überhaupt viel- fach nicht bloß eine Ergänzung, sondern sogar eine Berichti- gung im Verordnungswege an manchen Stellen Vorbehalten ist. Sodann sind die Beziehungen des neuesten sozialen Ver- sicherungsgesetzes zum allgemeinen bürgerlichen Recht und namentlich zu dem zivilen und öffentlichen Recht der Privat- versicherung bei weitem mannigfaltiger als bei den übrigen sozialen Versichernngsgesetzen. Wenn auch die Materie nicht vollkommen Neuland ist, und man zu ihrem Verständnis und zu ihrer Durchdringung in der Praxis der bisherigen Arbeiter- Versicherungsgesetzgebung und in deren wissenschaftlichen und kommentatorischen Bearbeitung vielfach brauchbares Hilfsmaterial findet, so ist die Form und Ausgestaltung des Gesetzes doch im höchsten Grade neuartig, so daß eine bloße Herübernahme der bisher in Wissenschaft und Praxis der Verstchervngsgesetzgebung gewonnenen Ergebnisse ausge- schlossen ist; das Brauchbare und Anwendbare muß mit ganz besonderer Vorsicht und Genauigkeit herausgeschält und den neuen eigenartigen Bestimmungen angepaßt werden. Der durch alle diese Momente erschwerten Kommen- tierung ist Hagen meisterhaft gerecht geworden. In einer Einleitung ist eine knappe, aber zum Verständnis vollauf genügende Übersicht gegeben über die Privatangestellten- bewegung, über die Entstehungsgeschichte des Gesetzes, über sein Verhältnis zur Reichsversicherungsordnung und über die allgemeine Bedeutung der Angestelltenversicherung. Davon ausgehend, daß bei aller formellen Selbständigkeit der Reichs- versicherungsordnung und des Angestellten-Versicherungsge- setzes doch eine innerliche Abhängigkeit beider besteht, wie sie sonst auf dem gesandten Rechtsgebiet nicht mehr zu finden ist, und daß daher auch in Zukunft eine andauernde Fühlung- nahme mit den Ergebnissen, zu denen die wissenschaftliche Auslegung und die praktische Anwendung der Reichsver- sicherungsordnung gelangt, geboten und von ausschlaggebender Bedeutung ist, ist bei jedem einzelnen Paragraphen das ent- sprechende Vorbild jenes Gesetzes angeführt und das wissen- schaftliche Auslegungsmaterial des letztern, namentlich dessen Begründung, sowie die Rechtsprechung des Reichsversicherunos- amts in ausgiebigem Maße benutzt. Der Kommentar begnügt sich aber nicht mit der bloßen wörtlichen Wiedergabe der

4. Abtlg.

29 —

einschlägigen Stellen aus der amtlichen Begründung beider Gesetze, der Beschlußfassungen des Reichstags und der Reichs- tagskommission und der übrigen amtlichen Materialien, sondern unternimmt selbst mit Geschick und Gründlichkeit und meist mit beifallswertem Ergebnis, die zahlreichen Probleme wirt- schaftlicher, sozialer, versicherungstechnischer und versicherungs- rechtlicher Natur zu lösen. Die zahlreichen Lücken, Unklar- heiten und selbst Widersprüche des Gesetzes, die der Aus- legung und Anwendung große Schwierigkeiten bereiten, werden nicht bloß angedeutet, sondern auch, wenn auch nicht lückenlos und erschöpfend, auszufüllen, zu klären und aus- zuräumen versucht. Dabei wird auch das österreichische Vorbild und die österreichische Rechtsauffassung gelegentlich zur Ver- gleichung herangezogen, z. B. bei den rechtlichen Folgen des Selbstmords für die Versicherungsausprüche (§24 Anm. 7 u. 8), beim Begriff der Berufsunfähigkeit (§ 25 Anm. 2), bei der Witwenrente (§ 28 Anm. 8), bei der Wartezeit bei Unfällen im Dienst (§ 48 Anm. 7), bei den Ersatzinstituten (§ 368 Anm. 2), bei den bestehenden Lebensversicherungen (§ 390 Anm. 3). Besonders eingehend behandelt ist die Abgrenzung der Ver- sicherungspflicht in den §§ 1 bis 14; die hier herausgeschälten, manchmal dem Wortlaute der Bestimmungen augenscheinlich widersprechenden Grundsätze werden die nicht selten auf- tretende Zweifelsfrage, ob Versicherungspflicht besteht oder nicht, zu lösen erheblich erleichtern; bedauerlich ist, daß der Verfasser die unter dem 20. Juni 1912 veröffentlichte Anleitung des Direktoriums der Reichsversicherungsanstalt über den Kreis der versicherten Personen nicht mehr berücksichtigen konnte. Von grundsätzlichem, über den Rahmen des Ver- sicherungsgesetzes hinausgehendem Interesse sind die Er- läuterungen (§§ 37 ff.) zu der überaus schwierigen und zweifel- haften Frage, inwieweit der Versicherte sich gegenüber dem öffentlichen Interesse der Allgemeinheit der Versicherten einer Einschränkung seiner persönlichen Freiheit zu unter- werfen hat, insofern er bei Erkrankung ein Heilverfahren (Operation und dergl.) sich gefallen lassen muß. Der Lösung, die hier unter Heranziehung der hauptsächlichsten Entschei- dungen des Reichsgerichts und des Reichsversicherungsamts gegeben wird, muß beigepflichtet werden. Dem Juristen wäre wohl eine eingehendere Erörterung der privatrechtlichen

4. Abtlg.

.80

Natur der Ansprüche aus der Versicherung erwünscht, als sie in den Anmerkungen zu 88 67, 69 ff. geboten wird. Die Kritik der Presse hat sich besonders mit den technischenSchwierig- keiten des Gesetzes, namentlich mit der in 8 390 vorgesehenen Befreiung von der Versicherungspflicht auf Grund der vor dem 6. Dez. 1911 abgeschlossenen privatrechtlichen Lebens- versicherungsverträge beschäftigt; auch diese Fragen haben in dem Kommentar eine eingehende Würdigung gefunden. Von allgemeiner gesetzgebungspolitischer Bedeutung ist die Regelung, die das prozessuale Feststellungsverfahren im 6. Abschnitt gefunden hat: „ein bemerkenswertes Beispiel für die Freiheit, die der Gesetzgeber sich selbst und den von ihm geschaffenen Organen vergönnt" (vergl. Hagen DJZ. 1913, 385). In den Vorbemerkungen zu diesem Abschnitt hat der Verfasser die Gmndsätze des Verfahrens übersichtlich zusammengestellt und die Abweichungen vom gewöhnlichen Verfahren hervorgehoben. Besonderes Interesse erweckt die Gestaltung der Rechtskraftwirkung (vergl. 8 79 Anm. 3; 8 210 Anm. 5; 8 266 Anm. 1 ff.). In der Übergangszeit namentlich werden gute Dienste leisten die eingehenden Erläuterungen zu den Vorschriften betreffend die Ersatzeinrichtungen, die Zuschuß- und Ersatzkassen, die öffentlichrechtlichen Pensions- kassen und die Verträge mit Lebensversicherungsunter- nehmungen. Auch die Strafvorschriften, die den Juristen wohl vielfach beschäftigen werden, sind unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung des Reichsgerichts für den praktischen Gebrauch hinlänglich erörtert. Wenn man Streit- fragen, wie die, ob für die Befreiung von der Versicherungs- pflicht nur die Höhe der Prämien oder auch die der Ver- sicherungssumme von Bedeutung ist, nicht erwähnt findet, so kann daraus kein abträgliches Urteil hergeleitet werden; denn solche werden bei einem so jungen und so wenig ausgereiften Gesetz wohl Tag für Tag durch Literatur und Praxis in großer Fülle neu auftauchen. Der innere Zusammenhang der ver- schiedenen Gesetzesteile unter einander ist mittels durchge- führter Verweisungen hergestellt und erleichtert dem Lernenden und Praktiker das Zurechtfinden in hohem Maße. Den Erläuterungen der einzelnen Paragraphen ist eine nach Schlagworten alphabetisch geordnete Übersicht voraus- geschickt, die dem praktischen Gebrauch des Buches sehr zu-

4. Abtlg.

— 31

statten kommt und das bei sonstigen umfangreichen Kommen- taren mühsame und zeitraubende Aufsuchen der gewünschten Belehrung sehr erleichtert. Dem gleichen Zwecke dient das eingehend gehaltene allgemeine Sachregister. Erwünscht wäre noch bei jedem Paragraphen die Angabe der Fundstellen der einschlägigen Teile der sämtlichen Materialien des Gesetzes. Eine angenehme Zugabe des Kommentars sind die am Schlüsse angefügten Rententabellen. Seit dem Erscheinen des Buches sind bereits eine ganze Reihe von Ausführunasbestimmunoen, Verordnungen usw. der verschiedensten Instanzen ergangen, deren Zahl sich in der Folge noch bedeutend vermehren wird. Da diese nicht an einer gemeinsamen Stelle erscheinen, sondern in den amt- lichen Blättern der verschiedensten Reichs- und Bundesstaaten- behörden mühsam zusammengesucht werden müssen, wäre das baldige Erscheinen des vom Verfasser im Vorwort in Aus- sicht gestellten, diese Verordnungen umfassenden zweiten Bandes oder Supplements freudig zu begrüßen.

Liliput-Ausgaben Deutscher Reichsgesetze, Band III enthalten: 1. Die Keichsverstcherungsordnung vom IS. Juli 1911, 2. Das Derstcherungsgeseh für Angestellte vom 21. Dez. 1911. Berlin 1913, Verlag von Otto Liebmann. Preis: geb. M 1,60. Im Anschluß an die Besprechung des Hagenschen Kom- mentars zum Angestelltenversicherungsgesetz sei auch auf den - im gleichen Verlage erschienenen III. Band der Liliput- ausgaben Deutscher Reichsgesetze hingewiesen, der die neueste Reichsversicherungsgesetzgebung enthält. Die Vorzüge der bisher erschienenen Liliputausgaben (I. Bd.: BGB., II.Bd.: HGB., ZPO. u. KO.) sind zu bekannt, als daß sie noch eines besonderen Lobes bedürften. Wie jene beiden älteren Bände zeichnet sich auch der jetzt erschienene III. Band aus durch genaueste Wiedergabe der Gesetzestexte, vorzüglich klaren, trotz seiner Kleinheit die Augen nicht an- strengenden Druck und gefälligen, dauerhaften Einband.

Dr. Heinsheimer, Praktische Übungen im Bürgerlichen Recht besprochen von Oberlandesgerichtsrat Mentzel

4. Abtlg.

Allen denjenigen, die häufig in die Lage kommen, sich mit dem Versichernngsrecht befassen zu müssen, ist seine Anschaffung vor allem im Hinblick auf die leichte und bequeme Mitführ- barkeit des Büchleins und seinen geringen Preis aufs wärmste zu empfehlen. Ein gutes Inhaltsverzeichnis erleichtert die Orientierung in den umfangreichen Gesetzen. Der Liebmannsche Verlag hat sich mit seinen Liliput- ausgaben zweifellos den Dank der Praktiker erworben. Es wäre nur zu wünschen, daß er diese kleinen, handlichen Aus- gaben auch noch auf andere vielgebrauchte Gesetze, insbesondere auf die demnächst zu erwartende neue Strafgesetzgebung ausdehnte.

Dr. Aarl Heinsheimer, praktische Übungen im Bürger, lichen Recht. Zweite, vermehrte Auflage, Berlin 1913. Verlag von Otto Liebmann. — Kart. 3,50 M. Besprochen von Oberlandesgerichtsrat Mentzel in Cöln. Die außerordentliche Entwickelung, die in den letzten Jahr- zehnten auf allen Gebieten des wirtschaftlichen Lebens sich vollzogen und durch fortschreitende Komplizierung der Ver- hältnisse und Schaffung ganz neuer Tatbestände die feinere Ausgestaltung bekannter Rechtsformen, aber auch eine Reihe neuer Rechtsbilduugen im Gefolge gehabt hat und für die Zukunft noch erwarten läßt, stellt an die Tüchtigkeit unseres Juristenstandes noch wesentlich höhere Anforderungen als > früher. Soll deshalb der zukünftige Richter oder Anwalt im Kampfe um das Recht nicht versagen, so muß die Aus- bildung des juristischen Nachwuchses eine derartige sein, daß sie die Erreichung jenes Zieles gewährleistet. So wenig einerseits auf eine gründliche theoretische Schulung verzichtet werden kann, so notwendig ist es anderseits, dem jungen Juristen, möglichst schon im ersten Semester be- ginnend, und dann fortlaufend während seiner ganzen Aus- bildungszeit durch praktische Übungen den Zusammenhang und Zweck der Rechtssätze zu zeigen, sein Verständnis des theoretisch behandelten Rechtsstoffes zu vertiefen und seine

4. Abtlg.

— 33 —

Urteilskraft zu schärfen. Nur eine so geartete Lehrmethode vermag das Interesse des jungen Mannes an dem er- wählten hohen Berufe zu wecken und dauernd zu erhalten und der oft beklagten Kollegienflucht vorzubeugen. In richtiger Erkenntnis dessen hat sich denn auch das Lehramt in den letzten Jahren dieser Methode in verstärktem Maße zugewandt. Schwierig ist aber die richtige Auswahl der praktischen Fälle, an denen die jungen Juristen ihre Fähig- keiten versuchen und bilden sollen. Sie stellt an den Lehrer große Anforderungen an Scharfsinn und Zeit. Die Fälle müssen möglichst kurz und bestimmt, leicht faßlich und doch so gehaltreich sein, daß sie ihren Zweck nicht ver- fehlen. Ganz auszuschließen sind juristische Spitzfindigkeiten und Spielereien rein theoretischer Natur, sowie alle klein- lichen Nichtigkeiten — minima non curat praetor! Wirk- liche Lebensinteressen sollen den Gegenstand der Fälle bilden; sie müssen schon durch ihren Inhalt dem jungen Juristen die hohe Bedeutung und Wichtigkeit seines zukünftigen Be- rufes vor Augen führen. In ganz hervorragendem Maße trägt diesen Forderungen Rechnung die jetzt in zweiter, wesentlich vermehrten Auflage erschienene, sehr reichhaltige Sammlung praktischer Übungen ans dem Bürgerlichen Rechte von Heinsheimer. Die lebens- wahren Fälle zeichnen sich aus durch knappe Fassung des Tatbestandes und trotzdem reichen Inhalt.- Sie beschränken sich durchgängig nicht auf die Anwendung einzelner Rechts- sätze oder auch nur auf ein beschränktes Gebiet des Bürger- lichen Rechts, sondern — und das ist ein ganz besonderer Vorzug dieser Sammlung — der Verfasser ist mit an- erkennenswertem Erfolg bemüht gewesen, die Fälle zumeist so zu gestalten, daß sie geeignet sind, die weitansgreifenden, inneren Zusammenhänge der Rechtsordnung ersichtlich zu machen, und daß ein und derselbe Fall zur Stellung von Fragen aus den verschiedensten Rechtsgebieten benutzt werden kann. Das treffliche, in Leinen dauerhaft kartonnierte und sehr preiswerte Buch kann allen denen, die sich die Ausbildung der juristischen Jugend angelegen sein lassen, besonders aber auch den jungen Juristen selbst zum fleißigen Studium wärmstens empfohlen werden.

Archiv. N. F. 9. (111.)

von Scholz, Anselm Ritter von Feuerbach, Merkwürdige Verbrechen in aktenmäßiger Darstellung besprochen von Prof. Dr. Heimberger

4. Abtlg.

— 34 —

Anselm Ritter von Feuerbach, Merkwürdige ver- brechen in aktenmäßiger Darstellung. In Auswahl herausgegeben von Wilhelm von Scholz. Zwei Bände. München u. Leipzig 1913, Verlag Georg Müller. Preis: drosch. 7. — M, geb. 10.— M. Besprochen von Universitätsprofessor Dr. Heimberger in Bonn. Feuerbach, der Verfasser des bayerischen Strafgesetz- buches von 1813, hat in den Jahren 1828 und 1829 zwei Bände „Aktenmäßige Darstellung merkwürdiger Verbrechen" er- scheinen lassen. Seine frühere Stellung als Geheimer Referen- dar und Begnadigungs-Referent im bayerischen Justizmini- sterium und später sein Amt als Präsident des mittelfränkischen Appellationsgerichts zu Ansbach hatten ihm vielfach Gelegen- heit geboten, interessante Kriminalfälle in allen ihren Einzel- heiten kennen zu lernen. Als scharfsinniger Jurist, als Mann von tiefer psychologischer Einsicht und als Mensch von um- fassender allgemeiner Bildung hat er es verstanden, diese Fälle weit über das Niveau gewöhnlicher Kriminalgeschichten hinaus- znheben und aus ihnen herauszuholen, was allgemein mensch- lich, kriminalistisch und psychologisch an ihnen interessiert. Dazu kommt eine ebenso klare wie fesselnde Darstellung, und es ist kein Wunder, wenn das Werk von vielen Gebildeten, und zwar nicht bloß von Juristen mit großer innerer Teil- nahme gelesen wurde und verhältnismäßig bald vergriffen war. Daß nun eine neue, um einige weniger mehr interessie- renden Fälle verkürzte Ausgabe erscheint, dürfen wir mit Dank willkommen heißen; denn Feuerbachs Werk ist nicht veraltet. Gerade jetzt, wo wir beginnen, der gerichtlichen Psychologie und besonders der Kriminalpsychologie neue Auf- merksamkeit zu widmen und ihre Kenntnis von Richtern, Staatsanwälten und Polizeibeamten zu verlangen, ist es für jeden Kriminalisten von unmittelbarem Wert, au der prak- tischen Psychologie, welche in dem Werke steckt, sich zu bilden und an ihr die Erforschung und Verwertung der Verbrechens- motive und die Würdigung der Aussagen zu studieren. Stellenweise mag man sich freilich über Feuerbachs Psychologie wundern. Man glaubt, die Schrift eines extremen Vertreters der heutigen klassischen Richtung der Strafrechts-

4. Abtlg.

— 35

Wissenschaft vor sich zu haben, wenn man seine abfälligen Äußerungen über die verminderte Zurechnungsfähigkeit liest (II S. 242 ff.), einen Begriff, der im modernen Strafrecht nicht mehr entbehrt werden kann. Und abgesagte Gegner psychiatrischer Sachverständiger werden sich freuen, wenn sie schon bei Feuerbach (II S. 222) den Satz lesen: „Allein seit die Ärzte in dem Gebiete der Rechtswissenschaft sich in der Kunst üben, aus gescheiten Leuten (gutachtlich) Narren zu machen, gibt es selten einen Verbrecher, wäre er auch nach sonnenklarem Recht der Gerechtigkeit verfallen, dessen mo- ralisch-juridischen Leiden die Medizin nicht mit einem heilenden Vorrat psychischer Krankheiten beizuspringen wenigstens ver- suchte". Und hier handelt es sich um einen Fall, in welchem nicht bloß der Psychiater, sondern auch jeder Laie den Ein- druck gewinnt: Der Täter war nicht bei Trost. Doch können diese gelegentlichen Merkwürdigkeiten nicht den hohen psycho- logischen Wert des Werks im ganzen beeinträchtigen. Für den heutigen Juristen bieten die Feuerbachschen Fälle, noch insofern ein besonderes Interesse, als sie ihm, der an die Grundsätze des modernen Strafprozesses gewöhnt ist, einen Einblick in die Eigentümlichkeiten des Inquisitions- Prozesses gewähren. Selbst wer mit der Theorie dieses Pro- zesses vertraut ist, kann sich des Staunens nicht erwehren, wenn er hier sieht, zu welchen Absonderlichkeiten die Be- stimmungen jenes Prozesses in der Praxis führen. So hat z. B. ein Mörder seine Tat eingestanden; aber er konnte nicht zum Tode, sondern nur zu schwerer Freiheitsstrafe verurteilt werden, einmal, weil die Leichenöffnung nicht stattgefunden hatte (die Leiche war nämlich bei Entdeckung der Tat schon verwest, und man fand nur mehr die Knochen) und dann, weil der Täter sonst noch nicht als Verbrecher berüchtigt war und man sich daher von ihm nicht eines Mordes versehen konnte (IIS. 62—64). Es fehlte wegen dieser Mängel trotz des Geständnisses am „Tatbestände", wie man sich damals aus- drückte. Ein ander Mal ist der „Tatbestand" des Verbrechens direkt und die Schuld des doppelten Raubmörders haarscharf durch Indizien erwiesen, so daß heute nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung zweifellos Verurteilung zu Todes- strafe eintreten würde; allein der Mörder legte kein Geständnis

4. Abtlg.

— 36 —

ab, und infolgedessen war die Verurteilung zum Tode aus- geschlossen. Man konnte ihn nur zur Kettenstrafe verurteilen (II, S. 122 ff.). Feuerbach, der auch in seinen Ideen über einen zweckmäßigen und vernünftigen Strafprozeß seiner Zeit um Jahrzehnte vorausgeeilt war, versäumte nicht zu bemerken (II S. 62 Anm. und S. 122 Anm.), daß man nicht ihn für solche sonderbaren Bestimmungen des bayerischen Strafprozeßgesetzes verantwortlich machen dürfe, sondern jene, die ihn bei der Beratung über den Gesetzentwurf über- stimmt hätten. Auch auf die kulturellen und sozialen Verhältnisse in den ersten Jahrzehnten des 19. Jahrhunderts werfen die Feuer- bachschen Kriminalfälle manches interessante Schlaglicht. So kann der Leser nach den verschiedensten Richtungen aus dem Werke Belehrung und Gewinn ziehen, und ich bin überzengt, daß niemand, besonders kein Jurist, es ohne Befriedigung aus der Hand legen wird *).

*) Ernü Landsberg, auf dessen begeisterte Besprechung des Werks in seiner Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft, 3. Abt., 2. Halbband 1910 S. 134—137, ich hier aufmerksam machen möchte, nennt es das menschlich und künstlerisch reifste und bestgeratene von Feuerbachs lite- rarischen Werken. A. a. O. S. 134.

Dr. Ulrich Stutz, Höngger Meiergerichtsurteile des 16. und 17. Jahrhunderts besprochen von Prof. Dr. Mayer-Homberg

4. 91611g.

Dr. Ulrich Stutz, Höngger Meiergerichtsurteile des 16. und J7. Jahrhunderts. Zum Selbststudium und für den Gebrauch bei Übungen erstmals herausgegeben und erläutert. Bonn, Röhrscheid, 1912, XVII und 124 S. 4«. Besprochen von Universitätsprofessor Dr. Mayer-Homberg in Rostock. Das vorliegende Buch des berühmten Rechtslehrers kann in gewisser Weise als ein Gegenstück zu der im Jahre 1897 (nicht im Buchhandel) erfolgten Publikation der „Rechts- guellen von Hönag" gelten. Beide Werke beleuchten das Rechtsleben auf dem platten Lande des ausgehenden Mittel- alters und der beginnenden Neuzeit; trotzdem sind sie, wie ja schon die Titel erkennen lassen, nach Inhalt und Zweck völlig verschieden. Dort das Gesetz, hier seine Anwendung; dort gewissermaßen ein Musterstück, zu zeigen, wie Editionen länd- licher Rechtsquellen — sehr im Gegensatz etwa zu Grimni und eigentlich allen bisherigen Veröffentlichungen — gehalten sein müßten, um jedem, auch dem lokal nicht orientierten, Benutzer vollinhaltlich sich erschließen zu können; hier ein Werkzeug für den akademischen Unterricht, das die schwierige Aufgabe erfüllen soll, das Interesse der Studenten für Übungen zu beleben, deren Besuch zuni Examen nicht erforderlich ist. Das ist wenigstens der Hauptzweck des Buches. Ist jenes in erster Linie fiir Fachleute, die selbst edieren wollen, geschrieben, so dieses vor allem für An- fänger, freilich nicht nur Studenten, sondern überhaupt solche Juristen, die der Rechtsgeschichte ferner stehen und das mittelalterliche Rechtsleben nicht aus trockenen Lehrbüchern allein kennen lernen wollen. Daneben werden aber in dem vor- liegenden Werk, ebenso wie in jenem, auch für die eigentliche wissenschaftliche Forschung neue wertvolle Ergebnisse gewonnen. Höngg ist ein Pfarrdorf in der Nähe von Zürich, jetzt unmittelbar an die Stadt angrenzend, früher eine Weg- stunde von ihr entfernt. Seit dem 9. Jahrhundert besaß das Großmünsterstift in Zürich dort einen Meierhof, mit dem die niedere Gerichtsbarkeit über die Dorfgenossen ver- knüpft war. Vom Stift ging dieselbe um die Wende des 15. Jahrhunderts auf die Stadt über, die bereits seit 1384 im Besitz der hohen Gerichtsbarkeit war, wurde aber auch weiterhin von dem mit dem Meierhof des Stiftes belehnten

4. Stetig.

— 38 — Hofmeier ausgeübt; als Gerichtsherren erscheinen nunmehr natürlich Bürgermeister und Rat. Zweimal im Jahre, ordentlicherweise im Mai und im Herbst, wurde feierliches Vollding abgehalten, das alte Recht des Hofes neu gewiesen, über fahrende Habe und Geldschuld geurteilt. Daneben fanden noch — je nach Bedarf, in der Regel allwöchentlich — weitere Gerichtssitzungen statt. Der Hofnieier als Richter und geschworene Urteiler — (^anteit und Zahl derselben z. B. Seite 17 zu A. 15, Seite 30 A. 17; sie gehörten sämt- lich altangesessenen Höngger Geschlechtern an), besetzten das Gericht, das auch die Zuständigkeit in Prozessen tun Eigen und Erbe an sich gezogen hatte. Die Berufung ging an Bürgermeister und Rat und für sie wurde das meist nur mündlich gefällte Urteil schriftlich ausgefertigt und nach Bei- fügung der Entscheidung zweiter Instanz im Archive der Stadt aufbewahrt. Diesem letzteren Umstande verdanken wir das vorliegende Werk, welches 44 Urteile des Meier- gerichts aus den Jahren 1528 bis 1626 zum ersten Abdruck bringt. Wir gewinnen aus ihnen einen klaren, mühelosen Überblick über das Prozeß- und Privatrecht, wie es in jener Zeit von ungelehrten Dorfrichtern nach denr Herkommen der Väter und den Satzungen von Stadt- und Landrecht ver- standen und geübt wurde. Besonders reich ist die Ausbeute, die uns die Urteile für alle Materien des P r i v a t r e ch t s liefern, besonders interessant der Einblick, den wir in den jener Periode an- gehörigen Neubildungsprozeß des mittelalterlichen zum neu- zeitlichen Privatrecht gewinnen können. Ein moderner Geist spricht ans Nr. 9; es handelt sich um die Auslegung eines Vertrages; der Witwe war bei der Verbriefung des Witwen- sitzes von ihrem Sohne zugesichert worden, „das er (der Sohit) iro ein winckel im hus lassen, onch shur vnnd liecht geben solle, vnnd das die Mutter ire kinnd by ir hatt, zti vnnd von ir gaan lassen möge, nach irem willen". Auf Grund dieser Abrede verlangt die Mutter, daß auch eine angeblich zu ihrem Lebensunterhalt unentbehrliche Tochter im Hause des Sohnes gleichfalls Dach, Gemach, Feuer und Licht erhalte und sie dringt durch, obgleich doch sicher- lich nur eine sehr weitherzige, alle tatsächlichen Verhält- nisse und Bedürfnisse berücksichtigende Interpretierung dazu führen konnte, soweit vom Wortlaut und wohl auch dem

4. Abtlg.

3'9 —

ursprünglichen Willen der Vertragschließenden abzuweichen. Von der altgermanischen Wortinterpretation ist nichts mehr zu spüren. Auch im Prozeß sind Irrtum und Vergeh ohne besonderen Vorbehalt wandelbar, wenigstens in erster Instanz (Nr. 11). Für die Geschichte der rechten Gewere und ihre allmähliche Annäherung an die römisch-rechtliche Ersitzung (vgl. O. v. Gierke, Deutsches Privatrecht, II, Leipzig 1905, 197, und Huber, Zitat bei Stutz S. 13 A. 12) ist Nr. 3 interessant. Der Beklagte, der unangefochten 50 Jahre lang Inhaber der Gewere gewesen, siegt ob, obwohl eine gericht- liche Auflassung oder Einweisung (die ursprüngliche Voraus- setzung des ans fränkischem Boden ansgebildeten Instituts) nicht stattgefunden hatte. Eigentlich hätte sogar hier der Besitz der Gewere — im alten Sinne verstanden — für die Prozeßentscheidung ganz unerheblich sein müssen; denn die Frage ist nur, ob das streitige Grundstück vom Erblasser des Klägers demjenigen des Beklagten zu E r b l e i h e oder ob es zu zinsbarem Eigen gegeben worden ist. Die Gewere mußte also in beiden Fällen in der gleichen Weise übertragen werden und überhaupt während der ganzen Zeit stets die gleichen Wirkungen äußeren, und ihr Besitz könnte deshalb eigentlich eine Vermutung dafür, welches Recht übertragen wurde, gar nicht an die Hand geben, wenn die alte prozeß- rechtliche Bedeutung des Instituts noch maßgebend gewesen wäre. Der Beklagte selbst gibt zu, über den damaligen rechtsbegründenden Vertrag nichts genaueres zu wissen. Trotzdem wird ihm das Grundstück zu Eigen zugesprochen, die Tatsache der Verschweigung auf seiten des Klägers, des fünfzigjährigen, scheinbar redlichen Eigenbesitzes des Beklagten genügt. Das sind aber nicht mehr die Grundsätze der rechten Gewere, sondern der Ersitzung. Wie bei der Tier- pfändung die Rechtssätze über die Gefahrtragung sich umgebildet haben, zeigt Nr. 2. Bekanntlich trug die Ge- fahr des Unterganges oder der Verschlechterung des ge- pfändeten Tieres in ältester Zeit der Pfänder, im mittel- alterlichen Recht dagegen ungeteilt der Schuldner (vgl. H. Planitz, Die Vermögensvollstreckung im deutschen mittelalter- lichen Recht, I, Leipzig 1912, 608). In unserem Falle nun besteht im Prinzip noch der alte Satz zu Recht. Die vom Pfänder im öffentlichen Stall nntergebrachte Kuh wird so schwer krank aufgefunden, daß sie getötet werden muß.

4. 91611g. — 40 — Ein Verschulden des Gläubigers wird kaum behauptet, jeden- falls nicht bewiesen; überhaupt wird auf diese Frage vom Gericht nicht eingegangen, weil sie für unerheblich gilt. Eine Minorität innerhalb des Richterkollegiums will dem Pfänder nahezu den gesamten Schadensersatz auferlegen, die Majorität setzt aber die Hälfte fest; denn den Eigentümer selbst treffe ein Mitverschulden, indem er fahrlässig gehandelt habe, näm- lich „sin vech, so innsonders nnbehüt were, . . . louffen ließe". Eine solche Fahrlässigkeit wird in den meisten Fällen angenommen werden können, ein Kausalzusammenhang mit der in der Pfandhaft entstandenen Beschädigung aber doch wohl niemals vorliegen. Man sieht, das Gericht fühlt die Unbilligkeit des alten Rechts, vermag sich aber zu einer Milderung nur auf einem Umwege zu entschließen, indem es Mitverursachung durch den Eigentümer annimmt. Der nächste Schritt der Entwickelung muß nun dahin führen, . daß man sich des fehlenden Kausalzusammenhanges bewußt wird und nun, um den gewonnenen Billigkeitsstandpnnkt fest- zuhalten, sich dazu entschließt, statt des Umweges über die Verschnldungsfrage, ganz unabhängig von dieser, dem Eigen- tümer die Gefahr ganz oder teilweise aufzuerlegen, den alten Satz also in sein Gegenteil zu verkehren. Diese Beispiele zeigen zur Genüge, wie das Privatrecht jener Umbildungsperiode uns im Flusse der Entwickelung befindlich vorgeführt wird. Auf andere interessante, das Privatrecht betreffende Einzelpunkte kann ich hier nur kurz Hinweisen. Den Gegensatz in der Behandlung des guten Glaubens bei beweglichen und unbeweglichen Sachen illustriert trefflich das Urteil Nr. 7, einen interessanten Fall von Stockwerkseigentum bringt Nr. 23. Nach Nr. 5 hat der Hauseigentümer kein gesetzliches Vorkaufsrecht auf den Grundzins, doch ist es „billich", denselben ihm zuerst zum Kauf anzubieten. Das Recht des Kaufes selbst wird durch eine ganze Reihe von Urteilen beleuchtet. Beim Verkauf eines Grundstückes gelten i. Zw. die stehenden Früchte als mitverkauft (Nr. 27). Nach demselben Urteil und nach Nr. 25 bricht Kauf nicht Halbpacht (die gewöhnliche Form, in der in Zürich Weingärten verpachtet werden; der Ver- pächter erhält die Hälfte der Ernte). Bezüglich der Mängel- haftung ist aus Nr. 43 nicht recht ersichtlich, ob die Gewähr- schaftspflicht nur bei arglistigem Verschweigen eintritt oder

4. Abtlg. — 41 — auch bei heimlichen Mängeln, wie nach rezipiertem römischem Recht. Auffallend aber ist, daß der Kläger das Wandlungs- recht behält, obgleich er den Kaufgegenstand bereits am zweiten Tage, offenbar unter Verschweigung des Mangels, weiterverkaufte. Wegen eines Mangels im Rechte, sogar wenn er arglistig verschwiegen, kann der Käufer vom Kauf nicht zurücktreten,, vielmehr nur die Beseitigung der Belastung verlangen, darf sogar nicht einmal die Zahlung des Kauf- preises am vereinbarten Termin verweigern; nur kann er bei der Zahlung Sicherheit für die Befreiung von der Belastung verlangen (Nr. 4). Ist dagegen ein Teil mit der ihm ob- liegenden Leistung im Verzug (z. B. der Gewährung eines stillschweigend vereinbarten Notwegrechts über den nicht ver- kauften Teil des Grundstückes), so kann der andere Teil die ihm obliegende Gegenleistung (Kaufpreis) verweigern (Nr. 26). Für das eheliche G ü t e r r e ch t ist wichtig Nr. 6 und dazu der vom Verfasser neu abgedruckte Ratsbeschluß von 1553, der es für Recht „von alter har gebeucht" erklärt, daß nach dem Tode der Frau deren e r st e r Mann nur einen Teil der zugebrachten Fahrnis erhalte, während nach dem Ratsbeschluß von 1529 der Witwer die Fahrnis ganz erhält, falls er der zweite Mann der Frau war. Es ist also wohl nicht angebracht, den letz- teren Fall auf den elfteren analog auszudehnen, wie es bisher von Bluntschli, von Orelli und von v. Wyß ge- schehen (vgl. die Zitate Seite 24, Anm. 36). Prinzipiell besteht zwischen den Ehegatten Gütertrennung, doch wird durch Verwendung von Frauengnt beim Häuserbau auf einem Grundstück des Mannes die Ehefrau Miteigentümerin (Nr. 40). Zur Materie des Verfangenschaftsrechts ist zu ver- merken Nr. 21: Zum verfangenen Gut gehörte ein wäh- rend der Ehe verpfändeter Gültbrief. Auf der Gant wird er von einer dritten Person eingelöst und dabei ein Ge- winn erzielt, den nunmehr die Kinder einklagen. Aber ohne Erfolg, weil sie bei dem Gantverkauf sich verschwiegen und dadurch ihr Retraktrecht verloren haben. Eine amtliche Ausrichtung zwischen Witwe und Kindern, wobei diese auf ihr Dritteilsrecht verzichtet, hat damit noch nicht ohne weiteres auch ihre Freiheit von allen Witwenschulden zur Folge; viel- mehr wird in Nr. 13 der Witwe die Mithaftung für die nachehelichen Schulden trotz jener Ausrichtung durch Urteil

4. Slbtlg.

— 42

auferlegt, zumal solcher, die durch Bebauung der Nutz- nießungs- und anderer Güter entstanden sind. Freilich ist über den Erfolg der Berufung in diesem Fall, in dem die Höngger Richter sich wohl auch vom Gefühl haben leiten lassen — die Witwe hat offenbar verschwenderisch gewirt- schaftet und weist einen richterlichen Sühneversuch schroff zurück —, nichts bekannt. — Die Erbschaft wird für den Bruder, dem durch die Rezeption umgeänderten altdeutsch- rechtlichen Satz entgegen, nur durch pro berecke gestio erworben; es genügt, daß er „zu Hab und gut gesechen, mit etlichen personenn abgerechnet und die guter verkaufst", „wenn auch das alles menklichen one schade» than, weder Haller noch deß wärt ingenomen und dargegen niemanden betzalt" hatte. Gleichzeitig tritt unbeschränkte Haftung für die Nach- laßschulden ein (Nr. 29). Die Testierfreiheit (ein Erbenrecht der ferneren Erben besteht nicht, Nr. 42) wird durch Krank- heit nicht beeinträchtigt, vielmehr sind alle Verfügungen über fahrendes und liegendes Eigen auch auf dem Totenbett un- anfechtbar; insbesondere ist es für den Fall der Gesundung nicht erforderlich, daß der Vergabende das Gemächte in irgend einer Form bestätige (Nr. 7). Aus der Fülle des für das Prozeßrecht wichtigen Stoffes greife ich aufs Geratewohl einige Punkte heraus: Den Gerichtsstand bestimmt der Wohnsitz des Schuldners (Nr. 11), bei Leiheklagen die Lage des Grundstückes (Nr. 27). Ge- richtliche Stellvertretung ist unumschränkt statthaft (Nr. 29); Ehefrauen werden — entgegen der allgemeinen Meinung (vgl. S. 21, A. 6) — nicht durch ihren Ehemann, sondern noch durch einen besonderen gesetzlich gebotenen Gerichtsvormund (z. B. den Bruder, vgl. Nr. 13) vertreten, auch wenn der Ehemann sie in das Gericht geleitet, und sie werden wohl auch deshalb grundsätzlich stets mit ihrem Mädchennamen benannt (vgl. Nr. 6). Hier mag gleich miterwähnt werden, daß es sich in der Regel bezüglich ihrer Geschäfts fähig- keit ebenso verhält (vgl. Nr. 23); neben dem Geschäftsvor- mund verlangt man sogar stellenweise noch die Mitwirkung von zwei Verwandten; das beweist das Urteil Nr. 37 vom Jahre 1583; die Rechtssitte (ähnlich übrigens wie im Coln des 12. Jahrhunderts) bestand, bevor sie — 1597 — in aller Form Gesetz wurde. Interessant für die Materien des Zwischenstreits und des Beweisrechts ist Nr. 15. Ohne

4. Abtlg.

— 43 —

daß Kläger oder Beklagter Parteihandlungen gegen ihn vor- nehmen, kann ein Dritter in den Prozeß hineingezogen werden. Der Kläger klagt auf Rückgabe eines ausgeliehenen Grund- stückes, dessen Identität streitig ist. Beklagter bezeichnet bei der gerichtlich angeordneten Ortsbesichtigung eine bestimmte Parzelle, welche aber — eben bei dieser Gelegenheit — ein Dritter als eigenes Leihegut, verzinsbar nicht dem Kläger, sondern einer anderen Stelle, in Anspruch nimmt. Der Kläger klagt nun keineswegs gegen den Dritten, bestreitet vielmehr, daß dieses das verlangte Grundstück sei. Trotz- dem legt das Gericht dem Dritten, ohne daß sein Eintritt in den Prozeß in irgend einer Formalhandlung oder nur Erklärung erkennbar zum Ausdruck käme, sofort den Beweis seiner Behauptung auf, läßt, nachdem er ihn nicht zu er- bringen vermocht, den Beklagten zum Eide zu, dies Grund- stück sei das vom Kläger verlangte, und spricht, nachdem dies alles gewissermaßen über den Kopf des Klägers hinweg verhandelt und der Eid geschworen worden, dem Kläger das gar nicht verlangte Grundstück zu. Das Urteil wird in der Berufungs- instanz bestätigt, freilich dem Kläger noch einmal ein Termin über 6 Wochen gesetzt, an dem er das Grundstück bezeichnen möge,- wenn nicht, sei die Klage erledigt. Also eine eigen- tümliche Mischung von Substantiierungspflicht des Klägers und Beweisrecht des Beklagten. Im übrigen erörtern die Parteien ungezwungen mit dem Gericht auch die einschlägigen Rechtsfragen, führen Sätze des Stadt- und Landrechts an und legen Ausfertigungen von Ratsbeschlüssen und anderen Gesetzen vor (vgl. z. B. Nr. 6). Auffallend ist, daß in Nr. 3 keine Beweisfälligkeit, selbst nicht für die Berufungs- instanz, eintritt, obgleich der Beweis im ersten Termin miß- glückt ist, und auffällig ist weiter auch die geringe Wirkung, die man der Rechtskraft beilegt (vgl. z. B. Nr. 1). Im Falle Nr. 11 findet sogar, nachdem der Beklagte — der keine Berufung eingelegt hatte — zur Zahlung an be- stimmtem Termin verurteilt worden war, eine völlige Wieder- holung des Prozesses statt, weil die verurteilte Partei das Geld, statt zu zahlen, bei Gericht hinterlegt und neue Klage abwartet. Und obwohl nach Rede und Gegenrede nun das frühere Urteil bestätigt wird, wird doch abermals Berufung zugelassen. Für die Zwangsvollstreckung ist interessant Nr. 17, für das Mahnverfahren Nr. 23.

4. Abtlg.

- 44

Man sieht schon aus diesen kurzen, wahllos heraus- gegriffenen Notizen, daß die Urteile den Leser, insbesondere den Studierenden fast durch sämtliche Gebiete des Prozeß- und Privatrechtssystems hindurchführen, ihm Bekanntes deutlich machen, abstrakte Sätze mit konkretem Leben er- füllen, Neues in der faßlichsten Form vermitteln. Auch das öffentliche Recht wird hier und da gestreift, z. B. in Nr. 18, wo über die Verpflichtung des Gemeindegenossen gestritten wird, eine der Ehehofstätten, die er besitzt, einein anderen, der keine hat und bauen will, gegen billiges Ent- gelt abzutreten. Zu dieser staunenswerten Vielseitigkeit des Stoffes kommt noch der Reiz der Schweizer Rechtssprache hinzu, die so besonders bilderreich und plastisch ist, stellen- weise humorvoll genannt zu werden verdient; etwa wenn Nutzungen „Blumen" genannt, jahrelange Fristen nach „Laub- fällen" berechnet werden, wenn nach Tatbestand der Eigen- tümer den Kuhpfänder bittet: „Caspar, laß mir min vech heim" (S. 9), oder vom hartherzigen Gläubiger der Ratenschnld gesagt wird: er „löge im (dem Schuldner) auch dermaaßen und allso streng uff den ysen unnd luffe so vil ernstlich nachhi, das im ir Vater selig (der Schuldner) der zalung zu keinem zil einigen tag hete mögen entwychen" (S. 46). Diese Drastik der Ansdrucksweise kann für beu akademischen Unterricht, für die Belebung des Interesses und die Erleichterung des Verständnisses gar nicht hoch genug gewertet werden. Nach Form wie Inhalt eignen sich so die Urteile in hervorragendem Maße für akademische Übungen. Dazu kommt nun noch der vom Verfasser beigegebene Ap- parat, der mit mustergültiger Akribie gearbeitet, sich gleich- mäßig auf die philologische, juristische, historische und kultur- historische Erläuterung des Textes erstreckt, überall den An- schluß an die allgemeine und die Spezialliteratur ermöglicht und doch auf den pädagogischen Hauptzweck des ganzen Werkes Rücksicht nimmt, indem alles nur beim ersten Vor- kommen erklärt, dem Lernenden also die eigene Arbeit nicht erspart wird. Eine historische Einleitung, ein Literaturver- zeichnis und endlich ein Namen- und Sachregister vervoll- ständigen den Gebrauchswert des Buches nach jeder Richtung hin. Zusammenfassend ist zu sagen, daß das vorliegende Werk bestimmt scheint, dem Fachgelehrten manches der For- schung bisher Unbekannte neu zu erschließen, dem juristischen

Dr. Loersch und Dr. Schröder, Urkunden zur Geschichte des Deutschen Privatrechts besprochen von Professor Dr. Mayer-Homberg

4. Abtlg.

Laien einen untfaffenbeu und doch tiefen Einblick in das deutsche Rechtsleben der Vergangenheit zu ermöglichen, dem Studenten aber ein Lernmittel von unschätzbarem Werte zu werden.

Dr. Hugo Loersch und vr. Richard Schröder, Urkunden zur Geschichte des deutschen Privatrechts. Für den Gebrauch bei Vorlesungen und Übungen. Dritte, neu bearbeitete Auflage von Dr. Rich. Schröder und Dr. Leop. Perels. Bonn, Marcus-Weber, 1912, XXII und 250 Seiten. Preis: brosch. 5,40 M, geb. 6,40 41. Besprochen von Universitätsprofessor Dr. Mayer-Hombrrg in Rostock. Das altbewährte, für deutschrechtliche Übungen geradezu unentbehrlich gewordene Buch liegt in dritter Auslage vor — die zweite erschien 1881. Im großen und ganzen ist der in der zweiten Auflage verarbeitete Urkundenbestand uuverändert oder nur mit geringen Veränderungen über- nommen worden, auch die äußere Anordnung des Stoffes ist die gleiche, die chronologische geblieben; sie wird, ebenso wie in der früheren Auflage, durch die treffliche geographische und systematische Übersicht ergänzt. Immerhin weist die neue Auslage der früheren gegenüber eine Reihe von erheb- lichen Verbesserungen auf. 58 Urkunden sind auf der Grund- lage neuer, besserer Editionen bearbeitet, bei jeder einzelnen der juristische und historische Apparat auf den heutigen Stand der Wissenschaft gebracht worden. Dazu kommt als neu hinzu eine kurze Wortliste am Schlüsse des Bandes, die vor allem diejenigen Ausdrücke zusammenstellt, die in den An- merkungen erläutert worden sind. Wichtiger ist noch, daß aus dem Bestände der Urkunden 27 als minder geeignet ausgeschieden, dagegen 22 neu aus- genommen wurden, darunter vier bisher ungedrnckte. Da ich die Bekanntschaft mit der letzten Auflage bei ihrer weiten Verbreitung hier wohl vorauszusetzen habe, kann ich mich also darauf beschränken, diese 22 neuen Stücke auf ihren Inhalt und instruktiven Wert hin einer kurzen Durchsicht zu unterziehen. Die Vermehrung kommt den mannigfachsten Materien des deutschen Privatrechts zugute. Nr. 59 ist vielleicht (wenn Ermendraa die Frau des Berno) ein Beleg dafür, daß die fränkische Fahrnisgemein-

4. Abtlg.

— 46 —

schaft zwischen Eheleuten schon im 9. Jahrhundert auch in dem Falle eintritt, daß die väterliche Mobiliarerbschaft mit den Brüdern des Ehemannes noch gar nicht geteilt ist. Nr. 64 ist als drastisches Beispiel der Selbstverknechtung instruktiv; Nr. 67 bringt die Verpfändung eines Weinberges mit der Abrede, daß im Falle der Nichtzahlung der Schuld das Pfand nach Abschätzung kaufweise in das Eigentum des Gläubigers übergehen soll, natürlich unter Anrechnung der Schuldsumme auf den Kaufpreis. Es liegt also eine Kom- bination von Verfallpfand und Verkaufspfand vor. Nr. 68 ist ein Beispiel für die Hingabe eines Grundstückes an Zahlungsstatt für eine Bußschnld; Nr. 83 interessant für Stellvertretung und Beispruchsrecht. Eine Grundstücksüber- tragung wird in Gegenwart des Bruders und Erben wieder- holt, weil man die erste Übertragung nicht für sicher genug hält. An ihr hatte der Erbe, weil er damals wundkrank, nicht persönlich teilnehmen, nur durch einen Vertreter seinen Konsens erklären lassen können. Für das Vertretungsrecht sind auch Nr. 143 und 207 bemerkenswert. Dort — 1278, Erfurt — ist Vertretung nicht durch privatschriftlich, wohl aber durch gerichtlich bestellten Bevollmächtigten zulässig. Da- gegen enthält 207 eine 1353 in Lübeck ausgestellte wechsel- seitige Generalvollmacht zweier Brüder für den Abwesenheits- fall. — Nr. 93 setzt als Strafe wiederholter Zinsversäumnis eines zu Zensualenrecht an eine Kirche tradierten Unfreien den Rückfall in die Knechtschaft fest. Nr. 119 ist eine jener Cölner Schreinseintragungen, in welchen das Wort Eigen- tum zuerst begegnet: Heinrich Patto ist geweldigt worden an den Besitz des Grundstückes ans dem Griechenmarkt und erhält es, nachdem Jahr und Tag verstrichen, ohne daß der Schuldner die bekannte Schuld gezahlt, „vur hegindum" zugesprochen. Diese Urkunde füllt eine in der früheren Auf- lage empfundene Lücke aus. Nr. 122, ein Lehnsersuchen, ist für eine notarielle Jmbreviatnr bemerkenswert wegen des fehlerhaften Lateins; Nr. 133 betrifft Bergrecht, Nr. 149 Nachbarrecht (Eigentumsverhältnisse an einer Grenzmauer und Wasserablauf), Nr. 152 eine Gesamtbelehnung, Nr. 171 einen Einkaufskommissionsauftrag. Es folgen noch vier Ur- kunden, die zum ersten Abdruck gelangen, nämlich Nr. 285 (Hamburger Staatsarchiv), die Rechtshängigkeit eines An- segelungsprozesses behandelnd; ferner Nr. 300, 311, 319,

Dr. Grünhut, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach österreichischem Recht besprochen von Reichsgerichtsrat Dr. Neukamp

4. Stetig. — 4t — alle nach Originalen der Universitätsbibliothek Heidelberg. In Nr. 300 wird der Streit um den Lauf einer Dachtraufe dahin entschieden, daß der Beklagte sein Recht, die Traufe seines Daches aus das Grundstück des Nachbars zu leiten, beweisen soll, widrigenfalls ihm Verurteilung droht. In Nr. 311 wird die Frage aufgeworfen, ob eine Rente, die auf einem von zwei Häusern lastete, dann, wenn beide abge- brochen und ein einziger Neubau an ihrer Stelle errichtet wird, diesen letzteren ganz oder teilweise belaste. Die Frage scheint im bejahenden Sinne entschieden werden zu müssen, obwohl das Urteil schließlich, da sich ein anderer Tat- bestand ergibt, sie als unerheblich beiseite lassen kann. 319 endlich betrifft den Austausch von Eigenleuten durch ihre Herren; instruktiv besonders durch die Tatsache, daß der frei gebliebene Ehemann der Magd — ebenso wie sie selbst — seine Zustimmung „von ir unnd des kinds wegen" — zu dem Tauschgeschäft geben muß. Alles in allem genommen erweist sich also auch diese neue Auflage wieder als so reichhaltig und sorgfältig aus- gefeilt, daß sie an Ansehen und Beliebtheit bei Dozenten und Studierenden hinter den früheren nicht zurückstehen wird.

Professor Dr. <£. S, Grünhut: Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach österreichischem Recht. Zweite, durch die Rechtsprechung ergänzte Auflage. Wien und Leipzig 1913, Ed. Beyers Vertag, 165 Seiten. Preis: broschiert 4.— Kronen, gebunden 5.40 Kronen. Besprochen von Reichsgerichtsrat vr. Meukamp in Leipzig. Die vorliegende zweite Auflage des Grünhutschen Buches stellt einen im wesentlichen unveränderten Abdruck der zuerst im Jahre 1906 erschienenen Arbeit dar, nur ergänzt durch einige wenige Anmerkungen, in denen der Inhalt einzelner Entscheidungen des österreichischen höchsten Gerichtshofes mit- geteilt ist. Wenn das Buch statt der Seitenzahl von 139 Seiten der 1. Auflage jetzt eine solche von 165 Seiten auf- weist, so ist — abgesehen von der vorerwähnten Ergänzung durch die höchstrichterliche österreichische Rechtsprechung — die Vermehrung des Umfanges insofern nur eine scheinbare, als

4. Abtlg. — 48 — die jetzige größere Zahl der Seiten im wesentlichen auf den weitläusigeren Druck der 2. Auflage zurückzuführen ist. Das Lob, das ich iu einer Besprechung in Goldschmidts Zeitschrift für Handelsrecht (Bd. 59 S. 179 ff.) der 1. Auflage spenden konnte, vermag ich dieser 2. Auflage leider nicht zu erteilen. Ich muß es vielmehr für im höchsten Grade be- dauerlich halten, daß ein Gelehrter vom Range des Verfassers sich darauf beschränkt hat, ein vor 7 Jahren erstmals er- schienenes Buch ohne Berücksichtigung der inzwischen veröffent- lichten Literatur im wesentlichen unverändert wieder abdrucken zu lassen. Denn es ist ohne weiteres anzunehmen, daß manche Bestimnlungen des erst im Jahre 1906 in Kraft getretenen österreichischen Gesetzes über die G. m. b. H. im Verlaufe der folgenden 7 Jahre sowohl durch die Rechtsprechung wie durch die Wissenschaft eine ganz neue Beleuchtung und Beurteilung erfahren haben, zu der der Verfasser ebenso wie zu den kri- tischen Bemerkungen über die 1. Auflage unter allen Um- ständen hätte Stellung nehmen müssen. Daß dies nicht ge- schehen, muß als ein bedauerlicher Mangel des Buches be- zeichnet werden. Es bedarf kaum der Hervorhebung, daß der Verfasser auch die Ergebnisse der deutschen Rechtswissenschaft und Rechtsprechung in bezug auf das bei uns geltende Gesetz betr. die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in keinem Satze berücksichtigt hat. Dies wäre aber, will das Buch auf einen bleibenden wissenschaftlichen Wert Anspruch machen, umsomehr erforderlich gewesen, als das deutsche Gesetz dem österreichischen als Vorbild gedient hat, so daß auch zum Verständnis des österreichischen Gesetzes die Ergebnisse der deutschen Recht- sprechung und Rechtswissenschaft teils unmittelbar, teils ent- sprechend verwertet werden können. Das Buch des Verfassers hat also nur für diejenigen Personen einen Wert, die sich rasch über den Inhalt des österreichischen Gesetzes orientieren wollen. In dieser Hin- sicht kann ich das schon der 1. Auflage gespendete Lob auch hier wiederholen, daß sich die Arbeit des Verfassers durch Klarheit der Darstellung, verbunden mit besonderer Schärfe und Knappheit des Ausdruckes anszeichnet.

Dr. Gottschalk, Das preußische Wassergesetz vom 7. April 1913 besprochen von Rechtsanwalt Gorius

4. Abtlg,

49 —

Dr Hans Gottschalk: Das preußische lvaffergesetz vom 7. April J9J3. Bonn 1913, A. Marcus & E. Webers Verlag, Dr. jur. Albert Ahn. Preis: 7 M. Besprochen von Rechtsanwalt beim Oberlandesgericht Hans Gorius in Cöln. Das preußische Wassergesetz, dessen Inkrafttreten auf Grund einer Kgl. Verordnung bis zum 1. April 1914 er- wartet werden darf, falls bis dahin die noch erforderlichen umfangreichen Vorarbeiten durchgeführt werden können, ist ohne Zweifel eines der wichtigsten und für die industrielle, gewerbliche und landwirtschaftliche Fortentwickelung von Preußen bedeutsamsten Gesetze, das seit langem erlassen worden ist. Das bisheran geltende Wasserrecht war für alle Beteiligten, insbesondere die Verwaltungs- und Gerichts- behörden, eine wahre mix, Prozesse aus seinem Gebiet stets unangenehmster Art. Das erklärt sich daraus, daß man es mit ganz alten und veralteten Bestimmungen zu tun hatte, deren Bestehen oft unbekannt, deren Giltigkeit ebenso oft zweifelhaft war. Dazu kam eine Buntscheckigkeit der geltenden Bestimmungen, die kaum zu überbieten war und deren Umfang am anschaulichsten dadurch klar wird, daß man die Übergangs- und Schlußbestimmungen im 11. Abschnitt des neuen Gesetzes, besonders den § 399, durch- lieft. In nicht weniger als 79 einzelnen Nummern werden die bisherigen Gesetze, Verordnungen usw. aufgezählt, die ihre Daseinsberechtigung durch das neue Gesetz einbüßen. Daß unter solchen Umständen das Verlangen nach einer den Umfang der Monarchie umfassenden einheitlichen Rege- lung des gesamten Wasserrechts in den letzten Jahrzehnten erwachte und stets wuchs, insbesondere nachdem die Hoff- nung auf eine Regelung für das Reich gleichzeitig mit der Schaffung des BGB. sich als unerfüllbar erwiesen hatte, kann nicht wundernehmen; den stärksten Anstoß zu einer endgiltigen Regelung aber gaben die gewerblichen und land- wirtschaftlichen Fragen, welche die Benutzung der Wasser- läufe und der Wasserkräfte zum Gegenstand hatten, und bei denen eine immer weitergehende Jnteressenkollision sich be- merkbar machte und machen mußte. Denn auf der einen

Archiv. N. F. 9. (111.)

4. Abtlg.

— 50

Seite verlangte die enorme industrielle Entwickelung unseres Landes eine weitgehende Benutzung der Bäche und Flüsse, um Wasserkräfte zu verwerten, und durch sie ihre Abwässer beseitigen zu können, auf der anderen Seite beschwerte sich die Landwirtschaft über die zunehmende Verseuchung der Flüsse eben durch die industriellen Abwässer und über die völlige Veränderung der Grundwasserverhältnisse. Aus diesen Erwägungen heraus erwuchs nun das neue Gesetz, das sich vor die schwierigsten Fragen tatsächlicher und rechtlicher Art gestellt sah. Denn die Tragweite der einzelnen Bestimmungen von vornherein zu überschauen, war nicht leicht. Und zwar sowohl in wirtschaftlicher als auch rechtlicher Beziehung. In rechtlicher Hinsicht — die wirt- schaftliche Seite auch nur anzudeuten, ist hier nicht der Platz — stand man z. B. vor der grundlegenden Frage der Einteilung der Gewässer in Wasserlänfe und solche, die nicht hierzu gehören (z. B. Grnndwasser), mit ihren weitreichen- den Folgerungen in ihrer rechtlichen Behandlung, in Wasser- läufe erster, zweiter, dritter Ordnung; ferner mußte man sich schlüssig machen, wie man die Eigentumsverhältnisse an den Flnßläufen regeln solle. Denn nach der letzteren Frage ordneten'sich im wesentlichen die weitere nach dem Recht der Allgemeinheit an der Benutzung der Wasserwelle, der Aus- nutzung durch die Anlieger, der Verleihung von Rechten Dritter an den Wasserläufen und bergt mehr, die ganz anders zu regeln waren, wenn Eigentümer des Flußlaufes der Staat oder die Anlieger würden, oder wenn man Eigen- tum am Flußbett zuließ, an der Wasserwelle aber verneinte. Auch die Wassergenossenschaften, sollten eine weitere Aus- bildung erfahren u. a. mehr. In dieses schwierige Gesetz mit seinen zum großen Teil völlig neuen Gesichtspunkten und Auffassungen einzuführen, hat nun der Kommentar von Gottschalk unternommen. Seiner ganzen Anlage nach will Gottschalk einen für den täglichen Gebrauch bestimmten Handkommentar geben, der geeignet ist, in den wesentlichen Fragen einen klaren Einblick zu geben und so den Leser rasch und sicher mit der Materie vertraut zu Machen. Nach dem dem Kommentar Mitgegebenen Vor- wort wollte der Verfasser, der die große Bedeutung der außergewöhnlich umfangreichen Materialien des Gesetzes und

4. 916%

— 51 — seiner verschiedenen Vorentwürfe erkannt hat, diese in wesent- lich abgekürzter Form zusamnlenfassen und dadurch die An- wendung des Gesetzes in der Praxis erleichtern. Diese Aufgabe hat Gottschalk voll gelöst, und dazu fast bei jeder einzelnen Bestimmung die Materialien zitiert und so einen genauen Vergleich ermöglicht. Er ist aber, obschon dies nach seinem Vorwort die Aufgabe seiner Arbeit sein sollte, über diesen Rahmen weit hinausgegangen und hat einen das Gesetz in seinen einzelnen Teilen und in seinem Zu- sammenhang erfassenden Kommentar geschrieben, indem er zu den einzelnen Titeln und Abschnitten einführende Vor- bemerkungen verfaßte und ebenfalls den organischen Zu- sammenhang der einzelneil Paragraphen untereinander dar- legte. Daß das Werk nicht alle Fragen erörtert und löst, die sich in der Praxis ergeben werden, ist selbstverständlich. Insbesondere fürchte ich, daß z. B. noch manche Streit- fragen über die Eigentumsverhältnisse entstehen werden, die keine Lösung im Gesetz gefunden haben, an die es nicht ein- mal gedacht hat. Um nur zwei Beispiele zu geben. Bei Flüssen erster Ordnung steht das Eigentum am Flußlaüf dem Staat zu. Nach § 12 wird — anders als bisheran im Gebiet des rheinischen Rechts — die Grenze zwischen Wasserlauf und dem Ufergrundstück durch die Grenze des Graswuchses und, soweit diese über dem nach § 8 Abs. 3 zu berechnenden gewöhnlichen Wasserstande liegt, durch den letzteren bestimmt. Dieses Eigentum ist aber kein unver- änderliches. Denn in ß 12 Abs. 4 sieht das, Gesetz aus- drücklich vor, daß die Grenzlinie zwischen Usergrundstück und Wasserlauf, die im Gesetz die „Userlinie" heißt, ander- weitig festgelegt werden kann, wenn sich der Wasserlauf nach- träglich ändert. Es ist also der Begriff eines in seinem Umfang veränderlichen Eigentums geschaffen worden. Steigt die Uferlinie z. B. infolge einer Änderung des gewöhnlichen Wasserstaudes, so kann der Staat verlangen, daß sein Eigen- tum neu abgegrenzt wird, würde die Uferlinie niedriger an- gesetzt werden müssen, so kann der Anlieger das gleiche ver- langen. Nun nehme man den Fall, daß auf den früher dem Uferanlieger gehörenden Eigentum eine Anlage errichtet worden wäre, so ergeben sich sofort Fragen, wer bei Ande-

Dr. Levin, Richterliche Prozeßleitung und Sitzungspolizei in Theorie und Praxis besprochen von Landrichter Dr. Karl Becker in Düsseldorf

i. 9t6«g.

- 52 —

rung der Eigentumsgrenze zugunsten des Staates Eigen- tümer dieser Anlage wird, ob Entschädigung eventuell gezahlt werden muß oder nicht, nach welchen Regeln diese zu be- messen sein wird usw. Oder eine weitere naheliegende Frage: Es wird, wie z. Z. in Cöln, eine Brücke über den Rhein gebaut, mit Pfeilern, die im Stroit: also auf staat- lichem privatem Eigentum stehen. Wie ergeben sich die Eigenluntsverhältnisse an den Pfeilern nicht nur, sondern an der Brücke selbst, soweit sie über staatlichen Grund und Boden sich spannt? Eine Beantwortung soll und kann hier nicht gegeben werden, sie ist auch von Gottschalk nicht gegeben. Doch Gottschalk wollte solche Dinge auch nicht bringen. Was er gewollt, hat er in vollstem Umfange erreicht, und daher kann sein Kommentar tmr empfohlen werden. Ein besonderer Vorzug des Kommentars besteht darin, daß hinter dem Sachregister sich eine Tabelle befindet, in der die Zuständig- keit der einzelnen Behörden übersichtlich znsammengetragen ist.

Dr. L. Levin, Amtsgerichtsratin Berlin-Schöne- berg: Richterliche Prozeßleitung und Sitzungspolizei in Theorie und Praxis. Verlag von Otto Liebmann, Berlin 1913. Preis: 7,50/8,50 <jM>. Besprochen von Landrichter vr. Karl Hecker in Düsseldorf. Lauter und allgemeiner denn je läßt sich heute der Ruf nach Reform des Zivilprozeßverfahrens vernehmen. Mit vielfach übertriebenein Ungestüm ist tnan bemüht, Einrich- tungen unseres bisherigen Verfahrens über Bord zu werfen, im Glauben, durch gewisse Änderungen jahrhundertelang beklagte llbelstände auf einmal radikal heilen zu können. Wie ein Nene tekel gegenüber maßloser Reformsucht und dem Wahn, durch etliche Neuerungen einen von vielen Generationen vergebens erstrebten Erfolg zu erreichen, liest sich Levins Buch. Die auf gründlicher Kenntnis der um- fangreichen älteren wie neueren einschlägigen Literatur, auf wissenschaftlicher Durchdringung des Stoffes und auf lang- jähriger, fruchtbarer praktischer Erfahrung fußenden Dar-

4. Abtlg.

53 —

stellung weist mit überzeugender Klarheit die zahlreichen Fehler und Schwächen der heutigen Behandlung des Zivil- prozeßrechts sowohl de lege lata wie de lege ferenda nach. Nachdem Levin in diesem Buche gezeigt hat, welche Fülle von Mitteln unsere ZPO. den am Prozeßverfahren Beteiligten an die Hand gibt, um eine nach Möglichkeit schleunige und doch sachgemäße Erledigung des Verfahrens zu erreichen, kann es nicht mehr zweifelhaft sein, daß die praktische Erfassung des Geistes und Zweckes zahlreicher prozessualer Normen trotz ihrer mehr denn vierzigjährigen Geltung die zu erstrebende Vollkommenheit noch lange nicht erreicht hat, daß die heutige Auslegung und Anwendung des Gesetzes hinter seinem Gehalt zurückbleibt. Es ist da- her nur eine logische und erfreuliche Konsequenz, daß Levin nicht in erster Linie in den allgemein gewordenen Ruf nach einer Reform einstimmt, sondern zunächst die Forderung auf- stellt, daß Richter und Anwälte vorerst das geltende Recht in seiner vollen Tragweite verstehen, das ihnen bereits in die Hand gegebene Handwerkszeug richtig und sachgemäß anwenden und vollkommen ausnützen lernen. Daß die ZPO. Mängel aufweist, verkennt Levin durchaus nicht; im Gegen- teil sieht er selbst seine Ausführungen zugleich als einen kritischen Beitrag zur Reform des Gesetzes an, dabei aber als Grundsatz festhaltend, daß eine Beseitigung der vor- handenen Übelstände, namentlich des in letzter Zeit von hüben und drüben einseitig bekämpften Vertagnngsunwesens, nur zu erwarten ist von einer freien, wissenschaftlichen Hand- habung des Gesetzes und von der Herstellung einer Arbeits- gemeinschaft zwischen Richtern und Anwälten, daß jene Hand- habung und diese Gemeinschaft, wie alle Ideale, der Fest- legung durch Gesetzesparagraphen entzogen sind, daß sie er- strebt werden müssen, aber nicht erzwungen werden können. Im allgemeinen Teil des Buches wird eine systema- tische Darstellung der die richterliche Prozeßleitung betreffen- den Grundfragen gegeben. Die geschichtliche und dogma- tische Entwickelung des Begriffs, des Aktivitäts- und Pas- sivitätsprinzips, der negativen und positiven, der formellen und materiellen Prozeßleitung wird ausführlich dargestellt. Levin gelangt zu dem Ergebnis: das Wesen der richterlichen Prozeßleitung ist zu finden in der Amtspflicht des Gerichts,

4. Abtlg.

— 54 —

für Ordnung und Zweckmäßigkeit des Verfahrens zu sorgen; diese Amtspflicht umfaßt sowohl den äußeren Gang des Ver- fahrens wie die Tätigkeit, die das Gesetz dem Gericht bei der Stoffsammlung auferlegt. Für die richtige Abgrenzung des Verhältnisses des Gerichts zu den Parteien, der richter- lichen Prozeßleitung zu der sogenannten Verhandlungsmaxime ist nach beiden Richtungen, entsprechend der geschichtlichen Entwickelung, folgendes maßgebend: oberster Grundsatz des Prozesses ist die Feststellung der Wahrheit; Streitstoff ist das Parteivorbringen mit Wahrheitspflicht auf seiten der Parteien; Ergänzungsamt des Richters, nicht unbeschränkt, sondern nur bestimmt, das Lückenhafte, Zweifelhafte auszu- füllen, in allen Punkten darauf gerichtet, den Richter nicht zu zwingen, bewußt der materiellen Wahrheit zuwider zu entscheiden. Grundsatz der ZPO. ist: Eindämmung der Verhandlungsmaxime durch Stärkung der richterlichen Pro- zeßleitung. Dann wird der Begriff nach der ZPO. des näheren erörtert, einzelne Seiten desselben einer besonderen Betrachtung unterzogen. Besonderer Beachtung und Be- herzigung wert ist das Kapitel „Prozeßleitung und Anwalt- schaft", wo die Arbeitsgemeinschaft als Grundlage des Ver- hältnisses zwischen beiden in den Vordergrund gestellt ist. Der besondere Teil ist der richterlichen Prozeßleitung in ihren wichtigsten Anwendungsfällen gewidmet. Hier werden die mit der Anberaumung, der Vorbereitung und der Ver- eitelung der Termine zusammenhängenden Fragen und die äußere Ordnung der Verhandlung vom Standpunkt des er- fahrungsreichen Praktikers aus betrachtet. Dann folgt der wichtigste Abschnitt: die Feststellung des Prozeßstoffes. Ent- stehungsgeschichte, Charakter, rechtspolitische Bedeutung des ß 139 ZPO., Inhalt und Ziel des Fragerechts (ohne Be- schränkung gegenüber den Anwälten), Grenzen (rechtliche Be- lehrung der Parteien, neue Ansprüche, Einrede der Verjäh- rung, sachdienliche Anträge, Klagänderung, Steigerung der Aufklärungs- und Fragepflicht in 8 502 ZPO.) und Form der Ausübung des Fragerechts werden nach allen Richtungen mit wissenschaftlicher Gründlichkeit untersucht. Nur selten glaubt man sich berechtigt, ein Fragezeichen hinter den Stand- punkt des Verfassers oder das Ergebnis seiner Ausführungen zu machen. Des besonderen Hinweises wert sind die An-

4. Abtlg. — 55 — regungen, die Levin in dem Kapitel „sonstige Mittel zur Ergänzung und Feststellung des Verhandlungsstoffes" gibt. Was sich bei sachgemäßer und zweckdienlicher Anwendung der Anordnung des persönlichen Erscheinens der Parteien, dem Korrelat des Anwaltszwanges, nicht bloß zur Aus- übung des Fragerechts, sondern zur Aufklärung des Sach- verhältnisses, mit Hilfe der Anordnungen der §§ 142, 143, 144 ZPO. im Interesse der beschleunigten und richtigen Rechtsfindung alles erreichen läßt, ist bisher nirgendwo so anregend und lehrreich dargestellt worden. Tiefgründig und geschichtlich, wie dogmatisch weit ausholend sind die Aus- führungen über die. Leitung und Ordnung des Beweises im allgemeinen und über die Zeugenvernehmung im besonderen. Unter Verwertung auch der neueren, auf das Experiment zurückgreifenden psychologischen Literatur beschäftigt sich der Verfasser eingehend mit der Technik der Zeugenvernehmung, den Fehlerquellen, dem Fragerecht der Parteien, der Gegen-. Überstellung der Zeugen und der schriftlichen Feststellung ihrer Aussagen (stenographische und phonographische Auf- nahme, Feststellung des äußerlichen Verhaltens des Zeugen). Auch hier wird sein Standpunkt durchweg Zustimmung finden. Jy einem weiteren Abschnitt behandelt Levin Recht und Pflicht der Prozeßleitung, auf Erledigung der Prozesse durch Vergleich hinzuwirken. Nach einem geschichtlichen Überblick kommt er zur Ablehnung der These von der Unvereinbar- keit der Vergleichs- und richterlichen Tätigkeit (Mittermaier), sowie der Forderung eines obligatorischen Sühneversuchs und der Schaffung besonderer Vergleichsbehörden. In der Würdigung der rechtspolitischen, „rechtsschaffenden" (produk- tiven) Bedeutung des Vergleichs, seiner unveränderten sozialen Wichtigkeit ist Levin auch nur Beifall zu zollen. Daß Ver- gleiche erst nach Schaffung einer sachlichen Unterlage durch Erörterung des Streitstoffes und gegebenenfalls Erhebung von Beweisen angebahnt und abgeschlossen werden, ist eine eigentlich selbstverständliche, wenn auch in der Praxis nicht selten unbeachtete Forderung. Der die Sitzungspolizei behandelnde dritte Teil bringt eine zusammenhängende wissenschaftliche Darstellung dieser Materie, an die das Schrifttum bisher nur sehr wenig herangetreten ist. Bei auftauchenden Einzelfragen wurde die

4. Abtlg.

— 56 —

Praxis nicht selten von der Wissenschaft im Stich gelassen; die Ausführungen Levins werden, wenn auch nicht immer eine direkte Antwort, so doch wenigstens Sinn und Richtung finden lassen, in denen die Antwort zu suchen ist. Den Schluß des Werkes bilden 83 kurzgefaßte Leitsätze für die Prozeßleitung, die getragen sind von dem äußerst sympathischen Ziel der Arbeitsgemeinschaft zwischen Richtern und Anwälten und von dem Grundsatz, daß der Richter nicht passiv dem Parteibetrieb gegenüberstehen, sondern selb- ständig, aktiv und zielbewußt zur gesetz- und zweckmäßigen Durchführung des Prozesses Vorgehen soll. Im ganzen ein für Wissenschaft und Praxis äußerst nützliches Buch.

Bürgerliches Gesetzbuch, Textausgabe. I. Schweitzer Verlag, München, Berlin und Leipzig 1914. Preis: Gebunden 3.— -T. Schweitzers blaue Textausgaben haben durch Einreihung des Bürgerlichen Gesetzbuches eine Erweiterung erfahren. Wenn auch für eine Vermehrung der zahlreichen, bereits vorhandenen Ausgaben des BGB. an sich ein Bedürfnis nicht gegeben ist, so besitzt doch diese neue Textausgabe einen Vorzug, der m. W. keine andere bis jetzt aufweist, nämlich daß in veränderter Druckschrift alle die Paragraphen, auf welche ein anderer Paragraph hinweist — und solcher Verweisungen und Weiterverweisungen enthält das BGB. bekanntlich in übergroßer Zahl — unter dem Text des Ver- weisungsparagraphen wörtlich abgedruckt sind. Dadurch wird das lästige, zeitraubende und ermüdende Nachschlagen der in Bezug genommenen Bestimmungen vermieden. Trotzdem ist das Buch recht handlich und der Druck gut lesbar. Bei dem billigen Preise wird die Ausgabe sich zweifel- los viele Freunde erwerben.