Rheinisches Archiv für Zivil- und Strafrecht, N.F. Bd. 3 = Bd. 105 (1909) [electr. ed.] Rheinisches Archiv für Zivil- und Strafrecht Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by Andreas Wagner

1st post-conversion edition

 Max Planck Institute for European Legal History Frankfurt/Main, Germany 2017 The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence applies to this document. Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts Edited by Sigrid Amedick Monika Fritz Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by Andreas Wagner Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Rheinisches Archiv für Zivil- und Strafrecht, N.F. Bd. 3 = Bd. 105(1909) <idno type="MPIeR-BibId">612738</idno> Publisher unknown (from the older sgml data). 1909 Rheinisches Archiv für Zivil- und Strafrecht N.F. Bd. 3 = Bd. 105 339512 221185-3 2084828-6 1866-038X

This file is part of the project "Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts" of the Max Planck Institute for European Legal History, which aimed at digitising a collection of 19th century legal journals. (More information about the project can be found here: https://www.rg.mpg.de/bibliothek/zeitschriften_1800-1918.

From 2002 to 2006, the project established facsimile scan images and structural metadata in a dialect of the Ebind SGML format (http://sunsite.berkeley.edu/Ebind/).

In 2016/2017, OCR'ed fulltexts were becoming available and the structural data was transformed to a more modern TEI/XML format, in order to be able to merge the two. Hence both SGML and OCR files have been converted to TEI/XML and then merged page-wise. The association of text and structural data to pages is reliable, the association of texts to structural elements (div) not so much. In other words, when a print page contained several sections, the combined TEI file has the sections near the top of the page and the OCR'ed text near the bottom, no attempt has been made to distribute portions of the text to the correct section.
[Titelblatt]
[Titelblatt Neue Folge]

Archiv für Zivil- und Strafrecht der König!. Preuß. Khemprovin;.

Herausgegeben von Mitgliedern der Oberlandesgerichte zu Cöln und Düsseldorf.

Neue Folge. Dritter Band.

Cöln nm Rhein. Verlas von Paul Neubner in Cöln. 1909.

y— - -s Max -1 'titut für euroi' cbidtfe Frankfurt am Main __/

Inhalt

I. Inhalt.

X♦ Reichs-Zivilrecht.

Abt. Nr. Seite. I. 1. Rechtsfähigkeit ausländischer juristischer Personen in Deutschland. 3 I. 5. Schenkung eines Sparkassenguthabens.19 I. 6. Schadensersatzanspruch des Permieters. 21 I. 8. BinnenSchG. Haftet die Versicherungssumme den Schiffs- gläubigern? . 24 I. 10. BinnenSchG. Haftet der Eigner des geschleppten Schiffes für Versehen des Schleppdampfers?.27 I. 11. Straßenbaukosten. Ungerechtfertigte Bereicherung . . . 28 I. 13. Umfaßt die Feuerversicherung auch Explosionsschäden? 31 1. 14. Bürgschaft für Ehrlichkeit.37 I. 18. Scheidemauer. Eigentum an ihr nach BGB.49 i. 20. Erker im Lufträume städtischer Straßen. Überbau ... 53 I. 21. Grundstücksankauf einer Stadtgemeinde. Vertragsbeur- kundung . . ...... 58 I. 22. Form notarieller Verträge. Erbverzicht . - ... 61 1. 23. Vermieterpfandrecht. Eigentumsvorbehalt. Pfändung der eigenen Sache . 67 I. 24. Gesetzliche Pfandrechte, § 1208 BGB. . 71 I. 25. Baumaterialien und Maschinen als Grundstückszubehör . 74 I. 27. Zuwendung zu kirchlichen Zwecken . .,.80 L 29. Verjährung der Ersatzansprüche des Verpächters. Auf- . rechnung. 88 I. 30. Rücktritt vom Prozeßvergleiche . ..91 1. 31. Gebühren des Armenanwalts.93 I. 32. Rechtshilfe in Vormundschaftssachen.94 I. 39. Unterstützungswohnsitz. Ersatz der Pflegekosten .... 124 1. 40. Internationales Privatrecht. Russisches und jüdisches Eherecht . 128 I. 43. Schutz der Persönlichkeit; belästigende Nachrede .... 140 1. 44. Schutz der Persönlichkeit; Vollstreckung aus fremdem Urteile 141 1. 47. Unverschuldetes Unglück, § 63 HGB.149 I. 48. Spesen des Handlungsagenten. 151 I. 49. Offene Handelsgesellschaft. Liquidation 153

VI

I. Inhalt.

Abt. Nr. Seite. I. 50. Warenzeichen. Haftung des Geschäftsherrn für Verletzung des W. durch seine Angestellte.154 I. 51. Warenzeichen Perle; Verwechslungsgefahr.156 I. 52. Eindringen von Flüssigkeiten auf fremde Grundstücke . . 159 1. 53. Gebrauchsfähige Mietwohnung.162 I. 55. Anfechtung der Abtretung der Hypothek an ihren Nieß- braucher . ... 166 I. 56. Haftung des Notars wegen unrichtiger Auskunft . . . 168 1.58-60. Haftung des Beamten, 8 839 Abs. 1 Satz 2 BGB. . . 172 I. 75. Übertragbarkeit von Kostenforderungen.206 II. 6. Gewerbeunfallversicherung. Rechtsweg über Sterbegeld . 231 11. 7. Beamte der Berussgenoffenschaften, keine mittelbaren Staats- beamte. ... . . 235 II. 11. Anfechtung der Ehelichkeit, 8 1591 BGB..249 II. 12. Form notarieller Verträge; Erbverzicht. . 251 II. 14. Eigenhändiges Testament.257 II. 15. Gütergemeinschaftliches Handelsgeschäft. . 263 II. 17. Entschädigung der im Wiederaufnahmeverfahren freige- sprochenen Personen.267 II. 19. Verjährung bei Schadensersatzansprüchen; Unterbrechung durch Teilklage. 273 II. 21. Anfechtung eines Ehevertrags. Schenkungsanfechtung. . 280

2. Rheinisches Recht und sonstiges Landesrecht. I. 2°. Öffentlicher Weg im ehemaligen Großherzogtume Berg . 6 I. 3. Wege eines Verschönerungsvereins (Siebengebirge) ... 10 I. 4. Notweg und Wegegerechtigkeit (Code civil) ..... 15 I. 7. Enteignungsentschädigung. Tieferlegung eines öffentlichen Weges. ... 22 I. 8. Rheinschiffahrtssache. Haftet die Versicherungssumme den Schiffsgläubigern? ... ....... ... 24 I. 9. Rheinschiffahrtssache. Beweislast beim Schiffszusammen- stoße. 26 I. 10. Rheinschiffahrtssache. Haftet der Eigner des geschleppten Schiffes für Versehen des Schleppdampfers .27 I. 11. Straßenbaukosten. FluchtlinienG. v. 2. Juli 1875 . . 28 I. 12. Injui'68 g-raves im Sinne des Art. 231 C. c.; Ehescheidung . 30 I. 15. Studienstiftung, errichtet unter der Herrschaft des Code civil 37 I. 17. Scheidemauer. Ersatz der halben Mauerkosten Art. 660, 661 0 .. 43 I. 18. Scheidemauer. Eigentum an ihr nach BGB. ..... 49 I. 19. Scheidemauer. Sicherung des Anspruchs auf die halben Mauerkosten . . . . . 52 I. 20. Erker im Lufträume städtischer Straßen. BaupolizeiO. für Cöln . . .. 53 I. 21. Grundstücksankaus einer Stadtgemeinde. RheinStädteO. V. 15. 5. 1856 . . . . 58

I. Inhalt.

VII

Abt. Nr. Seite. I. 28. Seelenmesse. Pfarrkirche. .. . 84 I. 38. Mednmland. Zeitpacht nach Art. 1763 C. c.97 I. 34. Recht aus Mühlenwasser eines Privatflusses. Wasserent- ziehung durch beit Bergbau ..102 I. 35. Kuxenabandon. Preuß. BergG. v. 24. 6. 65 .... . 108 I. 36. Gymnasien im rheinischen Rechtsaebiete.113 I. 37. Fürsorgeerziehung. Ersatz der Pflegekosten..119 I. 33. Kosten der Überführung von Fürsorgezöglingen .... 121 1. 41. Sandlieferung zur Betonherstellung. Preuß. Stempel- steuerG. 134 I. 42. Lieserungsverträge. Preuß. StempelsteuerG.137 I. 46. Grundstückserwerb einer rheinischen Landgemeinde . . . 145

I. 58-60. Haftung des Beamten, 8 839 Abs. 1 BGB. Art. 1384 C. c. 172 II. 1. Straßenreinigungspflicht in Bonn... 211 II. 2. Straßenreinigungspflicht in Mülheim a. Rhein ... 222 II. 7. Beamte der Berufsgenossenschaften; keine mittelbaren Staatsbeamte. 235 II. 8. Straßenrecht. FluchtlinienGesetz.. . 238 II. 10. Grenzmauer. Scheidemauer . . 242 II. 16. Ortsstatutarisch geleistete Straßenbaukostenbeiträge . . . 265 II. 17. Vertretung des Preuß. Justizfiskus.267

3. Strafrecht. I. 62. PersonenstandsG. Strafbarkeit des Anzeigepflichtigen . . 180 I. 63. Übertretung des Jmpfgesetzes.181 l. 64. § 361 Nr. 10 StGB, trifft auch den Vater des unehel. Kindes ..184 I. 65. § 366 Nr. 8 StGB. (Treppe im Miethause).186 I. 66. Vorläufige Einstellung des Strafverfahrens; 8 203 StPO. 187 I. 67. Polizeiliche Zeugenvorführung.188 I. 68. Strafverbüßung in einer Irrenanstalt; 8 193 StPO. . . 190 I. 69. Strafgefangener erhält keine Zeugengebühren .... 197 II. 3. PolizeiVO. des Oberpräsidenten der Rheinprovinz, betr. . Verkehr mit Kraftfahrzeugen v. 1. 9. 06 . 226 II. 4. Nächtliches Kegelschieben; PolizeiVO. für Cöln v. 29. 8. 92 227 II. 17. Entschädigung der im Wiederaufnahmeverfahren freige- sprochenen Personen...267 II. 20. Auswanderung von Wehrpflichtigen.276

4- Prozeßrecht. I. 9. Beweislast beim Schiffszusammenstoße . .26 I. 15. Studienstiftung. Rechtsweg für Ansprüche aus stiftungs- gemäße Bezüge.37 I. 16. Kostenpflicht nach erledigter Hauptsache.42

VIII

I. Inhalt.

Abt. Nr. Seile. I. 19. Scheidemauer. Sicherung des Anspruchs aus die halben Mauerkosten . 52 I. 23. Vermieterpfandrecht. Pfändung der eigenen Sache . 67 I. 26. Zurücknahme des Versteigerungsantrags hinsichtlich des Zubehörs .77 I. 29. Gerichtsstand der Standesherren.88 I. 30. Rücktritt vom Prozeßvergleiche ... . 91 I. 44. Schutz der Persönlichkeit gegen Vollstreckung .... 141 I. 45. Rechtsweg gegen Jnnungsbeschlüsse.144 I. 48. Spesen des Handlungsagenten. Pfändbarkeit . . . . 151 I. 55. Anfechtung der Abtretung der Hypothek an ihren Nieß- braucher .166 I. 57. Weigerung des Notars, die Vollstreckungsklausel zu er- teilen ... . ..- - . . . 170 I. 61. Beschwerde gegen Beschlüsse des Vorstands der Anwalts- kammer . . 179 I. 69. Strafgefangener erhält keine Zeugengebühren.197 I. 79. Zeugengebühren des rhein. Ehrenbürgermeisters .... 198 I. 71. Zeugengebühren des rhein. Gemeindevorstehers .... 200 I. 72. Zeugengebühren der Kommunalbeamten.201 I. 73. Rechtshilfe gegenüber Berufsgenossenschaften.203 I. 74. Prozeßgebühr des Anwalts des Beklagten.205 I. 75. Übertragbarkeit von Kostenforderungen.206 I. 76. Beglaubigung durch Rechtsanwälte.207 II. 5. Beschränkung des Rechtswegs durch die Hinterlegungs- ordnung . 228 II. 6. Rechtsweg über Sterbegeld; Gewerbeunfallversicherung . 231 II. 9. Berufung; Bezeichnung des angefochtenen Urteils . . . 240 II. 13. Einwandsklage aus § 767 ZPO.; Vergleich .255 II. 16. Orts statutarisch geleistete Straßenbaukostenbeiträge. Unzu- lässigkeit des Rechtswegs.265 II. 17. Vertretung des Justizfiskus.267 II. 18. Zurücknahme der Berufung. Unzulässige Berufung. . .270 II. 19. Unterbrechung der Verjährung durch Teilklage . . . . 273 5. Abhandlungen und Besprechungen. Dronke: Dotationspflicht des Staates gegenüber ehemaligen Kloster- pfarren -. 291 Dr. Haase: Vorbehalt und Abtretung des Anspruchs auf den halben Wert der nicht gemeinschaftlichen Grenzmauer (6. e. Art. 661) . 324 Dr. Graven: Die rechtsrheinische Realgemeinde 1.341

Dr. Eschbach: Besprechung von Dr. Lau, Quellen zur Rechts- und Wirtschaftsgeschichte der rheinischen Städte. I. Siegburg . 387 Dr Eschbach: Besprechung von Dr. Zaretzky, der erste Cölner Zensurprozeß.397

Wortverzeichnis

II. Wortverzeichnis

(Die Zahlen bedeuten die Seiten.)

Abandon von Kuxen . . .108 Abstammung, eheliche; Impotenz des Mannes. 249 Abtretung des Anspruchs auf halben Grenzmauerwert 337. 340 — einer Hypothek an ihren Nieß- braucher . . 166 Almenden(Gemeindevermögen) 349 Amortisationsgesetze ... 83 Anerkenntnis von Dienstbarkeiten nach 0. o.15 Anfechtung der Hypothekabtretung 166 — der Ehelichkeit. Beweislast 249 — von Eheverträgen . . . 280 Anlieger städtischer Straßen Ser- vitutarisches Recht 53. 238 — Reinigungspflicht in Bonn 211 -in Mülheim a. Rh. . 222 — Rechtsweg für Straßenbaukosten 265 Anliegerrechte bei Provinzialstraßen 23 Anniversarien.84 Anstellungsvertrag, ösfentlichrechtl. u. bürgerlicher Dienstvertrag 235 Anwaltskammer, Beschwerde gegen Vorstandsbeschlüsse. . . .179 Armenanwalt, Gebührenerstattung des Gegners.93 Armenverband . . . 121. 124 Auflagen im Testament: Verwen- dung zu kirchl. Zwecken . . 81 — Lesung von Seelenmessen 84

Aufrechnung, eventuelle ... 90 Ausländische juristische Personen, Rechtsfähigkeit.3 Auswanderung Wehrpflichtiger 276 Automobile. . . ... 226 Autonomie der Kurfürsten v. Cöln 213 Balkone üb. städtischen Straßen 53 Baufreiheit, Beschränkung der B. 240 Baumaterialien als Grundstücks- zubehör . 74 Beamte, Subsidiäre Haftung bei Haftung des Staates . 172 — einer Berufsgenossenschaft, keine mittelbare Staatsbeamte . 235 Beglaubigung durch Rechtsanwälte 207 Beiwohnung, Begriff nach § 1591 BGB.251 Bereicherung. Straßenbaukosten- rückforderung .28 — Ersatz der halben Mauerkosten 49 Bergbau. Wasserentziehuug durch Bergbau. 102 Berufung. Bezeichnung des ange- fochtenen Urteils . . 240 — Unzulässigkeit. Zurücknahme 270 Berufsgenossenschaften; ihre Be- amten nicht mittelbare Staats- beamte 235 — Rechtweg über Sterbegeld 231 — Rechtshilfe des Amtsgerichts 203

X

II. Wortverzeichnis.

Beschränkung des Rechtswegs s. Rechtsweg. Beschwerde gegen Beschlüsse des Vorstandes der Anwaltskammer 179 Bestandteile von Grundstücken. Maschinen.75 Beurkundung notarieller Verträge. Anwesenheit der Beteiligten. 61. 252 Beweislast bei Anfechtung der Ehe- lichkeit . 249 — bei Schiffszusammenstößen 26 — für die Öffentlichkeit ein. Weges 7 Binnenschiffahrt. Schiffseigner, Schiffsgläubiger.25 — Beweislast bei Zusammenstößen 26 — Haftung des geschleppten Schiffes für Versehen des Schlepp- dampfers .... - . . . 27 Bonn, Straßenreinigungspflicht 216 Bürgschaft für Ehrlichkeit . . 37 Dienstbarkeiten, Anerkenntnis nach

0. e.15 Dienstvertrag; staatsrechtl. An- stellungsvertrag .235

Dorfsch asten (rechtsrheinische) 341 Dotationspslicht des Staates gegen- über ehem. Klosterpfarren. 291 Eheliche Abstammung bei Impo- tenz des Mannes .... 249 Ehelichkeit, Anfechtung; Beweislast 249 Eherecht, russisches u. jüdisches 128 Ehescheidung wegen Injures graves; Art. 231 C. c. . 30 Eheverträge; Anfechtung . . 280 Ehrenbürgermeister im Rheinland. Zeugengebühren.198 Eigenhändiges Testament. Orts- und Zeitangabe.257 Eigentumsvorbehalt .... 67 Einstellung, vorläufige des Straf- verfahrens wegen Zeugenab- wesenheit . 187

Einstweilige Verfüg, zur Sicherung des Anspruchs auf die halben Mauerkosten.53 Einwandsklage nach Z767ZPO. 255 Enteignungsentschädigung bei Straßenvertiefung .... 23 Entschädigung des Müllers wegen Wasserbeeintrüchtigung . . 102 — der int Wiederaufnahmever- fahren Freigesprochenen gegen den Justizfiskus . . 268 Erbengemeinschaft. Beteiligung an dem von der Witwe fortgesührten Geschäfte des Mannes . . 264 Erbeseinsetzung mit Auflage der Verwendung zu kirchlichen Zwecken.81 Erbverzichtsvertrag . . 61. 252 Erker über städtischen Straßen. Erkerabgaben. 53 Erledigung der Hauptsache vor Berufung. Kostenpflicht 42. 270 — der Jmmissionsklage durch neue Vorkehrungen ...... 159 Ersitzung des Miteigentums an Giebelmauern.245 — e. Wegegerechtigkeit durch 30- jährige Notwegausübung . 17 Eventualaufrechnung .... 90 Explosionsschäden, Feuerversiche- rung gegen E..31 Feuerversicherung gegen Explö- sionsschäden.31 Fiskus.267 Fluchtliniengesetz § 15 . . . 29 Fluchtlinienplan. Schadensersatz wegen veränderter Straßenhöhe 238 Form eigenhändiger Testamente. Orts- u. Zeitangabe . . . 258 — notarieller Verträge . 61. 252 Französische Okkupation der Rhein- lande. Einfluß auf das öffentl. Recht.220 Fürsorgeerziehung. Ersatzanspruch des Kommunalverbandes gegen den Vater wegen Pflegekosten 119 — Kosten der Überführung von Zöglingen.121

II. Wortverzeichnis.

XI

Garantievertrag. Verbürgung für Ehrlichkeit.37 Gebühren des Armenanwalts. Er- stattungspflicht des Gegners 93 Gemeindegerechtigkeiten . . . 347 Gemeinderat rheinischer Landge- meinden. Zustimmung z. Land- erwerb .145 Gemeindevorsteher.Zeugeugebühren 200 Gemeinschaftliche Mauern 43. 52. 242 Gerichtsassessor. Beamtenhaftung 175 Gerichtsschreiber. Beamtenhaftung 177

Gerichtsstand des Justizfiskus 268 — der Standesherrn .... 88 Gerichtsvollzieher, Beamtenhaftung 172 Geschäftsherr, Haftung für Waren- zeichenverletzung durch Angestellte 154 Gesetzliche Pfandrechte; § 1208 BGB. gilt für sie nicht . 71 Gesetzliche Vermutung des § 1591 BGB.249

Gesetzliche Vertretung rheinischer Gymnasien ..113 Gewerbeunfallverficheruttg. Rechts- weg über Sterbegeld . . . 231 Giebelmauer. Grenz- od. Scheide- mauer .243 Gläubigervereinigung nach italie- nischem Rechte ...... 3 Grenzmauer.242 —, Vorbehalt u. Abtretung des An- spruchs auf ihren halben Wert 324 Grunddienstbarkeit, Mitoyennete an Grenzmauern . . 246. 328 —, Anlieger städt. Straßen . 238 Grundstückserwerb. Kauf rheinischer Stadtgemeinden bedarf nicht der Genehmigung der Stadtverord- netenversammlung .... 58 —, unentgeltlicher durch rheinische Landgemeinde. Zustimmung des Gemeinderats.145 Grundstückszubehör. Baumateria- lien, Maschinen ..... 74

Gütergemeinschaftliches Handels- geschäft .263 Güterrecht. Anfechtung von Ehe- verträgen .281 Gymnasien im Rheinlande. Rechts- persönlichkeit, gesetzliche Vertre- tung. Haftung für Verschulden des Direktors.113 Haftung für fremdes Verschulden im BinnenSckG. ..... 27 — des Notars wegen unrichtiger Auskunft .186 Handelsgeschäft, gütergemeinschaftl 264 Handlungsagent. Pfändung seiner Spesen .... . . 151 Handlungsgehilfen, unverschuldetes Unglück i.S. des 63 HGB. . 149 Hauptsache. Erledigung vor Be- rufung . 270 — Kostenpflicht nach deren Er- ledigung .42 Hausgärten. Straßenreinigung in Bonn.216 Herkunftsbezeichnung für Waren- zeichen .154 HinterlegungsO. Beschränkung des Rechtswegs ...... 228 Hypothek. Anfechtung der Abtre- tung an ihren Nießbraucher 166 Jmpfgesetz. Wiederholte Bestrafung wegen Nichtimpsens . . .182 Jmmissionsklage wegen Flüssig- keiten. Erledigung durch neue Vorkehrungen.159 Impotenz des Mannes, Möglich- keit ehelicher Abstammung . 249 Injures graves nach Art. 231 C. c. 30 Inkorporation, kirchenrechtliche 303 Jnnungsbeschlüsse; kein Rechtsweg dagegen ..144 Internationales Recht für juristische Personen .4 — der Ehescheidung .... 128 Irrenanstalt, Strafverbüßung in ihr. 190 Italien, Anerkennung ausländischer juristischer Personen .... 3

XII

II. Wortverzeichnis.

Jüdisches Eherecht..... 128 Juristische Personen, ausländische; Rechtsfähigkeit ...... 3 —, rheinische Gymnasien . .113 Justizfiskus. Vertretung im Scha- densprozesse der im Wiederauf- nahmeverf. Freigesprochenen 267 Justizverwaltung. Gerichtsstand des Fiskus in bürgerl. Rechts- streitigkeiten .268 Kabinettsorders, RechtsVO. oder Verwaltungsvorschrist . . 294 Kegelschieben. PolizeiVO. betr. Verbot desselben . . . .227 Kirchenbaulast .... 298. 313 Klagerweiterung. Verjährungs- beginn im Schadensprozesse 273 Klosterpfarren, Dotationspflicht des Staates.291 Knappschaftsberufsgenossenschaften. Rechtsweg über Erstattung des Sterbegelds .231 Kommunalbeamten. Zeugengebüh-

ren .201 Kostenerstattungsanspruch. Abtre- tung vor Festsetzung . . . 206 Kostenpflicht nach erledigter Haupt- sache ..42

Kraftfahrzeuge, PolizeiVO. betr. den Verkehr mit solchen v. 1.9.06 226 Kündigung der Miete nach § 554 BGB. Keine Entschädigung des Vermieters wegen Mietausfalls

nach der Kündigung . . .• 21 Kuxenabandon.108 Landgemeinde, rheinische. Unent-

geltlicher Grundstückserwerb 145 Legalservitut. Mitoyennete an Grenzmauer nach C. c. . . 247 —, Einfluß des BGB. auf diese Servitut .328 Lieferungsverträge. Stempelsteuer- Ges.137 Liquidation der offenen Handels- gesellschaft .153 Markgenossenschaften (Märkerschas- ten), rechtsrheinische . . .341

Maschinen als Grundstückszubehör 74 Mauern. Scheide- und Grenz-

mauern .242 — Ersatzanspruch auf halbenGrenz- mauerwert. Dessen Vorbehalt u. Abtretung.324 — Ersatzanspruch bei Scheide- mauern .44 Medumland. Zeitpacht nach Art. 1763 6. e. . ..97 Miete. Gebrauchsfähige Mietwoh- nung. Beleidigungen u. Droh- ungen des Vermieters . .162 — Keine Entschädigung des Ver-

mieters nach § 554 BGB. . 21 Mittelbare Staatsbeamte. Beruss- genossenschaftsbeamte sind solche nicht.235 Mühlenwasser eines Privatflusses. Schaden wegen Entziehung 102 Mülheim a. Rh., Straßenreini- gungspflicht .222

Nachbarschaften, rechtsrhein. . 341 Nichtigkeit eigenhändiger Testa- mente wegen Formmangels 258 Nießbraucher, Abtretung der Hypo- thek an deren Nießbraucher 166 Notar, Haftung wegen unrichtiger Auskunft.168 — Verweigerung d. Vollstreckungs- klausel .170 Notarielle Verträge. Form. Erb- verzicht .61. 252 Notwegerecht .15 Nutzungsgemeinden, privatrecht- liche .347

Oberstaatsanwalt. Örtliche Zustän- digkeit zur Vertretung des Justiz- fiskus bei Schadensklagen der im Wiederaufnahmeverfahren Frei- gesprochenen .267 Observanz betr. Straßenreinigung durch die Anlieger . .211. 222 — Begriff ........ 224 Öffentliche Sparkassen, Legitima- tionsprüfung .20

II. Wortverzeichnis.

XIII

Öffentliche Wege im Großherzog- tum Berg.6 —, Verschönerungsvereinswege 10 Öffentlich rechtliche Anstellung, Vor- aussetzung für Beamteneigen- schaft . . . 235 Offene Handelsgesellschaft, Liqui- dation .153 Ordentlicher Rechtsweg s.Rechtsweg. Ortsarmenverband. Überführung und Neubekleidungskosten von Fürsorgezöglingen . . . .121 Ortsstatutarische Straßenbaukosten- beiträge. Kein Rechtsweg für Rückforderung.265 Ortsstatute über Straßenreinigung 211. 222 Pacht von Medumland. Zeitpacht nach Art. 1765 C. c. . . 97 —, Verjährung der Ersatzansprüche des Verpächters in der Über- gangszeit .89 Parteifähigkeit juristischer Personen. Örtliches Recht.4 Persönlichkeitsschutz. Wegen Unter- lassung unangenehmer Behaup- tungen .140. 141 Personenstandsges. Nichtlegitimie- rung des Anzeigepflichtigen vor dem Standesbeamten. . .180 Pfändung eigener Sachen. . 67 — des Teilungsanspruchs . . 281 Pfandklage nach BinnenSchG. 25 Pfandrecht, gesetzliches. § 1208 BGB.71 — des Vermieters..... 67 Pfarrkirchen, Dotationspflicht des Staates.291 ff. Polizeiliche Zeugenvernehmungen in Strafsachen. Zwangsweise Vorführung ..... 188 PolizeiVO. betr. Straßenreinigung in Bonn.216 — desgl. für Mülheim a. Rh. 223 — für Cöln betr. nächtliches Kegel- schieben .227 — für die Rheinprovinz betr. Ver- kehr mit Kraftfahrzeugen . 227 Privatfluß. Recht des Müllers auf Mühlenwasser...... 102

Prozeßvergleich. Rücktritt. . 91 Provinzialrat. Zustimmung zu PolizeiVO..227 Prozeßgebühr des Anwalts des Beklagten. Klagezurücknahme 205 Realgemeinden, rechtsrheinische 341 Rechtsanwalt. Beglaubigungen durch ihn.207 — Prozeßgebühr trotz Klagezurück- nahme des Gegners . . . 205 — der armen Partei. Gebühren- erstattung durch den Gegner 93 — Beschlüsse des Anwaltskammer- vorstandes .179 Rechtsfähigkeit ausländischer juristi- scher Personen.3 Rechtsgiltigkeit von PolizeiVO. s. PolizeiVO. Rechtshilfe gegenüber Berufsge- noffenschaften.203 — in Vormundschaften über un- eheliche Kinder.94 Rechtsmittel wegen Weigerung der Vollstreckungsklausel durch No- tar .170 Rechtsrheinische Realgemeinden 341 Rechtsweg über Rückforderung orts- statutarisch. Straßenbaukosten 265 — über Dotationsansprüche von Klosterpfarren gegen Fiskus 296 — über Sterbegeld der Unfallver- sicherung .231 — gegen Jnnungsbeschlüsse . 144 — gegen Rückgabeweigerung der Regierung in Hinterlegungs- sachen .228 — auf stiftungsgemäße Bezüge gegen Studienstiftungen . . 37 — in Wegesachen.11 Reichsdeputationshauptschluß 297 Revision. Allg.JMVf.v.23.3.1885 über Vertretung des Fiskus usw. ist eine revisible Rechtsnorm 268 Rheinschiffahrtssachen .... 24 Rückgabe hinterlegter Sicherheit. Kein ordentlicher Rechtsweg bei Ablehnung durch die Hinter- legungsstelle ..328

Ii. Wortverzeichnis.

Xiv

Rücktritt vom Prozeßvergleiche 91 Russisches Eherecht.128 Schadensersatz bei Inanspruch- nahme 'öffentlicher Wege . . 7 — bei Schiffszusammenstößen. Be- weislast .26 — des Vermieters nach § 554 BGB.21 Schadensersatzklage. Beginn der Verjährung für Klagerweite- rung .273 Schadensersatzpflicht des Notars wegen unrichtiger Auskunft 168 Scheidemauer . . . 43—52. 242 — Dinglichkeit des Ersatzanspruchs auf die halben Mauerkosten 43 — Eigentumsverhältnisse an ihr 51 — Einstweilige Vers, zur Siche- rung des Ersatzanspruchs . . 52 — Verputzen keine Benutzung 164 Schenkung. Anfechtung nach AnfG. 280 — eines Sparkasi enguthabens 19 Schiffseigner. Begriff nach Binnen- SchG.25 Schiffspfandklage.25 Schiffszusammenstöße. Beweislast wegen Verschuldens . . . .26 Schulwege im ehemaligen Großh. Berg .......... 8 Seelenmesse. Erzwingbarkeit der Auflage zu ihrer Lesung. . 84 Selbstbefruchtung der Frau. Ehe- lichkeit des Kindes .... 249 Sicherheitsleistung. Rechtsweg we- gen Ablehnung der Rückgabe nach der HinterlegungsO.? . . 228 Sparkassenbücher.19 Sparkaffenguthaben, deren Schen- kung .19 Staatsbeamte. Berufsgenossen- schaftsbeamte sind nicht mittel- bare St.235 StaatsrechtlicheAnstellung; bürgerl. Dienstvertrag ...... 235 Staatsverträge. Anerkennung ju- ristischer Personen zwisch.Deutsch- land und Italien.5

Stadtgemeinde. Beurkundung von Grundstückskäufen durch den Stadtsekretär. Zustimmung der Stadtverordneten - Versammlung nicht nötig.58 Städtische Straßen s. Straßenrecht. Standesherrn. Gerichtsstand . 88 Stempelsteuer. Sandlieferung zur Betonherstellung.134 — Lieferungsverträge . . .137 Strafgefangener keine Zeugen- gebühren .197 Strafverbüßung in Irrenanstalt 190 Straßenanlieger. Reinigungspflicht in Bonn..211 — Desgl. in Mülheim a. Rh. 222 — s. auch Straßenrecht. Straßenbaukosten. Beitrag nach Ortsstatut. Rechtsweg auf Rück- forderung .265 — Ungerechtfert. Bereicherung 28 Straßenrecht. Anliegerrechte an städtischen Straßen.... 238 — Desgl. bei nicht bebauten Grund- stücken .23 — Erker im Straßenluftraum 53 — Entschädigung bei Enteignung zur Straßenvertiefung ... 23 — Kein Rechtsweg für Rückforde- rung ortsstatutarisch geleisteter Straßenbaukosten .... 265 Straßenreinigungspflicht in Bonn 211 — in Mülheim a. Rh. . . . 222 Studienstiftungen. Rechtsweg auf stiftungsgemäße Bezüge. . 37 Teilklage. Umfang der Ver- jährungsunterbrechung . . 273 Teilungsanspruch, Pfändung 281 Testament. Eigenhändiges, Form 257 — Auflage der Verwendung zu kirchl. Zwecken . . . . 81 — Auflage zur Lesung von Seelen- messen .84 Überbau. Erker über städtischen Straßen.53

II. Wortverzeichnis.

XV

Uneheliche Kinder. Rechtshilfe in Vormundschaftssachen... 94 — Ernährungspflicht des Vaters nach Z 361 Nr. 10 Str.G.B. 184 Unfallversicherung, gewerbl. Rechts- weg über Sterbegeld - . .231 Ungerechtfertigte Bereicherung weg. Straßenbaükosten . . . . 28 — wegen halber Mauerkosten 49 Unterbrechung der Strafhaft in Irrenanstalt ..... 193 — der Verjährung durch Teilklage 273 Unterhalt unehel. Kinder 94. 184 Unterstützungswohnsitz. Ersatzan- spruch des Armenverbands wegen Pflegekosten .124 Unzulässigkeit des Rechtswegs s. Rechtsweg. Urkundspersonen öffentl. Behörden f. Grunderwerbsverträge. Stadt- sekretär .58 Vaterschaft, uneheliche. Rechtshilfe des Vormundschaftsgerichts 94 — Vater ist bei Nichternährung des Kindes nach 8 361 Nr. 10 Str.GB. strafbar . . . .184 Vereine, Rechtsfähigkeit ausländ. 4 Vergleich, außergerichtlicher nach Einlegung der Berufung . 256 — Rücktritt v. Prozeßvergleiche 91 Verjährung des Allspruchs auf die halben Mauerkosten . . 244 — der Verpächterersatzansprüche in der Übergangszeit .... 89 — Unterbrechung durch Teilklage. Beginn bei Erweiterung der Schadeusersatzklage . . . 273 Verkündung von VO. im ehem. Kurfürstentum Cöln ... 217 — von Gesetzen in vorkonstitutio- neller Zeit. 294 Vermieter. Kein Schadensersatz im Falle des § 554 BGB. . . 21 Vermieterpfandrecht. Beweislast für das Eigentum des Mieters 67 Vermutungen, gesetzliche bei 8 1591 BGB.249

Verordnungen im ehem. Kurfürsten- tum Cöln. Verkündung . 217 Verschönerungsvereinswege . 10 Verschulden des Schleppdampfers, keine Haftung des geschleppten Schiffes.27 Versicherung gegen Feuersgefahr, Explosionsschäden .... 31 Verträge, notarielle Beurkundung 61. 252 Vertretung des Justizfiskus im Prozesse.267 — gesetzliche V. rheinischer Gym- nasien ..113 Verwaltungsstreitverfahren. Unfall- rentensachen . 234 Vizinalitätserkläruug im Wege- recht .6 Vollstreckungsklausel, Weigerung d. Notars zur Erteilung . .170 Vorbehalt des Anspruchs auf die halben Mauerkosten . . . 324 Vorführungsrecht der Polizei zur Zeugenvernehmung in Straf- sachen . 188 Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf die halben Mauer- kosten . ... 53 Vormunds ch aft. Rechtshilfe inUnter- haltssachen unehelicher Kinder 94 Warenzeichen. Haftung des Ge- schäftsherrn für Verletzung des WZ. durch seine Angestellten 154 — für Margarine (Perle); Her- kunftsbezeichnungen . . .156 Wasserentziehung d. Bergbau 102 Wegegerechtigkeit entsteht nicht durch Notwegausübung .... 15 Wegerecht im Großh. Berg . 6 — Verschönerungsvereinswege 10 Wehrpflichtige, Auswanderung 276 Widmung für den öffentlichen Ver- kehr im Wegerecht. . . 9. 12 Wiederaufnahmeverfahren. Vertre- tung des Justizfiskus bei Scha- densersatzklagen der darin Frei- gesprochenen .267

XVI

II. Wortverzeichnis.

Zeugengebühren eines Strafge- I fangenen .197 — des rheinischen Ehrenbürger- meisters .198 — des rheinischen Gemeindevor- stehers ....... 200 — der Kommunalbeamten . 201 Zubehör von Grundstücken. Bau- materialien u. Maschinen - 74 — Zurücknahme des Versteige- rungsantrages . ... 77 Zulässigkeit des Rechtswegs siehe Rechtsweg.

Zulässigkeit der Berufung bei un- vollständiger Urteilsbezeichnung 240 Zurücknahme der Berufung . 270 ; — des Versteigerungsantrags weg. des Grundstückszubehörs . 77 Zwangsversteigerung in Grund- stücke. Zurücknahme des Ver- steigerungsantrags wegen des Zubehörs.77

Quellenregister

III. Nuellenregrster.

Reichsrecht. 1803. 25. Febr. Reichsdeputationshauprschluß. 292. 384 § 35 . 298. 299. 310. 316 8 63, 65 .. 297. 310 1869. 5. Juni. Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch (BGBl. (S 404) Art. 60 . 150 | Art. 142.154 1869. 21. Juni. Ges., betr. die Beschlagnahme des Arbeits- und Dienstlohns. (BGBl. S. 242) §§ 1, 3.151 1870. 31. Mai. Strafgesetzbuch (BGBl. S. 197)

§§ 15, 18. . . . 194 8 361 Nr. 3 bis 8 . . . 123 §73. 8 361 Nr. 10 . . . . . 184 §113 .... 8 366 Nr. 8 ... . . 186 8 360 Nr. 11 . . 228 8 367 Nr. 12 . . . . . 118

1870. 1. Juni. Ges. üb. die Erwerbung u. den Verlust der Bundes- u. Staatsangehörigkeit (BGBl. S. 335) § 13; § 14 129. 277 1871. 16. April. Verfassung des Deutschen Reichs (BGBl. S. 63) Art. 2, 4.189 1871. 28. Okt. Gesetz über das Postwesen des Deutschen Reichs (RGBl. S. 347) 8 6....176 1873. 8. Aug. Vereinbarung zwischen Deutschland und Italien über die rechtliche Behandlung deutscher Aktiengesellschaften innerhalb des Kgr. Italien (RZBl. S. 288) ...... 3

1874. 8. April. Jmpfgesetz (RGBl. S. 31) 88 13, 14 . . 183.181 1875. 6. Febr. Ges. über die Beurkundung des Personenstandes (RGBl. S. 23) 88 13, 17 bis 20, 22, 24, 56, 58, 68 180.181 1877. 27. Jan. EinführungsGes. zum Gerichtsverfassungsgesetz (RGBl. S. 77) 8 5 .1 . .89 1877. 30. Jan. EinführungsGes. zur Zivilprozeßordnung v. 1877 (RGBl. S. 244) 8 5 ........ 89 j 8 12 . ..268 1877. 1. Febr. Strafprozeßordnung (RGBl. S. 253) 8 159 . 189 § 490 . . . 8 203 .. 187 8 493 . . . 8 483 . 192. 193

193. 195 190. 193

XVIII

III. Quellenregister.

1878. 1. Juli. Rechtsanwaltsordnung (RGBl. S. 177) § 59 . . 179 1881. 1. Juli. Ges., betr. die Erhebung von Reichsstempelabgaben (RGBl. S. 185).135

1884. 6. Juli. Unsallversicherungsgesetz (RGBl. S. 69) s. unter 1900. 5. Juli: Gewerbe-Unfallversicherungsgesetz. 1891. 6. Dez. Handels-, Zoll- und Schiffahrtsvertrag zwischen dem Deutschen Reich und Italien (RGBl. 92 S. 97) Art. 3 3 1894. 12. März (1870. 6. Juni). Ges. über den Unterstützungs-

wohnsitz (RGBl. S. 262) 8 62.' 120. 125 1894. 12. Mai. Ges. zum Schutze der Warenbezeichnungen (RGBl. S. 441) 88 4, 14 .... 155. 156 j 88 9, 20 . 159

1896.

18. Aug. § 12 . \ § 31 . . 8 35 . . 8 85 . .. 8 89 .

140 . 117. 118 .... 112 .... 40 114. 117. 118 88 93, 94 . 50. 52 8 95 . . . 45. 92 88 97, 98 . . 74 8 125 63. 258. 262 8 126 ... . 260 8 128 59.63.66.252 8 134 .... 83 8 145 .... 64 8 152 . 59. 64. 66 88 197, 209 90. 91

Bürgerliches Gesetzbuch (RGBl.

1896.

8 223 8 232 § 267 . . § 271 . . 8 276 . . 8 308 . . 8 313 . . 88 326, 327 8 328 . . 8 346 . . 8 376 . . 88 388, 389 8 398 . 8 400 . . 8 412 . . 88 510,518 18. Aug. E

(RGBl. S. 404) Art. 3 . . Art. 10 . Art. 14, 17

90 . 230 . 271 . 207 . 169 . 207 . 59 . 91 . 335 . 92 . 230 . 90 . 21 . 207 . 93 19, 20

88 535,542 163.164 88 554, 555 . . 22

8 558 8 559 8 581 . . 8 616 . . 8 628 . . 8 675 . . 8 677 . 88 688, 695 § 808 . . 88 810, 811 8 812 ' 8 814 8 818 8 823 8 824 8 831 8 832

. 89 . 68 . 89 . 150 . 22 . 169 . 121 . 230 19. 20 . 60 50. 121. 333 .... 250 .... 50 26.117. 118 . ... 140 . 117. 154 . ... 154

8 839 172. 175.177

8 852 8 862 88 883, 885 8 891 . . . 8 906 . . . 8 909 . . . 8 912

275 . 140 . 53 . 99 . 160 . 106 51.53

921, 922 45. 48 88 924, 925 67. 59 8 946 .... 50 8 951 .... 45

1896 S. 195) 8 1004 140.161.248 § 1006 .... 68 88 1021, 1022 47 88 1063, 1069,1072 167 § 1120 .... 79 8 1154 .... 167 88 1207, 1208, 1257 72 8 1310 .... 186 8 1434 .... 254 8 1442 . ... 284 88 1474, 1480 281 282

8 1519 . 8 1567 . 8 1591 . 8 1613 .

. . 185 . . 133 . . 249 120.125

88 1708, 1710 185

1750 8 1795 . 8 1837 . . . 88 1927, 1931 8 1940 . . .

. 254 90 95 261 82

88 2065, 2087 82 88 2192, bis 94 . 82 8 2231 . 258. 260 8 2276 . . 254 8 2339 .... 250 88 2346, 2348 63. 253

nführungsGes. zum Bürgerl. Gesetzbuche

176 4 129

Art. 21 ... 120 Art. 55 . . . 174 Art. 77 . 173.178

Art. 99 . . . 20 Art. 103 . 120.126 Art. 124 45.48.328

lll. Quellenregister.

XIX

Art. 142 . . Art. 144,145 Art. 169,170 909.

58 230 89 340

Art. 181,184 . 45 Art. 184 . 53. 247 Art. 187 . . 246

Art. 213 Art. 218

81 328

1897. 10. Mai. Handelsgesetzbuch (RGBl. S. 219)

1897.

1898.

1898.

1898. 1898.

1898.

1898.

1898.

8 63 ... . . . . . 149 § 149..153 § 70 . 22 § 155.154 § 84 . 152 § 366 . 72 9. Juni. Ges. über das Auswanderungswesen (RGBl. S. 463) 88 23, 44 .. 276 14. März. Bekanntmachung des Reichskanzlers, betr. Vor- schriften über Auswandererschiffe (RGBl. S. 57) 88 22 b. 37 . 278 20. Mai. (1877. 27. Jan.) Gerichtsverfassungsgesetz (RGBl. 1898 S. 371)

8 13 . 11.145.235 8 137.319 8 146 . 192.196

157 .. . z 159, 160

. . 203 95. 203

20. Mai. Zivilproze gordnung (RGBl. 1898 S. 410) 8 18 . . 267 8 265 .... 207 8- z 769, 771 . . 71 8 29 . . 8 278 . . . .256 8' 797 . . . . 172 Ä z 50,56 . .4. 113 8 295 .... 142 8 805 . . . . 71 8 91 . . . 43. 206 8 303 .... 241 8 830 . . . . 166 8 99 . . 273 8 515 .... 256 8 844 . . . . 207 8 104 . . 93. 257 8 518 .... 241 8 850 . . . . 151 8 109 . 229 8 549 .... 268 8 861 . . 284.286 8 124 . 93 8 715 .... 229 8 865 . . . . 79 8 170 . 208 8 731 .... 171 8 887 . . . . 162 8 253 . 141 8 743 .... 284 8 888 . . . . 133 § 256 . 145 8 767 .... 255 940 . . . . 53

20. Mai. Ges. betr. die Entschädigung der im Wiederauf- nahmeverfahren freigesprochenen Personen (RGBl. S. 345) 88 1 bis 5 . ..267 20. Mai. (1878. 30. Juni.) Gebührenordnung für Zeugen und Sachverständige (RGBl. 1898 S. 689) 8 14; 8 17 198. 200. 201; 201 20. Mai. (1879. 7. Juli) Gebührenordnung für Rechts- anwälte (RGBl. 1898 S. 692) 8 14 . 205 20. Mai. (1879. 21. Juli) Ges., betr. die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkurses (RGBl. 1898 S. 709) 88 2, 3 . 166.282 § 7.280 20. Mai. (1897. 24. März) Ges., betr. die Zwangsversteige- rung und die Zwangsverwaltung (RGBl. 1898 S. 713) 88 18, 20 . 78 I 88 b5, 56.78 88 23, 37 . 79 I §§ 59, 65 ... . . . 79 20. Mai. (1897. 24. März) Grundbuchordnung (RGBl. S. 751) 8 12 .. 173. 176. 178 8 29 ... 149 20. (17.) Mai. Ges. über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (RGBl. S. 189, 771)

XX

Ili. Quellenregister.

§ 36 . 95 i § 168 .. 255 § 167 . 63 I § 177 . 63. 253 1898. 20. Mai. (1892. 20. April) Ges., betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (RGBl. 1898 S. 846) §§ 26, 27 . . 111 1898. 20. Mai. (1895. 15. Juni) Ges., betr. die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschiffahrt (RGBl. 1898 S. 868)

88 102, 103, 115 . 25 §§ 3, 4..27

1899. 13. Juli. Jnvalidenversicherungsgesetz (RG.Bl. S. 463)

88 56, 65, 73, 74, 98, 100 . 236 1900. 5. Juli. Gewerbe-Unfallversicherungsgesetz (RGBl. S. 585)

15 . . . . . 233, 232 8 48 .... . 8 69. . 26 . . 8 144.

1900. 5. Juli. Bau-Unfallversicherungsgesetz (RGBl. S. 698) 8 14.238 1900. 26. Juli (30. Juni) Gewerbeordnung für das Deutsche Reich (RGB. S. 871) 8 26 . 162 88 81, 82, 83, 92 c, 96, 97, 100, 100 c . 144 1903. 25. Mai. Ges., betr. weitere Abänderungen des Kranken- versicherungsgesetzes v. 10. April 1892 (RGBl. 1892 S. 417; 1903 S. 23ö) 8 20.232

2. Rheinisches Recht. 1668. 27. Febr. Kurtrierisches Landrecht Tit. 19 8 8 (BO. des Erzbischofs Karl Kaspar zu Trier v. 27. Febr. 1668, neu veröffentlicht durch VO. des Kurfürsten Erzbischof Karl zu. Trier v. 22. April 1713). 98 Y. 23. Messidor. (1797 11. Juli) Arrete du direct, executif, qui ordonne la confection d’un etat general des chemins vicinaux de chaque departement (Gräff, rh einpreutz. Rechts quellen 1859 1 S. 359). 8 YII. 11. Frimaire. (1798 1. Dez.) Loi qui determine le mode administratif des recettes et depenses departements municipales et communales Art. 18 2 Nr. 9 (Gräff, I S. 391). 214. 220 IX. 7. Germinal. (1801 28. März) Arrete, relatif aux baux a longues annees des biens ruraux appartenant aux hospices, aux etablissemens d’instruction publique et aux communautes d’habitans (Gräff, I S. 451; Daniels, Handbuch der für die Rheinprovinz verkündigten Gesetze usw. aus der Zeit der Fremdherrschaft, Cöln 1836

IV S. 240) . . .. .. 115 XII. 28. Frimaire. (1803 20. Dez.) Arrete du gouvernement qui rend a leur premiere destination les differens biens (Gräff, I S. 518)... 86 XII. 30. Ventose. (1804 21. März) Loi contenant la reunion des lois civiles en un seul corps de lois, sous le

titre de code civil des Fran^ais (Gräff, I S. 525) 214. 220

III. Quellenregister.

XXI

XIII. 9. Vendemiaire (1804 1. Okt.) Decret relatif aux re-

devances foncieres et feodales dans les quatre depar- tements de la rive gauche du Rhin Art. 1 (Gräff, I S. 540) ... - 99 XIII. 9. Yentose (1805 28. Febr.) Loi relative aux plan- tations des grandes routes et des chemins vicinaux (Gräff, I S. 549). 8 XIII. 7. Prairial (1805 27. Mai) Instruction du ministre de l’interieur, sur l’execution de la loi du 9. Yentose XIII (Gräff, I S. 553). 8

Code civil Art. 231, 232 . 30 Art. 526 .. . 106 Art. 530 .. . 101 Art. 639 . . . 247 Art. 640 .. . 107 Art. 641-643 104 Art. 653 . 165. 243 Art. 660 ... 44 Art. 661 . 44. 243. 325—328

Art. 664 .. . 103 Art. 682 . 16—18 Art. 691 ... 17 Art. 695 ... 15 Art. 910, 937 . 114 Art. 970 ... 261 Art. 976 . . . 81 Art. 1121 . . 335 Art. 1191 . . 309 Art. 1224 ... 86 Art. 1376, 1379 333

Art. 1382 103. 173 Art. 1383, 1384 173. 175 Art. 1596 . . 114 Art. 1690 . . 340 Art. 1712 . . 114 Art. 1736 . . 101 Art. 2045,2121 114 Art. 2153,2227 114 Art. 2252 . . 244

1807. 1. Jan. Code de procedure civil. Art. 505 .... 176 1807. 8. Juni. VO- des Großherz, bergischen Ministers des Innern, die Herstellung der Polizey-Wege betr. (Ecker, Rheinisches Wegerecht 1906 S. 455).. 8 1807. 12. Aug. Döcret sur le mode d’acceptation des dons et legs faits aux fabriques, auxetablissemens d’instruc- tion publique, et aux Communes (v. Daniels, Hand- buch der für die Rheinprovinz verkündigten Gesetze usw. aus der Zeit der Fremdherrschaft, Cöln 1837 V 275; Gräff, rheinpr. Rechtsquellen II. S. 682). 115 1807. 13. Okt. VO. über die Munizipalverwaltung der Städte u. Gemeinden des Großherzogtums Berg (Scotti, Samm- lung der Ges. u. VO. des Großherzogtums Berg, Düffel- dorf 1821 II S. 1106) Art. 37 . 223 1808. 14. Nov. Decret sur la circonscription territoriale du grand-duche de Berg (Gräff, rheinpr. Rechts quellen 1859 I S. XXVIII, XXXVI).. . 8 1809. 30. Dez. Decret concernant les fabriques des £glises (Gräff, S. 705) Art. 29, 36 .. 85. 86 1810. 12. Febr. Code penal Art. 471 Nr. 3.. 220 1813. 16. Okt. Decret qui annulle, pour cause d’incompe- tence, un arrete par lequel le conseil de prefecture usw. (Gräff, rheinpreuß. Rechtsquellen 1859 II S. 939) 8 1815. 5. April. Patente wegen Besitznahme 1. der Herzog- tümer Cleve, Berg, Geldern, des Fürstentums Mors und der Grafschaften Essen und Werden. (GS. S. 21), 2. des Großherzogtums Niederrhein (GS. S. 23).. 315

XXII

III. Quellenregister.

1816. 24. Dez. VO., die Verwaltung der den Gemeinden und öffentlichen Anstalten gehörigen Forsten in den Provinzen Sachsen, Westfalen, Cleve, Berg und Niederrhein betr. (GS. 1817 S. 57). 367 1826. 9. Okt. Kgl. Erlaß (betr. die Verwaltung von Stiftungs- vermögen auf der rechten Rheinseite) (Schoenen, Die Kölnischen Studienstiftungen 1892 S. 71). 1833. 16 Juni/4. Juli. Erlaß des Kultusministers Nr. 11664, betr. Äußerung des Finanzministers „zur weiteren Jnstruk- tion der Verwaltung von Stiftungsvermögen auf der rechten Rheinseite" (Schoenen, Die Kölnischen Studien- stiftungen 1892 S. 69) . . . 1839. 21. Jan. Grundsteuergesetz für die westlichen Provinzen (GS. S. 30). 364. 366 1845. 23. Juli. Gemeindeordnung für die Rheinprovinz (GS. S. 523) .... .. 353. 378

316

316

1851.

§ n § 44 . . § 61 . § 66 . 19. Mai.

§ 75 §§ 85, 86, 88 § 102 ... . 8 107 ... .

198. 200 . 146 60. 147 . 198

199. 20! .146 .... 147. 149 .60 Gemeinheitsteilungs-Ordnung für die Rhein Provinz, mit Ausnahme der Kreise Duisburg und Rees (GS. S. 371)... 365. 372. 376. 385 1856. 15. Mai. Städteordnung für die Rheinprovinz (GS. S. 406) 8 28 . 59 I § 53.147 §8 34, 46 . . 60 I 8§ 55, 60, 61. 60 1887. 30 Mai. Kreisordnung für die Rheinprovinz (GS. S. 209) 8 23; 8 24 .. 146. 198 1901. 1. Juli. PolizeiVO. des Oberpräsidenten der Rhein- provinz, betr. den Verkehr mit Kraftfahrzeugen (Amts- blatt Cöln S. 235). 1. Sept. PolizeiVO. des Oberpräsidenten der Rhein- provinz betr. den Verkehr mit Kraftfahrzeugen (Amtsblatt Cöln S. 289).

1906.

226

226

Rheinische Ortsstatute und GrtspolizeivO. Angermund: Gemeindebeamte. 1899. 18. Dez. Vorschriften, betr. die Festsetzung- von Tage- geldern und Reisekosten bei Dienstreisen des Bürger- meisters in Angelegenheiten der Bürgermeisterei Angermund 202 1907. 11. Febr. Vorschriften, betr. die Festsetzung von Tage- geldern usw. bei Dienstreisen des Bürgermeisters in An- gelegenheiten der Gemeinde Mündelheim ....... 201 Barmen: Anlegung von Straßen. 1879. 24. Mai. Ortsstatut, betr. die Anlegung, Veränderung und Bebauung in der Stadtgemeinde Barmen (Barmer Anzeiger Nr. 139 v. 18. Juni 1879). 238

III. Quellenregister.

XXIII

Bonn: Straßenreinigung. 1744. 3. Dez. VO. des Erzbischofs und Kurfürsten Clemens August von Cöln, „in betreff der Sauberkeit der Gassen und öffentlichen Plätze in der Residenzstadt Bonn". (Voll- ständige Sammlung deren die Verfassung des Hohen Erzstifts Cöln betreffender Stucken, in Justiz-, Policey- und Militär-Wesen vor- und nachergangener VO. und Edikten, Cölln 1773 Bd. II S. 368; im Auszuge bei Seotti, Ges. u. VO. aus dem Kurfürstentum Cöln II Nr. 481 S. 745) . . . ... 211 1747. 20. Dez. Erlaß desselben Kurfürsten, betr. Erneuer- u. Schärffung der vorgenannten VO. v. 3. Dez. 1744 (Amtl. Sammlung Kurköln. VO. u. Edikte II S. 371) . . . 211 1762. 8. Okt. Erneuerung der VO. v. 3. Dez. 1744 (Amtl. Sammlung Kurköln. VO. II S. 373). . 212 1781. 16. März. VO. des Kurfürsten Maximilian Friedrich, „die Sauberhaltung deren Straßen u. öffentlichen Plätzen in denen Städten betreffend". (Originaldruck im Archiv der Stadt Bonn; Seotti Nr. 742 S. 1004) ..... 212 1785. 20. April. Abermalige Erneuerung der VO. v. 3. Dez. 1744 (Originaldruck im Archiv der Stadt Bonn) ... 212 1790. 12. Nov. Kehrordnung (handschriftlich im Archiv der Stadt Bonn).. 214 IX. 23. Pluviose (1801 13. Febr.) PolizeiVO. des Maire der Stadt Bonn (Originaldruck im Archiv der Stadt Bonn) 214 1806. 2. Aug. Mairiebeschluß, mit Approbation des Unter- präfekten (handschriftlich im Archiv der Stadt Bonn) . 214 1807. 10. Aug. VO. des Maire der Stadt Bonn, betr. Be- gießen und Säubern der Straßen (handschriftlich ebenda) 215 1812. 27. Mai. VO. über das Kehren der Straßen seitens der Einwohner (Bonner Wochenblatt Nr. 22). 215 1814. 4. Juli. PolizeiVO., betr. das Begießen der Straßen u. die Kehrpflicht der Bürger (Bonner Wochenblatt Nr. 131) 215 1815. 4. Juni. VO., betr. Vorsichtsmaßregeln bei der Sommer- hitze (Bonner Wochenblatt Nr. 183).. 215 1816. 3. Nov. Wiederholte Veröffentlichung der VO. v. 27. Mai 1812 (Bonner Wochenblatt Nr. 252). 215 1821. 4. Juni. PolizeiVO. des Oberbürgermeisters, betr. die Reinlichkeit der Straßen (Originaldruck im Archiv der Stadt Bonn). 215 1826. 10. Febr. PolizeiVO. des Oberbürgermeisters über die Reinhaltung der Straßen der Stadt Bonn (Bonner Wochenblatt Nr. 17, 18). 215 1844. 27. Juli. Erneuerung dieser VO. v. 10. Febr. 1826 (Bonner Wochenblatt Nr. 207). 215 1898. 1. Mai. StraßenpolizeiVO. für den Stadtkreis Bonn (Generalanzeiger für Bonn u. Umgegend v. 4. Mai 1898 Nr. 2969, 3. Blatt). 211

XXIV

III. Quellenregister.

Büttgen: Anlegung von Straßen. 1904. 11. Nov. Ortsstatut, betr. die Bebauung in dem Gemeinde- bezirke Büttgen (Neußer Ztg. v. 21. Febr. 1905) . . 145. 148 Cöln: Nächtliches Kegelspielen. 1892. 29. Aug. PolizeiVO. des Polizeipräsidenten in Cöln, betr. das Verbot des nächtlichen Kegelspielens in Wirts- häusern (Eiben, Cölner Polizeihandbuch 1908 S- 288) . 227 Bauordnung. Erkeranlagen. 1888. 9. Aug. Ortsstatut, betr. die Anlage von Erkern u. Bal- konen über den städtischen Straßenflächen (Lokalanzeiger u. Kölner Tageblatt v. 12./13. Dez. 1888; sodann in der durch Beschl. des Bezirksausschusses v. 3. Febr. 1891 ge- änderten Fassung ebenda veröffentlicht am 10./11. März 1891); nach dem U. des OVG. v. 29. Mai 1895 können die im § 5 genannten Beträge nicht als öffentliche Ab- gaben gefordert werden; es findet daher § 7 keine An- wendung mehr. §8 6, 7.. 55 1891. 1. Juni. Bauordnung für den Stadtkreis Cöln (Stadt- anzeiger zur Kölnischen Ztg. Nr. 270 v. 17. Juni 1901); ergänzt am 23. Dez. 03 (ebenda Nr. 591 v. 24. Dez. 03) u. am 12. Sept. 05 (ebenda Nr. 418 v. 13. Sept. 05) im Druck auch bei Carl Seerling in Cöln, nebst Plan über die Bauklaffeneinteilung. 55 Duisburg: Anlegung von Straßen. 1877. 27. Febr. Ortsstatut, betr. die Anlegung, Veränderung und Bebauung von Straßen in der Stadtgemeinde Duis- burg (Rhein- u. Ruhrztg. v. 8. März 1877) §§ 1, 9, 16 29 Aufgehoben u. ersetzt durch 1907. 18. Dez. Ortsstatut über denselben Gegenstand. Mülheim a. Rhein: Straßenreinigung.. 222 1827. 24. Nov. VO. der Regierung in Cöln (ohne Überschrift), Amtsblatt Nr. 48 S. 185. 1832. 20. Aug. Polizeireglement zur Erhaltung der Ordnung u. Reinlichkeit der Straßen in der Stadt Mülheim a. Rh. (Akten Stadt Mülheim P. VI Nr. 13a S. 45). 1854. 24. Okt. PolizeiVO. (Akten Stadt Mülheim ebenda S. 5). 1867. 18. Mai. PolizeiVO. (ebenda S. 54). 1868. 2. Mai. PolizeiVO. (ebenda S. 115). 1901. '21.. Mai. PolizeiVO., betr. Straßenreinigung in der Stadt Mülheim a. Rh. sowie die Abfuhr des Hausmülles u. des Straßenkehrichts (Mülheimer Ztg. Nr. 236 S. 3 v. 24. Mai 1901). Mündelheim: S. oben Angermund (Bürgermeisterei) . . . 200 Saarlouis (Kreis): Gemeindebeamte. 1901. 26. Jan. Statut des Kreisausschusses für gewisse Ge- meindebeamte des Kreises Saarlouis (regelt das Ein- kommen des Bürgermeisters und Gemeindeeinnehmers sowie die Reisekosten und Tagegelder dieser Beamten u. des Gemeindevorstehers); nicht allgemein veröffentlicht . 200

ili. Quellenregister. XXV Weeze (Kreis Geldern): Gemeindebeamte.198. 199

1900, 20. März. Statut, betr. Anstellung und Versorgung der Beamten der Bürgermeisterei Weeze. "1905. 8. April. Statut über denselben Gegenstand (nicht all- gemein veröffentlicht); ersetzt das vorgenannte Statut; regelt u. a. die Tagegelder u. Reisekosten der Beamten der Bürgermeisterei für Dienstreisen.

3. Sonstiges Landesrecht.

1613. 20. Mai. Stamm-, Vereinigungs- u. Erbverteilungsvertrag zwischen den Grafen von Wied. . . . 383 1695. 13. Juni. VO. des Herzogs Joh. Wilh. zu Sachsen- Eisenach (Scotti, Provinzialgesetze V. Samml. II. Teil: Sayn-Altenkirchen u. Sayn-Hachenburg, Düsseldorf 1836 S. 632), betr. die Bestreitung der Kirchspielsbedürfnisse. 352 1717. 12. Aug. Instruktion des Herzogs Joh. Wilh. zu Sachsen- Eisenach, betr. die Kirchspielsrechnungen in den Saynischen Landen (Scotti ebenda S. 632). 352 1728. 8. Mai. Landesherrl. Reskript für Sayn-Altenkirchen, betr. die Bestreitung der Kirchspielsbedürfnisse (Scotti, ebenda S. 635). 352 1730. 1. Okt. Polizeiordnung des Grafen Johann Ludwig Adolf zu Wied für die Grafschaft Wied-Runkel (Scotti ebenda S. 347). 383 1734. 14. Febr. VO. des Herzogs Wilh. Heinrich zu Sachsen- Eisenach über die Erteilung der Kopulationsscheine in den Saynischen Landen (Scotti ebenda S. 654). 353 1743. 6. Febr. VO. für die Grafschaft Sayn-Altenkirchen, betr. Verbot von Teilungen der Häuser u. Grundstücke zwischen Erben (Scotti ebenda S. 682).. . 358. 359 1764. 30. Jan. VO. für das Gräfl. Wiedische Oberamt (Scotti V. Samml. I. Teil: Wied-Neuwied u. Wied-Runkel, Ddorf 1836 S. 394).. ... 383 1764. 10. Febr. VO. für das Gräfl. Wiedische Oberamt (Scotti ebenda S. 394). 383 1766. 15. Jan. VO. für das Gräfl. Wiedische Oberamt (Scotti ebenda S. 432). 383 1767. 2. Sept. VO. des Grafen Christian Ludwig zu Wied (Scotti ebenda S. 433). 383 1794. 5. Febr. Patent wegen Publikation des Allgem. Land- rechts für die Preußischen Staaten. 305 1794. 5. Febr. Allgem. Landrecht für die Preutz. Staaten

§ 10 Einleit. §§ 80, 1071 7 §§ 126—128 I 7 § 2621 13 . .

295 305 305 334

§§ 89—91II 10.175 § 5411 12.113 280II 16 110 10II 17.228

XXVI

III. Quellenregister.

1803. 1. Dez. Bauordnung der Fürstin Luise Jsabella zu Nassau für Sayn-Hachenburg (Scotch V. Samml. II. Teil S. 1039) 354 1808. 26. Dez. VO. wegen verbesserter Einrichtung der Pro- vinzial-, Polizei- und Finanzbehörden (GS. S. 464) . 230 1809. 10./14. Febr. Nassauisches Steueredikt des Herzogs Friedr. August (Anlage zum Herzogl. Nassauischen VOBlatt v. 1809, auch in der Sammlung der landesherrl. Edikte u. anderen VO., welchen v. 1. Juli 1816 im Herzogtum Nassau Gesetzeskraft beigelegt worden (Wiesbaden 1817) S. 231 bis 272; auszugsweise bei Scotti V. Samml. IV. Teil: Herzogtum Nassau, Düsseldorf 1836 S. 1765) 364. 366 1810. 27. Okt. VO. über die Erscheinung und den Verkauf der neuen Gesetzsammlung (GS. S. 1). 294. 295 1810. 27. Okt. Edikt über die Finanzen des Staates und die neuen Einrichtungen wegen der Abgaben usw. (GS. S. 25) . . .. . 299. 300 1810. 30. Okt. Edikt über die Einziehung sämtlicher geistlichen Güter in der Monarchie (GS. S. 32). 299. 300 1811. 28. März. VO. über die Einrichtung der Amtsblätter in den Regierungsdepartements und über die Publikation der Gesetze und Verfügungen durch dieselben und durch die allgemeine Gesetzsammlung (GS. S. 165) . . . . 294. 295 1813. 14. Jan. Deklaration wegen des Anfangs der rechtlichen Wirkung der durch die Gesetzsammlung und durch die Amtsblätter bekannt gemachten Gesetze und Verfügungen (GS. 2). 295 1815. 31. Mai. Traktat zwischen dem König von Preußen u. dem Herzog von Nassau (GS. 1818 S. 30); Abtretung des Amtes Altenkirchen von Nassau an Preußen . . 353. 384 1816. 5. Juni . 349 1816. 24-. Dez. VO., die Verwaltung der den Gemeinden und öffentlichen Anstalten gehörigen Forsten in den Provinzen Sachsen, Westfalen, Cleve, Berg und Niederrhein betr. (GS. 1817 S. 57) .. 367 1820. 30. Mai. Instruktion wegen Ausführung des Edikts v. 21. Juni 1815, die Verhältnisse der vormals unmittel- baren deutschen Reichsstände in der Preuß. Monarchie betreffend (GS. S. 81). 364 1821. 23. Aug. Kabinettsorder, betr. die Kgl. Sanktion der päpstlichen Bulle, d. d. Rom v. 16. Juli 1821 (GS. 113), nebst dieser gleichzeitig veröffentlichten Bulle de salute animarum über die Einrichtung, Ausstattung und Be- grenzung der Erzbistümer und Bistümer (GS. S. 114) 298 1823. 3. April. Ges. über die Testamente der Preußischen Ge- sandten und gesandtschaftlichen Personen bei fremden

Höfen, während ihres Aufenthalts im Auslande (GS. S. 40) Z 2. 262 1825. 31. Dez. Kabinettsorder, betr. Abänderung in der bis- herigen Organisation der Provinzialverwaltungsbehörden (GS. 1826 S. 5).'. 116

III. Ouellenregrster.

XXVII

1826. 1829. 1830. 1834. 1838. 1839. 1842. 1843. 1846. 1849. 1850. 1852. 1865. 1867. 1870. 1871. 1872. 1874. 1875. 1875.

24. Juli. Kabinettsorder, betr. die öffentliche Giltigkeit der ausschließlich durch die Amtsblätter bekannt gemachten Gesetze (GS. S. 73). . — Provinzialrecht des Fürstbistums Münster 88 100, 101, 106 (v. Strombeck, Provinzialrecht der Provinz Westfalen, Leipzig 1829 I S. 73). 30. Aug. Kabinettsorder, betr. die Verpflichtung des Staates zur Dotation von Pfarrkirchen infolge der Auf- hebung von Klöstern und Stiften.. . 25. Sept. Kabinettsorder, betr. denselben Gegenstand . 12. Dez. Reglement, die Einrichtung des Sparkassen- wesens betreffend (GS. 1839 S. 5) § 14 . . . . 21. Jan. GrundsteuerGes. für die westlichen Provinzen (GS. S. 30). 364 11. Mai. Ges. über die Zulässigkeit des Rechtswegs in Beziehung auf polizeiliche Verfügungen (GS. S. 192) § 4 7 28. Febr. Ges. über die Benutzung der Privatflüsse (GS. S. 41) W 1, 16; 13 . ... 103. 104. 105 3. April. Ges., betr. die Publikation der Gesetze (GS. S. 151).. . . . 294 2. Jan. VO. über die Aufhebung der Privatgerichtsbar- keit und des eximierten Gerichtsstandes, sowie über die anderweitige Organisation der Gerichte (GS. S. 1) 8 38 . 204 11. März. Ges. über die Polizeiverwaltung (GS. S. 265) § 6 . . ... 228 7. Jan. VO. über die Organisation der Verwaltungs- behörden der Hohenzollernschen Lande. (GS. S. 35)

295

374

292 292 19 366

etz (GS. S. 705). ~~ 129—132 132 ... 8 148 . 105. 120

24. Juni. Allgemeines Berggefl 88 94—110 . 109 8 102.109 8 117.110 23. Sept. VO., betr. die allgemeine Regelung der Staats- dienerverhältnisse in den neu erworbenen Landesteilen (GS. 1619). 23. Febr. Ges., betr. die Genehmigung zu Schenkungen und letztwilligen Zuwendungen usw. an Korporationen und andere juristische Personen (GS. S. 118) .... 8. März. Ges., betr. die Ausführung des Bundesgesetzes über den Unterstützungswohnsitz (GS. S. 130) 8 38 . . 5. Mai. Ges. über den Eigentumserwerb und die ding- liche Belastung der Grundstücke usw. (GS/S. 433) 8 29 11. Juni. Ges., über die Enteignung von Grundeigentum (GS. S. 221) 88 8, 12. 14. Juni. Ges. betr. die Übertragung der Auseinander- setzungsgeschäfte innerhalb des Bezirks des Justizsenats zu Ehrenbreitstein auf die Generalkommissionen zu Münster und Kassel (GS. S. 233). . . 20. Juni. Ges. über die Vermögensverwaltung in den katholischen Kirchengemeinden (GS. S. 241)

116 108 111

175

83

123 177

23

385

ixvm

III. Quellenregister.

§ 1 . 308 I § 50.87 88 3, 8, 21 ... . 86. 308 | §§ 51, 56 . 308 1875. 2. Juli. Ges., betr. die Anlegung und Veränderung von Straßen usw. (GS. S. 561) 8 12 ......... 265 ! 8 15 .. . 29. 265 8 13 . .. 239 I 1878. 24. April. AusführungsGes. zum Deutschen Gerichtsver- fassungsgesetze (GS. S. 230) 8 86, 8 87 . 268. 95. 203. 204 1879. ' 14. März. Hinterlegungsordnung (GS. S. 249) in der Fassung des Art. 84 AGBGB. v. 20. Sept. 1899 (GS. S. 177) . 228. 230 1879. 24. März. AusführungsGes. zur Deutschen Zivilprozeß- ordnung v. 1877 (GS. S. 281) 8 2 . 89 1881. 14. März. Ges. über gemeinschaftliche Holzungen (GS. S. 261). 368. 385 1883. 30. Juli. Ges. über die allgemeine Landesverwaltung (GS. S. 195) 8 132, 8 139 ... .. 188. 227 1883. 1. Aug. Ges. über die Zuständigkeit der Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbehörden (GS. S. 237) 88 31, 32 . .. 201. 198. 200 8 56 . 7. 11 1885. 14. März. Ges., betr. die Vertretung des Fiskus in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten der Justizverwaltung (GS. S. 65) 8 2 .. . 268 1885. 23. März. Allg. Vers, des Justizministers, betr. die Ver- tretung des Fiskus in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten der Justizverwaltung (JMBl. S. 119). 268 1892. 21. Mai. Zirkular des Ministers des Innern an sämt- liche Regierungspräsidenten, betr. die Stellung u. Befug- nisse der Polizeibehörden als Organe der Staatsanwalt- schaft (VMM. S. 222)... 189 1895. 31. Juli. Stempelsteuergesetz (GS. S. 413) nebst Stempel- tarif (S. 433) Tarifstelle 32 Befreiungen 3 . . . . 134. 137 88 3, 10, 16 . . .. . .138. 139 1896. 9. Mai. Runderlaß des Ministers des Innern an sämt- liche Regierungspräsidenten, betr. Beschwerden gegen die von den Polizeibehörden als Organen der gerichtlichen Polizei erlassenen Verfügungen (VMBl. S. 97) . . . . 189 1897. 21. Juni. Ges., betr. die Tagegelder u. Reisekosten der Staatsbeamten (GS. S. 193) Art. I§ 1 ... - - 198. 200 1897. 4. Aug. Landgemeindeordnung für die Provinz Hessen- Nassau (GS. S. 301) § 38 . 349 1898. 2. Juli. Ges., betr. das Diensteinkommen der katholischen Pfarrer (GS. S. 260) 8 1 . 322. 323 1898. 21. Dez. Gefängnisordnung für die Justizverwaltung (JMBl. S. 293) 8 96 . . . 197 1899. 17. April. Elsaß-Lothringen; Ges., betr. die Ausführung des Bürgerl. Gesetzbuchs in Els.-Lothr. (GBl. S. 43) Art. 77 . . ....

174

III. Quellenregister.

XXIX

1899. 9. Juni. Bayern; AusführungsGes. zum Bürgerl. Gesetz- buche (Ges. u. VOM.; Beilage zum Landt.-Absch. S. 1) Art. 60, 61 . 174. 177 1899. 17. Juni. Baden; Ges., die Ausführung des Bürgerl. Gesetzbuches betr. (Ges.- u. VOM. S. 229) . ... 174 1899. 17. Juli. Hessen; Ges., betr. die Ausführung des Bürgerl. Gesetzbuchs lRegM. S. 163). ..174 1899. 28. Juli. Württemberg; Ausführungsges. zum Bürgerl. Gesetzbuch u. dessen Nebengesetzen (RegBl. S. 423) . 174 1899. 30. Juli. Ges., betr. die Anstellung und Versorgung der Kommunalbeamten (GS. S. 141) §§ 1, 2, 6, 23 . 199. 200. 202 1899. 20. Sept. Ausführungsges. z. Bürgerl. Gesetzbuche (GS. S. 177) Art. 12 §§ 2, 4.58. 59 Art. 23 . 46. 48. 53. 325. 331 Art. 89 . 173. 176. 244 1899. 21. Sept. Ges. über die freiwillige Gerichtsbarkeit (GS. S. 249) Art. 7, 8. . 146 Art. 31; Art. 51.96.171 1899. 23. Sept. AusführungsGes. zum Reichsges. über die Zwangsversteigerung u. Zwangsverwaltung (GS. S. 291) Art. 35 .. 229 1899. 26. Sept. AusführungsGes. zur Grundbuchordnung (GS. S. 307) Art. 8. 176 1899. 6. Okt. (1895 25. Juni) Preuß. Gerichtskostengesetz (GS. S. 326) ZI. 169 1899. 6. Okt. (1895 25. Juni) Gebührenordnung für Notare (GS. S. 374) Z 24 . 169 1899. 12. Okt. Anweisung des Ministers des Innern zur Aus- führung des Ges., betr. die Anstellung und Versorgung der Kommunalbeamten v. 30. Juli 1899 (VMBl. S. 192) Art. 2. 202 1899. 16. Nov. VO. zur Ausführung des Bürgerl. Gesetzbuchs (GS. S. 562) Art. 6, 7 ... 82.83 1899. 15. Dez. Verf. des Finanzministers, betr. das Hinter- legungswesen (VMM. S. 5). 230 1960. 2. Juli. Ges. über die Fürsorgeerziehung Minderjähriger (GS. S. 264) Z 5.121. 123 88 14, 15, 16, 17 ... .. 120. 122. 123 1903. 2*. Juni. Allgemeine Verfügung des Justizministers über die Gewährung von Zeugengebühren an Personen, welche in einem Dienstverhältnisse stehen (JMBl. S. 143) . . 151

Ausländisches Recht. * 1865. 25. Juni. Codice civile per il Regno d’Italia Art. 678, 968 ,. 6 1881. 80. Nov. Schweizer Bundesges. über das Obligationen- recht Art. 341.

150

Berichtigungen

XXX

III. Quellenregister.

Russisches Ehescheidungsrecht (Engelmann bei Leske- Löwenfeld, Rechtsverfolgung IV 78b). 128 Polnisches Ehescheidungsrecht (Posner, daselbst S. 809) . 131 Mosaisch - talrnudisches Ehescheidungsrecht (Engelmann, daselbst S. 784) . .. 131

Berichtigungen: S. 8 Z. 12 v. o.: statt „2. Ventöse" lies „9. Ventose". S. 99 Z. 19 v. o. : statt „10. Okt. 1804" lies „1. Okt. 1804". S. 116 Z. 2 v. u.: statt „31. Jan. 1825" lies „31. Dez. 1825". S. 151 Z. 5 v. o.: statt „JMBl. S. 43" lies „JMBl. S. 143". S. 185 Z. 17 v. o.: statt „§ 1078" lies „§ 1708". S. 186 Z. 5 v. o.: statt „8 1013" lies „§1310". S. 204 Z. 15 v. u.: statt „2. Juni 1849" lies „2. Jan. 1849". S. 383 Z. 10 v. u.: statt „ortsrheinischen" lies „ostrheinischen".

Entscheidungen der Oberlandesgerichte zu Cöln und Düsseldorf

Erste Abteilung. Entscheidungen der Oberlandesgerichte zu Löln und Düsseldorf.

Archiv. N. F. 3. (l05.)

1

Rechtsfähigkeit ausländischer juristischer Personen in Deutschland

I. Rechtsfähigkeit ausländischer juristischer Personen in Deutschland. 1. Ihre Rechtsfähigkeit wird seit Inkrafttreten des BGB. in Deutschland nur anerkannt, wenn Gegenseitigkeit durch Staatsverträge ausdrücklich oder stillschweigend gewährleistet ist. 2. Zwischen Deutschland und Italien ist durch den Vertrag v. 8. Aug. 73 (RZBl. S. 288) und durch den Handels-, Zoll- und Schiff- fahrtsvertrag v. 6. Dez. 91 (RGBl. 92 S. 97) die Gegenseitigkeit für An- erkennung juristischer Personen stillschweigend vereinbart. 3. Nach italienischem Rechte gilt die Gläubigervereinigung, welcher das gesamte Aktivvermögen des Schuldners zum Zwecke der Liquidation abgetreten worden ist, als juristische Person. Sie ist deshalb auch nach deutschem Rechte parteifähig. I. LG. Crefeld, HK.; Urt. v. 27. Juni 1906. II. OLG. Düsseldorf. ZwischenU. v. 30. April 1907 i. S. Unione Creditori in Mailand, Kl., w. Kfm. v. d. F. in Crefeld, Bekl. Der Beklagte schuldet dem Kaufmann Siro Colombo in Mailand rund 38600 Mk. Letzterer ist verstorben; seine Witwe trat für sich und ihre minderjährigen Kinder nach Annahme der Erbschaft unter der Jnventarwohltat laut Akt vor Notar R. in Mailand v. 15. April 04 im Beistände des Advokaten P. als Pflegers, beide mit gerichtlicher Ermächtigung, das ge- samte aktive Privat- und Firmavermögen an die Gläubiger ihres Mannes ab. Diese Gläubiger hatten sich hierzu zu einer Vereinigung unter der Firma Unione Creditori Siro Colombo zusammengeschlossen, den Professor G. mit den Befugnissen eines Liquidators zur Verwertung des abgetretenen Vermögens ernannt und eine überwachungskoimnission aus fünf Personen gebildet; die Firma hat der Liquidator gemeinschaftlich mit einem der Kommissare zu zeichnen. Von dieser Firma auf Zahlung belangt hat der Beklagte ihre Parteifähigkeit be- stritten. — Das LG. hat die Parteifähigkeit bejaht, ebenso das OLG. aus folgenden Gründen:

4

I. 1. Ausländische juristische Personen.

Nach 8 50 ZPO. ist parteifähig, wer rechtsfähig ist. Die Parteifähigkeit ist die aus der Rechtssubjektivität fließende Fähigkeit, Rechte und rechtliche Verpflichtungen zu haben, aktiv und passiv Subjekt des Prozesses zu sein; sie bestimmt sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechtes und steht allen physischen und juristischen Personen zu. Der Mangel der Partcifähigkeit wird, wie die ERG. 12, 399 hervorhebt, nament- lich bei solchen Personenmehrhciten und Vermögensmassen zur Sprache kommen, bei denen es streitig ist, ob ihnen die Rechte einer juristischen Person zustehen, oder ob sie einer solchen wenigstens in Beziehung auf die Prozeßführung gleichgestellt sind. Sonach ist die klagende Unione Creditori nur daun rechtsfähig, wenn sie juristische Persönlichkeit besitzt. Da diese aber ihren Sitz im Auslande hat, bedarf es zunächst der Prü- fung, nach welchem Rechte ihre Rechtsfähigkeit, d. h. hier ihre juristische Persönlichkeit zu entscheiden ist. 1. Bis zum 1. Jan. 1900 galt in der Rechtsprechung und Literatur als allgemein anerkannter Grundsatz, daß die juristische Persönlichkeit nach den Gesetzen des Staates zu be- urteilen sei, an welchem die juristische Person ihren Sitz hat (ERG. 32, 175; 36, 393). Eine dementsprechende Vorschrift war auch im § 2364 Entw. II a BGB. vorgesehen, hat aber im EG. BGB. keine Aufnahme gefunden. Der Art. 10 EG. enthält keine allgemeine Vorschrift über ausländische juristische Personen, sondern nur eine Einzelbestimmung über die Vor- aussetzungen, unter welchen ausländische Vereine als rechts- fähig anerkannt werden. Diese Vorschrift wäre hier dann an- wendbar, wenn die Klägerin als Verein anzusehen wäre. Verein und Gesellschaft erfordern einen gemeinsamen Zweck und eine gewisse korporative Organisation. Während aber die Ge- sellschaft ein Vertragsverhältnis unter bestimmten Personen be- dingt, ist dem Verein eine Veränderlichkeit des Personenstandes wesentlich. Ist auch die Bestimmung einer Minimal- oder Maximalgrenze zulässig, so muß doch ein Wechsel in dem Mit- gliederbestand und zwar nicht vermöge besonderen Ausnahme- rechts, sondern naturgemäß infolge des Wesens der Ver- einigung stattfinden (ERG. 60, 96). Hiernach ist die klagende Vereinigung nicht als Verein anzusehen. Aus der Nichtaufnahme einer Bestimmung, welche die Rechtsfähigkeit ausländischer juristischer Personen, insbesondere

I. 1. Ausländische juristische Personen.

5

der Aktiengesellschaften und sonstiger Gesellschaften mit kom- merziellen, industriellen und finanziellen Zwecken regelt, in Ver- bindung mit der Behandlung dieses Gegenstandes in den Smatsverträgen läßt sich der Wille des deutschen Gesetzgebers dahin erkennen, daß die unbedingte und vorbehaltlose Be- urteilung der Rechtsfähigkeit einer ausländischen juristischen Per- son nach dem für sie maßgebenden Auslandrechte nicht gesetzlich festgelegt werden sollte, sondern daß diese Beurteilung nur im Falle vertragsmäßiger oder zum mindesten stillschweigender Gegenseitigkeit Platz greifen solle (Neumann EG. BGB. Art. 10 IV 1 D). Dann aber erhebt sich zunächst die Frage, ob Staatsverträge zwischen Deutschland und Italien vorliegen, in welchen die zu entscheidende Angelegenheit geregelt worden ist. Als solche Verträge kommen in Betracht: 1. Der Vertrag v. 8. Aug. 1873. Nach dieser Verein- barung zwischen Deutschland und Italien sind deutsche Aktien- gesellschaften und andere kommerzielle, industrielle oder finan- zielle Gesellschaften, wenn sic nach den am Orte ihres Sitzes geltenden Gesetzen errichtet und als zu Recht bestehend zuge- lassen sind, befugt, innerhalb des Königreichs Italien die ihnen zustehenden Rechte, insbesondere das Recht des Auftretens vor Gericht auszuüben. 2. Der Handels-, Zoll- und Schiffahrtsvertrag zwischen dem Deutschen Reiche und Italien v. 6. Dez. 1891. Dessen Art. 3 lautet: „Die Deutschen in Italien und die Italiener in Deutsch- land sollen volle Freiheit haben wie die Inländer, ihre Ge- schäfte entweder in Person oder durch einen Unterhändler ihrer eigenen Wahl zu regeln. — Sie sollen freien Zutritt zu den Gerichten haben zur Ver- folgung und Verteidigung ihrer Rechte und in dieser Hin- sicht alle Rechte und Befreiungen der Inländer genießen und wie diese befugt sein, sich in jeder Rechtssache der durch die Landgesetze zugelassencn Anwälte, Bevollmächtigten oder Beistände zu bedienen." Aus dem Schlußprotokolle zu diesem Vertrag ist zu Art. 2 des Vertrags zu entnehmen, daß der Art. 3 sich auch auf juristische Personen bezieht. Aus diesen Vereinbarungen zwischen Deutschland und Italien darf unbedenklich die oben von Neumann verlangte

Öffentlicher Weg im ehemaligen Großherzogtume Berg

6

I. 2. Öffentlicher Weg.

vertragsmäßige oder zum mindesten stillschweigende Gegenseitig- keit gefolgert werden. Will man diese Folgerung nicht ziehen, so wird man gleichwohl mit Planck EGBGB. Art. 10 Bd. 6 S. 40 und Zitelmann Internat. Privatr. II S. 115 zu dem Ergebnisse gelangen, „daß die Ncchtsfähigkeit anderer als der im Art. 10 EG. bezeichneten juristischen Personen sich lediglich nach den Gesetzen des Staates bestimmen soll, dem sie angehören". 2. Die hieraus sich ergebende Frage, ob die Klägerin nach italienischem Rechte als eine mit Rechts- und Prozeßfähigkeit aus- gestattete juristische Person anzusehen ist, muß aber nach deni durch zweitinstanzlichen Bewcisbcschluß veranlaßten Rechtsgut- achten der Advokaten M. und P. in Mailand bejaht werden. Diese heben hervor, daß die fragliche Vereinigung sich auf die Art. 968, 678 des italien. bürgerlichen Gesetzbuchs gründe, und daß die hierzu erforderliche Zession des Siro Colombo'scben Nachlasses gemäß den Akten des Notars R. v. 15. April 04, durch die hierzu gerichtlich ermächtigte Witwe Colombo absolut gesetzmäßig und vollgültig erfolgt sei. Die beiden Rechts- kundigen gelangen zu dem Ergebnisse, daß die Klägerin nach italienischem Gesetz eine juristische Person darstelle, die rechts- gültig vom Liquidator G. zusammen mit einem der fünf Auf- sichtsräte vertreten werde, daß auch nach ihren Feststellungen alle in die Handelsbücher eingetragenen Gläubiger die Zession angenommen und sich mit der Unione Creditori zusammen- geschlossen hätten. Das Gericht hat kein Bedenken getragen, diese Rechts- auffassung als richtig und zuverlässig anzunehmen. Sonach sind bei der Klägerin die Voraussetzungen für das Dasein einer juristischen Person nach den maßgeblichen italienischen Gesetzesbestimmungen erfüllt. Ihre Parteifähigkeit ist demnach nachgewiesen. Rechtsanwälte: Dr. Winkler — Dr. Friedrichs.

2. Öffentlicher Weg im ehem. Großherzogtnm Berg. 1. Im Gebiete des ehem. Großherzogtums Berg entsteht ein öffentlicher Weg nicht durch Vizinalitätserklärung der Regierung, auch nicht durch langjährigen Gebrauch, sondern nur durch Zusammenwirken von Eigentümer, Wegebaupflichtigen und Wegepolizeibehörde. 2. Für Schulwege gilt nichts besonderes.

7

I. 2. Öffentlicher Weg.

1. LG. Köln, 6. ZK.; Urt. v. 3. Febr. 1906. II. OLG. Cöln, 5. ZS.; Urt. v. 18. Mai 1907 i. S. Kfm. Busch, Kl., w. Stadt Gummersbach, Bekl. Die Wegepolizeibchörde in Gummersbach hat durch Beschl, v. 2b. Febr. 02 den über die Parzelle Flur 7 Nr. 417/145 dort führenden Weg für den öffentlichen Verkehr in Anspruch genommen. Dafür verlangt der Kläger als Eigentümer jener Parzelle von der Stadtgemeinde Gummersbach Entschädigung. — Das LG. hat sie zuerkannt, das OLG. hat bestätigt aus folgenden Gründen: Aus dem Eigentume des Klägers an der Parzelle folgt allein noch nicht, daß der Beschl. der Wegepolizeibehörde einen Eingriff in sein Privatrecht darstellt, der die Beklagte gemäß § 56 Abs. 8 ZuständigkeitsG. v. 1. Aug. 1883 und § 4 Ges. d. 11. Mai 1842 zur Entschädigung verpflichtet. Denn der Weg hätte damals trotz des Privatrechts des Klägers bereits ein öffentlicher sein können. Durch die Eigenschaft eines Weges als eines öffentlichen wird die Möglichkeit, daß die Wegefläche Gegenstand von Privatrechten ist, keineswegs ausgeschlossen (ERG. 48, 299; Stölzel, Rechtsweg u. Kompetenzkonfiikt S. 232; Germershausen, Wegerecht 3. Aufl. S. 8, 723). Ein Eingriff in das Privatrecht des Klägers ist vielmehr nur dann gegeben, wenn im Verwaltungsverfahren begründete privatrecht- liche Einwendungen gegen die Öffentlichkeit aberkannt worden sind. Das ist der Fall, wenn der Verwaltungsakt die Öffent- lichkeit erst geschaffen hat; es kann auch der Fall sein, wenn bei Erlaß des Verwaltungsaktes der Weg bereits ein öffent- licher war, aber nachweisbar ist, daß die Wegefläche zu irgend einer Zeit nicht öffentlicher Weg war (Germershausen S- 708, Oppenhoff. Ressortverhältnisse 2. Aufl. S. 368 A. 19). 1. Zur Feststellung, ob in das Privatrecht des Klägers eingegriffen, ist also nachzuprüfen, ob der Weg ein öffentlicher gewesen ist. Dabei ist das Privatrecht des Klägers insofern von Bedeutung, als ihm die Vermutung der Freiheit seines Eigentums zur Seite steht, und somit die Beklagte die Öffent- lichkeit des Weges beweisen muß (EOVG. 27, 222, Germers- hausen S. 703). Dieser Beweis ist nach dem für Gummersbach geltenden Wegerechte zu führen. Nach dem decret sur la circonscrip-

8

I. 2. Öffentlicher Weg.

tion territoriale du grand-duchd de Berg v. 14. Nov. 1808 gehörte Gummersbach wie bisher zum Herzogtume, nun- mehr zum Großherzogtume Berg (Gräffe, rheiuprciißische Rechts- quellen I S. 28, 36). Berg hatte fortwährend eine besondere, von der französischen im Äußeren getrennte Gesetzgebung, da dem Regenten von Anfang an die Souveränitätsrechic zuge- standen und durch die Rheinbnndakte besonders zugesichert waren (Gräff I S. 27). Daraus folgt zunächst, daß die für das linksrheinische Wegerecht zur Entstehung öffentlicher Wege geforderte Vizinalitätserklärung der Regierung sich für das hier in Betracht koiumcude Rechtsgebiet zweifellos erübrigt. Die Gesetze v. 23. Nessidor V (11. Juli 1797) und 2. Ventose XIII (28. Febr. 1805), der Ministerialerlaß v. 7. prairial XIII (27. Mai 1805) sowie die beiden Dekrete v. 16. Oft. 1813, aus denen jenes Erfordernis gefolgert wird (RheinArch. 83 I. 161; dagegen jetzt EOVG. v. 8. März 06 im RheinArch. 103 II. 263), haben in Berg niemals gegolten. Ebenso- wenig gilt für Berg der für das linksrheinische Rechtsgebiet ebenfalls behauptete (Ecker, Rhein. Wegerecht S. 309) gerade umgekehrte Grundsatz, daß ein Weg sich lediglich durch lang- jährigen Gebrauch zum öffentlichen herausbilden könne (Ecker S. 507). Für das ehemals Bergische Rechtsgebict gilt viel- mehr heute noch altes bergisches Wegerecht. Nach diesem ist die Entstehung eines öffentlichen Weges an das Zusammen- wirken von Eigentümer, Wegebaupflichtigen und Wegepolizei- behörde geknüpft; eines ausdrücklichen Zusammenwirkens bedarf es nicht; es genügt, wenn die Beteiligten selbst nur still- schweigend ihr Einverständnis damit zu erkennen gegeben haben, daß der Weg vom Publikum als öffentlicher benutzt wird (EOVG. im RheinArch. 103 II 263; ERG. 48. 299; Ecker, Rhein. Wegerecht S. 506, Germershausen S. 11, 4). Eine Ausnahme von dieser Regel wird für Schulwege behauptet; diese sollen stets öffentliche Wege sein (Ecker S. 477). Wenn auch nach der Beweisaufnahme der streitige Weg in der Tat ein Schulweg war, so steht doch damit seine Öffent- lichkeit noch nicht fest. Die VO. v. 8. Juni 1807 (Ecker S. 455), aus der das Gegenteil folgen soll, zählt freilich unter den öffentlichen Wegen auch die Schulwege auf. Damit ist indessen nicht gesagt, daß alle Schulwege öffentliche seien. Zweck der BO. v. 8. Juni 1807 ist es, die Wege, die öffent-

I. 2. Öffentlicher Weg.

9

liche sein können, zu klassifizieren und gemeinsame Regeln für sie aufzustellen. Die Frage, ob die also klassifizierten Wege wirklich öffentliche sind, ist aber nach den allgemeinen Grund- jätzcn zu beantworten. 2. Hier muß diese Antwort gegen die Beklagte ausfallen. Es steht nicht fest, daß der Weg vor seiner förmlichen In- anspruchnahme für den öffentlichen Verkehr jemals öffentlicher Weg war. Ursprünglich ist der Weg zwischen den Nachbarn gemeinschaftlich gewesen. Dann gingen 1854 die Nachbar- parzellen auf die Rektoratsschule, von dieser 1893 auf die Ge- meinde Gummersbach über. Nun hatte zwar der Weg seit etwa 50 Jahren bis vor 3 Jahren einen sichtbaren, abgegrenzten Wegekörper und bot auch die Möglichkeit einer Verbindung zur Schule, zu den P.'schen Häusern, zum Stadtteil im Bauern- hof und zum Orte Wasscrfuhre. Diese Verbindung ist auch benutzt worden. Aber schon, ob diese Benutzung eine allge- meine war, ist zweifelhaft; nach der Bekundung von Zeugen ist ste nur eine gelegentliche und meist nur eine solche von In- teressenten gewesen, die zu ihren Äckern gelangen wollten. Selbst wenn aber der Weg seit langer Zeit von jedermann frei, offen und ungehindert benutzt worden wäre, würde er nach feststehender Rechtsprechung dadurch allein noch nicht die Eigenschaft eines öffentlichen erlangt haben (ERG. 48, 299). Diese Benutzung müßte vielmehr einer Widmung des Weges für den öffentlichen Verkehr durch die Wegebeteiligten ent- sprechen. Eine solche Widmung ist jedoch nicht nachweisbar. Nur daß der Eigentümer den Verkehr geduldet hat, kann fest- gestellt werden; daß aber die wegebaupflichtige Gemeinde und die Polizeibehörde ihr Einverständnis damit zu erkennen gegeben haben, daß der Weg vom Publikum als öffentlicher benutzt werde, steht nach keiner Richtung fest. Dagegen spricht schon, daß die Parzelle im Kataster als Hofraum eingetragen ist. Sie stellt auch nicht etwa eine notwendige Wegeverbindung dar; die Punkte, zu denen sie eine Verbindung ermöglichte, waren alle auch erreichbar, wenn der zwischen Schule und Rektoratswohnung mündende Weg genommen wurde. Sodann soll ein Merkmal der Öffentlichkeit des Weges der Umstand bilden, daß der Weg stets von der Gemeinde unterhalten worden sein soll. Aber was der Zeuge B. bekundet, ist nicht geeignet, dieses Unterhalten zu beweisen. Er schließt lediglich

Wege eines Verschönerungsvereins (Siebengebirge)

10

I. 3. Wege eines Verschönerungsvereins.

aus der Erfahrungstatsache, daß Wege im Laufe der Zeit reparaturbedürftig werden, darauf, daß die Stadtgemeinde diese Ausbesserung vorgenommen habe, weil sonst niemand vorhanden gewesen wäre, der das getan hätte. Aber einen bestimmten Akt der Wegeiinterhaltung vermag er nicht, anzugeben, es sei denn das Aufbringen einer Steindecke auf den Weg, die aber vom Kläger zerhackt worden ist. Von einem wechselseitigen Einver- ständnisse des Klägers, der Gemeinde und der Polizeibehörde kann hiernach keine Rede sein. Daher stellt die Anordnung der Wegepolizeibehörde v. 25. Febr. 02 einen Eingriff in die Privatrechte des Klägers dar. Es steht nicht fest, daß bis zu dieser Anordnung der Weg ein öffentlicher war; vielmehr ist davon anszugehe», daß diese Anordnung den Weg erst zum öffentlichen gemacht hat. Daraus folgt die Entschädigungspflicht der Beklagten. Mit Recht hat das LG. auf diese Pflicht die Grundsätze über die Enteignung angewandt. Durch die Anordnung der Wege- polizeibehörde ist dem Kläger die Ausnutzung seines Privat- eigentums unmöglich gemacht, das Privateigentum selbst ist ihm in seiner wirtschaftlichen Bedeutung entzogen. Dieser Akt kommt somit einer Enteignung gleich (RheinArch. 97 II 8; 84II42). Die Entschädigung ist nach den Grundstückswerten in dem Zeitpunkte zu bemessen, wo der Eingriff stattgefunden hat, d. h. der Entschädigung ist der volle Wert des Wege- körpers am 25. Febr. 02 zugrunde zu legen. Rechtsanwälte: Gammersbach — Dr. Flcchtheim.

Wege eines Verschönerringsvereins. 1. Sie sind im Zweifel keine öffentlichen Wege. 2. Die dem Verschönerungsvereine für das Siebengebirge gehörende Fahrstraße Königswinter-Drachenfels-Margarethenhof ist keine öffentliche. I. LG. Bonn, 1. ZK.; Urt. v. 20. Nov. 1906. II. OLG. Cöln, 3. ZS.; Urt. v. 8. Jan. 1908 i. S. Mühlens, Kl., w. Verschönerungsver. f. d. Siebengebirge, Bekl. Der Verschöncrungsverein, welchem die das Gut des Klägers Elsigerfeld durchschneidende Fahrstraße Königswinter— Drachenfels—Margarethenhof gehört, verweigerte dem Kläger

I. 3. Wege eines Verschönerungsvereins.

11

die Benutzung der Straße, um auf ihr die zu einem Neubaue in Elsigerfeld nötigen Materialien herbeizuschaffen. Darauf hat der Kläger geklagt, den Beklagten zu verurteilen, ihm jene Benutzung der Straße zu gestatten, und u. a. geltend gemacht, die Straße sei eine öffentliche. — Das LG. hat die Klage abgewiesen, das OLG. hat bestätigt und die Öffentlichkeit des Weges verneint, aus folgenden Gründen: 1. Der Rechtsweg ist zulässig. Der Verschönerungsverein hält den Weg für einen ihm ohne Beschränkung gehörigen Privatweg und untersagt darum dem Kläger, dessen Gut diese mehrere Kilometer lange chausseeartig auSgebaute Straße durch- schneidet, die Materialien zu einem Neubaue auf dieser Straße heranzuschaffen. Wie also dieses Verbot in einem vermeint- lichen Privatrechte des Beklagten beruht, so richtet sich anderer- seits dieses Verbot nicht gegen die Allgemeinheit, sondern nur gegen den Kläger als Einzelperson und dieser verfolgt mit der Klage ein Sonderintereffe, das allerdings im öffentlichen Rechte, nämlich der Bestimmung des Weges zum öffentlichen Gebrauche, seine Grundlage hat, aber doch für den Kläger vermögensrccht- lichen Inhalts wegen des Bezugs der verlangten Duldung auf sein Gut ist und daher ein Privatrecht darstcllt (Germers- hausen, Wegerecht 3. Aust. S. 96). Eine Ausnahme von der Regel des § 13 GVG., wonach bürgerliche Rechtsstreitigkeiten vor die ordentlichen Gerichte gehören, liegt nicht vor, da die Öffentlichkeit des Weges nicht als solche Gegenstand des An- spruchs ist, vielmehr nur das Recht des Klägers znr Wege- benutzung begründen soll; der § 56 ZuständigkeitsG. v. 1. Aug. 83 (GS. S. 237) trifft also nicht zu (IW. 06, 4458). 2. Folgt man der Auffassung, daß nach rheinischem Rechte die Entstehung eines öffentlichen Weges Eigentum eines staat- lichen Verwaltungskörpers am Wegeboden voranssetzt, so würde mit Rücksicht ans die Vollendung des Weges, vor I960 und das unbestrittene Eigentum des verklagten Vereins am Wege- boden der auf die Öffentlichkeit gestützte Klaganspruch ohne weiteres hinfällig sein. Es kann indes dahingestellt bleiben, ob an dieser nicht unbestrittenen Auffassung (Germershausen S. II; Eschstruth, der öffentl. Weg S. 102; dagegen Ecker, Rhein. Wegerecht S. 75, 264) festzuhalten ist. Denn selbst wenn nach der anderen Ansicht für die Öffentlichkeit eines Weges auch im rheinischen Rechtsgebiet unerheblich ist, ob der

12

I. 3. Wege eines Verschönerungsvereins.

Wegekörper einem öffentlichen Rechtsverband oder einer Privat- person gehört, hat der Kläger den Beweis für die Öffentlichkeit des Weges nicht erbracht. Allerdings hat der Verein gestattet, daß die Straße in gewissen Grenzen vom Publikum znm Gehen, Fahren und Reiten benutzt wird. Rach ständiger Rechtsprechung (IW. 96, 89 01, 170 W) reicht aber dies allein nicht aus, um einem Wege die Natur eines öffentlichen zu geben; vielmehr ist dazu weiter das Einverständnis der rechtlich Beteiligten (des Eigen- tümers des Wegebodens, der Wegepolizeibehörde und regel- mäßig auch der unterhaltspflichtigen Gemeinde) mit der öffent- lichen Benutzung des Weges und seiner Bestimmung erforder- lich, so jedoch daß, wenn an Stelle des an sich Wegebau- und Unterhaltungspflichtigen mit Zustimmung der Polizei- behörde ein Dritter den Weg herstellt und die öffentliche Unter- haltungspflichl übernimmt, auch auf diese Weise, also auch ohne Zustimmung des an sich Unterhaltungspflichtigen, ein öffentlicher Weg geschaffen werden kann (Germershausen S. 6; IW. 01, 58529). Der letztere Fall würde nach der Dar- stellung des Klägers hier gegeben sein, so daß allerdings hier das Einverständnis der an sich Wegebau- und Unterhaltungs- Pflichtigen Gemeinden entbehrlich wäre. Aber es gebricht am Nachweise der Widmung des Weges zum Allgemeingebrauche seitens des Vereins und der Zustimmung der Wegepolizei- behörde. Diese Erklärungen brauchen allerdings nach stän- diger Rechtsprechung nicht ausdrücklich abgegeben zu werden; es reicht aus, wenn das Einverständnis der Rechtsbeteiligten mit der öffentlichen Benutzung des Weges aus den Umständen erhellt. Aber auch dies ist hier nicht nachgewiesen. 3. Für die Widmung durch den Verein stützt sich der Kläger auf die Statuten v. 1871, die teilweise Benutzung eines schon vorher bestandenen Kommunalwegs für den neuen Weg und die Angehung der Wegepolizeibehörde. Das reicht indes nicht aus, um einen Willen des Vereins, den ihin ge- hörigen Weg allgemein dem öffentlichen Gebrauche freizugeben, klarzustellen. Zu beachten ist, daß da, wo ein Dritter, wie hier der Beklagte, aus seinem privaten Grundbesitz einen Weg herstellt, zur Annahme der Öffentlichkeit des Weges mit schär- ferer Klarheit der Widmungswille hervortreten muß, als wenn der Grund und Boden einer Herstellungspflichtigen öffentlichen

I. 3. Wege eines Verschönerungsvereins.

13

Korporation gehört und sie den Weg herstellt; denn in letzterem Falle liegt eher ein Anhalt für den Widmungswillen vor. als im ersteren, wo das Privateigentum mit der öffentlichrechtlichen Beschränkung der Öffentlichkeit des Weges belastet werden soll (Germershausen S. 14 unten). Nun ergeben zunächst die zur Zeit der Errichtung der Straße geltenden Statuten des Vereins v. 1871 über dessen Zweck weiter nichts, als daß er in der Herstellung von Fuß-, Reit- und Fahrwegen im Siebengebirge sowie von solchen An- lagen besteht, die zur Bequemlichkeit und Annehmlichkeit der Besucher des Siebengebirges beitragen können. Von einer Ab- sicht, die herzustellenden Wege dem allgemeinen Verkehre zu widmen, ist darin nicht die Rede. Im Gegenteil spricht jener Zweck der Herstellung von Anlagen zur Annehmlichkeit des Besuchspublikums und noch mehr der Name des Vereins als Verschönerungsvereins dafür, daß der Verein nicht die Absicht hatte, die Wege dem allgemeinen Verkehre zu widmen, ins- besondere etwa auch zum Gebrauche zwecks Ausschließung des Geländes für industrielle oder gewerbliche Unternehmungen oder für Bauten, sondern lediglich für die Besucher des Sieben- gebirges, die dessen Naturschönheiten genießen wollen. Mit dem Vorderrichter ist daher aus diesen Zwecken und dem ganzen Charakter des Vereins auf das Fehlen des allgemeinen Widmungswillens zu schließen. Damit verträgt sich sehr wohl, daß der Verein freiwillig den Anliegern erlaubt hat, leichtere land- und forstwirtschaftliche Fuhren auf der Straße zu be- fördern. Andererseits steht hiermit nicht im Widerspruche, daß es öffentliche Wege mit beschränkter Gebrauchsmöglichkeit geben kann (Germershausen S. 8, 9). Aber Voraussetzung der Öffent- lichkeit bleibt immer, daß die Widmung für den allgemeinen Verkehr erfolgt war, und daran gebricht es hier. Wrnn der Kläger darauf hinweist, daß erst in der späteren Vereinssatzung v. 1899 die Richtung des Vereins gegen gewerblichen Verkehr hervorgetreten sei, so ist das nur insofern richtig, als hier zum erstenmale die dauernde Erhaltung und der Schutz gegen Zer- störung und Beschädigung betont ist und dabei hauptsächlich an Schädigungen durch industrielle Unternehmungen, insbesondere Steinbrüche gedacht ist. Indes ist damit nur ausdrücklich ge- sagt, was an sich schon nach dem Charakter des Vereins in seiner Zweckbestimmung liegen mußte, und es kann aus der

14

I. 3. Wege eines Verschönerungsvereins.

nachträglichen Betonung dieses Sonderzwecks des Schutzes gegen Zerstörungen, der doch nur einen besonderen Teil deS allge- meinen, von vornherein gegebenen Zweckes der Sorge für Schönheit im Siebengebirge und die Erschließung seiner Natur- schönheiten darstellt, nicht geschlossen werden, daß erst jetzt der Verein die Richtung gegen gewerbliche Unternehmungen, die doch in erster Linie diesen allgemeinen Zwecken durch ihre oft für Natur, Wege, Bäche nsw. schädlichen Wirkungen entgegen- stehen, genommen hätte, er sie dagegen zur Zeit der Errichtung jenes Weges noch nicht gehabt hätte. Allerdings bestand vor der Errichtung der neuen Straße ein jetzt zum Teil neben ihr herlaufender alter öffentlicher Kommunalweg. Wenn nun auch dieser Weg infolge seines von der neuen Straße abweichenden Höhenniveaus dort, wo beide Wege sich schneiden, Abhänge bekommen haben sollte, die ihn zum Fahren jetzt unbenutzbar machen, so läßt sich hieraus nicht ohne weiteres herleiten, daß darum der neue Weg nach dem Willen des Beklagten den alten voll und nach allen Rich- tungen ersetzen sollte und daß darin der Wille der Bestimmung des neuen Weges für den öffentlichen Verkehr zum Ausdrucke gekommen wäre. Vielmehr durfte ohne Abmachung darüber^ daß die neue Straße den alten Weg ersetzen solle, der Be- klagte davon ausgehen, daß die neue Straße unabhängig vom alten Wege sei und daß die unterhaltspflichtigen Gemeinden für dessen brauchbaren Zustand sorgen würden. Wenn der Verein die den Verkehr auf der Straße regelnden Anordnungen des Landrats in Siegburg bei diesem als Inhaber der Wege- polizei veranlaßt hat, so ist auch dies nicht notwendig ein Zeichen, daß er damit die Straße dem öffentlichen Verkehre freigeben und allgemein der Wegepolizei unterstellen wollte; das kann auch den Sinn haben, daß er für seinen Privatweg polizeilichen Schutz nachsuchte. Keinenfalls hat aber der Landrat damit wegepolizeiliche Anordnung aus eigener Sorgepflicht für den Verkehr auf öffentlicher Straße treffen wollen; denn in jeder seiner Ver- ordnungen ist betont, daß die Wege als Privatwege zu be- trachten seien. Für diese Willensrichtung der Behörde ist es unerheblich, ob solche Anordnungen rechtlich möglich waren oder nicht. Gleichzeitig beweisen aber auch diese Betonung und Willensrichtung, daß keinenfalls auf seiten der Wegepolizei-

Notweg und Wegegerechtigkeit (Code civil)

I. 4. Notweg und Wegegerechtigkeit.

15

behörde die erforderliche Zustimmung dazu vorlag, daß der Weg dem öffentlichen Gebrauche gewidmet sein sollte; sie wollte eben nur den Privatwegen des Verschönerungsvereins polizei- lichen Schutz gewähren. Das Fehlen des Einverständnisses der Polizeibehörde mit der Bestimmung des Weges zum öffentlichen Verkehre würde übrigens selbst dann dessen Natur als öffentlicher Weg ausschließen, wenn bei dem Beklagten der Wille, den Weg an die Allgemeinheit zu widmen, angenommen werden könnte. Rechtsanwälte: Trimborn, Dr. Overhamm — Emil Schmitz.

4 Notweg und Wegegerechtigkeit. Zum Erwerb eines Wegerechts genügt nach 6oäo civil nicht die dreißigjährige Ausübung eines Notwegs. I. LG. Düsseldorf, 2. ZK.; Urt. v. 5. Febr. 1907. II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Urt. v. 13. Mat 1907. Der Kläger, langjähriger Eigentümer der Parzelle Flur 12 Nr. 117 in der Gemeinde B. kaufte im Jahre 1905 die da- hinterliegende Parzelle 118 hinzu. Diese Parzelle 118 war seit Menschengedenken vom öffentlichen Wege abgeschlossen und nur über die nebenliegende jetzt den Beklagten eigentümliche Parzelle 116 zugänglich. Auch der Kläger benutzte diesen Zu- gang zu der von ihm erworbenen Parzelle 118 weiter, wurde aber darin bedroht, als die Beklagten die Parzelle 116 zu bebauen sich anschickten. Seine Klage auf Feststellung, daß ihm an der Parzelle 116 eine Wegegerechtigkeit zustehe, ist ab- gewiesen. Das OLG. hat bestätigt: Für die beanspruchte Wegegerechtigkeit vermag der Kläger einen Titel nicht darzutun. Er beruft sich für sein Recht in erster Linie auf das Anerkenntnis der Eigentümer des be- lasteten Grundstücks, in zweiter Linie auf Ersitzung. 1. Nach Art. 695 6. c. konnte allerdings der Titel für eine Dienstbarkeit durch deren Anerkennung seitens des Eigen- tümers des belasteten Grundstücks ersetzt werden; eine besondere Form für diese Anerkennung bedurfte es nicht, sie konnte auch stillschweigend, durch schlüssige Handlungen erfolgen (ERG. 20, 348; Zachariae-Crome, französ. Zivilr. I 663 § 220 A. 8 a).

16

I. 4. Notweg und Wegegerechtigkeit.

Immerhin muß aber, wenn das Anerkenntnis den Nachweis der Bestellung ersetzen soll, in dem Verhalten des Eigentümers des angeblich belasteten Grundstücks unzweideutig und nicht mißverständlich zum Ausdrucke gekommen sein, daß er das be- anspruchte Recht als gesetzmäßig begründet ansieht. In dem bloßen Dulden einseitig von dem angeblich Berechtigten vor- genommener Handlungen kann ein solches Anerkenntnis jeden- falls dann nicht gefunden werden, wenn nicht einmal feststeht, daß der Eigentümer des angeblich belasteten Grundstücks ge- wußt oder doch angenommen hat, der Gegner wolle durch die vorgenommenen Handlungen eine Dienstbarkeit überhaupt aus- llben (Aubry & Rau 4. Aust. III 8 251 S. 77). Mehr als solches Dulden ist aber nicht bewiesen. 2. Daß er das beanspruchte Recht durch dessen Ausübung während mehr als 30 Jahren ersessen habe, behauptet der Kläger selbst nicht und kann es auch gegenüber dem Art. 691 6. e. nicht behaupten. Er macht nur geltend, daß durch Aus- übung des Notwegrechts ein dauerndes Recht auf entsprechende Fortbenutzung des streitigen Weges zu seinen Gunsten ent- standen sei. In der französischen Rechtsprechung und Literatur besteht seit langen Jahren Streit darüber, ob und welche Wirkung es hat, wenn der Eigentümer eines eingeschlossenen Grundstücks seit mehr als 30 Jahren seinen Ausweg über ein bestimmtes Nachbargrundstück genommen hat. Während Laurent VIII Nr. 99 S. 126 jede Ersitzungsmöglichkeit ausschließt, nehmen andere an, daß der Eigentümer des belasteten Grundstücks nach dreißig- jähriger Ausübung des Notwegs eine Verlegung des Weges nicht mehr verlangen könne und daß deshalb, solange die Ab- geschlossenheit des Grundstücks bestehe, die Richtung des Weges wenigstens im allgemeinen seststehe (Zachariae-Crome, französ. Zivilr. I 527 § 180 A. 8; Aubry & Rau, Cours de droit civil frangais 4. Aust. III S. 31 § 234; Behaget, Bad. Bürgerl. Recht 3. Aust. I 328; RheinArch. 58 I 176; 73 I 127; Abhandl. in PucheltsZ. 4, 346; 33, 373 und die dort angeführte Judikatur; Cretschmar Rhein. Zivilr. Art. 682 Anm.). Die frühere badische Rechtsprechung, zum Teil auch diejenige des Appellhofs in Cöln und des französischen Kas- sationshofs, diese letztere bis in die neueste Zeit, nehmen an, daß nach dreißigjähriger Ausübung des Notwegerechts über

I. 4. Notweg und Wegegerechtigkeit.

17

dasselbe Grundstück eine Wegegerechtigkeit endgiltig erworben sei, und daß diese deshalb auch fortbestehe, wenn das bis dahin eingeschlossene Grundstück nachträglich, etwa durch Ver- einigung mit einem an die öffentliche Straße angrenzenden Grundstück, aufhöre, abgeschlosseit zu sein (RheinArch. 55 I 36; 68 I 195; PucheltsZ. 18. 533; 14. 46; 35, 310). Ob die Ersitzung der Wegerichtnng nach französischem Rechte mög- lich war, kann dahingestellt bleiben, da sie hier nicht in Frage steht. Wäre aber nach früherem Rechte durch dreißigjährige Benutzung eines Notwegs die Ersitzung einer Wegegerechtigkeit ohne jede Einschränkung möglich gewesen, dann würde, wenn die Ersitzungszeit, wie hier, vor dem 1. Jan. 1900 abgelaufen gewesen wäre, diese Gerechtigkeit auch dem neuen Rechte gegen- über fortbestehen (Art. 184 EG. BGB.). Der vom Kassations- hos und anderen vertretenen Ansicht kann aber nicht beige- treten werden. Der einzige Grund, den der Kassationshof für seine An- sicht anführt, gehl dahin, daß „possession trentaire öqui- vant ä un titre d’acquisition de la servitude de passage". Der dreißigjährige Besitz kann aber einen Titel nur dann er- setzen, wenn eine Ersitzung des betreffenden Rechtes gesetzlich zu- lässig ist. Bei einem Wegerecht ist sie aber durch Art. 691 6. c. ausdrücklich ausgeschlossen. Von anderer Seite wird jene Ansicht damit gerechtfertigt, daß le droit de passage des Art. 682 C. c. nichts anderes als das Recht auf Be- stellung einer Dienstbarkeit sei; dieser Art. gewähre dem Eig.n- tümer des cingeschlossenen Grundstücks eine Art Enteignungs- recht gegen die Nachbarn und zwar gegen Entgelt; nach Be- zahlung der Entschädigung könne deshalb das dadurch be- gründete Recht nicht wieder aufgehoben werden; der Bezahlung stehe aber das Erlöschen des Anspruchs auf Entschädigung durch dreißigjährige Verjährung gleich (Art. 685 0. c., vgl. Hachenburg Bad. Landr. Art. 682 A. 5). Diese Erklärung trifft vor allem deshalb nicht zu, weil ihr Ausgangspunkt un- richtig ist. Weder aus dem Wortlaute noch aus dem Zwecke des Gesetzes ist zu entnehmen, daß dasselbe eine so weitgehende Belastung der Nachbargrundstücke zur Folge hat. Insbesondere kann daraus, daß eine einmalige Geldzahlung sofort bei Aus- übung des Notwegs als Entschädigung zu entrichten ist, für die Notwendigkeit der Annahme der Begründung einer dauern- Archiv. N. F. 3. (Ivb.) 2

18

I. 4. Notweg und Wegegerechtigkeit.

den Gerechtigkeit nichts entnommen werden. Die Festsetzung der Höhe der Entschädigung mag im einzelnen Falle wegen der unbestimmten Dauer des Notwegs zu Schwierigkeiten führen. Auch mag, wenn sich später zeigt, daß man bei der Ermittelung der Höhe der Entschädigung irrig von falschen Voraussetzungen ausgegangen ist, ein Rückforderungsrecht ge- geben sein. Diese Schwierigkeiten bedingen aber keineswegs, daß das, was als Entschädigung für die Ausübung deS Not- wegs. also zwecks Abstellung eines Notstandes gezahlt wird, das Entgelt für die Einräumung eines, auch über die Dauer des Notstandes hinausgehenden selbständigen Rechtes darstellen müsse. Als eine Vorschrift, die eine Beeinträchtigung des Rechtes der Nachbarn zur Folge hat, darf Art. 682 6. e. ohne genügenden Grund nicht ausdehnend ausgelegt werden. Vielmehr ist anzunehmen, daß le droit de passage des Art. 682 C. c. das Eigentum der Nachbargrundstücke lediglich für die Dauer des den Eigentümer des eingcschlosseneu Grund- stücks behindernden Zustandes beschränken will. Dementsprechend führen auch die Motive S. 291 zum BGB. § 863 I. Entw. aus: „Was die Konstruktion des Notwegs anbelangt, so lehnt der Entwurf ab, von dem Gesichtspunkt einer Enteignung aus- zugehen. Ebenso wird die Konstruktion des Rechtes auf den Notweg als einer gesetzlichen Obligation abgelehnt. Einfacher wird diesem Zwecke dadurch genügt, daß man mit dem fran- zösischen Rechte alle umliegenden Grundstücke der gesetzlichen Beschränkung unterwirft, daß bet Eintritt des im Gesetze seinen Voraussetzungen nach näher zu bestimmenden Notfalles der Zugang zu gewähren ist und mit dieser Duldungspflicht ein Recht auf Entschädigung eintritt." Bei dieser Erklärung kann aber von dem Erwerb einer Wegegerechtigkeit durch dreißig- jährige Ausübung des Notwegs keine Rede sein (RheinArch. 101 I 19; PucheltsZ. 31, 516; auch die Abhandlungen in PucheltsZ. 4, 846; 35, 373). Hiernach ist, da weder ein Anerkenntnis einer Wege- gerechtigkeit, nach deren Ersitzung dargetan ist, die Klage auf Feststellung des Bestehens einer solchen nicht begründet. Rechtsanwälte: Heinemann — Br. Schneider.

Schenkung eines Sparkassenguthabens

1. 6. Schenkung eines Sparkassenguthabens.

19

3. Schenkung eines Sparkaffenguthabens. 1. Sie geschieht durch Abtretung in Schenkungsabsicht. Diese Ab- tretung kann in der Übergabe des Sparkassenbuchs liegen. 2. Der § 14 II des Sparkassenreglements v. 12. Dez. 1838 (GS. 1839 S. 5) soll nur den wahren Gläubiger gegen Erhebung des Gut- habens durch unberechtigte Besitzer des Sparkassenbuchs schützen, ent- hält aber nicht eine vom allgemeinen bürgerl. Recht abweichende Vor- schrift über den Übergang von Guthaben. I. LG. Düsseldorf. 4. ZK.; Urt. v. 13. Okt. 1906. II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Urt. v. 18. März 1907. Aus den Gründen des OLG.: 1. Ein Sparkassenbuch ist kein Jnhaberpapicr im Sinne des Z 793 BGB. Sparkassenbücher werden auf den Namen bestimmter Gläubiger ausgestellt (§ 14 Abs. 1 preuß. Spar- kassenreglement v. 12. Dez. 1838). Allerdings behalten sich die Sparkassen, wie das 8 14 Abs. 2 gestattet, das Recht vor, den verschuldeten Betrag an den Buchinhaber ohne weitere Le- gitimation auszuzahlen. Dies geschieht aber lediglich deshalb, weil der Nachweis der Identität und Empfaugsberechtigung mit Weitläufigkeiten und Kosten verbunden sein würde und dadurch nicht nur die Einleger, sondern auch die Sparkassen benach- teiligt würden. Hierbei handelt es sich also nur um eine Er- leichterung der Legitimationsprüfung, wie denn auch die Spar- kasse nur berechtigt, nicht verpflichtet sein soll, an den Inhaber zu zahlen, und im Falle eines Einspruchs von dritter Seite auch nicht berechtigt sein soll, dem Vorzeiger zu zahlen. Sind Sparkassenbücher vielmehr Urkunden im Sinne des 8 808 BGB., also gewöhnliche Schuldurkunden, die nicht Träger der Forderung, sondern Beweisdokumente sind, so beantwortet sich die Frage, wie Sparkassenguthaben verschenkt werden, danach, wie eine Forderung verschenkt wird. Nach Z 518 BGB. ist für einen Vertrag, durch den eine Leistung schenkweise ver- sprochen wird, notarielle oder gerichtliche Form erforderlich; der Mangel der Form wird aber durch Bewtrkung der ver- sprochenen Leistung geheilt. Es ist also nur das Schenkungs- versprechen, das nicht sofort erfüllt wird, der Form unter- worfen. Die Schenkung selbst kann vielmehr formfrei auf die- selbe Weise erfolgen, wie überhanpt die zu schenkende Sache oder das zu schenkende Recht übertragen werden kann; nur

20

I. 5. Schenkung eines Sparkassenguthabens.

müssen die Parteien über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung einig sein (§ 516 BGB.). Beim Vorliegcn dieses Einver- ständnisses wird eine Forderung, deren Schuldner der Beschenkte selbst ist, durch Erlaß (ERG. 53, 269), eine andere Forde- rung durch Abtretung geschenkt. Bei einem Sparkassengut- haben entscheidet somit, ob in dem maßgebenden Vorgang eine Abtretung in der Absicht unentgeltlicher Zuwendung liegt (IW. 07, 74, 75; ElsLothZ. 27, 271; DJZ. 03, 348; Deruburg II2 S. 147). Der Kläger will dies für das noch nicht erhobene Spar- kassenbuch, welches die Beklagte erhalten hat, nicht gelte» lassen, weil er gemäß § 14 SparkassenRcgl. gegen die Aus- zahlung protestiert habe und ein solcher Protest den Übergang der Forderung hindere. Er erblickt insofern in dem § 14 eine Sondervorschrift für Sparkassengulhabcn, die durch das neue Rcichsrecht nicht beeinflußt sei. Nun sind allerdings durch Art. 99 EG. BGB. die landesgesetzlichen Vorschristen über die öffentlichen Sparkassen vorbehaltlich des § 808 BGB. aufrecht erhalten. Aber der § 14 SparkassenRcgl. behandelt nicht die Frage, wie ein Guthaben auf einen anderen Gläubiger über- geht, sondern erleichtert lediglich die Legitilnationspriifung zum Vorteile der Interessenten wie der Sparkasse selbst. Mit dieser Erleichterung sind aber Gefahren für den wirklich Berechtigten verbunden, weil auch ein Unberechtigter mit befreiender Wir- kung für die Sparkasse den Betrag erheben kann. Um diesen Erfolg jener Erleichterung nach Möglichkeit auszuschließen, be- stimmt das Gesetz, daß dem Inhaber nicht ansgezahlt werden soll, wenn ein Protest gegen die Auszahlung eingelegt worden ist. Dieser Protest ist also nur eine Schutzmaßregcl gegen unberechtigte Erhebung von Guthaben durch den Inhaber des Buches für den wahren Gläubiger. Tie Vorschrift betrifft aber nicht die Frage, wie jemand wahrer Gläubiger der For- derung wird. Diese Frage ist überhaupt nicht im SparRegl. geordnet, sondern beantwortet sich nach den allgemeinen Vor- schriften des bürgerlichen Rechtes. Ter Übergang einer Spar- kassenforderung erfolgt also ebenso wie derjenige einer anderen Forderung durch Abtretung und geeignetenfalls durch schenk- weise Abtretung. Daß aber einem durch Nachweis der Ab- tretung legitimierten neuen Gläubiger auch die Sparkasse zahlen muß, folgt ebenfalls aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen; durch

Schadensersatzanspruch des Vermieters

I. 6. Schadensersatzanspruch des Vermieters.

21

einen einfachen Protest könnte sonst jede Abtretung wirkungs- los gemacht werden. 3. Es fragt sich somit, ob eine Abtretung des Spar- kassenguthabens an die Beklagten seitens der Erblasserin statt- gefunden hat. Dies ist zu bejahen. Die Abtretung geschieht nach § 398 BGB. durch Vertrag, und zwar formlos, also auch durch mündlichen Vertrag. Es ist nur nötig, daß die Vertragsschließenden darüber einig sind, daß die Forderung übergehen soll. Also nicht einmal eine Causa ist erforderlich, wenn eine solche auch im Verkehre regelmäßig vorhanden sein wird; die Forderung geht über „mit dem Abschlüsse des Ver- trags", auch ohne Kenntnis des Schuldners. Wenn nun die Erblasserin sich die Sparkassenbücher hat holen und sich die Beträge hat vorlesen lassen, und wenn sie dann zu der anwesenden Beklagten gesagt hat, sie sollte die- selben haben, und darauf ihr die Bücher übergeben hat, dann wird man darin eine beiderseits gewollte Abtretung erblicken müssen, durch die, weil sie unentgeltlich geschah, zugleich eine Schenkung bewirkt wurde. Rechtsanwälte: Dr. Friedrichs — Löwenbach, Dr. Schultz.

v. Schadensersatzansprmch des Vermieters. Kann er Schadensersatz wegen Mietausfalls beanspruchen, wenn im Falle des § 554 BGB. auf seine Kündigung hin der Mieter vor- zeitig auszieht? I. LG. Cöln, 7. ZK.; Urt. v. 20. Dez. 1904. . II. OLG. Cöln, 11. ZS.; Urt. v. 10. April 1907. Die Beklagte, welche vom Kläger eine Wohnung vom 1. Aug. 1903 auf 3 Jahre gemietet hatte, blieb mit der Entrichtung des Mietzinses für Juni bis Aug. 1904 im Rück- stände. Der Kläger erwirkte darauf die sofortige Räumung der Wohnung. Er verlangt jetzt über die Zeit der Ränmung hinaus noch 300 Mk. als Mietausfall für Aug. bis Nov. 1904, weil lediglich die Beklagte durch ihren Zahlungsverzug zu der früheren Beendigung des Mtetverhältnisses Anlaß gegeben habe. Das LG. hat diesen Anspruch abgewiesen. Das OLG. hat bestätigt:

Enteignungsentschädigung. Tieferlegung eines öffentlichen Weges

22

I. 7. Enteignungsentschädigung.

Nach § 554 BGB. war der Kläger als Vermieter nur berechtigt, beim Zahlungsverzüge der Beklagten das Mietver- hältnis sofort zu kündigen, eine Verpflichtung hierzu bestand für ihn nicht. In seiner freien Entschließung lag es daher, ob er von dieseui Kündigungsrechte Gebrauch machen wollte oder nicht. Verlangte er die sofortige Räumung, so wurde hierdurch, gleich dem Rücktrittsrechte, das Mietverhältnis auch sofort, hier allerdings nur für die Zukunft aufgehoben. Ein Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihm durch diese vor- zeitige Auflösung des Mietvertrags, mag sie auch durch das vertragswidrige Verhalten der Beklagten hervorgernfcn sein, etwa in der Zukunft erwuchs, stand ihm dann aber gesetzlich nicht mehr zu, da ein solcher nur auf Grund eines bestehen- den Vertragsverhältnisses geltend gemacht werden könnte. Für diese Auffassung spricht einerseits der 8 555 BGB., wonach in einem solchen Falle der für eine spätere Zeit vorausbezahlte Mietpreis mit Zinsen zurückzuerstatten ist, andererseits aber auch der 8 628 Abs 2 BGB. (auch § 70 Abs. 2 HGB.). Wenn die letztere Bestimmung nur der Ausfluß eines allge- mcinen Rechtsprinzips sein sollte, so hätte es eines solchen positiven Ausspruchs in einem den Bestimmungen des BGB. über die Miete erfl nachfolgenden Paragraphen nicht bedurft (vgl. Staudinger BGB. 8 542 A. 1 Nr. 4, § 553 A. 2 Nr. 4, Mittelstein Miete 8 85 S. 143 Nr. 2, 8 44 S. 168 Nr. 4 u. Note 19, KG. v. 9. Juli 03 in OLGRspr. 7, 471). Hat aber der Kläger gesetzlich keinen Anspruch auf Schadensersatz, so steht ihm vorliegend ein solcher auch vertraglich nicht zn. Denn im Mietverträge war ihm ein solcher ausdrücklich nur „soweit gesetzlich" eingeräumt. Rechtsanwälte: l)r. Baaser — vr. Claasen.

7. Enteignungsentschädigung. Tieferlegung eines öffentlichen Weges. Ist nur zum Zwecke der Tieferlegung der Straße enteignet, so umfaßt die Enteignungsentschädigung auch den durch die Tieferlegung der Straße verursachten Minderwert der nicht enteigneten Restfläche. 8 8 Abs. 2 EnteignG. v. 11. Juni 74 (GS. S. 221). I. LG. Saarbrücken, 1. ZK.; Urt. v. 31. Okt. 1906 II. OLG. Cöln, 3. ZS.; Urt. v. 20. Febr. 1907.

1. 7. Enteignungsentschädigung.

23

Der Preuß. Eisenbahnfiskus hatte ein Enteignungsver- sahren z»m Zwecke der Tieferlegung und Erbreiterung der Pro- viuzialstraßc von St. Johann nach Brebach durchgeführt, wo- bei die Beklagten einen Teil einer ihnen zugehörigen Parzelle abtreten mutzten. Als Entschädigung wurden außer dem Be- trage für die abgetretene Fläche noch weitere 900 Mk. als Minderwert der Restfläche zugebilligt, weil bei einer späteren Bebauung des Grundstücks sich die Baukosten infolge des durch die Straßensenkung vermehrten Erdabtrags um diese Summe erhöhten. Die Klage des Eisenbahnfiskus auf Rückzahlung dieser 900 Mk., welcher das LG. ftattgegeben hatte, ist vom OLG. abgewiesen worden, aus folgenden Gründen: Dem LG. ist zwar darin beizutreten, daß nach fester Rechtsprechung (vgl. ERG. 56, 101; RheinArch. 89 I 254, II 21; 91 I 245) den Beklagten als Eigentümern eines an der Provinzialstraße belegenen, noch unbebauten Grundstücks kein servitutarisches Recht auf den unveränderten Fortbestand der Straße zusteht und daß deshalb nach § 12 EnteignG. keine Entschädigungsansprüche wegen der Tieferlegung der Straße begründet sein würden. Die Beklagten haben aber ihren Entschädigungsanspruch gar nicht auf ein Recht an der Straße, sondern auf § 8 EnteignG. gestützt, welcher im Abs. 2 für den Fall, daß nur ein Teil eines Grundstücks durch die Enteignung in Anspruch genommen wird, auch eine Entschä- digung für den Minderwert vorschreibt, welcher für den übrigen Grundbesitz durch die Abtretung entsteht. Es entsteht daher die Frage, ob für die den Beklagten verbleibende Restfläche ein Minderwert infolge der Enteignung eingetreten ist, was der Kläger bestreitet, weil nicht die Enteignung des Grundstücks- teils, sondern die hiervon zu unterscheidende Tieferlegung der ganzen Straße den Nachteil herbeigesührt habe. Diese Unter- scheidung zwischen Enteignung und Tieferlegung ist jedoch recht- lich nicht möglich, da die Enteignung nur zum Zwecke der Er- breiterung und Tieferlegung der Straße erfolgt ist, und zwar in Verbindung' mit der Anlage einer Bahnlinie von Brebach nach Scheidt. Es handelt sich daher um ein einheitliches Unternehmen, und es ist erst durch die Enteignung des Grund- stückstcils der Beklagten die Tieferlegung der Straße ermög- licht worden. In einem wesentlich gleichartigen Falle hat auch das Reichsgericht (EisenbE. 8, 70) erkannt, daß der Schaden

Rheinschiffahrtssache. Haftet die Versicherungssumme den Schiffsgläubigern?

24

I. 8—10. Rheinschiffahrtssachen.

aus der Tieferlegung eines öffentlichen Weges dem Entcigneten zu vergüten ist, wenn diese nur durch die Enteignung ermög- licht worden ist, und dieser Entscheidung ist beizutreten, da sie dem Z 8 Abs. 2 entspricht. Der vom Reichsgericht entschiedene Fall war allerdings insoweit von dem hier streitigen ver- schieden, als das damals enteignete Grundstück ein Lagerplatz war, zu welchem der Zugang durch die Tieferlegung der Straße erschwert worden war, so daß eS sich um eine Beein- trächtigung der bisherigen Benutzung des Grundstücks handelte, während im streitigen Falle die bisherige Benutzung als Acker- land nicht erschwert, sondern nur erleichtert worden ist, und ein Nachteil nur dann vorliegt, wenn auf dem Rcstgrundstück ein Gebäude errichtet werden soll. Diese Verschiedenheit des Tatbestandes kann aber keinen rechtlichen Unterschied begründen, da nach 8 8 Abs. 2 nicht die bisherige Benutzung des Grund- stücks maßgebend ist, sondern die Frage, ob überhaupt ein Minderwert für das Restgrundstück entsteht. Die wirtschaftliche Bedeutung des Grundstücks der Beklagten erschöpft sich keines- wegs darin, daß cs zur Zeit der landwirtschaftlichen Benutzung dient, sondern der Hauptwert besteht in dem Umstande, daß es für eine künftige Bebauung geeignet und bestimmt ist. Der streitige Ersatzanspruch ist daher nicht schon deswegen ausge- schlossen, weil die landwirtschaftliche Benutzung nicht beeinträch- tigt worden ist, sondern es ist auch zu untersuchen, ob nicht das Grundstück als Bauland durch die Tieferlegung der Straße einen Minderwert erlangt hat. (Dies wird nach den Beweis- ergebnissen bejaht.) Rechtsanwälte: Or. Gorius I — Döhmer.

8 -10. Rheinschiffahrtssachen. 8. Begriff des Schiffseigners nach 8 2 Binnen- SchG. v. 15. Juli 95 (RGBl. 98 S. 868). Haftet die Versicherungssumme nach 8 115 Binnen SchG, den Schiffsgläubigern an Stelle des Schiffes? I. AG. Sinzig, Rheinschiffahrtsgericht; Urt. v. 11. Febr. 05. II. OLG. Cöln, 3. ZS.; Urt. v. 10. April 1907.

I. 8—10. Rheiiischiffahrtssachen.

25

Am 8. März 04 sank des Klägers „Friede" bei Ober- winter infolge Zusammenstoßes mit dem von M. geführten „St. Antonius", der, was bestritten ist, Eigentum der Bank- firma Sch., H. & Cie. in Mainz sein soll. Das AG. hat der Schadensklage des Eigentümers des Friede stattgegeben, mit der Maßgabe, daß die mitverklagte Bankfirma wegen der Urteilsforderung des Klägers die Vollstreckung in den St. An- tonius dulden müsse. Das OLG. hat die Klage gegen die Bankfirma abgewiesen, aus folgenden Gründen: Das Schiff St. Antonius gehörte zur Zeit des Unfalls, am 8. März 04, noch zur K.'schen Konkursmasse und kam erst am 30. März durch Kauf in das Eigentum der mitverklagten Bankfirma, welche es am 28. Mai an den Schiffer U. weitcr- verkauft hat. Im Hinblick auf dieses Beweisergebnis hat der Kläger zuletzt auch nur behauptet, daß die Beklagte damals das Schiff für sich verwendet und durch den Schiffer M. hat führen lassen, dem Kläger gegenüber daher nach § 2 Binnen- SchG. als Schiffseigner anzusehen sei. Hierauf konnte cs aber nicht ankommen. Denn schon jetzt ist erwiesen, daß zur Zeit der Klagerhebnng die Beklagte Besitzerin des Schiffes im Sinne des 8 103 BinnenSchG. nicht oder doch nicht mehr gewesen ist und somit die Voraussetzung fehlt, von welcher nach jener Bestimmung die Verfolgung des Pfandrechts mittels der dinglichen Klage, wie sie gegen die Beklagte angestellt ist, abhängig ist. Allerdings ist die Beklagte nach dem Unfall eine Zeitlang Eigentümerin des Schiffes gewesen nnd hat von dem späteren Erwerber den Kaufpreis eingezogen. Die Frage, ob alsdann eine persönliche Haftung der Beklagten aus der Kauf- preiseinziehung dem Kläger gegenüber entstanden ist, braucht jedoch nicht erörtert zu werden. Denn auf diese Haftung ist die Klage nicht gegründet und von dem Kläger nicht etwa be- hauptet worden, daß das für ihn wegen seiner Entschädigungs- forderung an dem Schiffe entstandene Pfandrecht (vgl. § 102 Nr. 3, § 103) infolge eines nach dem Verkaufe des Schiffes an U. stattgefundenen Aufgebots erloschen sei. Ebenso unbegründet ist auch der darauf gestützte Hilfs- antrag des Klägers, daß die Beklagte jedenfalls mit der ein- gezogenen Versicherungssumme für den Schaden haftbar sei. Nach ß 115 BinnenSchG. haften die Havarievergütung und

Rheinschiffahrtssache. Beweislast beim Schiffszusammenstoße

26

I. 8—10. Rheinschiffahrtssachen.

die durch eine unerlaubte Handlung begründete Entschädignngs- forderung des Schiffseigners den Schiffsgläubigern an Stelle des Schiffes. Hieraus folgt, daß die dem Schiffseigner zu- kommende Versicherungssumme vom Gesetze der Havariever- gütung und Entschädigungsfordcrung ex delicto nicht gleich- gestellt ist. Im vorliegenden Falle hat der Verwalter des Kon- kurses über das Vermögen des K. die der Konkursmasse wegen der Beschädigung des Schiffes St. Antonius zustehende Ver- sicherungssunlme an die Beklagte, als diese das Schiff kaufte, mitabgetreten. Auf diese Versicherungssumme hat der Kläger als Schiffsgläubiger keinen Anspruch. Rechtsanwälte: Or. Aberer — Dr. Jonen I. 9. B e w e i s l a st b e i in Z u s a m m e n st o ß e eines fah- renden mit einem liegenden Fahrzeuge. I. AG. Düsseldorf als Rheinschiffahrtsgericht; U. v. 13. Nov. 05, II. OLG. Cöln, 3. ZS.; Urt. v. 10. April 07. i. S. Schiffer E., Kl., w. 1. Mannheimer Dampfschiffahrtsges., 2. Kapitän H., Bell. Der Kahn des Klägers „Agnes" hatte sich wegen Nebels bei Kaiserswerth nach dem rechten Ufer hin vor Anker gelegt, erlitt aber mit dem auf der Talfahrt begriffenen Dampfer Mannheim I einen beide Schiffe beschädigenden Zusammenstoß. Auf Grund der Beweiserhebungen hat das AG. die Schadens- klage des Führers der Agnes abgewiesen, weil der Kläger ein Verschulden des zweitverklagten Kapitäns nicht nachgewiesen habe. Das OLG. hat aber der Klage stattgegeben: Der Vorderrichter verkennt die Beweislast. Hat wie hier ein in Fahrt befindliches Schiff ein vor Anker liegendes an- gerannt und beschädigt, so ist ohne weiteres ein Verschulden des Führers des anrennenden Schiffes zu vermuten, da ein fahrendes Schiff einem stillliegenden ansznweichen hat. Ju einem solchen Falle hat der für das anrennende Schiff Ver- antwortliche zu beweisen, daß ihm die Folgen des Zusammen- stoßes nicht zuzurechnen sind (vgl. ERG. v. 27. Juni 00 in IW. 1900, 655). Und diesen Beweis haben die Beklagten nicht zu führen vermocht (was näher ausgeführt wird). Da- nach hat der Zweitbeklagte gemäß § 823 BGB., die Erst-

Rheinschiffahrtssache. Haftet der Eigner des geschleppten Schiffes für Versehen des Schleppdampfers

I. 8—10. Rheinschiffahrtssachen.

27

beklagte gemäß §§ 3, 4 BinnenSchG., die letztere aber unter Beschränkung der Haftung auf das Schiff Mannheim I, für den Schaden des Klägers aufzukommen. Rechtsanwälte: Trimborn, I)r. Overhamm — Dr. Schrömbgens. 10. Haftet derEignerdes geschlepptenSchiffes für Versehen der Besatzung des Schlepp- dampfers? §8 3, 4 B i n n e n S ch G. v. 15. I u l i 95 (RGBl. 98 S. 868). I. AG. Sinzig als Rheinschiffahrtsgericht; U. v. 14. Juli 1906, II. OLG. Cöln, 3. ZS.; Urt. v. 5. Juni 1907 1. S. 1. Transport Verzekernig Maatschappy in Rotterdam, 2. Internat. Lloyd, VcrsicherungsAG. in Berlin, Kl., w. Schiffer Rings, Bekl. Am 28. Mai 04 führte der Kapitän N. den Schranben- dampfer Bertha des Reeders B. mit drei leeren Anhänge- schiffen, von denen zwei in erster Linie zusammeugekoppelt waren und in zweiter Länge der an den Kähnen der ersten Länge befestigte Kahn Christine des Beklagten R. hing, tal- abwärts und wollte bei Linz ein dort liegendes Schiff auf- nehmen. Unterhalb der Ponte drehte die Bertha in der Nähe des außerhalb der Fährstraße gelegenen Schiffes „vier Gebrüder^' auf. Hierbei lief die Christine so heftig gegen die vier Ge- brüder an, daß letzteres Schiff brach und sank. Die Kläge- rinnen haben für die bei ihnen versicherte niitgesunkene Basaltladung Ersatz geleistet und von der Versicherungs- nehmerin die jetzt eingeklagte Schadensforderung abgetreten erhalten. Das AG. hat der Klage gegen den Führer und Reeder der B e r t h a stattgegeben, sie aber gegen R., den Führer und Eigentümer der C h r i st i n e, abgewiesen. Das OLG. hat bestätigt: Der Vorderrichter ist davon ausgegangcn, daß R. für ein Verschulden des Führers des Schleppdampfers nicht verant- wortlich ist, indem er annahm, daß eine Ausdehnung der Ver- antwortlichkeit des R. für den Fall, daß diesem eine Schuld an dem Unfälle nicht zur Last fällt, aus dem Gesichtspunkte der nautischen Einheit nicht gerechtfertigt erscheint. Diese Auf- fassung, nach welcher der Eigentümer eines geschleppten Schiffes

Straßenbaukosten. FluchtlinienG. v. 2. Juli 1875

28

I. 11. Straßenbaukosten. Bereicherung.

für ein Versehen der Besatzung des Schleppdampfers auf Grund der §§ 3, 4 BinnenSchG. nicht zu haften hat, war für richtig zu halten, sie steht im Einklänge mit der bisherigen Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. RheinArch. 100 I 125) und wird jetzt auch vom Reichsgerichte vertreten (IW. 07, 712) *). Fragen konnte sich nur, ob auch R. an dem Unfälle Schuld trägt. Dies ist zu verneinen, da nur der Führer der Bertha den Zusammenstoß verschuldet hat (was näher ausgeführt wird). Rechtsanwälte: vr. Aberer — Gammersbach.

II. Straftenbarrkoste«. Ungerechtfertigte Be- reicherung. 1. Wenn der Eigentümer eines Grundstücks an nicht anbaufertiger Straße auf Grund eines Vertrags mit der Gemeinde für die demnächst zu veranlagenden Straßenbaukvstenbeiträge Sicherheit leistet und das alsdann erbaute Haus veräußert, so ist der neue Eigentümer, von dem die Beiträge noch nicht erfordert sind, nicht auf Kosten des Hinterlegers ungerechtfertigt bereichert. 2. Ein Ortsstatut, welches dem Eigentümer solcher Grundstücke die Hinterlegung einer derartigen Sicherheit auferlegt, ist ungiltig. § 1b FluchtlinienG. v. 2. Juli 1875 (GS. S. 561). I. LG. Duisburg, 2. ZK.; Urt. v. 30. Okt. 1906. II. OLG. Düsseldorf, 3. ZS.; Urt. v. 15. Mai 1907. Die Kläger bauten in Duisburg an Straßen, welche für den öffentlichen Verkehr und den Anbau noch nicht fertig waren, Häuser und hinterlegten, um den Einspruch der Stadt gegen ihre Baugesuche zu beseitigen, Sparkassenbücher zur Sicherstellung der Straßenbaukostenbeiträge bei der Stadt. Die Häuser sind in das Eigentum der Beklagten übergegangen. Die Straßen sind noch nicht ausgebant, die Baukostcnbeiträge noch nicht veranlagt. Die Kläger halte» die Beklagten durch die Hinterlegung der Sparkassenbücher auf ihre Kosten für grundlos bereichert und verlangen, daß die Beklagten gegen Abtretung ihrer Ansprüche auf die Sparkasseneinlagen an sie gleichhohe Beträge zahlen. — Das LG. hat die Klage zuerkannt, das OLG. hat sie abgewiesen, aus folgenden Gründen:

*) Sinnt.: ERG. 65, 383; dazu Schneider DJZ. 13, 221.

1 11. Straßenbaukvsten. Bereicherung.

29

Durch die §§ 1 fg. des Ortsstatuts der Stadtgemeinde Duisburg u. 27. Febr. 1877 ist den Eigentümern der an eine unfertige Straße oder an einen unfertigen Straßenteil an- grenzenden Grundstücke die Verpflichtung zur Leistung von Straßenbaukostenbeiträgen auferlegt, wenn sie an der Straße ein Gebäude errichten. Diese Bestimmung beruht auf dem § 15 FluchtlG. v. 2. Juli 1875. Die Verpflichtung zur Zah- lung der Beiträge entsteht aber nicht in allen Fällen mit der Errichtung des Gebäudes, ihre Entstehung ist vielmehr Weiler davon abhängig, daß die Straßenbaukosten, die den Charakter einer öffentlichen Last haben, veranlagt und den Zahlungs- pflichtigen mitgeteilt sind (Friedrichs, FluchtlG. .5. Aufl. § 15 A. 7 6, S. 197; A. 9 a, S. 223; A. 10 a, S. 245; ERG. 56, 398). Schuldner der auf den Grundstücken dinglich ruhen- den Anliegerbeiträge waren daher die Kläger nicht. Ihre Heranziehung zur Sicherstellung der Kosten beruht aber nicht auf dem bezeichneten Ortsstatnte. Der § 9 be- stimmt, daß, wenn zur Zeit der Erteilung der Bauerlaubnis der Beitrag des Anliegers noch nicht feststeht, von ihm eine durch die städtische Verwaltung der Höhe nach zu bestimmende Kaution in bar oder hinterlegungsfähigen Papieren zu bestellen ist, aus der der demnächst zu ermittelnde Beitrag zu tilgen ist. Diese Vorschrift ist jedoch ungiltig, da nach den gesetz- lichen Bestimmungen ein Kautionsanspruch der Gemeinde für die Entrichtung von Gemeindeabgaben nicht besteht (Friedrichs § 15 A. 10 6 S. 274). Die Sparkassenbücher sind auch nicht auf Grund des § 9 des Ortsstatuts, sondern, wie die städtischen Hausakten ergeben, zufolge besonderer Verträge mit der Stadtgemeinde hinterlegt worden. Ein derartiger privat- rechtlicher Vertrag, der die Abwendung des im 8 16 des Orts- statuts für die Errichtung von Wohngebäuden an nicht fertigen Straßen ausgesprochenen Bauverbots bezweckt, ist rechtlicht nicht zu beanstanden. Dann aber sind die Beklagten als Eigen- tümer der Grundstücke weder auf Grund einer gesetzlichen Be- stimmung noch zufolge der zwischen den Klägern und der Stadtgemeinde geschlossenen Verträge zur Sicherstellung der Anliegerbeiträge verpflichtet. Die Kläger haben vielmehr durch die Hinterlegung ausschließlich eine eigene, nicht eine auch den Beklagten obliegende Verpflichtung erfüllt. Auch die Schulden, für welche die Sicherheiten bestellt sind, sind nicht Schulden

Injures graves im Sinne des Art. 231 C. c.; Ehescheidung

BO I. 12. Injures graves; Art. 231 C. c.

der Beklagten, da die Straßenbaukosten noch nicht veranlagt und mitgeteilt sind. Hiernach sind die Beklagten durch die Leistungen der Kläger nicht bereichert; denn sie haben infolge dieser Leistungen Auslagen nicht erspart. Rechtsanwälte: Dr. Schultz — Löwenbach.

12. Injures graves im Sinne des Art. 231 C. e. I. LG. Bonn, 2. ZK.; Urt. v. 4. Nov. 1905. II. OLG. Cöln, 11. ZS.; Urt. v. 4. März 1908. Die darauf gestützte Ehescheidungsklage der Frau R., daß ihr Mann Sittlichkeitsverbrechen begangen habe, derentwegen er zu zehn Jahren Zuchthaus und fünfjährigem Ehrverlüste verurteilt worden ist, hat das LG. lediglich deshalb abge- wiesen, weil die Strafen des Beklagten nicht als entehrende im Sinne des Art. 232 C. c. anzusehen seien (ERG. 15, 314). Das OLG. hat die Scheidung ausgesprochen, aus folgenden Gründen: Die'Straftaten des Beklagten stellen auch schwere Be- leidigungen (injure» graves) im Sinne des Art. 231 0. e. gegen die Klägerin dar. Die rheinpreußische Praxis hat im Anschluß an die belgische dem Begriffe der injure grave mit Recht eine weite Ausdehnung gegeben. Mit ihr sind als in- jures graves nicht nur wörtliche Injurien anzusehen, sondern auch andere Kränkungen, welche das eheliche Verhältnis und die ihm entspringenden Rechte und Pflichten in hohem Grade verletzen. Können hiernach auch nicht alle schweren Verbrechen des einen Ehegatten ungezwungen als schwere Beleidigungen des anderen aufgefaßt werden, so unterliegt es doch keinem Zweifel, daß durch solche schweren Sittlichkeitsverbrechen, wie sie der Beklagte begangen hat, das Gefühl und die Ehre der Klägerin in der empfindlichsten Weise verletzt worden ist. Bei Begehung seiner Straftaten war sich der Beklagte auch bewußt, daß er nicht nur seine Opfer schwer verletzte, sondern durch das erregte Ärgernis und durch sein rohes Vorgehen sich auch einer schweren Verletzung seiner ehelichen Pflichten und dadurch einer besonderen Mißachtung und Rücksichtslosigkeit gegen seine

Umfaßt die Feuerversicherung auch Explosionsschäden?

1. 13. Feuerversicherung. Explostonsschäden.

31

Frau schuldig machte. Dies drückt seinen Handlungen den Charakter einer schweren Beleivigung der Klägerin auf. Auch das Reichsgericht hat wiederholt diese Auslegung des Begriffs injure grave gebilligt (RheinArch. 89 II 10; 92 II 100; PucheltsZ. 4. 703; 12. 646, 579; 13. 554; 14. 359; 29, 358). * Das strafwürdige Verhalten des Beklagten rechtfertigt so- nach die Scheidung nach Art. 231 0. c. Rechtsanwälte: Dr. Johnen II, Köhrmann — Emil Schmitz.

LS. Umfaßt die Feuerversicherung auch Explosions« schaden? I. LG. Düsseldorf. 5. ZK.; Urt. v. 15. Juni 1907. II. OLG. Düsseldorf, 2. ZS.; Urt. v. 12. Juli 1907 i. S. der Seifenindustrie GmbH, in Witten, Kl., w. Feuer- VersicherungsGes. Rheinland in Neuß, Bekl. Am 28. Nov. 1906 brach auf der */2 Kil. von der Fabrik der Klägerin entfernten Roburitfabrik in Witten Brand aus. Dabei ereigneten sich zwei Explosionen; durch diese wurden die Fabrikgebäude der Klägerin nebst größeren Mengen fertiger Waren beschädigt. Die bei der Beklagten gegen Feuersgefahr versicherte Klägerin verlangt von dieser Schadensersatz. Für die Auslegung des zwischen den Parteien streitigen Versiche- rungsvertrags kommt folgendes in Betracht. Nach 8 1 ihrer allgemeinen Versicherungsbedingungen versichert die Beklagte gegen den Schaden, welcher an den versicherten Gegenständen durch Brand oder Blitzschlag oder Explosion von Leuchtgas sowie das durch solche Ereignisse veranlaßt Löschen, Nieder- reißen oder Ausräumen (8 6) verursacht ist, soweit er in Beschä- digung, Vernichtung oder Abhandenkommen versicherter Gegen- stände besteht. Falls aber die Gesellschaft durch besondere Übereinkunft die Versicherung gegen andere als durch Leuchtgas hervorgerufene Explosionsschäden übernommen hat, so finden die Bersicherungsbedingnngcn auch aus eine solche Versicherung Anwendung. Der Versicherungsantrag der Klägerin v. 1. Okt. 06 enthält nun über die Explosionsversicherung die Fragen, ob die Gegenstände auch versichert gelten sollen:

82

I 13. Feuerversicherung. Explosiousschäden.

a) gegen Explosion von Dampferzeugern sowie von Gas-, Petroleum- und Benzinmotoren; b) gegen Explosion jeder Art mit alleinigem Ausschlnsse derjenigen durch Sprengstoffe; o) gegen Explosion jeder Art mit Einschluß derjenigen durch Sprengstoffe? Erstreckt sich die Explosionsversicherung auf alle bean- tragten Gegenstände? Von diesen Fragen hat die Klägerin die vorletzte sowie die unter a, nach Streichung der Worte „von Gas- usw. Motoren" bejaht, die übrigen nicht beantwortet. Die Polize v. 9. Okt. 06, nach der die Versicherung auf Grund des Antrags unter den allgemeinen und den in der Polize aufgeführten besonderen Bedingungen erfolgt, enthält eine genaue Beschreibung des Betriebs der Klägerin und be- merkt dazu, daß sonstige Gefahrerhöhung durch Inhalt, Betrieb und Benachbarung nicht vorhanden sei. Unter Abänderung des § 1 der allgemeinen Versicherungsbedingungen sollen die versicherten Gegenstände auch gegen die Gefahr der Beschä- digung oder Vernichtung durch Explosion der auf dem ver- sicherten Grundstücke vorhandenen Dampfkesseln als versichert gelten. Die Gesellschaft haftet für die übernommene Gefahr nach Inhalt der Polize nur in dem Umfange, wie er durch die hierin enthaltenen Risikenbeschreibung festgelegt ist. Die Klägerin versteht unler Explosionsschaden im Sinne der allgemeinen Verstcherungsbediugungen nur solche Beschä- digungen der versicherten Gegenstände, welche eine nicht durch Brand verursachte Explosion hervorgerufen habe und rechnet ihren Schaden als weitere Folge des Brandes zum Brandschaden. Dagegen begreift die Beklagte unter Explosionsschäden, für welche sie nach ihren allgemeinen Versicherungsbediugungen nur auf Grund besonderer Übereinkunft Hastei, die Schadensfolgen einer jeden gleichviel wie verursachten Explosion, soweit die Schäden nicht durch einen aus der Explosion entsprungenen Brand verursacht sind. Das LG. hat die Auffassung des Beklagten gebilligt und die Klage abgewiesen. Das OLG. hat bestätigt, *) aus folgenden *) Anm.: Auch die Revision der Klägerin ist zurückgewiesen; das RG. hat durch U. v. 21. Okt. 07 die Gründe des OLG. lediglich für zutreffend erklärt.

I. 13. Feuerversicherung. Explosionsschädeu.

33

Gründen: 1. Eine durch Feuer verursachte Explosion stellt ein be- sonderes Ereignis dar, das sich nach Art und Umfang seiner Wirkungen von einem Brande wesentlich unterscheidet. Aus diesem Grunde läßt sich aber für schädliche Folgen einer solchen Explosion auch im Rechtssinne der ursächliche Zusammenhang mit dem Brande nicht leugnen. Wer vorsätzlich oder fahrlässig den Brand verursacht hat, würde auch für die Folgen der Ex- plosion aufzukommen haben. Aus der Natur der Explosion als solcher kann unmittelbar ein Grund gegen die Ansicht der Klägerin, daß ihr Schaden durch Brand verursacht sei und daher unter die Versicherung falle, nicht hergelcitet werden. Es unterliegt jedoch dem Ermessen der Parteien des Ver- sicherungsvertrags, wie weit sie die Haftung für die Folgen des gefährdenden Ereignisses erstrecken wollen. Sie können die Grenzen für den ursächlichen Znsamnienhang enger ziehen und solche Vorgänge, die eine Folge der versicherten Gefahr bilden, gleichwohl wenn sie selbst Schaden stiften, als selbständige Ursache dieses Schadens behandeln und von der Versicherung ausschließen (Lewis, Versicherungsrecht S. 221). Es fragt sich, ob dies von den Parteien hier bezüglich einer durch Brand entstandenen Explosion und ihrer Folgen geschehen ist. 2. Der 8 1 Abs. 2 der allgemeinen Verstcherungsbe- dingungen geht davon aus, daß die Haftung für andere als durch Leuchtgas hervorgerufene Explosionsschäden der Über- nahme durch besondere Vereinbarung bedarf. Hiermit steht die Fragestellung in dem Versicherungsantrag in Einklang; sie ver- langt eine Erklärung des Versicherten darüber, ob die Gegen- stände auch gegen die verschiedenen Arten der Explosion ver- sichert sein sollen. Explosionsschäden sind demnach mangels besonderer Vereinbarung von der Versicherung ausgeschlossen. Die Parteien streiten über die Auslegung des Ausdrucks Ex- plosionsschäden. Sie sind darüber einverstanden, daß die Schäden, welche ein durch Explosion entstandener Brand ver- ursacht, nicht hierunter fallen. Hiervon abgesehen will die Be- klagte den Ausdruck wörtlich verstehen, auf die Folgen einer jeden Explosion, einerlei welcher Ursache, erstrecken, während ihn die Klägerin daraus, daß die Beklagte die Versicherung gegen Brandschaden übernommen hat, einschränken und nur aus solche Explosione» beziehen möchte, welche eine andere Archiv. N. F. 3. (105.)

3

34

1. 13. Feuerversicherung. Explosionsschädeu.

Ursache als einen Brand gehabt haben. Ließe sich bei Be- antwortung dieser Auslegungsfrage keine- Klarheit gewinnen, so wäre der Klägerin zu folgen. Denn im Zweifel sind die von dem Versicherer aufgestellten Versicherungsbedingungen gegen diesen, also zugunsten des Versicherten auszulegen (Ehrenberg Verstcherungsrecht I § 9 III 4 S. 86). 3. Die Versicherungsbedingungen und der Versicherungs- antrag genügen jedoch, um die Richtigkeit der von der Beklagten vertretenen Auslegung zu begründen. Aus der widerspruchslosen Annahme der Polize, welche jede Gefahrerhöhung aus der Benachbarung verneint, ist für die Aus- legung nichts zu entnehmen. Die Klägerin und auch die Be- klagte, wenn ihr das Bestehen der Roburitfabrik bekannt war, mochten bei der beträchtlichen Entfernung mit einer besonderen Gefährdung der Anlagen der Klägerin durch jene Fabrik nicht rechnen. Der § 1 Abs. 1 der Bedingungen hebt besonders hervor, daß die Versicherung auch die durch das Löschen, Niederreißen oder notwendige Ausräumen entstandenen Schäden umfassen soll. Hieraus folgt nicht, daß die Schadenshaftung sich im übrigen auf die unmittelbare Beschädigung durch beu Brand (Feuer, Hitze, Rauch) beschränkt. Denn jene Schadensursachen haben ihren nächsten Grund in dem willkürlichen Eingreifen Dritter. Es könnte sich deshalb, auch wenn der Brandschaden an sich nicht derartig beschränkt sein sollte, der Zweifel ergeben, ob daS Löschen usw. nicht den ursächlichen Zusammenhang unterbreche, und der hierdurch verursachte Schaden deshalb nicht zu dem Brandschaden gehöre. Jene Hervorhebung war daher in jedem Falle angezeigt. Mit besserem Grunde beruft sich die Beklagte darauf, daß die Haftung für Schäden durch Ex- plosion von Leuchtgas neben dem Brandschaden besonders über- nommen ist. Eine Leuchtgasexplosion tritt nur durch Entzün- dung des Gases ein und vollzieht sich unter Verbrennung. Die besondere Übernahme dieser Gefahr wäre kaum erforder- lich, wenn der Brandschaden schon an sich die Folgen einer durch Brand verursachten Explosion mitumsasscn sollte. Vor allem lassen sich aber für die Auslegung der Beklagten der Sprachgebrauch und die Gründe geltend machen, welche über- haupt zu einer besonderen Behandlung der Explosionsschädeu durch die Versicherungsgesellschaften geführt haben. Ein Schaden,

I. 13. Feuerversicherung. Explosionsschäden.

35

der bloß durch Luftdruck, Erschütterung einer selbst ohne Brand verlaufenden Explosion entstanden ist, wird sprachüblich nicht als Brandschaden, sondern im Hinblick auf die nächste Ursache als Explosionsschaden auch dann bezeichnet, wenn die Explosion die Folge eines Brandes war. Die besondere Behandlung der ExplostonSschäden durch die Versicherungsgesellschaften hat offenbar ihren Grund in den nach ihrer räumlichen Ausdeh- nung und zerstörenden Kraft schwer übersehbaren Wirkungen der meisten Explosionen und der hieraus folgenden Schwierig- keit für eine richtige Beurteilung des übernommenen Risikos in Verbindung mit dem immerhin seltenen Zusammentreffen zwischen Brand und Explosion und dem nicht gerade häufigen Vor- kommen der Explosionsgefahr. Als Regel erscheint daher die Übernahme der Explosionsgefahr für die Versicherungsgesell- schaft unerwünscht und für den Versicherten nicht erforderlich. Eine Sonderstellung nimmt die Explosion von Leuchtgas ein, deren Gefahr auch im Zusammenhänge mit einem Brande weit verbreitet ist, die in ihren Wirkungen aber selten über die eines gewöhnlichen Brandes hinausgeht. Ihre Einbeziehung in die Brandversicherung ist daher vom Standpunkte des Versicherers statthaft und von dem des Versicherten geboten. Die Gründe, welche besondere Vereinbarungen wegen der sonstigen Explosions- schäden für die Versicherungsgesellschaft erforderlich und für den Versicherten angängig erscheinen lassen, sind aber von den Ursachen der Explosion ganz unabhängig. Diese Erwägung spricht entscheidend für die Beklagte. Ein Zweifel über die Bedeutung der Fragen in dem Ver- sicherungsantrag und Uber den Sinn des Ausdrucks Explostons- schäden in den Versicherungsbedingungen war auch bei einiger Überlegung (Ehrenberg S. 86) für den Versicherten ausge- schlossen. Die Fragestellung lautet auf Versicherung gegen Explosion ohne jede Einschränkung. Die Annahme, daß hier- bei nur an eine nicht durch Brand verursachte Explosion ge- dacht sei, liegt durchaus fern. Die Klägerin hat diese Frage, abgesehen von der auf die Explosion von Dampferzeugern be- züglichen, durch Nichtbeantwortung verneint, und damit zu er- kennen gegeben, daß auch sie die Versicherung auf sonstige Explosionsschäden nicht mitbezog. Auch die Frage nach der aus der Nachbarschaft drohenden Gefahr weist den Versicherten daraus hin, daß die Übernahme einer von dorther drohenden

36

l. 13. Feuerversicherung. Explosionsschäden.

Gefahr, gleichviel welcher Ursache, nicht beabsichtigt ist. Diese Frage bezieht sich nur auf die unmittelbar angrenzenden Nach- bargebäude und auf Fabriken, Theater und größere industrielle Etablissements innerhalb einer Entfernung von 50 Metern. Die Gefahr bei einer Explosion von Sprengstoffen hat aber einen wesentlich weiteren Wirkungsbereich. Es ist auch nur be- züglich der unmittelbaren Nachbargebäude nach dem Lagern explodierender Gegenstände gefragt, und diese Frage erklärt sich aus der auch bei einer Explosion drohenden Feuersgefahr. Die etwaige Kenntnis der Beklagten von den örtlichen Ver- hältnissen (Lage der Roburitfabrik) ist für die Beurteilung des allgemein verwendeten Antragsforniulars ohne Bedeutung. Wären auf Grund von gleichlautenden Versicherungs- bedingungeu schon häufiger Versicherte wegen solcher Schäden, die ihnen eine durch Brand entstandene Explosion verursachte, entschädigt worden, so könnte hieraus auf eine feste Verkehrs- Übung bei der Auslegung des Ausdrucks Explosionsschäden ge- schlossen werden. Eine derartige Behauptung hat die Klägerin nicht aufgestellt. Aus der Begründung zum Entwurf eines Gesetzes über den Versicherungsvertrag ergibt sich eine solche bereils bestehende Verkehrssilte nicht. Wenn hier den allge- ineinen Versicherungsbedingungen des Verbandes der deutschen Privatfeuerversicherungsgcsellschaften, mit denen die Bedingungen der Beklagten übereinstimmen, eine Auslegung gegeben wird, wonach die Versicherung einen Explosionsschaden, der zugleich Feuerschaden ist, mitumfaßt, so ist dabei, wie der 'Zusammen- hang ergibt, nur an den Fall gedacht, daß die Explosion einen Feuerschaden zur Folge hat. Ob die Klägerin sich für ihre Auslegung der Versicherungsbedingungen auf die Ansicht von Lewis berufen kann, ist zuni mindesten zweifelhaft. Seine Be» erkung S. 234, daß die Schäden durch die Explosion, welche unmittelbare Folge eines Brandes bilde, zu Lasten des Versicherers seien, bezieht sich wohl nur, wie das Zitat N. 24, auf die Bestimmungen der französischen Versicherungspolizen. Diese legen aber durch ihre Fassung allerdings die Annahme nahe, daß sie nur Schäden einer solchen Explosion von der Versicherung ausschließen wollen, welche eine andere Ur- sache als Brand gehabt haben. Ter Auslegung der Ver- sicherungsbedingungen, wie sie die Beklagte gibt, ist hiernach beizutreten. Die Klage entbehrt soniit der Begründung. Rechtsanwälte: Dr. Schmidt Erusthansen — Dr. Schiedges.

Bürgschaft für Ehrlichkeit
Studienstiftung, errichtet unter der Herrschaft des Code civil

I. 14. Bürgschaft für Ehrlichkeit.

37

14 Bürgschaft für Ehrlichkeit. I. LG. Bonn, 2. ZK.; Urt. v. 26. Jan. 06, II. OLG. (Phi, 8. ZS.; Urt. v. 1. Mai 07. Sch., der Schwiegersohn des Beklagten, hat bei der klagenden Firma als deren Angestellter Unterschlagungen ver- übt. Diese verlangt vom Beklagten Erstattung der unter- schlagenen Beträge, weil er für die Ehrlichkeit seines Schwieger- sohns sich schriftlich verbürgt habe. Das LG. hat der Klage stattgegeben. Das OLG. hat bestätigt: Es kann dahingestellt bleiben, ob die Erklärung des Be- klagten, daß er für die Ehrlichkeit seines Schwiegersohns bürge, als Bürgschaft für Schadensersatzansprüche, welche ans unredlichem Verhalten des Sch. entstanden, angesehen werden könnte. Jedenfalls enthält sie die bestimmte und unzweideutige Erklärung für die Redlichkeit, ein redliches Verhalten des Schwiegersohns einstehen zu wollen und sonach die selbständige Haftübernahme für den durch Unredlichkeit des Sch. im An- stellungsverhältnisse bei der Klägerin etwa entstehenden Schaden. Zustandegekommen ist dieser Garantievertrag dadurch, daß der Beklagte den Vermerk unterschrieben hat. Dieser Vermerk steht unter der an die Klägerin adressierten die Anstellung zum Ab- schlüsse bringenden Annahmeerklärung des Sch. Er hat dem- nach die Erklärung auf dem zur Absendung an die Klägerin bestimmten und mit seinem Willen an die Klägerin abgesandten Briefe, also der Klägerin, gegenüber abgegeben. Rechtsanwälte: Falk — Wachendorf.

15. Studienstiftung. Inwieweit ist bei einer unter der Herrschaft des Code civil er- richteten Studienstiftung der Anspruch auf stiftungsgemäße Bezüge im Rechtswege verfolgbar? I. LG. Eöln, 6. ZK.; Urt. v. 15. April 1905, II. OLG. Eöln, 11. ZS.; Urt. v. 19. Juni 1907 i. S. Bennert, Kl., w. Fonck'sche Studienstiftung in Eöln, Bell. Der Generalvikar Fonck in Aachen stiftete durch einen Privatakt in lateinischer Sprache v. 20. Juli 1823 20000

38

I. 15. Studienstiftung

Taler Klevisch, dessen Zinsen zu bestimmten Zwecken ver- wendet werden sollten, darunter 2000 Taler für einen Stu- dierenden. Durch Kabinettsorder v. 22. Aug. 1823 wurde die Stiftung landesherrlich genehmigt mit dem Vorbehalte, daß der Stifter sie notariell beurkunden lasse. Dies ist vor Notar D. in Aachen am 8. Dez. 1823 in deutscher und la- teinischer Sprache gleichlautend mit dem Privatökte geschehen. In der Stiftungsurkunde heißt es: 1. „Dieses Kapital diene zum Behufe der Stiftung für einen Studierenden, der wenigstens 10 Jahre alt sei und von meinem Bruder Franz Fonck abstamme, wobei, wenn mehrere zusammentreffen, der nächste und der älteste den Vorzug haben soll. Derselbe soll demnach 7 Jahre nacheinander jene 100 Reichstaler, die Zinsen nämlich von jenen 2000 Reichstalern beziehen, jedoch unter dem Beding, daß er alle Jahre ein von den Professoren erteiltes Zeugnis über Leben, Sitten und Fort- gang im Studieren den nachbenannten Verwaltern vorzeige. Ungeratene oder im Studieren Nachlässige werden aber abge- wiesen, und ihr Anteil soll den Armen zufallen. Das Stu- dieren, welches ich fordere, muß in irgend einem Gymnasium oder auf einer Fakultät des Cölnischen Erzstiftes oder der Münsterischen Diözese oder bei einem in der einen oder anderen Diözese zum Lehren berechtigten Priester statt haben." 2. „Der Vorzug, welchen ich den Nachkommen meines Bruders eingeräumt habe, soll sich nur bis auf den 6. Grad einschließlich erstrecken. Späterhin und auch früher in Er- mangelung derselben, berufe ich zuerst die Studierenden der Stadt Goch und nach diesen alle anderen aus dem Herzogtume Cleve. Würden auch deren keine vorhanden sein, so sollen die Herren Provisoren nach Belieben Studierende, die sich wohl ver- dient gemacht haben, aus der einen oder der anderen Diözese annehmen und bei gleichen Verdiensten den ärmeren den Vor- rang gestatten." Der Stifter beruft dann zu Provisoren der Stiftung den Generalvikar des Cölnischen Erzbistums sowie den Präses und den Ökonomen des Erzbischöflich-Cölnischen Seminars, bestimmt, daß alle, die sich um eine Stiftung bewerben, römisch-katholisch seien, und sagt weiter unter Nr. 10 der Stiftungsurkunde: „Würden über irgend einen Punkt dieser Schenkung Zweifel entstehen, so halte ich mir die Auflösung derselben,

I. 15. Studienstiftung.

89

solange ich lebe, bevor. Späterhin soll es bei den Herren Provisoren stehen." Der Vater des Klägers wandte sich im Dez. 1901 an den Generalvikar Kr., um die Stiftungsbezüge für seinen 1891 geborenen Sohn A., der zu Ostern 1902 zum Apostelgymnasium in Cöln angemeldet sei, zu erhalten, wiederholte auch sein Ge- such, nachdem er noch den vollständigen Nachweis der Ver- wandtschaft mit dem Stifter zu erbringen gehabt und das Gymnasialherbstzeuguis seines inzwischen im April 1902 in die Sexta aufgenommenen Sohnes eingesandt hatte. Er erhielt aber die Stiftungsbezüge nicht. Auf seine Klage hat das LG. festgestellt, daß der Kläger, solange er nicht ungeraten und im Studium nachlässig wird, berechtigt ist, zu Ostern der Jahre 1903 bis 1909 aus der Fonck'schen Stiftung je 230 Mk. zu beziehen, und hat ferner die Beklagte zur Auszahlung der für die Jahre 1903 und 1904 mit 460 Mk. bereits fällig gewordenen Studienuntcrstützung verurteilt. Das OLG. hat dagegen die Klage abgewiesen, aus folgenden Gründen: Die Entscheidung hängt von der Frage ab, ob dem Kläger ein klagbarer Anspruch auf die Gewährung stiftungsgemäßer Bezüge zusteht. Das LG. hat dies bejaht und unter Berufung ans die Urteile im RheinArch. 52 I 88, 55 I 183, 56 II 65 damit begründet, daß der Anspruch aus einer Studienstiftung privatrechtlicher Natur sei und darum vor den Gerichten ver- folgt werden könne. Der Kläger habe als Abkömmling des Franz F. einen solchen Anspruch. Die Beklagten seien im Jrrtume, wenn sie die Nr. 10 der Stiftungsurkunde dahin auslegten, daß sie zu bestimmen hätten, ob ein Abkömmling des I. Franz Fonck oder jemand anders die Stiftungsbezüge erhalten solle. Der Stifter habe genau bestimmt, wer die Stiftungsbezüge erhalten solle: in erster Linie ein über 10 Jahre alter Abkömmling seines Bruders Franz F. Fonck usw. Die Lösung von Zweifeln, die der Stifter sich und nach seinem Tode den Provisoren Vorbehalten habe, könne sich nur auf Fragen beziehen, die durch nicht klar ausgedrückte Bestim- mungen entstehen könnten. Das besage deutlich der Wortlaut der Nr. 10, zumal der lateinische Text „8i äs aliquo hujus donationis articulo dubium oriretur, hujus solutionem mihi reservo." Um solche der Entscheidung der Provisoren vorbehaltene Fragen handele es sich aber hier nicht.

40

I. 15. Siudienstiftung.

1. Die Entscheidungen, die das LG. angeführt hat, lassen sich hier nicht verwerten. Sie betreffen Ansprüche aus Stif- tungsgeschäften, die in der vorfranzöstschen Zeit errichtet sind, und nehmen ein Eigentum der Familie des Stifters am Stif- tungsvermögen an. Die Fonck'sche «Stiftung ist aber 1823, also unter der Herrschaft des rheinisch-französischen Rechtes, errichtet. Es beurteilen sich daher nach § 85 BGB. die An- sprüche aus dem Stiftungsgeschäfte nach dem Rechte des Code civil, und dieses erkennt ein Eigentum der Familie des Stifters am Stiftungsvermögen nicht an. Für die unter seiner Herr- schaft errichteten Stiftungen ist es mangels entgegenstehender Bestimmungen der preußischen Landesgesetzgebuug außer Zweifel, daß die aus der Stifiungsurkunde hergeleiteten Ansprüche auf den Genuß der Stiftung privatrechtlicher Natur sind und daß Streitigkeiten darüber an sich der Entscheidung der ordentlichen Gerichte unterliegen (Stölzel, Rechtsweg und Kompetenzkonflikt in Preußen § 82 S. 204; Stölzel, Rspr. des Gerichtshofs zur Entscheidung der Kompetenzkonflikte Nr. 319 S. 252). Aber der Stifter war nicht gehindert, seine Freigebigkeit in einer jeden ihm beliebigen und gesetzmäßig erlaubten Weise einzuschränken, daher auch die Klagbarkeit der Ansprüche auf den Stiftungsgenuß auszuschließcn und die Entscheidung da- rüber den von ihm berufenen Verwaltern zu übertragen. Es beantwortet sich sonach die Frage, ob dem Kläger ein klag- barer Anspruch auf die Gewährung der stiftungsgemäßen Be- züge zusteht, lediglich nach Maßgabe des aus der Stiftungs- urkunde zu erforschenden, mutmaßlichen Willens des Stifters. Auf demselben Standpunkte steht übrigens auch das BGB. (Prot. I 596). 2. Es wäre nun dem LG., daß dem Kläger ein klagbarer Anspruch auf den Stiftungsgenuß zustehe, dann beizutreten, wenn der Stifter die Voraussetzungen für die Teilnahme des Klägers an den Nutzungen der Stiftung in der Stiftungs- urkunde rein objektiv bestimmt hätte. Denn dann wäre für eine Entscheidung der Verwalter kein Raum mehr. Diese hätten nur den bereits erklärten Willen des Stifters auszu- führen (ERG. v. 20. Juni 01 im SächsArch. 11, 477 u. in SeuffArch. 3. Folge I 385). Dem Kläger muß auch unbe- dingt das Recht zugestanden werden, im Klagewege das Vor- handensein der objektiven Voraussetzungen, von denen seine

I. 15. Studienstiftung.

41

Teilnahme an den Stiftungseinkünsten abhängig gemacht ist, und damit seine Zugehörigkeit zum Kreise der Interessenten feststelleii zu lassen, wenn das von den Verwaltern bestritten wird. Der Stifter hat aber das Recht auf stiftungsgemäße Be- züge auch von relativen Eigenschaften der Bewerber abhängig gemacht. Denn alle Bewerber, auch die vorzugsweise berufenen Verwandten des Stifters, müssen in einem Gymnasium oder ans einer Fakultät des Cölnischen Erzstiftes oder der Münstc- rischen Diözese oder bei einem in der einen oder der anderen Diözese zum Lehren berechtigten Priester studieren. Sie haben den Anspruch auf die Studiennnterstützung nur, solange sie nicht ungeraten oder im Studieren nachlässig werden. Zur Entscheidung Uber diese Voraussetzungen, wenigstens dieser letz- teren Voraussetzung, und damit auch zur Entscheidung über das Recht der Bewerber auf Anteilnahme an den Einkünften der Stiftung hat der Stifter die Verwalter, zu denen er die jedesmaligen Inhaber bestimmter Kirchenämter beim Erzbischöf- lichen Stuhle in Cöln eingesetzt hat, berufen. Denn die Be- werber, und das gilt auch von den Verwandten des Stifters, haben den Verwaltern alle Jahre ein von den Professoren er- teiltes Zeugnis Uber Leben, Sitten und Fortgang im Stu- dieren vorzulegen. Die Verwalter haben die Bewerber auf ihren Fleiß und ihre Würdigkeit hin zu prüfen und Ungeratene oder im Studieren Nachlässige zurückzuweisen. Wenn der Kreis der erkennbar bezeichncten Berufenen erschöpft ist, dürfen die Verwalter das Stipendium nach ihrem Belieben vergeben. Hat der Stifter hiernach den Verwaltern ein Entscheidungsrecht beigelegt, so muß auch die von den Verwaltern über ein Sti- pendiumsgesuch getroffene Entscheidung nach dem Willen des Stifters für den Bewerber bindend sein und der Bewerber kann ste nicht durch Klage anfechten. Anderenfalls wäre eine ordnungsmäßige Verwaltung der Stiftung in Frage gestellt. Denn dann müßten die Verwalter bei Abweisung von Be- werbern stets mit der Möglichkeit oft recht langwieriger Pro- zesse rechnen. Das würde den Stiftungszweck schädigen und kann vom Stifter vernünftigerweise nicht gewollt sein (vgl. Gierte, deutsches Privatrcchr I § 78 A. 68 S. 656; Köhler, Recht der Stiftungen, im ArchBürgR. 3, 260). Unstreitig liegen beim Kläger die objektive Voraussetzungen, an die sein Vorrecht auf den Stiftungsgenuß geknüpft ist,

Kostenpflicht nach erledigter Hauptsache

42

I. 16. Kostenpflicht.

vor: er ist ein Urenkel des Bruders des Stifters, über 10 Jahre alt und katholisch. Auch ist ein näherer Verwandter des Stifters, der dem Kläger nach den Bestimmungen der Stiftungsnrkunde Vorgehen könnte, nicht vorhanden. Die Ver- walter dürfen daher, wenn sie nicht pflichtwidrig handeln wollen, nur unter drei Voraussetzungen dem Kläger die Ge- währung der Studiknunterstützung versagen: wenn der Kläger ungeraten ist, wenn er im Studieren nachlässig ist oder wenn er seine Studien nicht in der unter Nr. 1 letzter Satz der Stiftungsurknnde vorgesehenen Weise betreibt. Ob und inwieweit der Kläger die Verwalter persönlich, wenn sie schuldhafter Weise, insbesondere vorsätzlich zum Nachteile des Klägers handeln, im Klagewege belangen kann, muß hier auf sich beruhen, da in dieser Hinsicht eine Klage gegen sie persönlich nicht erhoben ist. Auch braucht hier nicht untersucht zu werden, ob der Kläger etwa die Möglichkeit hat, die Hilfe staatlicher Aufsichtsbehörde gegen die Verwalter anzurufen. Hiernach ist der Anspruch des Klägers auf Zahlung der Studienunterstützung für die Jahre 1908 und 1901 nicht be- gründet. Aber auch dem Feststellungsantrage kann nicht ent- sprochen werden. Er bezweckt nicht die Feststellung der objek- tiven Voraussetzungen für die Berechtigung des Klägers zur Bewerbung um die Gewährung stiftungsgemäßer Bezüge. Der Kläger will vielmehr festgestellt haben, daß ihm ein Recht auf den Bezug bestimmter Stiftungsportionen auf Grund seiner Anmeldung zustehe. Darüber zu entscheiden, geht aber gleich- falls über die Zuständigkeit des Gerichts hinaus. An einer bloßen Feststellung, daß er zu den Verwandten des Stifters im Sinne der Stiftungsurkunde gehöre, hat der Kläger kein rechtliches Interesse (§ 256 ZPO.), da das nicht bestritten ist. Rechtsanwälte: vr. Flechtheim — Gammersbach.

16. Kostenpflicht nach erledigter Hauptsache. I. LG. Elberfeld, 5. ZK.; Urt. v. 8. Febr. 1907. II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Beschl. v. 13. Mai 1907 i. S. v. H., Kl., w. Ennepe-Talsperrgenossenschaft, Bell. Der Kläger hat gegen die Beklagte, weil sie beim Baue ihrer Talsperre Materialien auf seinem Grundstücke gelagert

Scheidemauer. Ersatz der halben Mauerkosten Art. 660, 661 C c.

I. 17. Scheidemauer.

. 43

habe, auf Unterlassung dieser Besitzstörung geklagt. Vor der mündlichen Verhandlung wurde aber das Grundstück des Klägers für die Beklagte enteignet. Darauf erklärte der Kläger den Streit in der Hauptsache für erledigt. Zum Kostenpunkte blieb streitig, ob die Beklagte, die den Bau an D. übertragen hatte, als Störer anzusehcn sei. Dies hat das LG. nach Beweiserhebung verneint und die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger auferlegt. Dessen sofortige Beschwerde ist zurückgewiesen, aber aus anderen Gründen: Die Grundstücke des Klägers sind vor der mündlichen Verhandlung der Sache für die Beklagte enteignet und von ihr in Besitz genommen worden. Dem Kläger fehlte also zur Zeit der Verhandlung die Aktivlegitimation; er konnte seinen Klaganspruch nicht aufrecht erhalten, selbst wenn er ursprüng- lich im Rechte gewesen sein sollte. Deshalb hat er selbst die Hauptsache für erledigt erklärt, ist also mit seinem Ansprüche nicht durchgedrungen, sondern unterlegen. Wenn sich die Sache dadurch ohne Urteil erledigt, daß der Beklagte den Kläger be- friedigt, ist allerdings der Beklagte unterlegen, da der Kläger das Ziel der Klage erreicht. Das ist hier nicht geschehen. Der Kläger hat mit dem Prozesse nicht erreicht, was er er- strebte; in keinem Falle ist also der Beklagte als Unterliegen- der anzusehen. Vielmehr hat der Kläger, indem er zur Haupt- sache keinen Antrag mehr zu stellen erklärte, tatsächlich auf die Enischeidung des Rechtsstreits verzichtet, die Klage also zurück- genommen (ERG. 15, 426; IW. 07, 108). Er muß des- halb nach §8 91, 271 ZPO. die Kosten tragen, gleichviel, ob er ursprünglich im Rechte war oder nicht (IW. 00, 507, 586, 727; 01, 483). Rechtsanwälte: Dörpinghaus — Krüsemann II, beide in Barmen.

17 Scheidemauer. Der Anspruch auf Ersatz der halben Mauerkosten der unter der Herrschaft des Ooäs civil errichteten Scheidemauer geht gegen den je- weiligen Eigentümer des Nachbargrundstücks auch dann, wenn der Nachbar erst nach dem 1. Jan. 1900 den Giebel für den Bau zu be- nutzen begonnen hat.*) Art. 660, 661 0. e.; Art. 184, 124 EGBGB.; Art. 23 AGBGB. *) Anm.: Ebenso die Entsch. des 3. u. 11. ZS. des OLG. Cöln (RheinArch. 103, 30 u. 3b), die den Ersatzanspruch insofern als einen

44

I. 17. Scheidemauer.

I. LG. Cöln, 6. ZK.; Urt. v. 22. April 1905. II. OLG. Cöln, 5. ZS.; Urt. v. 28. März 1907. Der Kläger baute vor dem 1. Jan. 1900 sein Haus Dasselstraße 35 in Cöln und setzte dessen Giebelmauer zur Hälfte auf die anstoßende Baustelle Nr. 37 mit Duldung des da- maligen Eigentümers des letzteren. Der Nachbar, ein Vorbesitzer des Beklagten, begann nach dem 1. Jan. 1900 zu bauen und benutzte dabei den Giebel. Zu entscheiden ist, ob das aus Art. 660, 661 6. e. sich ergebende Recht des Eigentümers auf Erstattung der halben Mauerkoslen gegen den jeweiligen Eigen- tümer des Nachbargrundstücks nach dem 1. Jan. 1900 fort- besteht. Das LG. hat dies bejaht, desgleichen da? OLG. aus folgenden Gründen: Nach der Ansicht des Beklagten soll das BGB. mit der Wirkung eingegriffen haben, daß der bisherige Anspruch auf Erstattung der halben Mauerkosten gegen den anbauendrn und jeden weiteren Eigentümer des Nachbarhauses mit dem 1. Jan. 1900 verloren gegangen und statt dessen nur ein persönlicher Bereicherungsansprnch entstanden sei, sei es gegen denjenigen, der am 1. Jan. 1900 der Nachbareigentümer war, sei es gegen denjenigen, der nach dem 1. Jan. 1900 zuerst die Mauer in Benutzung nahm. 1. Wäre dies richtig, so würde derjenige, der vor dem 1. Jan. 1900 in der üblichen, durch die bestehenden Rechts- normen bezweckten und geschützten Weise die Mauer zur Hälfte auf dem Nachbargrundstück errichtet und damit im Interesse des Nachbarn ohne vertragliche Verpflichtung und Berechtigung Kosten anfgewendet hat, durch das Inkrafttreten des BGB. in seiner Rechtsstellung hinsichtlich dieser Kosten verschlechtert und unter Umständen der Aussicht, die Kosten ersetzt zu bekommen, beraubt sein. Denn während er nach rheinischem Rechte be- fugt war, dem Nachbarn das Anbauen zu verwehren, solange die Kosten nicht erstattet wurden, und ferner, falls er von dieser Befugnis keinen Gebrauch gemacht hatte, der Anspruch auf Kostenerstattung jederzeit gegen den jeweiligen Eigentümer des Nachbarhauses geltend gemacht werden konnte, müßte er

dinglichen auffassen, als er am Grundstücke des Erwerbers hafte, bezw. einen Bestandteil der mit der Errichtung der Mauer begründeten Dienstbarkeit sei.

1. 17. Scheidemauer.

45

nach jener Ansicht gemätz §§ 921, 922 BGB. das Anbauen seitens des Nachbarn, auch des völlig inittellosen, zulassen und sich mit dem aus § 951 BGB. gefolgerten Bereicherungs- anspruche gegen ihn und seine allgemeinen Rechtsnachfolger be- scheiden. Diese Schlechterstellung wäre praktisch bedeutungs- voll, weil in den eine rege Bautätigkeit entwickelnden Städten des rheinischen Rechtsgebiets Spekulationsbanten vielfach von un- psändbaren Eigentümern mit fremden Baugeldern errichtet werden. Die Folge, daß auf diese Weise der Anspruch des Erbauers der gemeinschaftlichen Mauer vielfach vereitelt würde, wäre um so unerfreulicher, als einerseits die bisherige Rechts- ordnung selbst durch ihre zur Förderung einer ökonomischen Bauweise getroffenen Bestimmungen auf die Errichtung gemein- schaftlicher Mauern unter Vorlegung der Kosten für den 'Nach- barn hingewirkt hatte, und als andererseirs das, was der Er- bauer der Mauer einbüßt, dem mittellosen, mit fremdem Ka- pitale bauenden Eigentümer, der eine der ungesündesten Er- scheinungen im Wirtschaftsleben der Städte bildet, als unbe- rechtigter Gewinn zuflösse. Diese Folge ist aber vom Gesetze nicht gewollt. Nirgendwo ist in den Materialien zum BGB., zum EGBGB. und zum AG. an diese Möglichkeit gedacht. Dies würde allerdings nicht hindern, eine dem Gesetzgeber un- bewußt gebliebene Folge seiner Bestimmungen gellen zu lassen. Indes ist eine solche Folge nicht als gegeben anzuerkcnnen. Allerdings ist durch Art. 181 EG. eine Änderung der Eigen- tumsverhältnisse insofern eingeirelen, als von einem Eigentume des Erbauers an dem auf dem Nachbargrundstück errichteten Teile der Mauer, wie es das rheinische Recht annahm, keine Rede mehr sein kann. Denn das BGB. kennt für Scheide- mauern eine Ausnahme von der Regel, daß das Eigentum an Gebäuden dem Eigentum am Grund und Boden folgt, nicht. Die Ausnahme des Z 95 BGB. für den Fall, daß ein Bau- werk in Ausübung eines Rechtes an einem fremden Grundstück auf diesem errichtet ist, greift nicht Platz, da »ach rheinischem Rechte der Erbauer der Giebelmauer nicht ein Recht darauf hatte, die Mauer zur Hüllte auf das Nachbargrundstück zu setzen, sondern, wenn er dies tat, die Genehmigung oder Dul- dung des Nachbarn erwartete (RheinArch. 101 I 222, wo die entgegengesetzte Entsch. im RheinArch. 101 I 3 als verfehlt nachgcwiesen wird). Daß vom 1. Jan. 1900 ab die Mauer

46

I. 17. Scheidemautt.

in getrenntem Eigentume der beiden Nachbarn steht, entsprechend ihrem Eigentum an Grund und Boden, ist auch in den Motiven zum Art. 23 ff. AG. und bei dessen Beratung ausdrücklich aus- gesprochen worden und ist in der Literatur unstreitig (Stegemann S. 141,183 u. die Kommentare zum Art. 23 AG.). Damit ist aber nicht gesagt, daß die Rechtsbeziehungen der Nachbarn in Be- zug auf den Ersatz der halben Mauerkosten eine Änderung erleiden. Können auch die bisherigen Rechte und Verpflichtungen der Nachbarn nicht mehr aus dem Alleineigentume des Er- bauers der Mauer abgeleitet werden, so sind sie doch durch Art. 184, 124 EGBGB. aufrechterhalten. Nach Art. 184 bleiben Rechte, mit denen eine Sache oder ein Recht zur Zeit des Inkrafttretens des BGB. belastet ist, mit ihrem bisherigen Inhalte bestehen. Nach Art. 124 bleiben die landesgesetzlichen Vorschriften unberührt, welche das Eigentum an Grundstücken zugunsten der Nachbarn noch anderen als den im BGB. be- stimmten Beschränkungen unterwerfen. Durch diese Bestimmungen wollte die Reichsgesetzgebung solche erworbenen Rechte wie die hier fraglichen, mochte die juristische Konstruktion gewesen sein, welche sie wollte, aufrecht erhalten (ERG. 63, 6). Gegen die Anwendung des Art. 184 EG. ist in der Ent- scheidung im RheinArch. 101 I 222 angeführt worden, daß sich diese Bestimmung nach Habicht S. 426 nur auf solche Rechte beziehe, die Jemanden kraft besonderen Titels, nicht schon kraft Gesetzes, zustehen. Aber der Erbauer der Mauer stützte sein Recht, dem Nachbarn das Anbauen vor Erstattung der anteiligen Kosten zu verbieten und eventuell die letzteren von dem jeweiligen Eigentümer des Nachbarhauses einzutreiben, nicht lediglich auf das Gesetz, sondern auf die nach dem Gesetz einen besonderen Titel für ihn bildende Tatsache, daß er mit Genehmigung des Nachbars die Mauer als eine künftig ge- meinschaftliche zum Teil auf dessen Grund und Boden unter Vor- legung des Kostenanteils desselben erbaut hatte. Die Auf- fassung, daß Art. 184 nur solche dinglichen Rechte ausrecht erhalte, für welche ein Titel im Sinne des früheren rheinischen Servitutenrechts bestehe, ist im Gesetze nicht begründet und widerspricht auch den Motiven, die besagen, daß die Vorschrift des Art. 184 allgemein alle Rechtspofitionen treffe, denen ein dinglicher Charakter nicht abzusprechen sei, welche aber nicht als Eigentum aufgefaßt werden könnten. Wenn die Reichs-

t. 17. Scheidemaueü.

47

gesetzgebung die nachbarrechtlichen Bestimmungen des 6. e. als Eigentumsbcschränkungen mit dem 1. Jan. 1900 im allge- meinen aufgehoben hat, so hat sie damit nicht auch die auf der Grundlage jener Bestimmungen besonders erworbenen konkreten Rechte aufheben wollen. Daß diese Rechte als Ausfluß des Eigentums an dem auf dem Nachbarboden er- richteten Mauerteile betrachtet wurden, hindert nicht die An- wendung des Art. 184 EG.; das Reichsgericht hat in der ERG. 56, 258 auch das Kellereigentum des 0. c. als durch Art. 184 aufrecht erhalten angenommen und in der Begrün- dung ausgeführt, daß dieses Recht, soweit es bisher als Eigen- tum angesehen wurde, zu einem Rechte an fremdem Grund- stücke geworden sei. Es kommt hinzu, daß das Recht des Er- bauers der Mauer in Bezug auf den auf dem Nachbargrund- stücke stehenden Mauerteil, wenn auch die rheinische Recht- sprechung angesichts der Ausdrucksweise des 6. e. Eigentum annehmen mußte, schon nach seinem bisherigen Inhalte sich in den Befugnissen erschöpfte, die hier in Frage kommen, nämlich dem Nachbarn die Benutzung zu verbieten und von dem je- weiligen, die Mauer in Benutzung nehmenden oder weiter- benutzenden Nachbarn die Erstattung der halben Mauerkosten zu verlangen, so daß es sachlich ohne Bedeutung war, ob Eigen- tum oder nur ein beschränktes, dingliches Recht servitutischen Charakters vorliege. Es kann nicht zugegeben werden, daß jene Befugnisse nur als Ausfluß des Eigentums denkbar seien; eine Zahlungspflicht als mit zum Inhalt einer Servitut ge- hörend ist keine rechtliche Unmöglichkeit, wie für das BGB. die 88 1021, 1022 zeigen (ERG. 63, 6). Daher ist es auch ohne Belang, daß der Eigentumsübergang bezüglich der Mauer- hälfte, den das rheinische Recht mit der Zahlung eintrcten lassen mußte, der aber als solcher keine besondere wirtschaft- liche Bedeutung hatte, nach dem 1. Jan. 1900 nicht mehr stattfindet; der Zahlende ist hierdurch nicht schlechter gestellt, da er nach neuem Rechte schon ohnedies als Eigentümer der aus seinem Boden stehenden Hälfte gilt, ohne seinerseits da- durch wirtschaftlich etwas gewonnen zu haben. Die Rechte, für welche bisher das sonderartige Eigentum des zahlungs- berechtigten Nachbars die konstruierte Grundlage bildet, sind durch das EG. aufrecht erhalten, während dasselbe diese Art des Eigentums nicht mehr kennt.

48

I. 17. Scheidemauvc.

Die §§ 921, 922 BGB. sind gegen das Fortbestehen dieser Rechte nicht zu verwerten. Würde die in diesen Be- stimmungen getroffene Regelung der Benutzung von Ercnzein- richtungen mit dem Fortbestände der Rechte unvereinbar sein, so würden die §§ 921, 922 dem nach Maßgabe des EG. aufrecht erhaltenen Servitutrechte zu weichen haben. Die §§ 921, 922 stehen aber auch nach ihrem Inhalte dem letzteren nicht entgegen; es kann deshalb auch die Anführung in den Materialien zum AG. (Stegemann S. 141, 183), daß die §§ 912, 922 auf die vor dem 1. Jan. 1900 errichteten Scheide- mauern Anwendung fänden, hier nicht entgegengehalten werden. Der Z 922 regelt nämlich die Art der Benutzung nur für den Fall, daß die Nachbarn zur Benutzung gemeinschaftlich berech- tigt sind; für die Berechtigung zur gemeinschaftlichen Benutzung läßt § 921, sofern nicht der äußere Anschein das Gegenteil erkennen läßt, die Bermulung sprechen. Diese Vermutung wird aber für eine vor dem 1. Jan. 1900 von einem der Nach- barn allein errichtete Mauer eben dadurch, daß ihm vor dem 1. Jan. 1900 das Allcineigentum der Mauer und das Recht, die Benutzung dem anderen Nachbarn zu verbieten, zustand, in- soweit ausgeschlossen, als dieses Verbietungsrecht nach dem EG. bestehen geblieben ist (vgl. ER. in IW. 03 Beilage S. 39), in welcher das RG. für preußisches Recht das gemeinschaftliche Benutzungsrecht an einer Grenzmauer daraus folgert, daß die Mauer mit einem nach bisherigem Rechte beiden Nachbarn zu- stehenden Miteigentum in das neue Recht eingetreten sei. 2. Wenn aber auch das EG. die fraglichen Rechte nicht aufrecht erhalten hätte, so hat dasselbe im Art. 124 wenigstens die Möglichkeit für die land es gesetzliche Ausrechterhaltung gegeben und wäre diese durch Art. 23 AG. erfolgt. Daß Art. 23 AG., der nach seinem Wortlaut allerdings nur die Erhöhung einer Scheidemauer nach dem 1. Jan. 00 behandelt, dem Sinne und Geiste des Gesetzes nach auch den vorliegen- den Fall trifft, ist in der Entscheidung im RheinArch. 101 I 222 überzeugend nachgewiesen. Der Art. 23 gibt aber nicht nur das Recht, dem Nachbarn die Benutzung vor Zahlung der anteiligen Baukosten zu verbieten, wie die Entscheidung im RheinArch. 102 I 267 annimmt, sondern auch den Anspruch auf Zahlung gegen den jeweiligen, die Benutzung beginnenden oder fortsetzenden Eigentümer. Denn es war, wie die ein-

Scheidemauer. Eigentum an ihr nach BGB.

1. 18. Scheidemauer.

49

zelnen Bestimmungen des Art. 23 und auch die angeführten Gesetzesmaterialien zu Art. 23 ergeben, die Absicht des Ge- setzes, für den Anwendungsfall des Art. 23 das früher Geltende weiter gelten zu lassen. Somit ist der Beklagte, der zur Zeit der Klagerhebung noch Eigentümer des Hauses Nr. 37 war, zur Zahlung der eingetlagten anteiligen Mauerkosten zu verurteilen. Rechtsanwälte: Dr. Aberer — Dr. Flechtheim.

18. Scheidemauer. 1. Die Giebelmauer eines nach dem 1. Jan. 1900 errichteten Hauses ist ganz Eigentum des Erbauers, auch wenn sie für den Fall späterer Benutzung als Scheidemauer zur Hälfte auf dem Nachbargrund- stück errichtet ist (8 93 BGB.). 2. Gebäude im Sinne des § 94 Abs. 1 sind nur vollständige Gebäudeeinheiten oder doch solche größere Teile eines Gebäudes, die nach vertikaler Absonderung vom Gebäude für sich ein selbständig be- nutzbares Gebäude bilden. 3. Bei späterer Mitbenutzung der Giebelmauer hat der Nachbar die halben Errichtungskosten dem Eigentümer nach den Grundsätzen über ungerechtfertigte Bereicherung zu ersetzen. I. LG. Düsseldorf, 2. ZK.; Urt. v. 6. Nov. 1906. II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Urt. v. 20. Juni 1907. Die Witwe B. war Eigentümerin der Parzelle Flur 15 Nr. 6513 in Oberbilk. Der Beklagte, Bauunternehmer Bartel, war Eigentümer der Nachbarpazelle; er verkaufte sie 1904 an K., der darauf das Haus Lessingstraße 20 baute und dabei die Giebelmauer mit halber Dicke auf die Parzelle der Witwe B. setzte. Dann schloß K. 1905 mit der Firma Kohlschein, der Klägerin, folgenden notariellen Vertrag: Die Kosten dieser halben Mauer, soweit sie in Benutzung genommen wird, müssen im Falle des Anbaues dem K. seitens des Anbauers zurückerstattct werden. Diesen An- spruch auf Kostenerstattung tritt K. an die Firma Kohlschein ab. Soweit Eigentumsübertragung an dem halben Giebel angängig ist, wird sie ebenfalls hierdurch beiderseits ver- einbart. Im Jahre 1906 erwarb der Beklagte von der Witwe B. käuflich deren Parzelle, errichtete darauf einen Neubau und Archiv. N. F. 3. (105.) 4

50

I. 18. Scheidemauer.

nahm dabei die Giebelmauer von Lessingstraße 20 fast ganz in Benutzung. Die Klage der Firma Kohlschein auf Erstat- tung der halben Mauerkosten hat das LG. auf Grund der §§ 812, 818 Abs. 2 BGB. für gerechtfertigt erklärt. Das OLG. ist beigetrcten und hat ausgeführt: Durch die Mitbenutzung der Giebelmauer des Hauses Lessingstraße 20 für seinen Neubau würde der Beklagte auf Kosten von K. im Sinne des § 812 Abs. 1 BGB. dann un- gerechtfertigt bereichert worden sein, wenn zur Zeit jener Mit- benutzung K. noch Eigentümer auch derjenigen Hälfte dieser Giebelmauer gewesen wäre, die auf der vom Beklagten ange- kauften Nachbarparzelle Nr. 6513 steht. Wäre letztere Frage lediglich aus § 94 Abs. 1 und § 946 BGB. zu entscheiden, so würde mit der Errichtung der Giebelmauer das Eigentum an derjenigen Hälfte, welche auf der Parzelle 6513 steht, der damaligen Eigentümerin dieser Parzelle, Witwe B., zugefallen und nachher mit dem Verkaufe der Parzelle auf den Beklagten übergegangen sein. Aber neben § 94 Abs. 1 BGB., wonach zu den wesentlichen Bestandteilen eines Grundstücks die darauf errichteten Gebäude gehören, bestimmt § 93, daß Bestandteile einer Sache, die voneinander nicht getrennt werden können, ohne daß der eine oder der andere gestört oder in seinem Wesen verändert wird (wesentliche Bestandteile), nicht Gegen- stand besonderer Rechte sein können. Und § 94 Abs. 2 sagt, daß zu den wesentlichen Bestandteilen eines Gebäudes die zur Herstellung des Gebäudes eingefügten Sachen gehören. Nach dem Wortlaute dieser beiden Bestimmungen müßte auch die auf der damaligen Parzelle der Witwe B. errichtete Hälfte der Giebelmauer als wesentlicher Bestandteil des Hauses Lessing- straße 20 gelten und könnte demgemäß nicht Gegenstand eines anderen Eigentumsrechts sein als desjenigen an diesem Hause. Damit würde sich aber ein unvereinbarer Widerspruch zwischen jenen Bestimmungen Herausstellen. Es ist indes nicht anzu- nehmen, daß in einer so grundlegenden Frage im BGB. ein unlöslicher Widerspruch besteht. Den wirtschaftlichen Bedürfnissen des praktischen Lebens wird am meisten gerecht die Lösung, wenn man (Bethke, Grn- chotsBeitr. 45, 722) annimmt, daß das Gesetz unter den Ge- bäuden im § 94 Abs. 1 nur selbständige, in sich geschlossene Gebäudeeinheiten oder doch nur solche größere Teile eines zu-

I. 18. Scheidemauer.

51

sammenhängenden Gebäudes versteht, die technisch und Wirt» schaftlich von dem Gebäude durch eine vertikale Teilung abge- sondert werden können und dann doch nicht aufhören, selb- ständig benutzbare Gebäude zu bilden, daß es aber darunter nicht solche geringfügige Teile eines Gebäudes einbegreift, die für sich als Ganzes nicht in Frage kommen und auch rechtlich von dem Gebäude, als dessen wesentliche Bestandteile, nicht getrennt werden können. Diese Auffassung, welche in Fällen der vorliegenden Art die Regel des § 94 Abs. 1 hinter die- jenige des 8 93 und des § 94 Abs. 2 zurücktreten läßt, ent- spricht auch dem besonders im 8 93 zum Ausdrucke gekommenen Streben des Gesetzes, der Minderung und Zerstörung wirt- schaftlicher Werte möglichst vorznbeugen. Hier ist das Haus Lessingstraße 20 von K. fast dem ganzen Umfange nach und mit allen hauptsächlichen Teilen auf seiner Parzelle errichtet; nur ein geringfügiger Teil, die Hälfte der einen Giebelmauer, ist auf die Nachbarparzelle gesetzt worden. Wenngleich letzteres von vornherein beabsichtigt war, damit diese Giebelmauer dem- nächst auch einem etwaigen Neubaue auf der Nachbarparzelle üblicherweise als Giebelwand dienen könne, so haben die Er- bauer des Hauses doch nur ein einheitliches Gebäude errichten und die Giebelmauer ihrer ganzen Dicke nach als Bestandteil dieses Hauses ansehen und dementsprechend wirtschaftlich und rechtlich behandeln wollen. Wirtschaftlich steht die auf der Nachbarparzelle aufgebaute Mauerhälfte zum Hause Lessing- straße 20 auch in weit engerer Beziehung, als zum Nachbar- grundstücke des Beklagten. Deshalb ist es nur folgerichtig, auch ihrer rechtlichen Zugehörigkeit zum Hause aus dem Ge- sichtspunkte des § 93 den Vorzug zu geben vor derjenigen zur Nachbarparzelle gemäß 8 94 Abs. 1. Diese in Literatur und Rechtsprechung (Staudinger BGB. ß 94 A. 7; U. OLG. Cöln v. 27. März 06 in OLG. Rspr. 13. 311; vgl. auch ERG. v. 20. März 07 in PucheltsZ. 38, 322) bereits vertretene Ansicht findet eine weitere Stütze im 8 912 BGB. Bei dem überbaue im Sinne dieser Bestimmung bleibt der überbauende Eigentümer auch desjenigen Teiles seines Baues, der auf bem fremden Grundstücke steht. Der 8 912 steht aber in dem vom „Inhalt" des Eigentums handelnden Titel 1 des 3. Ab- schnittes des 3. Buches und setzt daher voraus, daß durch den Überbau schon nach anderen Rechtsgrundsätzen das Eigentum

Scheidemauer. Sicherung des Anspruchs auf die halben Mauerkosten

52

I. 19. Scheidemauer.

an dem auf fremdem Boden errichteten Teile des Baues für den überbauenden erworben wird. Dieser Erwerb läßt sich aber aus § 93 BGB., wie dargelegt, einfacher und natürlicher erklären, als durch die Heranziehung des § 95 Abs. I Satz 2 und durch die Annahme einer bedingten gesetzlichen Grund- dienstbarkeit (Mot. zum BGB. III 287 unter Nr. 7; Wolff, Bau auf fremden Boden S. 132). Hiernach ist K. nach §§ 93, 94 Abs. 2 Eigentümer der ganzen Giebelmauer des Hauses Lessingstraße 20 geworden, auch soweit diese auf der jetzt dem Beklagten gehörigen Nach- barparzelle steht. Ihm erwuchs daher infolge der Benutzung dieser Giebelmauer durch den Beklagten im Jahre 1906 ein Bereicherungsanspruch gegen diesen aus §812 Abs. 1 BGB. Diesen Anspruch hat er durch den Vertrag v. 1905 an die Klägerin abgetreten, und die Abtretung dieses erst zukünftigen, nur als möglich vorausgesetzten persönlichen Anspruchs war rechtsgiltig (ERG. 55, 324) . . . Rechtsanwälte: Dr. Kelders — Dr. Presser.

19. Scheidemauer. Einstweilige Verfügung und Vormerkung zur Sicherung des An- spruchs auf die halben Mauerkosten. I. LG. Cöln, 6. ZK.; Urt. v. 11. Juli 1907. II. OLG. Cöln, FerienSenat; Beschl. v. 3. Juli 1907 i. S. Ehel. Brakenbusch, Antragsteller, w. Mechaniker Lemper. Unter Abänderung des Beschlusses des LG. hat das OLG. durch einstweilige Verfügung auf dem Grundstücke des L. die Eintragung folgender Vormerkung in Abt. II des Grundbuchs angeordnet: Solange die halben Kosten der von den Eheleuten Br. zum Teil auf ihrem Grundstücke Flur 91 Nr. 2257 in Cöln und zum Teil auf dem jetzt dem Mechaniker L. ge- hörigen Grundstücke Flur 91 Nr. 2258 errichteten Giebel- und Gartenmauer nicht hinsichtlich des Grundstücks Nr. 2258 bezahlt sind, ist der jeweilige Eigentümer des Grundstücks Nr. 2257 berechtigt, Zahlung der halben Mauerkostcn von dem jeweiligen Eigentümer des Grundstücks Nr. 2258 dann

Erker im Luftraume städtischer Straßen. BaupolizeiO. für Cöln

I. 20. überbau. Straßenbalkone.

58

und insoweit zu verlangen, als der letztere die Mauer in Benutzung nimmt. Gründe: Die Erwägung des LG., daß hier der gesetz- lich gewährte Rechtsbehelf nicht die einstweilige Verfügung, sondern der Arrest sei, ist unbegründet. Denn es handelt sich nicht um einen zur Zeit schon begründeten Anspruch auf Zah- lung einer Geldsumme, sondern um die Sicherung eines grund- dienstbarkeitartigen Rechtes, aus dem, solange die von den An-' tragstellern aufgewendeten halben Mauerkosten nicht gezahlt sind, gegen den jeweiligen Eigentümer des benachbarten Grund- stücks Nr. 2258 ein Anspruch auf Ersatz dieser halben Mauer- kosten dann und insoweit zur Entstehung kommt, als dieser Eigentümer an die von den Antragstellern errichtete Mauer an- bant (RheinArch. 104, 35; ERG. 63, 6). Auch die Voraus- setzungen der einstweiligen Verfügung aus § 940 ZPO. §§ 883, 885 BGB. (vgl. Art. 184 EGBGB. und Art. 23 AGLGB.) sind im übrigen gegeben, da die dem Anträge zu- grunde liegenden Tatschen genügend glaubhaft gemacht sind.

2«. Erker im Lufträume städtischer Straßen. 1. Kann die Stadtgemeinde als Straßeneigenttimerin die Besei- tigung solcher Erker verlangen? 8 912 BGB. 2. Das Recht auf die Erkeranlage ist von der Entrichtung der ortsstatutarischen Erkerabgaben nicht abhängig. I. LG. Cöln, 6. ZK.; Urt. v. 30. Nov. 1905. II. OLG. Cöln, 5. ZS.; Urt. v. 28. Juni 1907. i. S. Stadt Cöln, Kl., w. Architekt Thiem in Cöln, Bell. Anders als das LG. hat das OLG. die Klage auf Be- seitigung des Erkers abgewiesen, aus folgenden Gründen: 1. Die Beseitigung der vom Beklagten angebrachten Erker und Balkone wird lediglich auf das Eigentum der Klägerin am Straßeukörpcr gestützt. Wenn allerdings auf dieses Eigen- tum die §§ 912 ff. BGB. über den Überbau anwendbar wären, so stände der Berechtigung des Beklagten zum Baue jener An- lägen entgegen, daß die Klägerin ihm die Anbringung solcher Anlagen an den in der Sülzburgstraße zu errichtenden Häusern schriftlich untersagt hat. Somit ist zu erwägen, ob nicht dieser Widerspruch die Klägerin berechtigt, die Beseitigung

54

I. 20. Überbau. Straßenbalkvne.

der gleichwohl vom Beklagten hergestellten überbauten zu fordern. Indes wäre es unrichtig, den Rechtsstreit lediglich aus den allgemeinen Grundsätzen über das Eigentum zu beurteilen, ohne dem Umstand entscheidenden Einfluß einzuräumen, daß das Grundeigentum der Klägerin eine öffentliche Straße bildet. Als solche ist sie eine dem gemeinen Gebrauche gewidmete Sache. Mit dieser Zweckbestimmung ist zwar keineswegs das Eigentum der Stadt an der Straße gänzlich entfallen, wohl aber haben, solange jene Zweckbestimmung besteht, diejenigen Eigentumsbefugnisse aufgehört, deren Ausübung dem gemeinen Gebrauche widersprechen würde. Denn es wäre widerspruchs- voll, wenn daS Eigentum an der Straße als der privat- rechtliche Titel zur Untersagung dessen angesehen würde, was zu dulden den Straßeneigentümer die von ihm getroffene Zweckbestimmung verpflichtet. Auf Grund lediglich des Eigen- tums an der Straße ist es unmöglich, deren bestimmungs- gemäßen Gebrauch gänzlich zu hindern; es ist vielmehr nur möglich, diesen Gebrauch zu regeln. Nur ein regelwidriger Gebrauch kann untersagt werden. Die Regelung des gemeinen Gebrauchs untersteht nun aber nicht den Normen des Privat- rechts; die Rechtsentwickelung hat vielmehr dazu geführt, diese Regelung als dem öffentlichen Rechte angehörige Maßnahmen den Anordnungen der Verwaltungsbehörden zu unterstellen (Motive zum EGBGB. S. 196, 197; Windschetd-Kipp, Pan- dekten I § 146 S. 629; Endemann Bürger!. Recht 9. Aufl. II Abt. 1 S. 23). Sind diese befolgt, dann kann auf Grund deS Eigentums an der Straße deren bestimmungsgemäßcr Ge- brauch nicht untersagt werden. Daher kann die in Überein- stimmung mit anderen Anordnungen der Verwaltungsbehörden erfolgte Anlage von Erkern auf Grund des Eigentums an der Straße nicht untersagt werden, vorausgesetzt, daß jene Anlage unter den gemeinen Gebrauch der Straße fällt. Letzteres ist aber nicht zu bezweifeln. Daß die Straßen überhaupt zu Anbauten bestimmt sind, wird nicht in Frage gestellt (vgl. Loebell in GruchotsBcitr. 41, 16), wohl aber, daß sie dazu bestimmt sind, daß Erker und Ballone in ihren Luftraum hineinragen (EOVG. 28, 76; 35, 26). Indes entspricht die Anlage von Erkern und Bal- konen von altersher der Übung gerade der deutschen Straßen-

I. 20. überbau. Straßenbalkone.

55

Bebauung, einer Übung, die Anerkennung vor allem dadurch gefunden hat, daß die Bauordnungen wie von jeher, so heute noch sich mit jener Anlage befaßt und sie unter gewissen Vor- aussetzungen gestattet haben (Wolfs, Bau auf fremdem Boden S. lOl; Bergner, Handb. der bürgert. Kunstaltertümer in Deutschland 1906 Bd. I S. 197, 210, 241). Erker und Ballone sind somit durchaus übliche und rechtlich anerkannte Bestandteile der Anbauten an die Straße und fallen folge- richtig ebenso unter deren gemeinen Gebrauch, wie die An- bauten im übrigen. Somit finden beim Überbau auf eine öffentliche Straße die §§ 912 ff. BGB. keine Anwendung, vielmehr entscheiden über die Statthaftigkeit dieser überbauten die Normen des öffentlichen Rechtes (übereinstimmend Wolff S. 10; Crome, System des bllrgerl. Rechtes III, 292; Stau- dinger BGB. 2. Aufl. § 912 N. 1 h; vgl. auch PucheltsZ. 21, 13; 23, 12). 2. Jene öffentlich rechtlichen Normen sind, soweit der Be- zirk der Stadt Cöln in Frage kommt, enthalten in dem Orts- statute v. 9. Aug. 1388 und im § 6 der Bauordnung v. 1. Juni 1891. In beiden ist die Anbringung von Erkern und Balkonen unter gewissen technischen Voraussetzungen ge- stattet. Darüber, ob diese Voraussetzungen vorliegen, entscheidet bestimmungsgemäß die städtische Polizeibehörde. Diese Ent- scheidung liegt vor; durch die Bauscheine v. 4. Juni 04 ist dem Beklagten die Baugenehmigung erteilt worden, nachdem vorher die Klägerin über seine Baugesuche bezüglich der Erker- und Balkonanlagen die Bestimmungen des Orlsstatms v. 8. Aug. 1888 als maßgebend bezeichnet hatte. Daß den Bau- scheinen zuwider gehandelt worden wäre, behauptet die Klägerin selbst nicht. Danach hat der Beklagte nach erteilter Bau- erlaubnis in Übereinstimmung mit den Bauscheinen die Erker und Balkone angebracht und ist somit den Vorschriften über den gemeinen Gebrauch der Straße nachgekommen; folgerichtig muß die Straßeneigentümerin diesen Gebrauch dulden. Ihr nachheriger Widerspruch gegen jene Anlagen ist wirkungslos. 3. Mit Unrecht beruft die Klägerin sich darauf, daß nach § 42 2 der BauO. v. 1. Juni 1901 die baupolizeiliche Ge- nehmigung nur eine Erklärung der städtischen Polizeiverwaltung bedeute, daß nach der von ihr veranlaßten Prüfung des Bau- vorhabens aus den bestehenden baupolizeilichen Bestimmungen

56

I. 20. Überbau. Straßenbalkone.

ein Hindernis für das Bauvorhaben nicht zu entnehmen sei, und daß sie namentlich unbeschadet etwaiger Rechte Dritter, auch der Rechte der Stadtgcmcinde Cöln, erteilt werde. Hier- nach will allerdings die baupolizeiliche Genehmigung nicht in Privatrechte Dritter eingreifen. Aber soweit ein Privatrecht der Klägerin an der öffentlichen Straße in Frage steht, ist dieses Privatrecht inhalilich ja dahin beschränkt, daß der ge- meine Gebrauch der Straße gestattet werden muß, wofern die für diesen Gebrauch gegebenen baupolizeilichen Vorschriften be- obachtet sind. Nicht erst die polizeiliche Genehmigung schränkt das Privatrecht der Straßeneigentümerin ein, diese Einschrän- kung beruht vielmehr grundsätzlich auf der Zweckbestimmung der Straße als einer dem gemeinen Gebrauche gewidmeten Sache. Die polizeiliche Genehmigung stellt bestimmungsgemäß lediglich die Voraussetzungen fest, unter denen der gemeine Gebrauch der Straße im Einzelfalle zulässig ist. Ist aber jene polizei- liche Feststellung der bestimmungsgemäße Ausspruch über die Zulässigkeit des gemeinen Gebrauchs im einzelnen Falle, so gewinnt sie eine für die Straßeneigentümerin maßgebliche Be- deutung, der sie sich in demselben Augenblick unterworfen hat, in dem sie ihr Grundeigentum zur öffentlichen Straße be- stimmte (ERG. 30, 245; statt der dort verwerteten Bestim- mungen des Landrechts sind hier die Polizeigesetze der Stadt Cöln grundlegend; vgl. Friedrichs, FluchtlinienG. 5. Aust, von v. Straus & Torney S. 90. Die entgegengesetzten unter rhei- nischem Rechte ergangenen Entsch. des OLG. Cöln (RheinArch. 87 I 77; 911 44) stehen nicht im Einklänge mit den Entsch. des französ. Kassationshofs in PucheltsZ. 21, 13). Hiernach ist der Klaganspruch unbegründet. 4. Zu einer anderen Entscheidung führt auch nicht die Erwägung, daß das Ortsstatut v. 9. Aug. 1888 die Erhebung der Erkerabgaben vorsieht und der Beklagte diese Abgaben nicht bezahlt hat. In den dem Beklagten erteilten Bauscheinen ist die baupolizeiliche Genehmigung nicht von der Entrichtung dieser Gebühren abhängig gemacht worden. Ob ein solcher Vorbehalt statthaft wäre, und ob bei Zuwiderhandlung zwar nicht die Stadt, wohl aber die Polizeibehörde befugt wäre, ohne weiteres die Niederlegung der Anlagen herbeizuführen (vgl. Friedrichs a. a. O. S. 134) kann daher dahingestellt bleiben. Diese Genehmigung ist aber, wie ausgeführt, die alleinige

I. 20. Überbau. Straßenbalkone.

57

Grundlage, die im einzelnen Falle die Statthaftigkeit der Über- bauten erschöpfend regelt. Damit scheiden die in den Bau- scheinen gar nicht angezogcncn Bestimmungen des Ortsstatuts v. 9. Aug. 1888 für die Frage der Statthaftigkeit der Über- bauten hier aus. Eine andere Beurteilung greift auch dann nicht Platz, wenn man davon ausgeht, daß jene Bestimmungen, weil gene- rell erlassen und allgemein bekannt, auch beobachtet werden müssen. In diesem Falle ist lediglich ein Anspruch auf die statutarischen Abgaben, aber nicht auf Beseitigung der Erker begründet. Zwar schreibt der § 6 des Statuts vor, daß der Hauseigentümer durch Zahlung von Abgaben nur das Recht erlangt, das Straßeneigentum solange zu benutzen, als die Straßenfront des Hauses keine wesentliche Änderung erleidet. Damit ist aber nicht gesagt, daß erst durch Zahlung der Ab- gaben jenes Recht erworben werden soll (so RheinArch. 87 I 77), vielmehr nur eine Ausführung zu § 6 Satz 1 gegeben, daß das Eigentum der vom Balkon oder Erker überragten Straßenfläche und der von Balkon oder Erker eingenommenen Luftsäule nicht an den Hauseigentümer übergeht. Man hat sich dagegen schützen wollen, daß etwa durch Zahlung der Ab- gaben ein dingliches Recht entstände, jedenfalls aber nicht aus- sprechen wollen, daß bis zur Zahlung der Abgaben ein Recht der Stadt Cöln auf Beseitigung der überbauten bestehe. Dieser Auffassung steht entgegen, daß das Statut eben von Abgaben spricht und int § 7 im Weigerungsfälle lediglich deren Er- hebung im admiuistritaiiven Zwangsverfahren vorsieht. Aller- dings ist die Bestimmung des ß 7 für öffentlich rechtlich ungiltig erachtet worden (EOBG. 28. 74; 35. 26). Gleichwohl ist sie für die Erkenntnis des Wesens jener Abgaben von Be- deutung. Abgaben sind einseitige Vermögensauflagen. Wer zur Entrichtung von Abgaben verpflichtet ist, tritt nicht in ein Vertragsverhältnis ein, sondern erfüllt den Tatbestand, bei dem die Abgabe verfällt. Die Nichtentrichtung einer Abgabe hat nicht die Pflicht zur Beseitigung des abgabenpflichtigen Tat- bestandes zur Folge, sondern führt lediglich zur Einziehung von Abgaben, eben weil diese kein Entgelt für ein vertragliches Ge- statten, sondern eine Einnahmequelle für die Gemeinden sind. Rechtsanwälte: Kausen, Dr. Schrömbgens — Dr. Claasen.

Grundstücksankauf einer Stadtgemeinde. RheinStädteO. v. 15. 5. 1856

58

I. 21. Grundstücksankauf einer Stadtgemeinde.

21. Grundstücksankauf einer Stadtgemeinde. 1. Abschluß des Vertrags gemäß §§ 128, 152 BGB. 2. Zulässige Beurkundung des Vertrags durch den Stadtsekretär; 8 313 BGB., Art. 142 EGBGB., Art. 12 § 2, 4 Preuß. AGBGB. 3. Ankäufe von Grundstücken bedürfen gesetzlich nicht der Geneh- migung der Stadtverordnetenversammlung; Z 55 Nr. 8; §§ 34, 60, 61 RheinStädteO. v. 15. Mai 1856 (GS. S. 406). I. LG. Elberfeld, 3. ZK.; Urt. v. 11. April 1906. II. OLG. Cöln, 4. ZS.; Urt. v. 26. Okt. 1907 i. S. Architekt Feldberg, Kl., w. Stadtgemeinde Elberfeld, Bckl. Der Kläger ist Eigentümer mehrerer Grundstücke in Elber- feld-Sonnborn, die zum Teil in die neue Fluchtlinie der Haupt- straße springen. Bei den Verhandlungen über die Abtretung der überspringenden Flächen erkannte die Stadt an, den Kläger entschädigen zu wollen, soweit die Flächen bebaut gewesen seien. Hierüber wurden am 27. Okt. 04 vor dem Stadt- sekretär H. zwei Urkunden ausgenommen, wonach zunächst der Kläger das Angebot und nach dessen Entfernung der Bei- geordnete L. für die Beklagte die Annahme deS Angebots erklärte. Da die Beklagte den so beurkundeten Vertrag, zu- mal die Stadtverordnetenversammlung die Genehmigung abge- lehnt habe, nicht für verbindlich hält, hat der Kläger auf Ent- gegennahme der Auflassung und Zahlung der Entschädigung geklagt. Das LG. hat der Klage stattgegeben; das OLG. hat bestätigt, aus folgenden Gründen: 1. Nach Art. 142 EGBGB. sowie nach Art. 12 § 2 Preuß. AGBGB. ist für die Beurkundung eines Vertrags, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem in Preußen liegenden Grundstücke zu übertragen, dann, wenn einer der Vertragschließenden durch eine öffentliche Be- hörde vertreten wird, außer den Gerichten und Notaren auch der Beamte zuständig, der von dem Vorstande der zur Ver- tretung berufenen Behörde oder von der vorgesetzteu Behörde bestimmt ist. Der Stadtsekretär H. ist unstreitig auf Grund dieser gesetzlichen Bestimmung seitens des Oberbürgermeisters der Stadt Elberfeld zur Urkundsperson bestimmt worden. Bei dem Vertrage v. 27. Okt. 1904 handelte es sich um in Preußen liegende Grundstücke; auch war die eine Vertragspartei, die

I. 21. Grundstücksankauf einer Stadtgemeinde.

59

Beklagte, durch eine öffentliche Behörde, den dazu nach § 53 Nr. 8, § 28 der RhcinStädteO. v. 15. Mai 1856 be- fugten Beigeordneten L. vertreten. Der Urkundeninhalt geht also nicht über den Inhalt des Art. 12 § 2 AGBGB. hin- aus. In den Grenzen dieser Vorschrift sind die Urkunden wie notarielle Urkunden anznsehen. Aus dem Wortlaute dieser Vorschrift und aus ihrer Entstehungsgeschichte folgt zunächst, daß solche Urkunden in formeller Beziehung den notariellen und gerichtlichen Urkunden gleichstehen. Die Vorschrift des Art. 12 Z 2 AGBGB. beruht auf einem Beschlüsse der Kom- mission des Abgeordnetenhauses zur Beratung dieses Gesetzes und bezweckt die Regelvorschrift des § 318 BGB., welche die Verwaltung der beteiligten Behörden sehr erschwert hätte, zu ersehen, wobei in Betracht gezogen wurde, daß der durch 8 313 verfolgte Zweck, den minder geschäftsgewandten Be- völkerungsteil zu schützen, da, wo eine öffentliche Behörde als Vertragspartei' auftrete, eben dadurch auch ohne die Formen des Z 313 erreicht werde. Weiter folgt dics aus Art. 12 8 4 AGBGB., der die wichtigsten'für notarielle Urkunden gegebenen Formvorschriften auch auf die von einer nach Art. 12 8 2 AGBGB. bestimmten Urkundsperson aufgenommenen Urkunden überträgt. Stehen aber diese Urkunden formell den gericht- lichen oder notariellen Urkunden gleich, so müssen sie auch materiell die gleichen Wirkungen haben. Demnach müssen auf sie auch die 88 128, 152 BGB. Anwendung finden. Der ob- ligatorische Kaufvertrag, der hier vorliegt, erfordert nicht, wie nach 8 925 BGB. die Auslassung, Errichtung vor Gericht oder Notar bei gleichzeitiger Anwesenheit der Parteien, sondern nach 8 313 BGB. nur gerichtliche oder notarielle Beurkun- dung. Bei einer solchen genügt es aber nach § 128 BGB., wenn zunächst der Antrag und dann die Annahme beurkundet wird. Dadurch ist der Formvorschrift des 8 313 BGB. und des Art. 12 8 2 AGBGB. genügt. Was die weiteren Vor- aussetzungen des Vertragsschlusses als solchen anlangt, so muß zwar der Vcrtragsantrag dem Gegner zugehen, der Vertrag kommt aber nach § 152 BGB., da hier nicht ein anderes bestimmt ist, lediglich durch die Beurkundung der Annahme zu- stande. Hiernach war der Vertragsschluß bereits mit der Be- urkundung der Annahmeerklärung des Beigeordneten L. vol- lendet. Ein Zugehen der Annahmeerklärung war nicht mehr

60

I. 21. Grundstücksankauf einer Stadtgemeinde.

erforderlich. Demnach ist unerheblich, ob und auf welche Weise der Kläger von der Annahme Kenntnis erhalten hat. Auch die Tatsache, daß die Beklagte vorläufig im Besitze der An- nadmeerklärung blieb, ändert hieran nichts. Nach der Voll- ziehung der Annahme und der damit erfolgten Vollendung des Vertrags war die Beklagte nach den §§ 810, 811 BGB. nicht mehr berechtigt, dem Kläger die Kenntnis der Urkunden vor- zuenthalten. 2. Unerheblich ist auch, ob der Vertrag von der Stadt- verordnetenversammlung genehmigt worden ist? Nach § 55 Nr. 8 RheinStädteO. hat der Bürgermeister die Stadtgcmcinde nach außen zu vertreten und in deren Namen mit Behörden und Privatpersonen zu verbandeln, den Schriftwechsel zu führen und die Gemeindeurkunden in der Urschrift zu vollziehen. Aus dem Wortlaute dieser Bestimmung und aus dem Gegensatz, in dem sie zu den §§ 66, 102 der GcmeindeO. v. 23. Juli 1845 (GS. S. 523) steht, welche die Stellung der Landbürgermeister und die Bestimmungen über die Giltigkeit der von diesen ge- zeichneten Urkunden betreffen, ergibt sich, daß den Stadtbürger- meistern nach der RheinStädteO eine Vertretungsbefugnis ein- geräumt ist, die nur durch eine etwa erforderliche Genehmigung der Aufsichtsbehörde eingeschränkt wird. Da eine solche nur zum Verkaufe, nicht zum Ankäufe von Grundstücken erforder- lich ist (§ 46, 1 RheinStädteO.), so kann daraus, daß die Stadtverordnetenversammlung gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1, §§ 60, 61 vor Tätigung der Urkunden nicht gehört worden ist und daß sie den Vertrag auch nachträglich nicht genehmigt hat, dem Kläger gegenüber kein Einwand hergeleitet werden; es ist dies vielmehr lediglich eine interne Angelegenheit der Stadtverwaltung. Im Verhältnisse der Parteien zu einander ist diese Tat- sache zunächst lediglich-Beweggrund für die Entschließung des Vertreters der Beklagten. Dieser ist aber rechtlich bedeutungs- los. Daher ist es auch rechtlich ohne Belang, ob der Kläger bet der Beurkundung seines Angebots wußte, daß eine Ge- nehmigung der Stadtverordnetenversammlung zum Ankäufe der Grundstücke noch nicht vorlag. Die Erteilung oder Verweige- rung der Genehmigung hätte allerdings durch die Hinzufügung einer Bedingung zur Aufnahmeerklärung, etwa in der Form „vorbehaltlich der Genehmigung der Stadtverordnetenversamm-

Form notarieller Verträge. Erbverzicht

1. 22. Form notarieller Verträge. Erbverzicht. 61

lung" zum Vertragsinhalte gemacht werden können. Da indes die Urkunden diese Bedingung nicht eurhalten, hat der Kläger durch sie den unbedingten Vertragsabschluß dargetan. Die Behauptung der Beklagten, daß die Urkunden dem wahren Willen der Parteien zur Zeit des Vertragsschlusses nicht ent- sprochen haben, wäre an sich erheblich. Um dies darzutun, müßte die Beklagte Tatsachen behaupten, die zu einem dahin- gehenden Schlüsse führten. Dies hat sie nicht getan. . . Rechtsanwälte: Dr. Flechtheim — Dr. Jonen I.

SS. Form notavieftev Verträge. Erbverzicht. 1. Wo das Gesetz gerichtliche oder notarielle Beurkundung eines Vertrags vorschreibt, sind, sofern nicht beide Teile gleichzeitig erscheinen und ihre Erklärungen abgeben, nacheinander zwei vollständige Ur- kunden aufzunehmen, die erste über den Antrag, die zweite über die Annahme des Antrags. 2. Ein Erbverzichtsvertrag ist deshalb nichtig, wenn Zunächst der Erblasser und nach seinem Weggange der Erbe vor dem Notar er- schienen ist und der Notar die von beiden abgegebenen Erklärungen in einer Urkunde zusammen gefaßt hat. 88 128, 152, 125, 2346, 2348 BGB.; § 177 Abs. 5 FGG. (RGBl. 1898 S. 771). I. LG. Düsseldorf, 5. ZK.; Urt. v. 13. April 1907. II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Urt. v. 14. Okt. 1907. Der Kläger, Ackerer K., ist der außereheliche Sohn der verlebten Frau des Beklagten. Als diese 1864 den K. heiratete, erkannten beide den Kläger als ihren Sohn nach Vorschrift an. Nach dem Tode des K. heiratete sie 1885 den jetzigen Be- klagten Wirt Sch.; in einem noch vor der Ehe abgeschlossenen Vertrage v. 26. Sept. 1885 schenkten und vermachten sie sich gegenseitig auf den Todesfall vom beiderseitigen Nachlaß alles zum vollen Eigentum und zur lebenslänglichen kautionsfreien Nutznießung, worüber das Gesetz jedem von ihnen zugunsten des anderen zu verfügen gestattet. Dann wurde am 26. März 1900 vor dem Notar H. in Crefeld eine Urkunde ausgenommen, in der es nach Feststellung des Ortes und Tages der Beurkundung sowie des Namens des amüerenden Notars heißt: „1. die Eheleute Wilh. Sch.. Wirt und Frau geb. K.;

62

I. 22. Form notarieller Verträge. Erbverzicht.

„2. der Sohn der Ehefrau Sch., Karl K., „ließen folgendes beurkunden: Herr Karl K. (der Kläger) „verzichtet hiermit seiner Mutter Frau Sch. gegenüber auf das „ihm an deren Nachlasse zustehende gesetzliche Erbrecht und „zwar mit der Wirkung, daß er und seine Abkömmlinge von „der Erbfolge in den Nachlaß seiner Mutter vollständig aus- „geschlossen sind." „Die Frau Sch. nimmt diesen Verzicht an und erklärt „ihrerseits: Ich verspreche hiermit meinem Sohne Karl K. „gegenüber, ihm 18000 Mk. bar auszuzahlen und zwar mit „der Wirkung, daß dieses Versprechen selbständig die Verpflich- „tung zur Leistung begründen soll." Nach Erklärungen der Frau über die Zahlungsart und des Mannes über die Verbürgung für einen Rest von 13000 Mk. sowie die Unterwerfung beider unter die sofortige Zwangs- vollstreckung heißt es weiter: „Herr Karl K. nahm diese Erklärungen der Eheleute Sch. „an und bescheinigte von seiner Mutter 5000 Mk. ausbezahlt „erhalten zu haben. . . „Schließlich haben die Erschienenen nochmals alles Vor- „stehende gegenseitig angenommen. Dieses Protokoll wurde „in Gegenwart des Notars den anwesenden, dem Notar be- „kannten Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und so- „dann von ihnen eigenhändig unterschrieben." Die Parteien sind darüber einig, daß bei der Aufnahme der Urkunde zunächst die Frau des Beklagten mit ihrem Manne vor dem Notar erschienen ist, daß die Urkunde diesen beiden allein vorgelesen und von ihnen vollzogen worden ist, und daß nach deren Weggange der Beklagte den Kläger zum Notar ge- führt und dieser dann in Abwesenheit der Erblasserin die Ur- kunde nach Vorlesung unterzeichnet hat. Die Frau Sch. ist 1906 gestorben; außer dem Kläger hat sie Kinder nicht hinterlassen. Da der Beklagte auf Grund des Ehevertrags v. 26. Sept. 1885 den gesamten Nachlaß beansprucht, klagt der Kläger auf Feststellung, daß er als gesetzlicher Erbe am Nachlasse seiner Mutter beteiligt sei, und macht geltend, der Erbverzicht sei mangels ordnungsmäßiger notarieller Beurkundung nichtig. Dem Beklagten ist der Notar H. als Litisdenunziat beigetreten. Das LG. hält den Erb- verzicht nach Z 128 VGB. für giltig beurkundet und hat die

I. 22. Form notarieller Verträge. Erbverzicht.

63

Klage abgewiesen. Dagegen hat das OLG. der Klage ent- sprochen, aus folgenden Gründen: 1. Der vom Kläger im Jahre 1900 erklärte Erbverzicht ist mangels Beobachtung der gesetzlich vorgeschriebenen Form nichtig. Nach § 2346 BGB. geschieht der Erbverzicht durch Vertrag. Gemäß § 2348 bedarf der Erbverzichtsvertrag der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung. Für die Beurkun- dung eines Vertrags durch Gericht oder Nolar kennt das Ge- setz zwei Formen: die Beurkundung des von den Beteiligten bei gleichzeitiger Anwesenheit erklärten Einverständnisses und sodann die Form des § 128 BGB. Die erste Art der Be- urkundung konnte hier keine Anwendung finden, da die Be- teiligten nicht gleichzeitig vor dem Notar erschienen sind. Aber auch die Form des § 128 BGB. ist nicht gewahrt. Der Z 128 schreibt vor: Ist durch Gesetz gerichtliche oder notarielle Beurkundung eines Vertrags vorgeschrieben, so genügt es, wenn zu- nächst der Antrag und sodann die Annahme des An- trags von einem Gericht oder Notar bekundet wird. Hier hat zwar die Erblasserin ihre Erklärung zeitlich früher abgegeben, als der Kläger; auch lag dem Kläger, als er seine Erklärung vor dem Notar abgab, bereits die Unter- zeichnete Erklärung der Erblasserin vor. Dagegen war, als der Kläger seine Erklärung abgab, die schriftliche Erklärung der Erblasserin vom Notar noch nicht unterzeichnet, sie war also noch nicht notariell beurkundet (§ 177 Abs. 3 FGG.). Das Gesetz verlangt aber als Mindcsterfordernis für eine ordnungs- mäßige notarielle Beurkundung eines Vertrags nicht nur, daß Angebot und Annahme notariell beurkundet sind, sondern auch, daß die notarielle Urkunde des Angebots fertiggestellt ist, wenn die Annahme erfolgt. Der Wirksamkeit der von dem Kläger und der verstorbenen Frau des Beklagten wegen eines Erbverzichts getroffenen Abmachungen steht demnach § 125 BGB. entgegen; die Vereinbarungen sind trotz der vorliegen- den Urkunde v. 26. März. 1900 nichtig. Es erübrigt sich hiernach ein Eingehen auf die Behauptung des Klägers, daß die Urkunde v. 26. März 1900 auch mangels Beobachtung der in den §§ 167 fg. FGG. aufgestellten Grundsätze nichtig sei. Insbesondere ist nicht zu untersuchen, ob hierbei nicht

64

I. 22. Form notarieller Verträge. Erbverzicht.

wahrheitswidrig ein Vertrag unter Anwesenden beurkundet ist, während nur die Beurkundung eines Vertrags unter Abwesen- den hätte in Frage kommen können. Auch bedarf es nicht der Prüfung, ob die Zusammenfassung zweier zeitlich voneinander getrennt abgegebenen Erklärungen in einer Urkunde zulässig war. Wenn übrigens das LG. dieses letztere Bedenken mit den Worten ausräumt, daß ein Grund für die Unzulässigkeit eines derartigen Vorgehens nicht ersichtlich sei, so mag dem- gegenüber darauf hiugewiesen werden, daß von anderer Seite nicht unerhebliche Gegengründe vorgebracht werden (Oppler in ElsLothrZ. 31, 134 und die dort abgedruckte hessische Ministe- rialVerfg. v. 15. Okt. 1901). 2. Der Beklagte und der ihm beigetretene Notar ver- kennen bei ihren gegenteiligen Ausführungen vollständig, daß eine öffentliche Beurkundung eines Vertrags, sofern das Gesetz keine ausdrückliche andere Bestimniung enthielte, an sich not- wendig bedingte, daß alle Erfordernisse eines wirksamen Vcr- tragsschlusses durch gerichtliche oder notarielle Urkunde dargetan würden. Bei nicht gleichzeitigem Erscheinen der Beteiligten vor Gericht oder Notar und der dadurch gegebenen Unmöglichkeit, einen Vertragsabschluß unter Anwesenden zu beurkunden, wäre somit notwendig, daß sämtliche Erfordernisse eines Ver- trags unter Abwesenden, wie sie in den §§ 145 fg. BGB. aufgestellt sind, vor Gericht oder Notar urkundlich festgestellt würden, also nicht nur das Angebot und die Annahme des Angebots, sondern auch das Zugehen des Angebots an den anderen Teil mit Willen des Anbietenden, sowie das Zugehen der Annahme an den Anbietenden. Aus Zweckmäßigkeits- gründen und zur Vereinfachung des Verkehrs hat das BGB. in den W 128, 152 hier insofern eine Erleichterung geschaffen, als es die Beurkundung des Zugehens von Angebot und An- nahme an den anderen Teil nicht für erforderlich erklärt hat. Von der Notwendigkeit der Beurkundung eines Angebots und der daraus von selbst sich ergebenden späteren Beurkundung der Annahme hat es nicht nur nicht abgesehen, sondern es hat diese Notwendigkeit im 8 128 BGB. ausdrücklich ausgesprochen. 3. Daß dies der Standpunkt des Gesetzes ist, wird übrigens auch durch die Entstehungsgeschichte der §§ 128, 152 BGB. dargetan. Der 1. Entw. BGB. enthielt keine allge- meine Bestimmung darüber, unter welchen Voraussetzungen die

I. 22. Form notarieller Verträge. Erbverzicht.

65

öffentliche Beurkundung eines Vertrags geschehen könne. Er unterschied nur insofern, als bei einzelnen Geschäften Schließung des Geschäfts vor Gericht oder Notar, bei anderen die Errich- tung des Vertrags in gerichtlicher oder notarieller Form ver- langt wurde. Im elfteren Falle nahm man an, daß die Par- teien bei gleichzeitiger Anwesenheit vor Gericht oder Notar ihre Erklärung mündlich abzugeben hätten, im letzteren Falle hielt man eS „für nicht ausgeschlossen, daß jeder Vertragschließende seine Erklärung für sich vor Gericht oder Notar abgebe und daß ein Austausch dieser einseitigen Erklärungen ohne eine Mitwirkung des Gerichts oder Notars zur giltigen Schließung des Vertrags nach den allgemeinen Grundsätzen über das Zu- standekommen eines solchen ausreichen könne" (Mot. zum BGB. I 186). Der 2. Entwurf hielt diesen Standpunkt fest. Bei den Beratungen der 2. Kommission wurden Anträge gestellt, die die Regelung der gerichtlichen oder notariellen Form be- zweckten. Zu deren Vorberatung wurde eine Unterkommission eingesetzt (Prot. V 326). Die Unterkommission arbeitete eine Vorlage aus, bei der sie an der im Entwürfe vorgesehenen Duplizität der Formschließung des Vertrags unter gleichzeitiger Anwesenheit der Parteien vor Gericht oder Notar oder gericht- liche oder notarielle Form in dem Sinne, daß der Vertrag auch unter Abwesenden geschlossen werden könne, als Regel festhielt. Zn der Frage, wie sich beide Formen zu unter- scheiden hätten, nahm sie an, daß es einer allgemeinen Vor- schrift darüber, was zur Vertragsschließung vor Gericht oder Notar gehöre, nicht bedürfe. Nicht notwendig sei, daß das Erfordernis der gleichzeitigen Anwesenheit der Parteien noch besonders zum Ausdrucke gebracht werde. Für den zweiten Fall (gerichtliche oder notarielle Form) schlug sie, ohne damit eine sachliche Änderung zu bezwecken, als Ausdruck: gerichtliche oder notarielle Beurkundung vor und empfahl unter Ziff. 1 ihrer Vorlage die Einschiebung eines besonderen 8 124 a hinter § 124 des Entwurfs mit folgendem Inhalte: Ist für einen Vertrag gerichtliche oder notarielle Beur- kundung vorgeschrieben, so genügt es zum Zustandekommen des Vertrags, wenn der Antrag gerichtlich oder notariell beurkundet, dem anderen Teile von einem Gericht oder Notar vorgelegt und die Annahmeerklärung gerichtlich oder notariell beurkundet wird; eine Erklärung der Annahme dem Archiv. N. F. 3. (105.) 5

66

I. 22. Form notarieller Verträge. Erbverzicht.

Antragenden gegenüber bedarf es nicht, sofern nicht in dem Antrag ein anderes bestimmt wird. Bei der Durchberatung dieser Vorlage wurden in der Kommission Anträge gestellt, die teils auf eine Erweiterung der Erfordernisse der öffentlichen Beurkundung, teils auf eine Einschränkung gegen die Vorlage abzielten. Schließlich ge- langte ein Antrag zur Annahme, der im wesentlichen den In- halt der jetzigen §§ 128, 152 BGB. wiedergab, und der, so- weit er im § 128 Gesetz geworden ist, lautere: Ist gerichtliche oder notarielle Beurkundung eines Vertrags vorgeschrieben, so genügt es, wenn der Antrag gerichtlich oder notariell beurkundet und sodann die Annahme- erklärung des beurkundeten Antrags von einem Gericht oder einem Notar beurkundet wird. Die anderweitige Wortfassung des Gesetzes beruht ledig- lich auf redaktioneller Änderung. In der eingehenden Be- gründung des Beschlusses durch die Kommission zu diesem Punkte heißt es: Durch die Beschränkung der Form auf die Verlautbarung der Erklärungen erreiche man den Vorteil, daß ein Austausch der beiderseitigen Erklärungen nach Maßgabe des Z 105 Abs. 2 Satz 2 des Entw. II (jetzt § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB.) ermöglicht sei. Wenn gegen letzteres geltend gemacht werde, daß dann auch das unzweckmäßige und an sich widerspruchsvolle Resultat möglich wäre, daß die Annahme- erklärung vor der Beurkundung der Antragserklärung beur- kundet werde, so übersehe dieser Einwand, daß es sich immer um die Annahme eines wirksamen, also nach Maßgabe des Ge- setzes beurkundeten Antrags handele, daß also der Antrag in entsprechender Form zur Zeit der Annahme bereits beurkun- det sein müsse, wenn er auch bei der Annahmeerklärung nicht vorliegen sollte (Prot. V 429 bis 446, insbes. 441; vgl. auch Denkschrift zum Entw. eines BGB. Guttentag'sche Ausg. S. 23). 4. Die hier erörterte Frage ist in der Judikatur und Literatur nicht eingehend behandelt. Soweit die Vorschrift des § 128 BGB. berührt wird, wird regelmäßig davon aus- gegangen, daß eine Beurkundung in der hier geforderten Form eintreten müsse, ohne daß meist des gegenteiligen Standpunktes überhaupt gedacht wird (ERG. 52, 436; Planck BGB. I § 128 A.; Dorst, die notarielle Urkunde S. 8; Formularbuch i. S.

Vermieterpfandrecht. Eigentumsvorbehalt. Pfändung der eigenen Sache

I. 23. Permieterpfandrecht. Pfändung der eigenen Sache. 67

der Freiw. Gerichtsbarkeit, herausgegeben vom Berliner An- waltsverein S. 226 A. 1; Oppler ElsLothZ. 31, 603, wo die Tragweite des § 128 BGB. aber zu eng angenommen wird; Flechtheim in RheinNotZ. 1906 S. 49). Wenn der Beklagte noch behauptet/daß die Praxis der Notare keinesfalls überall dem hier angenommenen Standpunkt entspreche, so ist das dem Senate nicht bekannt; wäre es richtig, so wäre es iinerheblich. Unerheblich ist auch der bestimmten Gesetzesvor- schrift gegenüber die Ausführung der Beklagten, daß der hier eingenommene Standpunkt zu einem zu weit gehenden Forma- lismus führe. Ist somit der Erbverzicht nichtig, dann ist der Kläger nach 8 1924 BGB. gesetzlicher Erbe seiner Mutter, der ver- storbenen Ehefrau des Beklagten. Von diesem Erbrechte wird er auch nicht durch die in dem Ehevertrage v. 26 Sept. 1885 enthaltenen letztwilligen Verfügung ausgeschlossen. (Es folgen Ausführungen, die im wesentlichen der ERG. 49, 47 und dem U. OLG. Düsseldorf im RheinArch. 103, 97 entsprechen.) Rechtsanwälte: Dr. Bernstein — Dr. Friedrichs, Kehren I.

23. Vermieterpfandrecht. Eigeutnmsvorbehalt. Pfändung der eigenen Sache. 1. Der Beweis, daß die für die Mietforderung in Anspruch ge- nommenen Sachen Eigentum des Mieters sind, liegt dem Vermieter ob; 8 559 Satz 1 BGB. 2. Läßt derjenige, der sich das Eigentum an einer einem anderen übertragenen beweglichen Sache Vorbehalten hat, diese nachträglich pfänden, so gilt sein Eigentumsvorbehalt nur dann als weggefallen, wenn neben dem Pfändungsauftrag und dessen Vollziehung der hierauf gerichtete Wille sowohl des Gläubigers als des Schuldners besonders hervorgetreten ist. *) I. LG. Elberfeld, 2. ZK.; Urt. v, 13. April 1907. II. OLG. Düsseldorf, 2. ZS.; Urt. v. 11. Okt. 1907. Der Kläger, Fabrikbesitzer D. in Barmen, vermietete dem Bandwirker D. Raum, Kraft und Licht für zwei Bandstühle zum Preise von 45 Mk. monatlich. Die Bandstühle hatte D. *) Anm.: Vgl. Flechtheim, Eigentumsvorbehalt und Zwangs- vollstreckung im RheinArch. 104, 275.

68 l. 23. Vermieterpfandrecht. Pfändung der eigenen Sache.

vom Vater des Beklagten gekauft. Der Beklagte Fabrikant F. als dessen Rechtsnachfolger ließ wegen des Kaufpreises gegen D. die Zwangsvollstreckung betreiben, und der Gerichts- vollzieher pfändete im Mietraum einen dieser Bandstühle. Der Kläger verlangt nunmehr für eine Forderung an rückständiger Miete, für die er auch noch Anschlußpfändung erwirkt hatte, mit der gegenwärtigen Klage nur auf Grund seines gesetzlichen Pfandrechts vorzugsweise Befriedigung aus dem hinterlegten Versteigerungserlöse. Der Beklagte hat das Eigentum des D. an dem Bandstuhle bestritten, da sein Vater sich beim Verkauf an D. das Eigentum Vorbehalten habe. Das LG. hat der Klage des Vermieters stattgegeben, indem es nach Beweisauf- nahme über den Eigentumsvorbehalt angenommen hat, der Be- klagte habe sein etwaiges Eigentum durch die Pfändung ver- loren. Dagegen hat das OLG. die Klage abgewiesen, aus folgenden Gründen: 1. Der Kläger muß die Voraussetzungen seines Pfand- rechts Nachweisen. Da sich dieses nur auf die dem Mieter gehörigen Sachen erstreckt (§ 559 Satz 1 BGB.), liegt ihm insbesondere auch der Nachweis für dessen Eigentum ob. Der Ansicht, welche die Beweislast zu diesem Punkte zugunsten des Vermieters regeln will (Francke in GruchotsBeitr. 51, 558), kann nicht beigetreten werden. Indem das Gesetz das Eigen- tum des Mieters als Tatbestandsmerkmal für die Entsiehnng des Vermieterpfandrechts aufstellt, entscheidet es über die Be- weispflicht zum Nachteile dessen, der seinen Anspruch auf dieses Pfandrecht stützt (Siber, Pfandrecht des Verpächters S. 65). Die Vermutung des § 1006 BGB. steht dem Kläger als Dritten nicht zur Seite. Den ihm somit obliegenden Beweis, daß der Mieter Eigentümer des Bandstuhls war, hat er aber nicht erbracht (was näher ausgcsührt wird). 2. Das Pfandrecht des Klägers würde aber auch dann den Bandstuhl nicht ergriffen haben, wenn der Beklagte vor der Pfändung Eigentümer war. Die Meinungen darüber, welchen Einfluß in einem solchen Falle die Pfändung auf das Eigentum des Gläubigers ausübt, sind geteilt (Dernburg, 3. Aufl. II 2 § 171 Nr. 12 und die dortigen Nachweise sowie DJZ. 07, 76; RheinArch. 102 I 80, 196). Die Folge, daß der Eigentümer, der wegen einer vollstreckbaren Forderung die eigene, im Besitze des Schuldners befindliche Sache angreist,

I. 23. Vermieterpfaudrecht. Pfändung der eigenen Sache. 69

des Eigentums verlustig geht und unter anderen auch den Gläubigeranspruch auf den Erlös nicht verwirklichen kann, er- scheint unbillig, überzeugende Gründe über dieses befremdende Ergebnis lassen sich nicht anführen. In dem Vollstreckungsauflruge des Verkäufers an den Gerichtsvollzieher, der gerade auf die Pfändung der dem Ver- käufer gehörigen, unter Eigentumsvorbehalt verkauften Sache gerichtet ist, kann allerdings unter anderem die Äußerung des Willens erblickt werden, auf den Vorbehalt zu verzichten und sich des Eigentums zugunsten des Schuldners zu begeben. Mit Notwendigkeit enthält jedoch der Auftrag eine solche still- schweigende Erklärung nicht. Der Gerichtsvollzieher hat, ab- gesehen von dem Falle, daß der Schuldner nur mit fremdem Vermögen haftet, die Eigentumsverhältnisse vor der Pfändung nicht zu prüfen, sondern nur den Gewahrsam des Schuldners festzustellen. Der Gläubiger braucht ihn daher auch daun, wenn er ihn mit der Pfändung bestimmter Sachen beauftragt, Wer die Eigentumsverhältnisse nicht zu unterrichten, auch nicht zu behaupten, die Sachen seien Eigentum des Schuldners. Es läßt sich feiner nicht folgern, der Auftrag sei notwendig auf Erlangung eines materiell wirksamen Pfandrechts gerichtet und da dieses das Eigentum des Schuldners an der Pfandsache voraussetze, gehe wenigstens der allein zu berücksichtigende er- klärte Wille des Auftraggebers dahin, die Sache als dem Schuldner gehörig zu behandeln. Es ist streitig, ob die Pfän- dung der dem Gläubiger gehörigen Sache wenigstens prozessual zulässig ist (SeuffArch. 58 S. 124; Recht 1906 S. 1322 Nr. 3222; Dernburg a. a. £>,; DJZ. 05, 597). Stellte man sie auf eine Linie mit der Pfändung einer weder dem Gläu- biger noch dem Schuldner gehörigen Sache, entscheidet man sich also für ihre prozessuale Zulässigkeit, so ist sie nicht absolut nichtig (ERG. 42, 343) und gewährt dem Gläubiger, da ihr nur aus seinem eigenen Rechte widersprochen werden konnte, ein Mittel, seine Sache dem Schuldner auch ohne einen gerade ans deren Herausgabe gerichteten Titel erfolgreich zu entziehen. Es ist kein Grund ersichtlich, warum nicht der erklärte Auftrag auch auf dieses Verfahren, Durchführung der Vollstreckung ohne Erlangung eines materiell wirksamen Pfandrechts bezogen werden könnte. Aber auch bei Verneinung der prozessualen Zulässig- keit ist die obige Folgerung nicht geboten. Sie trägt in die

70 I- 23. Vermieterpfandrecht. Pfändung an eigener Sache.

Erklärung des Gläubigers etwas hinein, was nicht notwendig darin enthalten ist. Der Gläubiger beauftragt den Gerichts- vollzieher nicht, alle zur Erlangung eines materiell wirksamen Pfandrechts erforderlichen Erklärungen für ihn dem Schuldner gegenüber abzugeben, sondern betraut ihn mit bestiinmten pro- zessualen Handlungen. Der Wille, das Rechtsverhältnis des Schuldners zur Sache so zu ordnen, daß diese prozessualen Handlungen zulässig werden, braucht in dem Aufträge nicht hervorzutreten. Er kann vorhanden sein, insbesondere wenn dem Auftraggeber die Unzulässigkeit dieses Verfahrens mangels einer solchen Rechtsänderung bekannt ist, kann aber auch fehlen. Im Zweifel darf man dem Aufträge jene weltergehende Be- deutung nicht beilegen. Wie in der Entsch. im RheinArch. 102 I 198 mit Recht betont wird, ist nicht zu vermuten, daß der Gläubiger, während er genötigt ist, seine Forderung zwangs- weise beizutreiben, also gewiß keinen Anlaß hat, dem Schuldner gegenüber seine Stellung zu verschlechtern, das stärkere Recht des Eigentums aufgeben und sich mit dem schwächeren des Pfändungspfandrechts begnügen sollte. Nun kommt hinzu, daß der unbedingte Eigentumsüber- gang auf den Käufer nicht durch einseitige Erklärung des Ver- käufers hcrbeigeführt werden kann. Dieser vermag nicht durch seinen Verzicht den Käufer ohne oder wider seinen Willen zum Eigentümer zu machen. Nur durch dessen Annahme kommt der Eigentumsübergang zustande. Ein Interesse des Schuldners, einen solchen Verzicht abzulehnen, etwa um den Zugriff anderer Gläubiger auf die vorbehaltene Sache zu verhüten, ist wohl denkbar. Den Wegfall des Eigentumsvorbehalts wird man hier- nach nur dann onnehmen dürfen, wenn neben dem Pfändungs- auftrag und dessen unbeanstandeter Vollziehung der hierauf ge- richtete Wille des Gläubigers und Schuldners besonders hcr- vorgetreten ist. Im gegebenen Falle ist nicht einmal behauptet, daß der Beklagte den Pfändungsauftrag dem Gerichtsvollzieher gerade in Beziehung auf den ihm gehörigen Bandstuhl und in Kennt- nis seines Eigentums hieran erteilt hat, geschweige denn, daß besondere Umstände der erwähnten Art geltend gemacht wären. Dem Kläger stand daher keinenfalls ein Vermieterpfandrecht vor der Pfändung durch den Beklagten zu. Auch der ge-

Gesetzliche Pfandrechte, § 1208 BGB.

I. 24. Pfandrang, § 1208 BGB-

71

duldete Fortgang der Zwangsvollstreckung, den der Beklagte nach der Anschlußpfändung des Klägers nur mit der Wider- spruchsklage (§ 771 Abs. 8, § 769 ZPO.) zu verhindern ver- mochte, hat den Übergang des Eigentums auf den Mieter und die Entstehung des Vermicterpfandrechts nicht zur Folge ge- habt. Aus dem Unterlassen der Widerspruchsklage kann zum Nachteile des Beklagten nichts gefolgert werden. Für dieses Verhalten gibt es eine zureichende Erklärung, daß die Beweis- last sich zugunsten des Beklagten verschob, wenn er die Klage aus § 805 ZPO. abwartete. llnabhängig von der bisher erörterten Frage ist zu ent- scheiden, ob nicht dem Verkäufer, der sich trotz Durchführung der Zwangsvollstreckung auf seinen Eigentumsvorbehalt beruft, die Einrede der Arglist entgegengesetzt werden kann. Die un- erläßliche Voraussetzung eines solchen Rechtsbehelfs besteht aber, von dem subjektiven Tatbestand auf seiten des Verkäufers ab- gesehen, darin, daß dessen Gegner durch jenes Vorgehen zu einem ihm nachteiligen Handeln oder Unterlassen bestimmt sein muß. Hierfür schlüssige Tatsachen hat der Kläger nicht geltend gemacht. Seine Anschlußpfändung kommt für die gegenwärtige Klage nicht in Betracht. Der Kläger ist somit mangels Nachweises des von ihm beanspruchten Vorzugsrechts abznweisen. Rechtsanwälte: Dr. Kelders — Dr. Schmidt-Ernsthausen.

24 Gesetzliche Pfandrechte. Für diese gilt nicht die Rangvorschrift des 8 1208 BGB. I. LG. Cöln, 9. ZK.; Urt. v. 28. April 06. II. OLG. Cöln, 5. ZS.; Urt. v. 22. Juni 07. Die Klägerin Firma A. in Aachen pfändete Sachen ihres Schuldners, die dieser darauf in seine von der Beklagten Witwe K. gemieteten Wohnung schaffte. Dort ließ die Beklagte wegen Mieiforderung Anschlußpfändung vornehmen. Der Streit be- trifft den Versteigerungserlös. Das LG. hat ihn der Klägerin als Erstpfändenden zuerkannt. Das OLG. hat bestätigt: Die Beklagte will beim Einzug ihres Mieters nicht ge- wußt habe», daß die eingebrachten Möbel bereits gepfändet

72

I. 24. Pfandrang, § 1208 BGB.

waren, und macht gemäß § 1208 BGB. ein Vorrecht für ihr Pfand geltend. Hiermit kann sie keinen Erfolg haben. Nach § 1257 BGB. sind die Vorschriften über das rechtsgeschäft- lich bestellte Pfandrecht auf ein kraft Gesetzes entstandenes Pfandrecht entsprechend anzuwendcn. Soweit also die Vor- schriften über das Faustpfandrecht auf das gesetzliche Pfand- recht passen, sollen sie auf dieses angewendet werden, jedoch ausgenommen die Vorschriften, die nur für die Entstehung des Faustpfandrechts gegeben sind. Nun setzen die §§ 1207, 1208 ebenso wie die anderen Vorschriften des BGB. über den Er- werb in gutem Glauben, die aus dem deutschrechtlichen Grund- sätze Hand wahre Hand entstanden sind, einmal voraus, daß die Sache oder das Recht durch Rechtsgeschäft erworben, und zweitens, daß dem Erwerber vom Veräußerer oder Besteller der Besitz der Sache verschafft wird. Beides trifft für das gesetzliche Vermieterpfandrecht nicht zu. Diese Grundsätze sind nach den Motiven zum Entwürfe des BGB. für die Vor- schriften über den guten Glauben als grundlegend dargestellt. Es ist nun eingewendet worden, die Motive seien zu einer Zeit geschrieben, bevor der § 1257 in den Entwurf ausge- nommen gewesen sei, und seien deshalb durch die genannte Vorschrift überholt. Demgegenüber ist daran festzuhalten, daß später eingefügte Vorschriften die Grundsätze, auf denen sich ganze Rechtsgedanken des Gesetzbuchs anfbauen, regelmäßig nicht berühren wollen, daß vielmehr eine Durchbrechung dieser Grundsätze nur dort angenommen werden kann, wo dies durch eine zweifelsfreie Vorschrift zum Ausdrucke gelangt ist. Eine solche Vorschrift ist aber nicht der zu mannigfachen Zweifeln Anlaß gebende § 1257. Der nach Wortlaut und Sinn nur auf die Verhältnisse des Faustpfandrcchts passende § 1208 kann daher auf das gesetzliche Vermieterpfandrecht nicht ent- sprechend angewandt werden. Hierfür spricht auch, daß das HGB. es für erforderlich erachtet hat, durch die besondere Be- stimmung im Z 366 Abs. 3 die Vorschriften über den guten Glauben auch auf die regelmäßig Besitz voraussetzenden gesetz- lichen Pfandrechte des Kommissionärs usw. für anwendbar zu erklären. Wenn ausgeführt wird, diese Vorschrift dürfe nicht herangezogen werden, weil sie auf die genannten gesetzlichen Pfandrechte nur den für das Handelsrecht erweiterten Schutz des guten Glaubens für anwendbar erkläre,- so ist entgegenz»-

I. 24. Pfandrann, § 1208 BGB.

73

halten, daß im neuen HGB., das erst nach der Vollendung des BGB. zustande gekomnien ist, ebenso wie im Art. 306 des alten HGB., die Vorschriften über den guten Glauben ganz allgemein, und nicht nur die Bestimmungen über den handels- rechtlich erweiterten Schutz des guten Glaubens auf jene ge- setzlichen Pfandrechte für anwendbar erklärt worden sind. Es ist deshalb der Rückschluß berechtigt, daß der Gesetzgeber des HGB. angenommen hat, das BGB lasse eine Anwendung der Vorschriften über den gutgläubigen Pfanderwerb auf das ge- setzliche Pfandrecht allgemein und insbesondere in dem hier in Frage stehenden Umfange nicht zu. Die Richtigkeit dieser Fol- gerung wird übrigens durch die Denkschrift zum Entwürfe des HGB. (StenBer. RT. 9. LP. IV. Session 1895/97; VI. An- lageband S. 3240) bestätigt. Endlich spricht folgendes dafür, daß § 1208 auf gesetz- liche Pfandrechte nicht angewendet werden darf. Wie bereits ausgesührt, finden die Vorschriften über den Erwerb des Faust- psandrechts auf gesetzliche Pfandrechte keine Anwendung. Es regelt aber § 1208 ebenso wie § 12u7 lediglich den Erwerb des Pfandrechts. Während § 1207 über den Erwerb vom Nichteigentümer, also Ntchtverfügnngsberechtigien Bestimmungen trifft, regelt § 1208 den Erwerb seitens des durch das Recht eines Dritten beschränkten Eigentümers, also beschränkt Ver- fügungsberechtigten. In beiden Fällen erhält der gutgläubige Erwerber ein uneingeschränktes Pfandrecht, trotzdem der Be- steller nicht unbeschränkt verfügungsberechtigt war. Zwischen dem Akte der Entstehung des Pfandrechts als solchen und dem Akte der Entstehung des Vorranges dieses Pfandrechts vor den Rechten Dritter zu unterscheiden, als ob zunächst ohne Rücksicht auf die tatsächlichen Verhältnisse der Sache ein Pfandrecht an ihr begründet werde und erst nach dessen Entstehung sich das Verhältnis des Pfandrechts zu den an der Sache bereits be- stehenden Rechten ordne, ist nicht angängig, da das Vorhanden- sein des guten Glaubens, der die Entstehung des Vorranges bedingt, zu den beim Erwerbe des Pfandrechts erforderlichen Tatsachen gehört. Der Gutgläubige erwirbt, wenn er über- haupt erwirbt, eben ein bestimnites bevorrechtigtes Pfandrecht. Erwerb von Pfandrecht und Vorzugsrecht sind als ein einheit- licher Akt der Entstehung anzusehen. Diese Ansicht ist heute die herrschende (Planck III 812; Staudinger III 598; Dern-

Baumaterialien und Maschinen als Grundstückszubehör

74

I. 25. Grundstückszubehör; § 97 BBB.

bürg Sachenrecht S. 785 A. 9; Biermann Sachenrecht S. 287; Gaupp-Stein ZPO. II 525; Petersen ZPO. II 447; OLG. Dresden in Rspr. 4, 829; LG. Hamburg in DJZ. 7, 104). Auch die Herausgeber der 8. Anflage v. Staub HGB. II S. 1850 sind dieser Ansicht beigetreten. Die Anwendung des § 1208 ist aber auch jedenfalls für die den Besitz nicht voraussetzenden gesetzlichen Pfandrechte ebenfalls ausgeschlossen nach der Ansicht von Gierte, Sachen- recht S. 977; Düringer und Hachenburg HGB. II 474; Seuffert ZPO. 1905 II 451. Mit Recht hat hiernach das LG. den § 1208 BGB. auf das gesetzliche Vermieterpfaudrecht der Beklagten für unanwend- bar erklärt. Rechtsanwälte: Falk — v. Coellen.

25. Baumaterialien und Maschinen als Grund stücksznbehör. 1. Baumaterial auf dem Bauplatz ist nur Zubehör, wenn die Bestimmung für den Bau sich aus seiner Beschaffenheit ergibt, z. B. bei besonderer Abpassung und Herrichtung. 2. Maschinen auf dem Fabrikgrundstücke, die noch nicht an ihren Betriebsplätzen aufgestellt sind, sind Zubehör, auch wenn sie demnächst der Fabrik als Bestandteile eingefügt werden. I. LG. Cöln, 7. ZK.; Urt. v. 16. Jan. 1906. II. OLG. Cöln, 5. ZS.; Urt. v. 4. Mat 1907. Der Hypothekengläubiger verlangt, daß die vom Beklagten veraulaßte Pfändung von Baumaterialien und Maschinen auf- gehoben werde, weil sie nach § 1120 BGB., § 865 ZPO. als Grundstückszubehör hypothekarisch verhaftet seien. Das LG. hat seiner Klage stattgegeben. Das OLG. hat im wesentlichen bestätigt, mit folgenden Gründen: Zu bejahen ist zunächst, daß eine Hauptsache im Sinne der §§ 97, 98 BGB. vorhanden war, obgleich das Fabrik- gebäude, für welches die gepfändeten Sachen bestimmt waren, noch nicht fertig war. Das Gebäude, das von vornherein mit der Bestimmung und in der besonderen Anlage, um als Gabel- fabrik zu dienen, errichtet wurde, war im Rohbau vollendet. Nicht nur stellte es sich im ganzen als Fabrik dar, sondern

I. 25. Grundstttcksziibehör; § 97 BGB.

75

auch die Bestimmung einzelner Räume (Preßraum, Kontor) war ersichtlich. Auch zeigen die zahlreichen vom Eigentümer angeschafften Maschinen und Geräte, die ans dem Grundstücke gepfändet worden sind, sowie die Menge des zu verarbeitenden Materials, daß das Fabrikgebäude schon so weit fertig war, daß die Maschinen in nächster Zeit angebracht werden konnten. Bei dieser Sachlage war das Grundstück nicht nur nach Absicht des Eigentümers zum Fabrikgrundstücke bestimmt, sondern auch objektiv in einem solchen Zustande, daß als wirtschaftlicher Zweck des Grundstücks und des aufstehenden Gebäudes schon zur Zeit der Pfändung der Fabrikbetrieb sich unzweideutig kundgab. Zu diesem wirtschaftlichen Zwecke waren die ge- pfändeten Maschinen und Gerätschaften bestimmt. Sie befanden sich auch in einem dieser Bestimmung entsprechenden räumlichen Berhältuisse zur Hauptsache, da sie, wenn auch noch nicht an ihren Betriebsplätzeu aufgestellt, doch so herangebracht waren, daß ihre Bestimmung, der sie in nächster Zeit dienstbar ge- macht werden konnten, offensichtlich war (ERG. 51, 272; OLGRspr. 5, 79). Die Beklagte behauptet nun, ein Teil der Maschinen, die Transmissionen und die Lokomobile, seien von der Art, daß sie mit dem Grundstücke fest verbunden, folglich nicht Zubehör, sondern dessen Bestandteil hätten werden sollen. Dies berührt die sehr umstrittene Frage, ob Baumaterialien, die zur Ver- wendung in einem Gebäude auf ein Grundstück gebracht sind, als dessen Zubehör anzusehen sind. Diese Frage erhebt sich hier bei den gepfändeten Steinen und Dachrinnen. Es wird aufgestellt (KG. in OLGRspr. 4, 21), der Begriff des Zube- hörs setze nicht nur eine bewegliche Sache, und die Bestim- mung, dem wirtschaftlichen Zwecke einer anderen zu dienen, voraus, sondern erfordere auch als zu dieser Bestimmung ge- hörig, daß sie als bewegliche Sache zu dienen bestimmt sei. Dieses Erfordernis ist im Gesetze nicht begründet und ent- spricht auch nicht der Verkehrsauffassung. Es würde im Ver- kehre nicht als berechtigt empfunden werden, wenn von zwei Maschinen, die auf dem Fabrikhof ihrer Aufstellung entgegen- setzen, die eine, die bestimmt ist, eingebaut zu werden und da- mit ihre Selbständigkeit zu verlieren, als nicht zum Grund- stücke gehörend behandelt würde, während die andere, die nicht zu fester Verbindung bestimmt ist, als Zubehör des Grund-

76

I. 25. Grundstückszubehör; § 97 BGB.

stücks zu gelten hätte. Der Umstand, daß eine Sache der Hauptsache als Bestandteil eingefiigt werden soll, kann nicht die Verneinung der sonst gegebenen Zubehöreigenschaft für die Zeit vor der Verbindung rechtfertigen. Deswegen kann auch für Baumaterialien nicht grundsätzlich ausgestellt werden, daß ihnen die Znbehöreigenschaft in allen Fällen abgesprochen werden müsse. Freilich wird dieselbe für Ziegelsteine und andere allenthalben verwendbare Materialien, die zur Verwen- dung bei einem Baue herangeschafft sind, nicht angenommen werden können; denn deren Bestimmung für den Bau ist nur in der durch das räumliche Verhältnis erkennbar gemachten Ab- sicht des Bauenden gegeben; zum Begriffe des Zubehörs er- fordert aber der § 97 BGB. mehr, einmal die nicht bloß im Plane des Eigentümers bestehende, sondern nach allgemeiner Anschauung der Sache selbst innewohnende objektive Bestim- mung, dem wirtschaftlichen Zwecke der bestimmten Hauptsache zu dienen, und außerdem ein dieser Bestimmung entsprechen- des räumliches Verhältnis. Diese Voraussetzungen sind vor- handen bei Materialien, die eigens für den Bau, in welchem sie auf der Baustelle bereitliegend verwendet werden sollen, ab- gepaßt und hergerichtet sind. Solche durch die Bearbeitung individualisierte und der Hauptsache schon vor ihrer Verbindung mit ihr zugeeignete Teile, die im Regelfälle nicht ohne Um- änderung anderweitig verwendet und nicht ohne Wertverlust getrennt veräußert werden könnten, gelten auch im Verkehr als zum Grundstücke gehörig, dessen Schicksal sie teilen. Der Senat befindet sich mit dieser Auffassung in Übereinstimmung mit dem U. des 1. Senats v. 29. Nov. 05 (RheinArch. 102 I 126 u. Rspr. 13, 45; vgl. auch Marienwerder, Rspr. 8, 418; Bres- lau, DJZ. 01, 240), dagegen im Widerspruche mit dem U. des 9. SenalS v. 6. Dez. 06 (RheinArch. 103, 57), welches für dieselben Gegenstände, fertig gemachte Türen, welche der 1. Senat als Zubebör ansieht, die Znbehöreigenschaft verneint. Als Folge dieser hier vertretenen Ansicht ergibt sich, daß die gepfändeten Dachrinnen als abgepaßt für das Fabrik- gebäude Zubehör des Grundstücks und deshalb unpfäudbar, die Steine dagegen der Pfändung unterworfen sind; die Ma- schinen sind Zubehör, gleichviel ob zu fester Verbindung mit dem Grundstücke bestimmt oder nicht. Zu den Maschinen ge- hören auch die gepfändeten Träger, die mit den Wänden durch

Zurücknahme des Versteigerungsantrags hinsichtlich des Zubehörs

I. 26. Zwangsversteigerungsgesetz.

77

Schrauben verbunden, daher offenbar nicht dem Gebäude ein- gefügt und Gebäudeteile zu tragen bestimmt, sondern zur Auf- stellung der Maschinen angebracht waren; auch diese sind daher der Pfändung entzogen. Rechtsanwälte: Dr. Flechtheim — Gammersbach.

26. Zurücknahme des Versteigerungsantrags hin- sichtlich des Zubehörs. 1. Der Gläubiger, der die Zwangsversteigerung in- die Grund- stücke seines Schuldners betreibt, kann den Versteigcrungsantrag hin- sichtlich des Zubehörs ganz oder zum Teil nachträglich zurückziehen. 2. Wird der Antrag nach der Versteigerung zurückgezogen, so darf der Zuschlag für das Grundstück nicht erteilt werden und der Bieter wird von seinem Gebote frei. I. AG. Duisburg, II. LG. Düsseldorf. III. OLG. Düsseldorf, 2. ZS.; Beschl. v. 5. Nov. 07,2 W150/07. Der Gläubiger, der die Zwangsversteigerung des Grund- stücks seines Schuldners beantragt hatte, zog nach dem Vcr- steigerungstermine den Versteigcrungsantrag insoweit zurück, als davon ein Teil de? GründstücksznbchörS mitbetroffen wurde. Das AG. hat darauf den Zuschlag auf das Grundstück be- schränkt. Auf die Beschwerde des Meistbietenden, den Zuschlag auch ans das Zubehör zu erstrecken, sonst aber überhaupt zu versagen, hat das LG. durch Beschl. der 4. ZK. v. 23. Sept. 07 den Zuschlag schlechthin versagt. Die weitere Beschwerde des betreibenden Gläubigers ist vom OLG. znrückgewiesen, aus folgenden Gründen: 1. Es herrscht Streit, ob für den Fall, datz zwischen Ver- steigerung und Zuschlag ein Eigentumsansprnch auf Zubehör mit Erfolg geltend gemacht wird, der Zuschlag bezüglich des Grundstücks zu versagen (Jäckel ZVG. § 37 N. 7 S. 155; Levis BuschsZ. 35, 87; Recht 06, 159 Nr. 74 b; Hüttner Z'ölFG. 7, 5; Recht 07, 555 Nr. 109 c; OLGRspr. 6, 430) oder zu erteilen, der Ersteher mithin der Beschädigte ist (Wolfs ZVG. 8 55 N. 8; Fischer-Schaeser ZVG. § 55 N. 2e; Herold ZBlFG. 4, 287; Recht 04, 65). Nun mag vielleicht die Entziehung von Zubehör durch Dritte der Gefahr hinzu- zurechnen sein, welche der Ersteher bei solchen Gegenständen

78

I. 26. Zwangsversteigerungsgesetz

schon vom Schlüsse der Versteigerung ab trägt (§ 56 ZVG.). Eine nachträgliche Änderung der Versteigerungsbedingungeu durch Erklärung des betreibenden Gläubigers, wie sie die teilweise Zurücknahme des Versteigerungsantrags zur Folge hat, muß aber die Gebote, die auf anderer Grundlage abgegeben sind, hinfällig machen (§ 100 Abs. 1 ZVG.; Recht 06, 832 Nr. 85 e; Neumanu Jahrb. 5, 911 Nr. 7 a. E.). Die Entscheidung hängt daher lediglich davon ab, ob die Zurücknahme des Versteigerungsantrags in Beschränkung auf das Zubehör zulässig war. Daß der Gläubiger den Ansteige- rungsantrag überhaupt nur im ganzen zurücknehmen könne (wie im Recht 06, 832; 07, 300 behauptet wird) ist ans dem Wortlaute des § 29 ZVG. nicht herzuleiten. Der Gläubiger, der die Versteigerung mehrerer Grundstücke beantragt hat (§ 18 ZVG.), kann zweifellos die Zurücknahme auf einzelne Grund- stücke beschränken. Aber auch deren Beschränkung auf das Zu- behör wird zuzulasscn sein. Ihre Zulässigkeit ist nicht deshalb zu verneinen, weil die Erstreckung der Beschlagnahme und der Versteigerung auf das Zubehör (§ 20 Abs. 2, § 55 Abs. 2 ZVG.) einen besonderen Antrag des Gläubigers nicht voraus- setzt, sondern die gesetzliche Folge seines auf die Zwangsver- steigerung des Grundstücks gerichteten Antrags bildet. Die Fortsetzung wäre nur dann geboten, wenn das Gesetz die Ver- einigung von Grundstück und Zubehör in der Versteigerung als notwendig ansähe. — Die Trennung des Zubehörs von dem Grundstücke kann allerdings das Ergebnis der Versteige- rung beeinträchtigen, der Erlös der getrennten Versteigerung kann zusammen hinter dem Erlöse zurückbleiben, der bei Ver- steigerung des Grundstücks nebst Zubehör erzielt worden wäre. Eine Benachteiligung des Schuldners und der Gläubiger ist daher nicht ausgeschlossen. Man hat hieraus mit Unrecht die Unzulässigkeit einer solchen Trennung ohne Einwilligung der sämtlichen Beteiligten folgern wollen (Mangler Recht 05, 65 Nr. 49; Levis a. a. O.; dagegen Recht 06, S. 832 Nr. 85; S. 833 Nr. 85 c; 07 S. 24). Dieser Gesichtspunkt scheidet überhaupt aus bezüglich des dem Schuldner nicht gehörigen Zubehörs. Auf dessen Mirversteigerung haben Schuldner und Gläubiger keinen Anspruch. Bezüglich des dem Schuldner ge- hörigen, von der Beschlagnahme betroffenen Zubehörs gestattet aber das Gesetz selbst die Trennung von Zubehör und Grund-

I. 26. Zwangsversteigerungsgesetz.

79

stück ohne Einwilligung aller Beteiligten nach 8 65, und sie kann ferner hierbei gemäß § 55 Abs. 2, § 37 Nr. 5 ein- treten, wenn durch bloße Glaubhaftmachung fremder Ansprüche eine den Zuschlag überdauernde Einstellung erreicht wird. Der obige Gesichtspunkt hat überhaupt auf die Vorschriften des Ge- setzes keinen Einfluß gehabt. Die Erstreckung der Beschlag- nahme auf das Zubehör (§ 865 ZPO.; § 20 Abs. 2, § 23 ZVG.) soll dem Interesse des betreibenden Gläubigers dienen (Denkschrift S. 62) und der § 55 Abs. 2 bezweckt lediglich den Schutz des Bieters (D. 77). Dieser soll sich darauf ver- lassen, daß er bei Erteilung des Zuschlags mit dem Grund- stück alle Sachen erwirbt, von deren Zubehöreigenschaft er sich zur Zeit der Versteigerung überzeugen konnte. 2. Bei dieser Absicht der Vorschriften ist nicht einzusehen, warum der betreibende Gläubiger nicht befugt sein sollte, sein Recht aus der Beschlagnahme auch zum Teil, in Beschränkung auf das Zubehör aufzugeben. Der Bieter wird dadurch ge- schützt, daß er vor der Versteigerung von der Ausschließung des Zubehörs Kenntnis erhält oder, wenn diese erst nachträg- lich erfolgt, von seinem Gebote frei wird. Die anderen Gläu- biger werden, soweit sie Hypothekargläubiger sind, in ihren Rechten an dem Zubehöre (§ 1120 BGB.) durch das Ver- halten des betreibenden Gläubigers nicht berührt (ERG. 55, 414); gegen die getrennte Versteigerung können und müssen sie sich durch rechtzeitigen Beitritt sichern (Jäckel, Recht 04, 585; Kretzschmar ZBlFG. 5, 613; Reinhard, Recht 07, 356). Die Unzulässigkeit einer Zurücknahme des Versteigerungsantrags bezüglich des Zubehörs folgt auch nicht daraus, daß § 55 Abs. 2 ZVG. eine gesetzliche Lersteigerungsbedingung enthält, und deren Abänderung im allgemeinen nach 8 59 die Zustim- mung der beeinträchtigten Beteiligten erfordert (so Herold, Recht 07, 300). Wie schon 8 65 ergibt, handelt es sich hier um sine Bedingung besonderer Art, deren Abänderung nicht ohne weiteres der Beschränkung des 8 59 unterliegt. Es stehen auch keine Bedenken entgegen, ans bloße Erklärung des Gläubigers hin eine Abänderung jener Versteigerungsbedingung eintreten zu lassen. Der Gläubiger, der durch seinen Versteigerungs- antrag in Verfolg des § 55 Abs. 2 ZVG. in das der Ver- stsigerung entgegenstehende Eigentum Dritter am Zubehör ein- greift, ist allein für deren Widerspruchsklage der richtige Be-

Zuwendung zu kirchlichen Zwecken

80

l. 27. Zuwendung zu kirchl. Zwecken.

klagte. Er kann also durch seine Erklärung im Prozesse zweifellos herbeiführen, daß Zubehör der Versteigerung ent- zogen wird. Dieser Prozeß ist aber eine leere Form, wenn der Gläubiger das Eigentum des Dritten von vornherein an- erkennt. Eine richterliche Prüfung, welche sonstigen Beteiligten Schutz böte, findet in diesem Falle auch innerhalb des Pro- zesses nicht statt. Man darf daher der bloßen Freigabeerklä- rung (teilweisen Zurücknahme des Versteigerungsantrags) durch den betreibenden Gläubiger die gleiche Wirkung beilegen, wie dem ans die Widerspruchsklage ergehenden Urteile. In diesem Falle braucht der betreibende Gläubiger sich zwecklos auf eine» Prozeß nicht einzulassen. Ebensowenig ist in dem Falle, wo er selbst Eigentümer von Zubehör ist. der Schuldner aber dessen Wegnahme nicht zu gestalten braucht oder wenigstens tatsächlich nicht gestattet, die Ausschließung von der Versteigerung daher nicht mittels Besitzentziehung herbeigeführt werden kann (§ 55 Abs. 2), ihm anzusinnen, daß er einen Prozeß gegen den Schuldner anstrengc, die Zwangsverwaltung betreibe, oder gar auf die Versteigerung des Grundstücks verzichte, nur damit seine eigene Sache von der Versteigerung nicht erfaßt werde. Da der Grund für die Freigabe- oder Zurücknahmeerklärung im Zwangsversteigerungsverfahren nicht nachgeprüft werden kann, kommt es auch auf die Angabe eines Grundes nicht an; die Erklärung als solche muß genügen und je nach dem Zeit- punkt ihrer Abgabe zur Aufhebung der Versteigerung in bezug auf das Zubehör oder zur Versagung des Zuschlags führen (ebenso mit Rücksicht auf den Fall der Freigabe von der Pfordten Recht 06, 832 Nr. 85 b. c.; Neumann Jahrb. 5, 911 Nr. 7; Reinhard, Recht 07, 21; Hüttner, Recht 07, 558 Nr. 104 ä; ZBlFG. 7, 5 gegen Herold, Recht 07, 300; Linde- mann, Recht 07, 554 Nr. 104; IW. 06, 325). Die Zurück- nahmeerklärung des betreibenden Gläubigers war sonach zn- lässig und hatte die Folge, daß das Vollstreckungsgericht den Zuschlag überhaupt versagen mußte. Rechtsanwalt: Or. Feldhaus in Mülheim a./Ruhr.

27, Zmvendnng zu kirchlichen Zwecken. l. Ist eine Erbeseinsetzung mit der Auslage, die Erbschaft zu kirch- lichen Zwecken zu verwenden, rechtswirksam?

I. 27. Zuwendung zu kirchl. Zwecken.

81

2. Liegt in einer solchen Auflage eine nach § 134 BGB. ver- botene Umgehung der Amortisationsgesetze (Art. 6 AGBGB; früher Ges. v. 23. Febr^ 1870, GS. S. 118)? I. LG. Saarbrücken, 2. ZK.; Urt. v. 7. Dez. 1906. II. OLG. Cöln, 3. ZS.; Urt. v. 30. Dez. 1907. Die 1903 verstorbene Maria L. in St. Wendel setzte in ihrem gemäß Art. 976 6. e. am 13. Mai 1897 errichteten mystischen Testamente verschiedene Vermächtnisse, darunter 30000 Mk. für das Hospital in St. Wendel, aus und traf unter Nr. 5 folgende Bestimmung: „Der Rest meines Vermögens fällt dein Kaplan Dr. N. „zu St. Wendel zu. Derselbe ist gehalten, die ihm zufallende „Summe lediglich zu kirchlichen Zwecken zu verwenden." In dem zwischen Dr. N. und der Frau Sch. als eine der gesetzlichen Erben geführten Rechtsstreite hat das OLG. Mn durch U. des 7. ZS. o. 24. Mai 05 (RheinArch. 102 I 39) das Testament, soweit Dr. N. zum Erben eingesetzt ist, für unwirksam erklärt. Dieses Urteil ist noch nicht rechts- kräftig; der Prozeß ruht in der Revisionsinstanz. Nunmehr klagt Dr. N. gegen die jetzigen Beklagten, die ebenfalls zu den gesetzlichen Erben gehören, auf Feststellung der Rechts- beständigkeit obiger Bestimmung. Das LG. hat diese Fest- stellung dahin getroffen, daß die Bestimmung ohne die Auf- lage der Verwendung für kirchliche Zwecke wirksam sei. Da- gegen hat das OLG. jetzt die Bestimmung in vollem Umfange für rechtsbeständig erklärt, aus folgenden Gründen: 1. Inhalt und Wirksamkeit eines vor 1900 errichteten Testaments sind, wenn der Erblasser nach dem 1. Jan. 1900 gestorben (arg. Art. 213 EGBGB.) nach den Vorschriften des BGB. zu beurteilen; nur für die Auslegung des Willens der Erblasserin wird das frühere Recht zu berücksichtigen sein. Der Wille der Erblasserin bei der fraglichen Testaments- bestimmung ist in Übereinstimmung mit dem Urteile des Vor- prozesses unbedenklich dahin festzustellen, daß der von ihr als Universallegatar des früher französischen Rechtes eingesetzte Dr. N. das ihm aus ihrem Nachlasse zufallende Vermögen nach völlig freiem Belieben zu römisch-katholischen kirchlichen Zwecken verwenden sollte. Nach dem klaren Wortlaute „gehalten" sollte Archiv. N. F. 3. (105.) 6

82

I. 27. Zuwendung zu kirchl. Zwecken.

Dr. N. zu einer Verwendung des Zugewendeten für diese Zwecke verpflichtet sein. Nach den Vorschriften des BGB. stellt sich diese Testamentsbestimmung dar als eine Erbesein- setzung des I)r. N. auf den durch die Legate nicht erschöpften Rest des Vermögens (ß 2087) unter der Auflage (§ 1940), dieses zugewendete Vermögen ganz zu römisch kirchlichen Zwecken zu verwenden. Der Umstand, daß Dr. N. selbst keinen Vor- teil von der Zuwendung haben sollte, steht dieser nach dem BGB. allein möglichen Konstruktion nicht entgegen. Wenn nun auch § 2065 Abs. 2 grundsätzlich vorschreibt, daß der Erblasser die Bestimmung des Zuwendungsempfängers wie des Gegenstandes der Zuwendung nicht einem anderen überlassen könne, und diese Vorschrift nach Z 2192 auch für die Auflage entsprechende Anwendung findet, so ist doch gerade für die Auflage die besondere Ausnahmevorschrift des § 2193 gegeben: „Der Erblasser kann bei der Anordnung einer Auflage, deren Zweck er bestimmt hat, die Bestimmung der Person, an welche die Leistung erfolgen soll, dem Beschwerten oder einem Dritten überlassen." Diese Vorschrift verlangt keineswegs die Angabe eines bestimmten Zweckes, sondern kann mit den sämtlichen Kommen- tatoren nur dahin verstanden werden, daß, wenn der Erblasser den Zweck der Auflage bezeichnet, namhaft gemacht habe, die Auswahl des Leistungsempfängers dem Beschwerten überlassen werden könne. 2. Hier hat die Erblasserin Verwendung zu römisch- katholisch kirchlichen Zwecken vorgeschrieben. Es mag sein, daß diese Zwecke dehnbar oder richtiger ausgedrückl weit umfassend sind, es fällt darunter alles, was dem Zwecke der Kirche als Heilanstalt, die Menschen auf ihre (d. h. der Kirche) Weise zm ewigen Seligkeit zu führen, dienen kann. Unbestimmt oder gar unbestimmbar aber sind diese kirchlichen Zwecke keineswegs. Wenn der Bedachte die Zuwendung für sich behalten oder anderweit verwenden wollte, so würden nach § 2194 die Jn- testaterben, nach dem Schlußsätze dieses Paragraphen und Art. 7 der AusführungsVO. zum BGB. v. 16. Nov. 1899 (GS. S. 562) aber auch der Minister, dessen Geschäftsbereich nach dem Zwecke der Auflage betroffen wird, d. h. also der Minister der geistlichen Angelegenheiten die richterliche Prüfung (8 2193 Abs. 2) herbeiführen können, ob die Zuwendung den bestimmten

I. 27. Zuwendung zu kirchl. Zwecken.

83

Zwecken dienstbar gemacht oder durch die Bestimmung des Empfangsberechtigten von seiten des Beschwerten gegen die Zwecksetzung der Auflage zu „kirchlichen Zwecken" verstoßen worden ist. Das Urteil des Vorprozesses irrt also, wenn es die kirchlichen Zwecke als unbestimmt und unbestimmbar be- zeichnet. Die Möglichkeit, daß der eingesetzte Erbe die Zu- wendung für einen in Preußen verbotenen Orden verwendet, ist allerdings gegeben. Indes sind Zuwendungen an solche Orden nicht verboten, sondern unterstehen nur den unten noch zu behandelnden sogen. Amortisationsgesetzen, und keinesfalls macht diese Möglichkeit der Verwendung die Zwecksetzung der Auflage zu einer unbestimmten oder unbestimmbaren. Hiernach find aus dem Gesichtspunkt eines Mangels an Bestimmtheit der Zwecksetzung Bedenken gegen die Auflage und Erbesein- setzung der fraglichen Testamentsbestimmung nicht herzulciten. 3. Es fragt sich weiter, ob etwa die Rechtsunwirksamkeit jener Bestimmung aus § 134 BGB. gefolgert werden, könnte, weil in ihnen eine bewußte Umgehung der Amortisationsgesetze zu erblicken sei. Diese betreffen lediglich Schenkungen oder Zuwendungen von Todeswegen an juristische Personen (Art. 6 AÄBGB.; früher Ges. v. 23. Febr. 1870, GS. S. 118). Zuwendungen an die letzteren werden zudem nicht verboten, sondern nur, soweit sie einen Gegenstand von mehr als 5000 Mk. betreffen, in ihrer Wirksamkeit von der nach dem Anfalle nachzusuchenden König!. Genehmigung abhängig gemacht. Zu- wendungen unter 5000 Mk. sind unbeschränkt wirksam, Zu- wendungen über 5000 Mk. in ihrem vollen Betrag erst durch Erteilung der König!. Genehmigung wirksam. Mit Strafe bedroht ist nur die Empfangnahme einer genehmigungspflich- tigen Zuwendung ohne Einholung der erforderlichen Genehmi- gung und die Verabfolgung der Zuwendung an eine aus- wärtige juristische Person, bevor die Genehmigung erteilt ist. Nach diesem Inhalte können die Amortisationsgesetze als Ver- botsgesetze im Sinne des 8 134 überhaupt nicht gelten. Wenn Binder in der DJZ. 1905, 996 die Nichtigkeit des § 134 auch auf Prohibitivgesetze anwenden will und die Amortisations- gesetze als Prohibitivgesetze betrachtet, so ist demgegenüber zu betonen, daß einmal der Begriff des Prohibitivgesetzes und seine Anwendung ans die Amortisationsvorschriften keineswegs klar ist (Schenkungen bis 5000 Mk. an juristische Personen

Seelenmesse. Pfarrkirche

84

I. 28. Seelenmesse. Pfarrkirche.

sind ja frei und auch darüber hinaus mit Königl. Genehmigung vollwirksam), und daß ferner seine ausdehnende Auslegung für das geltende Recht an der klaren Wortfassung des § 134 „Rechtsgeschäfte, welche gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen" scheitert. Vor allem aber erhellt in keiner Weise, daß die Ver- wendung für kirchliche Zwecke durch eine Zuwendung an eine juristische Person erreicht werden sollte oder eine solche Zu- wendung überhaupt erheischt. Dem Beschwerten sind alle nur denkbaren kirchlichen Zwecke freigegeben. Die Zweckbestimmung der Zuwendung kann von dem Bedachten durch unmittelbare Verwendung aus eigener Tasche für kirchliche Bedürfnisse erfüllt werden, ohne daß er eine juristische Person, Kirche oder kirch- liche Anstalt zur Empfängerin zu machen braucht. Und ferner wären Zuwendungen bis zu 5000 Mk. an juristische Personen, welche Dr. N. in Ausführung der Auflage etwa vornehmen wollte, natürlich ebensowenig zu beanstanden als direkte Zu- wendungen seitens der Erblasierin. Es ist deshalb nicht ein- zusehen, weshalb jene Testamentsbestimmung eine Umgehung der Vorschriften über die genehmigungspflichtigen Zuwendungen an die tote Hand enthalten müßte oder sollte. Dagegen spricht auch, daß die Erblasierin da, wo sie einer bestimmten Anstalt wie dem Hospital etwas zuwenden wollte, dies ohne Umweg in der Form eines genehmigungspflichtigen Vermächtnistes getan hat. Rechtsanwälte: Dr. Flechtheim — Falk.

28. Seelenmesse. Pfarrkirche. 1. Anniversarien gehören zum kirchlichen Vermögen (Fabrikver- mögen). 2. Wie ist die dem Beschenkten gemachte Auflage, eine Seelen- messe zu lesen, rechtlich erzwingbar? 3. Die Bestimmung des Art. t 224 0. c, wonach jeder Erbe des Gläubigers die Vollziehung einer unteilbaren Verbindlichkeit im ganzen verlangen kann, ist insolange nicht anwendbar, als unter den Mitberech- tigten Streit über den Inhalt der Leistung besteht. 4. Wird in einer Pfarrgemeinde eine neue Pfarrkirche gebaut und als solche benediziert, so verliert damit die bisherige Pfarrkirche ihren Charakter als Pfarrkirche; Staatsgenehmigung ist dazu nicht er- forderlich. Arret6 v. 28. frimaire XII (20. Dez. 1803), Grast rheinpreuß. Rechtsquellen I 518; Dekret v. 30. Dez. 1809 Art. 29, 36, Grass ll.

I. 28. Seelenmesse. Pfarrkirche.

85

705; KZ 3, 8, 50 Ges. über die Vermögensverwaltung in den kathol. Kirchengemeinden v. 20. Juni 1875 (GS. S. 241). I. LG. Cöln, 3. ZK.; Urt. o. 10. März 1906. II. OLG. Cöln, 1. ZS.; Urt. o. 10. Juli 1907 i. S. Landwirt E., Kl., w. Kirchengemeinde Pingsdorf, Bell. Durch notariellen Akt v. 8. Jnli 1866 schenkten die Erben des zu Badorf verstorbenen katholischen Pfarrers H. der Pfarr- kirche zu Pingsdorf 80 Taler unter der Bedingung, dafür im Mai eines jeden Jahres zum Seelenheile des verstorbenen Pfarrers H. in der Pfarrkirche Pingsdorf ein Anniver- sarium zu halten. Dieses Anniversarium wurde anfänglich in der alten Pfarrkirche in Pingsdorf abgehaUen; seit Errichtung der neuen Kirche in Badorf wird es aber in dieser Kirche gefeiert. Als Rechtsnachfolger eines der Schenker verlangt der Kläger, daß das Jahrgedächtnis in der alten Kirche in Pings- dorf abgehalten werde. Nachdem durch die U. des OLG. v. 7. Dez. 04 u. des W. v. 29. Sept. 05 (RheinArch. 101 1 83; 102 II 3) der Rechtsweg für zulässig erklärt worden war, hat das LG. die Klage abgewiesen. Das OLG. hat bestätigt, aus folgenden Gründen: Der Stiftungsakt v. 8. Juli 1866 enthält die Beurkun- dung einer Schenkung mit einer Auflage; der Pfarrkirche sind 80 Taler mit -er Bedingung d. i. Auflage gegeben worden, daß jährlich die bezeichnete Messe gelesen werde. 1. Soweit sich aus diesem Akte überhaupt Verpflichtungen der Beklagten ergeben, können diese unmöglich die Erfüllung der Auflage selbst betreffen. Die Auflage ist das Lesen der Messe. Dieses ist eine gottesdienstliche Verrichtung, die ledig- lich in der Gewalt des Priesters steht, auf die sich aber die Besngnisse des die Kirchengemcinde vertretenden Kirchenvor- standes nicht erstrecken (Art. 29 des noch geltenden kaiserl. Dekrets, die Kirchenfabriken betr., v. 30. Dez. 1809). So- loeil sich also der Klagantrag auf die Erfüllung der Auflage des Stiflungsaktes richtet, ist er auf eine unmögliche Leistung abgestellt und muß von vornherein abgewiesen werden. Die einzige Verpflichtung, die dem Kirchenvorstand als Pertreter der Kirchengemeinde aus der Stiftung von Anniver- sarien erwächst, geht vielmehr dahin, mit darauf zu wachen,

86

I. 28. Seelenmesse. Pfarrkirche.

daß die Stiftung nach dem Willen des Stifters vollzogen wird (v. Schilgen, Kirchl Vermögensrecht I 69) Sowohl nach Art. 36 des Dekrets v. 30. Dez. 1809 in Verbindung mit dem arM6 v. 28. frimaire XII (20. Dez. 1803) (b. Schilgen I 65 b) als nach § 3 des Ges. über die kirchliche Vermögensverwaltung v. 20. Juni 1875 gehören Anniversarien zum kirchlichen Vermögen (Fabrikvermögen), das der Verwal- tung des Kirchenvorstandes unterliegt (8 8 Ges. v. 20. Juni 1875). Da aber diese Verwaltung nach der ausdrücklichen Bestimmung des Art. 29 des Dekrets v. 30. Dez. 1809 nicht in die Ausübung des Gottesdienstes selbst eingreifen kann, so ist die Aufgabe des Kirchenvorstandes dahin zu begrenzen, daß er bei der Aushändigung der Erträgnisse der Stiftung zu prüfen hat, ob die Seelenmesse entsprechend der Stiftungs- urkunde gelesen worden ist. Eine positive Einwirkung auf das Lesen der Seelenmesse steht ihm nicht zu. Daraus folgt, daß der einzige Klaganspruch, der gegen die Kirchengemeinde geltend gemacht werden tönnte, darauf gerichtet sein müßte, ihr die Aushändigung des Stiftungserlöses zu untersagen, wenn die Bedingung des Stiftungsaktes nicht beobachtet worden ist. Der Hilfsantrag des Klägers, der von der Beklagten ver- langt. durch Vorstellungen bei der kirchlichen Behörde darauf hinzuwirken, daß nach dem Stiftungsakte verfahren werde, ist ebenfalls unbegründet, weil die Beklagte weder, wie ausge- führt, nach den gesetzlichen Bestimmungen noch auch nach der Stiftungsurkunde zu einem derartigen positiven Tun ver- pflichtet ist. 2. Es könnte sich nur fragen, ob das fernere Verlangen des Hilfsantrags, „durch sonstige geeignete Maßnahmen" aus die Erfüllung der Stiftungsauflage hinzuwirken, im Sinne der vorstehenden Ausführungen dahin verstanden werden kann, daß der Beklagte die Aushändigung des Stiftungserlöses unter- sagt werden soll. Aber auch so verstanden und so zu er- läutern, wäre der Antrag abzuweisen. Die Sachverpflichtung der Beklagten gegenüber diesem Antrag ist zwar nach Art. 3K des Dekrets v. 30. Dez. 1809 und § 3 Ges. v. 20. Juni 1875 nicht zweifelhaft. Aber dem Kläger fehlt es an der Sach- berechtigung zur Stellung dieses Antrags. Allerdings kann nach Art. 1224 des hier anzuwendenden C. c. jeder Erbe des Gläubigers die Vollziehung einer unteilbaren Verbindlich-

I. 28. Seelenmesse. Pfarrkirche.

87

seit im ganzen verlangen. Hiernach würde auch der Kläger für seine Person die Erfüllung der Stiftungsauflage, einer zweifel- los unteibaren Leistung, im Sinne des Art. 1224 zu ver- langen berechtigt sein, wenn nur nicht eine Reihe anderer Erben im Gegensätze zu ihm verlangte, daß das Jahrgcdächtnis in der neuen Kirche in Pingsdorf-Badorf gehalten werde. Nicht darum handelt cs sich also, daß ein Jahrgedächtnis gehalten wird, sondern darum, wo es nach der Stiftungsurkunde ge- halten werden muß. Streitig ist somit nicht die Verpflichtung zu einer unteilbaren Leistung, sondern der Inhalt dieser Leistung. Und dieser Streit herrscht nicht nur unter den Parteien, son- dern unter den Mitberechtigten selbst. Daher bedarf es zu- nächst einer Feststellung des Inhalts der Leistungspflicht, ehe über die letztere selbst entschieden werden kann. Der Inhalt der Leistungspflicht kann aber gegenüber sämtlichen Mitberech- tigten nur einer sein. Herrscht über ihn Streit unter den Mit- berechtigten, so muß erst die Einigkeit der Berechtigten über den Leistungsinhalt herbeigeführt werden. Daraus folgt, daß bei- Streit der Mitberechtigten über den Leistungsinhalt der Art. 1224 keine Anwendung findet. Die vom Kläger allein erhobene Klage wäre schon deshalb abzuweisen. 3. Im übrigen sind die Anträge des Klägers auch sach- lich unbegründet. Nach der Auflage des Stiftungsaktes soll das Jahrgedächtnis in der „Pfarrkirche" zu Pingsdorf gehalten werden. Diese Auflage wird in der Tat erfüllt. Die neu errichtete Kirche in Pingsdorf-Badorf ist auf Grund erzbischöf- licher Anordnung v. 21. Juni 97 als Pfarrkirche benediziert worden. Damit hat die frühere Pfarrkirche die Eigenschaft als Pfarrkirche verloren. In jeder Pfarrgemeinde gibt es nur eine Pfarrkirche. Die frühere Pfarrkirche wird folgerichtig in der erzbischöflichen Verfügung v. 28. März 99 als Filialkirche bezeichnet. Der Kläger vermeint zwar, der Bischof sei nicht befugt, ohne Genehmigung der Staatsbehörden eine Kirche zur Pfarrkirche zu bestimmen. Allerdings ist die staatliche Geneh- migung erforderlich, wenn es sich um die Errichtung oder Ver- änderung von Pfarreien oder Pfarrämtern handelt sv. Schilgen I 123); sie ist auch für den Kirchenbau selbst vorgeschrteben (§ 50 4 Ges. v. 20. Juni 75). Dagegen unter welche Art der rss 8aoru« die einmal gebaute Kirche fällt, das zu be- stimmen ist solange rein innerkirchliche Angelegenheit, als mit

Verjährung der Ersatzansprüche des Verpächters. Aufrechnung

88

I. 29. Gerichtsstand der Standesherren. Berjührnnq.

dieser Bestimmung keine Änderungen, in der Organisation der be- stehenden Pfarrgemeinde getroffen werden. Das ist hier nicht geschehen. Im übrigen ist auch die staatliche Genehmigung zum Baue der neuen Pfarrkirche erfolgt, damit aber auch das Einverständnis der Staatsbehörde zum Ausdrucke gelaugt, daß die neu gebaute Kirche die Pfarrkirche sein solle. Ist hiernach die Kirche in Pingsdorf-Badorf als die Pfarrkirche für die Kirchengemcinde Pingsdorf zu betrachten, so würde die Feier der Jahresmesse in dieser Kirche nur dann nicht eine Erfüllung der Auflage sein, wenn nach dem erkenn- baren Willen der Schenker die Messe stets in dem damals, zur Zeit der Stiftungserrichtnng als Pfarrkirche benutzten Ge- bäude gelesen werden sollte. Das behauptet der Kläger in der Tat, weil der verstorbene Pfarrer H., für den die Messe gelesen werden soll, an dieser Kirche als Seelsorger tätig war. Aber gerade deshalb ist der Zweck der Stiftung erkennbar, daß das Andenken des Pfarrers H. in der Pfarrgemeinde er- halten werden solle. Dieser Zweck würde nicht erfüllt, wenn das Jahrgedächtnis in der ehenialigen Pfarrkirche gefeiert würde; eben weil es sich um die Erhaltung des Andenkens an den früheren Pfarrer in der Pfarre handelt, soll die Messe stiftungsgemäß in der Kirche gelesen werden, die den Mittel- punkt der religiösen Betätigung der Pfarrgemeinde bildet. Diese Kirche ist die jeweilige Pfarrkirche. Hiernach ist es auch recht- lich unerheblich, ob in der früheren Pfarrkirche noch fort- während Messe gelesen wird. Daraus würde nur folgen, daß der Feier der Messe für den Pfarrer H. in der früheren Pfarr- kirche kein tatsächliches Hindernis entgegensteht. Für die Rechts- frage, wo stiftungsgemäß die Messe gelesen werden soll, ist jene Tatsache ohne Bedeutung. Rechtsanwälte: Plum — Dr. Johnen II, Köhrmann.

39. Gerichtsstand der Standesherren. Verjährung. 1. Die Prozeßprivilegien der Standesherren sind durch die Reichs- justizgesetze beseitigt. 2. Auch die vor dem Inkrafttreten des BGB. entstandenen ver- traglichen Ersatzansprüche des Verpächters verjähren nach § 558 BGB. in sechs Monaten. 3. Die Aufrechnung des Anspruchs im Prozesse zwecks Unter- brechung der Verjährung nach § 209 Abs. 2 Nr. 3 BGB, in Wirklich- keit eine Eventualaufrechnung, ist ausdrücklich zu erklären.

I. 29. Gerichtsstand der Standesherre». Verjährung.

89

I. LG. Bonn, 2. ZK.; Urt. v. 14. Okt. 1905. II. OLG. Cöln, 3. ZS.; Urt. v. 29. Mai 1907. i. S. Rentner C., Kl., w. Fürst v. Salm-Horstmar zu Schloß Vazlar, Bekl. Der Kläger hat als früherer Pächter des Ritterguts M. bei Sicgburg im Dez. 03 gegen die Fürstl. Salm-Horstmar'sche Rentkammcr, vertreten durch den Kammerdircktor, auf Zahlung von 3840 Mk. Rest seiner Kaution (6000 Mk., abzüglich 2160 Mk. für Pacht und Reparaturen) und 2500 Mk. sonstiger Forderungen, zusammen 6340 Mk. geklagt. Die Beklagte hat Klagabweisnng beantragt, Gegenforderungen von 7960 Mk. aufgestellt, davon die 6000 Mk. Kaution des Klägers abge- rechnet und sich die Geltendmachung der nberschießenden 1960 Mk. mittels Widerklage zunächst Vorbehalten. Die später, am 7. Okt. 05 erhobene Widerklage ist dann vom LG. als ver- jährt abgewiesen. Das OLG. hat bestätigt, aus folgenden Gründen: 1. Der Fürst von Salm - Horstmar ist gerichtskundig ein Standesherr, doch ergibt sich ans § 5 EGGVG., § 5 EGZPO., § 2 Preuß. AGZPO., daß die Prozeßprivilegien der Standes- herren durch die Reichsjustizgesetze beseitigt sind und daß nur für die Vermögensverwaltung der deutschen Landesherren und der Mitglieder der deutschen landesherrlichen und der ihnen ausdrücklich gleichgestellten Familien eine gesetzliche Vertretung durch ihre Behörden stattfindet. Daher ist der Fürst selbst und nicht seine Verwaltung, der richtige Beklagte und dem- gemäß die Parteibezeichnung, womit beide Streitteile einver- standen sind, abzuändern. Hiernach kann der fürstliche Kammer- direktor nur als Zeuge und nicht als Schwurpflichtiger in Be- tracht kommen. 2. Die Verjährungseinrede des Klägers trifft zu. Das Gut ist vom Kläger 1903 zurückgegeben und die Widerklage erst 1905 erhoben worden, so daß an. sich die sechsmonatige Verjährung der §§ 558, 581 Abs. 2 BGB. vollendet war. Hiergegen wird geltend gemacht, daß der im Jahre 1885 bis 11. Nov. 03 fest abgeschlossene Pachtvertrag gemäß Art. 170 TGBGB. nur nach früherem Rechte zu beurteilen sei. Dieses ist im allgemeinen richtig; für die Anwendung des rheinischen Rechtes spricht auch die Lage des Pachtguts. Nach Art. 169

90

I. 29. Gerichtsstand der Standesherren. Verjährung.

EGBGB. finden aber die Vorschriften des BGB. über die Verjährung selbst auf die vor dessen Inkrafttreten entstandenen Ansprüche Anwendung, und das Reichsgericht (E. 02, 329) hat mit zutreffender Begründung erkannt, daß dieses auch für die besondere Verjährungsvorschrift des § 558 gilt und daß 8 558 sich auch auf vertragliche Ersatzansprüche erstreckt. Es kann ferner auch nicht § 228 Abs. 1 BGB. Anwendung finden, da mit der Widerklage keine Befriedigung aus der vom Kläger gestellten Sicherheit gesucht, sondern gerade derjenige Teil der Gegenforderung des Herrn Beklagten geltend gemacht wird, welcher den Betrag der Kaution übersteigt. 3. Demnach bleibt zu untersuchen, ob die Verjährung ge- mäß § 209 Abs. 2 Nr. 3 BGB. durch Geltendmachung der Aufrechnung im Prozeß unterbrochen worden ist. Aber auch dieses ist für den Betrag der Wider klage zu verneinen. Da nach den §§ 388, 389 BGB. die wirkliche Aufrechnung die beiderseitigen Forderungen tilgt, so kann unter der Geltend- machung der Aufrechnung im Sinne des 8 209 nur die Er- klärung der eventuellen Aufrechnung, und zwar nur für den zur Aufrechnung zu bringenden Teil, also höchstens für den Betrag der Klageforderung, verstanden werden (Planck8209 A. 2 a). Der Kläger hatte bereits in der Klage eine nach 8 389 wirksame Aufrechnung für 2160 Mk. erklärt und nur 3840 Mk. seiner Kautionsforderung sowie 2500 Mk. sonstiger Forderungen eingeklagt. Der Antrag auf Klagabweisung war mit einer Berechnung der Gegenforderung von 7960 Mk. ver- bunden, wovon nach ß 389 BGB. 2160 Mk. bereits als ge- tilgt gelten, so daß nur 5800 Mk. verblieben und andererseits der erwähnte Kautionsrest von 3840 Mk. Die Klagebeant- wortung sagt nun nach Aufstellung der Summe von 7960 Mk. wörtlich: Nach An- und Abrechnung der Sicherheit von 6000 Mk. verbleibt für den Herrn Beklagten noch ein Anspruch von 1960 Mk., dessen Geltendmachung im Wege der Widerklage Vorbehalten bleibt." Hiernach ist für den Kautionsrest aller- dings eine Aufrechnung und zwar im Sinne des 8 389 er- klärt, aber keine Eventualaufrechnung für die sonstigen Forde- rungen von 2500 Mk., vielmehr sind diese lediglich bestritten worden. Die beiderseitigen Schadensforderungen schließen da- her einander aus, und es kann deshalb in dem Antrag auf Klagabweisung keine stillschweigende Erklärung einer eventuellen

Rücktritt vom Prozeßvergleiche

I. 30. Rücktritt vom Prozeßvergleiche.

91

Aufrechnung erblickt werden. Übrigens dürfte auch die Gleich- stellung der Geltendmachung der Aufrechnung im Prozesse mit den übrigen Akten des § 209 Abs. 2, welche durchaus for- meller Natur sind, eine ausdrückliche Erklärung der Eventual- aufrechnung in der mündlichen Verhandlung erfordern, die zweifellos nicht abgegeben ist. Ebensowenig steht der Ver- jährungseinrede entgegen, daß ein Teil der Gegenforderungen des Herrn Beklagten, eine nur nach § 197 BBG. verjährbarc Pachtforderung ist, da der Kläger diesen Teil seiner Schuld bereits durch die in der Klage selbst vorgenommene Aufrechnung nach Z 389 getilgt hat. Rechtsanwälte: vr. Jonen I, Reeb — Dr. Gorius I.

30» Rücktritt vom Prozeßvergleiche. Der Rücktritt von einem vor dem beauftragten Richter geschlossenen Prozeßvergleiche nach § 326 BGB. läßt die durch den Vergleichsab- schluß erloschene Rechtshängigkeit nicht wieder aujleben. OLG. Cöln, 8. ZS.; Urt. v. 26. Sept. 1907. Die Parteien haben vor einem beauftragten Richter des Berufungsgerichts einen Vergleich zu dem Zwecke geschlossen, den damals zwischen ihnen schwebenden Rechtsstreit endgiltig zu beendigen. Die Klägerin ist aber vom Vergleiche wegen dessen Nichterfüllung seitens des Beklagten zurückgetreten und hat den Beklagten zur weiteren Verhandlung des Rechtsstreits geladen; dieser hat jedoch der Fortsetzung des Verfahrens widersprochen. Das OLG. hat durch Urteil den Rechtsstreit für beendet erklärt, aus folgenden Gründen: Der Fortsetzung des Verfahrens steht der vor dem be- auftragten Richter geschlossene Vergleich entgegen, gleichgiltig, ob der Rücktritt der Klägerin berechtigt war oder nicht. Jener Vergleich hat die Wirkung, daß die Rechtshängigkeit erloschen ist (RG. v. 12. 7. 05, GruchotsBeitr. 50, 428). Sollte auch die Klägerin nach § 326 BGB. berechtigterweise von dem Ver- gleiche zurückgetreten sein, so kann doch dieser Rücktritt nicht die Wirkung gehabt haben, daß die erloschene Rechtshängigkeit wieder auflebt. Der aus § 326 erklärte Rücktritt äußert nur die Wirkungen, die ihm im BGB., besonders im ß 327 und

92 I. 30. Rücktritt vom Prozeßvergleiche.

den dort bezogenen §§ 346 bis 356 beigelegt sind. Aus keiner dieser Bestimmungen läßt sich herleiten, daß mit dem Rücktritte von einem gerichtlichen Vergleiche die mit dessen Ab- schlüsse beendete Rechtshängigkeit neu begründet werde oder wieder auflebe. Nach jenen Bestimmungen des BGB. erzeugt der Rücktritt zwischen den Parteien nur obligatorische Ansprüche auf Rückgewähr, auf Vergütung geleisteter Dienste oder ge- währter Benutzung, auch auf Schadensersatz oder Herausgabe ungerechtfertigter Bereicherung. Dagegen hat der Rücktritt nicht die Rechtsfolge, daß der Vertrag als nicht geschlossen anzu- sehen ist und jede durch den Vertrag erzeugte Rechtswirkung hinfällig wird. Auch aus dem Gesichtspunkte der Rückgewähr- pflicht empfangener Leistungen läßt sich das Wiederaufleben der Rechtshängigkeit nicht rechtfertigen. Abgesehen davon, daß das Erlöschen der Rechtshängigkeit infolge des Vergleichs nicht unter die „empfangenen Leistungen" im Sinne des § 327 ge- bracht werden kann, würde dem rücktretenden Teile nur ein obligatorischer Anspruch auf Rückgewähr der Rechtshängigkeit zuzugcstehen sein. Es fehlt aber an jeglicher gesetzlichen, zu- nial prozessualen Vorschrift, vermöge deren ein solcher Anspruch durch bloße Rücktrittserklärung und etwaige anknüpfende Ladung des Gegners zur Fortsetzung des Verfahrens verwirklicht werden konnte. Wenn die Klägerin sich für ihren Standpunkt noch auf die ERG. v. 3. April 07 (IW. 07, 311) sowie v. 3. Juli 05 (GruchotsBeitr. 50, 425) bezogen hat, so iß dies abwegig. In diesen Entscheidungen hat das RG. die Auffassung zur Geltung gebracht, daß ein von vornherein nichtiger oder un- giltiger gerichtlicher Vergleich die Beendigung des Prozesses und das Erlöschen der Rechtshängigkeit nicht bewirke, da nur ein materiell und formell gütiger Vergleich zur endgiltigen Er- ledigung des Rechtsstreits tauglich sei. Diese Entscheidungen treffen hier nicht zu, da die Giltigkeit des Vergleichs nicht in Frage steht, sondern die Klägerin ihr Ansinnen auf Fortsetzung des Verfahrens nur auf ihren angeblich berechtigten Rücktritt vom Vergleiche stützt. Vielmehr deutet der Umstand, daß sie von dem Gegner Erfüllung des Vergleichs verlangt und ihm eine Frist im Sinne des § 326 gestellt, auch die Vollstreckung aus dem Vergleiche betrieben hat, daraufhin, daß sie an der Giltigkeit des Vergleichs keinen Zweifel hegt.

Gebühren des Armenanwalts

I. 31. Gebühren des Armenanwalts.

93

Da somit der Fortsetzung des Verfahrens der gerichtliche Vertrag cntgegensteht, war' ans die mündliche Verhandlung hin zu erkennen, daß der Rechtsstreit dnrch Vergleich beendet sei. Dieser Anssprnch hatte durch Urteil zu erfolgen (vgl. ERG. 39, 392). Rechtsanwälte: Dr. Kaiser — Dr. Schrömbgens.

»I Gebühren des Armenanwalts. Er kann sie von dem erstinstanzlich verurteilten Gegner nach Z 124 1 ZPO. beitreiben, wenn der Rechtsstreit in zweiter Instanz ver- glichen und dabei die außergerichtlichen Kosten gegeneinander aufge- hoben werden. I. LG. Bonn, 1. ZK.; Beschl. v. 4. Juni 1907. II. OLG. Cöln, 3. ZS.; Beschl. v. 2. Juli 1907 i. S. Bergmann Prior, KI., w. Clever & Gen., Bell. Durch vorläufig vollstreckbares U. des LG. Bonn waren die Beklagten nach dem Klagantrage verurteilt worden. Nach- dem sie hiergegen Berufung eingelegt hatten, wurde außer- gerichtlich ein Vergleich dahin geschlossen, daß die Beklagten 5000 Mk. zahlen und die Gerichlskosten übernehmen sollten, während die außergerichtlichen Kosten gegeneinander aufgehoben wurden. Die erstinstanzlichen Armenanwälte des Klägers be- antragten darauf, auf Grund des U. des LG. ihre Gebühren für sie zu Lasten der Beklagten festznsetzen. Das LG. hat den Antrag abgelehnt, weil das landgerichtliche U. den Prozeß- bevollmächtigten nur im Falle der Rechtskraft einen Anspruch aus 8 124 ZPO. gewähre, ein solcher aber infolge des Ver- gleichs nicht zur Entstehung gelaugt sei. Der Beschwerde der Antragsteller ist stattgegeben, aus folgenden Gründen: Nach 8 124 1 ZPO. sind die für die arme Partei be- stellten Rechtsanwälte berechtigt, ihre Gebühren und Auslage» von dem in die Prozeßkoslen verurteilten Gegner beizutreiben, ohne daß es einer Abtretung des Anspruchs durch die Partei bedarf. Es liegt daher eine Übertragung der Kostenforderung kraft Gesetzes (ß 412 BGB.) vor, und die Beitreibung erfolgt gemäß 8ß 104 fg. ZPO., also nur auf Grund eines zur Zwangsvollstreckung geeigneten Titels. Ist die Verurteilung des Gegners noch nicht rechtskräftig, so ist die Forderung gegen

Rechtshilfe in Vormundschaftssachen

94

I. 32. Rechtshilfe in Vormundschaftssachen.

ihn nur eine bedingte, doch tritt die Übertragung schon mit der Verkündung des Urteils ein. Die' Bedingung des Anspruchs besteht darin, daß die Kostenentscheidung nicht durch das höhere Gericht wieder aufgehoben wird. Hieraus folgt, daß der für den beigeordneten Armenanwalt bedingt enlstandene Anspruch ihm nicht durch Verfügungen der durch ihn vertretenen Partei wieder entzogen werden kann, was auch die herrschende Mei- nung annimmt (Struckmauu Koch § 124 21. 4; A. M. Gaupp- Stein das. Nr. 1). Die Partei ist allerdings nicht behinderi, über den ihr noch nicht rechtskräftig zuerkannlen Hauptanspruch durch Vergleich zu verfügen und auch der Gegenpartei gegen- über die Verpflichtung zur Tragung der Kosten ihres Anwalts zu übernehmen. Dagegen kann sie nicht über den bedingten Kostenanspruch des Anwalts zu dessen Nachteil verfügen, und ein in diesem Sinne abgeschlossener Vergleich würde mangels der Befugnis, über den Gegenstand des Vergleichs zu verfügen, unwirksam bleiben. Daher hat hier der Vergleich der Parteien in der Berufungsinstanz nur die Bedeutung, daß der Kläger den Beklagten die Kosten zu ersetzen hat, welche der im Armen- rechte bestellte Rechtsanwalt von diesen einzieht. Der Anspruch des letzteren ist aber keineswegs durch diesen Vergleich beseitigt, vielmehr dadurch unbedingt geworden, daß die Beklagten in- folge des Vergleichs auf die Berufung verzichtet oder sic zu- rückgezogen haben. Das landgerichtliche Urteil stellt daher auch einen vollstreckbaren Titel für den Kostenanspruch der Beschwerde- führer dar.

»2 Rechtshilfe in Bormundschaftssachen. 1. Rechtshilfe setzt voraus, daß dem Gerichte die Vornahme der Handlung, um die es ersucht, selbst obliegt, wenn es örtlich zu- ständig wäre*). 2. Das Vormundschaftsgericht kann ein Amtsgericht ersuchen, den Vater eines unehelichen Mündels über Anerkennung seiner Vater- schaft und Erfüllung seiner Unterhaltspflicht zu vernehrnen, nicht aber auch, hierüber eine vollstreckbare Urkunde anfzunehmen. I. AG. Crefeld. II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Beschl. v. 10. April 1907.

*) Anm.: Vgl. Beschl. OLG. Düsseldorf v. 12. Nov. 06 (Rhein. Arch. 103, 129).

I. 32. Rechtshilfe in Vormundschaftssachen.

95

Das Vormundschaftsgericht Crefeld ersuchte das AG. ürdingen, den in Böckum (AG.-Bez. ürdingen) wohnenden W., welchen der Vormund als außerehelichen Vater seines Mündels bezeichnet hatte, über die Erfüllung seiner Unterhaltspflicht zu hören und in einer vollstreckbaren Urkunde sich verpflichten zu lassen. Das AG. Ürdingen lehnte das Ersuchen wegen der Nähe des Wohnortes des W. ab. Das vom AG. Crefeld an- gerufene OLG. hat das AG. ürdingen bloß angewiesen, den W. ersuchungsgemäß zu hören, den Antrag im übrigen aber als unzulässig abgewiesen, aus folgenden Gründen: 1. Der Antrag auf Entscheidung durch das OLG. wegen Ablehnung der Rechtshilfe ist nach §160 GVG., welcher ge- mäß §§1,2 FGG. und § 87 AGGVG. auch in anderen als streitigen gerichtlichen Angelegenheiten gilt, zulässig. Die Ab- lehnung war auch nicht aus dem vom AG. Ürdiugen ange- gebenen Grunde statthaft. Nach dem gleichfalls in allen ge- richtlichen Angelegenheiten geltenden § 159 GVG. kann das Ersuchen um Rechtshilfe nur abgelehnt werden, wenn dem er- suchten Gerichte die örtliche Zuständigkeit fehlt oder die vorzu- nehmende Handlung nach dem Rechte des ersuchten Gerichts verboten ist. Beides ist hier nicht der Fall. . . 2. Die Verpflichtung zur Rechtshilfe setzt aber weiter eine Amtshandlung voraus, die dem ersuchenden Gerichte selbst ob- liegt und die es nur deshalb nicht selbst ausführen kann oder will, weil seine örtliche Zuständigkeit fehlt (Gaupp-Stein I Vorb. zum 1. Abschnitt Nr. 7). Das Ersuchen eines Gerichts um Vornahme einer anderen Handlung, die zwar die von ihm zu bearbeitende Angelegenheit fördert, aber nicht ihm selbst ob- liegen würde, wenn die örtliche Zuständigkeit vorhanden wäre, ist dagegen keine Rechtshilfe. Das Ersuchen des AG. Crefeld ist in einer Vormundschaft, einer den Gerichten übertragenen Angelegenheit ergangen (§§ 1837 fg. BGB.; § 36 FGG.). Es fragt sich aber, ob auch die Handlung, um deren Vor- nahme ersucht wird, an sich dem ersuchenden Gericht obliegt. Dies ist zu bejahen, soweit der angebliche Vater des Mündels über die Ansprüche des Vormundes gehört werden soll. Grund- sätzlich hat allerdings das BGB. die Führung der Vormund- schaft in die Hände des Vormundes gelegt und ihm die selb- ständige Besorgung dieser Angelegenheiten anvertraut, dem VormGer. aber nur die Pflicht der Aussicht usw. aufcrlegt.

96

I. 32. Rechtshilfe in Vormundschaftssachen.

Das Gericht hat deshalb in der Regel nicht selbst handelnd in die Angelegenheiten des Mündels einzugreifen (§8 1795, 1837 BGB.). Wenn daher auch die Ermittelung des Vaters eines unehelichen Kindes und dessen Heranziehung zur Leistung des gesetzlichen Unterhalts Sache des Vormundes ist, so steht doch nichts im Wege, daß das VormGer. den Vormund, namentlich den geschäftsungewandten und in seiner Zeit und seinen Mitteln beschränkten, hierbei unterstützt. Es ist deshalb sachenlsprechend, wenn das Gericht den W. über die Anerkennung der Vater- schaft und Erfüllung seiner Unterhaltspflichten hört. Das VormGer. kann daher auch ein anderes Gericht um Vornahme dieser Befragung ersuchen, wenn ihm selbst die örtliche Zu- ständigkeit zu dieser Amtshandlung fehlt. Anders aber verhält es sich mit dem Ersuchen um Auf- nahme einer vollstreckbaren Urkunde über die Verpflichtung des Vaters zur Unterhaltsleistung. Vom Gesetz ist die Aufnahme einer solchen Urkunde überhaupt nichr vorgeschrieben. Die Ur- kunde bezweckt nur, dem Mündel einen vollstreckbaren Titel gegen den Vater zu verschaffen. Die Beschaffung eines solchen ist nirgendwo dem VormGer. übertragen. Ebensowenig, wie der Vormundschaftsrichter als solcher eine Verurteilung des Vaters aussprechen kann, ist er zur Aufnahme einer vollstreckbaren Urkunde berufen (ERG. 57, 398).*) Dies gilt nicht nur nach Reichsrecht, sondern auch in Preußen. Wenn die Aufnahme gerichtlicher Urkunden in Preußen durch Art. 31 FGG. v. 21. Sept. 99 (GS. S. 249) den Amtsgerichten übertragen ist, also der Bormundschaftsrichler auch eine solche Urkunde rechts- wirksam aufnehmen kann, so tut er dies doch nicht als Vor- mundschaftsrichter. Gehört aber die Aufnahme solcher Urkunden nicht zu den Obliegenheiten des VormGer., so kann es auch hierfür nicht die Rechtshilfe anderer Gerichte beanspruchen. Deshalb war insoweit das Ersuchen des AG. Crefeld unge- rechtfertigt. Auch der Antrag auf Entscheidung durch das OLG. ist unzulässig, da der Fall der Rechtshilfe überhaupt nicht vorliegt und somit 8 160 GVG. keine Anwendung findet (ERG. 57. 396). *) Aum,: Neuerdings hat allerdings das RG. durch Beschl. v. 27. 2. 08, IV B 50/08 das ersuchte AG. Sonnenberg angewiesen, auch dem Ersuchen des VormGer. um Aufnahme einer vollstreckbaren Urkunde stattzugeben; Müller in DJZ. 08, 589.

Medumland. Zeitpacht nach Art. 1763 C. c.

I. 33. Medumland. Zeitpacht.

97

33. Medumland *) Zeitpacht nach Art. 176L t).«.

I. LG. Trier, 2. ZK.; Urt. v. 30. Dez. 1904. II. OLG. Cöln, 8. ZS.; Urt. v. 6. März 1908 i. S. Witwe Ackerer Flesch zu Philippswetler, Kl., w. Fabersche Studienstiftung zu Waxweiler, Bekl. Die Beklagte, eine durch das Testament des Dechanten ®. Faber v. 7. April 1703 errichtete rechtsfähige Stiftung, ist 1897 bei der Grundbuchanlegung als Eigentümerin des aus Acker und Weide bestehenden Grundstücks Flur 4 Nr. M/16 der Gemarkung Mauel im Grundbuche von Mauel eingetragen. Von diesem Grundstücke hat der Ackerer Fl., jetzt dessen Witwe und Kinder, 7 1j% Morgen als Eigentum beansprucht und die Beklagte auf Anerkennung ihres Eigen- tums und der Ablösbarkeit des darauf haftenden Medums ver- klagt. Zur Begründung der Klage ist geltend gemacht, der Grundbesitz bilde einen Teil des zu den Erträgnissen der Stif- tung gehörigen Medumlandes. Dieses sei seit unvordenklicher Zeit von den Klägern und ihren Vorbesitzern sowie von den sonstigen Bewohnern von Philippsweiler als Eigentum be- sessen, benutzt, verkauft und vererbt worden, jedoch hätte der Magien von dem Ertrage die fünfte Garbe als Grundabgabe

*) Sinnt.: Grimm, Deutsches Wörterbuch VI. Bd. 188b (be- arbeitet v. Heyne) S. 1838: „Medem, m. eine auf Grundstücken haf- tende Abgabe, der siebente, die siebente garbe: Wer sein Medumb an Korn und Trauben nicht ausricht (Weist. 2, 384; Unkermosel v. 1879; — item lycht auch daselbst ein gelende, genannt die froene, da die von Manderscheit moegent fruicht uff wynnen, und u. g. Herrn da- von geben die s e b e n t e g a r b e ; abe auch ein man desselben lands etwas bessert, myt myst, düngte, oder roeddet, bezalt der man dasz erst jaer den m e d d e m mit der zehenten garben, und dan die andere jaer damach sal er geben die sebente garbe (Weist. 2, 603; Eifel v. IM); — Decimam et medemen solas recipiet (4, 589, 10; Trierisch 13. Jahrh.); — sechs morgen medumbslandt, welche uns in unserm medumb, wann sie tragen, dasz siebente seil zu zehenden geben (Lennep landr. 2, 79 v. 1573). Hessisch: Medum, Medom. Siebenbürgisch -sächsisch: Meddem, eine Art Kirchenzins in Naturalien. — Grimm Kl. Schr. 5, 309 bringt Medem mit goth. Miduma, ahd. Mittamo, Mittemo, Metemo, Medius, Mediocris zu- sammen und erklärt es als Slbgabe, ursprünglich auf Neubruch die Hälfte des Ertrags umfassend. Aber auch diese Erklärung kann als ztveisellos nicht gelten." Archiv. N. F. 3. (105.)

7

98

I. 33. Medumland. Zeitpacht.

entrichtet werden müssen. Nachdem durch die Revolutions- gesetzgebung derartig mit einer Grundabgabe belastetes Land freies Eigentum der jeweilige» Besitzer geworden sei und die Grundabgabe sich in eine ablösbare Rente umgewandelt habe, seien die jetzigen Kläger zwar freie Eigentümer des Grundbesitzes geworden, müßten aber von dem ihren Rechts- Vorgängern seitens der Beklagten verliehenen Lande jene Ab- gabe entrichten. — Die Beklagte hat unter Berufung auf § 8 Tit. 19 des kurtrierischen Landrechts *) geltend gemacht, daß es sich bei der Überlassung dieses Grundbesitzes der Stiftung von jeher, auch zur Zeit der Errichtung der Stiftung und als- bald nach der Errichtung, um die Begründung einer Zeitpacht gehandelt habe. Hieran habe auch die französische Revolutions- gesetzgebung nichts ändern können und wollen. In dieser In- stanz hat sie noch behauptet, das hier fragliche Gebiet habe bis 1714 zu Spanisch-Luxemburg, bis 1794 zu Österreichisch- Luxemburg und bis 1815 zu Frankreich gehört. Abgesehen davon sei der Ort Philippsweiler erst in der ersten Hälfte des 19. Jahrh. gegründet worden und der Erblasser der Kläger sei erst in den 50er Jahren des vorigen Jahrh. nach Philipps- weiler gezogen; damals erst sei ihm das Land in Pacht über- lassen worden. Demnach käme es auf die französische Revo- lutionsgesetzgebung und den früheren Rechtszustand hier nicht an, weil die Kläger und ihre Rechtsvorgänger das Land keines- falls vor 1804 in Besitz gehabt hätten. — Das LG. hat nach Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. Das OLG. hat be- stätigt aus folgenden Gründen: 1. Da die Beklagte als Eigentümerin der ganzen Par- zelle im Grundbuch eingetragen ist, von welcher die Kläger einzelne Teile als Eigentum in Anspruch nehmen, so müssen sie die der Beklagten aus 8 891 BGB. zur Seite stehende

*) Sinnt.: Kurrrierisches Landrecht, beruhend auf der VO. des Kurfürsten Erzbischofs Karl Kaspar zu Trier v. 27. Febr. 1668, verbessert und neu veröffentlicht durch VO. des Kurfürsten Erzbischof Karl zu Trier v. 22. April 1713 Letzterer Text herausgegeben Tritt bei C. Troschel, ohne Angabe des Druckjahrs) Tit. 19 § 8: Obwohl« aber die Verleyhung in praediis rusticis oder urbauis um einen gleich- förmigen Zins oder Pacht auf 20, 30 und mehrere Jahre bey selbigem Bestäntnern oder dessen Erben kontinuiert würde, so ist solche dardmch vor keine ewige oder Erbverleyhung zu erachten, sondern bleibt eine rechte Bestäntnuß oder locati» conductio.

I. 93. Medurnland. Zeitpacht.

99

Rechtsvermutung durch den Nachweis widerlegen, daß sie die wahren Eigentümer jenes Grundbesitzes sind. Denn der Rechts- satz des § 891 kommt auch denjenigen zugute, die erst bei der Grundbuchanlegung als Eigentümer eingetragen worden sind. MG. Cöln v. 26. April 06, RheinArch. 103, 176; ERG. v. 29. Sept. 06, GruchotsBeitr. 51, 609). 2. Was sodann die französische Revolutionsgesetzgebung angeht, so bestimmt allerdings der Art. 1 des decret relatif aux redevances foncieres et feodales dans les quatre departements de la rive gauche du Rhin v. 1. Okt. 1804 (9. venddmiaire an XIII) folgendes: sont presumees purement foncieres conformdment aux Statuts et usages des pays composant les 4 departe- ments de la rive gauche du Rhin, les redevances ci-apres enoncees, savoir. 3 Les medum ou portions de recoltes de terres ä complants. Hieraus mag man mit Recht schließen, daß diese Grund- stücke, wenn sie zur Zeit des Erlasses des Dekrets v. 10. Okt. 1804 bereits im Besitze der Vorbesitzer der Kläger gewesen und als Medumland benutzt worden sind, in freies, nur mit einer Grundrente belastetes Eigentum umgewandelt wurden und zwar auch dann, wenn das fragliche Gebiet bereits 1794 in Frankreich einverleibt sein sollte. Denn dasjenige, was Lam- precht (Deutsches Wirtschaftsleben im Mittelalter Leipzig 1886 I, 103)*) über die Entstehung des Medumlandes in jener *) Anm.: Den Ursprung des Medem findet Lamprecht I 103fg. in dem namentlich in den Gegenden des fränkischen Rechtes mb besonders für das Moselland bedeutsamen Boden regal. Dieses hoheitliche Eigentum, Obereigentum des Königs an ursprünglich, allem Lande seines Territoriums sei zwar schon seit spätmerovingischer Zeit an reinem Privateigen nur ausnahmsweise geltend gemacht worden, aber an allem dem privaten Anbaue nicht unterworfenen Lande bestehen gMeben. Bei Wäldern sei es in doppelter Weise ausgeübt worden, durch Verbot der Waldnutzung (Wildnutzung) oder durch Gestattung der wirtschaftlichen Ausnutzung in Weide und Neubruch. Im ersteren Falle sei Änforstung eingetreten, im letzteren sei die Erhebung der auf Grund des Bodenregals von allem Kulturland erhobenen Ertragsquote auch aus den Neubruch, gleichviel welche Kultur auf ihm betrieben wurde, übertragen worden. Diese meist in einem Siebtel bestehende Quote, das sogen. Landrecht, terragium habe bei Rottbüschen sowie sonstigem Außenland und dauerndem Ackerboden Medem, bei Weinbergen Tri- butum geheißen. Bei strenger Durchführung des Landrechts hätten

100

I. 33. Medumland. Zeitpacht.

Gegend berichtet, läßt erkennen, daß vor der französischen Re- volutionsgesetzgebung die Besitzer des Medumlandes das Unter- eigentum, die Beklagte dagegen das Obereigentum an diesem besaßen, so daß durch die französische Gesetzgebung das Unter- eigentum in freies, mit einer ablösbaren Grundrente belastetes Eigentum umgewandelt worden ist. Hätten also die Kläger den Beweis erbringen können, daß ihre Vorbesitzer bereits zur Zeit des Inkrafttretens der französischen Gesetzgebung das Land als Medumland besessen und bewirtschaftet haben, wo- rauf schon der erste Richter hingewiesen hat, so würde dem Klagantrag entsprochen werden können. Ein derartiger Beweis ist umsomehr von den Klägern zu fordern, als nach den Zeugenaussagen auch noch unter der Herrschaft es Code civil sogen. Medumland erstmalig von den Bewohnern von Philipps- weiler in Besitz und Benutzung genommen worden ist. 3. Die Kläger haben aber einen derartigen Beweis nicht angetreten, sich vielmehr auf einen dahin gehenden Zeugen- beweis beschränkt, daß sie die Grundstücke seit 1844 frei, offen und ungestört besessen, bewirtschaftet und benutzt und vom Er- trage der Grundstücke die fünfte Garbe an die Beklagte ent- richtet haben. Dieser Beweis ist nicht erheblich. Denn von einer Eigentumsersitzung kann keine Rede sein, weil sowohl die Kläger wie ihre Rechlsvorgänger vom Ertrage der bewirt- schafteten Grundstücke stets die fünfte Garbe an die Beklagte entrichtet haben. Wenn deshalb auch die Kläger und ihre Vorbesitzer seit 1844 die Grundstücke stets frei, offen und un- gestört besessen und bewirtschaftet haben, so ist doch darin eine Eigentumsersitzung nicht zu finden, weil die Grundstücke nicht als freies Eigentum, sondern belastet mit der Medumabgabe eigentlich alle Anbauflächen landrechtpflichtig werden müssen; aber am Schluffe des Mittelalters, wo der Zusammenhang von Landrecht und Bodenregal vergessen war, seien die landrechtlichen Grundstücke ganz unregelmäßig durch die Feldfluren zerstreut gewesen. Bei einem solchen Verfalle des Instituts, zumal die Verschmelzung mit anderen Bildungen sehr nahe gelegen habe, sei der ursprünglich hoheitliche, regale, öffent- liche Charakter bes Landrechts spätestens seit dem 11. Jahrh. ein rein grundherrlicher geworden. Dem habe jetzt seine rechtliche und wirtschaft- liche Behandlung entsprochen; es konnte verkauft und abgelöst werden und es habe sich allmählich weniger zu einer eigentlichen Grundlast, als vielmehr im Sinne eines Kanons im Erbzins- oder Erbpachtverhältnis ausgestaltet. — Über die Beziehung des Medem zum Allmendeausbau s. Lamprecht I 391 fg.

I. 33. Medumland. Zeitpacht.

101

besessen und benutzt worden sind. Für eine derartige Ersitzung ist aber unter der Herrschaft des 6. e. kein Raum, da diesem bas Institut des Medumlandes oder der Erbpacht fremd ist. Aber eine Ersitzung kann hier auch um deswillen nicht Platz greifen, weil der Rechtsvorgänger der Kläger, Mathias Fl., bei der Grundbuchanlegung in seiner Eingabe an das AG. Waxweiler v. 1897 die Grundstücke nicht als Eigentum in An- spruch genommen, vielmehr nur das Recht angemeldet hat, die Grundstücke zu bewirtschaften, 4/5 des Ertrags als Eigentum zu ernten und 1jh an die Beklagte zu verabfolgen. Ebenso hat er in dem von der jetzigen Beklagten gegen ihn beim AG. Waxweiler angestrengten Prozeß ausweislich des U. v. 28. Sept. 98 zwar zunächst das Eigentum der Parzellen für sich beansprucht, dann aber das Eigentum der Beklagten anerkannt und nur behauptet, daß ihm am Lande ein Erbpachtrecht zu- stehe. Daß die Kläger und ihre Vorgänger niemals daran gedacht haben, Eigentümer der Parzellen geworden zu sein oder sich als solche zu betrachten, ergibt sich auch daraus, daß in der Eingabe v. 1897 besonders betont ist, die von den Klägern beanspruchten Grundstücksteile sein im Kataster stets auf den Namen der Beklagten eingetragene gewesen, so daß auch diese ausschließlich die Grundsteuern von den Grundstücken ent- richtet hat. Konnte sonach ein dem früheren Medumrecht entsprechen- des Rechtsverhältnis seit der Einführung des 6. c. nicht mehr begründet werden, selbst wenn die Parteien in Verkennung der durch die Umwandlung der Gesetzgebung geschaffenen ver- änderten Rechtslage an der alten Bezeichnung festgehalten haben, so kann das zwischen ihnen tatsächlich bestehende Rechts- verhältnis nur nach den zur Zeit seiner Entstehung (frühestens 1844) geltenden Grundsätzen des 6. e. beurteilt werden. Da mm nichts dafür vorliegt, daß die Beklagte die Überlassung der Grundstücke an die Rechtsvorgänger der Kläger gegen Zahlung einer Grundrente (Art. 530 C. c.) vereinbart hat, so kann das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien lediglich als Zeitpacht im Sinne der Art. 1763 ff. 6. c. aufgefaßt werden. (Zachariae-Crome, Franzos. Zivilr. I, 551 ff., deren Ausfüh- rungen lediglich beizupflichten war.) Rechtsanwälte: vr. Jonen I, Reeb — Kausen, Or. Schrömbgens.

Recht auf Mühlenwasser eines Privatflusses. Wasserentziehung durch den Bergbau

102 I. 34. Mühlenwasser; Entziehung durch den Bergbau.

34. Recht auf Mühlenwasser eines Privatflusses. Wasserentziehung durch den Bergbau. 1. Der im Bezüge von Mühlenwasser aus einem Privatflusse be- einträchtigte Müller kann kraft seines Eigentums am Ufergrundstück Entschädigung beanspruchen; Ges. über die Benutzung von Privatflüsse» v. 28. Febr. 1843 (GS. S. 41), eingeführt im Bezirke des Appellations- gerichtshofs Cöln durch VO. v. 6. Jan. 1845 (GS. S. 35): Art. 661, 1382 6. o. 2. Die Benutzung eines Privatflusses zum Mühlenbetriebe kam den Inhalt eines ersitzungsfähigen dinglichen Sonderrechts bilden; Art. 641 bis 643, 526 6. o. 3. Das Ersatzgebot des § 148 BergG. v. 24. Juni 1865 (GS. S. 705) trifft auf die Entziehung von Mühlenwasser auch dann zu, wenn der Grubeninhaber das Bergwerk unter seinem eigenen Grund- stücke betreibt, ohne Rücksicht auf die Entfernung des Mühlgrundstücks vom Betriebspunkte des Bergwerks. I. LG. Aachen, 2. ZK.; Urt. v. 17. Mat 1900, II. OLG. Cöln, 11. ZS.; ZwischenU. v. 13. Dez. 1905 i. S. Witwe Schwieger, Kl., w. Mechernicher Bergwerks- aktienverein, Bekl. Die seit langen Jahren im Eigentume der Klägerin und ihrer Rechtsvorgänger stehende Mahlmühle in Dürschenen be- nutzt den Bleibach als Triebkraft. Einen Teil des Bleibach- wasserS liefert der im Konzessionsfelde des Beklagten angelegte und in dessen Bergbaubetriebe benutzte Meinerzhagener Stollen. Seit 1893 wird vom Beklagten ein Teil des aus diesem Stollen zugeführten WasserS dem Bache dadurch entzogen, daß es durch einen anderen Stollen, den Burgfeyer Stollen dem Feybache zugesührt wird. Die Klägerin verlangt deshalb Schadensersatz, sowohl nach dem Ges. über die Benutzung der Privatflüsse v. 28. Febr. 1843 als auch nach den §§ 148 fg. BergG. Die Klage ist vom LG. abgewiesen. Das OLG. Hai folgenden Standpunkt eingenommen: I. Die Beklagte meint, der Klägerin stehe ein Recht aus den unveränderten Bezug ihres Mahlwassers aus dem natür- lichen Wasserreichtume des Bleibachs überhaupt nicht zu, so daß eine Verminderung der Wassermenge des Bleibachs durch den Beklagten in die Rechte der Klägerin überhaupt nicht ein- griffe. Dieser Einwand ist aus einem doppelten Grunde hinfällig.

I. 34. Mühlenwasser; Entziehung durch den Bergbau. 103

1. Der Entschädigungsanspruch eines in seinem Wasser- bezuge beeinträchtigten Müllers setzt keineswegs voraus, daß er auf das Wasser ein bevorzugtes und ausschließliches Recht im Sinne eines besonderen, selbständigen, auf den Wasserbezug gerichteten Privatrechts habe. Während diese Meinung aller- dings früher sowohl in der Rechtslehre Vertreter (vgl. Dern- burg, Bürgerl. R. 3, 422), als auch in der Rechtsprechung Eingang gefunden hatte, hat das RG. in seiner Entsch. v. 11. Nov. 1896 (ZBergr. 38, 229; Daubenspeck, Bergrecht!. Entscheid. 2, 169) mit Recht ausgeführt: „Das Recht des Ilserbesitzers an einem Privatfluß auf Benutzung des an seinem Grundstücke vorbeifließenden Wassers ist ein Ausfluß des Grund- eigentums selbst, dessen Nutzbarkeit dadurch in der Regel er- höht, in vielen Fällen, wie besonders bei MUHlengrundstücken wesentlich bedingt wird. Jede wesentliche Veränderung des Wasserlaufs bewirkt sonach zugleich eine gewisse Veränderung des Grundstücks selbst, welches er durchschneidet oder berührt, und damit eine Beschädigung des Grundeigentums, wenn diese Veränderung den Vermögenszustand des Grundbesitzers in Be- ziehung auf das Grundstück verschlimmert hat." An diesen Erwägungen hat das RG. in der Folge festgehalten (ERG. 19, 281). Die Entscheidung stützt sich auf das Ges. über die Benutzung der Privatflüsse v. 28. Febr. 1843 (GS. S. 41) und trifft, wenn sie auch über einen Fall aus dem Gebiete des MR. ergangen ist, für das Gebiet des ehemaligen rheinischen Rechtes in gleicher Weise zu. Auch hier war sowohl nach Art. 6616. e., wie nach den den Art. 664 ersetzenden Vorschriften der 88 1 f8- Ges. v. 24. Febr. 1843 die Benutzung eines Privatffusses Ausfluß und rechtlicher Bestandteil des Grund- eigentums an den Ufergrundstücken, auch hier verletzt daher die Beeinträchtigung der Wassernutzung das Eigentumsrecht der Uferbesitzer (RheinArch. 711 63; ERG. 4. 344) und stellt fich als eine Schädigung im Rechtssinne (Art. 1382 6. o.) dar, die unter den gesetzlichen Voraussetzungen wie jede andere von dem Schädiger zu vertreten ist. 2. Es ist aber auch ein besonderes Nutzungsrecht der Klägerin an dem Wasser des Bleibachs anzuertennen. Zwar bleibe dahingestellt, ob schon allein die Konzession, die obrig- keitliche Genehmigung des Mühlenbetriebs außer der polizei- lichen Erlaubnis zugleich auch ein Privatrecht an einem Privat-

104 L 34. Mühlenwasser; Entziehung durch den Bergbau.

fluffe, nicht etwa an einem öffentlichen Flusse, wie in dem vom RG. 23, 147 entschiedenen Falle, verleihen sollte und konnte. Dagegen steht fest, daß diese Mühle seit mehreren hundert Jahren besteht; auch Mühlenbetrieb und Wassernutzung der Klägerin und ihrer Rechtsvorgänger haben seit unvordenk- licher Zeit bestanden, und zwar schon bei Erlaß des 6oäe civil. Anerkanntermaßen konnte aber die Benutzung eines Privatflusses zum Mühlenbetriebe den Gegenstand privater Ab- machungen und den Inhalt eines aktiv und passiv dinglichen Sonderrechts bilden, und war als solches Sonderrecht auch ersitzungsfähig. Auch die französische Gesetzgebung erkannte in entsprechender Anwendung der Grundsätze der Art. 641 bis 643 6. e. derartige Mühlenrechte an (RheinArch. 53 I 204; 55 I 99; 80 I 72; 89 II 54), besonders ist der rechtliche Fortbestand einer seit unvordenklicher Zeit bestehenden Mahl- wasserentnahme durch sie nicht angetastet (RheinArch. 36 I 41). Da auch das Ges. v. 28. Febr. 1843 hieran nichts ändert, im Gegenteil die bestehenden Sonderrechte auf Wassernutzung ausdrücklich aufrecht erhalten hat (§§ 1, 16), so steht das Sonderrecht der Klägerin auf ungestörte Benutzung des Wassers des Bleibachs im hergebrachten Umfange kraft ihres unvor- denklichen Besitzes fest. II. In diesen Rechten ist die Klägerin ihren Behaup- tungen zufolge in nachstehender Weise geschädigt: Seit Jahr- zehnten entziehe der Beklagte durch seine bergbaulichen Betriebs- anlagen in dem Quell- und Niederschlagsgebiete des Bleibachs diesem einen erheblichen Teil seiner ober- und unterirdischen Zuflüsse und sammele sie in dem Meinerzhagener Stollen; dieser Stollen habe bis 1893, mit Unterbrechung von 1868 bis 1874, die gesammelten Wässer wieder in den Bleibach er- gossen ; seit 1893 leite aber der Beklagte das gesamte Stollen- wasser durch den Burgfeyer Stollen in den Feybach und ent- ziehe es so dem Bleibache. 1. Nach dieser Darstellung ist ohne weiteres ersichtlich, daß das Ges. v. 28. Febr. 1843 den Anspruch der Klägerin wegen Eingriffs in diese Rechte nicht rechtfertigt. Jenes Gesetz regelt nur die Rechtsverhältnisse an den Privatflüssen, d. h. an den nichtöffentlichen, oberirdisch fließenden Gewässern, die einen ständigen und regelmäßigen natürlichen Lauf haben. Unter- irdische Wasseradern, zu Tage tretende Quellen, die noch nicht

I. 34. Mühlenwasser; Entziehung durch den Bergbau. 105

in geregeltem Laufe abfließen, und das wild abströmende Tageswasser sind weder selbst Privatflüsse, noch bilden sie schon einen Bestandteil des Privatflusses, den, sie Zuströmen (ERG. 16, 229; 27, 328; RheinArch. 81 III 54). Hat also der Beklagte nicht den Bleibach selbst abgeleitet oder ihm einen Teil seines bereits vorhandenen Bachwassers entzogen, so hat er nicht gegen seine Pflichten aus den §§ 13 fg. Ges. v. 28. Febr. 1843 verstoßen. 2. Der Beklagte behauptet weiter, selbst Eigentümer aller oder doch fast aller Grundstücke zu sein, auf denen eine Ein- wirkung seiner bergbaulichen Betriebsbandlungen auf die Zu- flüsse des Bleibachs in Frage komme. Da er aber als Eigen- tümer zur vollsten uneingeschränkten Ausnutzung seines Eigen- tums berechtigt sei, so seien auch die etwaigen schädlichen Ein- wirkungen seiner berechtigten Eigentumshandlungen keine wider- rechtlichen und zu Ersatz verpflichtenden Eingriffe in das Wasserbezugsrechr der Klägerin. Dieser Schlußfolgerung kann nicht zugestimmt werden. Zwar ist der Grundeigentümer als solcher in der unbeschränkten Benutzung seines Eigentums durch das Dasein von Quellen und Wasserläufen auf Nachbargrund- stücken weder an sich, noch auch dann beschränkt, wenn an dem Nachbargewässer Sonderrechte Dritter, insbesondere Mühlen- berechtigungen bestehen, die durch seine Eigentumshandlungen beeinträchtigt werden. Dieser in den verschiedensten Rcchte- gebieten festgehaltene Grundsatz (ERG. 12, 183; 16, 229; 26, 226; 35, 172; IW. 98, 399) galt auch für das frühere rheinisch-französische Recht (ERG. 2, 368; 27, 328; Rhein.- Arch. 82 II 52; 70 I 21; 81 III 54; 90 II 79). Diese schrankenlose Befugnis des Eigentümers gilt aber nur, soweit nicht besondere gesetzliche Vorschriften entgegenstehen; sie ver- sagt daher gegenüber dem beschränkten Ersatzgebote des § 148 BergG. „Demgemäß ist in ständiger Rechtsprechung dem Grundbesitzer z. B. auch für die Trockenlegung seiner Brunnen und für die Entziehung bisher oberirdisch zugeflossenen Quellen- wassers, obgleich er diese Handlungen, wenn in Ausübung der Eigentumsrechte von Nachbarn vorgenommen, hätte dulden müssen, dann eine Entschädigung zugesprochcn worden, wenn sie im Betrieb eines Bergwerks geschehen waren" (ERG. 49, 284, ebenso ERG. v. 10. Rov. 1888, Daubenspeck 1, 254; für das hierin gleichliegende Recht des BGB. Turnau-Förster,

106 I- 34. Mühlenwasser; Entziehung durch den Bergbau.

Liegenschaftsr. BGB. § 909 A. 11). Diese erweiterte Ent- schädigungspflicht, die zum Schutze des durch den Bergbetrieb gefährdeten Grundeigentums und zum Ausgleiche der weit- gehenden Eingriffsbefugnisse des Bergwerksbesitzers gegeben ist, greift auch dann Platz, wenn der Bergwerksbesitzer selbst Eigen- tümer des Grundstücks ist, innerhalb dessen sich die schädigende bergbauliche Betriebshandlung vollzieht. Das Gesetz gewährt die Entschädigung ohne Unterschied, ob der Betrieb unter dem beschädigten Grundstücke stattgefunden hat oder nicht, ohne im letzteren Falle eine Ausnahme dann vorzusehen, wenn der Bergwerksbetrieb unter einem eigenen Grundstücke des Gruben- inhabers stattfindet. Mit Recht, denn auch dann beruht die schädigende Betriebshandlung nicht auf dem Eigentumsrechte des Bergwerksbesitzers, sondern auf seinem in dem Grund- eigentum« nicht enthaltenen, nach Inhalt und Ursprung ver- schiedenen, ihm besonders verliehenen Bergwerkseigentume. Der § 148 BergG. enthält also eine sonderrechtliche und deshalb der allgemeinen Rechtsregel vorgehende Einschränkung des Satzes, daß die rechtmäßige Benutzung des eigenen Eigentums zum Schadensersätze nicht verpflichtet. Mit Unrecht beruft sich daher der Beklagte auf seine rechtliche Stellung als Grund- eigentümer; auch als solcher haftet er der Klägerin für den ihr verursachten Schaden. III. Zu prüfen bleibt noch, ob tatsächlich die Verminde- rung des Mahlwassers der Dürscheider Mühle auf den Berg- werksbetrieb des Beklagten zurückzuführen ist. Unzweifelhaft handelt es sich in dieser Hinsicht gegebenenfalls um einen dem Grundeigentum oder dessen Zubehörungen zugefügten Schaden; von den verletzten Rechten der Klägerin ist das Nutzungsrecht des Uferbcsttzers ein unmittelbarer Ausfluß des Grundeigen- tums, das objektiv dingliche Mühlrecht gleichfalls ein unbeweg- liches und mit dem Mühlengrundstücke verbundenes Rechtsgut (Art. 526 6. c.). Unerheblich ist sodann die Entfernung des Mühlgrundstücks vom Betriebspunkte des Bergwerks. Hat die Klägerin ein Benutzungsrecht am Wasser des Bleibachs und dem Bergwerksbetriebe des Beklagten gegenüber auch ein Recht auf den ungehinderten Fortbestand des von ihr benutzten Blei- bachs in seiner natürlichen Gestalt und Wasserfülle, so ist jede den Mühlenbctrieb in seinem berechtigten Umfange beeinträch- tigende Verminderung des Mahlwassers von dem sie verur-

I. 34. Mühlenwasser; Entziehung durch den Bergbau. 107

sichenden Bergwerksbesitzer zu vertreten, einerlei, wo diese Ver- minderung in die Erscheinung tritt und wo sie ihre schädlichen Folgen bewirkt. Auch das macht keinen Unterschied, ob der Bleibach vor dem Eingreifen des Bergwerksbetriebs durch die dem Erdinnern entspringenden Quellen oder durch das ab- strömcnde Tagewasser seines Niederschlagsgebiets gespeist wurde. Keine von beiden Arten von Zuflüssen darf ihm durch den Bergbau zum Nachteile der Klägerin entzogen werden. Was die Mederschlagswässer angeht, so steht hier nicht Art. 640 6. e. in Frage, von dem es streitig ist, ob er dem tiefer liegenden Grundstücke nicht bloß die Pflicht zur Aufnahme des ablaufenden Wassers und nicht daneben auch das Recht auf dieses Wasser verleiht. Entscheidend ist vielmehr, daß vermöge der besonderen Vorschrift des § 148 BergG. dem Mühlbache das zu seiner nutzbaren Stärke erforderliche, an sich herrenlose naüirliche Speisewasser ebensowenig entzogen werden darf, wie einer Windmühle der von ihr kraft des Gemeingebrauchs an der Luft benutzte Mahlwind (ERG. 49, 281). Während die Frage der Verminderung des Mahlwassers noch nicht spruchreif ist, gilt nicht das Gleiche von der Be- hauptung des Beklagten, auf die unveränderte Einmündung des Meinerzhagener Stollens in den Bleibach habe die Klägerin in keinem Falle ein Recht, wegen der Ableitung des Stollen- loasserS also in keinem Falle einen Schadensersatzanspruch. Die Klägerin behauptet gerade, daß der Meinerzhagener Stollen die von Natur dem Bleibache zustehenden unter- und ober- irdischen Gewässer sammele und fortführe. Ist dies richtig, so stellte die Einmündung des Stollenabflusses in den Blei- bach nur den durch den Stollenbetrieb durchbrochenen natür- lichen Zustand wieder her und hob die Einwirkung des Berg- baues auf den Mühlbach wieder auf, ehe sie zu einer Schädi- gung der Klägerin führen konnte. Solange es bei dieser Ein- richtung blieb, konnte auch von Schadensansprüchen keine Rede sein. Ebenso selbstverständlich aber ging durch die den Schaden vtthütende oder ausgleichende Einrichtung des Bergwerksbetriebs der Anspruch der Klägerin auf ungeschmälerten Fortbezug ihres Mahlwafsers nicht verloren. Läßt daher nunmehr der Beklagte der wasserentziehenden Wirkung seines Stollenbetriebs ihren Lauf, indem er das entzogene Wasser nicht mehr in den Bach zurückführt, so wird er nunmehr für die bis dahin vermiedenen

Kuxenabandon. Preuß. BergG. v. 24. 6. 65

108

I. 35. Kuxenabandon.

Schadensfolgen der Wasserentziehung ersatzpflichtig (vgl. den ähnlichen Fall in ZBergr. 38, 230). Auf den unveränderten Bestand und Betrieb des Meinerzhagener Stollens hatte die Klägerin allerdings kein Recht, erst recht nicht auf die Zufüh- rung von Wasser aus anderen Quellengebieten durch jenen Stollen, wohl aber auf unverminderte Zuführung ihres natür- lichen Mahlwassers durch den Bleibach. Erfolgte diese früher mit Hilfe des Metnerzhagener Stollens, so ist mit dessen Ab- leitung ihre Schädigung hervorgetreten und damit ihr Ersatz- anspruch verfolgbar geworden. Rechtsanwälte: Kausen, Dr. Schrömbgens — Wachendorf.

SS. Kuxenabandon. Das im § 130 Preuß. BergG- v. 24. Juni 1865 (GS. S. 705) gewährte Recht zum Abandon von Kuxen kann in der Gewerkschasts- satzung ausgeschlossen werden. I. LG. Aachen, 2. ZK.; Urt. v. 26. Jan. 1907, II. OLG. Cöln, 10. ZS.; Urt. v. 16. Mai 1907. Die Eigentümer des Bergwerks Callerstollcn gründeten durch notariellen Vertrag v. 4. Mai 1868 eine Gewerkschaft gleichen Namens auf der Grundlage des Preuß. BergG. Der von sämtlichen Gewerken Unterzeichnete, oberbergamtlich be- stätigte Vertrag bestimmte im § 3, daß „die Fristen und Be- stimmungen des § 129 Abs. 1 und der §§ 130, 131 nicht Anwendung finden sollten." Als die Gewerkschaft eine durch Beschluß ausgeschriebene Zubuße vom Beklagten als dem im Gewerkenbuch eingetragenen Inhaber des Kuxes 378 ein- forderte, wurde ihr der Kux nach § 130 BergG. zur Ver- fügung gestellt; sie wies dies als satzungswidrig zurück, ver- langt vielmehr klagend Zahlung der Zubuße. Das LG. hat der Klage stattgegeben. Das OLG. hat bestätigt, aus folgen- den Gründen: Der Beklagte verweigert die Zahlung der Zubuße ledig- lich, weil der Gewerkschaft der Verkauf des Kuxes behufs Be- friedigung gemäß § 130 BergG. anheimgestellt worden sei. Hiergegen beruft die Klägerin sich auf die erwähnte Bestim- mung des Statuts. Der Beklagte hält jedoch den Ausschluß des dem Gewerken durch Z 130 gewährten sogen. Abandon-

I. 35. Kuxenabandon.

109

rechts für unzulässig, einmal, weil das Gesetz dies selbst aus- spreche, indem der durch § 94 Abs. 3 für unabänderlich er- klärte § 102 die §§ 129, 130 anziehe, und zweitens, weil der Ausschluß des Abandon mit dem Wesen der Gewerkschaft nicht zu vereinen sei. 1. Nach den ausdrücklichen Bestimmungen des Gesetzes kann kein Zweifel sein, daß die Abänderlichkeit des § 130 BergG. zugelassen ist. Der § 94 Abs. 3 zählt die Vorschriften auf, deren Abänderung durch Statut ausgeschlossen sein soll; unter diesen ist der § 130 nicht erwähnt. Zwar zieht der für unabänderlich erklärte § 102 im Abs. 2 die §§ 129, 130 an. Jedoch folgt hieraus nicht, daß das Gesetz damit auch den § 130 in die unabänderlichen Bestimmungen einbezogen bat. Zunächst wäre es mehr als auffällig, wenn das Gesetz auf diesem versteckten Wege die Unabänderlichkeit des § 130 kund gegeben hätte, während es doch nahe lag, dies durch Mit- erivähnung des § 130 im § 94 Abs. 3 unmittelbar zum Aus- drucke zu bringen. Sodann besagt die Verweisung des § 102 auf die §§ 129, 130 nichts weiter, als daß die Beitragspflicht unter der Einwirkung auch der §§ 129, 130 stehe. Die Ge- werken sollen zur Erfüllung ihrer Beitragspflicht insoweit nicht gehalten sein, als sie von der Befugnis des § 130 Gebrauch zu machen berechtigt sind. Bei dieser natürlichen, auch aus der Begründung des Gesetzes (Motive in ZBergG. 6, 152) sich ergebenden Auslegung kann § 102 für die Frage, ob den Gewerken das Abandonrecht des 8 130 durch die Satzung entzogen werden darf, nicht verwertet werden. Das Gesetz ging eben bei der Bezugnahme auf § 180 davon aus, daß für die Regel mit der Ausübung des Abandonrechts zu rechnen sei und wollte verdeutlichend auf diesen Regelfall Hinweisen. Da- mit ist aber nicht gesagt, daß das Gesetz eine Ausschließung des Abandonrechts nicht zulassen wollte. Mußte es doch da- mit rechnen, daß unter Umständen das Abandonrecht, etwa zu- folge einer Verfügungsbeschränkung der Gewerken, nicht aus- geübt werden könne (ZBergG. 30, 343). Somit kann aus der Fassung des Gesetzes nur gefolgert werden, daß die Vor- schrift des ß 130 satzungsmäßiger Abänderung oder Aus- schließung fähig ist. 2. Aber es fragt sich weiter, ob nicht eine solche Ab- änderung oder Ausschließung dem Wesen der Gewerkschaft

110

I. 35. Kuxenabandon.

neueren Rechtes, wie sie das BergG. geschaffen hat, wider- sprechen würde. Wäre das anzunehmen, so könnte man viel- leicht zu dem Ergebnisse gelangen, daß Z 130, obwohl im § 94 Abs. 3 nicht miterwähnt, durch die Satzung nicht'abzu- ändern oder auszuschließen sei. Diese Folgerung würde viel- leicht dadurch zu unterstützen sein, daß, wie allgemein anerkannt wird, auch § 117 BergG. trotz Nichterwähnung im § 94 Abs. 3 zu den unausschließbaren Bestimmungen zu rechnen ist. Im Wesen der neueren Gewerkschaft ist aber die Unabänderlichkeii des Abandonrechts nicht begründet. Das Wesen der neueren Gewerkschaft gegenüber derjenigen des älteren Rechtes besteht hauptsächlich darin, daß sie juristische Person ist, infolgedessen selbständige Vermögensfähigkeit besitzt und für ihre Verbind- lichkeiten nur mit ihrem Vermögen haftet (§§ 96, 99). Sie ist aber nicht, wie die Aktiengesellschaft, auf eine bestimmte, von den Gewerken zu beschaffende Kapitalgrundlage angewiesen. Das zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderliche Gesell- schaftsvermögen, nämlich die für den Betrieb und für die Er- füllung der Gescllschaftsverbindlichkeiten erforderlichen Mittel, werden vielmehr durch laufende Beiträge der Gewerken aufge- bracht. Dies ergibt sich aus dem für unabänderlich erklärten und also vom Gesetz als wesentlich gekennzeichneten § 102 BergG. (Mot. in ZBergr. 6, 145 Abs. 4; 146, 161). Grund- sätzlich also ist der Gewerke während der ganzen Dauer seiner Beteiligung und mit seinem ganzen Vermögen der Gewerkschaft gegenüber verpflichtet, zu den in § 102 Abs. 2 genannten Zwecken gemäß den Zubußausschreibungen beizutragen. Dieser unbeschränkten und unbeschränkbaren Beitrags- und Nachschub- pflicht steht das Abandonrecht des § 130 als haftungsbe- schränkende Durchbrechung des Grundsatzes gegenüber; denn durch die Befugnis des § 130 wird tatsächlich und wirtschaft- lich die Haftung des Gewerken der Gewerkschaft gegenüber auf den Wert der zubußpflichtigen Kuxe eingeschränkr. Die Frage ist also die, ob auch diese Haftungsbeschränkung im Wesen der Gewerkschaft so zwingend begründet ist, daß ihr Ausschluß nicht festgesetzt werden könnte, ohne die Rechtsform der Ge- werkschaft zu sprengen. Aber dafür fehlt es an genügendem Anhalte. Das Abandonrecht ist an die Stelle des alten Ka- duzierungsverfahrens (ß 280 ALR. II 16) getreten. Es sollte dem Gewerken die Möglichkeit eröffnet werden, sich auf dem

I. 35. Kuxenabandom

111

im Z 130 gewiesenen Wege von der Haftung für rückständige Zubußen zu befreien. Eine Möglichkeit, der Zahlung künftig verfallender Zubußen zu entgehen, wurde dem Gewerken im 8132 durch das Mittel des freiwilligen Verzichts auf seinen Anteil gewährt. Der Standpunkt des Gesetzes ist also der, daß es der Gewerke in der Hand haben soll, nicht über den Wert seines Anteils hinaus für die von der Gewerkschaft aus- geschriebenen oder auszuschreibenden Zubußen in Anspruch ge- nommen zu werden. Dieser Standpunkt kommt auch in den Motiven verschiedentlich und unzweideutig zum Ausdrucke (Z.- Bergr. 6, 147, 149, 152, 162). Damit ist aber noch nicht entschieden, ob diese Beschränkbarkeit der Haftung zum Wesen der gewerkschaftlichen Verfassung gehört. Die Motive S. 150 zn 8 94 erklären ausdrücklich, daß die „rechtliche Natur der Gewerkschaft und das Rechtsverhältnis der einzelnen Gewerken" dnrch die §§ 95 bis 110 bestimmt werde. Zu diesen wesent- lichen Bestimmungen gehört die Festsetzung der Zubußepflicht im 8102; denn nur dadurch wird die Erreichung des Gewerkschafts- zwecks, der Bergwerksbetrieb, ermöglicht, und nur dadurch eine genügende Kreditunterlage für die Gläubiger geschaffen. Anders verhält es sich mit dem Rechte der Gewerken auf Befreiung von der Zubußepflicht gemäß §§ 130, 132. Diese Bestim- mngen sollen lediglich die Interessen der Gewerken der Ge- werkschaft gegenüber wahren und jene vor ungemessener In- anspruchnahme für die Zwecke der Gewerkschaft sichern. Hier- bei stand nicht eine Lebensbedingung der Gewerkschaft, sondern nur der Schutz der einzelnen Gewerken in Frage. Das Gesetz hätte freilich auch diesen Gewerkenschutz zu einem wesentlichen Bestandteile der Gewerkschaftsverschaffung ebenso machen können, wie das Ges. betr. die Gesellschaften mbH. v. 20. April 1892 (RGBl. 1898 S. 846) in den §8 26, 27 eine unverrückbare Grenze für die Nachschußpflicht des Gesellschafters gesetzt hat. Aber dazu hätte es einer ausdrücklichen Bestimmung im BergG. bedurft. Man darf nicht übersehen, daß die Gewerkschaft neueren Rechtes eine positive Neuschöpfung des BergG. ist, und daß daher das, was zum Wesen der Gewerkschaft gehört, nur aus den positiven Vorschriften des Gesetzes erschlossen werden kann. Gerade diese Erwägung führt zu dem Ergeb- nisse, daß die 88 130, 132 aus der Reihe der unabänder- lichen Vorschriften deshalb ausdrücklich ausgeschlossen worden

112

I. 85. Kuxenabandon.

find, weil das Gesetz in jenen den Schutz der einzelnen Ge- werken bezweckenden Bestimmungen keine wesentlichen Bestand- teile der Gewerkschaftsverhaftung erblickte. Bei dieser Auffas- sung erscheint zwar die Stellung der Gewerken der Gewerk- schaft gegenüber außerordentlich gefährdet, und es mag zu- treffen, wenn Westhoff (preuß. Gewerkschaftsrecht, zu § 131) Bedenken äußert, ob eine den § 130 ausschließende Satzung vom Oberbergamte zu bestätigen sei. Allein ein Gegengewicht gegen die Gefahr des Ausschlusses wird dadurch geschaffen, daß eine den Z 130 abändernde Satzung trotz § 94 Abs. 2 unter allen Umständen der Zustimmung sämtlicher Gewerken bedarf. Denn wird die Gewerkschaftssatzung vor Entstehung der Mitbeteiligung am Bergwerke (§ 94 Abs. 1) beschlossen, so bedarf sie als Gesellschaftsvertrag der Zustimmung sämtlicher Beteiligten. War aber die Gewerkschaft bereits entstanden, und soll nunmehr § 130 ausgeschlossen werden, so würde ein solcher Beschluß die mitgliedschaftlichen Sonderrechte der ein- zelnen Gewerken berühren und deshalb nach § 35 BGB. der Zustimmung aller Gewerken bedürfen und auch unter der Herr- schaft des früheren Rechtes bedurft haben. Daß die Rechte aus §8 130, 132 als mitgliedschastliche Sonderrechte anzusehen sind, kann nicht zweifelhaft sein (Gierke, Geuossenschaftstheorie 1887 S. 280 A. 2, 281 A. 1). Die Auffassung, daß § 130 BergG. durch die Satzung abgeändert werden könne, wird auch von Brassert (BergG. 1888 § 94 A. 13 S. 278 u. A. 6) und Esser II (die Ge- werkschaft und ihre Entwickelung unter dem Allgem. BergG. 1883 zu Z 94) vertreten. Von besonderer Bedeutung ist für die Frage die Meinung Brassert's, da er zu den Verfassern des BergG. gehört. Auch Westhoff, dessen Ansicht nicht ganz durchsichtig ist, scheint grundsätzlich doch die hier vertretene Auf- fassung zu billigen. Im vorliegenden Falle ist nun in dem notariellen Ge- werkschaftsvertrage von der Gesamtheit der beteiligten Gründer erklärt, also einstimmig beschlossen worden, daß die Bestim- mung des ß 130 keine Anwendung finden solle, und diese Satzung hat auch die Bestätigung des Oberbergamts Bonn er- halten. Der festgesetzte Ausschluß des 8 130 bindet aber nicht nur die damaligen Gewerken, sondern auch alle, die später durch Kuxerwerb an der Gewerkschaft sich beteiligt haben.

Gymnasien im rheinischen Rechtsgebiete

I. 36. Gymnasien im rheinischen Rechtsgebiete.

113

Ob ihnen der satzungsmäßige Ausschluß des § 130 bekannt war, ist unerheblich; es wäre ihre Sache gewesen, sich beim Erwerbe der Kuxe von der Satzung Kenntnis zu verschaffen. Rechtsanwälte: Dr. Aberer — Dr. Auerbach.

36. Gymnasien im rheinischen Rechtsgebiete. 1. Zur Frage ihrer juristischen Persönlichkeit, insbesondere des Kgl. Gymnasiums zu Düsseldorf. 2. Gesetzliche Vertretung und Haftung des Gymnasiums im Sinne der M 89, 31 BGB. I. LG. Koblenz, 2. ZK.; Urt. v. 9. März 1904. II. OLG. Köln, 4. ZS.; Urt. v. 21. Febr. 1908. i. S. des Buchhalters F., Kl., w. Kgl. Gymnasium in Düssel- dorf, vertreten durch Provinzial-Schulkollegium in Koblenz, Bekl. Der Kläger geriet auf dem Trottoir der Alleestraße in Düsseldorf vor dem Kgl. Gymnasium neben der Freitreppe mit dem Fuße in den mangelhaft überdeckten Kasten eines Wasser- hahns. Für die infolgedessen erlittenen Verletzungen macht er das Gymnasium als den Eigentümer des Sprenghahns ver- antwortlich. Das LG. hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Nachdem das OLG. die Klage abge- wiesey, das RG. aber durch U. v. 10. Mai 06 (RheinArch. 103,269) die Sache an das OLG. zurllckverwiesen hatte, hat dieses nunmehr die Berufung des Gymnasiums zurückgewiesen, ans folgenden Gründen: 1. Die Klage ist erhoben gegen das Kgl. Gymnasium zu Düsseldorf, vertreten durch das Schulkollegium zu Koblenz. Zunächst ist die Parteifähigkeit des Beklagten und die Legiti- mation seines gesetzlichen Vertreters zu prüfen (§§ 56, 50 ZPO.). Es handelt sich dabei um die rechtliche Stellung der Gymnasien im Bereiche des vormals rheinischen Rechtes. Wäh- rend Anstalten dieser Art im Bereiche des preuß. ALR. nach § 54 II 12 selbständige juristische Personen sind <JW. 85, 28721), fehlt für die früher rheinischrechtlichen Gebietsteile eine gleichartige Bestimmung. Insbesondere kann nicht die be- zeichnet Vorschrift des ALR. für das rheinische Rechtsgebiet etwa deshalb unmittelbar Anwendung finden, weil sie eine Be- stimmung des öffentlichen Rechtes sei. Das RG. hat mit zu- Archiv. N. F. 3. (10b.) 8

114

I. 36. Gymnasien im rheinischen Rechtsgebiete.

treffender Begründung die in der rheinischen Rechtsprechung früher vielfach vertretene Anschauung, daß die landrechtlichen Vorschriften des öffentlichen Rechtes auch in der Rheinprovinz ohne Publikation anzuwenden seien, weil die Grundsätze des inneren Staatsrechts in der ganzen Monarchie nur die gleichen sein könnten, in seiner Allgemeinheit als ungerechtfertigt zurück- gewiesen (PucheltsZ. 19, 649; IW. 99, 270; 99, 461)*). Jedenfalls ermangelt es hier an einer Bestimmung, bei deren Fehlen jener Grundsatz doch nur bei solchen Vorschriften staats- rechtlichen Inhalts angewendet werden könnte, die notwendig im Staate einheitlich geordnet sein müssen, über den Umfang dieser Vorschriften, wie über die Grenzbestimmung des inneren Staatsrechts herrscht keineswegs in Rechtslehre und Recht- sprechung Übereinstimmung; es wird sogar gemeinhin auf die erheblichen Verschiedenheiten des inneren Staatsrechts, welche in den verschiedenen Landesteilen des Preußischen Staates, namentlich infolge der vielfachen Belassung der älteren Gesetz- gebung bestehen, hingewiesen (PucheltsZ. 19, 649). Daß aber die Rechtsgestaltung in Hinsicht der Gymnasien im Staate notwendig einheitlich sein müsse, kann nicht angenommen werden. Ob das Gymnasium die Rechte einer juristischen Person besitzt, muß daher auf Grund anderer rechtlicher Gesichtspunkte be- urteilt werden. Da es sich, wenn überhaupt, nur um eine juristische Person des öffentlichen Rechtes handeln kann, kommen die Be- stimmungen des BGB. nicht in Betracht. Dieses enthält über die Organisation und Vertretung der juristschen Personen des öffentlichen Rechtes keine Vorschriften (Reumann, Kommentar Z 89 A. 1; Rehbein BGB. I, 33 A. 1; Planck § 89 A. 1). Maßgebend geblieben ist daher das öffentliche Recht des Bundes- staates, also hier die besonderen, für die Rheinprovinz gelten- den staatsrechtlichen Vorschriften und Grundsätze (Crome, französ. Privatrecht Allgemeiner Teil § 17 S. 147). Der C. c. ent- hält keine Bestimmungen, nach denen die Voraussetzungen für die Anerkennung einer juristischen Person zu beurteilen wären (Crome S. 140). Erwähnt werden dort unter den selbstän- digen Korporationen neben dem Staate nur die Gemeinden und öffentlichen Anstalten (Art. 910, 937, 1596, 1712, 2045, 2121, 2153, 2227 C. c.). Wenn Zachariae-Crome § 38 *) Ebenso Beschl. KG. v. 15. März 06 (RheinArch. 104, 204).

I. 36. Gymnasien int rheinischen Rechtsgebiete.

115

8. 4 unter den juristischen Personen die Schulen und An- stalten zu Unterrichtszwecken aufführt, so gilt dies doch nur von Frankreich, wie der Wortlaut des Textes und die ange- Mnen Gesetzesstellen (Ges. v. 7. Aug. 1850, v. 12. Juli 1875 Art. 11) ohne weiteres ergeben. Dagegen werden von der sranMschen Gesetzgebung sowohl vor als nach dem Inkraft- treten des 0. o. den Verwaltern öffentlicher Unterrichtsanstalten Befugnisse beigelegt zu Verpachtung von Anstaltsgütern, zur Annahme von Geschenken, Stiftungen, sowie von Vermächt- nissen (Ges. v. 7. Germ. IX, Daniels IV 240; Ges. v. 11. Flor. X Art. 43; Dekret v. 12. Aug. 1807 Daniels V 275). Hiernach liegt die Annahme nahe, daß diese Befugnisse von jenen Verwaltern als den zur Vertretung befugten Organen einer juristischen Person ausgeübt werden sollten, wenn man lernet die zwar für die Rheinprovinz als Gesetz nicht in Be- tracht kommende, aber die französische Rechtsauffassung wieder- gebende Bestimmung des Art. 15 Ges. v. 15. März 1850 berücksichtigt, daß die öffentlichen Unterrichtsanstalten ihre Rechts- fähigkeiten weiter behalten sollen (Ce8 Etablissements conti- nueront de pouvoir acquerir et posseder). Nach dem für die Rheinprovtnz geltenden Rechte ist nun eine ausdrück- liche Erklärung der Staatsgewalt nicht erforderlich, einer An- stalt oder einer Kategorie von solchen Korporationsrechte zu verleihen (PucheltZ. 19, 650). Die Verleihung kann auch aus dem unzweideutigen Inhalte der betreffenden Erklärung der Staatsgewalt gefolgert werden, zweifellos daher auch aus ge- setzlichen Anordnungen hergeleitet werden, die über die recht- lichen Verhältnisse solcher Anstalten im allgemeinen Bestim- mungen treffen (Cromc S. 141), die ohne Annahme der ju- ristischen Persönlichkeit undenkbar sind. Ob dies schon aus den berührten Gesetzesbestimmungen gefolgert werden kann mit dem Ergebnisse, daß demnach das Gymnasium schon damals juristische Person gewesen sei, erscheint aber fraglich, weil bis zum Jan. 1814 das Gymnasium noch nicht bestand. Nach den geschicht- lichen Nachweisungcn in der Programmabhandlung v. 1900 bestand bis dahin ein aus dem früheren Jesuitengymuasium hervorgegangenes Lyccum. Dieses wurde durch das am 25. Nov. 1813 unter dem russischen Staatsrat Grüner eingesetzte belgische Generalgouvernement zu Düsseldorf am 6./18. Jan. 1814 aufgehoben und zugleich an dessen Stelle ein Schul-

116

I. 36. Gymnasien im rheinischen Rechtsgebiete.

institut errichtet, welches den Namen eines Gymnasium illustre führen sollte, über die nähere Verfassung dieses Gymnasiums, welches später den Namen eines Kgl. Gymnasiums zu Düssel- dorf geführt hat und jetzt Hohenzollern-Gymnasium benannt ist, liegen Feststellungen aus der Zeit der Errichtung nicht vor, doch weist schon die Wortfassung des Erlasses v. 6./18. Jan. 1814 darauf hin, daß die Errichtung einer selbständigen An- stalt beabsichtigt gewesen ist. Nach den Etats war dieser An- stalt ein eigenes Vermögen zugewiesen, aus dessen Einkünften im wesentlichen die Ausgaben zur Unterhaltung der Anstali bestritten wurden. Unter diesen Umständen sowie nach der dat- gestellten französisch-rheinischen Rechtsauffassung kann unbedenk- lich angenommen werden, daß diesem Gymnasium die Eigen- schaft einer juristischen Person stillschweigend beigelegt worden ist. Im Einklänge hiermit steht die fernere Rechtsentwickelung. Als nämlich die Bedürfnisse des Gymnasiums sich steigerten und aus seinen eigenen Einkünften nicht mehr bestritten werden konnten, wurden ihm im Etat des preußischen Staates Zu- schüsse gewährt, während die Einnahmen und Ausgaben der Anstalt in den jeweiligen Beilagen nachgewiesen wurden. Noch! preußischem Etatsrecht ist es aber, wie das OLG. bereits in! S. Fietsch gegen Universität Bonn (RheinArch. 102 I 120) j in Übereinstimmung mit Fritze, Zusammenstellung der Behörden S. 28 angenommen hat, ein feststehender Grundsatz des preußi- schen Etatsrechts, daß Zuschüsse aus der Staatskasse nur dann im Etat erscheinen, wenn sie an eine selbständige Korporation gezahlt werden, daß aber in allen Fällen, wo es sich um die eigentliche Staatsverwaltung und besonders, wo es sich uni Staatsbetricbsanstalten handelt, die Einnahmen und Ausgaben dieser Anstalten selbständig im Etat figurieren (Bericht der: Budgetkommission v. 18. Febr. 1873, StenBer. 1872 Bd. 3 II S. 1064). Auch diese Behandlung der Anstalt im Etai des preuß. Staates rechtfertigt die Annahme, daß das Gyin- nasium auf Grund stillschweigender Verleihung die Rechte einet selbständigen juristischen Korporation besitzt. Der Kläger war daher berechtigt, die Klage gegen da? Gymnasium selbst, dieses vertreten durch das Schulkollegium zu Coblenz, zu erheben (Fritze S. 101; VO. v. 7. Jan. 1852, GS. S. 35; Kabinetts- order v. 31. Dez. 1825; Instruktion v. 31. Jan. 1825 GS. 1826 S. 1).

I. 36. Gymnasien im rheinischen Rechtsgebiete.

117

2. In der Sache selbst wird die Klage auf die §§ 823, 89, 31, 831 BGB. gestützt. (Nachdem ausgeführt ist, daß der auf dem Grund und Boden des Gymnasiums gelegene Sprenghahnkasten in einer den Straßenverkehr gefährdenden Weise mangelhaft überdeckt war), wird bejaht, daß ein vom Magien zu vertretendes Verschulden vorliegt: Denn der Ghmnafialdirektor A. war für den Bereich der hier fraglichen keinen Ausbesserungen und Vorkehrungen seitens des Schul- kollegiums, dem die Vertretung des Beklagten im allgemeinen obliegt, zum Vertreter bestellt. Er hatte eine selbständige Be- fugnis, Bestellungen, die den Beklagten verpflichteten, im Be- reiche der baulichen Unterhaltung und Erhaltung der Gebäu- lichkeiten und deren Zubehörungen zu machen. Dies geht so- wohl aus 8 8 Nr. 2 der Instruktion des Direktors wie auch daraus hervor, daß ihm für unvorhergesehene Fälle eine be- stimmte Summe für Ausbesserungen alljährlich zur Verfügung stand. Er sagt als Zeuge auch selbst, er hätte aus dieser Emme die Ausbesserung des Deckels selbständig anordnen können, wie er denn auch nach dem Unfälle den Deckel durch einen anderen hat ersetzen lassen. Daß in dieser Befugnis eine solche im Sinne einer gesetzlichen Vertretung zu erblicken ist, mst nach dem Gesagten angenommen werden. Dem steht auch nicht der Z 8 Nr. 2 der Instruktion im Wege, wenn dort gesagt ist, der Direktor habe „das Erforderliche zur gehörigen Zeit bei den betreffenden Behörden zur Sprache zu bringen." Dieser Teil der Instruktion, welche sich auf alle Gymnasial- direktoren bezieht, will auch diejenigen Verhältnisse mitregeln, in denen die Fürsorge für die bauliche Anlage eines Gymna- siums im weitesten Umfang anderen Stellen oder Personen als Eigentümern der Anstaltsgebäude obliegt (Stadtverwaltung, Kuratorien usw.), die demnach anznrufen seien, wenn ein Fall pstichtniäßigen Eingreifens, verbunden mit Hergabe von Geld- mitteln, gegeben sei. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Vertreter des Beklagten war das Schulkollegium und für die nur an Ort und Stelle zu erledigenden Geschäfte im oben be- zeichneten Umfange der dazu ein für allemal und regelmäßig bestellte Direktor. Die Erfüllung solcher Obliegenheiten gehört zu den verfassungsmäßig dem Direktor zugewiesenen amtlichen Ausgaben. Der Unfall ist nach alledem zunächst auf eine Un- zulänglichkeit tnr Dcckelanlage überhaupt zurückzuführen, deren

118

I. 36. Gymnasien im rheinischen Rechtsgebiete.

Fortbestehen zur Zeit des Unfalls auf einem schuldhaften Ver- halten eines Vertreters des Beklagten beruhte. Der letztere ist daher schon aus diesem Grunde für den Schaden aus §§ 823, 89, 31 BGB. verantwortlich. Nicht minder folgt die Verantwortlichkeit des Beklagten für den Schaden aus einer Verabsäumung der gehörigen In- standhaltung und Verwahrung der Öffnung. Die Instand- haltung anlangend, so wäre es angebracht gewesen, zumal der von der Straßenjugend an dem Kasten getriebene Unfug sowohl dem Schuldiener wie dem Direktor lange vor dem Un- fälle bekannt war, gerade diesem Verschlußdeckel besondere Auf- merksamkeit zu widmen. Dies ist aber nicht ausreichend ge- schehen. Mag auch der Beklagte immerhin, was eine Nach- lässigkeit des SchuldienerS anlangt, eine Verantwortlichkeit für die Schadensfolgen mit Rücksicht auf § 831 wegen Anwendung der nötigen Sorgfalt bei der Auswahl der Hilfsperson ablehncn können, so ist er doch jedenfalls für das Verhalten des Gym- nasialdirektors A. verantwortlich. Wie dieser zur Erhaltung der Gebäulichkeiten für die am Orte selbst zu erledigenden Ge- schäfte in gewissem Umfange den Beklagten verfassungsmäßig zu vertreten befugt war, so hatte er auch eine dieser Ver- tretungsmacht entsprechende Aufsicht über den Zustand der Ge- bäude (und dazu gehörte auch der Sprenghahnkasten als Zu- behör des Gymnasialeigentums) s e l b st auszuüben und den Schuldiener bei Ausführung seiner Verrichtungen zu über- wachen. Ohne das Maß des praktisch Durchführbaren und verständigerweise zu Fordernden zu überschreiten, hat der Direk- tor, mag er auch ein überaus gewissenhafter Anstaltsleiter, der auch der Instandsetzung des Gebäudes sonst die gehörige Auf- merksamkeit gewidmet hat, gewesen sein, auf die hier fraglichen Teile des Gymnasialeigentums die zu fordernde Aufmerksamkeit nicht aufgewendet. Hätte er in angemessenen Zeitabständen sich von der ordnungsmäßigen Einhaltung der Gesetzesvor- schriften überzeugt, so hätte er den Mangel bemerkt und würde jedenfalls den Schuldiener zu gesteigerter Achtsamkeit veranlaßt haben. Der Deckel wäre dann rechtzeitig erneuert worden, so daß ein Unfall wie der des Klägers sich nicht ereignen konnte. — Dieselben Erwägungen führen dazu, den Beklagten für den Schaden auch wegen nicht gehöriger Verwahrung von Öffnungen (§ 367 Nr. 12 StGB., § 823 Abs. 2 BGB.)

Fürsorgeerziehung. Ersatz der Pflegekosten

I. 37. Fürsorgeerziehung.

119

verantwortlich zu machen. Was für die Instandhaltung gilt, trifft auch hierfür zu. Auch hier hatte der Direktor als Ver- tretungsorgan des Beklagten besondere Pflichten, sowohl den Schuldiener gehörig zu überwachen, wie auch selbst sich davon von Zeit zu Zeit zu überzeugen, ob den Anforderungen des Verkehrs, der Sicherheit der Passanten in Hinsicht der Deckel, deren Gefährlichkeit ihm nicht entgehen konnte und von denen er wußte, daß die Kinder damit Unfug trieben, Genüge geschehen. Er hätte auch erwägen müssen, ob nicht der Teil des Bürgersteigs, auf dem die Sprenghahnkasten sich befanden, dem Straßenverkehre hätte entzogen werden müssen, wenn es nicht anging, Verschlußdeckcl zu beschaffen, die allen Ansprüchen der Verkehrssicherheit entsprachen. Damit werden keineswegs Anforderungen gestellt, die über das Maß der im Verkehr er- forderlichen Sorgfalt hinausgehen. Es handelt sich hier um einen Teil der öffentlichen Straße, wo zu dem Treiben der Straßenkinder in der Nähe der Freitreppe und auf dem Vor- raume zum Gymnasium besondere Gelegenheit gegeben war, Örtlichkeiten, die geeignet waren als Spielplatz für Kinder zu dienen und ihre Ansammlung zu fördern, ohne daß der Polizei- posten unausgesetzt hätte einschreiten können. Die besonderen Verhältnisse hätten daher auch besondere Maßnahmen zum Schutze Vorübergehender erfordert. Rechtsanwälte! Wachendorf — Dr. Gorius I.

87. Fürsorgeerziehung. Ersatz der Pflegekofte«. Der im 8 16 FürsorgeErzG. v. 2. Juli 1900 (GS. S. 264) dem Kommunalverbande gegen den Vater des Zöglings gegebene Rück- sorderungsanspruch unterliegt nicht der Beschränkung des 8 1613 BGB. I. LG. Düsseldorf, 4. ZK.; Urt. v. 27. Juni 1907. II. OLG. Düsseldorf, 5. ZS.; Urt. v. 6. Dez. 1907 i.S. Arbeiter A., Kl., w. Provinzialverband d. Rheinprovinz, Bekl. Der Sohn des Klägers wurde zur Fürsorgeerziehung iiberwiesen und daraufhin vom Okt. 01 an in Anstalten unter- gebracht. Auf Antrag des Beklagten hat der Bezirksausschuß zu Düsseldorf durch Befehl. v. 6. Nov. 06 den Kläger für verpflichtet erklärt, diesem die Kosten der Fürsorgeerziehung

120

I. 37. Fürsorgeerziehung.

mit monatlich drei Mark zu erstatten. Der Kläger hat auf Aufhebung dieses Beschlusses geklagt, weil er unvermögend sei. Das LG. hat der Klage wegen der vor dem 28. Juni 06 entstandenen Verpflegungskosteil stattgegeben, weil der Kläger erst an diesem Tage in Verzug gesetzt sei und ihm der § 1618 BGB. zur Seite stehe. Das OLG. hat die Klage ganz ab- gewiesen : Der Ausführung des LG., der im § 16 FürsorgeErzG. zugunsten des Beklagten begründete Erstattungsanspruch bestehe nur in demselben Umfang, in welchem ein Unterhaltsan- spruch des Sohnes des Klägers seinem Vater gegenüber nach dem BGB. begründet sei, ist nicht beizutreten. Das FEG. enthält von einer solchen Beschränkung nichts, vielmehr lautet der § 16 allgemein dahin, daß der Kommunalverband berech- tigt sei, die Erstattung der Unterhaltskosten eines Zöglings von diesem selbst oder dem auf Grund des bürgerlichen Rechtes zu seinem Unterhalte Verpflichteten zu fordern. Die Bezug- nahme auf das bürgerliche Recht hat hiernach nur den Zweck, die Person des Verpflichteten zu bestimmen, während der In- halt der Verpflichtung allein nach dem FürsorgeErzG. zu be- urteilen ist: sie umfaßt die Erstattung aller während der Für- sorgeerziehung entstandenen Unterhaltskosten und ist unabhängig von Verzug oder Klagerhebung. — Diese Auslegung des § 16 FEG. ergibt sich auch aus folgendem. Nach Art. 103 EG.- BGB. sind die Vorschriften der Landesgesetze Uber die Unter- haltungspflicht öffentlich-rechtlicher Verbände und über ihren Ersatzanspruch gegenüber den nach den Vorschriften des BGB. unterhaltspflichtigen Personen unberührt geblieben (Mot. IV 676). Die Landesgesetzgebung kann dieses Gebiet nach Art. 21 von neuem regeln. Diese Regelung war in der Weise möglich, daß bestimmt wurde, es solle der dem Unterhaltenen gegen den nach bürgerlichem Rechte Unterhaltspflichtigen zu- stehende Anspruch auf den öffentlichen Verband kraft Gesetzes übergehen. In diesem Falle hätten sich nicht nur die Person des Ersatzpflichtigen, sondern auch das Maß und die Voraus- setzungen der Ersatzverbtndlichkeit nach dem bürgerlichen Rechte bestimmt (vgl. § 62 Ges. über den Unterstützungswohnsttz), insbesondere hätte dem auf Grund des gesetzlichen Übergangs in Anspruch Genommenen der Schutz des § 1613 BGB. zur Seite gestanden, wonach für die Vergangenheit die Erfüllung

Kosten der Überführung von Fürsorgezöglingen

I. 88. Fürsorgeerziehung.

121

der Unterhaltsverpflichtung nur gefordert werden kann, wenn der Verpflichtete im Verzüge war oder der Anspruch rechts- hängig geworden ist. Diesen Weg hat die Preußische Gesetz- gebung nicht gewählt. Das FiirsorgeErzG. läßt den privat- rechtlichen Anspruch nicht auf den Kommunalverband übergehen, sondern gewährt ihm den Erstattungsanspruch als öffentlich- rechtlichen schlechthin (Planck, BGB. VI Art. 103 A. 4). Der Anspruch entsteht hiernach mit der Gewährung des Unterhalts, und seine Geltendmachung hängt von vorgängiger Jnverzug- setzung des Verpflichteten nicht ab. Er würde übrigens von dieser Beschränkung auch befreit sein, soweit er auf die rein privatrechtlichen Vorschriften der §§ 677, 812 BGB. gestützt werden könnte (Mot. IV 706, 707; v. Blume, Kommentar 8 1613 A. 3). Rechtsanwälte: Dr. Braunschweig — Dr. Schmidt-Ernsthausen.

88. Kosten der Überführung von Fürsorgezöglingen. Als solche fallen dem Ortsarmenverband auch die Kosten der polizeilich veranlagten, zur Ausführung des Transports in die Anstalt «forderlichen Neubekleidung der Zöglinge zur Last (§§ 5, 15 Fürsorge- ErzG. v. 2. Juli 1900, GS. S. 264). I. LG. Düsseldorf, 4. ZK.; Urt. v. 19. Okt. 1907. II. OLG. Düsseldorf, 5. ZS.; Urt. v. 28. Febr. 1908 i. S. Stadt Düsseldorf, Kl., w. Provinzialverband der Rhein- provinz, Bekl. Mehrere Minderjährige, deren vorläufige Unterbringung das Vormundschaftsgericht auf Grund des § 5 FürsorgeErzG. angeordnet hatte, wurden von der Polizeibehörde in Düsseldorf in Anstalten der Provinz untergebracht. Die Stadt Düsseldorf hat die durch deren Bekleidung anläßlich der Überführung ent- standenen Kosten verauslagt und verlangt sie nun, nachdem die Überweisung zur Fürsorgeerziehung endgiltig angeordnet worden ist, von dem Provinzialverbande der Rheinprovinz zurück. Das LG. hat der Klage stattgegeben. Das OLG. hat sie jedoch abgewiesen,*) aus folgenden Gründen: *) Amu : Siehe dazu die Ausführungen von Dr. Niese u. ©amtet im Preuß. Verwaltungsblatt 29, 808.

122

I. 38. Fürsorgeerziehung.

Die streitigen Auslagen sind durch die Beschaffung von Kleidern entstanden, welche die Polizeiverwaltung wegen des schlechten Zustandes der eigenen Kleider der Minderjährigen für erforderlich erachtet hat, um deren Überführung bewirken zu können. Diese eigenen Kleider haben, weil sie den für die Erziehungsanstalten bestehenden Vorschriften nicht entsprechen und auch bis zur Entlassung der im Wachstume stehenden Zöglinge nicht aufbewahrt werden können, für die Klägerin keinerlei Gebrauchswert. Unter diesen Umständen kann die Be- schaffung der Kleider nicht als reglementsmäßige erste Aus- stattung der Zöglinge im Sinne des § 15 FürsorgeErzG. gelten, und es erübrigt sich zu erörtern, ob die Klägerin, welche die Kosten dieser ersten Ausstattung nach § 15 zu tragen hat, dadurch ihrer Kostentragungspflicht schon genügt hat, daß sie nach dem Ausführungsreglement des Beklagten (Z 17 FEG.) für die erste Ausstattung jedes Zöglings an den Beklagten eine Pauschalsumme vergütet hat, so daß sie nunmehr, wie das LG. annimmt, Erstattung der Kosten aus dem Gesichtspunkte der Geschäftsführung ohne Auftrag verlangen könnte. Die Klägerin hat sich auf das i. S. derselben Parteien ergangene U. des 4. ZS. des OLG. v. 21. Febr. 07 (4. U. 8/07) berufen. Sie hatte als damalige Beklagte die Ansicht vertreten, daß diese Kosten nicht zu denjenigen der Überfüh- rung, sondern zu den im § 15 Abs. 1 Satz 3 bezeichneten „übrigen Kosten des Unterhalts und der Erziehung" gehörten, also vom Provinzialverbande zu tragen seien. Der 4. Senat ist ihr darin beigetreten, daß unter den Kosten der Überführung nur solche zu verstehen seien, durch welche die Verbringung einer Person an einen anderen Ort zur Ausführung gebracht werde, nicht aber auch solche Kosten, die der Überführung vor- ausgehen oder die zu überführendc Person in den Stand setzen sollen, sich der Überführung zu unterziehen. Der erkennende Senat hält diese Auslegung für zu eng. Die Überführung eines Zöglings in eine Anstalt beschränkt sich nicht auf die Verbringung von Ort zu Ort. Sie erfordert außerdem sichere Bewachung, Beköstigung, unter Umständen auch Nachtquartier vor und während- des Transports, vor allem auch notdürftige Bekleidung des zu überführenden, falls dessen eigenen Kleider den Anforderungen der Jahreszeit oder des Anstandes nicht genügen. Alle hierdurch erwachsenen Kosten

I 38. Fürsorgeerziehung.

123

find überführungskosten. Gegen diese Ansicht kann der § 38 Preuß. AG. UWG. v. 8. März 1871 (GS. S. 130) nicht verwertet werden. Dort wird hinsichtlich der nach § 361 Nr. 3 bis 8 StGB, der Landespolizeibehörde überwiesenen Per- sonen neben den Kosten „des Transports" aus dem Gefängnis ins Arbeitshaus „die ihnen etwa behufs dieses Transports zu gewährende unentgeltliche Bekleidung" besonders erwähnt. Aber dies geschieht nicht, um einen Gegensatz zu schaffen (beide Arten von Kosten fallen dem Staate und nicht dem Land- armenverbande zur Last), sondern nur der größeren Deutlichkeit wegen. Wenn der Gesetzgeber des FürsorgeErzG. 30 Jahre später es nicht für nötig gehalten hat, den gleichen Zusatz zu machen, so hat er damit keineswegs zum Ausdrucke bringen wollen, daß die nur zu Zwecken des Transports beschafften Kleider nicht zu den Kosten der Überführung zu rechnen seien. Sind aber diese Kosten ein Teil der Kosten der Über- führung, so fallen sie nach 8 15 Abs. 1 Satz 1 FEG. der Klägerin zur Last ohne Rücksicht darauf, daß die Überführung schon durch die Anordnung der vorläufigen Unterbringung nach 8 5 erforderlich geworden ist. Denn die vorläufige Unter- bringung ist nicht eine einstweilige Schutzmaßregel ohne erzieh- liche Aufgabe, sondern hat, sofern die Überweisung zur Für- sorgeerziehung endgiltig angeordnet wird, denselben Charakter wie die endgiltige Überweisung (Entsch. des Bundesamts für das Heimatwesen v. 31. Jan. 03, Krech 35, 74; OVG. v. 6. Okt. 05, Entsch. 48, 436). Fraglich ist nur, ob durch 8 5 Ab. 2 FEG. für die Fälle der vorläufigen Unterbringung eine besondere Regelung der Kostentragungspflicht auch für die überführungskosten getroffen ist. Dies ist übereinstimmend mit der Rechtsprechung des KG und der OLG. Stettin und Celle zu verneinen (Rspr. 7, 98; KG. 10 U. 6608/06, Stettin 3 U. 163/05). Wenn es im § 5 Abs. 2 heißt, sofern die Über- weisung endgiltig angeordnet werde, habe der nach ß 14 ver- pflichtete Kommunalverband (hier die Provinz) die Kosten der vorläufigen Unterbringung zu tragen, so soll für die zahlreichen Fälle, in denen eine Überführung des Zöglings erforderlich wird, der nach § 15 Abs. 1 Satz 1 verpflichtete Ortsarmen- verband nicht etwa entlastet werden. Eine solche Ausnahme von der Regel des ß 15 würde jeder inneren Berechtigung entbehren und hätte, wenn sie wirklich beabsichtigt gewesen

Unterstützungswohnsitz. Ersatz der Pflegekosten

124

I. 39. Unterstützungswohnsitz. Pflegekosten.

wäre, gewiß im Gesetz entsprechenden Ausdruck gefunden. Hier- zu kommt aber, daß die Bedeutung des § 5 Abs. 2 auf einem ganz anderen Gebiete liegt. Es wird der Grundsatz aufge- stellt, daß bei vorläufiger Unterbringung die Polizeibehörde in allen Fällen die Kosten vorzuschießen hat und daß eine Er- stattungspflicht erst dann eintritt, wenn die Überweisung end- giltig angeordnet wird. Ob daneben auch beabsichtigt war, die Rechtslage der durch die Vorschußpflicht stark belasteten Polizeibehörde insofern wieder günstiger zu gestalten, als sie berechtigt sein soll, auch wegen derjenigen Kosten, die nach § 15 der nicht immer sofort festzustellende Ortsarmenverband zu tragen hat, sich allein an den Kommunalverband des § 14 zu halten (so OVG. v. 13. Mai 04, Entsch. 45, 438), kann hier dahin gestellt bleiben; denn die Klägerin ist nicht nur Trägerin der Kosten der örtlichen Polizeiverwaltung, sondern für alle in Rede stehenden Zöglinge der Ortsarmenverband, in welchem sie ihren Unterstützungswohnsitz haben (§ 15). Als Ortsarmenverband aber kann sie dem Beklagten gegenüber von dem nach jener Ansicht bestehenden Vorrechte der Polizeibehörde aus Z 5 Abs. 2 Ges. keinen Gebrauch machen. Rechtsanwälte: Kehren I — Dr. Schmidt-Ernsthausen.

39. Unterstützungswohnsitz. Ersatz der Pflegekofteu. Der Armenverband, der nach dem Ges. über den Unterstützungs- wohnsitz einen Hilfsbedürftigen verpflegt hat, kann von dem unter- stützungspflichtigen Dritten Ersatz der Pflegekosten nur von dem Tage ab verlangen, an dem dieser in Verzug gesetzt ist; § 62 Ges. über den Unterstützungswohnsitz v. 6. Juni 1870 (BGBl. S. 360) in der Fas- sung v. 12. Mürz 1894 (RGBl. S. 262); 8 1613 BGB. I. LG. Elberfeld; Urt. v. 14. März 1907. II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Urt. v. 19. März 1908 i. S. Stadtgemeinde Barmen, Kl., w. Anstreicher D. ebenda, Best. Der klagende Ortsarmenverband hat den Sohn des Be- klagten vom 25. Aug. 05 bis 31. März 06 in Ausübung der öffentlichen Armenpflege im städtischen Krankenhause verpflegt und verlangt vom Beklagten Erstattung der Pflegekosten. Da er erst am 16. Jan. 06 den Beklagten zur Zahlung aufge-

I. 39. Unterstützungswohnsitz. Wegekosten.

125

fordert hat, so fragt sich, ob er die bis dahin aufgewendeten Wegekosten ersetzt verlangen oder ob nicht vielmehr der Be- klagte aus § 1613 BGB. einwenden kann, er sei vor dem 16. Jan. nicht in Verzug gesetzt worden. Das OLG. hat diesen Einwand für begründet erachtet wie folgt: Der Z 62 Ges. über den Unterstützungswohnsitz bestimmt: „Jeder Armenverband, welcher nach Vorschrift dieses Ge- setzes einen Hilfsbedürftigen unterstützt hat, ist befugt, Ersatz derjenigen Leistungen, zu deren Gewährung ein Dritter aus anderen, als den durch dieses Gesetz begründeten Titeln ver- pflichtet ist, von dem Verpflichteten in demselben Maße und unter denselben Voraussetzungen zu fordern, als dem Unter- stützten auf jene Leistungen ein Recht zusteht." Diese Bestimmung befand sich in der Bundespräsidial- oorlage nicht, ist vielmehr erst von der Kommission dem Gesetz- entwürfe zugefügt. In dem Kom.-Ber. heißt es: „8 56 (jetzt § 62) trifft die disposisive Bestimmung, daß jeder Armen- verband, welcher die bundesgesetzliche öffentliche Unterstützung gewährt hat, kraft einer Zession durch Gesetz in diejenigen Rechte des Unterstützten eintritt, vermöge, deren der letztere be- sagt gewesen wäre, die nämlichen Leistungen von einem aus anderen als den Titeln dieses Gesetzes Verpflichteten zu fordern; hierbei folgt aus dem Wesen der Zession, daß das zedierte Recht nur in demselben Maße und unter denselben Voraussetzungen gellend gemacht werden kann, als es dem Zedenten zusteht." Bei der Beratung des 8 1492 Entw. BBG. (jetzt § 1613) war die Streichung dieses Paragraphen beantragt und zwar n. a. auch mit der Begründung: „deshalb sei, um nicht in die öffentliche Armenpflege, insbesondere in den 8 62 UWG. v. 6. Juni 1870 cinzugreifen, die Beseitigung des § 1492 not- wendig. Daß die Beseitigung gegenüber dem Pflichtigen, welcher von der Not des Berechtigten nichts gewußt habe, zu Härten führen könne, sei allerdings richtig; da jedoch die Verjährungsfrist nur eine kurze sei, so dürften dieselben nicht zu hoch veranschlagt werden." Die Mehrheit der Kommission lehnte jedoch die Streichung ab und führte aus: „Was die Armenverbände angehe, so sei es wohl zweifellos, daß die auf Vorschriften des öffentlichen Rechtes beruhenden Ersatzansprüche der Verbände durch 8 1492 nicht berührt würden; es könne übrigens die Frage, ob in dieser Beziehung ein Vorbehalt zu

126

I. 39. Unterstützungswvhnsitz. Pfleqekvsten.

machen sei, bei der Beratung des EGBGB. geprüft werden" (vgl. Mugdan, Materialien IV 958). Bei der Beratung des EGBGB. Art. 103 stellte man sich auf einen anderen Standpunkt, indem man für die Aufnahme dieses Artikels auch erwog: „Ob die das Verhältnis der öffent- lichen Verbände zu den unterhaltspflichtigen Verwandten eines Unterstützten betreffenden Vorschriften der Armengesetzgebung durch das BGB. nicht berührt würden, sei nicht so zweifellos, wie es in den Motiven IV, 676 hingestcllt werde." Mugdan, Mate- rialien IV 954. Danach haben schon bei der Entstehung des BGB. über die hier streitige Frage Zweifel bestanden, und in der Tat sind solche nicht unberechtigt. Für die Nichtanwendbarkeit des 8 1613 BGB. auf den Ersatzanspruch des § 62 UWG. könnte geltend gemacht werden, daß bei Anwendung des § 1613 wohl in den meisten Fällen einer nur kurzzeitigen Unterstützung und bei einer länger dauernden Unterstützung wohl stets insoweit, als es sich um die erste Zeit handelt, ein Ersatzanspruch über- haupt nicht gegeben sein würde, da mangels einer Kenntnis der Person des privatrechtlich Unterstützungspflichtigen eine Jn- verzugsetzung nicht erfolgen könnte; es würde demnach für viele Fälle die Bestimmung des Gesetzes völlig wertlos sein, da die Armenverbände nicht in der Lage wären, die von ihnen auf- gewendeten Unterstützungskosten auf den privatrechtlich Unter- stützungspflichtigen abzuwälzen. Weiter ließe sich sagen, daß das Gesetz, da es in dem oben mitgeteilten KomBer. heißt: „befugt gewesen wäre", das Maß, in welchem, und die Voraus- setzungen, unter welchen dem Unterstützten ein Recht znsteht, nach dem Zeitpunkte beurteilt wissen wolle, in welchem der Armenverband die Unterstützung gewährt hat, daß aber in diesem Zeitpunkte von einem Unterhalt für die Vergangenheit nicht die Rede sein könne. Diese Gründe scheinen auf den ersten Blick eine gewisse Berechtigung zu haben, und es liegen denn auch Urteile verschiedener Gerichte vor, welche sich gegen die Anwendbarkeit des 8 1613 ausgesprochen haben, so das OLG. Hamburg v. 4. Mai 03 in SeuffA. 58, 6; OLG. Jena v. 26. Sept. 04 in Sörgel Rspr. 1905, 287; LG. Hirschberg v. 11. Okt. 05 in Neumanns JDR. 1907, 435, ausführlich in BreslauAK.; KG. v. 4. Okt. 07 in KGB>. 1908, 10.

I. 39. Unterstützungswohnsitz. Pflegekosten.

127

Dem. Standpunkte dieser Urteile hat sich der Senat nicht anschließcn können. Wenn es in dem mitgeteilten KomBer. heißt: „8 56 trifft die dispositive Bestimmung, daß jeder Armenverband, welcher die bundesgesetzliche öffentliche Unter- stützung gewährt hat, kraft einer Zession durch Gesetz in die- jenigen Rechte als Unterstützten eintritt, vermöge deren usw.", so liegt kein Grund vor, sich bei der Auslegung des Gesetzes aus einen anderen, als den hier eingenommenen Standpunkt zu stellen; insbesondere fehlt es an einem Grunde zu der Annahme, daß das Gesetz den Ersatzanspruch nicht als ab- geleiteten, nicht als den kraft gesetzlicher Zession übergegangenen llnterhaltsanspruch des Unterstützten, sondern als s e l b st ä n - bigen Anspruch, wie das KG. annimmt, angesehen wissen wolle. Die Fassung des Gesetzes widerspricht dem Stand- punkte des KomBer. in keiner Weise, sie unterstützt vielmehr durch die Worte „in demselben Maße und unter denselben Vor- aussetzungen, als dem Unterstützten auf jene Leistungen ein Recht zusteht," die Annahme, daß das Gesetz von dem Sland- pnnkte der Kommission nicht hat abweichen wollen. Auch das W. hat dies unbedenklich angenommen, indem es in dem U. v. 30. Juni 1880 (E. 2, 4b) sagt: „Der Grund des Eintritts des Armenverbandes in die Rechte des Unterstützten ist in einer gesetzlichen Zession zu finden, wie die Reichstagskommission, von welchem der 8 62 herrührt, her- vorgehoben hat. Als die Tatsache aber, durch welche die Zes- sion bewirkt wird, ist die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten durch den Armenverband, die Zahlung der Unterstützung, »ach dem Grundsätze des § 46 ALR. I, 16 anzusehen." Ist hiernach der Ersatzanspruch des Armenverbandes der aus ihn übergegangene Unterhaltsanspruch des Unterstützten, so unterliegt er denselben gesetzlichen Bestimmungen, wie dieser. Dies muß umsomehr angenommen werden, als das Gesetz aus- drücklich hervorhebt, daß Ersatz der Leistungen in demselben Maße und unter denselben Voraussetzungen gefordert werden könne, als dem Unterstützten auf dieselben ein Recht zusteht. Da nun auf den Unterhaltsanspruch des Hilfsbedürftigen un- bedenklich der § 1613 BGB. „Für die Vergangenheit kann der Berechtigte Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung nur von der Zeit an fordern, zu welcher der Verpflichtete in Verzug gekommen ist,"

Internationales Privatrecht. Russisches und jüdisches Eherecht

128

I. 40. Russisches und jüdisches Eherecht.

Anwendung findet, so muß dies auch bei dem Ersatzanspruch aus Z 62 1128(55. der Fall sein. Kann auch bei dieser Rechtslage der Armenverband i» vielen Fällen für die von ihm aufgewendeten Unterstützungs- kosten Ersatz nicht verlangen, so ist doch auch zu bedenken, daß bei dem entgegengesetzten Standpunkt in vielen Fällen der privatrechtliche Unterstützungspflichtige dem Armenverbande gegen- über in größerem Umfange haften würde, als gegenüber dem Unterstützungsberechtigten selbst. Letzteres Ergebnis würde aber noch unbefriedigender und unbilliger sein, als ersteres, und kann mit Rücksicht auf die Fassung des Gesetzes vom Gesetz- geber nicht gewollt sein. Der hier vertretene Standpunkt wird auch geteilt von Wohlers-Krech, UWG. 1907 S. 282; Planck, VI EGBGB. Art. 103 A. 4. Rechtsanwälte: Dr. Kelders — Dr. Schmidt-Ernsthausen.

40. Russisches und jüdisches Eherecht. Inter- nationales Privatrecht. 1. Auf die persönlichen Rechtsbeziehungen ausländischer Ehegatten ist Art. 14 EGBBG. wenigstens dann entsprechend anwend- bar, wenn beide Gatten demselben Staate angehören. 2. Nach mosaisch-talmudischen Eherechte findet eine Klage auf Her- stellung der ehelichen Gemeinschaft nicht statt. 3. Eine solche Klage eines vor dem deutschen Standesbeamten zur Ehe geschrittenen, in Deutschland wohnhaften russischen Juden ist von dem deutschen Gericht als unzulässig abzuweisen. I. LG. Eöln, 10. ZK.; Urt. v. 15. Jan. 1907. II. OLG. Eöln, 1. ZS.; Urt. v. 4. Dez. 1907 i. S. Ehefrau Berstein, Kl., w. ihrenMann, Bekl., beide in Cöln. Die beiden Parteien sind am 14. Okt. 1904 vor dem Standesbeamten in Cöln zur Ehe geschritten. Beide sind jüdischer Religion; er war zur Zeit der Eheschließung und ist heute noch Russe; sie war bei der Eheschließung eine Deutsche. Aus der Ehe ist ein Kind hervorgegangen. Am 23. Okt. 05 hat sie mit ihrem damals 17 Tage alten Kinde ihren Mann verlassen und ist trotz wiederholter Aufforderung in die eheliche Wohnung nicht zurückgckehrt. Der Mann hat deshalb auf Herstellung der ehelichen Gemeinschaft geklagt. Die Frau stellt

I. 40. Russisches und jüdisches Eherecht.

129

dieses Verlangen als Mißbrauch seines Rechtes dar, zumal sie berechtigt sei, auf Ehescheidung zu klagen. Das LG. hat der Klage stattgegeben. Dagegen hat das OLG. die Klage als unzulässig abgewiesen, aus folgenden Gründen: Nach § 606 Abs. 1 ZPO. ist zwar das angerufene Ge- richt für den Rechtsstreit zuständig; mit Unrecht aber hat das LG. die Zulässigkeit der Klage nach Art. 17 EGBGB. an- genommen. 1. Der Kläger ist russischer Staatsangehöriger und war das auch schon bet der Eingehung der Ehe. Durch diese Ehe hat die Beklagte die deutsche Staatsangehörigkeit verloren (8 135 Ges. über die Erwerbung u. den Verlust der Bundes- n. Staatsangehörigkeit v. 1. Juni 1870) und die russische er- worben (Engelmann u. Marquardsen, HB. des öff. Rechtes der Gegenwart IV, 2 Abt. 1 bis 3 S. 21 und in Leske u. Loewenfeld, Rechtsverfolgung im internationalen Verkehre IV, 737). Es fragt sich daher, ob und welches Recht anzuwenden nnd ob nach diesem Rechte die Klage überhaupt zulässig ist. Diese Frage wäre vielleicht überflüssig, wenn die Zulässigkeit der Klage eine selbstverständliche Folge aus dem Grundsätze wäre, daß Eheleute zur Lebensgemeinschaft verpflichtet sind. Me wenig indes diese Folgerung berechtigt ist, ergibt schon die Erwägung, daß die Zulässigkeit einer Klage auf Wieder- herstellung des ehelichen Lebens nach französischem Rechte streitig ist und für das Preuß. ALR. zu verneinen war. Letzteres »erwies die eine Wiederherstellungsklage begründenden Streitig- keiten in das Scheidungsverfahren (Mot. BGB. IV 108). Auch in das geltende Recht ist die Wiederherstellungsklage nicht ohne Widerspruch ausgenommen worden (Prot. S. 5061 zum 8 1276 Entw. I BGB.). In der Tat ist für das hier anzuwendende Recht die Klage unzulässig. Anzuwenden ist russisches Recht. Aller- dings fehlt im BGB. eine ausdrückliche Bestimmung über das in einem Falle, wie dem vorliegenden, anzuwendende Recht. Rach Art. 14 EGBGB. werden zwar die persönlichen Rechts- beziehungen deutscher Ehegatten zueinander nach den deutschen Gesetzen beurteilt. Wenn zu den persönlichen Rechtsbeziehungen, oon denen Act. 14 handelt, zweifellos auch die Verpflichtung der Ehegatten zum gemeinschaftlichen Leben gehörte (Planck, EGBGB. Art. 14 A. 5), so ist doch zu beachten, daß Art. Archiv. N. F. 0. (105.) S

130

I. 40. Russisches und jüdisches Eherechi.

14 nur von den persönlichen Rechtsbeziehungen deutscher Ehegatten handelt. Daraus folgt nicht ohne weiteres, daß für die persönlichen Rechtsbeziehungen ausländischer Ehegatten das betreffende ausländische Recht maßgebend ist (Köhler, Lehrbuch des bürg. Rechtes I 50). Wohl aber folgt dies aus allge- meinen Grundsätzen des internationalen Rechtes, die, auch wem sie nicht ausdrücklich gesetzlich anerkannt sind, doch, wenn nicht besondere Gründe entgegenstehen, auch in Deutschland zu be- folgen sind. In Frage steht das Personalstatut der Parteieu. Nun herrscht im internationalen Rechte nahezu Einstimmigkeit darüber, daß das Personalstatut nach der Staatsangehörigkeit zu bestimmen ist. Diesem Grundsätze zu folgen, ist umso eher angängig, als auch das EGBGB. selbst ganz unter seine« Einflüsse steht. Unbedenklich ist somit auf die persönlichen Be- ziehungen ausländischer Ehegatten die Bestimmung des Art. 14 EGBGB. entsprechend wenigstens dann anzuwendeu, wenn, wie hier, beide Gatten dem nämlichen Staate ange- hören; ERG. 62, 401; OLG. Frankfurt in BöhmsZ. 12, 609, OLGRspr. 11, 288, Recht 5, 315; Staudinger Art. 11 A. II11; Planck Art. 14 A. 1; v. Bar in Systemat. Rechts- wissenschaft S. 1527; Hinneberg, Kultur der Gegenwart II Abt. VIII. Hiernach ist die Frage, ob die Klage zulässig ist, nach russischem Rechte zu beurteilen. Das deutsche Recht wäre nur maßgebend, wenn das russische Recht seinerseits wiedern« auf das deutsche Recht verwiese; das ist nicht der Fall (Kahn in BöhmsZ. 15, S. 126 bei Note 5, S. 149; Engelmam bei Leske u. Loewenfeld IV S. 760 bei Note 3, S. 78b). 2. Freilich ist mit dieser Feststellung, daß russisches Recht anzuwenden ist, noch nicht entschieden, welche der mehreren in Rußland bestehenden Ehe gesetzgebungen (russische, polnische, finnländische oder das Recht der russischen Ostseeprovinzen) maßgebend ist. Der Kläger hat nun nicht behauptet, ans einem der Gebietsteile Rußlands zu stammen, in denen eines jener Partikularrechte (polnisches, finnländisches Recht, Recht der Ostseeprovinzen) gilt. Vielmehr gewährt die von ihm zum Nachweise der Zulässigkeit der Klage vorgelegte Bescheinigung eines vereidigten Rechtsanwalts in Bjelostock einen Anhalt da- für, daß er dem eigentlich russischen Reichsrecht unterstehe. Bjelostock, im russischen Gouvernement Grodno, ist zwar ein ehemalig polnischer Gebietsteil (-Bialystock); es ist indes

I. 40. Russisches und jüdisches Eherecht.

131

im Frieden zu Tilsit 1807 von Preußen an Rußland abge- treten worden, ohne jemals dem bei demselben Friedensschlüsse Mündeten Herzogtume Warschau, noch dem im Wiener Kon- gresse geschaffenen Königreiche Polen angehört zu haben. Pol- nisches Eherecht gilt aber nur für die letzteren Gebietsteile (Posner in Leske u. Loewenfeld IV, 809), findet somit für Ljelostock keine Anwendung, übrigens würde, wenn es An- wendung fände, der Zulässigkeit der Klage die polnische Ge- setzesbestimmung entgegenstehen, daß die Nichterfüllung der durch die Ehe begründeten Pflichten nicht einen unmittelbaren Zwang zur Erfüllung dieser Pflichten, vielmehr nur die Entziehung der Alimentation zur Folge hat (Posner S. 819). 3. Aber auch nach russischem Reichsrechte kann die Zu- lässigkeit der Klage nicht bejaht werden. Das russische Ehe- recht ist konfessionell verschieden. Auf die Parteien, die der Wschen Religionsgemeinschaft angehören, findet nach russischem Rechte das mosaisch-talmudische Eherecht Anwendung; die Normen des letzteren sind Bestandteil des elfteren und daher grundsätz- lich auch im Ausland anzuwenden, wenn nach den Gesetzen des betreffenden Landes im gegebenen Falle russisches Recht mznwenden ist (Engelmann bei Leske u. Loewenfeld IV, 785). a) Über das mosaisch-talmudische Eherecht verlautet bei Eugclmann S. 784, daß zwar auf Antrag des Mannes die Scheidung erfolgt, wenn die Frau den Mann verläßt oder fich weigert, ihm an einen anderen Ort zu folgen, daß aber ein Zwang zur Rückkehr nicht stattfindet. Frankel, auf den fich Engelmann bezieht, führt hierzu im Jahresberichte des jüdisch-theologischen Seminars Breslau 1860 S. 47 folgen- des aus: „Die Mischma spricht im allgemeinen von Verweigerung (Widerspenstigkeit der Frau) und es wird diese Verweige- rung auf den ehelichen Umgang bezogen. Ein direkter Zwang wird nicht angewendet. Das mosaisch-talmudische Eherecht hält überhaupt, wie sich an mehreren Seiten er- gibt, jede direkte richterliche Einmischung in Eheangelegen- heiten für unberechtigt und nutzlos: unberechtigt, weil der Richter nicht das Gemüt beurteilen kann; nutzlos, weil er doch nicht das Eigentliche der Ehe herzustellen vermag. Da- her wird nicht die ihren Mann verlassende Frau durch richterliche Gewalt in sein Haus zurückgebracht; dem Manne

132

I. 40. Russisches und jüdisches Eherecht.

ist anheimgegeben, Mittel zu versuchen, um wieder ihre Neigung zu gewinnen oder ihr den Scheidebrief zu über- reichen. Doch kommt ihm das Gericht mittelbar zur Hilfe und straft die Frau durch einen wöchentlichen Abzug von sieben Denaren von ihrer Ketuba. Soweit die Mischma." Die weitere, bei Frankel mitgeteilte Rechtsentwickelung betrifft die Frage, wann die Ketuba ganz verwirkt sein und welche Frau die Ketuba verlieren, welche sie behalten soll. Hiernach stehen bei „Widerspenstigkeit" der Frau lediglich zwei Ansprüche des Mannes in Frage, ein familienrechtlicher und ein vermögensrechtlicher. Der familienrechtliche betrifft die Scheidung. Der Mann kann der widerspenstigen Frau den Scheidebrief überreichen. Daneben Ist nur noch ein vermögens- rechtlicher Anspruch denkbar, Kürzung oder Verlust der Ketuba (— Hochzeitssumme; Levy, chaldäisches Wörterbuch über die Tar- gumin unter Ketuba S. 395). Aber eine direkte richterliche Einmischung in Eheangelegenheiten findet nicht statt. Daher ist eine auf Wiederherstellung deS ehelichen Lebens gerichtete Klage nach mosaisch-talmudischem Eherecht ausgeschlossen. Nur indirekt kann auf Wiederherstellung hingewirkt werden, durch den Verlust der Ketuba, der derjenigen Frau droht, der keiner der bestimmten, im Talmud einzeln aufgeführten Gründe (vgl. Frankel S. 48) zur Verweigerung der ehelichen Gemeinschaft zur Seite steht. Aber die Frau hat nach talmudischem Rechte keinen Urteilsspruch des Inhalts zu gewärtigen, daß sie ver- pflichtet sei, die eheliche Gemeinschaft wiederherzustellen. d) Ein derartiges Urteil könnte nur in dem außerhalb des mosaisch-talmudischen Eherechts geltenden russischen Reichs- rechte seine Begründung finden. Dieses Recht kennt allerdings Klagen auf Wiederherstellung des ehelichen Lebens (Engelmann S. 739); aber diese Klagen finden, wie sich aus Engelmann S. 720, 711, ergibt, nur auf die Angehörigen der russischen Kirche und auf die Altgläubigen Anwendung. Nun liegt aller- dings eine Bescheinigung eines vereidigten Rechtsanwalts aus Bjelostock vor, wonach „in Rußland der Mann durch die Polizei verlangen" kann, daß die Frau, die ihn verlassen hat, heimgeführt werde. Aber diese Bescheinigung geht nicht von einer amtlichen Stelle aus; sie ist von einem vereidigten Rechts- anwalt ausgestellt, dessen Aufgabe in der gewerbsmäßigen Ver- tretung der Parteien besteht (vgl. Engelmann bei Marquardsen

I. 40. Russisches und jüdisches Eherecht.

133

S. 168 und bei Leske u. Loewenfeld II 603), dessen Aus- künfte über geltendes Recht aber dann nicht als maßgebend gelten können, wenn ihnen Bedenken cntgegenstehen. Diese Bedenken sind vorhanden, insoweit als in der Bescheinigung behauptet sein soll, eine Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens sei zulässig. Nach dem Wortlaute der Bescheinigung ist diese Behauptung nicht in ihr enthalten; vielmehr ergibt sie nur, es könne der Mann von der Polizei verlangen, daß ihm seine Frau zugeführt wird. Eine solche Maßregel ist wesentlich verschieden von einer Klage auf Wiederherstellung des ehelichen Lebens. Aus der Zulässigkeit jener Verwaltungs- maßregel, die, eben weil sie Verwaltungsmaßregel ist, nach dem Ermessen der Verwaltungsbehörde bewilligt oder versagt werden kann, folgt noch nicht ein Anspruch auf gerichtliche Entscheidung darüber, ob die Frau zu Unrecht dem Manne die Gefolgschaft verweigert. Das erhellt schon daraus, daß diese gerichtliche Entscheidung nach deutschem Rechte einer Zwangsvollstreckung nicht fähig ist (§ 888 Abs. 2 ZPO.), also auch keine polizeiliche Zwangsmaßregel zur Folge haben kann (Bcgr. zur ZPONovelle v. 1898 S. 186; Planck 3. Aufl. IV, 93). Die praktische Bedeutung der Wiederherstellungs- klage liegt nach deutschem Rechte vielmehr darin, daß sie als Grundlage zur Scheidungsklage dient (§ 1567 1 BGB.). Gerade hieraus ergibt sich aber ein weiteres Bedenken gegen die Zulässigkeit der Wiederherstellungsklage. Nach deutschem Rechte schafft die Verurteilung der Frau zur Wiederherstellung des ehelichen Lebens einen Titel, auf Grund dessen der Mann beim Eintreffen der weiteren Voraussetzung des § 15671 BGB. auf Scheidung zu klagen berechtigt ist. Diese Berechtigung müßte aber dem Kläger versagt bleiben; ein Wiederherstellungs- urteil zugunsten des Klägers würde also ohne jede Rechtsfolge bleiben. Denn dieser Rechtsfolge, der Scheidungsklage, stände abgesehen davon, daß für sie ein inländischer Gerichtsstand nicht gegeben wäre (§ 606 Abs. 4 ZPO.; RG. in IW. 07, 127 4), das anzuwendende russische Recht entgegen. Nach russisch-jüdischem Rechte erfolgt die Scheidung nicht nur durch das Urteil der ordentlichen Gerichte, sondern sie ist ein ritueller Akt. Die Scheidung einer Ehe wird erst wirksam dadurch, daß der Mann seiner Frau einen Scheidebrief übergibt. Dieser durch einen Rabbiner geleitete Akt der Übergabe ist nicht Voll-

Sandlieferung zur Betonherstellung. Preuß. StempelsteuerG.

134 I. 41. Preuß. Stempelsteuergesetz. Tarifstelle 32 Nr. 3.

streckung, sondern Sanktion des Urteils. Es kann aber nicht angängig sein, daß ein deutsches Gericht in die Lage kommt, ein Urteil zu fällen, das nicht kraft seiner eigenen Autorität Rechtswirksamkeit erhält (OLGRspr. 14, 242; RG. in IW. 04, 220 Engelmann bei Leske u. Löwenseld IV 786). Rechtsanwälte: Wachendorf — Plum.

41. Sandlieferung zur Herstellung von Beton. StempelstenerG. Unterscheidung von Gebrauch und Verbrauch im Sinne der Be- freiuugsvorschrift Tarifstelle 32 Rr. 3 Preuß. StempelsteuerG. v. 31. Juli 189b (GS. S. 413). I. LG. Cöln, 4. ZK.; Urt. v. 14. Juli 1906. II. OLG. Cöln, 5. ZK.; Urt. v. 12. Okt. 1907 i. S. Unternehmer Salm, Kl., w. Preuß. Steuerstskus, Bekl. Durch Vertrag v. 7. Febr. 03 mit der Bergwerksdirektion Saarbrücken übernahm der Kläger die Sandlieferung für das Bergwerk König, und zwar wie es wörtlich heißt, zum un- mittelbaren Verbrauche bei den Schachtbetonierungsarbeiten im staatlichen Bergwerksbetriebe. Der anfänglich auf Grund Tarif- stelle 32 Befreiungen Nr. 3 Preuß. StempelStG. nicht er- hobene Lieferungsstempel zu diesem Vertrage wurde nachträg- lich auf 32 M. berechnet. Diese unter Vorbehalt bezahlten 32 M. fordert der Kläger zurück, weil unmittelbarer Verbrauch von Sand im Gewerbe vorliege. Das LG. hat der Klage stattgegeben, weil der zu Beton verarbeitete Sand seine Selb- ständigkeit verloren habe, also im Sinne der Befreiungsvor- fchrift verbraucht sei. Das OLG. hat die Klage abgewiesen aus folgenden Gründen: Der Vertrag über die Lieferung von Sand unterliegt ge- mäß Tartfstelle 32 e StempelStG. grundsätzlich dem Stempel von V3 %• Der Kläger verlangt den Stempelbetrag von 32 M. zurück, weil der Sand zum unmittelbaren Gebrauch in einem Gewerbe habe dienen sollen, so daß nach der Befrei- ungsvorschrift Nr. 3 kein Stempel erfüllen sei. Dieser Zweck der Sandlieferung ist zwar im Vertrage festgelegt. Damit steht aber noch nicht fest, daß in der Verwendung des Sandes zur Schachtbetonierung auch wirklich ein unmittelbarer Ver-

I. 41. Preuß. Stempelsteuergesetz. Tarifstelle 32 Nr. 3. 135

brauch im Gewerbe des Bergwerksbetriebs nach dem Stempel- StG. zu erblicken ist. Kauf- Und Lieferungsverträge über Mengen vertretbarer Sachen oder Waren, die zum Gebrauch als gewerbliche Betriebsmaterialien bestimmt waren, unterlagen seit dem RG., betr. die Erhebung von Reichsstempelabgaben v. 1. Juli 1881 (RGBl. S. 185) nicht mehr dem Landes- stempel. Da nach anfänglich enger Auffassung des Ausdrucks „zum Gebrauch als gewerbliche Betriebsmaterialien" die Recht- sprechung dazu überging, Verträge über Betriebsmaterialien jeder Art (auch nicht verbrauchbare, wie Schienen, Schwellen) für stempelfrei zu erachten, wurde in das Preuß. StempelStG. v. 31. Juli 1895 eigens der Ausdruck ausgenommen: „zum unmittelbaren Verbrauch in einem Gewerbe". Hierdurch wurden die stempelfreien Lieferungsverträge erheblich eingeschränkt; es kommt nicht mehr darauf an, daß die Sachen oder Waren als gewerbliche Betriebsmaterialien gebraucht werden, sondern ihr unmittelbarer Verbrauch im Gewerbe ist entscheidend. Auf Grund dieser Gesetzesänderung erachtet denn auch die Recht- sprechung Verträge über Lieferung von Schienen, Schwellen, Farbstoffen usw. nicht mehr als stempelfrei (ERG. 42, 233; 49, 305 ; 53. 215; IW. 1899, 197, 426; 1901, 813; 1903, 276; RheinArch. 96 1 164; 99 II 113). Wesentlich für die Stempelfreiheit eines Lieferungsvertrags ist demnach heute, ob die Sachen oder Waren einem Verbrauch im Sinne des StempelStG. unterliegen sollen. Es ist also zwischen Gebrauch und V erb rauch zu unterscheiden. Hier- bei kann nicht maßgebend sein, daß jeder Gebrauch durch all- mähliche Abnutzung zur Vernichtung der Sache, d. h. zu ihrem Verbrauche, führen kann, ebensowenig auch, daß die Bestand- teile einer Sache beim Verbrauch überhaupt nicht verloren gehen, sondern sich nur umgeftalten, sei es in Asche, Staub, Gase usw. Entscheidend ist vielmehr, ob die Verwendung der Sache eine länger andauernde oder nur eine kurz vorüber- gehende ist; im ersteren Falle liegt Gebrauch, im letzteren Falle Verbrauch im Sinne des StempelStG. vor. Daß die Sache nicht allein, sondern in Verbindung mit anderen nach dem Lieferungsvertrage verwendet werden soll, steht bei einer Ver- wendung von längerer Dauer der Annahme eines Gebrauchs nicht entgegen, mag sie dabei auch derart einzelne Bestandteile an die zusammengesetzte Sache abgeben, daß sie ihre Selb-

136 I. 41. Preuß. Stempelsteuergesetz. Tarifstelle 32 Nr. 3.

ständigkeit verliert und in ihrer ursprünglichen Form aus der Gesamtsache nicht mehr hergestellt werden kann (ERG. 49, 305). Denn eS ist in solchem Falle im Lieferungsvertrage nicht der Verbrauch der Sache als solcher, sondern ihr Ge- brauch zur Herstellung der Gesamtsache, ihr Gebrauch in dieser Gesamtsache als Zweck des Vertrags ins Auge gefaßt (Heinitz StempelStG. S. 453; Hummel und Specht StempelStG. S. 843). Daß die der Verwendung im Betriebe vorhergehende Be» und Verarbeitung der Sache den sich auf sie beziehenden Lieferungsvertrag an sich nicht steuerpflichtig macht, wird übrigens in der erwähnten Befreiungsvorschrift ausdrücklich für den Fall der Verwendung zur Wiederveräußerung hervorgehoben; ein Grund dafür, daß es bei der Verwendung zu eigenem Ge- brauch oder Verbrauch anders sein sollte, ist nicht ersichtlich. Der Sand sollte hier zur Schachtbetonierung verwendet werden, war also bestimmt, dem Gewerbe des Bergwerks- betrtebs nicht in seiner ursprünglichen Gestalt, sondern erst nach Vermischung mit anderen Materialien zu dienen. Dieses Ge- misch, Beton, und damit der in ihm enthaltene Sand, diente zur längeren Benutzung, also zum Gebrauche, nicht zum Ver- brauche. Die Verwendung des Sandes zur Betonbereitung führte zwar zu seinem Verbrauch, im gewöhnlichen sprachlichen Sinne. Selbst, wenn hierbei der Sand 10 % lösliche Kiesel- säure verliert, und nicht mehr als solcher aus dem Beton aus- geschieden werden kann, so führt doch hier die Vernichtung des Sandes die Entstehung einer neuen Sache herbei, welche der Käufer des Sandes herzustellen wünschte. Dagegen wird bei dem Verbrauche im Sinne des StempelStG. die Sache in eine Form übergeführt, die unabhängig vom Willen des Ver- brauchers ist, auf die er auch gar nicht absichtlich hinarbeitet (z. B. Verbrauch von Lebensmitteln, Heiz- und Beleuchtungs- materialien). Daß als» der Sand bei seiner Verarbeitung seine Selbständigkeit und vielleicht auch seine chemische Zu- sammensetzung verlor, ist unbeachtlich, da ja der Sand nur in Form von Beton zur Verwendung im Betriebe kommen und so zum Gebrauche dienen sollte. Hiernach kann man von keinem Gebrauche des Sandes reden, sondern nur von einem Gebrauche nach einer im Lieferungsvertrage schon vorgesehenen Verarbeitung. Demnach trifft die Steuerbefreiung Nr. 3 zur Tarifstelle 32 nicht zu.

Lieferungsverträge. Preuß. StempelsteuerG.

I. 42. Preuß. Stempelsteuergesetz. Tarifstelle 32 Nr. 3. 137

Hiermit deckt sich der Zweck dieser Befreiungsvorschrift. Sie will die Ausgaben für Materialien im Gewerbebetriebe möglichst billig stellen, aber nicht unbegrenzt, wie ihre mitge- teilte Entstehung zeigt, sondern nur soweit, als es sich um Materialien handelt, die keine längere Verwendung gestatten und deshalb infolge ihres stetigen Verbrauchs immer wieder neu angeschafft werden müssen, um einen fortwährenden Be- trieb des Gewerbes zu ermöglichen. Sachen, die nach Um- oder Verarbeitung mit anderen eine längere Verwendung zu- lassen, gehören aber nicht zu den sich stetig erneuernden Be- triebsbedürfnissen. Werden Gegenstände verwendet nur zur Vorbereitung oder Ausdehnung des Gewerbes, oder zu Repa- raturen, so liegt ans gleichen Gründen kein unmittelbarer Ver- brauch im Gewerbe vor (ERG. 42, 233; IW. 1899, 197, 426). Ob die Verwendung des Sandes zur Schachtbetonie- rung ein Verbrauch war, der unmittelbar im Gewerbe statt- fand, kann dahingestellt bleiben, da die Klage schon deshalb abzuweisen ist, weil Verbrauch im Sinne des StempelStG. nicht vorliegt. Rechtsanwälte: Döhmer — Dr. Johnen II, Köhrmann.

4L. Lieferungsverträge. Stempelsteuergesetz. Auf die Befreiungsvorschrift Nr. 3 der Tarifstelle 32 finden die 88 10, 16 Preuß. StempelsteuerG. v. 31. Juli 1895 (GS. S. 413) keine Anwendung. I. LG. Cöln, 9. ZK.; Urt. v. 23. Juni 1906. II. OLG. Cöln, 5. ZS.; Urt. v. 18. Mai 1907 i. S. Union für Bergbau in Dortmund, Kl., w. Preuß. Steuerfiskus, Bekl. Durch Vertrag v. 29. Okt. 04 mit der Eisenbahndirektion Essen hatte die Klägerin die Anfertigung, Lieferung und Auf- stellung des Unterbaues einer Straßenunterführung übernommen. Der nach Tarifstelle 75 Preuß. StempelStG. für die Anwen- dung der Tarifstelle 32 (Lieferungsverträge) maßgebende Teil des Preises, der auf die für die Werkausführung anzuschaffen- den beweglichen Gegenstände entfällt, war in der Urkunde auf 10332 M. angegeben. Die Klägerin will diesen Betrag nicht

138 I- 42. Preuß. Stempelsteuergesetz. Tarifstelle 32 Nr. 3.

voll dem tarifmäßigen Stempel von 1/8 % unterworfen wissen, weil für einen Teil der Sachen die unter Nr. 3 der Tarif- stelle 32 für Mengen von Sachen, die im Inland in dem Be- trieb eines der Vertragschließenden erzeugt oder hergestellt sind, gewährte Befreiung zutreffen. Der Beklagte bestreitet dies, weil nach §§ 10, 16 StempelStG. der für die Befreiung in Be- tracht kommende Teil nicht spätestens binnen zwei Wochen nach Ausstellung der Urkunde auf der Urkunde angegeben worden sei. Das LG. hat diese Einrede zurückgewiesen. Das OLG. hat bestätigt: Zur Anwendung der Befreiungsvorschrift Nr. 3 der Tarif- stelle 32 genügt, wenn feststeht, daß die verwendeten Mate- rialien zu einem Teile, für den der Stempel den streitigen Betrag ausmachen würde, im inländischen Betriebe der Klägerin hergestellte Mengen von Sachen sind. Nach der Natur dieser Vorschrift kann der Einwand, daß die Voraus- setzungen der Befreiung aus der Urkunde hervorgehen müßten, nicht Platz greifen. Schon nach ihrem Wortlaute „Befreit sind Lieferungsverträge über Mengen von Sachen, sofern dieselben im Inland erzeugt oder hergestellt sind", soll es für diese Bedingung nicht darauf ankommen, was in der Urkunde gesagt ist, sondern wie es sich in der Tat verhält. Dies ergibt sich ferner daraus, daß die Befreiungsbestimmung auf Begünstigung der inländischen Erzeugung gerichtet ist. In der Urkunde über einen noch auszuführenden Werkvertrag würde auch nur gesagt werden können, es sei beabsichtigt, bei der Ausführung des Werkes im Jnlande hergcstelltes Material zu verwenden. Sollte die Urkunde maßgebend sein, so müßte entweder diese unsichere und in ihrer Wahrhaftigkeit schwer nachzuprüfende Erklärung zur Befreiung genügen, oder die Befreiungsvorschrift würde illusorisch sein. Ersteres kann dem Gesetze schon deshalb nicht entsprechen, weil die Nächstliegenden steuertechnischen Erwägungen eine solche Regelung verbieten würden. Wollte man aber die Erklärung der Absicht in der Urkunde und außerdem den späteren Nachweis der tatsächlichen Ausführung der Absicht von dem Steuerpflichtigen verlangen, so würde jene Erklärung in der Praxis bedeutungslos werden und formularmäßig in alle Verträge Eingang finden, womit für den Zweck des Gesetzes nichts gewonnen wäre. Daher ist es nach dem Sinne des Gesetzes weder erforderlich noch genügend, daß die Voraus-

I. 42. Preuß. Stempelsteuergesetz. Tarifstelle 32 Nr. 3. J39

setzungen der Befreiung in der Urkunde znm Ausdrucke kommen. Diese Auffassung, daß nicht der Urkundeninhalt, sondern der wirkliche Tatbestand, in Abweichung von dem Grundsätze des Z 3 hier entscheidend ist, wird auch vom RG. in ständiger Rechtsprechung vertreten (ERG. 53, 214; 53, 290 u. U. v. 19. März 07, VII 132/06). Als notwendige Folge dieser Auffassung ist die Ansicht der Beklagten abzulehnen, daß, wenn die Befreiung für einen Teil der verwendeten Materialien zur Anwendung kommen soll, dieser Teil spätestens binnen zwei Wochen nach Ausstellung der Urkunde auf dieser angegeben werden müsse. So wenig vor der Ausführung des Werkes die Voraussetzung der Befrei- ung, daß die verwendeten Materialien tatsächlich im eigenen inländischen Betriebe hergestellte Mengen von Sachen sind, überhaupt festzustellen ist, so wenig läßt sich aufstellen, für welchen Teil die Voraussetzung zutrifft und für welchen nicht. Es würde auch jedes Grundes entbehren, für das Ganze die Befreiung unter anderen Bedingungen zuzulassen, als für einen Teil. Die §§ 10, 16 treffen nicht unmittelbar den vorliegen- den Fall, da der Z 10 einen Nachtrag auf der Urkunde inner- halb der Fristen des § 16 nicht für Befreiungen vorschreibr, sondern für die Fälle, wo für mehrere, verschiedenen Steuer- sätzen unterliegende Gegenstände das Entgelt in einer unge- trennten Summe anzugeben ist. Die entsprechende Anwendung aber verbietet sich hier, weil, wie ausgeführt, eine Angabe- pflicht auf der Urkunde für die Voraussetzungen der Befreiung überhaupt verneint werden muß. Braucht die Urkunde, indem hier eine Ausnahme von dem Grundsätze des Z 3 zu machen ist, den Befreiungsgrund nicht zn enthalten, so fehlt die Grundlage, auf welcher die §§ 10, 16 beruhen; der Z 10 verlangt zur Anwendung der teilweisen Minderbesteuerung eine spätestens in der Frist des § 16 auf der Urkunde nachzu- bringende unterscheidende Angabe aus dem Grundsätze des 8 3 heraus, wonach die für die Verstempelung maßgebenden Voraussetzungen aus der Urkunde hervorgehen müssen. Da, wo letzteres nicht Platz greift, wo die Befreiung eintritt, auch wenn deren Voraussetzungen in der Urkunde nicht ersichtlich gemacht sind, kann von einer entsprechenden Anwendung des 8 10 dahin, daß, wenn die Befreiung nur für einen Teil der Gegenstände statthaben soll, deren Voraussetzungen spätestens

Schutz der Persönlichkeit; belästigende Nachrede

140

I. 43. Schutz der Persönlichkeit.

binnen zwei Wochen auf der Urkunde festgestellt werden müßten, keine Rede sein. Mit dieser Ansicht weicht der Senat aller- dings von den Kommentaren Heinitz S. 458 und Hummel- Specht S. 854 ab, stimmt aber mit der erwähnten ERG. v. 19. März 07 überein. Rechtsanwälte: Dr. Gorius — Dr. Johnen II, Köhrmann.

43. Schutz der Persönlichkeit. Eine Klage, nicht durch unangenehme Behauptungen, belästigt zu werden, ist dem geltenden Rechte unbekannt. I. LG. Cöln, 6. ZK.; Urt. v. 5. Jan. 1906. II. OLG. Cöln, 5. ZS.; Urt. 6. Juli 1907. Das LG. hat den Beklagten Rentner F. in Cöln ver- urteilt, die Behauptung, der Kläger, Wirt N. in Cöln, sei von der Brauerei in Worringen abhängig und könne daher sonst kein Bier beziehen, bei einer Strafe von 50 Mk. für jede Zuwiderhandlung zu unterlassen. Auf die Berufung des Beklagten hat das OLG. die Klage abgewiesen: Das LG. begründet die Verurteilung des Beklagten mit der Ausführung, daß der Kläger durch die für einen Wirt mindestens unangenehme Behauptung, er stehe in einem Ab- hängigkeitsverhältnisse zu einer Brauerei, in seinem Rechte der Persönlichkeit verletzt sei. Dieses Recht schließe den Anspruch gegen jedermann, in seinem Denken und Empfinden nicht ge- stört und belästigt zu werden, ein und weil eine Wiederholung der Behauptung uab damit weitere Rechtsverletzung zu be- fürchten sei, sei die Klage auf Unterlassung gegeben. Diese Ausführung ist unhaltbar; ein durch Klage geschütztes Recht, nicht durch unangenehme Behauptung belästigt zu werden, ist dem geltenden Rechte unbekannt. Die im BGB. vereinzelt (z. B. Z8 12, 862, 1004) anerkannte Unterlassungsklage ist aller- dings einer entsprechenden Anwendung zum Schutze von Rechten anderer Art, als actio quasi negatoria, fähig, setzt aber immerhin gesetzlich geschützte Rechte voraus (ERG. 60, 6; 61, 366); als solche könnten hier die Ehre und die im 8 824 BGB. berücksichtigten Rechtsgüter des Kredits, Erwerbs und Fortkommens in Betracht kommen. Daß die Ehre eines Wirtes

Schutz der Persönlichkeit; Vollstreckung aus fremdem Urteile

I. 44. Schutz der Persönlichkeit.

141

durch die Behauptung, er sei vertraglich einer Brauerei zum Bierbezuge verpflichtet und insofern von ihr abhängig, nicht verletzt wird, ist bereits vom LG. zutreffend dargelegt worden. Die Äußerungen des Beklagten waren auch nicht anders als in diesem Sinne zu verstehen; insbesondere hat er selbst eine mißachtende Bedeutung seinen Worten nicht beigelegt. Aber auch für Kredit, Erwerb und Fortkommen des Klägers waren diese Äußerungen nicht von Belang (was näher ausgeführt wird). Rechtsanwälte: vr. Jonen I, Reeb — Dr. Baaser.

44. Schutz der Persönlichkeit. Zulässigkeit und Begründung einer Klage, mit der behauptet wird, der rechtskräftig Verurteilte gleichen Namens, Standes und Wohn- ortes sei nicht er, der Kläger. I. LG. Elberfeld, 5. ZK.; Urt. v. 26. April 1907 II. OLG. Düsseldorf, 5. ZS.; Urt. v. 29. Nov. 1907. Die Firma Schäfer in Elberfeld hat aus einem gegen den Schlosser und Eisenwarenhändler Friedr. Aug. Siekmann in Barmen, Farbmühlenstraße 14, lautenden rechtskräftigen Ver- säumnisU. v. 18. Jan. 1906 Sachen des Klägers pfänden lassen. Der Kläger verlangt Pfandfreigabe, weil das Urteil gegen seinen gleichnamigen Sohn, der ebenfalls Schlosser und Eisenwarenhändler sei und ebenfalls bis Febr. 1906 Farb- mühlenstraße 14 gewohnt habe, ergangen sei. Die Beklagte entgegnet, sie habe den Kläger, nicht dessen Sohn, verklagen wollen, Klage und Urteil seien dem Kläger und nicht dessen Sohne zugestellt worden. Das LG. hat die Klage abgewiesen. Das OLG. hat bestätigt: 1. Die Zustellung der Klage reicht für die Frage, wer Beklagter ist, allein nicht aus. Der Rechtsschutz des Staates kann nur gegen bestimmte Personen angerufen werden; wer Klage erhebt, muß darüber klar sein, gegen wen er Vorgehen will, er muß seinen Gegner in der Klage bezeichnen (§ 253 ZPO.). An diese, vom Kläger ins Auge gefaßte Person muß zugestellt werden. Ist die Person, welche verklagt werden sollte, eine andere als diejenige, welcher die Klage zugestellt ist, so ist

142

I. 44. Schutz der Persönlichkeit.

es zu einer wirksamen Klagerhebung nicht gekommen. Der wahre Gegner ist nicht verklagt, weil ihm nicht zugestellt ist, derjenige, dem zugestellt ist, ist nicht verklagt, weil er nicht verklagt werden sollte. Bei solcher Sachlage ist die Klage von Amtswegen angebrachtermaßen abzuweisen. Ergeht, etwa weil die Sachlage unbekannt geblieben ist, trotzdem ein Urteil gegen den einen oder den anderen, so ist das Urteil ein Schlag ins Wasser; da niemand verklagt ist, kann das Urteil niemanden treffen, es sei denn, daß der nicht geladene wahre Gegner oder der geladene Nichtgegner, trotzdem er Nichtbeklagter ist, vor Gericht erscheint und gemäß dem § 295 ZPO. auf die Rüge des Mangels verzichtet, wodurch er unter Umständen zum Be- klagten werden kann. Abgesehen von derartigen Fällen, ins- besondere dann, wenn ein VersäumnisU. gegen den Nicht- erschienenen ergeht, ist das Urteil nur dem äußeren Scheine nach ein gerichtliches Erkenntnis. Wer Interesse daran hat, ein solches Scheinurteil aus der Welt zu schaffen, z. B. weil es trotz seiner Unwirksamkeit gegen ihn vollstreckt wird, muß befugt sein, wenngleich die ZPO. einer besonderen Regelung solcher Ver- wickelungen sich enthält, in besonderer Klage durch Aufdeckung der dem Richter verborgen gebliebenen Mängel der elemen- tarsten Prozeßvoraussetzungen darzutun, daß er nicht der Ver- urteilte sein kann, weil er nicht Beklagter gewesen ist. Die Notwendigkeit eines derartigen Rechtsbehelfs tritt besonders scharf hervor, wenn der Kläger einräumt, die Klage einem anderen zugestellt zu haben als demjenigen, den er verklagen wollte, und sich trotzdem anschickt, das VersäumnisU. gegen den ersteren, der sich möglicherweise im Bewußtsein der vorgekom- menen Verwechselung nicht gewehrt hat, zu vollstrecken. Nach alle- dem ist die Klage durch, die vom Kläger aufgestellte und von ihm zu beweisende Behauptung, daß in Wirklichkeit die Be- klagte seinen Sohn habe verklagen wollen, an sich begründet. 2. Diese Beweisführung wird je nach Lage des Falles größeren oder geringeren Schwierigkeiten begegnen. Gesteht der Beklagte zu, daß derjenige, den er verklagen wollte, und derjenige, dem zugestellt ist, zwei verschiedene Personen seien, so ist die Klage ohne weiteres liquide. Ebenso bedarf es weiterer Beweise nicht, wenn derjenige, der verklagt werden sollte, in der Klage derartig individualisiert ist, daß seine Be- schreibung auf denjenigen, dem zugestellt ist, unter keinen Um-

I. 44. Schutz der Persönlichkeit.

143

ständen paßt. Bezeichnet jemand, wie in dem von Hellwig, DJZ. 06, 68 erörterten Falle in der Klage seine Ehefrau als die Beklagte, stellt aber die Klage einer anderen Frau zu, so ist das hier in Betracht kommende Beweisthema ohne weiteres erwiesen. — Nicht so einfach liegt die Sache in dem in der DJZ. 06, 737 von Oertmann erwähnten, durch das OLG. Hamburg entschiedenen Rechtsstreite (SeuffArch. 44 Nr. 61), in dem der Kläger die Klage einer Person namens Roloff hatte zustellen lassen, während er den Beklagten in der Klage irrig Raloff benannt hatte. Hier wird der dem Raloff ob- liegende Beweis, daß nicht er, sondern daß ein anderer ver- klagt werden sollte, schon durch den Hinweis darauf erbracht, daß in der Klage der Beklagte mit einem anderen Namen be- zeichnet ist, andererseits aber bleibt dem Kläger der Gegen- beweis offen, daß derjenige, dem zugestellt wurde, trotz der irrigen Namensgebung identisch sei mit demjenigen, der verklagt werden sollte. Noch schwieriger gestaltet sich die Sachlage hier, wo derjenige, dem zugestellt ist, den gleichen Namen trägt, wie diejenige andere Person, die nach der Angabe des das Urteil Anfechtenden verklagt werden sollte. Unter solchen Umständen ist die Behauptung der jetzigen Beklagten, daß diejenige Per- son, die sie in der Klage richtig benannt habe, auch verklagt werden sollte, solange als wahr anzusehen, bis vom Kläger nachgewiesen wird, daß er trotz der richtigen Benennung in der Klage nicht diejenige Person sei, die habe verklagt werden sollen. Dieses Ergebnis entspricht auch dem materiellen Rechte, insofern derjenige, dem eine Klage unter seinem richtigen Namen zugestellt wird, allen Anlaß hat, sich zu wehren und seine Ver- teidigung auf die Gefahr hin unterläßt, den Beweis, daß er nicht habe verklagt werden sollen, schuldig zu bleiben. 3. Nach diesen Grundsätzen muß nach der erstinstanzlichen Beweisaufnahme die Klage schon jetzt wegen Beweisfälligkeit des Klägers abgewiesen werden. Der Lagerverwalter K. hat bezeugt, daß er stets angenommen habe, die Waren seien für den Kläger und nicht für dessen Sohn bestellt. Ebenso erklärt der Zeuge L., daß er das Geschäft in der Alleestraße stets für eine Filiale des Klägers angesehen habe. Der Zeuge E. end- lich hat angehört, wie der Sohn des Klägers auf die Bemer- kung der Beklagten, sie würde nicht weiter liefern, geantwortet hat, sein Vater sei für die Öfen gut. Hielt aber die Be-

Rechtsweg gegen Innungsbeschlüsse

144

I. 45. Rechtsweg gegen Jnnungsbeschlüsse-

klagte aber den Kläger, sei es allein oder neben seinem Sohne, für haftbar, so erscheint es auch natürlich, daß sie den Kläger selbst hat verklagen wollen. Rechtsanwälte: Dr. Schmitz — Dr. Kelders.

45. Rechtsweg gegen Jnnungsbeschlüsse. Zur Feststellung, daß ein Jnnungsbeschluß einem Mitgliede gegen- über unwirksam sei, sind die ordentlichen Gerichte nicht zuständig. I. LG. Elberfeld, 7. ZK.; Urt. v. 4. Dez. 1907. II. OLG. Düsseldorf, 6. ZS.; Urt. v. 29. Febr. 1908 i. S. Uhrmacher B., Kl., w. Zwangsinnung für das Uhrmacher- u. Goldarbeiterhandwerk in Elberfeld, Bekl. Die beklagte Innung hat durch Beschl. v. 14. Okt. 07 ihren Mitgliedern die öffentliche Bekanntmachung ihrer Preise für gewerbliche Leistungen verboten und den, Kläger als ihrem Mitgliede Ordnungsstrafen zur Erzwingung ihres Verbots an- gedroht. Der Kläger behauptet, das Verbot verstoße gegen die gesetzliche und statutarische Zuständigkeit der Innung sowie gegen die Gewerbefreiheit und verlangt klagend Feststellung, daß jener Beschluß ihm gegenüber unwirksam sei. Das LG. hat der Klage stattgegcben. Das OLG. hat sie abgewiesen: Der Kläger verfolgt einen öffentlich rechtlichen Anspruch wegen Verletzung des öffentlichen Rechtes. Dafür sind die ordentlichen Gerichte nicht zuständig. Die Zwangsinnungen sind Körperschaften öffentlichen Rechtes zur Hebung der wirt- schaftlichen Verhältnisse der Gewerbetreibenden unter Pflege des Gemeinsinns und der Standesehre, ausgestattet mit Disziplinar- gewalt über ihre Mitglieder (§8 81, 82, 92 o, 100, 100 o GewO.). Als öffentliche Verbände unterliegen sie der Auf- sicht der unteren Verwaltungsbehörde (Z 96 Abs. 1 GewO.). Diese überwacht die Geschäftsführung der Innungen, die Be- folgung der gesetzlichen und statutarischen Vorschriften, darunter der Vorschrift in § 100 GewO. Sie verhütet und beseitigt die Auferlegung von Handlungen und Unterlassungen, für welche der Innung die Zuständigkeit fehlt, sei es daß die Auf- erlegung durch Statut (Z 83 Abs. 3) oder durch Jnnungs- organe (§ 88) erfolgt. Sie erzwingt ihre Anordnungen durch Ordnungsstrafen (Z 96 Abs. 2) oder gar Schließung der

Grundstückserwerb einer rheinischen Landgemeinde

I. 46. Grundstückserwerb einer rhein. Landgemeinde. 145

Innung (§ 97 Nr. 3). Sie entscheidet auf Beschwerde über die Rechtsmäßigkeit einer Ordnungsstrafe, welche der Verband zur Erzwingung statutarischer Vorschriften verhängt (§§ 92 c, 96 Abs. 7). Neben dieser durch das öffentliche Recht geregelten überwachungsbcfugnis, Jurisdiktion und Zwangsbereitschaft der Verwaltungsbehörden ist für die Gerichtsbarkeit der bürger- lichen Gerichte kein Raum (Z 13 GVG.). Entweder kann der Kläger durch Anzeige die untere Verwaltungsbehörde zum Ein- greifen von Amtswegen gegen den angeblichen Mißbrauch nach 8 96 Abs. 2 GewO, veranlassen, oder ihm stehen gegen die Verhängung der Ordnungsstrafe Beschwerde und weitere Be- schwerde an die zuständigen Verwaltungsbehörden zu (§§ 92 c, 96 Abs. 7). Wegen dieses ausreichenden Rechtsschutzes mangelt dem Kläger auch ein rechtliches Interesse an der richterlichen Entscheidung. Dieser Mangel würde der Klage nach § 256 ZPO. entgegenstehen, wenn sie nicht schon wegen Unzulässig- keit des Rechtswegs abzuweisen wäre. Rechtsanwälte: Theisen — Dr. Schmidt-Ernsthausen.

. 46. Grundstückserwerb einer rheinischen Land- gemeinde. 1. Nach der LandgemeindeO. für die Rheinprovinz v. 23. Juli 1845 (GS. S. 523) bedarf der Bürgermeister auch zum unentgeltlichen Erwerb eines Grundstücks der Zustimmung des Gemeinderats. 2. Diese bedarf er nicht nur im inneren Verhältnisse der Ge- meindeverwaltung, sondern auch nach außen. Sie ist also dem Grund- buchrichter nachzuweisen. 3. Ist diese Zustimmung zum Erwerbe nachgewiesen, so bedarf die Vollmacht des Bürgermeisters zur Entgegennahme der Auflassung nicht..einer besonderen Zustimmung des Gemeinderats. 4. Die erforderliche Zustimmung kann auch allgemein, so durch ein vom Gemeinderat beschlossenes Ortsstatut erteilt werden. I. AG. Neuß, II. LG. Düsseldorf, 6.ZK.; Beschl. v. 24. Dez. 07. III. OLG. Düsseldorf, 1.ZS.; Beschl. v. 9. März 08, 1WB7/08 in der Grundbuchsache Büttgeu, Band 33 Blatt 1614. Die Eheleute K., welche ihr Grundstück bebauen wollten, traten gemäß Z 2 des Ortsstatuts betr. die Bebauung i» dem Gemeindebezirke Büttgen v. 11. Nov. 1904 einen Streifen ihres Grundstücks vor der Baufluchtlinie unentgeltlich an die Archiv. R. F. 3. (105.) 10

146 I. 46. Grundstückserwerb einer rhein. Landgemeinde.

Gemeinde ab. Zur Auflassung ließ sich der Bürgermeister (und Gemeindevorsteher) von Büttgen durch einen Notariats- sekretär mit Vollmacht vertreten. Die Vorinstanzen verlangten Beibringung eines besonderen Beschlusses des Gemeinderats zu Büttgen als Zustimmung zu dem Erwerb und der Bevollmäch- tigung. Die Entscheidung über die weitere Beschwerde des Bürgermeisters ist vom Kammergerichte nach Art. 7, 8 Preuß. FGG. v. 21. Sept. 1899 dem OLG. Düsseldorf übertragen worden. Dieses hat die Sache an das AG. Neuß zurückver- wiesen, um anderweit zu entscheiden gemäß folgender Gründe: 1. Zwar ist dem LG. beizutreten, daß der Gemeinderat zum Erwerbe von Grundstücken für die Gemeinde zustimmen muß. Nach § 44 RheinLandGemO. wird „die Gemeinde in ihren Angelegenheiten nach den darüber in gegenwärtiger Ord- nung erteilten Vorschriften durch den Gemeinderat (Schöffenrat) oder durch den Bürgermeister und den Gemeindevorsteher ver- treten." Da die Bürgermeisterei Büttgen nur aus der Ge- meinde Büttgen besteht, so ist nach § 28 Abs. 7 RheinKreisO. v. 80. Mai 1887 ein Vorsteher neben dem Bürgermeister nicht vorhanden, so daß nur Gemeinderat und Bürgermeister in Frage kommen. Der § 44 zählt die Willensorganc der Gemeinde nur auf und verweist wegen der Abgrenzung ihrer Befugnisse untereinander auf die übrigen Vorschriften. Weiter bestimmt Z 61, daß der Gemeinderat die Vollmacht und Verpflichtung hat, für die Gemeinde in ihren Gemeindeangelegenheiten Be- schlüsse zu fassen. Dieser Beschlußfassung bedarf es nach § 86 bei allen von der Gemeinde zu bestreitenden Ausgaben und zu leistenden Diensten, nach § 88 Uber die Art und Weise der Ausführung von Gemeindeanlagen und -Anstalten sowie über die Verwaltung des Gemeindevermögens. Dem Bürgermeister gebührt dagegen nach § 85 in allen Gemeindeangelegenheiteil nur die Ausführung, die Entscheidung aber nur in denjenigen Fällen, in denen sie nicht dem Gemeinderat übertragen ist. Hiernach steht in allen Angelegenheiten, die das Vermögen der Gemeinde betreffen und Ausgaben verursachen können, dem Bürgermeister nur die Ausführung, die Beschlußfassung aber dem Gemeinderate zu. Denn wenn schon die bloße Verwal- tung des Gemeindevermögens der Beschlußfassung des Ge- ineinderats unterliegt, dann gilt dies erst recht bei solchen Maß- nahmen, die eine Vermehrung oder Verminderung des Ge-

I. 46. Grundstückserwerb einer rhein. Landgemeinde. 147

mcindevermögens auch nur mittelbar im Gefolge haben und Ausgaben verursachen können. Dazu gehört stets der Erwerb von Grundstücken. Auch bei einem unentgeltlichen Erwerb über- nimmt die Gemeinde mit dem Eigentum an den Grundstücken auch Pflichten, die Pflicht ordnungsmäßiger Verwaltung, deren Unterlassung unübersehbare Haftpflichtfolgen nach sich ziehen kann, die Pflicht bestimmungsgemäßer Verwendung und Unter- haltung, z. B. zu öffentlichen Wegen, zu Kanalisationen, der Beleuchtung. Es unterliegt deshalb der Erwerb von Grund- stücken nach §§ 86, 88 der Beschlußfassung des Gemeinderats, dem Bürgermeister steht also nicht die Entscheidung, sondern nur die Ausführung zu (Schmidt. Verfassung der rhein. Land- gemeinden, 61 A. 2 Abs. 2). Diese Beschränkung gilt nicht nur im inneren Verhältnisse der Verwaltung der Gemeinde, sondern auch nach außen hin. Eine Vorschrift, wie sie die RheinStädteO. v. 15. Mai 1856 (GS. S. 406) im § 53 Nr. 8 enthält, nach der der Bürgermeister nach außen hin unbeschränkter Vertreter der Gemeinde ist, ist in der Land- gemeindeO. nicht enthalten. *) Im Gegenteil bestimnit der 8 102 RheinLandGemO., daß Urkunden, die die Gemeinde verpflichten sollen, außer der Unterschrift des Bürgermeisters (und Vorstehers) in den geeigneten Fällen noch der Beifügung der Beschlüsse des Gemeinderats in beglaubigter Form be- dürfen (Schmidt § 85 A. 2). 2. Dagegen irrt das LG. in seinen weiteren Ausfüh- rungen. Zunächst ist nicht erforderlich, daß der Gemeinderat einer Vollmacht des Bürgermeisters als solcher seine Zustim- mung erteilt. Wenn dem Bürgermeister verfassungsgemäß die Ausführung eines Beschlusses des Gemeinderats obliegt und diese Ausführung in der Vornahme eines dem Privatrecht an- gehörenden Rechtsgeschäfts, z. B. der Abschließung eines Ver- trags besteht, so ist nicht erfindlich, weshalb der Bürgermeister nicht wie jeder andere sich dabei der Beihilfe eines Bevoll- mächtigten soll bedienen dürfen, und inwiefern die Bevollmäch- tigung selbst nochmals wieder der Zustimmung des Gemeinde- rats bedürfen soll. Eine dahin gehende Vorschrift enthält die GemeindeO. nicht, auch ist dies nicht indirekt aus irgend einer ihrer Vorschriften zu folgern. Sodann übersieht das LG., *) Stunt.: Vgl. U. OLG. Cöln v. 26. Okt. 07 (RheinArch. 104, 58) über den Grundstücksankauf einer Stadtgemeinde.

148 I. 46. Grundstückserwerb einer rhein. Landgemeinde.

daß die Vollmacht ausdrücklich die Einschränkung enthält: „so- weit dies gesetzlich zulässig ist." Der Bürgermeister hat also nicht ohne weiteres und unbeschränkt dem Notariatssekrctär Sch. Vollmacht geben wollen, sondern jener soll die Gemeinde nur vertreten dürfen, soweit dies das Gesetz gestattet. Wenn aber die Vollmacht auch in einzelnen Beziehungen zu weitgehend und deshalb ungiltig sein sollte, so ist sie doch wenigstens in- soweit wirksam, als der Bürgermeister einen anderen überhaupt bevollmächtigen konnte. Denn ein Rechtssatz, daß die Unwirk- samkeit einzelner Teile einer rechtsgeschäftlichen Verfügung das Ganze unwirksam mache, besteht jedenfalls nicht für den Fall, wo nicht ersichtlich ist, daß nur das Ganze wirksam oder nicht wirksam sein soll, was bei der vorliegenden Vollmacht jeden- falls nicht ersichtlich ist. Wenn aber der Bürgermeister berech- tigt war, den Notariatsgehilfen zur Vertretung der Gemeinde bei einer vom Gemeinderate beschlossenen Auflassung zu bevoll- mächtigen, dann ist auch die Vollmacht des Sch. für einen solchen Fall ausreichend, umsomehr, als der Bürgermeister durch die Beschwerde die Handlung des Bevollmächtigten aus- drücklich genehmigt hat. 3. Weiter wird aber auch das LG. dem Ortsstatut v. 11. Nov. 1904 nicht gerecht. Der § 102 LandGemO. be- stimmt, daß in den geeigneten Fällen (falls die Zustimmung des Gemeindcrats erforderlich ist) der Beschluß des Gemeinde- ratS in beglaubigter Form beizufügen ist. Er verweist dabei auf ß 66, wo bestimmt ist, in welcher Weise Beschlüsse des Gemeinderats, die Urkunden 'beigefügt werden sollen, auszn- fertigen sind. Diese Vorschrift hat aber nicht die Bedeutung, daß für jede Urkunde ein besonderer Beschluß herbeizuführen wäre. Wenn daher der Gemeinderat allgemein beschließt, ge- wisse Grundstücke bei Eintritt bestimmter Ereignisse zu er- werben, z. B. jede zum Verkauf ausgebotene Baustelle zu einem bestimmten Preise zu kaufen, so bedarf es nachher im Einzel- falle, wenn der Bürgermeister den Kauf abschlicßt, nicht noch- maliger Genehmigung. Nichts anderes ist es aber, wenn der Gemeinderat in Form eines Ortsstatuts beschließt, vor jedem Neubau an einer vorhandenen Straße das vor der Bauflucht- linie gelegene Land unentgeltlich zu erwerben. Dem steht auch nicht entgegen, daß der Erlaß eines Ortsstatuts dem öffentlichen Rechte angehört. Auch die einfache Zustimnlung des Gemeinde-

Unverschuldetes Unglück, § 63 HGB.

I. 47. Unverschuldetes Unglück im Sinne des § 63 HGB. 149

rats zum Erwerbe von Grundstücken gehört dem öffentlichen Rechte an. Der einzige Unterschied ist nur der, daß die Zu- stimmung hier in allgemeiner Form erteilt ist. Dadurch wird aber im Einzelfalle die Wiederholung dieser Zustimmung durch nochmaligen Beschluß nicht erforderlich. Hier bestimmt nun das Ortsstatut, daß jeder, der an eine vorhandene Straße anbauen will, das Land vor der Baufluchtlinie unentgeltlich an die Gemeinde abtreten muß. Diese Bestimmung ist, wie das ganze Ortsstatut, nach § 10 Abs. 2 vom Gemeinderate beschlossen. Es ist also auch vom Gemeinderat allgemein ge- nehmigt, daß die Gemeinde diese Grundstücksteile erwerben und nach § 61 somit auch, daß der Bürgermeister bei deren Er- werbe Mitwirken soll. Von der Notwendigkeit einer besonderen erneuten Beschlußfassung kann daher keine Rede sein. Der Beschwerdeführer genügt daher der ihm nach § 102 obliegen- den Pflicht, wenn er zum Nachweise der Genehmigung das Ortsstatut in beglaubigter Form vorlegt. In welcher Form diese Beglaubigung zu erfolgen hat, ob lediglich nach der Vor- schrift des § 66, oder ob es genügt, wenn der Bürgermeister amtlich die Richtigkeit des Abdrucks mit den ihm vorliegenden Originalen bescheinigt, bleibt noch vom AG. zu prüfen, wobei in Betracht zu ziehen ist, daß es sich nicht um einen einfachen Beschluß des Gemeinderats, sondern um ein von ihm geneh- migtes Gemeindegesetz handelt (§ 29 GBO.). . .

47. Unverschuldetes Unglück im Sinne des 8 «» HGB. Der Dritte, der das Unglück verschuldet, haftet nicht für den sechswöchigen Gehaltsverlust des Handlungsgehilfen. I. LG. Bonn, 2. ZK.; Urt. v. 3. März 06, N. OLG. Cöln, 3. ZS.; Urt. v. 16. Jan. 07. Der Handlungsreisende G. hat vom Wirte Sch., durch dessen Schuld er körperlich verletzt worden war, Ersatz eines sechswöchigen Gehaltsverlustes beansprucht, ist aber vom LG. abgewiesen worden. Das OLG. hat bestätigt: Die auf sozialpolitischen Rücksichten und Gründen der Humanität beruhende Ausnahme des § 63 HGB. bezweckt,

150 I- 47. Unverschuldetes Unglück im Sinne des § 63 HGB.

den Handlungsgehilfen gegen die äußeren Gefah en des Lebens wenigstens für die erste Zeit dadurch sicherzustellen, daß er trotz der durch ein Unglück bedingten Behinderung an der Dienstleistung deren Vergütung für die Dauer von sechs Wochen weiterbeziehen soll. Voraussetzung ist, daß das Unglück un- verschuldet sein muß, was nach dem Zusammenhänge nur be- deuten kann, daß der Handlungsgehilfe das Unglück nicht selbst verschuldet haben darf. Führt er das Unglück und damit seine Behinderung zur Dienstleistung fahrlässig oder gar vorsätzlich herbei, so soll jene Rechtswohltat versagt bleiben und die gewöhnliche Folge schuldhafter Nichterfüllung, nämlich der Verlust des Anspruchs auf die Gegenleistung, eintreten. Daß der Behinderungsgrund ohne sein Verschulden eingetreten sein muß, sagt die entsprechende Bestimmung des § 616 BGB. deutlich, ohne in dieser Hinsicht an seinen Vorbildern, nämlich Art. 60 altes HGB., Art. 341 Schweizer BdGes., auch dem gemeinen Rechte, mehr als den Ausdruck ändern zu wollen (vgl. Mot. BGB. II § 562). Daß unerschuldetes Unglück im Sinne des § 63 HGB. relativ, nur vom Standpunkte des Betroffenen aufzufassen ist, ergibt sich schon daraus, daß Un- glück immer nur relative Bedeutung hat. da, was für einen ein Unglück ist, für andere gleichgiltig, manchmal sogar ein Glück ist. Das Gesetz selbst hat für die Fälle, in denen ein Dritter das Unglück verschuldet hat, keine Ausnahme ge- macht und danach ist anzunehmcn, daß das Gesetz für alle von Gehilfen nicht verschuldete Unglücksfälle gelten soll. Eine andere Regelung würde diesem Zwecke der Bestimmung nicht gerecht werden. Denn damit würde der Handlungsgehilfe, der die Gehaltsbezüge vom Prinzipale pünktlich zu erhalten pflegt, auf das ungewisse Verhältnis zu dem dritten Schuldigen ver- wiesen, die weniger zahlungswillig sind und es regelmäßig auf einen Prozeß ankommen lassen, welcher sich vielfach schwierig und langwierig gestaltet. Diese Bedenken bilden auch den Grund dafür, daß man trotz der dispositiven Gesetzesnatur des 8 63 Abs. 1 keine stillschweigende Vereinbarung zwischen Prin- zipal und Handlungsgehilfen unterstellen kann, wonach im Falle der Entschädigungspflicht Dritter diese Gesetzesbestimmung nicht zugunsten des Gehilfen gelten soll. Solche stillschweigende Ver- einbarung läßt sich wohl denken, wenn die alsbaldige Bezah- lung der Entschädigung seitens des Dritten durch die Einfach-

Spesen des Handlungsagenten

I. 48. Spesen des Handlungsagenten.

151

heit und klare Lage des Behinderungsumstandes und des Ver- hältnisses zum Dritten sowie durch dessen Persönlichkeit ge- währleistet ist (vgl. JMVf. v. 28. 6. 03, betr. Gewährung von Zeugengebühreu an Personen, welche in einem Dienstver- hältnisse stehen, 3MBl. S. 43); sie ist dagegen keinenfalls in Fällen, wie hier anzunehmen, wo die Haft des Dritten erst durch den Nachweis seiner Schuld aus unerlaubter Handlung und die Frage nach der eigenen Mitschuld des Verletzten be- dingt und der Umfang der Haft ebenfalls meist in Streit ist; hier würde nur eine besondere Vereinbarung Abhilfe schaffen können. Diese rechtliche Gestaltung gewährt dem dritten Ver- letzer zu Lasten des Prinzipals allerdings einen unverdienten Vorteil; das ist eine unwillkommene, aber unvermeidliche Wir- kung jenes vom Gesetz allein gewollten Schutzes des Dienst- verpflichteten. Soweit dieser Schutz reicht, ist der Gehalts- ansprnch des Handlungsgehilfen durch dessen Unglück nicht be- einträchtigt, insoweit ist ihm kein Schaden entstanden, für den er den Schuldigen verantwortlich machen könnte. Rechtsanwälte: vr. Jonen I, Reeb — vr. Johnen II, Köhrmann.

48. Spesen des Handlungsagenten. Auf sie finden die Pfändungsbeschränkungen des § 850 ZPO. und des LohnbeschlagnahmeG. v. 21. Juni 1869 (BGBl. S. 242) keine Anwendung. I. AG. M.-Gladbach. II. LG. M.-Gladbach, 2. ZK. III. OLG. Düsseldorf, 4. ZS.; Beschl. v. 6. Juni 1907 i. S. d. Rechtsanwalts Q., Gläubigers, w. Agent Sch., Schuldner. Das AG. hat die Spesenforderung des Agenten S. an die Brauerei B. gepfändet und an dessen Gläubiger zur Ein- ziehung überwiesen, darauf auch die Einwendungen des Schuld- ners zurückgewiesen, weil auf ein Agenturverhältnis das Lohn- beschlagnahmeG. v. 21. Juni 1869 (BGBl. S. 242) nicht Anwendung finde, zumal der Schuldner für mehrere Firmen tätig sei. Auf seine Beschwerde hat das LG. die Pfändung aufgehoben, weil Spesen unter die der Pfändung entzogenen Einkünfte des § 850 Abs. 5 ZPO. fallen. Das OLG. hat aber auf die Beschwerde des Gläubigers den amtsgerichtlichen Beschluß wiederherstcllt, aus folgenden Gründen:

152

I. 48. Spesen eines Handlungsagenten.

1. Der § 850 Abs. 5 ZPO. ist auf Spesen eines Agenten nicht anwendbar. Schon sein Wortlaut besagt, daß Einkünfte, die zur Deckung eines Dienstaufwandes bestimmt sind, und der Servis der Offiziere usw. unpfändbar und bei der Prüfung der Frage, ob und inwieweit das Diensteinkommen der Pfän- dung unterliege, nicht zu berücksichtigen seien. Unter Dienst- einkommen versteht das Gesetz aber nicht das Einkommen von Privatangestellten. Es unterscheidet vielmehr zwischen Arbeits- und Dienstlohn schlechthin (§ 850 Abs. 1 Nr. 1) und dem Diensteinkommen der Militärpersonen usw. (§ 850 Abs. 1 Nr. 6, 8). Nur auf dieses Diensteinkommen, also auf § 850 Nr. 6, 8 bezieht sich der letzte Absatz dieses Paragraphen (Gaupp- Stein, ZPO. 8 850 2 N. 8; Struckmann-Koch, § 850 N. 10). Ein Antrag auf Ausdehnung des Abs. 5 auf die Privat- angestellten ist bei der Beratung des Gesetzes ausdrücklich ab- gelehnt worden (Petersen, ZPO. § 850 A). 2. Es kann sich daher nur fragen, ob die Spesenforde- rungen nach den 88 1, 8 des in Gemäßheit des § 850 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. in Geltung gebliebenen LohnBG. v. 21. Juni 1869 der Pfändung entzogen sind. Dieses Gesetz findet indes auf Agenten überhaupt keine Anwendung. Nach dessen wirtschaft- lichem Zwecke soll nicht die Vergütung aus Arbeits- oder Dienst- verhältnissen schlechthin einer Pfändungsbeschränkung unter- liegen, sondern nur, wenn der Vergütungsberechtigte in einem Abhängigkeitsverhältnisse persönlicher oder wirtschaftlicher Art zu dem Dienstherru oder Arbeitgeber steht und daher einen derartigen Schutz besonders nötig hat. Ein solches Abhängig- keitsverhältnis liegt bei dem Schuldner, einem Handlungs- agenten im Sinne des 8 84 HGB. nicht vor. Als Agent ist er selbständiger Gewerbetreibender und Kaufmann. Das Gesetz nimmt ihn ausdrücklich von dem Kreise der im Dienste eines Kaufmanns stehenden Handlungsgehilfen aus und stellt ihm frei, nach Belieben gleichzeitig mehrere Agenturen zu über- nehmen. Der Schuldner gibt selbst zu, daß er hin und wieder auch für andere Firmen tätig sei. Auf diesem Standpunkte steht auch die herrschende Rechtsprechung und Rechtslehre (ZG. v. 5. 5. 06 in OLGRspr. 13, 209; OLG. Dresden bei Seuffert 55 Nr. 126; Meyer, LohnBG. § 1 21.; Gaupp- Stein § 850 A. 29 in 2 b; Struckmann-Koch § 850 A. 2). Der eutgegenstehenden Ansicht von Staub, HGB. 8 84 A. 4,

Offene Handelsgesellschaft. Liquidation

I. 49. Offene Handelsgesellschaft. Liquidation.

153

Düringer-Hachenberg, HGB. I S. 533 kan» hiernach nicht beigetreten werden.

49. Offene Handelsgesellschaft. Liquidation. Der Liquidator hat auch Forderungen der Gesellschaft gegen ihre Mitglieder wegen unbefugter Entnahme aus dem Gesellschaftsvermögen einzuziehen; §8 149, 155 HGB. I. LG. Bonn, 2. ZK.; Urt. v. 14. Jan. 1905, II. OLG. Cöln, 3. ZS.; Urt. v. 10. April 1907. Tie jetzt durch ihren Liquidator vertretene offene Handels- gesellschaft H. Völlig verlangt klagend von der Beklagten als Mitgesellschafterin, daß sie einen aus dem Gesellschaftsvermögen rechtswidrig entnommenen Betrag zurückzahle oder sich bei der Verteilung des Gesellschaftsvermögens als bereits empfangen anrechnen lasse. Das LG. hat der Klage stattgegeben. Das OLG. hat bestätigt und die streitige Einziehungsbefugnis des Liquidators bejaht: Nach ß 149 HGB. hat der Liquidator der offenen Handels- gesellschaft deren Forderungen eiuzuziehen. Dazu gehören die- jenigen, die der Gesellschaft als solcher gegen ihre Mitglieder zustehen, insbesondere wegen unbefugter Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen. Der Liquidator ist daher zur Erhebung der hierauf gestützten Klage berechtigt. Eine unbefugte Ent- nahme verpflichtet den Gesellschafter zur Zurückzahlung des Ent- nommenen zur Gesellschaflskasse, und es ist nicht abzusehen, weshalb der Liquidator jene Zurückzahlung nur soweit fordern könne, als es zur Befriedigung der Gläubiger notwendig wäre. Unbefugte Entnahme auch anderer Mitgesellschafter würden den Liquidator verpflichten, auch gegen sie auf Erstattung zu dringen. Eine Entlastung der Beklagten würde aber dadurch nicht be- gründet sein. Auch kann die Beklagte hierauf nicht den Ein- wand stützen, daß sie nur insoweit zur Zurückzahlung ange- halten werden könne, als mit Rücksicht auf die Entnahme der Mtgesellschafter ihr schließliches Passivsaldo reiche. Ganz ab- gesehen davon, daß sich unter Umständen trotz allseitiger un- befugter Entnahmen für die Beklagte immer noch ein Aktiv- saldo würde ergeben können und dann also nach ihrer Auf- fassung gegen sie eine Klage aus ihrer unbefugten Entnahme

Warenzeichen. Haftung des Geschäftsherrn für Verletzung des W. durch seine Angestellte

154

I. 50. Warenzeichen.

überhaupt nicht gegeben wäre, was ausgeschlossen erscheint, ist es Sache der Gesellschafter, die über die Verteilung des Gesell- schaftsoermögens entstehenden Streitigkeiten unter sich auszu- fechten; das galt nach dem für die Jnnenverhältnisse der hier fraglichen Handelsgesellschaft in Betracht kommenden Art. 1422 des alten HGB. nicht weniger, als nach § 155 3 des neuen HGB. Rechtsanwälte: vr. Aberer — Gammersbach.

50. Warenzeichen. Inwieweit haftet der Geschäftsherr nach 8 831 BGB„ wenn seine Angestellten ein fremdes Warenzeichen verletzen? 8 14 WarenZG. v. 12. 5. 94 (RGBl. S. 441). I. LG. Elberfeld. 5. ZK.; Urt. v. 7. April 1906, II. OLG. Cöln, 8. ZS.; Urt. v. 12. April 1907. Die Solinger Jndustriewcrke verlangen Schadensersatz, weil im Betriebe des Beklagten Etuis zur Verpackung von Rasierhobel vorrätig gehalten worden seien, auf denen ihre ge- schützte Blitzmarke anfgedruckt gewesen sei. Das OLG. hat entgegen dem LG. die Klage abgewiesen, aus folgenden Gründen: Zur Begründung der Schadensersatzpflicht des Beklagten ist wissentliche oder grobfahrlässige Verletzung des der Klägerin geschützten Warenzeichens erforderlich. Eine wissentliche Ver- letzung ist weder vor der im Juni 04 erfolgten Mitteilung von dem Schutzrechte der Klägerin, noch bei Lieferung der mit dem Blitzzeichen versehenen Rasierhobel im Dez. 04 vorge- kommen. Die Klägerin hat keinen Beweis dafür erbracht, daß der Beklagte in Kenntnis ihres Warenzeichenschutzes vor dem Juni 04 seine Waren mit dem gleichen Zeichen versehen hat. Andererseits steht fest, daß der Beklagte die weitere Verwen- dung jenes Warenzeichens nach dieser Mitteilung untersagt, demgemäß den Willen bekundet hat, daß mit seinem Wissen das Recht der Klägerin nicht verletzt werden dürfe. Ebenso- wenig ist die nach diesem Zeitpunkt erfolgte Verwendung des Warenzeichens und die damit verbundene Verletzung des Schutz- rechts der Klägerin auf grobe Fahrlässigkeit des Beklagten zurückzuführen. Nach Eingang der Mitteilung der Klägerin

I. 50. Warenzeichen.

155

hat er seinen Angestellten den Befehl gegeben, das Waren- zeichen Blitz nicht mehr zu verwenden. In der Ausführung der Bestellung der Firma P., die nach Ausgabe eines Kom- missionszettels an den Werkführer, der das Warenzeichen in seinem Fabrikationsbuch ausgezeichnet hatte, ohne jede Mit- wirkung des Beklagten ausgesührt wurde, liegt lediglich (was ausgeführt wird) ein reines Versehen der Angestellten. Dieses kann aber nach den sonstigen Umständen dem Beklagten nicht als grobe Fahrlässigkeit zugerechnet werden. Fraglich könnte nur sein, inwieweit die Haftung des Be- klagten auf § 831 BGB. gestützt werden kann. In der Lite- ratur wird die Anwendbarkeit des § 831 ohne jede Ein- schränkung auf einen Fall wie den vorliegenden nur von Jsay (PatenlG. 8 95 A. 25) bejaht, während Allfeld (Ges. über das gewerbl. Urheberr. 1904, WarenZG. § 14 A. 13, PatentG. § 35 A 8 d) diese Anwendbarkeit nur unter bestimmten Voraussetzungen znlassen will, Köhler (Patentrecht S. 564) dagegen den Geschäftsherrn im allgemeinen nur für die Be- reicherung und im übrigen lediglich bei schuldhafter Vernach- lässigung der Aufsichtspflicht dann für haftbar erklärt, wenn der Vertreter arglistig oder grobfahrlässig gehandelt hat. Wenn nun auch die Vorschriften der Reichsspezialgesetze, insbesondere der Gesetze über das gewerbliche Eigentum, durch die allge- meinen Rechtsgrundsätze des BGB. ihre Ergänzung finden (ERG. 62, 320), so ist eine Heranziehung dieser allgemeinen Grundsätze doch nur zulässig, soweit sie nicht mit den Sonder- vorschriften der Spezialgesetze in unvereinbarem Widerspruche stehen (ERG. 62, 25) Indem nun § 14 WarenZG. eine Haftbarkeit wegen Verletzung eines Warenzeichens nur bei vor- sätzlicher oder grobfahrlässiger Zuwiderhandlung festsetzt, ver- bietet sich die unmittelbare Anwendung des § 831 auf eine derartige Verletzung, da § 831 sich an § 823 BGB. anschließt, wonach die Haftung für jede, also auch für einfache Fahr- lässigkeit eintrttt, die der Gesetzgeber im Falle des § 831 in einem Verschulden des Geschäftsherrn bei der Auswahl oder Beaufsichtigung seiner Angestellten erblickt. Der § 831 könnte also hier entsprechend nur so angewendet werden, daß man entweder vom Verletzten den Nachweis verlangt, daß der Ge- schäftsherr grobfahrlässig bei der Auswahl oder Beaufsichtigung seiner Angestellten verfahren ist, oder daß diesen letzteren, wie

Warenzeichen Perle; Verwechslungsgefahr

156

I. 51. Warenzeichen.

Köhler will, Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. Nach keiner dieser Richtungen hat die Klägerin einen Beweis auch nur angetreten. Rechtsanwälte: vr. Claasen — l)r. Flechtheim.

51. Warenzeichen. 1. Das Wort Perle ist als Warenzeichen für Margarine schutz- fähig. Daneben ist die Eintragung der Zusammensetzung Grafschafts- perle für andere Margarinefabriken unzulässig. 2. Grafschaftsperle in dieser Verbindung ist bloße Herkunftsbezeich- nung. Am Niederrheine wird unter der Grafschaft allgemein die ehe- malige Grafschaft Mörs verstanden. I. LG. Duisburg. 1. KH.; Urt. v. 9. April 1907. II. OLG. Düsseldorf, 2. ZS.; Urt. v. 8. Okt. 1907 i. S. Holländ. Margarinewerke I. & Pr. in Goch, Kl., w. van R. & Cie., in Emmerich, Bekl. Für die Beklagte ist in der Zeichenrolle des Patentamts Nr. 89493 das Wort G r afs ch af ts perle als Warenzeichen für Margarine, Butter, Schmalz und Speiseöle eingetragen. Die Klägerin verlangt die Löschung dieses Warenzeichens wegen Gefahr der Verwechselung mit den für sie auf Grund früherer Anmeldungen eingetragenen Zeichen, nämlich Goldperle, Rheinperle (Nr. 30603, 54327 für Magarine) und Perle (Nr. 78438 für Margarine unter Ausschluß von Speiseölen). Das LG. hat die Verwcchselungsgefahr vernein! und die Klage abgewiesen. Das OLG. hat den Beklagten zur Löschung des Warenzeichens für Margarine, Butter und Schmalz verurteilt, aus folgenden Gründen: Trotz der Abweichung des Warenzeichens der Beklagten von denjenigen der Klägerin liegt Gefahr vor, daß die Zeichen im Verkehre miteinander verwechselt werden. Die Verwechse- lungsgefahr könnte verneint werden, wenn das den Zeichen ge- meinsame Wort Perle überhaupt nicht schutzfähig wäre, die Übereinstimmung sich auf ein Freizeichen oder eine reine Be- schaffenheiisangabe bezöge (Finger, WarenZG. § 4 Nr. 3 S. 68), oder wenn es nur schwachen Schutz genösse, dem Zusatz aber Unterscheidungskraft innewohnte, oder endlich wenn das ge- meinsame Wort in der Verbindung unwesentlich wäre und

I. 51. Warenzeichen.

157

seine selbständige Bedeutung für Auge und Ohr verloren hätte. Keine dieser Voraussetzungen trifft zu. 1. Daß es sich um ein Freizeichen handele, hat die Be- klagte selbst nicht behauptet. Ihr Vorbringen, daß das Wort Perle reine Beschaffenheitsangabe im Sinne des § 4 Nr. 1 WarenZG. v. 12. Mai 1894 (RGBl. S. 441) für Margarine sei, geht aber fehl. Das Wort steht zu der Margarine und ihren Besonderheiten in keiner durch den Begriff in seiner eigentlichen Bedeutung gegebenen Beziehung. Insbesondere weist es nicht auf das glänzende Aussehen der Margarine hin. Ein solcher Hinweis ist nicht beabsichtigt und in der Bezeich- nung nicht zu erblicken. Der Glanz ist kein für die Güte der Margarine wesentliches Merkmal, erinnert auch nicht durch seine Färbung an den Glanz der Perle. 2. Aber auch wenn man dem Warenzeichen Perle nur geringe Schutzfähigkeit zugesteht, wäre die Verwechsclungsgefahr zu bejahen. Denn der Zusatz, den die Beklagte zur Bildung ihres Warenzeichens „Grafschaftsperle" verwendet hat, erscheint in dieser Verbindung als bloße Herkunftsbezeichnung. Der Ausdruck die „Grafschaft" als Benennung des Gebiets der ehemaligen Grafschaft Mors ist am Niederrhein allgemein ver- ständlich. Soweit der Absatz dorthin erfolgt, wird die Wort- verbindung so, wie sie von der Beklagten gemeint ist, auch aufgefaßt werden, als Perle aus der Grafschaft Mörs. Auch bei Abnehmern außerhalb dieses Gebiets wird der Ge- netiv von „Grafschaft" nicht den Eindruck eines willkürlich ge- wählten Phantasieworts erwecken, sondern räumlich bezogen, als Bezeichnung der Lage des Herstellungsorts in einer nicht näher angegebenen Grafschaft. Als Herkunftsbezeichnung (§ 4 Nr. 1) fehlt dem Zusatze die unterscheidende Kraft (Finger, 8 20 S. 454); er ist auch in Verbindung mit einem schwachen Zeichen ungeeignet, die Verwechsclungsgefahr auszuschließen (Beschl. des Patentamts betr. das Zeichen „Westfalenperle" v. 13. Juni 1907). 3. Die Annahme der Beklagten, das Warenzeichen Perle genieße nur einen schwachen Schutz, trifft überdies nicht zu. Perle ist allerdings zur Bezeichnung der Margarine kein reines Phantasiewort, und die Verwechsclungsgefahr umso eher zu ver- neinen, je weniger das Wort als Phantasiewort erscheint und je mehr es sich als Beschaffenheitsangabe darstellt (Finger

158

I. 51. Warenzeichen.

S. 451). Nun ist aber das Wort Perle weder reine Be- schaffenheitsangabe, noch enthält es eine Anspielung auf be- stimmte, der Margarine eigentümliche Eigenschaften. Es deutet nur vermöge eines Sprachgebrauchs, der die Perle als Bild der Vortrefflichkeit verwendet, bildlich die Güte der Ware im allgemeinen an. Diese bildliche Redeweise ist aber dem gewerb- lichen Verkehr im allgemeinen fremd, und wird nur ange- wendet, wenn einer Ware'eine sie besonders kennzeichnende Be- nennung gegeben werden soll. ■ Ein solches Wort ist als Warenzeichen schutzfähig und kann sich auch zuui Schlagwort ausbilden, insbesondere wenn es, wie hier, von derselben Firma sowohl allein, als auch mit wenig unterscheidungs- kräftigen Zusätzen verwendet wird. Wenn dem Abnehmer auch die erwähnte bildliche Ausdrucksweise bekannt ist, wird ihm doch das Wort als eigenartige Bezeichnung für die bestimmte Ware im Gedächtnisse haften. — Um ein schwaches Zeichen i. e. S. handelt es sich nicht. Von einem solchen spricht man, wenn das Warenzeichen anderen Bezeichnungen für Waren derselben Gattung so ähnlich ist, daß es tatsächlich nur ge- ringen Schutz gegen Verwechselungsgefahr bietet (IW. 05, 506; Recht 05 S. 476 Nr. 1895; Neumann JDR. 5 S. 1076 Nr. 7). Dies ist hier nicht der Fall. Daß mit dem Worte Perle ähnliche Bezeichnungen im Handel mit Margarine oder gleichartigen Waren in verbreitetem Gebrauche stehen, hat die Beklagte nicht behauptet. Ob jenes Wort allein oder in Ver- bindungen vielfach als Warenzeichen für andere, ungleichartige Waren verwendet wird, ist gleichgiltig; hierdurch wird es nicht unfähig, in der Bezeichnung der Margarine seine Eigenart zu behaupten. 4. Durch den Zeichenschutz für Perle erlangte die Klägerin zwar kein Monopol für alle beliebigen Zusammensetzungen mit diesem Worte. Vermöge des § 20 WarenZG. ist sie aber gegen solche Verbindungen geschützt, in denen das Wort Perle wesentlicher und individueller Bestandteil blieb (ERG. 41, 71). Auch wenn man in dem Zusatze „Grafschaft" keine reine Her- kunftsbezeichnung erblickt, ist das entnommene Wort Haupt- bestandteil des Warenzeichens der Beklagten und enthält durch den Zusatz nur eine einschränkende nähere Bestimmung. Die beiden Teile haben sich in der Verbindung nicht zu einem neuen Worte von eigenartiger Bedeutung verschmolzen, das

Eindringen von Flüssigkeiten auf fremde Grundstücke

I 52. Eindringen von Flüssigkeiten.

159

Wort Perle hat vielmehr auch in dem Warenzeichen der Be- klagten seinen Charakter als Schlagwort bewahrt (vgl. den er- wähnten Beschl. des Patentamts v. 13. Juni 07). — Das LG. stellt sich bei Verneinung der Verwechselungsgefahr auf den Standpunkt des Durchschnittskäufers, berücksichtigt aber weder, daß die Abnehmer für Magariue vorwiegend kleinere Leute sind, deren Aufmerksamkeit und Wahrnehmungsfähigkeit für solche Unterscheidungen gering ist, noch auch, daß der Ab- nehmer regelmäßig nicht genauer vergleichen kann, sondern mit Hilfe der Erinnerung, des Eindrucks von Wortbild und Klang- laut, der ihm im Gedächtnisse haftet, feststellen muß, ob ihm das von früher her bekannte und gewünschte Zeichen vorliegt. Dem Käufer, der Margarine unter der Bezeichnung Perle, Goldperle oder Rheinperle gekauft hat, wird aber das Wort Perle, auf dem nach Begriff und Klang das Hauptgewicht ruht, am deutlichsten in der Erinnerung bleiben und wird, da auch in dem Worte Grafschaftsperle die nähere Bestimmung geringere Bedeutung hat und hinter dem Worte Perle zurück- tritt, leicht geneigt sein, die mit dem Warenzeichen der Be- klagten versehene Ware auch dann zu nehmen, wenn er die Ware der Klägerin sucht. Die Löschungsklage ist demnach ge- mäß § 9 Abs. 1, § 20 WarenZG. begründet, soweit die Waren, für welche die Beklagte den Schutz erlangt hat, mit Margarine gleichartig sind. Da letztere einen Ersatz für Butter bildet, ist die Gleichartigkeit bezüglich der Butter anzunehmen (Allfeld, gewerbl. Urheberr. S. 507; Finger 134 a), ebenso bezüglich des Schmalzes als eines wesentlichen, übrigens auch gleicher Verwendung dienenden Rohstoffs (Finger 1348, 135 ä). Dagegen ist sie für Speiseöle nach Herkunft und Verwendungszweck zu verneinen (vgl. Wortlaut der Eintragung bezüglich des Zeichens Perle). Rechtsanwälte: Heinemann — Dr. Schultz.

52. Eindringen von Flüssigkeiten ans fremde Grundstücke. 1. Der 8 906 bezieht sich nicht auf Flüssigkeiten. 2. Die Jmmissionsklage wird nur erledigt, wenn die inzwischen ge- troffenen Vorkehrungen neue Einwirkungen unmöglich machen; 81004 BGB. 3. Allgemeine Fassung der auf Verurteilung lautenden Formel.

160

l. 52. Eindringen von Flüssigkeiten.

I. LG. Elberfeld, 2. ZK.; Urt. v. 22. Febr. 1907. II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Urt. v. 28. Okt. 1907. Im Murmelbachtale bei Barmen liegt auf dem Grund- stücke der Beklagten ein Gondelteich, in den das Bachwasser durch eine Mauer aufgestaut wird. Weil diese Mauer Wasser durchlasse, verlangen die Eigentümer einer an sie anstoßenden Wiese unterhalb deS Teiches klagend Vorkehrungen, daß ihre Wiese durch das im Teiche sich sammelnde Wasser nicht ver- sumpft werde. Nach der Klagerhebung haben die Beklagten die Mauer dicht gemacht, so daß nur noch wenige Tropfen in der Sekunde durchdringen. Daraufhin hat das LG. die Klage abgewiesen, weil die Kläger sich die jetzt noch durchdringende geringe Wassermenge nach § 906 gefallen lassen müßten. Da- gegen hat das OLG. der Klage stattgegeben: 1. Nach dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte be- zieht sich der § 906 BGB. überhaupt nicht auf Flüssigkeiten, die von einem Grundstück auf ein anderes eindringcn. Nach 8 906 müssen gewisse Arten von Einwirkungen auf ein Grund- stück, die von einem anderen Grundstück ausgehen, unter den näher angegebenen Voraussetzungen ertragen werden. Als solche zählt § 906 auf: „Gase, Dämpfe, Gerüche, Rauch, Ruß, Wärme, Geräusch, Erschütterungen und ähnliche Einwirkungen". Diese Beispiele beziehen sich nur auf die sg. Imponderabilien. Streitig ist deshalb, ob zu den „ähnlichen Einwirkungen" auch feste Körper und Flüssigkeiten gehören. Staudinger § 906 A. 3 rechnet Flüssigkeiten hierher. Die Motive III, 264 zum Z.850 I. Entw. (— § 906) sprechen aber ebenfalls nur von Imponderabilien und schließen Flüssigkeiten ausdrücklich an dieser Stelle aus; sie behandeln die Immission von solchen bei dem ß 856 I. Entw. (S. 279), der nachher gestrichen worden ist. Sie stellen also die Zuführung von Imponderabilien in bewußte» Gegensatz zu der von Flüssigkeiten, und wollen nur für erstere geringe Einwirkungen für erträglich erklären, wäh- rend es bei Flüssigkeiten bei der allgemeinen Regel der Unzu- lässigkeit verbleiben soll. Hiervon ist man auch später nicht abgegangen; auch die Protokolle der Reichstagskommission III 124 sprechen bei 8 850 nur von Imponderabilien. Die meisten Schriftsteller sind deshalb der Ansicht, daß sich der § 906 nicht auf Flüssigkeiten erstrecke (insbesondere Planck 8 906 A. 3

I. 52. Eindringen von Flüssigkeiten.

161

S. 127; Neumann § 906 A. 1; Turnau-Förster § 906 A. 11). Das RG. hat in der ERG. 53, 46 die Frage unentschieden gelassen; in der Entsch. bei Gruchot 48, 938 sagt es aber, daß § 906 sich nur auf die Zuführung von Imponderabilien beziehe. Dieser Ansicht ist beizutreten. Die Beklagte können daher, wenn jetzt nur noch wenig Wasser durch die Staumauer durchdringt, nicht aus § 906 BGB. einwenden, daß die Kläger dies ertragen müssen; die Kläger sind vielmehr berechtigt, zu verlangen, daß überhaupt kein Wasser auf ihr Grundstück durchsickert. 2. Die Abweisung der Klage ist aber noch aus einem anderen Grunde ungerechtfertigt. Wie das RG. wiederholt ausgesprochen hat, wird die Klage, welche Beseitigung von Immissionen und Unterlassung fernerer Immissionen gemäß 8 1004 BGB. erstrebt, nicht schon erledigt, wenn der Beklagte während des Prozesses Vorkehrungen gegen fernere Einwir- kungen trifft. Der Gestörte hat Anspruch auf dauernden Schutz und deshalb auf ein Urteil, das ihm bei Wiederholung der Einwirkungen die alsbaldige Zwangsvollstreckung ermöglicht, ohne ihn erst zu einer neuen Klage zu nötigen. Nur dann ist die alte Klage vollständig erledigt, wenn die getroffenen Vor- kehrungen eine Wiederholung der Immissionen völlig ausge- schloffen erscheinen lassen (ERG. 38, 178; IW. 1902, 203; 1898, 610; SeuffArch. 57 S. 62; GruchotBeitr. 44, 869; Planck, Z 906 A. 5 e; Biermann § 906 A. 3 a). Da dieser letztere Fall nicht vorliegt, so hätte schon deshalb der Klage entsprochen werden müssen. 3. Die Beklagten sind also verpflichtet, die durch das ein- dringende Wasser aus ihrem Teiche auf die Wiese der Kläger bewirkte Beeinträchtigung zu beseitigen und weitere Beeiuträch- tiguugen in Zukunft zu unterlassen. In welcher Weise dies zu bewirken ist, nmß der Entschließung der Beklagten selbst einst- weilen überlassen bleiben. Die Verurteilung kann, wie das RG. in zahlreichen Entscheidungen ausgesprochen hat, nur in allgemeiner Fassung erfolgen; erst wenn die Beklagten dem Urteile nicht Nachkommen und Zwangsvollstreckung erforderlich werden sollte, haben die Kläger diejenigen Maßregeln, die an- geordnet werden sollen, im einzelne» zu bezeichnen und zu be- antragen (ERG. 36, 178; 37, 174; 40, 184; 60, 120; IW. 1900, 501, 840). Archiv. N. F. 3. (105.)

11

Gebrauchsfähige Mietwohnung

162

I. 53. Gebrauchsfähige Mietwohnung.

Die Beeinträchtigung besteht nun hier nicht in einem po- sitiven Handeln, im Zuführen von beeinträchtigenden Stoffen durch menschliche Tätigkeit, sondern in einem Unterlassen, näm- lich darin, daß die Beklagten die von den Vorbesitzern fertig erworbene Staueinrichtung in einem Zustande belassen, der das Durchdringen von Wasser ermöglicht. Es entspricht deshalb der Sachlage, die Verurteilung nicht nur, soweit Beseitigung, sonder» auch, als Unterlassung der Beeinträchtigung verlangt wird, positiv zu fassen, indem den Beklagten in allgemeiner, ihre eigene Entschließung nicht beengender Form aufgegeben wird, geeignete Vorkehrungen gegen das Eindringen von Wasser aus ihrem Teiche in die Wiese der Kläger zu treffen. Diese Form der Verurteilung ist nicht nur irr den meisten Fällen, die den soeben angeführten ERG. zugrunde lagen, angewendet und vom RG. als zutreffend anerkannt worden, sondern auch im § 26 GewO, vorgesehen. Bei ihr allein ist auch eine Vollstreckung nach s 887 ZPO., wie sie die ERG. 60, 121 als die gegebene bezeichnet, möglich, während bei einer Verur- teilung zur Unterlassung die Vollstreckung nach § 890 ZPO. (durch Geldstrafe) erfolgen müßte. Rechtsanwälte: Dr. Kelders — Dr. Schmidt-Ernsthausen.

53. Gebrauchsfähigkeit der Mietwohnung. Im Sinne des 8 535 BGB. gehört dazu unter Umständen auch, daß die Wohnung nicht unter Einflüssen leidet, die, ohne deren Be- schaffenheit selbst zu berühren, auf die Person des Mieters und seine seelische Verfassung einwirken. I. LG. Aachen, 2. ZK.; Urt. v. 4. März 1905. II. OLG. Cöln, 10. ZS.; Urt. v. 27. Juni 1907. Der Beklagte ist aus dem vom Kläger gemieteten Wohn- haus in Weiden ohne Einhaltung der Kündigungsfrist ausge- zogen, nachdem er dem Kläger erklärt hatte, daß er sich wegen der fortgesetzten Beleidigungen und Bedrohungen des Klägers hierzu für berechtigt halte. Der Klage auf Zahlung des auf die Zeit nach dem Auszuge fallenden Mietzinses hat das LG. stattgegeben. Das OLG. hat jedoch den Standpunkt des Be- klagten gebilligt und die Klage abgewiesen:

I. 53. Gebrauchsfähige Mietwohnung.

163

Durch den Mietvertrag wird nach § 535 BGB. der Ver- mieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der vermieteten Sache während der Mietzeit zu gewähren. Gebrauchsgewäh- rung im Sinne dieser Bestimmung ist nicht die bloße Gestat- tung des Gebrauchs. Vielmehr hat der Vermieter auch auf- zukommen, daß der Mieter die Sache so gebrauchen kann, wie es nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zur Erreichung des Gebrauchszwecks erforderlich ist. Bei der Wohnungsmicte umfaßt diese Verpflichtung auch die Gewährung ruhigen und sicheren Gebrauchs der Miet- räume. Nun aber kann die Ruhe und Sicherheit einer Woh- nung nicht nur durch Einwirkungen beeinträchtigt werden, die sich auf die Mietränme selbst, die Gebrauchsfähigkeit sachlich schmälernd, geltend machen. Vielmehr kann ihre Gebrauchs- fähigkeit auch unter Einflüssen leiden, die, ohne die Beschaffen- heit der Mietsache selbst zu berühren, auf die Person des Mieters, seine seelische Verfassung einwirken und insbesondere Behagen, Ruhe und Sicherheit des Wohnens erheblich beein- trächtigen (KG. v. 13. Okt. 04, OLGRspr. 10, 165). Frei- lich wird sich diese Pflicht des Vermieters nicht auf die Fern- haltung aller solcher physischen Einflüsse auf die Person des Mieters erstrecken lassen. Zunächst wird die Erheblichkeit der Störung nicht lediglich nach der subjektiven Gemütsverfassung des Mieters, sondern nach einem objektiven Maßstab, insbesondere der Verkehrsansckauung zu bestimmen sein. Sodann ist ein ursächlicher Zusammenhang zwischen dem auf die Person des Mieters wirkenden Einfluß und der Gebrauchsfähigkeit der Mietsache dergestalt erforderlich, daß der störende Einfluß sich gerade auf die Mieträume geltend macht, dem Mieter also unter dem Drucke dieses Einflusses der Verbleib gerade in diesen Räumen nicht weiter zugemutet werden kann. Diese Be- schränkungen sind erforderlich, um die Pflicht des Vermieters zum Einstehen für die Fernhaltung psychisch störender Einflüsse auf die Person des Mieters nicht ins Ungemessene anszudehnen. So wird z. B. ein die Gebrauchsfähigkeit der Wohnung stören- der Einfluß psychischer Art dann anzunehmen sein, wenn ge- rade die Gegend, in der die Mietwohnung liegt, durch eine Reihe unaufgeklärter Verbrechen gegen Personen und Eigentum der Umwohner derartig unsicher gemacht wird, daß das Gefühl persönlicher Sicherheit in der Mietwohnung völlig schwinden

Verputzen der Scheidemauer. Art. 661 C. c.

164

I. 54. Verputzen der Scheidemauer.

muß, während es nicht genügen würde, wenn der Mieter, die Rache eines Feindes fürchtend, sich in seiner derzeitigen Woh- nung nicht mehr sicher fühlte. Denn diesem Gefühle würde er nicht bloß in dieser bestimmten Wohnung, sondern auch in jeder anderen unterliegen. Liegen nun die Verhältnisse so, daß die Gebrauchsfähigkeit der Mietwohnung durch Einflüsse auf die Person des Mieters erheblich beeinträchtigt wird, so greift die Vorschrift des § 542 BGB. ein. Dem Mieter ist der vertragsmäßige Gebrauch der Mietsache entzogen, und er kann dann ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist das Miet- verhältnis kündigen, wenn der Vermieter eine ihm vom Mieter bestimmte, angemessene Frist verstreichen läßt, ohne Abhilfe zu schaffen. Der Bestimmung einer Frist aber bedarf es dann nicht, wenn die Erfüllung des Vertrags infolge des die Kün- digung rechtfertigenden Umstandes für den Mieter kein Interesse hat. Zu dem im § 542 dem Mieter verliehenen Kündigungs- rechte können dann, wenn die störenden Einflüsse auf ein schuld- haftes Verhalten des Vermieters selbst zurückzuführen sind, noch Schadensersatzansprüche wegen der in dieser Störung liegenden positiven Vertragsverletzung des Vermieters hinzukommen. Im vorliegenden Falle hat der Kläger den Beklagten und dessen Frau fortgesetzt beleidigt und bedroht. . . Demzufolge war der Beklagte gemäß § 542 zur sofortigen Kündigung des Miet- verhältnisses berechtigt. Es bedurfte hier auch keiner Frist- setzung zur Abstellung der in den Hausfrieden eingreifenden Einwirkungen. Nachdem mehrmalige Bestrafungen des Klägers eine Besserung nicht herbeigeführt hatten, konnte der Beklagte nicht mehr mit der Möglichkeit rechnen, daß eine von ihm aus- gehende Aufforderung diesen Erfolg haben werde. Vielmehr hatte der Beklagte unter den vorliegenden Umständen das dringende Interesse, dem Mietverhältnis ein Ende zu machen. Die Voraussetzungen des § 542 Abs. 1 Satz 3 BGB. find daher hier gegeben. Rechtsanwälte: Dr. Gorius I — Dr. Aberer.

54. Verputzen der Scheidemauer. Darin liegt noch keine Benutzung im Sinne des Art. 661 6. e. I. LG. Cöln, 1. ZK.; Urt. v. 11. Okt. 1907. II. OLG. Cöln, 9. ZS.; TeilUrt. v. 14. Mai 1908.

I. 64. Verputzen der Scheidemauer.

165

Die Frage, ob die halben Kosten einer Scheideinauer (Art. 653 fg. 0. e.) zu erstatten sind, soweit der Beklagte nicht angebaut (wegen des durch Anbau in Benutzung genom- menen Teiles ist der Kläger befriedigt), sondern sie bloß ge- kalkt und ausgefugt hat, ist vom LG. verneint. Das OLG. hat bestätigt:*) Nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch ist Benutzung einer Sache die Ingebrauchnahme zum Vorteile des Gebrauchen- de». Von der Benutzung einer Scheidemauer durch den Nach- bar insbesondere kann nur dann gesprochen werden, wenn eine Ingebrauchnahme vorliegt, durch welche der Nachbar die An- legung einer eigenen Mauer erspart. Zene Erstattungspflicht beruht gerade auf der Erwägung, daß, wenn der Nachbar, statt auf eigene Kosten eine Mauer zu errichten, den auf seinen Grund und Boden stehenden Teil der vom angrenzenden Eigen- tümer erbauten Mauer zu seinem Vorteil in Gebrauch nimmt und sie dadurch tatsächlich zu einer gemeinschaftlichen Mauer macht, es billig ist, daß er den Anderen durch Erstattung der entsprechenden Mauerkosten entschädigt. Der vornehmlichstc und praktisch wichtigste Fall der Benutzung einer Scheidemauer be- steht nun in dem Anbauen eines Hauses an sie, wodurch der Nachbar die Errichtung einer Hauswand spart. Weiter kann die Scheidemauer benutzt werden durch Anlegen von sonstigen Bauten oder Werken, z. B. eines Spaliers an der Scheide- mauer oder durch Einlegen von Balken in sie. Dagegen kann in dem bloßen Kälken der Mauer durch den Nachbar eine Be- nutzung der Mauer nicht erblickt werden. Das Kälken geschah lediglich zu dem Zwecke, um dem Hausgrundstücke des Beklagten mehr Licht zuzufiihren. Er verfolgte also bloß den Zweck, den Schaden, den ihm die Beschränkung des freien Lichtzutritts durch die auf seinen Grund und Boden vorgerückte Mauer ver- ursachte, zu mindern; von der Ersparung einer eigenen Anlage und einem dadurch vom Beklagten erzielten Vorteil kann also keine Rede sein; ja es kann überhaupt von einem Nutzenziehen bei einer Handlung nicht gesprochen werden, die bloß auf die Herabminderung eines Schadens abzielt. Das Ausfugen der Mauer aber konnte keinen anderen Zweck haben, als den ästhe- *) Anm.: Ebenso hat das R G. i n d e m U. v. 16. März 08 (RheinArch. 105 I! Nr. 10) diese Frage verneint und den gleichen Standpunkt des OLG. Düsseldorf gebilligt.

Anfechtung der Abtretung der Hypothek an ihren Nießbraucher

166

I. 55. Anfechtung einer Hypothekenabtretung.

tisch unerfreulichen Anblick einer unausgefugten Mauer zu be- seitigen. Auch hierin liegt keine Ingebrauchnahme in obigem Sinne. — Schließlich könnte sich noch fragen, ob der Anspruch des Klägers aus dem Gesichtspunkte der ungerechtfertigte» Be- reicherung haltbar wäre. Auch das ist zu verneinen, weil das Ausfugen wie das Kälken für die Scheidemauer und somit auch für den Kläger, der ja allein Eigentünler dieses Teiles der Mauer verbleibt, nur von Nutzen sein konnte. Rechtsanwälte: Dr. Baaser — Dr. Knott.

55. Abtretung einer Hypothek an ihren Nießbraucher. Wie ist die Abtretung gegen den Erwerber unbeschadet dessen Nießbrauchs anzufechten? I. LG. Duisburg, 4. ZK.; Urt. v. 22. April 1907. II. OLG. Düsseldorf, 5. ZS.; Urt. v. 25. Juni 1907. H. war Gläubiger einer auf den Grundstücken der Ehe- leute U. hypothekarisch eingetragenen, mit dem lebenslänglichen Nießbrauchs seiner Mutter belasteten, erst bei deren Tode ein- ~ forderbaren Kaufpreisforderung. Diese hat er im Okt. 06 an seine Mutter abgetreten; die Abtretung ist im Grundbuche ver- merkt. Die Klägerin ficht die Abtretung nach dem AnfG. an. Das LG. hat die Witwe H. verurteilt, die Zwangsvollstreckung in die Forderung zu dulden und hierzu den Hypothekenbrief an das Amtsgericht hcrauszugebeu. Das OLG. hat nur mit der Maßgabe bestätigt, daß die Witwe H., solange ihr Nieß- brauch besteht, nicht verpflichtet ist, den Hypothekenbrief vorzu- legen oder he: auszugeben: Das LG. stellt zutreffend fest, daß die Voraussetzungen der §§ 2, 3 Nr. 2 AnfG. vorliegen; trotzdem durfte der Klage nicht in vollem Umfange stattgegeben werden. Die Zwangs- vollstreckung in eine Hypothekenforderung erfolgt durch Pfän- dung der Forderung; außerdem ist bei einer Briefhypothek er- forderlich, daß der Gläubiger in den Besitz des Hypotheken- briefs gelangt (§ 830 ZPO.). Ist der Schuldner im Besitze des Hypothekenbriefs, so kann er ihm auf Grund des Pfän- dungsbeschlusses durch den Gerichtsvollzieher fortgenommen

I. 55. Anfechtung einer Hypothekenabtretung.

167

werden (8 830 Satz 2). Besitzt ein Dritter, gegen den der Schuldner einen Herausgabeanspruch hat, den Brief, so kann dieser durch Pfändung des Herausgabeanspruchs in den Besitz des Gläubigers gebracht werden. Hat aber der Dritte, dex die Herausgabe verweigert, ein Recht auf den Besitz des Briefes, so daß der Gläubiger den Besitz nicht erlangen kann, so ist die Durchführung der Vollstreckung in die Hypotheken- forderung, vorbehaltlich der beschränkten Wirkung der Zustellung des Pfändungsbeschlnsses an den Drittschuldner, gemäß § 830 Abs. 2 ZPO. ausgeschlossen (Gaupp-Stein 5. Aust. Z 830 A. II 2; Turnau-Foerster I S. 690). Die ZPO. kennt für die Vollstreckung in Hypothekenforderungen nicht den für die freiwillige Pfandbestellung zugelassenen Weg, daß die Übergabe des Briefes, wenn der Forderungsberechtigte den Brief un- mittelbar besitzt, dadurch ersetzt werden kann, daß der Fordc- rungsberechtigte den mittelbaren Besitz auf den Pfandgläubiger überträgt und dem Besitzer des Briefes die Verpfändung an- zeigt (§ 1274 Abs. 1 Satz 2, § 1205 Abs. 2 BGB.). Nun hat aber die Beklagte als Nießbrauchberechtigte das Recht auf den Besitz des Hypothekenbriefs (§§ 1069, 1154 BGB.); ihr Nießbrauch ist auch nicht etwa durch die Über- tragung der Forderung auf sie untergegangen (§§ 1072, 1063 Abs. 2). Win de sie uneingeschränkt zur Duldung der Zwangs- vollstreckung oder der Pfändung verurteilt, so würde sie durch diesen Spruch verpflichtet, der Klägerin den Hypothekenbrief herauszugeben (ß 830 ZPO ). Sie würde so mittelbar zur Preisgebung eines Rechtes gezwungen, zu der sie, wenn die anfechtbare Übertragung nicht stattgefunden hätte, nicht ver- pflichtet gewesen wäre. Die Klage kann aber nur dahin gehen, die übertragene Forderung so für den Zugriff der Klägerin bereitzustellen, wie die Forderung vor der Übertragung dem Zugriffe bereitge- standen hätte: also beschwert mit dem Nießbrauch und ver- knüpft mit dem hieraus abzuleitenden Rechte der Beklagten auf den Besitz des Hypothekenbriefs. Der Umstand, daß die Klägerin nicht die Herausgabe, sondern nur die Vorlegung des Briefes fordert, damit das AG. die Pfändung auf dem Briefe vermerke, ist unerheblich. Weil die Pfändung nach Lage der Sache nicht erfolgen kann, so lange die Beklagte ein Recht auf den Besitz des Briefes hat und dieses Recht ausübt, so könnte

Haftung des Notars wegen unrichtiger Auskunft

168

I. 56. Unrichtige Auskunft des Notars.

das AG. nicht die Pfändung auf dem Briefe vermerken; jeder Vermerk in diesem Sinne wäre wirkungslos. Weil aber hier- nach durch die Verweigerung der beanspruchten Vorlegung des Briefes zum Zwecke der Eintragung des Pfändungsvermerks der Klägerin kein Schaden entsteht, und weil die Aushändigung des Briefes einen Rechtsverlust für die Beklagte zur Folge haben könnte, so kann die Klägerin nicht geltend machen, daß sich die Beklagte durch eine im Sinne des § 226 BGB. un- zulässige Ausübung ihres Rechtes verteidige. Immerhin kann die Klägerin auch ohne den Anspruch auf den Besitz des Hy- pothekenbriefs Vollstreckungsmaßnahmen ergreifen, wenn die Forderungsübertragung ihr gegenüber anfechtbar und, soweit dies zur Befriedigung ihrer Forderungen nötig, unwirksam ist. Sie kann den Pfändungsbeschluß erwirken, durch dessen Zu- stellung wenigstens dem Drittschuldner gegenüber die Pfändung als bewirkt gilt (8 830 Abs. 2 ZP^.), und sie kann schon jetzt den Anspruch ihres Schuldners auf Rückgabe des Hypo- thekenbriefs nach beendetem Nießbrauche pfänden. Rechtsanwälte: Löwenbach — Dr. Schultz.

56. Haftung des Notars wegen unrichtiger Auskunft. I. LG. Düsseldorf, 3. ZK.; Urt. v. 12. April 1906. II. OLG. Cöln, 2. ZS.; Urt. v. 12. März 1907. Bei dem Notar I. ließen am 7. Nov. 03 der Bauunter- nehmer F., der Kläger und der Kaufmann L. folgenden Akt beurkunden: F. bestellte auf mehrere seiner Grundstücke für ein Darlehen der Sparkasse in H. von 67000 Mk. eine Hy- pothek; L. und der Kläger bewilligten die Löschung ihrer auf diesen Grundstücken lastenden Hypotheken von 6000 und 8000 Mk. Darauf wurden die beiden Hypotheken gelöscht und zwar diejenige des Klägers, obwohl die durch sic gesicherte Kauf- preisforderung erst aus dem zu gewährenden Darlehen der Sparkasse getilgt werden sollte. Aber die Sparkasse zahlte das Darlehen nicht aus, da ihre Bedingungen nicht erfüllt wurden. Über das Vermögen des F. wurde sodann Konkurs eröffnet; der Kläger erhielt auf seine Forderung nur 23 °/Q. Für den

I. 56. Unrichtige Auskunft des Notars.

169

Ausfall macht er den Notar verantwortlich, weil dieser den Schaden verschuldet habe; denn dieser habe bei Tätigung des Aktes die Frage des Klägers, ob er ohne Gefahr vor Empfang des Geldes die Löschiingsbewilligung U' verzeichnen könne, be- jaht und darauf die Löschung im Grundbuche herbeigeführt. Der Beklagte hat eingewendet, er sei nur von F. mit der Be- urkundung des Aktes beauftragt worden und habe dem Kläger einen entgeltlichen Rat nicht erteilt; ein Dienstvertrag sei zwischen den Parteien nicht zustande gekommen; eine freie, unentgeltliche Meinungsäußerung verpflichte den Notar, selbst wenn ihm Fahrlässigkeit zur Last falle, noch nicht zum Schadensersätze; Fahrlässigkeit liege aber nicht vor, da er dem Kläger erklärt habe, daß zwar die Bewilligung der Löschung der Hypothek vor der Zahlung ungewöhnlich sei, er sie aber wegen der brieflichen Darlchenszusage der Sparkasse nicht für gefährlich halte. — Ebenso wie das LG. hat auch das OLG. diese Ein- wendungen zurückgewiesen, aus folgenden Gründen: Für die Beurteilung des Rechtsverhältnisses ist nicht ent- scheidend, daß der Auftrag zum Entwürfe des Aktes allein von dem Bauunternehmer F. und zwar behufs Ordnung von dessen Hypothekenangelegenheit, also zunächst in dessen Interesse erteilt worden ist. Da der Akt nicht nur die Hypotheken- bestellung des F. zugunsten der Sparkasse, sondern auch die Löschungsbewilligungen des Klägers und des Kaufmanns L. enthielt, so sind auch diese beiden insoweit im Verhältnisse zum Beklagten als dessen Auftraggeber anzusehen (Mügel GO. für Notare § 24 81. 1; Preuß. GKG. §18. 2). Es bestand demnach auch zwischen den Parteien ein Auftrags- oder Dienst- verhältnis im Sinne des § 675 BGB., das den Beklagten gemäß § 276 BGB. zur Anwendung der im Verkehr erforder- lichen Sorgfalt verpflichtete. Es fragt sich daher, ob der Be- klagte, indem er auf die Bedenken des Klägers wegen der Löschungsbewilligung seine Meinung kundgab, dies ebenfalls in Erfüllung seiner vertraglichen Verbindlichkeit getan oder ob es sich hierbei lediglich um eine freiwillige, unentgeltliche und darum unverbindliche Meinungsäußerung gehandelt hat. Hier- bei ist davon auszugehen, daß der Kreis der Berufsgeschäfte des Notars nicht etwa durch die ihm vermöge seiner Amts- pflicht zufallenden Obliegenheiten erschöpft wird, vielmehr bringt es die Stellung, insbesondere des rheinischen Notars gemäß

Weigerung des Notars, die Vollstreckungsklausel zu erteilen

170

I. 57. Notarielle Vollstreckungsklausel.

der tatsächlich bestehenden Übung mit sich, daß er in weit- gehendem Maße vom Publikum als dessen Berater in den ihm unterbreiteten Angelegenheiten betrachtet und in Anspruch ge- nommen wird und zwar nicht nur in rein juristischen Fragen, sondern auch in solchen, welche die wirtschaftliche Seite einer Angelegenheit betreffen. Die Beratung in Fragen letzterer Art hängt daher untrennbar mit den Berufsgeschäften des Notars zusammen; sie gehört zu ihnen und verpflichtet ihn, auch wenn die Beratung nur bei Gelegenheit seiner amtlichen Tätigkeit, z. B. bei Beurkundung eines Rechtsgeschäfts erfolgt, zur Anwen- dung pflichtmäßiger Sorgfalt (IW. 05, 222 Nr. 33; PucheltsZ. 35, 604). Dabei verschlägt es nichts, daß der Notar für solche gelegentliche Beratung keine besondere Vergütung zu be- anspruchen hat, daß vielmehr in solchen Fällen das Entgelt für seine Tätigkeit als in der für die beurkundete Erklärung ihm gesetzlich zustehenden Gebühr enthalten anzusehen ist. Rechtsanwälte: Or. Flechtheim — Dr. Gorius I.

57. Weigerung des Notars, die Vollftreckungs- klausel zu erteilen. Verweigert der Notar aus rechtlichen Gründen die Vollstreckungs- klausel zu erteilen, so ist nicht die Klage auf Erteilung der Vollstreckungs- klausel, sondern nur der Rechtsbehelf aus Art. 51 Preuß FGG. v. '20. Sept. 1899 (GS. S. 249) gegeben. *) I. LG. Cöln, 6. ZK.; Urt. v. 13. Juli 1907. II. OLG. Cöln, 5. ZS.; Urt. v. 19. Okt. 1907 i. S. P. Adolf, Kl., w. Fabrikant Lader, Bekl., beide in Sürth. Der Beklagte schuldet dem Kläger laut Akt vor Notar Brementhal in Cöln einen jährlich am 1. April verzinslichen, bei einmaligem Zinsverzug über vier Wochen sofort einforder- baren Restkaufpreis von 9000 Mk., entrichtete aber die am 1. April 07 fälligen Zinsen nicht binnen vier Wochen, zahlte auch die darauf eiugeforderten 9000 Mk. nicht zurück. Das Ersuchen des Klägers, dem Akte daraufhin die Vollstreckungs- klausel zu erteilen, wurde vom Notar abgelehnt, welchem der Beklagte einen Gerichtsbeschluß vorgelegt hatte, wonach die *) Sinnt.: Vgl. Beschl. OLG. Cöln v. 30. Juli 06 im Rhein. Arch. 103 211.

I. 57. Notarielle Vollstreckungsklausel.

171

Forderung für einen Dritten gepfändet worden war. Die hierauf angestellte Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel ist vom LG. als unzulässig abgewicsen worden, das OLG. hat bestätigt, aus folgenden Gründen: Die Fälle, in denen eine Klage ans Erteilung der Voll- streckungsklausel zulässig ist, sind im § 731 ZPO. ausdrücklich aufgeführt. Unter diesen ist ein Fall, wie der vorliegende, in welchem der Notar sich weigert, dem Gläubiger gegen den Schuldner aus dem notariellen Akte aus materiell rechtlichen Gründen die Vollstreckungsklausel zu erteilen, nicht vorgesehen. Ist es nun schon an sich nicht zulässig, auf Entscheidungen der Notare den durch die ZPO. geregelten allgemeinen Jnstanzeu- zug ohne weiteres analog anzuwenden, so ist es jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn das Landesgesetz, welches beim Fehlen von Rechtsbehelfen in der ZPO. maßgebend ist, ein materielles Rechtsmittel gibt. Ein solches Rechtsmittel und eine Rechtsmtttelinstanz gegen Handlungen der Notare, an denen es vor dem 1. Jan. 1900 in Preußen gefehlt hat, ist aber durch Art. 51 Abs. 2 Preuß. FGG. eingeführt. Hier- nach entscheidet, wenn der Notar sich weigert, eine Ausfertigung zu erteilen, auf Antrag des Beteiligten eine Zivilkammer des Landgerichts, in dessen Bezirk der Notar seinen Amtssitz hat. Die Ansicht des Klägers, nur dann, wenn der Notar „in seiner Eigenschaft als Beamter" sich grundlos weigere, eine Aus- fertigung zu erteilen, sei die Entscheidung des LG. als der Vorgesetzten Behörde anzurufen, nicht aber, wenn es sich um materiellrechtliche Fragen handele, ist' irrig. Denn zunächst ist in Preußen nicht die Zivilkammer des LG., sondern der Land- gerichtspräsident der Vorgesetzte des Notars, bei dem im Falle einer Pflichtwidrigkeit des Notars im Dienstaufsichtswege Be- schwerde zu erheben ist. Sodann ist aber auch bei Beratung des Art. 51 im preußischen Abgeordnetenhaus ausdrücklich zur Sprache gebracht worden, daß es sich im Abs. 2 „um eine sachliche, dem , Gericht und nicht den Aufsichtsbehörden ge- bührende Entscheidung handele." Infolgedessen wurde einer Anregung, die Entscheidung dem Landgerichtspräsidenten anstatt einer Zivilkammer zu übertragen, nicht stattgegeben. Dem ent- spricht denn auch der Wortlaut des Art. 51 Abs. 2. Es ist demnach, wenn ein Notar aus rechtlichen Gründen sich weigert, eine Ausfertigung zu erteilen, nicht die Klage,

Haftung des Beamten, § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB.

I. 58. Haftung des Beamten; 8 839 Abs. I Satz 2 BGB. 172

sondern nur der Rechtsbehelf des Art. 51 FGG. gegeben, eine Rechtsauffassung, die übereinstimmend vertreten wird von Gaupp- Stein, Seuffert, Petersen in ihren ZPO.-Kommentaren zu § 797, ferner von Rausnitz (Kommentar zu den Ges. über die fretw. Gerichtsbarkeit S. 619), Josef (Pr. FGG. Art. 51), Schultze-Goerlitz (Pr. FGG. S. 125), Jastrow (Formulararb. u. Notariatsrecht Bd. I zu Art. 51), KGBl. 1900, 39; anderer Ansicht Struckmann-Koch ZPO. § 797, aber ohne Begrün- dung ihrer Annahme, es sei Klage gemäß § 731 ZPO. zu- lässig. Da Art. 51 zwischen einfachen und vollstreckbaren Aus- fertigungen nicht unterscheidet, so müssen unter Ausfertigungen auch vollstreckbare Ausfertigungen (ß 797 ZPO.) mitumfaßt werden; denn das Gesetz kann unmöglich bei der Verweigerung der Erteilung einer einfachen Ausfertigung ein Rechtsmittel gewähren, es aber bei der Verweigerung der Erteilung der weit wichtigeren vollstreckbaren Ausfertigung versagen. (Ebenso Rausnitz, Josef, Schultze-Goerlitz und Oberneck, Jastrow und KGBl. an den oben angeführten Stellen.) Rechtsanwälte: Trimborn, Dr. Overhamm — Dr. Johnen II, Koehrmann.

58, 59, 60, Haftung des Beamte«; ß 899 Abs. 1 Satz 2 BGB. Haftet der Beamte wegen fahrlässiger Verletzung der Amtspflicht dem Verletzten, wenn dieser vom Staate Ersatz verlangen kann? Art. 1384 6. c. 58. I. LG. Cöln, 6. ZK.; Uri. v. 1. März 1907. II. OLG. Cöln, 5. ZS.; Urt. v. 21. Dez. 1907. Der Gerichtsvollzieher O. hatte einen bei der Witwe Sch. gepfändeten, nachher aber vom Gläubiger als Eigentum des Klägers anerkannten und aus der Pfändung frcigegebenen Ofen aus Fahrlässigkeit mit den übrigen Pfandstücken mit versteigert. Der Kläger verlangt vom Gerichtsvollzieher Schadensersatz in Höhe des Wertes des Ofens. Das LG. hat die Klage abge- wiesen, das OLG. sie zugesprochen: Der Kläger kann den Beklagten wegen fahrlässiger Ver- letzung der Amtspflicht nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB. nur in Anspruch nehmen, wenn er nicht auf andere Weise Ersatz

I. 58. Haftung des Beamten; § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB. 173

zu erlangen vermag. Mit Rücksicht auf Art. 77 EGBGB. und Art. 89 Nr. 2 AGBGB. hat das LG. letzteres bejaht, weil der Preuß. Staatsfiskus in erster Linie hafte, und deshalb die Klage abgewiesen. Mag nun auch die primäre Haftung des Staates in der Literatur als erstrebenswert erachtet werden (Neumann, JDR. 1904 zu 8 839; DJZ. 04, 525; 06, 922) und au sich der Wortlaut der Gesetzesbestimmungen für das LG. sprechen, so kann ihm doch nicht gefolgt werden. Unbestritten und auch nach den KomBer. zum Entw. des § 823 (jetzt 839) BGB. und des Z 11 (jetzt § 12) GBO. (RT. StenBer. 1895/ 97, An'ageband 3 S. 1992, Anlageband 6 S. 3423) kann die Haftung des Reiches oder eines Staates für Beamte nicht auf 8 839 BGB. gestützt werden; der Gesetzgeber hat im ß 839 BGB. nur die privatrechtliche Haftung der Beamten regeln, nicht aber auch über diejenige des Staates Bestim- mungen treffen wollen, da die Haftung des Staates in erster Linie von staaisrechtlichen Grundsätzen des öffemlichen Rechtes beherrscht wird. Wenn daher im § 839 der Verletzte bei fahr- lässiger Amtspflichtsverletzung eines Beamten zunächst auf andere Ersatzmöglichkeiten verwiesen wird, so ist im Sinne des BGB. hierunter der Staat nicht zu begreifen. Nun läßt der Art. 77 EGBGB. die landesgesetzlichen Bestimmungen über die Haf- tung des Staates für den von seinen Beamten in Ausübung der diesen anvertrauten öffentlichen Gewalt zugefügten Schaden unberührt; dieser Fall ist hier gegeben. Ferner wird durch Art. 89 Nr. 2 AGBGB. das Rheinische Bürgerliche Gesetzbuch mit Ausnahme insbesondere des Art. 1384 aufgehoben, soweit letzterer auf die Haftung des Staates für den von seinen Be- amten in Ausübung der diesen anvertrauten öffentlichen Ge- walt zugefügten Schaden Anwendung findet. Daß der Staat im Gebiete des früheren Rheinischen Rechtes für seine Beamten zu haften hat, ist in ständiger Rechtsprechung vor und nach I960 anerkannt (ERG. 54,19; IW. 04, 85; RheinArch. 103 I 6; 104 I 154; 104 II 221, 243, 246). Vor 1900, als noch die Art. 1382, 1383 neben 1384 0. c. galten, haftete also der Staat solidarisch neben und zugleich m»t dem Beamten. Durch die Aufhebung der Art. 1382, 1383 entsteht die Frage, ob nunmehr der Staat vielleicht aus dem allein bestehen ge- bliebenen Art. 1384 0. c. in erster Linie, der Beamte also subsidiär haftet. Diese Frage ist zu verneinen. Allerdings ist

174 I. 58. Haftung des Beamten; 8 839 Abs. 1 Satz 2 BGB.

in Preußen in dieser Beziehung für das Gebiet des früheren Rheinischen Rechtes im Gesetze selbst eine bestimmte Regelung nicht erfolgt. Aber wenn eine Äilderung der früheren Rechts- lage bezweckt worden wäre, würde man die Frage nach der Prinzipalen oder subsidiären Haftung des Staates geregelt haben, wie dies andere Staaten auch getan haben, z. B. Bayern, Württemberg, Baden, Hessen, Elsaß-Lothringen (Scherer EG. BGB. Art. 77 N. 112). Nach dem KomBer. zum Preuß. AG. BGB. (StenBer. des Abgeordnetenhauses 1899 Anlageband 5, S. 3053) wurde entgegen der Regierungsvorlage der Art. 1384 unter gewissen Voraussetzungen aufrecht erhalten; hierbei wurde seitens der Regierung ausdrücklich das Bedenken er- hoben, daß dieser Artikel, aus seinem Zusammenhänge gerissen, jede Ausbildung nach der Seite der Anwendung auf die ver- schiedenen praktischen Fälle hin vermissen lasse, z. B. auch hin- sichtlich der prinzipaleu und subsidiären Haftung des Staates. Demgegenüber bemerkte der Antragsteller, der Wegfall der übrigen Bestimmungen des 0. c. über zivilrechtliche Folgen un- erlaubter Handlungen hindere nicht, sie zur Auslegung des In- halts für Art. 1384 auch künftig mitheranzuziehen, zumal ja stets zu prüfen sei, ob dieser Artikel nicht rein privatrechtlich sei und dann schon nach Art. 55 EGBGB. ohnehin außer Kraft trete. Darauf wurde Art. 1384 aufrechterhalten in der Absicht, durch die Worte „soweit er Anwendung findet" darauf hinzuweisen, daß die Frage nach der öffentlichrechtlichen Natur des Artikels offen bleibe. Hieraus folgt, daß, wie das RG. in IW. 04, 85 bemerkt, Art. 1384 bedingt und beschränk! aufrecht erhalten ist; bedingt, insoweit ihm die Rechtsprechung überhaupt noch Geltung zuspricht (vgl. oben), und beschränkt, soweit er vor 1900 im Systeme des Rheinischen Bürgerlichen Gesetzbuchs sich in seinen Wirkungen erstreckte; nach diesen haftete der Staat aber nicht in erster Linie, sondern solida- risch mit dem Beamten, also neben ihm. Zu dem gleichen Ergebnisse gelangt auch Scherer (EGBGB. Art. 77 N. 112 A. In). Dieser Standpunkt wird auch in der Rechtsprechung vertreten, wie aus den Entsch. im RheinArch. 103 I 6 und 104 II 221 zu schließen ist, da sie Staat 'und Gerichtsvoll- zieher gleichzeitig haften lassen. Die gleiche Ansicht hat auch der Senat bereits in seinem U. i. S. W. gegen Notar Sch. v. 24. Febr. 06, 5. U. 284/04, angedeutet. Wenn hiernach

I. 59. Haftung des Beamten; § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB. 175

im früher französisch - rechtlichen Teile der Rheinprovinz der Staat nur neben dem Beamten haftet, so kann der Kläger den Beklagten unmittelbar belangen und braucht nicht erst den Staat auszuklagen. Rechtsanwälte: Or. Johnen II, Köhrmann — Wachendorf. 59. I. LG. Düsseldorf, Urt. v. 12. Juli 1907. II. OLG. Düsseldorf, 6. ZS.; ZwischenU. v. 26. Febr. 1908. Das LG. hat die Haftpflicht des verklagten Gerichts- assessors Dr. Sp. auf Grund des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB. verneint, das OLG. hat jedoch seinen Einwand, daß er wegen fahrlässiger Verletzung der Amtspflicht nicht in Anspruch ge- nommen werden könne,' weil der Kläger Ersatz vom Staate beanspruchen könne, verworfen: Die Haftpflicht des Staates für den von seinen Beamten in Ausübung der öffentlichen Gewalt zugefügten Schaden ist eine mehr öffentlichrechtliche, als privatrechtliche Frage. Zur Vermeidung eines Eingriffs in die öffentlichen Rechte der Einzelstaaten hat das BGB. die Regelung dieser Frage den letzteren überlassen (Mot. S. 185 zu Art. 77 EGBGB.). Daraus folgt, daß der § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB., wonach der Beamte nur aushilfsweise hastet, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag, sich auf rein privatrechtliche Möglichkeiten zur anderweitigen Erlangung des Schadensersatzes beschränkt. Dafür spricht auch die Herkunft des § 839 BGB. Seine Grundsätze entstammen den Vor- schriften der ßß 89 bis 91 ALR. II 10, welche durch die VO. v. 23. Sept. 1867 betr. die allgemeine Regelung der Staats- dienstverhältnisse in den neu erworbenen Landesteileu auch auf letztere ausgedehnt sind (ERG. bei Gruchot 28, 968; SeuffA. 49, 18). Diese Vorschriften aber regeln die subsidiäre Haf- tung der Beamten für Versehen im Amte gleicherweise dem Staate wie dem Dritten gegenüber, ohne andererseits eine Haftung des Staates dem Dritten gegenüber anzuerkennen. Keinesfalls darf hiernach der § 839 Abs. 1 Satz 2 dahin aus- gelegt werden, daß er eine Erweiterung der partikularrechtlichen Haftung des Staates bedeutet. AuS einer Verbindung des Art. 1384 0. c. mit § 839 Abs. 1 Satz 2 würde sich aber eine gesteigerte Haftung des Staates ergeben. Auf Grund der

176 I. 59. Haftung des Beamte»! 8 839 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Art. 3, 77 EGBGB. hat nämlich Art. 89 Nr. 2 preuß. AGBGB. !>» Widerspruche mit dem sonst in Preußen geltenden öffent- lichen Rechte den Art. 1384 0. c. aufrecht erhalten, soweit er auf die Haftung des Staates, der Gemeinden und anderer Kommunalverbände für den von ihren Beamten in Ausübung der diesen anvertrauten öffentlichen Gewalt zugefügten Schaden Anwendung findet. Durch die beigefügte Einschränkung des mit „soweit" eingeleiteten Nebensatzes sollte darauf hingewiesen werden, daß die Frage der öffentlichrechtlichen Natur des Art. 1384 eine offene sei und bleibe (ERG. 54, 19; IW. 04, 8b; 05, 334). Diese vorsichtige Beschränkung kennzeichnet die Absicht des Gesetzgebers, es bei einer allfällig ini Gebiete des Französischen Rechtes bestehenden Abweichung von dem sonst in Preußen geltenden Ausschlüsse der staatlichen Haftung für Verschulden der Beamten bei Verwaltung der Hoheitsrechte zwar bewenden zu lassen, jede Erweiterung solcher Haftung aber zu verhüten. Nun hat das RG. in ständiger Recht- sprechung (E. 54, 19) allerdings anerkannt, daß der Staat aus Art. 1384 für Delikte seiner Beamten bei Ausübung von Hoheitsrechten als coimnetta.nl: (Machtgeber) hafte. Dann bestand eine Haftung des Beamten, insbesondere eine Haftung des Richters gemäß Art. 505 ff. Ooäe de procedure nach allgemeinen Grundsätzen neben der Haftung des Staates. Bei dieser dem Staate vorteilhafteren Nebeneinanderhaftung von Staat und Beamten muß es sein Bewenden haben, auch so- weit die Haftung des Beamten, insbesondere des Richters.durch 8 839 BGB. erweitert worden ist. Wollte man in willkür- licher Anwendung des § 839 Abs. 1 Satz 2 ohne Rücksicht auf den inneren Zusammenhang der Gesetze den Staat als Hauptverpflichteten vor dem Beamten als Hilfsverpflichteten haften lassen, so würde man zu dem praktischen Ergebnisse kommen, daß den Beteiligten gegenüber deni Staate a u S t e l l c des Beamten die Verantwortlichkeit allein treffen würde. Prak- tisch würde dann von einer Hilfsverpflichtung des Beamten de» Geschädigten gegenüber, wie sie im § 839 verordnet ist, über- haupt nicht mehr die Rede sein können. Eine derartige Er- weiterung und Verschärfung der staatlichen Haftpflicht kann nur durch Sondergesetze eingeführt werden, wie dieses in den 88 6 ff. ReichspostG., im 8 12 GBO. v. 24. März 1897 und im Art. 8 preuß. AG. zur GBO. im Gegensätze zum § 29

I. 60. Haftung des Beamten; § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB. 177

der früheren preuß. GBO. v. 5. Mai 1872, ferner in den Partikularrechten von Bayern (bayer. AGBGB. Art. 60, 61), Hamburg und Bremen der Fall ist. — Es kommt hinzu, daß die Vorschrift im Art. 1384 wie auch die Regelung der Be- amtenhaftung im § 839 lediglich den Vorteil des Geschädigten bezweckt. Es würde daher gegen den Geist beider Vorschriften verstoßen, wenn man sie zum Nachteile des Geschädigten mit- einander verbinden wollte. Rechtsanwälte: Dr. Friedrichs — Kehren I. 60. I. LG. Elberfeld, 2. ZK.; Urt. v. 28. Juni 1907. II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS.; Urt. v. 9. Jan. 1908. Die Klägerin war durch eine vom Gerichtsschreiber D. erteilte unrichtige Auskunft über die Terminsstunde der Zwangsversteigerung eines mit ihrer Hypothek belasteten Grund- stücks veranlaßt worden, im Termine nicht'zu erscheinen, in- folgedessen sie nicht mitbieten konnte und ihre Hypothek aus- fiel. Sie hat den Gerichtsschreiber und den Justizfiskus als Gesamtschuldner wegen Schadensersatzes verklagt. Das LG. hat der Klage stattgegeben. Das OLG. hat abweichend von den unter Nr. 58, 59 mitgeteilten Entsch. die Klage gegen den Gerichtsschreiber abgewiesen; *) nachdem erörtert ist, daß ein die Klägerin schädigendes Verschulden des Gerichtsschreibers vorliegt, für welches der Staat haftbar sei, fahren die Gründe wie folgt fort: Da also die Klägerin vom Staate Ersatz für die vom Beklagten D. ihr zugefügte Schädigung erlangen kann, so fragt es sich, ob dadurch die eigene Haftung des D. unmittel- bar der Klägerin gegenüber ausgeschlossen ist. Nach dem Wortlaute des 8 839 BGB. ist dies der Fall. Anderer- seits kann es nicht zweifelhaft sein, daß, wenn der Staat der Klägerin den ihr durch D. zugefügten Schaden ersetzt, der Staat wiederum Schadensersatz von D. verlangen kann (ERG. 63, 304), so daß materiell D. doch für den Schaden der Klägerin haftet. Dieser Umstand kann aber nicht dazu führen, nun auch die unmittelbare Klage der Verletzten gegen den Be- *) Sinnt.: Der Klägerin ist durch Beschl. des RG. v. 28 Febr. 08 III A. 46/48 das Armenrecht für die Revisionsinstanz wegen Aussichts- losigkeit verweigert worden. Archiv. N. F. 3. (10b.)

12

178 I- 60. Haftung des Beamten; 8 839 Abs. 1 Satz 2 BGB.

amten zuzulassen. Eine Unterscheidung in dem Sinne, daß es darauf ankommt, ob der Beamte der anderen Seite, die mit- - haftet, nicht ersatzpflichtig ist, wird im § 839 nicht gemacht; es wird lediglich vorausgesetzt, daß eine andere Stelle, von der der Verletzte Ersatz erlangen kann, besteht. Man hat, wie die Entstehungsgeschichte des § 839 (Prot. II, 658) ergibt, die Haftpflicht des Beamten abschwächen und mildern wollen, was auch dadurch geschieht, daß der Beamte nicht genötigt sein soll, sich auf einen Prozeß mit dem Verletzten einzulassen. Eine Regreßpflicht des Beamten wird auch in anderen Fällen be- stehen, z. B. wenn der Auftraggeber eines Vollstreckungsbeamten für den durch letzteren verursachten Schaden haftet; zweifellos kann hier der Beamte nicht selbst verklagt werden. Auch das Reichsrecht selbst stellt im Z 12 GBO. einen Fall auf, in dem es die unmittelbare Inanspruchnahme des Beamten (Grund- buchbeamten) durch den Verletzten sogar bei Vorsatz ausschließt und den Staat als denjenigen hinstellt, der verklagt werden muß, diesem aber andererseits das Recht vorbehält, vom Be- amten Ersatz zu verlangen, eine Regelung, die in Bayern, Württemberg und Baden auf Grund des Art. 77 EGBGB. im Wege der Landesgesetzgebung auf alle Beamte ausgedehnt worden ist. Das Gesetz findet also selbst grundsätzlich keinen Widerspruch darin, daß der Beamte zwar haftbar sein, aber doch nicht unmittelbar verklagt werden kann. Es ist habet offenbar von dem Gedanken ausgegangen, daß es der Prüfung der Vorgesetzten Behörde des Beamten überlassen bleiben soll, ob der Beamte haftbar zu machen ist, was in vielen Fällen, z. B. bei Versehen von Polizeibeamten, nicht angezeigt sein kann (Fischer-Henle EGBGB. Art. 77 A.). Auch das RG., dem, soweit ersichtlich, diese Frage noch nicht zur Entscheidung Vorgelegen hat, scheint dieser Ansicht zu sein, da es in ERG. 56, 81 erwähnt, die Subsidiarität der Haftung des § 839 könne in dem dort vorliegenden Falle dem Gerichtsvollzieher nicht zustatten kommen, weil er dort aus vertraglichem Ver- schulden (dem Auftraggeber) hafte (S. 90). Ebenso hat das OLG. Colmar durch Urt. v. 5. Juli 1905 (Rspr. 12, 117) die Klage gegen einen Postbeamten wegen pflichtwidriger Aus- zahlung von Geldern abgewiesen und dabei erwogen, der Ver- letzte habe auf andere Weise, nämlich vom Postfiskus, Ersatz erlangen können; die Klage ist sogar abgewiesen worden, ob-

Beschwerde gegen Beschlüsse des Vorstands der Anwaltskammer

I. 61. Anwaltskammer.

179

wohl der Anspruch gegen die Post bereits verjährt war, da die Verjährung auf Fahrlässigkeit des Verletzten zurückzuführen sei. Diese Entsch. wird von Planck (§ 839 A. 5 Abs. 2) billigend angeführi. Auch das erkennende Gericht nimmt daher an, daß der Umstand, daß D. vom Staate regreßpflichtig gemacht werden kann, der Anwendung des § 839 Abs. 1 Satz 2 nicht entgegensteht. Rechtsanwälte: Dr. Kelders — Löwenbach.

61. Beschwerde gegen Beschlüsse des Vorstands der Anwaltskammer. OLG. Cöln, Strassen.; Beschl. v. 8. Jan. 07. Z. richtete am 9. Nov. 06 eine Beschwerde an den Vor- stand der Anwaltskammer in Cöln, weil, er in der schöffen- gerichtlichen Verhandlung über seine Beleidigungsklage gegen H. und Genossen von den die Angeklagten verteidigenden Rechts- anwälten bei deren Plaidoyers derartig beleidigt worden sei, daß hierbei von einer sachlichen Behandlung des Prozesses keine Rede sein könne. Weil dieses Verhalten den aus § 28 der RechtsanwaltsO. sich ergebenden Pflichten eines Rechtsan- walts zuwiderlaufe, beantragte er, die ehrengerichtliche Ver- folgung gegen sie zu veranlassen. Der Vorstand der Anwalts- kammer hat es abgelehnt, der Beschwerde Folge zu geben, weil die vorgelegten Zeitungsberichte keine zuverlässige Grundlage zu einem Einschreiten bildeten, nach ihnen aber auch materiell ein Einschreiten im Aufsichtswege nicht veranlaßt sei. Die Be- schwerde des Z. gegen diesen Beschluß ist vom OLG. für un- zulässig erachtet worden, aus folgenden Gründen: Über die Anfechtbarkeit der Beschlüsse des Vorstands der Anwaltskammer enthält die RAO. lediglich im § 59 Abs. 2 die Bestimmung, daß gesetzwidrige Beschlüsse von dem OLG. aufgehoben werden können. Hieraus ist zu entnehmen, daß eine Nachprüfung der Beschlüsse des Vorstands der Anwalts- kammer nur nach der Richtung hin zulässig ist. „ob sie sich innerhalb des den Organen der Rechtsanwaltschaft durch das Gesetz zugewiesenen Bereichs bewegen und dem Gesetze nicht widerstreiten" <Mot. 76). In materieller Beziehung sind diese

PersonenstandsG. Strafbarkeit des Anzeigepflichtigen

180

I. 62. Personenstandsgesctz.

Beschlüsse nach dem Willen des Gesetzes jeder Nachprüfung durch andere Behörden entzogen, weshalb ihre Anfechtung in der letztbezeichneten Hinsicht ausgeschlossen ist (Mot. 76; Entsch. des Ehrengerichtshofs 6, 5). Hier handelt es sich zweifellos nicht um einen „gesetzwidrigen" Beschluß, da er innerhalb des Rahmens der dem Vorstande der Auwaltskammer durch § 49 RAO. zugewiesenen Befugnisse gefaßt ist und dem Gesetze nicht widerstreitet.

62. Personenstandsgesetz. Der Anzeigepflichtige, der sich vor dem Standesbeamten nicht legitimiert, unterliegt nur der im § 68 Abs. 3 PersonenstandsG. v. 6. Febr. 1875 (RGBl. S. 23) angedrohten Ordnungsstrafe, nicht der Ungehorsamsstrafe des 8 68 Abs. 1. I. SchöffenG. Duisbg., 11. Straft. 3 Duisbg., U. v. 26. April 07. III. OLG. Düsseldorf, Strass.; Urt. v. 22. Juni 07, 8 78/07. Am 29. Nov. 06 zeigte der Verbauer P. auf dem Standesamte zu Hamborn den tags zuvor eingetretenen Tod seiner Tochter an. Der Standesbeamte lehnte die Beurkun- dung des Sterbefalls ab, da der Anzeigende, der außer dem ärztlichen Totenscheine nur das Mitgliedbuch eines sozial- demokratischen Vereins vorlegte, nicht ausreichend legitimiert sei. Als P. am folgenden Tage mit weiteren Ausweispapiercn sich einstellte, nahm der Standesbeamte die Beurkundung vor. Von der Beschuldigung, die im § 56 PersonStG. vorge- schriebene Anzeige nicht rechtzeitig erstattet zu haben, ist er in den Vorinstanzen freigesprochen worden, weil eine Anzeige ohne Legitimation einer völligen Unterlassung der Anzeige nicht gleich- geachtet werden könne. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die den entgegengesetzten, in der E. Bayr. ObLG. v. 21. Juli 03 (Reger 25, 1; Standesb. 1. 10. 04) eingenommenen Stand- punkt vertritt, ist zurückgewiesen: Der § 68 PersonStG. bedroht mit Strafe, wer den in den 8Z 17 bis 20, 22 bis 24, 56 bis 58 vorgeschriebenen Anzeigen nicht nachkommt. Nach diesen Paragraphen ist die Anzeige von dem dazu Verpflichteten vor dem zuständigen Be- amten in gehöriger Form zu erstatten und soll den gesetzlich vorgeschriebenen Inhalt haben. Entsprechen die Erklärungen

Übertretung des Impfgesetzes

I. 63. Übertretung des Jmpfgesetzes.

181

des Anmeldenden diesen Erfordernissen, so ist die Verpflichtung zur Anzeige erfüllt. Anderweitige, aus den Vorschriften des Gesetzes hervorgehende Verpflichtungen des Anzeigenden können nicht unter die Anzeigepflicht einbezogen werden. Solche stellt das Gesetz allerdings auf und zwar zu dem gleichen Zwecke, zu welchem es auch die Anzeigepflicht eingcführt hat, nämlich, um die Mitwirkung bestimmter Personen bei der Beurkundung des Personenstandes zu sichern. So wird man aus 8 13 Nr. 5 PersonStG. zu folgern haben, daß der Anzeigende auch zum Unterschreiben der vom Standesbeamten aufgenommenen Urkunde verpflichtet ist. Die Nichterfüllung der Pflicht, auf diese Weise zum Zustandekommen einer ordnungsmäßigen Urkunde mitzu- wirken, steht aber nicht unter der Strafandrohung des § 68 Abs. 1; sie ist vielmehr eine der im § 68 Abs. 3 erwähnten sonstigen Handlungen des Verpflichteten, die nur durch Ord- nungsstrafen erzwungen werden können. Nicht anders verhält es sich mit der Legitimation des Anzeigenden. Nach 8 13 Nr. 3 soll der Standesbeamte bei der auf mündliche Anzeige erfolgenden Eintragung vermerken, daß und auf welche Weise er sich die Überzeugung von der Persönlichkeit des Erschienenen verschafft habe. Der Revision ist zuzugeben, daß die Unmöglichkeit dieser Feststellung ein Hindernis für die Beurkundung bildet, und wenn 8 13 Nr. 3 auch zunächst nur von einer Verpflichtung des Standesbeamten spricht, der sich die Überzeugung ver- schaffen und dies in der Urkunde vermerken soll, so ist dies doch ohne Mitwirkung des Anzeigenden in den meisten Fällen undurchführbar. Man wird daher entgegen dem Vorderrichter, der eine Verpflichtung des Anzeigenden zur Legitimation ver- neint, das Bestehen einer solchen anzunehmen haben. Aber der ß 13 Nr. 3 ist im 8 68 nicht erwähnt und daher steht auf der Unterlassung der aus 8 13 Nr. 3 sich ergebenden Pflicht auch nicht die Ungehorsamsstrafe des 8 68 Abs. 1, sondern derjenige, der sich nicht legitimiert und hierdurch der Beurkundung seiner Anzeige ein Hindernis bereitet, kann nur in die Ordnungsstrafe des § 68 Abs. 3 genommen werden.

8». Übertretung des Jmpfgesetzes. Gegen den, der wegen Übertretung des 8 14 Abs. 2 des Jmpf- gesetzes v. 8. April 1874 (RGBl. S. 31) einmal bestraft worden, ist

182

I. 63. Übertretung des Jmpfgesetzes.

nochmalige Bestrafung wegen Nichtimpfenlassens desselben Kindes nach erneuter polizeilicher Aufforderung zulässig. I. Schöffengericht Cöln, II. Straft. 4 b Cöln. III. OLG. Cöln, Kerienstrafs.; Urt. v. 30. Juli 07, 8. 96/07. Der Angeklagte hat, nachdem er wegen unterlassener Impfung seiner Kinder durch Strafverfügungen auf Grund des § 14 Abs. 2 JmpfGes. vorbestraft war, trotz erneuter Aufforderung die Impfung dieser Kinder in der ihm gesetzten Frist nicht nachgeholt. Beide Vorinstanzen*) haben ihn des- halb verurteilt. Seine Revision ist vom OLG. verworfen, ans folgenden Gründen: 1. Die Frage, ob die früheren Bestrafungen eine erneute Bestrafung wegen dieser Straftat ausschließen, ist wiederholt Gegenstand richterlicher Entscheidung geworden. Die weitaus überwiegende Mehrzahl der OLG. hat den Standpunkt ver- treten, daß, wenn nach der früheren Bestrafung eine erneute Aufforderung zur Impfung wiederum unbeachtet gelassen ist, erneute Bestrafung zulässig sei, weil § 14 Abs. 2 mehrmals verletzt werden könne und in diesem Falle auch von neuem ver- letzt sei (vgl. die in GoltdArch. 38, 231 A. 5 angeführten Entsch.; ebenda 39, 370; 40, 66; EKG. in KGJ. 12, 375 und die dort angeführten Entsch.; OLG. Dresden in der Deutschen Medizin. Wochenschrift 1907, 230 und die darin erwähnten früheren Entsch. des OLG. Dresden, SächsOLG. 4, 297; 11, 190; 13, 393). Einzelne OLG., die in früheren Entscheidungen die Zulässigkeit mehrmaliger Bestrafung ver- neint hatten, haben in späteren Entscheidungen diese Ansicht aufgegeben. So hat das OLG. Frankfurt, auf dessen Entsch. v. 2. Juli 90 (GoltdArch. 38, 229) der Angeklagte hinwcist, diese Ansicht in der Entsch. v. 13. Mai 91 (ebenda 39, 370) nicht festgehalten und sie mit ausführlicher Begründung als unrichtig dargelegt. Ebenso hat das OLG. Breslau seine ur- sprüngliche die Zulässigkeit mehrfacher Bestrafung verneinende Ansicht aufgegeben. Die Rechtsprechung hat sich also fast aus- nahmslos für die Zulässigkeit mehrfacher Bestrafung aus § 14 Abs. 2 ausgesprochen. Begründet wird diese Ansicht (vgl. be- sonders Ensch, in GoltdArch. 39, 370 u. KGJ. 12, 375) da- *) Anm.: Das U. des Schöffengerichts u. der Strafkammer sind in Z. RheinARV. 25, 251 abgedruckt.

I. 63. Übertretung des Jmpfgesetzes.

183

mit, daß nach dem ganzen Inhalte des Jmpfgesetzes der Gesetz- geber im öffentlichen Interesse den Impfzwang der Kinder wolle, wie er auch im § 13 ausdrücklich vom Impfzwang« spreche, daß hiermit aber unvereinbar sei, die Strafbestimmung des 8 14 Abs. 2 dahin auszulegen, es solle durch eine nur einmalige Bestrafung das Nichtbefolgen der Jmpfpflicht ein für alle Mal gesühnt sein, daß im Gesetze, wenn es auch die Zu- lässigkeit mehrmaliger Bestrafung aus Z 14 Abs. 2 nicht aus- drücklich ausspreche, doch auch keineswegs das Gegenteil, es dürfe nur einmal gestraft werden, gesagt sei, daß endlich die Entstehungsgeschichte des Gesetzes, wie an Hand der Mate- rialien eingehend erörtert wird, nicht gegen, sondern für die Zulässigkeit wiederholter Bestrafung spreche. Dieser Recht- sprechung, welcher allerdings das OLG. Düsseldorf in der Entsch. v. 24. Nov. 1906 (RheinArch. 103, 227) entgegengetreten ist, schließt sich der erkennende Senat an, erachtet gegenüber den gewichtigen Gründen, wie sie insbesondere in der Entsch. des KG. (KGJ. 12, 375) und des OLG. Frankfurt (GoltdArch. 39, 370) dargelegt sind, die Ausführungen des OLG. Düssel- dorf nicht für überzeugend, und ist der Ansicht, das das Jmpf- gesetz durchaus nicht den Charakter einer lax inxerleeta trägt, daß sowohl nach der Natur der Straftat, also auch nach dem Wortlaute des Gesetzes eine wiederholte Verletzung des § 14 Abs. 2 möglich ist und daß aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ebenso wie aus dem Gesetze selbst kein Grund zu ent- nehmen ist, daß die mehrmalige Bestrafung der Straftat bei wiederholter Verletzung nach Absicht des Gesetzes ausgeschlossen sein sollte. 2. Der Angeklagte rügt weiter, das LG. habe den Be- griff der fortgesetzten Straftat verkannt. Auch dieser Angriff fällt unter die behauptete Verletzung des Grundsatzes ne bis in idem. Denn er will sagen, die jetzt zur Bestrafung ge- zogene Handlung sei dieselbe, nur fortgesetzte Handlung, wegen deren die frühere Bestrafung erfolgt sei. Dieser Angriff greift aber über das bisher Erörterte hinaus. Denn an sich stünde auch bei Übertretungen des § 14 Abs. 2 in besonders gearteten Fällen der Annahme nichts entgegen, daß mehrfache Einzel- handlungen, die sonst den Tatbestand selbständiger Straftaten bilden würden, als eine einzige fortgesetzte Handlung anzusehen seien. Die Revision behauptet, daß eine solche fortgesetzte, auf

§ 361 Nr. 10 StGB. trifft auch den Vater des unehel. Kindes

184

I. 64. § 361 Rr. 10 StGB.

dem gleichen Vorsatze deS Angeklagten als Jmpfgegner be- ruhende Handlung hier vorläge. Auch dieser Angriff ist ver- fehlt. Denn zunächst ist cs Sache tatsächlicher Feststellung, ob mehrere selbständige Straftaten oder nur eine einzige fortge- setzte Tat vorliegt, und eS ist aus den Gründen des LG., welches eine erneute Begehung des Deliktes feststellt, nirgends zu ersehen, daß er sich dabei über den Begriff der fortgesetzten Straftat im Rechtsirrtume befunden habe. Sodann aber ist es anerkannten Rechtes, daß der zur Annahme einer fortge- setzten Straftat notwendige Zusammenhang der Einzelakte der Willensbetätigung durch die Bestrafung unterbrochen wird, daß vorher begangene Zuwiderhandlungen sich nicht nach der Ver- urteilung als einheitliche Straftat fortsetzen können (Olshausen StGB. 8 73 A. 8 Abs. 2 und dort die Entsch.). Das LG. konnte daher überhaupt nicht zur Feststellung einer fortgesetzten, sowohl die früher bestraften Handlungen, wie auch den jetzt vorliegenden Tatbestand umfassenden Straftat gelangen. Hiernach hat der Vorderrichter weder den Rechtsgrundsatz ne dis in iäsm verletzt, noch den Begriff der fortgesetzten Handlung verkannt. Somit ist die Revision zu verwerfen.

«4. 8 361 Nr. 10 StGB. § 361 Nr. 10 StGB, trifft auch den Vater eines unehelichen Kindes. I. LG. Saarbrücken, 1. Strafk.; Urt. v. 11. April 1908. II. OLG. Cöln, Strass.; Urt. v. 6. Juni 1908, 8. 73/08. Die Staatsanwaltschaft rügt mit Recht Verletzung des tz 361 Nr. 10 StGB., weil die Strafk. die Freisprechung rechtsirrtümlich darauf gestützt hat, daß die Gesetzesbestimmung auf den Vater eines unehelichen Kindes nicht anwendbar sei. Schon die Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift spricht dafür, daß die Gesetzgebungsfaktoren den natürlichen Vater, voraus- gesetzt, daß ihm nach dem Bürgerlichen Rechte die Ernährungs- pflicht gegenüber seinem unehelichen Kinde obliegt, nicht haben ausnehmen wollen (OLG. Hamburg v. 28. Jan 97, Goltd.- Arch. 45, 294; DJZ. 1906, 1148; ObLG. v. 9. Okt. 06 Nr. 341/06, im Gegensätze zu der EKG. v. 29. Nov. 04, GoltdArch. 52, 96). Es erübrigt sich ein näheres Eingehen

I. 64. § 361 Nr. 10 StGB.

185

hierauf, weil das Gesetz selbst weder nach seinem Worlaute noch nach seinem Sinne und Zwecke die Anwendung ans die Unterhaltspflicht des uneheliche» Vaters ausschließt. Es will nicht bloß die öffentliche Unterstützung entlasten, sondern auch gerade zur Erfüllung der rechtlichen und sittlichen Pflicht, welche nahen und persönlichen Beziehungen entspringt, anhalten. Es strebt darum an, daß nicht bloß die Hilfe des Armenver- bandes, sondern überhaupt die „fremde Hilfe" da nicht in An- spruch genommen werde, wo rechtliche und sittliche Pflicht in erster Linie die Hilfe des Nichtfremden gebieten. So bezieht es sich schlechthin auf Jeden, der seine Unterhaltspflicht gegen- über demjenigen verletzt, zu dessen Ernährung er verpflichtet ist. Zur Ernährung seines Kindes ist aber der natürliche Vater grundsätzlich verpflichtet. „Ernährung" ist nicht im buchstäblichen Sinne die unmittelbare Gewährung von Nah- rungsmitteln, sondern Gewährung dessen, was zum Lebens- bedarfe nötig ist. Hierzu nun verpflichtet § 1078 BGB. aus- drücklich den Vater des unehelichen Kindes. An dem recht- lichen Inhalte dieser Pflicht wird nichts dadurch geändert, daß nach ß 1710 dieser Lebensbedarf in Gestalt einer Geldrente zu gewähren ist; hierdurch wird nur die Form der Entrich- tung bestimmt. Abgesehen davon, daß das BGB. in vielen Fällen die Geldrente als die regelmäßige Form der Unterhalts - cntrichtung hinstellt, steht diese Form der Entrichtung gerade im Einklänge mit der rechtlichen Stellung des natürlichen Vaters zu seinem Kinde; er gilt als mit ihm nicht verwandt (8 1519), was zur Folge hat, daß ihm nicht die elterliche Gewalt, nicht die Fürsorge für die Person zusteht, und darum grundsätzlich nicht das Recht, Bestimmung darüber zu treffen, in welcher Weise der Lebensbcdarf gewährt wird. Er kann also auch nicht Einwendungen daraus geltend machen, daß er mit der Art der Unterbringung und Verpflegung nicht einver- standen sei. Daraus, daß der natürliche Vater nach 8 1519 nicht als verwandt mit seinem Kinde gilt, kann keine Folgerung gegen die Anwendbarkeit jener Strafbestimmung auf ihn gezogen werden. Seine Unterhaltspflicht beruht nämlich gleichwohl auf der natürlichen Verwandtschaft, wie nicht bloß daraus zu ent- nehmen ist, daß das Gesetzbuch sie auf familienrechtliche Grund- lage stellt und im Abschnitte von der Verwandtschaft behandelt,

§ 366 Nr. 8 StGB. (Treppe im Miethause)

186

I. 65. § 366 Nr. 8 StGB.

sondern auch daraus, daß es den Erzeuger als Vater bezeichnet und in der Vaterschaft den rechtlichen Grund der Pflicht sieht, wie cs denn auch aus der natürlichen Verwandtschaft und Vaterschaft andere Rechtsfolgen zieht, nämlich das Ehehinder- nis des Z 1013 Abs. 3 und die Möglichkeit der Legitimation. Es ist darum dem KG. nicht beizutreten, wenn es in seiner E. v. 29. Nov. 04 auf die Fälle der nicht auf familien- rechtlicher Grundlage beruhenden Unterhaltspflicht hinweist, auf welche man den 8 361 Nr. 10 doch nicht anwenden werde. Gegenüber der in letzterer Entscheidung ausgesprochenen, in Rechtsprechung und Literatur vereinzelt stehenden Ansicht mag noch verwiesen werden auf die Kommentare von Olshansen und von Oppenhoff A. zu § 361 Nr. 10; DJZ. 1906, 1366 und die dort erwähnte Literatur.

65. H 366 Nr. 8 StGB. Orte, wo Menschen zu Verkehren pflegen, im Sinne des 8 366 Nr. 8 StGB- Auch die Treppe im Mietshause kann ein solcher sein. I. LG. Elberfeld, Ferienstrafkammer. II. OLG. Düsseldorf, Strass.; Urt. v. 21. Sept. 1907. Die Angeklagte hat die mit ihr in demselben Hause woh- nende M., als diese die Treppe hinunterging, absichtlich mit heißem Wasser begossen, so daß sie naß wurde. Ihre Revi- sion gegen das aus 8 366 Nr. 8 StGB, verurteilende U. des LG. ist zurückgewiesen: Der § 366 Nr. 8 ist nicht im Interesse der Reinlichkeit auf den Straßen oder an Orten, wo Menschen zu verkehren pflegen, erlassen, sondern stellt ein derartiges Aufstellen, Auf- hängen oder Ausgießen von Sachen unter Strafe, wenn da- durch jemand beschädigt oder verunreinigt werden kann. Es wird nur erfordert, daß die Sache nach einer öffentlichen Straße oder nach Orten hinaus, wo Menschen zu verkehren pflegen, ausgegossen usw. wird. Ebensowenig, wie das Um- stürzen oder Herunterfallen der Sache zum Tatbestände gehört, hängr die Strafbarkeit des Ausgießens davon ab, daß die ausgegossene Sache ans den Boden gelangt. Vielmehr genügt die Möglichkeit, daß durch das Ausgießen jemand beschädigt

Vorläufige Einstellung des Strafverfahrens; § 203 StPO.

I. 66. Vorläufige Einstellung des Strafverfahrens. 187

oder verunreinigt wird. Hier ist die M. durch das ausge- gossene Wasser verunreinigt worden. Ob die Treppe eines Wohnhauses ein Ort ist, wo Menschen zu verkehren pflegen, hängt von den Umständen ab. Wenn das LG. die Treppe deshalb, weil im Hause mehrere Familien wohnen, als einen solchen Ort ansieht, so ist darin ein Rechtsirrtum nicht ersicht- lich. Auch müssen, da § 366 Nr. 8 eine sicherheitspolizeiliche Bestimmung im Interesse der Personen enthält, die Orte, wo Menschen zu verkehren pflegen, nicht notwendig öffentliche Orte sein.

66. Vorläufige Einstellung des Strafverfahrens. Sie ist auch wegen Abwesenheit eines wichtigen Zeugen zulässig: 8 203 StPO. I. LG. Elberfeld, Straft. 1; Beschl. v. 24. Mai 07. II. OLG. Düsseldorf, Strass.; Beschl. v. 15. Juni 07 W. 240/07. Die Strafkammer hat den Antrag der Staatsanwaltschaft auf vorläufige Einstellung des Verfahrens abgelehnt; das OLG. hat auf die Beschwerde der StA. dem Anträge stattgegeben, mit folgender Begründung: Zwar gibt der § 203 StPO, nur Abwesenheit oder Geisteskrankheit des Angeklagten als Gründe für eine vor- läufige Einstellung des Verfahrens an; aber in der Recht- sprechung und Rechtswissenschaft wird mit Recht allgemein an- genommen, daß in entsprechender Anwendung des § 203 ein Strafverfahren auch dann vorläufig eingestellt werden kann, wenn in der Person des Angeschuldigten überhaupt Hindernisse entstanden sind, die der Fortführung des Verfahrens für un- bestimmte Zeit entgegenstehen. Es ist jedoch kein Grund er- sichtlich, weshalb die entsprechende Anwendung des § 203 mit Rücksicht auf die Bedürfnisse der Rechtspflege nicht auch dann zulässig sein soll, wenn überhaupt Hindernisse entstanden sind, welche von Bedeutung sind und eine vorläufige Einstellung als geboten erscheinen lassen, um eine nach Lage der Sache unzu- treffende Entscheidung zu vermeiden. Dies gilt besonders in dem Falle, daß nach eröffneter Voruntersuchung ein unentbehr- licher Zeuge, sei es ein Belastungs- oder Entlastungszeuge, nicht aufgefunden und vernommen werden kann. Die Ab-

Polizeiliche Zeugenvorführung

188

I. 67. Polizeiliche Zeugenvorführung.

Wesenheit und Nichtvernehmbarkeit eines für eine zutreffende Entscheidung unentbehrlichen Zeugen ist als ein Hindernis zu betrachten, das ebenso wie ein Hindernis in der Person des Angeschuldigten dem weiteren Verfahren entgegensteht.

67. Polizeilich angeordnete und zwangsweise be- wirkte Zengenvorführung. Die Polizeibehörden dürfen die zwangsweise Vorführung eines Zeugen zwecks seiner Vernehmung bewirken; Z 132 Nr. 3 Ges. über die allgemeine Landesverwaltung v. 30. Juli 1883 (GS. S. 195). Der Vorzuführende macht sich bei Widersetzlichkeit nach § 113 StGB, strafbar. I. LG. Cöln, 3. Strafk.; Urt. v. 11. Jan. 1907. II. OLG. Cöln, Strass.; Urt. v. 16. März 1907. Die Staatsanwaltschaft hatte die Polizeibehörde in Hol- weide um Vernehmung des Schuhmachers W. aus Dellbrück als Zeugen ersucht. Dieser gab der Ladung keine Folge, er- klärte sogar dem deshalb mit seiner zwangsweisen Vorführung von der Polizeibehörde beauftragten Polizeibeaiiiten, nachdem dieser ihm seinen Auftrag mitgeteilt hatte, er weiche nur der Gewalt, er wolle gewaltsam angefaßt sein. Er ist daraufhin wegen Widerstands gegen die Staatsgewalt aus § 113 StGB, verurteilt worden. Das OLG. hat bestätigt: Unter den vom LG. festgestellten Umständen waren die Polizeibeamten berechtigt, den Angeklagten zwecks seiner Zeugen- vernehmung zwangsweise vorzuführen. Allerdings findet im Reichsrechte, besonders in der StPO., ein Zeugniszwang der Polizeibehörden keine Begründung. Die Polizeibehörde hat daher im Strafprozesse keine Befugnis, Zeugen zum Zwecke ihrer Vernehmung vorführen zu lassen, soweit reichsgesetzliche Vorschriften in Frage stehen. Aber dies schließt nicht aus, daß ihr diese Befugnis auf Grnnd l a n d e s gesetzlicher Vor- schriften zusteht, und zwar ist diese für Preußen aus § 132 LandesVerwG. herzuleiten. Nach dieser Bestimmung sind die Ortsbehörden berechtigt, ihre in Ausübung der obrigkeitlichen Gewalt getroffenen, durch ihre gesetzlichen Befugnisse gerecht- fertigten Anordnungen durch Anwendung der im Z 132 be- zeichneten Zwangsmittel durchzusetzen. Der § 132 Nr. 3 gibt den Ortspolizeibehörden auch das Recht des unmittelbaren

I. 67. Polizeiliche Zeugenvorführung.

189

Zwanges, jedoch nur, wenn die Anordnung ohne solchen un- ausführbar ist. Die Zwangsbefugnisse sind der Polizeibehörde nicht lediglich für gewisse Zweige ihrer Tätigkeit, sonderp all- gemein gegeben, und diese stehen ihr daher auch in Ausübung der gerichtlichen Polizei zu. hinsichtlich derer sie der Zwangs- mittel in hervorragendem Maße bedarf; dies wird jetzt allge- mein angenommen (GoltdArch. 40, 377; 46, 362; OVG. 26, 386; Vers, des Ministers des Innern v. 21. Mai 1892 u. 9. Mai 1896, VMBl. 92 S. 222; 96 S. 79; Loewe StPO. 8 161 A.; Olshauser StGB. § 113 A. 19). Der Vorder- richter hat hier festgestellt, daß ohne den angewendeten un- mittelbaren Zwang die Anordnung der Polizeibehörde, zu der sie gemäß § 159 StPO, befugt war, unausführbar war. Für die Annahme, daß der Anwendung unmittelbaren Zwanges ebenso wie bei den im § 132 Nr. 1, 2 aufgeführten Zwangs- mitteln eine schriftliche Androhung vorhergehen müsse, gibt die Bestimmung keinen Anhalt. Die Polizeibeamten, die den An- geklagten im Auftrag ihrer Vorgesetzten Polizeibehörde zwecks Vernehmung vorführten, befanden sich demnach in der recht- mäßigen Ausübung ihres Amtes. Der ihnen von der Vorge- setzten Behörde erteilte Befehl lag auch im Kreise ihrer Amts- befuguisse, und daher waren die Polizeibeamten verpflichtet, ihm Folge zu leisten, ohne daß ihnen eine Nachprüfung der Rechtinäßigkeit des Befehls oblag, dessen Vollstreckung sich in dem ihnen zugewiesenen Geschäftskreise bewegte. Es hätten sich deshalb die Polizeibeamten selbst dann in der rechtmäßigen Ausführung ihres Amtes befunden, wenn die Anordnung ihrer Vorgesetzten Behörde nicht rechtmäßig gewesen wäre (Ols- hausen StGB. § 113 A. 15 a). Auch im übrigen hat das LG. die Voraussetzungen des § 113 StGB, einwandfrei fest- gestellt. Ebensowenig liegt eine Verletzung des § 132 Landes- VerwG. vor. Inwiefern die Vorladung des Angeklagien gegen Art. 2, 4 Nr. 13 der Reichsverfassung v. 16. April 1871 verstoßen haben soll, was der Angeklagte gleichfalls behauptet, ist nicht ersichtlich. Diese Bestimmungen betreffen die Reichs- gesetzgebung, und es ist ihnen allerdings gesagt, daß die Reichs- gesetze den Landesgesetzen Vorgehen und daß der Gesetzgebung des Reichs das Strafrecht und das gerichtliche Verfahren unter- liegen. Hier ist ober die Frage, ob die Polizeibeamten sich in der rechtmäßigen Ausübung ihres Amtes befunden haben, nach

Strafverbüßung in einer Irrenanstalt; § 493 StPO.

190

I. 68. Strafverbüßung.

den maßgeblichen Landesgesetzen zu entscheiden, da die Reichs- gesetze hierüber keine Bestimmungen enthalten und die Um- grenzung der Befugnisse der Polizeibehörde Sache der Landes- gesetzgebung ist.

88. Strafverbüßung in einer Irrenanstalt; 8 493 StPO. I. LG. Elberfeld, Ferienstrafk.; Beschl. v. 12. Febr. 07. II. OLG. D'dorf., Ferienstrafs.; Beschl. v. 13. Scpt. 07, W.411/07. Der Strafgefangene Benkert ist auf die Verfügungen der Minister des Innern und der Justiz v. 26. März 02 und v. 2. Okt. 06 von der Gefängnisverwaltung, in Münster zwei- mal aus der Strafhaft entlassen und durch die Polizeibehörde in die Jrrenheilanstalt zu Hildburghauseu gebracht und von dort auf Ersuchen der Strafvollzugsbehörde in die Strafanstalt zu- rückgebracht worden. Sein Antrag, die Zeit in der Irren- anstalt auf die Strafe einzurcchnen, ist vom LG. abgelehnt worden. Seine Beschwerde an das OLG. hatte Erfolg: 1. Allerdings ist die eigentliche Strafhaft, die Detention des Gefangenen in der Strafhaft selbst, durch die Überführung in die Irrenanstalt unterbrochen worden. Aber der § 493 StPO, setzt eine Unterbrechung der Strafhaft in der Straf- anstalt selbst sogar voraus, wenn es bestimmt, daß der Zeit- raum in die Strafzeit einzurechnen sei, der nicht in einer von der Strafanstalt getrennten Krankenanstalt verbracht ist. Diesen Sinn des übrigens klaren Wortlauts des Gesetzes er- gibt auch die Entstehungsgeschichte des § 493. Er ist von der Reichstagskommission auf Antrag eines Abgeordneten in das Gesetz ausgenommen worden (Prot. S. 718; Hahn S. 1140). Vom Antragsteller wurde vorgebracht: Wenn ein er- krankter Gefangener in einer zur Strafanstalt gehörigen Kranken- abteilung verpflegt werde, so werde die Zeit dieser Verpflegung auf die Strafdauer eingerechnet. Sein Antrag bezwecke, das- selbe zu erreichen, wenn er in einer anderen, nicht zur Straf- anstalt gehörigen Krankenanstalt uutergebracht würde. Das geschehe meist deshalb, weil es wegen der Einrichtungen der Strafanstalten vielfach nicht möglich sei, den Kranken in der Anstalt zu behalten. Ein anderer Abgeordneter hob hervor,

I. 68. Strafverbüßung.

191

dadurch sei der Gefangene schon so gestraft, daß ihm die menschliche Strafe nicht nochmals zu treffen brauche. In diesem Sinne wurde der Antrag angenommen. Nach dem Ge- setze soll also der kranke Gefangene, der wegen Unzulänglichkeit der Einrichtungen der Strafanstalt ohne eigenes Verschulden aus der Strafanstalt entlassen und außerhalb untergebracht werden muß, nicht dadurch schlechter gestellt werden, daß sich infolgedessen die Beendigung seiner Strafzeit verzögert. 2. Ist somit eine Unterbrechung der Strafhaft Voraus- setzung des Z 493, so setzt das Gesetz weiter noch voraus, daß der Gefangene in die getrennte Krankenanstalt „gebracht" worden ist. Damit ist der Fall ausgeschlossen, wo er einfach entlassen, auf freien Fuß gesetzt worden ist. Begibt er sich in solchem Falle auch in eine Krankenanstalt, so ist er doch nicht dorthin „gebracht". Ebensowenig ist dies im Sinne des Ge- setzes der Fall, wenn er nach förmlicher Entlassung durch seine Angehörigen oder selbst durch die Behörden in die Kranken- anstalt gebracht wird. Das Wort „gebracht" setzt im § 493 nicht nur voraus, daß der Gefangene unfreiwillig, sondern auch, daß er nicht lediglich aus privater oder öffentlicher Für- sorge, sondern im Zusammenhänge mit der Strafvollstreckung überführt wird. Das ist aber stets der Fall, wenn die Über- führung auf Anordnung der Strafvollzugsbehörde, unter einiger Überwachung der Sicherheit der ferneren Aufbewahrung (Steng- lein, StPO. § 493 A. 1) oder unter Vorbehalt der Rück- nahme bei der Möglichkeit der Fortsetzung der Strafhaft (Entsch. BA. für Heimatwesen, JMBl. 1891 S. 206) erfolgt. Es ist aber auch dann der Fall, wenn die Strafvollzugsbehörde die Überführung anordnet und durch die Polizei ausführen läßt, ohne daß die Übergabe an die Polizei ersichtlich im Interesse des Gefangenen oder der öffentlichen Ordnung geschieht. In allen solchen Fällen geschieht die fernere Aufbewahrung im In- teresse des Strafvollzugs, der Gefangene verbleibt tatsächlich in der Obhut, der Verfügungsgewalt der Vollzugsorgane, er wird trotz Entlassung aus der eigentlichen Strafhaft nicht frei, und deshalb ist auch die Strafvollstreckung nicht unterbrochen (Ltenglein a. a. O.; Wulff, Gefängnisse der Justizverwaltung S. 454,-456 oben; JMBl. 1891 S. 206; GoltdArch. 39, 187; DJZ. 7, 318).

192

I. 68. Strafverbüßung.

B. ist NUN auf Grund der erwähnten Ministerialerlasse aus der eigentlichen Strafhaft entlassen worden, aber lediglich durch die Gefängnisdirektion ohne Anordnung und ohne Vor- wissen der zuständigen Staatsanwaltschaft in Elberfeld. Eine förmliche Unterbrechung - der Vollstreckung durch die Strafvoll- streckungsbehörde liegt schon aus diesem Grunde gar nicht vor. Das ist auch nicht etwa deshalb der Fall, weil der Justiz- minister die die Überführung gestattenden Erlasse mit unter- zeichnet hat; denn der Justizminister ist wohl Aufsichtsbehörde der StAnw., nicht aber selbst Vollstreckungsbehörde, und kann auch deren Funktionen nicht selbst wahrnehmen (§ 483 StPO., § 146 GVG.). Es hat aber auch bei dieser Haftentlassung nicht die Absicht bestanden, den Gefangenen wirklich auf freien Fuß zu setzen, also die Strafvollstreckung selbst zu unterbrechen. Das ergibt schon der Erlast der beiden Minister v. 26. März 1902, in dem die Bedingung zugefügt ist: „sofern seine weitere Verwahrung in einer Irrenanstalt gesichert erscheint." Tat- sächlich ist B. dann auch unmittelbar der Polizei übergeben worden, die ihn in die Irrenanstalt übergesührt hat. Dabei ist weder die Familie des Gefangenen, noch der zuständige Armenverband um Übernahme angegangen, noch ist festgestellt worden, daß die zwangsweise Überführung im öffentlichen In- teresse, etwa wegen Gemeingefährlichkeit, nötig gewesen sei. Dem Gefangenen ist auch nicht eröffnet worden, daß die Straf- vollstreckung unterbrochen sei. Als er dann in H. ausgebrochcn war, hat die StAnw., obwohl er damals als strafvollzugs- unfähig galt, nach ihm gefahndet. Endlich hat, als der Direktor der Irrenanstalt ihn für strafvollzugsfähig erklärte, die Vollzugsbehörde den Gefangenen unmittelbar nach der Strafanstalt zurücktransportiercn lassen. Tatsächlich ist somit der Gefangene während seines Aufenthalts in der Irrenanstalt niemals aus der Obhut der Strafsvollzugsorgane entlassen, in Freiheit gesetzt oder der Obhut seiner Familie oder des Armen- verbandes übergeben worden. Er ist vielmehr direkt aus der Strafhaft unfreiwillig, zwangsweise, auf Anordnung der Voll- zugsbehörde in die Jrrenheilanstalt gebracht und ebenso von dort zurückgebrachl worden. Die Lage des Gefangenen ist somit nicht anders gewesen, als wenn er etwa in eine Kranken- oder Jrrenabteilung einer anderen Strafanstalt gebracht und dort verpflegt worden wäre; er ist tatsächlich während des Aufent-

I. 68. Strafverbüßung.

193

Halts in der Anstalt in H. in der Obhut der Strafvollstreckungs- behörde geblieben. Ihm ist deshalb nach Z 493 StPO, diese Zeit in die Strafzeit einzurechnen. Zu demselben Ergebnis ist der Strafsenat des OLG. Düsseldorf in S. gegen Lauterborn gelangt; der entgegengesetzte Beschluß der Strafkammer I des LG. Elber- feld v. 31. Okt. 07 ist auf Beschwerde der Staatsanwaltschaft durch Beschl. v. 19. Nov. 07, W. 558/07, mit folgender Be- gründung aufgehoben worden: 1. Die Anordnung der Unterbrechung der Strafvoll- streckung einer von einem ordentlichen Gerichte verhängten kri- minellen Strafe steht nur der Behörde zu, der die Strafvoll- streckung überhaupt zusteht. Durch § 483 StPO, ist aber die Vollstreckung aller nach den Vorschriften der StPO, verhängten Strafen (abgesehen von Ordnungsstrafen und den schöffen- gerichtlich erkannten Strafen) ausnahmslos der Staatsanwalt- schaft übertragen worden. Hierzu gehört mangels gesetzlicher Einschränkung nicht nur die Ablieferung des Verurteilten an die Strafanstalt zur Verbüßung, sondern auch die Überwachung des Strafvollzugs zum mindesten in der Richtung, daß die StAnw. dafür zu sorgen hat, daß der Gefangene die im Ur- teile bestimmte Zeit hindurch in geeigneter Weise in seiner Freiheit beschränkt werde. Deshalb hat sie auch über etwa erforderliche Unterbrechungen der Strafvollstreckung zu befinden, zumal ihr nach § 493 StPO, die Berechnung der Strafzeit, vorbehaltlich der nach 88 490, 493 Abs. 3 den Gerichten zu- stehenden Entscheidungen obliegt. Die Meinung, daß mangels ausdrücklicher Vorschriften über Unterbrechungen der Strafvoll- streckung in der StPO, die Verwaltungsbehörden Uber solche Unterbrechungen zu befinden hätten, welche die in Strafanstalten untergebrachten Gefangenen beträfen, findet im Gesetze keine Stütze, vielmehr muß gerade wegen des Fehlens besonderer, den Grundsatz im 8 483 einschränkender gesetzlicher Bestim- mungen der Regel, daß die ganze Durchführung der Straf- vollstreckung Sache der StAnw. sei, seit der StPO, uneinge- schränkte Geltung beigelegt werden. 2. Die abweichende Meinung (vgl. Löwe-Hellweg StPO. Z 487 A. 1; ß 483 A. 1) stützt sich meist auf die Entstehungs- geschichte des 8 483 StPO. Aber gerade diese Entstehung Archiv. N. F. 3. (10b.) 13

194

I. 68. Strafverbüßung.

zeigt, daß durch § 483 die ganze Strafvollstreckung der StAuw. übertragen werden sollte. Zunächst heißt es in den Motiven zum jetzigen § 483 (§ 408 Entw.), daß zwar die auf die Strafvollstreckung bezüglichen Entscheidungen den Gerichten über- lassen werden sollten, daß aber die Vollstreckung selbst durch die StAnw. erfolgen solle, weil für eine energische Hand- habung des Strafvollstreckungswesens eine kollegialische Behörde weniger geeignet erscheine, als die StAnw.; weiter unterscheiden die Motive zwischen den Gesetzgebungen, die die Vollstreckung be- reits der StAnw. zugewiesen hätten und denen der Entwurf folge, und der hamburgischen StPO., nach der die Vollziehung der Strafurteile nur auf Betreiben der StAnw. durch die Polizeibehörde zu erfolgen habe, was ungefähr der Stellung der StAnw. entsprechen würde, welche ihr die abweichende Meinung im Verhältnisse zur Vollstreckung in Strafanstalten zuweisen will. Zwar sprach der Regierungsvertreter bei der 1. Lesung in der Kommission zur Begründung des damaligen § 408 aus, die Strafvollstreckung habe an sich nur die Über- führung des Verurteilten in das Strafgefängnis zum Gegen- stand, aber er erklärte später, § 408 leite die Übertragung der gesamten Strafvollstreckung auf die StAnw. ein, nur die das Gefängniswescn und das Detail des Strasoollzugs betreffenden Fragen ständen hier nicht zur Entscheidung und seien durch ein den Strafvollzug einheitlich für ganz Deutschland zu er- lasienhes Gesetz zu regeln. Ebenso ging man bei den weiteren Verhandlungen allgemein davon aus, daß durch § 408 die gesamte Strafvollstreckung, auch die Art und Weise der Be- handlung der Strafgefangenen, der StAnw. übertragen werden solle. So trug der Abgeordnete Struckmann Bedenken, auch die Kontrolle über den Fortgang der Vollstreckung, besonders die Art und Weise, wie der Verurteilte im Gefängnisse be- handelt werde, dem Ankläger zu überlaffen, und gerade des- halb wurde eine vom Abgeordneten Reichensperger beantragte Zusatzbestimmung als § 408 a angenommen, wonach der Ver- urteilte bei der Strafkammer sich beschweren könnte, wenn die Strafe in einer de» §§ 15 bis 18 StGB, nicht entsprechenden Weise vollstreckt werde. Auch der Regierungsvertreter sprach schließlich aus, es empfehle sich, das gesamte Vollstreckungs- wesen in der Hand der StAnw. zu laffen. Bei der 2. Be-

I. 68. Strafverbüßung.

195

ratung im Plenum wurden die §§ 408, 408 a darauf in diesem Sinne ohne Widerspruch angenommen. Desgleichen ist in der Rechtsprechung wiederholt ent- schieden, daß nur die StAnw. über eine Unterbrechung der Strafvollstreckung zu befinden habe. Zwar hat das OLG. Celle am 29. Okt. 1895 ausgesprochen, daß eine Unterbrechung der Strafvollstreckung der Entscheidung der Verwaltungsbe- hörden unterliege, jedoch hat es damit nur entscheiden wollen, daß nicht die Gerichte über eine solche Unterbrechung zu be- finden hätten, während es in eine Prüfung der Frage, ob die eigentlichen Verwaltungsbehörden oder die StAnw. zuständig seien, nicht eingetreten ist (GoltdArch. 43, 419). Das RG. hat dagegen schon in der EStr. 5, 332 angenommen, daß unter Strafvollstreckung nur die Gesamtheit derjenigen Maß- regeln zu verstehen sei, durch welche die Verbüßung der Strafe bewerkstelligt werde, und daß innerhalb dieses Begriffs eine absolute Unterscheidung zwischen anordnenden und lediglich aus- führenden Maßregeln nicht möglich sei. Und ebenso hat das RG. in EStr. 30, 137 erklärt, daß die Staatsanwaltschaft die ganze Strafvollstreckung durchzuführen habe, ihr die Kon- stolle des richtigen Vollzugs erkannter Freiheitsstrafen obliege. Das OLG. Colmar spricht ebenfalls in seinem Beschl. v. 7. Juli 91 (GoltdArch. 39, 189) aus, die StAnw. sei zweifel- los befugt, eine Unterbrechung der Strafvollstreckung anzu- ordnen, ihr sei die Regelung dieses Gegenstandes überlassen, da die StPO., abgesehen von der Einzelvorschrift des § 490 Abs. 8, Bestimmungen hierüber nicht getroffen habe. Alle diese Entscheidungen machen ebenso wie die Abgeord- neten im Reichstage keinen Unterschied zwischen Vollstreckungen in den dem Justizminister unterstehenden und in den dem Minister des Innern unterstehenden Gefängnissen und Straf- anstalten, sondern weisen die ganze Strafvollstreckung der St.- Anw. zu, einerlei wo die Strafe vollstrcckt wird. 3. Hier ist der Angeklagte von dem Direktor der Straf- anstalt in Werden ohne Mitwirkung der StAnw. aus der Strafanstalt entfernt und auf Ersuchen des Direktors zwangs- weise in die Heilanstalt Grafenberg gebracht worden, nachdem die Minister des Innern und der Justiz dem Direktor der Strafanstalt gegenüber ihr Einverständnis mit der Haftentlas- sung erklärt hatten. Eine förmliche Unterbrechung der Straf-

196

I. 68. Strafverbüßung.

Vollstreckung seitens der hiersür allein zuständigen StAnw. hat also nicht stattgefunden. Eine solche ist auch nicht dadurch er- setzt, daß die StAnw. die von den Verwaltungsbehörden be- wirkte Haftentlassung einfach als Tatsache hingenommen hat, weil die Verwaltungsbehörden über die Entlassung eines in einer der Verwaltung des Ministers des Innern unterstehenden Strafanstalt untergebrachten Strafgefangenen zu befinden hätten. Sie wird auch nicht durch die Erklärung des Justizministers, daß er mit der Entlassung einverstanden sei, ersetzt, da nach den Bestimmungen des GVG. der Landesjustizverwaltung wohl das Recht der Aufsicht und der Leitung zusteht, nicht aber auch das Recht, an Stelle der zuständigen StAnw. eine gesetz- lich der StAnw. übertragene Amtshandlung vorzunehmen, und da das Recht der Übernahme und Übertragung solcher Amts- handlungen vielmehr durch § 146 GVG. besonders geregelt ist, so daß die StAnw. nach außen das allein zur Anordnung solcher Unterbrechungen berufene Organ ist. Ebensowenig kann eine stillschweigende Genehmigung der durch die Verwaltungs- behörde verfügten Haftentlassung seitens der StAnw. und ein dadurch erfolgter Ersatz einer eigenen Erklärung der StAnw. angenommen werden, weil die StAnw. sich zu einer solchen Ge- nehmigung überhaupt nicht für befugt gehalten hat, wie sie in ihrer Beschwerde ausdrücklich erklärt. Nach § 493 StPO, muß daher die Dauer des Aufenthalts des L. in der Heil- anstalt in die Strafzeit eingerechnet werden, da hier von einer absichtlichen Herbeiführung der Krankheit durch ihn keine Rede sein kann. Übrigens ist auch tatsächlich der Strafvollzug nicht unterbrochen worden. Denn es hat die StAnw. auf die Mit- teilung der Strafanstaltsdirektion v. 1. Febr. 06, daß L. in die Heilanstalt überführt sei, die Akten behufs Anfrage nack etwaiger Besserung des L. nach sechs Monaten sich wieder oorlegen lasten; auf die Anfrage v. 7. Juni 06 und die Ant- wort, L. sei vorausstchtlich unheilbar, hat die StAnw. zwei- mal eine Wiedervorlage der Akten verfügt und am 4. März 07 ihre Anfrage wiederholt. Alle diese Maßnahmen bezweckten nur, eine sofortige Zurückführung des Angeklagten in die Straf- anstalt zu ermöglichen, sobald sein Zustand das erlaubte; sie stellen sich ihreyl Wesen nach als eine weitere Überwachung des L. durch die Strafvollstreckungsbehörde dar, die in Verbindung mit der tatsächlichen Festhaltung des L. in den Heilanstalten

Strafgefangener erhält keine Zeugengebühren

I. 69. Zeugeiigebühren des Strafgefangenen?

197

eine Weitervollsirecknng der Strafe in einer milderen Art und Weise bildet (vgl. OLG. Hamburg v. 6. Dez. 1900, Goltd.- Ar». 50, 332; OLG. Colmar v. 7. Juli 1881, ebenda 39, 189; ERGZiv. 10, 230; auch JustizMinVeif. v. 20. März 1907 Nr. 5, JMBl. S. 327).

69. Der Strafgefangene erhält keine Zengen- gebühren. Die Arbeitsprämie, Gutschrift nach 8 96 Abs. 7 GefängisO. v. 21. Dez. 1898 (JMBl. S. 292) ist kein Erwerb im Sinne des § 2 ZeugenGebO. (RGBl. 1898 S. 689). I. LG. Düsseldorf, 4. Straft. II. OLG. Düsseldorf, Strass.; Beschl. v. 9. Mai 1908. Der Ertrag, den die Arbeit der Gefangenen in den Straf- anstalten liefert, gebührt der Staatskasse, nicht den Gefangenen. Um diese aber für gute und fleißige Ausführung der ihnen zn- gewiesenen Arbeiten zu belohnen, sollen ihnen gewisse Beträge gutgeschricben werden. Bei ihrer Entlassung wird darüber entschieden, ob die Gutschrift ganz oder zum Teil in ihrem Interesse verwendet, ausbezahlt oder auch zurückbehalten wird. Die Entscheidung steht vollständig im Beliebeii der Voll- streckungsbehörde. Der Gefangene hat weder ein Recht auf Gutschrift, noch auf Auszahlung der gutgeschriebencn Beträge (8 96 Abs. 7 GefängnisO.; Wulff, Gefängnisse und ihre Ver- waltung in Preußen S. 611). Der Gefangene, der gut und fleißig arbeitet, hat lediglich eine gewisse Anwartschaft darauf, daß ihm bei seiner Entlassung die gutgeschriebenen Beträge ausgezahlt werden oder sonst zugute kommen. Hat er daher an einem bestimmten Tage aus irgend einem Grunde nicht arbeiten können, so daß ihm für diesen Tag nichts gutge- schrieben werden kann, so bedeutet das für ihn keinen Erwerbs- vcrlust im Sinne des § 2 ZeugenGebO., da die noch unbe- stimmte Anwartschaft auf spätere Auszahlung einer Belohnung nicht als Erwerb gelten kann.

Zeugengebühren des rhein. Ehrenbürgermeisters

198 I. 70, Zeugengebühren des rhein. Ehrenbürgermeisters.

7«. Zeirgerigebühren des rheinischen Ehren- bürgermeisters. I. LG. Cleve, 2. Strafk.; Beschl. v. 23. Dez. 05. II. OLG. Cöln, Strass.; Beschl. v. 16. Febr. 06, 6 W. 30/06. Das OLG. hat die Beschwerde des Ehrenbürgermeisters Frh. v. Lotz in Weeze gegen den ihm Tagegelder und Reise- kosten verweigernden Beschl. des LG. zurückgewiesen: Der Beschwerdeführer, welcher als Ehrenbürgermeister der Bürgermeisterei Weeze öffentlicher Beamter ist, ist vor der Strafkammer als Zeuge über Umstände zugezogen worden, von denen er in Ausübung seines Amtes Kenntnis erhalten hatte. Gemäß § 14 ZeugenGebO. würde er daher, falls zur Zeit seiner Zuziehung Vorschriften hinsichtlich seiner Dienstreisen be- standen haben, nach Maßgabe dieser Vorschriften Tagegelder und Reisekosten zu erhalten haben. Er nimmt solche auf Grund des von dem Kommunalverbande Weeze am 8. April 05 erlassenen und vom Kreisausschuß am 24. Juni 05 geneh- migten Statuts, betr. die Anstellung und Versorgung der Be- amten der Landbürgermeistcrei Weeze für sich in Anspruch. Der Art. 8 dieses Statuts bestimmt, daß die Beamten der Bürgermeisterei für Dienstreisen außerhalb der Bürgermeisterei Tagegelder und Reisekosten nach denselben Grundsätzen wie die un- mittelbaren Staatsbeamten erhalten sollen und daß dabei der Bürgermeister zu den Beamten unter V des Z 1 Art. I Ges. v. 21. Juni 1897 (GS. S. 193) zu rechnen sei. Aber der Beschwerde- führer kann, wie auch das LG. angenommen hat, aus dem bezeich- neten Statute keinen Anspruch auf Tagegelder usw. für sich herleiten. Die Ehrenbürgermeister der Rheinprovinz verwalten das Amt eines Bürgermeisters unentgeltlich als Ehrenamt (§ 24 Abs. 2 RheinKreisO. v. 30. Mai 1887, GS. S. 209). Sie haben jedoch Anspruch auf Dienstunkostenentschädigung, die nach Anhörung der Bürgermeistereiversammlung durch den Kreisausschuß festgesetzt wird (§ 24 Abs. 6 RheinKreisO.; 8 32 Nr. 4 ZuständigkeitsG. v. 1. Aug. 1883, GS. S. 237). Nach ß 107 in Verbindung mit § 75 RheinLandGemO. v. 23. Juli 1845 (GS. S. 523) können sie auch für Dienst- reisen besondere Vergütung verlangen, die ebenso wie die sonstige Dienstunkostenentschädigung durch den Kreisausschuß nach An- hörung der Bürgermeistereiversammlung festzusetzen ist. Eine

I. 70. Zeugengebühren des rhein. Ehrenbürgermeisters. 199

bestimmte Vergütung, namentlich eine solche in Gestalt von Tagegeldern und Reisekosten, ist in diesen Bestimmungen nicht vorgesehen. Mit Rücksicht darauf, daß die Ehrenbürgermeister keine Besoldung erhalten, findet auf sie das KommunalbeamtenG. v. 30. Juli 1899 (GS. S. 141), das lediglich die Rechts- verhältnisse der gegen Besoldung angestellten Kommunalbeamten (§ 1), weiterhin der auf Probe zu vorübergehenden Dienst- leistungen oder zur Vorbereitung angestellten Kommunalbeamten (Z 2) und endlich der Gemeindeforstbeamten (§ 23) ordnen will, keine Anwendung. Das vom Beschwerdeführer zur Be- gründung seines Anspruchs bezogene Statut beruht nun, wie sein gesamter Inhalt zeigt, auf den Bestimmungen dieses Kom.- BeamtenG. und will in engem Anschluß an diese die An- stellungs- usw. Verhältnisse der Kommunalbeamten der Bürger- meisterei Weeze regeln. Besonders deutlich tritt dies im Art. 2 des Statuts zu Tage, wo es heißt, daß als Kommunal- beamter im Sinne des § 1 KomBeamtenG. der Bürgermeister, der Gemeindeempfänger, bezw. Sparkassenrendant, der Ge- meindesekretär und der Polizeidiener zu gelten hätten, deren Verhältnisse dann in den folgenden Artikeln geregelt werden. Unter diesen ordnet Art. 8 die Tagegelder und Reisekosten der Beamten bei Dienstreisen, womit das Statut dem § 6 Kom.- BeamtenG. genügen und über die Art und Höhe der den Kommunalbeamten im Sinne des § 1 dieses Gesetzes, also dem besoldeten Bürgermeister, bei Dienstreisen zuzubilligende Reiseentschädigung Vorschriften erlassen wollte. Der Umstand, daß das Statut in seiner Einleitung sich auch auf 8 11 RheinLandGemO. bezieht, findet darin seine Erklärung, daß in dieser Bestimmung den Gemeinden das Recht zum Erlasse von Statuten verliehen ist; es sollte damit also nur dieses Recht des Kommunalverbandes sowie der Charakter der er- lassenen Vorschriften zum Ausdrucke gebracht werden, ohne daß dieser Bezugnahme eine Bedeutung für die Auslegung des Statuts zukommt. Bei den ausdrücklichen Vorschriften des KomBeamtenG. darüber, auf welche Beamten das Gesetz an- zuwenden sei, sowie mit Rücksicht auf die Sonderstellung der Ehrenbürgermeister kann das Statut, das nur Ausführungs- bestimmungen zum KomBeamtenG. enthält, auch nicht ent- sprechend angewendet werden. Als Ehrenbürgermeister kann er sich sonach nicht auf das Statut berufen. Anderweitige

Zeugengebühren des rhein. Gemeindevorstehers

200 I 71. Zeugengebühren des rhein. Gemeindevorstehers.

Vorschriften über Dienstreisen der Beamten der Bürgermeisterei W. bestehen nicht. Ein früheres Ortsstatut v. 20. März 1900 ist durch dasjenige v. 6. April 1905 ausdrücklich aufgehoben, so daß es außer Betracht zu bleiben hat.

71, Zeugengebühren des rheinischen Gemeinde- vorstehers. I. LG. Saarbrücken, Beschl. v. 7. Jan. 08. II. OLG. Cöln, Strass.; Beschl. v. 14. März 08, 6 W. 98/07. Auf die Beschwerde des Gemeindevorstehers in Gresau- bach hat das OLG. dem vom LG. abgewiesenen Antrag auf Gewährung von Tagegeldern und Reisekosten stattgegeben: Der Gemeindevorsteher war zum Termin als Zeuge über Umstände, von denen er in Ausübung seines Amtes Kenntnis erhalten hatte, geladen und erschienen. Als Gemeindevor- steher gehört er zwar nicht zu den besoldeten oder diesen gleich- gestellten Kommunalbeamten im Sinne des Kommunalbeamten- Ges. v. 30. Juli 1899 (GS. S. 141), das im 8 6 den Kommunalverbänden ausdrücklich gestattet, über die Art und Höhe der Reisekostenentschädigung der Kommunalbeamten Vor- schriften zu erlassen, aber er ist gleichwohl öffentlicher Beamter und erhält als solcher gemäß 8 14 ZeugenGebO. Tagegelder und Reisekosten, wenn für ihn Vorschriften für Dienstreisen gelten (RG. v. 15. Febr. 98, EStrafs. 41, 363). Letzteres ist zu bejahen, insofern unterscheidet sich dieser Fall von dem- jenigen des Beschl. des Strass, v. 16. Febr. 06. *) Das Statut des Kreisausschusses in Saarlouis v. 26. Jan. 01 bestimmt im 8 11, daß die Gemeindebeamten bei Dienstreisen außerhalb ihres Amtsbezirkes Tagegelder und Reisekosten nach denselben Grundsätzen wie die Staatsbeamten nach dem Ges. v. 21. Juni 1897 (GS. S. 193) erhalten sollen, wobei es die Gemeinde- vorsteher den unter Art. 1 8 1 Nr. 6 dieses Gesetzes aufgeführten Staatsbeamten gleichgestellt hat. Dieses Statut findet seine gesetzliche Grundlage im Z 75 RheinLandGemO. v. 23. Juli 1845 (GS. S. 523) und im 8 32 Nr. 4 ZuständigkeitsG. v.1. Aug. 1883 (GS. S. 237). *) Unter der vorigen Nr. 70 abgedruckt.

Zeugengebühren der Kommunalbeamten

I. 72. Zeugengebühre« der Kommunalbeamten.

20 l

72. Zeugengebühren der Kommunalbeamten. 1. Die nach S 14 GebührenO für Zeugen und Sachverständige (RGBl. 1898 S. 689) anwendbaren Vorschriften über Dienstreisen von Kommunalbeamten brauchen nicht durch Ortsstatut, sondern können auch durch Regulativ, welches der Genehmigung der Aufsichtsbehörde nicht bedarf, erlassen sein. 2. Ein solches Regulativ ist nicht deshalb ungiltig, weil es die Entschädigung für Dienstreisen als Zeuge oder Sachverständiger und für andere Dienstreisen nach verschiedenen Grundsätzen bemißt. I. LG. Düsseldorf, 4. Straft.; Beschl. v. 7. Juni 1907. II.OLG.Düsseldorf, Strass.; Beschl. v. 21. Sept.07,W.449,07. Der Bürgermeister zu Angermund ist vor der Straf- kammer des LG. Düsseldorf als Zeuge über Umstände znge- zoge» worden, von denen er in Ausübung seines Amtes als Bürgermeister Kenntnis erhalten hatte. Er verlangt Zeugen- entschädigung nach § 14 Nr. 1 ZeugenGebO., indem er sich auf die vom Gemeinderate zu Mündelheim, einer zur Bürger- meisterei Angermund gehörenden Gemeinde, am 11. Febr. 1907 beschlossenen „Vorschriften betr. die Festsetzung von Tagegeldern „und Reisekosten bei Dienstreisen des Bürgermeisters in An- „gelegenheiten der Gemeinde Mündelheim" beruft. Das LG. hat dieses „Ortsstatut" für rechtsungiltig erachtet, weil dem Bürgermeister für Reisen in Gemeindeangelegenheiten der Bürger- meisterei A. im Gegensätze zu Reisen in gerichtlichen Angelegen- heiten ein Pauschquantum von 150 Mk. jährlich gewährt worden ist und nach einem Beschl. des OLG. Cöln v. 1. Febr. 07 ein Ortsstatut unverbindlich sei, wenn, was der Absicht des Gesetzgebers zuwiderlaufe, ein Kommunalverband zum Nachteile des Justizfiskus seinen Beamten für ihre Reisen als Zeugen oder Sachverständige eine höhere Entschädigung zubillige, als er selbst seinen Beaniten zahle. Der nach § 17 ZeugenGebO. erhobenen Beschwerde des Bürgermeisters hat das OLG. stattgegeben: Diesen Gründen kann nicht beigetreten werden. Es handelt sich hier zunächst nicht um ein Ortsstatut im Sinne der Ver- waltungsgesetzgebung, sondern um einen einfachen Beschluß der zur Vertretung der Gemeinde oder Bürgermeisterei befugten Organe. Ein Ortsstatut würde der Genehmigung der Auf- sichtsbehörde, im besonderen des Kreisausschusses unterliegen (§ 11 RheinLandGemO. v. 23. Juli 1845; § 81 Zuständig- keitsG. v. 1. Aug. 1883). Von der durch § 6 Kommunal-

202

I. 72. Zeugengebühren der Kommunalbeamten.

beamtenG. v. 30. Juli 1899 den Kommunalverbänden einge- räumten Befugnis, über die Art und Höhe der den Kommunal- beamten bei Dienstreisen zuzubilligenden Reisekostenentschädigung Vorschriften zu erlassen, können die Kommunalverbände Ge- brauch machen, indem sie entweder Regulative oder Ortsstatute erlassen (AusfAnw. zu diesem Ges. v. 12. Okt. 1899 Art. 2 Ziff. 1, VMBl. S. 192). Im letzteren Falle würde die Ge- nehmigung der Aufsichtsbehörde erforderlich sein; im ersteren Falle braucht eine solche nicht eingeholt zu werden (Entsch. OLG. Cöln v. 22. Jan. 01 in RheinARV. 1901 S. 38; v. 24. Sept. 01 in Zeitschr. für mittlere Justizbeamte 01 S. 505; RhcinArch. 98 I 34; Mitteilung des Regierungspräsidenten zu Düsseldorf v. 17. März, 17. Juli 1903; RegRat Dr. Lung- straß in RheinARV. 1901 S. 92). Nun hat allerdings am 18. Dez. 1899 der Bürgermeistereirat der Bürgermeisterei A. „Vorschriften betr. die Festsetzung von Tagegeldern und Reise- kosten bei Dienstreisen des Bürgermeisters in Angelegenheiten der Bürgermeisterei A." beschlossen, wonach dem Bürgermeister „für die Reisen nach Düsseldorf in Angelegenheiten der Bürger- meisterei und zur Vertretung vor dem Kreis- und Bezirksaus- schuß" ein jährliches Pauschquantum von 150 Mk. gewährt wird, während er „für die sonstigen Dienstreisen" der Bürger- meister eine in Tagegeldern, Reisekosten usw. bestehende Ent- schädigung bekommen soll. Das LG. irrt aber, wenn es davon ausgeht, daß die Reisen des Bürgermeisters in Gemeindeangelegenheiten der Bürgermeisterei A. in Gegensatz gebracht seien zu Reisen in gerichtlichen Angelegenheiten. Es trifft auch die dem Beschlüsse des OLG. v. 1. Febr. 1907 zugrunde gelegte Voraussetzung, daß ein Kommunalverband zum Nachteile des Justizfiskns seinen Beamten für ihre Reisen als Zeugen und Sachverständige eine höhere Entschädigung zubilligt, als er selbst seinen Beamten zahlt, hier nicht zu; durch den Bürgermeistereibeschluß sind viel- mehr nur die Reisen des Bürgermeisters nach Düsseldorf und zwar auch nur diejenigen in Angelegenheiten der Bürger- meisterei und zur Vertretung vor dem Kreis- und Bezirksaus- schüsse durch ein Pauschquantum abgegolteu; alle übrigen Reisen, nicht nur die in gerichtlichen Angelegenheiten, sollen durch Tage- nnd Kilometergelder entschädigt werden. Es ist deshalb nicht richtig, daß auf diesem Wege die Reisen als Zeuge oder

Rechtshilfe gegenüber Berufsgenossenschaften

I. 73. Rechtshilfe gegenüber Berufsgenossenschaften. 203

Sachverständiger höher entschädigt würden, als diejenigen, die der Kommunalverband selbst zu vergüten hat; es fällt diese Annahme umsomehr im vorliegenden Falle als unter Um- ständen die Vergütung mittelst Pauschquantums die höhere sein kann, wenn nämlich Dienstreisen der entsprechenden Art nur in geringerem Umfange gemacht werden. Die in den genannten Beschlüssen vorgenommene Regelung der Reisekostenentschädigung kann also nicht aus den vom LG. angeführten Gründen für unzulässig erklärt werden. Sie widerspricht auch nicht den in der Ausführungsanweisung Art. 2 Nr. 3 niedergelegten Grund- sätzen;^ denn es werden nicht die gerichtlichen Reisen in Gegen- satz zu den kommunalen gestellt.

7». Rechtshilfe gegenüber Berufsgenossenschaften. I. AG. Saarbrücken. II. OLG. Cöln, FerienS.; Beschl. v. 18. Juli 08. Die Knappschaftsberufsgenossenschaft Sektion I in Saar- brücken führt Beschwerde darüber, daß das AG. Saarbrücken ihr Ersuchen um eidliche Vernehmung eines Zeugen abgelehnt hat. Das OLG. hat das AG. angewiesen, dem Ersuchen stattzugeben: Die Zulässigkeit der Beschwerde und die Zuständigkeit des OLG. können keinem Zweifel unterliegen. Allerdings ist im vorliegenden Falle § 87 AG. zum GVG. nicht anwendbar, weil die Berufsgenossenschaften keine Behörden im Sinne des Abs. 2 dieser Gesetzesstelle sind, indem sie nach dem Wortlaute des 8 144 GewUVG. in der Fassung v. 5. Juli 1900 (R.- GBl. S. 585) ausdrücklich den öffentlichen Behörden gegen- übergestellt sind, und ihnen auch nach den Motiven vorzüglich Parteistellung gegeben ist (OLGRspr. 13, 3). Es ergeben sich dagegen die Zulässigkeit der Beschwerde und die Zuständigkeit des OLG. aus 8 144 GewUVG. und 8 160 GVG. — Nach ß 144 GewUVG. sind die öffentlichen Behörden, mithin auch die ordentlichen Gerichte, verpflichtet, den im Vollzüge dieses Gesetzes an sie ergehenden Ersuchen der Genossenschafts- und Sektionsvorstände zu entsprechen, also Rechtshilfe zu leisten. Diese Verpflichtung zur Rechtshilfe ist deshalb nach den all- gemeinen Bestimmungen der 88 157 ff. GVG. zu beurteilen.

204 T. 73. Rechtshilfe gegenüber Berufsgenossenschaften.

weil sie im GewUVG. selbst nicht weiter geregelt und kein Grund ersichtlich ist, aus dem etwa das Ersuchen um Rechts- hilfe eines durch Reichsgesetz besonders dazu ermächtigten Organs anders zu behandeln sei, als ein solches Ersuchen von Gericht zu Gericht. Wenn das Kammergericht in der Entsch. v. 3. Mai 1906 (Rspr. 13, 2) die Auffassung vertritt, §§ 157 ff. GVG. seien auf ein Ersuchen aus § 144 GewUVG. nicht anwendbar, so kann dem nicht beigetreten werden. Es würde dies die Folge haben, daß es dann an jeder reichsrechtlichen Bestimmung darüber fehlen würde, welches Gericht dem Er- suchen um Rechtshilfe zu entsprechen babe. Dies kann nicht als der Wille des Gesetzgebers unterstellt werden. Gewährt ein Reichsgesetz, wie dies im § 144 GewUVG. der Fall ist, einem Organe die Befugnis, bei den Gerichten Rechtshilfe nachzusuchen, so ist als stillschweigend gewollt anzusehen, daß für dieses Ersuchen dieselben Bestimmungen maßgebend sein sollen, die auch für Ersuchen um Rechtshilfe von Gericht zu Gericht gesetzlich vorgesehen sind, also die §§ 157 ff. GVG. In gleichem Sinne hat auch das RG. in E. 33, 423 für Ersuchen des Patentamts um Rechtshilfe die §§ 157 ff., ins- besondere auch Z 160 GVG. für anwendbar erachtet. Für das Gebiet des Preußischen Rechtes würde bei der gegen- teiligen Auffassung vollends eine unerträgliche und dem Sinne des § 144 GewUVG. direkt zuwiderlaufende Lücke vorhanden sein. Denn sowohl § 87 Abs. 2 Preuß. AG. zum GVV. wie 8 2 VO. v. 2. Juni 1849 (GS. S. 1) beziehen sich nur auf die Rechtshilfe auf Ersuchen von Behörden, zu denen der im Z 144 GewUVG. erwähnte Sektionsvorstand nicht gehört. Auch aus diesem Grunde muß 8 157 GVG. und folgeweise auch 8 160 GVG. hier Platz greifen. Die Frage, ob das Ersuchen um eidliche Vernehmung des Zeugen an sich gerechtfertigt ist, ist nach § 144 GewUVG. zu bejahen. Daß in dem allgemein gehaltenen Abs. 1 des 8 144 den daselbst aufgeführten Berechtigten zunächst überhaupt die Befugnis gegeben sein soll, sowohl um eidliche wie uneidliche Zeugenvernehmungen zu ersuchen, ergibt sich ohne weiteres aus Abs. 2, wodurch die Kosteiierstattungspflicht bezüglich der auf Grund des Abs. 1 vernommenen Zeugen geregelt ist. Das abgelehnte Ersuchen ist aber auch dem 8 1441 entsprechend im Vollzüge, d. h. in Aus- und Durchführung dieses Gesetzes

Prozeßgebühr des Anwalts des Beklagten

I. 74. Prozeßgebühr des Anwalts des Beklagten. 205

ergangen, da die beantragte eidliche Zeugenvernehmung zur genauen Feststellung des Sachverhalts, der unentbehrlichen Grundlage der von der Berufsgenossenschaft gemäß § 69 Gew.- UVG. zu erlassenden Entscheidung notwendig erschien.

74. Prozeßgebühr des Anwalts des Beklagten. 1. Er kann sie auch dann voll beanspruchen, wenn er dem Kläger einen Schriftsatz zugestellt hat, in Unkenntnis der vorher erfolgten Klagezurücknahme. 2. Der Beklagte kann, wenn er seinen Anwalt von der Klage- zurücknahme nicht mehr vor Zustellung des Schriftsatzes benachrichtigen konnte, diese Gebühr vom Kläger erstattet verlangen. I. LG. Elberfeld, Beschl. v. 2. Okt. 1907. II. OLG. Düsseldorf, 2. ZS.; Beschl. v. 8. Nov.07, 2 W. 146/07. Die Klage wurde am 8. Juli 1907 zurückgenommen. Hierdurch wurde zwar der vom Beklagten am gleichen Tage seinem Anwalt erteilte Auftrag zur Vertretung in der Haupt- sache zum Erlöschen gebracht, da die Hauptsache durch die Klagezurücknahme erledigt wurde. Gleichwohl aber erledigt sich nicht ohne weiteres der Auftrag für den Prozeßbevollmächtigten des Beklagten. Für diesen galt er vielmehr zufolge Z 674 BGB. als foribestehend, bis er vom Erlöschen Kenntnis er- langt batte oder das Erlöschen hätte kennen müssen. Ihm ist aber die an den Beklagten persönlich zugestellte Klagezurück- nahme erst vor der mündlichen Verhandlung über den Kosten- punkt am 10. Juli durch den gegnerischen Prozeßbevollmäch- ligten mitgeteilt worden. Bereits am 9. Juli aber ist dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers der Schriftsatz v. 8. Juli zugestellt worden, der die Anwaltsbestellung des Prozeßbevoll- mächtigten des Beklagten und die Klagebeantworiung enthielt. Die Voraussetzung des s 14 RAGBO. (RGBl. 1898 S. 692), daß der Auftrag vor mündlicher Verhandlung erledigt ist, be- vor ein Schriftsatz des Anwalts zugestellt worden, liegt dem- nach hier nicht vor. Auch sind keine Umstände erkennbar, aus denen zu schließen wäre, daß der in Elberfeld wohnende An- walt des Beklagten von der in Beuel an den Beklagten per- sönlich zugestelllen Klagezurücknahme zur Zeit der Zustellung seines Schriftsatzes hätte Kenntnis haben müssen. Eine Mit- teilung des Beklagten hat er nicht erhalten; sie wäre auch,

Übertragbarkeit von Kostenforderungen

206

I. 75. Übertragbarkeit von Kosteilforderungen.

selbst wenn noch am 8. Juli abgesandt, nicht früher einge- troffen, als die am 9. Juli vormittags erfolgte Zustellung des fraglichen Schriftsatzes. Wenn man daher auch den Beklagten als verpflichtet ansieht, unverzüglich nach Empfang der Zu- stellung der Klagezurücknahme hiervon seinen Prozeßbevoll- mächtigten schriftlich zu benachrichtigen, so würde dennoch die Erledigung des seinem Rechtsanwalt erteilten Auftrags für diesen nicht vor Zustellung seines Schriftsatzes eingetreten und das Erfüllen der vollen Prozeßgebühr nicht vermieden worden sein. Somit war sie in voller Höhe zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig, nach ß 91 ZPO. hat folglich der Beklagte Anspruch auf Erstattung.

75. Übertragbarkeit von Koftenforderuugen Auch während schwebenden Verfahrens ist die Abtretung des An- spruchs auf Erstattung der Prozetzkosten zulässig. I. LG. Elberfeld. II. OLG. Düsseldorf, 6. ZS.; Urt. v. 16. Okt. 1907. Der Beklagte Rechtsanwalt Dr. W. in Elberfeld hatte sich in einem für die Witwe T. gegen den Kläger geführten Prozesse noch vor Erlassung des Urteils deren Anspruch auf Erstattung der Prozeßkosten abtreten lassen und dies dem Kläger alsbald mitgeteilt. Nach Rechtskraft des am 25. Okt. 05 zu- gunsten der T. ergangenen Urteils erwirkte er zu deren Gunsten die Kostenfestsetzung und sodann für sich auf Grund der Ab- tretung die Vollstreckungsklausel. Der Kläger erstritt dann in einem anderen Rechtsstreite gegen die T. am 29. Mai 06 ein obsiegendes, am 2. Aug. 06 rechtskräftig gewordenes Urteil und erklärte, nachdem die Kosten am 4. Okt. 06 zu seinen Gunsten festgesetzt worden waren, die Aufrechnung seiner Kosten- forderung gegen diejenige der Witwe T. aus dem Vorprozesse. Er klagt daraufhin, die Vollstreckung aus dem Kosteufestsetzungs- beschlusse des Vorprozesses für unzulässig zu erklären. Das LG. hat die Klage abgewiesen, das OLG. hat bestätigt: Die Kostenforderung des Klägers ist zur Aufrechnung gegen die dem Beklagten abgetretene Forderung ungeeignet. Denn sie ist nach Erlangung der Kenntnis von der Abtretung und später als die abgetretene Forderung fällig geworden

Beglaubigung durch Rechtsanwälte

I. 76. Beglaubigung durch Rechtsanwälte.

207

(Z 406 BGB.). Der Kostenerstattungsanspruch des Klägers war nämlich erst mit der Rechtskraft des U. v. 2. Aug. 06, am 4. Okt. fällig (§ 271 BGB.; Gaupp-Stein Vordem, zu Titel V ZPO. A. 13 a). Dagegen hat der Kläger bereits am 18. Okt. 05 Kenntnis erlangt von der Abtretung des mit Er- laß des vollstreckbaren U. v. 25. Okt. 05 fälligen Anspruchs der Witwe T. auf Kostenerstattung aus deren damaligen Rechts- streite. Diese Abtretung vor Erlaß des U. v. 6. Okt. 05 ist giltig. Der eigentümliche prozeßrechtliche Anspruch auf Kosten- erstattung entsteht aus der Prozeßführung, aber nicht erst mit dem Urteile, sondern schon mit dem Prozeßbegiune. Freilich entsteht er nur als bedingter, bedingt durch seine Feststellung im Urteil und in Abhängigkeit voni Schicksale der Hauptsache (ERG. 52, 332; Gaupp-Stein IV Borbem. zum Titel V ZPO.). Allein Mangel der Fälligkeit, Abhängigkeit von einer Be- dingung, Rechtshängigkeit und einstweilige Zusammengehörigkeit mit dem Hauptanspruche bis zum Urteile stehen nach allge- meinen Grundsätzen der Abtretung des Anspruchs auf Kosten- erstattung nicht entgegen, zumal er einen selbständigen Ver- mögenswert hat (§8 308, 400 BGB.; 88 844, 265 Abs. 1 ZPO.; Dernburg II 1 § 137 VII). Privatrechlliche Anerken- nung und prozeßrechtliche Wirkungslosigkeit der Abtretung wider- sprechen sich nicht (8 265 ZPO.). Daher ist es unerheblich, daß der Beklagte den Kostenfestsetzungsbeschluß auf den Namen der Zedentin erwirkt hat. Nach den Regeln der ProzeßO. konnte er gar nicht anders verfahren (Gaupp-Stein 8 104 I 2). Rechtsanwälte: Or. Schneider — Jonas.

76. Beglaubigung durch Rechtsanwälte. Ihre Beglaubigungsbefugnis gilt nur für Schriftstücke, welche sie selbst znstellen lassen oder nach § 198 ZPO. zustellen. I. LG. Saarbrücken, 2. ZK.; Urt. o. 4. Mat 07. II. OLG. Cöln, 3. ZS.; Urt. v. 26. Febr. 08. Die Klägerin Witwe Sch., nicht ihr Prozeßbevollmäch- tigter, hat das zu ihren Gunsten ergangene Urteil des LG. dem Prozeßbevollmächtigten der mitbeklagten Firma N. & Cie. am 17. Juni 07 zustellen lassen; beglaubigt ist die zugestellte Urteilsabschrift nicht durch den zustellenden Gerichtsvollzieher,

208

I. 76. Beglaubigung durch Rechtsanwälte.

sondern durch einen Rechtsanwalt, dessen Unterschrift nicht leser- lich ist. Die Firma N. & Cie. hat hierauf am 26. Juni 1907 Berufung eingelegt. Das OLG. hat diese Berufung für wirkungslos erklärt: Die vorschriftsmäßige Beglaubigung ist ein wesentliches Erfordernis für eine rechtswirksame Zustellung (Gaupp - Stein ZPO. § 170 A. IV). Auch unterliegt der Auftrag zur Zu- stellung nicht dem Anwaltszwange (Gaupp-Stein, 8 78 A. IVc), so daß an sich die Urteilszustellung im Aufträge der Klägerin erfolgen konnte. Es fragt sich nur, ob in diesem Falle im Anwaltsprozesse der Prozeßbevollmächtigte zur Vornahme der Beglaubigung befugt ist, doch muß dieses in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des RG. verneint werden. Für die gegenteilige Annahme spricht allerdings scheinbar der Wortlaut des § 170 Abs. 2 ZPO. „Die Beglaubigung geschieht durch den Gerichtsvollzieher, bei den auf Betreiben von Rechtsan- wälten oder in Anwaltsprozessen zuzustellenden Schriftstücken durch den Anwalt." Diese Vorschrift hat aber das RG. (E. 33, 401) zutreffend dahin ausgelegt, daß ebenso wie die Be- glaubigung nur durch den zustellendeu Gerichtsvollzieher er- folgen kann, „auch den Rechtsanwälten die Beglaubigungs- befugnis nur beigelegt ist für Schriftstücke, welche sie zustellen lassen oder nach § 181 (a. F.) zustellen." Dementsprechend sagen auch Petersen-Anger (ZPO. § 170 A. 5): „Die Be- glaubigung ist in allen Prozessen, in denen ein Rechtsanwalt als Prozeßbevollmächtigtcr aufgestellt ist und die Zustellung anordnet, von diesen, in anderen Fällen von dem zustellenden Gerichtsvollzieher vorzunchmen (vgl. Gaupp-Stein, ZPO. 8170 A. III, 1; Struckmann-Koch 8 110 A. 4). Hier wäre daher für die Giltigkeit der Zustellung v. 17. Juni 07 eine Be- glaubigung durch den zustellenden Gerichtsvollzieher erforderlich gewesen, während eine Beglaubigung durch den die Zustellung nicht betreibenden Prozeßbevollmächtigten nicht erfolgen konnte. Die Zustellung ist daher nichtig, ohne daß es einer Entschei- dung bedarf, ob die Unterschrift von dem Prozeßbevollmächtigten herrührt und ob sie wegen Unleserlichkett nicht zur Beglau- bigung hinreicht. Rechtsanwälte: Kausen, Or. Schrömbgcns Döhmer.

Entscheidungen des Reichsgerichts, des Kammergerichts, des Gerichtshofs zur Entscheidung der Kompetenz-Konflikte, des Oberverwaltungsgerichts in Kompetenz-Konfliktsfällen und des Oberverwaltungsgerichts

Qtveiie Abteilung. Entscheidungen des Reichsgerichts, des Kammergerichts, des Gerichtshofs zur Entscheidung der Kompetenz- Konflikte, des Oberverivaltnngsgerichts in Kompetenz- Konfliktsfüllen und des Oberverwaltungsgerichts.

Archiv. N. F. 3. (105).

14

Straßenreinigungspflicht in Bonn

1. Straßenreinigungspflicht in Bonn. 1. Im Bannbezirke der Stadt Bonn, wie er 1747 bestand, sind die Eigentümer bebauter und unbebauter Grundstücke zur Reinigung der anliegenden öffentlichen Straßen gesetzlich verpflichtet; VO. des Erz- bischofs und Kurfürsten Clemens August von Cöln v. 3. Dez. 1744 und v. 20. Dez. 1747. 2. Die StraßenpolizeiVO. für den Stadtkreis Bonn v. 1. Mai 1898 besteht, soweit sie die Straßenreinigung betrifft, zu Recht. I. SchöffenG. Bonn. II. Straft. Bonn; Urt. v. 6. Nov. 07. III. Kammergericht, I. Strass.; Urt. v. 9. April 08, 1.8.203/08. Der Rechtsanwalt Justizrat Kl. in Bonn hat an der Meckenheimerstraße ein Haus mit einem an die Beethovenstraße grenzenden Garten. Auf Grund der §§ 55, 57, 66 Straßen- polizeiVO. für den Stadtkreis Bonn v. 1. Mai 1898 be- schuldigt, im April 07 die Straße und den Schrittweg vor dem Grundstück in der Beethovenstraße nicht habe reinigen zu lassen, ist er vom SchöffenG. freigesprochen worden, weil eine PolizeiVO. die Pflicht zur Straßenreinigung den Anliegern nicht auferlegen, sondern nur eine bereits durch Rechtssatz (Gesetz, Ortsstatut, Observanz) auferlegte Reinigungspflicht im einzelnen regeln und deren Nichterfüllung unter Strafe stellen könne, es aber für Bonn an einem derartigen Rechtssatze fehle. Das Landgericht hat den gleichen Rechtsstandpunkt ange- nommen (KGJ. 24 0. 41), bejaht jedoch das Vorhandensein des vom SchöffenG. vermißten Rechtssatzes, aus folgenden Gründen: Der die gesetzliche Grundlage der PolizeiVO. v. 1. Mat 98 bildende Rechtssatz ist für die Stadt Bonn in der vom Erz- bischof und Kurfürst Clemens August von Cöln „in betreff der Sauberkeit der Gaffen und öffentlichen Plätze der Residenzstadt Bonn" erlassenen VO. v. 8. Dez. 1744 (Amtl. Sammlung Kurköln. Edikte II S. 368; Scotti, Ges. u. VO. aus dem Kurfürstentum Cöln II Nr. 481 S. 745) gegeben. Durch Er- lasse desselben Kurfürsten vom 20. Dez. 1747 (Amtl. Samml.

212

II. 1. Straßenreinigungspflicht in Bonn.

II S. 371) und des Kurfürsten Maximilian Friedrich v. 16. März 1781 (Scotti Nr. 742 S. 1004) ist die VO. erneuert und ver- schärft worden. Es heißt in der VO. v. 3. Dez. 1744: befehlen höchstdieselbe. . 5tens ein jeder vor seinem hauß und Erb die Woch zweymahl den Koth nach beygeheffteter List, bei Straff von zwölff Stüber an einen der Straßen am wenigst hinderlichen Orth zusammenkehren. . Die rechtsgiltige Bekanntmachung der VO?) die, wie aus ihr selbst hervorgeht, an drei nacheinanderfolgenden Sonntagen von den Kanzeln in Bonn öffentlich zu verkünden, an den ge- wöhnlichen Orten zu affigieren und bei allen sogen. Herren- Geding der Bürgerschaft vorzulesen war, wird von dem Kur- fürsten Clemens August in der VO. v. 20. Dez. 1747 selbst bezeugt, indem es heißt, daß die „von denen Cantzeln be-

*) Über Text und V e r ö f f e n t l i ch u n g dieser VO. berichtet Stadtarchivar Prof. Dr. Knickenberg, der auf Veranlassung des Oberbürgermeisters von Bonn über die hier fraglichen Verhältnisse auf Grund des im städt. Archiv vorhandenen Materials ein Guchtachten (Strafakten AG. Bonn 5 E 382/07 Bl. 105) erstattet hat, folgendes: Im Stadtarchiv Bonn befindet sich die OriginalVO. des Kurfürsten Clemens August <1. d. 1744 Dez. 12, handschriftlich und in mehreren Druckexemplaren, mit dem angesügten Publikationsbefehle, die VO. an drei aufeinanderfolgenden Sonntagen von den Kanzelrr öffentlich zu verkündigen sowie sie an den gewöhnlichen Orten anheften zu lassen. Wenn auch kein besonderer Vermerk über die geschehene Veröffentlichung auf dem Original vorhanden ist, so kann diese doch nicht in Zweifel gezogen werden. Zudem findet sich dieselbe VO. in der amtlichen Sammlung veröffentlicht; Vollständige Sammlung usw. aus gndstem Befehl Maximiliani Friderici zusammengetragen und zum Drucke be- fördert, 1773 IV. Abt. Politica 8. Abschnitt: Residenzstadt Bonn Nr. 490 (II. Bd. S. 368). — In der Erneuerung der VO. v. 1744 v. 20. Dez. 1747, deren Original ebenfalls vorliegt, wird des weiteren eingangs darauf hingewiesen, daß die VO. v. 1744 „von denen Cantzeln behörend publiciert und affigiert" gewesen sei. Ausdrücklich wird ferner die ordnungsmäßige Veröffentlichung der VO. v. 1747, die sich noch schärfer als die von 1744 mit der Straßensäuberung befaßt, im Rats- protokolle festgestellt (Ratsprot. 1747 Dez. 29). Dieselbe VO. v. 1744 wird ferner 1762 Okt. 8 in erweiterter Form erneuert. Im Ratsprot. 1762 Okt. 12 ist sie ausdrücklich als öffentlich verkündet bezeichnet. Bei ihrer abermaligen Erneuerung endlich 1785 April 20 wird ebenfalls ihre Bekanntmachung im Ratsprotokolle festgelegt (Ratsprot. 1785 Mai 13). Daß die VO. v. 1744 bekannt und als rechtsgiltig erachtet wurde, geht ferner aus der Bezugnahme auf sie aus späterer fran- zösischer Zeit hervor. — Die Gesetzsammlung von Scotti (I. Abt.

II. 1. Straßenreinigungspflicht in Bonn.

213

hörend publicirt und affigierte" VO. v. 3. Dez. 1744 nicht befolgt werde?) Die kurfürstl. VO. hat aber als Rechtsqnelle die Be- deutung^ eines Gesetzes in dem heutigen Sinne, da die Kur- fürsten in der damaligen Zeit in ihren Territorien landesherr- liche Gewalt besaßen, die das Recht der Autonomie jedenfalls auf dem hier in Rede stehenden Gebiete in sich schloß (v. Schulte, Lehrb. d. deutsch. Reichs- u. Rechtsgeschichte 4. Aufl. 2. Teil Nr. 481 S. 475) gibt die VO. auszugsweise, also auch nicht im authentischen Texte. 2) Zur Vorgeschichte dieser VO. bemerkt Prof. Knickenberg: Die VO. v. 1744 ist gar nicht als der Anfang der Reinigungspflicht seitens der Anwohner der Stadt anzusehen Die Straßensäuberung war schon längst zuvor, sowohl von den Kurfürsten selbst als auch vom M e i er g e r i ch t der Stadt, als oberster städtischer Polizeiinstanz, augeordnet worden. 1704 (ohne Datum) wird seitens des Meiergerichts „einmahl for alle befohlen, daß gemelte alle und jede Einwöhner in Bonn ein jeder in dessen Gassen vor seinem Hauß es sauberen ondt auff seine Kosten abführen soll." Selbst auf die Einlieger des Endenicher- bachs wird die Anordnung ausgedehnt,, also vor der Stadt. — 1715 Jan. 3: Der Meier erteilt dem Landboten den Auftrag „von Hauß zu Hauß ahnzusagen, daß ein Jeder vor seinem Hauß kehren und den Koett zürn wegführen Zusammentragen soll, bey Straff usw." Notiz des Landboten, daß die Bekanntmachung geschehen sei (Original im Archiv). — 1716 Febr. 10: Ergänzung hierzu (Verbot, die Notdurft auf den Straßen zu verrichten). — 1720 O k t. 25: Erinnerung an die früheren VO. und Anweisung strenger Durchführung arr den Meier; genannt sind „die Straßen und Gassen der Stadt" — 1724 Sept. 19: Ge- nehmigung der MeieramtsVO. v. 10. Juli 1724 durch den Kurfürsten betr. „dero Churfürstl. Residenzstatt Bonn Gassen und Straßen". — 1730 Jan. 25/F ebr. 12: Publikation des Meieramts mit ausdrück- licher kurfürstl. Genehmigung (Original im Archiv), „daß ein Jeder auch die Straß vor seinem wohnhauß kehren und säubern soll." — 1735 No v. 15: Anordnung der Säuberung an den neu hergestellten Baracken „und den anliegenden Gassen." — 1742 Nov. 5: Die Sauberhaltung der Straßen wird in Erinnerung gebracht, der Markt, soweit die Rückstände des Marktbetriebs in Betracht kommen, wird von der Reinigungspflicht der Bürger ausgenommen (1742 April 18), da der Stadtrat seine Säuberung übernommen hat. — Die VO. v. 1744 Dez. 3 ordnet sodann beim Erlaß einer revidierten MeieramtsO. des- selben Datums nur die Ausführung der bestehenden Straßenreinigung an. Unter Nr. 15 dieser MeieramtsO. (Original im Archiv) heißt es: „soviel aber die ins Mayerey-Ambt einschlagende Politica belanget, hat unser Mayer solche ohne Zuziehung unseres Vogtens . . zu besorgen, daß auch die Straßen und Pforten in unserer Residenz-Stadt Bonn nach Maßgab unserer unter heutigem erlassener besonderer VO. gesäubert und die Unsauberkeit weggesühret werde."

214

II. 1. Straßenreinigungspflicht in Bonn.

S. 287, 321). Mithin ist die Straßeureinigungspflicht den Anliegern der öffentlichen Straßen in der Stadt Bonn durch jene VO. rechtsverbindlich auferlegt. Die spätere Gesetzgebung hat hieran nichts geändert.* * 3) Dies gilt zunächst von der französischen Gesetzgebung, insbesondere von dem Ges. v. 11. frimaire VIT (1. Dez. 1798), das in den rheinischen Departements gegolten hat. Wenn im Art. I Z 2 Nr. 9 dieses Gesetzes auch bestimmt ist, daß die Kosten der Straßen- reinigung zu den Gemeindeausgaben zu rechnen sind, so hat damit nicht gesagt werden sollen, daß die Straßenreinigung stets nur der Gemeinde obliege (KG. im RheinArch. 104, 247). Ferner setzt das für das linke Rheinufer erlassene EG. zum Gode civil v. 30. ventose XII (21. März 1804) im Art. 7 die bisherigen Gesetze, Verordnungen und Gewohnheiten nur hinsichtlich der im Gode civil geregelten Rechtsmaterien außer Kraft. Die hier in Betracht kommende Materie über das Eigentum begreift dieses aber nur inseinen privatrechtlichen Beziehungen, während die durch die kurfürstl. VO. begründete Straßenreinigungspflicht als eine öffentlichrechtliche anzu- sehen ist. 4) Endlich hat auch die preußische Gesetzgebung 3) Aus der kurfür st lichen Zeit nach 1744 kommen nach Knickenberg folgende Daten in Betracht. 1747 D e z. 20: Er- neuerung der VO. v. 1744, von den Kanzeln und durch öffentlichen Anschlag verkündet. — 1747 Dez. 29: Das Ratsprotokoll stellt die ordentliche Bekanntgabe dieser BO. fest. — 1762 Okt. 8: Erneuerung der VO. v. 1744 (Samml. Max Friedrichs II 373). — 1762 Okt. 12: Das Ratsprotokoll erwähnt ihre ordentliche Bekanntgabe. — 1781 März 16: Erneuerung der VO. v. 1744. — 1785 April 20: Aber- malige Erneuerung; sie wird hier auch als Gesetz bezeichnet. — 1785 Mai 13: Das Ratsprot. stellt die ordnungsmäßige Bekanntmachung fest. — 1790 Nov. 12: Erlaß einer Kehrordnung; in ihr istim Art. 9 Abs. 2 ausdrücklich erwähnt, daß es mit der Sauberhaltung im übrigen wie in der VO. v. 1785 gehalten werden soll. 4) über die französische Zeit, 1794 bis 1814, gibt Knicken- berg folgendes an: Die Pflicht der Straßenreinigung ist durch den hierzu befugten Maire der Stadt durch PolizeiVO. selbst vor unbe- bauten Grundstücken angeordnet worden. An IX. P1 u y i o s e 23 (1801 Febr. 13): Jeder Bürger ist gehalten, vor seinem Hause die Straße dreimal in der Dekade, die Gosse täglich zu reinigen. Die öffentlichen Plätze werden auf Kosten der Stadt gereinigt (Dabei der Vermerk der ordnungsmäßigen Veröffentlichung). — 1866 A u g. 2: Mairiebeschluß mit ausdrücllicher Approbation des Unterpräfekten auf Grund gesetzlicher Bestimmungen „nach Einsicht der ehemaligen Regie- rungsVO. v. 3. Dez. 1744 und v. 20. Dez. 1747, die Reinigung der

II. 1. Straßenreinigungspflicht in Bonn.

215

den bestehenden Rechtszustand unverändert gelassen. Tatsäch- lich werden denn auch in der Rechtsprechung die älteren VO., soweit sie sich auf die Straßenreinigungspflicht beziehen, als an sich noch in Geltung befindlich behandelt (RheinArch. 104, 211, 212, 247). ö) Auf der durch die kurfürstl. VO. v. 3. Dez. 1744 ge- schaffenen gesetzlichen Unterlage konnten daher die späteren PolizeiVO. weiterbauen und die Ausführung der Straßen- reinigungspflicht im einzelnen anderweitig regeln, mag dies auch ohne Bewußtsein von der anderweitig durch Rechtssatz be- gründeten Straßenreinigungspflicht geschehen sein. Diese Verpflichtung beschränkt sich nun aber nicht nur auf die zur Zeit des Erlasses der kurfürstl. VO. bereits vorhan- Straßen betreffend, und nach Einsicht des Mairiebeschlusses v. 23. klu- 71086 9. Jahres beschließt," daß jeder Bürger, wie bisher, zur Reini- gung der Straße verpflichtet ist. In dieser MairieVO. wird übrigens auch das ehemalige Cassius st ist, das als Immunität von der all- gemeinen Verwaltung der Stadt ausgenommen war, miteinbezogen. Die Gegend um das Münster, das Gebiet des Cassiusstifts, hatte als Im- munität schon seit dem Mittelalter eine besondere Verwaltung und unter- stand dem kurfürstl. Vogte, während die eigentliche Stadt dem kurfürstl. Meier unterstand. — 1807 Aug. 10: VO. des Maire, die Straßen zur Sommerzeit zu begießen, und Erinnerung, die Straßen öfters zu säubern. — 1810 Juli 6: Erneuerung dieser VO. — 1812 Mai 27: VO. über das Kehren der Straßen seitens der Einwohner; im Abs. 2 wird auch auf die P o l i z e i g e s e tz e der alten und neuen Zeit hingewiesen und auf das uralte Herkommen hinsichtlich der Kehrpslicht (Amtl. Veröffentlichung im Bonner Wochenblatt). 5) Auch die preußische Verwaltung von 1814 an hat, wie Knickenberg feststellt, gleich zu Beginn ihrer Tätigkeit die Reinigungs- Pflicht der Bürger wiederholt festgelegt und sich hierbei ausdrücklich auch die VO. aus früherer Zeit zu eigen gemacht. — 1814 Juli 4: PolizeiVO. über das Begießen der Straßen und Erinnerung an die Kehrpflicht der Bürger (Art. 4). — 1815 Juni 4: VO. betr. Vor- sichtsmaßregeln bei der Sommerhitze. Die Kehrpslicht geht auch aus ihr (Art. 4) wieder hervor (Amtlich veröffentlicht). — 1816 N o v. 3: Wiederholte Veröffentlichung der VO. v. 1812 (Amtlich veröffentlicht). — 1821 Juni 4: PolizeiVO. des Oberbürgermeisters betr. Reinlichkeit der Straßen; hierin Nr. 8: „Jeder Bürger ist gehalten, vor seinem Hause und allen dazu gehörigen Umgebungen die Straße reinigen und kehren zu lassen" (Amtlich veröffentlicht). — 1826 F e b r. 10 : Polizei- VO. des Oberbürgermeisters auf Grund des Art. 93 der VerwaltungsO. usw. über die Reinlichkeit der Straßen der Stadt Bonn (Amtlich ver- öffentlicht). — 1844 Juli 27: Erneuerung derselben VO., ausdrück- lich werden auch die Straßen vor unbebauten Flächen erwähnt. — Alle weiteren VO. gründen sich auf das Gesetz über die Polizeiverwaltung v. 11. März 1850 (GS. S. 265).

216

II. 1. Straßeureiuiguugspflicht in Bonn.

denen öffentlichen Straßen und Plätze der Stadt Bonn, zu denen die Beethovenstraße allerdings nicht gehörte, sondern er- streckt sich ohne weiteres auf die innerhalb des Stadtbezirks neu entstandenen Straßen. Denn indem die VO. ohne Ein- schränkung bestimmt, daß jeder vor seinem Haus und Erb zu reinigen verpflichtet sei, muß sie nach ihrem Zwecke, für alle Zukunft Unreinlichkeit von den Straßen der Residenz fernzu- halten, diese Verpflichtung für die Straßenanlieger der Stadt Bonn überhaupt, also nicht nur für die Anlieger der damals vorhandenen Straßen haben aufstellen wollen. Eine Ein- schränkung dieser Art müßte sich aus der VO. selbst ergeben (KGJ. 28 6 58). Letzteres ist aber nicht etwa deshalb der Fall, weil die der VO. angefügte Einteilung der Straßen in solche, die Dienstags und Freitags und solche, die Mittwochs und Samstags zu reinige» sind, nur die damals vorhandenen Straßen auszählt und die künftig entstehenden Straßen in keiner Weise vorsieht. Denn es ist klar, daß diese Ausfüh- rungsbestimmung nur die vorhandenen Straßen ins Auge zu fassen brauchte und die künftig entstehenden Straßen späterer Regelung Vorbehalten konnte, ohne sie deshalb von der Rei- nigungspflicht auszunehmen. Es ist sodann ohne Belang, ob das Gebiet der Beethovenstraße zur Zeit des Erlasses der kurfürstl. VO. schon zum Stadtbezirke Bonn gehört har. Denn die einer Gemeinde einvcrleibten Grundstücke und deren Be- sitzer treten in die öffentlichen Rechte und Pflichten der Ge- meinde, der sie nunmehr angehören, ohne weiteres ein (Entsch. OVG. im Pr. VWBl. 15, 511 und in EOVG. 37, 405; 48, 21).°) Endlich bringt die kurfürstl. VO. durch die Bestimmung, daß jeder vor seinem Haus und Erb die Straßen zu reinigen verpflichtet ist, deutlich zum Ausdrucke, daß diese Ver- pflichtung sich nicht etwa bloß auf den vor dem eigentlichen Hause vorbeisührenden Straßenteil bezieht, sondern auch die dem Hausgarten entlang führende Straße umfaßt. Nach alledem ist die Rechtsgiltigkeit der Straßenpolizei- VO. für den Stadtkreis Bonn v. 1. Mai 1898, deren ord- nungsmäßige Verkündung außer Frage ist, in den hier in Be- tracht kommenden Bestimmungen und ihre Anwendbarkeit auf die Anlieger der Beethovenstraße zu bejahen. . . 6) Diese Auffassung wird iu dem folgeudeu U. des KG. unter 7 mißbilligt.

217

II. 1. Straßenreiinguiigspflicht in Bonn.

Das K a m m e r g e r i ch t hat die Revision des Angeklagten zurückgewiesen, aus folgenden dem LG. im wesentlichen zustim- menden Gründen: Nach der Meinung des LG. finden die zur Regelung der Straßenreinigung erlassenen Borschriften der OrtspolizeiVO. ihre Grundlage in der VO. des Kurfürsten Clemens August von Cöln v. 3. Dez. 1744 und v. 20. Dez. 1747 (Offiz. Samml. S. 368, 371). Diesen BO. hat das LG. mit zu- treffender Begründung die Kraft von Gesetzen beigelegt und ihre fortdauernde Geltung angenommen. 1. Beide BO. befinden sich im Texte in der auf Befehl des Kurfürsten Maximilian Friedrich von Cöln im Jahre 1770 veranstaltete» „vollständigen Sammlung" von Konkordaten, Verträgen und Verordnungen. Mit Rücksicht auf den amt- lichen Charakter dieser Sammlung findet das Kammergericht keinen Anlaß, an der Authentizität und Vollständigkeit des dort wiedergegebenen Textes zu zweifeln, zumal nach dem amt- lichen Berichte des Stadtarchivs der Stadt Bonn die Originale der VO. mit dem gleichen Wortlaute im Archiv vorhanden sind. — Was die Verkündung der beiden VO. anlangt, so ist die Meinung des Revidenten unbegründet, daß die Giltigkeit' solcher vom Staatsoberhaupt erlassenen Gesetze zu damaliger Zeit von einer besonderen Form der Verkündung abhängig ge- wesen sei. Insbesondere ist dies nicht aus dem Inhalt der VO. selbst zu schließen. In beiden Erlassen ist die besondere Vorschrift der Publikation ausdrücklich motiviert, „damit nun jeder sich für Schaden zu hüten wissen möge"; es handelt sich hierbei also um eine besondere verschärfte Form, den Inhalt der Erlasse den Bürgern recht eindringlich zu machen, wenn neben der Verkündung von den Kanzeln, dem Anschlag an den gewöhnlichen Orten, auch die Verlesung an den Herren-Gc- dingen der Bürgerschaft vorgeschrieben wird. Ist nun die eine oder die andere dieser Formen nicht erfüllt, so folgt daraus keineswegs die Ungiltigkeit der VO. Sie sind aber beide ver- kündet. Das ergibt sich bezüglich der VO. v. 1744 aus dem Eingänge der VO. v. 1747, wo es heißt, daß jene erste LO. von den Kanzeln gehörig publiziert und affigiert sei. Das- selbe wird hinsichtlich der VO. v. 1747 in dem Ratsprotokolle v. 29. Dez. 1747 bezeugt, wie der Bericht des Stadtarchivs besagt. Außerdem sind beide VO. in der „Vollständigen Sammlung" v. 1773 zur Kenntnis der Einwohner gebracht.

218

II. 1. Straßenreinigungspflicht in Bonn.

2. Die Ansicht der Revision, daß der Kurfürst von Eöln eine VO. der vorliegenden Art nur mit Zustimmung anderer Organe erlassen durfte, ist unbegründet.7 8) Wie der Eingang der VO'. v. 1744 ergibt, ist sie im Interesse der Ordnung und Leichtigkeit des Straßenverkehrs, daneben auch zum Schutze der Gesundheit gegen Seuchengefahr erlassen; finanzielle oder Steuerfragen kamen dabei nicht in Betracht. Auf Grund seiner Souveränität als weltlicher Fürst durfte der Erzbischof und Kurfürst von Cöln Gesetze und VO. dieser Art selbständig erlassen. Die Behauptung des Angeklagten, daß die kurfürstl. BO. das Recht des Meiers verletzten und daß der Meier gegen den Erlaß der VO. mit Erfolg protestiert habe, ist völlig un- substanziiert. Nach der Auskunft des Stadtarchivars ist von einem solchen Proteste des Meiers im Archiv nichts bekannt?) 7) Hierüber äußert sich Knickenberg: Der Kurfürst war als absoluter Landesherr beim Erlasse von VO., wie der in Frage stehen- den, nicht an die Zustimmung dritter, also etwa der Stände gebunden. Die Mitwirkung dieser beschränkte sich im allgemeinen auf Finanzmaß- regeln der Regierung. Auch im vorliegenden Falle wurde das Recht des Landesherrn seitens der Stadtverwaltung nicht in Zweifel gezogen: am 11. März 1745 beschließt der Rat, den in einem kurfürstl. Reskript gewünschten Bericht über die Ausführung der Straßenreinigung auszu- fertigen und an „seine Behörde" zu senden (Ratsprot. 1742/53 S. 258). Und am 29. Dez. 1747 gibt der Bürgermeister in der Ratssitzung „ad protocollum Churs, gdgsts Kescriptum und Befehl, die Reinigung deren Straßen in der Stadt betreffend, anbei referirl, daß selbiges schon affigirt und von denen Cantzeln schon publicirt worden" (Ratsprot. S. 482). Der Rat betrachtete also die VO. als für ihn bindend und machte sie so zu der seinigen. — Als Historiker bemerkt er dazu, daß kurfürstl. VO., wie die in Frage stehende, als Ausfluß der Kabinetts- regierung („Kabinettsordres") ohne Bedenken als giltige Gesetze zu allen Zeiten angesehen wurden, zumal sie die Gegenzeichnung des zuständigen Ressortbeamten trugen. In der Erneuerung der VO. v. 1758 April 20 (Anm. 3) wird sie einmal VO., das anderemal Gesetz genannt. 8) Diese Auskunft geht dahin: Der kurfürstl. Meier hatte als Beamter lediglich die Pflicht, den Straßenkoth wegzuschaffen, und zwar als Dünger auf die nächstgelegenen kurfürstl. Ländereien. Gemäß kurfürstl. VO. v. 1716 Okt. 23 hatte dazu der Baukommissarius, der auch nach der VO. v. 1744 die Oberaufsicht über die Säuberung hatte, an den vorgesehenen Tagen die nötigen Fuhrleute, Karren und Pferde zu stellen; die Stadt stellte kein Fuhrwerk, wogegen sie aber ihrerseits den Markt sauber zu halten und den Koth wegzuschaffen hatte. Später wurde der Straßenkoth, der bei der vielfach Landwirtschaft treibenden Bevölkerung einen Wert als Dünger hatte, verpachtet; daher war es ausdrücklich Verboien, Bauschutt, Scherben usw. auf die Kehr- haufen zu bringen. Für deren Mitnahme mußte vielmehr eine Gebühr

II. 1. Straßenreinigungspflicht in Bonn.

219

3. Nicht zutreffend ist ferner die Meinung des Revi- denten, daß die Reinigung der Straßen nur für bestimmte, vom Kurfürsten öfter begangene Straßen angeordnet sei. Es heißt zwar in der VO. v. 1744, daß „ein jeder vor seinem Haus und Erb die Woch zweimal den Koth nach beigehefteter List" zusammenzukehren habe, und in der beigefügten Liste sind verschiedene Straßen nebst den für sie bestimmten Reinigungs- tagen einzeln genannt. Jedoch ist die Benennung der Straßen nicht durchgeführt; vielmehr sind auch allgemein darunter „übrige binnen diesem Distrikt befindliche Gaffen und Straßen" ein- begriffen, ein Zeichen dafür, daß nicht nur einzelne bestimmte Straßen gemeint sind. Daß die Umgebung der heutigen Münsterkirche dabei nicht besonders genannt ist, spricht nicht dagegen, denn nach dem Berichte des Stadtarchivars hatte dieser Teil der Stadt Bonn schon seit dem Mittelalter als Immunität seine besondere Verwaltung und unterstand dem kurfürstl. Vogt, nicht wie die eigentliche Stadt dem kurfürstl. Meier. Im übrigen sind in der erwähnten Liste sämtliche da- mals bestehende Straßen von Bedeutung namentlich aufgeführt. Abgesehen hiervon beschränkt sich die spätere VO. v. 1747, welche diejenige v. 1744 erneuert, also auch verschärft, nicht ans namentlich bezeichnete Straßen, sondern schreibt unter Nr. 5 allgemein vor, daß ein jeder vor seinem Haus und Erb die Woche wenigstens dreimal und sonst noch auf Verlangen der Obrigkeit den Koth fortzukehren habe, erhöht damit zugleich die Anzahl der vorgeschriebenen Reinigungen. Danach sind also sämtliche zur Stadt Bonn gehörende Straßen von dem Ge- bote der Reinigung betroffen. 4. Die Annahme der Revision, daß die VO. nur eine bloße Berwaltungsanweisung enthalten, findet in ihrem Wort- laute keine Stütze; sie richtet sich gegen alle Einwohner der Stadt und nicht an bestimmte Personen, die der Obrigkeit an- gehören. In Nr. 4 der VO. v. 1747 ist zwar bestimmt, daß Mehhalter, die den Viehdung auf ihr eigenes Land abfahren wollen, vorher dies dem Polizeidirektor oder in dessen Ab-

bezahlt werden, während die übrige Abfuhr ausdrücklich kostenlos ge- schah. — Von einem Protest des Meiers gegen die VO. ist nichts be- kannt. Nach dem Gesagten konnte er als Beamter auch gar nicht protestieren. 9) Siehe Anm. 4.

220

II. 1. Straßeureimgungspflicht tit Sonn.

Wesenheit dem Vogte wie auch dem Meier, also den kurfürstl. Verwaltungsbeamten, anzuzeigen haben. Daraus ist keines- wegs zu schließen, daß die VO„ soweit sie die Straßcn- reinigung betrifft, lediglich eine Anweisung an bestimmte Beamte darstelle. 5. Der vom Revidenten aufgestellte Satz, daß bei Okku- pationen alle bisher geltenden Vorschriften öffentlichen Rechtes aufgehoben werden, ist nicht richtig. Bezüglich der franzö- sischen Okkupation der Rheinlande trifft dies keineswegs zu. Der Art. 7 EG. zum Code civil für das linke Rheinufer v. 30. ventose XIII (21. März 1804) läßt alle allgemeinen oder lokalen Bestimmungen über Materien bestehen, die nicht durch die französischen Gesetze geregelt sind (Cretschmar, Rhein. Zivilr. S. 1). Und der Code penal bedroht im § 471 Nr. 3 Satz 2 diejenigen mit Strafe, die das Reinigen der Straßen und Plätze in den Gemeinden, wo dies den Einwohnern ob- liegt, vernachlässigen. Also auch hier werden die lokalen öffentlichrechtlichen Vorschriften nicht beseitigt, vielmehr aufrecht erhalten und Zuwiderhandlungen unter Strafe gestellt. Auch das Ges. v. 11. frimaire VII (1. Dez. 1798) enthält nicht eine Neuregelung der Straßenrcinigungspflicht, sondern be- stimmt nur, daß da, wo die Gemeinden die Straßen zu reinigen haben, die Kosten der Straßenreinigung zu den Ge- meindeausgaben zu rechnen sind (KG. v. 25. Febr. 95 in KGJ. 16, 390 und U. v. 6. Mai 07 im RheinArch. 104, 247). Hierzu kommt, daß ausweislich des Stadtarchivs zu Bonn ein die Straßenreinigung regelnder Mairiebeschluß v.2. Aug. 1806 10) ausdrücklich auf die Vorschriften der kurfürstl. VO. v. 1744 und 1747 als bestehendes Recht verweist. 6. Hiernach ist es nicht zutreffend, daß die VO. längst beseitigt gewesen wären, als die preußische Herrschaft in den Rheinlanden Eingang fand. Es fehlt aber auch an jedem Anhalte für die weitere Behauptung, die VO. seien unter preußischer Herrschaft in Vergessenheit geraten.u) Abgesehen davon würde letzterer Umstand auch keinen Beweis dafür ab- geben, daß die VO. aufgehoben wären oder ihre Gesetzeskraft sonst verloren hätten. Jedenfalls kann die Weigerung der Einwohner, den beim Einzuge des Kaisers Napoleon auf die

10) Siehe Anne. 4. u) s. Anm. 5.

221

II. 1. Straßenreinigungspflicht in Bonn.

Straßen gestreuten Sand zu entfernen, nach dieser Richtung nicht gedeutet werde», zumal es sich hierbei nicht um die regel- mäßige Reinigung der Straßen von Schmutz und Unrat handelte. 7. Die VO. haben zwar für das ganze Stadtgebiet von Bonn, wie es zur Zeit ihres Erlasses bestand, Geltung er- halten, wie unter 3 ausgeführt ist. Aber es ist nichl richtig, wenn das LG. ausführt, eS sei für die Geltung der VO. ohne Belang, ob daS Gebiet der Beethovenstraße zur Zeit des Er- lasses der VO. zum Stadtbezirke gehört habe, weil auch die später einverleibten Grundstücke und deren Besitzer ohne weiteres in die öffentlichen Rechte und Pflichten der Gemeinde treten, der sie nunmehr angehören. Dieser Standpunkt des OVG. ist vom KG. in mehreren Entscheidungen (so II. v. 7. März 07, KGJ. 34 C 8) mißbilligt; vielmehr ist hier ausgesprochen, daß die für ein Gebier geltenden gesetzlichen Vorschriften nicht ohne weiteres in dem einverleibten Gebiete Geltung er- langen, sondern daß es hierzu eines besonderen Rechtsakts be- darf. 1-2) Um in Hinblick hierauf den Geltungsbereich der kur- sürstl. VO. als Gesetze zu ermitteln, bat der Senat eine An- frage an den Oberbürgermeister in Bonn gerichtet; die Aus- kunft hierauf besagt, daß das Gelände der Beethovenstraße schon 1589 zum Bannbezirke Bonn gehört hat.13) Damit sind die Bedenken gegenüber der Geltung jener VO. für die Beethovenstraße beseitigt. — Daß es sich hier um Teile der Beethovenstraße handelt, die an Hausgärten grenzen, ist un- erheblich. Nach den kurfürstl. VO. hat ein jeder vor seinem Haus und Erb die Straße zu reinigen. Damit sind die Eigen- tümer gemeint und zwar nicht nur die Eigentümer von Häusern; denn das Wort Erb bedeutet unbewegliche Sachen, liegende Güter im Gegensätze zu den beweglichen Sachen (Fahrnis, fahrende Habe) und unterscheidet dabei nicht zwischen bebauten und unbebauten Grundstücken (Gerber, Deutsches Privatrecht 1. Aufl. S. 154 § 58; Beseler, Deutsches Private. 3. Aufl. S. 267 A. 4). Dadurch, daß die VO. neben „Haus" das

'-) Vgl. zu dieser Streitfrage S ch u l tz e » st c i n in DJs). 12, 52 und Kronecker ebenda 12, 414 unter Besprechung der entgegen- gesetzten E. des OVG. v. 3. April 07 und des KG. v. 7. März 07. ls) Die Grenze ging wesentlich weiter westlich bis etwa zur heutigen Nutzallee (Hauptmann, Bonner Bannbegänge S. 32, 40).

Straßenreinigungspflicht in Mülheim a. Rhein

222

II. 2. Straßenremigung in Mülheim a. Rhein.

Wort Erb gesetzt haben, ist deutlich zum Ausdrucke gebracht, daß außer den Hausgrundstücken auch unbebaute Grund- stücke betroffen werden sollen. Dabei kann unerörtert bleiben, ob ein zu einem Wohngebäude gehöriger Garten, ein Haus- garten überhaupt als ein unbebautes Grundstück anzusehen ist... Die PolizeiVO. v. 1. Mai 1898 ist, soweit sie die Straßenreinigung betrifft, materiell giltig. Sie regelt im § 56 die durch die kurfürstl. VO. begründete Straßenreinigungs- pflicht der Grundstückseigentümer in der Stadt Bonn und stützt sich dabei aus § 6 b Ges. über die Polizeiverwaltung v. 11. März 1850, insofern sie den Schutz der Ordnung, Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs auf öffentlichen Straßen bezweckt. Auch neben dem Gesetz ist Raum für PolizeiVO. gleichen In- halts, indem diese die Modalitäten der gesetzlich feststehenden Reinigungspflicht je nach den Verkehrsbedürfnissen bestimmen und im einzelnen den Verhältnissen nach Umfang und Zeit anpassen (KGJ. 32 0 26). Die OrtspolizeiVO. für Bonn ist im Generalanzeiger für Bonn und Umgegend v. 4. Mai 98 und durch Anschlag am Rathause bekannt gemacht. Sowohl durch diese Art der Verkündung, wie durch die Form ihres Eingangs entspricht sie den vom Regierungspräsidenten in Cöln für die Giltigkeit von OrtspolizeiVO. gegebenen Vorschriften. Daß sie in ihrem Eingang auf die kurfürstl. VO. Bezug nahm, war nicht erforderlich. Sie hält sich bezüglich ihrer Straf- bestimmung innerhalb der durch K 144 LVG. v. 30. Juli 1883 für ortspolizeiliche VO. gesetzten Grenzen. Etwa vorhandene ältere Strafvorschriften bezüglich der Unterlassung der Straßen- reinigung wären durch § 366 Nr. 10 StGB, aufgehoben. — Zuzugeben ist, daß die Bestrafung nicht aus § 66 PolizeiVO., sondern aus der reichsgesetzlichen Vorschrift des § 366 Nr. 10 StGB, hätte erfolgen müssen; beschwert ist aber der Revident > dadurch nicht, da die angewandte Strafvorschrift die mildere ist.

2. Straßenreinigungspflicht in Mülheim a. Rhein. 1. Daselbst besteht weder ein die Anlieger zur Straßenreinigung verpflichtendes Ortsstatut, noch eine solche Observanz. 2. Die PolizeiVO. der städtischen Polizeiverwaltung in Mülheim, betr. die Straßenreinigung in der Stadt Mülheim a. Rhein sowie die , Abfuhr des Hausmülls und des Straßenkehrichts v. 21. Mai 1901 ist, soweit sie den Anliegern die Straßenreinigung auferlegt, ungiltig.

II. 2. Straßenreinigung in Mülheim a. Rhein.

223

I. SchöffenG. Mülh. a. Rh. II. Strafk. 4b Cöln, U. v. 8. Juli 07. III. Kammergericht, I. Strass.; U. v. 18. Nov. 07,1 8.1058,07. Die PolizeiVO. der Polizeiverwaltung in Mülheim vom 21. Mai 1901 macht es den Haus- und Grundeigentümern zur Pflicht, bei Vermeidung von Strafe/- die an den Gebäuden und Zubehörungen, den Gärten und sonstigen Grundstücken belegenen, dem öffentlichen Verkehre dienenden Straßen aus ihrer ganzen Länge bis zur Mitte des Fahrdamms an den dazu bestimmten Tagen und sonst auf Anordnung der Polizeibehörde reinigen zu lassen. Von der auf Grund dieser PolizeiVO. er- hobenen Beschuldigung, vor seinen Grundstücken in Mülheim die Straße nicht gereinigt zu haben, ist der Angeklagte vom Schöffengerichte freigesprochen, weil den Anliegern die Straßenreinigungspflicht weder durch Rechtssatz oder Orts- statut noch durch Observanz auferlegt und daher die Polizei- VO. materiell ungiltig sei. Die Strafkammer hat eine solche Observanz, d. h. eine gleichmäßige örtliche auf einer gemeinsamen Rechtsüber- zeugung ruhende Übung (KGJ. 24 0. 41, 49; 31 6. 12; 32 0. 23) als erwiesen angesehen und den Angeklagten verurteilt, aus folgenden Gründen: Seit dem Erlasse der VO. über die Munizipalverwaltung der Städte und Gemein- den des Großherzogtums Berg v. 13. Okt. 1807, zu welchem die Stadt Mülheim damals gehörte, die es im Art. 37 dem Munizipal-Polizeikommissar zur Pflicht machte, die Einwohner anzuhalten, „vor ihren Häusern zu reinigen", hat die Polizei- verwaltung unentwegt für sich die Befugnis in Anspruch ge- nommen, die Straßenanlieger unter Strafandrohung zur Straßen- reinigung anzuhalten (Scotti, Sammlung der Gesetze u. VO., welche in dem vormaligen Großherzogtume Berg ergangen sind II S. 1106, 1116; VO. der Regierung in Cöln v. 24. Nov. 1827 (Amtsblatt, St. 48); Polizeireglement zur Erhaltung der Ordnung und Reinlichkeit der Straßen in der Stadt Mülheim a. Rh. v. 20. Aug. 1832 in den Akten der Stadt Mülheim P. YI Nr. 13 a S. 45; PolizeiVO. v. 24. Okt. 1854 ebenda S. 5; PolizeiVO. v. 18. Mai 1867, ebenda S. 54; Polizei- VO. v. 2. Mai 1868, ebenda S. 115). Dazu kommt, daß nach der Bekundung des Beigeordneten H. sowie ausweislich der Akten der Stadt Mülheim seitens der Bürger der Stadt

224

II. 2. Straßenreinigung in Mülheim a. Rhein.

ein Widerspruch gegen ihre Inanspruchnahme zur Straßen- reinigung nicht nachweislich geltend gemacht worden ist. End- lich ist es von Bedeutung, daß nach der Bekundung von Zeugen, die mit den Ortsverhältnissen völlig vertraut sind, seit Menschengedenken die Anlieger der Straße vor ihren Grund- stücken, soweit bekannt, widerspruchslos haben reinigen lassen. Allerdings haben diese Zeugen erklärt, bei Vornahme der Straßenreinigung habe, abgesehen von dem Bestreben, für die Reinlichkeit der Straße vor ihren Grundstücken zu sorgen, viel- leicht auch die Vorstellung mitgewirkt, daß die Polizei ihre Anordnung erzwingen und die Nichtbefolgung bestrafen würde. Aber eine seit so langer Zeit allgemein beobachtete Übung un- gezählter Bürger der Stadt kann nicht bloß unter dem Drucke der PolizeiVO. erfolgt sein, sondern erklärt sich in erster Linie durch ein allgemeines Rechtsbewußtsein von dem Vorhandensein einer Verpflichtung dieses Inhalts. Anderenfalls würden in dem langen Zeiträume seit Erlaß der PolizeiVO. Fälle von Auflehnung gegen das Verlangen der Polizeiorganc des öfteren vorgekommen sein, und es ist auch anzunehmen, daß die zu- ständigen Behörden mit der Entscheidung solcher Widersprüche befaßt worden wären. Der Umstand, daß solche Fälle nicht bekannt sind, berechtigt aber ohne weiteres zu dem Schluffe, daß Widersprüche von Bedeutung und, worauf es allein an- kommen könnte, in irgendwie erheblichem Umfang in der Tat nicht erfolgt sind. Das Kammergericht hat auf die Revision des An- geklagten die Sache an die Vorinstanz zurückverwiesen. Es führt aus: Für die Bildung einer die Anlieger zur Straßen- reinigung verpflichtenden Observanz ist eine gleichmäßige, auf der Überzeugung vom Bestehen einer Rechtspflicht beruhende Übung erforderlich. Dafür, daß die in Mülheim bestehende Übung ihren Grund wirklich im Bestehen einer derartigen Über- zeugung und nicht bloß in der Furcht vor polizeilichem Zwange hatte, ergeben die Gründe des Berufungsurteils nichts. Un- richtig ist es, wenn die Strafkammer das Vorhandensein einer solchen Rechtsüberzeugung deshalb annimmt, weil sonst öfter Fälle von Auflehnung gegen das Verlangen der Polizeiorgane vorgekommen wären. Denn der Umstand, daß solche Auf- lehnungen und Widersprüche nicht oder nur selten vorgekommen sind, kan» sehr wohl auch daher rühren, daß die Anlieger sich

225

II. 2. Straßenreinigung in Mülheim a. Rhein.

gegenüber den bestehenden PolizeiVO. von solchen Wider- sprüchen keinen Erfolg versprachen. Die Zeugen haben nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils erklärt, bei Vor- nahme der Reinigung habe neben dem Bestreben, für die Reinlichkeit der Straße vor ihren Grundstücken zu sorgen, viel- leicht auch die Vorstellung mitgewirkt, daß die Polizei ihre Anordnung erzwingen und die Nichtbefolgung bestrafen werde. Diese Zeugen haben also bekundet, daß neben praktischen Rück- sichten vielleicht auch die Furcht vor polizeilichem Zwange oder polizeilicher Bestrafung, somit nicht die Überzeugung von dem Bestehen einer Rechtspflicht die Veranlassung zur Reinigung gebildet hat. Die Strafkammer muß hiernach anderweit prüfen, ob wirklich in Mülheim eine derartige Rechtsüberzeugung be- standen hat. Die Strafkammer hat sodann durch rechtskräftig gewordenes U. v. 17. Dez. 07 den Angeklagten freigesprochen und nach nochmaligen Zeugenvernehmungen eine den Rechts- anforderungen des Revisionsgerichts genügende Observanz ver- neint, indem es ausführt: Nimmt man alle diese Zeugen- aussagen zusammen, so ergibt sich, daß die Zeugen teils aus Gewohnheit, teils aus Achtung vor den Anordnungen der Polizei, teils aus Furcht vor Strafe, teils aus Reinlichkeits- gefühl, teils aus Rechtsüberzeugung heraus die Straßen- reinigung besorgt haben. Ob sich aber die Zeugen überhaupt früher, ehe die Rechtsfrage aufgeworfen wurde und einem all- gemeinen Interesse in Mülheim begegnete, über den wahren Grund der tatsächlichen Übung der Straßenreinigung klar ge- wesen sind, oder ob sie sich erst hinterher darauf besonnen und Rechenschaft zu geben versucht haben, und nunmehr an Stelle früherer unklarer Vorstellungen die neugewonnenen Ansichten setzen, entzieht sich jeder sicheren Beurteilung. Keinenfalls er- hellt aber, daß man in Mülheim in den beteiligten Kreisen in der Allgemeinheit die Rechtsüberzeugung gehabt hat, zur Rei- nigung verpflichtet zu sein. Die Rechtsüberzeugung eines einzelnen oder auch selbst mehrerer Personen eines derartig großen Personenkreises kann als eine allgemeine Überzeugung vom Vorhandensein einer Rechtspflicht nicht angesehen werden.

Archiv. R. F. 3. (10b.)

1b

PolizeiVO. des Oberpräsidenten der Rheinprovinz, betr. Verkehr mit Kraftfahrzeigen v. 1. 9. 06

226

II. 3. Verkehr mit Kraftfahrzeugen.

L. PolizeiBO. des Oberpräsidenten der Rhein- provinz, betr. den Verkehr mit Kraftfahrzeugen. *) 1. Die PolizeiBO. v. 1. Sept. 1906 (Amtsblatt Cöln S. 289) ist ungiltig, weil sie die Zustimmung des Provinzialrats nicht ergibt. 2. Infolgedessen ist die frühere PolizeiBO. v. 1. Juli 1901 (Amtsblatt Cöln S. 23o) in Kraft geblieben. 3. Ist der Führer des Fahrzeugs dafür verantwortlich, daß der Dienststempel der Polizeibehörde auf dem Kennzeichen des Fahrzeugs lesbar bleibt? I. Schöffengericht Bonn. II. Strafkammer Bonn. III. Kammergericht, 1. Straff.; Urt. v. 6. Jan. 08,1 8.1223/07. Nach ß 5 Abs. 2 PolizeiBO. des Oberpräsidenten der Rheinprovinz v. 1. Sept. 1906 ist das Kraftfahrzeug mit einem polizeilichen Kennzeichen zu versehen. Dieses besteht nach § 7 aus einem oder mehreren Buchstaben oder römischen Ziffern zur Bezeichnung des Bundesstaats oder engeren Verwaltungs- bezirks und aus der Erkennungsnummer, unter welcher das Fahrzeug in die gemäß § 5 von der Polizeibehörde zu führende Liste eingetragen ist. Der § 8 bestimmt: „Die Kennzeichen müssen mit dem Dienststempel der Polizeibehörde versehen sein." Nach § 9 müssen die „Kennzeichen" stets in lesbarem Zustand erhalten werden. Nach § 15 Abs. 1 ist der Führer dafür verantwortlich, daß das Kraftfahrzeug mit den nach der VO. vorgeschriebenen Vermerken und polizeilichen Kennzeichen ver- sehen ist. Zuwiderhandlungen unterliegen der Strafbestimmung im § 28. Von der Beschuldigung, mit einem Kraftfahrzeuge gefahren zu haben, ohne daß der Di enststemp el der Polizeibehörde auf dem Kennzeichen in lesbarem Zustande war, ist jedoch der Angeklagte vom Schöffengericht und von der Strafkammer frei- gesprochen, und zwar führt die Strafkammer aus, daß die Vorschrift des § 9, wonach die Kennzeichen stets in lesbarem Zustand erhalten werden müssen, auf den Dienststempel, mit dem nach § 8 die Kennzeichen von der Polizeibehörde zu ver- sehen sind, nicht zu beziehen sei. Die Revision der Staats- anwaltschaft, welche diese Auslegung des § 9 als irrig be- zeichnet, ist vom KG. zurückgewiesen, aus folgenden

*) Vgl. RheinArch. 104, 270.

Nächtliches Kegelschieben; PolizeiVO. für Cöln v. 29. 8. 92

II. 4. Nächtliches Kegelschieben.

227

Gründen: Die PolizeiVO. v. 1. Sept. 06 entbehrt der Giltigkeit, da nicht ersichtlich ist, daß sie mit Zustimmung des Provinzialrats erlassen ist. Diese Zustimmung war aber gemäß § 139 Ges. iiber die allgemeine Landesverwaltung v. 30. Juli 1883 er- forderlich und Bedingung ihrer Giltigkeit. Aus dem verkün- deten Wortlaute mußte daher hervorgehen, daß diese Bedingung erfüllt ist (KGJ. 21 0 3; Rosin, Polizeiverordnungsrecht 2. Aust. S. 259). Da dies nicht der Fall ist und deshalb angenommen werden muß, daß die PolizeiVO. ohne Zustim- mung des Proviuzialrats erlassen ist, ist sie materiell rechts- nngiltig und konnte auch die Wirkung nicht äußern, ältere PolizeiVO. aufzuheben. Die im § 30 unwirksam aufgehobene PolizeiVO. v. 1. Juli 1901 kann jedoch nicht zur Anwen- dung kommen, da sie eine dem § 8 PolizeiVO. v. 1906 ent- sprechende Bestimmung nicht enthält.

4. Nächtliches Kegelschieben. Die PolizeiVO. des Polizeipräsidenten von Cöln, betr. das Ver- bot des nächtlichen Kegelschiebens in Wirtshäusern v. 29. Aug. 1892 *) (Eiben, Cölner Polizeihandbuch 1908 S. 288) ist ungiltig. I. Schöffengericht Cöln. II. LG. Cöln, 4. FerienStrK. HI. Kammergericht, 1. Strass.; Urt. v. 21. Nov. 07,18.1065/07. Schöffengericht, Strafkammer und Kammergericht haben den Angeklagten von der Beschuldigung, in seiner Wirtschaft in Cöln verbotswidrig über 11 Uhr abends Kegelspielen ge- duldet zu haben, freigesprochen und die vorbezeichnete Polizei- BO. für ungiltig erklärt, und zwar das KG. aus folgenden Gründen: Wie der Senat bereits wiederholt angenommen hat (vgl. des. Urt. v. 14. Mai 1900 8. 369/00, KGJ. 20 6 62; v. 20. Mai 1901 GoltdArch. 48, 317; v. 18. März 1907 18. 150/07; ebenso Olshausen StGB. 7. Aust. S. 1427 A. ä; Oppenhoff 14. Aust. S. 936), ist die Strafbarkeit ruhestören-

*) Amu.: Die PolizeiVO. hat die PolizeiVO. v. 17. 8. 1855 sowie alle in den Vororten Cölns bestehenden Vorschriften über den- selben Gegenstand aufgehoben.

Beschränkung des Rechtswegs durch die Hinterlegungsordnung

228 II. b. Beschrä nkung des Rechtswegs durch die HinterlegungsÖ.

den Lärms durch § 86011 StGB, erschöpfend geregelt und deshalb für landesrechtliche Strafvorschriften über diese Materie kein Raum. Die PolizeiVO. des Polizeipräsidenten zu Cöln v. 29. Aug. 1892 ist daher, soweit sie das Kegelschieben für die Zeit nach 10 Uhr abends unter Strafe stellt, ungiltig. Unrichtig ist die Annahme der Rcvisionsbegrüridung, daß das OLG. in seinem Urt. v. 10. Okt. 1900 (III 1725, Preuß. Verwaltungsblatt 22, 146) eine gleichartige Polizei Verord- nung für giltig erklärt habe; vielmehr ist dort nur eine in demselben Sinne auf Grund des § 10 ALR. I117 ergangene polizeiliche Verfügung für zulässig erachtet worden. Auch der weiteren Ausführung der Staatsanwaltschaft, daß die Strafbestimmung nur soweit sie sich gegen die Kegelspieler, nicht aber soweit sie sich gegen die Wirte richte, ungiltig sei, ist nicht beizutreten. Denn wenn die landesrechtliche Straf- androhung gegen die Täter mit Rücksicht auf die richterliche Vorschrift des § 36011 der Rechtswirksamkeit entbehrt, so kann ebensowenig eine polizeiliche Strafvorschrist gegen die Wirte rechtsgiltig sein, welche durch Hergabe der Bahn Bei- hilfe zur Erregung des ruhestörenden Lärms leisten, selbst wenn diese Strafvorschrift im § 6 e Ges. v. 11. März 1850 eine besondere landesrechtliche Stütze findet. Aus § 360 11 StGB, kann eine Bestrafung nicht erfolgen, weil Beihilfe zur Übertretung straflos ist.

S. Beschränkung des Rechtswegs dnrch die Hinterlegnngsordnnng. Bei Ablehnung der Auszahlung eines hinterlegten Betrags durch die Hinterlegungsstelle ist der Rechtsweg auch in den Fällen unzulässig, in denen den Hinterlegungsstellen die Ablehnung bei bestimmten Vor- aussetzungen gesetzlich untersagt oder durch Gesetz anderen Behörden die Anordnung der Rückgabe einer hinterlegten Sicherheit übertragen ist; K 30, 31 Preuß. HinterlegungsÖ. v. 14. März 1879 (GS. S. Lid- in der Fassung des Art. 84 AGBGB. v. 20. Sept. 1899 (GS. S. 177). Gerichtshof zur Entscheidung der Kompetenzkonflikte, U. v. 2. Nov. 07 i. S. des Verwalters des Konkurses über das Vermögen der Firma I. A. in S., Klägers, wider Kgl. Regierung in Düsseldorf, Beklagte. Die Firma I. H. hatte zur Erwirkung der vorläufigen Vollstreckbarkeit eines Urteils 250 Mark als Sicherheit bei der

II. 5. Beschränkung des Rechtswegs durch die HinterlegungsO. 229

Regierungshauptkasse in Düsseldorf hinterlegt. Nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils hat der Rechtsanwalt Justizrat N. in Solingen, der inzwischen als Verwalter im Konkurse über das Vermögen jener Firma bestellt worden war, Rückzahlung der hinterlegten Summe gefordert. Nach Ablehnung dieses Antrags wegen eines Legitimationsmangels hat er gegen die Regierung in Düsseldorf bei dem AG. Düsseldorf Klage auf Herauszahlung der 250 Mark, eventuell auf Feststellung der Zahlungsverpflichtung erhoben. Das AG. hat die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs abgewiesen. Nach Einlegung der Berufung durch den Kläger hat die Regierung in Düsseldorf den Kompetenzkonflikt erhoben, weil der Rechtsweg unzulässig sei. Das AG. und das OLG. Düsseldorf haben in ihren gutachtlichen Äußerungen den Kompetenzkonflikt für begründet erklärt. Der KompGH. hat sich dem angeschlossen mit folgen- der Begründung: fiADer Kläger hat nach seiner in diesem Punkte maßgeben- den Darstellung im Rechtsstreite gegen seinen Schuldner V. eine dem 8 715 ZPO. entsprechende Anordnung des Prozeß- gerichts nicht erwirkt. Es handelt sich mithin um ein an die Hinterlegungsstelle gerichtetes Auszahlungsbegehren, dessen Prü- fung durch die Hinterlegungsstelle weder im Sinne der §§ 30, 81 HinterlegungsO. v. 14. März 1879 noch im Sinne der neueren Gesetzgebung (88 30, 31 HinterlegungsO. in der Fas- sung des Art. 84 Nr. III, IV AGBGB., 88 109, 715 ZPO., Art. 35 AG. zum ZwangsversteigerungsG. v. 23. Sept. 1899) in besonderer Weise beschränkt ist. Für Fälle dieser Art hat der KompGH. die in den Entsch. Pr. L. 2091, 2188, 2193, 2357, 2385 vertretene Annahme der Unzulässigkeit des Rechtswegs für Klagen auf eine von der Hinterlegungsstelle abgelehnte Auszahlung bereits in einem Falle für das seit l.Jan. 1900 geltende Recht aufrechterhalten (Pr. L. 2526 E. v. 26. März 1904, DJZ. 04, 655). Daran ist auch bei erneuter Prüfung festzuhalten gewesen. Die Un- zulässigkeit des Rechtswegs in dem gedachten Sinne erstreckt sich jedoch auch auf die Fälle, in denen den Hinterlegungs- stellen bei bestimmten Voraussetzungen die Ablehnung eines Auszahlungsbegehrens oder Auszahlungsersuchens gesetzlich unter- sagt oder durch das Gesetz anderen Behörden die Anordnung der Rückgabe einer hinterlegten Sicherheit übertragen ist.

230 H- b. Beschränkung des Rechtswegs durch dieHmterlegungsO.

Zur Rechtfertigung dieses Standpunkts ist davon auszu- gehen, daß dem vom Kläger im Rechtsstreite gegen den Fiskus verfolgten Ansprüche nach dem hier maßgebenden Preuß. Landes- recht ein rein privatrechtlicher Charakter nicht beizulegen ist. Mag auch aus den in Betracht kommenden Vorschriften des bürgerlichen Rechtes (vgl. u. a. ZK 376, 232, 688, 695 BGB.) eine obligatorische Haftung der Staatskasse auf Rückzahlung oder Rückgabe hinterlegter Gelder oder Wertgegenstände ge- folgert werden können, so bleibt hier doch ausschlaggebend, daß in den Art. 144, 145 EGBGB. die landesrechtlichen Vor- schriften über die sachliche Zuständigkeit der Hinterlegungsstellen aufrechterhalten sind und es der Landesgesetzgebung insbe- sondere überlassen geblieben ist, den Nachweis der Empfangs- berechtigung für das Hinterlegungswesen selbständig zu regeln. Durch K 5 HinterlegungsO. ist nun in Preußen jede Auszahlung und Herausgabe aus der Hinterlegungskasse an die Voraussetzung einer förmlichen Weisung der als Hinter- legungsstelle fungierenden Behörde (Regierung) geknüpft, welche bei dem Erlaß oder der Ablehnung solcher Weisung als Organ der staatlichen Rechtsordnung die dem Staate auf dem Gebiete des Hinterlegungswesens zustehcnden Hoheitsrechte ausübt, deren bezügliche Anordnungen daher gemäß K 36 VO. v. 26. Dez. 1808 nicht zum Gegenstände eines Rechtsstreits vor den ordent- lichen Gerichten gemacht werden können. Der hieraus sich er- gebenden Unzulässigkeit des Rechtswegs kann auch nicht ent- gegengehalten werden, daß durch die bereits erwähnten neueren gesetzlichen Bestimmungen die rechtliche Natur der Entscheidungs- befugnis der Hinterlegungsstellen oder die des Auszahlungs- anspruchs der Hinterlegungsbeteiligten eine wesentliche Ände- rung erfahren hätten. Mag man selbst in gewissem Sinne (vgl. die FinanzMinVf. betr. das Hinterlegungswesen v. 15. Dez. 1899, MinBl. 1900 S. 5 Z. I 2) von einer Ein- schränkung des Prüfungsrechts der Hinterlegungsstellen im Hin- blick auf jene neueren Gesetzesvorschriften sprechen können, so bleibt doch zweifellos, daß sich die st a a t s r e ch t l i ch e Vor- aussetzung jeder Auszahlung oder Herausgabe aus der Hinter- legungskasse nicht geändert hat. Solche bleibt nach wie vor die von der Hinterlegungsstelle selbständig in ihrer Eigenschaft als öffentliche Behörde zu erlassende Weisung. Wird diese nicht erteilt, obwohl sie nach den Vorschriften der KK 30, 31

Rechtsweg über Sterbegeld; Gewerbeunfallversicherung

II 6. Gewerbeunfallversicherung.

231

HinterlegungsO. und der §8 109, 715 ZPO. erteilt werden sollte, so fehlt die staatsrechtliche Voraussetzung der Auszah- lung oder Herausgabe solange, als dieselbe nicht auf Anrufen der den Hinterlegungsstellen Vorgesetzten Dienstbehörde (des Finanzministers) beschafft wird. Eine Auszahlung oder Her- ausgabe aus der Hinterlegungskasse ist bis dahin nicht aus- führbar. Sie kann durch Anrufen der ordentlichen Gerichte seitens der Hinterlegungsbeteiligten schon deshalb nicht ermög- licht werden, weil diese gesetzlich nicht berufen sind, die anderen Behörden vorbehaltenen selbständigen Entscheidungen an deren Stelle zu treffen. Bedenken gegen dieses Ergebnis sind schließlich auch da- raus nicht herzuleiten, daß in der Begründung des Entwurfs zur HinterlegungsO. (Drucks, des Hauses der Abgeordneten 1879 Bd. I Nr. 8 S. 5) den im § 5 HinterlegungsO. ge- dachten Weisungen lediglich die Bedeutung sogen. Kassenordres beigelegt wird. Hier stellt die Begründung nur die kassen- mäßige Zahlungsanweisung in Gegensatz zu den die Auszah- lungsanordnung bedingenden Umständen. Damit kann aber nicht beseitigt werden, daß im Gesetze selbst die Weisung zur ausdrücklichen und alleinigen staatsrechtlichen Voraussetzung der Auszahlung oder Herausgabe gemacht ist (§ 5) und für die Hinterlegung von Geld das Prüfungsrecht der Hinterlegungs- stelle bei allen Auszahlungsanträgen noch besonders hervor- tritt (8 22).

6. Gewerbeunfallversicherung. Rechtsweg über Sterbegeld. 1. Für Ansprüche auf Herausgabe des von der Knappschafts- berufsgenossenschaft festgesetzten und zur Auszahlung bereit gestellten Sterbegelds ist der ordentliche Rechtsweg zulässig. 2. Der §26 Abs. 2 Gewerbe-UnfallversicherungsG. v. 5. Juli 1900 (RGBl. S. 585) führt das Verwaltungsstreitverfahren nur ein, wenn durch Überweisung von Unfall r e n t e n b e t r ä g e n Ersatzleistung für Unterstützungen verlangt wird, wie sie im § 25 Abs. 2 erwähnt sind. Er kann nicht ausdehnend ausgelegt werden. Gerichtshofzur Entscheidung der Kompetenzkonflikte, U.v. 2. Nov. 07 i. S. Allgem. Knappschaftsverein in Bochum, Kl., w. Berginvalide B., Bekl.

232

II. 6. Gewerbeuiifallversichernng.

Auf der Zeche R. starb infolge Betriebsunfalls der dort in Arbeit stehende Hauer B. Der jetzt klagende Knappschafts- verein setzte das von ihm zu zahlende Sterbegeld auf 104 Mk. fest und zahlte davon 38 Mk. an die Zeche für die von ihr verauslagten Beerdigungskosten und 46 Mk. dem H. als Vater des Verunglückten. Inzwischen hatte auch die Knapp- schaftsberufsgenossenschaft Sektion II auf die Unfallanzeige hin das von ihr nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 GewUVG. zu gewährende Sterbegeld auf 97 Mk. festzusetzen in Aussicht genommen, be- nachrichtigte davon den Knappschaftsverein, worauf dieser ihr anzeigte, er habe wie angegeben, bereits 104 Mk. Sterbegeld gezahlt. Darauf setzte die Berufsgenossenschaft das von ihr zu zahlende Sterbegeld auf 97 Mk. fest und zeigte dem H. an, daß der Knappschaftsvercin wegen seiner Zahlungen diesen Betrag beanspruche. Da aber H. die 97 Mk. selbst be- anspruchte, hinterlegte die Berufsgenossenschaft sie bei der Re- giernngshauptkasse in Arnsberg. Der Knappschaftsverein erhob nunmehr gegen H. Klage auf Einwilligung in die Auszahlung des hinterlegten Betrags und erstritt auch beim AG. Mülheim a. d. Ruhr ein obsiegendes Urteil. Auf die Berufung des H. wies jedoch das LG. Duisburg die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs ab. Der Knappschaftsverein wandte sich jetzt an den Bezirks- ausschuß in Düsseldorf. Hier wurde seine Klage wegen Un- zulässigkeit des Verwaltungsstreitverfahrens abgewiesen und diese Entscheidung durch nicht angegriffenen Beschl. des Ober- verwaltungsgerichts bestätigt. Das OVG. führt dabei unter Bezugnahme auf OVG. 43, 348 aus: Nach dem Gew.- UVG. sei für Ersatzansprüche wegen Sterbegeld die Zu- ständigkeit der Verwaltungsgerichte nicht begründet, hieran sei durch die Novelle zum KrankVG. v. 25. Mai 1903 (RGBl. S. 233) nichts geändert, deren § 20 Abs. 5 wohl den bisher streitigen Ersatzanspruch wegen des Sterbegelds fest- gestellt, aber nichts betreffs Erweiterung der Zulässigkeit des Verwaltungsstreitverfahrens angeordnet habe. Es könne nicht anerkannt werden, daß der Abs. 5 zu § 20 KrankVG. gleich- zeitig einen Zusatz zum § 25 GewUVG. mit der Wirkung bilde, daß danach die im § 26 Abs. 2 GewUVG. für die Überweisung von Unfallbeträgen festgesetzte Zuständigkeit der Ver- waltungsgerichte nunmehr auch die Überweisung von Sterbe-

II. 6. Gewerbeunfallversicherimg.

233

gelb umfasse; für eine solche Annahme fehle es an der er- forderlichen ausdrücklichen Gesetzesbestimmung. Maßgebend bleibe daher, daß der § 26 Abs. 2 ausschließlich von Unfall- rentenbeträgen handle, und daß diese begrifflich sowie nach dem Sprachgebrauche des GewUVG. vom Sterbegelde verschieden seien. Unter den „Rentenbeträgen" in den §§ 25, 26 allge- mein die Leistungen der Berufsgenossenschaft zu verstehen, sei deshalb unzulässig. Ein Gleiches gelte, wie schon das U. v. 7. Juli 06 ausgesprochen habe, bei der Heilbehandlung und Angehörigenunterstützung (§ 9 Abs. 1 Nr. 1, § 22 Abs. 3 GewUVG.). Der Knappschaftsverein hat dann bei dem AG. Mülheim beantragt, die Entscheidung des KompGH. herbeizuführen. Das AG. Mülheim und das OLG. Düsseldorf haben einen nega- tiven Kompetenzkonflikt für vorliegend erklärt. Während aber das AG. den Rechtsweg nicht für zulässig erachtet hat, hat das OLG. in seinen gutachtlichen Äußerungen den entgegen- gesetzten, von den Verwaltungsgerichten vertretenen Standpunkt eingenommen und insbesondere gegenüber Halm, KrankVG. 4. Stuft. S. 143, 413 sowie Fuld, Arbeiterversorgung 1903, 553 gerechtfertigt. Der KompGH. hat sich dem angeschloffen und ausgeführt, daß die Verwaltungsgerichte mit Recht ihre Unzuständigkeil angenommen haben, aus folgenden Gründen: In dem im Berichte des OLG. angezogenen Falle der Prozeß- liste 2562 wurde eine Berufsgenossenschaft seitens einer Kranken- kasse auf Erstattung von Heilungskosten in Anspruch genommen mit dem Anträge, sie zu verurteilen, an die Klägerin 189 Mk. nebst Zinsen zu zahlen, und hier vom KompGH. der ordentliche Rechtsweg für gegeben erklärt, weil damit nicht eine Über- weisung von Rentenbeträgen gefordert werde, und nur bei Forderung der Überweisung von Rentenbeträgen nach der nicht ausdehnbaren Vorschrift des § 26 Abs. 2 GewUVG. der ordentliche Rechtsweg durch Einführung des Verwaltungsstreit- verfahrens ausgeschlossen sei. Im Falle PrL. 2573 dagegen legte derselbe Gerichtshof den die Erstattung verauslagten Sterbegelds beziehenden Klagantrag auf Verurteilung der Be- rufsgenossenschaft zur Zahlung von 60 Mk. und Zinsen dahin aus, daß die Klage einen nach § 25 GewUVG. gegebenen Anspruch habe verfolgen wollen, und gelangte daher betreffs

234

II. 6. Gewerbeunfallversicherung.

der Zulässigkeit des Rechtswegs zu einer abweichenden Ent- scheidung. Nach der aktenmäßigen Sachlage liegt ein dem in PrL. 2573 entschiedenen Falle gleichliegender Fall jetzt nicht vor. Der Kläger fordert nicht Befriedigung seines angeblichen Er- stattungsanspruchs durch Überweisung von seitens der Berufs- genossenschaft zu zahlenden Unfallrentenbeträgen, wenn er auch in der Klage seinen Anspruch als einen gemäß § 25 GewUVG. gegebenen bezeichnet, sondern lediglich dazu Herausgabe des von der Knappschaftsbernfsgenossenschaft bereits festgestellten und bereit gestellten, ihr zu zahlen obliegenden Sterbegelds. Wie bereits in PrL. 2562 diesseits ausgesprochen, ist aber nach der einer ausdehnenden Auslegung durch die Recht- sprechung nicht zugänglichen Vorschrift des § 26 das den ordentlichen Rechtsweg ausschließende Verwaltungsstreitverfahren nur für den Fall eingeführt, daß durch Überweisung von Un- fallrentenbeträgen Ersatzleistung verlangt wird für Unter- stützungen, die für einen Zeitraum geleistet werden, für welchen den Unterstützten nach Maßgabe des GewUVG. ein Entschädi- gungsanspruch zustand oder noch zusteht. Solcher, das Ver- waltungsstreitverfahren eröffnender Tatbestand fehlt offensicht- lich bei dem vorliegenden Streite. Die Verwaltungsgerichte haben daher mit Recht ihre Unzuständigkeit ausgesprochen. Das LG. Duisburg würde die Unzulässigkeit des Rechts- wegs auszusprechen befugt gewesen sein, wenn der Beklagte die Höhe des in Anlaß des Unfalls seines Sohnes festgesetzten Sterbegelds bemängelt und mit der Berufung angegriffen hätte, da dann die Schiedsgerichte und das Reichsversicherungs- amt sich mit der strittigen Frage zu befassen gehabt hätten. Die Höhe des von den einzelnen Trägern der gesetzlichen Kranken- und Unfallversicherung zu gewährenden und bewil- ligten Sterbegelds hat aber der Beklagte nicht bemängelt, er glaubt nur auf die beiden Sterbegeldbeträge, welche der Kläger und die Berufsgenossenschaft, jeder für sich, festgestellt haben, Anspruch zu haben und bestreitet dem Kläger das von diesem beanspruchte Recht, für seine Sterbegeldauslage in dem seitens der Berufsgenossenschaft zu zahlenden Sterbegeld Ersatz zu suchen und zu finden. Die Frage, ob dem Kläger der ihm vom Beklagten strittig gemachte Anspruch auf Ersatzleistung zu- steht, stellt lediglich eine das Vermögensrecht der Parteien an-

Beamte der Berufsgenossenschaften, keine mittelbaren Staatsbeamte

II. 7. Beamte der Berufsgenossenschaften.

235

gehende bürgerliche Rechtsstreitigkeit dar, wenn sie auch den Anordnungen öffentlich-rechtlicher Gesetze entsprungen ist. Nach ■§ 18 GVG. ist für die Entscheidung solchen Rechtsstreits das ordentliche Gericht berufen, wenn nicht etwa die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet oder reichsgesetzlich ein besonderes Gericht bestellt oder zuge- laffen ist. Derartiges trifft aber nach dem Erörterten für diesen Rechtsstreit nicht zu.

7. Beamte der Berirfsgenoffenschaften. Sie sind keine mittelbare Staatsbeamten. Ihrer Bestallung liegt kein staatsrechtlicher Anstellungsvertrag, sondern ein bürgerlichrechtlicher Dienstvertrag zugrunde. § 48 GewerbeunfallversicherungsG. v. 6. Juli 1884 (RGBl. S. 69), jetzige Fassung v. 5. Juli 1900 (RGBl. S. 585). I. LG. Saarbrücken. II. OLG. Köln. III. Reichsgericht, 3. ZS.; Urt. v. 3. März 1908. Die Ansicht des OLG. Cöln in dem U. des 3. ZS. v. 12. Juni 07 (RheinArch. 104, 179), daß der Geschäftsführer der Sektion VIII der RheinWestf. Baugewerksberufsgenossen- schaft mittelbarer Staatsbeamter sei und deshalb der von ihm angerufene Gerichtsstand des Erfüllungsorts (§ 29 ZPO.) nicht begründet sei, ist auf dessen Revision vom RG. mißbilligt, aus folgenden Gründen: Die entscheidende Bestimmung über die rechtliche Stellung der Beamten der Berufsgenossenschaft enthält der § 48 Gew.- IlVG. in der Fassung der Bekanntmachung v. 5. Juli 1900 unter der Überschrift „Genossenschaftsbeamte": „Die Genossenschaftsversammlung hat eine Dienstord- nung zu beschließen, durch welche die Rechtsverhältnisse und allgemeinen Anstellungsbedingungen der Genossenschafts- beamten geregelt werden. Diese Dienstordnung bedarf der Bestätigung durch das Reichsversicherungsamt." Das Gesetz weist hiernach lediglich den einzelnen Genossen- schaften die Aufgabe zu, die Voraussetzungen festzusetzen, deren Erfüllung von den Anwärtern für die verschiedenen Beamten- stellen der Genossenschaft verlangt wird, ferner den Inhalt des durch die Anstellung zu begründenden Dienstverhältnisses zu be- stimmen. Enthält aber so die erlassene „Dienstordnung" nicht

236

II. 7. Beamte der Berufsgeiwssenschaften.

eine allgemeine, sondern nur eine für die jeweilige Berufs- genossenschaft maßgebende Grundlage der Dienstverhältnisse der Genossenschaftsbeamten, so kann die wirkliche Begründung des Dienstverhältnisses für den einzelnen Beamten nur auf Grund eines besonderen Anstellungsvertrags erfolgen, der nur, soweit er nicht noch Sonderbestimmungen enthält, wegen des Inhalts des dadurch begründeten Dienstverhältnisses auf jene „Dienst- ordnung" Bezug nimmt. Jedenfalls ergibt sich schon hieraus, daß das Gesetz die Beamten der Bcrufsgenossenschaften ledig- lich auf Grund eines bürgerlich-rechtlichen Dienstvertrags an- gestellt wissen will, wenn es auch ersichtlich davon ausgeht, daß die zu erlassenden Dienstordnungen ihnen durch Zusiche- rung eines unter gewissen Voraussetzungen zu gewährenden Ruhegehalts und durch Vorkehrungen gegen willkürliche Ent- lassung eine der Stellung der Staatsbeamten angenäherte Stellung gewähren werde. Gerade weil die Träger der Un- fallversicherung, die Berufsgenossenschaften, nach Art der ge- wöhnlichen Genossenschaften als selbständige Körperschaften ge- gliedert sind und sie ihre Tätigkeit möglichst selbständig ent- wickeln sollen, hat es das Gesetz absichtlich vermieden, auch nur die unter dem frei gewählten Genossenschaftsvorstande tätigen Genossenschaftsbeamten als mittelbare Staatsbeamte zu be- handeln. Die Art der Stellung dieser Beamten tritt aber insbe- sondere an dem Gegensätze hervor, der zwischen ihr und der Stellung der Beamten der Versicherungsanstalten für die In- validenversicherung besteht. Nach Maßgabe der §§ 56, 65, 73, 74, 109 JnvVersG. v. 13. Juli 1899 in der Fassung der Bekanntmachung v. 19. Juli 1899 ist deren Verwaltung mit derjenigen der „weiteren Kommunalverbände", in Preußen insbesondere mit der Selbstverwaltung der Provinzen, in nahe Verbindung gebracht. Es war daher nur folgerichtig, wenn der § 98 JnvVersG. den Bureau-, Kanzlei- und Unterbeamten der Versicherungsanstalten nach näherer Anordnung der Zen- tralbehörde die Rechte von Kommunalbeamtcn einräumte. Es tritt deshalb darin, daß der Gesetzgeber es abgelehnt hat, eine gleiche Bestimmung auch in die Unfallversicherungsgesetze auf- zunehmen, seine Willensmeinung hervor, daß er die Beamten der Unfallversicherung nicht als mittelbare Staatsbeamte be- handelt wissen will. Bei der Beratung deS GewUVG. wurde

It. 7. Beamte der Berufsgenossenschaften. 237

in der Kommission des Reichstags erörtert, daß die Beamten der Berufsgenossenschaften in Petitionen in erster Reihe wünschten, den mittelbaren Staatsbeamten gleichgestellt zu werden, wie dies für die Beamten der Versicherungsanstalten geschehen sei. Eine Regelung ihrer Stellung in diesem Sinne wurde aber nicht für gerechtfertigt erachtet, weil die Berufsgenossenschaften „eine selbständigere Stellung einnähmen". Es wurde deshalb nur ein Antrag in zweiter Lesung dahin angenommen, dem K 17 (jetzt Z 37) des Entwurfs als Ziffer 13 einzufügen: „Über die Bedingungen, unter denen die Beamten der Ge- nossenschaft anzustellen sind". (Vgl. Bericht der 21. Kom- mission des Reichstags 1898/1900, Drucks. Nr. 703 a S. 71). An die Stelle dieses Zusatzes ist dann später der jetzige § 48 des Gesetzes getreten. (Vgl. Drucks. Nr. 845/848 S. 2, Sten. Ber. über die Verhandlungen des Reichstags 1900 S. 5775). Auch diese Entstehungsgeschichte des Gesetzes bestätigt dem- nach, daß die Beamten der Berufsgcnossenschaften keine mittelbaren Staatsbeamten sind. Die Übertragung der Dienst- stellung auf den Beklagten konnte daher nicht auf Grund eines staatsrechtlichen Anstellungsvertrags erfolgen, wie er der An- stellung jemandes als Staatsbeamten zugrunde liegt (ERG. 28, 80; 37, 241 und 298; 53, 427), und aus dem nicht etwa auf Gewährung des Diensteinkommens wie auf Erfül- lung eines bürgerlich-rechtlichen Schuldvertrags geklagt werden kann, weil der Anspruch auf dieses erst die Folge des ein- seitigen Aktes der wirklichen Übertragung des Amtes ist. Viel- mehr kann der Bestellung des Klägers zum Beamten der Be- klagten nur eben ein bürgerlich-rechtlicher Dienstvertrag zu- grunde liegen, für dessen Inhalt allerdings die nach § 48 GewUVG. von der Genossenschaft erlassene DieustO. beim Mangel besonderer Vereinbarungen maßgebend ist. Demgemäß hat sich auch der Kläger selbst für die von ihm erhobenen Ansprüche lediglich auf bestimmte Vorschriften der DieustO. berufen. Dadurch, daß deren § 2 die Anstel- lung „in schriftlicher Form" vorsteht, wird selbstverständlich eine Anstellung, die ohne Beobachtung dieser Form erfolgt ist, nicht etwa eine unmittelbar auf dem Gesetze beruhende und der so angestellte Beamte etwa deshalb unmittelbarer Staats- beamter. Das OLG. verletzt daher durch die Annahme, daß es sich hier nicht um Ansprüche handele, die auf einem bürger-

Straßenrecht. Fluchtlinien Gesetz

238

II. 8. Straßenrecht.

lich-rechtlichen Vertrage, sondern auf öffentlich-rechtlicher An- stellung beruhten, den 8 48 GewUVG. und den Z 14 Bau- UVG., der die Anwendung der §§ 36 bis 54 jenes Gesetzes auf die Baugewerksberufsgenossenschasten vorschreibt. Bei zutreffender Anwendung des Gesetzes hätte es des- halb den ß 29 ZPO. auf die Verfolgung der Klagansprüche allerdings für anwendbar erachten müssen. Es war also in der Tat der besondere Gerichtsstand des Erfüllungsorts für die Ansprüche des Klägers aus dem Vertragsverhältnisse mit der Beklagten in Saarbrücken begründet. Denn darüber kann kein Zweifel bestehen, daß der streitige Gehaltsanspruch des Klägers, wenn er bestand, in St. Johann, dem Sitze der Sektion VIII der beklagten Berufsgenossenschaft, bei welcher der Kläger angestellt war, erfüllt werden mußte.

8. Straffenrecht. 1. Das Grunddienstbarkeitsverhältnis zwischen Grundstücks- und Straßeneigentümer betrifft nur das Verhältnis des Straßeneigentümers zu bereits vorhandenen Häusern. 2. Entschädigungsansprüche wegen Beschränkung der Baufreiheit für einen Neubau infolge nachträglicher Straßenänderung finden in diesem Anliegerverhältnisse keine Grundlage. 3. Nach ß 13 Abs. 2 FluchtlinienG. v. 2. Juli 1875 (GS. S. 561) ist Entschädigung für Beschränkung des Grundeigentums nur zu leisten, wenn eine von der Straßenfluchtlinie verschiedene Baufluchtlinie Vorhandene Gebäude trifft und das Grundstück bis zur Baufluchtlinie freigelegt wird. I. LG. Cöln. II. OLG. Cöln. III. Reichsgericht, 2. ZS.; Urt. v. 4. Okt. 1907 i. S. Ernst u. Gen., Kl., w. Stadt Cöln, Bekl. Das im RheinArch. 104, 45 mitgeteilte U. OLG. Cöln v. 14. Jan. 07 (Beeinträchtigung des Neubaues der Kläger an der Burgmauer in Cöln infolge anderweiter Festsetzung der Straßenhöhenlage im Fluchtlinienplane) ist vom Reichsgerichte bestätigt, aus folgenden Gründen: Das nach feststehender Rechtsprechung durch stillschweigen- den Vertrag begründete Grunddienstbarkeitsverhältnis zwischen dem Eigentümer und den Anliegern einer städtischen Straße beruht darauf, daß die Gemeinde mit der Anlegung einer

II 8. Straßenrecht.

239

öffentlichen Straße gemäß dem Wesen und der Zweckbestim- mung einer solchen Straße zugleich die Aufforderung zur Be- bauung der anliegenden Grundstücke unter gewissen, durch Ge- setz oder polizeiliche Anordnungen bestimmten Bedingungen und Beschränkungen verbindet und der Anlieger dieser Aufforderung durch Anbau an der Straße entspricht. Aus der Art seiner Begründung geht hervor, daß das Grunddienstbarkeitsverhält- nis nur das Verhältnis des Eigentümers der Straße zu den hieran angebauten, also bereits vorhandenen Häusern zum Gegenstände hat. Der Inhalt der aus diesem Verhältnisse sich ergebenden Rechte und Pflichten des Straßeneigentümers gegen- über den Anliegern muß bei dem Mangel an gesetzlichen Be- stimmungen mit Rücksicht auf die beiderseitigen wirtschaftlichen Beziehungen und Bedürfnisse von dem Gesichtspunkte bestimmt werden, daß nach dem allgemeinen Grundsätze von der Frei- heit des Eigentums die Auslegung des stillschweigenden Willens fich im wesentlichen im Sinne der Einengung des grunddienst- barkeitähnlichen Rechtes des Anliegers zu bewegen hat. Dem- gemäß hat der Anlieger nur darauf ein Recht, daß ihm durch aachträgliche Änderungen der Straße der Zugang zu dieser und der Verkehr mit den an sie sich anschließenden Straßennetze nicht dauernd wesentlich erschwert wird, sowie da- rauf, daß ihm Luft und Licht durch Bauten vor seinem Grund- siiicke nicht dauernd entzogen werden (ERG. 62, 87). Die Erwägung, daß die zukünftige Gestaltung der städtischen Ver- hältnisse im voraus sich mit Sicherheit nicht übersehen läßt md daher eine Bindung im weiteren Umfange späterhin für die Stadt ernste Verlegenheiten und schwerwiegende Nachteile im Gefolge haben könnte, führen bei Feststellung des Inhalts, welchen die stillschweigende Willenserklärung der Stadtgemeinde haben kann, zur Abweisung des Gedankens, daß der Wille der Stadtgemeinde darauf gerichtet sein könnte, den Haus- eigentümern mehr Rechte an der städtischen Straße einzu- raumen, als was sich nach dem allgemeinen Wesen und Zwecke der Straße als deren notwendiges Maß darstellt. Im vor- liegenden Falle handelt es sich nun aber nicht um einen Schaden, der durch eine nachträgliche Veränderung der Straße für ein vorhandenes Haus entstanden wäre, sondern vielmehr bloß um den Nachteil, der durch Beschränkung der Baufreiheit für einen Neubau dadurch entstanden sein soll, daß die

Berufung; Bezeichnung des angefochtenen Urteils

240

II. 9. Einlegung der Berufung.

Höhenlage der Straße durch den Fluchtlinienplan anderweit festgesetzt, bisher jedoch noch nicht zur Ausführung gelangt ist, den Klägern aber bei Errichtung ihres Neubaues als maß- gebend vorgeschrieben war. Für Entschädigungsansprüche wegen solcher aus einer Beschränkung der Baufreiheit entstehender Nachteile kann das erwähnte Grunddienstbarkeitsverhältnis aus den angeführten Gründen keine Grundlage abgeben. Vielmehr sind für die Begrenzung der Schadensersatz- ansprüche wegen Nachteile, die aus der Beschränkung der Bau- freiheit durch einen unter der Herrschaft des FluchtlinieuG. v. 2. Juli 1875 festgesetzten Fluchtlinienplan erwachsen, die Be- stimmungen dieses Gesetzes, insbesondere § 13, maßgebend. Die Revisionskläger rügen nun ferner die Verletzung des § 13 Nr. 2 dieses Gesetzes. Jedoch mit Unrecht. Vorab ist fest- zustellen, daß nach dem klaren Wortlaute des Klagantrags lediglich ein Anspruch auf Ersatz des Schadens oder Minder- werts des Hauses zur Entscheidung steht, der den Klägern da- durch entstanden ist, daß sie den Neubau 50 ein unter der damaligen Straßenkrone haben anlegen müssen; es steht somit nicht ein Anspruch auf Ersatz des Schadens in Frage, der den Klägern etwa deshalb entstanden wäre, weil sie mit dem Neu- baue weiter von der Straßenfluchtlinie hätten zurückweichen müssen. Der § 13 Abs. 1 Nr. 2 gewährt eine Entschädigung nur dann, wenn die Straßen- oder Baufluchtlinie vorhandene Gebäude trifft und das Grundstück bis zur ncueu Fluchtlinie von Gebäuden freigelegt wird. Aus Abs. 2 des § 13 erhellt klar, daß Entschädigung für Beschränkung des Grund- eigentums überhaupt nur in diesem einen Falle zu leisten ist, nämlich für die Beschränkung des bebaut gewesenen Teiles, wenn eine von der Straßenfluchtlinie verschiedene Bau- fluchtlinie vorhandene Gebäude trifft und das Grundstück bis zur Baufluchtlinie freigelegt wird. Auf diese tatsächliche Voraussetzung des Entschädigungsanspruchs ist jedoch die Klage nicht gestützt.

9. Berufung. Bezeichnung des angefochtenenUrteils. I. LG. Düsseldorf. II. OLG. Düsseldorf, 3. ZS. III. Reichsgericht, 6. ZS.; Urt. v. 30. Jan. 1908. In der dem Anwälte des Beklagten zugestellten beglau- bigten Abschrift der Berufungsschrift war nur gesagt, es werde

Ii. 9. Einlegung der Berufung.

241

Berufung „gegen das U. des LG." eingelegt; die Lücken im Formular zur Einrückung des Urteilsdatums und Gerichts- sitzes sind unausgefüüt geblieben. Das OLG. hat die Be- rufung wegen Verstoßes gegen § 518 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. verworfen. Das RG. hat sie zugelassen: Entscheidend dafür, ob die übergebene Abschrift als un- genügend anzusehen ist (ERG. 55, 308) ist, ob nach dem, was die Abschrift enthielt, für den Berufungsbeklagten ein be- gründeter Zweifel darüber, welches Urteil angefochten werden sollte, bestehen konnte oder nicht, und es war dies nach den Umständen des gegebenen Falles zu beurteilen (IW. 83, 37 Nr. 13; 85, 184 Nr. 12; 07, 678 Nr. 19). Die Abschrift enthielt nun auf der ersten Seite die vollständigen Namen der Parteien und ihrer Prozeßbevollmächtigten nebst den Partei- rollen und den Zusatz „wegen Schadensersatz". Hierdurch war der Prozeß, in dem Berufung eingelegt wurde, in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise gekennzeichnet, wenn zwischen den Parteien ein weiterer Prozeß wegen Schadensersatz, in den der Beklagte in erster Instanz durch denselben Rechts- anwalt vertreten war, nicht anhängig war, was anscheinend nicht der Fall war. Dann konnte für den Anwalt des Be- klagten auch kein Zweifel darüber bestehen, daß die in der Be- rufungsschrift enthaltene Erklärung des Klägers, er lege gegen das U. des LG. Berufung ein, sich auf ein U. des LG. Düssel- dorf beziehe, weil eben durch die Bezeichnung der Parteien und ihrer Parteirollen der Prozeß, um den es sich handelte, klargestellt und dieser Prozeß bei dem LG. Düsseldorf an- hängig war. Nun ist allerdings in diesem Prozesse nicht bloß ein Urteil erster Instanz ergangen, es waren vielmehr dem 8ndU. o. 22. März 07 ein TeilU. und ein ZwischenU. vor- hergegangen. Das erstere war aber nicht bloß dem Kläger durchaus günstig, sondern auch längst rechtskräftig geworden. Das letztere Urteil aber war ein ZwischenU. im Sinne von 8 303 ZPO., gegen das, wie dem Anwälte des Beklagten nicht zweifelhaft sein konnte, eine selbständige Berufung recht- lich nicht möglich war. Nach alledem erscheint es unbedenklich seststehend, daß der Anwalt des Beklagten, an den die Zustel- lung erfolgte, keinen Zweifel darüber gehabt hat und ver- ständigerweise auch nicht hat haben können, daß das U. des LG. Düsseldorf, gegen das sich die Berufung des Klägers Archiv. N. F. 3. (105.) 16

Grenzmauer. Scheidemauer

242

II. 10. Genzmauer. Scheidemauer.

richtete, das U. v. 22. März 07 sei. Danach war es nicht ge- rechtfertigt, die Berufung wegen der Mängel der Abschrift der Bernfungsschrift als unzulässig zu verwerfen.

LQ. Grenzmarrer. Scheidemauer. 1. Voraussetzungen für die Umwandlung einer Grenzmauer in eine Scheidemauer nach rheinisch-französischem Rechte; das bloße Ver- putzen reicht dazu nicht aus. 2. Nach rheinisch-französischem Rechte erwarb der Grundstückseigen- tümer dadurch, daß er die Grenzmauer seines Nachbars unter dessen Duldung bei einem Anbaue in Benutzung nahm, das dingliche Recht, die Grenzmauer sowohl wie bisher weiterzubenutzen, als auch sie jeder- zeit gemeinschaftlich zu machen. Dieses Recht ist durch das Inkraft- treten des BGB. nicht berührt worden. I. LG. Düsseldorf. II. OLG. Düsseldorf, 4. ZS. III. Reichsgericht, 5. ZS.; Urt. v. 16. März 1908 i. S. Lukas & Meyer, Kl., w. Bäcker Schmitz, Bekl. Die Klägerin ist Eigentümerin des Hausgrundstücks Cre- felderstraße Nr. 159 in M.-Gladbach; sie hat es am 1. Juli 1899 von Cohen L Schlecht erworben, die es ihrerseits im Juni 1873 angekauft hatten. Der Beklagte ist Eigentümer des Nachbargrundstücks Nr. 161; er hat es 1895 vom Bäcker Gill- rath erworben, der es seit 1889 besessen hat. Früher stand darauf ein altes Haus mit Wänden aus Lehmfachwerk. Gill- rath riß dieses 1889 nieder und führte einen Neubau auf; dabei benutzte er die Giebelmauer von Nr. 159 als Giebel- mauer seines Hauses; er unterfing das Fundament der Giebel- mauer, erhöhte sie und legte eiserne Träger 20 ein tief in sie hinein. Nachdem der Beklagte das Grundstück erworben hatte, baute er 1905 das Haus Nr. 161 um und legte dabei andere eiserne Träger in die Giebelmauer von Nr. 159. Die Klägerin klagt auf Anerkennung ihres Alleineigen- tums an der Mauer und des Grund und Bodens unter ihr, ferner auf Entfernung der eingelegten Träger und Unterlassung jeder weiteren Benutzung und Störung ihres Eigentums. Da- gegen macht der Beklagte geltend, es stehe ihm an der Mauer das Miteigentum oder doch das Recht der Gemeinschaftlichkeit, jedenfalls eine Grunddienstbarkeit zu. — Das LG. hat der Klage stattgegeben. Das OLG. hat nur die Verurteilung zur

243

Ii. 10. Grenzmauer. Scheidemauer.

Anerkennung des Alleineigentums der Klägerin bestätigt, im übrigen die Klage abgewiesen. Das RG. hat auf die Revision der Klägerin das U. des LG. wiederhergestellt und die An- schlußrevision des Beklagten zurückgewiesen, aus folgenden Gründen: 1. Die fragliche Giebelmauer ist nicht eine Scheidemauer (1s nun’ mitoyen) im Sinne des Art. 653 0. e., sondern eine Grenzmauer (1s mur joignant l’hdritage d’autrui). Denn sie verläuft nicht auf der Scheidelinie zwischen den beiden Nachbargrundstücken derart, daß sie zum Teil auf dem einen, zum Teil auf dem anderen Grundstücke steht, sondern sie ist ausschließlich auf dem Grund und Boden des Grund- stücks der Klägerin errichtet. Demnach stand sie zur Zeit ihrer Errichtung im Alleineigentume des Vorbesitzers der Klägerin. Sie konnte aber nach Art. 661 von dem Eigentümer des an- grenzenden Grundstücks gemeinschaftlich gemacht, also an ihr mitoyemwts wie bei einer Scheidemauer begründet werden, wenn ihrem Eigentümer die Hälfte des Wertes der Mauer und des darunter befindlichen Grund und Bodens ersetzt wurde. Hierauf stützt der Beklagte in erster Linie seine Behauptung, daß ihm das Miteigentum an der Mauer zustehe. Das OLG. erfordert zur Begründung der mitoyennetd einmal die Abgabe einer auf die Gemeinschaftlichmachung gerichteten Willens- erklärung und sodann die Zahlung der Werthälfte. Erstere erachtet es für sich allein nicht als genügend. Andererseits er- klärt es eine ausdrückliche Willenserklärung nicht für not- wendig, vielmehr sieht es als ausreichend an, wenn der Nach- bar unzweideutig seinen Willen zu erkennen gebe, die Gemein- schaftlichkeit der Mauer zu erwerben. Diese Ausgangspunkte des OLG. sind nicht zu beanstanden. Sie stehen im Ein- klänge mit der Rechtslehre und Rechtsprechung im Gebiete des rheinischen Rechtes (Zachariae-Crome, Franz. Zivilr. I § 182 S. 541, 546; Pardessus Servitudes Nr. 153, 158, ERG. 2, 865; 63, 8; RheinArch. 75, 51; 82, 215; 83, 231; 92, 202). Das OLG. stellt sodann fest, daß bis zum Beginne der Besitzzeit des Gillrath, also bis 1889, seitens der da- maligen Vorbesitzer des Beklagten Drechsler Sch. u. A. eine Willenserklärung nach der bezeichneten Richtung weder aus- drücklich noch stillschweigend abgegeben worden sei. Zwar hätten die Vorbesitzer die Giebelmauer von ihrem alten Hause

244

II. 10. Grenzmauer. Scheidemauer.

aus mit Mörtel beworfen und mit Tapeten versehen; aber diese Handlungen seien in den Grenzen nachbarlicher Gefällig- keit und Duldung vorgenommen und enthielten den Ausdruck des Willens, die Blauer gemeinschaftlich zu machen, nicht, zu- mal die zum Erwerbe der Gemeinschaftlichkeit erforderlichen Kosten damals in gar keinem Verhältnisse zu dem Werte des bereits 1873 längst abbruchreifen Häuschens aus Lehmfachwerk gestanden hätten. Schon deshalb verneint das OLG., daß die Mauer bis zum Jahre 1889 gemäß Art. 661 gemein- schaftlich geworden sei. Was die Zeit n a ch 1889 anlangt, so nimmt allerdings das OLG. an, daß Gillrath, der un- mittelbare Vorbesitzer des Beklagten, zwar ebenfalls ein wört- liches Verlangen auf Gemeinschaftlichmachung nicht gestellt, aber doch 1889 bei Ausführung seines Neubaues dadurch, daß er in die Mauer eiserne Träger eingcfügt und die Mauer erhöht, sowie sie als Giebelwand des neuen Hauses verwertet, in einer dem Nachbar erkennbaren und deutlichen Weise den Willen der Gemeinschaftlichmachung zum Ausdrucke gebracht habe. Jedoch verneint das OLG. trotzdem die Gemeinschaft- lichmachung auch seit 1889, weil das fernere Erfordernis der Zahlung der Werthälfte nicht erwiesen sei. Zugleich entnimmt es aus der Nichtzahlung einen wetteren Grund dafür, daß bis zu diesem Zeitpunkte die Mauer nicht gemeinsam geworden sei. Auch diese Ausführungen sind bedenkenfrei. Das OLG. erklärt sodann, abgesehen von einer Stundung des Wertersatzes und einem Verzicht auf den Wertersatzanspruch, die es bedenken- frei für nicht erwiesen erachtet, der Zahlung des Wertersatzes die Verjährung des Anspruchs darauf durch Nichtaus- übung in 30 Jahren für gleichstehend. Jedoch verneint es die Verjährung, weil der Beklagte die Behauptung, daß vor 1873 eine solche Verjährung infolge Mitbeteiligung von Minder- jährigen nach Art. 2252 0. e. nicht habe einsetzen können, nicht widerlegt habe, die Verjährungszeit daher erst 1903 ab- gelaufen wäre, zu dieser Zeit aber Art. 661 6. c. bereits durch Art. 89 9h. 2 AGBGB. aufgehoben gewesen sei. Es bedarf jedoch nicht eines Eingehens auf diese Frage, insbe- sondere ob überhaupt die Verjährung des Anspruchs der Zah- lung im Sinne des Art. 661 gleichsteht. Denn die Entschei- dung des OLG. wird jedenfalls durch die Feststellung getragen, daß von den Vorbesitzern des Beklagten bis 1889 der Wille,

II. 10. Grenzmauer. Scheidemauer.

245

die Mauer gemeinschaftlich zu machen, nicht zum Ausdrucke gebracht worden ist. Die Vorbesitzer der Klägerin konnten daher damals einen Anspruch auf Ersatz der Hälfte des Wertes überhaupt noch nicht geltend machen. Das OLG. verneint weiter, daß der Beklagte das Mit- eigentum an der Mauer durch dreißigjährige E r s i tz u n g er- worben habe. Die Ersitzung habe sich bis 1896, dem In- krafttreten der Grundbuchgesetze vollenden müssen; es komme aber die Zeit vor 1873 wegen Minderjährigkeit eines Teiles der Mitbeteiligten nicht in Betracht. Ferner seien auch für die Zeit bis 1889 keine auf Erwerb des Miteigentums ge- richtete Besitzhandlungen erwiesen. Es kann dahingestellt bleiben, ob der erste Grund zütrifft. Der zweite Grund ist jedenfalls nicht zu beanstanden. Denn das Bewerfen mit Mörtel und das Tapezieren von der Innenseite des früheren alten Hauses, die für jene Zeit allein bewiesen sind, hat das OLG. mit Recht nicht als Handlungen erachtet, welche die Ergreifung des Besitzes an der Mauer zum Miteigentum ergeben. Hiernach ist die Anschlußrevision des Beklagten zurück- zuweisen. 2. Was sodann die Revision der Klägerin anlangt, so erklärt das OLG. den Klaganspruch, soweit er nicht die Fest- stellung des Alleineigentums der Kläger an der Mauer, sondern die Entfernung der 1905 vom Beklagten in die Mauer ein- gelegten Träger und die Unterlassung jeder ferneren Benutzung des Eigentums der Kläger zum Gegenstände hat, deshalb für unbegründet, weil Gillrath, der unmittelbare Besitzvorgänger des Beklagten, 1889 bei dem Neubauc seines Hauses die Grenzmauer unterfangen, erhöht, sie als Giebelwand seines Hauses verwendet und eiserne Träger in sie eingelegt und die damalige Besitzerin des klägerischen Grundstücks, die Firma Cohen & Schlecht, vor Entrichtung der Kosten der Gemein- schaftlichmachung wissentlich den Anbau gestattet habe. Aus diesen Tatsachen folgert das OLG., Gillrath habe dadurch, neben einem obligatorischen Anspruch auf Übertragung des Mit- eigentums an der Mauer nach Maßgabe des Art. 661 für sich und seine Besitznachfolger gegenüber der Firma C. & Schl, und deren Besitznachfolgern eine geforderte und gewährte, somit durch gegenseitige Übereinkunft begründete Grunddienstbarkeit des Inhalts erworben, daß das Nachbargrundstück mit der Ver-

246

II. 10. Grenzmauer. Scheidemauer.

pflichtung belastet wurde, die Beseitigung des Anbaues nicht mehr verlangen zu dürfen und jederzeit das Gemeinschaftlich- machen der Mauer gegen Zahlung der Hälfte des Mauer- und Bodenwerts zu dulden. Ferner führt das OLG. aus, diese Grunddienstbarkeit sei auch nach Inkrafttreten des BGB. trotz Aufhebung des Art. 661 6. c. gemäß Art. 187 EGBGB. bestehen geblieben; nur sei an die Stelle des Rechtes auf Ge- meinschaftlichkeit, die das BGB. nicht kenne, das Recht auf Übertragung des Alleineigentums an der Hälfte der Mauer und des unterliegenden Bodenstreifens getreten. Insoweit sind die Ausführungen des OLG. nicht zu beanstanden. Allerdings war cs im Gebiete des früheren rheinisch-französischen Rechtes anerkannten Rechtens, daß der Nachbar einer Grenzmauer das Gemeinschaftlichkeitsrecht (mitoyennet6) daran nicht schon allein dadurch, daß er seinen Willen auf Gemeinschaftlichmachen, sei es ausdrücklich, sei es durch schlüssige Handlungen, wie Vor- nahme eines Anbaues, dem Nachbar gegenüber erklärte, erlangte, daß vielmehr der Alleineigentümer der Grenzmauer bis zum Empfange der Zahlung der Hälfte des Mauer- und Boden- werts berechtigt war, dem Nachbar die Mitbenutzung der Mauer zu untersagen (RheinArch. 82, 215; 88, 231; 92, 202; 101,224; Zachariae-Crome, Franz. Zivilr. §182 A. 21; PucheltsZ. 25, 582; ERG. 2, 365). Es erscheint daher die Ansicht von Habicht (Einwirkungen des BGB. S. 400) be- denklich, daß, wiewohl Art. 661 durch Art. 89 AGBGB. auf- gehoben und eine Übergangsbestimmung hinsichtlich des Erwerbs der mitoyennet6 an einer vor Inkrafttreten des BGB. er- richteten Grenzmauer im PreußAG. nicht gegeben ist, das Recht des Art. 661 dem Nachbar doch schon dann verbleibe, wenn er das Verlangen, daß die Mauer gemeinschaftlich werde, dem Eigentümer gegenüber noch vor dem 1. Jan. 1900 in der nach altem Rechte vorgeschriebenen Form gestellt habe. Jedoch bedarf es einer Entscheidung dieser Frage nicht. Denn aus der Feststellung des OLG., daß durch die im Jahre 1889 zwischen den Eigentümern der beiden Nachbargrundstücke ge- troffene Vereinbarung die vorbezeichnete Grunddienstbarkeit be- gründet worden ist, ergibt sich ein dingliches Recht des Nachbarn auf Erlangung der witoyonnets gegen Zahlung der Hälfte des Mauer- und Bodenwerts. Die Begründung einer solchen Grunddienstbarkeit erscheint auch nicht rechtlich unmög-

II. 10. Grenzmauer. Scheidemauer.

247

lich. Die Vorschrift des Art. 661 findet sich in dem Titel des 2. Buches, der von den Servituten (servitudes ou Ser- vices fonciers) handelt. Nach Art. 639 entsteht die Servitut entweder aus der natürlichen Lage der Orte oder aus Ver- bindlichkeiten, die durch das Gesetz auferlegt sind, oder aus Verträgen zwischen den Eigentümern. Von der zweiten Gruppe handelt das 2. Kapitel des 4. Titels, und in diesem ist Art. 661 enthalten. Es war also nach früherem rheinisch-franzö- sischem Rechte die Berechtigung, mitoyennete an einer Grenz- mauer nach Maßgabe des Art. 661 zu erwerben, als eine dem Nachbargrundstücke kraft Gesetzes obliegende Dienstbarkeit zu erachten (Pardessus Servitudes Nr. 153; ERG. 63, 8; Habicht S. 398). Diese Legalservitut aber konnte durch Ver- einbarung der Nachbarn weiter ausgestaltet, also auch dahin erweitert werden, daß schon vor Zahlung der Hälfte des Mauer- und Bodenwerts ein nicht einseitig aufzuhebendes dingliches Recht auf Erwerb der mitoyennete erlangt wurde. Dieses dingliche Recht ist gemäß Art. 184, 187 EGBGB. auch nach Inkrafttreten des BGB. bestehen geblieben; nur ist, da das BGB. mitoyennete oder coproprietd avec indivi- sion forcöe an einer Grenzmauer nicht kennt, an die Stelle des Rechtes hierauf das Recht auf Übertragung des Sonder- eigentums an der Mauer bis zur geometrischen Hälfte getreten Wot. zum PreußAGBGB. Art. 87 Nr. 2; Habicht S. 398; Schröder PucheltsZ. 36,228). — Dagegen ist die weitere Aus- führung des OLG. zu beanstanden, daß sich die Rechte aus der Grunddienstbarkeit nicht auf die 1889 geschehenen Maß- nahmen beschränkten, daß vielmehr dem Beklagten als Besitz- nachfolger des Gillrath das Recht zuzustehen sei, auch bei einem Umbaue seines Hauses die Mauer wieder in gleicher Weise zu benutzen, insbesondere, worüber die Parteien streiten, in der Weise, daß neue eiserne Träger, und zwar um 2 ein tiefer als die früheren eingelegt werden und daß der Vorputz und das Dachgesimse etwas in das Eigentum der Kläger hin- einragen. Nach der Feststellung des OLG. selbst, die auch auf Grund lediglich der Vornahme des Neubaues seitens des Gill- rath im Jahre 1889 und der stillschweigenden Gestattung seitens der Eigentümer des Nachbargrundstücks gar nicht mit einem noch weitergehenden Inhalte getroffen werden konnte, hatte die damalige Vereinbarung nur zum Gegenstände die

248

II. 10. Grenzmauer. Scheidemauer.

Gewährung des Rechtes auf Erwerb der mitoyennetö an der Mauer und auf Duldung des Anbaues in dem bisherigen Zu- stande. Die Eigentümer des Nachbargrundstücks konnten da- her zufolge dieses Rechtes nicht verlangen, daß ihre Mauer von dem Neubaue freigemacht werde. Nicht aber war ihnen die Verpflichtung aufer legt, zu dulden, daß die Eigentümer des anderen Grundstücks die Mauer auch zu neuen anderweitigen Zwecken, insbesondere zu einem Umbaue, benutzten. Ein solches Recht konnte der Beklagte, der es als Besitznachfolger des G. für sich in Anspruch nimmt, höchstens durch Erwerb der mitoyennete in ihrer nach Inkrafttreten des BGB. geänderten rechtlichen Gestalt im Wege der Zahlung der Hälfte des Mauer- und Bodenwerts erlangen. Es erscheint auch widersinnig, einerseits dem Beklagten das Miteigentum (mitoysimstö) an der Mauer abzusprechen und der Klägerin das Alleineigentum zuzuerkennen, weil, wie das OLG. selbst festgestellt hat, weder die Hälfte des Mauer- und Bodenwerts bezahlt, noch darauf verzichtet, noch der Anspruch auf Zahlung verjährt ist, ander- seits dem Beklagten das Recht zur Benutzung der Mauer in einem Umfange zu gewähren, wie er nur mit der mitoyolluotö verbunden sein kann; denn dieses Benutzungsrecht bildet gerade den wesentlichen Inhalt der durch die genannte Zahlung zu erwerbenden mitoyennetö. Zwar hat der Beklagte der Klägerin im Dez. 1906 Zahlung von 1301 Mk. angeboten. Aber, ab- gesehen davon, daß das Angebot erst nach der Klagerhebung erfolgt ist, hat der Beklagte auch, nachdem die Kläger, weil der angebotene Betrag nicht angemessen sei, die Annahme ab- gelehnt hatten, weder die Annahme des angebotenen oder eines höheren Betrags weiter verfolgt, noch im Prozesse geltend gemacht, daß der angebotene Betrag angemessen sei (Zachariae- Crome 8 182 A. 2). Hiernach war, entgegen dem OLG., auch der Anspruch der Klägerin auf Entfernung der neu eingelegten eisernen Träger und auf Unterlassung der durch den 1905 vorge- nommenen Umbau erfolgten Benutzung der Mauer und Stö- rung des Eigentums der Kläger gemäß 8 1004 BGB. für begründet zu erachten.

Anfechtung der Ehelichkeit, § 1591 BGB.

II. 11. Anfechtung der Ehelichkeit.

249

11, Anfechtung der Ehelichkeit. 8 1591 BGB. 1. Ist eheliche Abstammung im Falle der Impotenz des Mannes ausgeschlossen? 2. Der die Ehelichkeit A nfechte nde, der den Tatbestand des 8 1591 Abs. 1 Satz 2 behauptet, hat hierfür die Beweislast. Aber Selbstbefruchtung mit dem Samen des hierbei weder mitwirkenden noch anwesenden Ehemanns ist keine Beiwohnung im Sinne des § 1591; in solchem Falle hat der Beklagte den Beweis zu führen, daß die Frau das Kind wirklich von ihrem Ehemann empfangen hat. I. LG. Koblenz. II. OLG. Köln, 8. ZS. III. Reichsgericht, 4. ZS.; Urt. v. 4. Juni 1908. Das im RheinArch. 104, S. 163 mitgeteilte U. OLG. Cöln v. 1. Juni 1907 ist vom RG. aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zur weiteren Verhandlung zurückge- wiesen, aus folgenden Gründen: 1. Nach Z 1591 BGB. ist ein nach Eingehung der Ehe geborenes Kind, mag es die Frau vor oder während der Ehe empfangen haben, ehelich, wenn der Mann innerhalb der Em- pfängniszeit der Frau beigewohnt hat. Für diese Beiwohnung spricht nach 8 1591 Abs. 2 die Vermutung, auch in dem Falle, daß die Empfängniszeit in die Zeit vor der Ehe fällt, wo allerdings die Vermutung nur in beschränktem Maße gilt. Die Vermutung hat, soweit die Empfängnis in die Zeit der Ehe fällt, ihre Grundlage in der durch die eheliche Gemeinschaft begründeten Wahrscheinlichkeit des Geschlechtsverkehrs. Die Führung des Gegenbeweises, daß in Wirklichkeit der Ehemann während der Empfängniszeit der Frau nicht beigewohnt hat, ist unbeschränkt zulässig. Wird die Vermutung durch Gegen- beweis widerlegt, so fällt auch die Vermutung der Ehelichkeit des Kindes fort. Wird die Vermutung nicht widerlegt, so gilt das Kind als eheliches, es wird in diesem Falle vermutet, daß durch die Beiwohnung des Ehemanns während der Empfängnis- zeit die Erzeugung des Kindes bewirkt ist. Diese Vermutung der Ursächlichkeit kann nicht ohne weiteres dadurch beseitigt werden, daß Umstände nachgewiesen werden, die es zweifelhaft erscheinen lassen, ob das Kind aus der Beiwohnung des Ehe- manns und der Mutter herrührt. Im Interesse der Ehelich- keit des Kindes ist zur Entkräftung der Vermutung nur der Beweis zugelassen, daß es den Umständen nach offenbar un- möglich ist, daß die Frau das Kind von dem Manne empfangen

250

II. 11. Anfechtung der Ehelichkeit.

hat (8 1591 Abs. 1 Satz 2). Verbleiben irgend welche Zweifel, so ist zugunsten der Ehelichkeit zu entscheiden. Diese Be- schränkung des Gegenbeweises greift aber nnr Platz, wenn das Kind nach 8 1591 Abs. 1 Satz 1 als eheliches anzusehen ist. Im Entw. I BGB. (88 1468, 1469) war unter Zu- lassung eines Gegenbeweises die Fiktion aufgestellt, daß das von der Frau geborene Kind von dem Ehemann erzeugt sei, wenn er innerhalb der in die Zeit der Ehe fallenden Empfäng- niszeit mit der Frau den Beischlaf vollzogen hatte. Erst von der zweiten Kommission (Prot. 4, 463) wurde dem Ehemanne die Möglichkeit des Gegenbeweises gewährt, daß es den Um- ständen nach offenbar unmöglich sei, daß die Frau das Kind von ihm empfangen habe. Es wird hierdurch bestätigt, was auch die Zusammenziehung in einen Absatz ergibt, daß in der Bestimmung des 8 1591 Abs. 1: Ein Kind, das nach Eingehung der Ehe geboren wird, ist ehelich, wenn die Frau es vor oder während der Ehe empfangen und der Mann innerhalb der Empfängniszeit der Frau beigewohnt hat. Das Kind ist nicht ehelich, wenn es den Umständen nach offenbar unmöglich ist, daß die Frau das Kind von dem Manne empfangen hat Satz 1 und Satz 2 in untrennbarem Zusammenhänge stehen. 8 1591 Abs. 1 Satz 2 stellt nicht unabhängig von Abs. l Satz 1 eine selbständige Rcchtsregel des Inhalts auf, daß ein jedes in der Ehe geborene Kind ehelich sei, sofern nicht die offenbare Unmöglichkeit der Erzeugung durch den Ehemann vorliege, sondern gibt nur eine Ausnahme von der im Satz 1 enthaltenen Bestimmung. Dieser Zusammenhang tritt auch sprachlich darin hervor, daß, während Satz 1 von einem nach Eingehung der Ehe geborenen Kinde spricht, Satz 2 mit den Worten: „Das Kind ist nicht ehelich" auf dasjenige Kind, von dem in Satz 1 die Rede war, zurückverweist. Die negative Fassung im Satz 2 ist gegenüber der positiven Fas- sung im Satz 1 gewählt, um damit auszudrücken, daß den die Ehelichkeit Anfechtenden, der den Tatbestand des Satzes 2 be- hauptet, die Beweislast hierfür zufällt (vgl. die Ansdrucksweise in ßß 814, 2339 Satz 2). Das Verhältnis der beiden Sätze zu einander ist genau dasselbe, als wenn der zweite Satz mit den Worten „es sei denn, daß" an den ersten Satz ange- schlossen wäre.

Form notarieller Verträge; Erbverzicht

II. 12. Form notarieller Verträge. Erbverzicht.

251

2. Diese Rechtslage wird von dem OLG. verkannt. Nach dessen Feststellung liegt der Fall vor, daß der die Ehelichkeit anfechtende Kläger seiner Ehefrau, von der das Kind geboren ist, während der Empfängniszeit nicht beigewohnt, auch keinerlei Versuche der Beiwohnung gemacht hat. Mag es auch zulässig sein, den Begriff der Beiwohnung im Sinne dieses Gesetzes auf bei- lvohnungsähnliche Handlungen in weitestem Umfange auszu- dehnen, so kann doch der hier vorliegende Tatbestand, daß die Frau ohne mitwirkende Handlung und in Abwesenheit des Ehemanns dessen Samen zur Selbstbefruchtung verwendet, keines- falls als Fall der Beiwohnung im Sinne des § 1591 ange- sehen und dem § 1591 Abs. 1 mit der Wirkung unterstellt werden, daß die hier ausgestellte, nur durch den Gegenbeweis der offenbaren Unmöglichkeit der Erzeugung durch den Ehe- mann zu beseitigende Vermutung der Ehelichkeit des von der Frau geborenen Kindes zur Anwendung gebracht werden kann. Es ist durch nichts gerechtfertigt, den Kindern, die in dieser anormalen Weise durch künstliche Befruchtung empfangen sein sollen (die Möglichkeit vorausgesetzt) dieselbe Vorzugsstellung hinsichtlich des Beweises der Ehelichkeit einzuräumen, wie den durch Beiwohnung empfangenen Kindern. Rechtlich verfehlt ist es hiernach, wenn das OLG. annimmt, das Kind sei nur dann als uneheliches anzusehen, wenn die Unmöglichkeit, daß die Frau des Klägers das Kind auf die von ihr angegebene Weise empfangen habe, offen zu Tage liege. Von diesem das materielle Recht betreffenden Rechtsirrtume wird die Beweis- würdigung des Vorderrichters in jeder Hinsicht beherrscht. Die Aufhebung des Urteils ist deshalb geboten. Das OLG. wird nunmehr von der richtigen Rechtsgrundlage aus zu prüfen haben, ob von der Beklagten der Beweis geführt ist, daß die Frau des Klägers das Kind wirklich von ihrem Ehemann empfangen hat. _

12. Form notarieller Verträge. Erbverzicht. 1. Wo das Gesetz lediglich gerichtliche oder notarielle Beurkun- dung eines Vertrags vorschreibt, genügt es, wenn in demselben Proto- koll ohne gleichzeitige Anwesenheit beider Teile Angebot und Annahme beurkundet werden. 2. Die Beurkundung des Vertrags wird in einem solchen Falle dadurch nicht unwirksam, daß in dem Protokolle der Vorgang so dar- gestellt wird, als ob beide Teile bei gleichzeitiger Anwesenheit ihre Ver-

252 II. 12. Form notarieller Verträge. Erbverzicht.

tragserklärungen an die Urkundsperson abgegeben hätten, während die Beteiligten in Wirklichkeit nacheinander erschienen sind und ihre Er- klärungen abgegeben haben. I. LG. Düsseldorf, 5. ZS.; II. OLG. Düsseldorf, 1. ZS. III. Reichsgericht, 4. ZS.; Urt. v. 2. Juli 1908. Das S. 61 mitgeteilte U. OLG. Düsseldorf v. 14. Okt. 07 ist vom RG. auf die Revision des Klägers aufgehoben und die Sache an das OLG. zur weiteren Verhandlung zurückver- wiesen. Entgegen den Ausführungen des OLG. über die Form gerichtlicher oder notarieller Beurkundung hat es den fraglichen Erbverzicht für wirksam erklärt, aus folgenden Gründen: *) Bei der Beurkundung des Erbverzichts waren die Be- teiligten nicht gleichzeitig vor dem Notar anwesend, vielmehr erschien zuerst die Erblasserin vor dem Notar und gab ihre Erklärung ab, nach dem Weggange der Erblasserin aber fand sich der Kläger vor dem Notar ein. Die Erklärungen der Be- teiligten sind jedoch in einem einzigen Protokolle beurkundet, an dessen Schluß sich nach der Angabe, daß das Protokoll in Gegenwart des Notars den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben worden sei, die Unterschriften der Erblasserin, des Klägers und des Notars be- finden. — Das OLG. hat angenommen, der Erbverzicht sei mangels der gesetzlich vorgeschriebenen Form nichtig; das Ge- setz kenne für die Beurkundung durch Notar zwei Formen, nämlich die Beurkundung des von den Beteiligten bei gleich- zeitiger Anwesenheit erklärten Einverständnisses und die Form des § 128 BGB.; weder jene noch diese Form sei gewahrt. „Die Erblasserin hat zwar", führt das OLG. aus, „ihre Er- klärung zeitlich früher abgegeben als der Kläger; auch lag dem Kläger, als er seine Erklärung vor dem Notar abgab, bereits die Unterzeichnete Erklärung der Erblasserin vor. Da- gegen war, als Kläger seine Erklärung abgab, die schriftliche Erklärung der Erblasserin vom Notar noch nicht unterzeichnet; *) Amn.: Diese Entscheidung, obwohl von grundsätzlicher Be- deutung, scheint in der offiziellen Sammlung der ERG. nicht abgedruckt werden zu sollen. Neumann führt sie in IW. 08 Nr. 15 unter den grundlegenden Entscheidungen an, setzt jedoch hinzu: Das hier für zu- lässig erklärte Verfahren ist nicht zu empfehlen, ehe sich diese Rechts- auffassung entschieden befestigt hat. Dem dürfte beizutreten sein.

it. 12. Form notarieller Verträge. Erbverzicht.

253

sie war also noch nicht notariell beurkundet (8 177 Abs. 3 FGG.). Das Gesetz stellt aber als Mindesterfordernis für eine ordnungsmäßige notarielle Vertragsurkunde auf, nicht nur, daß Angebot und Annahme notariell bekundet sind, sondern auch, daß die notarielle Urkunde des Angebots bereits fertig- gestellt ist, wenn die Annahme erfolgt." Mit Recht rügt die Revision, daß das OLG. mit diesen Erwägungen das Gesetz verletzt hat. Nach Z 2346 BGB. kann auf das gesetzliche Erbrecht durch Vertrag verzichtet werden. Der Erbverzichtsvertrag be- darf nach Z 2348 der gerichtlichen oder notariellen Beurkun- dung. Die Beurkundung eines Vertrags erfordert, wenn von der Vorschrift des Z 128 vorerst abgesehen wird, die Beur- kundung der einzelnen Vorgänge, durch die der Vertrag zu- stande kommt. Regelmäßig sind demnach zu beurkunden: der Antrag, das Zugehen des Antrags, die Annahme und das Zu- gehen der Annahme (vgl. KomProt. 5, 440). Nach der Ur- kunde v. 26, März 1900 ist diesen sämtlichen Erfordernissen durch Erklärungen, welche die Beteiligten vor dem Notar ab- gaben, genügt worden. Wie das OLG. jedoch festgestellt hat, ist die Beurkundung insoweit unrichtig, als sie das Zugehen der Annahmeerklärung des Klägers an die Erblasserin betrifft. Richtig dagegen ist nach den Darlegungen des OLG. die Be- urkundung 1. hinsichtlich der Erklärung der Erblasserin, die, wenn nicht auf den buckstäblichen Sinn des Ausdrucks das Gewicht gelegt, sondern der wirkliche Wille erforscht wird (8 133), als Bertragsantrag des Inhalts aufgefaßt werden kann, daß die Erblasserin, wenn der Kläger auf sein Erbrecht verzichte, zur Zahlung einer Summe von 18000 Mk. sich verpflichte; 2. hinsichtlich des Zugeheus dieser Erklärung an den Kläger, welche Beurkundung allerdings nicht in der (unrichtigen) Feststellung, die Erschienenen hätten „gegenseitig" die Er- klärungen angenommen, wohl aber in der (nach der Annahme des OLG. noch nicht widerlegten) Beurkundung zu finden ist, die Erklärung der Erblasserin sei dem Kläger vorgelesen worden; 3. hinsichtlich der Annahmeerklärung des Klägers. Der Erbverzicht ist sonach den Vorschriften des BGB. entsprechend notariell beurkundet, wenn die notarielle Beurkun- dung dieser drei Punkte zur Beurkundung des Vertrags hin-

254 Ii- 12- Form notarieller Verträge. Erbverzicht.

reicht. Nach § 128 aber genügt es, wenn zunächst der Antrag und sodann die Annahme des Antrags beurkundet wird. Das OLG. ist der Ansicht, die notarielle Urkunde über den Antrag müsse durch die Unterschrift des Notars vollzogen sein, ehe die Annahme erfolge. Dieser Auffassung läßt sich nicht beitreten. Wenn die Beteiligten gleichzeitig vor der Urkundsperson an- wesend sind, wird die Beurkundung über den Antrag ebenfalls nicht vor der Beurkundung der Annahmeerklärung vollzogen, sondern die Beurkundung des Antrags erfolgt gleichzeitig mit der Beurkundung der Annahme durch ein einmaliges Unter- schreiben der Urkundsperson. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die Anforderungen, die im § 128 für die gerichtliche oder notarielle Beurkundung festgesetzt sind, im Vergleiche zu den Anforderungen, die für einen die gleichzeitige Anwesenheit der Beteiligten erfordernden Vertragsschluß (vgl. §§ 1434, 1750, 2276) bestehen, verschärft sein sollten. Wohl ist es richtig, daß die Vorschrift des § 128 nach dem von der Kom- mission für die zweite Lesung angenommenen Entwurf lauten sollte: „Ist gerichtliche oder notarielle Beurkundung eines Ver- trags vorgeschrieben, so genügt es, wenn der Antrag gericht- lich oder notariell beurkundet und sodann die Annahmeerklärung des beurkundeten Antrags von einem Gericht oder einem Notar beurkundet wird" (KomProt. 5, 436, vgl. Denkschrift S. 615). Auch ist es zutreffend, daß gegenüber Bedenken, die in der Kommission in der Richtung erhoben worden waren, ob nicht das unzweckmäßige und an sich widerspruchsvolle Er- gebnis möglich sei, daß die Annahmeerklärung vor der Be- urkundung der Antragserklärung beurkundet werde, darauf hin- gewiesen wurde, daß es sich immer um die Annahme eines wirksamen, nämlich eines nach Maßgabe des Gesetzes beur- kundeten Antrags handle, daß also der Antrag in ent- sprechender Form zur Zeit der Annahme bereits beurkundet sein müsse, wenn er auch bei der Annahmeerklärung nicht vor- liegen sollte (Prot. 5, 442). Die Erwägungen der Kommis- sion sind für die vorliegenden Fragen um deswillen von keiner ausschlaggebenden Bedeutung, weil an den Fall, daß in einem und demselben Protokoll ohne gleichzeitige Anwesenheit der Be- teiligten Antrag und Annahme beurkundet würden, nicht ge- dacht worden ist. Auch bei der Beurkundung des Antrags und der Annahme in einem und demselben Protokolle tritt der

Einwandsklage aus § 767 ZPO.; Vergleich

II. 13. Einwaüdsklage aus Z 767 ZPO. Vergleich. 255

Fall nicht ein, daß Annahmeerklärung vor der Beurkundung der Antragserklärung bekundet wird. Es mag ungewöhnlich sein, daß ein Notar Vertrags- erklärungen, die nicht bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor ihm abgegeben werden, in einem einzigen Protokolle be- urkundet. Unzulässig ist ein solches Verfahren nicht; keine der Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der frei- willigen Gerichtsbarkeit (§§ 168 flg.) steht entgegen. In dieser Hinsicht hat auch das OLG., abgesehen von der noch zu ent- scheidenden Frage, ob das Protokoll dem Kläger vorgelesen worden ist, kein Bedenken erhoben. Zu beanstanden ist das Verhalten des Notars nur in der Richtung, daß er das Pro- tokoll so faßte, daß es den Anschein hat, als ob die Vertrags- erklärungen bei gleichzeitiger Anwesenheit der Beteiligten vor ihm abgegeben worden seien. Soweit aber die Beurkundung unrichtig ist, handelt es sich bei der Beurkundung eines Ver- trags nach § 2348 BGB. um keinen wesentlichen Punkt. Die Vorgänge, die richtig beurkundet sind, genügen, die Erforder- nisse zu erfüllen, die das Gesetz für die gerichtliche oder nota- rielle Vertragsbeurkundung verlangt.

IS. Einwaüdsklage ans 8 767 ZPO. auf Grnnd eines Vergleichs über Zurücknahme der Berufung. Wird infolge eines Vergleichs die Berufung zurückgezogen und daraufhin nach § 575 Abs. 3 ZPO. durch Urteil der Verlust des Rechts- mittels ausgesprochen, so steht 8 767 Abs. 2 ZPO. der klageweisen Geltendmachung des Vergleichs gegenüber der Vollstreckung des erstin- stanzlichen Urteils nicht entgegen. I. HK. Barmen. II. OLG. Cöln, 7. ZS.; U. v. 7. Mai 06. III. Reichsgericht, 7. ZS.; U. v. 22. März 07 i. S. Bredenkamps & Hipp, Kl., w. Kfm. Baltuch, Bekl. Auf Klage des jetzigen Beklagten waren die jetzigen Kläger durch U. der HK. in Barmen v. 28. Sept. 03 zur Zahlung von rund 4000 Mk. verurteilt worden. Ihre hiergegen ein- gelegte Berufung wurde durch Zustellung eines Schriftsatzes zurückgenommen, in welchem erklärt wurde, daß dies „infolge des zwischen den Parteien geschlossenen Vergleichs" geschehe. Durch VersäumnisU. v. 15. März 04 wurden hierauf die Kläger der Berufung für verlustig erklärt. Alsdann erwirkte

256 Ii 13. Einwandskläge aus § 767 ZPO. Vergleich.

der Beklagte Zwangsvollstreckung aus dem erstgedachten Urteile. Auf die hiergegen gerichtete gegenwärtige Klage stellt das U. erster Instanz fest, daß der Beklagte aus den .U. v. Sept. 03 und März 04 einen Anspruch gegen die Kläger nicht hat, hebt die auf Grund jener U. vorgenommenen Pfändungen auf und verurteilt den Beklagten, allen durch die Vollstreckung ent- standenen Schaden zu ersetzen und das durch die Vollstreckung Erhaltene zurückzugeben. Das OLG. hat die Berufung des Beklagten zurückgcwiesen. Das RG. hat bestätigt, aus folgen- den Gründen: Die Kläger machen, als im Vorprozesse verurteilte Schuldner, in der Zwangsvollstreckung gemäß § 767 Abs. 1 ZPO. eine Einwendung geltend, die den durch das Urteil festgestellten An- spruch selbst betrifft, indem sie behaupten, nach Einlegung der Berufung im Vorprozessc sei zwischen den Parteien ein außer- gerichtlicher Vergleich des Inhalts geschlossen worden, daß sie eine Vergleichssumme von 2500 Mk. zahlen und die Berufung zurücknehmen sollten. Einwendungen der im § 767 Abs. 1 ge- gedachten Art sind nach Abs. 2 nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluffe derjenigen mündlichen Verhandlung, in welcher Einwendungen in Gemäßheit der Bestimmungen der ZPO. spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können. Die Revision meint, daß hiernach die Klage unzulässig sei, weil der Vergleich vor der mündlichen Verhandlung, auf die das VersäumnisU. v. 15. März 04 erging, geschlossen sei, die Kläger also die Rechte aus dem Vergleich in diesem Termine hätten geltend machen und so den Erlaß des Ver- säumnisU. hätten verhindern können. Die hierauf gestützte Rüge der Verletzung des § 767 geht fehl. Nach § 278 ZPO. können Verteidigungsmittel bis zum Schluffe derjenigen mündlichen Ver- handlung geltend gemacht werden, auf welche das Urteil ergeht. Das Urteil aber, durch welches im Vorprozesse der Anspruch „sestgestellt" worden ist (§ 767 Abs. 1), ist nicht das in der Berufungsinstanz ergangene VersäumnisU. v. 15. März 04, sondern das in der ersten Instanz ergangene U. v. 28. Sept. 03. Denn dieses erstinstanzliche Urteil erlangte schon durch die Zu- stellung des die Zurücknahme der Berufung erklärenden Schrift- satzes, und nicht erst durch das den Verlust des Rechtsmittels aussprechende VersäumnisU., die Rechtskraft (§ 515 Abs. 3);

Eigenhändiges Testament

II. 14. Eigenhändiges Testament.

257

daß etwa im Zeitpunkte der Zurücknahme die Berufungsfrist noch nicht abgelaustn gewesen sei, ist nicht behauptet, auch nicht anzunehmen, so daß die Frage, ob nach der Zurücknahme eine erneute Einlegung des Rechtsmittels zulässig gewesen wäre, der Erörterung nicht bedarf. Die Zwangsvollstreckung, gegen die sich die Klage richtet, erfolgt nach dem Gesagten auf Grund des 11. v. 28. Sept. 03, nicht auf Grund des BersäumnisU. v. 15. März 04, das nach seinem Inhalt einer unmittelbaren Vollstreckung gar nicht fähig ist. Es ist deshalb auch ungenau, wenn die erstinstanzliche Urteilsformel des gegenwärtigen Rechts- streits von einer Vollstreckung auf Grund beider Urteile spricht. Das BersäumnisU. hatte nur eine formale Bedeutung, inso- fern es den Gerichtsschreiber, wenn er um das Rechtskraft- zeugnis für das U. v. 28. Sept. 03 angegangen wurde (§ 706), der selbständigen Prüfung der Voraussetzungen der Rechtskraft enthob; und ferner gewährte es den Titel, auf Grund dessen die Festsetzung der zu erstattenden Kosten der Berufungsinstanz erwirkt werden konnte (§ 104 ZPO.). Gegen- stand der Vollstreckung aber ist hier, da ein Kostenseftsetzungs- beschluß nach Inhalt der erstinstanzlichen Urteilsformel nicht in Betracht kommt, lediglich das U. v. 28. Sept. 03. In den Schluß der mündlichen Verhandlung, auf die dieses Urteil ergangen ist (§ 278 ZPO.), fällt demnach der entscheidende Zeitpunkt im Sinne des ß 767 Abs. 2, und es kann somit, da der behauptete Vergleichsabschluß der späteren Zeit ange- hört, die aus § 767 hergeleitete Rüge der Revision als be- gründet nicht anerkannt werden.

14. Eigenhändiges Testament. Dem im 8 2231 Nr. 2 BGB. vorgeschriebenen Formerfordernisse der eigenhändigen Orts-, und Zeitangabe wird nicht genügt, wenn diese Angabe auf einem besonderen Testamentsumschtage sich vorfindet. I. LG. Bonn, 1. ZK. II. OLG. Cöln, 3. ZS.; U. v. 12. Juli 07. III. Reichsgericht, 4. ZS.; U. v. 2. April 1908. Die Parteien sind: Kläger der Bruder, die Beklagte die Witwe des 1905 in Niederdollendorf wohnhaft verstorbenen Kaufmanns Gustav Wiel. Ihr Streit betrifft die Formgiltig- Archiv. N. F. 3. (105.) 17

258

II. 14. Eigenhändiges Testantent.

keit eines eigenhändigen Testaments v. 14. Juli 1900, durch das der Erblasser zugunsten des Klägers über seinen Nachlaß verfügt hat. Bei der Errichtung dieses Testaments hat der Erblasser zur Angabe des Ortes und Tages den Vordruck auf einem Briefbogen „Witten a. d. Ruhr, den . . 189 . ." in der Weise benutzt, daß die Worte „Witten a. d. Ruhr" über- haupt nicht und in der Jahreszahl die Zahl 1 ebenfalls nicht von seiner Hand herrühren. Das Testament befand sich jedoch in einem versiegelten Umschläge, der die von dem Erblasser selbst geschriebene Aufschrift trägt: „Testament von Gustav Wiel, Witten am 14. 7. 1900". Beides, der Umschlag und das Testament darin, befanden sich wiederum in einem zweiten gleichfalls versiegelten Umschlag und zwar zusammen mit einem an das AG. Witten gerichteten Schreiben. Dieses Schreiben trägt ein Datum: „Witten (Ruhr) den 14. Juli 1900", welches ebenfalls durch Ausfüllung eines Vordrucks hergestellt ist. Das Schreiben lautete: „Nach meinem Tode wird Ihnen dieser „Brief mit eingeschlossenem Testamente zugehen. Ich bitte das „Testament zu öffnen und demnächst zur Ausführung zu „bringen." Das LG. und das OLG. haben das Testament für nichtig erklärt und zwar das OLG. aus folgenden Gründen: 1. Nach Z 2231 BGB. kann ein Testament errichtet werden durch eine von dem Erblasser unter Angabe des Ortes und Tages eigenhändig geschriebene und unterschriebene Er- klärung, so daß zur gesetzlichen Form, bei deren Ermangelung nach Z 125 Abs. 1 Nichtigkeit eintritt, auch die eigenhändige Ortsangabe gehört. Es entspricht daher ein die Ortsangabe nur im Vordruck enthaltenes Testament den gesetzlichen Er- fordernissen nicht (KJB. 21 A. 222), ist vielmehr nichtig. Somit ist jedenfalls das Schriftstück im inneren Briefumschläge mit der vorgedruckten Ortsangabe „Witten a. d. Ruhr" für sich allein nicht ein formgiltiges eigenhändiges Testament. 2. Jenes Testament ist auch nicht deshalb als formgiltig anzusehen, weil es sich in einem Umschläge befunden hat, der die eigenhändige Aufschrift des Erblassers trägt: „Testament von Gustav Wiel, Witten, am 14. 7.1900". Es kann dahin- gestellt werden, ob diese Aufschrift, wenn sie sich über oder unter dem Testamente selbst befände, die gesetzliche Formvor- schrift erfüllen würde, da hier nur mit der Tatsache zu rechnen

II. 14. Eigenhändiges Testament. 259

ist, daß sie sich auf einem besonderen Blatte, dem Brief- umschläge, befindet. Nach der ERG. 52, 277 braucht zwar die Unterschrift des eigenhändigen Testaments der Angabe des Ortes und Tages nicht unter allen Umständen räumlich zu folgen, vielmehr genügt es, wenn das Datum mit der unter- schriebenen letztwilligen Erklärung derart räumlich zusammen- hängt, daß seine Bedeutung als Datum der unterschriebenen Erklärung daraus ersichtlich wird. Dies ist in der Regel bei einer der Unterschrift unmittelbar nachfolgenden Datierung der Fall und gilt unter Umständen selbst dann, wenn diese auf einem getrennten Blatte als unverkennbare Fortsetzung des Testaments sich befindet. Dagegen ist in der Regel die Auf- schrift auf einem Briefumschlag, in welchem eine letztwillige Erklärung verschlossen ist, keine Fortsetzung dieser Erklärung, sondern entweder Adresse oder Inhaltsangabe. Hier enthält die Aufschrift des Umschlags nur eine Inhaltsangabe, nämlich die Angabe, daß der Umschlag das Testament des Gustav Wiel vom Datum Witten am 14. 7. 1900 umschließt, und diese Aufschrift kann umsoweniger als Fortsetzung des Testaments oder auch als dessen Überschrift gelten, weil schon das eigent- liche Testament sowohl die Überschrift „Mein Testament" als auch die Ortsangabe, wenn auch nur im Vordruck, enthält. Die Vermutung, daß eine solche Aufschrift auf einem Brief- umschläge nur eine Inhaltsangabe darstelle, hat der Kläger nicht widerlegen können. Er macht zwar geltend, daß der Brief an das Gericht das Ersuchen enthält, das Testament „zu öffnen", und meint, daß hiermit der innere Briefumschlag zusammen mit seiner Einlage als Testament bezeichnet sei, der Briefum- schlag also ein Teil des Testaments sein solle. Diese Auf- fassung ist nicht haltbar, da unter der Öffnung des Testa- ments nur die Testamentseröffnung im Sinne des § 2260 zu verstehen ist und überdies jedermann ein in einem Umschläge versiegeltes Testament nur schlechthin als Testament bezeichnen wird, ohne den Umschlag besonders zu erwähnen oder als etwas anderes als die bloße Hülle des Testaments anzusehen. Die weitere Ausführung, daß der Erblasser das Datum auf den Umschlag gesetzt habe, weil er an der Richtigkeit der Da- tierung des Testaments gezweifelt und beabsichtigt habe, nötigen- falls damit das Testament zu berichtigen, entbehrt aber jeden Beweises. ' Für das Gegenteil spricht, daß der Erblasser, ein

260

II. 14. Eigenhändiges Testament.

geschäftskundiger Kaufmann, bei sofortigen Zweifeln an der Giltigkeit der Datierung seines Testaments entweder ein anderes Testament gemacht oder eine einwandfreie Datierung vorge- nommen, mindestens aber auf dem Briefumschlag ausdrücklich erklärt haben würde, daß er zur Beseitigung aller Zweifel die Datierung des Testaments wiederhole. Ist hiernach die Aufschrift auf dem das Testament um- schließenden Briefumschläge nur als Inhaltsangabe aufzufassen, so kann die in ihr enthaltene Ortsangabe nicht genügen, um die für das Testament gesetzlich erforderliche Angabe des OrteS zu ersetzen, und zwar zunächst schon deshalb, weil die Inhalts- angabe eine zweite selbständige Erklärung neben dem Testa- mente darstellt, dahingehend, daß sich in dem Umschläge das zu Witten am 14. Juli 1900 errichtete Testament befindet. Diese Erklärung hätte auch in einer späteren Zeit und an einen; anderen Orte in völlig gleicher Form abgegeben werden können, und es ist bloßer Zufall, daß der gleichzeitige Brief an das Amtsgericht ergibt, daß die Inhaltsangabe gerade am 14. Juli 1900 geschrieben worden ist. Die wesentlich andere Bedeutung der Ortsangabe im Testamente besteht, wie die ERG. 52, 281 hervorhebt, darin, daß der Testator damit fest- stellt und bezeugt, er gebe die Erklärung am angegebenen Orte ab. Dieses ist hier nur im Testamente selbst, aber nicht in der gesetzlichen Form erklärt worden. — Zum gleichen Ergeb- nis ist in einem ähnlichen Falle auch die ERG. 61, 7 gelangt. Das Reichsgericht hat dieses U. mit folgender Be- gründung bestätigt: 1. Das OLG. geht mit Recht davon aus, daß die im § 2231 Nr. 2 für das eigenhändige Testament vorgeschriebene handschriftliche Beurkundung nicht allein die sachliche Erklärung des Erblassers, sondern auch die Angabe des Ortes und Tages der Errichtung zu umfassen habe. Muß die Erklärung „unter Angabe des Ortes und Tages" von dem Erblasser eigenhändig geschrieben und unterschrieben werden, so bedeutet dies bei un- gezwungener Gesetzesauslegung nicht eine formfreie Datierung neben einer gleichzeitigen Steigerung der an die Erklärung selbst gestellten Schriftlichkeitsanforderungen (vgl. § 126 Abs. 1 BGB.), so daß es nur auf einen zeitlichen und höchstens noch auf einen räumlichen Zusammenhang zwischen der Orts- und

II. 14. Eigenhändiges Testament.

261

Tagesangabe und der Erklärung ankäme. Es ist damit viel- mehr die von dem Erblasser in eigner Person vorzunehmende handschriftliche Beurkundung einheitlich für die ganze Urkunde und so auch für das Datum als einem ihrer wesentlichen Be- standteile vorgeschrieben. Nur das Unterschriftserfordernis des § 2231 Nr. 2 ist, wie in der Rechtsprechung bereits fcststeht, auf die sachliche Erklärung des Erblassers beschränkt, so daß die Angabe des Ortes und Tages auch ununterschrieben der Erklärung räumlich Nachfolgen darf (ERG. 52, 277). Die Formanforderungen an das Datum noch weiter herabzusetzen, verbietet die Rechtssicherheit. Denn etweder gilt das Gebot der eigenhändigen Niederschrift auch für die Angabe des Ortes und Tages oder es gilt für sie überhaupt nicht. Im letzteren Falle wären ungeschriebene Datierungen aller Art, also nicht nur solche, die unter Benutzung eines Vordrucks hergestellt sind, sondern auch Vermerke durch Stempelaufdruck oder in Ma- schinenschrift für hinreichend zu erachten und sogar bei hand- schriftlichen Vermerken von fremder Hand käme es auf die Frage an, ob der Erblasser sie als Teil der Urkunde in diese hineinnehmen wollte oder ob sie ohne seinen Willen mißbräuch- lich hinzugesetzt sind. Es erscheint ausgeschlossen, daß es in der Absicht der Gesetzgebung gelegen haben könnte, die Ent- scheidung über die Rechtsgiltigkeit des eigenhändigen Testa- ments. von dem Ergebnisse derartiger Untersuchungen abhängig zu machen. Zugegeben kann dabei werden, daß die Ausdeh- nung des Gebots der Eigenhändigkeit auf das Datum des Privattestaments im Art. 970 Code civil sowie im Satze 970 des badischen Landrcchts einen bestimmteren Ausdruck gefunden hat als im § 2231 Nr. 2 BGB. Aus der Abweichung der Gesetzesfassung läßt sich aber nicht der Schluß ziehen, daß die an das eigenhändige Testament zu stellenden Formanforde- rungen im Vergleiche zu denen des französischen Rechtes herab- gesetzt werden sollten. Ein derartiges Bestreben ist bei der Entstehung des BGB. niemals hervorgetreten. Schon der I. Entwurf hat das eigenhändige Testament als außerordentliche Testamentssorm unter bestimmten Voraussetzungen zulassen wollen (§§ 1931, 1927 Abs. 1 Nr. 2) und in erweitertem Maße, nämlich für Verordnungen von bestimmtem Inhalt sollte das eigenhändige Testament nach den Bestimmungen des Ent- wurfs der zweiten Lesung allgemein zugelassen werden (vgl.

262

II. 14. Eigenhändiges Testament.

8 2117 Abs. 2, 8 2114 Abs. 1 Nr. 2, §8 2119. 2120II. Ent- wurf). Die Fassung der Bestimmungen war in beiden Ent- würfen mit bezug auf die Formanforderungen im wesentlichen überall die gleiche wie im § 2231 Nr. 2 BGB. Zum Muster aber hat nach den Bemerkungen der Motive 5, 288 unter anderem auch das preußische Ges. v. 3. April 1823 (GS. S. 40) gedient, dessen 8 2 über das Erfordernis der eigen- händigen Niederschrift des Datums gleichfalls keinen Zweifel läßt. Es kann daher nur bei dem verblieben werden, was bereits in dem U. des Senats v. 7. April 1902 (ERG. 51, 169) ansgeführt worden ist, daß die Fassung des 8 2231 Nr. 2 nicht darauf abzielt, an das eigenhändige Testament geringere Formanforderungen zu stellen, wie sie im Art. 970 C. c. gestellt sind, sondern darauf, in gewisser Beziehung die Formstcherheit sogar noch zu verstärken. 2. Hieraus ergibt sich für den vorliegenden Fall, insoweit als das Testament v. 14. Juli I960 unmittelbar mit einem Datum versehen ist, daß zwar die Angabe des Tages der Errichtung, wenn man die von dem Erblaffer geschriebenen Worte und Ziffern allein gelten läßt, für genügend angesehen werden könnte. Es fehlt dagegen an einer von der eigenen Hand des Erblasiers herrührenden schriftlichen Angabe des Errichtungs o r t e s und da dieser wesentliche Formbestandtetl durch die Verwendung eines Vordrucks nicht ersetzbar ist, so ist das Testament gemäß 8 125 Satz 1 BGB. nichtig, es sei denn, daß dieser, der Testamentsurkunde anhaftende Form- mangel durch die Datierung des inneren Umschlags oder durch das Datum des an das AG. in Witten gerichteten Schreibens v. 14. Juli 1900 ausgewogen wird. Von vornherein ungeeignet ist hierzu das oben bezeichnete Schreiben, weil das Wort „Witten (Ruhr)" in ihm ebenfalls nicht geschrieben, sondern gedruckt ist. Das OLG. hält aber auch die Aufschrift des inneren Umschlags: „Testament von Gustav Wiel, Witten am 14. 7. 1900" obwohl sie vollständig von der Hand des Erb- laffers herrührt, nicht für geeignet, die der Testamentsurkunde fehlende Ortsangabe zu ersetzen. Er führt aus: der Umschlag bilde keine Fortsetzung des Testaments, seine Aufschrift sei nur eine Inhaltsangabe. Die Annahme, daß der Erblasser viel- leicht von Zweifeln über die Ordnungsmäßigkeit der Datierung auf dem Testament erfüllt gewesen sei und aus diesem Grunde

Gütergemeinschaftliches Handelsgeschäft

II. 15. Gütergemeinschaftliches Handelsgeschäft.

263

die Hülle des Testaments nochmals mit einem eigenhändig ge- schriebenen Datum versehen habe, sei verfehlt. Denn unter solcher Voraussetzung würde der Erblasser das ganze Testament in eine andere Form gebracht oder sofort anders datiert haben. Die Revision hält das für unrichtig. Sie verweist auf das erwähnte U. des Senats v. 13. Okt. 1902 (ERG. 52, 277) und behauptet, daß das Datum des Umschlags so, wie in dieser Entscheidung verlangt werde, zu dem Testament in eine räumliche Beziehung gesetzt sei, vermöge deren sich seine Bestimmung, den Ort und Tag der letztwilligen Verfügung zu kennzeichnen, hinreichend ersehen lasse. Stände die Richtigkeit dieser Behauptung tatsächlich fest, so würde der Revision bei- getreten werden müssen. Allein das OLG. hat eine entgegen- gesetzte tatsächliche Feststellung getroffen. Seiner Annahme nach bildet der Umschlag mit seiner Aufschrift keinen Teil des Testa- ments. Das Testament war, wenngleich mit einem Formfehler behaftet, so doch äußerlich fertig, als der Erblasser es mit einem doppelten Umschlag und den inneren Umschlag mit einer Aufschrift versah, durch die er auf den Inhalt, nämlich auf das abgeschlossene Testament hinwies. Das OLG. verneint ausdrücklich, daß die Umschlagsaufschrift eine Fortsetzung des Testaments bilde. Rechtliche Verstöße liegen seiner Annahme nicht zugrunde. Insbesondere steht der Inhalt der Testaments- urkunde und der Umschlagsaufschrift nicht in einem unverein- baren Widerspruche zu der Annahme, daß beide Schriftstücke eine selbständige Bedeutung haben. Die nur äußere Verbin- dung zwischen Testament und Umschlag reicht ebensowenig hin, wie wenn die Umhüllung des Testaments mit einem anderen Schriftstücke hergestellt wäre, das seinem Inhalte nach mit dem Testament überhaupt nichts zu tun hätte. Hat aber der Erb- lasser nicht den Willen gehabt, mit der Testamentserrichtung fortzufahren, als er den Umschlag mit der Aufschrift versah, so kann schon aus diesem Grunde weder diese Aufschrift noch auch das in ihr enthaltene Ortsdatum als Bestandteil des Testaments gelten.

15. Gütergemeinschaftliches Handelsgeschäft. Sind die Erben des vorverstorbenen Ehegatten ohne weiteres an dem fortgesührten Geschäfte beteiligt?

264

II. 15. lMtergemeinschaftliche-Z Handelsgeschäft.

I. LG. Elberfeld. II. OLG. Cöln, 4. ZS.; U. v. 12. Okt. 06. III. Reichsgericht. 2. ZS.; U. v. 14. Juni 1907. Am 17. Juli 1898 starb in Solingen der Spediteur M., der mit der Klägerin zu 1 in der gesetzlichen Gütergemeinschaft des rheinischen Rechtes gelebt, zu der auch das von ihm be- triebene Speditionsgeschäft gehört hatte. Beerbt wurde M. von seinen fünf Kindern, den drei Beklagten und den Klägern zu 2 und 3. Bei der gerichtlichen Teilung der Gütergemein- schaft und des Nachlasses ergab sich vor dem Notar folgender Streitpunkt. Die Kläger behaupten, das Speditionsgeschäft sei nach dem Tode des Erblassers für Rechnung der Güter- gemeinschaft, die zwischen den Eheleuten M. bestanden hatte, weitergeführt worden, während die Beklagten bestritten, an dem Geschäfte beteiligt zu sein und für die nach dem Tode des Erblassers entstandenen Schulden zu haften. Der Notar ver- wies die Beteiligten auf den Rechtsweg. Die auf Feststellung der Beteiligung der Beklagten gerichtete Klage ist vom LG. durch U. v. 15. Febr. 05 abgewiesen. Die höheren Instanzen haben bestätigt, und zwar das RG. aus folgenden Gründen: Das OLG. hat in Übereinstimmung mit dem LG. die Beteiligung der Beklagten an dem von der Klägerin zu 1 nach dem Tode ihres Mannes, des Vaters der übrigen beiden Kläger und der drei Beklagten, fortgeführten Speditions- geschäfts aus rechtlich zutreffenden Gründen verneint. Daß eine offene Handelsgesellschaft, deren Zustandekommen durch einen gerade hierauf gerichteten Vertrag bedingt ist, nach Auf- lösung der Gütergemeinschaft, zu welcher das Geschäft gehörte, zwischen den Parteien nicht begründet wurde, ist unbedenklich; ein solcher Vertrag ist unbestritten nicht abgeschlossen worden. Eine Beteiligung der Beklagten bezw. der Erbengemeinschaft auch an dem fortgeführten Geschäft hätte zwar auch infolge stillschweigender Vereinbarung der Erben eintreten können, und es wäre auch möglich gewesen, daß die Beklagten die Fort- führung des Geschäfts durch ihre Mutter als auch für ihre Rechnung gehend demnächst genehmigt hätten. Das OLG. ist indessen nach Prüfung der für die eine oder andere Annahme vorgebrachten Umstände zu dem Ergebnisse gelangt, daß weder eine stillschweigende Vereinbarung noch eine Genehmigung in dem erörterten Sinne anzunehmen sei. Insbesondere sind die

Ortsstatutarisch geleistete Straßenbaukostenbeiträge. Unzulässigkeit des Rechtswegs

II. 16. Straßenbaukvsten. Rechtsweg.

265

Erklärungen der Beklagten aus Anlaß der Verhandlungen über die Teilung der Gütergemeinschaft und des Nachlasses des M. vor dem Vormundschaftsgericht und dem Notar, wonach auch die Beklagten jedenfalls zunächst selbst davon ausgegangen sind, daß das Geschäft für gemeinschaftliche Rechnung der Erben fortgeführt worden sei, eingehend dahin gewürdigt, daß sie im wesentlichen auf eine im früheren Gebiete des französischen Rechtes vielfach herrschende, rechtsirrtümliche Auffassung des' Verhältnisses bei Fortführung eines zur ehelichen Gütergemein- schaft gehörigen Handelsgeschäfts nach deren Auflösung durch den Tod des einen Ehegatten durch den überlebenden Ehegatten zurückzuführen seien, daß sie nur diese irrtümliche Auffassung zum Ausdrucke brächten, dagegen rechtsgeschäftliche Erklärungen im Sinne der Anerkennung einer stillschweigenden Vereinbarung über die gemeinschaftliche Beteiligung an dem fortgeführten Geschäft oder einer Genehmigung der Geschäftsführung für ge- meinschaftliche Rechnung nicht enthalten hätten. Diese hier tat- sächlich nicht nachzuprüfende Annahme rechtfertigt die ange- fochtcne Entscheidung.

16. Ortsstatntarisch geleistete Straffenbaukosten- beiträge; Unzulässigkeit des Rechtswegs für deren Rückforderung. I.LG. Elberfeld. II. OLG. Cöln, 11. ZS.; U. v. 26. Febr. 07. III. Reichsgericht, 7. ZS.; U. v. 4. Febr. 1908. i. S. Rentner Luckhaus, Kl., w. Stadt Barmen, Bekl. Für die Stadt Barmen ist unter deni 24. Mai 1879 auf Grund der §§ 12, 15 FluchtlinienG. v. 2. Juli 1875 (®3. S. 561) ein Ortsstatut erlassen, das im § 13 bestimmt: „Der Anbau an allen Straßen und Straßenteilen, welche noch nicht gemäß der baupolizeilichen Bestimmungen fertig hergestellt sind, kann gestattet werden, wenn von dem Bau- herrn Sicherheit gestellt wird für die Zahlung der Kosten- beiträge, welche durch die künftige, den baupolizeilichen Be- stimmungen entsprechende Feststellung und durch eine fünf- jährige ordnungsmäßige Unterhaltung der an das Bau- grundstück angrenzenden Straße sich ergeben werden."

266

II. 16. Straßenbaukosten. Rechtsweg.

Im Jahre 1879 suchte der Kläger die Erlaubnis zum Baue eines Wohnhauses auf seinem Grundstück in Barmen, Ecke der Albert- und Emilstraße nach. Der Oberbürgermeister erwiderte ihm, daß er zuvor als Beitrag zu den Kosten der Straßenbefestigung auf Grund des bezeichneten Ortsstatuts 666 Mk. an die Gemeindekasse einzuzahlen habe. Der Kläger entrichtete diesen Betrag, worauf er die Bauerlaubnis erhielt und das Grundstück bebaute. Im Jahre 1902 erhob er gegen die Stadt Klage auf Rückzahlung der bei der Sparkasse hinter- legten 666 Mk. Er behauptet, die Emil- und Albertstraße sei zur Zeit des Inkrafttretens des Ortsstatuts bereits fertig- gestellt und dem Verkehr übergeben gewesen und er sei zu dessen Zahlung durch Androhung der Verweigerung der Bau- erlaubnis rechtswidrig bestimmt worden. Ferner sei inzwischen die Emilstraße gepflastert usw. und der auf das mittlerweile von ihm verkaufte Grundstück entfallende Teil der Kosten von seinem Rechtsnachfolger im Eigentume des Grundstücks mit 390 Mk. bezahlt worden, so daß seine Sicherheit für diesen Betrag frei geworden sei; die Albertstraße aber könne wegen ihrer Steilheit überhaupt nicht gepflastert werden, weshalb die Stadt für die bezüglich dieser Straße eingeforderten Kosten eine Gegenleistung nicht gewähren könne. Alle drei Instanzen haben die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs abgewiesen, das Reichsgericht aus folgenden Gründen: Es handelt sich hier nicht, wie in anderen vom RG., insbesondere in jüngster Zeit entschiedenen Fällen, wo ebenfalls die zur Sicherheit zukünftiger Anliegerbeiträge gezahlten und hinter- legten Beträge zurückgefordert wurden, um einen zwischen der Stadt und dem Kläger geschlossenen privatrechtlichen Vertrag*), sondern die Stadt hat hier auf Grund ihres Ortsstatuts die Sicherstellung der zukünftigen, nach § 15 FluchtlG. ihr zu- kommenden Beträge zu den Kosten des späteren Straßenaus- baues von dem Kläger verlangt, der sich diesem Verlangen ohne Widerspruch gefügt hat. Wenn das OLG. der Ansicht ist, daß unter solchen Umständen die Sicherheitsbestellung den Charakter der Erfüllung einer öffentlichen Last trage und daß daher nach Maßgabe der preuß. Gesetzgebung für den An- spruch auf Rückzahlung der bestellten Sicherheit der Rechtsweg *) Anm.: Vgl. U. OLG. Düsseldorf v. 21. Jan. 07 (RheinArch. 104, 40).

Vertretung des Justizfiskus gegenüber Entschädigungsklagen der im Wiederaufnahmeverfahren freigesprochenen Personen

II. 17. Vertretung des Justizfiskus.

267

nicht eröffnet sei, so entspricht dies den Anschauungen, die in der E. des 4. ZS. v. 8. Juli 86 (ERG. 17, 199) nieder- gelegt sind und denen entgegenzutreten der erkennende Senat auch bei Berücksichtigung der inzwischen eingetretenen Ände- rungen der betreffenden Gesetze keinen Anlaß findet. Die Art der Begründung des Rückforderungsanspruchs kann in dieser Beziehung einen Unterschied nicht begründen. Ob behauptet wird, daß die gesetzlichen oder ortsstatutarischen Voraussetzungen für das Verlangen der Sicherheitsbestellung nicht vorhanden gewesen seien, oder ob geltend gemacht wird, daß inzwischen die Voraussetzungen für die Rückzahlung des zur Sicherheit gezahlten und hinterlegten Betrags eingetreten seien, ist für die Frage des Rechtswegs belanglos.

17. Vertretung des Justizfiskus gegenüber Ent- schädigungsklagen der im Wiederaufnahmever- fahren freigesprochenen Personen. 1. Die Allg. Vers, des Justizministers über die Vertretung des Fiskus in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten der Justizverwaltung vom 23. März 1885 (JMBl. S. 119) ist eine revisible Rechtsnorm (8 549ZPO.). 2. Entschädigungsklagen der im Wiederaufnahmeverfahren freige- sprochenen Personen sind gegen den Oberstaatsanwalt desjenigen Bezirks z» richten, in dem das LandG. liegt, das den die Entschädigungspflicht des Staates aussprechenden Beschluß erlassen hat (§ 5 Ges. v. 20. Mai 1898, RG.-Bl. S. 345); ebenso die inzwischen erlassene Allg. Vers, des Justiz- ministers v. 23. Mai 1907 (JMBl. S. 393). I. LG. Ddorf., II. OLG.Ddorf., 4. ZS.; U. v. 18. März 07. III. Reichsgericht, 6. ZS.; U. v. 17. Febr. 1908 i. S. Maurer H., Kl., w. Preuß. Justizfiskus, vertreten durch den Oberstaatsanwalt in Düsseldorf, Bell. So entschieden vom RG. unter Abänderung des U. OLG. Düsseldorf ans folgenden, im wesentlichen dem U. LG. v. 24. Dez. 06 zustimmenden Gründen: Der Anspruch auf Entschädigung aus § 5 Ges. v. 20. Mai 1908 ist bei dem Landgerichte zu erheben, bei dem sich der Sitz der Behörde befindet, die berufen ist, den Fiskus in dem Rechts- streite zu vertreten (§18 ZPO.). In Preußen wird gemäß der ABerf. des Justizministers v. 23. März 1885 „in bürger- lichen Rechtsstreitigkeiten, welche Angelegenheiten der Justiz-

268 II. 17. Vertretung des Justizfiskus.

Verwaltung betreffen, der Fiskus, soweit nicht besondere Be- stimmungen getroffen sind, durch die Staatsanwaltschaft bei dem OLG. vertreten, in dessen Bezirk die Justizbehörde ihren Sitz hat, zu deren Geschäften die der Beteiligung des Fiskus an dem Rechtsstreite zugrunde liegende Angelegenheit gehört." Über die Auslegung dieser Vers, herrscht unter den Parteien Streit. 1. Die nächste Frage, ob sie ein Gesetz sei, auf dessen Ber- letzung die Revision gestützt werden kann (§ 549 Abs. 1 ZPO.) ist zu bejahen. Gesetz im Sinne der ZPO. ist jede Rechts- norm (§ 12 EG. ZPO.) d. i. jede Vorschrift des objektiven (nicht Vertrags-Mechtes. Die Verfügung hat objektives Recht geschaffen, wenn sie nach den Grundsätzen des Preußischen Staatsrechts über die Quellen des öffentlichen Rechtes in gütiger Weise zustande gekommen ist (ERG. 13, 215). Sie gründet sich auf § 2 Ges. v. 14. März 1885 (GS. S. 65), wo unter Aufhebung des Art. 86 AG. GVG. bestimmt ist, daß der Justizminister die Anordnungen darüber erlasse, wie die Vertretung des Fiskus in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, welche Angelegenheiten der Justizverwaltung betreffen, zu er- folgen habe. In der Begründung zu dem unverändert vom Landtag angenommenen Gesetzentwürfe heißt es: es erscheine nicht geraten, die Bestimmung der zur Vertretung berufenen Behörden durch das Gesetz im voraus fcstznlegen, weil ihre Auswahl durch wechselnde Verwaltungsnormen und durch et- waige Änderung in der Organisation der Behörden bedingt sei (XV LP. III Sess. Drucks. Rr. 8). Der Gesetzgeber hat sich hiernach auf einem Gebiete, das an sich seiner Regelung Vor- behalten war, seiner rechtsetzenden Macht begeben und diese Macht dem Justizminister übertragen. Die Vers, hat auch in- haltlich die Bedeutung und die Wirkung eines Gesetzes. Sie ist nicht bloß eine Anweisung an die Behörden, sondern be- stimmt mit verbindlicher Kraft für alle Staatsangehörigen den allgemeinen Gerichtsstand des Fiskus in bürgerlichen Rechts- streiligkeiten der Justizverwaltung im Sinne des 8 18 ZPO. (IW. 1884, 86) 2. In der Sache selbst ist nicht zu verkennen, daß die sprachliche und sachliche Fassung der Vers. Schwierigkeiten für die Frage darbietet, wo die Justizbehörde ihren Sitz hat, zu deren Geschäften die Angelegenheit gehört, die der Beteiligung

269

Ii. 17. Vertretung des Justizfiskus.

des Fiskus an einem Entschädigungsprozesse nach Maßgabe des Ges. v. 20. Mai 1898 zugrunde liegt. Mit den Vorinstanzen ist zu prüfen, welches diese An- gelegenheit ist. Das OLG. hat die gemäß 8 5 über den An- trag des Klägers auf Entschädigung von. dem Justizminister getroffene Entscheidung als diese Angelegenheit angesehen, zu- mal erst durch sie dem Kläger der Rechtsweg eröffnet worden sei. Das LG. dagegen findet in der ursprünglichen Ver- urteilung, der nachträglichen Freisprechung und in dem die Beipflichtung der Staatskasse zur Entschädigung des Klägers allssprechenden Beschlüsse (§ 4) die Grundlage der Beteiligung des Justizfiskus, über die von dem Justizminister nur der Höhe nach entschieden werde. Im wesentlichen ist der Meinung des LG. beizutreten. Das Ges. v. 20. Mai 1898 gewährt den im Wiederaufnahme- verfahren freigesprochenen Personen unter gewissen, im Gesetze bestimmten Voraussetzungen einen privatrechtlichen Anspruch auf Entschädigung für den durch die Strafvollstreckung ihnen er- wachsenen Vermögensschaden gegen denjenigen Bundesstaat, bei dessen Gericht das Strafverfahren in erster Instanz anhängig war (Z8 1, 2, 3). Über die Verpflichtung der Staatskasse zur Entschädigung wird durch einen der Anfechtung durch Rechts- mittel nicht unterliegenden Beschluß des im Wiederaufnahme- verfahren erkennenden Gerichts entschieden (8 4). Sobald dieser Beschluß dem Freigesprochenen zugestellt ist, stehen die wesentlichen Voraussetzungen für die Verpflichtung der Staats- kasse zur Entschädigung und damit der Beteiligung des Fiskus an dieser Angelegenheit fest. Das nach 8 5 sich nunmehr an- glicdernde Verfahren bei der Justizverwaltung mit der Ent- scheidung der obersten Verwaltungsbehörde ist für die Be- teiligung des Fiskus nur insofern von Belang, als der Be- rechtigte in bestimmten Ausschlußfristen den Anspruch bei der Justizverwaltung anbringen, und soweit er sich bei ihrer Ent- scheidung nicht beruhigt, mittels gerichtlicher Klage verfolgen muß. Wird der Klageweg beschritten, so verliert die Entschei- dung jede Bedeutung für den Rechtsstreit. Wenn es im 8 5 Abs. 3 heißt: „Gegen die Entscheidung ist die Berufung auf den Rechtsweg zulässig", so ist damit nichts anderes gesagt, als daß die Entscheidung dem Rechtswege vorherzugehen habe. In dem Rechtsstreite selbst handelt es sich um keine Aufech-

Zurücknahme der Berufung. Unzulässige Berufung

210

Ii. 18. Berufung.

tung der Entscheidung, sondern um eine völlig selbständige Ent- schädigungsklage. Hieraus ergibt sich, daß nicht die Entschei- dung des Justizministers, sondern der dem Freigesprochenen durch die Freisprechung und den im Anschlüsse daran ergangenen Beschluß erwachsene Entschädigungsanspruch gegen die Staats- kasse diejenige Angelegenheit darstellt, welche der Beteiligung des Fiskus am Rechtsstreite zugrunde liegt. Der über diesen Anspruch zu führende Rechtsstreit schließt sich an den Beschluß des freisprechenden Gerichts an, woraus folgt, daß der Oberstaatsanwalt, in dessen Bezirk dieses Ge- richt seinen Sitz hat, zur Vertretung des Fiskus berufen ist. Das Gericht, das den Kläger freigesprochen und durch Beschluß die Staatskasse für verpflichtet erklärt hat, ihn zu entschädigen, ist die Strafkammer zu Duisburg. Der Fiskus wird daher von dem Oberstaatsanwalt zu Düsseldorf, zu dessen Bezirk das LG. in Duisburg gehört, vertreten, und mir Recht ist die Klage gegen ihn erhoben worden.

18. Zurücknahme der Berufung. Unzulässige Berufung. 1. In der Beschränkung der Berufungsanträge kann eine Zurück- nahme der Berufung liegen. 2. Für die Zulässigkeit der Berufung sind nur die verlesenen Be- rufungsanträge entscheidend. Aber auch ein verlesener Antrag ist un- beachtlich, wenn er nach dem Vortrage der Partei schon vor der Be- rufungseinlegung erledigt war. 3. Unzulässig ist die Berufung des abgewiesenen Klägers und sein Antrag, die Hauptsache für erledigt zu erklären, wenn vor der Be- rufungseinlegung die Hauptsache erledigt war. I. LG. Duisburg. II. OLG. Düsseldorf, 1.ZS.;U. v. 13. Dez. 06 III. Reichsgericht, 1. ZS.; U. v. 30. Rov. 1907. In erster Instanz hatte die Klägerin beantragt, den Be- klagten zu verurteilen, die Umschreibung eines ihm von der Klägerin verkauften Kuxes auf seinen Namen zu bewirken. Als der Beklagte geltend machte, den Kux schon vor der Klag- erhebung veräußert zu haben, stellte sie noch den Hilfsantrag, den Beklagten zu verurteilen, zu bewirken, daß sie als Eigen- tümerin im Gewerkenbuche gelöscht werde. Das LG. wies durch U. v. 27. Sept. 06 die Klage ab. — In der Be-

Ii. 18. Berufung.

2?1

rufnngsschrift kündigte die Klägerin zunächst den Antrag an, nach dem Klagantrage zu erkennen. Nachdem sich aber her- ausstellte, daß der Kux bereits Ende Sept. 06 auf den neuen Eigentümer umgeschrieben war, erklärte sie in dem vorgetragenen Schriftsätze v. 1. Dez. 06 den „Antrag der Klage und den Hilfsantrag" in der Hauptsache für erledigt und kündigte so- dann als Berufungsantrag an, die Hauptsache für erledigt zu erklären. In der mündlichen Verhandlung stellte sie aber nicht nur diesen Antrag, sondern auch noch den erstinstanzlichen Hilfsantrag. DaS OLG. hat die Berufung als unzulässig verworfen, veil in der Hauptsache ein Beschwerdegrund für die Klägerin nicht mehr gegeben sei. Das RG. hat bestätigt, aus folgen- den Gründen: 1. Die Klägerin hat vor dem Berufungsgerichte nur den erstinstanzlichen H i l f s antrag und Antrag aus dem Schrift- sätze v. 1. Dez. 06 gestellt. Damit hat sie deutlich zum Aus- drucke gebracht, daß sie neben jenem Hilfsantrage den Haupt- untrag erster Instanz nicht aufrecht erhalte. Dieser Haupt- antrag kommt für die Frage der Zulässigkeit der Berufung keinenfalls mehr in Betracht, weil er durch die erwähnte Be- schränkung bei der mündlichen Verhandlung aufgegeben ist, ohne daß dies etwa durch eine nach der Berufungseinlegung erfolgte Erledigung veranlaßt wäre. Die Klägerin hat sich vielmehr, wie die Beschränkung auf den Hilfsantrag zeigt, be- züglich des Hauptantrags bei der Abweisung der ersten Instanz beruhigt (ERG. 18. 420). Aber auch der Hilfsantrag ist nicht zu berücksichtigen. Die Klägerin hat in ihrem vorgetragenen Schriftsätze v. 1. Dez. 06 ausdrücklich erklärt, daß auch bezüglich des Hilfsantrags die Hauptsache schon vor Einlegung der Berufung erledigt gewesen sei. Dies entsprach dem Tatbestände. Nach dem Hilfsantrage sollte der Beklage verurteilt werden, die Löschung der Klägerin als Eigentümerin des Kuxes im Gewerkenbuche zu bewirken; da aber die Löschung schon Ende September erfolgt war, so war die Klägerin bei Einlegung der Berufung bezüglich dieses Anspruchs völlig befriedigt. Ob die Löschung vom Beklagten oder von einem Dritten herbeigesührt war, ist gleichgiltig, da es sich nicht um eine dem Beklagten in Person obliegende Leistung handelte (8 267 BGB.). Wenn die Klägerin trotz-

272

II. 18. Berufung.

dem in der mündlichen Verhandlung den Anspruch erhoben hat, daß der Beklagte diese bereits erfolgte Löschung bewirke, so stand dies mit ihrem eigenen Vorbringen und dem gleichzeitigen Anträge, die Hauptsache für erledigt zu erklären, in einem so offenbaren Widerspruche, daß der darauf gegründete Antrag nicht als ernstlich gemeint erachtet und somit nicht berücksichtigt werden konnte (ERG. 27, 368; IW. 07, 712 Nr. 22). 2. Hiernach ist die Sache so zu beurteilen, als wenn die Klägerin bei Einlegung der Berufung nur den Antrag ange- kündigt und bei der mündlichen Verhandlung nur den Antrag gestellt hätte, die Hauptsache für erledigt zu erklären. Denn es bestand in der Berufungsinstanz kein Streit darüber, daß die Hauptsache v o r Einlegung der Berufung erledigt war (ERG. 27, 365), und es ist unerheblich, ob der Klägerin die stattgehabte Erledigung schon bei Einlegung des Rechtsmittels bekannt war oder nicht (ERG. 15, 407). Das RG. hat aber bereits erkannt, daß in dem Bernfungsantrage des mit der Klage abgewiesencn Klägers, den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären, keine Anfechtung des ersten Urteils in der Sache selbst zu erblicken ist (ERG. 18, 422). Wiederholt ist daher ein Rechtsmittel des abgewiesenen Klägers für unzulässig erklärt worden, wenn vor Einlegung desselben der Rechtsstreit, wie von ihm anerkannt wurde, in der Haupt- sache erledigt war (ERG. 15, 407; 45, 412; IW. 07, 712 Nr. 22). Als Grund wird in der ERG. 45, 407 zutreffend angegeben, daß nach dem Erlöschen des Anspruchs nicht mehr auf Verurteilung des Beklagten erkannt werden könne. Man kann auch sagen, daß die Abweisung der Klage den Kläger nicht mehr beschwert, wenn er inzwischen voll befriedigt worden ist; er könnte höchstens geltend machen, daß die Abweisung der Klage zu der Zeit, wo sie ausgesprochen wurde, noch nicht ge- rechtfertigt war. Anders liegt die Sache in dem umgekehrten Falle, wo der nach der Klage verurteilte Beklagte Be- rufung einlegt, nachdem inzwischen der Klaganspruch durch Ver- zicht des Klägers oder in anderer Weise erledigt worden ist, weil dann der Beklagte durch das Bestehenbleiben des ihn ver- urteilenden und eventuell vollstreckbaren Erkenntnisses immer noch in der Hauptsache beschwert bleibt (ERG. 27, 407; 33, 383). Ebenso ist zutreffend ausgesprochen, daß wenn in erster Instanz über die anfängliche Rechtmäßigkeit eines Arrestes oder

Unterbrechung der Verjährung durch Teilklage

II. 19. Unterbrechung der Verjährung durch Teilklage. 273

einer einstweiligen Verfügung gestritten wurde, eine Erledigung der Hauptsache nicht schon dadurch herbeigeführt wird, daß der Arrest- oder Verfügungskläger, ohne die urspüngliche Unrecht- miißigkeit anzuerkennen, die Aufhebung des Arrestes, der einst- weiligen Verfügung oder der Vollstreckungsmaßnahmen veran- laßt, weil dann immer noch neben dem Kostenpunkte die Recht- mäßigkeit des Arrestes oder der einstweiligen Verfügung im Streite bleibt (ERG. 16, 323; 54, 345). — Diesen Grund- sätzen folgend nimmt der Senat an, daß im vorliegenden Falle der Kläger in der Berufungsinstanz einen Antrag zur Haupt- sache in beachtlicher Weise nicht gestellt hat, woraus sich ergibt, daß seine Berufung gemäß § 99 Abs. 1 ZPO. mit Recht als unzulässig verworfen ist.

IS. Unterbrechung der Verjährung durch Teilklage. Beginn der Verjährung bei Schadensersatz- ansprüchen. 1. Die Verjährung eines Anspruchs wird nur soweit unterbrochen, als der Anspruch (durch Teilklage) rechtshängig gemacht worden ist. 2. Zu verneinen ist auch die in der ERG. 57, 376 offen gelassene Frage, ob durch Erhebung einer auf einen bestimmt bezifferten Betrag gerichteten Klage die Verjährung wegen des ganzen Anspruchs unter- brochen wird, wenn der Klagantrag nachher auf einen höheren Betrag erweitert wird. I. LG. Ddorf., 3. ZK. II. OLG. Cöln, 6. ZS.; U. v. 19. Dez. 06. III. Reichsgericht, 6. ZS.; Urt. v. 11. Nov. 1907. Der Schlosser Loeven. fordert vom Bauunternehmer Nier- mann Ersatz des Schadens, den er am 15. Juni 01 dadurch erlitten hat, daß er durch eine vom Baue herabgefallene Leiter verletzt worden ist. In der am 18. Okt. 01 zugestellten Klage hatte er 3000 Mk. nebst Zinsen gefordert und dabei bemerkt, er sei in seinem Geschäfte noch vollständig beeinträchtigt und habe erhebliche Beträge zur Wiederherstellung seiner Gesundheit ausgewendet, eine vollständige Abrechnung sei noch nicht mög- lich, die 3000 Mk. würden nur vorläufig und unter Vorbehalt der Erhöhung der Schadenssumme verlangt. Der so erhobene Anspruch ist durch U. OLG. Cöln v. 14. Mai 04 rechtskräftig dem Grunde nach für berechtigt erklärt worden. — Bei der Verhandlung über den Betrag hat er am 30. Nov. 05 seinen Archiv. N. F. (105.) 18

274 n. 19. Unterbrechung der Verjährung durch Teilklage.

Klagantrag erweitert, indem er neben Arztkosten und Aufwand für Badereisen auf die Zeit vom 1. Juli 04 eine Jahresrente von 5000 Mk. forderte. Das LG. hat durch U. v. 18. Mai 06 165 Mk. Arztkosten, 1000 Mk. für Badereisen und vom 1. Juli 04 eine zeitlich unbegrenzte Jahresrente von 1200 Mk. zugesprochen. Das OLG. hat durch TeilU. die Zuerkennung der Arzt- und Badekosten bestätigt und die Rente nur mit 1000 Mk. bis Ende Juni 06 zuerkannt. Das RG. hat auf die Revision des Beklagten die Klage als verjährt abgewiesen, soweit die Ansprüche des Klägers zu- sammen 3000 Mk. übersteigen, aus folgenden Gründen: 1. Es mag nicht in Zweifel zu ziehen sein, daß der Kläger bei der Klagerhebung beabsichtigt hat, den ganzen Schaden, der ihm durch den Unfall v. 15. Juni 01 erwachsen sei und noch entstehen werde, im jetzigen Prozesse geltend zu machen. Allein dadurch wird daran nichts geändert, daß zunächst und bis zu der Klagerweiterung v. 30. Nov. 05 nur ein Anspruch auf 3000 Mk. rechtshängig geworden ist, denn der Kläger hat ausschließlich die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung dieser Summe gefordert und in keiner Weise durch einen Antrag zum Ausdrucke gebracht, daß er etwa über diesen Betrag hinaus die Feststelluug der Schadensersatzpflicht des Beklagten verlange, im Gegenteil ist durch den Vorbehalt der Erweiterung des Klagantrags deutlich ausgesprochen worden, daß der Kläger, sofern sich die zunächst geforderte Summe als zu niedrig er- weisen sollte, die Erhöhung des Ersatzanspruchs zum Gegen- stand eines neuen auf die Zahlung einer weiteren Geldsumme gerichteten Antrags machen, also die erhobene Leistungs- klage ausdehnen wolle. Demzufolge kann auch der in dem rechtskräftig gewordenen U. v. 14. Mai 04 enthaltene Aus- spruch, daß die Klage dem Grunde nach berechtigt sei, nur auf die bis dahin allein erhobene Forderung von 3000 Mk. be- zogen werden. 2. Nun wird aber, wie in der ERG. v. 24. März 04 (E. 57, 372) eingehend dargelegt worden ist, nach dem jetzt gel- tenden Rechte die Verjährung eines Anspruchs durch dessen gerichtliche Geltendmachung immer nur insoweit unterbrochen, als der Anspruch rechtshängig gemacht worden ist. Offenge- lassen worden ist in jenem Urteile die Frage, ob unter Um- ständen dann, wenn nach Erhebung der auf einen ziffermäßig

II. 19. Unterbrechung der Verjährung durch Teilklage. 275

bestimmten Betrag gerichteten Klage der Klagantrag erweitert und auf eine über jenen Betrag hinausgehende Summe erstreckt wird, durch die Erhebung der beschränkten Klage die Verjäh- rung wegen des ganzen Anspruchs unterbrochen wird, sie ist indes zu verneinen. Denn auch dann, wenn in solchem Falle der Kläger bei der Klagerhebung davon ausgegangen ist, daß der geforderte Betrag zur Deckung seines Anspruchs ausreichen werde, und sich diese Annahme erst nachträglich als nicht zu- treffend erweist, bleibt die Tatsache bestehen, daß in Wahrheit zunächst bloß ein Teil des Gesamtanspruchs der richterlichen Entscheidung unterstellt und rechtshängig gemacht worden ist. Im vorliegenden Falle hat übrigens der Kläger von vornherein als möglich angesehen, daß der Schaden den zunächst einge- klagten Betrag übersteigen, dieser also nur ein Teil dessen sein werde, was er von dem Beklagten beanspruchen wolle. Gleich- wohl hat er davon Abstand genommen, den etwaigen Mehr- betrag zum Gegenstand eines Feststellungsantrags zu machen. In dem U. v. 24. März 1904 ist auch dahingestellt ge- laffen worden, ob im Anschluß an die von Rehbein (Bürg. Gesetzbuch I 319) vertretene Meinung angenommen werden könnte, daß dann, wenn die nur wegen eines Teiles eines An- spruchs erhobene Klage nach ihrer Natur und ihrem Inhalte die Feststellung des ganzen Anspruchs erforderlich mache, auch nach dem jetzigen Rechte die Erhebung der Teilklage die Ver- jährung des ganzen Anspruchs unterbreche, diese Frage ist aber seitdem mehrfach von dem erkennenden Senat verneinend be- antwortet worden (U. v. 25. März 1907, VI 276/06, IW. 07, 302 6; U. v. 15. April 1907, VI 331/06), und es liegt kein Anlaß vor, von dieser Auffassung abzugehen. In dem von dem OLG. angezogenen RGU. des 4. ZS. v. 23. Okt. 05 (ZW. 05, 717 °) ist etwas gegenteiliges nicht ausgesprochen, die erwähnte Frage ist dort unentschieden gelassen. Auch dem weiteren Grunde, aus dem die Vorinstanz die Verjährungseinrede verworfen hat, daß nämlich die Verjährungs- ftist für die geforderte Rente erst vom 1. Juli 04 ab zu be- rechnen sei, hat nicht beigepflichtet werden können. Wenn nach 8 852 BGB. bei Schadensersatzansprüchen aus unerlaubten Handlungen die dreijährige Verjährung erst mit dem Zeitpunkte beginnen soll, in dem derjenige, gegen den die unerlaubte

Auswanderung von Wehrpflichtigen

276

II. 20. Auswanderung von Wehrpflichtigen.

Handlung gerichtet war, von der Person des dafür Haftpflich- tigen und von dem Schaden Kenntnis erlangt hat, so ist unter dieser Kenntnis allerdings nicht schlechthin das Wissen des Ver- letzten davon, daß er überhaupt geschädigt sei, zu verstehen. Eine solche Handlung kann neben sich sofort zeigenden schäd- liche» Wirkungen auch erst später hervortretende Folgen haben, die vielleicht auch erst beim Hinzutritt nachträglich eingetretener Umstände dem Verletzten Nachteile bereiten oder für ihn in einer von ihm von vornherein nicht erkannten Weise schädlich sind. Soweit in solchen Fällen ein erst nachträglich einge- tretener Schaden zu dem von Anfang an vorliegenden hinzu- getreten ist oder dem Verletzten eine ihm nachteilige Wirkung der unerlaubten Handlung erst später bekannt oder von ihm als Folge der Handlung erkannt wird, beginnt die Verjährung für den Ersatzanspruch wegen dieser Schäden erst von der Zeit an, wo er Kenntnis von diesem auf die unerlaubte Handlung zurückzuführenden Schaden erlangt (Mot. zum BGB. II, 742). Auf der anderen Seite ist der Beginn der Verjährung wegen des ganzen Schadens nicht davon abhängig, daß der Verletzte die Höhe des Vermögensnachteils, den er durch die wider ihn begangene widerrechtliche Handlung erleidet, noch nicht zu be- stimmen vermag (vgl. die Bemerkungen zu § 852 BGB. in dem Planckschen (3. Aufl.) und dem Staudingerschen (2. Aufl.) Komm. z. BGB. u. Dernburg, Bürg. Recht 22 S. 720 unter 26). Danach erscheint, soweit der Kläger im ganzen nachträg- lich mehr als 3000 Mk. gefordert hat, die Einrede der Ver- jährung begründet.

Sv. Auswanderung von Wehrpflichtigen. Das Verbot der Beförderung sowie der Abschluß von Verträgen über die Beförderung von Wehrpflichtigen im § 23 Ges. über das Aus- wanderuugswesen v. S. Juni 1897 (RGBl. S. 463) betrifft nur Aus- wanderer, nicht bloße Reisende. I. LG. Elberfeld, Straft.; Urt. v. 4. Mai 1907. II. Reichsgericht, 5. Strass.; Urt. v. 1. Okt. 1907; 5D 535/07. Das LG. hat für gleichgiltig gehalten, ob U., hinsichtlich dessen es den Auswanderungsagenten D. wegen Verstoßes gegen die §§ 44, 23 a A swG. v. 9. Juni 1897 verurteilt hat, Auswanderer oder bloßer Reisender gewesen sei; D. habe da-

II. 20. Auswanderung von Wehrpflichtigen.

277

her von U. trotz des von diesem vorgewiesenen Reisepasses die Vorlegung der im § 23 a bezcichneten Urkunden verlangen müssen. Das RG. hat dies mißbilligt: 1. Da im § 23 a als diejenigen Personen, hinsichtlich deren die Beförderung usw. verboten sein soll, schlechthin „Wehr- pflichtige im Alter vom 17. bis 25. Lebensjahre" bezeichnet werden, könnte es scheinen, als seien darunter die Wehrpflichtigen ohne Rücksicht darauf zu verstehen, gleichviel ob sie Auswanderer oder bloße Reisende sind. Allein Inhalt und Entstehungsgeschichte des Gesetzes ergeben, daß sich das Verbot nur auf solche Wehrpflichtige bezieht, die im Sinne des Gesetzes Auswanderer sind. Das Ver- bot wird davon abhängig gemacht, daß der Wehrpflichtige nicht eine Entlassungsurkunde nach § 14 SlAngG. v. 1. Juni 1870 (BGBl. S. 335) oder ein Zeugnis der Ersatzkommission darüber beibringt, daß seiner Auswanderung aus dem Grunde der Wehr- pflicht kein Hindernis entgegensteht. Die Ausstellung der Ent- lassungsurkunde setzt nach dem StAnG. die Beibringung eines Zeugnisses der Kreis-Ersatzkommission darüber voraus, daß der Wehrpflichtige die Entlassung nicht bloß in der Absicht nach- sucht, um sich der Dienstpflicht zu entziehen. Damit wird nur auf solche Wehrpflichtige hingewiesen, die auswandern wollen. Hierfür spricht auch, daß sich die Vorschrift als bloße Ausnahme von dem im Gesetze stillschweigend anerkannten oder voraus- gesetzten Grundsätze der Auswanderungsfreiheit darstellt. Eine Bestätigung ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes. In den Motiven wie in den Reichstagsverhandlungen ist die Bestimmung wiederholt als eine der wenigen Einschrän- kungen der Auswanderungsfreiheit hingestellt worden, ohne daß sich Bstderspruch erhoben hätte; ja in dem einschlägigen Ab- schnitte der Motive wird der Inhalt der Vorschrift ganz un- mittelbar als Verbot für Unternehmer und Agenten bezeichnet, Auswanderern, die nicht die erforderlichen militärischen Ausweise beibringen, zu befördern oder Beförderungsverträge mit ihnen abzuschließen (Mot. S. 37, 38; StenB. IX. LP. 4. Sess. 1895/ 97 S. 5092, 5094, 5827). Die Eigenschaft eines Auswan- derers ist hiernach auch hinsichtlich der Wehrpflichtigen im Sinne des § 28 a gesetzliche Voraussetzung. 2. Der Begriff des Auswanderns wird in dem Gesetze nur vorausgesetzt. Er ist daher aus sich selbst unter Berück- sichtigung der Verkehrsanschauung zu bestimmen. Damit bildet

278

II. 20. Auswanderung von Wehrpflichtigen.

der bloße Reisende, der nur vorübergehend oder auch für längere Zeit das Ausland aufsucht, den Gegensatz zum Auswanderer. Dieser will das Staatsgebiet, in dem er zuletzt seinen Wohnsitz hatte, mit der, wenn nicht endgiltigen, so doch mindestens vor- läufigen Absicht verlassen, seine örtliche Zugehörigkeit zu dem Lande seines bisherigen Wohnsitzes dauernd aufzugeben (Mot. S. 19; StenB. RT. S. 5103, 5105; ERG. in Strass. 37, 348). Das unterscheidende Merkmal liegt also bei äußerlich sonst gleicher Erscheinungsform wesentlich in dieser inneren Tat- sache. — Wer ins Ausland gehen will, wird dadurch allein, daß er sich zum Zwecke seiner Beförderung an einen auch die Auswanderung betreibenden Reeder oder an einen Auswan- derungsagenten wendet, weder an sich, noch im Verhältnisse zu diesen Personen Auswanderer. Ebensowenig entscheidet über die Eigenschaft eines Auswanderers die Art des Beförderungs- mittels, vollends nicht die Art der Benutzung dieses Mittels. Auch derjenige ist Auswanderer, der ohne Benutzung des Wasser- wegs in der bezeichneten Absicht seinen inländischen Wohnsitz aufgibt, um sich in einem anderen Staatsgebiete des Festlandes niederzulassen, und wer in derselben Absicht über See geht, ist und bleibt es ebenfalls, gleichviel, ob er zu seiner Fahrt das Auswanderungs- (Zwischen)deck oder einen Kajütenplatz des Schiffes benutzt, wie umgekehrt derjenige, dem die gedachte Ab- sicht fehlt, nicht dadurch Auswanderer wird, daß er die Fahrt im Auswandererverdecke mitmacht. Zugunsten der Auffassung des Angeklagten, daß Aus- wanderer nur die Zwischendecksreisenden sein könnten, nicht die- jenigen, die Kajütenplätze benutzten, ist auch weder aus den §8 34 bis 37 AuswG., worin Bestimmungen über Auswan- derungsschiffe gegeben sind, noch aus der Bek. des Reichskanzlers v. 14. März 1898, betreffend Vorschriften über Auswanderungs- schiffe (RGBl. S. 57), herzuleiten, worin, soweit es sich um die Auswanderer handelt, nur über Beschaffenheit, Haltung und Behandlung des Zwischen (Auswanderer)-decks und der Reisen- den dieses Deckes Bestimmungen getroffen werden. Wie die Überschriften der Abschnitte IV und V AuswG. und der Zu- sammenhang dieser Abschnitte erkennen lassen, werden in ersterem die allgemeinen Bestimmungen über die Beförderung von Aus- wanderern gegeben, ohne Rücksicht auf das Auswanderungsziel und das zu benutzende Beförderungsmittel (§§ 22 bis 24), in

II. 20. Auswanderung von Wehrpflichtigen.

279

Abschnitt V, dem die hier gedachten Vorschriften angehören, „besondere Bestimmungen für überseeische Auswanderung nach außereuropäischen Ländern" (§§ 25 bis 37). Irgend eine ein- schränkende Bestimmung hinsichtlich des Begriffs „Auswanderer" ist in diesem zuletzt gedachten Abschnitte nicht enthalten. Der Begriff wird dort vielmehr dem Inhalte des Abschnitts IV ent- sprechend lediglich als feststehend vorausgesetzt, und es werden auf dieser Grundlage Vorschriften nur noch für den besonderen Fall getroffen, daß solche Auswanderer über See nach außer- europäischen Ländern befördert werden sollen. Die Bek. des Reichskanzlers ist aber lediglich eine Ausführung dieser Gesetzes- vorschriften und daher weder bestimmt noch befähigt, den vor- stehend gekennzeichneten Inhalt dieser Vorschriften zu ändern und einzuschränken. Die einschlägigen besonderen Bestimmungen der Bek. finden dann auch ihre erschöpfende gesetzgeberische Be- gründung darin, daß die meisten Auswanderer allerdings ver- anlaßt sind, bei Schiffsbenutzung als Zwischendeckspassagiere zu reisen, daß ihre Zahl groß zu sein pflegt und daß ein Bedürf- nis, die Verhältnisse der Auswanderer teils zu deren eigenen Nutzen, teils im öffentlichen Interesse (zur Erhaltung der Sicher- heit, Gesundheit und Sittlichkeit auf dem Schiffe) noch be- sonders zu regeln, eben nur hinsichtlich der das Zwischendeck benutzenden Auswanderer für gegeben erachtet wurden; sie be- sagen aber keineswegs, daß nur Zwischendeckspassagiere Aus- wanderer im Sinne des Gesetzes seien. Ob etwa in dem die §§ 37 bis 38 betreffenden Teile der Begründung des Entwurfs ein anderer Standpunkt eingenommen und von der Voraus- setzung ausgegangen ist, daß Kajütsreisende niemals Auswan- derer im Sinne des Entwurfs seien, ist gegenüber der dort gewählten Fassung allerdings nicht unzweifelhaft (Mot. zu 88 34 bis 37, S. 43; § 33 S. 47). Allein dies kann auf ßch beruhen bleiben. Denn jedenfalls würde die vorbezeichnete Auffassung des Verfassers der Begründung im Gesetze selbst keinen entsprechenden Ausdruck gefunden haben. Mangels eines solchen aber dürfen in den Begriff nicht Unterscheidungen und Einschränkungen hineingetragen werden, die ihm an sich fremd find. Dies umsoweniger, als auch in den Reichstagsverhand- lungen der Begriff des Auswanderns regierungsseitig ohne Hinweis auf dergleichen Unterscheidungen und Einschränkungen bestimmt worden ist (StenB. S. 5105). Mit Recht weist das

280

II. 21. Anfechtung eines Ehevertrags.

LG. darauf hin, daß, da die Wehrpflicht eine allgemeine sei, auch das Auswanderungsverbot für jeden Wehrpflichtigen, ob arm oder reich, Geltung habe und daß eS daher im Sinne des Gesetzes keinen Unterschied begründen könne, ob der Auswanderer Zwischendecks- oder Kajütenreisender sei.

21. Anfechtung eines Ehevertrags Schenknngs- anfechtung. 1. Ist der Ehevertrag, durch den an Stelle des bestehenden Güter- rechts ein anderes gesetzt wird, als solcher kein Gegenstand der Anfech- tung der Gläubiger eines Ehegatten? Nur wenn und soweit eine Aus- einandersetzung und durch diese eine Vermögensschiebung vereinbart wird, kann diese und zwar selbständig angefochten werden. 2. Wenn bei Ersetzung der Fahrnisgemeinschaft durch die Güter- trennung der eine Ehegatte dem anderen seinen Anteil an bisher ge- meinschaftlichen Bernrögensstücken (Grundstücken) schenkt, kann lediglich diese Schenkung der ideellen Hälfte jener Gegenstände angefochten werden. 3. Für die Schenkungsanfechtung aus 8 8 Nr. 4 AnfG. ist es belanglos, ob die Forderung, wegen deren angefochten wird, erst nach der unentgeltlichen Verfügung entstanden ist. I. LG. M.-Gladbach. II. OLG. Düsseldorf. III. Reichsgericht, 7. ZS.; Urt. v. 13. Febr. 1908*) i. S. Kottmann u. Gen., Kl., w. Ehefrau Siebel, Bell. Auf die Revision der Beklagten hat das RG. das int- RheinArch. 104, 116 abgedruckte U. OLG. Düsseldorf v. 7. Mai 07 abgeändert und die Beklagte nur verurteilt, die Zwangsvollstreckung in die ideelle Hälfte der Grundstücke zu dulden, aus folgenden Gründen: Das OLG. stellt fest, daß der Beklagten bei der Teilung des Gesamtguts nur der Anspruch auf die Hälfte der Grund- stücke zugestanden und daß sie die andere Hälfte unentgeltlich erworben habe. Gegen diese Feststellung ist nichts zu erinnern. Wenn es trotzdem die Grundstücke in vollem Umfang, als wären sie noch Gesamtgut, den Klägern auf Grund des Anf.- Ges. zur Verfügung stellt, so verletzt es den § 7 AnfG., nach welchem der Gläubiger nur die Rückgewähr des aus dem Ver- mögen des Schuldners Herausgekommenen zu beanspruchen hat. Zu seiner mit der Feststellung des Umfangs der Schenkung in Widerspruch stehenden Entscheidung gelangt es durch die An- *) Anm.: Auch in der Leipzi^erZ. 2, 334.

II. 21. Anfechtung eines Ehevertrags.

281

nähme, daß die Zuwendung nur in Verbindung mit dem die Fahrnisgemeinschaft durch die Gütertrennung ersetzenden Ehe- verlrag angefochtcn werden könne, daß auch dieser wegen seines Zusammenhanges mit der Teilung den Gläubigern gegenüber unwirksam sei, und daß daher insoweit der frühere Zustand wiederhergestellt werden müsse, d. h., daß die Gläubiger sich an das ehemalige Gesamtgut zu halten befugt seien. Hierbei ist der bezeichnete Grundsatz des AnsG. übersehen; nur was von dem Vermögen des Schuldners dem Zugriffe der Gläubiger entzogen ist, soll, soweit es zu deren Befriedigung erforderlich ist, zurückgewährt werden. Der Ehevertrag als solcher ist, in- dem er an die Stelle des bestehenden Güterrechts ein anderes setzt und die güterrechtlichen Verhältnisse der Ehegatten neu ausgestaltet, kein Gegenstand der Anfechtung, was übrigens auch das OLG. anerkennt. Nur insofern und insoweit er mit einer Vermögensentäußerung verknüpft ist, kann er denkbarer- weise in den Rahmen des Anfechtungsgesetzes fallen. Aber auch dann ist lediglich die Vermögensverschiebung zum Nach- teile der Gläubiger diesen gegenüber unwirksam. Das OLG. meint, daß ohne die Unsichtbarkeit des den Güterstand ändern- den Ehevertrags die Kläger lediglich auf den unsicheren Weg der Pfändung des Teilungsanspruchs gewiesen seien. Dies trifft nicht zu. Die Giltigkeit des die Fahruisgemeinschaft durch die Gütertrennung ersetzenden Vertrags bedingt nicht die Wirk- samkeit der Abreden, die aus Anlaß der Teilung des bis- herigen Gesamtguts einem Gatten ohne entsprechende Gegen- leistung mehr gewähren, als er vermöge der bestandenen Güter- gemeinschaft zu beanspruchen hat. Eine solche Abrede ist so wenig ein notwendiger Bestandteil des Ehcvertrags, wie es die Teilung ist, sie ist auch kein notwendiger Bestandteil der letzteren. Daraus ergibt sich, daß sie, unbeschadet der Geltung des Ehevertrags und der Auseinandersetzung im übrigen, selb- ständig angefochtcn werden kann, und daß die Gläubiger nicht gezwungen sind, sich auf den Teilungsanspruch, d. i. auf das Auseinandersetzungsguthaben des Ehegatten verweisen zu lassen. Eine andere Frage ist es, ob nicht die Beklagte unter Um- ständen hätte geltend machen können, daß die Kläger bei der nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften (§§ 1474 ff. BGB.) erfolgenden Auseinandersetzung doch nichts oder wenigstens nur einen die ihr zugewendeten Grundstücksanteile nicht erreichenden

282

II. 21. Anfechtung eines Ehevertrags.

Betrag erhalten haben würden. Auf diese Frage braucht in- des angesichts der Feststellung des OLG., daß der Beklagten jene Anteile geschenkt worden seien, nicht weiter eingegangen zu werden. Sie, aber auch nur sie waren Gegenstand der unent- geltlichen Verfügung des Ehemanns und Schuldners zugunsten seiner Ehefrau, und darum greift die Anfechtung gemäß 8 3 Nr. 4 AnfG. lediglich in Ansehung ihrer Platz. Auch in den Fällen, in welchen das RG. über die Anfechtbarkeit von Ehe- verträgen sich auszusprechen hatte, handelte es sich immer um eine Veräußerung von Vermögen des verschuldeten Ehegatten (vgl. GrnchotsBeitr. 48, 958; IW. 1904, 152, 30; RG. 57, 81). Hiernach ist der Vertrag v. 2. Febr. 05 nur insoweit den Klägern gegenüber unwirksam, als er eine Verminderung des Vermögens des Schuldners zum Nachteile der Gläubiger enthält. Dies trifft für die ideelle Hälfte der Grundstücke zu, die deshalb von der Beklagten als der Empfängerin den Klägern zum Zwecke der Zwangsvollstreckung zur Verfügung zu stellen ist. Dem steht andererseits nicht entgegen, daß die Forderungen der Kläger zu 2, 3 und 4 unstreitig später ent- standen sind, als die angefochtene Zuwendung, und daß dies für die Revisionsinstanz auch für die Forderung des Klägers zu 1 angenommen werden muß, da das Gegenteil nicht dar- getan ist. Es kommt nur darauf an, daß die Gläubiger, nicht einzelne bestimmte gegenwärtige Gläubiger benachteiligt sind, und daß die Verfügung in den vom Gesetze vorgeschriebenen Zeitraum fällt. Ist die Forderung des Klägers zu 1 früher entstanden, so erscheint er durch die Vorschrift des § 1480 BGB. ausreichend geschützt. Aber auch die Beklagte ist da- durch nicht beschwert, daß sie zur Duldung der Zwangsvoll- streckung in die Grundstücksanteile verurteilt wird. Einer näheren Feststellung des Alters jener Forderung und einer Zurückverweisuug bedarf es daher nicht. Aus dem Anfech- tungsrecht ist jedenfalls nur jene Verurteilung zu begründen. Daß außer den Grundstücksanteilen noch weitere Zugriffs- objekte den Gläubigern entzogen worden seien, erhellt nicht. Die aus dem Verwaltungsrechte des Mannes fließende Mög- lichkeit, durch Eingehung von Schuldverbindlichkeiten das Gc- samtgut zu belasten, kann nicht als eine der Veräußerung fähige Berechtigung angesehen werden, und darum läßt sich zu- gunsten von Gläubigern, die erst Ansprüche erworben haben,

II. 21. Anfechtung eines Ehevertrags.

283

als es kein Gesamtgut mehr gab, ein solches Gesamtgut im Wege der Gläubigeranfechtung nicht Herstellen. Das Verwal- tungsrecht des Mannes ist kein Gegenstand der Befriedigung für die Gläubiger. Wer kraft dieses Rechtes Gesamtguts- gläubiger geworden ist, steht unter dem Schutze des § 1480 BGB. Zu dieser Entscheidung des RG. äußert sich OLGR. Wieruszowski wie folgt: In meiner Abhandlung über die Anfechtung der Ebever- träge (RheinArch. 104, 379 A. 220) habe ich das U. OLG. Düsseldorf v. 7. Mai 1907. mit dem sich die vorstehende Entsch. befaßt, besprochen. Ich vertrat dabei die Auffassung, daß diesem Urteile im Ergebnisse, wenn auch nicht in der Begrün- dung, zuzustimmen sei. Anderer Ansicht ist das RG. Es läßt die Anfechtung der Grundstücksschenkung nur mit dem Er- folge zu, daß die beklagte Ehefrau die Zwangsvollstreckung in die ideelle Hälfte des Grundstücks zu dulden habe. M. E. ist diese Entscheidung unhaltbar. Sie ist weder mit dem Gesetze, noch mit den Anforderungen des praktischen Bedürfnisses zu vereinen. 1. Das RG. gründet seine Entscheidung auf die Er- wägung, daß der Ehevertrag als solcher, insofern er die güterrechtlichen Verhältnisse der Ehegatten neu ausgestalte, kein Gegenstand der Anfechtung sei. Anfechtbar sei nur die Aus- einandersetzung, die hier eine Vermögensentäußerung, nämlich die Grundstücksschenkung, in sich schließe. Diese Vermögens- entäußerung enthalte aber eine Verminderung des Schuldner- vermögens nur in Ansehung der ideellen Grundstückshälfte, die deshalb von der Beklagten den Klägern zum Zwecke der Zwangsvollstreckung auszuantworten sei. Ich will mich zu- nächst auf den Boden der Auffassung stellen, daß der Ehever- trag als solcher nicht angefochten werden könne. Ist dann die Entscheidung wirklich begründet? Da muß man doch zu- nächst fragen: Wie würde sich die Vollstreckungslage für die Kläger gestaltet haben, wenn sich die Auseinandersetzung ohne die fragliche Grundstücksschenkung vollzogen hätte? Würden dann die Kläger in der Lage gewesen sein, zu ihrer Befriedi- gnng die ideelle Hälfte der Grundstücke in Anspruch zu nehmen? Die Anfechtung bezweckt ja doch immer nur Unwirksamkeits- erklärung der Rechtshandlung insoweit, als sich dadurch die Bollstreckungslage für den Gläubiger verschlechtert hat. Nie- mals aber läßt sich mit der Anfechtung erreichen, daß der

284

Ii. 21. Anfechtung eines Ehevertrags.

Gläubiger in Ansehung des Vollstreckungszugriffs günstiger ge- stellt werde, als er ohne die angefochtene Rechtshandlung ge- standen haben würde. Die Grundstücke gehörten nach dem Tatbestände des Urteils zur bisherigen Gütergemeinschaft. Durch die Aufhebung des Güterstandes hatten sie ihre Eigenschaft als Gesamthandsgut der Ehegatten nicht verloren (§ 1442 BGB.). Sie waren Bestandteile des „Nachgesamtguts" geblieben; nur daß die Verwaltung dieses Nachgesamtguts bis zur Ausein- andersetzung nicht mehr dem Ehemann allein, sondern beiden Ehegatten gemeinschaftlich zustand, und daß nunmehr den Gläu- bigern der Ehegatten die Befugnis erwuchs, den Anteil ihres Schuldners am Gesamtgute pfänden zu lassen. Nie und nimmer aber gehörten die einzelnen Vermögensstücke des Nach- gesamtguts den Ehegatten zu ideellen Anteilen zu. Gerade dadurch steht ja die Gesamtberechtigung im schärfsten Gegensätze zu der Mitberechtigung nach Bruchteilen. Vor der Ausein- andersetzung konnte also kein Gläubiger der Ehegatten, gleich- viel wann seine Forderung entstanden war, und ob er zu den Gesamtgutsgläubigern der aufgelösten Gütergemeinschaft gehört hatte oder nicht, aus einem ideellen Anteile seines Schuldners an einzelnen Gegenständen des Nachgesamtguts Befriedigung im Vollstreckungswege suchen. Wären die Kläger Gesamtguts- gläubiger der bisherigen GG. gewesen, so würde ihnen ja der Weg offen gestanden haben, gegen den Ehemann ein Urteil auf Leistung und gegen die Ehefrau ein solches auf Duldung der Zwangsvollstreckung zu erwirken und dann gegen das Ge- samtgut vorzugehen (§ 748 ZPO.). Hier aber waren die Forderungen der Kläger erst nach Aufhebung der GG. ent- standen. Sie konnten den vorbezeichneten Vollstrecknngsweg deshalb nicht einschlagen, weil die Frau weder zur Leistung noch zur Duldung der Zwangsvollstreckung ins Gesamtgut ver- pflichtet erklärt werden konnte. Folglich aber hatten die Kläger vor der Auseinandersetzung nur die Befugnis zur Anteils- pfändung gemäß § 861 ZPO., nicht aber die der Pfändung eines ideellen Eigentumsanteils an den Grundstücken. Ein solcher würde selbst dann nicht bestanden haben, wenn die Ehe- leute das ganze übrige Gesamtgut geteilt, die Grundstücke vor- erst aber nicht in die Teilung eiubezogen und sie erst in einem späteren Abkommen der Frau schenkungsweise zu Alleineigentum übereignet hätten. Die Grundstücke blieben Gesamthandsgut,

»

II. 2l. Anfechtung eines Ehevertrags.

285

auch wenn sie nur noch als die einzigen Bestandteile des Nach- gesamtguts in Betracht kamen. Wenn also das RG. den Klägern die Anfechtung mit dem Erfolge gestattete, daß die Beklagte die Zwangsvollstreckung in die ideelle Hälfte der Grundstücke zu dulden habe, so sprach es ihnen eine Befrie- digungsmöglichkeit zn, die ihnen überhaupt niemals zugcstanden hatte, und stellte sie somit durch dte Anfechtung der Schenkung giinstiger, als sie ohne die anfechtbare Rechtshandlung gestanden haben würden. Mußten sich die Kläger mit dem Ehevertrage selbst abfinden, so konnten sie die Schenkung aus dem Nach- gesamtgute so wie geschehen, überhaupt nicht anfechten. Sie mußten den Anteil des Ehemanns am Gesamtgute pfänden und sich den Anspruch auf Auseinandersetzung überweisen lassen. Begegnete ihnen die Frau dann mit dem Einwande, daß die Auseinandersetzung bereits durch den Vertrag v. 2. Febr. 05 erfolgt sei, so konnten die Kläger unter Anfechtung des gesamten Bertragsiuhalts darauf dringen, daß die Auseinandersetzung unter Wahrung voller Gleichberechtigung der Ehegatten vorgenommen, und der endgiltig auf den Mann entfallende Vermögensanteil zu ihrer Befriedigung verwendet werde. Daß das rechtlich und wirtschaftlich etwas ganz anderes ist, als die Anfechtung mit dem Ziele und Erfolge des Vollstreckungszugriffs auf den ideellen Halbteil der Grundstücke, leuchtet ohne weiteres ein. 2. Ich kann aber schlechterdings nicht zugeben, daß sich die Kläger mit dem Ebevertrage selbst hätten abfinden müssen und nicht in der Lage gewesen wären, ihn anzufechten. Zu- nächst gibt die Begründung des Urteils zu einem Mißverständ- nis Anlaß: Wollte das RG. wirklich den Satz aussprechen, der Ehevertrag, der an Stelle des bestehenden Güterrechts ein anderes setze, sei kein Gegenstand der Anfechtung? Aber das RG. setzt ja ausdrücklich hinzu, der Ehevertrag könne, insofern und insoweit er mit einer Verniögensentäußerung verknüpft sei, denkbarer Weise in den Rahmen des AnfG. fallen. Und das ist sicherlich nicht dahin aufzufassen, daß sich diese Vermögens- entäußerung immer nur im Wege der Auseinandersetzung, nicht aber als Folge des Ehevertrags selbst vollziehen könne. Weist doch das RG. selbst auf den vom 2. ZS. (ERG. 57, 81) entschiedenen Fall hin. Hier, war Fahrnisgemeinschaft in Gütertrennung umgewandelt worden, was zur-Folge hatte, daß für die Zukunft die Nutzungen des eingebrachten Gutes

286 '

It. 21. Anfechtung eines Ehevertrags.

der Frau dem Zugriffe der Gläubiger des Ehemanns entzogen wurden. Das war eine Vermögensentäußetung, die mit dem Abschlüsse des Ehevertrags selbst, und nicht erst als Folge einer Auseinandersetzung eingetreten war. Und so hatte hm das RG. mit Recht die ehevertragliche Güterstandsabänderung als solche für anfechtbar erklärt: Daß der Ehevertrag, sofern er mit einer die Gläubiger der Ehegatten benachteiligenden Vermögensverschiebung verknüpft ist, der Anfechtung unterliegt, wird jetzt wohl auch allgemein zugegeben. Man muß aber noch weitergehen: Die Benachteiligung der Gläubiger braucht nicht in einer Verschiebung der Vermögenszuständigkeit zu be- stehen. Es genügt vielmehr jede mit dein Ehevertrag ein- tretende Veränderung, die die bisherige Vollstreckungslage für den Gläubiger ungünstig beeinflußt. So insbesondere, wie ich in meiner Abhandlung eingehend ausgeführt habe, nachteilige Konkurrenzwirkungen und Erschwerungen der Zwangsvollstreckung (103,353 ff.). Wie ich ferner gerade für den Fall des Über- ganges von der GG. zur Gütertrennung darzulegen versucht habe, kann auch ohne Verschiebung der Vermögenszuständigkeit eine anfechtbare Beeinträchtigung der Vollstreckungslage dadurch eintreten, daß sich zufolge der Güterstandsänderung beschlags- fähiges Vermögen des Schuldners in beschlagsunfähiges ver- wandelt (104, 347 ff.). Solcher Benachteiligung gegenüber sehen sich nun gerade diejenigen Gläubiger des Ehemanns, deren Forderungen erst nach der Aufhebung der GG. entstanden waren. Hätte die GG. fortgedauert, so würden ihre Forde- rungen die Eigenschaft von Gesamtgutsverbindlichkeiten gehabt haben. Das beschlagfähige Vermögen ihres Schuldners würde um den Gesamtgutsbereich erweitert gewesen sein. Die Auf- hebung der GG. entzog den Gesamtgutsbereich dem Zugriffe der späteren Gläubiger, machte ihn also zu ihrem Nachteile be- schlagsunfähig. Sie ließ ihnen nur den langwierigen, müh- seligen und im Erfolge höchst zweifelhaften Weg der Anteils- Pfändung (Z 861 ZPO.) mit nachfolgender Auseinandersetzung offen. Und demgegenüber sollte den Gläubigern die Anfech- tung versagt sein? Ich wüßte nicht, wie sich das rechtlich be- gründen ließe. Und zweifellos wäre es auch unbillig, wem sich die Gläubiger hier mit der. Güterstandsänderung abfinden müßten. Man vergleiche den Beispielsfall, an den ich in meiner Abhandlung (104, 348) angeknüpft habe. Unterstellen

Ii. 21. Anfechtung eines Ehevertrags.

28?

wir einmal im vorliegenden Falle, die Grundstücke seien der Frau noch nicht übereignet gewesen, so würde die Güterstands- Snderung mit dem Erfolg anzufechten sein, daß die Beklagte den Klägern, gleich als seien sie Gesamtgutsgläubiger, die Voll- streckung in die zum Nachgesamtgute gehörenden Grundstücke zu gestatten habe. Also nicht etwa nur eine Vollstreckung in einen Eigentumsbruchteil! Das RG. ist anderer Auffassung: Es lasse sich, sagt es, zugunsten von Gläubigern, die erst Ansprüche erworben hätten, als es kein Gesamtgut mehr gab, ein solches Gesamtgut im Wege der Gläubigeranfechtung nicht Herstellen. Und wie wird das begründet? „Die aus dem Verwaltungs- Rechte des Mannes fließende Möglichkeit, durch Eingehung „von Schuldverbindlichkeiten das Gesamtgut zu belasten, kann „nicht als eine der Veräußerung fähige Berechtigung angesehen „werden; das Verwaltungsrecht des Mannes sei kein Gcgen- „stand der Befriedigung für den Gläubiger." Davon ist sicher soviel richtig, daß die Entziehung der Verwaltungsmacht nicht angesochten werden kann (vgl. m. Abh. 104, 295). Aber be- ruht denn die Gesamtgutshaftung auf dem „Verwaltungsrechte" des Mannes? Haftet das Gesamtgut nicht auch grundsätzlich für die Schulden der Frau? M. E. ist die Gesamtgutshaf- tung eine gesetzliche Folge des Güterstandes, durch die der Be- reich des dem Vollstreckungszugriffe des Gläubigers unter- liegenden Schuldnervcrmögens über das Gesamtgnt miterstreckt wird (m. Abh. 104, 302). Wird dieser Vollstreckungsbercich durch die Ausschaltung des Gesamtguls eingeengt, so ist eine die Anfechtung begründende Benachteiligung gegeben. Diese Ausschaltung aber ist die Folge der Güterstandsänderung, diese also die anfechtbare Rechtshandlung. 3. Mit der Anfechtung der Güterstandsänderung allein aber kommen im vorliegenden Falle die Kläger nicht zum Ziele. Sie erreichen ja damit nur, daß die Beklagte ihnen, gleich als wären sie Gesamtgutsgläubiger, die zum Nachgesamtgute ge- hörigen Grundstücke zur Verfügung stelle. Nun aber sind hier jene Grundstücke durch vollzogene Schenkung aus dem Nach- gesamtgut ansgeschieden. Allein die Anfechtung der Güter- standsänderung behält doch ihre Bedeutung. Wird sie durch- gesiihrt, und muß also die Beklagte die Kläger als Gesamt- gutsgläubiger anerkennen, so können die Kläger weiter auch die Rechtshandlung der Schenkung anfechten und von der Beklagten

288

II. 21. Anfechtung eines Ehevertrags.

die Rückgewähr der Grundstücke zum Nachgesamtgute begehren. Dringen die Kläger dagegen mit der Anfechtung der Güter- standsänderung nicht durch, so ist ihnen die Anfechtung der Schenkung versagt. Sie sind dann eben lediglich auf den Weg der Anteilspfändung angewiesen. In diesem Punkte ist also der Auffassung des OLG. durchaus beizupflichten. Es steht aber nichts im Wege, die beiden Anfechtungen miteinander zu verbinden und dann im Endergebnisse zu fordern, daß die Be- klagte die Zwangsvollstreckung in die ihr übereigneten Grund- stücke wegen der klägerischen Forderungen dulde. Freilich werden sich hier die beiden Anfechtungen verschieden gestalten: Die Güterstandsaufhebung als solche ist entgeltlicher Vertrag schlechthin und deshalb nur mit der Absichtsanfechtung anzu- greifen, während die Grundstücksübereignung der Schenkungs- anfechtung ausgesetzt ist. Im vorliegenden Falle aber wird die Absichtsanfechtung der Güterstandsänderung keinerlei Schwie- rigkeiten unterliegen: Zwar ist es, wie ich (104, 874) aus- gesührt habe, unrichtig, wenn das OLG. Düsseldorf sagt, Güterstandsaufhebung und Schenkung seien nicht in ihrer Isoliertheit, sondern in ihrem Zusammenhänge rechtlich zu würdigen. Allein der tatsächliche Zusammenhang der Güter- standsaufhebung mit der Schenkung wird wohl kaum einen Zweifel darüber aufkommen lassen, daß die Eheleute S. die GG. in bewußtem Zusammenwirken zum Zwecke der Kläubiger- beuachteiligung aufgehoben haben. Und so bleibt eben das U., zu dem das OLG. Düsseldorf gelangt ist, zutreffend. Es ent- spricht -auch dem praktischen Bedürfnisse! Weshalb sollen sich jetzt die Kläger wegen ihrer Befriedigung auf einen ideellen Eigentumsbruchteil verweisen lassen, wenn sie ohne den Ehe- vertrag und die ihm nachfolgende Schenkung den Vollstreckungs- zugriff auf die ganzen Grundstücke gehabt haben würden? Und so fasse ich das Ergebnis meiner Ausführungen dahin zu- sammen: Entweder Anfechtung des Ehevertrags und der Schen- kung mit Rückgewährverlangen der ganzen Grundstücke, oder aber, falls die Anfechtung des Ehevertrags versagt, Anteils- pfändung mit nachfolgender Auseinandersetzung. Ein Drittes, Anfechtung der Schenkung allein mit Rückgcwährverlangen der ideellen Eigentumshälfte, ist m. E. ausgeschlossen.

Abhandlungen und Literaturbesprechungen

Dritte Abteilung.

Abhandlungen und Literaturbesprechungen.

E. Dronke, Landgerichtsdirektor in Löln: Über die Dotationspflicht des Staates gegenüber ehe- maligen Rlosterpfarren. vr. Hasfr, Oberlandesgerichtsrat in Löln: Vorbehalt und Abtretung des Anspruchs auf den halben wert der nicht gemeinschaftlichen Grenzmauer (Code civil Art. 661). Dr. Graven, Landrichter, Hilfsrichter beim Oberlandes, gericht in Löln: Die rechtsrheinische Realgemeinde 1.

0r. Eschbarh, Oberlandesgerichtsrat in Düsseldorf: 1. Dr. Friede. Lau, Quellen zur Rechts- und Wirtschafts- geschichte der rheinischen Städte. Belgische Städte, I.: Siegburg. 2. Gtto Zarehky. Der erste Eölner Zensurprozeß.

Archiv. R. F. 3. (105.)

IS

Über die Dotationspflicht des Staates gegenüber ehemaligen Klosterpfarren Von Landgerichtsdirektor Ernst Dronke in Cöln

Über die Dotationspflicht des Staates gegenüber ehemaligen Klosterpfarren. Von Landgerichtsdirektor Emst Dronke in Cöln. Durch die auf Grund des Reichsdeputations-Hauptschlusses t>. 25. Febr. 1803 vorgenommene Säkularisation von Klöstern wurden in zahlreichen Fällen außer den unmittelbar betrof- fenen Klosterangehörigen noch andere Personen und Interessen in Mitleidenschaft gezogen. Häufig war nämlich mit einem Kloster auch die Seelsorge für ein Kirchspiel verbunden, wobei einer der Klostergeistlichen zum Pastor der Pfarrei bestellt oder auch ein besonderer Pfarrer von dem betreffenden Kloster an- gestellt wurde. In der Regel war dies Verhältnis kein rein talsächliches, vielmehr unterstand es den Vorschriften des ka- nonischen Rechtes. Im einzelnen waren Rechtsgrund und Aus- gestaltung der Verbindung von Kloster und Pfarre verschieden, verschieden auch der Umfang der aus ihr entspringenden Rechte und Pflichten. Mit der Aufhebung der Klöster nun verloren die bisherigen Klosterpfarren ihre Seelsorger und jedenfalls, wenn etwa die zur Zeit der Säkularisation vorhandenen Per- sonen in ihrer bisherigen Stellung und ihren Bezügen belassen wurden, für die Zukunft ihre Pfarrstelle; mit der Einziehung des Klosterguts durch die säkularisierenden Staaten entfiel die bisherige Ausstattung der von den Klöstern verwalteten Kirch- spiele. Hier mußte Ersatz geschaffen, für die Seelsorge in den ehemaligen Klosterpfarren mußte — soweit sie als Pfarreien überhaupt bestehen blieben — anderweit Vorsorge getroffen werden. Dies ist auch geschehen, und zwar durch die Über- nahme von Staatsleistungen für den bezeichneten Zweck, durch „Dotation" der betreffenden Pfarrkirchen. Für das rechtsrheinische Preußen ist über die Verpflich- tung des Staates zur Dotation von Pfarrkirchen infolge der Aushebung von Klöstern und Stiften die Kabinettsorder v.

292

Ernst Dronke.

25. Sept. 1834 ergangen. Die Kabinettsorder ist weder in der Gesetzsammlung, noch in einer anderen amtlichen Samm- lung abgedruckt. Auch ihre Wiedergabe im Archiv für katho- lisches Kirchenrecht Bd. 19 S. 340 (vom Jahre 1868) ist nicht für jeden leicht erreichbar. Ihr Wortlaut sei daher den nach- stehenden Ausführungen, die sich an einen vor dem OLG. Cöln verhandelten Rechtsstreit anschließen, vorausgeschickt: „Aus Ihrem Berichte vom 19. v. Mts. habe Ich er- sehen, nach welchen Grundsätzen Sie bisher bei Beurteilung der, aus den Klosteraufhebungen abgeleiteten Dotationsan- sprüche der Pfarreien in den Landesteilen diesseits des Rheines, verfahren haben. Wenn nun auch solche den all- gemeinen Rechtsprinzipien entsprechen und bei der Ver- schiedenheit der Fälle und Verhältnisse nach Umständen und den Beweismitteln im einzelnen näher zu beurteilen bleibt, ob einem aufgehobenen Stifte oder Kloster gegen irgend eine Gemeinde hinsichtlich der Seelsorge wirklich zu Recht be- ständige Verpflichtungen obgelegen haben, oder nicht; so scheint es doch zulässig und notwendig, mit Hinsicht auf die Bestimmungen des Reichsdeputationsschlusses vom 25. Febr.' 1803 allgemeine Grundsätze anzunehmen, welche bei den An- sprüchen der Pfarreien und Kirchengemeinden an den Staat zunächst innAuge gehalten werden können. Ich bin mit der von Ihnen, dem Staatsminister Freiherrn von Altenstein in dieser Beziehung geäußerten Ansicht einverstanden und ge- nehmige derselben gemäß, daß eine rechtliche Verpflichtung und daher auch ein Anspruch auf vollständige oder er- gänzende Dotation überall anzuerkennen sei, wo erweislich entweder vor Errichtung des Stiftes oder Klosters schon eine Pfarrkirche existierte, welche mit den diesfälligen Pfarrver- richtungen dem Kloster oder Stifte übergeben worden ist, oder wo das Pfarr-Offizium späterhin dem Kloster oder Stifte von der geistlichen Behörde förmlich inkorporiert worden, oder wo Stifter und Klöster sich anderweitig zur Leistung der Pfarrdienste ausdrücklich und auf rechtsverbind- liche Weise verpflichtet hatten, oder wo endlich die betref- fende Gemeinde, ohne zu einer anderen Pfarrkirche des Orte? oder der Nachbarschaft wirklich eingepfarrt zu sein, wenigstens 44 Jahre hindurch vom Jahre 1803 exklusive an zuriilk- gerechnet, also vom 1759 ab im fehlerfreien ununterbrochenen

Dotationspflicht gegenüber ehemaligen Klosterpfarren. 293

Besitze der von dem aufzuhebenden Kloster oder Stifte ihr geleisteten Pfarrdienste sich befunden hat. Dabei versteht sich jedoch von selbst, daß die zu gewährenden Entschä- digungen nicht über den Ertrag des eingezogenen Kloster- vermögens und über die früheren Verpflichtungen der Kloster- geistlichen ausgedehnt werden dürfen, und daß, wenn etwa inzwischen einer Kirche oder Gemeinde von der Zwischen- herrschaft, oder.diesseits eine anderweite Dotation oder Ab- hülfe für den gottesdienstlichen Bedarf gewährt worden ist, der diessällige Betrag alsdann von dem rechtlichen Anspruch abgerechnet werden muß, daher auch dieser Punkt bei allen Anforderungen zunächst in Betracht zu ziehen und zu unter- suchen ist. In Fällen dagegen, wo die Gemeinden auf die dauernden Leistungen geistlicher Institute ein vollkommenes Recht nicht gehabt haben, kann nach Meiner Ordre v. 30. Aug. 1830ein Anspruch auf die Dotation ihrer Pfarreien gegen den Staat aus dem Reichsdeputationsschlusse nicht anerkannt werden, wenn auch nach dem vorliegenden Bericht anzunehmen sein sollte, daß ihr Zustand sich durch die Auf- hebung der Stifter oder Klöster sonst verschlimmert habe, und bleibt es in dieser Beziehung bei dem Vorbehalt in der gedachten Order, nach Befinden nur im Wege der Gnade bei Dotation der Pfarreien zu Hülfe zu kommen. An die Staatsminister Freiherr von Altenstein und Maaßen." Der erwähnte Rechtsstreit, in dem es auf die Anwen- dung und Würdigung dieser KabO. ankam, wurde von der Gemeinde Hamborn gegen den Fiskus geführt. Hamborn ist mit über 70000 Einwohnern bekanntlich zur Zeit das größte Dorf Preußens und gerade das riesige Wachstum der Ge- meinde hatte mit den Anlaß zu der erhobenen Klage gegeben. Der Bevölkernngszunahme gegenüber war die Besetzung der Pfarrkirche mit dem Pfarrer und einem einzigen Kaplan längst nicht mehr ausreichend und die Gemeinde klagte daher auf Grund der Dotationspflicht des Staates auf Zahlung des Ge- halts zunächst für einen zweiten Kaplan; daneben begehrte sie ferner die Erhöhung der Gehälter für den Pfarrer und den ersten Kaplan. Das LG. Düsseldorf verurteilte den Fiskus zu den beiden begehrten Leistungen; das OLG. Cöln gelangte zur Abweisung des ersten und zur Zuerkennung des zweiten An- Diese Kabinettsorder ist m. W. nirgends veröffentlicht.

294

Ernst Dronke.

spruchs, das Reichsgericht hat die Klage vollständig abgewiesen. Die leitenden Erwägungsgründe des OLG., denen das RG. wesentliches nicht hinzugefügt hat, erscheinen von allgemeinerem Interesse, vor allem, weil ähnliche Streitigkeiten und Ansprüche verschiedentlich bereits aufgetaucht sind, und weil noch in manchen Gemeinden mit zunehmender Industrie, wie eben Hamborn, die Verhältnisse ähnlich liegen. I. Die erste und Nächstliegende Zweifelsfrage ist die, ob die KabO. nicht etwa bloß Verwaltungsvorschriften enthält, sondern eine wirkliche Rechtsverordnung ist und ob sie als all- gemein verbindliches Gesetz ordnungsmäßig und wirksam ver- kündet worden ist. Die Frage ist bereits vom RG. in einem die katholische Pfarrkirche in Bielefeld betreffenden, in die amtliche Sammlung nicht aufgenommenen Urteile bejaht worden. Das OLG. Cöln hat sich in seinem Urteile v. 27. Juni 1906, 14 U. 211/05 auf den nämlichen Standpunkt gestellt mit folgender vom RG. am 8. März 1907, II. 382/06, gebilligten Begründung. „Die Kabinettsorder ist an die Staatsminister Frhr. von Alten st ein und M a a ß e n gerichtet und weder in der Gesetzsammlung, noch im Amtsblatte der Regierung zu Düssel- dorf 2) bekannt gemacht. Auch die Annalen für die Gesetz- gebung und Verwaltung von von Kamptz oder dessen Jahr- bücher für die Preußische Gesetzgebung, Rechtswissenschaft und Rechtsverwaltung enthalten sie nicht. Die einzige bekannt ge- wordene öffentliche Mitteilung ihres Wortlauts ist ihr privater und ohne Quellenangabe erfolgter Abdruck in Verings Arch.- KathKR. 19, 340 vom Jahre 1868. Eine öffentliche Ver- kündung der Order von Amtswegen ist also nicht erfolgt. Gleichwohl har das RG. bereits in dem Urt. v. 2b. Januar 1900 4 266/99, gerade diese KabO. für ein vollgültiges Gesetz erklärt, und seinen zutreffenden Gründen ist mit dem LG. beizutreten. „In der vorkonstitutionellen Zeit war die Gegenzeichnung eines Ministers nicht erforderlich und bis zum Gesetze v. 3. April 1846 auch nicht die Publikation in der Gesetzsammlung. Der erklärte Wille des Königs war abso- lutes Gesetz." (Delius, Recht 1906, 430). Eine unbedingt wesentliche Form für den Erlaß und die Verkündung eines 2) Wie dies 8 2 VO. v. 27. Okt. 1810 (GS. S. 1) und die BO. v. 28. März 1811 (GS. S. 165) vorsahen.

Dotationspflicht gegenüber ehemaligen Klosterpfarren. 295

Gesetzes bestand in der Tat nicht, namentlich bestimmte der § 10 ALREinl. „nur, von welcher Zeit an ein gehörig be- fatttrt gemachtes Gesetz rechtliche Wirksamkeit erhält" (Entsch. OTr. 81, 6), enthält aber nichts darüber, was zu einer „ge- hörigen Bekanntmachung" im Einzelfalle gehört. „Der abso- lute Wille deS Königs konnte die betreffenden Formen beliebig gestalten" (RG. a. a. £■.), und zwar in jedem einzelnen Falle, veil seinem Willen eine Schranke eben nicht gezogen war. Mit Unrecht wirft daher der Beklagte dem angeführten Urteile des RG. vor, es übersehe die wiederholten Königlichen Erlasse über die Verkündung der Gesetze, wie die VO. v. 27. Okt. 1810 Md v. 28. März 1811 (GS. S. 1, 165), die Deklaration 14. Jan. 1813 (GS. S. 2),. die KabO. v. 24. Juli 1826 (GS. S. 73). Auch diese ftüheren Willenskundgebungen ent- hielten eine zwingende Formvorschrift für spätere Königliche Willensäußerungen nicht. Zuzugeben ist dem Beklagten nur, daß die Rechtsprechung hin und wieder (vgl. z. B. Entsch. OTr. 14, 382; 66, 208; Entsch. OVG. 1, 211) der von ihm ver- tretenen Meinung gefolgt ist. Den ausschlaggebenden Gedanken hebt dagegen gleichfalls das damalige Obertribunal bereits in feiner Entsch. v. 30. Jan. 1840 (Bd. 12, 145) mit folgen- den Ausführungen hervor: „Scheinbar erheblicher ist der Um- stand, daß diese KabO. nicht auf dem gewöhnlichen Wege durch die Gesetzsammlung oder die Amtsblätter publiziert worden ist. Dennoch würde nur dann hierin ein Hindernis für die An- wendung gefunden . werden können, wenn Untertanen mitein- ander in Streit begriffen wären oder auch ein nach den all- gemeinen Gesetzen wohlbegründeter Anspruch g e g e n den Staat durch eine solche nicht gesetzmäßig publizierte König!. Bestim- mung elidiert werden sollte. Dagegen kann es niemals ge- rechtfertigt erscheinen, wenn eine fiskalische Behörde aus einem früher bestandenen Gesetze sich einen Vorteil zuwenden oder auch nur einen Anspruch daraus gegen einen Untertan abletten will, obwohl es bekannt und veröffentlicht ist, daß der Landes- herr allgemein geboten habe, jenes Gesetz in einer milderen, wenn immer auch den Staatskassen nachteiligen Weise zu hand- haben. Den Staatsbehörden, welche ihre Autorität doch nur von dem Landesherrn, aus dessen Auftrag ableiten, muß ein solcher Königlicher Befehl, sei derselbe publiziert, wie er irgend volle, wofern nur gegen die Wirklichkeit des Erlasses kein Be-

296

Ernst Dronke.

denken erhoben werden kann, als eine Deklaration des bis dahin bestandenen Gesetzes gelten; und auch der Richter darf in dieser Beziehung (wohlverstanden also, wo es sich um die durch die neue Königliche Bestimmung erfolgte Minderung eines bis dahin bestandenen strengeren fiskalischen Anspruchs handelt) nicht anders verfahren." Ganz ähnlich liegt der Fall hm. Durch die KabO. v. 25. Sept. 1834 befiehlt der König in Anlehnung an seine frühere Order v. 30. Aug. 1830 und unter Billigung der bisher beobachteten Grundsätze zur Aus- führung der Bestimmungen des RDepHauptschl., daß unter be- stimmten Voraussetzungen und in begrenztem Umfang eine rechtliche Verpflichtung des Fiskus und daher auch ein ent- sprechender Anspruch der Gemeinden anzuerkennen ist. Der Befehl ist denen, die ihn ausznführen hatten, in unzweideutiger Form eröffnet worden, die ausführenden Minister und ihre Nachgeordneten Behörden waren und sind daher daran ge- bunden, auch ohne daß der Befehl öffentlich bekannt gemacht worden ist. Da aber nach dem offensichtlichen Wortlaute der Kabinettsorder der König eine rechtliche Bindung des Fiskus angeordnet hat, so hat er eine objektive Rechtsnorm gesetzt, die gleich jeder anderen auch für die urteilende Tätigkeit der Gerichte maßgebend ist." II. Enthält hiernach die KabO. Rechtsvorschriften mit Ge- setzeskraft, so kann es nicht zweifelhaft sein, daß der den Pfarreien und Kirchengemeinden zustehende rechtliche Anspruch privatrechtlicher Natur ist und daher im Streitfälle gerichtlich geltend gemacht werden kann. Nach der Ausdrucksweise und dem Gesamtinhalte der Order kann keine Rede davon sein, daß den Gemeinden nur ein öffentlichrechtlicher, im ordentlichen Rechtswege dagegen nicht verfolgbarer Anspruch oder gar um eine klaglose bloße Anwartschaft auf Berücksichtigung im Ver- waltungsweg eingeräumt worden sei. Die KabO. stellt „all- gemeine Grundsätze" über „die Ansprüche der Pfarreien und Kirchengemeinden an den Staat" auf, sie erkennt in dieser Be- ziehung eine „rechtliche Verpflichtung des Fiskus", d. h. also des Staates in seiner Eigenschaft als Privatrechtssubjekt und als Schuldner privatrechtlicher Forderungen an und sie bezeichnet die staatlichen Leistungen mit dem gleichfalls auf das bürgerliche Recht hindeutenden Ausdruck „Entschädigung". Schließlich stellt sie den anspruchsberechtigten Gemeinden noch

Dotationspflicht gegenüber ehemaligen Klosterpfarren. 297

ausdrücklich diejenigen gegenüber, die ein „vollkommenes Recht" der von ihr vorausgesetzten Art früher nicht gehabt haben und denen deshalb auch jetzt nur „im Wege der Gnade bei Dota- tion der Pfarreien zu Hilfe zu kommen" ist. Gerade diese Gegenüberstellung erhebt die privatrechtliche Natur des ge- währten Dotationsanspruchs über allen Zweifel. Gewährt aber die KabO. überhaupt einen privatrechtlichen Anspruch, so folgt daraus weiter, daß sie für die Voraus- setzungen, die Art und den Umfang der von ihr zugestandenen Rechte die einzige Rechtsquelle ist. Wohl knüpft sie an den früheren, vor 1803 geltenden Rechtszustand und ferner an die Bestimmungen des RDepHauptschl. an. Wenn aber auf Grund hiervon oder sonstwie die Ansicht laut geworden ist (und sie ist in dem erörterten Rechtsstreite von der Klägerin vertreten worden), es handle sich bei der Dotation von ehemaligen Klosterpfarren und den auf der KabO. v. 25. Sept. 1834 be- ruhenden Staatsleistungen lediglich um den Fortbestand und die Weilererfüllung der vor 1803 in Ansehung der Pfarrver- sorgung der Gemeinden bestehenden Rechte, insbesondere sei der säkularisierende Landesfiskus schlechthin der privatrechtliche Rechtsnachfolger der säkularisierten Klöster und damit ohne weiteres der Schuldner von deren bisherigen Verbindlichkeiten in ihrem vollen Umfange geworden, so widerlegt sich diese Auf- sassung schon aus der Auslegung und Würdigung der Bestim- mungen des RDepHauptschl. heraus. In dieser Hinsicht führt das OLG. aus: „Eine derartige Rechtsnachfolge ist aber zu verneinen. Es bedarf keiner Erörterung, ob der RDepHauptschl. über- haupt ungeeignet ist, einem Privatrechtsanspruch als Grundlage zu dienen, wie dies der beklagte Fiskus ausführt. Die als RDepHauptschl. bezeichnete, staats- und völkerrechtliche Willens- kundgebung des ehemaligen Römischen Reichs deutscher Nation »erhält sich verschiedentlich auch über privatrechtliche Verhält- nisse. Mag der Hauptschluß aber auch z. B. im § 65 den Fortbestand der bestehenden milden Stiftungen anordnen, mag er in den 88 50 ff. den Personen der abtretenden geistlichen Würdenträger gewisse Einkünfte zusichern, von denen immerhin zweifelhaft und in der Rechtsprechung nicht anerkannt ist (vgl. RheinArch. 36 I 53), daß durch sie das frühere Rechtsver- hältnis im wesentlichen fortgesetzt würde: in der hier zur Er-

298

Ernst Dronke.

örterung stehenden Beziehung hat der RDepHauptschl. die Auf- rechthaltung der bestehenden tatsächlichen und rechtlichen Zu- stände jedenfalls nicht angeordnet, über die Verwaltung und die Einkünfte der Pfarreien hat er keine Bestimmungen ge- troffen. Im Gegenteil hat er im 8 35 „alle Güter der fun- dierten Stifter, Abteien und Klöster der freien undvollen Disposition der respektiven Landesherren . . überlassen," und zwar „sowohl zum Behufe des Aufwandes für Gottesdienst, Unterrichts- und andere gemeinnützige Anstalten, als zur Erleichterung ihrer Finanzen." Damit ist klar ausgesprochen, daß die einzuziehenden kirchlichen Güter zwar auch zu Zwecken des Gottesdienstes und der Seelsorge mitverwendet werden sollten, daß aber Art und Umfang dieser Verwendung gänzlich dem Ermessen der Landesherren über- lassen war. Sogar gegenüber den beibehaltenen Domkirchen, hinsichtlich deren im § 35 die Überweisung ihrer Güter aus- drücklich nur „unter dem bestimmten Vorbehalte der festen und bleibenden Ausstattung" ausgesprochen ist, hat ein unmittel- barer und im Klagewege geltend zu machender Eintritt des Staates in die früher bestandenen Rechtsverhältnisse feststehender- maßen nicht stattgefunden. Vielmehr ist auf Grund jenes Vor- behalts die Errichtung und Ausstattung der Domkapitel neu erfolgt, in Preußen durch die mittels KabO. v. 23. Aug. 1821 in der GS. S. 113 veröffentlichte Bulle Os salute anima- rum über die Einrichtung, Ausstattung und Begrenzung der Erzbistümer und Bistümer v. 16. Juli 1821. Noch weniger, als gegenüber den ausdrücklich „beibehaltenen" und durch jenen „Vorbehalt" noch besonders gesicherten Domkapiteln haben die säkularisierenden Staaten gegenüber den Kirchspielseingesessenen einer Klosterpfarre, mochten sie nun zu einer selbständig rechts- fähigen Gemeinde zusammengefaßt sein oder nicht, bestimmte klagbare Verbindlichkeiten zu seelsorgerischen und gottesdienst- lichen Zwecken übernehmen sollen, übernehmen wollen und über- nommen. Ob und in welchem Umfang etwa für die Kirchen- b a u l a st andere Grundsätze gelten (vgl. z. B. Urt. OTr. v. 29. Sept. 1851 in ArchKathKR. 24, 112; v. 1. Febr. 1869 das. 22, 138; IW. 1888, 350; auch Permaneder, Kirchen- baulast § 33 A. 5 S. 87 u. a.) verschlägt nichts. Die kirch- liche Baulast hat sich selbständig und nicht nach denselben Regeln, wie die Pfarrlast im engeren Sinne ausgebildet, aus

Dotationspflicht gegenüber ehemaligen Klosterpfarren. 299

der Entwickelung, die jene genommen hat, ist daher für einen Übergang der Verpflichtung zur Verschaffung der sogen. „Pfarr- dienste" nichts herzuleiten. Wenn daher auch vereinzelt (so z. B. v. Schilgen, Kirchl. Vermögensrecht, 2. Aufl., 3, 115) eine im Rechtswege geltend zu machende Rechtsnachfolge des Staates in die Verbindlich- keiten aufgehobener Klöster zur Besoldung von Pfarrstellen an- genommen wird, so faßt Verings ArchKathKR. 24,115 (A. 1) mit mehr Recht einen dahingehenden Anspruch als „Entschä- digungsanspruch . . der beteiligten Gemeinden für den Verlust der Seelsorge und der Teilnahme am Gottesdienst" auf. Hergenröther-Hollweck (Kath. Kirchenrecht, 2. Aufl. S. 424) erklärt nur: „Infolge der Säkularisation ist der Staat gehalten, die den säkularisierten geistlichen Instituten (infolge der Inkorporation) obliegenden Lasten zu tragen", spricht sich aber über die rechtliche Natur dieses „Gehaltenseins" nicht näher aus. Diese kennzeichnen D o v e - K a h l (Richter, Kirchen- recht, 8. Aufl. S. 1290) zutreffend dahin, daß sie in der Be- friedigung der Bedürfnisse im Kirchen- und Schulwesen „wenn auch keine klagbare Verbindlichkeit, so doch eine Forderung" erblicken, „die auf dem höheren Gesetze der Staatsmoral und Gerechtigkeit beruht"; eine solche Befriedigung erfolgt in Er- siillung der Erwartung", die der oben bezogene § 35 des R.- DepHauptschl. ausspricht, während er bestimmte Verbindlichkeiten nicht begründet und nicht etwa einen „Eigentumsübergang snb moäo" vorgesehen hat. Dieser aus Wortlaut und Zweck des § 35 RDepHauptschl. sich ergebenden Auffassung der Säkularisation durch die Rechts- lehre entsprach auch ihre tatsächliche Handhabung. In Preußen versicherte die Regierung in den Edikten über die Finanzen des Staates und über die Einziehung sämtlicher geistlichen Güter v. 27. u. 30. Okt. 1810 (GS. S. 25, 32), daß sie „für reichliche Dotierung der Pfarreien, Schulen und milden Stiftungen sorgen werde" (GS. S. 28; § 4 des Edikts v. 30. Okt. 1810), auch „für Entschädigung der Benutzer und Berechtigten soll gesorgt werden" (§ 2 a. a. O.); bestimmte bestehende Verpflichtungen in Beziehung auf die Pfarrseelsorge hat sie also nicht übernommen. Genau entsprechend heißt es in der hier im vorliegenden Rechtsstreite maßgebenden bel- gischen Instruktion für die Einziehung der Abtei Hamborn

800

Ernst Dronke.

v. 16. Mai 1806 (Sch ei ermann3) S. 119) im Art. 8: „Da mit der Abtei zugleich der Pfarrgottesdienst verbunden ist, so inuß auf die Beibehaltung desselben Rücksicht genommen und eine angemessene Diensteinnahme, soweit dazu keine hinreichenden besonderen Fonds vorhanden, auf den Etat gebracht werden." Auch hier ist von der Weitererfüllung einer alten Verbindlich- keit aus rechtlichem Zwange keine Rede, sondern von einer neuen, selbständigen Staatsleistung aus Rücksicht auf die Pfarrei und deren Verwaltung." So wenig sich der preußische Staat bei den vorerwähnten Edikten v. 27. und 30. Okt. 1810 als den Rechtsnachfolger der säkularisierten Klöster im Sinne der privatrechtlich wirk- samen Übernahme etwa bestehender, die Seelsorge und den Gottesdienst betreffenden Verbindlichkeiten angesehen hat, eben- sowenig steht die KabO. v. 25. Scpt. 1834 auf diesem Stand- punkte. Nachdem die alten Rechtsverhältnisse durch den RDep.- Hauptschl. und durch seine Ausführung einmal aufgehoben waren, konnte auch eine einfache Fortsetzung jener rechtlichen Beziehungen und Verbindlichkeiten gar nicht mehr in Frage kommen. Die erloschenen Rechte hätten nur durch eine Neu- begründung wieder ins Leben gerufen werden können, aber selbst bei einer völligen Wiederherstellung der alten Zustände durch eine neue Willensbetätigung des Staates wäre die Tat- sache der einmal erfolgten Aufhebung der früheren Rechte gleichwohl nicht ausgeräumt und der bis dahin unterbrochene Zusammenhang zwischen dem Rechtszustande von 1803 und dem nach 1834 nicht neu geschaffen, vielmehr läge auch dann nur die Übernahme neuer Verbindlichkeiten mit dem Inhalte der alten, nicht aber eine nachträgliche Rechtsnachfolge in die alten Verpflichtungen vor. Von einer auch nur inhaltlichen Wieder- herstellung der früheren Verhältnisse ist aber keine Rede, denn die KabO. v. 1834 bezeichnet die von ihr den Gemeinden zu- gestandenen Ansprüche selbst nur als „Entschädigungen", d. h. als Ersatz und nicht als Wiedergewähr der entzogenen Leistungen, und sie verspricht als solchen Ersatz nicht die eigene Wiederherstellung der sogen. „Pfarrdienste", sondern statt dessen eine Dotation. Nur in dem Sinne knüpft die KabO. an den 3) H. Scheiermann, Altes und Neues vom Niederrhein, im besonderen über die ehemalige hochadelige Prämonstratenser - Abtei und Pfarrei Hamborn. Duisburg 1897.

Dotationspflicht gegenüber ehemaligen Klosterpfarren. 301

Rechtszustand vor der Säkularisation an, daß sie aus ihm die Voraussetzungen für den neu geschaffenen Dotationsanspruch entnimmt, über dessen Inhalt und Umfang sogleich noch zu reden sein wird. Wenn also eine Pfarrgemeinde, in welcher der Gottesdienst und die Seelsorge vor 1803 von einem Kloster oder von Geistlichen verwaltet wurde, die ein Kloster angestellt hatte, die sich also, wie die KabO. es ausdrückt, im „Besitze der Pfarrdienste" des Klosters befand, wenn eine solche Ge- meinde heute die Gewährung einer Pfarrdotation verlangt, so nimmt sie zwar nicht den Fiskus als den Rechtsnachfolger des aufgehobenen Klosters in Anspruch und sie kann auch nicht ein- fach die Weiter- oder Wiedergewähr der ihr früher geleisteten „Pfarrdienste" begehren. Gleichwohl muß sie die Tatsache ihres früheren „Besitzes der Pfarrdienste" und auch den Rechtsgrund dieses Rechtsbesitzes Nachweisen, weil und soweit die KabO. von diesem Nachweise die Anerkennung des von ihr zugestan- denen privatrechtlichen Dotationsanspruchs abhängig macht. III. Von den Voraussetzungen, unter denen die KabO. einen solchen Anspruch anerkennt, kamen in dem mehr er- wähnten Rechtsstreite der Gemeinde Hamborn in Betracht ein- mal die vor oder nach der Errichtung des Stiftes oder Klosters erfolgte Übergabe oder Inkorporation der Pfarrei in das Kloster und sodann der „fehlerfreie ununterbrochene Besitz der geleisteten Pfarrdienste" seil dem Jahre 1759. Beide Voraussetzungen sind von dem OLG. für gegeben erachtet worden. Da seine Ausführungen, aus denen das bezügliche Vorbringen der Par- teien erhellt, sich über manche Zweifel verbreiten, die bei der Prüfung jener Voraussetzungen auch in anderen Fällen auf- tauchen können, so seien auch sie hier wörtlich wiedergegeben.! „a) Es ist dem Beklagten zuzugeben, daß die ältesten von der Klägerin vorgetragenen Urkunden, die Bestätigungsbriefe der Erzbischöfe Arnold und Philipp von Cöln aus den Jahren 1139 und 1173, sowie die Bullen der Päpste Hadrian IV. und Alexander IV. von 1158 und 1258 (Lacomblet^) 1, 222; Scheiermann 225 ff.), vielleicht nicht mit aller Bestimmtheit es ausdrücklich aussprechen, daß die Kirche in Hamborn schon vor der Errichtung des Klosters als Pfarrkirche bestand. Immer- hin ist auch dies äußerst wahrscheinlich; denn mit Recht weist fl Lacomblet, Urkundenbuch f. d. Geschichte des Niederrheins. Düsseldorf 1840.

302

Ernst Dronke.

die Klägerin darauf hin, daß schon die Zahl und Verschieden- artigkeit der der Kirche 1139 bereits gehörigen Vermögens- stücke schließen läßt (vgl. auch Scheiermann S. 39), daß sie nach und nach erworben waren, daß die Kirche damals also bereits seit längerer Zeit bestand und keine bloße Privatkirche des Klosterstifters Gerhard von Hoinstadt war. Vor allem stand der Kirche der Zehnte zu und sie wurde auch nicht erst, wie z. B. die Kirchen in Dünwald und Knechtsteden (s. La- comblet 1, 188, 211) zur Taufkirche (ecclesia baptismalis) besonders erhoben. Diesen schwerwiegenden Tatsachen gegen- über erscheint es von geringerem Belang, daß nach dem Be- stätigungsbriefe von 1139 Gerhard von Hoinstadt die dem Kloster gewidmete Kirche auf seinem Eigentum erbaut hat („ecclesiam in allodio suo fundatam") und daß auch im Jahre 1175 von der Konsekration einer Kirche in Hamborn die Rede ist; auch mag dahingestellt bleiben, ob die in jenen Ur- kunden vorkommenden Ausdrücke „parochia" und „parochiani" nicht damals schon „Pfarrei" und „Pfarrkinder" im eigent- lichen kirchlichen Sinne bedeuteten. Immerhin ist eine positive Feststellung des tatsächlichen und Rechtszustandes zur Zeit vor der Klostergründung lediglich aus den Angaben der bezeichneten Urkunden und aus der Auslegung der dabei gebrauchten Aus- drücke nicht ohne Bedenken und es mag auch bei freier richter- licher Würdigung noch ein, wenn auch geringer Zweifel übrig bleiben, ob v o r dem Kloster schon eine Pfarrei bestanden hat. Es kommt indessen nicht darauf an. Unbezweifelbar und unbestritten steht nämlich fest, daß jedenfalls seit dem Bestehen des Klosters mit demselben das Pfarramt verbunden war. Der Beklagte führt nur aus, daß die Stiftung des Klosters die Hauptsache und die Beilegung der Pfarreigenschaft das Nebensächliche gewesen sei. Nicht da- rauf aber kommt es an, sondern auf die tatsächliche Verbin- dung von Kloster und Pfarramt. Bereits in seiner Entsch. v. 20. Juni 1856 (StriethorstsArch. 22, 50) hat das Ober- tribunal es ausgesprochen und mit zutreffenden Gründen be- legt: „der Grundsatz, daß Stifte, welchen Pfarreien inkorpo- riert worden sind, für die Bedürfnisse der Seelsorge im Pfarr- bezirk aufkommen müssen, findet auch auf n e u f u n d i e r t e und dabei gleichzeitig mit einer geistlichen Korporation ver- bundene Parochieen Anwendung." Daß dies auch der Sinn

Dotationspflicht gegenüber ehemaligen Klosterpfarren. 303

und die Willensmeinung der KabO. v. 25. Sept. 1834 ist, kann nicht füglich bezweifelt werden. Wenn diese sowohl den Pfarreien, die vor dem Kloster bestanden haben, wie denen, die nachträglich inkorporiert worden sind, einen Dotations- anspruch verleiht, so ist es bei vernünftiger Auffassung ausge- schloffen, daß sie denjenigen Pfarreien, die weder vor- noch nachher, sondern gleichzeitig mit dem Kloster errichtet worden find, den gleichen Anspruch hat versagen wollen. Sie wollte vielmehr ausnahmslos alle Fälle treffen, in denen die „In- korporation" genannte kirchenrechtliche Verbindung von Kloster nnd Pfarramt Vorgelegen hatte. Hier hatte aber eine solche Vorgelegen und bis zur Aufhebung der Abtei bestanden. Dies ist nicht bestritten, ergibt sich aber auch aus den vorgetragenen Tatsachen. Schon die oben erörterten Urkunden lassen das Bestehen einer vom Kloster verwalteten Pfarrei erkennen, es wird bestätigt gerade durch die vom Beklagten vorgebrachten Verhandlungen der Kirchspielsleute mit der Abtei und zur un- widerleglichen Gewißheit erhoben durch die jahrhundertelange regelmäßige Besetzung der Pfarrei aus dem Stammkloster Steinfeld, wie sie von Scheiermann an der Hand des von Braun veröffentlichten Albums der Abtei Steinfeld (Annalen des historischen Vereins für den Niederrhein 1860 f.) dar- getan wird, eine Besetzung, deren ständige Vornahme zugleich dartut, daß es sich hier um eine sogen, incorporatio plena (quoad temporalia et spiritualia) im Sinne des kanonischen Rechtes gehandelt hat. Vergeblich wendet der Beklagte, der die kirchenrechtliche Verbindung von Kloster und Pfarrei Hamborn an sich nicht bestreitet, hier ein, das Kloster habe die Aufwendungen für die Psarrseelsorge nicht vollständig und nicht allein getragen, viel- mehr habe ein besonderes Pfarrvermögen bestanden und die Gemeinde habe außerdem noch durch die Entrichtung des Zehnten zu den Pfarrkosten beigetragen. Dieser Einwand ver- kennt die rechtliche Wesenheit der Inkorporation. Diese schloß das Vorhandensein eines Pfarrvermögens (beneficium) nicht nur nicht aus, sondern hatte es wenigstens in der Regel ge- radezu zur Voraussetzung. In der Übertragung des Pfarr- vermögens mit allen seinen Einkünften einschließlich des Zehnten auf das Kloster zu dessen eigenem Recht bestand gerade die vermögensrechtliche Seite der Inkorporation (vgl. Hinschtus,

304

Ernst Dronke,

Kath. Kirchenrecht 2, 446 ff.; Hergenröther-Hollweck a. a. O. S. 424 ff.). Das Benefizium ging aber durch die Inkorpo- ration nicht als solches vollständig unter, sondern nur auf das Kloster als neuen Inhaber über und blieb eine rechtlich unter- schiedene Vermögensmasse in der Art, daß die dem angestellten Pfarrer zu gewährende Besoldung (portio congrua) nach einer Bestimmung des tridentinischen Konzils (8688. VII c. 7 de ref.; s. Hinschius a. a. O. 449) gerade aus den Einkünften der in- korporierten Pfarrkirche und nicht aus dem eigentlichen Kloster- vermögen zu entnehmen war (so besonders Permaneder, Kirchl. Baulast, S. 63). Ob sich hieran bei Unzulänglichkeit des Pfarrvermögens etwas änderte, ist unerheblich. Jedenfalls be- weist die Erwähnung von Pfarrvermögen und die Erhebung des Zehnten nichts gegen das Vorliegen einer Inkorporation und gegen die daraus hervorgehende Verpflichtung des Klosters, aus den ihm übertragenen Einkünften des Pfarrvermögens seinerseits die Pfarrlasten in vollem Umfange zu bestreiten.^) d) Die Annahme sodann eines 44 Jahre zurückreichenden, fehlerfreien ununterbrochenen „Besitzes der Pfarrdienste" durch die Gemeinde ist durch die Berufungsverhandlung nicht er- schüttert worden. In dieser Hinsicht ist es zunächst unerheblich, ob während der maßgebenden 44 Jahre von 1759 bis 1803 eine Kirchen- gemeinde als Rechtspersönlichkeit im heutigen Sinne bereits be-' standen hat oder nicht. Auch im letzteren Falle ist, wie auch das Reichsgericht in seinem bereits erwähnten Urt. v. 25. Jan. 1900 anerkannt hat, den Anforderungen der KabO. genügt, wenn nur den damaligen Eingesessenen des Pfarrsprengels, aus dem die heutige Kirchengemeinde hervorgegangen ist, die unter dem Namen „Pfarrdienste" zusammengefaßte seelsorgerische und gottesdienstliche Fürsorge seitens des Klosters zuteil ge- worden ist. Dies war aber unstreitig und feststehendermaßen hier der Fall. Ob auf die Leistung dieser „Pfarrdienste" der damaligen Gemeinde oder in Ermangelung einer solchen den damaligen Pfarreingesessenen ein privatrechtlicher, klagbarer An-

■-') Das RG. hat in seinem Urt. v. 8. März 1907 zu diesen Aus- führungen über das Vorliegen einer im Sinne der KabO. wirksamen Inkorporation keine Stellung genommen, da schon die einwandfreie Fest- stellung des 44 jährigen Besitzes der Pfarrdienste durch die Gemeinde Hamborn die Anwendung der KabO. ausreichend begründet.

Dotationspflicht gegenüber ehemaligen Klosterpsarren. 305

sprach zustand und ob dies nach dem Rechte des 18. Jahrh. überhaupt rechtlich möglich war, darauf kommt es nicht an. Wie die KabO. v. 1834 nicht einfach eine Rechtsnachfolge in die Verpflichtungen der Abtei, genauer gesprochen eine Wieder- aufrichtung der erloschenen alten Rechtsverhältnisse, nur mit dem Eintritte des Fiskus als neuen Schuldners, anordnete, so verlangt sie auch nicht, daß die Gemeinden für die Zeit vor 1803 ein „vollkommenes Recht" im Sinne der neuen Gesetz- gebung nachzuweisen hatten. Vielmehr kann in ihrem ganzen Zusammenhänge die KabO. zwanglos nur dahin verstanden werden, daß beim Nachweise der geforderten Voraussetzungen, also insbesondere des 44 jährigen fehlerfreien Besitzes der „Pfarrdienste" ein „vollkommenes Recht" auf Dotation anzu- erkennen sei, daß dagegen die Gemeinden, bei denen keine jener Voraussetzungen zutreffe, auch kein vollkommenes Recht im Sinne der KabO. gehabt hätten. Der Besitz der Gemeinde an den ihr geleisteten Pfarr- diensten im oben entwickelten Sinne war, wie die KabO. es verlangt, ununterbrochen und fehlerfrei. Ersteres ergibt die ununterbrochene Reihe der in Hamborn seitens der Abtei an- gestellten Pfarrer und Hilfsgeistlichen, auf die bereits hinge- wiesen wurde. Besitzfehler der Gemeinde im Genüsse von deren vfarramtlichen Diensten hat der Beklagte nicht vorzubringen vermocht. Bei der Jahrhunderte zurückreichenden Dauer dieses „Rechtsbesitzes" sind solche Fehler auch nicht anzunehmen. Der Rechtsstreit aus der zweiten Hälfte des 18. Jahrh. über die Beitragspflicht der Eingesessenen zu den Reparaturkosten der Kirche beweist schon als Streit über die Baulast nichts in Be- ziehung auf die Leistung und die Entgegennahme der „Pfarr- dienste". Im übrigen spricht er für die Klägerin, nicht nur, weil er zugeständlich zu ihren Gunsten entschieden worden ist, sondern auch schon deshalb, weil er zeigt, daß die Eingeses- senen ihre Freiheit von der Beitragspfltcht und damit die ent- sprechende Verbindlichkeit des Klosters als Recht in Anspruch nehmen. Auch nach der Einführung des ALR. durch das Publikalionspatent v. 5. Febr. 1794 ist an dem Besitzstand und an der Beschaffenheit des Besitzes nichts geändert worden. Das Kloster leistete nach wie vor die Pfarrdienste und diese nicht mehr verweigerte Leistung, welche nach § 107 ALR. I 7 auch die Vermutung einer Pflichtleistung für sich hatte, beließ Archiv. N. F. 3. (105.) 20

306

Ernst Dronke.

die Berechtigten nach § 80 a. a. O. in dem Besitze des sogen, „affirmativen Rechtes", die Wiederholung der Leistungen zu fordern. Einer nochmals wiederholten ausdrücklichen Forderung seitens der Berechtigten bedurfte es nicht mehr, da die Abtei ja die Erfüllung der von ihr geforderten Pflicht nicht ver- weigerte, die Berufung auf die §§ 126 bis 128 ALR. I 7 erweist sich also als verfehlt. Eines Eingehens bedarf es daher nur noch auf die Aus- führung des Beklagten, von einem „Besitze der Pfarrdienste" seitens der Gemeinde könne um deswillen nicht die Rede sein, weil die Gemeinde selbst zu den Pfarrkosten beigetragen habe. Diese Ausführung widerlegt sich aus den nämlichen Gründen, aus denen oben die Erheblichkeit der entsprechenden Behauptung gegen die Annahme des Vorliegens einer Inkorporation ver- neint werden mußte. Wenn in der Tat dem der Abtei ein- verleibten Pfarrbenefizium irgendwelche Leistungen seitens des Kirchspiels zustanden oder wenn noch sonstiges Pfarrvermögen (im Besitze des Klosters) vorhanden war, so änderte dies nichts an der Tatsache, daß gerade vermöge dieser Verbindung von Abtei und Pfarrei dem Kloster die gesamte Seelsorge, das ist in der Sprache der KabO. die Leistung der Pfarrdienste, ob- lag. Für die heutige Rechtslage kommt noch hinzu, daß mit Aufhebung der Abtei das vorhandene Klostervermögen im ganzen und ohne Unterscheidung der Herkunft seiner Bestandteile vom Staate eingezogen worden ist, nicht nur das eigentliche Stifts- vermögen im engeren Sinne, sondern auch das dem Kloster inkorporierte Pfarrvermögen. Für die Beurteilung, ob damals eine Verbindlichkeit bestand und welche Folgerungen sich daraus heute für den Beklagten ergeben, ist es bedeutungslos, auf welchem der ursprünglichen Bestandteile des ungesondert einge- zogenen Gesamtvermögens jene Verbindlichkeit ganz oder teil- weise ruhte." IV. Vermag eine Kirchengemeinde, wie nach Vorstehendem die Gemeinde Hamborn, eine der Voraussetzungen der KabO. v. 25. Sept. 1834 nachzuweisen, so stehl ihr also ein privat- rechtlicher Anspruch gegen den Fiskus auf Dotation zu. Wieder- holt aber muß scharf betont werden, daß es sich dabei nicht um eine einfache Fortsetzung oder' Wiederaufnahme der ehe- maligen, durch den RDepHauptschl. und die Säkularisation er- loschenen Rechte handelt, sondern um die Neubegründung eines

Dotationspflicht gegenüber ehemaligen Klosterpfarren. 307

neuen, von jenen alten innerlich und äußerlich, nach Natur und Art, nach Rechtsgrund, Inhalt und Umfang der geschul- deten Leistungen verschiedenen Anspruchs handelt. Nicht neuer Schuldner einer alten Verbindlichkeit ist der Fiskus geworden, sondern die KabO. enthält die nähere Ausgestaltung und ab- schließende Regelung des neuen Rechtsgebildes, zu dem sich die auf den RDepHauptschl. zurückgehenden Anwartschaften der be- troffenen Gemeinden allmählich verdichtet hatten und durch dessen Begründung der Staat die im 8 35 des RDepHauptschl. ausgesprochene Erwartung erfüllt hat und seiner moralischen und Ehrenpflicht nachgekommen ist. Hieraus ergeben sich nach verschiedenen Richtungen prak- tische Schlußfolgerungen. 1. Vor allem erübrigt sich, wie auch das OLG. in seinem Urteil verschiedentlich angedeutet hat, ein Eingehen auf die Rechtsnatur und den Inhalt der früher bestandenen Rechte, die manche Verschiedenheiten aufzuweisen hatten und auch mancherlei Zweifel in sich bargen. Ob die Inkorporation ge- nannte förmliche Vereinigung eines Pfarramts mit einem Kloster stattgefunden hatte und ob die eine oder die andere der verschiedenen Jnkorporationsarten6) vorlag; in welcher Art und wem gegenüber „Stifter und Klöster sich anderweitig zur Leistung der Pfarrdienste ausdrücklich und auf rechtsverbind- liche Weise verpflichtet" haben mochten; was man unter „Be- sitz der Pfarrdienste" zu verstehen, woraus ein solcher „Besitz" beruht haben mag und welche Rechtsfolgen sich früher an einen derartigen Besitz geknüpft haben mögen: alle diese Einzelheiten und Verschiedenheiten treten zurück und nur auf die Tatsache kommt es an, daß eines der bezeichneten Rechtsverhältnisse er- weislich Vorgelegen hat. Ist dies der Fall, so ist der Do- tationsanspruch der KabO. gegeben. RechtSgrund dieser neuen Verbindlichkeit des Fiskus ist also nicht der Rechtsgrund des früheren erloschenen Rechtsverhältnisses, sondern dieses selbst in Verbindung mit der positiven Vorschrift der KabO. Daher ist es z. B. auch unrichtig, bei einer Dotation auf Grund 44- jährigen Besitzes der „Pfarrdienste" von einer Ersitzung des Rechtes auf diese Dienste zu reden. 2. Von wesentlicher Bedeutung ist diese selbständige Neu- regelung der Pfarrversorgung für die Frage nach dem Träger b) Vgl. darüber z. B. F r i e d b e r g, Kirchenrecht S. 284 A. 3.

308

Ernst Dronke.

des Dotationsanspruchs, als welchen die KabO. klipp und klar die „Pfarreien und Kirchengemeinden" bezeichnet. Damit ent- fällt die schwierige Untersuchung, wer denn bei jenen früheren Rechtsverhältnissen forderungsberechtigt war, wenn überhaupt von einem privatrechtlichen Anspruch auf „Leistung der Pfarr- dienste" nach kanonischem Rechte die Rede sein konnte. Auch wenn z. B. bei einer Inkorporation das die Pfarre verwal- tende Kloster zur Bestellung eines besonderen Pfarrgeistlichen nur im kirchlichen Aufsichtswege angehalten werden konnte und der Gemeinde weder ein Anspruch auf Einsetzung noch ein solcher auf Besoldung eines Pfarrers zustand, so ist heute der Gemeinde als Privatrechts-Persönlichkeit das klagbare Recht auf Gewährung der Pfarrdotation gegeben. Die Pfarrei als öffent- lichrechtliche Körperschaft mit anerkannter privatrechtlicher Rechts- fähigkeit ist kraft deS rechtsetzenden Inhalts der KabO. v. 25. Sept. 1835 die Gläubigerin des vom Staate zugestandenen neuen Anspruchs aus eigenem Rechte geworden. Die Streit- fragen des Kirchenrechts über das Eigentumssubjekt beim Kirchenvermögen können für dieses Vermögensstück nicht aufge- worfen werden. Verschieden von dem von den gesetzlichen Vertretungs- organen der Kirchengemeinde nach Maßgabe des Ges. v. 20. Juni 1875 (GS. S. 241) wahrzunehmenden Dotationsanspruch selbst ist der Anspruch auf den Bezug der einzelnen, aus der Dotation zu zahlenden Gebührnisse. Die Anerkennung eines streitig gewordenen Dotationsanspruchs, die Feststellung seines Umfangs und die Gewährung einer ergänzenden Nachdotierung kann nur der Kirchenvorstand (mit Zustimmung der Gemeinde- vertretung) betreiben (Ges. v. 20. Juni 75 §§ 1, 8, 215, 51, 56), nur eine Klage auf Auszahlung des nach der fest- stehenden Dotation ihm zukommenden Gehalts kann der ord- nungsmäßig bestellte Pfarrer unter Umständen selbst erheben, wenn nämlich die Dotation der Gemeinde in der Form staat- licher Gehaltszahlung an die Pfarrgeistlichen erfolgt ist. 3. Gegenstand dieses privatrechtlichen Anspruchs der Pfarrei gegen den Fiskus ist eine „Dotation". Was darunter zu ver- stehen ist, ist nirgends ausdrücklich gesagt; es ist die Gewäh- rung der Mittel zur Bestreitung der persönlichen und der säch- lichen Kosten der pfarramtlichen Seelsorge. Wie die Gewäh- rung dieser Mittel zu erfolgen'hat, ist nicht vorgesehen. Auf

Dotationspflicht gegenüber ehemaligen Klosterpfarren. 309

eine bestimmte Form der Erfüllung ihres Dotationsanspruchs hat die Gemeinde keinen Anspruch, vielmehr konnte (und kann) der Staat nach freiem Ermessen bestimmen, ob er die Gemeinde mit einer einmaligen Kapitalabfindung ansstatten, ob er ihr eint feste Dotationsrente bestellen, ob er die erforderlich werden- den Jahresleistungen der Gemeinde auf seinen Etat übernehmen oder ob er endlich seine Dotationspflicht in der Weise erfüllen will, daß er selbst die Gewährung der „Pfarrdienste" über- nimmt, indem er selbst einen Pfarrer und die nötigen HiLfs- personen anstellt und besoldet und die sächlichen Kosten des Gottesdienstes trägt. Ist auch der Unterschied der beiden letzt- genannten Arten der Dotationsgewährung, ob der Staat der Gemeinde jährlich eine Summe zur Besoldung des Pfarrers und seiner Hilfskräfte auszahlt oder ob er selbst den Pfarrer unmittelbar anstellt, praktisch in der Regel verschwindend, so besteht doch eine grundsätzliche Verschiedenheit, die auch von praktischen Folgen begleitet sein kann (vgl. z. B. vorstehend zu 2 a. E. und unten S. 321). Das Bestimmungsrecht des Fiskus über die Form der Dotation erschöpft sich mit seiner einmaligen Ausübung. Die einmal gewählte Art der Erfüllung dieser, wie eine Wahlschuld aufzufassenden Verbindlichkeit kann nicht mebr einseitig, sondern nur durch'Vereinbarung mit der berechtigten Gemeinde geändert werden. Insbesondere muß daher eine etwaige Nachdotierung, wo zu einer solchen die Voraussetzungen gegeben sein sollten, in der nämlichen Form gewährt werden, wie die bisherige Do- tation (Art. 1191 0. c.; Art. 170 EGBGB.). Tatsächlich ist ti ohl die Dotation überall in der Form erfolgt, daß der Staat den früheren Klosterpfarren ihre jähr- lichen Aufwendungen auszahlt. Keinen Unterschied begründet die Form der Dotation für ibre privatrechtliche Natur und ihre Klagbarkeit im Streitfälle. Auch die etwa auf den Staats- haushalt übernommenen Gehälter usw. bleiben privatrechtliche Verbindlichkeiten und das gleiche gilt von der Verpflichtung des Staates, die entsprechenden Ansätze jährlich in seinen Etat einzustellen. 4. In dieser Dotation erschöpft sich die Verbindlichkeit des Staates hinsichtlich der auf Grund des RDepHauptschl. übernommenen Aufwendungen zu gottesdienstlichen Zwecken. Wie bereits betont wurde, ist die KabO. v. 25. Sept. 1834

310

Ernst Dronke.

für das in dieser Hinsicht heute geltende Recht die einzige Rechtsquelle und mit der Gewährung des Rechtsanspruchs aus eine vollständige oder ergänzende Dotation beschränkt sie anderer- seits diesen Anspruch auch. Indem sie der Gemeinde einer in- korporierten alten Pfarrkirche die Dotation zusichert, verneint sie zugleich jeden weiteren Rechtsanspruch der Gemeinde oder eines anderen Berechtigten auf das frühere, dem Klostergut einverleibte und mit diesem eingezogene Pfarrbenefizium und stellt damit den maßgebenden Rechtsstandpunkt dahin klar, daß in einem solchen inkorporierten Benefizium weder „eigentüm- liches Kirchengut" im Sinne des § 68 des RDepHauptschl., noch gar eine fromme oder milde Stiftung im Sinne des Z 65 das. zu erblicken ist. Nur soweit er unter den Begriff der Dotation im Sinne der KabO. zu bringen ist, kann daher seitens der Gemeinden ein Rechtsanspruch auf der Grundlage der Einziehung früheren Klosterguts einschließlich des darin enthaltenen ehemaligen Pfarrvermögens gegen den Fiskus er- hoben werden, darüber hinaus nicht. Auch das RG. bemerkt hierzu ausdrücklich, daß „der preußische Gesetzgeber unbedenk- lich berechtigt war, die Grenzen zu bestimmen, innerhalb deren er die Kultuskosten gegenüber denjenigen Pfarreien übernahm, denen dieselben bis zur Säkularisation von den betreffenden Klöstern gewährt worden waren. Selbst von einem Eingriff in wohlerworbene, Rechte würde insoweit nicht die Rede sein können. Der Eingriff war bereits erfolgt durch den RDep.- Hauptschl. und die auf Grund desselben erfolgte Einziehung der Güter, mit denen bis dahin die Lasten der Kultuskosten verbunden gewesen waren," wie sie der § 85 a. a. O. (s. oben S. 298) schlechthin ausspricht. 5. In gleicher Weise, wie die KabO. von 1834 die An- sprüche der ehemaligen Klosterpfarren auf den Dotationsan- spruch beschränkt, ebenso bestimmt und begrenzt auch sie allein den Umfang dieser den Gemeinden eingeräumten Dotation. Positiv bestimmt ist der Umfang der Verbindlichkeit nur durch ihre Bezeichnung als „vollständige oder ergänzende Dotation", und zwar zu dem ausgesprochenen Zwecke der Verschaffung der „Pfarrdienste" oder „Pfarrverrichtungen", oder, wie es an anderer Stelle ausdrücklich heißt „für den gottesdienstlichen Bedarf". Nach der Höhe zu abgegrenzt wird der zugebilligte Rechtsanspruch durch drei Schranken: die zu gewährenden Ent-

Dotationspflicht gegenüber ehemaligen Klosterpfarren. 311

schädigungen dürfen 1. nicht über den Ertrag des eingezogenen Klostervcrmögens und 2. nicht über die früheren Verpflichtungen der Klostergeistlichen ausgedehnt werden, endlich muß 3. eine anderweite Dotation oder Abhülfe abgerechnet werden. A) Die Dotation muß „vollständig" sein, d. h. sie muß die vollständige Versorgung des Kirchspiels mit „Pfarrdiensten" sicherstellen. Sie muß also die persönlichen und sächlichen Kosten der Pfarrverwaltung in ihrem vollen Umfang umfassen. Was dazu gehört, ergibt sich aus der Natur der Sache und wird grundsätzlich überall das nämliche sein; Unterschiede konnten im allgemeinen wohl nur durch die Verschiedenheit des Bedarfs verursacht werden, der im wesentlichen von der Größe und der Einwohnerzahl des zu versorgenden Kirchspiels abhing. Immer- hin ist es von Interesse, an das Beispiel der Regelung in dem zugrunde liegenden Falle der Gemeinde Hamborn einige Be- merkungen anzuknüpfen. Als notwendig bezeichnet der Bericht der von der groß- herzoglich-bergischen Regierung mit der Aufhebung der Abtei beauftragten Kommissare, Kriegs- und Steuerrat Kanitz und Schultheiß Wintgens, v. 20. Juni 1906 (Schreiermann S. 132 ff.): „Bei der Aufhebung der Abtei kommt es also darauf an, das Pastorat und die Capellanei gehörig zu do- tieren, für Wohnung und Unterhalt des Capellan auf eine entschädigende, imgleichen für die Bestreitung der Kosten des Gottesdienstes, der Kirchen- und Turmunterhaltung auf eine hinreichende Art zu sorgen"; ein Kaplan neben dem Pastor wird „wegen des Kirchendienstes, der Kinderlehre und des weiten Umfangs des Pfarrdistrikts als unentbehrlich" be- zeichnet; endlich werden als bisher ausschließlich von der Abtei unterhalten noch der Küster und der Organist und Schullehrer „in Ansehung einer ihnen zu verschaffenden freien Wohnung und eines für den täglichen Unterhalt, Feuer und Licht sie hinreichend entschädigenden Gehalts der Kommission angelegent- lichst" von dem Pfarrer empfohlen. Den Anträgen ist offen- bar entsprochen worden, denn nach dem Rückfalle von Hamborn an Preußen hat der Fiskus die Besoldung des Pfarrers, des Kaplans, des Lehrers und des Küsters übernommen und seit- dem ständig getragen. An dem Berichte fällt zunächst die feine Unterscheidung auf, wie für die Person der beibehaltenen Geistlichen auf eine

312

Ernst Dronke.

„entschädigende", für die sächlichen Kosten nur auf eine „hin- reichende" Art gesorgt werden soll. Für die persönliche Aus- stattung der Inhaber einer säkularisierten Pfarre wurde also der subjektive Maßstab ihrer bisherigen Stellung und Lebens- haltung angelegt, für die sonstige Versorgung der Gemeinde der objektive deS hinreichenden, d. h. des nicht allzu reichlich bemessenen Bedarfs, für dessen Ermittelung die Höhe des ein- gezogenen Klostervermögens und der bisherige Umfang seiner Verwendung für Kirchen- und Pfarrzwecke jedenfalls nicht in Betracht gezogen wurden. Der Staat übernahm eben mit der Einziehung des Klosterguts den „Aufwand für Gottesdienst", wie es im RDepHauptschl. heißt, auf seine Rechnung und da- mit in sein fiskalisches Ermessen, während für den Unterhalt der ihrer bisherigen Einkünfte verlustig gegangenen Geistlichen der Gesichtspunkt der Entschädigung, d. h. des vollen Ersatzes des Verlorenen mehr hervortrat, entsprechend dem Charakter dieser Ersatzverbindlichkett als einen moralischen und Anstands- pflicht. Die Bemessung der ersten Entschädigungen war im übrigen eine ausführende Verwaltungshandlung der belgischen Regierung, die für die Beurteilung des Rechtsanspruchs aus der preußischen KabO. von 1834 ohne Belang erscheint. Zur vollständigen Dotation gehört, wie die belgische und die preußische Regierung durch die Tat anerkannt haben, die Anstellung einmal der nach den besonderen Verhältnissen der Pfarrei notwendigen Gehilfen des Pfarrers in der Seelsorge und sodann allgemein der sonstigen kirchlichen Hilfspersonen. Von Interesse ist dabei, daß zu diesen kirchlichen Hilfspersonen neben dem Küster und dem Organisten auch der Lehrer ge- rechnet wurde. Es kann hier nicht näher untersucht werden, ob auch nach den heutigen Rechtsanschauungen die Anstellung von Lehrern zur „vollständigen Dotation" einer Pfarrgemeinde als solcher gehört und ob demgemäß auf Grund der KabO. eine Kirchengemeinde auf Besoldung eines Lehrers einen Rechts- anspruch geltend machen kann, oder ob und in welcher Weise die neuere Entwickelung des Schulwesens und des Schulrechts in dieser Hinsicht etwa auf den Umfang des Dotationsanspruchs abändernd eingewirkt hat. Wenn endlich die belgische Regierung bei der Aufhebung der Abtei Hamborn auch „die Kirchen- und Turmunterhaltung" in den Kreis ihrer Fürsorge gezogen hat, so gehören diese

Dotationspflicht gegenüber ehemaligen Klosterpfarren. 31Z

Aufwendungen jedoch nicht zu den Dotationslasten, auf welche die KabO. von 1834 sich bezieht. Vielmehr erscheint die Kirchenbaulast als etwas von der Dotation für die Pfarrdienste verschiedenes. Mit der Dotationsklage kann daher der Staat nicht für Baukosten in Anspruch genommen werden, vielmehr müßte zur Begründung eines derartigen Klagantrags ein anderer Verpflichtungsgrund geltend gemacht werden, sei es aus einem Patronatsverhältnis oder sonstwie. Ob für den Staat nicht nach „dem höheren Gesetze der Staatsmoral und Gerechtigkeit" auch hier die Verpflichtung besteht, aus dem eingezogenen Klostergut auch die Kirchengebäude der ehemaligen Kloster- pfarren zu unterhalten, steht nicht in Frage, da hier nur der Dotationsanspruch aus der KabO. v. 25. Sept. 1834 erörtert werden soll und diese KabO. über eine Rechtspflicht des Staates zu Kirchenbauten (einschließlich der baulichen Ausbesserungen und Umänderungen) nichts enthält. Jedenfalls würde aber auch in dieser Hinsicht vor allen Dingen die frühere Ver- pflichtung des Klosters der Pfarre gegenüber wesentlich in Be- wacht zu ziehen sein, die keineswegs überall den gleichen Umfang hatte und die Kirchenbaulast nicht notwendig mitumfaßte. So hatte ja gerade die Gemeinde Hamborn im 18. Jahrh noch mit der Abtei über die Ausbesserungskosten der Kirche im Rechtsstreite gelegen. Stehen einer ehemaligen Klosterpfarre zur Bestreitung der Kosten der Seelsorge irgendwelche Mittel zur Verfügung, so geht ihr Anspruch nur auf eine „ergänzende Dotation". Darin zeigt sich wieder, wie der Staat nicht einfach als neuer Schuldner die früheren Verpflichtungen der aufgehobenen Klöster übernommen hat, deren Umfang ja von dem etwa vorhandenen, selbständigen eigenen Vermögen der Gläubiger unabhängig war. Er hat vielmehr mit Rücksicht auf die früheren Verhältnisse einen neuen Rechtsanspruch auf pfarrdienstliche Versorgung ge- schaffen, diesen neuen Anspruch aber nur denjenigen Gemeinden und nur in dem Umfang eingeräumt, als nicht anderweit aus- reichende Vorsorge getroffen war. Über die Befugnis des Staates zu dieser Einengung des Kreises der Berechtigten gilt das nämliche, was oben (S. 309 f. unter Z. 4) über die Be- grenzung des Dotationsanspruchs selbst nach Art und Umfang gesagt ist. Welcher Art die der Gemeinde zur Verfügung stehenden sonstigen Mittel sind und woher sie stammten, er-

814

Ernst Dronke.

scheint gleichgiltig. Eigenes Vermögen, privatrechtliche Ver- bindlichkeiten Dritter und sichergestcllte öffentliche Mittel irgend- welcher Art, die einer Kirchengemeinde zu Gebote stehen, räumen in gleicher Weise den Dotationsanspruch in Höhe des ander- weit gedeckten Betrags aus. Bei etwaigem eigenen Vermögen wird es auch nicht darauf ankommen, wer dessen Eigentümer ist: Die Gemeinde, die Pfarrkirche als Anstalt, ein Pfarr- wittum mit selbständiger Rechtspersönlichkeit oder sonst eine Stiftung, sofern nur die Einkünfte für die sonst aus der Do- tation zu bestreitenden Ausgaben zur Verfügung stehen. Nur auf die eigene Steuerkraft darf selbstverständlich der Fiskus die eine Dotation beanspruchende Gemeinde nicht verweisen; cs gehört zum Begriffe der Dotation und ist gerade ihre wesentliche Zweckbestimmung, dem mit ihr Bedachten steuer- liche Leistungen für die mit der Dotation zu erfüllenden Auf- gaben zu ersparen. Die ergänzende Dotation muß so bemessen sein, daß sie mit den übrigen vorhandenen Mitteln zur voll- ständigen Deckung der Kosten ausreicht. B) Die Dotationsleistungen dürfen nicht über den Ertrag des eingezogenen Klostervermögens ausgedehnt werden. Die Bezeichnung „Klostervermögen" ist hier im weitesten Sinne zu verstehen und beschränkt sich nicht auf das, was dem Kloster als Körperschaft oder Anstalt zu freiem Eigentume gehörte. In diesem Sinne gehört das miteingezogene Ver- mögen von Stiftungen, die mit dem Kloster verbunden waren, vor allem aber das eigene Vermögen der dem Kloster inkor- poriert gewesenen Pfarrstelle zum Klostervermögen. Die Sä- kularisation ergriff das Klostergut in allen seinen Bestandteilen, ohne auf etwa bestehende rechtliche Verschiedenheiten der ein- gezogenen Vermögensmassen Gewicht zu legen, und auf den Ertrag dieses in seiner Gesamtheit beschlagnahmten Klosterguts stellt die KabO. die von ihr geforderte Voraussetzung ab, nicht aber auf einen bestimmten einzelnen — übrigens auch gar nicht mehr feststellbaren — Bestandteil jenes Gesamtvermögens. Weiter ist die Beschränkung des Dotationsanspruchs auf den „Ertrag des eingezogenen Klostervermögens" nicht in dem Sinne zu verstehen, daß die eingezogenen Vermögensstücke noch vorhanden (oder 1834 noch vorhanden gewesen) sein und ihren Ertrag in Natur abwerfen müßten. Nur darauf kommt es an, daß bei Ausführung der Säkularisation „Klostervermögen"

Dotationspflicht gegenüber ehemaligen Klosterpfarren. 315

vorhanden war und eingezogen worden ist; ob das eingezogene Vermögen alsbald umgesetzt oder verbraucht worden ist, ist gleichgiltig, ebenso die Art und Weise, wie, und der Zweck, zu dem es verwendet worden ist, vor allem aber auch, wer die Säkularisation ausgeführt und ob gerade der preußische Fiskus das Klostervermögcn tatsächlich erhalten hat. Gerade nach diesen Richtungen hin ist der Fall der Abtei Hamborn kennzeichnend und lehrreich. Hamborn gehörte beim Erlasse des RDepHauptschl. im Jahre 1803 als Teil des rechtsrheinischen Herzogtums Cleve zum Königreiche Preußen. Tatsächlich auf- gehoben wurde indessen unter der preußischen Herrschaft das Stift noch nicht, vielmehr bestand es noch, als 1805 die be- treffenden Landesteile durch den Vertrag von Schönbrunn an Napoleon abgetreten und von diesem 1806 zu dem neugebil- detcn Großherzogtume Berg geschlagen wurden. Erst Joachim Murat als erster Großherzog von Berg verfügte die Aufhebung der Abtei und ließ das Vermögen einziehen. Durch den Pariser Frieden und den Wiener Kongreß gelangte dann das ehemalige Herzogtum Cleve wieder an Preußen, dessen König durch das Patent v. 5. April 1815 (GS. S. 21) von den wiedergewonnenen Landesteilen förmlich Besitz ergriff. Hier- mit war zwar auch das belgische Staatsvermögen in den Be- sitz des preußischen Staates übergegangen. Aber einmal über- trug dieses Aufgehen des bisherigen großherzoglich belgischen Fiskus in dem preußischen Fiskus das belgische Staatsver- mögen als solches und als ungeteiltes Ganzes; sodann besaß zur Zeit des Besitznahmepatentes der belgische Fiskus die Abtei- güter von Hamborn tatsächlich nicht mehr, vielmehr hatte in- zwischen Napoleon selbst als Regent des Grobherzogtums (für den zweiten Großherzog, den minderjährigen Louis Napoleon, einem Bruder Napoleons III.) die ganze Domäne Hamborn seiner Nichte Antoinette Murat als Heiratsgut bei ihrer Ver- mählung mit dem Fürsten Karl von Hohenzollern-Sigmaringen geschenkt. Es kann also keine Rede davon sein, daß das Hamborner Klostergut dem preußischen Fiskus zugefallen sei, nicht einmal mittelbar als Rechtsnachfolger des Großherzog- tums Berg hat er etwas davon für sich erhalten. (Daran änderte eS auch nichts, daß durch KabO. v. 24. Juni 1819 „der ganze Hamborner Dotations - Complexus seitens Sr. König!. Majestät wieder eingelöst," d. h. von seinem derzeitigen Eigen-

316

Ernst Dronke.

tümer entgeltlich zurückerworben wurde). Aber Rechtsnachfolger des bergischen Staates ist Preußen geworden und damit allein hat es nicht nur dessen rechtliche Verpflichtungen, sondern auch die aus der Ausführung des RDepHauptschl. durch Berg diesem erwachsenen „moralischen Verbindlichkeiten" übernommen. Auch den von Berg säkularisierten Klosterpfarren gegenüber wurde Preußen zunächst im Rahmen der im § 85 RDep.- Haupschl. ausgesprochenen Erwartung seelsorgepflichtig, auch ihnen hat dann die KabO. v. 25. Sept. 1&34 den klagbaren Dotationsanspruch bis zur Höhe des Ertrags des vom ber- gischen Fiskus eingezogenen Klostervermögens verliehen. „Bei ihrer Regelung der ans Klosteraufhebungen abgeleiteten Do- tationsansprüche der Gemeinden in den Landestellen dies- seits (d. h. rechts) des Rheines unterscheidet die Kabinetts- order nicht nur nicht zwischen den alten und den neu- oder wiedererworbenen Landesteile; sie sieht vielmehr die Berücksich- tigung der „von der Zwischenherrschaft" etwa gewährten Zuwen- dungen bei der Anwendung ihrer eigenen Vorschriften ausdrücklich vor und stellt damit außer Zweifels daß sie grundsätzlich in allen Fällen angewendet werden soll, in denen in den jetzigen preu- ßischen Landen vor dem Reichsdeputations-Hauptschluß ein in- zwischen von irgendwelcher Regierung aufgehobenes Kloster be- standen hatte." So die vom RG. bestätigten Erwägungen des OLG.7)

7) Anders verhielt sich der preußische Fiskus, wo die bare Erstat- tung von Beträgen von ihm verlangt wurde, die von einer „Zwischen- herrschaft" in ungerechtfertigter Anwendung von Bestimmungen des RDepHauptschl. zu Unrecht eingezogen worden waren. So wurden ein- zelnen Familie nstistun gen die von derbergischen und deroranien-nassauischen Regierung eingezogenen Stiftungsgelder nur dann und insoweit zurück- gezahlt, als die Beträge der preußischen Staatskasse auch tatsächlich zu- geflossen waren; Allerh. Erlaß v. 9. Okt. 1826 u. Min.-Erl. v. 16. Juni, 4. Juli 1833, vgl. Schoenen, Die Kölnischen Studienstiftungen (Cöln 1892) S. 69 ff. Der Unterschied leuchtet ein: dort Gewährung eines neuen und selbständigen Dotationsanspruchs aus Grund der regelrechten Ausführung des RDepHauptschl., hier die unmittelbare Rückerstattung von privaten Stiftungsmitteln, die auch nach dem RDepHauptschl. un- rechtmäßig eingezogen waren; hier lag eine Rechtsnachfolge in die recht- liche Verbindlichkeit aus unberechtigter Einziehung in der Tat nicht vor, dort wird die Rechtsnachfolge in die „moralischen Verbindlichkeiten" aus der durch den RDepHauptschl. gedeckten Einziehung dem Geiste dieser Staatshandlung entsprechend mit Recht anerkannt und zur Grund- lage neuer Staatsleistungen gemacht.

Dotationspflicht gegenüber ehemaligen Klosterpfarren. 317

Ist hiernach der Ertrag des von der großherzoglich belgischen oder einer anderen „Zwischenherrschaft" eingezogenen Klosterguts maßgebend für den Umfang des Dotationsanspruchs, auch wenn das eingezogene Vermögen von der Zwischenherr- schaft bereits ganz verbraucht war, so folgt daraus ohne weiteres, daß es auf den Bestand und die Ertragsfähigkeit zur Zeit der Einziehung ankommt, nicht darauf, was die nämlichen Ver- mögensstücke (Landgüter nsw.) heute einbringcn würden. Anders steht die Sache, wenn die eingezogenen Liegenschaften noch in Natur vorhanden sind. Nur wird dann zu beachten und unter Umständen schwierig zu veranschlagen sein, ob und in welchem Umfange die Wert- und Ertragssteigerung auf inzwischen er- folgte Neuanlageu und Verbesserungen, mit anderen Worten auf eigene Kapitalaufwendungen des Fiskus zurückzuführen ist. Auf die Erträgnisse solcher Vermögensvermehrungen erstreckt sich der Dotationsanspruch der KabO. nicht. Ist das Kloster- gut — alsbald oder später — versilbert worden, so bildet der jeweilige Zinsertrag vom unveränderten Nennbeträge des er- zielten Erlöses die Höchstgrenze des Anspruchs. Prozessual ist noch zu bemerken, daß bei einer Ver- urteilung des Fiskus zu einer Dotationslcistung nicht etwa das Urteil den Vorbehalt machen darf, daß der Fiskus nur insoweit zu zahlen habe, als der Ertrag des ehemaligen Kloster- guts hierzu ausreicht. Die Prüfung, ob der Anspruch in der erhobenen Höhe sich innerhalb dieser gesetzlich festgelegten Haf- tungsgrenze hält, gehört zur materiellen WürdigunMder Klage und nicht in die Vollstreckungsinstanz. Entweder reichen die Ein- künfte zur Befriedigung des erhobenen Anspruchs aus und dann muß er vorbehaltlos zuerkannt werden, oder sie reichen nicht aus und dann ist die Klage (für den Mehrbetrag) abzuweisen. Nicht unzweifelhaft erscheint, wen im Streitfälle die Beweislast trifft. Ich möchte annehmen, daß die Behauptung, der Ertrag des eingezogenen Klostervermögens reiche zur Gewährung der be- anspruchten Entschädigung aus, zum Klagegruude gehört und von der klagenden Gemeinde zu beweisen ist. Bei der Beweis- würdigung mag vom freien richterlichen Ermessen gebührend in Rücksicht gezogen werden, daß der Staat gerade durch die Ein- ziehung und Verwendung des Vermögens die Gemeinde der Möglichkeit genauerer Darlegung, sowie der erforderlichen Be- weismittel beraubt hat. Es kann sogar je nach Lage der Sache

318

Ernst Dronke.

allein auf Grund der Tatsache der Einziehung des Klosterguts dessen Zulänglichkeit für die beanspruchten Leistungen ohne be- sondere Beweiserhebung bis auf weiteres und vorbehaltlich des zuzulassenden Gegenbeweises („prima facie") als bewiesen an- genommen werden. Grundsätzlich ändert dies aber nichts daran, daß nach dem Wortlaute der KabO. und nach der ganzen Kon- struktion des Dotationsanspruchs dieser nicht als schlechthin jeder ehemaligen Klosterpfarre eingeräumt und daß die etwaige Unzulänglichkeit des eingezogenen Vermögens nicht als eine vom beklagten Fiskus zu beweisende Einrede erscheint. 6) Die den Gemeinden zu gewährende Entschädigung darf nicht über die früheren Verpflichtungen der Klostergeistlichen hinaus ausgedehnt werden. Es ist kaum nötig, hier nochmals hervorzuheben, daß diese Einschränkung des Anspruchs nicht etwa als ein Ausfluß des Satzes: Dantuw praesoriptuw, quantum P088688UM, anzusehen ist. Der Staat ist nicht ein Rechtsnachfolger des Klosters, der dessen Rechtsverbindlichkeiten nur in dem bereits bestehenden U nfang übernommen hätte, sondern die KabO. v. 25. Sept. 1834 hat als einzige für den Dotationsanspruch in Betracht kommende Rechtsquelle, dem von ihr aus eigener, freier und souveräner Entschließung neu ins Leben gerufenen privatrechtlichen Ansprüche diese Grenze gezogen, zu der sie nur Anlaß und Maßstab den früheren Ver- hältnissen entnommen hat. Nur für das ilmen Entzogene wollte sie die betroffenen Pfarrgemeinden entschädigen, keines- wegs aber für die noch ganz unübersehbaren Verhältnisse kom- mender Zeiten die vollständige und umfassende Fürsorge, nament- lich für notwendig werdende Stellenvermehrungen übernehmen. „Wenn daher", so erwägt das OLG. Cöln, „selbst die Abtei für die Lasten der Seelsorge im jeweils notwendigen wachsen- den Umfang aufkommen mußte, und zwar ohne daß das Pfarrbenefizium entsprechend erhöht wurde, so ist doch für die Bemessung der Dotation derjenige Umfang der seelsorgerischen Verpflichtungen als maßgebend bestimmt worden, der zur Zeit der Säkularisation bestand. Auch dies muß, wie es überhaupt mit dem ganzen Zwecke der Säkularisation allein vereinbar er- scheint, schon aus der gewählten Form der Entschädigung der Gemeinden gerade durch eine Dotation entnommen werden. Die Dotation sollte den Entschädigungsanspruch der Gemeinden vollständig befriedigen, ihren „gottesdienstlichen Bedarf" in

Dotationspflicht gegenüber ehemaligen Klosterpfarren. 319

vollem Umfange sichern. Waren zu dem Ende zwei Geistliche aus Staatsmitteln besoldet worden, so besteht in der Über- nahme dieser beiden Stellen endgiltig die ganze, ein für alle- mal gewährte Dotation und eine Vermehrung der Stellen kann auf der Grundlage und im Rahmen dieser Dotation nicht ver- langt werden." Mit dieser Begründung hat sich das OLG. in einen gewissen Widerspruch gesetzt zu dem bereits oben (8. 294) erwähnten nicht abgedruckten Urt. des RG. v. 25. Jan. 1900 in Sachen der katholischen Kirchengemeinde Biele- feld gegen Fiskus (IV 266/99). Dort hatte das Berufungs- gericht, das OLG. Hamm, allerdings angenommen, daß der Fiskus für alle künftigen, dem gesteigerten Bedürfnisse der Kirchengemeinde entspringenden Anforderungen aufkommen müsse, weil, wie es tatsächlich feststellte, in gleicher Weise den Rechts- besitz der Gemeinde dem Kloster gegenüber beschaffen gewesen sei, und das Reichsgericht hatte diese Begründung gebilligt. In seiner Bestätigung auch der hier besprochenen Colner Ent- scheidung hat das RG. eine Abweichung von dem früheren Urteile des 4. ZS. nicht erblickt und es hat eine Anrufung der vereinigten Zivilsenate gemäß 8 137 GVG. nicht für erforder- lich gehalten, weil hier von einer Feststellung oder einem Nach- weis in dem dort zugrunde gelegten Sinne keine Rede sei. Formell ist dies ja zutreffend, tatsächlich aber weichen die beiden Entscheidungen von Hamm und von Cöln nicht unerheblich von ein- ander ab. Hat es schon den Anschein, als ob Hamm entgegen der vorstehenden Darlegungen den „Rechtsbesitz" der Gemeinde dem Kloster gegenüber nicht als bloße Voraussetzung des wesensverschiedenen Dotationsanspruchs, sondern als das heute noch zu Recht bestehende und selbst zur Beurteilung gestellte Rechtsverhältnis aufgefaßt und behandelt habe, so wird vor allem gerade die Erheblichkeit und die Tragweite eines der- artigen „Rechtsbesitzes" von Cöln im Gegensatz zu Hamm mit guten Gründen verneint. Eine endgültige Stellungnahme des RG. zu der Frage, ob in der Tat aus den Vorschriften der KabO. von 1834 von Gemeinden mit steigender Seelen- zahl unter Umständen der Anspruch auf eine entsprechend wachsende Dotation hergeleitet werden kann, steht also noch aus. In jedem Falle, ob man nun einen Dotationsanspruch von ein für allemal feststehendem Umfang oder einen mit den wachsenden Bedürfnissen sich ergebenden Anspruch auf eine er-

320

Ernst Dronke.

gänzende Nachdotierung annimmt, muß die den Anspruch erhebende Gemeinde dessen Voraussetzungen, in diesem Punkte also den Umfang der früheren Verbindlichkeiten der Klostergeistlichen dar- tun. In dem zur Erörterung stehenden Falle hatte die Ge- meinde Hamborn zur Begründung ihres Antrags, ihr das Ge- halt für einen zweiten Kaplan zu zahlen, denn auch geltend gemacht, daß schon das aufgehobene Stift zeitweilig einen dritten Geistlichen b) zur Hilfeleistung in der Pfarrseelsorge herangezogen und besoldet habe. Das OLG. hat indessen diesem Vorbringen die Beachtung versagt mit der Begründung: „Aus welcher Veranlassung und in welchem Umfange dies — nämlich die nur zeitweilige Heranziehung einer zweiten Hilfskraft — geschah, ist indessen nicht ersichtlich, insbesondere nicht, ob die Heranziehung des dritten Geistlichen neben und während der Amtstätigkeit der beiden anderen erfolgte und ob sie zur Aufrechterhaltung einer geordneten Seelsorge auch tat- sächlich erforderlich war oder etwa nur zu bestimmten Zwecken oder im Interesse der eigentlichen Pfarrgetstlichen geschah. Es kommt indessen auch nicht darauf an. Bei der Neuordnung der Pfarroerhältnisse sowohl durch die bergische, wie durch die preußische Verwaltung ist unbeanstandet und widerspruchslos festgestellt worden, daß den zur Zeit der Säkularisation be- stehenden Bedürfnissen, also auch den damaligen Verpflichtungen des Klosters durch die Anstellung zweier Geistlichen genügt wurde. Dementsprechend ist die Entschädigung bemessen und die Dotation gewährt worden. Zu einer Nachdotierung fehlt es daher an einem Rechtsgrunde." Wie für die Zahl der auszustattenden Stellen von Geist- lichen kommt es auch sür die Zahl der erforderlichen Hilfs- personen auf den Umfang der Verpflichtungen des Klosters an und auch hierbei wird das von der belgischen, überhaupt von der säkularisierenden Regierung bei Vornahme der Einziehung ermittelte Maß des damaligen Bedürfnisses zwar nicht als bindende Feststellung, wohl aber vermöge der der Ermittelung innewohnenden Beweiskraft maßgebend sein und bleiben. Was von den persönlichen Kosten der Pfarr-Seelsorge gesagt ist, ch Und zwar aus dem Franziskanerorden, wie denn die von der Abtei für die Seelsorge bestellten Pfarrgeistlichen in der Regel nicht aus den Stistsherren genommen wurden, wenn sie auch meist dem Orden, nämlich dem Kloster Steinfeld entstammten.

Dotationspflicht gegenüber ehemaligen Klosterpfarren. 321

gilt auch von deren sächlichen Kosten, soweit sie überhaupt mit dem Dotationsanspruch verfolgt werden können (vgl. S. 811 ff.). Hier ist noch einer Streitfrage zu gedenken, die sich auf- tvirfl, wenn die einer Gemeinde zustehende Dotation in der Weise gewährt worden ist, daß der Staat die Pfarrstelle usw. auf seinen Etat übernommen hat. Einer solchen Einstellung der Besoldungen in den Etat — im Gegensätze zu anderen Arten der Dotation, insbesondere zur Dotation in Form jähr- licher Zahlungen an die Gemeinde, die dann ihrerseits selb- ständig den Pfarrer usw. anstellt und besoldet — mißt das Oberlandesgericht noch eine besondere Bedeutung bei: „Sie be- stimmt zugleich die Höhe der Dotation. Daß hierfür nicht einfach daS Maß der vor 1803 den Pfarrgeistlichen von der Abtei aus den Pfarreinkünften gewährten Bezüge übernommen worden ist, folgt schon aus dem wiederholt betonten Umstand, daß eS sich um die Bemessung einer neu eingegangenen Ver- bindlichkeit des Beklagten aus Anlaß eines erloschenen alten Rechtsverhältnisses, nicht um die einfache Fortsetzung des letz- teren handelt. Dadurch, daß der Beklagte die Seelsorgestellen zu etatsmäßigen machte, hat er sie aber nicht ein für allemal auf den damals etatsmäßigen Gehaltssatz unabänderlich be- schränkt. Vielmehr liegt darin ausgesprochen, daß die auf den Etat übernommenen Stellen den übrigen Etatsstellen der näm- lichen Art gleichgestellt werden und dann auch gleichgestellt bleiben sollten. Ändern sich die Gehaltssätze des Etats über- haupt, so ändert sich das Gehalt jeder einzelnen Stelle, und daran ändert es im vorliegenden Falle nichts, daß die Ein- setzung dieser Stellen in den Etat in Erfüllung einer privat- rechtlichen Verbindlichkeit erfolgt. Diese Verbindlichkeit geht nicht auf Gehaltszahlung nach den. Grundsätzen des Etats von 1815 oder 1834, sondern nach den jeweiligen, für den Etat im ganzen maßgebenden Besoldungsgrundsätzen. Nur so kann in der Übernahme der Stellen auf den Etat eine wirkliche „Dotation" im Sinne der Kabinettsorder erblickt werden, näm- lich eine dauernde, auskömmliche und gesicherte Ausstattung der Stellen." Demgemäß hatte das Ober- landesgericht den beklagten Fiskus für verpflichtet erklärt, „ein den jeweiligen regelmäßigen Besoldungsgrundsätzen für katho- lische Geistliche entsprechendes Jahresgehalt für den Pfarrer und für den Kaplan der Klägerin zu zahlen" und es halte Archiv. N. F. 3. (Ivb.) 21

322

Ernst Dronke.

die zu der bisherigen Besoldung des Pfarrers und des Kap- lans hinzuzuzahlenden Beträge selbst nach Maßgabe des Ge- setzes, betr. das Diensteinkommen katholischer Pfarrer, v. 2. Juli 1898 (GS. S. 260) bemessen, weil auch die Festsetzung der Höhe des privatrechtlichen Anspruchs im Streitfälle Sache der ordentlichen Gerichte ist. Hierbei erwog das Oberlandes- gericht noch ausdrücklich, daß diese Entscheidung mit seiner Auf- fassung der Dotation als einer ein für allemal feststehenden und mit der daraufhin erfolgien Abweisung des Gehaltsanspruchs für einen dritten Geistlichen nicht im Widerspruch stehe, indem es weiter noch ausführte: „Dieser Anspruch (auf Zahlung eines den heutigen Besoldungsgrundsätzen entsprechenden Stellen- gehaltS) hält sich eben im Rahmen der bewilligten Dotation und gründet sich darauf, daß die Dotation gerade in der Form von Etatsstellen gewährt worden ist, die wie alle Etatsstellen der jährlichen Festsetzung nach mit der Zeit sich ändernden Grundsätzen unterliegen." Keineswegs aber könne „diese Ge- haltserhöhung etwa damit begründet werden, daß der in den früheren Jahrhunderten den von der Abtei Hamborn ange- stellten Geistlichen gereichte angemessene Unterhalt (die portio oder 8U8t6ntatio congrua) kein unabänderlich feststehender war." Das RG. hat sich in seinem Urt. v. 8. März 1907 diesen Ausführungen nicht angeschlossen. Auf die Frage, ob der Über- nahme der Stellen auf den Etat überhaupt eine rechtliche Be- deutung beizumessen sei, ist es gar nicht eingegangen, hat viel- mehr den Anspruch der Gemeinde, soweit er über die bisher gezahlten Beträge hinausging, mit der kurzen Begründung ab- gewiesen, „daß für den Umfang der Dotation, namentlich was die Stellen betrifft, im wesentlichen die Verhältnisse bei Über- nahme der Verpflichtung durch den Staat maßgebend sein sollten. Hieraus ergibt sich weiter die Folge, daß die Ver- pflichtung des Beklagten, auch waS die Höhe der für Besol- dung des Pfarrers und des Kaplans zu zahlenden Beträge be- trifft, sich nicht je nach den wechselnden Teuerungsverhältnissen verändert, sondern im votangegebenen Umfange begrenzt ist und keinenfalls über das Maß der bisherigen Leistungen hin- ausgeht." Ob diese abspeisende Wendung die Gründe des OLG. zu widerlegen geeignet ist, ob insbesondere die Unerheb- lichkeit der Teuerungsverhältnisse die Nichtanwendung der all- gemeinen Etatsgrundsätze auf einzelne etatsmäßtge Stellen recht- fertigt, bleibt auch hiernach mindestens eine offene Frage.

Dotationspflicht gegenüber ehemaligen Klosterpfarren. 323

Besonders hingewiesen sei schließlich noch daranf, daß die hier erörterte Beschränkung auf die früheren Verpflichtungen der Klostergeistlichen sich nur auf den Dotationsanspruch als solchen bezieht, wie er auf die KabO. v. 25. Sept. 1834 ge- stützt wird. Für Ansprüche aus einem Patronatsverhältnis und besonders für die Kirchenbaulast kommen andere Bestim- mungen in Frage, für welche die KabO. und die in ihr gesetzte Beschränkung keine Geltung haben. D) Endlich muß, „wenn etwa inzwischen einer Kirche oder Gemeinde von der Zwischenherrschaft oder diesseits eine ander- weite Dotation oder Abhilfe für den gottesdienstlichen Bedarf gewährt worden ist, der diesfällige Betrag alsdann von dem rechtlichen Anspruch abgerechnet werden." Hiernach muß die anderweite Dotation oder Abhilfe, wenn sie anspruchmindernd in Betracht gezogen werden soll, „in- zwischen", d. h. vor Erlaß der KabO. gewährt worden sein. Die nach 1834 ergangenen gesetzlichen Bestimmungen über die Gewährung von Staatsmitteln an Kirchcngemeindcn beeinflussen daher den nach dem Stande von 1834 erwachsenen Dotations- anspruch nicht mehr. Übrigens würden Zuweisungen aus den nach 8 1 Ges. v. 2. Juli 1898 gebildeten Aufbcsserungsfonds für leistlingsunfähige Gemeinden den Rechtsanspruch auf eine Dotation nicht ausräumen und der Fiskus kann Gemeinden, die mit einem im übrigen begründeten Dotationsanspruch an ihn herantreten, nicht auf diesen Aufbesserungsfonds verweisen. 3m Besitz eines derartigen Rechtsanspruchs auf vollständige oder ergänzende Dotation sind die betreffenden Gemeinden nicht leistungsunfähig im Sinne jenes Gesetzes. Nur die zwischenzeitlich aus jenem Fonds etwa tatsächlich gezahlten Beihilfen können selbstverständlich nicht nochmals verlangt werden. Etwaige Dotationen der „Zwischenherrschaft" mindern den Dotationsanspruch. Im zugrunde liegenden Falle hatte der belgische Fiskus wohl für die Kosten der Seelsorge Beträge in seinen Etat eingestellt, ohne indessen der Gemeinde hierauf einen Rechtsanspruch einzuräumen. Eine Dotation im Sinne der Kabinettsorder kann hierin nicht erblickt werden und diese während des Bestehens d'es Großherzogtums gewährten ber- gischen Staatsleistungen kommen für die Beurteilung des später begründeten Rechtsanspruchs nicht in Betracht.

Vorbehalt und Abtretung des Anspruchs auf den halben Wert der nicht gemeinschaftlichen Grenzmauer (Code civil Art. 661) Von Oberlandesgerichtsrat Dr. Haase in Cöln

324

Dr. Haase.

Endlich folgt aus dem Wortlaute der KabO., daß in- zwischen etwa erfolgte Zuwendungen Dritter an die Gemeinde oder die Kirche den Anspruch auf vollständige Dotation nicht schmälern sollten. Die Verbindlichkeit des Staates sollte in voller Höhe entstehen und bestehen bleiben, auch wenn private Zuwendungen die Kirche wiederum in den Stand gesetzt haben sollten, die Kosten der Seelsorge ganz oder teilweise aus eigenen Mitteln zu bestreiten.

Borbehalt und Abtretung des Anspruchs ans den halben Wert der nicht gemeinschaftlichen Grenz- mauer (Code civil Art. 6<il). Bon Oberlandesgerichtsrat Dr. Haase in Cöln. Bei der Häufigkeit des Vorbehalts und der Abtretung des Anspruchs auf den Ersatz des halben Wertes der noch nicht gemeinschaftlich gemachten Grenzmauer (0. o. Art. 661) und bei dem abweichenden Standpunkte verschiedener rheinischen Gerichte über ihre Rechtswirkungen lohnt sich eine Untersuchung der durch solche Abreden geschaffenen Rechtslage. Mir sind in vier Fällen neuere Entscheidungen der OLG. der Rheinprovinz zur Hand: 1. Kraus (Kl.) w. Tack (Bekl.) und Löwenich (Inter v.), OLG. Cöln 11. ZS. v. 6. Juni 1906, U. 101/06. Kl. K- hatte vor 1900 sein Grundstück, dessen Hausgiebel auf der Grenze zum Nachbar T. stand, unter Vorbehalt seines durch den künftigen Anbau des Nachbars bedingten Anspruchs auf Ersatz des halben Mauerwcrts verkauft. Der Grundstück ist dann über einen Zwischenbesitzer käuflich an L. gekommen, wobei jedesmal dem Käufer von jenem Vorbehalte Kenntnis gegeben sein soll. Als T. nach 1900 anbaute und ihn der Kl. auf den halben Mauerwert verklagte, hinterlegte er den Betrag, verkündete dem L. den Streit und wurde nach dessen Eintritt ans dem Prozeß entlassen. Kl. ist auch vom OLG. abgewiesen aus den Gründen: Streit herrscht nur noch zwischen dem Kl. und dem Hauptintervenienten L., wem der hinterlegte Betrag zukommt. Ein Vertragsverhältnis zwischen zwischen Kl. und dem Bekl.

Anspruch auf den halben Grenznlauerwert.

325

oder dem Hauptintervenienten besteht nicht. Kl. macht nur geltend, daß dem L. vor dem Erwerbe des Grundstücks von seinem Verkäufer mitgeteilt sei, es bestehe eine Vereinbarung, wonach die in Zukunft bestehende Vergütungsforderung für die Benutzung des Giebels dem Kl. zustehe. Diese Tatsache ist indes rechtlich nicht von Belang, da durch die Kenntnis des L. von einem zwischen dem Kl. und dessen Käufer ge- troffenen Abkommen vertragsmäßige Beziehungen zwischen Kl. und L. nicht hergestellt werden konnten. Ebenso geht die weitere Ausführung des Kl.s fehl, er habe sich den durch die künftige Benutzung der Giebelmauer bedingten Anspruch auf Ersatz der halben Mauerkosten bei dem Verkaufe des Hauses Vorbehalten oder diese bedingte Forderung sei ihm im Kaufverträge vom Erwerber abgetreten, deshalb stehe ihm nach Eintritt der Bedingung jene Ersatzforderung zu. Denn zu der Zeit, als Kl. das Haus veräußerte, lagen, da das Nachbargrundstück damals noch unbebaut war, die Voraus- setzungen des Art. 661 0. c. nicht vor und infolgedessen bestand damals noch keine Forderung auf Ersatz der halben Mauerkosten; eine nicht bestehende Forderung kann aber weder Vorbehalten noch abgetreten werden. 2. Eckel (Kl.) w. Frohn (Bekl.), OLG. Cöln 3. ZS. v. 20. Juni 1906, 3 U. 404/04 (RheinArch. 104, 30). Vor 1900 verkaufte P. an E. die Hälfte des auf der Grenze nach H. stehenden Giebels seines Hauses, von 3,20 m auf- wärts (insoweit war nämlich der Giebel schon gemeinschaftlich gemacht). Nach mehrfachem Besitzwcchsel kam das Haus käuf- lich an F. Der Nachbar H. baute 1903 an. Von E. auf den halben (3,20 m übersteigenden) Mauerwert verklagt, schied H. nach Streitverkündung an F., Hinterlegung des Betrags und Eintritt des F. aus. Der Streit zwischen E. und F. ist zugunsten F. entschieden: Der Verkauf der halben Mauer bedeute Abtretung des Anspruchs auf den halben Mauerwert. Nach dem jetzigen Rechte, das als das Recht des Schuldners der nach 1900 entstandenen Forderung auch für die Geltung der vor 1900 getätigten Abtretung maßgebend sei, habe aber, bei ent- sprechender Anwendung des Art. 28 § 1 Preuß. AGBGB. über die Mauer erhöhung auf die Mauer e r r i ch t u n g, nur der Eigentümer des Mauergrundstücks gegen die unent-

326

Dr. Haase.

seitliche Benutzung der Mauer ein Verbietungsrecht und also nur er den Anspruch auf den halben Mauerwert, ein sub- jektiv-dingliches Recht und ein Bestandteil des Mauergrund- stücks, das unveräußerlich sei. Deshalb sei auch jene Ab- tretung unzulässig und unwirksam. Auch ein Bereicherungs- anspruch sei nicht gegeben, weil der jetzige Eigentümer des Mauergrundstücks die Ersatzforderung unabhängig von der Aufwendung des E. für den Erwerb des Anspruchs ledig- lich auf Grund des Anbaues, also nicht auf Kosten des E., erworben habe. 3. Dorst (Kl.) w. Holz (Bell.). OLG. Düsseldorf 2. ZS. v. 12. Juli 1907, 2 U 217/07. Kl. D. behielt sich beim Verkaufe seines Grundstücks, dessen Vorbesitzer vor 1900 den Giebel auf die Grenze des noch unbebauten Nachbargrund- stücks gesetzt hatte, an Frau Ritz, 1904, alle Entschädigungs- ansprüche gegen die Nachbarn, wenn diese die Mauer mitbe- nutzen, vor. Der beklagte Nachbar H., der sein Grundstück nach 1900 erworben und dann angebaut hatte, ist auf die Klage des D. zum Ersätze des halben Mauerwerts entgegen dem LG. verurteilt: Der Anspruch ist zwar insofern subjektiv-dinglich, als er dem jeweiligen Eigentümer zusteht. Da er aber im übrigen obligatorischer Natur ist, so ist er übertragbar. Dadurch, daß der zur Zahlung Verpflichtete an den Zessionär leistet, erwirbt er dem Zedenten gegenüber die Gemeinschaftsrechte. Ist der Zahlungsanspruch überhaupt abtretungsfähig, so steht seiner Übertragung an sich auch dann nichts im Wege, wenn er noch ein zukünftiger, also noch nicht entstandener ist, sofern er nur genügend bestimmt ist. Vorliegend stützt nun allerdings der Kläger seinen Anspruch nicht aus Zes- sion, sondern auf den Vorbehalt im Kaufverträge von 1904. Mit Rücksicht auf den subjektiv-dinglichen Charakter des An- spruchs würde aber der Vorbehalt bedeutungslos sein, wenn nicht der wirkliche Wille der Parteien beim Abschlüsse des Vertrags, sondern nur der buchstäbliche Sinn der Klausel in Betracht zu ziehen wäre. Beabsichtigt war aber von den Vertragsparteien, daß nach der Entstehung des Ersatz- anspruchs der von dem Ersatzpflichtigen zu zahlende Betrag in das Vermögen des Klägers gelangen sollte. Da nun mit dem Übergange des Grundstiickseigentums auf Frau Ritz

Anspruch auf den halben Grenzmauerwert.

327

ohne weiteres auch der künftige Ersatzanspruch auf die Dauer ihres Eigentums auf sie überging, so hat der Vorbehalt entsprechend dem Willen der Parteien die Wirkung einer Zession gehabt, so daß also mit der Entstehung des Ersatz- anspruchs dieser sofort auf den Kläger übergegangen ist. 4. Rosenbaum(Kl.)w. Kops (Bek l.), OLG. Cöln 11. ZS. v. 6. Mai 1908 14 U 30/08. Kl. hatte 1899 sein Haus vom Bekl. notariell gekauft, wobei es hieß, daß die sich auS der Errichtung der gemeinschaftlichen Giebelmauer ergeben- den Ansprüche nur dem Verkäufer zustehen, der sie errichtet hat. 1905 baute der Nachbar an und hinterlegte wegen der Zweifel, an wen er zu zahlen habe, den Betrag des halben Mauer- werts, um den die Parteien mit Klage und Widerklage streiten. Er ist dem Verkäufer (Bekl.) zugesprochen: Ungeachtet eines vorausgegangenen privatschriftlichen Ver- trags, wonach auf noch ausstehende Forderungen des Ver- käufers über gemeinschaftliche Grenzmauern der Käufer keiner- lei Ansprüche haben soll, wurde vom Gerichte die Verein- barung als allgemeiner Vorbehalt aller Ansprüche aus der Gemeinschastlichmachung der Grenzmauern, also nicht bloß der damals schon entstandenen, sondern auch der noch ent- stehenden (— ausstehenden) aufgefaßt. Der Einwand des Klägers, daß die Vertragsbestimmung jedenfalls in dieser Ausdehnung wegen der Verknüpfung des Anspruchs mit dem Mauergrundstück und der dadurch bedingten Unmöglichkeit seiner Übertragung und seines Vorbehalts, sowie wegen da- maligen Nichtbestehens eines Anspruchs und Fehlen eines Schuldners unwirksam sei, wurde für erledigt erachtet, weil der Vorbehalt infolge der Beziehung des Art. 661 0. o. auf das Nachbarverhältnis und der untrennbaren Verbin- dung des Anspruchs auf den halben Mauerwert mit dem Mauergrundstücke nicht die Wirkung gehabt habe, daß dem Beklagten dieser Anspruch gegenüber dem anbauendcn Nach- bar verbliebe, sondern daß er lediglich einen obligatorischen Anspruch des Beklagten gegenüber dem Kläger erzeugte auf Herausgabe desjenigen, was der anbauende Nachbar an ihn zu bezahlen hatte. I. Es soll zunächst die Wirkung des Vorbehalts des Anspruchs beim Verkaufe des Mauergrundstücks in Betracht ge- zogen werden.

328

Dr. Haase.

Gemäß feststehender rheinischer Praxis, für welche die E. OLG. Cöln v. 14. Jan. 1893 (RheinArch. 85 I 181) grundlegend war, kann, vermöge der Verknüpfung des Rechtes der mitoyennete des Art. 661 C. c. mit dem Nachbarver- hältnisse die Gemeinschaft der Grenzmauer auch nur in diesem Verhältnisse begründet und erworben werden, mithin kann auch nur der jeweilige Eigentümer des Mauergrundstücks gegen den Nachbar, der die Grenzmauer durch einen Anbau oder sonst benutzt, den Ersatzanspruch auf den halben, der Inanspruch- nahme entsprechenden Wert der Mauer geltend machen, und es geht, wie bis zur Vergemeinschaftung der Mauer das Allein- eigentum an ihr, so auch dieser Ersatzanspruch als subjek- tiv-dingliches Recht und als ein B e st a n d t e i l des Grundstücks auf den jeweiligen Eigentümer mit dessen Erwerb, insbesondere mit der Auflassung und Eintragung des Eigen- tums, über. So nach rheinischem Rechte, und zwar auch für die Fälle, wo die Mauer vor 1900 errichtet war, jetzt noch und selbst dann, wenn der Anbau des Nachbars erst nach 1900 erfolgt ist: denn die auf dem Mauergrundstücke lastende gesetz- liche Dienstbarkeit zugunsten des Nachbars, durch Ersatz des halben Mauerwerts die Gemeinschaft der Mauer herbeizuführen, war sofort mit der Errichtung der Mauer entstanden und be- stand zur Zeit der Einführung des BGB. noch; es bleibt mit- hin nach dem auch für nicht eingetragene Rechte geltenden Art. 184 EGBGB. für dieses Verhältnis das alte Recht maß- gebend. Eine „entsprechende" Anwendung des Art. 23 AG. BGB. ist nicht geboten und auch nicht angängig, da er nur von der Erhöhung der Mauer handelt. Der Art. kommt aber in Verbindung mit Art. 124 EGBGB. insofern in Betracht, als er zeigt, das Preußen nicht von der Befugnis der Auf- hebung des fraglichen rheinischen Nachbarrechts Gebrauch ge- macht hat oder machen will (Art. 218 EGB. ERG. 63, 6). Danach gilt sogar das alte rheinische Recht auch dann, wenn die Mauer erst nach 1900 errichtet ist. Bei der fortgeltenden dinglichen Verknüpfung des Mauer- rechts mit dem Grundstück und der Beschränkung des Gemeiu- schaftsverhältnisses auf das Nachbarverhältnis ist klar, daß der Vorbehaltsverkäufer keinen unmittelbaren Anspruch auf Ersatz des halben Werts der Mauer nach ihrer Benutzung durch den Nachbar gegen diesen hat und mit einer solchen Klage gegen

Anspruch auf den halben Greuzmauerwert.

329

diesen abgewiesen werden muß, weil eben dieser Anspruch nur dem Eigentümer des Mauergrundstücks gegen den anbauenden Nachbar zusteht. Der Versuch, im Falle 3, solche unmittel- bare Klage des Vorbehaltsverkäufers gegen den Nachbar mit Hilfe der Annahme einer in der Bewilligung des Vorbehalts liegenden Abtretung des Anspruchs aufrecht zu erhalten, ist m. E. verfehlt. Die (Rück-) Abtretung ist dabei so gedacht, daß der Käufer, der das Grundstück mit allen Bestandteilen, also trotz des Vorbehalts auch mit dem Anspruch aus der Mauer erwirbt, vertraglich diesen Anspruch gerade wegen des Vorbe- halts an den Verkäufer gleichzeitig wieder zurück überträgt. Der Umweg ist gewählt, um das Recht des Vorbehaltsver- käufers, der aus eigenem Rechte wegen der Verknüpfung des Mauerrechts mit dem Manergrundstücke den Anspruch gegen den Nachbar nicht erheben kann, als ein von Eigentümer des Mauergrnndstücks abgeleitetes Recht erscheinen zu lassen, der ihn erheben kann. Dieser Umweg hilft aber darum nichts, weil wegen eben jener Verknüpfung eine Trennung des An- spruchs aus der Mauer vom Eigentum am Mauergrundstücke nicht möglich und deshalb auch eine Abtretung des Anspruchs auf Ersatz des halben Mauerwerts in dem Sinne, daß dadurch der Zessionär, also ein Nichteigentümer des Grundstücks, Eigen- tümer dieses Anspruchs wird, unzulässig und unwirksam ist; ein Nichteigentümer des Grundstücks kann nicht zum Eigen- tümer eines Bestandteils dieses Grundstücks gemacht werden; mit anderen Worten: wie der Vorbehalt des Anspruchs, so ist auch dessen (Rück-) Abtretung ohne dingliche Wirkung. II. Wenn danach nach rheinischem und jetzigem Rechte der Anspruch auf Ersatz des halben Mauerwertes dem Eigentümer des Mauergrundstücks verbleiben muß, so darf deshalb einem Vorbehalte dieses Anspruchs beim Verkaufe des Grundstücks nicht jede Wirkung abgesprochen werden. Die subjektiv-ding- liche Eigenschaft des Anspruchs, seine Bestandteilseigenschaft, seine Verknüpfung mit dem Eigentum am Manergrundstücke berührt nur die dingliche Seite des Rechtsverhältnisses und demgemäß auch nur das Verhältnis des Nachbars zum Nach- bar, nicht aber auch das obligatorische Verhältnis des Vor- behaltsverkäufers zu seinem Käufer. Wie eine Zession, so hat auch der Vorbehalt eines Teiles der veräußerten Sache bei deren Verkauf regelmäßig zwei

330

Dr. Haase.

Wirkungen. Die obligatorische Wirkung, vermöge deren der Mitkontrahent verpflichtet ist, dem Vorbehaltenden (oder Zessionär) den vorbchaltenen Vermögenswert zu belassen (oder das abgetretene Recht zu gewähren), und sodann die ding- liche Wirkung, vermöge deren der vorbehaltene Vermögens- wert beim Vorbehaltenden verbleibt (oder das abgetretene Recht auf den Zessionär übergeht). Wenn nun das Verbleiben des hier in Betracht kommenden Vermögenswerts, nämlich des An- spruchs auf den Ersatz des halben Mauerwerts, beim Vorbe- haltsverkäufer, also die dingliche Wirkung ausgeschlossen ist, so muß darum noch nicht auch die obligatorische Wirkung des Vorbehalts fallen. Anzuerkennen ist nur, daß die rechtliche Unmöglichkeit der dinglichen Verfügung auch eine vertragliche Verpflichtung zu solcher rechtsunwirksam machen muß. Aber der Richter hat durch ausdehnende Auslegung dem Willen der Vertragschließenden tunlichst gerecht zu werden und den Vertrag so zu deuten, daß er nicht jede Bedeutung verliert. Konnte also der Käufer dem Vorbehaltsverkäufer einen unmittelbaren Anspruch gegen den Nachbar auf den Fall des Anbaues an die Mauer nicht geben, so war er doch nicht behindert, sich zu verpflichten, ihm alle diejenigen Vorteile zu verschaffen, welche ihm selbst oder einem Rechtsnachfolger im Besitze des Mauer- grundstücks durch die Mauer gegenüber dem Nachbar gewährt würden. Bei einer freien, den wahren Willen der Vertrag- schließenden beachtenden Auslegung wird man den Vertrag in diesem Sinne zu verstehen haben. Daß das von ihnen auch gewollt und so verstanden ist, läßt sich in den Fällen 1 u. 2 daraus ersehen, daß die Erwerber sich entsprechend diesem Ver- pflichtungsinhalte für verpflichtet hielten, beim Verkaufe des Grundstücks dem Käufer von jener Rechtseinräumung Kenntnis zu geben und ihn damit zugleich selbst zu verpflichten, ebenso bei einem künftigen Verkauf zu handeln. Ohne Verpflichtungs- zwang würden sie schwerlich so gehandelt haben: Der Käufer bringt bei der Preisbemessung diese Verpflichtung, die ihm die Vorteile aus dem Mauerrecht entzieht, in Anschlag und zahlt um so viel weniger, als er diese Verpflichtung bewertet; und der Verkäufer erzielt infolgedessen nur einen um ebensoviel geringeren Preis. Bei der Vertragsfreiheit des rheinischen, wie des jetzigen Rechtes ist nicht abzusehen, warum der Eigen- tümer eines Grundstückes, der die wirtschaftliche Unterlage in der

Anspruch auf beit halben Grenzmauerwert.

331

von ihm erbauten Mauer dafür hat, nicht einen anderen sollte verpflichten können, ihm die daraus erwachsenden Vermögens- vorteile zu gewähren. Daß die Unzulässigkeit der dinglichen Ver- fügung nicht notwendig jede entsprechende obligatorische Bindung ausschließt, zeigen Fälle wie die Eingehung einer obligatorischen Verpflichtung eines Miterben hinsichtlich seines Anteils an einer zum ungeteilten Nachlasse gehörigen Sache, trotz des Ausschlusses der dinglichen Verfügung in § 2033 Abs. 2 BGB. (ERG. v. 23. 3. 07, SeuffA. 62, 286; Seuff. Bl. 72, 782 v. 23. 9. 07, Warneyer Jahrb. 6, 547), ferner wie die obligatorische Wirkung des Vertrags zwischen künftigen Miterben eines noch lebenden Dritten, trotz 8 312 BGB. (ERG. 65, 364), oder, wie der Vorbehalt des Eigentums an einer Maschine bei deren Lieferung, wo der Vertragsklage auf Herausgabe nicht ihre Eigenschaft als Bestandteil des Gebäudes des Käufers, der sie eingebaut hat, entgegengehalten werden kann (IW. 08, 67; auch Schluß in ERG. 63, 307). Nirgends findet sich im rheinischen oder jetzigen Rechte ein Verbot der hier besprochenen Abmachung. Sie ist weder ungesetzlich, noch unsittlich, noch rechtlich unmöglich, und sie wird, da sie im Verkehr erfah- rungsmäßig nicht selten vorkommt, einem wirtschaftlichen Be- dürfnisse gerecht. Die oben erwähnte, für die Entwickelung des ganzen Grenzmauerrechts grundlegend gewesene Entschei- dung (RheinArch. 85 I 181) hat dann auch ihre Sätze aus- drücklich auf das dingliche Rechtsgebiet beschränkt und hin- zugefügt, daß der dort behandelte Vorbehalt „nur ein obliga- torisches Verhältnis zwischen den damaligen Vertragschließenden zur Folge haben kann." Der Gläubiger des Vertragsverhältnisses, der Vorbehalts-, Verkäufer, hat gegenüber seinem Vertragsschuldner aus diesem' Vertrag ein klagbares Recht auf dessen Erfüllung. Ist das Mauergrundstück zur Zeit der Vergemeinschafmng der Mauer noch im Eigentumc des Vcrtragsschuldners, so kann er von diesem fordern, daß er den Nachbarn a n w e i st, den Wert der halben Mauer an ihn zu zahlen, oder daß er ihm den etwa infolge Einigung der Nachbarn der Dinglichkeit entrückten, rein obligatorisch gewordenen Anspruch auf diesen Wert a b - tritt (vgl. Art. 23 § 2 Abs. 2 Preuß. AGBGB.). Und selbst in einem unmittelbar mit dem Nachbarn geführten Pro- zesse macht sich jenes Vertragsverhältnis geltend, wenn, wie in

332

Dr. Haase.

den Fällen zu 1 und 2, noch vor der an sich gebotenen Ab- weisung der Klage (vgl. I) der beklagte Nachbar unter Hinter- legung des Betrags dem Mauergrundstückseigentiimer den Streit verkündet, dieser in den Prozeß eintritt und nach Entlassung des Beklagten aus dem Prozesse (§75 ZPO.) der Rechtsstreit nur noch zwischen den Vertragsbeteiligten schwebt, von denen jeder den hinterlegten Betrag für sich verlangt. Es kann nicht zweifelhaft sein, daß der Vorbehaltsverkäufer (Kläger) gegen- über seinem eigenen Vertragsschuldner (Intervenienten) obsiegen muß: denn nunmehr steht nur noch dieses Verhältnis zur Ent- scheidung, das seiner besonderen eigenen Beurteilung unterliegt und von dem Rechtsverhältnisse zum ausgeschiedenen Nachbarn wesentlich verschieden ist (vgl. IW. 06, 429 u). Würde aber der Vertragsschuldner des Vorbehaltsverkäufers unter Verletzung des Abkommens in seiner Eigenschaft als Eigentümer des Mauergrundstücks vom Nachbarn den halben Mauerwert für sich einziehen, so würde, wie das auch im Falle 4 zutreffend angenonimen ist, selbstredend sein Mitkontrahent, der Vorbc- haltsverkäufer, den eingezogenen Betrag mit der Vertragsklage von ihm fordern können. III. Wie gestaltet sich nun das Verhältnis, wenn der ver- traglich gebundene Eigentümer das Mauergrundstück weiter ver- äußert und aufgelassen hat? 1. Seine obligatorische Bindung gegenüber seinem Ver- käufer kann natürlich den mit der Auflassung verbundenen ge- setzlichen Übergang des durch den künftigen Anbau bedingten Anspruchs auf den halben Mauerwert nicht hindern. Der neue Erwerber wird der Eigentümer dieses Anspruchs und schließt auch jetzt eine Anspruchserhebung des Vorbchaltsverkäufers gegenüber dem anbauenden Nachbarn aus. Die bloße Weiter- veräußerung gibt ferner selbstredend dem Vorbehaltsverkäufer noch keinen Anspruch gegen den neuen Erwerber: hat sein Verkäufer es unterlassen, diesem beim Verkaufe Mitteilung vom Vorbe- halte zu machen, so kann sich der Vorbehaltsverkäufer nur an seinen Mitkontrahenten halten, der mit dieser Unterlassung ihm gegenüber vertragswidrig handelte und sich damit ihm schadensersatzpflichtig macht. Anders gestaltet sich das Verhält- nis, wenn der jetzige Verkäufer in gehöriger Erfüllung seiner Pflicht dem neuen Käufer Mitteilung vom Vorbehalte gemacht hat. Darin liegt in erster Linie eine einschränkende Begren-

Anspruch auf den halben Grenzmauerwert.

333

zung des Kaufgegenstandes dahin, daß der neue Käufer das Recht auf Ersatz des halben Mauerwerts nicht mitkauft, und sodann auch die Auferlegung der Pflicht, bei künftiger Weiter- veränßerung des Mauergrundstücks auch seinerseits seinem Käufer die gleiche Mitteilung zu machen. Da nun aber trotzdem jener Anspruch unmittelbar kraft Gesetzes mit der Auflassung auf ihn überging, so erwarb er damit einen Bestandteil des Grundstücks, den er nicht hatte mitkaufen wollen, nicht mit- gekauft hat und für den er auch kein Entgelt bezahlt hat. Dem gegen den Willen der Vertragschließenden sich vollziehen- den Übergänge dieses Bestandteils, der einen selbständigen, vom Werte des übrigen Grundstücks verschiedenen Vermögenswert darstellt, fehlte mithin der obligatorische Rechtsgrund. Denn die Auflassung selbst ist nur die Form des Erwerbs, der Erwerbsakt, das Ausführungsgeschäft, davon verschieden ist das zugrundeliegende, durch die Auflassung zur Ausführung kommende Veräußerungsgeschäft; dieses letztere und nicht die Auflassung bildet den Rechtsgrund, die causa für den durch die Auflassung vermittelten Eigentumserwerb. Hiernach hat in solchem Falle der Vorbehaltsverkäufer gegen den neuen Er- werber die condictio sine causa, einen Bereicherungsanspruch (Art. 1376, 1379 0. c., jetzt § 812 BGB.) auf Herausgabe des nicht mitgekauften, also sine causa, ohne Rechtsgrund er- worbenen Anspruchs; soweit der Schuldner dieses Anspruchs, der anbauende Nachbar, den Betrag, wie in den Fällen zu 1 und 2 hinterlegt hat, kann er die Forderung auf den hinter- legten Betrag geltend machen. Die Entscheidung im Falle 2 vermißt den ursächlichen Zusammenhang zwischen der Aufwen- dung des Klägers und dem Erwerbe des Mauerrechts seitens des neuen Grundstückserwerbers und lehnt darum den Be- reicherungsanfpruch ab. Aber das Gesetz fordert für den Be- reicherungsanspruch solchen Zusammenhang nicht. Der Ver- mögensübergang auf den Bereicherungsbeklagten kann durchaus unabhängig von jenen Aufwendungen sein: wenn Korn des Nachbars durch ein Versehen dessen Knechtes mit dem Korn- vorrat eines Landwirts vermischt wird, vollzieht sich der auf dieser Vermischung beruhende Eigentumserwerb des Landwirts an den Körnern des Nachbars ganz gewiß unabhängig von den Aufwendungen des letzteren zur Gewinnung des Korns und doch hat dieser unbedenklich einen Bereicherungsanspruch

334

Dr. Haase.

gegen den Landwirt. Aus dem Fehlen dieses Zusammenhanges durfte auch nicht gefolgert werden, daß der Erwerb nicht „aus Kosten" des anderen geschehen wäre. Diese Voraussetzung ist in unseren Fällen durchaus gegeben: denn im Verhältnisse zum Käufer und dessen Singularrechtsnachfolger, die ja gerade da- rum den fraglichen Vermögenswert nicht mitgekauft haben, weil er vertraglich dem Vorbehaltsverkäufer verbleiben sollte, hat dieser durch den trotzdem kraft Gesetzes erfolgten Übergang eine Vermögenseinbuße erlitten, die durch den Bereicherungs- anspruch ausgeglichen werden muß. Es ist in neuerer Zeit viel in den Bereicherungsanspruch hineingetragen, was nicht darin liegt. Man verlangte, daß etwas „aus dem Vermögen" des Bereicherungsklägers in das des Beklagten übergegangen sei, man verlangte einen „unmittelbaren" Übergang, man schloß von vornherein bloße „rein obligatorische" Rechte des Be- reicherungsklägers aus; im Gesetze steht nichts von alledem, nur „auf Kosten" des einen muß ein anderer ohne Rechtsgrund etwas erlangt haben: es soll nur der ernten, der gesät hat. Und vorliegend würde der neue Erwerber, wenn ihm der nicht mit- gekanfte Anspruch gegen den Nachbar verbliebe, elwas ernten, was nicht er, sondern der Vorbehaltsverkäufer gesät hat, der allein die Aufwendung dafür gemacht hat. Schon hier soll bemerkt werden, daß das RG. unter der Herrschaft des ALR., welches im § 262 I 13 sogar einen Übergang „aus dem Ver- mögen" des Bereicherungsklägers auf einen anderen forderte, selbst dieses Erfordernis gewahrt fand in einem Falle, wo, wie hier, beim Verkauf eines Grundstücks ein Bestandteil Vor- behalten war und der Vorbehaltsoerkäufer später gegen einen Singularrechtsnachfolger seines Käufers, zu dessen Zeit der Be- standteil trennbar wurde, auf Herausgabe klagte (IW. 94, 48260, weiter hinten genauer besprochen), übrigens scheint mir die Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung in unseren Fällen auch insofern gewahrt zu sein, als der fragliche Ver- mögenswert auch hier erst während der Zeit des Singular- rechtsnachfolgers, infolge des erst jetzt vorgenommenen Anbaues des Nachbars, realisierbar wurde. Und auch von einem „rein obligatorischen" Ansprüche kann hier gewiß nicht die Rede sein, wo es sich doch um einen aus dem Eigentume des Vorbehalts- verkäufers erwachsenen Anspruch handelt. 2. Der Bereicherungsanspruch ergibt sich nach vorstehen- dem schon als bloße Folge des Nicht-Mttkaufes, also der bloßen

Anspruch auf den Halden Grenzmauerwert.

335

Negative. Hat der Singularrechtsnachfolger von selbst nicht mehr Rechte, als sein Vorgänger (z. B., wenn ihm nur das Recht auf Auflassung abgetreten ist), so ergibt sich diese Vor- aussetzung der Bereicherung von selbst. Regelmäßig vollzieht sich dagegen die Ausschließung des bedingten Anspruchs auf den halben Mauerwert vom Verkaufe durch die Mitteilung von dem alten Vorbehalte beim Verkaufe, zu dessen Inhalt die Mitteilung mitzumachen ist. Wird nun bei dieser Mitteilung besonders der Name des Vorbehaltsverkäufers bezeichnet, so wird eine der Sachlage gerechtwerdende Auslegung vielfach darin sogar einen Nebenvertrag zugunsten des dritten Vorbe- haltsverkäufers finden können, durch welchen der neue Verkäufer direkt verpflichtet wird, jenen Vermögenswert, der ihm ding- lich durch die Auflassung zufließt, im Falle der Verwirklichung (durch den nachbarlichen Anbau), dem Vorbehaltsverkäufer zu- kommen zu lassen und durch welchen dieser letztere einen un- mittelbaren Anspruch gegen ihn nach dem Vcrtragswillen der Beteiligten gewinnen soll (Art. 1121 0. c.; § 328 BGB.). Ob solche Auslegung möglich ist, ist nach dem Inhalt und der Weise der Mitteilung zu beurteilen; man wird den Willen, dem Vorbehaltsverkäufer ein unmittelbares Recht zu geben, als den regelmäßigen unterstellen können. Alsdann ist beachtens- wert, daß bei mehreren Besitzwechseln nur die Mitteilung vom Borbehalt an den letzten Käufer nachgewiesen zu werden braucht. Damit wäre auch das Bedenken im Falle 1 beseitigt, daß keine vertragliche Beziehung zwischen dem Vorbehaltsverkäufer und dem jetzigen Mauergrundstückseigentümer bestehe. Wenn dort aber weiter gesagt ist, daß ein Vorbehalt, ebenso wie eine Zession darum unwirksam sei, weil der Anspruch auf den halben Mauerwert noch nicht entstanden gewesen sei, es sich um einen zukünftigen Anspruch handle, so scheint mir auch dieses Be- denken nicht gerechtfertigt, weil sowohl nach rheinischem, wie nach jetzigem Rechte auch zukünftige Forderungen abgetreten werden können, sofern sie nur genügend bezeichnet sind (Els.- LothZ. 9, 481; IW. 94, 585**; RheinArch. 104, 33; E.- RG. 55. 334; 58, 72; DJZ. 9, 745; 07, 76; Warneyer Jahrb. 6, 571). Selbst der schärferen Auffassung der preu- ßischen Praxis, die das Vorhandensein der rechtlichen Grund- lagen für den Anspruch fordert (vgl. zusammenfassend IW.

336

Dr. Haase.

04, 365 80), würde genügt sein, weil der Anspruch in der vom Nachbar (stillschweigend) geduldeten Erbauung der Mauer aus der Grenze seine Grundlage hat. Ich möchte sogar noch weiter gehen und gegen die spätere Praxis des OLG. Cöln der Ent- scheidung desselben Gerichts (4. ZS. v. 24. 3. 04, RheinArch. 101 I 4) den Vorzug geben mit der Annahme, daß der Er- satzanspruch sofort mit der Errichtung der Giebelmauer entsteht, allerdings nur bedingt durch die Vergemeinschaftung des Giebels oder den Anbau seitens des Nachbars und mit zunächst unbe- stimmtem, aber auf das Eigentum am Nachbargrundstücke be- schränktem Schuldner. Diese Auffassung erscheint mir als die zutreffendere, weil der Nachbar sofort mit der Errichtung der Giebelmauer das entsprechende Recht zu deren Vergemeinschaf- tung gegen Erstattung ihres halben Wertes erlangt, die hierin liegende gesetzliche Servitut sofort begründet wird und mithin auch das durch deren Ausübung bedingte Gegenrecht so fori entstehen muß. Diesen Standpunkt scheint mir auch die neuer- liche ERG. 63, 6 durchblicken zu lassen. Bei solcher Annahme würde also kein zukünftiger, sondern ein schon bestehender An- spruch zur Zeit des Vorbehalts vorliegen. 3. In dem unter 1 angeführten Urteil ist dem Eigen- tümer des Giebelgrundstücks ein Vermögenwert gegeben, der ihm nach dem Willen aller Beteiligter nicht zukommen sollte, und derselbe Vermögenswert dem entzogen, welchem er danach zukommen sollte, bloß weil das starre dingliche Recht eine Trennung des Mauerrechts vom Grundstückseigentum nicht zu- läßt. Die Entscheidung ist m. E. darum unzutreffend, weil es sich nur um obligatorische Beziehungen handelt, jeder fol- gende Eigentümer seinem Vorgänger gegenüber obligatorisch verpflichtet ist, die Vorteile der ihm dinglich zugewachsenen be- züglichen Rechte, ihm oder dem, dem dieser oder dessen Vor- gänger sie obligatorisch schuldet, zu überlassen, und weil diese persönliche Verpflichtung weiter nichts mit jenen dinglichen Rechtsbeziehungen zu tun hat, als daß sie gerade den Grund für den nötigen Ausgleich durch die Kondiktionen abgeben. — Nach der Auffassung der Entscheidung würde der Hausverkäufer» der bei der Erbauung des Hauses an einer noch nicht ausge- bauten Straße zur Erlangung der Bauerlaubnis die übliche Straßenausbau-Kaution hinterlegt hat, mit dem Käufer nicht abmachen dürfen, daß ihm ein etwaiger Überschuß heraus-

Anspruch auf den halben Grenzmauerwert.

337

gezahlt wird, nur weil laut Ortsstatut (wie regelmäßig) solche Überschüsse nur an den jeweiligen Eigentümer herausgezahlt werden. Und nach derselben Auffassung würde ein Gutsver- käufer sich dem Käufer gegenüber nicht den Anspruch auf die bereits von ihm gezahlten Amortisationsteile eines landschaft- lichen, das Gut hypothekarisch belastenden Amortisationsdarlehens Vorbehalten dürfen, bloß weil nach den mit Gesetzeskraft aus- gestatteten Satzungen der Landschaft die Amortisationsteile nur an den jeweiligen Eigentümer gezahlt werden und dieser Anspruch deshalb ein Bestandteil des Gutes ist. Mit dem letzterwähnten Falle hat sich das RG. wiederholt beschäftigt, welches dabei unter Betonung des Unterschieds zwischen dieser dinglichen und der auf der vertraglichen Beschränkung beruhen- den obligatorischen Rechtsbeziehung darlegt, daß trotz des kraft Gesetzes mit der Auflassung sich vollziehenden Überganges des Anspruchs auf die Amortisationsquote dem klagenden Verkäufer gegen den Käufer die Vertragsklage und gegen die Zessionarin des Käufers, der dieser das Recht auf Auflassung abgetreten hatte, die Bereicherungsklage (condictio) zusteht, während er natürlich direkt gegen die Landschaft einen Anspruch nicht haben würde. Dabei wird im letzteren Falle hervorgehoben, daß die Beklagte (Zessionarin das Recht auf Auflassung) dem Zedenten kein Äquivalent für die fraglichen Rechte gegeben hat und das, entsprechend unseren Fällen, darum für wichtig gehalten, weil sonst die Beklagte nicht bereichert wäre. IW. 07, 702 2; 94, 48260. IV. Es erübrigt nunmehr, die Abtretung des An- spruchs auf den halben Mauerwert zu betrachten. Gemeint ist die Abtretung als Hauptvertrag, im Unterschiede von der (Rück-) Abtretung, wie sie als Folge des Vorbehalts beim Verkaufe des Giebelgrundstücks seitens des Grundstückserwerbers an den Beräußerer stillschweigend geschehen gedacht wird (Fall 3) und schon oben besprochen ist. Die selbständige Abtretung des An- spruchs ist in doppelter Weise denkbar, einmal so, daß der Vorbehalts Verkäufer hinterher den ihm vorbehaltenen Anspruch an einen Dritten abtritt, und dann so, daß der Mauergrundstücks e i g e n t ü m e r den Anspruch an einen Dritten überträgt und erst später unter Mitteilung von jener Über- tragung an den Käufer das Grundstück verkauft. 1. Hatte im letzteren Falle zwischen dem Eigentümer und dem Nachbarn bereits vor der Zession eine Einigung stattge- Archiv. N. F. 3. (105.) 22

338

Dr. Haase.

funden, durch welche das Mauerverhältnis der Dinglichkeit ent- rückt und durch Bezifferung des für die Vergemeinschaftung der Mauer zu zahlenden Betrags und Verpflichtung des Nachbars zu dessen Bezahlung auf obligatorische Grundlage gestellt ist, so hat solche Abtretung nichts besonderes an sich: es ist dann Wirklich der Anspruch auf den für die halbe Mauer ausgc- worfenen Betrag abgetreten und der Nachbar ist der debitor cessus. 2. Im übrigen, also abgesehen von diesem Sonderfall, ist für beide Arten der Abtretung zu beachten, daß angesichts der Untrennbarkeit des Anspruchs auf den halben Mauerwert und des Mauergrundstücks einerseits und des begrifflichen Erforder- nisses der Gewinnung eines unmittelbaren Rechtes des Zes- sionärs gegen den debitor cessus durch die Abtretung anderer- seits (vgl. RG. VI 19. 9. 07 Warneyer Jahrb. 6, 527 16) eine Abtretung des Anspruchs auf den halben Mauerwert im eigentlichen Sinne nicht vorliegt und vielmehr entsprechend dem Vorbehalte (II) nur eine obligatorische Verpflichtung gemeint ist, dem anderen Vertragsteile diejenigen Vorteile zu verschaffen, welche dem Übertragenden selbst oder einem Rechtsnachfolger im Grundstücksbesitze durch die Mauer im Verhältnis zum Nachbarn gewährt würden, wobei es bei der Vertragsfteiheit des rheinischen, wie des jetzigen Rechtes nichts verschlägt, daß solches Abkommen keinen besonderen Namen hat. Bei der Ab- tretung vor dem Grundstücksverkaufe beschränkt sich die Wirkung hierauf, im anderen Falle dagegen, also bei der Abtretung des Vorbehaltsverkäufers nach diesem Verkaufe, kommt als Gegen- stand der Übertragung neben jener Rechtseinränmung noch in Betracht der Anspruch des Abtretenden gegen den Grundstücks- käufer, dem durch den Vorbehalt die Pflicht auferlegt ist, dem Vorbehaltsverkäufer dieselben Vorteile zu verschaffen, und die Abtretung dieses Anspruchs wird regelmäßig neben jener Rechtseinräumung gewollt sein und auch als zureichend zum Ausdrucke gekommen erachtet werden können (vgl. den Fall einer ähnlichen stillschweigenden Abtretung in ERG. 46, 229): dieses, jener Rechtseinräumung stillschweigend innewohnende Nebenabkommen ist wiederum eine wirkliche Abtretung, deren debitor cessus hiernach nicht der Nachbar, sondern der Grund- stückskäufer ist. — Daß der Zessionär (ich spreche trotz des anderen oder des gemischten Charakters des Abkommens der

Anspruch auf den halben Grenzmauerwert.

339

Kürze halber von Zession) gegen seinen Zedenten den Anspruch auf Gewährung der zugesagten Vermögensvorteile hat, falls er sie nicht unmittelbar erlangt hat, ist selbstverständlich. Zu diesem Behufe hat ihm der Zedent auch seine Rechte gegen den Nachbar nach einer etwaigen Einigung mit diesem abzutreten und ihm ferner nach der eignen Erlangung der Vermögens- vorteile diese herauszugeben; auf beides hat der Zessionär den vertraglichen Anspruch. Das gilt für beide Arten der Zession. Im Falle der Abtretung vor einem Verkaufe des Mauergrund- stücks ist der Zedent weiter vertraglich verpflichtet, dem Käufer die eigene Verpflichtung zur Gewährung der aus der Mauer im Verhältnisse zum Nachbar fließenden Vorteile an den Zessionär aufzuerlegen; und die Unterlassung dessen macht ihn ersatzpflichtig. 3. Dem anbauenden Nachbarn gegenüber hat der Zes- sionär in keinem Falle einen unmittelbaren Anspruch: das hindert die Beschränkung des Mauerrechts auf das Mauergrund- stück und die rechtliche Natur des Abkommens (2). Ausge- nommen sind die Fälle vorhergehender (1) oder nachträglicher (2) Einigung mit dem Nachbarn bei wirklicher Abtretung der Rechte gegen den Nachbar. 4. Hat der Zessionär unmittelbare Ansprüche gegen einen Singularrechtsnachfolger (Käufer) feines Zedenten? a) Soweit nach dem Vorstehenden eine Zession vorliegt, bei der der Käufer als äeditor cessus anzusehen ist (2), ganz gewiß; und man wird solche Zession auch in dem anderen Falle der Rechtseinräumung vor dem Grundstücksverkauf und also in solchem Falle auch ein abgeleitetes unmittelbares Recht des Zessionärs gegen den Käufer dann annehmen können, wenn die Rechtseinräumung in ausdrücklichem Hinblick auf einen be- stimmten. in Aussicht stehenden Grundstücksverkauf geschah, in- sofern als dann wenigstens eine stillschweigende Mitübertragung der Ansprüche gegen den demnächstigen Käufer aus der Mauer geschah. b) Abgesehen hiervon hat der Zessionär einen vertrag- lichen Anspruch gegen den Käufer nur, soweit nach der Art und Weise der Mitteilung von den Rechten des Zessionärs bei dem Grundstücksverkaufe darin ein Nebenabkommen zugunsten des Zessionärs mit der Wirkung der Gewinnung unmittelbarer Rechte des Zessionärs gegen den Käufer gefunden werden kann (entsprechend beim Vorbehalt III a).

840

Dr. Haase.

c) Bei meinem freien Standpunkte zum Bereicherungs- anspruche (III 1) würde ich auch nicht Bedenken tragen, dem Zessionär auch außerhalb der Fälle zu b einen Bereiche- r u n g s anspruch gegen den Käufer zu gewähren. Wer frei- lich an den (dort) erwähnten strengeren Anforderungen an die Bereicherung festhält, der wird dem kaum folgen können, da der Zessionär hier nur „reinobligatorische Rechte" gegen den Zedenten hat, der Grundstückskäufer nichts „aus dem Ver- mögen" des Zessionärs erlangt, der trotz des Grundstücksver- kaufs seine Rechte gegen seinen Zedenten behält, und von einem „unmittelbaren Übergang" der Vermögensvorteile vom Zessionär auf den Käufer nicht die Rede sein kann. V. Hinsichtlich der Form des Vorbehalts und der Zes- sion ist nur das zu sagen. Der Vorbehalt ist ein Teil des Kaufvertrags und bedarf dessen Form, so jedoch daß, so- weit der Kauf nach 1900 liegt, die fehlende Form nach dem Schlußsätze des § 813 BGB. durch Auflassung und Eintra- gung geheilt wird. Die Zession ist ebensowenig wie der Vorbehalt an ausdrückliche Worte gebunden; wir haben oben gesehen (Fall 2), wie z. B. im „Verkaufe der halben Mauer nach dem Nachbar zu" eine solche Zession gefunden ist. Daß auch für die vor 1900 liegende Zession keine Signifikation im Sinne des Art. 1690 0. «. nötig ist, ergibt sich schon daraus, daß keine eigentliche Zession, sondern nur eine anderweite Rechtseinräumung vorliegt (IV 2); sie ist nur da erforderlich, wo nach dem Vorstehenden eine wirkliche Zession der Ansprüche gegen den Nachbarn (nach Einigung mit ihm, IV 1) oder den Käufer (IV 2) gegeben ist und die Wirkungen dieser Zession in Betracht kommen (IV 3; 4 a). Rechtlich zu beurteilen sind der Vorbehalt und die Zession, wenn vor 1900 liegend, gemäß Art. 170 EGBGB. nach dem Rechte des 6. e., nicht nach dem (noch unbekannten) künftigen Rechte des BGB., auch wenn der Schuldner erst nach 1900 in die Erscheinung trat. Der Satz der ERG. 65, 358, wo- nach für Zessionen das Recht des Schuldners maßgebend ist, gilt nur für örtliche, nicht für zeitliche Rechtskollision, übrigens ist die Frage bei der Fortgeltung des rheinischen Nachbarrechts hier kaum von Erheblichkeit.

Die rechtsrheinische Realgemeinde : I. Von Landrichter Dr. Graven, Hilfsrichter bei dem Oberlandesgerichte zu Cöln

Die rechtsrheinische Realgemeinde.

341

Die rechtsrheinische Realgemeinde. Von Landrichter Dr. Graven, Hilfsrichter bei dem Oberlandesgerichte zu Cöln. Markgenossenschaften, Märkerschaften, Dorf- schaft en, Nachbarschaften, unter diesen und anderen Bezeichnungen bestunden bis in die neueste Zeit und besteben noch jetzt rechtsrheinisch gelegene Realgemeinden. Ohne voll- ständig sein zu wollen, soll hi r nur dargestellt werden, in welchem Umfang in den zu den Landgerichien zu Neuwied und Bonn gehörigen rechtsrheinischen Landestcilen derartige Realgemeinden und ähnliche Reckilsaebilde zur Zeit noch Vor- kommen oder unlängst noch bestanden haben; ihre rechtliche Ratur und grundbuchliche Behandlung, sowie die Frage der Zuständigkeit der Landesgesetzgebung für diese rechtlichen Ver- hältnisse wird später behandelt werden. Für die rechtliche Beurteilung der vielfach noch in jüngster Zeit auch vor den ordentlichen Gerichten für und gegen solche Realgemeinden erhobenen Ansprüche ist vor allem die geschicht- liche Entwickelung und tatsächliche Gestaltung dieser Gemeinden von Bedeutung. Über ihre Entstehung und Verfassung ent- halten wertvolle Angaben die nachstehend .mitgeteilten Ent- scheidungen und Anordnungen der Gerichte, Verwaltungsgerichte und Verwaltungsbehörden, die Akten der Generalkommisstonen zu Münster und Düsseldorf, eine 1884 oder 1885 von dem damaligen Landrichter Düssel zu Neuwied im Aufträge der Justizverwaltung verfaßte Denkschrift „über die Entstehung und Entwickelung des Dorfschaftsvermögens im Bezirke des vor- maligen Justizsenats Ehrenbreit st ein*, sowie endlich ein von dem Landgerichtspräsidenten zu Neuwied an den Ober- landesgerichtspräsidenten zu Frankfurt a. M. am 18. Febr. 1903 erstatteter, die Einzelberichte der Amtsgerichte des Neu- wieder LG.-Bezirks verwertender Bericht über: „die Ein- tragung der Grundstücke der Dorfgemeinden im Grundbuche" (verfaßt vom Landgerichtsrat Clostermann zu Neuwied). Die vorangeschickte Einleitung über die geschichtliche Entwickelung der deutschen Gemetndeverhältnisse gibt im wesentlichen wieder Aus- führungen eines Urteils des vormaligen Spruchkollegiums zu Koblenz v. 21./22. Okt. 1859 über die Helmerother Wald- teilnng (im Auszuge abgedruckt in der Zeitschr. für Landes-

342

Dr. Graben.

kulturgesetzgebung 17, 87), bestätigt durch Erkenntnis des Re- visionskollegiums zu Berlin v. 29. Juli 1864. In' diesem Urteile hat jene Entwickelung in gedrängter Kürze eine so zu- treffende Darstellung gefunden, daß darauf als grundlegend in späteren Entscheidungen lediglich verwiesen wird (z. B. Entsch. Oberlandeskulturgerichts v. 31. Okt. 84 i. S. Hcydorn gegen Dierdorfer Märkerschaft; U. Generalkommission Münster v. 2. Mai 84 über die Anhauser Teilung). I. Zur geschichtlichen Entwickelung der Real- gemeinden in Deutschland. Bei den ersten Ansiedlungen in Deutschland erhielt jeder einzelne Ansiedler einen Haus- und Hofplatz sowie, wo nicht Feldgemeinschaft bestand, ein bestimmtes Maß (Los) Ackerland zum Sondereigentume zugeteilt, während Wälder, Weiden, Wiesen, Felder und Heiden als gemeine Mark zur gemein- schaftlichen ungeteilten Benutzung der Ansiedler verblieben. Diese ungeteilten Wald- und Weidebezirke gehörten je nach der verschiedenen Art der Ansiedlung bald zu einer bestimmten Dorfansiedlung, bald zu mehreren solchen gemeinschaftlich; letzterenfalls wurden sie auch wohl im Laufe der Zeit unter die einzelnen Dörfer geteilt, so daß jedes Dorf seinen abge- sonderten, ungeteilten Wald- und Weidebezirk erhielt. Die größeren Markgenossenschaften (Verbände der Gaugenossenschaften, Hunschaften), welche eine größere oder geringere Zahl von Dorfschaften umfaßten, scheiden hier aus. Die zu den ein- zelnen Dorfschaften gehörenden ungeteilten Wald- und Weide- bezirke hießen gemeine Marken; die daran beteiligten Ansiedler bildeten eine Genossenschaft mit dem rein wirtschaftlichen, privat- rechtlichen Zwecke, die Benutzung der ungeteilten Ländereien zum Privatvorteile der Beteiligten zu regeln. Die öffentliche Gewalt befand sich in anderen Händen. Die politischen Ge- meinden, d. h. diejenigen des öffentlichen Rechtes waren auch anders zusammengesetzt, fielen jedenfalls nicht ohne weiteres urtb mit Notwendigkeit mit jenen privatrechtlichen Genossen- schaften zusammen. An diesen gemeinen Marken, Gemein- gründen, Almenden hatte jeder der Genossenschaft angehörende Loseigner ursprünglich einen ideellen und zwar gleichen Anteil; die Weiden wurden gemeinsam benutzt, der Ertrag der Wal- dungen zur Bestreitung der genossenschaftlichen Bedürfnisse der-

Die rechtsrheinische Realgemeinde.

343

wendet, der Überschuß unter alle Genossen zu gleichen Teilen verteilt. Überall war ein großer Teil der gemeinen Mark nach und nach Privalbesitz der einzelnen Hofbesitzer geworden und zwar zuerst das Ackerland, später auch Wiesen. Der Rest, Wald und Weide, blieben als gemeine Mark (Almende) zu ge- meinschaftlicher Benutzung. Dem älteren germanischen Rechte war der römische Begriff des Eigentums fremd; dieses kannte nur die Gewere, d. h. Schutz im Besitz und in der Herrschaft über die Sache; diese Herrschaft über die ungeteilte Mark übte die Gesamtheit der Genossen aus, die Markgenossenschaft war der wirkliche „echte Eigentümer von Wald und Weide"; sie ordnete ihre gemeinsamen Angelegenheiten in genossenschaftlichen Versammlungen, an denen jeder Loseigner teilnahm, wählte darin auch ihre Vorsteher und Beamten, und übten diese die Feld- und Dorfpolizei aus, welche man nicht zu den Zube- hörungen der öffemlichen Gewalt rechnete. Mitglied der Ge- nossenschaft war nur derjenige, der Haus und Hof („einen Rauch") und entsprechendes Ackerland in der Gemeinde hatte. Die Berechtigung in der Mark war mit der Hofstätte verbun- den, ein Zubehör derselben; keineswegs aber war, wie auch angenommen wird, der Hof der in der Mark berechtigte Rechts- träger, vielmehr konnte nur ein Hofbesitzer Genosse sein; im übrigen aber war die Markbeteiligung ohne den Hof und um- gekehrt frei veräußerlich. Die Zahl der Genossen war ur- sprünglich keine geschlossene, sondern es wurde jeder, der in der Gemeinde Haus und Hof und entsprechendes Ackerland er- warb, auch an der gemeinen Mark mitbeteiligt. Eine solche neue Niederlassung erforderte die Zustimmung aller Genossen, welche als stillschweigend erteilt galt, wenn der neue Genosse ein ganzes Jahr lang seinen neuen Anbau unangefochten be- sessen hatte. So wenig die Zahl der berechtigten Mark- genossen ursprünglich eine veränderliche war, erhielt sich auch die Gleichheit der Lose und folgeweise auch der Anteile an der gemeinen Mark; durch Teilung der einzelnen Höfe entstanden geringere, halbe, viertel usw. Anteile. Dadurch, daß ein Los- eigner zu seinem Lose noch andere Lose oder mehrere Mark- berechtigungen hinzu erwarb, wurden mehrere Anteile an der gemeinen Mark in einer Hand vereinigt; den größeren Hufen wurde auch öfter ein entsprechend größerer Anteil eingeräumt, als den kleineren. Schon früh fanden sich indessen in den

344

Dr. Graden.

Dörfern auch Einwohner, welche an der gemeinen Mark nicht beteiligt waren, nämlich einmal die sogen, „unwerigen Leute", welche zwar innerhalb der Feldmark wohnten, aber keinen Güterbesitz in derselben hatten, sodann die Kötter, „Bei- sassen" oder „Brücksitzer", welche zwar ein Haus und wenig Ackerland, aber nicht in dem zur Beteiligung an der Mark üblichen Umfange besaßen. Andererseits nahm mit der Ver- mehrung und Ausdehnung der Ansiedlung die Leistungsfähig- keit der ungeteilten Wald- und Wcidebezirke ab. Während früher jeder Markgenosse ohne Beschränkung seinen ganzen Be- darf aus der Mark entnahm, führte die Verarmung und Ver- kleinerung der Marken dahin, daß die Nutzung der einzelnen Genossen auf ein bestimmtes Maß festgesetzt wurde, und daß die Genossen in der Zulassung neuer Ansiedler, wodurch die Nutzung in mehrere Teile zerfiel, schwieriger wurden. Dies führte dazu, die Zulassung neuer Ansiedler auszuschließen oder den neu hinzukommenden Ansiedlern gar keine oder gegen Zahlung von Beiträgen, Viehgeldern u. dergl. nur beschränkte Nutzungs- rechte in der gemeinen Mark einzuräumen oder Einzugsgelder, mit denen neue Ansiedler sich in die Genossenschaft und in di: Mitberechtigung an der gemeinen Mark einkanfen mußten, ein- zuführen, oder aber die Zahl der Nutzungsrechte an der Mark wurde ein für allemal für geschlossen erklärt, so daß neuen Ansiedlern keine Teilnahmerechte an der Mark mehr eingeräumt werden konnten. Dies geschah entweder in der Art, daß der Genuß an der gemeinen Mark auf eine festbestimmte Zahl von Hofstätten beschränkt wurde (Real gemeinden), oder in der Art, daß man den ganzen jährlichen Ertrag der Almende in eine künftighin unabänderliche Zahl von ihrem Gehalte nach bestimmten Nutzungsanteilen (Gemeindenutzungsieile, Rechtsame) einteilte (N u tz u n g s gemeinden). Ursprünglich war die Mark- genossenschaft mit der Gemeinde völlig identisch, fiel mit ihr zusammen; vielleicht auch vereinigten sich erst im Laufe der Zeit die Eigentümer der in der Mark berechtigten Nieder- lassungen zu einer Gemeinde; die Gemeinde war eine Real- gemeinde; nur die Markgenossen, nicht die Ungenossen und Beisassen waren die wahren Mitglieder der Gemeinde. Die Markgenossen allein waren stimmberechtigt in den Gemeinde- versammlungen, in welchen auch die allgemeinen Markange- legenheiten verhandelt wurden; der Gemeindevorsteher besorgte

Die rechtsrheinische Realgemeinde.

345

zugleich die Beaufsichtigung der Marksachen: die Markgenossen- schaften wurden auch „Gemeinde", die Markgenossen wurden Dorfgenossen, Dorfleute, die Nutznngsrechte der Markgenossen wurden Gemeindenutzen, Gemeindegerechtigkeiten genannt; die Dorfschaften hatten den doppelten Charakter von Gemeinden und von Markgenossenschaften. Andererseits mußten aber auch die Markgenossen alle eigentlichen, im ganzen sehr gering- fügigen Gemeindeausgaben bestreiten, wozu eben die Nutzungen der gemeinen Mark, namentlich die für Markfrevel einzusenden- den Geldbußen mitverwendet wurden; dahin gehörten namentlich die Anlegung und Unterhaltung der Gemeindewege und -brücken, der Schulen usw. Die Markgenossen, die die einzigen Ge- meindebürger waren, empfanden dies nicht als eine Beeinträch- tigung ihrer Nutzungsrechte. Die Berechtigung an der Al- mende und die Verpflichtung zu den Gemeinde- und öffentlichen Lasten wurden als „korrelative Begriffe" angesehen. Die Real- gemeinde ist im Laufe der Zeit in die Personal-, die Orts- bürgergemeinde übergegangen, in den Städten aus naheliegen- den Gründen viel früher als in den Dörfern; die gemeinen Marken wurden dort meistens Eigentum der Ortsbürgergemeinden, die persönliche Eigenschaft als Ortsbürger berechtigte zur Nutzung an der gemeinen Mark. In den Dörfern haben die Real- gemeinden meist in ihrer früheren Gestalt bis zur letzten Hälfte des 18. oder bis zum Anfänge des 19. Jahrhdts. fortbestanden und haben sich dann schließlich, wenigstens zum großen Teil, auch in den neuen Ortsbürgergemeinden, nur in veränderter Gestalt, forterhalten. Die anfänglich nur geringe Zahl der Beisassen vermehrte sich infolge der zunehmenden Bevölkerung und anderer Zeitereignisse, die Bedürfnisse der Gemeinden wurden mit der Zeit immer bedeutender, den Beisassen wurden auf der einen Seite beschränkte Nutzungsrechte an der Mark eingeräumt, auf der anderen Seite wurden sie zur Zahlung von Einzugs- und Beiliegergeld, Holz- und Viehgeld, mittelbar zur Beisteuer zu den Gemeiudelasten herangezogen und traten so in ein etwas näheres Verhältnis zur Gemeinde. Noch enger wurde dies Verhältnis dadurch, daß den Gemeinden die Ver- pflichtung zur Unterhaltung ihrer Armen, namentlich also aucki der armen oder verarmten Beisassen auferlegt wurde. Auch die veränderten staatlichen Verhältnisse trugen dazu bei, daß sich auf dem Lande, wie schon früher in den Städten, neue weitere,

346

Dr. Graden.

von jeder privaten Grundlage abgelöste Bürgergemeinden ent- wickelten, in welchen jedoch die alte Real- und Nutzungsge- meinde nicht unterging, sondern in der größeren Korporation eine vollberechtigte Genossenschaft bildete, welche nach längerer Zeit die Regierung der weiteren Gemeinde ausschließlich fort- führte, auch allein die öffentlichen Lasten trug, zu denen die Beisassen nur wie früher, durch Beiliegergelder u. a. bei- trugen. Allmählich bildete sich indes auch ein Vermögen der weiteren Gemeinde, woraus die öffentlichen Gemeindeausgaben, wie die der Schul- und Armenpflege bestritten wurden und zu dessen Nutzung die bloße Eigenschaft des Ortsbürgers be- rechtigte, teils indem die ursprünglich prekären Nutzungen der Beisassen an der gemeinen Mark im Laufe der Zeit den Cha- rakter des Rechtes annahmen, teils indem die neuen Bürger- gemeinden durch Schenkungen ein eigenes Gemeindevcrmögen erwarben, teils durch vergleichsweise Überlassung eines Teiles der Gemeindealmenden an die weiteren Gemeinden. Der Unter- schied der Realgemeinde und der neuen Ortsbürgergemeinde trat jedoch weniger grell hervor, solange die ältere Nutzungs- genossenschaft noch die Regierung der Gemeinde, also auch des Vermögens der weiteren Ortsbürgergemeinde, in Händen be- hielt. Die politischen Verhältnisse des letzten Jahrzehnts des 18. Jahrh. und der beiden ersten Jahrzehnte des 19. Jahr- hunderts führten aber eine völlige Trennung des öffentlichen Rechtes von dem Privatrechte herbei. Die Real- und Nutznngs- gemeinden, welche bis dahin mitten in den Bürgergemeinden ihre frühere Doppelstellung als Gemeinde- und als Mark- genossenschaft beibehalten hatten, streiften nun ihren öffentlich- rechtlichen Charakter ab, den sie auf die Bürgergemeinden über- trugen, und fielen als nunmehrige bloße Privatgemeinden aus dem Staatsorganismus heraus) ihre genossenschaftlichen, privat- rechtlichen Ansprüche an die ungeteilte Mark konnten aber durch die gedachten publizistischen Veränderungen nicht be- rührt werden. Vielfach sind die Privatrechte der alten Reai- gemeinden in Vermögen der politischen Gemeinden umge- wandelt worden; meistens hat sich aber ein zähes Rechtsgefühl der Altberechtigten einer solchen Beeinträchtigung ihres Rechtes mit Erfolg widersetzt, und eS ist nunmehr allgemein anerkannt, daß die alten Real- und Nutzungsgcmeinden, nachdem sie ihren öffentlichen Charakter als Gemeinden verloren, ihre privat-

Die rechtsrheinische Realgemeinde.

347

rechtliche Bedeutung als reine Markeinigungen beibehalten haben und daß das Recht an den alten genossenschaftlichen Marken unter dem Namen des Gemeindenutzens, der Realgemeinde- rechte, Gemeindegerechtigkeiten, den alten Markgenossen unver- ändert durch die erwähnten politischen Ereignisse verblieben ist. Nnr über die j u r i st i s ch e Charakterisierung dieser Rechte ist die Doktrin noch nicht zum Abschlüsse gelangt. Wie schon be- merkt, hat man sich in älterer Zeit in Deutschland nicht damit abgemüht, das Verhältnis juristisch zu bestimmen; die germa- nischen Rechtsinstitute unterscheiden sich überhaupt von den römisch-rechtlichen wesentlich dadurch, daß sie sich nicht „nach logi- schen Regeln, nach abstrakten Sckulbegriffen geformt haben, sondern frei aus den Bedürfnissen und Verhältnissen des Lebens her- vorgegangen sind". So genügte in älterer Zeit der Begriff der Gewere, der Herrschaft, des Verfügungs- und Nutzungs- rechts. Daß diese Gewere bei den gemeinen Marken der ge- samten Genossenschaft, das Nutzungsrecht den einzelnen Genossen zustand, darüber war kein Zweifel und dabei beruhigte man sich — das römische Recht kannte nur das Eigentum des Einzelnen, das Miteigentum, die 8odeta8 und die univer- sitas. Die vielfachen genossenschaftlichen Verhältnisse, welche in Deutschland zwischen der römischen communio und socie- tas auf der einen Seite und der universitas auf der anderen Seite, in der Milte liegen, waren dem römischen Rechte völlig fremd. Die römische universitas schloß ein Recht der ein- zelnen Personen, welche zur universitas gehörten, an dem Korporationsvermögen völlig ans, in den deutschrechtlichen Ge- nossenschaften schloß sich das Eigentum der Genossenschaft und dasjenige der einzelnen Genossen nicht aus, jenes äußerte sich, wo cs sich um eine Verfügung über das Ganze, dieses da, wo es sich um die Ausübung des Nutzungsrechts handelte; die einzelnen Genossen, die Individuen gingen nicht in der Ge- nossenschaft unter, sondern bildeten diese. Als das römische Recht in Deutschland rezipiert wurde, traten die Grundsätze des fremden Rechtes mit den einheimi- schen Anschauungen in Widerspruch; die Romanisten haben viel- fach zu Unrecht die deutschen Rechtsinstitute unter die Regeln des fremden Rechtes zu zwängen versucht, denn diese Rechtsge- gebilde waren weder Person, noch communio, noch societas im römischrechtlichen Sinne und bereiteten den in der Schule

348

Dr. Graden.

des römischen Rechtes großgezogenen Juristen die größten Schwierigkeiten. Sie wurden von ihnen nicht verstanden oder die Besonderheiten wurden absichtlich übersehen; aber der ge- sunde praktische Sinn des Volkes hat sich dagegen gesträubt, daß solche Versuche zu einer Änderung der Rechtsverhältnisse selbst führten. Wenn auch an manchen Orten der Versuch, die deutsche Realgemeinde unter den Begriff der römischen uui- versitas zu zwängen, Erfolg gehabt und dahin geführt hat, daß die Realgemeinde untergegangen und ihr Vermögen an die Personalgemeinde, an die politische Ortsbürgergemeinde Lbergegangen ist, so haben sich doch die meisten alten Real- gemeinden in ganz Deutschland den Besitz ihrer althergebrachten Rechte erhalten; in der unten angezogenen Literatur ist dies für die ganze westliche Halste von Deutschland, von Holstein bis zu den Schweizer Gemeinden nachgewiesen. Die Doktrin bringt sie teils unter den Begriff des Miteigentums oder Gesamteigen- tums, teils unter den der Genossenschaft oder Korporation; die letztere Ansicht ist aber auch weit entfernt, die Realgemeinde mit der politischen Gemeindekorporation zu verwechseln, sieht vielmehr die engere Genossenschaft der Altberechtigten als eine deutschrechtliche Korporation an, welcher sie das Eigentum der Mark beilegt, während sie das Nutzungsrecht der Altberechtigten als ein dingliches Recht an einer fremden Sache, bald als ein Servitntrecht, bald als ein nicht näher bezeichntes deutschrecht- liches Realrecht an einer fremden, der Genossenschaft gehören- den Sache ansieh). Dieser verschiedenen doktrinellen Auffassung ungeachtet, herrscht aber darüber allgemeines Einverständnis, daß die fraglichen Gemeinderechte nicht als willkürliche, wider- rufliche Konzessionen der Genossenschaft oder Gemeinde, son- dern als Privatrechte anzusehen sind, in deren hergebrachten Besitze die altberechtigten Genossen der Realgemeinde den viel- fach hervorgetretenen Ansprüchen der politischen Ortsbürger- qemeinden gegenüber geschützt werden müssen.x) i) Anm.: Das Urt. des Spruchkollegiums zu Coblenz v. 22. Okt. 1859 bezieht sich auf folgende Literatur: v. Maurer, Einl. zur Geschichte der Markversassung 1854, de rs., Gesch. der Markverfas- sung 1856; Grimm, Rechtsaltertümer S. 495 fg.; Schmitt, hinter- lassene Abhandl. II 301; Hagemann, Landwirtschaftsrecht § 95 fg.; Eichhorn, Einl. in das deutsche Privatr. § 168, 872; ders. in Z. für geschichtl. Rechtswissenschaft I 154, 169, 182; Mittermaier, Privatr. §§ 120, 122 Nr. 7, §§ 128, 129, 211; Beseler, Privatr.

Die rechtsrheinische Realgemeinde.

349

II. Realgemeinden im Bezirke des Land- gerichts Neuwied. 1. Die AG.-Bezirke Höhr-Grenzhausen, Mon- tabaur, Selters, Wallmerod und Hachenburg. In den vormals herzogliw-nassauischen Landestellen (AG.-Be- zirke Höhr-Grenzhausen, Montabaur, Selters und Wallmerod) kommen Rechtsgebilde der erwähnten Art nicht vor. Dagegen bestand im Bezirke des AG. Hachenburg nur in Obermörsbach seit altersher ein Gemeindevermögen (Almende), an dem nicht ohne weiteres alle Bürger der später entstandenen politischen Gemeinde, sondern nur die „rezipierten" Gemeindebürger nach Kopfteilen nutzungsberechtigt waren. Durch § 38 Landge- meindeO. für die Provinz Hessen - Nassau v. 4. Aug. 1897 (GS. S. 301) sind diese Almenden, wie schon ehedem durch W 1 bis 3 des nassauischen Edikts v. 5. Juni 1816 zu Eigentum der politischen Landgemeinden erklärt worden. Dem- entsprechend sind im Grundbuche die politischen Gemeinden als Eigentümer eingetragen; in Abteilung II ist jedoch bezüglich der Nutzungsberechtigten vermerkt, daß die Nutzungen dieses von den Gemeinden zwar verwalteten Bürgervermögens nur den re- zipierten Gemeindcbürgern nach Kopfteilen zustehen. 2. Die AG.-Bczirke Ehrenbreit st ein und Linz. Anlangend die zur Rheinprovinz gehörenden Landesteile, so sind in den Bezirken der zum Gebiete des vormaligen Justiz- senats Ehrenbreitstein gehörigen (AG. Ehrenbreitstein und Linz)

II § 84; Gerber, Privatr. §51; Maurenbrecher, Deutsches Privatr. I 171, 173, 211, 212; Puchta in Weiske Rechtslexikon III 78 unter Korporationen; Brocken-Hoefen das. IV 498, 527 bis 630 unter Gemeinden; Weiske, prakt. Untersuchungen Heft 3, 53; ders. über Gemeindegüter 1849 S. 1 bis 117; v. Langenn u. Kori, Erörterungen prakt. Rechtsfragen III S. 17 Note 26, S. 33, 34; Zöpfl, deutsch. Staats- u. Rechtsgeschichte II 301 bis 304; v. Savigny, System II 288; Dunker, Gesamteigentum S. 13 bis 23, S. 152 bis 195; ArchZivPrax. 22, 93; v. C r a m e r, Wetzlarsche Nebenstunden III Nr. 5; v. Loso, Markgenossenschaften; Sternberg, hessische Nechtsgewohnheiten I. Heft, Oberhessische Ge- meindenutzen 1842; Bitzer, Realgemeinschaft 1844; Bluntschli I 106 bis 140, 151, 152, 253 bis 262; Renaud in ZRG. (G.) 9, 1 bis 100; JRG(G.) 7, 89 bis 110; 8, 164 bis 172; 13, 94 bis 124; 16,133 bis 200; Z. für Landeskulturgesetzgebung 8, 288 bis 278; 8, 107 bis 112; vgl. Lamprecht, Wirtschaftsleben I 459; Gierke, Deutsch. Privatr. I § 73.

350

Dr. Graden.

Dorfgemeindevermögen gleichfalls nicht vorhanden. Infolge lebhafteren Verkehrs und stärkerer Rechtsfortbildung haben sich dort selbständige Gemeinden in modernem Sinne schon früh entwickelt, die die Rechte der alten Vermögensverfassung be- seitigten. Daß diese aber auch dort einst bestanden haben, be- weist ein Unkeler Weistum aus dem 14. Jahrh. 2 3) und das Statutenbuch von Linz v. 1530 bis 1540. ^ 8. Die AG. - Bezirke Altenkirchen, Daaden, Kirchen und Wissen. Im Kreise Altenkirchen, der diese Bezirke umfaßt, sind Dorfgemeindevermögen noch heute nach- weisbar. Sie bestehen fast nur aus Waldungen, „Jnteres- sentenwäldern", die Berechtigten nennen sich fast stets Interes- senten. Die Anteile der Berechtigten stellten sich meist dar als Miteigentum, sie sind frei vererblich und veräußerlich und dem- entsprechend im Grundbuch eingetragen. So hebt das U. OLG. Frankfurt a. M. in S. der Gemeinde Betzdorf gegen Weber, 2. U. 76/93 hervor, daß es im Kreise Altenkirchen sehr zahlreiche, etwa 140 Gemeinde- waldungen gebe, deren Ertrag nur einer bestimmten Anzahl von Gemeindemitgliedern zufließe. — Ebenso berichtet die Generalkommission zu Düsseldorf am 27. Mai 07 in S. 4. U. 6/07 des OLG. Cöln, daß beinahe zu allen im Kreise Altenkirchen unter Leitung der Kommission durchgeführten Zusammenlegungen Teilungen von Jnteressentenvermögen, d. h. Vermögen, welches der Gesamtheit der Waldinteressenten einer Ortschaft zum Eigentume zu ideellen Anteilen gehört, Vor- kommen; die Teilung werde im Zusammenlegnngsverfahren da- hin bewirkt, daß der Anteil eines jeden Interessenten seinem übrigen Sollhaben zugerechnet werde und er für seinen Anteil Abfindung in der Gesamtabfindung erhalte. Das Urteil des Spruchkollegiums zu Coblenz v. 21/22. Okt. 1859 gibt die Zahl der altberechtigten Hausbesitzer, denen von jeher mit Ausschluß aller später eingezogenen Gemeindemitglieder die Gemeindenutzungen zustanden, genauer an. Danach bestanden im Kreise Altenkirchen in der Bürgermeisterei Gcbhards-

2) Weistum des Hofes v. St. Mariengraden in Cöln zu Unkel, 14. Jahrh. bei Lacomblet-Harleß, Archiv für die Geschichte des Nieder- rheins Bd. VI Cöln 1867 S. 262. 3) Programm des Progymnasiums Linz 1880, S. 32, 49 und Abschnitt XII.

Die rechtsrheinische Realgemeinde.

351

Hain (AG. Wissen) in den Dorfschaften: Dickendorf 12, Elben 15, Elkenroth 43, Fensdorf 11, Gebhardshain 43, Hommelsberg 16, Kausen 23, Kotzenroth 21, Steinebach 25, Steineberg 10, Steineroth, 16, Molzhain und Seifen je 22, Nauroth 39; in der Bürgermeisterei Daaden (AG. Daaden) in den Dorfschaften Schutzbach 8, Herdorf 35; in der Bürger- meisterei Kirchen (AG. Kirchen) in den Dorfschaften Off- hausen 18, Mudersbach 56, Wehbach 24, Brachbach 39, Herkersdorf 20, Katzenbach 8; in der Bürgermeisterei Betz- dorf (AG. Kirchen) in den Dorfschaften Scheuerfeld 22, Wallmenroth 17, Alsdorf 41, Betzdorf 20, Bruche 13, Dauers- berg 21 Gemeindeberechtigungen. — In Herkersdorf waren früher 21 Berechtigungen vorhanden; 1836 geriet ein Berech- tigter in Konkurs. Bei der Zwangsversteigerung steigerten die übrigen Berechtigten Haus und Gerechtigkeit an, so daß die Zahl der Berechtigungen sich um eine verminderte. In Off- hausen bestanden früher 19 Berechtigungen; in naffauischer Zeit trat einer der Berechtigten Haus und Gerechtigkeit an die übrigen achtzehn ab, während in Steinebach von früher vorhandenen 26 Berechtigungen eine „subhastiert" und von den anderen Berechtigten angekauft wurde. a) Der Amtsgerichtsbezirk Altenkirchen. Zum Bezirke des AG. Aktenkirchen gehört das Dorf helmeroth an der Nister. Dessen „Dorfgemeinde-Interes- senten" haben in den 1850 er Jahren einen Rechtsstreit gegen die politische Gemeinde wegen des Dorfgemeindevermögens vor dem damaligen Kgl. Spruchkollegium zu Koblenz geführt. Durch das erwähme U. v. 21./22. Okt. 1859 ist erkannt worden, daß „der Helmerother Gemeindewald einer Anzahl von Bürgern des Dorfes Helmeroth zu bestimmten Jdeal- anteilen im Miteigentum zustehe und nicht dem Eigentumsrechte der politischen Gemeinde Helmeroth unterliege". Die Ent- stehung der Gemeinden im Kreise Altenkirchen, so führt das U. aus, ist zwar dunkel, aber seit Anfang des 18. Jahrh. ist durch das vorhandene Material vollständiges Licht über diesen Entwtckelungsgang verbreitet. Den Hauptteil des Kreises bil- deten die gräflichen Sayn - Altenkirchen (SA.) und Sayn- Hachenburg'schen (SH.) Landesteile, welche ursprünglich eine Grafschaft bildeten, 1562 unter zwei gräfliche Linien geteilt

352

Dr. Graven.

und 1806 unter nassauischer Herrschaft wieder vereinigt wurden. Trotz der Trennung haben sich die Gemeindeverhältnisse in beiden Teilen gleichmäßig entwickelt; es bestanden dort reine Real gemeinden, welche mit den Mark-, Wald- und Weide- genossenschaften zusammenfielen, erst in dem zweiten Jahrzehnt des 18. Jahrh. hat sich don die Personal-, die Orts- bürgergemeinde entwickelt. Dabei waren von Einfluß folgende Umstände: 1. Die Gemeinden sind außergewöhnlich klein; in SA. bestanden ungefähr 100, in SH. ungefähr 50 Dorfschasten. Viele dieser Ortschaften hatten weniger als zehn Häuser und kaum 50 Einwohner; sie waren nicht geeignet, Glieder des Staatsorganismus zu bilden. Daher findet sich in der Sayn- schen Gesetzgebung keine Spur von Gemeindeverfassung. Die Einwohner der Ortschaften stehen zueinander nur in dem Ver- bände, der durch die Nutzungen und Weiden begründet war; bis Anfang 1800 waren es rein wirtschaftliche Genossenschaften. Zwar wurden Ortsvorsteher gewählt, aber ohne staatliche Attri- bute, über ihre Funktionen findet sich nirgend eine Bestim- mung; sie hatten keine anderen Geschäfte als die der Vorsteher in allen Markvereinen. Die staatliche Einheit in SA. und SH. bildeten die Kirchspiele. Der Schatz zur Bestreitung der Kirchspielsbedürfnisse wurde festgesetzt durch die Beamten (Schult- heiß, drei Schöffen und ein Gemeindemann des Kirchspiels) unter Zuziehung des Amtmanns und aus jedem Kirchspiele „des Richters, Schultheißen, Geschworenen, Geldaufsehers wie auch von einem oder zwei Mann aus jeder Gemeinde".^) Die VO. v. 8. Mai 1728* * * * 5) räumte der Gemeinde eine weitere Beteiligung bei der Aufbringung des Schatzes ein. Das Armen- wesen ressortierte von den Kirchspielen, die Armenrechnung führte der Pfarrer. Als die nassauische Regierung die Gemeindeverfassung ein- führen wollte, machte das Amt Altenkirchen hiergegen in

4) VO. des Herzogs Johann Wilhelm zu Sachsen-Eisenach v. 13. Juni 1695 (Scotti, Provinzialgesetze V. Sammlung; II. Teil: Sayn- Altenkirchen u. Sayn-Hachenburg, Düsseldorf 1836 S.632) u. Instruk- tion desselben v. 12. Aug. 1717, wonach sich die Schultheißen usw. in den Saynischen Landen bei denen Kirchspielsrechnungen zu richten haben (mitgeteilt bei Scotti S. 632). 5) Bei Scotti S. 635 inhaltlich mitgeteilt.

Die rechtsrheinische Realgemeinde.

353

zwei Berichten von 1811 und 1814 (Organisationsakten des Justizsenats Ehrenbreitstein) geltend: i» ganzer dortiger Gegend seien die einzelnen Ortschaften zu klein und zu arm, als daß man die Gemeindeverfassung anwenden könnte, in keinem Orte sei ein Ortsvorsteher, welcher den Funktionen gewachsen sei; sie könnten nicht einmal schreiben und rechnen. Das Amt Altenkirchen bestehe aus 46 Ortschaften und 5 Höfen mit im ganzen 4500 Seelen. Alle diese Ortschaften seien so arm, daß sie nicht das geringste Gemeinde einkommen hätten, sondern bei allen Gemeindeausgaben zu ihrem Privatsäckel ihre Zuflucht nehmen müßten. Die Führung einer besonderen Ge- meinderechnung sei ein uon8sn8, die Steueranschläge würden dem Ortsvorsteher behändigt, dieser gebe es an den, dem es gebühre, ab. — Das Amt des Ortsvorstehers bestehe nur in der Handhabung der inneren Ordnung, namentlich der Wald- und Feldpolizei. Die Regierung nahm daher Abstand von der Einführung der Gemeindeverfassung, nahm aber an Stelle der Kirchspiele die Bildung von 16 „Schultheißereien" in Aussicht. Die bezügliche BO. v. 13. Jan. 1815 kam aber nicht zur Ausführung, da kurz darauf jene Gebietsteile gemäß dem Ver- trage v. 31. Mai 1815 (GS. 1818 S. 30) an Preußen kamen. Die Gemeindeverfassung wurde alsdann durch die In- struktion v. 19. Mai 1817 und später durch die RheinLand.- GemO. v. 23. Juli 1845 (GS. S. 523) eingeführt. 2. Neue Ansiedlungen waren durch die Sayn'sche Gesetz- gebung sehr erschwert. Von Freizügigkeit war keine Rede, im herrschaftlichen Steuer- wie im allgemeinen Landesinteresse wurden nnr wohlhabende, leistungsfähige Untertanen geduldet. Heirat war nur bei bestimmtem Alter und Vermögen gestattet. Ein Kopulationsschein wurde nur bei 100 Reichsthaler Ver- mögen erteilt.6) Die Erbauung neuer Häuser war von der landesherrlichen Konzession abhängig, die Teilung von Ge- bäuden gar nicht oder doch nur ausnahmsweise nach vorgängiger staatlicher Erlaubnis zugelassen. Die Folge der vielen ein- schränkenden VO. in beiden Grafschaften war, daß die Zahl der Häuser, „Feuerstätten", „Räuche" in den Gemeinden sich wenig oder gar nicht veränderte. Seit 1815 wurden die VO., ohne aufgehoben zu sein, nicht mehr beachtet. Heirat, Nieder- es VO. des Herzogs Wilhelm Heinrich zu Sachsen-Eisenach über die Erteilung der Kopulationsscheine v. 14. Febr. 1734 (Scotti S. 654). Archiv. N. F. 3. 005.) 23

354

Dr. Graden.

lassung und Bauen waren freigegeben; seitdem trat eine rasche Vermehrung der Häuser ein. 3. Bei fast allen Dorfschaften in den Sayn'schen Landen fanden sich gemeine Waldungen, Weiden usw., deren Nutzungen die mit einem Hause, Rauche angesessenen Einwohner der Dorfschaften bezogen. Die neue Ansiedlung eines Untertanen in einem Dorfe, die ja vor 1815 nur nach besonderer Geneh- migung erfolgen konnte, und die Erbauung eines'neueNj'Hauses führte nach den gemeinrechtlichen Grundsätzen nicht ohne weiteres die Mitbeteiligung an den Nutzungen der gemeinen Waldungen, Weiden usw. herbei, sondern dazu war die Ein- willigung der Gemeine, d. h. der mit einem Hause bereits an- gesessenen Einwohner, deren Nutzungsrecht durch den Zutritt des neuen Teilnehmers beeinträchtigt wurde, erforderlich. Diese Einwilligung wurde, da namentlich der Waldertrag nicht sehr reichlich war, nicht leicht und nur gegen ein den bereits berech- tigten Einwohnern zu zahlendes „Einkaufsgeld" erteilt. Da die Teilnahme an den Nutzungen der gemeinen Waldungen und Weiden auch als wesentlich zur Unterhaltung der neuen Ansiedler betrachtet wurde, so erteilte auch die Verwaltungs- behörde die Einwilligung zur Errichtung eines Gebäudes, die sg. Rauchkonzession erst, wenn der neue Ansiedler sich mit der Gemeinde geeinigt hatte. 7 8) Nach den gleichen Grundsätzen wurde in Sayn-Altenkirchen verfahren. Nach dem Berichte des Landrats v. 12. April 1844 für die Bürgermeisterei Daaden ist kein Fall vorgekommen, wo eine neue Gerechtigkeit gegen den Willen der Gemeinde zugestanden worden wäre. Konnte nach dem Gesagten bis 1800 niemand in den Dorfschaften angesessen sein, ohne ein eigenes Haus und die Beteiligung an Almend-Nutzungen zu besitzen, fiel also die Dorfgemeinde mit den Wald- und Weideberechtigten völlig zusammen, so daß die Berechtigten allein die Gemeinde bildeten, so entstanden, als sich nach 1815 die Zahl der Besitzer ohne Anteil ver- größerte, zwischen beiden Gruppen, den Berechtigten und Un- berechtigten, überall in der Folge vielfach ernstliche Streitig-

7) Eichhorn, Z. f. gesch. RW. I 182; ZDR. 7, 95, 96; 9, 23, 38, 39, 40, 98; 16, 159, 160; Bluntschli, 1134; Duncker, 155 A. 2, 177, 178, 186, 188, 189; Weiske Heft III 81, 82, 155. 8) Vgl. Bauordnung der Fürstin Luise Jsabella zu Nassau für Sayn-Hachenburg v. 1. Dez. 1803 § 2 a (Scotti S. 1039).

Die rechtsrheinische Realgemeinde.

355

leiten, die in manchen Gegenden damit endeten, daß das ge- meinschaftliche Vermögen der Markgenossen in Korporationsver- mögen der politischen Gemeinden überging, namentlich dort, wo die französische Gesetzgebung galt, die, geleitet von den Grundsätzen der Zentralisation und mit Beiseitesetzung indivi- dueller Rechte, das gemeinschaftliche Vermögen mehr oder weniger als Korporationsvermögen behandelt hat. Im Kreise Altenkirchen dagegen haben sich die wohl- erworbenen Rechte der Genossen der alten Realgemeinden den unberechtigten Ansprüchen der neuen Ansiedler und den poli- tischen Gemeinden gegenüber erhalten. Dies spricht sich aus sowohl in dem ausschließlichen Nutzungsrechte der altberech- tigten Gemeindemitglieder, wie in der freien Verfügung der Altberechtigten über ihre Nutzungsberechtigungen. Nur in der Stadt Altenkirchen erwirbt jedes Gemeindeglied der politischen Gemeinde durch Zahlung eines Bürgereinzugsgeldes das Recht zur Beteiligung an den Gemeindenutzungen. Durch Erteilung der „Rauch-Konzesston* wurde die Gemeindegerechtigkeit nicht gleichzeitig erworben, beide waren nicht identisch. In Niederdreisbach waren die Besitzer von 22 Häusern mit Ausschluß aller übrigen Einwohner zu den Nutzungen des Gemeindewaldes berechtigt, durch eine Urkunde v. 20. Juni 1794 wurde eine Waldparzelle „Gemeindsgut unserer Gemeinde Niederdreisbach erblich verspielt und verteilt", indem 22 Lose, für jeden Rauch eines, gebildet und diese verlost wurden; da- bei wurde bestimmt, daß sie in Ackerland verwandelt werden und die Benutzung in der Weise abwechseln sollte, daß jedes Stück 3 bis 5 Jahre benutzt werde und dann wieder liegen bleibe. 1812 wurden die Stücke wieder zusammengeworfen, mit Tannen besät und seit 1815 wieder wie die anderen sg. Gemeindswaldungen benutzt. 1850 entstand ein possessorischer Streit zwischen der politischen Gemeinde und den Waldberech- tigten. Das Kreisgericht entschied zugunsten der Waldberech- tigten. Der Justizsenat Ehrenbreitstein legte auf die Urkunde von 1794 kein Gewicht, weil im possessorischen Rechtsstreite der jüngste Besitzstand „entscheide, und sich seit 1794 vieles ge- ändert haben könne." — In Ober dreisbach bestanden 21 Rauche stets unverändert, a l l e n e u erbauten Häuser waren von den Nutzungen ausgeschlossen, so auch in Weitefeld gleicherweise stets 41, in Nisterberg 31, in Derschen 47, in Manden 8, in

356

Dr. Graden.

in Emmerzhausen 28, in Herdorf 87 berechtigte Häuser; alle später erbauten waren ausgeschlossen. Das vielfach erhobene „Einzugsgeld" gab kein Recht an den Gemeindenutzungen; so verfügte der Minister des Innern unter dem 31. Dez. 1841 auf eine Beschwerde der „Neubauern" zu Derschen, daß das Einzugsgeld von 2 1/2 Reichsthaler nur ein Beitrag sei zu den Lösch- und Brunnenanstalten und zu der Entbindungsanstalt, nicht aber ein Entgelt für Gestattung einer Teilnahme an den Gemeindenutzungen. Aus dem Urteile des Sp ruchkolle giums zu Cob- lenz v. 21./22. Okt. 1859 geht ferner hervor, daß damals für die Gemeinden Helmeroth und Langenbach im Kataster ge- trennte Gemeindswälder und nur eine Parzelle als gemeinsam eingetragen waren. Bis zum Anfänge des 19. Jahrh. war der Besitz gemeinsam; es bestanden in Helmeroth 16, in Langen- bach 3 berechtigte Häuser, bei der dann ohne Mitwirkung der Gemeinde- und der Kommunalaufsichtsbehörden vorgenommenen Teilung erhielten die Langenbacher 2 Parzellen, die übrigen fielen an Helmeroth. — In Langenbach gab es 3 Berech- tigungen; 1842 starb eine der Berechtigten, die 2 Kinder hatte; diese wollten teilen und jedes eine halbe Berechtigung haben; die Regierung ersuchte den Schöffenrat um ein Gutachten, dieser sprach sich gegen die Teilung ans und schlug vor, die Kinder sollten sich mit 150 Reichsthaler „in die Gemeinde ein- kaufen", so daß 4 Berechtigungen entständen, jeder der Berech- tigten sollte von dem Einkaufsgelde 37 V2 Thaler erhalten. Ter Vorschlag gelangte aber nicht zur Ausführung, weil die beiden anderen Berechtigten darauf nicht eingehen wollten. — In Helmeroth bestanden (bis 1802) 16 Berechtigungen. Am 30. April 1802 ließ durch gerichtliche Urkunde ein Berech- tigter Haus und Güter öffentlich versteigern. „Die Gemeinde Helmeroth" erstand das Haus mit der Gerechtigkeit, die letztere ging ein und es blieben 15 Berechtigungen übrig. Das Spruchkollegium führt aus, „daß, wenn in der Urkunde die „Gemeinde" als Ankäuferin bezeichnet sei, damit die Wald- berechtigten re vera als die Ankäufer bezeichnet seien, denn diese bildeten allein die Realgemeinde." Um das Jahr 1819/20 ging noch eine Berechtigung infolge Ankaufs durch die anderen Berechtigten ein, so daß zur Zeit des Rechtsstreits 14 Berech- tigungen übrig blieben. Die Berechtigten verfügten frei über die

Die rechtsrheinische Realgemeinde.

357

einzelnen Berechtigungen wie über jeden anderen Gegenstand ihres Privatvermögens, nur mit gewissen Beschränkungen. Aus den weiteren Erörterungen des Spruchkollegiums über die Verhältnisse im Kreise Altenkirchen interessiert noch das Folgende: Bis Ende des 18. Jahrh. wurde die Gerechtig- keit immer von den Besitzern der Häuser in den einzelnen Ge- meinden ausgeübt und ging mit diesen Häusern auf den jedes- maligen Besitzer über, so daß sie äußerlich als „Pertinenz" der Häuser erschien. Diese Pertinenzeigenschaft trat noch mehr hervor, als die Zahl der berechtigten Häuser oder der Berech- tigungen abgeschlossen war und neue Häuser nicht mehr zur Teilnahme zugelassen wurden. Veräußerungen und Teilungen der Gerechtigkeiten sind, soviel feststeht, bis gegen Ende des 18. Jahrh. nur in äußerst seltenen Fällen vorgekommen; seit- dem hat sich indes die Sache freier entwickelt und es bildete sich nun eine verschiedene Auffassung darüber, ob das Haus oder wer sonst das berechtigte Subjekt sei. In die auf Grund der Berichte der beteiligten Justiz- behörden 1834 im Justizministerium ausgearbeitcte Zusammen- stellung der in den ostrheinischen Teilen des Reg.-Bez. Cob- lenz noch geltenden Provinzial- und Partikularrechte (Berlin 1837) ist für Sayn-Altenkirchen im § 856 die Bestimmung ausgenommen: Die Gemeinde-Gerechtigkeit ruht immer auf einem berech- tigten Hause. Dieselbe wird mit dem berechtigten Hause verkauft und verpfändet. Diese kann auch in zwei Teile geteilt und die Hälfte dann ohne das Haus an einen an- deren Hausbesitzer verkauft werden. Wer ein neues Haus erbaut, muß, um Anteil an den Gemeindenutzungen zu haben, eine Gemeindegerechtigkett ankaufen. Wenn ein dazu berechtigtes Haus abgebrochen ist, so kann der Eigentümer die Gemeindegerechtigkeit nicht ausüben, bis dasselbe wieder aufgebaut wird. Wird ein Haus in zwei Wohnungen verteilt, so wird auf jede Wohnung eine halbe Gemeindegerechtigkeit gelegt. Im Jahre 1838 forderte die Regierung zu Coblenz von den Unterbehörden von Altenkirchen Berichte über die Rechts- verhältnisse an den Gemeindewaldungen ein. Alle Bürger- meister, Schöffenräte und der Landrat berichteten übereinstim- mend: die Berechtigung zum Gemeindenutzen sei nie als cm

358

Dr. Graden.

persönliches Recht, als Ausfluß der Mitgliedschaft der politischen Gemeinde, sondern vielmehr als ein dingliches Recht und zwar als Pertinenz einer bestimmten Zahl berechtigter Häuser, jedoch ohne davon unzertrennlich zu sein, angesehen worden, die Besitzer hätten darüber frei verfügt, namentlich die Gerechtigkeit teils mit, teils ohne Haus verkauft, im letzteren Falle sei die Ge- rechtigkeit von dem Hause des Verkäufers auf das des Ver- käufers übertragen worden, es hätten ferner die berechtigten Hausbesitzer ihre Gerechtigkeiten mit den Häusern verpfändet und auf ihre Erben verpfändet. Das Ergebnis der Berichte ist in einem Promemoria der Regierung v. 10. Sept. 1838 dahin zusammengefaßt: „Die Gemeindegerechtigkeit stand in jeder Gemeinde nur einer bestimmten Anzahl Einwohner, Häuser, zu, wurde stets als ein integrierender Teil des berechtigten Hauses oder Rauches betrachtet und ging mit demselben bei allen Arten von Veräußerungen, sowohl beim Erbgang als beim Ver- kauf ipso jure über, wenn nicht mit Einwilligung aller übrigen Berechtigten, wie z. B. bei Mudersbach 1785 ge- schehen, ein anderes bestimmt wurde. Die Berechtigung ist so sehr mit dem berechtigten Hause verbunden, daß von einer Mitveräußerung jener bei Verkäufen nicht einmal immer die Rede war, und nach dem Schreiben des Landschreibers von Freusberg v. 11. Febr. 1838 bis in die neueste Zeit eine besondere Wertschätzung der Berechtigung nicht vorgenommen, sondern das Ganze taxiert wurde. Solche bona fide und justo titulo unter Mitwirkung der Behörden gemachte Er- werbungen von Gerechtigkeiten dürften ohne Bedenken gelten gelassen werden müssen." Die Teilbarkeit der Gerechtigkeiten stand aus Anlaß einer Beschwerde im Jahre 1838 in Frage. Das Justiz amt Freusburg sprach sich auf Grund von Berichten der Ge- richtsschöffen unter dem 13. April 1838 dafür, der Justiz- s e n a t am 7. Mai 1838 dagegen aus, in dem er die VO. v. 6. Febr. 1743 wegen Unteilbarkeit der Häuser (Scotti S. 682) auch auf die Pertinenz bezog. Der Justiz- und der Finanz- minister erforderten Berichte der Verwaltungsbehörden, von denen der Landrat am 14. Jan. 1839 berichtete, daß vor 1815 wenige, nach 1815 viele Veräußerungen, eine Teilung aber nicht unter der Hälfte, an Ausmärker aber nie Verkäufe,

Die rechtsrheinische Realgemeinde.

359

indessen wohl Vererbungen oder Erwerb durch sie bei solchen Erbfällen vorgekommen seien. Die Regierung zu Coblenz sprach sich sodann am 24. März 1839 für die Begünstigung von Teilungen aus. Darauf erging der Erlaß des Justizministers v. 30. Okt. 1839 an den Justizsenat: Er sei mit dem Minister des Innern übereingekommen, den dermaligen Rechtszustand vorläufig aufrecht zu erhalten; nicht unzweifelhaft jedoch sei es, ob die VO. v. 6. Febr. 1743 auf Gemeindegerechtigkeiten auszndehnen sei; über die recht- liche Natur, ob sie Pertinenz oder frei veräußerlich oder ob sie Kommunaleigentum und daher der Verfügung der ein- zelnen Berechtigten gar nicht unterworfen seien, habe sich eine sehr verschiedene Praxis gebildet. Daher sei es angemessen, daß die Behörden vor Aufnahme eines Aktes, der eine Tei- lung einer Gerechtigkeit zum Gegenstände habe, die Geneh- migung der Regierung einholten. Entsprechend verfügte auch am 23. Jan. 1840 der Mi- nister des Innern an die Regierung zu Coblenz, die seit 1840 eine große Zahl von Genehmigungen zu Teilungen und Abtrennungen von Gerechtigkeiten von Häusern erteilte. — Das Spruchkollegium spricht indessen aus, daß die Entschei- dungen der einzelnen Fälle aber die konsequente Feststellung und Durchführung eines juristischen Prinzips vermissen ließen, dem Erfordernisse der Genehmigung der Regierung zu den Ver- fügungen über Gemeindegerechtigkeiten fehle es überhaupt an jeder gesetzlichen Grundlage. Die saynische Gesetzgebung ent- halte davon nichts, auch nicht die VO. v. 6. Febr. 1743, denn diese habe nur die Teilung der Häuser verboten, ihr Zweck sei ein anderer gewesen. Daß vor 1815 Gerechtigkeiten nicht geteilt wurden, habe einfach daran gelegen, daß Häuser nicht geteilt wurden, daher auch nicht deren angebliche Perti- nenz, die Gerechtigkeit. Mit dem Realgemeinderecht war jedenfalls ursprünglich, auch die Pflicht zur Tragung der Gemeindelasten, namentlich die Unterhaltung der Schulen, Wege, Brücken, Stege usw. verbunden (ostrhein. Partikularrechte § 858). Die Beisassen zahlten nur eine geringe Steuer, das Beisassengeld, dafür, daß sie Wege, Brunnen usw. mitbenutzten. . Mit der Entwickelung der politischen Gemeinden trat aber die Frage in den Vordergrund, ob jene Lasten, wie bisher.

360

Dr. Graden.

von der Realgemeinde oder von der politischen Gemeinde zu tragen seien. Während in Holstein und Oberhessen die Pflicht zur Tragung der Gemeindelasten unverändert auf den Real- gemeindeberechtigten (Meentebesitzern, Gemeindsmänner) haften geblieben, in Württemberg eine Teilung der Gemeindsgüter zwischen den Gcmeindeberechtigten und den politischen Gemeinden angeordnet worden ist, anderwärts die Lasten ganz auf die politischen Gemeinden, die sie teils durch Umlagen, teils aus den Nutzungen des von der weiteren politischen Gemeinde er- worbenen Vermögens bestritten, übergegangen sind, hat sich im Kreise Altenkirchen erst nach längerer Zeit ein fester Grundsatz herausgebildet. Nach 1815 hat man zunächst an der unver- änderten Verpflichtung der Gemeindeberechtigten zur Tragung der Gemeindelasten festgehalten, seit 1830 aber zu deren Deckung Umlagen auf die Grund- und Klassensteuer vorgenommen, nebenbei aber gelegentlich auch Erträge aus den Gemeinde- waldungen zu Kommunalzwecken verwendet. Schließlich ist indes der allein richtige Grundsatz durchgedrungcn, daß die Lasten der politischen Gemeinde sämtlich durch Umlagen auf- zubringen seien und daß die Erträge der Gemeindewaldungen und sonstigen Gemeindegüter wenigstens als Regel nur zu den durch die Bewirtschaftung dieser Güter herbeigeführten Kosten herangezogen werden könnten. Diese Entwickelung läßt sich aus folgendem erkennen: Noch in der Zusammenstellung der ostrheinischen Partikular- rechte findet sich in Übereinstimmung mit einem Berichte des Justizamts Altenkirchen v. 11. März 1834 der § 858, welcher lautet: Mit dem Besitze der Gemeindegerechtigkeit ist die Pflicht des Beitrags zu den sogen. Gemeindelasten, namentlich zur Unterhaltung der Kommunalwege und zur Kultur der Wal- dungen verknüpft. Ebenso berichtet am 3. Sept. 1836 der Landrat zu Sitten* kirchen: Von den meisten Gemeindewaldunge» lasse sich teils aus Rechnungen, teils durch Zeugnisse dartun, daß das Holz zu Gemeindegebäuden unentgeltlich daraus abgeliefert worden sei; in vorpreußischer Zeit seien auch die Gemeindcbeiträge nach Zahl der Räuche geleistet worden. — Aber schon in dem Prome- moria der Regierung zu Coblenz v. 10. Sept. 1838 wird ausgeführt: „In fast allen beiliegenden Gemeinderech-

Die rechtsrheinische Realgemcinde.

361

nungen, die unter der Aufsicht der Verwaltungsbehörde geführt und von ihr abgeschlossen seien, kämen zwar Einnahmen von Holzverkäufen und der Gemeindewaldungen vor, allein dies sei geschehen zu einer Zeit, wo entweder keine oder doch nur einzelne mit Häusern angesessene, nur in Miete wohnende Nicht- berechtigte in den Gemeinden gewesen seien und cs also ganz über eines hinausgelaufen sei, ob der Ertrag aus den Wal- dungen und übrigen Gütern in die gemeinschaftliche Kasse floß, und daraus die gemeinschaftlichen Ausgaben bestritten wurden, oder der Ertrag geteilt und die Bedürfnisse durch Beiträge ge- deckt wurden. Nach Ausweis der Rechnungen und der Ver- handlungen seien die Bauten der Schulhäuser, der Brücken, Stege, Brunnen usw. von den Berechtigten aus dem Ertrage der Güter bestritten und von den Nichtberechtigten für die Be- nutzung jener Anstalten nur geringe, durch Übereinkommen fest- gesetzte Beiträge geleistet worden." Die Frage, inwiefern die Berechtigten auch ferner allein die Gemeindelasten zu tragen hätten, gab dann zu weiteren Erörterungen Anlaß. Es heißt dazu in dem „Pro me- moria": Der Bürgermeister habe in seinem Berichte bean- tragt, den Berechtigten bloß die Kosten, die der Wald verur- sacht, als sie speziell betreffend, aufzulegen. Dem könne aber nicht beigestimmt werden, vielmehr scheine es angemessen, nur die laufenden Ausgaben, Verwaltungskosten, Nachtwächter- und Flurhüterlohn, kleine Gebäudereparaturcn von den Berechtigten und Nichtberechtigten gemeinschaftlich nach dem Steuerfuß auf- bringen zu lassen, dagegen die Ausgaben, welche der Gemeinde einen bleibenden Vorteil gewährten, die Substanz des Ver- mögens beträfen, wie Neubauten und größere Reparaturen der Gemeindegebäude und der Kommunikationsanstalten, durch die Waldberechtigten aus den Erträgen des Waldes bestreiten zu lassen." Am 18. Febr. 1838 erklärten die von dem Bürgermeister zu Gebhardshain versammelten Deputierten der Berech- tigten aus allen Gemeinden der Bürgermeisterei zu Protokoll: Da die Nichtberechtigten nie etwas von den Gemeindenutzungen bekommen hätten, die Waldungen vielmehr den Berechtigten gehörten, so protestierten sie dagegen, daß die Einkünfte daran der Gemeindekasse zum Besten der Sanitgemeinde überwiesen würden, für die Vergangenheit wollten sie auf Vergütung

362

vr. Graben.

dessen, was bisher den Gemeindekassen aus dem Ertrage ber Waldungen überwiesen sei, nicht bestehen, für die Zukunft dürften ihnen aber nicht mehr Kosten auferlegt werden, als die ihnen allein zustehenden Gemeindsgüter erforderten. — In Überein- stimmung hiermit berichtete der B ü r g e r m e i st e r am 3. März 1838: „Früher seien die Hölzer zu den Gemeindebauten aus den Gemeindswaldungen hergegeben worden; dies sei abn ohne Belang gewesen, da früher die Berechtigten allein die Ge- meinde und allein die Steuerpflichtigen gebildet hätten, indem damals nach Haushaltungen, nicht nach Vermögen kontribuiert worden sei; in der neueren Zeit sei teils die Genehmigung der Berechtigten eingezogen worden, teils hätten diese auch die Ge- meindehäuser für sich allein in Anspruch genommen." — Ebenso berichtete der Land rat am 30. März 1838: Auch in der Bürgermeisterei Gebhardshain sei in früherer Zeit Holz aus den Gemeindewaldnngen verwendet worden, um Gemeindeaus- gaben aller Art zu bestreiten, wie die Gemeinderechnungen von 8 Gemeinden aus der Zeit von 1809 bis 1815 nachwiesen. Der Bürgermeister habe aber schon wiederholt ausgeführt, daß das Gemeindegut nicht dazu bestimmt sei, die Gemeindeaus- gaben ohne Unterschied zu decken, dessen Ertrag vielmehr den Berechtigten gehöre. — Dies erkannte auch die Regierung zu Coblenz in einem Berichte v. 31. Dez. 1838 an, in dem es heißt: Der Ertrag des Gemeindsvermögens werde zwar zur Gemeinde- kasse gezogen, aber entweder unter die Berechtigten verteilt, oder zu ihrem Nutzen verwendet, zu Kapital angelegt oder Güter dafür erworben; die Einnahmen und Ausgaben seien durch die Gemeinderechnung gelaufen, aber nur als durch- laufende Posten. — Dagegen wurde in einer Denkschrift des Assessors v. Bardeleben v. 22. Sept. 1846, der im Jahre 1845 mit der Untersuchung der Rechtsverhältnisse der Alten- kirchener Gemeindewaldungen beauftragt war, als ein Beweis- moment für das Eigentum der politischen Gemeinden an den Gemeindewaldungen namentlich der Umstand verwertet, daß die Einkünfte der Gemeindewaldungen auch zur Bestreitung von Gemeindeausgaben verwendet worden seien. Es wird dazu ausgeführt: „Die noch vorhandenen, zahlreichen Gemeindcrech- nungen aus der sayn'schen und nassanischen Zeit ergeben, daß der Erlös für verkauftes Holz aus den Gemeindewaldungen

Die rechtsrheinische Realgemeinde. 363

damals die hauptsächlichste Einnahmequelle für die waldbesitzen- den Gemeinden ausmachten. Aus diesen Einnahmen vom Holzverkaufe wurden die verschiedenartigsten Kommunalbedürf- nisse (Kirchen- und Schulbauten, Lehrergehälter, Brücken, Feuer- spritzen usw.) bestritten und keineswegs etwa nur solche Aus- gaben, welche auf die Verwaltung und Erhaltung der Wal- dungen selbst Bezug haben. Dies ist ein schlagender Beweis für die Eigenschaft der Waldung als Korporationsvermögen, da in der Zeit, aus welcher die Rechnungen herrühren, schon solche Einwohner, welche an den Geweindenutzungen keinen Teil hatten, sogen. Beisassen in der Gemeinde vorhanden waren. Wären die Gemeindewaldungen schon damals als Sozietäts- gut der Berechtigten angesehen worden, so wäre es nicht statt- haft gewesen, und keinesfalls in der Ausdehnung, wie geschehen, vorgekommen, daß Ausgaben, welche zum Nutzen der sämtlichen Gemeindeeingesessenen gereichten, lediglich aus den Einkünften eines nur einer Klasse der Gemeindeeinwohner zugehörenden Vermögensstücks bestritten worden." — Dabei ist, wie das Spruchkollegium zutreffend hervorhebt, aber übersehen, daß in vorpreußischer Zeit die berechtigten Einwohner allein die Ge- meinde bildeten und daß die Beisassen namentlich zu den Ge- metndelasten gar nicht „kontribuierten". Schließlich ist dann auch in der Denkschrift anerkannt, es habe sich seit länger als 30 Jahren der tatsächliche Zustand dahin festgestellt, daß die Berechtigten mit wenigen Ausnahmen die Verwendung der Nutzungen des Gemeindeguts zu Gemeindezwccken von ihrer jedesmaligen Genehmigung abhängig gemacht haben. Nachdem die Regierung die Denkschrift dem Ministerium vorgelegt und dieses unter dem 8. Jan. 1847 verfügt hatte, daß der be- stehende Zustand aufrecht zu erhalten sei, erging ein Erlaß der Re- gierung an den Landrat zu Altenkirchen v. 5. Nov. 1847 dahin: „Daß die Waldnutzungcn, soweit sie nicht zur Deckung der Steuern, Aufsichts- und Verwaltungskosten verwendet werden müßten, ausschließlich den Berechtigten zukämen und daß sie zu anderen Gemeindebedürfnissen nur da, wo ein entgegcnstehender ört- licher Rechtsgebrauch klar nachgewiesen werden könne, heran- gezogen werden dürften'." Was endlich die Sreuern anlangt, so sind vor 1810 deren keine gezahlt, vielmehr nach Haushaltungen „Schätze" erhoben worden. Nach dem Nassauischen Steueredikt v. 10./14.

364

Dr. Graben.

Febr. 18099) wurden Grundsteuern erhoben und von 1810 bis 1820 von den Waldberechtigten an die Steuerkasse, von 1821 ab aber aus der Gemeindekasse bezahlt. Es handelte sich dabei nicht um eine Ausgabe der politischen Gemeinde, denn der § 30 des Edikts bestimmte: „Die Grundsteuer derjenigen Liegenschaften, welche von mehreren Interessenten gemeinschaftlich besessen und benutzt werden, ist von dem Hausbesitzer oder dem Verwalter der gemeinschaftlichen Einkünfte in ungeteilter Summe an den Steuererheber zu zahlen, z. B. von Gemeindewaldungen, Gemeindeplätzen usw. aus der Gemeindekasse. Die Nm- teilung des Betrages aber soll nach dem Verhältnis der be- ziehenden Nutzungen und nach einem, diesem Grundsatz am meisten entsprechenden Maßstabe geschehen, z. B. für die Steuer aus Gemeindewaldungen nach der Proportion des Holzes, welches den Gemeindegliedern daraus unentgeltlich oder in geringerem Preis verabreicht wird, für gemeinschaft- liche Weideplätze nach der Proportion der Anzahl des Viehs, das ein jeder einzelne zur Weide treibt, usw." Durch das Preuß. Gesetz v. 30. Mai 1820") wurde die Forterhebung der Grundsteuer nach den bisherigen Grund- sätzen angeordnet, durch § 40 des Preuß. Grundsteuergesetzes für die westlichen Provinzen v. 21. Jan. 1839 (GS. S. 30) aber die Miteigentümer und Nutznießer zur Entrichtung der Grundsteuer verpflichtet. Danach waren zweifellos die Wald- berechtigten als diejenigen, denen aller Ertrag des Waldes zu- floß, die Schuldner der Grundsteuer. Nur für sie wurde fernerhin die Steuer aus der Gemeindekasse gezahlt. Dieser Umstand kann daher, wie das Spruchkollegium aussührt, keines- falls als ein Beweis für das Eigentum der politischen Ge- meinden verwertet werden, zumal nach den in jenem Verfahren 9) Nassauisches Steueredikt des Herzogs Friedr. August v. 10./14. Febr. 1809. Diese BO. ist als Anlage zum Herzog!. Nas- sauischen VOBlatt v. 1809 publiziert und deren Text auch in die Sammlung der landesherrlichen Edikte und anderen VO., welchen v. 1. Juli 1816 an im ganzen Umfange des Herzogtums Nassau Gesetzes- kraft beigelegt worden (Wiesbaden 1817 S. 231 bis 272), ausgenommen worden. Auszugsweise bei Scotti V. Sammlung IV. Teil: Herzog- tum Nassau; Düsseldorf 1836 S. 1765. lü) Instruktion wegen Ausführung des Edikts v. 21. Juni 1815, die Verhältnisse der vormals unmittelbaren, deutschen Reichsstände in der Preuß. Monarchie betr., v. 30. Mai 1820 (GS. S. 81).

Die rechtsrheinische Realgemeinde.

365

abgegebenen Zeugenaussagen bisweilen die Steuern auch von den Berechtigten unmittelbar eingegangen seien. Gleichartige Verhältnisse erörtert das U. desselben Spruch- kollegiumS zu Coblenz v. 5. April 1872 in S. Scharfenstein c. AG.-Bezirk Altenkirchen gegen die politische Gemeinde Bettgenhausen (AG.-Bezirk Altenkirchen) bctr. die Teilung des sogen. B e t t g e n-h a n s e r Gemeindewaldes, bestätigt durch U. des Revisionskollegiums sür Landeskultursachen v. 30. Jan. 1874. Streitig war das Eigentum an dem über 151 Morgen großen Bettgenhauser Walde, den die politische Gemeinde Bettgenhausen für sich in Anspruch nahm, während elf Ge- meindeberechtigten zu Bettgenhausen ihn als ihr „gemeinschaft- liches, genossenschaftliches Eigentum" in Anspruch nahmen. Der Antrag auf Teilung dieses Waldes nach Maßgabe der GemeinheitsteilungsO. für die Rheinprovinz v. 19. Mai 1851 (GS. S. 371) wurde für begründet erachtet und das gemein- schaftliche Eigentum des Waldes ihnen zuerkannt. Aus den beiden Urteilen ergibt sich: Bettgenhausen war gleichfalls Sayn'sches Territorium. Gemeindekorporationen waren der Sayn'schen Gesetzgebung unbekannt, vielmehr beruhte, wie schon bei Erörterung der Helmerother Verhältnisse hervorge- hoben, die staatliche Verwaltung auf der Kirchspielsverfassung. „Seit uralter Zeit hatte zu dem Dorfe Bettgenhausen der streitige Genieindewald gehört." An ihm hatten die elf alten Häuser von altersher die Nutzungen. Die Niederlassung war nicht freigestellt, die Rauchkonzession wurde erst nach „Ver- ständigung mit der Gemeinde", d. h. den an der Almende (meist Wald) berechtigten Dorfinsassen erteilt. Nach den Weis- lümern war zur Nutzung nur berechtigt, wer „in der Mark gegütet war und eigenen Rauch hatte". Nur der Hofbesitzer konnte berechtigt sein, nicht war der Hof das berechtigte Subjekt. Die schon vor 1815 vorhandenen elf Gemeindeberechtigungen hatten sich auch bis 1872 nicht vermehrt, obwohl seit Einrichtung der preußischen Verwaltung 1815 die Niederlassungsbeschränkungen nicht mehr gehandhabt wurden und die Zahl der Häuser sich um vier vermehrt hatte. Als die Gemeindeverhältnisse durch die Bürgermeisterei- instruktion v. 19. Mai 1817 neugeschaffen wurden und die Ortsbürgergemeinde entstand, wurde die Realgemeinde ein pri- vater Begriff, die privaten Rechte der Gemeindeberechtigten

366

Dr. Graven.

blieben erhalten. Ein Korporationsvermögen der politischen Gemeinde war also bis dahin nicht vorhanden. Gegenbeweis- lich hatte indes die Gemeinde auf die Jahresrechnungen und insbesondere darauf verwiesen, daß sie seit 1819 Losgelder, Weide-Pachtgelder, Forststrafen und Schadensersatz sowie Jagd- pachtgelder vereinnahmt habe. Auf Grund der Beweisauf- nahme wurde aber festgestellt, daß die Losholzabgabe zur Deckung der Waldunkosten, Steuern u. a., vom Gemeinderat je nach den Bedürfnissen in den einzelnen Jahren verschieden festgesetzt worden sind, daß auch die Taxen für Bauholz kein Entgelt für das bezogene Holz darstellten, sondern nur zur Fondsbildung zwecks gleichmäßiger „Repartition" der Wald- nutzung unter den Berechtigten gedient hatten. Nur die Jagd- pachtgelder sind zur Gemeindekasse erhoben, aber nicht ver- teilt worden. Die Urteile sprechen aus, daß sie noch zu ver- teilen seien, soweit an ihnen ein Anteil auf dem Walde der Berechtigten entfalle, daß also die Berechtigten insoweit noch ein Anspruch auf Rückerstattung hätten. — Anlangend die Steuern, so wurden seit dem nassauischen Steueredikt v. 10./14. Febr. 1810 die Beträge von den Berechtigten selbst erhoben, nach Bildung der Gemeindekassen im Jahre 1819 durch die Kommunalkasse vereinnahmt und an die Staatssteuerkasse ab- geführt, in beiden Fällen also die Staatssteuer von den Be- rechtigten bezahlt. Die nach dem Preuß. Grundsteuergesetz v. 21. Jan. 1839 8 40 vom Eigentümer oder Nutznießer zu zahlende Grundsteuer wurde von der Gemeinde aus den Los- holzgeldern und Holzverkaufserlösen entrichtet. Die Berech- tigten waren somit auch hier die eigentlichen Schuldner und Zahler der Steuer. Nimmt man ferner hinzu, daß in sämt- lichen Jahresrechnungen auch Kommunalabgaben von den „Ge- meindegütern" in Ansatz gebracht sind, was nicht geschehen sein würde, wenn seitens der Gemeinde diese Güter als ihr Eigen- tum betrachtet worden wären, daß endlich auch die Wald- wärterlöhne aus den Losholzgeldern entrichtet, von der Kom- munalkasse also nur für die Berechtigten aus deren Mitteln gezahlt worden sind, so ergibt sich, daß die Berechtigten, wie sie alle Nutzungen des Waldes gezogen, so auch alle Lasten des Besitzes getragen haben. Die Jnstanzgerichte haben hier- nach das gemeinschaftliche genossenschaftliche Eigentum der Be- rechtigten an dem Walde für nachgewiesen erachtet und dabei

Die rechtsrheinische Realgemeinde.

367

noch erwogen, auch die unter mißverständlicher Auslegung der Preuß. VO. v. 24. Dez. 1816 u) ausgeübte Kommunalforst- aufsicht stehe dem Privateigentum der Berechtigten nicht im Wege, und wenn der Wald Kämmereigut wäre, sei nicht er- klärt, weshalb die Nutzungen der Kommunalkasse nicht aus- schließlich hätten zugute kommen sollen, wenn er aber Gemeinde- gliedervermögen wäre, so sei andererseits unerklärt, warum die übrigen Glieder der Gemeinde, die Unberechtigten, von den Nutzungen ausgeschlossen und weshalb der bloße Zukauf von Häusern mit Gemeindegcrechtigkeit das Teilnahmeverhältnis ver- doppelte. Das Obertribunal hat durch U. v. 19. Jan. 1875 die Nichtigkeitsbeschwerde der politischen Gemeinde Bettgen- hausen zurückgewiesen und ausgeführt: Ohne Rechtsverletzung hätten die Vorinstanzen angenommen, daß zu Bettgenhausen bis 1815 keine Ortsbürgergemeinde oder politische Gemeinde, sondern nur eine nicht mit Korporationsrechten versehene Real- gemeinde bestanden habe, die sich aus den Eigentümern der damals dort überhaupt nur vorhandenen elf Wohnhäuser und umliegenden Feldmark zusammensetzte, daß ferner diese Real- gemeinde nicht in der durch die preußische Gesetzgebung ins Leben gerufene Ortsbürger- oder politischen Gemeinde unter- gegangen, vielmehr in und neben dieser als Privat- oder engere Gemeinde fortbestanden habe. Insbesondere sei der Vorder- richter zur Annahme privatrechtlicher, genossenschaftlicher An- sprüche der Mitglieder der Realgemeinde nicht gelangt infolge der allgemeinen Grundsätze des alten deutschen Rechtes über Markgenossenschaften, welch letztere bekanntlich im Laufe der Jahrhunderte mannigfach und in den verschiedenen Landes- teilen sich sehr abweichend entwickelt hätten, sondern auf Grund der konkreten geschichtlichen Gestaltung der Verhältnisse in der Grafschaft Sayn im allgemeinen und in Bettgenhansen im be- sonderen. b) Der Amtsgerichtsbezirk Daaden. Auch im AG.-Bezirke Daaden bestehen in den ein- zelnen Gemeinden für das Vermögen der sogen. „Gemeinde- berechtigten" keine besonderen Verfassungen. Die Verwaltung u) VO., die Verwaltung der den Gemeinden u. öffentlichen An- stalten gehörigen Forsten in den Provinzen Sachsen, Westfalen, Cleve, Berg und Niederrhein betr., v. 24. Dez. 1416 (GS. 1817 S. 57).

368

Dr. Graven.'

wird durch den Vorsteher der politischen Gemeinde geführt, dem nach Preuß. Ges. über die gemeinschaftliche Holzungen v. 14. März 1881 (GS. S. 26 l) ohnehin die Vertretung hin- sichtlich der Holzungen der Aufsichtsbehörde gegenüber obliegt. Auf Drängen der Ortsbehörde ist in einer Gemeinde von den Interessenten zur Regelung der Vertretung bei Verfügungen über das Vermögen ein Statut angenommen worden. Dem Berichte des Landgerichtspräsidenten gemäß stand 1903 die Annahme eines solchen Statuts auch noch bei anderen Dorf- gemeinden in Aussicht. Die Rechtsentwickelung ist in Daaden in mancher Hinsicht eine andere gewesen als in Asbach. Wäh- rend dort die Berechtigung abhängig ist von „Haushäbigkeit" und dem Besitze eines „eigenen Rauches", ist dies in Daaden nicht der Fall. Nicht einmal die Gemeindezugehörigkeit ist dort mehr erfordert. Die Anteile sind frei vererblich und veräußer- lich. Bei Vollstreckungen ist mehrfach der Anteil am Jnteres- sentenvermögen anderen Personen als dem Ersteher des Hauses zugeschlagen worden. Sehr oft werden Häuser ohne den An- teil an dem Gemeindenutzen zur Hypothek gestellt. Die Grund- stücke des Jnteressentenvermögens sind sämtlich im Grundbuch eingetragen. c) Der Amtsgertchtsbezirk Kirchen. Das in allen Gemeinden des AG.-Bezirk Kirchen vorkommende „Vermögen der sogen. Nutzungsberechtigten" be- steht in Wald, Wiese und Weide. Der Wald wird auch „Jnteressentenwald" genannt. Eine besondere Verfassung der Gemeindeberechtigten fehlt. Das AG. hat an den LG.-Prä- sidenten berichtet, daß es sich nicht um selbständige Korpora- tionen, sondern um „besonders geordnete Genossenschaften von Miteigentümern zu ideellen Anteilen an dem gemeinsamen Ver- mögen" handle. Die rechtliche Gestaltung des Jnteressenten- vermögens ist die gleiche wie in den Bezirken von Daaden und Wissen. Die Teilung eines ideellen Anteils, dessen Verpfän- dung und Veräußerung gelten als zulässig. Die Nutzungen der Berechtigten sind gemeinschaftliche, der Auftrieb des Viehes auf die Weide geschieht gemeinschaftlich, das jährlich geschlagene Holz wird verlost. Nur die politische Gemeinde Betzdorf hat das Eigentum an dem Vermögen der Berechtigten für sich in Anspruch genommen. Durch rechtskräftiges U. OLG. Frank-

Die rechtsrheinische Realgemeinde.

369

fnrt a. M. v. 12. Nov. 1896 in S. Betzdorf gegen Weber ist ihr das Eigentum zugesprochen worden. Dementsprechend ist die Eintragung im Grundbuch erfolgt. Die Entscheidung gründet sich auf einen besonderen Titel, nämlich einen Vertrag der Beteiligten mit der Gemeinde. ä) Der Amtsgerichtsbezirk Wissen. „Waldberechtigte" kommen nach dem Berichte des LG.- Präsidenten zu Neuwied in fast allen Gemeinden des Bezirks vor. Das AG. führt 13 Genossenschaften von solchen auf, die es als Überbleibsel der alten deutschen Realgemeinde be- zeichnet. Auch hier werden die Berechtigten als Miteigentümer zu ideellen Anteilen an dem Grundvermögen der Genossenschaft angesehen. Ansprüche der politischen Gemeinden auf das Eigen- tum an dem Grundbesitz sind nicht erhoben worden. Ein Ver- such der Regierung zu Koblenz, bei Anlegung des Grundbuchs für die Gemeinden der Bürgermeisterei Gebhardshain die Ein- tragung einer Verfügungsbeschränkung der Berechtigten in der Belastung und Veräußerung des Berechtigten-Vermögens zu- gunsten der politischen Gemeinden zu erreichen, ist nach jenem Berichte an dem Widerspruch aller Gemeindenutzungsberechtigten gescheitert. Bezüglich des Grundbesitzes der Berechtigten von Wissen gilt, ähnlich wie in Betzdorf, die Besonderheit, daß dieser Besitz ans Grund besonderer Bewilligung der Berechtigten gelegentlich eines Ablösungsrezesses vor der Auseinandersetzungs- behörde im Grundbuch als Eigentum der politischen Gemeinde Wissen eingetragen ist. Eine Verfassung für die Nutzungs- berechtigten zu schaffen, ist trotz der Bemühungen der Verwal- tungsbehörden nicht gelungen. Die Verwaltung des Vermögens führt ein „Waldvorstand", der aus dem „Waldvorsteher" und mehreren Deputierten besteht. Zur Verfügung über Grund- stücke ist die Mitwirkung aller Berechtigten erforderlich. Auf die rechtliche Gestaltung der Nutzungsberechtigung sind die wirt- schaftlichen Verhältnisse des Bezirks mitbestimmend gewesen. Es handelt sich um eine Gegend, deren wechselnde Bevölkerung nur zum Teil vom Ackerbau, zum erheblichen Teile aber vom Bergbau und Hüttenbetrieb lebt. Die Berechtigung ist daher von Haus und Hof losgelöst, Zugehörigkeit zur Gemeinde nicht Voraussetzung, die Anteile unterliegen selbständig der Zwangs- versteigerung und können beliebigen Dritten, auch Auswärtigen, Archiv. N. F. 3. (105.) 24

370

Dr. Graven.

zugeschlagen werden. Sie können ebenso, wie die Hypotheken- bücherfsdes vorm. Schöffengerichts Schönstein und des Feld- gerichts Gebhardshain ergeben, als selbständiges Unterpfand mit Hypotheken belastet werden. Sie gelten als selbständige Gerechtigkeiten. Für Wissen ist noch zu vergleichen die Ent- scheidung im RheinArch. 51 I 163. 4. Der Amtsgerichtsbezirk Dierdorf. Im AG.-Bezirke Dierdorf besteht außer anderen Dorfgemeinden eine Markgenossenschaft, die Hoch- und Stadt- märkerschaft Dierdorf; sie umfaßt außer Bürgern von Dierdorf solche der Ortschaften Wienau und Brückrachdorf, und wird als juristische Person behandelt. Die Märkerschaft, zu deren Eigentum ausgedehnter, wertvoller Hochwald gehört, wird durch einen Vorstand vertreten, der von den Märkern gewählt wird und dessen Verwaltung der Aufsicht der Regierung unterliegt. Die Rechtsverhältnisse der Dierdorfer Märkerschaft sind Gegen- stand eines in den 1880 er Jahren anhängig gewordenen Ge- meinheitsteilungsverfahren gewesen. Durch U. der General- kommission Münster v. 3. Juni 1881, I) 210, ist das Eigen- tum an den unter Art. Rr. 134 der Grundsteuermntterrolle von Brückrachdorf, Nr. 29 von Giershofen, Nr. 433 von Dier- dorf und des Anteils der Dierdorfer Stadtmärkerschaft an den unter Art. 103 von Dierdorf eingetragenen Acker- und Wiesen- grundstücken sowie Holzungen den zur Dierdorfer Stadtmärker- schaft gehörigen Interessenten zugesprochen und die Provoka- tion der Märker auf Auseinandersetzung unter Zurückweisung des Widerspruchs der politischen Gemeinden Dierdorf, Wienau und Giershofen, zugelassen worden. In dem Tatbestände wird hervorgehoben: Die Dierdorfer Märkerschaft sei eine Genossenschaft mit eigenem Genossenschaftsvermögen, deren Ur- sprung nicht mehr nachweisbar sei. Sie zerfalle in zwei Ab- teilungen: a) die Dierdorfer Stadtmärkerschaft, nur aus Be- wohnern von Dierdorf bestehend; b) die Dierdorfer Hoch- märkerschaft, wozu auch Bewohner von Wienau und Giersdorf gehören. Nach dem U. sind deren Angelegenheiten nur nach alten, mündlich überlieferten Observanzen durch den Märker- vorstand verwaltet worden; seit 1857 hat man angefangen, die alten Gewohnheiten aufzuzeichnen. Sie wurden am 31. Dez. 1857 als „Statut" in das „Märkerbuch" eingetragen.

Die rechtsrheinische Realgemeinde.

371

Von da ab wurde bei Aufnahmen die Unterschrift unter das Statut gefordert und gegeben. Das Märkerrecht war im wesentlichen ein erbliches Recht, die Abstammung von Märkern Erfordernis der Zulassung zur Märkerschaft. Bei Heirat eines Märkers mit einer Nichtmärkerin oder einer Märkerin mit einem Nichtmärker, hatten letztere auch Zutritt zur Märkerschaft. Zugelassen zu den Märkernutzungen waren nur Bürger von Dierdorf usw., die einen eigenen Hausstand führten und die Einschreibe- und Aufnahmegebühr gezahlt hatten. Die Nutzung fand statt zum Teil durch Verpachtung, zum Teil durch Hin- gabe von Ackerland zur Benutzung an die Märker und un- mittelbar durch Entnahme von Laub, Bau- und Brennholz. Dazu stand den Märkern in der ganzen Feldmark von Dier- dorf das Schafhütungsrecht zu. Schon lange, besonders aber seit 1845 herrschten über das Eigentum an gewissen Grund- stücken zwischen der Märkerschaft und der politischen Gemeinde Dierdorf Streitigkeiten, die beendet wurden durch einen Ver- gleich vom 29. Nov. 1850. Die Stadtmärker von Dierdorf waren nämlich durch den Märkervorstand am 28. Nov. 1850 zur Vollmachtserleilung an den Vorstand zur Abschließung eines Vergleichs mit der politischen Gemeinde zusammenberufen worden. Von den vorhandenen 255 Märkern erschienen 179 und erteilten die Vollmacht. Der Vergleich wurde darauf ge- schlossen und am 7. Dez. 1850 durch die Regierung zu Coblenz genehmigt. Im Vergleich ist bestimmt: 1. Die Märker verzichten auf gewisse Grundstücke; 2. dagegen wird als alleiniges Eigentum der städtischen Märkerschaft als moralische Person anerkannt 1) der Stadtmärkerwald . . . 3. Die Märkerschaft verpflichtet sich, nie den Beschluß einer Teilung ihres Vermögens unter die einzelnen Markge- nossen zu fassen. Die provozierenden Märker verlangten nun Teilung jener Liegenheiten. Diese wurden von den politischen Gemeinden als Gemeindegliedervermögen in Anspruch genommen, auch wurde geltend gemacht, die Märkerschaft bilde eine juristische Person, das Teilungsverfahren sei daher unzulässig. Es wurde darauf hingewiesen, daß der Justizsenal Ehrenbreitstein schon am 30. Mai 1854 ausgesprochen habe, daß von der poli- tischen Gemeinde getrennt die Märkerschaft als Korporation be-

372

Dr. Graden.

stehe, indem sie eine besondere Genossenschaft mit einem beson- deren Vorstande bilde. Die Märkerschaft und die Gemeinde seien bis 1845 nicht streng auseinander gehalten worden, die Vorstände und Kassen beider seien identisch, die Bürger zu- gleich Märker gewesen. Die Generalkommission hielt die Pro- vokation für zulässig, wenn gemäß der RheinGemeinheitsteilungs- O. v. 19. Mai 1851 (GS. S. 871) Miteigentum der Märker in Frage stehe. Sie führt aus, der Name „Märkerschaft" weise schon auf das Bestehen einer altdeutschen Markgenossen- schaft hin. Sie erörtert dann in Anlehnung an das U. über die Helmerother Waldteilung die Geschichte der deutschen Mark- genossenschaften und gelangt zu dem Ergebnisse, daß dadurch das Bestehen einer juristischen Person vorliegend in keiner Weise unterstützt sei. Desgleichen enthalte das Statut v. 1857 nichts, was zur Annahme einer juristischen Person führen könne, Vielmehr sei daraus nur zu entnehmen, daß es sich um eine Genossenschaft mit eigenem, namentlich Grundvermögen handele, die durch einen selbstgewählten Vorstand ihre Angelegenheiten verwalte. Bezeichnend sei insbesondere, daß die ordentliche Genossenversamlung „Märkerding" genannt werde, ein Hinweis auf den Ursprung aus grauer Vorzeit. Die Märkerrechte seien nach Jntestaterbfolge vererbliche Privatrechte. Wenn die Märker- schaft als prozeßfähig erachtet worden sei, so sei nicht abzu- sehen, warum eine deutschrechtliche Genossenschaft nicht persona legitima standi in judicio sein könne. Die Oberaufsicht der Regierung erkläre sich aus der geschichtlichen Entwickelung, der Vergleich habe jedenfalls eine juristische Person nicht geschaffen; auch sei die Versammlung nicht dazu berufen worden, diese Schaffung zu bewirken. Es sei daher das Eigentum an den Vermögensftücken den Interessenten zuzusprechen. Bei der Hoch- märkerschaft sei eine gleiche Rechtslage vorhanden. Das Ober- landeskulturgericht hat dagegen durch U. v. 31. Okt. 1884 die Provokation auf Teilung zurückgewiesen. Dabei ist erwogen, der Vergleich von 1850 erkenne die Märkerschaft in der Eigen- schaft als moralische Person für die alleinige Eigentümerin der näher bezeichneten Grundstücke an. Anerkenntnis und Vergleich zerfielen aber, wenn in Wirklichkeit die Märkerschaft nicht eine moralische Person sei. Ein Eigentum der einzelnen Märker sei nicht anerkannt. Die Provokanten würden also das Eigen- tum der Märkerschaft, namentlich den politischen Gemeinden

Die rechtsrheinische Realgemeinde.

373

gegenüber anderweit nachzuweisen haben. Zu einem solchen Nachweis ist nach der Auffassung des BG. die Berufung auf die Geschichte der Markgenossenschaften im allgemeinen bei der Verschiedenheit der darüber bestehenden Ansichten nicht genügend. In dem Vergleiche von 1850 bildeten die Worte „als mora- lische Person" einen wesentlichen Bestandteil der Vereinbarung, dies ergäben die aus den Akten der Regierung ersichtlichen Vorverhandlungen. Der von dem Märkervorstand selbst vor- gelegte Entwurf sah nämlich folgende Fassung des Art. 2 vor: „dagegen werden als alleiniges Eigentum der Märkerschaft anerkannt und dieser überwiesen: der Stadtmärker-Vorwald. — Das Gesamteigentum an diesen Gegenständen steht der Märkerschaft als einer moralischen Person zu, während die eiuzelnen Märker nur zu den observanzmäßigen Nutzungen berechtigt sind." Der Art. 6 lautete: „Da die Märkerschaft während ihres engeren Verbandes mit der Stadtgemeinde gleich dieser die Rechte einer privilegierten Korporation genossen hat, so soll des Königs Majestät um allergnädigste B e st ä t i g u n g dieser Rechte, sowie um die Genehmigung gebeten werden, daß die Märkerschaft in Bezug auf die Verwaltung und Veräußerung ihres Vermögens unter die Aufsicht des Staates trete." Hiernach ergebe sich einesteils, daß der rechtliche Charakter der Märkerschaft festgestellt, eine Teilung des Märkervermögens unmöglich gemacht werden sollte, anderenteils, daß durch den Vergleich eine moralische Person nicht geschaffen, sondern als längst bestehend anerkannt werden sollte. Die Feststellung der Generalkommission, daß die Märkerschaft eine deutschrecht- liche Genossenschaft und nicht römischrechtliche juristische Person sei, erledige die jetzt zur Entscheidung stehende Frage, ob die Märker zu Dierdorf Miteigentümer seien, nicht vollständig. Im gemeinen deutschen Privatrechte sei nämlich (von neueren Genossenschaftsbildungen abgesehen) der Begriff und rechtliche Charakter der deutschrechtlichen Genossenschaften kein allgemein anerkannter. Viele Rechtslehrer verwürfen die Theorie der Genossenschaft überhaupt (vgl. Stobbe deutsch. Privatr. II. Aust. Z 51 A. 8). Auch die Verteidiger der Theorie erachteten das Genossenschaftsvermögen keineswegs allgemein für ein Mit- eigentum, sondern vielfach für ein den Gegensatz dazu bilden-

374

Dr. Graven.

des „Gesamteigentum der Beteiligten". Andere hielten die Markgenossenschaft für eine Korporation und die Mark für Korporationsvermögen. Zweifellos sei dies in vielen Fällen und namentlich in Städten (Dierdorf war schon in alter Zeit eine Stadt) das Ergebnis der geschichtlichen Entwickelung ge- wesen. Das Oberlandeskulturgericht verweist auf Stobbc S. 370, der sage: „wo das Eigentum der Almende auf die poli- tische Gemeinde nicht übergegangen sei, lasse sich eine allge- meine Regel nicht aufstellen, an manchen Orten müsse man Miteigentum der Gemeindcgenossen annehmen. M e i st e n s je- doch erscheine die Markgenossenschaft als eine Korporation mit eigener Verfassung", und auf Schlüter's Provinzialrecht des Fürstbistums Münster,12) in welches folgende Sätze ausge- nommen seien: ß 100 von der Dorf- oder Kirchspielgemeinde ist die Marken- gemeinde verschieden. Z 101 Mark-Gemeinden haben die Rechte öffentlicher Kor- porationen. Z 106 das Eigentum der Mark steht dem ganzen Marken- verein als einer moralischen Person zu. Dafür, daß unter der deutschrechtlichen Genossenschaft, wenn sie vorliegen sollte, eine Gemeinschaft von Miteigen- tümern verstanden werden müsse, biete die Rechtsgeschichte im allgemeinen eine haltbare Stütze nicht. Die Erörterungen des Helmerother Erkenntnisses teilten auch diese Auffassung nicht. Es frage sich daher, ob die Dierdorfer Märkerschaft Umstände und Verhältnisse zeige, die es rechtfertigten, sie entgegen der aus- drücklichen Feststellung des Vergleichs von 1850 nicht als moralische Person und ihr Grundvermögen nicht als Vermögen dieser moralischen Person, sondern als ein Miteigentum der einzelnen derzeitigen Märker anzusehen. Die im Jahre 1857 richtig ausgezeichneten Observanzen enthielten folgende hier be- achtlichen Grundsätze: 1. Die Aufnahme in die Märkerschaft setze den fort- dauernden Besitz der BUrgereigenschaft in Dierdorf oder die Gemeindemitgliedschaft in Wienau oder Giersdork, sowie 2. einen eigenen Herd (eigenen Haushalt, eigenen Rauch) voraus; 12) In v. Strombeck, Provinzialrecht der Provinz Westfalen, Leipzig 1829 Bd. 1.

Die rechtsrheinische Realgemeinde.

375

3. in einen Haushalt dürfen nicht 2 Nutzungen fließen (es soll nicht zweifaches Märkerholz auf einem Herde ver- brannt werden). Wenn bei einem Märker ein eigener Haus- halt aufhört, verliert er nach Ablauf des Jahres die Märker- nutzung. Wenn er später wieder einen neuen Haushalt hat, ist eine Wiederaufnahme erforderlich. 4. Heiratet ein Märkerwitwer eine Märkerin, so verliert letztere die Märkerfelder. Witwer und Witwen, die Märker sind, müssen bei Verheiratung mit fremden Personen vor der Eheschließung die Rezeptionsgebühr für den Ehegatten ent- richten, widrigenfalls sie das Märkerrecht verlieren; die Kinder aus der Ehe werden nicht als Märkerkinder angesehen. Die bei der Aufnahme der Ellern schon geborenen Kinder werden nicht Märker, wenn die Eltern nicht Märkerkinder waren. Die Aufnahme erfolgte nur am 31. Dez. jeden Jahres. Für Märkerkinder ist eine Einschreibegebühr und Waldwärtergeld in geringem Betrage bestimmt. Wenn die Frau des Eintreten- den nicht Märkerkind ist, so zahlt sie 13 Thlr. 26 Sgr. 8 Pfg. an die Märkerkasse. Der Betrag ist höher, wenn nur die Frau Märkerkind ist, am höchsten (41 Thlr. 20 Sgr.), wenn beide Ehegatten nicht Märkerkinder sind. Unverheiratete Frauen und Witwen, deren Männer nicht Märkerrechte hatten, können nicht ausgenommen werden. 5. Der Verlust der Rechte tritt ein durch Tod, Verziehen an einen anderen als an einen der 3 Orte, und freiwilligen Austritt. Der freiwillig Austretende kann nie wieder ausge- nommen werden. Hiernach kann, wie das BG. ausführt, von Jntestaterb- solge in Beziehung auf die Märkergrundstücke keine Rede sein. Die ehelichen Kinder müssen, um nutzungsberechtigt zu sein, auch ausgenommen werden, nur unter erleichterten Bedingungen; dies trifft aber auch nicht auf alle zu, denn unverheiratete Töchter können, auch wenn sie eigenen Haushalt haben, nicht ausgenommen werden. Das Vermögen der Märkerschaft könne hiernach nicht als ein gemeinschaftliches der einzelnen, jeweiligen Mitglieder der Märkerschaft, sondern nur als ein Vermögen angesehen werden, an dem die einzelnen Mitglieder während der Dauer der Mitgliedschaft gewisse Nutzungsrechte haben, dessen Eigentum aber Märkerschaft als idealer, als juristischen Person zustehe. Die Observanzen bestätigten also die Nichtig-

376

Dr. Graden.

feit des von allen Beteiligten vor und in dem Vergleiche von 1850 abgegebenen Anerkenntnisses, datz die Märkerschaft als moralische Person die Eigentümerin der Märkergrundslücke sei. Nichts spreche gegen die Richtigkeit dieser Annahme. Dafür sprächen aber die Erkenntnisse in früheren Prozessen, in denen die Märkerschaft als Prozeßpartei zugelassen und ausdrücklich als Korporation angesehen worden sei. — Endlich wird her- vorgehoben, daß das Vorderurteil irrig im § 1 II Gemein- heitSteilungsO. v. 19. Mai 1851 in den Worten: „nament- lich auch Marken, Erbenwaldungen und dergl." eine authen- tische Auslegung dafür finde, daß die Marken als Miteigen- tum angesehen werden sollten, denn es sei nicht erkennbar, daß das Gesetz für die Marken, trotz der offenkundigen Verschieden- artigkeit der rechtlichen Natur derselben eine so folgenschwere Entscheidung, wie die vom Vorderrichter vorausgesetzte, habe treffen wollen. Der Wortlaut nötige dazu nicht. Die Mate- rialien (Lette und v. Roenne, Landeskulturgesetzgebung des preuß. Staates II. Abtlg. 2 S. 911 ff.) ergäben aber, daß an eine solche Entscheidung gar nicht gedacht worden sei. Die Motive insbesondere, die dem Regierungsentwurf bei- gegeben gewesen seien, ergäben, daß die Marken hauptsächlich deshalb besonders erwähnt seien, um dem gegen die Fassung eines früheren Entwurfs erhobenen Bedenken, daß danach Marken und Erbenwaldungen von der Teilbarkeit überhaupt ausgeschlossen werden könnten, vorzubeugen. Durch ERG. v. 30. Okt. 1885 (Z. f. Landeskultursachen 30, 159) ist die Revision der Provokanten zurückgewiesen worden. Nach den Gründen beruht die Annahme, daß die Märkerschaft zu Dier- dorf eine juristische Person sei, nicht auf Gesetzesverletzung. Das Urteil führt aus: Bei der verschiedenen Entwickelung der Rechtsverhältnisse der Markgenossenschaften in den einzelnen deutschen Territorien läßt sich da, wo das Eigentum an der Almende auf die politische Gemeinde nicht übergegangen ist, eine allgemeine Regel, ein allgemein gültiges Prinzip über die rechtliche Natur der Markgenossenschaften und die Rechte der Markgenossen an dem Vermögen der Märkerschaft nicht auf- stellen, es sind vielmehr, wenn es sich darum handelt, die rechtliche Natur einer bestimmten Markgenossenschaft und die Rechte der Markgenossen an einer bestimmten Mark festzu- stellen, die Verhältnisse dieser Markgenossenschaft zu ermitteln.

Die rechtsrheinische Realgemeinde.

377

Es ist daher richtig, wenn der Berufungsrichter im vor- liegenden Falle untersucht, wie die Rechtsverhältnisse der Dier- dorfer Märkerschaft sich gestaltet haben und ob daraus Mo- mente zu entnehmen seien, welche es rechtfertigen, dieselbe nicht als eine juristische Person, ihr Vermögen nicht als das Ver- mögen einer juristischen Person, sondern als ein Miteigentum der Mitglieder der Märkerschaft anzusehen, daß aber die zu entscheidende Frage nicht damit beantwortet werden könne, daß, wie die Generalkommission auf Grund der historischen Ent- wickelung der Markenverhältnisse angenommen hat, die Marken- gcnossenschaften als Genossenschaften des deutschen Rechts an- zusehen seien. Wenn aber dann der Berufungsrichter aus den die Rechtsverhältnisse der Dierdorfer Märkerschaft betreffenden Tatsachen, insbesondere aus den Observanzen derselben den Schluß zieht, daß dieselbe als eine juristische Person zu be- trachten sei, welcher das Eigentum des Markvermögens zustehe, so verlebt er damit keine Rechtsnormen, insbesondere nicht die Grundsätze über juristische Personen, Genossenschaften und Mit- eigentum, wie die Revisionskläger vermeinen. Die Schluß- folgerung muß vielmehr als zutreffend anerkannt werden. Als zutreffend wird schließlich auch die Erwägung des BG. bezeichnet, es habe die GemeinheitsteilungsO. nicht allge- mein bestimmen wollen, daß das Vermögen aller Marken nach den Grundsätzen dieses Gesetzes zur Teilung solle gebracht werden können. Der Wortlaut führe dazu nicht und die Ent- stehungsgeschichte des Gesetzes rechtfertige diese Auffassung nicht. 5. Der Amtsgerichtsbezirk Asbach. Zum AG.-Bezirke Asbach, Kreis Neuwied, gehören 14 politische Gemeinden, deren jede wieder aus einer Reihe un- politischer Dorfgemeinden besteht, meist „Nachbarschaften" ge- nannt, mit eigenem, wenigstens von letzteren als Eigentum be- anspruchten Grundbesitz. Dieser Besitz ist ein verhältnis- mäßig bedeutender, er umfaßt eine Fläche von 709 ha 52 a 41 qm. In der Regel behauptet jede Nachbarschaft für sich ihren besonderen Grundbesitz, nur ausnahmsweise haben zwei Nachbarschaften noch einen gemeinschaftlichen Besitz. Die Nutzungsberechtigung wird von denjenigen Mitgliedern der Nachbarschaft, „Nachbarn", ausgeübt, die „haushäbig" sind und einen „eigenen Rauch" haben, das Haus tatsächlich be-

378

Dr. Graven.

wohnen. Die Berechtigung haftet nicht an bestimmten Häusern; sie wird erworben, sobald die angegebenen Voraussetzungen erfüllt sind, vielfach jedoch erst gegen Erlegung eines meist ge- ringen Eintrittsgeldes. Sie erlischt, wenn das Haus unbe- wohnt bleibt oder abgerissen wird. Den einzelnen Berechtigten werden meistens bestimmte reale Flächen zugewicsen, was bei der Größe des Dorfgemeindebesttzes und der verhältnismäßig spärlichen und kaum wachsenden Bevölkerung ein leichtes sein soll. Vielfach bleibt der Besitz auch unbebaut liegen und die Nachbarn benutzen lediglich den Streuaufwuchs zu den Zwecken der Viehhaltung. Das AG. Asbach hat in seinem im Ein- gang erwähnten Bericht an den LG.-Präsidenten zu Neuwied sich über die rechtliche Natur des Dorfgemeindevermögens da- hin geäußert, daß dieses den einzelnen Nachbarn als Mit- eigentum zu ideellen Teilen gehöre, aber mit Beschränkung in der Ausübung. Ein Eigentum der politischen Gemeinden kommt nach der Auffassung des AG. nicht in Frage. Die Dorfgemeindeberechtigten sind, wie der Bericht des LG.-Präsi- denten ergibt, auch als Verkäufer von Grundbesitz bei den ehe- maligen Schöffengerichten aufgetreten. Ihre Prozeßfähigkeit ist in verschiedenen Urteilen des AG. Asbach und des LG. Neuwied aus den 1880 er und 1890 er Jahren anerkannt worden. Bei Einrichtung des Grnndsteuerkatastcrs seit 1839 sind die „Dorfgemeinden" als Eigentümer ihres Grundbesitzes im Kataster eingetragen worden, ohne daß die politischen Ge- meinden damals Einwendungen hiergegen erhoben hätten. Die „Dorfgemeindeinteressenten" haben auch stets mit Nachdruck in der Zeit nach dem Inkrafttreten der GemeindeO. für die Rhein- provinz seit 1845 das Bestreben der Regierung oder der Or- gane der politischen Gemeinden zurückgewiesen, das Eigentum der Dorfgemeindegrundstücke für die politischen Gemeinden in Anspruch zu nehmen. Nach dem Berichte des AG. Asbach sind die Dorfgemeinden „ohne Verfassung" und treten nach außen nicht als Korporation auf. Der Bericht des LG.-Prä- sidenten bezweifelt indes, ob dies allgemein zutrifft. Im Gegen- teil nimmt der Bericht das Vorliegen juristischer Persönlichkeit bei den Dorfgemeinden des Asbacher Bezirks an, namentlich mit Rücksicht auf die „fluktuierende" Zahl der Berechtigten und und dem meist per sa erfolgenden Erwerb des Nutzungsrechts, wenn die Voraussetzungen der Haushäbigkeit und des eigenen

Die rechtsrheinische Realgemeinde.

379

Rauches erfüllt sind. Der Berichterstatter bestätigt aber auch aus eigener langjähriger Erfahrung als Amtsrichter in Asbach, daß allgemeinhin die „Nachbarschaften" keine „Vorsteher" und sonstige Vertreter haben. Nach außen treten die Genossen immer geschlossen auf, aber das innere Verhältnis, die Nutzungs- rechte, sind meist durch ein schriftliches Statut oder durch Her- kommen geregelt. — Bestätigt werden die ans den Bezirk As- bach bezüglichen Angaben jenes Berichts durch die Feststellungen der Generalkommission zu Düsseldorf in ihrem U. v. 20. Febr. 1907 in den Gemeinheitsteilungssachen der Dorfschaftsberech- tigten zu Löhe, Limbach, Hurtenbach, Graben, Griesenbach, Elles und Oberscheid gegen die politischen Gemeinden Limbach und Griesenbach. Hiernach standen die Nutzungen an dem sg. Dorfschaftsvermögen in den 7 Ortsgemeinden unbestritten den Dorfschastsberechtigten von altersher ausschließlich zu. Ent- weder fand eine örtliche Teilung des Grundvermögens unter Verlosung der einzelnen Teile auf längere oder kürzere Zeit an die Genossen oder eine Verpachtung an Mitberechtigte unter Teilung des Pachterlöses, oder namentlich bei Holzungen eine gemeinschaftliche Aberntung unter Verteilung der Ernte statt. Berechtigt sind überall nur diejenigen, die gewisse Be- dingungen erfüllen: Haupterfordernis ist der Besitz eines eigenen bewohnbaren Hauses in dem betreffenden Orte und tatsäch- liches Bewohnen, sei es durch den Eigentümer selbst oder durch einen Pächter. Mehrere Häuser geben, wenn die sonstigen Voraussetzungen überall zutreffen, mehrere Berechtigungen, meh- rere Miteigentümer haben zusammen nur einen Anteil. Bei Leerstehen eines Hauses wird die Nutzung des reell geteilten Landes anderweit verwertet, z. B. durch Verpachtung. Bei Verteilung der übrigen Nutzungen wird der Eigentümer des leeren Hauses nicht berücksichtigt. Mit dem Untergang des Hauses, Brand oder Abbruch, erlischt die Berechtigung. Die Wirtschaftswege werden von den Berechtigten unterhalten, des- gleichen auch, außer in Graben, die Löschgeräte. An die poli- tischen Gemeinden wurden stets die kommunalen Grundsteuern vom Dorfschaftsvermögen von den Berechtigten entrichtet, die Jagdpacht wird seit 2 Jahren unter die Berechtigten verteilt bezw. auf die Grundsteuer angerechnet. Die Verwaltung wird seit 1890 unbestritten von den Berechtigten ausgeübt.

380

Dr. Graden.

Nirgends bestehen geschriebene Satzungen, die Beschlüsse werden von den zusammengerufenen Berechtigten nach Mehr- heit gefaßt. Die Zusammenberufung der Berechtigten, die Ver- losung von Anteilen und die Kassenführung — wo solche be- steht — geschieht durch einen hierzu gewählten Teilnehmer. Die Eintragung im Kataster ist eine verschiedene, entweder ist als Eigentümer der Dorfschaftsgrundstücke eingetragen die Ge- meinde Limbach bezw. Griesenbach mit dem Zusatze: „Dorfschaft Graben", „Ortschaft Elles" oder: die Dorfgemeinde mit dem Zu- satz: „Gemeinde Limbach". Im Jahre 1880 ist die Grundbuch- anlegung für die fraglichen Grundstücke unterblieben wegen der hinsichtlich der Eigentumsfrage bestehenden Zweifel. Im Jahre 1904 erfolgte dann die Anlegung unter Herbeiführung schrift- licher statutartiger Vereinbarungen der Berechtigten durch das Amtsgericht. Die Anlegung ist auf Grund eines zehnjährigen Besitznachweises auf den Namen der Dorfgemeinden Löhe, Lim- bach, Hurtenbach, Graben, Griesenbach, Elles und Oberscheid geschehen. In Löhe, Limbach, Hurtenbach und Graben sind in den 1870 er Jahren aus Anlaß von Streitigkeiten 3 Ob- männer gewählt worden zur Vertretung der Berechtigten nach außen. In Limbach und Griesenbach hatten die Berechtigten ein Einkaussgeld zu zahlen gemäß den Beschlüssen vom 1. Mai 1795 und 20. Dez. 1820. In Oberscheid ist seit 1866 bis in die 1880 er Jahre eine Kasse durch den Gemeindeempfänger als Beauftragten der Dorfschaftsberechtigten geführt worden. In einem im Anschluß daran vor dem LG. Neuwied von den Berechtigten gegen den Empfänger geführten Rechtsstreite haben diese mit ihrem Begehren auf Rechnungslage obgesiegt, während die Klage auf Herausgabe von Geldern abgewiesen wurde, weil diese Gelder zu dem den Berechtigten obliegenden Wege- bau verwendet worden seien (Urteil v. 19. Febr. 1889). Die von der politischen Gemeinde Limbach gegen das obenbezeichnete U. der Generalkommisston zu Düsseldorf v. 20. Febr. 1907 erhobene Berufung ist durch U. des Oberlandeskulturgerichts v. 29. Nov. 1907 zurückgewiesen worden. Gebilligt wird darin die von der Generalkommisston vertretene Auffassung, daß es sich nach der Ausübung des Rechtes der Hofbesitzer, wie sie sich tatsächlich gestaltet habe, und von der nur angenommen werden könne, daß sie zum mindesten dort, wo sie allerseits als den Rechten entsprechend anerkannt ist, den Rechten auch

Die rechtsrheinische Realgemeinde.

381

tatsächlich entsprochen habe, nm Eigentum der Berechtigten zur gesamten Hand, nicht um solches einer von der Gesamtheit der Berechtigten verschiedenen Rechtspersönlichkeit handle. Zwar er- achtet das Berufungsgericht die Annahme des Vorderrichters, daß cs an einer für das Borliegen einer Korporation unent- behrlichen Verfassung ermangele, für bedenklich, da immerhin die Bestimmungen über Erwerb und Verlust der Nutzungsrechte auf das Bestehen einer ungeschriebenen Verfassung hinwiesen. Daß es sich aber um Eigentum einer juristischen Person handle, wird abgelehnt, mit der Erwägung, daß die juristische Person eine künstliche, auf einer Abstraktion beruhende Rechtsform sei, die gegenüber dem genossenschaftlichen Eigentum zur gesamten Hand eine fortgeschrittene Stufe der juristischen Begriffsent- wickelung darstelle. Vorliegend werde man die Herausbildung einer Korporation umsoweniger vermuten dürfen, als die Träger des Rechtsverhältnisses rechtlich nngeschulte Landbewohner seien. Demgemäß sei denn auch von den bekannt gewordenen gericht- lichen Entscheidungen nur in einem Falle, nämlich in der Tei- lnngssache von Dierdorf, Korporationseigentum angenommen worden, eine Annahme, die in dem oben erörterten Ver- gleichsschluß von 1850 eine ganz besondere Begründung finde. In allen anderen Fällen hingegen sei Eigentum der Interes- senten angenommen worden, so in den Teilungssachen von Bcttgenhausen, Helmeroth, Niederhausen und in der Streit- sache der Nachbarschaft Röcklingen gegen die Gemeinde Herchen (RheinArch. 100 I 162; 101 II 35). 6. Der Amtsgerichts bezirk Neuwied. In diesem Bezirke bestehen zwei Markgenossenschaften und zwar: a) das „Buchlöh". Die Berechtigten, denen von den vormaligen Landesherren, den Grafen zu Wied, das Märker- recht zugestanden und deren Märkerwald als ihr Eigentum an- erkannt worden ist, wohnen in den Dörfern Wied, Oberbiber, Niederbiber und Melzbach. Organe der Märker sind der Bürgermeister von Heddesdorf, die vier Gemeindevorsteher dieser Dörfer und vier Gemeindedeputierte. Die Nutzungen werden auf die vier Gemeinden nach Verhältnis der Seelenzahl verteilt. d) Die Märkerschaft der Gemeinden Wollendorf, Hüllen- berg, Grünersdorf und Fahr. Die Märkerschaft gilt als eine

382

Dr. Graden.

eigene, mit der politischen Gemeinde nicht zusammensallende Korporation, deren Eigentumsrechte auch von der politischen Gemeinde nicht angefochten worden sein sollen. 1. Die Entwickelung der Almende- und Kirchspielsverhält- nisse im Bezirke Neuwied wird beleuchtet im weiteren durch die aus Anlab der Teilung des Urbacher Märkerwaldes gelroffenen Feststellungen. In den 1870 er Jahren trugen 190 Einwohner der Dörfer Urbach-Kirchdorf, Urbach-Überdorf, Harschbach, Dern- bach, Luckenbach und Niederhofen, vertreten durch sechs De- putierte, auf Teilung des Urbacher Märkerwaldes an. Die sechs Onschaften hatten früher das Kirchspiel Urbach gebildet, welches zu der bei der 1595 erfolgten Teilung der alten Graf- schaft Wied entstandenen oberen Grafschaft Wied-Runkel ge- hörte. Der Märkerwald bestand aus einer großen Anzahl von Holzungsparzellen, die im Kataster als Grundgüter des Kirch- spiels Urbach zur Größe von rund 4590 Morgen eingetragen waren. Schon im 17. Jahrh. hatte wegen des Eigentums an dem Walde vor dem Reichshofrat zu Wien ein langwieriger Rechtsstreit geschwebt. Der Verbleib der Akten ist nicht mehr festzustellen. Der Rechtsstreit wurde beendet durch einen Ver- gleich v. 18. Dez. 1793, auf Grund dessen eine Märker-Ord- nung geschaffen worden ist. Die gegen die politischen Gemein- den gerichtete Provokation wurde durch U. des Spruchkolle- giums zu Koblenz v. 6. März 1874 zurückgewiesen, diese Ent- scheidung durch U. des Revisionskollegiums v. 21. Juli 1876 bestätigt. Beide Entscheidungen gehen davon aus, daß unter der Herrschaft des römischen Rechtes bis 1793 der Begriff der politischen Gemeinde in Stadt und Land sich wesentlich anders gestaltet hatte, als die ursprüngliche genossenschaflliche Gemeinde nach altdeutschem Rechte. Es wird dann weiter ausgeführt: „die neuere politische Gemeinde ist regelmäßig zu einer Kor- poration, Einung, besonderen juristischen Person geworden, welche mit ihren, sie äußerlich darstellenden Mitgliedern als physischen Personen nicht identisch ist. Das Gemeindevermögen gehört der Gemeinde als Einheit, es ist nicht mehr gleich Eigentum der einzelnen Gemeindemitglieder, und nicht mehr je nach der Zahl dieser nach Teilrechten gegliedert. Können auch den einzelnen Gemeindegliebern, als solchen, Nutzungsrechte am Gemeindevermögen zustehen, so sind solche doch nicht ohne weiteres als selbständige Privatrechte anzusehen, sondern müssen

Die rechtsrheinische Realgemeinde.

383

besonders als Privatrechte erworben sein, dürfen nicht lediglich auf der Anordnung der Gemeinde selbst beruhen." Als solche kirchlichen und zugleich politischen Gemeinden im Sinne des neueren Rechts erscheinen die Kirchspiele in der Grafschaft Wied. Dem „Stamm-, Vereinigungs- und Erbteilungsvertrag" zwischen den Grafen von Wied v. 20. Mai 1613 wurde schon die Ein- teilung des Landes nach Kirchspielen zugrunde gelegt. Diese bildeten also schon damals eine politische Einheit, welche mit der kirchlichen zusammenfiel. Sie bildeten in den Ämtern die Vereinigung mehrerer Ortschaften zu einem politischen Ganzen im Staate, zu einer Samtgemeinde. In jedem Kirchspiele be- stand ein Gericht mit einem Schultheiß, der zugleich Gerichts- schreiber war, und je nach der Anzahl und Größe der Gemein- den eines Kirchspiels mit einem oder drei bis vier Gerichts- schöffen. Zuständig war das Gericht für Handlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit und Aufträge des Justizamts.1S) Die Kirchspiele wurden durch Syndiken vor Gericht vertreten, ihre Rechnungen unterlagen der Revision durch das Oberamt, sie besaßen Vermögensfähigkeit, konnten unter obrigkeitlicher Aussicht Schulden eingehen usw. ") Auch die einzelnen Ge- meinden, aus denen die Kirchspiele sich zusammensetzten, hatten den rechtlichen Charakter wie die politischen Gemeinden im neueren Sinne. Nach dem übereinstimmenden Ergebnisse des Spruch- wie des Revisionskollegiums stellt das aus jenen sechs Gemeinden bestehende Kirchspiel Urbach wie diese Gemeinden selbständige juristische Personen dar; durch jenen Vergleich von 1793, geschlossen vom Landesherrn einerseits und von den Kirchspielseingesessenen und den Märkern, diese vertreten durch den Schultheiß, andererseits, ist das Eigentum des Waloes an die politischen Gemeinden bezw. das Kirchspiel übergegangen; daher ist es für die Frage ohne Belang geblieben, ob früher

• 13) Vgl. Zusammenstellung der in den ortsrheinischen Teilen des RegBez. Coblenz noch geltenden Provinzial- und Partikularrechte, Berlin 1837 S. 303. 14) VO. für das Gräfl. Wiedische Oberamt v. 30. Jan. 1764 und v. 10. Febr. 1764 (beide bei Scotti, Provinzialgesetze V. Sammlung; I. Teil: Wied-Neuwied und Wied-Runkel, Düsseldorf 1836 (S. 394); VO. für dasselbe Oberamt v. 1b. Jan. 1766 (Scotti S. 432); VO. des Grafen Christian Ludwig zu Wied v. 2. Sept. 1767 (Scotti S. 443); PolizeiO. des Grafen Johann Ludwig Adolf zu Wied für die Grafschaft Wied-Runkel v. 1. Okt. 1730 Nr. b (Scotti S. 347).

384

Dr. Graven.

etwa eine Markgenossenschaft, wie die Provokanten behaupteten, bestanden habe. Die Provokanten sind durch U. des OTr. v. 9. Dez. 1876 der Nichtigkeitsbeschwerde für verlustig erklärt worden. 2. Durch U. der Generalkommission zu Münster o. 2. Mai 1884 ist in S. der Interessenten von Anhausen, Rüscheid, Thalhausen, Meinborn, je vertreten durch drei Deputierte gegen die politischen Gemeinden dahin erkannt worden: daß das gemeinschaftliche Eigentum an dem 803 da 31 a 79 qm großen Anhauser, Rüscheider, Thalhauser, Meinborner Ge- meindewalde den Klägern als den nutzungsberechtigten Mit- gliedern der Anhanser Realgemeinde zusteht. Der Antrag der politischen Gemeinden, ihnen das Eigentum zuzuerkenncn, ist zurückgewiesen worden. Diese vier Gemeinden bilden das Kirchspiel Anhausen, das bis 1806 zur Grafschaft Wied ge- hörte, durch den Reichsdeputationsschluß v. 25. Febr. 1803 an Nassau fiel und 1815 auf Grund des Traktats zwischen dem König von Preußen und dem Herzog von Nassau vom 31. Mai 1815 (GS. 1818 S. 30) an Preußen kam. Im Kirchspiele besteht ein großer Waldbezirk, der Anhauser Ge- meindewald. Seit unvordenklicher Zeit bestand über das Eigen- tum und das Recht zum Nutzungsbczuge zwischen den vier Ge- meinden des Kirchspiels einerseits und der Landesherrschaft, dem gräflichen bezw. fürstlichen Hause Wied, Streit. Ein von 1714 bis 1732 beim Reichskammergerichte zu Wetzlar ge- führter Rechtsstreit wurde durch den sogen. Waldvergleich be- endet. Ein erster Vergleich von 1792 erhielt die kaiserliche Genehmigung nicht. Bei dem am 4. Mai 1799 geschlossenen und genehmigten zweiten Vergleich erhielt die Landesherrschaft 866 Morgen, der Rest wurde „erb- und eigentümlich dem Kirchspiel überlassen". Davon wurde aber ein Teil als Kirch- spielswald zum gemeinsamen Eigentum der vier Gemeinden ausgeschieden, das übrige ging in Verwaltung und Benutzung der einzelnen Gemeinden über. Im Laufe der Zeit wurde der Wald teilweise zu Acker und Wiese umgewandelt. Die Ge- meinden waren in Verwaltung und Nutzung der Liegenheiten von vorneherein in gewisser Weise durch die jeweiligen Staats- organe beschränkt. Seit Beginn der preußischen Verwaltung wurden sie immer mehr den Bestimmungen unterworfen, welche» nach preußischen Rechts- und Verwaltungsgrundsätzen die Ge-

Die rechtsrheinische Realgemeinde.

385

meindewaldungen unterliegen: Die Aufsicht wurde in der An- nahme, daß es sich um eigentliches Gemeindekorporationsver- mögen handle, in erster Linie von der Fürstlich Wied'schen Regierung in Neuwied, dann seit dem 1. Juli 1860 vom Landrat zu Neuwied ausgeübt. Vor- und nachher bildete die höhere Aufsichtsbehörde die Regierung zu Coblenz. Seit 1799 ergaben sich Streitigkeiten über die Beteiligung am „Gemeinde- nutzen". 1872 provozierten dann 68 Grundbesitzer von An- hausen, 26 von Büscheid, 47 von Thalhausen und 39 von Meinborn bei der Regierung zu Coblenz auf Teilung gemäß der GemeinheitsteilungsO. v. 19. Mai 1851, weil der Ver- gleich privates Eigentum an dem Walde der Realgemeinde überwiesen. Nachdem durch das Ges. v. 14. Juni 1875 (GS. S. 233) die Auseinandersetzungsgeschäfte innerhalb des Be- zirks des Justizsenats zu Ehrenbreitstein seit 1. Juli 1875 auf die Generalkommission zu Münster übertragen und in- zwischen durch das Ges. über gemeinschaftliche Holzungen v. 14. März 1881 (GS. S. 261) die Teilung solcher Holzungen beschränkt worden war, wurde durch Beschl. v. 22. Juni 1882 die Teilung des Meinborner Waldes für unzulässig erklärt. Auf die Beschwerde der Meinborner Provokanten beschloß aber am 27. Okr. 1882 das Oberlandeskulturgericht, daß zuvor eine nrteilsmäßige Entscheidung erforderlich sei, da ein Teil der Grundstücke nicht Wald seien, diese dem Ges. v. 14. März 1881 nicht unterlägen und das Gesetz nicht Platz greife, wenn die privatrechlliche Erwerbungsart der Holzungen nachgewiesen werden sollte. In dem U. der Generalkommission v. 2. Mai 1884 wird ausgeführt: „Das Rechtsverhältnis sei nicht aus einer bestimmten Quelle hervorgegangen, als solche komme weder der Vergleich v. 4. Mai 1799 noch eine andere Quelle in Betracht." Das Gericht geht dann auf die geschichtliche Entwickelung der deutschen Markverfassung und der Real- gemeinde ein und weist darauf hin, daß die äußere Gleich- artigkeit der Realgemeinde und der politischen Gemeinde eine Trübung des Rechtsbewußtseins zuwege gebracht habe. Da, wo der Widerstand der Markgenossen erlahmte, seien hieraus neue RechtSzustände erwachsen. Die Generalkommission nimmt im weiteren an, daß in den genannten Gemeinden zwei Klassen von Einwohnern bestanden hätten, nämlich: Waldberechtigte und Beisassen, nur die ersteren hätten den Vergleich von 1799 Archiv. N. F. 3. (105.s 25

386

Dr. Graden.

abgeschlossen. Jedenfalls habe die Betätigung der Realge- meinde stets fortgedauert, eine politische Gemeinde vor 1845 nicht bestanden; da seitens dieser ein späterer Rechtserwerb nicht erwiesen sei, müsse das Eigentum der Realgemeinde als sortbestehend gelten. Die Provokation sei daher begründet. Auf die Berufung der Gemeinden hat aber das Oberlandes- kulturgericht durch U. v. 28. Aug. 1885 das Eigentum an den Waldungen als Korporationsvermögen der vier Gemeinden erklärt. Es wird das Vorliegen einer Realgemeinde, wie einer Nutzungsgemeinde für das Kirchspiel Anhausen verneint, denn bis zur Einführung der Gemeindeverfassung von 1845 sei jedes Gemeindemitglied dort nutzungsberechtigt gewesen. Nutzungs- berechtigtes Gemeindemitglied sei jedes Kind, d. h. jeder Sohn eines nutzungsberechtigten Gemeindemitgliedes geworden, sobald er heiratete, ein eigenes Haus und darin eine eigene Wirt- schaft führte. Heiratete ein solches Kind ein fremdes Kind, d. h. ein solches, dessen Eltern nicht Bürger einer der vier Ge- meinden waren, so mußte für dasselbe ein nicht erhebliches Einkaufsgeld zur Gemeindekasse bezahlt werden. Dasselbe wiederholte sich im Falle einer zweiten Ehe. Fremde, die als Mitglieder der Gemeinde ausgenommen sein wollten, mußten sich an den Ortsvorstand wenden. Die Gemeinde beschloß über ihre Aufnahme. Durch Zahlung eines observanzmäßigen Bürgereinzugsgeldes wurde der aufgenommene Fremde Ge- meindemitglied und dadurch zugleich nutzungsberechtigt. Die Aufnahme konnte nicht willkürlich verweigert werden. Über eine Verweigerung entschied auf Beschwerde die Aufsichtsbehörde, die die Aufnahme und die Gewährung der Nutzungen verfügen konnte. Das Berufungsgericht nahm daher Gemeindevermögen an, jedoch gab es nach seiner Auffassung Gemeindeglieder mit beschränkteren Rechten. Die Bevorzugten bildeten einen engeren Gemeindeverband. Es lag also Bürgerklassenvermögen vor, wobei die Kirchspiele nach der bestehenden Verfassung in dem Wied'schen Lande als Rechtssubjekt, desgleichen die vier Ge- meinden als Korporationen angesehen wurden. Durch ERG. v. 12. Nov. 1886 ist die Revision der Provokanten zurück- gewiesen worden. Es hat die Auffassung gebilligt, daß beim Mangel urkundlicher Erwerbstitel für die eine oder andere Seite der tatsächlich bestehende Zustand den realen Ausdruck für ein Rechtsverhältnis bilde, und, soweit sich beurteilen lasse,

Besprechung BesprechungDr. Friedr. Lau, Quellen zur Rechts- und Wirtschaftsgeschichte der rheinischen Städte. I: Siegburg. Bonn 1907 Besprochen von Oberlandesgerichtsrat Dr. Eschbach in Düsseldorf

Dr. Sau, Quellen zur Rechtsgeschichte rhein. Städte. 387

immer gebildet habe, welches nur als ein in der Nutzung der Gemeindeglieder stehendes Eigentum der politischen Gemeinde aufgefaßt werden könne. Schließlich wird bemerkt: „Mag das nun unter dem Gesichtspunkt einer unvordenklichen Verjährung oder einer außer- ordentlichen Ersitzung oder einer in den geschlossenen Kreisen der Gemeinden und des sie umfassenden Kirchspiels bestehenden observanzmäßigen Übung beurteilt worden sein, an und für sich liegt in der Schlußfolgerung nichts, was mit den gemein- schaftlichen Grundsätzen über den Eigentumserwerb an der- gleichen Liegenschaften in Widerspruch stände." (Schluß im nächsten Bande.)

Dr. Friedr. Lau, Archivar, Quellen zur Rechts- und Wirtschaftsgeschichte der rheinischen Städte. Bergische Städte I: Siegburg. (Publikation der Gesellschaft für rheinische Geschichtskunde XXIX). Bonn 1907, P. Haustein IV 89* u. 236 S-. 8«., geb. Mk. 13. Besprochen von Oberlandesgerichtsrat l)r. Gschbach in Düsseldorf. Schon bei der Gründung der Gesellschaft für rheinische Geschichtskunde wurde in der Denkschrift über ihre Aufgaben (Cöln 1881, S. 29) als eine der wichtigsten die Sammlung und Herausgabe sowohl der Rechtsquellen des platten Landes (der Weistümer), wie der Stadt- und Landrechte der einzelnen rheinischen Territorien bezeichnet, um so auch für die rheinische Rechtsgeschichte erst die unerläßliche, sichere Grundlage zu schaffen, auf der ihre wissenschaftliche Darstellung demnächst aufbauen kann. Nachdem von den „Weistümern der Rhein- provinz" bereits 1900 der erste, von dem jüngst verstorbenen Professor Loersch in Bonn bearbeitete Band, eine Gruppe von Weistümern aus dem Kurfürstentume Trier umfassend, erschienen war, beschloß die Gesellschaft 1902 auf Antrag des Archiv- direktors vr. Ilgen in Düsseldorf die Veröffentlichung der Ur- kunden und Akten zur Rechts- und Wirtschaftsgeschichte der

388

Rheinische Rechtsliteratur.

kleineren rheinischen Städte. Anfangs bloß auf den Nieder- rhein berechnet, wurde der Plan 1904 auch auf die Städte des südlichen Teiles der Rheinprovinz ausgedehnt. Nur das umfangreiche Quellenmaterial der alten Reichsstädte Cöln und Aachen soll besonderen Publikationen Vorbehalten bleiben. Wenn- gleich die Einbeziehung der wirtschaftsgeschichtlichen Quellen wegen ihrer vielfachen Verquickung mit den allgemeinen Verfas- sungs- und Rechtsnormen der Städte und zu deren Erläuterung unvermeidlich war, so soll doch die Herausgabe der eigentlichen Stadtrechte im Vordergründe der Aufgabe stehen. Zweifels- ohne wird dieses neue Unternehmen, das deshalb vor allem auch die Beachtung der rheinischen Juristen beanspruchen darf, uns eine Fülle interessanten und mannigfaltigen Rechtsstoffes zum ersten Male erschließen und die vor der Zeit der Fremd- herrschaft liegende reiche Rechtsentwickelung unserer Provinz vielseitig aufhellen. In dem oben angezeigten, die Stadt Siegburg behan- delnden Buche liegt nunmehr der erste Band vor. Seine äußere Anordnung soll auch bei den folgenden Bänden tun- lichst beibehalten werden. Eine dem urkundlichen Teile vorauf- geschickte Einleitung (S. 1*—89*) enthält eine auf eingehen- den Studien aufgebaute, zuverlässige und klare Darstellung der inneren Stadtgeschichte, welche in 6 Kapiteln: 1. die Ent- stehung der Stadt und die Bevölkerung; 2. die Rechte der Äbte in der Stadt und ihre Einkünfte; 3. die Vogtei; 4. die Gerichtsverfassung; 5. die Stadtverfassung und 6. die städtische Verwaltung schildert und so aufs beste in das Verständnis der Quellen selbst einführt. Diese werden in sorgfältigster Be- arbeitung in 3 Gruppen mitreteilt: 1. Stadtrechte und kodifi- zierte Gerichtsordnungen (S. 1—49); 2. Urkunden und Akten zur Rechts-, Verfassungs- und Wirtschaftsgeschichte sS. 50— 192); 3. Stadtrechnungen und Amtslisten (S. 193—222). Den Schluß bilden ein Orts- und Personenregister, sowie ein Verzeichnis sprachlich bemerkenswerter Ausdrücke. Wie wir aus der Einleitung erfahren, wurde ungefähr um dieselbe Zeit, als der Gipfel des Siegberges mit der vom Cölner Erzbischof Anno neu errichteten Abtei gekrönt wurde, an seinem Fuße auch eine neue Ortschaft, Siegburg, gegründet. Nachdem die Abtei 1069 den Ort mit einem Markte ausge- stattet hatte, erlangte sie zum Schutze des dortigen Handels-

Dr. Lau, Quellen zur Rechtsgeschichte rhein. Städte. 389

Verkehrs gegen räuberisches Gesindel durch ein königliches Pri- vileg 1071 (U, 2) für einen genau umgrenzten Gerichtsbezirk, der sich im wesentlichen mit dem späteren städtischen Burgbanne deckt, die Strafgerichtsbarkeit, aber nur in Konkurrenz mit der Gerichtsbarkeit des Grafen des Auelgaues, zu dem Siegburg gehörte. Aus diesen Anfängen entwickelte sich dann im fol- genden Jahrhundert der volle städtische Charakter des Ortes, indem die Äbte, begünstigt durch die damals beginnende Auf- lösung der alten Gau- und Grafschaftsverfassung, insbe- sondere jene Strafgerichtsbarkeit zu einer vollen und ausschließ- lichen Gerichtshoheit in dem erwähnten Bezirk auszugestalten vermochten. Bereits 1182 (II, 5) wird Siegburg urkundlich als Stadt bezeichnet und werden seine iuäieiaria potestas, sein ins burgense und das Nichtevokationsrecht seiner Bürger bestätigt, die nicht mehr extra in potestatem vomitum ge- zogen werden, sondern nur intra civitatem iustitia vel lege scabinorum Recht nehmen und geben sollen. Siegburg ist somit die älteste Stadt innerhalb des späteren bergischen Ter- ritoriums. Daß mit ihm bei der Vorliegenden Publikation die Reihe der bergischen Städte eröffnet wird, rechtfertigt sich in- dessen noch durch einen zweiten, bedeutsameren Umstand. Gleich bei der Gründung der Abtei hatte Erzbischof Anno ihr als Beschützer in weltlichen Händeln und als Verwalter der welt- lichen Gerichtsbarkeit einen Vogt zur Seite gestellt, und dieses Vogtamt kam schon vor 1125 an die Grafen von Berg, bei deren Hause es, mit kurzen Unterbrechungen, auch verblieb. Als die bergischen Grafen dann im 13. Jahrhdt. im eigenen Lande die ersten Städte, Lennep und Wipperfürth, gründeten, verliehen sie ihnen das Weichbildrecht der unter ihrer Vogtei stehenden Stadt Siegburg und bestimmten das Siegburger Schöffengericht zu ihrem Obcrhofe. Da auch die jüngeren bel- gischen Städte zufolge ihrer Gründungsurkunden in zweifel- haften Rechtsfragen wiederum in Lennep selbst oder doch in einer Stadt, für die Lennep bereits mittelbar oder unmittel- bar Oberhof war, ihre Konsultation nehmen mußten, so drang das Siegburger Recht mehr oder weniger auch in sie ein. So wurde Siegburg in rechtlicher Hinsicht zur Mutterstadt der meisten bergischen Städte. Aus den Untersuchungen Lau's er- gibt sich aber die neue Tatsache, daß in Siegburg selbst, sei es zufolge ausdrücklicher Bewidmung, sei es im Wege der Re-

390

Rheinische Rechtsliteratur.

zeption, das Recht der benachbarten und handelsbcfteundeten Stadt Köln zur Geltung gelangt war. Schon die Gerichts- ordnung von 1386 und die älteste Gerichtskostenordnung ver- weisen ausdrücklich (gelich as zo Colne; as man zo Colne deyt; as dat zo Colne recht is) auf Collier Recht. Das Kölner Hochgericht auf dem Domhofe war der Oberhof für das Siegburger Schöffengericht, und zahlreich erhaltene Kölner Schöffensprüche au? der Zeit von 1401 bis zur Mitte des 16. Jahrhdts. beweisen, wie oft es von diesem konsultiert worden ist. Die Siegburger Stadtrechts-Reformation endlich, aus dem Anfänge des 16. Jahrhdts., besteht lediglich in einem größtenteils wörtlichen Auszug (77 §§) aus den Kölner Statuten von 1437 (131 §§). Die Schlußfolgerung des Verfaffers ist daher un- abweislich, daß auf dem Umweg über Siegburg in die bel- gischen Städte in Wirklichkeit das Kölner Recht, wenn auch mit mancherlei Abänderungen, seinen Einzug gehalten hat, daß in den belgischen Stadtrechten also ein bisher unbekannter Zweig der großen Kölner Stadtrechts-Familie 'aufgefunden ist; ein Ergebnis, das zwar im einzelnen noch genauerer Nach- prüfung und Umgrenzung bedarf, aber bereits zeigt, wie mannig- fache neue Aufschlüsse wir von dem Fortgange des Unternehmens noch erwarten dürfen. Aus dem sonstigen Inhalte der Einleitung interessiert hier noch die Gerichtsverfassung Siegburgs. Die Gerichtsbarkeit, deren Inhaber die Äbte als Landesherren waren, wurde durch ein Schöffengericht ausgeübt, dessen Zuständigkeit sich auf die gesamte Zivil- und Kriminalgerichtsbarkeit innerhalb der Stadt und ihres Burgbannes erstreckte. Insbesondere verwalteten die Schöffen auch die fteiwillige Gerichtsbarkeit; sie führten das Schreinsbuch (I, 2 § 19; I, 4 § 7), waren Vormundschafts- behörde (I, 6 § 38) und Teilungsgericht, vor dem Mobiliar- und Jmmobiliarteilungen „up dat los" zu geschehen hatten (I, 3 § 14). Seit 1570 konnten Pfandverschreibungen unter 100 Talern auch vor Bürgermeister und Rat getätigt werden (II, 73). In Baustreitigkeiten war für die einstweilige Sistie- rung eines Baues auffallender Weise der Gerichtsschreiber zu- ständig (I, 3 § 13). Den Vorsitz im Schöffengericht und die Vollstreckungsgewalt hatte einer der beiden Richter, entweder der Vogt oder der vom Abte ernannte Schultheiß. Während in der älteren Zeit anscheinend jener in den ungebotenen Dingen

Dr. Lau, Quellen zur Rechtsgeschichte rhein. Städte. 391

für die causae maiores, dieser nur in den gebotenen Dingen für die causae minores tätig war, (vgl. Planck, deutsches Ge- richtsverfahren in MA. Bd. I S. 23 fg.) wurde der Vogt seit dem 15. Jabrhdt. durch den Schultheiß vollständig ver- drängt; seitdem durfte er wegen seines halben Anteils an den Gerichtswetten dem Gerichte nur noch als „Zuhörer", als „schweigender Vogt" (II, 47 § 1; II, 66 § 8) beiwohnen »der sich durch seinen „schweigenden Knecht, genannt der Unter- vogt" vertreten lassen (II, 51 § 2). Die Schöffen, deren ge- setzmäßige Zahl 14 betragen sollte, ergänzten sich durch Koop- tation, wurden aber vom Abte bestätigt und angewäldigt. Waren sie in älterer Zeit fast ausschließlich dem Bürgerstand entnommen worden, so gelang es den Äbten im 14. Jahrhdt., aus politischen Gründen das Kollegium in eine, meist aus Stadtsremden bestehende, adelige Korporation umzuwandeln. Zugehörigkeit zur Ritterschaft war seitdem Voraussetzung für das Schöffenamt (II, 39), und stolz bezeichnete sich das Gericht jetzt als das „alte adelige, ritterliche gericht" zu Siegburg (II, 73). Um die Mitte des 16. Jahrhdts. wurde weiter ver- langt, daß 7 Schöffen aus dem Herzogtum« Berg und 7 aus Kurcöln stammten. In der langen Reihe der Schöffen von 1300—1614 (S. 215 ff.) befindet sich bemerkenswerter Weise nur ein studierter Jurist. Andererseits zeigt eine Urkunde von 1443 (II, 38), daß man auch in Siegburg in neuen, zweifel- haften Rechtsfragen den juristischen Rat der „Doktoren und Meister im Papst- und Kaiserrechte" einholte, die unter der höheren Geistlichkeit in Cöln zahlreich vertreten waren und be- kanntlich besonders in den schiedsrichterlichen Verhandlungen vor den benachbarten Landesherren (z. T. als deren Räte, wie die in jener Urkunde genannten Wilhelm von Wege, der seit 1429 beim Herzoge von Cleve, und Johann Bau, der seit 1424 beim Herzog Adolf von Jülich und Berg eine Ratsstelle bekleidete) eine umfangreiche Tätigkeit als Rechts-Gutachter entfalteten. Als im Laufe des 16. Jahrhdts trotz mehrfacher Erhöhung seiner Gefälle das Schöffenamt den adeligen Herren nicht mehr einträglich genug erschien, und das adelige Schöffen- gericht infolgedessen aus Mangel an Mitgliedern auszusterben drohte, mußte der Abt 1594 zur Verhütung eines vollständigen Stillstandes der Rechtspflege eine neue, anfangs nur vorüber- gehend gedachte, Gerichtsbehörde, das „subdelegierte Schöffen-

392

Rheinische Rechtsliteratur.

gericht" schaffen. Dieses aus 1 Unterrichter, der zumeist mit dem Bürgermeister identisch war, und 7 bürgerlichen Schöffen, die zugleich Ratsherren waren, gebildete Gericht hat dann das adelige Schöffengericht nach und nach vollständig verdrängt und bis zur französischen Zeit fortbestanden. Bis zum 16. Jahrh. war der Abt als Landesherr unbestritten allein befugt, Rechts- händel vom Schöffengericht an sich zu ziehen und selbst zu ent- scheiden, wenn eine Partei sich „vor ihn berufen" hatte (II, 51 Z 5). Nach dem Aufkommen der Appellation aber im 16. Jahrhdt. beanspruchte sowohl er wie der Herzog von Berg, als Vogt, die ausschließliche Instanz für die Appellationen gegen die Urteile des Schöffengerichts, und tatsächlich wurde bald an diesen, bald an jenen appelliert, bis sie sich 1601 (II, 85 Z 3) dahin verglichen, daß die Appellation an sie beide zugleich geschehen und zu ihrer Erledigung jedcrseits ein Kommissarius bestellt werden sollte. Die belgischen Vögte, die auch hier aus Beschützern längst zu Bedrückern geworden und in ihrer mehrhundertjährigen Politik nur auf die Vernichtung der territorialen Selbständig- keit der Abtei und Stadt Siegburg bedacht waren, erreichten endlich in dem Erbvergleiche vom 16. Mai 1676 (II, 105) ihr Ziel. Siegburg wurde mit dem Vogteibezirke, der aus den belgischen Gerichten Wolsdorf und Troisdorf bestand, zu einer bloßen belgischen Unterhcrrlichkeit umgewandelt. Fortan galten dort die Jülich-Bergische Rechts- und Gerichtsordnung und die Jülich-Bergische Polizeiordnung samt allen früheren und zukünftigen Edikten dazu, nach denen in allen Zivil- und Kriminalsachen verfahren und geurteilt werden sollte. Die Appellationen gegen die Erkenntnisse des Siegburger Schöffen- gerichts aber gingen nunmehr an das Jülich- und Bergische Hofgericht in Düsseldorf. Damit hatte die besondere Rechts- geschichte der Stadt Siegburg ihr Ende gefunden. Außer dem erwähnten Schöffengerichte bestand in Sieg- burg noch ein Brüchtengericht und ein (geistl.) Sendgericht, auf die indessen nicht näher eingegangen werden kann. Nur scheint mir das eigentliche, fiskalische Wesen des Brüchtengerichts'durch die Bemerkung des Verfassers, es habe „die niedere Gerichts- barkeit gehabt, die mit Geld gebüßt werden konnte", nicht zu- treffend gekennzeichnet; denn es erkannte auch über Brächten, die „dat lyff" antrafen (II, 47 § 2), sowie überhaupt über

Dr. Lau, Quellen zur Rechtsgeschichte rhein. Städte 393

alle Geldstrafen, die der Obrigkeit trotz einer privaten Abfin- dung des Verbrechers mit dem Verletzten erfüllen blieben. Auch betreffs des vorherigen „Verhörs" vor den Schöffen, welches das Kurbuch 8 3 für die Zuwiderhandlungen gegen die städ- tischen Willküren vorschreibt, möchte ich den Ausführungen des Verfassers S. 29* hinzufügen, daß dasselbe wohl in erster Linie die Feststellung bezweckte, ob die Sache lediglich eine vom Rate mit der Kur zu ahndende Übertretung darstellte, oder vor das Schöffengericht gehörte (vgl. die Worte: „dat sal man laissen, dar dat gebürt"). Von den im zweiten Teile des Buches veröffentlichten Quellen lasse ich die das eigentliche städtische Verfassungsrecht betreffenden außer Betracht; desgleichen das in zahlreichen Zunftbriefen und Verordnungen enthaltene Gewerberecht; die Zunftbriefe des hochentwickelten Eulner-Handwerks enthalten zwar die damaligen amtlichen Preislisten der weltberühmten Siegburger Krüge (S. 116, 119 fg.), merkwürdigerweise aber keinerlei Ansätze eines Warenzeichenrechts, wie wir sie in den belgischen Schmiedezunftbriefen schon früh antreffen. Auch die bunte Menge der polizeirechtlichen Bestimmungen des Kurbuchs der Stadt (I, 4) bietet vorwiegend kultur- und sittengeschicht- liches Interesse. Die übrigen städtischen Rechtsaufzeichnungen über Privatrecht, Strafrecht und Prozeß bilden nicht im ent- ferntesten eine erschöpfende Kodifikation irgend eines Rechts- gebiets, behandeln vielmehr nur einzelne wichtigere oder streitig gewordene Rechtsmaterien, ohne einen nennenswerten Einfluß des römischen Rechtes erkennen zu lassen. In der ausführlichsten von ihnen, der schon erwähnten Stadtrechts-Reformation aus dem 16. Jahrhdt., den „Sieg- burger Statuten" (I, 6) werden aus dem Privatrechte zunächst die verschiedenen Formen für Verfügungen über Liegenschaft und Fahrnis auf den Todesfall bestimmt (§§ 1 — 3), wobei nur für Fahrnis das eigenhändige Testament (syn selffs liandschrifft und insegel) zugelassen ist. Für jede Ver- gabung, Besetzung oder außertestamentarische Veräußerung von Erbe, Erbzahl und Erbrenten wird zudem eine gewisse körperliche Rüstigkeit von dem Verfügenden verlangt, „er soll ungehalten und ungeleitet sieben Fuß lang gehen, es sei denn, daß er an offenkundiger Lähmung litte." Besonders eingehend (88 6—13) werden die vermögensrechtlichen Folgen der Auf-

394

Rheinische Rechtsliteratur.

lösung der Ehe und das Rechtsverhältnis zwischen dem über- lebenden Elternteil und den Kindern geregelt. Hatte unter kinderlosen Eheleuten eine gegenseitige Vergabung allen beweg- lichen und unbeweglichen Vermögens derart stattgefunden, daß der Überlebende mit dem Vermögen nach Belieben verfahren konnte, so kann dieser, was in Cöln streitig geworden war, sich ohne weiteres an alle Liegenschaften allein anschreinen lassen und darüber verfügen; tut er das nicht, so fällt bei seinem Tode die Fahrnis an seine nächsten Erben, das unbe- wegliche Gut aber an die nächste von beiden Linien der Ehe- leute. Mangels Testaments oder Ehevertrags geht bei unbe- erbter Ehe im Falle des Todes eines Ehegatten die Hälfte aller gereiden Güter ohne Rücksicht auf ihre Herkunft auf dessen Erben über, die sofort am ersten Tage Teilung begehren können; Erbgüter und Erbrenten dagegen, an denen beide Ehe- leute zu gesamter Hand geschrieben stehen, bleiben ohne Rück- sicht auf ihre Herkunft sämtlich im Besitz und Genüsse des Überlebenden, nach seinem Tode fällt die Hälfte davon an die Erben des Erstverstorbenen. Bei beerbter Ehe bleibt der über- lebende Gatte mangels eines Testaments in Besitz und Genuß der ganzen ehelichen Gütermasse; eine Anschreinung der Kinder zu ihrem Teil bedarf seiner Genehmigung; Teilung kann nur seitens der Kinder, nicht seitens des überlebenden Elternteils begehrt werden; die Teilung selbst geschieht betreffs der ganzen Gütermasse nach Schwert- und Spindelteil. Die Haftung der Kinder für die vom überlebenden Elternteil eingegangenen Schulden ist genauer geregelt, dabei das röm.-rechtl. benefi- cium inventarii anerkannt. Die Veräußerung von Fahrnis oder Liegenschaft in fruuäem creäitorum erklärt § 37 für nichtig; desgleichen § 24 das arglistige Verfallenlassen einer Liegenschaft wegen Zinsrückstandes, um sie dem rechten Erben zu entziehen. Dagegen können Kinder, die vor dem 20. Lebens- jahre gegen den Willen der Eltern sich verloben oder ver- heiraten, nach § 66 unter Umständen völlig enterbt werden. Endlich gehören dem Privatrechte noch an die Amortisations- bestimmungen der W 71—77, die mit Entschiedenheit bestrebt sind, den dauernden Erwerb von Liegenschaften und Erbrenten seitens der toten Hand zu verhindern. Wer ihr trotzdem ein Immobile verkauft, hat, ebenso wie der mitwirkende Schöffe, an Abt und Stadt eine Buße in Höhe seines Wertes zu entrichten.

Dr. Lau, Quellen zur Rechtsgeschichte rheiu. Städte. 395

Auch aus dem Strafrechte sind nur einzelne Ungerichte und Frevel (§§ 39, 44—70) herausgehoben, wie Injurien, Mißhandlung, Betrug, Raub, Einbruchsdiebstahl, Wegelage- rung, Freiheitsberaubung, Brandschatzung, Widerstandsleistung gegen den Gerichtsboten, Bruch des Gerichtsfriedens, des Friedensgebots, des Hausfriedens, und der Stadtverweisung, Gotteslästerung, Bigamie, Frauen- und Kindesentführung. AIS Strafen werden angedroht Enthauptung mit dem Schwerte, Lebendigbegraben (bei Frauen), Abhauen einer Hand, Aus- stechen der Augen, Abschneiden eines Ohres, „Richten an allen Gliedern, womit die Sünde begangen ist" (bei Gotteslästerung), Stadlverweisung, Auspeitschen mit Ruten, Ausstellung am Pranger (Kax), Brandmarken (bei Frauen, zu backen byrnen), Widerruf und Abbitte, Geldbuße und im Unvermögensfalle Gefängnis bei Wasser und Brot. Noch andere Strafen er- wähnt das Kurbuch. Der übrige Inhalt der Statuten sowie einzelne Bestim- mungen der beiden Gerichtsordnungen von 1386 und 1400 (I, 1; II, 25), der Gerichtskostenordnung von 1482 (I, 2) und des Kurbuchs (I, 4 §§ 2—7) beschäftigen sich mit dem Gerichtsverfahren. Der Rechtsgang, den wir nur in großen Umrissen kennen lernen, wird eingeleitet entweder durch die ein- fache Ladung (gebot, verbot) des Gegners, oder durch einen Arrest (kummer) in seine Habe oder seine Person. Bleibt der Beklagte auf die Ladung an drei aufeinanderfolgenden Ge- richtstagen aus, so hat der Kläger seine Klage vorläufig ge- wonnen und erhält ein Gerichtszeugnis (Siegel) darüber, daß er die drei Tage auf ihn erstanden hat. Erscheint der Be- klagte dann auch an einem vierten Gerichtstage nicht oder be- friedigt er bis dahin den Kläger nicht, so erfolgt die gericht- liche Pfändung durch den Gerichtsboten, nötigenfalls zwangs- weise durch den Richter. Erscheint der Beklagte dagegen noch im vierten Dinge, so kann er auf die Klage nur mit Bekennen oder Leugnen antworten. Der Arrest, zu dem es stets einer richterlichen Erlaubnis bedarf, ist gegen ortsanwesende und in einer bestimmten Höhe begüterte Bürger in der Regel unzu- lässig; indessen auch der unbegüterte Schuldner kann bei Klagen, die nur Schuld oder Ehre betreffen, durch Stellung angesessener und beerbter Bürgen den Personalarrest abwenden. Ist Fahr- nis oder Liegenschaft bekümmert, so muß der Arrestkläger in

396

Rheinische Rechtsliteratur.

drei aufeinanderfolgenden Gerichtstagen auf das bekümmerte Gut klagen und es aufbieten. Verantwortet sich der Beklagte nicht, so wird es ihm am dritten Tage zugesprochen, um sich daraus zu befriedigen. Bei Liegenschaften ist dem Schuldner indessen gestattet, sie noch binnen Jahr und Tag gegen Zah- lung von Schuld und Kosten wieder einzulösen. DaS Nicht- erscheinen des Klägers hat Unwirksamkeit der Ladung bezw. Aufhebung des Arrestes zur Folge. Die schleppende Langsam- keit des Rechtsganges tritt erst voll in die Erscheinung, wenn wir hören, daß die Gerichtstage äußerst selten und unregel- mäßig, im 14. Jahrhdt. mitunter 8, aber auch nur 2 oder 3 mal im Jahre, und nach einem Beschlüsse von 1524 nur vier- mal jährlich stattfauden; daß die Schöffen zur Findung des Urteils dreimal „ihren Berat nehmen" durften und daß — was wir auch für Siegburg unbedenklich annehmen dürfen —, dann am dritten Gerichtstage häufig noch kein Urteil erging, sondern wegen des eigenen Unvermögens, die Sache zu ent- scheiden, entweder eine Konsultation des Oberhofs beschlossen oder die Parteien „zur Güte", zur außergerichtlichen Erledi- gung vor Schiedsfreunde verwiesen wurden. Mehrfache, ein- gehende Kosten- und Gebührenordnungen zeigen ferner, daß auch damals die Rechtspflege in streitiger und freiwilliger Ge- richtsbarkeit (vgl. z. B. 1, 3 Z 6) keineswegs gegen geringe Gebühre» gespendet wurde; ihre drückende Höhe führte wieder- holt zu Klagen und Unruhen in der Bürgerschaft. Bei den verhältnismäßig dürftigen privat- und prozeß- rechtlichen Aufzeichnungen wäre eine größere Ausbeutung der Siegburger Gerichtsprotokolle, die vom Jahre 1415 ab, also in einer Reichhaltigkeit, wie kaum bei einer zweiten belgischen Stadt, erhalten sind, dringend erwünscht gewesen. Der Ver- fasser hat sie zwar für die Einleitung sorgsam verwertet und dort auch einzelnes daraus mitgeteilt, aber erst die Veröffent- lichung einer größeren Anzahl von geeigneten Protokollen, welche den ganzen, formelhaften Verlauf einiger typischen Pro- zeßarten oder einzelner wichtigen Prozeßabschnitte, nötigenfalls mit Hülfe eines verbindenden Textes, erkennen lassen, hätte uns ein anschauliches Bild des Rechtsganges verschafft und über viele wissenswerten Einzelheiten aufgeklärt. Bei der wich- tigen Rechtsstellung Siegburgs für die anderen bergischen Städte wäre auch eine Mitteilung der für Siegburg ergangenen Cölner

Besprechung BesprechungDr. Zaretzky, der erste Cölner Zensurprozeß. Cöln 1906 Besprochen von Oberlandesgerichtsrat Dr. Eschbach in Düsseldorf

Zaretzky, erster Cölner Zensurprozeß.

397

Schöffensprüche und der Brüchtenzettel willkommen gewesen. Vielleicht entschließt der Verfasser sich, am geeigneten Orte diese höchst dankenswerten Ergänzungen noch nachzubringen. In- dessen auch abgesehen von diesen Wünschen bleibt sein interes- santes Buch eine mustergültige Eröffnung des geplanten 6or- pus iuris municipalis rhenani. Für die folgenden Bände desselben sind zunächst die Städte Deutz, Neuß, Boppard, Oberwesel und Trier in Aussicht genommen.

Otto Zaretzky, der erste Cölner Zensurprozeß. Ein Beitrag zur Cölner Geschichte und Jnku- nabelkunde. Mit einer Nachbildung des Dia- logus super libertate ecclesiastica 1477. Köln 1906. M. Du Mont-Schauberg 8° VI u. 124 S. Besprochen von Oberlandesgerichtsrat Dr. Eschbach in Düsseldorf. Zeusureinrichtungen und Zensurprozesse sind rechtsgeschicht- lich die Vorläufer der späteren Preßgesetzgebung und Preß- prozesse. Als bald nach ihrer Erfindung die Buchdruckerkunst mit Flugblättern und Traktaten, mit Schmähschriften und Spottgedichten auch in die gährenden kirchlichen und politischen, sozialen und wirtschaftlichen Tagcskämpfe eingriff, schritt im 15. Jahrhdt. zunächst die Kirche im Interesse des kirchlichen, und im 16. Jahrhdt. auch die Reichsgesetzgebung zur Erhaltung des staatlichen Friedens gegen sie mit der Zensur ein, d. h. mit dem Zwange, jedes neue Druckwerk vor der Drucklegung der bestimmten Zensurbehörde bei Vermeidung der Exkommuni- kation oder Geldstrafe und Vernichtung der verbotswidrig her- gestellten Druckerzeugnisse vorzulegen. In Cöln, das schon früh eine blühende Stätte des Buchdrucks und Buchhandels geworden war, erwirkte die Universität am 18. März 1479 vom Papste Sixtus IV. durch ein Breve die Befugnis, mit kirchlichen Zensuren und anderen geeigneten Mitteln gegen die Drucker, Käufer und Leser verwerflicher Schriften einzuschreiten. Indessen hatte schon im Jahre vorher in Cöln nach einer knappen Notiz in den Schickungsverzeichnissen der Stadt Cöln (d. h. den Verzeichnissen der zur Erledigung einzelner Ver-

398

Rheinische Rechtsgeschichte.

waltungsangelegenheiten abgeordneten Ratskommissionen) ein Zensurprozeß, der erste dieser Art in Cöln, stattgefunden. Mit jener mageren Notiz, die nur besagt, daß am 21. Sept. 1478 einige näher benannten Ratsmitglieder kommittiert worden sind, „mit: zo halden up die ghene, die den Dyalogum con- cipiert ind haint doin drucken", hatte man aber bisher nichts anzufangen gewußt. In seinem 1903 erschienenen Buche „der Buchdruck Cölns bis zum Ende des 15. Jahrhdts." hatte Voulliöme die Vermutung geäußert, daß es sich dabei um einen gegen die kirchlichen Ansprüche auf weltliche Macht gerichteten Traktat unter dem Titel „Dialogus inter clericum et mi- litem etc." und um eine von theologischer Seite ausgegangene Verfolgung desselben gehandelt habe; im übrigen war auch ihm die Notiz ein ungelöstes Rätsel geblieben. Erst dem Ver- fasser des oben angezeigten Buches ist es durch eifrige Nach- forschungen und scharfsinnige Kombinationen gelungen, unter Widerlegung jener Vermutung den Schleier vollständig zu lüften und den ganzen Tatbestand und Verlauf jenes Prozesses zu rekonstruieren. Die verfolgte Schrift, um die es sich in jener Notiz handelt, ist der 1477 in Cöln gedruckte „Dialogus super libertate ecclesiastica", die erste bekannte Cölner Druckschrift, welche in den damaligen Tageskämpfen als Waffe benutzt wurde. Der darin angegriffene und sie verfolgende Teil war nicht die geistliche, sondern die weltliche Obrigkeit, der Rat der Stadt Cöln. Auf Grund des Inhaltes jenes Dialogus und anderer urkundlicher Zeugnisse entwirft Zaretzky uns ein anschauliches Bild von den stadtcölnischen Zuständen der 1470er Jahre, welche die Schrift veranlaßt haben. Durch eine fehlgeschlagene Sonderpolitik in dem Zwiste zwischen England und der Hansa, durch schwere Schädigungen des Cölner Handels und durch kostspielige Rüstungen zu dem burgundischen Kriege war die Stadt in große finanzielle Schwierigkeiten geraten. In ihrer bedrängten Lage sah sie sich genötigt, unter Aufhebung alter Privilegien auch die Geistlichkeit zu den städtischen Abgaben, insbesondere zur Entrichtung des Maliers (Mahlpfennigs) und des Zolles von dem ni bt zum Haustrunke verwendeten Weine heranzuztehen. Diese neuerliche Antastung seiner alten Privi- legien, die schon in früherer Zeit Gegenstand heftiger Kämpfe zwischen Stadt und Geistlichkeit gewesen waren, entfachte unter

Zaretzky, erster Cölner Zensurprozeß.

399

dem städtischen Klerus eine starke Erregung, die obendrein noch durch den Umstand geschürt wurde, daß der Rat zur Verbesse- rung des Verteidigungszustandes der Stadt eine Reihe kirch- licher Gebäude in der Nähe der Stadtmauern rücksichtslos dem Erdboden hatte gleich machen lassen. Nachdem verschiedene Unterhandlungen mit der Stadtverwaltung wegen jener Ver- letzung der geistlichen Privilegien ergebnislos verlaufen, und bereits vereinzelte Flugbätter mit Angriffen auf den Rat in der Stadt verbreitet worden waren, setzte die Geistlichkeit sich endlich durch den am 14. Juni 1477 erschienenen Dialogus mit der Macht des gedruckten Wortes energisch zur Wehr. Als seinen Verfasser hat Zaretzky den aus Bocholt i. W. gebürtigen vr. inr. can. Heinrich Urdemann ermittelt, der seit 1461 Dechant an St. Andreas in Cöln und außerdem Offizial der Cölner Kurie war. Köstlich ist die Mitteilung, daß die zur Kontrolle des geistlichen Weinzapfs eingesetzte besondere Rats- kommission auch gerade ihni nicht lange vorher, im September 1476, einen Besuch abgestattet und dabei entdeckt hatte, daß er durch eine Hintertür seines Hauses hinaus einen schwung- haften Weinausschank über die Straße betrieb. Unter dem Decknamen des „Dekan Hugo" setzt Urdemann mit großer Sachkenntnis und Gelehrsamkeit in dem Dialogus, dessen Ab- druck dem Buche beigefügt ist, dem „Sekretär Cato" und dem „Bürgermeister Oliverius", worunter nach Zaretzky der Stadt- schreiber Reiner von Dalen und bezw. der Bürgermeister Peter von der Clocken zu verstehen sind, unter Berufung auf das allgemeine bürgerliche und kanonische Recht, auf kaiserliche und päpstliche Privilegien die Widerrechtlichkeit des Vorgehens des Rates der Stadt Thenen (Deckname für Cöln) gegen die ver- brieften Rechte der Geistlichkeit auseinander. Die 13 Be- schwerdepunkte, die er vorbringt, betreffen nicht bloß die Steuer- und Zollfreiheit des Klerus, sondern auch andere Gegenstände, die, wie die Freiheit des Klerus von der Einquartierungslast, das Asylrecht der Kirche und die Amortisationsgesetzgebung, in den Städten und Territorien des Mittelalters überall zum Kampfe mit der Geistlichkeit führten. Dabei bringt er gegen den Rat die schwersten Anschuldigungen, wie bewußte Rechts- beugung, Unreife und Unerfahrenheit, vor. Dem Rat, der trotz der Decknamen alsbald erkannte, daß es sich um eine Anklage- schrift gegen ihn handelte, ermittelte schnell, daß ste durch den

400

Rheinische Rechtsgeschichte.

damals in Cöln weilenden Kaiserlichen Münzmeister Erwin von Stege aus Frankfurt a. M. und zwar mit dem geliehenen Druckapparate des Cölner Druckers Nikolaus Goetz von Schlett- stadt gedruckt war und es gelang ihm auch, den von Stege festzusetzen und in seiner Wohnung die Auflage des Dialoge samt dem ersten Konzepte, worin Cöln noch nicht durch einen Decknamen ersetzt war, zu beschlagnahmen. Auf die Verwendung gewichtiger Fürsprecher wurde Stege im Herbst 1477 wieder auf freien Fuß gesetzt, nachdem er angegeben hatte, „unwissent- lich" zur Veröffentlichung der Schrift gekommen zu sein und „des nyet verstanden" zu haben, und nachdem er ferner Urfehde und künftiges Wohlverhalten angelobt hatte. Weitere Schritte scheint der Rat dann auch später, als durch die ein- gangs erwähnte Notiz von 1478 eine erneute Nachforschung nach dem Verfasser des Dialogns angeordnet worden und Stege gegen Geleitszusicherung zu einer Verhandlung dieserhalb nochmals in Cöln erschienen war, gegen ihn nicht mehr unter- nommen zu haben. Auch nach dem späteren Rechte (0. C. C. Art. 110) entfiel mit dem dolns die Strafbarkeit der Schmähschrift. Verhandlungen, die nachher Nikolaus Goetz mit der Stadl um eine Entschädigung für die Beschlagnahme des mit seinen Typen hergestellten Druckwerks noch mehrere Jahre hindurch führte, verliefen schließlich im Sande. Der Verfasser des Dialogus aber blieb damals unermittelt. Das vornehmlich für die Cölner Stadtgeschichte, darüber hinaus aber auch für die rheinische Rechtsgeschichte in mehr- facher Beziehung höchst interessante Buch Zaretzky's hat das einstige corpus delicti des ersten Cölner Zensnrprozesses zu neuen Ehren gebracht. Der Dialogus ist von nun ab nicht bloß eine wichtige Quelle für die damalige innere Geschichte der Stadt Cöln, sondern auch für die Geschichte der Steuer- freiheit der Geistlichkeit im allgemeinen. Daneben bildet er wie zur Geschichte der Preßprozesse, so in typographischer Hin- sicht ein bemerkenswertes Denkmal zur Geschichte des Cölner Buchdrucks, weshalb eine vollständige Nachbildung des Original- druckes dem Buche beigegeben wurde. Radent sua fata libelli!