Kritische Ueberschau der deutschen Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Bd. 6 (1859) [electr. ed.]

Die Lehre vom Jus naturale, aequum et bonum und jus gentium der Römer. Von Dr. Moritz Voigt, Privatdocenten an der Universität Leipzig. Leipzig. Voigt und Günther. 1836 Esmarch

Die Lehre vom Jus naturale, aequum et bonum und jus gentium der Römer. Von Dr. JNorih Voigt, Privatdocenten an der Universttät Leipzig. Leipzig. Voigt und Günther. 1856. 680 <§* Wenn der Verfasser in der Einleitung die Stellung, welche die moderne Doctrin der Rechtsgeschichte dem Gegenstand dieses Werkes gegenüber einnimmt, eine „unklare, der Aufgabe und des Zieles ihrer Forschung mangelhaft sich bewußte" nennt, so ist gegen diesen Vorwurf kaum etwas stichhaltiges einzuwenden. In der That ist, was in rechtsgeschichtlichen Darstellungen über die Bedeu- tung und die unterscheidenden Merkmale der drei in der Ueber- schrist genannten Kategorien gesagt zu werden Pflegt, wenig geeignet, solche Leser, die sich nicht an ungefähren Anschauungen genügen lassen, zu befriedigen. Mindestens aber dürfte das Selbstbewußt- seyn über die Unzulänglichkeit ihrer bisherigen Erkenntniß der Wissenschaft nicht gänzlich abzusprechen seyn, und so wird jedes auf Erzielung größerer Klarheit gerichtete Unternehmen selbst dann der Beachtung und des Willkommens sicher seyn, wenn auch nach seinem Erscheinen nicht überall, wo bisher Schatten war, Licht herrschen sollte. Es ist nicht möglich, ein Buch wie das vorliegende aufmerk- sam zu lesen, ohne mit der vollsten Anerkennung, oft mit Bewun- derung der ungemeinen Gründlichkeit zu folgen, mit welcher der Verfasser den Gegenstand seiner Forschung nach allen Seiten hin zu erschöpfen bemüht ist. Ob durch eine etwas concentrirtere, etwas weniger ab ovo ausholende, Wiederholungen und Bekanntes etwas Kritische Ueberschau. VI. i

2 Die Lehre vom äus naturale, aequum et bonum und j us gentium der Römer. mehr vermeidende, und vor allen Dingen in etwas leichteren Perioden sich bewegende Darstellung, dem Zwecke, die aufklärenden Resultate der vor den Augen des Lesers sich abspinnenden Untersuchung mög- lichst bald zum Gemeingute der Wissenschaft zu machen, nicht besser gedient gewesen wäre, selbst auf Kosten eines geringeren Umfangs des Buchs, ist eine Frage, die wohl schon manchem Leser sich un- willkürlich aufgeworfen hat. Wenn wir uns dessenungeachtet für überzeugt halten, daß unter der großen Menge von Schriften über Materien des römi- schen Rechts, welche die letzten Jahre zu Tage gefördert haben, wenige sind, die sich der Mühe und des Zeitaufwandes eines ein- gehenden Studiums dankbarer erwiesen als die vorliegende, so wünschten wir den nachfolgenden Bemerkungen mehr die Absicht beigelegt, diese Meinung zu begründen, mithin dem Buche Leser zu gewinnen, als durch einen dürftigen Auszug für das Studium ein unzulängliches Surrogat zu bieten. Zunächst ist darauf aufmerksam zu machen, daß das zu be- sprechende Buch, weit davon entfernt die Aufgabe die der Verfasser sich gestellt, zu erschöpfen, vielmehr von deren Ausführung den ersten Theil darbietet. Nur die „Wesenbestimmung jener Gegensätze an sich" bildet seinen Inhalt, während die Darstellung der „jenen Begriffen untergeordneten Rechtsmaterie in ihrer durch historische Entwicklung gegebenen Formation" einem zweiten und dritten Theil Vorbehalten bleiben soll. Daß aber dieser erste Theil den eigentlichen Knoten des Gegenstandes zu lösen hat und dasjenige behandeln muß, um dessen Aufklärung es der Wissenschaft vorzugsweise zu thun ist, folgt aus der Natur der Sache. Mit Recht hat der Verfasser eine periodische Firirung seiner Betrachtungen für geboten erachtet. Wenn er als den ersten epochemachenden Abschnitt 4us Zeitalter Cicero's, als zweiten die classische Jurisprudenz, als dritten das Zeitalter Justinians an- nimmt, so geht diese Periodisirung mit derjenigen Hand in Hand, welche sich für die Gesammtdetrachtung der römischen Rechts- geschichte als die einzig sachgemäße, trotz aller Abweichungen, stets von neuem wieder aufdrängt. Innerhalb der einzelnen Perioden geht der Verfasser so zu Werke, daß jeder der drei zu erörternden Begriffe zunächst einer abgesonderten Untersuchung unterworfen wird, um so für die Bestimmung des gegenseitigen Verhältnisses

Die Lehr e toom Jus naturale, aequum et bonum unb jus gentium bereutet. 3 die nöthigen Grundlagen zu gewinnen. Für die erste Periode macht die aequitas den Anfang, und so wird das Buch nicht ungeeignet mit einer Analyse des Begriffs der Billigkeit vom all- gemeinen Standpunkt aus eröffnet. Der Unterschied von Recht und Billigkeit stellt sich dem Ver- fasser zunächst als wesentlich formaler dar. Recht ist „Wille der Staatsgewalt." Billigkeit: „Ausfluß der rechtlichen Ueberzeugung vermenschlichen Individuen." Als Nor- malverhältniß wird hingestellt die Identität von Recht und Billigkeit. Wo das Normalverhältniß als verwirklicht erscheint, kann niemals auf dem „Boden des Abstracten," sondern nur bezüglich der An- wendung auf den eoncreten Fall von einem Gegensatz die Rede seyn; nur wo Recht und Billigkeit dem Stoffe nach auseinander- fallen, kommt es zu einem principiellen Conflicte. In der Auf- fassung dieses Widerstreits findet der Verfasser einen wesentlichen Unterschied zwischen der „deutschen Wissenschaft" und der römischen Anschauung der ersten Periode: während nämlich erstere die Bil- ligkeit als eine dem Princip des Relativen sich unterordnende Rechtsnorm erfasse, so habe sich der Römer von damals die Billigkeit von andern maßgebenden Privilegien als das Recht vorgestellt. Die „deutsche Billigkeit," meint der Verfasser nicht mit Unrecht, trete dem Recht nur als jedesmalige Connivenz für die individuelle Eigenthümlichkeit concreter Fälle gegenüber, niemals als geschlossenes, seines Inhaltes sich bewußtes System; anders in Rom, wo die besondere Beschaffenheit und Entwicklung des Volksgeistes zu einem Begriffe der aequitas als compactem Gegensatz zum jus, mit bestimmten durch die jeweilig jüngste Rechts- anschauung des römischen Volks gegebenen und formulirten Postu- laten, führte. Die römische aequitas nimmt, im vollen Bewußtftyn und mit der Prätension Quelle neuzuschaffenden Rechtes zu seyn, mit dem jus, soweit es mit ihr unverträglich, den Kampf aus. Nachdem diese aequitas allmählich aus dem Gebiete vulgärer Anschauung zur Sphäre wissenschaftlicher Begriffe sich erhoben, tritt sie, nach des Verfassers weiterer Ausführung, in den Schriften Cicero's in einer dreifachen Erscheinungsform auf: 1) als die alte vulgäre aequitas, ihren Gegensatz bald im jus, bald im iniquum suchend; 2) als wissenschaftlicher Begriff ein bestimmtes und scharf abgegränztes Princip vertretend mit dem Gegensatz: ratio juris 1 *

4 Die Lehre vomi US naturale, aequum et bonum und jus gentium der Römer. civilis; 3) als rein philosophische Anschauung selbständig neben -jenen beiden im Gegensatz zu religio und jus divinum. Die vulgäre aequitas des Cicero kommt, wie der Verfasser durch eine Menge von Citaten (8. 7) nachweist, im ganzen mit dem vagen Begriff der modernen Billigkeit auf eins heraus, während aequitas zum wissenschaftlichen Begriff erhoben, oder das schon von Cicero in zahlreichen Stellen sogenannte aequum et bonum bereits eine sehr bestimmte und scharf ausgeprägte Bedeutung hat, insofern nämlich darunter nichts anders zu verstehen ist, als das Princip der freiern Auslegung des Wortlauts der Satzung (mag sie lex publica oder privata seyn), das Princip der „Unter- ordnung des Wortes unter den Gedanken" (8. 9). Als Haupt- belege dieser behaupteten Identität werden aus Cicero angeführt die bekannten Aeußerungen bezüglich der causa Curiana (Brutus 39, 144. 53, 198. de oratore 1, 57. 244.) und in Betreff des Gratidianischen Rechtsfalls (de offic. III, 16, 67.), ferner die berühmte Deduktion im Processe des Caecina, welche der Ver- fasser einer für den Zweck etwas allzu umständlichen Analyse unter- wirft (8. ID* Wenn demnach Cicero und seine wissenschaftlich gebildeten Zeitgenossen in ihren Reden und Schriften auf aequitas und aequum et bonum provociren, so hätten wir hierin nur eine theoretische Anerkennung jenes von den ältesten Rechtsinterpreten praktisch schon lange befolgten Princips zu sehen, in der Form von Auslegungen der Gesetze, materiell neues dem Volksbewußtseyn und dem Bedürfniß besser zusagendes Recht ins Leben zu führen, woraus sich dann zur Roth allerdings erklärt, wie Cicero topic. 7, 31. die aequitas als besondere Rechtsquelle dem Gesetz und der Gewohnheit an die Seite setzen kann. „Zur Roth" sagen wir, denn auS den vom Verfasser angeführten Belegen können wir nur soviel schließen (was freilich ohnehin keinen Zweifel hat), daß eine freie Auslegung der bemeldeten Art sowohl von Cicero als seinen Vor- gängern und Nachfolgern aequa und der aequitas entsprechend genannt worden ist, nicht aber, daß in dieser einen Anwendung der ganze „wissenschaftliche" Begriff der aequitas aufgegangen sey. Wir müssen die weiteren Zeugnisse für die Durchführbarkeit dieser Auffassung, da der Verfasser einen dritten Theil seines Werkes erbringen zu wollen verheißt, bevor wir urtheilen, ab- warten.

Die Lehre vom Jus naturale, aequum et donum und jus gentium der Römer. 5 Der Verf. geht dann (§. 13) zur Bestimmung des jus gentium gleichfalls zunächst in Ciceronianischer Auffassung über. In Anleitung mehrerer Stellen, namentlich de officiis III, 17, 69, wird das Ver- hältniß des jus gentium zum jus civile dahin angegeben, daß beides wirklich geltendes Recht, letzteres aber ausschließlich für römische Bürger, ersteres für die Beziehungen freier Menschen über- haupt, ohne alle Rücksicht auf Staatsgemeinschaft, sey (§. 14). Jus gentium ist „dasjenige positive Recht, welches die Rechtsverhältnisse freier Menschen, also der römischen Bürger ebensowohl wie von Peregrinen normirt." Gegen das treffende dieser Charakteristik ist an sich kaum etwas einzuwenden: nur wenn vom „positiven" Recht die Rede ist, wirft sich die Frage nach der Quelle und dem Umfange der Geltung derartiger Rechtsnormen auf. Von positivem Recht kann nicht die Rede seyn, ohne daß an ein bestimmtes Gebiet der Herrschaft gedacht wird. War für das jus gentium dieses Gebiet der römische Staat, so ist vom jus gentium nur so viel die Rede, als es durch dessen rechtsbildende Organe Aufnahme und Anerkennung fand; war es ein weiteres, unbestimmtes, so ist das Prädicat „positives" Recht kein geeignetes mehr. Daher können wir nicht wohl anders als annehmen, daß schon bei Cicero, wie es für die spätere Zeit der Verfasser ausdrücklich anerkennt, sich mit dem Begriff jus gentium die Vorstellung einer idealen Kategorie, eines Inbegriffs von Vernunftpostulaten verbun- den habe. Uebrigens scheint es, daß der Verfasser dem sogenannten „wissenschaftlichen Begriff" gegenüber die im Herzen der Nation lebende Anschauung von dem was jus gentium sey, zu sehr hint- angesetzt habe. Es heißt dem Cicero zu viel Ehre angethan, wenn man ihn auch in diesen Dingen als Repräsentanten seiner Zeit hinstellt. Trotz vieler juridischen Kenntnisse hat er für das eigent- liche Wesen des Rechts niemals Verständniß gehabt, und seine Aus- sprüche, selbst wenn sie klar und unzweideutig wären, sind in diesen Dingen nichts weniger als maßgebend. Den Uebergang zum jus naturale hat der Verfasser durch einen langen Streifzug in das Gebiet der griechischen Philosophie, und zwar von deren ersten Anfängen bis auf Carneades hin, vorzubereiten für nöthig gehalten. Auf diesem Ercurse dem Verfasser zu folgen, davon dürfen wir uns mit um so leichterem Gewissen dispensiren, als die aus der Be- trachtung der verschiedenen Systeme über Wesen und Ursprung des

6 Die Lehre vom äus nswrsle, sequum et bonum und jus gentium der Römer. Rechts zusammengetragene Ausbeute zu demjenigen, was eine voll- ständige Geschichte der Rechtsphilosophie zu bieten hat, nichts wesent- liches hinzufügt. Das Resultat ist kein anderes als das bekannte negative: daß das Bestreben der griechischen Philosophie, eine an- gemessene Definition vom Rechte zu geben, erfolglos bleiben mußte, und zwar darum weil den griechischen Denkern vom Recht eine unrichtige Vorstellung beiwohnte, verursacht hauptsächlich durch die hartnäckige Verkennung des Unterschiedes von Recht und Moral, der zwar hie und da geahnt, zum wahren Bewußtseyn aber nirgends durchgedrungen ist. Das Verdienst der griechischen Rechts- und Moralphilosophie setzt der Verfasser mit Recht allein darein, daß die Richtung des wissenschaftlichen Denkens durch sie auf einen wichtigen Punkt gelenkt wurde: auf die Beherrschung des Rechts durch höhere Prineipien und einen allgemeineren organischen Zusammenhang der Erscheinungen aus dem Gebiete der Rechtswelt. Was nun die römische und insbesondere die Ciceronianische Rechtsphilosophie anbetrifft, so haben wir in derselben bekanntlich nicht viel anders als eine eklektische Verarbeitung der Resultate griechischer Speculation zu sehen. Es ist daher nicht anders möglich als daß die gerügten Mängel der letzteren sich in den Anläufen zu ethischen und naturrechtlichen Systemen, die uns bei Cicero entgegen- treten, noch gesteigert durch dessen Eklekticismus, wiederfinden. Dieß tritt sofort hervor bei der Begriffsbestirumung des höchsten ethischen Princips: der lex naturae (§. 37), von deren Geboten das jus naturae (§. 38) der Inbegriff ist. In beiden suchen wir zwischen Recht und Moral vergeblich die Gränze, wie denn z. B. die Beziehungen der Freundschaft, Dankbarkeit rc. ausdrücklich der lex naturae unterworfen werden. Diesem nichts weniger als positiven jus naturale setzt nun Cicero das positive Recht als jus eivile (§. 39) entgegen, bald im materiellen Gehalt, bald in der bloßen Form legislativer Constituirung die Grundlage der Einthei- lung suchend, so jedoch daß die Harmonie mit der lex naturae ein Postulat an das jus eivile ist. Positives Recht, soweit es mit dem jus naturae im Widerspruch steht, erklärt diese Lehre für gesetztes Nicht-Recht. Ein Fortschritt oder eine weitere Entwicklung der ethischen Systeme der Griechen ist nun in die- ser römischen Verarbeitung kaum zu erblicken, wenn wir auch eine mehr eingehende und detaillirende Ausführung des specifischen

Die Lehre vom Jusnaturale, aequum et bonum mtb jus gentium der Römer. 7 Rechtsgesetzes, dem als charakteristisches Merkmal das „suum cuique tribuere“ beigelegt wird, als Verdienst Cicero's immerhin anerkennen müssen. Das gegenseitige Verhältniß der drei in Rede stehenden Be- griffe in der Anschauungsweise Cicero's stellt sich dem Schluß- resultate nach nun so heraus (§. 42), daß zunächst zwischen aequitas und jus gentium eine Berührung gar nicht ftattsindet, wohl aber bereits eine Verwandtschaft der sogenannten wissenschaftlichen aequi- tas mit dem jus naturale. Zwischen letzterem Begriff und dem jus gentium liegt an sich zwar eine beträchtliche Kluft; aber schon Cicero wird verdächtig der später umsichgreifenden Ketzerei, welche in dem jus gentium ein realistrtes jus naturale sieht — „ein Jrrthum, an welchen eine endlose Kette weiterer Jrrthümer in consequenter Folgenreihe sich anknüpfen mußte." Von den Einflüssen all dieser unklaren hin und her schwan- kenden Doctrinen hat sich nun, wie wir dem Verfasser zu glauben (§. 43) gern geneigt sind, die gleichzeitige Jurisprudenz vollkom- men freigehalten: in reflectirter und bewußter Weise wenigstens hat eine Einwirkung dieser naturrechtlichen Speculationen auf die Thä- tigkeit der Juristen nicht stattgefunden, deren ganzes kraftvolles Streben aus Schöpfung des Rechts, nicht auf Grübeleien über dessen Wesen und Ursprung gerichtet war. Nachdem der Vers, darzulegen gesucht hat, wie im Jdeenkreise des Repräsentanten der römischen Intelligenz die Worte aequitas, jus gentium, jus naturale drei verschiedenen mehr oder minder scharf bestimmten Kategorien entsprechen, deren jede ein ohne Zweifel wenigstens in gewissen Gränzen berechtigtes Princip repräsentirt, geht er seinem Plane gemäß zur zweiten und zwar ungleich wich- tigeren Untersuchung über, deren Gegenstand die Bedeutung der nämlichen Kategorien im Sinne der classischen Jurisprudenz bildet. Diese Darstellung wird vorbereitet durch eine Betrachtung über den Einfluß der Philosophie aus die fortschreitende römische Rechts- wissenschaft (8. 44 — 51), ein Einfluß den der Verfasser weit entfernt ist so gering anzuschlagen, wie es von den neueren Rechts- historikern zu geschehen pflegt. Und in der That wäre es wunder- bar, wenn das Eindringen der geistigen Errungenschaften der helle- nischen Welt, der das geistige Leben Roms in allen andern Ge-- bieten den mächtigsten Umschwung dankte, gerade die Älüthe des

8 Die Lehre öontJus naturale, aequum et bonum und jus gentium der Römer. römischen Geistes sollte unberührt gelassen haben. Sichtlicher ist aber dieser Einfluß zunächst darin, daß die Idee einer Gemein- schaft des Menschengeschlechts (societas hominum), welche in der vorigen Periode unreflectirt im jus gentium zur Erscheinung ge- kommen war, und die damit zusammenhängende Lehre vom jus naturale als eines Quasi-Coder dieses idealen Staates, von nun an ins Bewußtseyn zu treten beginnt, hauptsächlich zwar durch Vermittlung der Ciceronianischen Schriften — daß die Kenntniß dieser Werke Jahrhunderte lang bei jedem Römer der aus Bildung Anspruch machte, vorausgesetzt ward, ist ebensowenig zweifelhaft, als daß die Weiterstrebenden beim Studium Cicero's nicht stehen blieben, vielmehr auf dessen griechische Quellen zurückgingen. So kam es daß nicht bloß die von Cicero aus Plato, Aristoteles und den Stoikern combinirte Lehre vom jus naturale als Gemeinrecht der ganzen Menschheit, sondern selbst die zuerst bei den Pythago- räern sich findende, von späteren Schulen aufgenommene und weiter entwickelte Annahme eines Gemeinrechts der ganzen belebten Creatur (omnium animalium) den römischen Juristen theilweise nicht un- bekannt blieb. Als fruchtbringend hat sich der Wissenschaft zwar nur die erstere Lehre erwiesen, indem sie es war, die zuerst „in den freien Raum der denkbaren Rechtsmaterie" nach dessen verschiedenen Dimensionen hin den Blick eröffnete. D'e weitere Untersuchung, da alles dieß im einzelnen nachzu- weisen bestimmt ist, beginnt mit der Betrachtung des jus naturale im Sinne der classischen Jurisprudenz (8. 52). Im allgemeinen unterscheidet sich die Thätigkeit der Classiker in Entwicklung dieses Begriffs von der vorhergehenden, an welche sie anknüpft, darin daß sie ein wesentlich praktisches Ziel verfolgt, demgemäß die Forschung nach dem Inhalt des jus naturale der Speculation gegenüber in den Vordergrund tritt. Bezüglich des Begriffes selbst begegnet uns nun sofort jenes vielbesprochene Schwanken, welches der Verfasser keinen Anstand nimmt, auf einen wirklichen Zwiespalt der juristischen Koryphäen zurückzuführen, und zwar namentlich des Gaius, Paulus und Marcian auf der einen, des Ulpian auf der andern Seite. Aus einer Reihe von zusammengestellten Aus- sprüchen der beiden erstgenannten Classiker zieht der Verfasser den Schluß, daß in der Auffassung des Gaius und Paulus lex oder jus naturae gleichbedeutend sey mit dem was wir die Natur der

Die Lehre vom Jus naturale, aequum et bonum und jus gentium der Römer. 9 Dinge, die Juristen selbst aber auch ratio naturalis nennen. Das jus naturale wäre nach dieser Auffassung nichts anderes als der Inhalt dieser lex naturae, d. h. der Eompler der durch die Natur der Sache gebotenen, aus ihrem wohlverstandenen Wesen mit Nothwendigkeit sich ergebenden Normen. Etwas anders gestaltet sich der Begriff bei dem durch stoische Philosophie mehr beeinflußten Marcian, der im Geiste dieser Schule in der lex naturae zwar auch eine gegebene Nothwendigkeit, aber eine höhere, nämlich das Gebot der in der ganzen Schöpfung waltenden uranfänglichen Vernunft, mit einem Wort das Gesetz des göttlichen Willens erblickt wissen will (vgl. L. 2 D. de legg). Diesen gegenüber zerlegt nun Ulpian das jus- naturale in einen doppelten Bestandtheil: der eine soll die gesammte Welt der lebenden Wesen beherrschen, der andere aus die Gränzen der Menschheit beschränkt seyn. Die erstere Beziehung liegt zu Grunde dem bekannten Ausspruch in L. 1 §.3 D. de just, et jure, in welchem der Verfasser eine nahe Ver- wandtschaft mit den psychologischen Dogmen Cicero's und Seneca's zu entdecken glaubt. Für die zweite werden gleichfalls eine Reihe von Ulpianischen Aeußerungen beigebracht (§. 57), und zwar solche Stellen, wo positive Rechtssätze auf das jus naturale gestützt werden, womit nichts weiter gesagt ist, als daß diese Regeln sich dem vernünftigen urtheilenden V-rstande als zweckmäßig und selbst- verständlich darstellen. Es ließe sich nun, wenn der Raum es erlaubte, sehr leicht darthun, daß im Grund und Wesen diese an- geblich verschiedenen Auffassungen des jus naturale auf einen und denselben Gedanken hinauskommen, und daß der vom Verfasser behauptete Zwiespalt theils in dem Mangel wirklich speculativer Anschauung, theils in zufälligen Abweichungen des Ausdrucks seinen Grund hat. Indem wir diesen Nachweis einem andern Orte auf- sparen, auch die Art und Weise wie der Verfasser das Verhältniß des jus naturale zum jus civile einer-, zum jus gentium und aequum et bonum andererseits, im Sinne der römischen Classiker zu bestimmen sucht, dem Selbststudium derer, die es interessirt, empfehlen, wollen wir nur noch das Schlußresultat dieses Capitels anführen, als welches die wichtige Thatsache hingestellt wird, daß das Bestehen einer von den positiven Satzungen der Staaten un- abhängigen höheren Ordnung der Dinge, einer Gesetzgebung der unsichtbaren Welt, die sich in Beurtheilung der menschlichen.

10 Die Lehre vom §U8 naturale, aequum et l)0»umundju8 gentium derRömer. Beziehungen Anerkennung erzwingt, mit Einem Wort das Be- stehen eines Naturrechts den Trägern der classischen Juris- prudenz im vollkommen ausgeprägten Bewußtseyn gelebt habe. Für die Behandlung, welche dem positiven Recht unter den Händen der Classiker zu Theil ward, ist dieser Glaube an höhere Noth- wendigkeit mit Nichten fruchtlos geblieben, wie auf der anderen Seite der praktische Takt dieser Juristen, und ihre von den Vätern ererbte Achtung für das Bestehende, das Ueberschweifen in den transcendentalen Idealismus zur Unmöglichkeit machte. „Sie gleichen, sagt der Verfasser, nicht der Mehrzahl der griechischen Philosophen, die, auf der Wanderung durch unbekannte Gefilde neue Schätze der Weisheit sammelnd, solche gleich der Pythia in unverständlichen Orakelsprüchen dem Volke verkünden, sondern sie gleichen dem Künstler, der die Gesetze des Schönen durch freies Studium der Natur erkennt, und in verständlicher Form wieder- gibt und verwirklicht." Aehnlich nun, wie das jus naturale der Classiker zur lex naturae Cicero's, verhält sich die aequitas im Sinne der classt- schen Jurisprudenz, deren Betrachtung wiederum ein besonderes Capitel aussüllt, zum aequum et bonum der vorigen Periode, — „ein Element, welches, ein ächtes Glied des Volksgeistes, mit lebensfrischem Hauche das jus durchdrang, und mit einem freieren, jener alten Neuzeit entsprechenden Geiste der Rechtsbildung befruch- tete, und versöhnend den Zwiespalt zwischen dem Rechtsbewußtseyn der Nation und dessen eigener Schöpfung vermittelte." Des Nähe- ren glaubt der Verfasser für die Offenbarung dieser aequitas fünf bestimmt ausgeprägte Hauptrichtungen unterscheiden zu müssen (§. 66) und zwar: 1) die Berücksichtigung der Ehe und Blutsverwandt- schaft, 2) Aufrechthaltung der aus Treu und Glauben übernommenen Verpflichtungen, 3) billige Vertheilung von Vortheil und Nach- theil, 4) Vorwalten des wirklichen Willens über die Form bei Rechtsgeschäften, 5) Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse des concreten Falles. Ob diese Aufzählung erschöpfend sey, oder ob sich nicht sonst noch eine oder die andere Beziehung auffinden ließe, bleibe dahingestellt. Jedes dieser Principien nun kann im Rechte vollständig verwirklicht, oder theilweis vertreten, oder geradezu durch Herrschaft des entgegengesetzten Grundsatzes ausgeschlossen seyn. Das zweite dieser Verhältnisse ist im classischen Recht das durch-

Die Lehre vom ^ US naturale, aequum et vonurn undjus gentium der Römer. 11 stehende, wie das der Verfasser umständlich ausführt, und mit zahl- reichen, namentlich auch die Terminologie festftellenden Belegen (§. 68) darthut. Bezüglich des Verhältnisses der aequitas zum jus naturale sucht der Verfasser wiederum einen Zwiespalt der Meinungen nach- zuweisen: die erste, welche beide Begriffe als wesentlich identisch faßt, soll von Paulus, Gaius und Ulpian, die zweite von Marcian und Tryphonin vertreten seyn. Eine sehr große Anzahl von Quellen- aussprüchen sind zusammengesucht und nach den 5 obigen Kate- gorien zunächst als Belege für die Identität von jus naturale und aequitas abgedruckt, deren Beweiskraft des Näheren zu prüfen jedem Leser anheimgestellt bleiben muß. Unseres Erachtens sind diese Stellen mehr geeignet von einem unklaren Schwanken des Sprachgebrauchs, als von einer bewußten Jdentificirung beider Begriffe Zeugniß abzulegen. Dagegen sind die Bemerkungen, die der Verfasser (§. 75) über die Bedeutung dieser Vorstellung von aequitas für die Rechtsproduction ausführt, wenn auch nicht durch Neuheit überraschend, doch vollkommen zutreffend und der neuen Gesichtspunkte manche bietend. Was namentlich den Gegen- satz von strictum und aequum jus anbetrifft, so spricht, aller- dings etwas im Widerspruch mit seinen Prämissen, der Verfasser die scharfe Unterscheidung der Gränzen beider Begriffe der römischen Jurisprudenz ab, und stellt überhaupt als Resultat der ganzen Betrachtung das Verhältniß so hin, daß im classischen Recht die Sphäre der „wissenschaftlichen aequitas" zum Umfange der „vul- gären aequitas" sich erweitert habe, indem die Wissenschaft die Gesammtheit der Postulate volksthümlicher Rechtsanschauung aus- genommen und sich selbst zur wahren Repräsentantin des rechtlichen Bewußtseyns der Nation erhoben habe. Dieß Resultat ist zwar kein überraschendes — aber das wahre Verhältniß ist mit dieser Formulirung treffend angegeben. Den Schluß dieser zweiten Periode bildet die Betrachtung des jus gentium in der Auffassung der Classiker. Die bekannte Stelle des Gaius legt diesem Begriff ein dreifaches Kriterium bei: jus quod naturalis ratio inter omnes homines constituit; jus quod apud omnes homines peraeque custoditur — jus commune omnium hominum. Im ersten Merkmal will der Verfasser den oben dem Cicero zugeschriebenen Begriff eines Rechtes wiedererkennen, „dem aus römischem Forum eine gleichmäßige Herrschaft über alle Freien

12 Die Lehre vom Ins naturale, aequum et bonum unb jus gentium der Römer. beigelegt ist," und zwar, wie das zweite Merkmal betont, ohne Rücksicht darauf, ob sie einem bestimmten Staate, in dessen Gesetz- gebung diese Rechtsnorm anerkannt wurde, angehören, oder nicht. Das dritte Merkmal umfaßt den alten historischen, auf rein empi- rischer Grundlage beruhenden Begriff des jus gentium und ist, wie der Verfasser später (p. 443 ff.) ausführt, das einzige von der Jurisprudenz allgemein anerkannte und wahrhaft wesentliche Merkmal des ganzen Begriffes. Diese Merkmale führen nun dem jus civile gegenüber zu einer dreifältigen Eintheilung des Rechts: die erste nach den Subjecten (jus commune omnium hominum — proprium civium Romanorum)) die zweite nach der Gül- tigkeit bei den verschiedenen Völkern (jus quo omnes gentes utuntur — quo solus populus Romanus utitur) — die dritte nach der rechtsconstituirenden Macht (jus quoti naturalis ratio — quod populus Romanus constituit). Gut zeigt dann der Ver- fasser die bei Gaius und den meisten andern Juristen (Marcian allein ist ausgenommen) durch diese Jdentificirung von jus naturale und jus gentium, insbesondere durch Aufgeben des empirischen Charakters bei letzterm entstandene „traurige Begriffsverwirrung" welche, auf das gröblichste die Gesetze des formellen wie des mate- riellen Denkens verletzend, auf dem Gebiete der Inkonsequenz oder der Willkür ohne höheres Princip umherirre." Die Verwirrung wäre in der That traurig, wenn von ihr ein Einfluß auf die praktische Rechtsanschauung und Rechtsbildung der Römer nach- zuweisen wäre: da dieß aber nicht der Fall, so berechtigt sie den Philosophen, der die alten Meister auf harmlosen Abschweifungen ins speculative Gebiet betrifft, höchstens ihnen: ne sutor ultra crepidam! zuzurufen. Wenn der Verfasser sich dieses Armuthszeugnisses ungeachtet bemüht, wenigstens einigen unter den Classikern noch die specu- lative Ehre zu retten und die ewigen Leistungen der römischen Wissenschaft als das Resultat einer glücklichen Combination von Spekulation und Empirismus hinzustellen, so glauben wir dagegen, daß derjenige, der die römischen Juristen sammt und sonders für unspeculative Kopfe erklärt, nicht bloß der Wahrheit näher kommt, sondern auch besser für ihren Ruhm sorgt. Solange die Welt des Geistes ihren Gesetzen folgt, ist zwischen Speculation und schaffendem Genius keine Ehe. Die Speculation schafft nicht, und

Die Lehre vom las vstursle, sequum et bouuw undjusgeutium derRLmer. 13 der Genius speculirt nicht. Den römischen Juristen ward der Genius zu Theil. Die Welt des Rechtes lebte in ihrem Hirn, ihre Geister waren Bürger der Rechtswelt. Sie dachten und fühlten es nicht — aber sie wußten und sahen was Recht ist. Mr das Urbild des Rechts, wie es ihren innern Sinnen stets gegen- wärtig war, brauchten sie ein Wort, einen Namen: und sie gaben ihm den, der geeignet war, das was sie meinten, denen zu welchen sie sprachen, zu verdolmetschen: ratio naturalis, jus gentium, aequum et bonum, aequitas, ohne über die Wahl dieser Namen und welcher im einzelnen Falle der geeignetste sey, viel und lange nachzudenken. Womit freilich nicht gesagt ist, daß nicht für gewisse Beziehungen die eine, für andere Rechtswahrheiten die andere dieser Kategorien sich als die vorzugsweise, ja ausschließlich passende sich aufgedrängt hätte. So, wenn auf der einen Seite der gesunde Sinn der Römer sich dagegen sträubt, die Sklaverei dem jus natu- rale zu vmdicirm, würde es auf der andern Seite einem Juristen nicht leicht eingefallen seyn, beim Eigenthumserwerb durch Accesston von jus gentium oder aequum et bonum zu sprechen, so wenig wie bei Erörterung der bonae fidei contractus von naturalis ratio, während in andern Beziehungen z. B. bei der naturalis obligatio alle diese Kategorien promiscue gebraucht werden. Wir schließen hiemit diese Besprechung. Dem Verfasser in die dritte Periode zu folgen, wo untersucht wird was sich die byzantinischen Gesetzgeber unter jus gentium, aequitas etc. gedacht haben, überlassen wir denjenigen deren Verehrung für diese Zeit so weit geht daß sie sich aus deren Produkten Aufschlüsse über jene Probleme versprechen, die selbst bei den Classtkern ver- geblich gesucht werden. Diesen können wir versichern, daß sich die Ausbeute der Mühe schwerlich verlohnt, und daß die Ausdauer und Liebe des Verfassers für seinen Gegenstand, da sie ihn zu einer so vollständigen Erschöpfung desselben getrieben hat, uw so mehr Bewunderung in Anspruch nimmt. Die über einzelne Detail- fragen zum Theil sehr lesenswerthe Ercurse enthaltenden Beilagen empfehlen wir, wie das ganze Werk, dem sorgfältigen Studium. Krakau, im Juli 1857.

Esmarch.

Zur Charakteristik der deutschen Literatur der neuen österreichischen Strafproceß-Ordnung Wahlberg

II.

Jur Charakteristik -er deutschen Literatur -er neuen österreichischen Ktrasproceß - Ordnung. So wenig es neue Bauformen und Bauftyle ohne wohi her- gebrachte Traditionen gibt, ebensowenig ersteht eine neue Stras- proceßform und deren literarische Ausbildung, ohne Verwerthung guter Traditionen, welche durch die zeitherige Wechselwirkung von Gesetzgebung, Doctrin und Praris erzeugt worden sind. Und ist ein neues Gesetzbuch bloß Revision und Fortbildung eines früher bestandenen Rechts, so betritt dessen neu anhebende Literatur um so gewisser und umfassender des Alten, nicht Veralteten breit ge- tretene Spuren, erstarkt durch den aus der früheren Rechtsübung zurückgebliebenen Niederschlag von juristischer Bildung. In dieser günstigen Lage befindet sich die Literatur der neuen österreichischen St.-P.-O. vom 29 Julius 1853 zum Theil. Die älteren Werke von Jenull, Kitka u. e. a. über das bis zum Jahr 1850 in Wirksamkeit gewesene Criminalverfahren vom Jahr 1803, dann der von Würth verfaßte Commentar der provisorischen St.-P.-O. vom Jahr 1850, bieten noch vielfach brauchbares Material, an welches sich die Schriften über die gegenwärtige St.-P.-O., nament- lich v. Hye, Rulf, Frühwald, Baußnern, Peitler, Lien- bacher, Angler u. e. w. schon darum anschließen konnten, weil das nun geltende Strafproceßgesetz ein Vermittlungsversuch, die Frucht einer Fusion zwischen den Bestimmungen der Strafproceß- gesetze von 1803 und 1850 ist. — Aus diesen Prämissen ergibt sich mit Leichtigkeit der Schluß auf die von den Bearbeitern der neuen Str.-P.-O. zunächst benützten Quellen und aus den Bil-

Zur Charakteristik der deutschen Literatur der neuen österr. Str.-P.-O. 15 dungsftand des juristischen Publicums, für welches zunächst die literarische Arbeit zu beschaffen war. Die älteren Juristen haben zur Zeit des ausschließlich schriftlichen geheimen inquisitorischen Cri- minalverfahrens vom Jahr 1803 ihre Schule gemacht, viele der- selben wurden durch die neuen Einrichtungen des prov. Str.-P. vom Jahr 1850, gebaut auf eine neue Gerichtsverfassung, Oeffent- lichkeit und Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung, Staatsanwalt- schaft, formelle Vertheidigung, Gesckworenenurtheil, Cassationshof, mächtig in den geistigen Kampf der großen Strafproceßfragen der Gegenwart eingeführt, und auch die jüngere Juristengeneration hat sich unter der Einwirkung der öffentlichen Strafrechtspflege, der sich eine rüstige juridische Journalistik zur Seite stellte, über das Verhältniß der Formen und Grundsätze des alten und neuen Straf- processes ein achtenswerthes Urtheil gebildet. Es läßt sich nicht zuverlässig bestimmen, ob die Mehrheit der strafprocessualischen Glaubensbekenntnisse unserer Strafrechtspractiker der prov. Str.- P.-O. oder dem gegenwärtig bestehenden Strafverfahren zufalle. Die neuesten Erscheinungen unserer Literatur sprechen für die Fort- dauer der Liebe und Anhänglichkeit, welche sich in kurzer Zeit die prov. St.-P.-O. wie im Sturme erobert hat. Auch erfahrene Practiker geben derselben in den meisten Stücken den Vorzug, wenn sie an derselben auch Einzelnes als besserungsbedürstig anerkennen, und das Geschworenengericht im Hinblick auf die große Verschieden- artigkeit der Culturstufen in den Gesellschaftsgruppen einiger Kron- länder im Gesammtstaate für unangemessen halten. Immerhin bleibt es beachtenswerth, daß die bisher laut gewordenen Stimmen der inländischen Kritik der neuen Str.-P.-O. von 1853 minder günstig sind als die der Kritik des Auslandes, abgesehen von dem in Warnkönigs juristischer Encyclopädie abgedruckten Berichte über dieses Gesetzeswerk, welcher einem an Fachgelehrte des Auslandes eingesandten lithograpHirten Rundschreiben entnommen wurde. Wenn man die Genesis der österreichischen Str.-P.-O. und der auf der gesetzlichen Basis entstandenen Literatur betrachtet, so erwartet man von den neuen Schriften über dieses Gesetz, so- fern sie auf wissenschaftlichen Werth Anspruch machen, entweder gründliche dogmatisch-eregetische, oder kritisch-vergleichende, oder geschichtliche und philosophische Studien. Das gegenwärtige Lite- raturbild der neuen Str.-P.-O. zeigt in jeder dieser Beziehungen

16 Zur Charakteristik der deutschen Literatur der neuen österr. Str.-P.-O. noch namhafte Lücken. An einer sachdienlichen kritisch eingehenden Vergleichung dieses Strafproceßgesetzes mit den neuesten Gesetz- gebungsarbeiten des Auslandes gebricht es völlig. Nur Würth hatte eine solche Arbeit vordem hinsichtlich der prov. Str.-P.-O. vom Jahr 1850 zum Nutzen der einheimischen Literatur verdienst- lich unternommen. Eine aus österreichischen Quellen geschöpfte Darstellung des Entwicklungsganges des einheimischen Strasproceß- rechts ist noch ein frommer Wunsch; skizzenhafte Uebersichten der bekannten Wendepunkte und Rechtsquellen theklten jedoch nicht nur die besseren nemn Erläuterungen, sondern auch die „Allgemeine österr. Gerichtszeitung" mit. Einen wahrhaft gediegenen dogma- tisch-exegetischen Commentar, dem wohl leere Paraphrasen, aber nicht die tiefsten Fragen der Wissenschaft und Casuistik, der Theorie und practischen Jurisprudenz der Gerichtshöfe Fremdlinge sind, der geeignet wäre Schule und Gerichtssaal zu meistern, und für die herrschende Betrachtungsweise der neuen Gesetzgebung die maßgebende Bedeutung eines Culturelementes zu beanspruchen, — erwarten wir noch. Das Namhafteste was wir an größeren Erörterungen über die neue Str.-P.-O. in der deutsch-österreichischen Rechtsliteratur besitzen, ist die in ihrer Art ausgezeichnete wenn auch apologetische Beleuchtung der „leitenden Grundsätze der österr. Str.-P.-O. vom 29 Julius 1853" von Ministerialrath v. Hye (1854), der „Com- mentar zur Str.-P.-O." von Professor Rulf zu Preßburg (1857), „Anklagegrundsatz und Anklageform in ihrem Einflüsse auf die Dauer und Kosten des österr. Strafprocesses" vom Staatsanwalt Lien- bacher zu Ofen, und einige Abhandlungen der „österr. Gerichts- zeitung" von Würth, Mages, Glaser, Hingler, Haßlwanter u. e. a. *) Betrachten wir zunächst Hye's Erläuterung. Dieses Werk wurde von Ruls, seinem Recensenten in Haimerl's „Magazin für Rechts - und Staatswissenschaft" zwar im allgemeinen hoch gepriesen,

*) Die italische Literatur der neuen Str.-P.-O. verdient eine besondere Würdigung. Es leben in ihr wieder Tradiüonen des vordem (1807—1815.16) wirksam gewesenen Codice di procedura penale auf, und die lebhafte Bethei- ligung des Joumalismus an den Gerichtsverhandlungen bekundet ein feinfühliges Berständniß der neuen Strafproceßfragen. Die bisher in magyarischer und slavischer Sprache erschienenen literarischen Hülfsmittel sind fast nur zu regi- striren, obgleich in Ungarn durch den Reichstag von 1843 bereits der Wissen- schaft und Gesetzgebung des Strafverfahrens ein würdiges Feld eröffnet worden ist.

Zur Charakteristik der deutschen Literatur der neuen Lsterr. Str.-P.-O. 17 aber fast in jeder Anficht über besonders relevante Streitpunkte zu berichtigen gesucht. Dieselbe polemische Stellung nahm dessen Com- mentar dieser Arbeit gegenüber ein, ohne daß eine Widerlegung der beachtenöwerthen Einwendungen vorgebracht worden ist. Es mußte befremden daß Hye, vormals ein ausgezeichneter Strafrechtslehrer an der Hochschule, die Erörterung über die Prin- cipienfragen des modernen Strafprocesses müde und unwillig als res judicata ablehnte, angeblich weil derlei Erörterungen heut- zutage wohl nur mehr für Schüler passen, und von jedem Leser eines ähnlichen Werks zum Ueberdruß in Kauf genommen werden müßten. Bei aller Verdienstlichkeit der erwähnten Schrift würde es unrichtig seyn, wenn man die darin verfochtenen Ansichten durch- gängig alö succus et sanguis der theoretischen und praktischen Jurisprudenz in Oesterreich ansehen wollte. Weit eher könnte dieß von den in Rulf's Commentar zusammengefaßten grundsätzlichen Ueberzeugungen behauptet werden. Jener schließt sich theilweise mehr den Traditionen Jenull's und seiner Schüler, dieser mehr den durch Würth in Oesterreich eingebürgerten Rechtsansichten über daS Strafverfahren an. Es dürfte daher eine vergleichende Besprechung beider Werke vor allem zur Orientirung über den gegenwärtigen Stand der Ansichten über den Strafproceß in Oesterreich dienen. In diese wollen wir die bedeutsameren Ansichten anderer Schrift- steller des Inlandes an geeigneter Stelle einflechten, um wenigstens ein Gesammtbild der neuen deutschen österreichischen Strafproceß- literatur in Umrissen aufzurollen. Der erste Blick auf ein System des Strafverfahrens trifft dessen Princip, welches das Ganze beherrscht. Schon der denk- würdige Vortrag des ehemaligen Justizministers Dr. Ritter v. Schmerling, womit der Entwurf der prov. Str.-Pr.-O. zur aller- höchsten Genehmigung am 18 Dec. 1849 vorgelegt worden ist, er- klärte: Kein Theil des gerichtlichen Verfahrens bedarf so dringend einer durchgreifenden Reform als das Strafverfahren. Zu den Gebrechen desselben, welche bereits seit einer Reihe von Jahren allgemein anerkannt wurden und das Bedürfniß einer „neuen Legislation" lebhaft fühlen ließen, wurde nicht nur der gänzliche Mangel der Oeffentlichkeit, einer formellen Vertheidigung, einer richtigen Vertheilung der Proceßfunctionen an verschiedene Organe, das Nebel ausschließlicher Schriftlichkeit des Verfahrens, sondern Kritisch» Ueberschau. VI. 2

18 Zur Charakteristik der deutschen Literatur der neuen österr. Str.-P.-O. vor allem die Entartung des bisherigen Jnquisitionsprocesses ge- zählt. „Das Untersuchungsprincip, auf welchem derselbe bisher beruhte, an sich zwar ein nothwendiger Ausfluß der richtig erkannten Aufgabe des Staates, begangene Verbrechen zu erfor- schen und die Thäter zu verfolgen, wurde mit Unrecht auf die Spitze getrieben und auf Kosten der persönlichen Freiheit der Staats- bürger in einer nicht zu rechtfertigenden Ausdehnung und Strenge geltend gemacht." Diesem officiellen Bekenntnisse gegenüber erklärte Hye: Das große Wort: Oesterreichs Stolz sind seine Justizgesetze! sey auch ein Ausdruck tiefinnerster wissenschaftlicher Ueberzeugung, welche wohl einzelnes als mangelhaft und besserungsbedürftig, das große Ganze aber als ein Gesetzsystem erkennen läßt, das in den Grundsätzen der vernünftigen und eben darum ewigen, durch Gottes weife Schöpfung in unser Aller Bewußtseyn und Herzen gelegten Gerechtigkeit wurzelt. Er behauptet zwar nicht, daß das Criminalverfahren von 1803 in der lex coräi homiimm inscripta wurzle, und gibt zu daß dieses am meisten als mangel- haft erkannt war, aber er behauptet nicht das Bedürfniß einer neuen Legislation im großen Ganzen, nur einer Verbesserung in Einzelnheiten. Rulf spricht sich im Sinne des erwähnten Ministerialvortrags, beziehungsweise Würth's über die Gebrechen des Strafverfahrens vom Jahr 1803 aus, die auch dem wärmsten Vertheidiger des Be- stehenden nicht entgehen konnten und bereits lange vor dem Jahr 1848 ein tief gefühltes Bedürfniß nach einer durchgreifenden Re- form hervorriefen. Diesen Gebrechen habe die prov. Str.-P.-O. von 1850 abgeholfen. So trefflich auch diese im allgemeinen war, so entsprach sie den gegebenen österreichischen Verhältnissen nicht. Es mußte somit eine neue passendere Str. - P. - O. an ihre Stelle treten. Diese mußte sich dem früher in Oesterreich bestandenen Strafverfahren so viel als möglich anschließen, sie durfte nur eine Verbesserung der wichtigsten Gebrechen, keineswegs eine totale Um- gestaltung desselben herbeiführen. Dem entspreche — so wird wenigstens in der Einleitung versichert — die gegenwärtige Str. - P. - O. voll- kommen. Diese knüpft wieder an das Verfahren von 1803 an, beseitigt nur die schreiendsten Gebrechen desselben, und bietet daher

Zur Charakteristik der deutschen Literatur der neuen österr. Str.-P.-O. 19 viel mehr Vergleichungspunkte mit diesem als mit dem Straf- verfahren von 1850 dar. Die mitgetheilten Ansichten fassen die Frage über die Zu grundlegung des inquisitorischen Princips vom zunächst liegenden Rechtsstandpunkte aus. Lienbacher hebt dagegen den Zweckmäßig- keitspunkt hervor und vertheidigt die Durchführung des Anklage- grundsatzes. Von einem höheren wissenschaftlichen Gesichtspunkte über die philosophische und weltgeschichtliche Bedeutung des Gegen- satzes von inquisitorischem und accusatorischem Principe, wie der- selbe von Stein, Köftlin, Geib, jetzt auch von Mittermaier, Walther, Biener, Marquardsen und andern ausgedeutet worden ist, findet fich bei den erwähnten Schriftstellern wenig oder gar nichts vor. — Kurz und gut faßt Ruls die von Köstlin gegebenen Bestim- mungen über das Wesen des modernen Untersuchungsverfahrens übersichlich zusammen. Lienbacher bestreitet die Nothwendigkeit und Zweckmäßigkeit der allzu ausschließlichen Anwendung des Official- verfahrens. Zeit, Mühe und Geld würde erspart, wenn man etwa im englischen Sinne das Privatanklagesystem umfangreicher wieder aufleben ließe. Seine Vorschläge sind klar und vom Takte des Praktikers geleitet. Die geschichtliche Seite dieser Frage wird kärglich, aber doch eingehender als vor der Einführung der Rechtsgeschichte in unsere neue Universitätsstudienordnung behandelt. Hye gieng hie- bei in der Mittheilung rechtshistorischer Notizen voran. Das von ihm aus dieser gezogene Schlußgebilde hinsichtlich des geschichtlichen Charakters des in der neuen Str.-P.-O. durchgeführten Processes können wir jedoch keineswegs gänzlich ohne Widerspruch hinnehmen. Er sagt: Wenn Oesterreichs Gesetzgebung mit der dermaligen Str.- P.-O. im ganzen Reiche die accusatorische Procedurform wenigstens für die Schlußverhandlung festsetzt und die Oeffentlichkeit damit verbindet sowie das Institut der Staatsanwaltschaft befestigt, und der Vertheidigung des Angeklagten die freieste Entfaltung gewährt; so kehrt sie in der zweiten Hälfte des neunzehnten Jahrhunderts nur zu denjenigen Grundlagen des Strafverfahrens zurück, welche bis zum achtzehnten Jahrhunderte fast in allen Ländern unseres schönen Kaiserreiches Geltung hatten. — Dieser mit schöner Zuver- zrcht und freudig erhobenem vaterländischen Gefühl gegebenen Be- hauptung fehlt nichts als die volle Wahrheit. — Daß unmittelbar 2*

20 Zur Charakteristik der deutschen Literatur der neuen österr. Str.-P.-O. vor dem achtzehnten Jahrhunderte weder im gemeinrechtlichen noch in irgend einem particularrechtlichen deutschen peinlichen Processe von einer Staatsanwaltschaft im modernen Sinne oder von einer formellen Vertheidigung, wie sie gegenwärtig nach Versetzung in den Anklagestand und bei der Haupt Verhandlung statthaft ist, irgend etwas Analoges vorkommt, bedarf keines weiteren Beweises. Was unsere particularrechtlichen Quellen aufzeigen, läßt sich in wenigen Worten zusammenfassen. — Die altösterreichische accusatorische Procedurs- form unterschied sich im wesentlichen von dem gemeinrechtlichen Anklagestrafprocesse auch in dem siebenzehnten Jahrhundert nicht. Die particularrechtlichen Vorschriften über Anbringung der Anklage, Inhalt des Libells, Sicherheitsleistung, Ladung, Einreden, Aus- setzung eigener Fragstücke u. s. w. stimmen mit dem Reichsrechte überein. Die Beweis- und Gegenbeweisführung erfolgt schriftlich analog wie im Civilprocesse, ohne jedoch die Nachforschung und Ergänzung von Amtswegen auszuschließen. Nach Eröffnung der Gezeugnisse findet eben nur ein mit der gegenwärtigen Schlußver- handlung nicht vergleichbares Verfahren zur Ueberreichung der Pro- bationö - und Jmpugnationöschristen statt. Zur Ausführung der Erception—Defensionsschrift — ist ein Vertheidiger zulässig. Nur im ordentlichen Anklage - und Purgationsprocesse, oder wenn der Ge- fangene zum Unschuldsbeweis zugelassen wurde, ist die Beigebung eines Advocaten gestattet. Die Ferdinanden vom Jahr 1656 folgt durchgängig dem inquisitorischen Zuge der Gerichtspraris nach dem Official- und Denunciationsverfahren, da „gemeiniglich der Un- kosten, Gefahr und anderer Beschwernussen halber nicht leichtlich jemand klagen will und aber derentwegen die Laster nicht unge- straft bleiben sollen." Aber weder die Ferdinanden, noch die Josephina von 1707, noch die Theresiana von 1768 beseitigen den Anklageproceß „wie er Herkommen ist" gänzlich. Die Josephina will diese durch Privilegien verbürgte Proceßform nur von der „fast allezeit unterlaufenen Weitläufigkeit" säubern. Waö sie für bessere Regelung des „dem allgemeinen Wesen sehr nutzbaren" Jn- quisitionsprocesseö „ohne sonderbahren Rechtszierlichkeiten und durch den Richter selbsten" vorschreibt, findet auch Anwendung im pro- cessu accusatorio, da sich Accusation und Inquisition weder parti- kular- noch gemeinrechtlich ausschlossen. Steht der ordentliche An- kläger von der Klage ab, so kann dem Fiscus oder einer hiezu

Zur Charakteristik der deutschen Literatur der neuen österr. Str.-P.-O. 21 von dem Gerichte bestellten Person die Fortsetzung der- selben auferlegt werden. Dabei darf das Gericht nach Ermessen „die Hände einschlagen." Seit der Josephina, welche auch die Dreiteilung der Inquisition in generali, summaria, specialis nach Brunnemann und andern Autoritäten der „allgemeinen Schul- lehre" aufnimmt, wurzelt das unselige Dogma des entarteten Jn- quisitionsprocesses „der Facilitirung halber" in der österreichischen Codification bis zum Jahre 1850, daß der Richter in demselben zugleich die Stelle des Klägers und Vertheidigers vertritt! — Auch die Theresiana, seit welcher ein ausschließlich österreichisches Cri- minalproceßgesetz datirte, freilich anfangs nur räumlich und formell vom gemeinen Rechte isolirt, anerkennt noch den Anklageproceß in Folge bestehender Privilegien oder auf Anordnung der hierzu be- rechtigten Gerichtsstelle. Nur das alte Privatanklagesystem in pein- lichen Sachen wird gesetzlich gänzlich abgethan. Dem richterlichen Ermessen wurde die Beigebung eines eigenen Vertheidigers anheim- gestellt. Die Verweigerung eines solchen mußte actenmäßig motivirt werden. Seit der Josephinischen Criminalgerichtsordnung von 1788 trug das Verbot der Beigebung eines Vertheidigers wesentlich auch dazu bei, daß der Jnquisit den ausgedehnten Befugnissen des In- quirenten gegenüber zu wenig Schutz gegen einen Mißbrauch der dem letzteren eingeräumten Gewalt hatte. Selbst die Therestana erklärte noch vor Abschaffung des Tortursystems (1776), daß alles, was die natürlichen Rechte der Vertheidigung erheischt, sogar im Geschwindrecht oder standrechtlichen Verfahren beobachtet werden müsse. Erst nach mehr als sechzig Jahren stellte die prov. Str.- P.-O. von 1850 die natürlichen Rechte der formellen Vertheidigung wieder her. So viel erhellt schon aus dieser Skizze, daß zu den G rundlagen des altösterreichischen ordentlichen CriminalverfahrenS vor dem achtzehnten Jahrhunderte, namentlich im siebenzehnten Jahr- hunderte weder ein der Staatsanwaltschaft als Vorläufer dienendes Institut, noch Oeffentlichkeit und Unmittelbarkeit einer förmlichen Schlußverhandlung unter Mitwirkung des Anklägers und Verthei- digers, noch ein der modernen Anklageform analoger Klagproceß gehört haben. Von einer Erneuerung oder organischen Fortbildung der alten Grundlagen des einheimischen ordentlichen Strafverfahrens vor dem achtzehnten Jahrhunderte durch die gegenwärtige Str.-P.-O. kann demnach keine Rede seyn; denn waö dieselbe nicht dem Cri-

22 Zur Charakteristik der deutschen Literatur der neuen österr. Str.-P.-O. minalverfahren vom Jahr 1803 entlehnt hat, gehört größtentheilS der Str.-P.-O. von 1850 an, welche mit den alten geschichtlichen Grundlagen völlig gebrochen und als neue Legislation größtentheilS aus den Quellen des französisch - rheinischen und vornehmlich des thüringischen Strafprocesses geschöpft hat. — Allerdings beherrschte die gegenwärtige Str.-P.-O. der Gedanke der Umkehr zu dem früher bestandenen und für Gesammtösterreich passender scheinenden Recht vom Jahr 1803, aber an eine Umkehr zu dem vaterländischen Ver- fahren vor dem achtzehnten Jahrhunderte zu denken, siel selbst keinem juridischen Romantiker ein. Vielmehr handelte es sich einzig und allein um eine nach Maßgabe der gegebenen österreichischen Ver- hältnisse im Sinne der Gesetzeseinheit und der allerhöchst anbe- fohlenen Grundsätze für die organischen Einrichtungen in den Kron- ländern des Kaiserstaats vom 31 Dec. 1851 ausgeführte Regelung eines Strafverfahrens, welches sowohl an das Criminalverfahren von 1803 als auch an die Str.-P.-O. von 1850 anknüpft. Unter der Anklage form versteht H. im Gegensätze zum Anklageprincip nichts anderes als die Theilung der dreierlei ver- schiedenen Functionen der Anklage, der Vertheidigung und des Recht- sprechens unter drei verschiedene Personen. In diesem Sinne wurde die geschehene Festsetzung des Anklageversahrens ausgefaßt und angeblich in der gegenwärtigen Str.-P.-O. sorgfältig gewürdigt und wirklich durchgeführt. H. hatte also darzuthun, daß diese Rollenvertheilung einmal das Wesen der accusatorischen Procedurs- form ausmache und nicht schon im Wesen einer jeden wohlgeord- neten, also auch der inquisitorischen ProcedurSform gelegen fey; ferner daß die Vereinigung der widersprechenden Functionen des, Anklägers und Richters in Einer Person durchgängig ausgeschlossen, der Ankläger wirklich zum Herrn der Anklage in diesem Sinne ge- macht worden ist, soweit sich dieses Attribut der öffentlichen An- klageschaft mit dem herrschenden Untersuchungsprincipe verträgt. — Wir vermissen diesen Nachweis. H. behauptet zwar, daß alle Vor- theile welche ein förmliches accusatorisches Verfahren mit sich bringt, in die Bestimmungen über die mündliche Schlußverhandlung aus- genommen worden seyen; daß der Staatsanwaltschaft allenthalben der Charakter des anregenden und impulsgebenden Principes, daß selbst die bei Uebertretungen stattfindende Strafverhandlung (ohne

Zur Charakteristik der deutschen Literatur der neuen österr. Str.-P.-O. 23 Mitwirkung der Staatsanwaltschaft) beinahe durchgängig nach den Formen des Anklageverfahrens durchgeführt sey. Rulf und Lienbacher stellten dieser Behauptung bereits ent- gegen, daß die Anklageform in unserer Str.-P.-O. nicht zu ihrem vollen Rechte gelangt ist, daß Ankläger im eigentlichen Sinne das Gericht ist, der Staatsanwalt in der Regel nur das aus- zuführen hat wozu er den Anstoß vom Gerichte erhalten hat, und daß von einer accusatorischen Procedursform ohne Mitwirkung der Staatsanwaltschaft oder eines Privatklägers im Verfahren über Übertretungen weder beinahe noch durchgängig die Rede seyn könne*). Auf welcher Seite die Wahrheit stehe, kann nicht zweifelhaft seyn. Schon der klare Wortlaut der die amtlichen Attribute der Staatsanwaltschaft bezeichnenden Gesetzstellen spricht gegen Hye'S Auffassung. Seit der Wirksamkeit der neuen Str.-P.-O. sind

*) Aus Furcht vor dem Gespenst „Omnipvtenz der Staatsanwaltschaft" wur- den wesentliche Attribute derselben in erheblichsten Beziehungen auf Null herab- gedrückt. Nach unserer Str.-P.-O. wirkt die Staatsanwaltschaft nur an Gerichts- höfen, und auch da nur in der ersten Instanz mit. Sie ist streng genommen nicht selbständige Berfolgungsbehörde, es fehlt ihr das ausschließliche Recht der Initiative. Der Staatsanwalt hat kein Prüfungsrecht über die Erheblichkeit oder Unerheblichkeit einer eingelaufenen Anzeige. Auch die von ihm als unerheblich angesehene Anzeige muß er an das Untersuchungsgericht leiten und von jedem ihm bekannt gewordenen Verbrechen oder Vergehen hat er sogleich das Untersuchungs- gericht in Kenntniß zu setzen, und darüber das Untersuchungsverfahren zu veran- lassen. Aber weder die Einleitung der Untersuchung hängt von dem Staats- anwalte ab, noch muß von ihn: die Anklage nothwendig ausgehen. Bei der Schöpfung des Anklagebeschlusses ist das Gericht an die staatsanwaltschastlichen Anträge in keiner Weise gebunden, dafür der Staatsanwalt verpflichtet, die Anklageschrift nach dem Beschlüsse des Gerichts zu verfassen, er mag diesen für begründet oder unbegründet halten. Und dieselben Richter, welche den Anklagebeschluß gefaßt haben, können über die von ihnen ausgehende Anklage entscheiden. Bei Ver- änderung der Anklagethatsachen in der Schlußverhandlung hat der Staatsanwalt, wenn es das Gericht nokhig erkennt, seine Vorträge auf die neue Gestaltung der strafbaren Handlung auszudehnen. Auch ohne einen neuen Anttagebeschluß kann 111 Tissen Fällen eine neuerliche Schlußverhandlung angeordnet werden, und wenn bei der Schlußverhandlung die rechtliche Beschuldigung einer anderen dem- ,elben Gerichtsstände unterliegenden strafbaren Handlung neu hervorkommt, die gleich schtver oder minder strafbar ist als diejenige worauf der Anklagebeschluß lautet, so hat die Schlußverhandlung über den Rahmen dieses Anklagebeschlusses hinaus- zugehen, und, ohne Rücksicht auf das dadurch leicht gefährdete Vertheidigungsrecht, auch auf diese strafbare Handlung sich auszudehnen.

24 Zur Charakteristik der dmtschen Literatur der neuen österr. Str.-P.-O. Fälle vorgekommen, wo der Gerichtshof gegen den Antrag des Staatsanwalts die Specialuntersuchung eingeleitet, den Anklage- beschluß gefaßt und verurtheilt hat. Ob durch eine solche Ver- mengung der Functionen des AnklagenS und Richtens die Vor- theile der accusatorischen ProcedurSform gewissenhaft gewürdigt und sorgfältig gesichert werden, ob endlich die einseitige Auffassung der Staatsanwaltschaft als eines durch das Ermessen und durch den Beschluß des Gerichts in der Regel gelenken und bestimmten Klagsorganö der erhabenen Stellung derselben würdig entspreche, insbesondere ob die Besorgnisse über die der Staatsanwaltschaft angeblich bedenklich eingeräumte Macht haltbar seyen, — hierüber hat namentlich Staatsanwalt Lienbacher ein sachkundiges kräftiges Wort gesprochen. —*) Es wiederholt sich demnach in unserer Literatur derselbe Widerstreit der Ansichten über die Stellung und Aufgabe der Staatsanwaltschaft; dasselbe Mißtrauen, dieselbe Ver- kennung des Hauptberufs, dasselbe Ankämpfen gegen die franzö- sische Auffassung einerseits und wieder dieselbe -klare und unum- wundene Opposition gegen jede organisirte -Verkümmerung dieses Instituts anderseits, wie z. B. in der preußischen, sächsisch-thüringi- schen Literatur. Wir zweifeln nicht daß eine der Staatsanwalt- schaft eingeräumte Initiative der Strafverfolgung, mit der Be- schränkung auf den Doppelberuf als relativ vollständiger Verfolgs- und Anklagebehörde neben allen Gerichten, derselben wieder größere Würde und moralische Achtung beim Volke und Richterstande ver- schaffen würde. Was das Verhältniß der schriftlichen Untersu- chung zur mündlichen Schlußverhandlung betrifft, theilen sich die Ansichten in drei Richtungen. H. versichert, daß statt des im voraus versprochenen, accu- satorischen bloßen Schlußverfahrens, welches nur eine Rekapi- tulation des im (inquisitorischen) Untersuchungsverfahren Vorge-

*) Wenn Mittermaier in seiner Schrift: die Gesetzgebung und Rechtsübung über Strafverfahren (1856) S. 173 die Ansicht ausspricht, daß durch mehrere An- ordnungen unserer Str.-P.-O. hinsichtlich der Staatsanwaltschaft lästige Verzöge- rungen entstehen, so stimmen wir derselben vollkommen bei. Nicht begründet scheint uns aber seine Einwendnug gegen „zu ausgedehnte staatsanwaltschastliche Befugnisse."

Zur Charakteristik der deutschen Literatur der neuen österr. Str.-P.-O. 25 kommenen in Aussicht stellte, zwar dem Namen nach allerdings nur eine Schluß-Verhandlung gewährt worden sey, welche aher der Sache nach eine wahrhaftige H a u p t-Verhandlung ist und den eigentlichen Schwerpunkt deö ganzen StrafprocesseS bildet, indem es sich in derselben um eine vollständige und erschöpfende contra- dictorische Verhandlung handelt. Dagegen erkennen R. und L., auch Würth in seiner vonHye leidenschaftlich bekämpften vergleichenden Besprechung der beiden Str.-P.-O. von 1850 und 1853 (österr. Gerichtszeitung Sept. 1853) u. m. a., in der schriftlichen Specialuntersuchung in der Regel den Schwerpunkt des gegenwärtigen Strafverfahrens. Eine dritte vermittelnde Ansicht geht darauf hinaus: die Rechtsübung müsse die Schlußverhandlung nach der ratio legis zu einer voll- ständigen und erschöpfenden mündlichen Hauptverhandlung auS- renken. Glaser hat nämlich in der österr. GerichtSzeitung vom (Jänner 1857) die Vortheile der Unmittelbarkeit deS Beweisver- fahrens erörtert und bemerkt: Sobald ein Gesetz die unmittelbare Vernehmung in mündlicher Schlußverhandlung gestattet, die Vor- ladungen dem Ermessen des erkennenden Gerichts anheimstellt, auch den Parteien daö Recht läßt die unmittelbare Vernehmung von Zeugen in der Schlußverhandlung zu begehren, dann kann nicht verkannt werden, daß es mit der mündlichen Verhandlung etwas mehr als eine bloße Revision der bereits abgeführten schriftlichen Untersuchung geben wollte, und daß eben nicht die Gesetzgebung, sondern lediglich die PrariS dafür verantwortlich wäre, wenn irgendwo bei solchem Stande der gesetzlichen Anordnungen die mündliche Verhandlung zu einer zeitgemäßen Umgestaltung der bei der sog. Hegung des hochnothpeinlichen Halsgerichts unmittelbar vor einer Hinrichtung häufig vorkommenden Förmlichkeiten, zu einer mehr oder weniger überflüssigen Wiederholung des bereits in der Untersuchung Festgestellten— werden sollte! Also muß die Beweis- aufnahme in der mündlichen Verhandlung eine ernstgemeinte seyn. Uebrigens will nicht verkannt seyn, daß in Oesterreich der Durch- führung der Mündlichkeit auch der Str.-P.-O. eine erhebliche Schwierigkeit sich entgegenstellt in der Appellabilität deS Er- kenntnisses, in der Berufung an einen minder gut instruirten Richter zweiter Instanz, welcher sich auch an jene Materialien hält, die schon vor der mündlichen Verhandlung eristirten. — Würde solches

26 Zur Charakteristik der deutschen Literatur der neuen österr. Str.-P.-O. Verfahren ausnahmslos festgehalten, so käme man freilich zu dem Resultate, daß das entscheidende Erkenntniß doch nicht auf den Ergebnissen der mündlichen Schlußverhandlung, sondern auf denen der vorausgegangenen schriftlichen Untersuchung beruht. Dieß sey aber nicht in der Absicht des österreichischen Gesetzes gelegen! Angenommen, aber nicht zugegeben, Gl. hätte die behauptete ratio legis aus den gesetzlichen Bestimmungen dargethan, so läßt sich schwer begreifen, wie die Praris dafür verantwortlich gemacht werden könne, wenn sie in getreuer Befolgung des Gesetzes die Ausführung ihrer Anordnungen zwar versucht, dieselbe aber, wie Gl. selbst zugesteht, hier an sich sehr schwierig und unter Umständen fast unmöglich ist! — H. und Gl. versuchten die mündliche Schlußverhandlung als den eigentlichen Schwerpunkt der neuen österr. Str.-P.-O. zu retten, während R. und L. ehrlich und offen nachwiesen auf Grund der maßgebenden Gesetzesftellen, daß die Schlußverhandlung nur ihrem Namen entspricht und der Sache nach in der Regel das nicht ist, was eine'wahrhaftige Haupt- verhandlung ist und seyn soll. — Die nähere Ausführung dieser auch von mir vertheidigten Ansicht kann hier nicht gegeben wer- den. *)

*) Prüft man den Zusammenhang des Charakters der mündlichen Schluß- verhandlung mit den Grundsätzen, nach welchen die rechtlichen Beweise zu beur- theilen und im Berufungsverfahren zu entscheiden sind, so kann die Behauptung, daß die Schlußverhandlung ausnahmslos der Sache nach eine wahrhafte Haupt- verhandlung und die eigentliche Basis des Enderkenntnisses nach der österreichischen Str.-P.-O. von 1853 sey, ohne Dazwischenkunft einer Täuschung kaum eine ernstgemeinte seyn. Die schriftliche Specialuntersuchung geht über den Zweck der Begründung eines Anklagebeschlusses weit hinaus, und stellt sich häufig schon als Hauptnntersuchung dar. In ihr sind bereits selbst die Beweise über die Schuld mtb die Mittel zur Rechtfertigung des Beschuldigten zu sammeln (§. 60), und zwar in der Regel so vollständig und erschöpfend, daß schon nach dem Ergebnisse des Untersuchungsverfahrens die für die künftige Entscheidung von wesentlichem Einflüsse scheinenden Zeugen und Sachverständigen erkannt werden können (§. 200), und nicht nur vernommen, sondern auch beeidigt werden. Zwischen den recht- lichen Verdachtsgründen zur Versetzung in den Anklagestand und einer Lossprechung von der Anklage wegen Unzulänglichkeit der Beweismittel besteht kein wesentlicher Unterschied. Von der Vorlesung von Acten und Aussagen des Untersuchungs- verfahrens und der Recognition kann oder muß nach §. 241 ein sehr ausge- dehnter Gebrauch gemacht werden. Bei der Beurtheilung der Beweise hat vach

Zur Charakteristik der deutschen Literatur der neuen österr. Str.-P.-O. 27 Es ist mithin der Grundsatz, daß daö unmittelbare Ergebniß der Hauptverhandlung die Grundlage des Endurtheils ausmache, nicht zu seinem vollen Rechte gekommen. Vergleicht man damit die Wiederausnahme einer gesetzlichen Beweistheorie und eines schriftlichen Berufungsverfahrens hinsichtlich der Entscheidung über die Beweisfrage, so läßt sich nicht verkennen, daß die österreichische Str.-P.-O. von 1853 unter den neuesten Gesetzgebungsarbeiten Deutschlands sich am meisten der älteren Gedankenwelt des vor- maligen schriftlichen Jnquisitionsstrafverfahrens zugekehrt habe. Gegenüber dem Criminalverfahren vom Jahre 1803 zeichnet sie sich jedoch allerdings durch vielfache Verbesserungen im Sinne des strafprocessualischen Fortschritts aus. Als eine individuelle Er- scheinungsform des modernen Strafverfahrens bleibt sie hinter den Anforderungen der deutschen Strafproceßwissenschaft an die Gesetzgebung über das Strafverfahren in wesentlichen Punkten zurück. Sehen wir genauer zu, ob unsere Literatur der neuen Str.-P.-O. in Hye's warme Apologie einftimmt, daß dieselbe vor allem ein durch und durch gerechtes und humanes Gesetz sey. — Mit gerechter und freudiger Ueberzeugung wird anerkannt, daß durch diefe Str.-P.-O. die schreiendsten Gebrechen des alten Eriminalverfahrenö im Interesse der Gerechtigkeit und des Schutzes des Beschuldigten beseitigt worden fetten. Allein es wird auch nicht verkannt, daß das Untersuchungsversahren wegen Verbrechen und Vergehen nicht gleichförmig stattfinde, da der Zufall den Aus- schlag geben könne, ob dasselbe mit oder ohne Mitwirkung der Staatsanwaltschaft abzuführen sey; daß ohne Roth das mildere Mittel der provisorischen Freilassung aus der Untersuchungshaft beseitigt worden sey; die Gründe der Verhängung der Untersuchungs- haft zu weit ausgedehnt seyen; daß überwiegende Gründe gegen

§. 259 das erkennende Gericht auch die in dem Untersuchungsverfahren vorge- kommenen Beweismittel zu berücksichtigen, insofern von ihnen in der Schlußver- handlung Gebrauch gemacht worden, und durch dieselbe deren Beweiskraft wenigstens nicht geschwächt worden ist. Die Entscheidung über eine Berufung erfolgt nur auf Grundlage des schrift- lichen Materials, auch mit Berücksichtigung der Motive, warum das angefochtene Erkenntniß etwa vorgekommene Thatsachen, Beweismittel, Entschllldigungsgrüntze unberücksichtigt gelassen (§. 292) u. s. w.

28 Zur Charakteristik der deutschen Literatur der neuen österr. Str.-P.-O. die Aufnahme einer gesetzlichen Beweistheorie vom wissenschaftlichen Standpunkte aus sprechen, und daß gesetzliche negative Beweisvor- schriften sowohl an gerechter Verurtheilung als auch an gerechter Schuldlosigkeitserklärung hindern können; daß die im §. 287 auf- genommene Urtheilsform der Freisprechung von der Anklage wegen Unzulänglichkeit der Beweismittel nicht dem Vorwurfe der Un- gerechtigkeit entgehe, daß die im§. 368 zugelassene Wiederaufnahme des Verfahrens gegen ein Strafurtheil zur Herbeiführung eines strengeren Erkenntnisses nur in großer Beschränkung auf die seltensten Fälle gerechtfertigt sey u. e. a. — Insbesondere hat R. die Ter- tirung einzelner Bestimmungen der neuen St.-P.-O. einer scharfen Kritik unterzogen, welche nicht immer unter einander vollkommen übereinstimmen und häufig jener Correctheit ermangeln, die einen Glanzpunkt der früheren österreichischen Legislation gebildet hat. So wird z. B. im §. 95 von Verminderung der Zurechnungs- fähigkeit gesprochen, ohne daß unser St.-G.-B. eine verminderte Zurechnungsfähigkeit als einen Grad derselben anerkennt;*) hieher gehören auch die §. 113, 8. 140 Z. 2, 8. 270 Z. 1. Letztere Gesetzstelle behandelt die Fälle, in welchen durch die Aussage des Beschädigten rechtlicher Beweis hergestellt werden kann. H. be- hauptete, daß der 8. 270 ein altes Controversennest beseitigt und die Frage mit scharf präcisirender Norm gelöst habe. Nicht weniger als sieben Auslegungen dieser Norm tauchten bisher binnen drei Jahren auf, und an einer gleichförmigen Praxis bezüglich dieser Gesetzesftelle gebricht es leider auch. Hier stehen wir also trotz aller Sorgfalt der Codification vor einer Rechtsfrage, die zwar gesetzlich normirt, aber nur aus Con- troverse» eruirt wird, und wo das bestehende Recht mit voller Klarheit nicht einmal dem Rechtsgelehrten ex prokesso tertirt er- scheint. Nur eine Stimme herrscht jedoch hinsichtlich der im all- gemeinen sehr gewissenhaft und gründlich behandelten Beweisvor- schriften, und der gegenüber der Engherzigkeit der französischen Rechtsmittel zu Gunsten des Beschuldigten glänzend hervortretenden Sorgfalt für ein umfassendes Vertheidigungsrecht und für einen

*) S. meine Grundzüge der strafrechtlichen Zurechnungslehre in Haimerls Magazin für Rechts- und Staatswissenschaft in Oesterreich. Neue Folge 1857.

Zur Charakteristik der deutschen Literatur der neuen österr. Str.-P.-O. 29 ausgedehnten Gebrauch von Rechtsmitteln. Nicht weniger rühmlich ist die Einschärfung an die Gerichtspersonen durch die Str.-P.-O. selbst wie durch die Instruction über die innere Amtswirksamkeit und Geschäftsordnung (Reichsgesetzblatt 1854, Stück 49 Nr. 165), sich jeder ungesetzlichen Mittel zur Herstellung der materiellen Wahrheit zu enthalten und selbst von Amtswegen unangefochten gebliebenes Unrecht wieder zu heilen. Diese Lichtseite des vater- l^dischen Gesetzes berechtigt uns zur lauten, freudig-stolzen An- erkennung. Hinsichtlich des Anklageverfahrens nach Schluß der schriftlichen Untersuchung wird Hye's Einwendung gegen das in unserer Literatur mehrseitig schon von Würth in dessen Commentar und in der österr. Gerichtszeitung Nr. 106 Jahrg. 1853 anempfohlene Institut der unmittelbaren Ladung des Beschuldigten vor das erkennende Gericht entschieden widerlegt. Vor einem Jahre legte das h. Justizministerium auch diesen Punkt der juridischen Begutachtung vor, und seither haben zu Gunsten der Einführung dieses Instituts Rulf, Lienbacher, Glaser, auch Schwarze u. a. geschrieben. So sehr die Mehrheit unserer Juristen die Nothwendigkeit einer Vereinfachung des Geschäftsmechanismus, einer unter gewissen rechtlichen Voraussetzungen angezeigten Er- sparung an Zeit, Mühe und Arbeit bevorwortet, so spricht sie sich auderseits für strengere Festhaltung der Anklageform im ordentlichen Strafverfahren wegen wichtiger Straffälle ziemlich übereinstimmend und zum Theil selbst mit würdigem kritischen Freimuth aus. Darum wird das Bedenken nicht verhehlt, daß nach §. 192 der Untersuchungsrichter als Referent und Votant bei der Ver- handlung und Entscheidung des Gerichtshofes über das durch ihn selbst abgeführte und abgeschlossene Untersuchungsverfahren beige- zogen werden könne *). Demnach kann der Untersuchungsrichter einen wesentlichen Einfluß auf die Fassung des Einstellungs-

*) Hye hat den praktischen Grund angegeben, aus dem sich die G. G. ge- nöthigt sah, auch den Inquirenten als Stimmführer bei der Versetzung in den Anklagestand Mitwirken zu lassen, Seite 228 Note ** S. 153 Note ***. Die Rücksicht auf die nicht sehr zahlreiche Besetzung mancher Erftinstanzgerichte, die Hand auf den Beutel — ist wohl ein praktisch wichtiger Entschuldigungsgrund, aber keine wahrhafte Rechtfertigung der erwähnten Disposition.

Zur Charakteristik der deutschen Literatur der neuen öftere. Str.-P.-O.

Ablassungs-und Anklagebeschlusses nehmen, ungeachtet derselbe, wie auch H. zugibt, von der richterlichen Entscheidung über das abge- schlossene Untersuchungsversahren hätte ausgeschlossen werden sollen. Darum wird ferner die ausgefallene Vorschrift der provisorischen Stö.-P.-O. v. 1850 §. 253 lebhaft vermißt, daß jedem Theile wenigstens drei Tage vor der Hauptverhandlung die Zeugenlisten mitgetheilt werden müssen, und daß jeder Theil in der Regel das Recht habe, sich der Abhörung von Zeugen oder Sachverständigen zu widersetzen, die ihm auf die gesetzliche Weise nicht namhaft ge- macht worden sind. Darum wird die Vorschrift des §. 233 über das Verhör des Angeklagten unmittelbar nach dem Anklagevortrage als eine mit accusatorischen Procedursform in Widerspruch stehende inquisi- sche Maßregel für ungerechtfertigt erklärt, wenn auch nicht ver- nt werden tarnt, daß ein solches Jnquisitionalverhör im Geiste österreichischen Slrafprocesses v. 1853 begründet sey, demge- die Tendenz zu Erlangung eines Schuldgeständnisses allent- halben hervorsticht.

der tor kan des mäß

Darum wird gegen die Unbestimmtheit oder Allgemeinheit der gesetzlichen Tertirung über die Fälle einer zulässigen Vertagung der Schlußverhandlung Einsprache erhoben. Darum wird das Recht des Staatsanwalts seine Anklage zurückzum hmen nicht minder vermißt, wenn es sich um das Fallenlassen selbst einzelner Klags- sacta handelt! — Und so weiter. — Der interessanteste Theil unserer Literatur bezieht sich auf die Lehre und Recktsubung der gesetzlichen Beweistheorie. — Hier haben Jenull, Kitka und reiche Erfahrungen der Spruchprariö der Gerichtshöfe Tüchtiges vorgearbeitet; hier bieten auch gegenwärtig die buntverschlungenen Beobachtungen der Casuistik des Strafrechts in den deutschen, ungrischen und italischen Kronländern, namentlich in dem Venetianer- Journal L’eco dei tribunali, in der österreichischen Ge- richtszeitung, in Haimerls Magazin, in Petruschka's Preß- burger Zeitschrift für Rechtspflege ein seltenes Material, wie ein solches kaum eine zweite particularrechtliche Literatur aufzeigen karm. Dazu kommt noch das neue Culturelement, welches für die österreichische Jurisprudenz durch Veröffentlichung der grund-

Zur Charakteristik der deutschen Literatur der neuen österr. Str.-P.-O. 31 sätzlichen Entscheidungen des obersten Gerichtshofs gewonnen wurde. *) Die Vertheidigung der Annahme der gesetzlichen Beweistheorie für das allgemeine österreichische Strafverfahren durch Hye ist, wenn auch nicht überzeugend, doch jedenfalls geistreich. Es gehört gewiß mehr Muth und Erfahrung dazu, heutzutage, wo das Dogma der Entfesselung der strafrichterlichen Ueberzeugung von gesetzlich bindenden Beweisregeln feststeht, nachdem im größten Theile des europäischen Festlandes ohne gesetzliche Beweistheorie Schuldurtheile gefällt werden, und schon seit einem Jahrzehnt von t>eii gefeiertsten Autoritäten der Strafproceßwissenschaft über die Zulänglichkeit der- selben der Stab gebrochen ist, in der Literatur als vereinzelter Ritter der gesetzlichen Beweistheorie kampfbereit aufzutreten, als mit dem Strome der öffentlichen Ueberzeugung in zahlloser Gesell- schaft zu schwimmen. Ruls stellte die für und gegen die gesetzliche Beweistheorie angeführten Gründe, welche von Savigny, Köstlin, Mittermaier, Arnold, Schwarze, Bauer, Hepp, Zachariä, Gerau, Möhl, Krenn, Kitka, Würth, Hye, Walther u. v. a. vorgebracht werden, bündig und übersichtlich zusammen, erklärt sich gegen die- selbe, obgleich er nicht das Gewicht der straspolitischen Gründe^ verkeimt, welche Hye für die Aufnahme negativer Beweisvor- schriften vom österreichischen Standpunkte aus geltend gemacht hat. Lienbacher wendet gegen diese Beweisregeln in so weit nichts ein als sie einen heilsamen Schutz des Angeklagten verbürgen. Allein die Beweisregeln erreichen ihren Zweck nicht, und können ihn nicht erreichen. Die Wahrheit dieses längst ossiciell und

*) Es ist kein geringes Verdienst uni die Hebung und Fortbildung einer einheitlichen praktischen Jurisprudenz, welche von dem obersten Gerichts- und vormals Cassationshofe durch sorgfältige Bearbeitung der Entscheidungsgriinde an- gebahnt worden ist. Die rechtliche Bedeutung derselben wurde in unserer Literatur im mannigfaltigen Sinne von Würth, Kütka, Hye, Lienbacher, Pederzani, Glaser, Wahlberg, Zanardelli, Zajotti u. m. a. gewürdigt. Peitler, Herbst, Glaser haben die grundsätzlichen Entscheidungen des k. k. obersten Gerichtshofes über zweifelhafte Fragen des allgem. österr. Strafrechts zusammengestellt. Gegen die principielle Lossagung von aller Polemik wider diese Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, welche Herbst bevorwortete, wurde von Glaser und von dem Ver- fasser dieser Uebersicht in den österr. Blättern für Literatur und Kunst und in Haimerls Magazin Protest eingelegt.

32 Zur Charakteristik der deutschen Literatur der neuen vsterr. Str.-P.-O. wissenschaftlich anerkannten Satzes muß aus dem praktischen Leben geschöpft werden. Auch in L'S Schrift finden die von Mittermaier Arnold, Schwarze, Walther u. a. vorgebrachten Einwendungen die frische Beurtheilung eines klaren praktisch gebildeten juridischen Denkers. Insbesondere wird H's Argument, daß ohne gesetzliche Beweistheorie die Forderung von Entscheidungsgründen hinsichtlich der Thatsrage gar keine Bedeutung habe und eine Motivirung des Schuldurtheils ohne gesetzliche Beweistheorie deö objectiven Prüfungs- maßstabes entbehre, durch Hinweisung aus die Quellen der straf- rechtlichen Gewißheit und auf die anerkannten objectiven Gesetze der Erfahrung und des Denkens entschieden abgelehnt. Auch eine gesetzliche Beweistheorie schließt subjective Einflüsse bei der Beurtheilung der Glaubwürdigkeit der Beweismittel nicht aus, und läßt, wie diePraris bestätigt, ebenso sehr der Ungleich- förmigkeit der Gesetzesanwendung wie der Verschiedenartigkeit der Gesetzesauslegung Raum. Selbst Juristen welche die Handhabung unserer Gerichte nur aus der Ferne nach Hörensagen und mitge- theilten Etltscheidungen beobachten, heben hinsichtlich der gesetzlichen Beweistheorie unserer St.-P.-O. hervor, daß namentlich die An- wendung des §. 270 Z. 1 sowie des zusammengesetzten Beweises auf bedenkliche Schwierigkeiten stößt, und die von Mittermaier, Arnold u. a. geäußerte Besorgniß rechtfertigt. Aus dem Gerichts- saal heraus kommt dazu die Aeußerung, daß das vorgeschriebene Rechnen mit den gesetzlichen Beweisgrößen häufig ein Palladium für Spitzbuben sey. „Ungern verläugnet der Gerichtshof im Ur- theile seine bessere moralische Ueberzeugung, der Ankläger seufzt für das Interesse der Staatsgesellschaft, der freigesprochene Ange- klagte zieht sich nicht selten mit einem vielsagenden Lächeln zurück. Solche Dinge müssen erlebt werden, um sie richtig beurtheilen zu können." Aber nicht bloß die Verurt Heilung, auch die völlige Freisprechung kann durch die gesetzliche Beweistheorie gehindert werden, wenn bedacht wird, daß auf eine Freisprechung von der Anklage wegen Unzulänglichkeit der Beweismittel erkannt werden muß, wenn nicht alle wider den Angeklagten vorgekommenen Ver- dachtsgründe vollkommen entkräftet sind (8. 287). Auch hier zeigt unsere Literatur das Bestreben, durch wohl- gemeinte aber erkünstelte Auslegung der bedenklich erachteten Gesetzeöstelle eine entsprechend liberalere Interpretation in die

Zur Charakteristik der deutschen Literatur der neuen österr. Str.-P.-O. ZZ Praris einzuschmuggeln oder in den erwünschten Fluß zu bringen. So waren Kißling und Costa in der österreichischen Gerichtszeitung bemüht, durch Aufstellung eiüer Unterscheidung der zur Jnstanz- entbindung erforderlichen rechtlichen Verdachtsgründe die Fälle der Anwendung dieser Mittelurtheilsform zu beschränken. Es herrscht die schon von Zeiller ausgesprochene Ansicht noch immer überwie- gend vor, daß Entscheidungsgründe auch als Surrogat mangelnder Gerichtsöffentlichkeit zu betrachten seyen. Sobald der Freisprechung die Schuldloserklärung entgegengesetzt wird, so erblickt man in ersterer eine öffentliche, auch mit empfindlichen rechtlichen Nach- theilen verbundene Verdachtserklärung, die eine wahre Verdachts- ftrafe ist. Eine Verdachtsstrafe, weil vielleicht ein einziger recht- licher Verdachtsgrund nicht vollkommen entkräftet werden konnte. Eine Verdachtsstrafe gegen einen möglicherweise Unschuldigen, weil vielleicht an der Nichtentkräftung des zurückgebliebenen, in der schriftlichen Untersuchung vorgekommenen, in der Schlußverhand- lung nicht völlig zerstörten Verdachtsgrundes der Untersuchungs- richter und sein Geschäftsdrang Schuld trägt! Und kommt es zu einer Wiederaufnahme des Verfahrens, geräth der von der An- klage Freigesprochene in eine ähnliche Untersuchung, so genügen schon zwei Verdachtsgründe zu seiner rechtlichen Ueberweisung, so daß im letztem Falle, wie Lienbacher bemerkte, die Freisprechung wegen der einen That gleichkommt einem näheren Verdachte der Schuld an einer anderen That! Die der Str.-P.-O. von 1853 aus der Codification v. I. 1803 anklebende Aengstlichkeit hinsichtlich der Verurtheilung zur Lebensstrafe ohne Beweis der Schuld durch Geständniß oder be- schworenes Zeugniß (§. 284) blieb nicht ungerügt, da sich hierin ein vom Standpunkte des modernen Beweisrechts aus nicht zu rechtfertigendes Mißtrauen gegen den Jndicienbeweis ausdrückt, und dadurch die Rechtsregel des 8. 33 Str.-G.-B. v. 27 Mai 1852: daß die Strafe genau nach dem Gesetze bestimmt und keine andere Strafart über den Verbrecher verhängt werde, bloß wegen Mangels einer bevorzugten rechtlichen Beweisart durchbro- chen wird. Die verschiedenen Ansichten, die in unserer Literatur über das den Gerichtshöfen eingeräumte außerordentliche MilberungSrecht laut geworden sind, gehören streng genommen in die Literatur des Kritische Ueberschau. VI. o

34 Zur Charakteristik der deutschen Literatur der neuen österr. Str.-P.-O. materiellen Strafrechts. Wir werfen daher zum Schluffe dieser cursorischen Uebersicht nur noch einen Blick auf den Stand der Meinungen hinsichtlich des Systems der Rechtsmittel nach der gegenwärtigen Str.-P.-O. H. hebt hervor, daß die gegenwärtige Str.-P.-O. bei der Lehre von den Rechtsmitteln gegen strafrichterliche Verfügungen und Erkenntnisse als leitenden Gesichtspunkt vor allem die Rück- sicht im Auge gehalten habe: daß gegen jede unterrichterliche Ent- scheidung, sowie gegen jedes Moment derselben ein Rechtszug an ein höheres Gericht offen stehen soll, und daß sämmtliche devolutive Rechtsmittel nach denselben Grundsätzen geregelt werden. Aus diesen Gründen habe die dermalige Gesetzgebung das Institut des Cassationshofes wieder verlassen, und an die Stelle der ent- weder auf Formverletzungen oder unrichtiger Gesetzesanwendung beruhenden Nichtigkeitsbeschwerde die Berufung eingesetzt, wor- nach auch die Entscheidung über die Thatfrage angefochten wer- den könne. Dadurch sollte der einseitigen Richtung einer Gesetzgebung vorgebeugt werden, welche das materielle Recht einer einmal — beliebten Form opfert! — Wir sehen hier von den Ansichten über die Jnappellabilität der Entscheidungen der Thatfrage in einem mündlichen Verfahren vor dem erkennenden Gerichte, sowie über den hohen Werth der Caffationsgesuche ab, die neuerlich von Mit- termaier, Walther, Schwarze, Schletter, Voitus gründlich geprüft worden sind, und fragen nur, welche Stellung unsere Literatur zu dieser Lehre gegenwärtig einnimmt. Charakteristisch ist, daß vornehmlich nur über folgende Punkte in der Auslegung und Anwendung Zweifel und Meinungsverschie- denheiten entstanden sind: nämlich über den Umfang der Ausnahme, daß das Oberlandesgericht das angefochtene Erkenntniß auch zum Nachtheile des Beschuldigten abändern könne (8. 209); über den Umfang der Befugniß des obern Gerichts, das angefochtene End- erkenntniß und das frühere Verfahren aufzuheben (88. 208 303), beziehungsweise über den Begriff der wesentlichen Nichtigkeiten; über die Frage, ob Jnappellabilität auch dann gegen zwei gleich- lautende Rechtssprüche anzunehmen sey, wenn- die Entscheidungs- gründe beider gleichlautenden meritorischen Entscheidungen divergiren (8. 301); über die Nachtheile des ausschließlich schriftlichen Be-

Zur Charakteristik der deutschen Literatur der neuen österr. Str.-P.-O. 35

rufungsverfahrens *), deren Consequenzen namentlich R. unbefangen in scharfer Polemik gegen H. aufdeckt; über die Zulässigkeit der Wiederaufnahme des Strafverfahrens, ohne daß dasselbe bereits durch einen rechtskräftigen Beschluß oder ein rechtskräftiges Er- kenntniß abgeschlossen worden wäre, insbesondere über die Gränzen der strafpolitifchen Berechtigung des bis in idem gegen ein Straf- urtheil zum Nachtheil des Verurteilten; über die Anwendung der Vorschrift des 8. 376 hinsichtlich des Verfahrens beim Hervorkom- men einer neuen, schon zur Zeit eines früheren Strafprocesses vor- handenen aber nicht bekannt gewesenen strafbaren Handlung u. a. m. Schon die hier hervorgehobenen Streit- und Zweifelfragen unserer Literatur der St.-P.-O. v. 1853 dürften zur Orientirung hinsichtlich jener gesunden aufstrebenden Ansichten über die Forde- rungen des strafproceffualischen Fortschrittes beitragen, welche bei uns gegen eine offene oder maskirte Opposition unerschrocken Stand halten. Wir haben durch den raschen Wechsel dreierlei Arten des Strafverfahrens seit zehn Jahren viel gelernt und nichts vergessen. Je lebhafter vordem die Gebrechen und Lücken der ältern Gesetz- gebung gefühlt wurden, desto aufrichtiger und treuer werden nun die neuen Erfahrungen und Studien der vergleichenden Gesetzgebung gewürdigt und für die Reform der besserungsbedürftigen Institu- tionen zu verwerthen gesucht. Läßt sich auch im allgemeinen ein Mangel in der erschöpfenden Benützung des literarischen Apparates der Gesetzgebung und Wissenschaft des Strafprocesses des Aus- landes nicht verkennen, und finden auch die Erfahrungen des nicht-österreichischen Rechtslebenö größtentheils nur im Vorbei- gehen oder aphoristisch wissenschaftliche Beachtung, so steht doch fest, daß ein über die Enge der ausschließlich particularrechtlichen Literatur hinausgehender frischerer Geist die besseren Versuche, lei- tende Grundsätze des modernen Strafverfahrens einzubürgern und für vaterländische Interessen zu verarbeiten, vorwaltet. — Mit manchen alten, liebgewonnenen Traditionen wurde entschieden ge- brochen, welche Oesterreichs und Deutschlands Rechtsentwicklung auseinanderhielten. Hat aber die Verwirklichung einer österreichi-

*) Mittermaier, die Gesetzgebung u. s. w. (1856) S. 641. Note 58. rnold, Gerichtssaal (1854) 291. Schwarze und Walther a. a. O. 3*

36 Zur Charakteristik der deutschen Literatur der neuen österr. Str.-P.-O. schm allgemeinen Reichsgesetzgebung die Ideen einer gemeinsamen deutschen Strasgesetzgebung völlig in den Hintergrund gedrängt? Lenkt die vorwiegend praktische Richtung unserer Strafproceßlitera- tur ihr Augenmerk auf die Begründung einer wahrhaften gemein- samen österreichischen Jurisprudenz in den deutschen, italienischen, ungarischen, slavischen Kronländern? Bildet unsere juridische Journalistik die Praktiker für höhere wissenschaftliche Bedürfnisse, und eine edlere Rechtspflege heran? Die Untersuchung dieser Fragen, sowie eine vollständigere kri- tische Uebersicht der bisherigen Leistungen der Literatur des neuen Strafverfahrens in Oesterreich behalten wir uns für einen anderen Anlaß vor. Wien, den 15 Juli 1857.

Wahlberg.

Die neuere Literatur der Rechtsencyclopädie Die neuere Literatur der RechtsencyclopädieH. Ahrens, o. ö Professor der philosophischen Rechts- und Staatswissenschaft an der Rechtsfacultät der k. k. Universität zu Gratz, Juristische Encyclopädie, oder organische Darstellung der Rechts- und Staatswissenschaft auf Grundlage einer ethischen Rechtsphilosophie. Wien, 1855 F. Bluhme, k. geh. Justizrath und ordentlicher Professor der Rechte, Ordinarius des Spruchcollegiums der Juristenfacultät zu Bonn. Encyclopaedie der in Deutschland geltenden Rechte. Erste Abtheilung: Aeußere Encyclopädie oder Uebersicht der in Deutschland geltenden Rechtsquellen. Mit einer encyclopädischen Einleitung. Zweite verm. und verb. Ausgabe. Bonn 1854. Zweite Abtheilung: Das Privatrecht mit Einschluß des Civilprocesses. Zweite verm. und verb. Ausgabe. Bonn 1855. Dritte Abtheilung: Das öffentliche Recht. Erste Lieferung. Das Strafrecht mit Einschluß des Strafprocesses. Zur ersten und zweiten Ausgabe gehörig. Bonn 1854 F. Walter, Juristische Encyclopädie. Bonn 1856 L. A. Warnkönig, Juristische Encyclopädie oder organische Darstellung der Rechtswissenschaft mit vorherrschender Rücksicht auf Deutschland. Zum Gebrauch bei Vorlesungen und zum Selbststudium. Erlangen 1853 Professor Dr. Hildenbrand

III.

Die neuere Kteratur -er Nechtsencyclopä-ie.

H. Ahrens, o. ö Professor der philosophischen Rechts- und Staatswissenschaft an der Rechtsfacultät der k.k. Universität zu Gratz, Juristjische Ency- clopädie, oder organische Darstellung derRechts- und Staats- wissenschaft aufGrundlage einer ethischen Rechtsphilosophie. Wien, 1855 — 57. VIII, 806. F. Blüh me, k. geh. Justizrath und ordentlicher Professor der Rechte, Ordinarius des Spruchcollegiums der Juristenfacultät zu Bonn. Encyelopädie der ' in Deutschland geltenden Rechte. Erste Abtheilung: Aeußere Encyelopädie oder Ueberstcht der in Deutschland geltenden Rechtsquellen. Mit einer encyclopädischen Einleitung. Zweite verm. und Verb. Ausgabe. Bonn 1854. VIII, 175. Zweite Abtheilung: Das Privatrecht mit Einschluß des Civilprocesses. Zweite verm. und Verb. Ausgabe. Bonn 1855. XII, 632. Dritte Abtheilung: Das öffentliche Recht. Erste Lieferung. Das Straf- recht mit Einschluß des Strafprocesses. Zur ersten und zweiten Ausgabe gehörig. Bonn 1854. VIII, 174. F. Walter, Juristische Encyelopädie. Bonn 1856. XV, 390. L. A. Warnkönig, Juristische Encyelopädie oder organische Dar- stellung der Rechtswissenschaft mit vorherrschender Rücksicht auf Deutschland. Zum Gebrauch bei Vorlesungen und zum Selbst- studium. Erlangen 1853. XII, 569. Er st er Artikel. Beurtheilung aus dem Gesichtspunkte des akademischen Rechtsunterrichtes. Die deutschen Märchen erzählen von edlen Fürstentöchtern, welche durch die Tücke finsterer Mächte dem Kreise der Ihrigen entrückt und in traurige Einsamkeit gebannt wurden, bis tapsere

Die neuere Literatur der Rechtsencyclopädie.

Ritter durch eine muthige That den Bann lösten und sie zu neuer Lebensfreude zurückführten. Ein ähnliches Geschick scheint der edlen Tochter der Jurisprudenz, ihrem leibhaften Ebenbilde, der Rechts- encyclopädie, in unserer Zeit beschieden zu seyn. Durch schlimme Mächte, den Schlendrian, die Gedankenlosigkeit und Unwissenschaft- lichkeit war sie noch vor kurzem dem Kreise der geachteten juristi- schen Wissenszweige fast ganz entrückt und gegenüber den andern von tüchtigen Gelehrten und lernbegierigen Schülern umdrängten Disciplinen vereinsamt und verlassen. Es kann ihr nichts günsti- geres begegnen, als wenn sie jetzt. ein vierblätteriges Kleeblatt wohlgerüsteter wissenschaftlicher Kämpen' findet, welche für ihre Ehre in die Schranken treten und ihr die hohe Geltung im Gebiete der Rechtswissenschaft zu erringen streben, die ihr gebührt. Die Namen der Männer, die wir oben nannten, sind dem juristischen Publicum nicht neu, sondern durch gediegene Leistungen bereits aufs vortheilhafteste bekannt. Um so interessanter ist eS zu betrachten, welche Motive sie trotz der großen Verschiedenheit ihrer wissenschaftlichen Grundansichten in dem Gedanken die Rechts- encyclopödie zu restauriren zusammenführten, -wie sie sich diese Aus- gabe dachten und wie sie dieselbe lösten. Wir werden uns bei dieser Betrachtung so kurz als möglich fassen, halten es aber bei der Fülle des zu besprechenden Stoffes für zweckmäßig unsere Er- örterung in zwei Artikel zu zerlegen, welche zweien Hauptgesichts- punkten entsprechen, von denen wir bei denselben auszugehen haben. Welches diese Gesichtspunkte sind, ergibt sich einfach aus folgender Erwägung. Wenn man von der Encyclopädie einer Wissenschaft spricht, so hat dieß eine relative Bedeutung. Es setzt nämlich voraus, daß in dieser Wissenschaft eine Arbeitstheilung eingetreten ist, vermöge deren sie in einzelne Fächer zerfällt, die in der Regel separat bearbeitet, gelehrt und gelernt werden. Im Gegensätze zu dieser Arbeits- theilung behandelt dann die Encyclopädie diese Wissenschaft als ein ungetrenntes Ganze, und bringt die Einheit derselben zum Bewußt- seyn. Wenn man daher um die Motive frägt, welche einen Schriftsteller oder Lehrer bestimmten, die Rechtsencyclopädie zum Gegenstände einer Bearbeitung zu machen, so ist dieß gleichbedeutend mit der Frage, welche Gründe ihn bestimmten, von der Arbeits- theilung in der Rechtswissenschaft Umgang zu nehmen und letztere

Die neuere Literatur der Rechtsencyclopädte.

aus dem Gesichtspunkte ihrer Einheit zum Gegenstände seiner Thätig- keit zu machen. Dieß kann nun aber offenbar aus zwei Motiven geschehen. Entweder ist es die productive Function im wissenschaft- lichen Leben, also die Förderung der Wissenschaft durch die schöpfe- rische Kraft dessen, der sie in ihrer Gesammtheit bearbeitet, welche hiebei die maßgebende Rücksicht bildet; oder die encyclopädische Bearbeitung wird im Interesse der receptiven Function unternommen, indem bei denjenigen die sich die Wissenschaft aneignen wollen, ein Bedürfniß vorausgesetzt wird, das nur durch eine Gesammtbearbei- tung der Wissenschaft befriedigt werden kann. Begreiflich können diese beiden Motive nicht bloß alternativ, sondern auch copulativ wirksam seyn, so daß der Bearbeiter zugleich die Förderung der objectiven Wissenschaft und der subjectiven Wissensaneignung sich zum Ziele setzt. Fragen wir nun, welches dieser beiden Motive den Impuls zu den vorliegenden Werken gegeben habe, so genügt schon ein flüchtiger Bljck in die Vorreden und Einleitungen derselben, um zu erkennen, daß hier nicht bloß eines oder das andere, sondern beide Motive zugleich wirksam waren. Ahrens bemerkt in der Vorrede, er habe den Versuch machen wollen, vom Standpunkte einer höheren Rechtsauffassung aus einen größeren Zusammenhang in das Ganze der Rechtswissenschaft zu bringen und dadurch die Ueberstcht zu erleichtern. Bluhme bezeichnet in seinem Vorworte die propädeuti- schen Zwecke als seine Aufgabe nicht erschöpfend, sondern spricht auch das Recht an, sowohl in dem einleitenden der Encyclopädie eigenthümlichen Gebiete als auch in dem Systeme der in Deutsch- land geltenden Rechte, welches den besonderen Theil bildet, seine eigensten Ansichten und Überzeugungen, soweit sie zu festeren Re- sultaten gereift, niederzulegen. Walter ^bekennt durch die fortschrei- tende Erweiterung seines Gesichtskreises allmählich zu den höheren Anschauungen gelangt zu seyn, welche das Eigenthümliche seines Werkes ausmachen, und ihn zugleich befähigen Andere, die den gleichen mühsamen Weg mit ihm llicht gehen, aus einen Standpunkt der Anschauung zu erheben, der ihnen von der Bedeutung und Würde dieser Wissenschaft und des sich daraus beziehenden Berufes eine dauernde Achtung einflößen soll. So stimmen also alle vier Werke darin überein, daß sie sich die Doppelaufgabe gesetzt haben, durch die Gesammtbearbeitung des Rechtsgebietes sowohl die

Die neuere Literatur der Rechtsencyclopädie.

objective und materielle Sphäre der Wissenschaft zu fördern und zu erweitern, als auch die subjective und formale Function der Mit- theilung und Ueberlieferung des juristischen Wissens zu erleichtern und zu veredeln. Entsprechend dieser gedoppelten Aufgabe, werden auch wir die Leistungen derselben aus einem doppelten Gesichts- punkte zu würdigen haben, und daher im gegenwärtigen Artikel die Frage beantworten: Was leisten diese Werke für den Rechtsunter- richt, der ihren nächsten Zweck bildet? und im nächsten die weitere Frage: Wie behandeln und fördern sie die Rechtswissenschaft in materieller Hinsicht? Diejenigen, welche das Rechtsstudium als normal annehmen, wie es auf unfern Universitäten häufig gepflogen wird, werden voraussichtlicher Weise an der Mehrzahl der vorliegenden Werke schon dem Aeußeren nach, ohne sie auch nur zu öffnen, einigen Anstoß nehmen. Gewöhnlich wird nämlich die Encyclopädie mit dem Hören eines Collegiums im erstm Semester der Rechtsstudien abgethan. Hier kann natürlich der Fassungskraft des Lernenden noch sehr wenig zugemuthet werden. Entweder beschränkt man sich daher auf eine sogenannte äußere oder formelle Encyclopädie, worunter außer den allgemeinen Rechtsbegriffen ein Schema der einzelnen Fächer der Rechtswissenschaft mit einer allgemeinen Beschreibung des Inhaltes derselben verstanden wird; oder man verbindet damit auch eine sogenannte innere oder materielle Encyclopädie, welche eine dürre geschichtliche und dogmatische Skizze des Inhaltes einer jeden juristischen Disciplin gibt. Geht man nun von der Ansicht aus, daß die zu Lehrzwecken geschriebenen Bücher über Rechtsencyclopädie keine andere Aufgabe haben, als dieser Vorlesung zu Grunde gelegt zu werden, so werden auch sie in der Hauptsache nicht weit über den angedeuteten Inhalt derselben hinausgehen, also jedenfalls nur einen sehr mäßigen Umfang haben dürfen. Bei denjenigen, die dieser Ansicht huldigen, wird daher schon der Umstand, daß die Encyclopädien von Ahrens und Warnkönig je einen imposanten Band bilden, ja die von Bluhme sogar auf mehrere Bände berechnet ist, ein entschieden ungünstiges Vorurtheil gegen sie erwecken. Durch den Einblick in den großen Reichthum des Stoffes, den jedes der vier Werke umfaßt, sowie in den sorgfältig durchgearbeiteten allgemeinen Unterbau des Rechts- fystemes und in die einläßliche Behandlung der einzelnen Rechts-

Die neuere Literatur der Rechtsencyclopädre. 41 disciplinen wird ihr Urtheil noch bestärkt werden. Wir find der Meinung daß diese Ansicht darin in ihrem Rechte ist, daß fie den Anfangsunterricht in der Encyclopädie auf einen sehr mäßigen Umfang beschränkt, daß fie jedoch irrt, wenn fie darum an den vorwürfigen umfangreichen Werken Anstoß nimmt, indem dieser Umfang mit der Beschränktheit des encyclopädischen Anfangsunter- richtes sehr wohl verträglich ist. Die Rechtsencyclopädie soll nämlich allerdings im ersten Seme- ster der juristischen Studien gehört, und hier auf ein sehr mäßiges Material beschränkt werden. Allein es ist eine große Verblendung wenn man ihr Studium auf diesen Zeitraum begränzt, und sich hienach ein Normalmaß für die literarischen Bearbeitungen derselben bildet. So gewiß nämlich der Geist und Sinn alles Einzelnen, welches im Verlaufe des juristischen Studiums verarbeitet werden muß, nur im innigsten Zusammenhänge mit dem ganzen Systeme vollkommen verstanden werden kann und darum fortwährend auf den Einheitsverband der ganzen Rechtswissenschaft reducirt werden muß, so gewiß muß sich das Bemühen, eine encyclopädische Uebersicht über das Ganze des juristischen Wissens zu gewinnen, und die gewonnene immer durchdringender, klarer und lebendiger zu machen, über die ganze Studienzeit erstrecken. Diese Continuität des Be- dürfnisses nach der Encyclopädie erfordert aber auf drei verschiedenen Stufen drei verschiedene Hülfsmittel. Fürs erste bedarf derjenige, der sich zum Rechtsstudium entschließt, schon vor allem Beginne des- selben, ja zum Behufe der Standeswahl selbst einer Einsicht in die allgemeine Bedeutung und den Bau der Rechtswissenschaft. Diesem Bedürfnisse kann natürlich nicht durch Vorlesungen, sondern nur durch das Medium der Schrift entsprochen werden. Es sollte zu diesem Behuse jede Rechtsfacultät eine ganz kurze Belehrung über den Umfang und die Methode der Rechtöstudien entwerfen, und sie den neu zugehenden Candidaten wie einen Festgruß zur Inaugura- tion des Rechtsstudiums ohne Entgelt darreichen. Wird dann die juristische Laufbahn wirklich begonnen, so muß der Gesammtzusam- menhang der Rechtswissenschaft sogleich den Gegenstand eines gründ- lichen Collegiums und ernster Studien bilden. Es hat sich diese Vorlesung auf eine deutliche und scharfe Erpofition der Grund- begriffe der Rechtswissenschaft und ihrer systematischen Entfaltung im allgemeinen zu beschränken, und die Stellung des historischen.

Die neuere Literatur der Rechtsencyclopädie.

und dogmatischen Stoffes nur andeutungsweise zu bezeichnen, womit dann die Gmndzüge der Literärgeschichte und methodologische An- weisungen zweckmäßig verbunden werden können. Bücher, die aus- schließlich für den Gebrauch dieses Collegiums geschrieben worden, haben das volle Recht sich aus diese Aufgabe zu beschränken, wie z. B. unter den neueren das schätzbare Büchlein von Arndts. Nur ist in diesem Collegium kein Erfolg von einer sogenannten inneren oder materiellen Encyclopädie in dem oben angegebenen Sinne zu erwarten. Vortrefflich spricht sich hierüber Thibaut in seiner längst vergessenen Encyclopädie <Altona 1797) aus. „Die innere Encyclopädie," bemerkt er, „ist ihrer Natur nach nichts weiter als ein Geripp der Wissenschaft, vortrefflich für den Kenner des Details, indem durch einen kurzgefaßten Satz eine ganze schlummernde Gedankenreihe hervorgerufen werden kann, aber ohne Geist und Leben für den Anfänger, welcher keine einzige begleitende Vorstellung an das Gegebene anheften, schlechterdings nicht errathen kann, daß dieser oder jener Satz für eine ganze Lehre 'im höchsten Grade fruchtbar und folgenreich ist. Der Lehrer wird hier gar zu leicht durch sein eigenes Wissen getäuscht. Ihm ist alles inhaltsreich, einleuchtend und lebendig, was dem Anfänger mager, unbedeutend und leblos erscheint. Dieser füllt bloß sein Gedächtniß, wo jener in der Meinung zu belehren nur' seine eigenen Begriffe ordnet und schärft. Der Gewinn ist auf allen Fall überwiegend auf der Seite des Unterrichtenden, wie das Vergnügen aus der Seite des Er- zählers, welcher das Detail einer Landschaft ausmalt, die niemand außer ihm mit Augen gesehen hat." Thibaut urtheilt darin voll- kommen richtig, daß er die innere Encyclopädie für den Anfänger verwirft, er fehlt aber darin daß er mit diesem Urtheile nicht zu- gleich die Anweisung der richtigen Stelle verbindet, welche der innern Encyclopädie im juristischen Studienplane gebührt. Denn wenn jenes Erstlingscollegium über Encyclopädie den Stoff derselben nicht erschöpfen kann und darf, eine vollständige Encyclopädie aber doch nothwendig ist, so folgt daraus, daß eben noch im Verfolge der Studienzeit eine Ergänzung eintreten muß, und es ist unschwer ein- zusehen, worin diese zu bestehen hat, obwohl es gewöhnlich nicht beachtet wird. Während nämlich der Rechtscandidat sich durch die aus der juristischen Arbeitstheilung hervorgegangene große Anzahl won Disciplinen hindurcharbeitet und seine Kräfte durch ein schwer

Die neuere Literatur der Rechtsencyelopädie. 43 zu bewältigendes Detail nach allen Seiten hin zersplittert werden, bedarf die systematische Einheit der Rechtswissenschaft einer fort- währenden energischen, die Centripetalkraft des juristischen Studiums anregenden Repräsentation, die dem Studierenden, wie dem Wan- derer die Landkarte, in jedem Momente die Stelle zeigt, welche der Punkt wo er sich befindet, im ganzen großen Gebiete der Rechts- wissenschaft einnimmt, ihn stets mahnt, daß alles Einzelne nur im Zusammenhänge mit dem Ganzen vollständig begriffen werden kann, und ihm die Stellen zeigt, wo die Anknüpfung stattfindet. Es ist mit einem Worte ein Kernpunkt nothwendig, um welchen sich das ganze Detailwissen des Lernenden nach und nach ansetzt, und durch den es zu einem schönen harmonischen Ganzen verbunden wird. Diese fortwährende Repräsentation der Einheit der Wissenschaft kann natürlich nicht durch ein Collegium, sondern nur durch ein litera- risches Werk gegeben werden. Ein Werk, welches die gesammte Jurisprudenz als Spiegelbild im Geiste eines tüchtigen RechtS- gelehrten darstellt, soll als Träger des Interesses an der Einheit der Rechtswissenschaft, als literarischer Centralpunkt seines rechtswissen- schaftlichen Geisteslebens, den Studierenden durch seine ganze Studien- zeit begleiten, von diesem allmählich neben dem Studium der Special- disciplin und der ihm gewidmeten Werke erschöpft werden, und endlich der retrospectiven Uebersicht des gesummten Bildungsganges dienen. Dieß nun ist, wenn wir recht sehen, das praktische Motiv, welches den vorliegenden vier Werken in Bezug auf den Rechts- unterricht zu Grunde liegt. Sie wollen die bisher nicht nach- drücklich genug betonte und geförderte Richtung des juristischen Studiums auf systematische Einheit, also das eigentlich wissenschaft- liche Element im Rechtsstudium heben und fördern, und ihm eine ausreichende literarische Grundlage geben. Sie gehen demgemäß offenbar nicht darauf aus schon im ersten Semester der Rechts- studien vollständig verstanden und erschöpft zu werden, obwohl ein- zelne Theile derselben auch schon den Vorlesungen über Encyclopädie zu Grunde gelegt werden können, sondern sind Hülfsbücher für die Gesammtübersicht der Rechtswissenschaft, und auf ein sich über die ganze Dauer der Studienzeit erstreckendes, ja über dieselbe hinaus reichendes Studium berechnet. Daß sie bei dieser Beschaffenheit auch gebildeten Laien in der Jurisprudenz zur Orientirung dienlich

44 Die neuere Literatur der Rechtsencyclopädie. seyn können, würde sich von selbst verstehen, wenn es von den Verfassern auch nicht ausdrücklich bemerkt worden wäre. Es darf -indeß nicht unbemerkt bleiben, daß in Bezug auf die angegebene Tendenz ein erheblicher Unterschied stattfindet zwischen dem Werke von Bluhme und den übrigen dreien. Während nämlich letztere eine vollständige Encyclopädie der Rechtswissenschaft geben, aller- dings mit vorzüglicher Rücksicht auf Deutschland, beabsichtigt Bluhme nur eine Encyclopädie des geltenden Rechtes und zwar des in Deutschland geltenden Rechtes mit einer allgemeinen Ein- leitung über die Grundbegriffe des Rechtes und über die Rechts- quellen zu liefern. Er beschränkt sich also aus den wichtigsten Theil des Rechtsstudiums, das praktische Recht, und gibt bloß eine encyclopädische Rechtsdogmatik, während er die anderen Dis- ciplinen dem Specialstudium überläßt. Es erfüllt das Werk auch in dieser Beschränkung noch eine sehr wichtige Aufgabe; unstreitig würde es aber an Brauchbarkeit sehr gewinnen, wenn es bei einer späteren Auflage zu einer vollständigen Encyclopädie erweitert würde. Die Lösung der Aufgabe, welche sich hienach die vorliegenden vier Werke setzten, nämlich den Stoff der Rechtswissenschaft in verjüngtem Maßstabe zum Zwecke des juristischen Unterrichtes zu einer wissenschaftlichen Einheit zu verbinden, erfordert sachgemäß dreierlei. Erstens, daß gezeigt werde, wie die Idee des Rechtes sich in den obersten Rechtsbegriffen ausgestalte und den ganzen Stoff durchdringe. Zweitens, daß der Stoff, aus welchem sich das Bild der Rechtswissenschaft zusammensetzen soll, richtig aus- gewählt und angeordnet werde. Drittens, daß das so gebildete Ganze in eine Darstellung eingekleidet werde, welche für den juri- stischen Unterricht geeignet ist. Wir haben nun zu prüfen, in wie- fern die vorliegenden Werke diesen Erfordernissen entsprechen. Die Hauptschwierigkeit besteht offenbar darin, den gesammten Rechtsstoff in seinem genetischen Verhältnisse zur Rechtsidee zu betrachten und alles einzelne an die höchsten Fäden anzuknüpfen, so daß das philosophische und das empirische Element in den rich- tigen Zusammenhang gebracht, die beiden Ertreme einer ideenlosen Stoffsammlung und einer stoffscheuen Ideologie vermieden und Geist und Verkörperung des Rechtes in einer naturwahren Ver- bindung aufgezeigt werden. Bei der Einseitigkeit der menschlichen Begabung und Geistesrichtung ist es begreiflich, daß von den Be-

Die neuere Literatur der Rechtsencyclopädie. 45 arbeitern der Encyclopädie die einen mit Vorliebe zum spekulativen, die andern zum empirischen Elemente sich hingezogen fühlen, so daß in dieser Wissenschaft, welche die Theilung der Arbeit aus- schließen soll, insofern wieder eine Arbeitstheilung eintritt, daß sie von der einen Seite vorzüglich in philosophischer, von der andern in empirischer Richtung bearbeitet wird. Dem entsprechend finden wir auch, daß von den vorliegenden vier Werken zwei derselben, nämlich Ahrens und Warnkönig der ersteren, die zwei andern da- gegen sich der letzteren Richtung mehr zuneigen. Die beiden äuße- ren Spitzen bilden die Werke von Ahrens und Bluhme, wie schon deren Titel besagt, indem ersterer sein Buch eine organische Darstellung der Rechts- und Staatswissenschaft auf der Grund- lage einer ethischen Rechtsphilosophie nennt, während letzterer seinem Werke die Ueberschrift Encyclopädie der in Deutsch- land geltenden Rechte gibt, womit jedoch nicht gesagt seyn soll, daß der eine oder der andere dieser Autoren in die oben be- zeichnete Scylla und Charybdis gerathen sey, sondern nur, daß eine entschiedene Jnclination nach der einen oder der andern Seite bei ihnen vorwalte. Ahrens führt mit großer Consequenz und Schärfe das Princip seiner Rechtsphilosophie durch das ganze System seiner Encyclopädie hindurch. Er construirt aus demselben die allgemeinen Grund- begriffe, zeigt dann sein Walten in der Geschichte kes Rechts und weist im dogmatischen Theile seine Wirksamkeit bis in die äußer- sten Verzweigungen der einzelnen Rechtsinstitute nach. Wir sind, wie sich im zweiten Artikel zeigen wird, mit dem von Ahrens nach Krause ausgestellten Rechtsprincip nicht einverstanden, auch übersehen wir nicht, daß ihn der Widerspruch, in welchem die Consequenzen seines philosophischen Princips mit dem geltende» Rechte häufig stehen, nöthige, in vielen Materien überwiegend de lege ferenda zu handeln, während eine juristische Encyclo- pädie doch vorherrschend de lege lata handeln soll. Dieß hindert uns aber nicht anzuerkennen, daß seine Behandlung der Encyclo- pädie im ganzen einen ächt wissenschaftlichen, in den Geist der Jurisprudenz kräftig einweihenden Charakter trägt, und so an- regend wirkt, daß man ihr von Allfang bis zum Ende mit größter Spannung folgt. Ebenso legt Warnkönig ein hohes Gewicht aus das philo

Die neuere Literatur der Rechtsencyclopädie.

sophische Fundament und die Verbindung des allgemeinen Theileö mit den Specialfächern durch eine folgerichtig durchgeführte rechts- philosophische Grundanschauung. Er bewegt sich aber hiebei weit mehr auf positivem Boden als Ahrens, was nicht darin seinen Grund hat, daß, wie Ahrens ihm vorwirft, sein rechtsphilosophi- sches Princip in einem zu äußerlichen Verhältnisse zum empirischen Stoffe bleibt, sondern in dem Umstande, daß das von Warnkönig durchgeführte Rechtsprincip, wie unten gezeigt werden wird, mit unserem positiven Rechte in näherer Verwandtschaft steht, als das von Ahrens ausgestellte. Den Glanzpunkt der Encyelopädie Walters bildet eine anschauliche wohlabgerundete Darstellung des gesummten historisch ausgebildeten deutschen Rechtslebens, sowie des Völker - und Kirchenrechtes. Walter zeigt sich auch hier wieder als Meister in der oft bewähr- ten Kunst in prägnanten, elegant stylisirten Sätzen frische, lebens- volle Bilder der verschiedenen Rechtsgebiete zu geben, und es macht diese Darstellung einen um so wohlthuenderen Eindruck als sie von einer ernsten gottinnigen Lebensansicht getragen wird. Der allge- meine Theil aber und die Verknüpfung desselben mit dem besondern ist die schwächere Seite des Buches. Zwar finden sich in jenem viele geistreiche, tiefe Bemerkungen, und in diesem wird bald hier bald dort die Deduction der Rechtsinstitute an die Natur der Lebens- verhältnisse, an ethische Postulate und religiöse Motive ange- knüpft. Allein eine klare und scharfe Begründung der obersten Rechtsbegriffe, und eine Verbindung des Gesammtstoffes mit ihnen zu einer großen organischen Gedankeneinheit zu geben, wie es Walter selbst durch ein umfangreiches Citat aus Friedländers Encyelopädie postulirt, wo die Erfordernisse einer guten encyclopädischen Dar- stellung in der Thal treffend und feinsinnig angedeutet sind, ist ihm nicht sonderlich gelungen. Wir sind weit entfernt dem von manchen Philosophen beliebten mechanischen Construiren der Rechts- institute nach einer vorher bereit gelegten Schablone das Wort reden zu wollen. Allein so wahr der göttliche Schöpfungsgedanke im allgemeinen seinem Wesen nach ein einheitlicher ist, so noth- wendig muß auch an jede Forschung, die sich mit einem Haupt- theile der Weltordnung beschäftigt, wenn sie anders auf volle Wissenschaftlichkeit Anspruch machen will, die Anforderung gestellt werden, auch in ihrem Gebiete die Einheit zu ergründen und das

Die neuere Literatur der Rechtsencyclopädie. 47 alles Einzelne durchdringende System zwar nicht zu machen, aber jedenfalls zu finden. Bei Bluhme endlich ist, wie schon bemerkt, die encyclopädische Darstellung des geltenden Rechtes entschieden die Hauptsache, Hei der Gründlichkeit, Schärfe und Deutlichkeit der allgemeinen Ein- leitung, welche zeigt, daß Bluhme, wenn er gewollt hätte, seinem Werke auch einen tieferen philosophischen Unterbau hätte geben und den Stoff speculativer durchdringen können, ist es zu bedauern, daß er sich freiwillig zum Nachtheile des Zweckes seines Werkes auf eine weit engere Sphäre beschränkt hat. Das zweite Haupterforderniß zur Lösung der in Frage stehen- den Ausgabe besteht, wie bemerkt, in dem richtigen Maßhalten bei der Auswahl und Anordnung des Materials, aus welchem sich die Rundschau der Rechtswissenschaft, welche die Encyclopädie zu geben hat, zusammensetzt. Es sind hiebei nach der Natur der Sache besonders drei Rücksichten zu beachten. Zuvörderst nämlich darf kein Theil der Rechtswissenschaft übergangen werden, sondern der Leser muß für jeden Zweig seiner Detailstudien in der Ency- clopädie die Grundzüge vorgezeichnet und den Punkt angedeutet finden, wo er sie an das Ganze anknüpfen kann. Sodann muß darauf gehalten werden, daß bei der Darstellung der einzelnen Theile nicht zu viel und nicht zu wenig positiver Stoff herangezogen werde. Was zu viel- und zu wenig ist, bestimmt sich durch die oben angegebene Stellung der Encyclopädie neben der juristischen Arbeits- theilung. Sie soll diese nicht überflüssig machen, also nicht soviel Stoff ausnehmen, daß ein Detailstudium der einzelnen Fächer über- flüssig wird, indem namentlich, wenn sie in diesen Fehler fällt, die Gefahr nahe liegt, daß die Rechtscandidaten bei ihren Rechts- studien sich auf die Encyclopädie beschränken und sich nur ein ober- flächliches Wissen aneignen. Andererseits aber soll sie neben der Arbeitstheilung immerhin nicht ein dürres Skelet, sondern ein selbständiges mit Fleisch und Blut bekleidetes lebenskräftiges Bild der Rechtswissenschaft darstellen. Fürs dritte endlich muß darauf geachtet werden, daß alle Theile in einem harmonischen Gleichmaße stehen, nicht der eine ausführlich, der andere karg und spärlich behandelt werde. Eine Ueberschreitung dieser Regel ist Heils von der Vorliebe des Verfassers für den einen oder andern Theil, theils von dem Umstande zu besorgen, daß manche Rechtstheile in der

48 Die neuere Literatur der Rechtsencyclopädie. bestehenden Arbeitstheilung noch keine Vertretung gefunden haben, und man nun ihre Pflege in der Encyclopädie nachholen zu müssen glaubt. Es ist nicht zu verkennen, daß unsere vier Werke diese Gren- zen nach verschiedenen Seiten hin überschritten haben. So finden wir bei Ahrens in mancher Beziehung zu viel, in mancher zu wenig Stoff. In der Rechtsgeschichte namentlich scheint er uns bei weitem zu viel Stoff ausgenommen zu haben. Er gibt in der- selben einen Abriß der Rechtsgeschichte der orientalischen Kulturvölker der Griechen, Römer und Deutschen. Was aber die Orientalen und die Griechen betrifft, so würde es jedenfalls genügt haben, nur den Geist und Entwicklungsgang ihrer Rechtsgeschichte in großen Zügen gezeichnet zu haben. Ein minutiöses Eingehen auf einzelne Institute und ThaFachen ist an dieser Stelle unfruchtbar, und wirkt durch Vermehrung des ohnehin hoch genug angeschwollenen Stoffes schädlich. Die Encyclopädie greift hier allerdings nicht in ein Specialfach der juristischen Arbeitstheilung ein, weil wir eben noch keine Universalrechtsgeschichte haben, allein sie hat auch nicht den Beruf diesen Defect zu ersetzen. Das referirende Eingehen auf die Rechtsgeschichte der Römer und Deutschen, ja sogar auf deren politische Geschichte, ist aber bei der-Sorgfalt mit welcher diese Disciplinen als Specialfächer behandelt werden, vollkommen überflüssig. Während nun hier das Buch an Stoffüberfluß leidet, tritt alsbald der entgegengesetzte Fehler ein, in dem am Ende in der Darstellung der einzelnen Rechtszweige das Proceßrecht, das Kirchenrecht und das Strafrecht ganz über Bord geworfen und das Staatsrecht nur auf einige allerdings höchst interessante Bemerkungen beschränkt wird, so daß das Werk, während der Leser noch mit großer Spannung der Anwendung des vorangeftellten Princips in wichtigen Hauptlehren entgegensieht, allmählich in Sand verrinnt. Die dafür angegebenen Gründe werden sich wohl bei einer zweiten Auflage, die dem geistreichen Buche gewiß nicht fehlen wird, be- seitigen lassen. Außerdem hätten wir gewünscht, daß die Literär- geschichte in Bezug aus die französische und holländische Schule etwas genauer ausgearbeitet worden wäre, da es den Rechts- candidaten gewöhnlich an einer genaueren Kenntniß derselben fehlt, während ihre Koryphäen doch überall citirt werden. Gegen Warnkönig haben wir gleichfalls zu erinnern, daß der

Die neuere Literatur der Rechtsencyclopädie.

Rechtsgeschichte und namentlich der Geschichte der orientalischen Völker und der Griechen ein unverhältnißmäßig großer Raum gewidmet wurde, worin er Ahrens mit dem Beispiele voranging. Dagegen ist rühmend hervorzuheben, daß Warnkönig die Literär- geschichte durch die verschiedenen Schulen sehr deutlich und anschau- lich durchführt, nur hielten wir es für zweckmäßiger, wer^n sie nicht mit der Quellengeschichte verbunden, sondern zusammenhängend dargestellt worden wäre. Am besten hat Walter wie in allen seinen Werken auch hier das rechte Maß in Bezug auf den Stoff getroffen. Sein Buch ist nicht zu umfangreich, nirgends ist zu viel Stoff angehäuft, kein Theil über den andern hervorgehoben. Nur hätten wir auch hier gewüuscht, daß die Literärgeschichte nicht nach den einzelnen Fächern zersplittert, sondern übersichtlich zusammengestellt worden wäre. Daß die Methodologie in keinem der vier Werke eine aus- führliche Bearbeitung gefunden, wollen wir denselben mit Rücksicht auf ihren Zweck nicht hoch anrechnen, da sie aus den Vorlesungen und Einleitungsschriften vorausgesetzt werden kann. Nur Ahrens hat ihr einen kurzen Anhang gewidmet, in welchem er mit beson- derem Nachdrucke die Berücksichtigung des philosophischen Elementes sowohl bei der Vorbereitung zum Rechtsstudium als innerhalb des- selben empfiehlt. Wir unterschreiben dieß vollkommen, und man wird mit lebhaftem Interesse der von Ahrens in Aussicht gestellten größeren Abhandlung über die Methodologie entgegensehen. Das dritte der erwähnten Erfordernisse endlich, nämlich das einer klaren und präcisen Darstellung des Gesammtinhaltes der Encyclopädie für den juristischen Lehrzweck, erfüllen alle vier Werke in ganz vorzüglichem Grade. Sie dürfen überhaupt der Form nach als Muster juristischer Behandlungs- und Darstellungsweise gerühmt werden. Professor Dr. Hildenbrand in Würzburg.

Kritische Ueberschau. VI.

Zur Geschichte der Reception des römischen Rechts in Deutschland Zur Geschichte der Reception des römischen Rechts in DeutschlandDr. R. Stintzing, Ulrich Zasius, ein Beitrag zur Geschichte der Rechtswissenschaft im Zeitalter der Reformation. Basel 1857. Stadtrecht zu Freyburg im Breisgau von 1520 Bluntschli

IV.

Jur Geschichte -er Reception -es römischen Rechts in Weutschlan-. Dr. R. Stintzing, Ulrich Zasius, ein Beitrag zur Geschichte der Rechts- wissenschaft im Zeitalter der Reformation. Basel 1857. Stadtrecht zu Frey bürg im Breisgau von 1520. (Nüwe Stattrechten und Statuten der löblichen Statt Fryburg im Pryßgow gelegen.) Die erste Hälfte des XVI. Jahrhunderts ist für die Geschichte von Deutschland nicht bloß durch die kirchliche Reformbewegung ent- scheidend. In demselben Zeitalter hat auch die Rechtswissenschaft eine Umgestaltung erfahren, welche für die folgenden Jahrhunderte von nachhaltigem Einfluß geworden ist. Eben damals wurde die Reception des römischen Rechts, welche Ln der letzten Hälfte des XV. Jahrhunderts vorbereitet worden, in Deutschland entschieden. Jedermann kennt die kirchliche, nur wenige wissen von der juristi- schen Veränderung jener Zeit. Das obige Buch gibt uns neue merkwürdige Aufschlüsse über die letztere. Die kirchliche Bewegung suchte die hergebrachte Autorität Roms in religiösen Dingen zu stürzen, die juristische Bewegung im Ge- gentheil die Autorität Roms für die Rechtspflege neu zu begründen. Jene erhob ihren Widerspruch gegen das römische Dogma und die römische Hierarchie, indem sie in die Innerlichkeit der deutschen Religio- sität sich vertiefte, und die Selbständigkeit des deutschen Charakters behauptete. Diese unterwarf sich dem römischen Gesetz, indem die höhere wissenschaftliche Ausbildung derselben ihr imponirte, und sie kein rechtes Vertrauen zu der nationalen Entwickelung des einheimi- schen Rechtes fassen konnte. Jene war im Grunde eben so deutsch als antirömisch, diese ebenso romanisirend als undeutsch. In solchen

Zur Geschichte der Reception des römischen Rechts in Deutschland. 51 Gegensätzen bewegte sich damals die Nation; zu einer richtigen Vermittelung derselben gelangte sie auf beiden Gebieten noch nicht. In dem Leben von Ulrich Zasius oder Zäsi, der als der berühmteste Romanist seiner Zeit in Deutschland eine Hervoragende Stellung in diesen Strebungen einnahm, spiegelt sich der Charak- ter der Zeit deutlich ab. Wir sind daher dem Autor des genann- ten Buches zu Dank dafür verpflichtet daß er uns ein so anschau- liches Bild dieses Lebens vorgelegt hat. Die äußeren Schicksale des Mannes sind nicht ungewöhn- lich. Sie überschreiten nirgends die gemäßigte Zone des bürgerli- chen Gelehrtenlebens. Zäsi stammte aus einem Constanzergeschlecht, dessen Name schon auf den alamannischen Ursprung hindeutet. Er wurde im Jahre 1461 geboren und erlangte in der Domschule zu Constanz seine erste humanistische Bildung zu einer Zeit, als die scholastische Methode noch in voller Herrschaft war. Aus der Uni- versität Tübingen, wo er im Jahre 1481 immatriculirt ward, fand nach damaliger Lehrweise das kanonische Recht vorzügliche Vertre- tung. Zasius wurde wohl auch darin unterrichtet; aber seine eigentliche juristische Bildung erwarb er damals noch nicht. Nach seiner Rückkehr in die Vaterstadt wurde er in der bischöflichen Kanz- lei und von Seite der Stadt als Rechtskundiger verwendet, und nachdem er einigen Ruf erlangt hatte, im Jahre 1791 als Stadt- schreiber nach Freyburg im Breisgau berufen. Erst hier begann er tiefere juristische Studien. Die Neunzigerjahre waren durch den Kampf der Humanisterr wider die entartete Scholastik lebhaft bewegt. In dem unmittelbarerl Studium des classtschen Alterthums erfrischten jene ihren Geist und wagten es die steifen und pedantischen Formen der alten Schulgelehrsamkeit zu durchbrechen. An diesen Resormbestrebungen in der Wissenschaft betheiligte sich auch der Stadtschreiber von Frey- burg mit großer Freudigkeit und Eifer. Er legte sogar sein Stadtschreiberamt nieder und nahm die Stelle eines lateinischen Schlllmeifters in Freyburg an, um sich ganz dieser humanistischen Thätigkeir hinzugeben. Aber die philologischen Studien hielten ihn doch nicht fest. Sie dienten ihm nur zur Vorstufe für eine höhere Jurisprudenz, als er früher gekannt hatte. Ernster und freier stu- dirte er mm das römische Recht in den Duellen, anfangs unter der Anleitung des Mailänders Paulus Cittadinus, der als Legum ordinarius in Freyburg lehrte.

52 Zur Geschichte der Recepüon des römischen Rechts in Deutschland. Schon ein reifer Mann ließ er sich 1499 neuerdings un- ter die akademischen Bürger aufnehmen, und erlangte 1501 die Würde eines Doctor legum (der kaiserlichen Rechte). Nach dem Abgang des Cittadinus 1506 wurde er zu dessen Nachfolger er- nannt, nachdem das anfängliche Widerstreben der Facultät den Ver- wendungen der Bürger und der Studenten von Freyburg gewichen war. In dieser Stellung verblieb er bis zu seinem Tode (No- vember 1535), obwohl er in vorübergehendem Mißmuthe wieder- holt daran dachte, dieselbe zu verlassen. Mit voller Liebe widmete er sich dem Beruf eines Universitäts- lehrers und war für denselben mit der glücklichsten Naturanlage aus- gestattet. Seine Vorträge waren ausgezeichnet durch Klarheit der Gedanken, durch Schärfe des Urtheils, durch Lebendigkeit, Frische und Unmittelbarkeit der Sprache, durch sittlichen Ernst, der nach der Wahrheit rang und sich nicht durch eitle Ziererei von dem Ziele weglocken noch durch kleinliche Aengstlichkeit in Nebendingen aufhal- ten ließ. Er machte seine Lehren gern in- praktischen Beispielen anschaulich und verschmähte auch den Humor nicht in seiner Pole- mik gegen die spitzfindigen Distinctionen der Scholastiker. Stu- dirende förderte er auch außer dem Hörsaal willig in ihren Pri- vatstudien, regte sie zu Fragen und Einwürfen an, und nahm ein- zelne talentvolle Jünglinge in sein Haus auf. In hohem Grade wurde er von den Studenten verehrt, und viele Schüler blieben ihm auch in ihrem spätem Leben durch dankbare Anhänglichkeit und treue Freundschaft verbunden. Wie einflußreich seine Lehrer- wirksamkeit war, kann man daraus entnehmen daß eine große Zahl der angesehensten Juristen ihm vorzüglich ihre Bildung verdankten. Urbanus Rhegius, Johann von Eck, Bonisacius Amerbach, Johann Sichard, Johann Fichard, Joachim Mynsinger waren eine Zeitlang Kostgänger oder doch vertraute Schüler des Zasius. Mit Amerbach war er mit der Liebe eines geistigen Vaters und geistigen Sohnes aufs innigste verbunden. Von den genannten erwies sich nur Eck undankbar gegen den früheren Lehrer. Zasius genoß viel- fältig die Gunst des Kaisers Marimilian, des Erzherzogs Albrecht und später des Erzherzogs Ferdinand wie der Stadt Freyburg; aber seine rechtliche Ueberzeugung vertrat er alle Zeit mit männlichem Freimuth. Wie er in dieser Hinsicht dachte, zeigt seine Auffassung der juristischen Doctorwürde, die, wie er schreibt, „man nicht erwirbt,

Zur Geschichte der Reception des römischen Rechts in Deutschland. 53 um sich dem Dienst der Höfe zu verschreiben und mit ihrem Stempel brandmarken zu lassen, auch nicht um sich im Schmutz der Gerichtshöfe und Consistorien herumzuwälzen — sondern um das Recht zu sprechen und zu lehren, Zweifel zu entscheiden und den Staat zu lenken. Dieß kommt einem ordentlichen Doctor zu, jenes wider- spricht unserm Beruf, dieß nützt den Völkern, jenes richtet sie zu Grunde." Mit seiner Lehrthätigkeit verband er fortwährend eine praktische Wirksamkeit als Rechtsconsulent der Stadt Freyburg und der öster- reichischen Landesherrn; eine literarische, indem er mehrere juristische Werke und Streitschriften veröffentlichte, und mit den bedeutend- sten Zeitgenossen correspondirte; und eine gesetzgeberische, als Bear- beiter des Freyburger Stadtrechts. Bevor wir seine Bedeutung für die Rechtswissenschaft charakteri- siren, die uns hier zunächst interessirt, ist in Kürze seinJLerhältniß zur Kirchenreformation anzudeuten. Wie fast alle strebenden und denken- dey Männer jener Zeit fühlte auch er sich anfänglich von Luther mächtig angezogen. Die Liebe zu dem classischen Alterthum hatte ihn zuvor schon mit Erasmus verbunden: von Luther hoffte er eine Erneue- rung und Reinigung des Christenthums. „Erasmus", schrieb er, „hat die Schule der Wahrheit eröffnet. Er hat lange wie Cocles allein auf der Brücke den Kampf geführt; jetzt ist Luther ihm an die Seite getreten." Aber die Reformation ging weiter, als er billigen konnte. Als Jurist hielt er an der Autorität des kanonischen Rechts fest, und erklärte es in einem Briefe an Luther für Unrecht, einen Rechtszustand, der seit unvordenklichen Zeiten gegolten, Umstürzen zu wollen, wenn nicht die besten und dringendsten Gründe es er- fordern; und sein religiöses Gefühl gerieth mit der lutherischen Lehre in mehrfachen entschiedenen Widerspruch. Er rühmte die Wahr- heiten welche Luther über die Gnade, den Ablaß, über die Buße gelehrt habe. „Aber", fährt er in einem Briefe an Zwingli fort, „seine Behauptung von der Sündlichkeit der guten Werke ist so un- erhört daß man sie kaum versteht. Daß der welcher Gutes thut trotzdem sündigt, seiner Unvollkommenheit wegen, gebe ich zu; ich stimme darin Luther bei und freue mich dieser Lehre welche den Stolz beugt und die Liebe zu Gott entflammt. Aber ich sehe daß die Wittenberger weiter gehen und sagen wollen daß wer Gutes thut, fündige, indem er Gutes thue. Das kann ich nicht verstehen; es

54 Zur Geschichte der Reception des römischen Rechts in Deutschland. scheint mir geradezu abgeschmackt. Die Wittenberger fahren fort, den Eck zu bekämpfen, auch wo er Recht hat, und dabei verderben sie sich selbst. Möchte doch ein redlicher Mann den Luther er- mahnen daß er nicht so weit.ausschweife, daß er die Mäßigung einhalte, die er selbst überall lobt, daß er unter sein Gold nicht Schlacken mische." Ein andermal schreibt er: „Könnte Eras- mus sich entschließen, so unerschrocken zu schreiben und so schnei- dend zu folgern, wie Luther, oder wenn umgekehrt Luther die Bildung, Beredsamkeit, Mäßigung und Klugheit des Erasmus sich erworben hätte — würden die Himmlischen wohl ein herrlicheres Wesen schaffen können? Beiden will ich wohl — aber den Eras- mus ziehe ich vor." In den hefllgen Parteikämpfen, welche überall entbrannten, und unter denen auch Freyburg litt, die Stadt und die Universität, nahm Zasius eine Mittelstellung ein, ähnlich wie Erasmus, das Haupt der Humanisten, und wie Pirkheimer in Nürnberg, mit wel- chen beiden er enge befreundet blieb. Wie Erasmus wünschte er eine Reinigung der Kirche, aber keine Trennung, und behauptete sein Reckt, das Gute überall anzuerkennen, wo er es finde, bei den Altgläubigen wie bei den Neugläubigen, und die Jrrthümer und Fehler beider Parteien zu verwerfen. Die reformirte Abendmahls- lehre reizte ihn zu heftigen Klagen über die Frevel der Ketzerei. Aber er hörte nicht auf, auch die Verstocktheit und die blinde Wuth der katholischen Partei zu tadeln, und verlangte auf beiden Seiten mehr Duldsamkeit. Nach Basel schrieb er an Amerbach: „Während man bei euch in der Ketzerei verrückt geworden ist, rast man hier unter der Herrschaft des Christenthums. Wenn der Clerus jemals verdorben gewesen ist, so ist er es jetzt doppelt. Euern Wahnsinn mißbraucht man hier zum Wüthen." Und als die katholischen Priester von Basel nach Freyburg geflüchtet waren, äußerte er gegen seinen jün- gern Freund: „Ich lobe Deinen Entschluß, den Ort (Basel) nicht zu verlassen durchaus; denn auf beiden Seiten fehlt es an Redlich- keit, Treue und Reinheit; bei uns, je mehr Pfaffen da sind, desto weniger Frömmigkeit! Petrus blieb mitten in Babylon, nämlich in Rom, unbefleckt, während Judas unter den Aposteln verdarb. Müßte ich dort drüben wohnen, so würde ich unter den Anders- glaubenden unerschrocken mir treu bleiben und mit Gott vertraut." Diese kritische Haltung zwischen den beiden Hauptparteien trug

Zur Geschichte der Reception des römischen Rechts in Deutschland. H5 ihm von beiden Seiten Vorwürfe ein; und er besaß die Macht nicht in seinem Sinne einzugreifen. Der Eifer der Theologen war damals in diesen Dingen durchaus entscheidend, und kein Staat vermochte es noch eine unbefangene und selbständige Rechtsstellung außer und über dem confessionellen Streite zu behaupten. In der persönlichen Haltung unsers Juristen aber können wir ersehen, wie damals schon der spätere Staatsgrundsatz des confessionellen Friedens und religiöser Bekenntnißfreiheit seine ersten Keime trieb. Erfolgreicher war die juristische Wirksamkeit des Mannes. Durch das ganze Mittelalter hindurch erhielt sich die Idee des römischen Kaiserthums und des römischen Reichs und stellte einen geistigen Zusammenhang her zwischen der alten Civilisation der Römer und der Cultur der Deutschen. Die deutschen Könige waren so als römische Kaiser die Nachfolger geworden der römischen und der byzantinischen Kaiser, und ohne Kritik nahm man es als selbst- verständliche Wahrheit an, daß auch die römische Gesetzgebung des Kaisers Justinian ein Kaiserrecht bilde, dessen Autorität im heili- gen römische-: Reiche sortlebe. Man dachte bei dieser Idee indessen durchaus nicht ernstlich an ihre Verwirklichung im einzelnen. Sie diente vornehmlich um die bestehende Reichsordnung mit dem Glanze der römischen Weltherrschaft zu schmücken und das geltende Recht mit der ehrfurchtweckenden Hoheit der- römischen Rechts- cultur zu adeln und zu heiligen. Die Macht und das Recht des deutschen Königs blieb dessenungeachtet ganz und gar verschieden von der Macht und dem Recht des alt-römischen Imperators; und ebenso blieb das übliche Recht des Volkes völlig deutsch. Nur das kanonische Recht, welches großentheils aus dem römischen er- wachsen war, aber germanische Bestandtheile in sich ausgenommen hatte, vermochte unter der Pflege der Geistlichkeit — freilich nur innerhalb enger Gränzen — tiefer in die einheimischen Rechtsge- wohnheiten , einzudringen. Jede nähere Bekanntschaft mit dem römijchen Rechte war auch im XV. Jahrhundert in Deutschland noch sehr gering. Der einzige Weg welcher zu der Kenntniß des römischen Rechts führen konnte, war der einer gelehrten Erziehung; denn nur in lateimschen Büchern war es zu finden. Aber der größere Theil des Adels, die Masse der Bürger, die Bauern konnten die lateini- schen Bücher nicht lesen. Für diese alle eriftirte das römische

56 Zur Geschichte der Reception des römischen Rechts in Deutschland. Recht nur in der Phantasie wie eine leuchtende Wolke am fernen Horizont, nicht Ln festen und greifbaren Gestalten. Und wo sollten die Wenigen, welche sich für einen gelehrten weltlichen Beruf vorbereiteten, das römische Recht erkunden? Allerdings zogen manche junge Männer in dieser Absicht nach Italien, später auch nach Frank- reich und folgten auf den dortigen Universitäten den Vorträgen der Legisten. Die Anzahl der Doctoren mehrte sich auch in Deutschland während des XV. Jahrhundert zunehmend, und als Räthe der Fürsten wie als bestellte Richter kamen sie zu steigendem prakti- schen Einfluß, oft zum großen Aerger der ungelehrten Ritter, welche die neuen fremden Theorien der Gelehrten nicht verstanden, und für ihre hergebrachten Gewohnheiten und für ihre nun bedrohte politische Stellung kämpften. Gegen Ende des XV. Jahrhunderts war es zwischen den beiden Parteien, dem neuen gelehrten und dem alten kriegerischen Adel zu heftigem Streite gekommen. So lange aber die römische Rechtsschule nicht in Deutschland selbst feste Sitze erwarb, war ihr Einfluß ganz unsicher, beschränkt und zufällig. Wie stand es damit? Auf den deutschen Universitäten hatte noch während des XV. Jahr- hunderts das canonische Recht den ersten Rang. Das römische Recht wurde entweder gar nicht gelehrt, oder doch nur in zweiter Linie. So galt Prag (gestiftet 1347) lediglich als eine Universität für Canonisten. Die Stiftungsbulle für Wien von 1365 erwähnt zwar neben dem jus cauouicuru auch das jus civile, aber erst seit 1494 wurde römisches Recht wirklich gelehrt; in Heidelberg (1444) wurden 1452 Vorlesungen über den Codex und die Institutionen gehalten, und zuerst 1498 ein protessor pandectarum ange-, stellt. In Leipzig (1409) wurde 1457 kümmerlich für die Besol- dung eines Legisten und erst seit 1502 ausgiebiger für römisches Recht gesorgt. In Freyburg (1455) finden wir seit 1479 nur ge- legentlich einzelne Legisten neben den Decretiften, erst seit 1490 wird die Vertretung der Leges ständig. Dagegen erscheinen in In- golstadt (1459) seit der Eröffnung der Universität 1472 und eben- so in Tübingen (1476) Legisten, wenn auch in minderer Zahl als die Decretiften. Nur in Rostock (1419), in Greifswalde (1456) und in Basel (1460) ist das römische Recht etwas früher vertreten, aber auch da steht es noch hinter dem kanonischen zurück. Lange Zeit gilt das erstere nur als Einleitungsstudium zum letzteren.

Zur Geschichte der Reception des römischen Rechts in Deutschland. 57 Nicht minder charakteristisch ist es, daß die meisten Professoren des römischen Rechts im XV. Jahrhundert noch Italiener sind. Deutsche finden sich nur ausnahmsweise. Die wissenschaftliche Kunde des römischen Rechts war also bis in die Neunzigerjahre des XV. Jahrhunderts noch sehr wenig in Deutschland verbreitet. Von da an aber seit der Gründung des Reichskammergerichts nahm dieses Studium allgemein überhand und trat nun in den Vordergrund der juristische!: Disciplinen, be- sonders seitdem die Autorität des canonischen Rechts durch die Kirchenreformation erschüttert ward. Das einheimische Recht er- hielt leider auf den Universitäten gar keine Vertretung. Aller Unterricht war und blieb lateinisch und ausschließlich den fremden Rechten zugewendet. So änderte sich allmählich und zunächst dürch den Einflußcher Schule die Auffassung des Rechts unter den Juristen, und von den Universitäten wurde nun in steigendem Maße die römische Lehre in die Praris der Gerichte übergetragen. Der Baseler Professor Petrus de Andlov klagte noch ums Jahr 1460, daß die Anwendung des römische Rechts in Deutschland fast gänzlich unbekannt sey, und daß die Richter es vorziehen nach ihrem unsichern eigenen Ermessen zu urtheilen. Schon im Jahre 1516 aber klagte Ulrich von Hutten, „der Zustand Deutschlands sey glücklicher gewesen, bevor die Theo- logen mit ihrem Scotus und Thomas und die Juristen mit ihrem Bartholus und Baldus eingezogen seyen, und pries die Sachsen am baltischen Meere, die gesund an Körper und Geist in alter Sitte und Einfalt leben, keine Aerzte brauchen und keine Juristen dulden." An dieser Umgestaltung der Rechtswissenschaft hatte Zasius einen hervorragenden Antheil, da er mit Recht als der erste deutsche Romanist seiner Zeit angesehen wurde und weithin als Lehrer und Schriftsteller wirkte. So verschieden die Richtungen der kirchlichen und der juristischen Reform waren, in Einer Beziehung trafen sie doch zusammen. Sowohl die reformatorischen Theologen als die Juristen mißtrauten der herkömmlichen Überlieferung und der bisherigen Schule, und wollten die gereinigte Religion und das gereinigte Recht unmittelbar aus den ursprünglichen Quellen, jene- in der Bibel, diese im 6orpus lluris schöpfen. Wie Luther gegkn die mittelalterliche Philosophie und Dogmatik ankämpfte, so Zasius — nur weniger heftig — gegen die Lehre der Scholastiker und

58 Zur Geschichte der Reception des römischen Rechts in Deutschland. Glossatoren. Die Verjüngung der römischen Rechtswissenschaft im Geist der Römer lag diesem vorzüglich am Herzen; deßhalb gieng er überall auf die Schriften der Römer selbst zurück, die in dem Wust der Commentare und Controversen, den die Italiener auf- gehäuft hatten, begraben lagen. Die humanistischen Studien, de- nen er zuvor sich hingegeben hatte, trieben nun ihre Früchte in der Jurisprudenz. Mit dem deutschen Zasius und dem Franzosen Al- ciat, seinem geistesverwandten Zeitgenossen, beginnt für die Rechts- wissenschaft eine neue classischere Periode, in welcher freilich die Franzosen im Verfolg sich weit mehr Verdienst erwarben als die Deutschen , die sich eifriger den theologischen Kämpfen zuwendeten. Bald wurde in Deutschland die neue juristische Scholastik lederner, pedantischer, geistloser betrieben als sie zuvor in der italienischen Ju- risprudenz geworden war, wider die sich Zasius erhoben hatte. In dem Studium des römischen Rechts gieng damals den Juristen das wissenschaftliche Bewußtseyn des weltlichen Rechtes zuerst auf. Die principielle Klarheit der römischen Rechtsgedanken und der römischen Rechtssprache erössnete ihnen eine neue Weltan- schauung, in ähnlicher Weise wie das erneuerte Studium der clas- sischen Literatur überhaupt die Geister von der Beschränktheit der mönchischen Erziehung frei machte und ihnen neue hellere Lebensbil- der aufschloß. Nicht um sich einer fremden Autorität knechtisch zu unterwerfen, sondern um geistig-bewußt und frei zu werden in der Schule des Alterthums, gaben sich gerade die muthigsten und stre- bendsten Köpfe mit Begeisterung diesen Studien hin. Sie unter- suchten nicht, woraus die Autorität des Corpus Juris für Deutsch- land beruhe, noch machten sie sich die Gränzen ihrer Herrschaft klar. Die Weisheit darin, die lichtvollen Wahrheiten derselben eroberten die Herzen und die Köpfe der nach Wissenschaft dürsten- den Männer. Sie unterschieden nicht näher zwischen der Gesetzes- kraft und der rationellen Autorität der römischen Rechtsbücher. Aber sie faßten doch auch diese nicht und noch weniger jene als eine absolute, unabänderliche und unabweisbare. Zasius ist noch frei von der Pedanterei des später in Deutschland herrschend ge- wordenen Jrrthums, daß das gesammte Gesetzbuch Justinians formelle Gesetzeskraft auch für Deutschland habe. Er lehrt und empfiehlt das römische Recht nur in soweit, als es „nützlich, heil- sam und den Sitten Deutschlands entsprechend" sey, d. h. er hebt

Zur Geschichte der Reception des römischen Rechts in Deutschland. 59 die noch brauchbaren Wahrheiten desselben hervor und läßt das antiquirte bloß römische zur Seite. Er findet hier freilich noch nicht das richtige Maß; es fehlt ihm noch die wissenschaftliche Er- kenntniß des einheimischen Rechts, dessen Vergleichung mit dem rö- mischen leicht die übertriebenen Vorstellungen von der Anwendbar- keit des letztern beschränkt hätte; er sieht das einheimische Recht, nach der Sitte der Zeit, gewöhnlich in romanischen Farben, und wendet die römische Terminologie aus Verhältnisse an, zu denen fie nicht paßt. Auch er hat Theil an der Schuld einer unberechtigten und unverständigen Romanisirung des nationalen Rechtsstoffs. Aber hätte ein anderer ihm diese Fehler ausgezeigt, er hätte fie willig verbessert. Das energische Nationalgefühl das ihn beseelt, seine aufrichtige Wahrheitsliebe und sein durchdringender Verstand bürgen dafür. Er läßt sich von seiner Liebe zum römischen Recht weiter treiben als wir billigen können; aber doch nicht so weit und nicht so schrankenlos als der gelehrte Knechtseifer die Späteren hinreißt. Er erkennt sogar die Entwicklungsfähigkeit alles Rechts und daher die Fortbildung und Wandelung auch der kaiserlichen Rechte an, und trägt so dem Fortschritt der Zeit gebührende Rech- nung*). Mit einer solchen Grundanschauung verträgt sich die ge- dankenlose Unterwürfigkeit unter eine vor tausend Jahren unter ei- nem fremden Volke verfaßte Gesetzgebung, wie sie uns noch im XVIten, besonders aber im XVIIten Jahrhundert in Deutschland überall begegnet und sogar heute noch auf den Universitäten nicht völlig überwunden ist, sicherlich nicht, und wir dürfen sie daher auck nicht Zasius zuschreiben. Das römische Recht hatte aber neben seinem anerkannten Bil- dungswerthe noch eine andere Bedeutung, welche ihm die Neigung der denkenden Juristen damals zuwandte. Das Mittelalter hatte in seinem reichen genossenschaftlichen Bildungstrieb eine unüberseh- bare Masse von besonderen Statuten der einzelnen Städte und Herr- schaften hervorgebracht. Diese Mannigfaltigkeit war damals wissen- *) Die Vorrede des Freyburger Stadtrechts stützt das Bedürfniß einer Er- neuerung des Stadtrechts auf die Veränderlichkeit aller menschlichen Dinge „der- gestalt das menschlich art gar offt by alten Satzungen nit bestan, wo sy mt vß erheischung der notturft mit nüwen versehen vnd ersetzt würden, dann nit allein die Satzungen der Stetten, sonder ouch die Kaiserlichen geschribnen recht nit allweg in glichem inhalt gehalten werden mögen."

60 Zur Geschichte der Reception des römischen Rechts in Deutschland. schaftlich nicht zu bewältigen; sie erschien überdem großentheils willkürlich und zufällig. Das römische Recht dagegen war ein- heitlich, in einem großen Weltreich entstanden, und betrachtete die Dinge von einem hohem Standpunkte. Die partikuläre Rechts- kunde fand außerhalb des engen Gebietes des besonderen Gerichts- bezirks keine Anerkennung mehr ; auf das römische Weltrecht konnte sich der Jurist überall in Deutschland und über die deutschen Grän- zen hinaus auch in Italien und Frankreich berufen. Das deutsche Recht sonderte und zersplitterte das Studium und die Anwendbar- keit des Rechts, das römische Recht gewährte Einheit und Gemein- schaft. Der Fortschritt der deutschen und der europäischen Civili- sation schien durch die Aufnahme desselben bedingt. Schon in dem Reichsabschied von 1342 zeigt sich dieses Be- dürfniß. Eben um der Ungleichheit des Rechts entgegenzuwir- ken, wurde damals das kaiserliche Hofgericht angewiesen, „nach konig und keisern seiner vorsaren an dem römischen riche gesehen und ire geschriben rechten" zu urtheilen. ' (Kraut, Grundriß §. 26, 10.) Diese Anweisung kam damals noch zu früh; sie konnte aus Unkunde des römischen Rechts nicht ernstlich beachtet werden. Es folgte diesen ersten Versuchen, das römische Recht ein- zubürgern , bald eine starke Reaction. Der Pfalzgraf Ruprecht II. von der Pfalz erließ im Jahre 1395 eine Verordnung, worin es heißt: „wann wir auch kundlichen wohl merken daß Lande und Leuthen gemeinlich großer Schad und Jrrunge offenstanden ist und merklichen offensteht vor das Kayßer Rechte und beschrieben Rechte in diesen Lenden als gar vergangen ist, drum setzen wir daß die beschrieben Rechte unfern vorgenannten Landen am Rhein wieder sollen beschrieben geben werden in Büchern, daß sie unsere Stätt und Dörfer darnach gerichten mögen." (Stintzing S. 328.) Die Reformation Friedrichs III. verordnete: „Alle Doctores der Rechte, sie seyndt geistlich oder weltlich — sollen an kaynem gericht bey kay- nem Rechten, auch in kayns Fürsten oder andern Räthen mehr gelitten — sunder gantz abgethan werden." Sie werden darin Stief- väter und nicht die reckten Erben des Rechts genannt. (Kraut, Grundriß 8. 26, 22.) Aber unaufhaltsam erneuerte sich die be- kämpfte Tendenz, und endlich errang sie den Sieg. Aehnliche Bewegungen nehmen wir ziemlich gleichzeitig auch in Frankreich wahr. Den französischen Romanisten lag aber vor-

Zur Geschichte der Reception des römischen Rechts in Deutschland. ß l zugsweise die politische Einheit des Staates im Sinn, welche durch die Autorität des römischen Rechts gehoben wurde. Mit ihrer Hülse richteten die sranzösischen Könige ihre volle und abso- lute Souveränetät aus, und brachen sie die Selbständigkeit des Adels. In Deutschland dagegen ließ sich auf diese Weise nur eine privatrechtliche Einheit erzielen. Die Aristokratie der Landesherrn beutete den absoluten Gehalt der römischen Staats- hoheit für sich aus und ließ dem deutschen Könige nur den Schein der einheitlichen Würde. Auch jene privatrechtliche Einheit und Gemeinschaft war in- dessen ein großer Gewinn, den Deutschland den Romanisten ver- dankt. Es scheint überhaupt eine Bestimmung Roms zu seyn den Deutschen die Ein heil zu lehren. An der großartigen Einheit des römischen Rechtes rankte allmählich die nationale Einheit des ge- meinsamen deutschen Privatrechts wieder empor. Ohne die Recep- tion des römischen Rechts wäre das Bewußtseyn dieser Einheit schwerlich wiedererwacht und die particuläre Zerfahrenheit und Zer- splitterung kaum zu überwinden. Das praktische Bedürfniß nöthigte von Zeit zu Zeit den Wider- spruch zwischen den fremden und den einheimischen Rechtsinstituten und Rcchtsregeln durch die Gesetzgebung auszugleichen. Auch zur Zeit von Zasius wurde ein merkwürdiger Versuch der Art von ihm selber unternommen. Das Freyburger Stadtrecht von 1520 ist von ihm redigirt, und da sehen wir an einem unzweideutigen Muster, wie er sich auch die Anwendbarkeit des römischen Rechtes gedacht hat. Eben hier zeigt sich's, daß er kein blinder und kein pedanti- scher Romanist war und auch den einheimischen Sitten und Rechts- ansichten gerecht zu werden sich bestrebte. Obwohl Zasius leichter lateinisch als deutsch schrieb, so ist doch die Sprache dieses Rechts- buchs — und damit auch ein wesentliches Stück des Inhalts — deutsch, und viel besser deutsch als andere spatere Gesetzeswerke, als z. B. das Bayrische Landrecht von Kreittmayr. Er vermeidet die römischen Kunstausdrücke möglichst und schreibt so deutlich daß jeder Bürger es versteht. Stintzing hat in seinem trefflichen Buche dieses Stadtrecht nicht ausreichend gewürdigt. Um so eher wird es sich rechtfertigen, wenn wir hier diese Ergänzung seiner Arbeit versuchen und dieses Stadtrecht näher in Betracht ziehen.

62 Zur Geschichte der Reception des römischen Rechts in Deutschland. Das Rechtsbuch enthält eine ziemlich- umfassende kurze Gesetz- gebung über Proceß, Privatrecht und Strafrecht. Am ausführ- lichsten ist der Proceß bedacht in dem ersten Tractat (14 Titel). Es finden sich aber auch hier manche privatrechtliche Bestimmungen. Von Anfang an spricht sich die Tendenz der Rechtsgleichheit aus zwischen Bürgern und andern Einwohnern (den Söldnern). Die Vorrechte der ersteren werden beseitigt. Der zweite Titel handelt „von ungehorsam!." Wenn der Schuldner sich verbirgt, so setzt der Richter nach dreimaliger vergeblicher Ladung zu Haus und Hof, die zum Ueberfluß noch ein viertesmal wiederholt wird, nachdem er die Klage gehört und ihre Bescheinigung (glouplich anzöig) er- fahren hat, den Kläger in des Schuldners Gut, liegendes und fahrendes, aus so viel ein, als ungefähr die Schuld mit Kosten deckt. Der Kläger hält das 6 Wochen und 3 Tage, sammt den Früchten die er nicht genießen darf, sondern nur behüten soll. Kommt der Schuldner inzwischen, so befreit er sein Gut, indem er den Gläubiger sicherstellt; kommt er nicht,, so wird er neuerdings öffentlich geladen binnen 14 Tagen zu Recht zu stehen, widrigen- falls die besessenen Güter vergantet werden. Tit. 3. „Von dem bequemlichen Richter." Ordentliches Gericht der Bürger ist das Stadtgericht mit dem Schultheißenstab oder Bürgermeister und Rath. Im Zweifel, ob ein Handel geistlich oder weltlich sey, soll der Rath um Entscheid gefragt werden. Fremde Schuldner dür- fen in Freyburg durch die Stadtknechte aus Begehren der Gläubi- biger „gehaftet" und zum Gelübde angehalten werden daß sie ent- weder zahlen oder hier zu Recht stehen. Ein „Verbot" oder Arrest muß binnen 14 Tagen vor Gericht gerechtfertigt werden, widrigen- falls er „tod und ab ist." Der vierte Titel schützt die Parteien vor „verdächtigen Richtern." Im fünften Titel findet sich die extraordinaria cognitio des Prätors in umgebildeter Gestalt. Vater und Kind und Ehegatten sollen nicht wider einander klagen in Sachen welche die Ehre verletzen, sondern ihre Beschwerden dem Bürgermeister, Obristmeifter oder Schultheißen anbringen, die Ge- walt haben das Nöthige zu thun oder an die Räthe zu bringen. Im Gegensätze zum mündlichen Proceß wird „in schweren Sachen" schriftliches Verfahren gestattet. Das Gericht entscheidet über die Zulässigkeit der schriftlichen Form. Am rechten Ort fin- det sich hier der beachtenswerthe Zusatz: „Subtilheiten der recht

Zur Geschichte der Reception des römischen Rechts in Deutschland. 63 ftnb in diesen satzungen hindan gestelt, dann uns nach gelegenheit diser Statt Fryburg und deren inwoner nit nütz vnd not beducht vns zu vilen subtilikeiten der rechten in disen satzungen zu verflech- ten." Die „Kriegsbesestnung" tritt ein, wenn der Beklagte aus die Klage geantwortet hat. Der Eid „sür geserd" ist jeder Zeit erlaubt und darf sich keiner dessen weigern. Auch der Richter kann ihn von sich aus fordern. Merkwürdig ist der neunte Titel „von Bewysung." Neu ist die Einführung ster heimlichen Zeugeneinvernahme in schweren Sachen. Aber die Parteien erhalten nachher Abschrift. Wichtiger sind die Bestimmungen über die „Kuntschaft", welche sich an die alten Begriffe der offenkundigen und daher nicht weiter zu bewei- senden Rechtsgeschäfte anschließen. Der Uebergang in das neuere Recht aber ist deutlich wahrzunehmen: „Besigelt brieff geben gut kuntschaft. Es sollen ouch handschrifsten bewysung thun." Läug- net der Schuldner seine Handschrift ab, so verfällt er in schwere Strafe. „Alt Rödel, es syent dingkrödel, zinßrödel, vrbar vnd andre alt schrifften, die in beschloßnen gemeinen behalten vnd mit gemeinen schlüßeln verwart sind, geben gut kuntschafften." Ebenso: „Jarzitbücher, selbücher, vnser Statt zinsbücher, gewerfft vnd re- chenbücher, so in unserm kouffhuß ligen; item schuldbücher, so zu zyten durch vnser koufflüt vrw hantwercker gegen den ihenen ge- macht werden, die war von inen kouffen oder arbeit nemen, wo die on argwönig vnd ordentlich gemacht, ouch die schultherren ir gewerb vnd handtwerck vffrecht vnd erberlich füren vnd eins guten lümbdens vnd Wesens sind, die mögen ouch bewysung thun, doch nach vnser oder eines gerichts muttmaßen vnd erkantnuß, sunst nit". Ueber die Einrichtung der Handels- und Handwerksbücher gibt das Stadtrecht nähere Vorschriften. „So sich erscheint das einer va- rende Hab iar vni? tag vnd ligende güter zehen jar lang im guten gloubcn vnd onangesprochen ingehabt, der hat nach unser Statt pruch kuntschafft gnug zu dem eigenthumb." (Ausnahmsfälle wer- den aber Vorbehalten.) Haben beide Parteien für ihre Behaupt tllngen etlichermaßen „Anzeige gethan", aber dieselbe doch „nicht genugsam bewiesen", so entscheidet das Gericht nach vernünftigem Ermessen, welcher Partei vorzugsweise der Eid anzuvertrauen sey. In Titel 11. wird neben der Appellation der Parteien der alte Gebrauch des Zugs vom Gericht an den Rath beibehalten.

64 Zur Geschichte der Receptio« des römischen Rechts in Deutschland. Zur Verfolgung der Urtheile wird (Tit. 12) zuerst die „fahrende Habe" des Schuldners, dann die Schulden, die er zu fordern hat, dann das „liegende Gut" angegriffen und auf die Gant gebracht. Liegende Pfänder werden 3 Sonntage hinter einander von der Kanzel im Münster ausgerufen und am 3ten Sonntag Abends auf dem Markt vor dem Münster öffentlich verkauft und die Ver- äußerungen Tags darauf vor dem Rathe gefertigt (Tit. 13). An- dern Pfandgläubigern oder Realgläubigern, deren Rechte früher durch diese Vergantung bedroht waren, wird rOch eine Jahresfrist verstattet, um ihre Rechte an den Liegenschaften geltend zu ma- chen. Wer Eigenthum an dem „gefronten Gute" zu haben behaup- tet, muß dasselbe binnen 8 Jahren unter Anwesenden, und 10 Jahren unter Abwesenden verfolgen, widrigenfalls der Gantkäufer der das Gut „in gewer und ersitzung" gebracht hat, vor weiterer Ansprache sicher ist. Andere laufende Gläubiger können noch ein Jahr lang gegen Befriedigung des Gantkäufers das Gut zu ihrer Deckung an sich ziehen, aber nur, wenn -sie am Gantabend ihre Forderungen angemeldet haben. Das Unterpfand sichert den Gläu- biger nur für zwei „versessene Zinse" und den laufenden Jahres- zins, wenn noch andere Gläubiger da sind, die der Deckung be- dürfen. Der vierzehnte Titel behandelt die „bekanntlichen Schulden" oder die dafür geachtet werden, sie seyen verbrieft oder nicht. Der Gläubiger darf für solche Forderungen, ohne daß es einer weitern Rechtfertigung bedarf, mit Erlaubniß des Bürgermeisters, Schult- heißen oder Obristmeisters im Begleit eines Stadtknechts dem Schuldner ins Haus gehen und von ihm „Geld oder Pfand hei- schen." Läßt sich der Schuldner finden und hat er keine Einrede, so wird sofort gepfändet. Hat er eine Einrede und gelobt er dem Stadtknecht an Eides Statt, daß er das nicht aus gefährlichem Verzug, sondern aus Nothdurft und in gutem Glauben thue, so unterbleibt einstweilen die Pfändung. Mißtraut ihm der Stadt- cknecht, so soll der Obrigkeit berichtet und deren Befehl eingeholt werden. Ist der Schuldner flüchtig, so wird der Inhalt seiner Wohnung inventirt und das Haus beschlossen; und wenn er sich nicht stellt und sein Gut löst, so wird seine fahrende Habe und seine Liegenschaft zur Zahlung der Gläubiger öffentlich versteigert. Das Concursverfahren wird Frohnung genannt und die Gläubiger,

Zur Geschichte der Reception des römischen Rechts in Deutschland. 65 welche dasselbe benutzen, heißen „Frohner". Der Rath macht aber eine feste Ordnung, damit nicht die besonders eifrigen Gläubiger unbillig vor den mildern und geduldiger» bevorzugt werden, und benlft sich dabei theils aus das Vorbild der kaiserlichen Rechte, theils daraus, daß solches „nutzbar und erlich" sey. Der Verzicht der Wittwe auf die ganze Verlassenschaft des zahlungsunfähigen Mannes und aus das beiderseitige Vermögen, damit sie von je- der Nachforderung der Gläubiger gesichert werde, ist auch hier anerkannt. Der II. Tractat — Von Contracten — in 9 Titeln ist kürzer, und hier ist der Einfluß der römischen Begriffe na- turgemäß mehr zu verspüren, wenn gleich sie auch hier mit Frei- heit benutzt werden. Bekanntermaßen hat Zasius den technischen Aus- druck der r68 fuugibiles erfunden. In dem deutschen Rechtsbuch unterscheidet er wohl zwischen „Leihen um Barschaft" (Tit. 1), wie er das mutuum nennt, und „Leihen zum Gebrauch", sey es „vergebenlich" (commodatum) oder „um Geld" (locatio rerum) <Tit. 2), aber er führt, ohne jenen Ausdruck hier anzuwenden, nur Beispiele von Sachen an, „die mit gleichem Werthe zurück- bezahlt" werden sollen, wie Geld, Wein, Korn, aber auch Tü- cher, Stahl, Eisen, Oel. Jeder „Genieß" (Zins) von dargeliehe- nem Geld wird noch im Sinn des kanonischen Rechts als „Wu- cher" verboten. Das Depositum heißt (Tit. 4) „hinterlegte Habe", welche zu „treuen Händen behalten" wird. „Welcher etwas ent- lehnet oder zu getrüwen Händen annympt, der ist solichs dem. ihe- nen, der das geben hat, wider zu antwurten schuldig vnd mag sich nit zu schirm behelffen, das er sprechen wölt, daßselb gutt wer nit des eigen, der das ze behalten geben oder gelyhen hett, dann er sol guten glouben halten vnd ftat im nit zu, sürwitz zu pruchen, wem der eigenthumb zugehöre." (Tit. 3.) In dem Titel 4, vom Kauf, wird auch der Verkauf liegen- der Güter um eine jährliche ewige Gült (Rentenkauf) gestattet und den Sippen der zwei nächsten Glieder das Recht gewährt binnen Jahresfrist eine aus der Familie wegverkaufte Liegenschaft an sich' zu ziehen indem sie den Kauf übernehmen. Die Waffenrüstung <„harnisch vnd gewer") der Bürger und Einwohner darf weder verkauft noch verpfändet werden. Eigenthümlich ist folgende Be- stimmung über die dingliche Ansprache gestohlener Sachen: „Wel- Kritische Ueb erschau. y\. r

66 Zur Geschichte der Reception des römischen Rechts in Deutschland. cher etwas koufft, der sol sich versehen vnd eigenlich warnemen was oder von wem er kouff, dann wer es ein gestolne, geroupte oder abgetragne Hab, vnd kem der recht Herr deßselben guts, der bewysen oder sunst glouplich anzög thun möcht, das sollich gut sin wer, der mag daruff nach unserm alten pruch ein schilling Pfenning legen, und das von dem kouffer mit dem eide, wie es ouch unse^ pruch ist, sry on entgeltnuß ouch on bezalung des vßgebnen Pfandtschillings zu sinen Händen nemen, doch mit vnserm wissen und erkantnuß." Der Nachweis des früheren Besitzes genügt bei solchen Sachen sicherlich als „glaubliche Anzeige" (Bescheini- gung) des Eigenthums. Die Stelle ist geeignet als ein wichtiges neues Zeugniß für die Delbrückische Auffassung der auf Besitz gegrün- deten dinglichen Klage zu dienen. In den fünften Titel „von bestent- nuß der güter" sind nach der Weise der römischen Lehre von der locatio conductio ganz verschiedene Rechtsgeschäfte zusammenge- saßt, wie die Häusermiethe, die Dingung von Taglöhnern und Dienstboten und die Verdingung eines Werks durch den Werkmei- ster. In der Bestimmung des Tauschvertrags (Tit. 6) schließt sich das Stadtrecht an die römische Auffassung des Realcontracts an. Bevor einer dem andern die getauschte Habe übergeben hat, kann jeder noch zurücktreten, „dann es ist ein blöder contract, der nit anders dann durch Handreichung des getuschten dings gevestnet würdt." Ebenso werden die Jnnominatcontracte überhaupt „ge- meinloffig pact, die nit sonder namen haben", angesehen. Der Vergleich aber — „gütlich rachtung" — wirkt von Anfang an bin- dend. Auch die Wetten sind kräftig. Und ganz allgemein wird das neuere Vertragsprincip folgendermaßen ausgesprochen: „Wel- cher dem andern etwas mit bedachtlichkeit zusagt, es sy mit blossen Worten oder andern zusagungen, die wort syent wie sy wollen, so soll der ihen der zugesagt hat, sin zusagen halten vnd mag mit recht darzu gezwungen werden, dann es gepurt sich menschlicher erber- keit, das man glouben halte, es wer dann das zusagen vmb vner- lich sachen." Der Titel 7 handelt „von gaben vnd schenken." Gaben über 50 Gulden Werth müssen vor geseßnem Rath oder vor Gericht mit dessen Anerkennung geschehen. Werden dem Vergaber nachher eheliche Kinder geboren, die zur Zeit der Vergabung nicht berück- sichtigt warew, so wird die Vergabung kraftlos. Was ein Vater

Zur Geschichte der Reception des römischen Rechts in Deutschland. 67 seinem Kinde bei Lebzeiten vergabt hat, braucht dieses in der Re- gel nicht einzuwerfen bei der Theilung der Verlasserlschaft. Auch die „Gaben so tod halben beschehen" (morti« causa donatio) werden erwähnt: „Ist dann sach das die fürwort" (die ausgespro- chene Bedingung des Todes in der Krankheit oder im Krieg u. s. s.) „nit zu Men kommen, so ist die gab ab und nichtig und mag der gaber die gab als sin eigen gut widerumb von dem ihenen, dem er sy zu Händen geben hätt, ervordern vnd nemmen." In dem Titel 8 „Von Pfändungen" zeigt sich wieder daS deutsche Recht im Uebergewicht. An fahrender Habe wird nur das Faustpfand anerkannt: „die sol vnd mag ein yeder in sin gewalt- sam nemen vnd an sin nagel hencken, dann thut ers nit vnd laßts hinder dem schuldner ligen, ob dann ander gloubiger instelen vnd solche underpfand ouch frönten, so mag der erst Pfandherr sich sol- cher insitzung halb, er Hab ein verschribung oder nit, nit behelffen, sonder sol man den angriff lassen gan." Die Verpfändung von liegendem Gut für Schulden soll der Gläubiger „zum wenigsten in des gerichtsbuch inschriben lassen ; wil er aber ein zinß vff das liegend gut schlahen, so sol ers offeulich vor gericht vertigen, sunst sol die Verpfandung nit krafft haben." Der Schuldner darf das Gut wohl weiter verpfänden, „doch das er die ersten Verpfandung melde." Der Vermiether einer Wohnung hat für die Forderung auf Miethzins ein Pfandrecht an der „eingeführten Habe" (illata) des Miethers, ebenso der Verpächter ein solches an den Früchten die auf dem verpachteten Gut wachsen. Als „verschwiegenliche" Pfandrechte werden noch erwähnt: zu Gunsten der Kinder an dem Elterngut für das was jenen heraus gehört, zu Gunsten der Mün- del an dem Vermögen der Vormünder für die Rechenschaft über die vormundschaftliche Verwaltung, zu Gunsten des Geldherrn aus dem aus fremdem Geld erkauften Gute und zu Gunsten der Stadt für die Forderungen des Stadtguts. Tit. 9. „In welchen fällen die contract nit krefftig sin sollen." Vogtbare Personen dürfen von sich aus weder veräußern noch Schulden eingehen, auch junge Leute „die ir schicklichkeit halb nit bevögtet werden, alle die wil sy nit zwey vnd. zwentzig iar erlangt haben, keine erhebliche Verfügung treffen ohne Erkanntniß deS Raths, ferner die Kinder unter Vaters Gewalt und die „nit in eyner hußhaltung füer vnd rauch sind," nichts verthun. Eine

68 Zur Geschichte der Recepüon des römischen Rechts in Deutschland. Ehefrau darf sich nicht für ihren Ehemann verschreiben, „es wer dann das der schultherr bewyset, das es dem wyb oder irn kinden in irn nutz kommen vnd bewendet wer." Weiber dürfen ihre lie- genden Güter oder werthvolle Fahrhabe nicht ohne Zustimmung eines Vogtes veräußern oder beschweren, wenn der Werth 100 Gulden übersteigt, nicht ohne des Raths Erkenntniß. Liegendes Gut im Stadtbezirk darf nur an Genossen, nicht an Fremde ver- äußert werden. Fällt solches Gut — etwa durch Erbgang — an Fremde, so müssen sie es binnen 2 Jahren an „Verwandte" der Stadt abgeben. Ansprachen oder Forderungen dürfen überall nicht einem andern „zu eigen übergeben" werden ohne Verwilligung des Raths. Alle Contracte oder Beredungen über liegende Güter „sol- len vor unserm gericht mit erkanntnuß gevertigt vnd in das ge- richtsbuch ingeschriben werden, wo das nit beschehe, so sol derselb Contract (also auch in seiner obligatorischen Wirksamkeit, nicht bloß in seinen dinglichen Folgen) zunichten sin vnd nichts gelten." Der III. Tractat ist: „Von Eelüten, -erbfällen, testa- menten, bewarung vnd insatzung der güter" überschrie- ben und hat vorzugsweise fa milien- und erb rechtlichen In- halt. Tit. 1. „Von Vögten." Die Einleitung deutet darauf hin daß der gelehrte Redactor des Rechtsbuchs die römische Lehre der tutela et cura zur Sprache gebracht habe. Der Rath will sich aber auf diese Unterscheidungen nicht einlassen, „nachdem uns daß in unser Statt nit sonder not ist, ouch villicht Verwirrung dem leyschen mann prächt." Im Gegensätze zu der obigen Altersbe- stimmung (II., 9) wird aber hier die römische Gränze von 25 Jahren angenommen und die Minderjährigen, die keinen Vater ha- ben unter „Vormünder und Pfleger" gesetzt; es wäre denn daß ein Jüngling so geschickt, vernünftig und ehrbar wäre daß man ihm die Verwaltung seines Gutes anvertrauen möchte. Ein Schwanken zwischen dem deutschen und dem römischen Recht ist hier spürbar. Tritt der Minderjährige in die Ehe oder geht er in ein Kloster, so hört in der Regel jene Vogtei aus. Auch den Stummen und den Tauben werden Vögte gegeben. Alte Leute, können, wenn sie ihrer bedürfen, Vögte begehren. Ledige Frauen haben nur bezüglich der liegenden Güter und der Gerichtshand- lungen einen Vormund nöthig. Die verwittweten Mütter oder

Zur Geschichte der Reception des römischen Rechts in Deutschland. ßg

Großmütter können selber Vormünderinnen über die Kinder und Enkel seyn, doch nur mit des Rathes Erkanntniß. Ebenso dürfen Väter oder Mütter in ihren Testamenten Vögte für ihre hinter- lassenen^ Kinder bezeichnen. Im übrigen sorgt der Rath für ge- hörige Bevormundung, indem er sich zunächst an die Sippen des Vögtlings hält. Den Vögten ist jährliche Rechnung zur Pflicht gemacht, welche der Math mit Zuzug von Sippen prüft. Liegen- des Gut darf der Vogt nur mit Zustimmung der Freundschaft und des Rathes, fahrende Habe, die sich ohne Schaden verwalten läßt, nur mit Erlaubniß jener veräußern. Die Vögte werden nach dem Ermessen des Rathes belohnt. Unter der „Freundschaft" werden zwei der nächsten anwesenden Vater- oder Muttermagen verstanden. Ueber die Ablehnungsgründe eines ernannten Vogtes entscheidet der Rath; niemand aber ist verpflichtet mehr als zwei Vogtstellen anzunehmen. Tit. 2. Von „eeberedungen und eelüten." Das geltende System des ehelichen Güterrechts ist nicht Gütergemeinschaft, son- dern Güterverbindung. Häufig werden aber „Eheberedungen" ge- macht, und darin auch die „Ehesteuer und Wiederlegung" be- stimmt. Nach deutscher Sitte werden auch erbrechtliche Bestimmun- gen in jene Eheberedungen aufgcuemmen. Das Bedenken des rö- mischen Rechtsgelehrten gegen solche Erbverträge wird hier sichtbar, aber überwunden: „Wir lasten ouch zu dem gemeinen pruch nach, das man in eeberedungen von erbsällen wol reden vnd Versetzung (Vorsehung) thun mag." Die Eheberedungen sollerr aber im Bei- seyn beider Parteien nächster Freundschaft und nicht in Winkeln ohne Beiseyn ehrbarer Leute vorgenommen werden. Wenn besiegelte Ehebriefe aufgerichtet worden sind, so müssen die Abänderungen vor Rath geschehen. Der Ehemann hat ,,vollkomne Verwaltung vnd freye nießung über sins wybs güter." Wenn er aber ein schlechter Haushalter ist, so kann die Frau Sicherheit von ihm fordern. Die Ehefrau darf ohne Wissen und Willen ihres Ehemannes nichts hingeben oder zrstagen. Die Eompetenz des geistlichen Gerichts zur Ehescheidung wird in ihren vermögensrechtlichen Wirkungen anerkannt. Tit. 3. Von „erbsällen und anderer fürsehung zwüschen eelüten und iren kinder." Auch hier bezeugt die Einleitung die Selbständigkeit des Freyburgerrechts gegenüber dem römischen Recht. Die römischen Gesetze über den Pflichttheil werden nicht anerkannt: „wir haben vns

70 Zur Geschichte der Reception des römischen Rechts in Deutschland. nach gelegenheit vnserer burgerschafft und Lnwoner solicher rechte nit sonderlich beladen, in Massen hienach — klärlicher anzögt würdt, wie den by uns gehalten werden sol." — Das bisherige Recht daß der überlebende Ehegatte die fahrende Habe erbe und die liegenden Güter den Kindern verfangen seyen, wird „nach etwa maniger taghaltung" abgethan. Stirbt der Ehemann zuerst, so be- kommt die Mutter ein Drittel und die Kirzper insgesammt zwei Drittel der sämmtlichen ehelichen Güter, die Mutter überdem zum voraus Kleider, Kleinode und Morgengabe. Stirbt die Ehefrau vorher mit Hinterlassung von Kindern, so folgen dem Vater zwei Theile und den Kindern zusammen ein Theil. Auch erhält der Vater zum voraus Kleider, Kleinode, Roß und Rüstung. Die Eltern dürfen weder Testamente noch Vergabungen noch Ehebere- dungen machen, durch welche sie diese Erbsgerechtigkeit der Kinder verkümmern, und sind Pflichtig auch ihre Verlassenschast mindestens zu zwei Drittel den Kindern zu belassen. Nur wenn sich die Kin- der übel halten, darf ihre Erbportion bis auf ein Viertel vermin- dert werden. Das Stadtrecht kennt also einen doppelten Pflicht- teil, einen größeren zu Gunsten der Kinder die sich wohl halten und einen kleinern rücksichtlich der undankbaren Kinder. — Ueber- dem hat der überlebende Elterntheil auch die Nutznießung an dem Erbtheil der Kinder, bis dieselben in eigener Haushaltung leben. Der Vater ist verpflichtet, die Kinder zu ernähren und zu erziehen, und seinerzeit auszusteuern. Wird das Kind in ein Kloster gethan, so ist es zu diesem Behuf mit fahrender Habe auszusteuern, aber muß auf alles Erbrecht bis zum vierten Grade der Sippschaft ein- schließlich Verzicht leisten. — War die Ehe kinderlos, so hatte nach älterm Stadtrecht der überlebende Ehegatte alles geerbt. Die- ses Statut wird nun abgethan und neu bestimmt daß dem Wittwer drei Viertel des Frauenguts und der ehelichen Errungenschaft und ein Viertel den Sippen der verstorbenen Frau anfallen, woran indessen wieder jenem die Nutznießung gebührt, und daß die Wittwe zwei Drittel des Mannsguts und die Sippen des verstorbenen Mannes ein Drittel desselben zu eigen erwerben. Auch dürfen die Ehegatten in solchem Fall einander ihr ganzes Gut vor dem Rath oder „vor fünsen unsers Rats" vermachen. Sind keine Sippen bis zum vierten Glied oder Grad vorhanden, so erbt der überlebende Ehe- gatte allein. Die ehelichen Schulden sollen vorerst aus dem „ge-

Zur Geschichte der Recepüon des römischen Rechts in Deutschland. 71 meinen" (d. h. ununterschiedenen beiderseitigen Gut) Gut bezahlt werden. Tit. 4. „Von verglichung und anwünschung der kind". ES werden drei Fälle, in denen fremde Kinder angenommen werden, unterschieden: 1) Wenn ein Ehegatte in die zweite Ehe Kinder mitbringt, und sie in der Eheberedung zu gleichen Kindern ausge- nommen werden (Einkindschaft); 2) wenn ein Ehegatte dem andern ein Kind zu Morgengabe gibt, 3) wenn junge Kinder angewünscht (adoptirt) werden. Das Morgengabskind behält sein Eigenthum vorzugsweise, erwirbt aber dem „morgengablichen vatter oder mutter" gegenüber Kindeserbrecht. Tit. 5. „Von Testamenten" zeigt sich eine auffallende Mischung römischer und deutscher Ansichten. Der römische Grundsatz, daß jedermann ein Testament machen dürfe, wird als übereinstimmend mit Vernunft und Billigkeit an die Spitze gestellt, aber sofort die Testirfreiheit sehr wesentlich beschränkt. Eheleute, die Kinder haben, haben nur einen engen Bereich zu letztwilliger Verfügung, und Eheleute, die keine Kinder haben, dürfen in der Regel nur mit Zustimmung je des andern Ehegatten testiren. Ueberdem wird ein Alter von 18 Jahren für Männer, und von 20 Jahren für Weiber, die testiren wollen, gefordert, nicht bloße Mündigkeit. Leben die Eltern des Testirers noch, so darf derselbe nur über ein Drittel verfügen und muß zwei Drittel den Eltern hinterlassen. Andern Sippen — bis in das vierte Glied einschließlich — muß der Erblasser von ererbten Liegenschaften, Gülten, Zinsen mindestens ein Drittel hinterlassen. Errungenes Gut aber kann er ohne Rück- sicht auf diese Sippen vermachen wem er will. Am sichersten ist das Testament wenn es von dem Rath oder Stadtgerichte aufge- richtet wird. Es genügt aber auch die schriftliche Errichtung vor 5 Zeugen, unter beneit zwei Rathsfreunde, durch den Amtsschrei- ber. Nur Gottesgaben und ähnliche Vermächtnisse können auch vor zwei Bürgern aus fahrender Habe geordnet werden. Waren bis- her, wie überall in Deutschland, letztwillige Verordnungen (Gemächde) ohne Erbeinsetzung, auch in Freyburg im Gebrauch, so belehrt nun das Stadtrecht aus dem römischen Recht, daß dieselben eigent- lich nickt Testamente heißen, läßt dieselben aber auch ferner in den obigen Teftamentssormen zu. Dagegen wird in Erinnerung an die römische Regel: Nemo pro parte testatus pro parte intesta-

72 Zur Geschichte der Reception des römischen Rechts in Deutschland. tus decedere potest, bestimmt daß die gesetzten Testamentserben die Sipperben, wenn deren im Testament nicht gedacht ist, aus- schließen. Ist im Testament der Ausdruck „Erben" insgemein ge- braucht, so sind darunter die gesetzlichen Erben gemeint. Damit die Erbschaft nicht mit Legaten überlastet werde, wird, offenbar in Nach- bildurg der lex Falcidia („setzen und wollen wir"), von dem Rathe verordnet, daß die Erben zu Abzügen berechtigt seyen, bis ihnen ein Viertheil ihrer Erbportion verbleibt. Das Testament wird ungül- tig, wenn der es als kinderlos gemacht hat, nachher eheliche Kinder bekommt oder in die Ehe tritt. Die Gründe, welche zur Enter- bung der Kinder oder der Eltern berechtigen, werden nach Anleitung der Novelle 115 einzeln aufgezählt; aber zugleich verordnet, daß alle solche Enterbungen vor dem Rath oder vor dem Stadtgericht geschehen sollen, welchen die Prüfung im einzelnen Fall zukommt. Dadurch bekommt das ganze Rechtsgeschäft einen durchaus andern Charakter als das römische Recht voraussetzt. Tit. 6. „Von natürlichen Erbschafften." Zunächst erben die Kinder und Kindeskinder, letztere neben denKindebnje an ihrer vor- verstorbenen Eltern Statt. Sind aber nur Enkel dä, so wird ver- ordnet „wie wol dann (als wir bericht sind) die bewerter meynung der geschriebenen recht, ein anders anzögen möcht, — das diesel- ben kindskind glichlich mit ein andern erben." Ausdrücklich wird hier im Gegensatz zu der römischen Stammtheilung an der herge- brachten Kopftheilung der gleich nahen Sippen festgehalten. Die übrige' Erbfolgeordnung folgt der Novelle 118. Indessen wird der römische Gegensatz der voll- und der halbbürtigen Geschwister einiger- maßen durch die Vermischung mit dem Unterschied der leiblichen und der Stiefgeschwister verwirrt. Wie die Sippschaft gerechnet werde, ist durch einen „sipphaftigen bom" veranschaulicht worden. Der- selbe fehlt aber in der Ausgabe des Stadtrechts, die ich zur Hand habe. Tit. 7. „Von angewünschten kinden und derselben Erbschaff- ten." Die adoptio war bisher „in unser Statt nit vil gebracht." Zum Nutzen künftiger Fälle wird das Institut näher erläutert. Die Annahme an Kindesstatt geschieht vor dem Rath, und wird auch den Frauen gestattet, obwohl die geschriebenen Rechte das nur aus- nahmsweise zulassen. Der Tit. 8. „Von ledigen kinden wie die erben sollen", unter-

Zur Geschichte der Reception des römischen Rechts in Deutschland. 73 scheidet zwei Arten der ledigen (unehelichen) Kinder: a) die natürlichen ledigen Kinder, deren außerehelicher Vater entweder dieselben sreiwillig anerkannt hat oder durch gerichtliches Urtheil ermittelt worden ist; d) die sogenannten Unflatskinder, die im Ehebruch erzeugt oder ge- boren worden, oder von Geistlichen erzeugt oder in verbotenen Verwandtschaftskreisen empfangen worden. Ten erstem wird ein beschränktes subsidiäres Erbrecht in die väterliche Verlassenschaft eröffnet, wenn keine nahen Sippen da sind, und ein etwas besseres in die mütterliche Erbschaft, aber anders als im römischen Rechte wird verordnet daß sie auch die Mutter nicht beerben, wenn ehe- liche Kinder vorhanden stlld. Den Großeltern und den Sippen ihrer Eltern gegenüber haben sie kein Erbrecht. Beschränkter noch ist das Erbrecht der Unflatskinder. Tit. 9. „Von teilung der güter zwüschen vatter kinden vnd fründen". Das gesetzliche Erbrecht der Söhne und der Töchter ist zwar nach römischen Grundsätzen gleich bestimmt, aber der Vater hat das Recht mit des Raths Erkanntniß den Söhnen einen grö- ßeren Erbtheil als den Töchtern zuzuweisen „damit erlicher stamm und namm gevffet werde" worin der deutschrechtliche Vorzug des Geschlechts zu Tage tritt. In gleicher Weise darf der Vater auch einzelne Kinder, die sich um ihn verdient gemacht haben, besser als andere bedenken. Die Ausstattung, welche ein Kind bei Lebzeiten des Vaters empfangen hat, muß es sich an seinem Erbtheil anrech- nen lassen, wenn es zur Erbtheilung kommen will; nicht aber die besondern Verwendungen für Erziehung, Berufsbildung, Ritter- oder Doctorwürde des Kindes. Analoge Regeln gelten auch für die mütterliche Verlassenschaft. Tit. 10. „Von biwarung der verlassenen güter, Jnventarien, insatzung der erben, abzug u. s. w." Testamentserben werden von dem Rathe eingesetzt. Gesetzliche Erben scheinen der Einsetzung nicht zu bedürfen. Die Erbschastsklage derselben verjährt ik 30 Jahren. Ter IV. Tractat ist vornehmlich polizeilich. Der erste Titel handelt „von buwen". Ist ein Haus baufällig, so setzen die Baumeister dem Eigentümer eine Frist zur Herstellung, widrigen- falls das Haus von der Stadt zum Bau veräußert wird. Stürzt das Haus ein, so fällt der Bauplatz binnen Jahresfrist an das Stadtgut, wenn nicht wieder gebaut wird. Es dürfen keine ewi-

74 Zur Geschichte der Reception des römischen Rechts in Deutschland. gen (unablöslichen) Zinse auf eine Liegenschaft errichtet werden. Nach Tit. 2. „Von fridmachen und straff der Fridbrecher" ist jeder Bürger oder Einwohner verpflichtet, wenn sich Streit oder Frevel erhebt, Frieden zu gebieten, und wenn nicht Frieden gehalten wird, zur Verhaftung der Schuldigen mitzuwirken. Wer den gebo- tenen Frieden bricht, wird strenger bestraft. Der dritte Titel ent- hält noch einige bürgerliche Ordnungen betreffend die Einsassen, die Feuerordnung, die Zünfte u. dgl. Der Verkehr mit Juden ist gänzlich untersagt. Der V. Tractat endlich „von freueln schmach vnd malefitz- hendeln" ist strafrechtlich. Dem Rathe ist in solchen Sachen ein sehr freies Ermessen Vorbehalten. Wenn wir den Gesammtcharakter dieses Stadtrechts mit Bezug aus das Verhältniß des deutschen zu dem römischen Recht überdenken, so be-, merken wir zwar in demselben einen erheblichen Einfluß der römi- schen Jurisprudenz. Es ist eine Mischung der beiden Elemente eingetreten, aber auch das deutsch-rechtliche- ist noch sehr be- deutend, im ganzen noch überwiegend, und so weit römisches Recht ausgenommen wird, so wird es doch sofort umgewandelt in einen Bestandtheil des Freyburger Rechts, und muß sich um deßwillen wesentliche Veränderungen gefallen lassen. Von einer bloß formellen Gesetzesautorität des Corpus juris, welcher sich die städtische Rechtspflege zu unterziehen hätte, ist noch keine Rede. Diese spätem Zeiten angehörige Anwendung des fremden Rechtes wird noch entschieden verworfen. Nur inwiefern es vernünftig und den Sitten entsprechend erscheint, hat es auf Berücksichtigung Anspruch. Dieses Resultat hat aber nicht bloß eine Bedeutung für Frey- burg. Es läßt sich daraus auf eine allgemeinere Wahrheit schlie- ßen. Es gab, außer dem Klerus, im deutschen Reiche keinen Stand, der geneigter war, das römische Recht aufzunehmen, als den Bür- gerstand. Sowohl der Adel als die Bauern widerstrebten demselbem viel zäher und eifriger. Und unter den Städten waren wieder die bischöflichen und die Städte mit Universitäten, aus denen römisches Recht gelehrt wurde, die empfänglichsten, und im Süden voll Alters her mehr als im Norden. Alle diese Gründe für die Reception des römischen Rechts treffen in Freyburg zusammen. Ueberdem wurde der angesehenste deutsche Romanist seiner Zeit mit der Verfassung des Stadtrechts betraut. Wenn nun trotz alledem das Freyburger-

Zur Geschichte der Reception des römischen Rechts in Deutschland. 75 stadtrecht nur einen mäßigen Gebrauch von römischem Rechte macht, so ist der Schluß kaum zu gewagt, daß damals noch in den Rechtsverhältnissen des deutschen Volkes und in der Rechtspflege keine so große Veränderung vor sich gegangen sey, als die man ge- wöhnlich unter der vollzogenen Reception des römischen Rechts sich vorzustellen pflegt.

Bluntschli.

Neuentdeckte römische Urkunden Dr. Arndts

Neuent-eckte römische Urkunden. In Siebenbürgen, wo schon so viele Inschriften gesunden worden, namentlich eine Anzahl interessanter Wachstafeln, hat man neuerdings wieder mehrere römische Geschästsurkunden ent- deckt, von denen zur Zeit vier, eine Darlehensurkunde und drei Kaufurkunden, in größtenteils gelungener Lesung veröffentlicht worden sind. Wir widmen diesen gern einige' Blätter dieser Zeit- schrift, um sie in juristischen Kreisen bekannter zu machen. Die beiden ersten Stücke (unter Nr. I. und II.) sind 1856 von vr. I. Erdy, Custos der Alterthümer des Nationalmuseums zu Pesth, in den Abhandlungen der ungarischen Akademie der Wissenschaften durch Nachbildungen (Facsimiles) bekannt gemacht, die jedoch so schwierig zu lesen waren, daß der Herausgeber theils ganz darauf verzichtet, theils nur mit sehr unbefriedigendem Erfolge versucht hat den Tert derselben zu entziffern; er gibt von Nr. II. einen Abdruck, der einen wahren Gallimathias enthält. Mit großer Geschicklichkeit aber und mit dem besten Erfolge hat sich nun ein junger Gelehrter aus Holstein, vr. phil. Detlessen, der Arbeit, einen brauchbaren Tert herzustellen, unterzogen und deren Resul- tate, mit genauester Rechenschaftlegung über sein Verfahren, der historisch-philologischen Classe der k. k. Akademie der Wissenschaften vorgelegt, welche dieselben in ihren Sitzungsberichten Bd. XXIII. S. 601—635 ausgenommen hat, besonders abgedruckt in Com- mission der Gerold'schen Buchhandlung, Wien 1857, mit Zugabe von 6 lithogr. Tafeln, welche die Facsimiles enthalten. Es sind Theile von zwei aus je drei zusammengelegten Wachstafeln be- stehenden Dokumenten (Triptycha), wie solche von Maßmann (1,1- bellus aurarius sive tabulae ceratae etc. Lipsiae 1840.

Neuentdeckte römische Urkunden. 77 S. 1 fg. u. 27 fg.) beschrieben sind, mit ähnlicher Kursivschrift wie sie die in diesem Werke behandelten Wachstafeln zeigen (vgl. S. 45 sg. und die drei beigegebenen Tafeln). Die drei Wachs- tafeln enthielten aus den vier inner» Seiten den Text der Urkunde doppelt, einmal auf der Rückseite der ersten Tafel (nach unserer Art Bücher auszuschlagen) , pag. 1, und der Vorderseite der zwei- ten Tafel, pag. 2; und wiederum auf der Rückseite der zweiten und der Vorderseite der dritten Tafel, pag. 3. 4. Die beiden ersten Tafeln aber waren für sich geschlossen und versiegelt, und zwar waren die Siegel aus einem eigenen über die pag. 3 gelegten Wachsstreifen eingedrückt, und neben ihnen auf derselben Seite die entsprechenden Namen beigeschrieben. Es konnte darnach, in- dem man nur die dritte Tafel ausschlug, der ganze Inhalt der Ur- kunde auf pag. 3 und 4 gelesen werden, ohne das versiegelte Do- cument zu öffnen*). Von Nr. I. und II. sind nun je die beiden ersten Tafeln, also der ganze Tert aus pag. 1. 2, und die erste Hälfte des Duplicats auf pag. 3 erhalten, nebst den auf dieser Seite vorkommenden Namen; bei Nr. II. auch der Wachsftreifen mit den zum Theil noch erkennbaren Siegeln, der sich bei Nr. I. verloren hat. Wir geben von beiden zunächst die ganze Schrift in genauem Abdruck, so wie sie Detlefsen, freilich oft nur divini- rend, gelesen hat, sodann ausgesührt den Tert, wie er mit Auf- lösung der Siglen muthmaßlich zu lesen ist, wofür Detlefsen, un- terstützt durch Girtanner, meistens auch befriedigende Andeutungen gegeben hat. Die Nr. I. ist die, in ihrer Art einzige, Darlehens- urkunde, Nr. II. eine Kaufurkunde über eine Sklavin. Der letzten nahe verwandt ist Nr. III., welche zuerst 1855 durch den Dom- herrn Cipariu zu Blasendorf in Siebenbürgen bekannt gemacht, dann von Seidl im Archiv zur Kunde österreich. Geschichtsquellen Bd. XV. S. 318 fg. und von Neigebaur in Gerhard's archäo-

*) Diese Beschaffenheit der Urkunden dient zur Berichtigung von Pauli 8entt. lib. 5. tit. 25. §. 6. Statt des Satzes: „ut exteriores scripturae üdem interiori servent", worin die exteriores scripturae auf die auswärts ge- schriebenen Zeugennamen gedeutet wurden, schlägt Girtanner vor zu lesen: „ut exterioris scripturae fidem interiora servent"; besser schien mir die Les- art: „ut e. s. k. interior servet", welche, wie ich mich erst uachträglicy erin- nerte, schon Huschke in d. Ztschr. für gesch. Rechtsw. XII. S. 201 als unzwei- felhaft richtig aufgestellt hat.

Urkunde über ein Darlehen vom 20. October des Jahres 162 nach Chr.

Neuentdeckte römische Urkunden.

logischem Anzeiger vom I. 1856 Nr. 88 abgedruckt, nach diesem letzten Abdruck zur Vergleichung mit Nr. II. auch von Detlessen S. 604 mitgetheilt ist. Nr. IV. endlich ist ein Fragment einer Kaufurkunde über ein halbes Haus, welches sich auf der dritten Tafel eines Triptychum befindet, von dem die beiden ersten Tafeln noch fehlen. Dieses ist jetzt zuerst durch denselben vr. Detlessen, dem der Herr Bischof von Karlsburg, Dr. v. Haynald, die frag- liche Wachstafel selbst zu diesem Zwecke anvertraut hatte, bekannt gemacht, in den angeführten Sitzungsberichten Bd. XXIII. S. 636—650, ebenfalls besonders abgedruckt Wien 1857, nebst einem Faksimile. Wir werden es mit Nr. III. und IV. ebenso halten wie mit den beiden ersten Dokumenten, und bei allen dem Tert nur einige kurze Anmerkungen hinzufügen.

I. Urkunde über ein Darlehen vom 20. Oetober des Jahres 162 nach Chr. ^.-Recension von Detlessen (S. 625 fg.) p. 1. * LX q d p p r d f rogavet jul alexander darj f p alexander ga>j[ccjj et se eos * LX q s s s mutuis numeratis accepisse et debere se djxit et eorum usuras ex hac dje jn djes XXX darj jul alexandro ea qua p f r jul. alexander darj f p alexander garjccj. p. 2. jd fide sua esse iussit tjtjus prjmjtjus d s s s c u r p s. Act alb majorj XIII k nouembr rustjc //. et aquiljno cs p. 3a. * sexag....iu.Ae petjerat p probis ...it.t..j fibe rugauit juiius ut ex..der darj fijb oe pro.l.xander carjcc et cti.... q s s s mu num.r...accee ac b e o e...sextiu

3 b. / vasidj ui foris nicinis baionis...l....j jouetj TITTVSPR1M 1T1VS alexandrj garjccj

eius debit... Anm. Das mit p. 1. 2. Bezeichnet ist der Inhalt der Rückseite der ersten und der Vorderseite der zweiten Tafel; das unter

Neuentdeckte römische Urkunden.

p. 3 a. die nur theilweise erkennbare Schrift auf der Rück- seite der zweiten Tafel; unter p. 3 b. stehen die Namen der Zeugen, im Genitiv, und, im Nominativ, der des Bürgen, der allein auch mit anderer Schrift geschrieben erscheint. Der Raum zwischen 3a. und 3b. bezeichnet die Lage des Querstreifens, worauf die Siegel eingedrückt waren. B. Ausgeführter Tert^). Denarios sexaginta qua die petieritb) probis recte daric) fide rogavit Julius Alexander, fide promisitd) Alexander Gariccii et se eos denarios sexaginta qui supra scripti sunt mutuis numeratise) accepisse et debere se dixit, et eorum usuras ex hac die in dies trigintaf) dari Julio Alexandro ei ve ad quem ea res pertinebit») fide rogavit Julius Ale- xander fide promisit Alexander Garicciih). Id{) fide sua esse iussit Titius Primitius de sorte supra scripta cum usuris recte probe solvendis. Actum Alburno maiorik) XIII. Kalendas Novembres Rustico II. et Aquilino consulibus Anm. a. Die Namen der Zeugen werden hiebei nicht berücksich- tigt, da sie schwer genau zu entziffern sind und für das juri- stische Interesse wenig daraus ankommt. Bemerkenswerth ist aber die eigenthümliche Abweichung bei dem Namen des Bür- gen, welche Girtanner gewiß richtig dadurch erklärt, daß dieser allein, gewissermaßen für den Gläubiger die Hauptperson, die Schuldurkunde eigenhändig unterschrieben habe, b) Vgl. L. 48. 135. pr. D. de V. 0. 45. 1. c) Vielleicht probos r. d. ? vgl. L. 40. pr. D. de R. c. 12. 1. L. 24. D. de pec. const. 13. 5. L. 11. §. 2. D. de duob. reis. 45. 2. d) Vgl. Gai. III. 92. 112. 116: L. 122. §. 1. D. de Y. 0. 45. 1. In der letzten Stelle hat man das fide roganti beanstandet, in der Meinung, daß fide promissio nur als Form accessorischer Stipulationen vorgekommen sey. Durch unsere Urkunden, auch die unter II.—IV., wird dieß wi- derlegt. e) Besser scheint mutuos numeratos} L. 40. D. eit. L. 41. 8. 2. D. de usur. 22. 1. f) Nach triginta hat m Herausgeber noch zwei Zeichen bemerkt, die wohl das monatliche Zinsenmaß andeuteten, nach Girtanner's Vermu- thung etwa einen quinarius. UebrkgenS vgl. L. 135. pr.

Urkunde über den Kauf einer Sklavin vom 20. März des Jahres 139 nach Chr.

Neuentdeckte römische Urkunden.

D. eit.: ,,et eorum muras in dies triginta(i, was eben so ausgelegt wird, als wäre hinzugefügt: ,,ex hac die:‘ g) Diese Formel kommt eben so in Nr. II.—IV., und bekanntlich auch in den Pandecten sehr oft vor, z. B. in L. 40. pr. cit. L. 53. §. 1. D. de o. et a. 44. 7. L. 126. §. 2. D. de V. 0. 45. 1. h) Alexander Gariccii? Ist dieser Alexander der Sklave des Gariccius? oder, nach griechischer Bezeich- nungsweise, der Sohn? In beiden Fällen ist doppelt erklär- lich, warum der Bürge in der Unterschrift eigentlich als die Hauptperson erscheint; denn der Sklave wurde civiliter gar nicht verpflichtet und der Sohn, wenn er filius familias war, konnte die exceptio Scti Macedoniani vorschützen. Wäre das erste anzunehmen, dem auch der Name nicht entgegen steht, so wäre bemerkenswerth daß auch ein Siegel des Sklaven vor- kommt und dieser in der Beischrift ausdrücklich als der Schuld- ner bezeichnet ist, obgleich er nur naturaliter verpflichtet seyn konnte, i) Vielleicht Idem1! Gai. III. 116. Bemerkens- werth ist daß hier kein fide rogavit und kein verwandter Aus- druck vorausgeht, während jenes vor dem fide promisit nie fehlt; die Frage: idem fide tua esse iiues ? ließ sich aber nicht bequem durch ein Zeitwort charakteriflren. Ir) Albur- num maius kommt auch in Nr. IV. als Vertragsort vor und findet fich mehrmals theils in Abkürzung theils ganz ausgeschrieben auch in den von Maßmann 1840 bekannt ge- machten Siebenbürgischen Wachstafeln (Massmann, libellus aurarius p. 109 fg.); es lag ohne Zweifel in Dacien; viel- leicht das heutige Abrudbanya, in dessen Nähe der Fundort, Vöröspatak, liegt. 1) Die Namen dieser Consuln (Q. Ju- nius Rusticus und C. Vettius Aquilinus) weisen auf das Jahr 915 d. St. oder 162 nach Christus; vergl. Al- meloveen fasti cons. p. 139, wo jedoch der erste nicht als zum zweitenmal Consul bezeichnet ist. II. Artrunde über den Kauf einer Sklavin vom 20. Mär; des Jahres 139 nach Lhr. A. Recension von Detlefsen (S. 606 fg.) p. 1. maximus batonis puellam nomine

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passima sive ea quo alio nomine est an circiter pm empta sporteliaria nprum sex emit mancipioque accepit de dasio uerilonis pirusta ex kaniuretjio) * ducentis quinque eam puellam sanam esse furtis noxisque solutam fugitivam erronem non esse praestari quot si quis eam puellam partemue quam ex eo quis euicerit quo minus maximum batonis quo ue ea res pertinebit habere posse der eque recte liceat tum quanti p ea puella emta est eam pecuniam p. 2. et alterum tantum dari fide rogavit maximus batonis fide promisit dasius uerilonis pirusta ex kaniuretj(o) proque ea puella quae s. s. est # ducen tos quinque accepisse et habere se dixit dasius uerilonis a maximo batonis Actum karto. XIII k apriles tjto aelio caesare antonino pio II et bruttio praesente II cos. p. 3. b. maximus batonis puellam . . . . . nomine passima siue ea . . . . . quo alio rfomine est anno rum circiter pm sex emp masuri mess. ta sporteliaria emit man dec cipioque accepit de dasio uerilonis pirusta ex kaniuretjo * ducen tis et quinque sanam esse eam puellam furtis no xaque solutam fugi tinam erronem non esse praestari quot si quis eam puellam partemue quam ex ea quis evicerit quo Kritische Ueberschau. VI.

annesus an berj caletis plani uerilo ni s scaletis licca j epicadj mare ialetis epicadj planiri ts qu i et mici dasi uerilonis ipsius vendj

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minus maximum ba toris tonis quote ea res Anm. Mit dem Duplicat und den Zeugennamen verhält es sich hier wie bei Nr. I; nur findet sich hier kein Name sicher im Nominativ und mit anderer Schrift als die übrigen. Die Wachstafel zeigt aber noch 7 Siegel, und sind daher auch so viel Namen anzunehmen. Von selbst wird jeder dabei an die 5 Mancipationszeugen und etwa den Libripens oder Ante- status, denken, zu denen dann der Name des Verkäufers als der siebente hinzukommt. B. Ausgeführter Tert. Maximus Batonisa) puellam nomine Passima sive ea quo alio nomine est annorum circiter pm sexb) empta spor- tellariac) emit mancipioque accepitd) de Dasio Verilonis Pirusta ex Kaninuretioc) denariis ducentis et quinque; eam puellam sanam esse furtis noxisque solutam fugiti- vam erronem non esse praestarif); quodsi quis eam puellam partemve quam ex ea») quis evicerit, quomi- nus Maximum Batonis eumve ad quem ea res pertinebit habere possidereque recte liceat, tum quantih) ea puella empta est eam pecuniam et alterum tantum5) dari fide ro- gavit Maximus Batonis, fide promisit Dasius Verilonis Pi- rusta ex Kaniuretio, proque ea puella quae supra scripta est denarios ducentos quinque accepisse et habere se dixit Dasius Verilonis a Maximo Batonis. Actum Kartok) VTTT Kalendas Apriles Tito Aelio Caesare Antonino Pio II. et Bruttio Praesente consulibus1). Anm. a) Auch hier wieder die Frage: ist Marimus der Sklave oder der Sohn des Bato, und eben so: ist Dasius der Sklave oder der Sohn des Verilo? Im ersten Falle wären beide Con- trahente» Sklaven; also auch der Mancipant? b) die Zeichen pm erklärt Detlessen zweifelnd durch plus minus, mit der Frage: „aber ist annorum circiter plus minus sex nicht auch in ju- ristischen Formeln eine unerhörte Tautologie?" Vgl. Anm. f. zu IV. c) Aus den Worten empta sportelfaria weiß De tles

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sen selbst nichts zu machen, findet aber keine andere Lesung, die den Schriftzeichen fich besser anpaßte. Noch räthselhafter ist die Stelle bei Erdy, welcher liest circiter pars exempta scortellaria. Girtanner vermuthet, es möge der National- name der Sklavin in jenen Worten versteckt seyn (arg. L. 31. §. 21. D. de aed. ed. 21. 1). Man könnte auch denken, es sey durch die Worte exempta sportellaria oder scor- tellaria die Mutter des Sklavenkindes bezeichnet. Oder war sportellaria eine vom Kauf erimirte Nebensache, vielleicht eine Sparcasse (vgl. Forcellini in der Schneeberger Ausgabe 8. v. sportella), also eine Art von Peculium des Kindes? Ich weiß es nicht, d) Sind diese Worte, wie gewiß anzunehmen ist, in ihrem eigentlichen Sinn genommen, so geht daraus her- vor daß die Contrahenten oder ihre Herren römische Bürger oder mindestens Latini waren. Hatte ja auch schon Trajan römische Colonien in Dacien gegründet, die wenigstens zu Ulpians Zeit auch das jus italicum hatten. Auffallend aber ist dann, daß fie sich nicht der sponsio, quae propria civium Romanorum erat, bedienen, deren doch auch die Sklaven römischer Bürger sich zu bedienen pflegten. (L. 1. §• 6. L. 9. pr. 10. 18. §. 1. 3. L. 21. 29. 37. D. de stip. serv. 45. 3) e) Pirusta ist der Name einer illyrischen oder pannonischen Völkerschaft, welcher also der Verkäufer an- gehörte. Der Ortsname ist unsicher und räthselhaft. f) Zu praestari gehört das unten folgende fide rogavit und pro- misit] vgl. L. 31. D. de evict. 21. 2.; L. 1. §. 1. D. de aed. ed. 21. 1. g) So zu lesen statt ex eo ist wohl unbe- denklich, obwohl Detlefsen auf p. 1. deutlich ex eo gefunden zu haben versichert. Uebrigens vgl. L. 56. §. 3. D. de evict. 21. 1. h) Vor ea puella glaubt der Herausgeber noch ein P zu erkennen, muthmaßlich erst nachträglich hinzugefügt. Dieß könnte eine Sigle für pretu seyn. Nach dem folgenden sollte man hier jedoch eher das Wort pecunia suchen: vielleicht quanta pecunia, wie auch Girtanner vorgeschlagen hat. Quanti pretii ergäbe eine sehr ungewöhnliche Construction; behält man aber quanti allein, so möchte man nachher etwa tantam pecuniam statt eam p. lesen, i) Vgl. zu dieser Formel L. 27. pr. D. de adult. 48. 5. und das Stadtrecht 6*

Urkunde über den Kauf eines Sklaven vom 16. Mai des Jahres 142 nach Chr.

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von Malaca cap. 67. Bedenken erregt hier, daß nach wort- strenger Auslegung dieses Passus der Verkäufer auch für den Fall der Eviction bloß eines Theils der Sklavin doch das Doppelte des ganzen Preises zu zahlen versprochen hätte, k) Der Ortsname wieder unsicher und sonst unbekannt; der Ort aber gewiß in Dacien gelegen. 1) Diese Consuln sind die des Jahres 862 der St. oder 139 nach Chr., des zweiten Re- gierungsjahres des Divus Pius. Bestätigt wird hiedurch was man bezweifelt hat (Almeloveen p. 136), daß Bruttius Präsens vor diesem Jahr schon einmal Consul, wenn auch nur suffectus, gewesen war.

III. Urkunde über den Lauf eines Sklaven vom 16. Mai des Jahres 142 nach Chr. A. Nach dem Abdruck bei Detlefsen S. 604. DASIUS BREUCUS EMIT MANCIPIOQUE ACCEPIT PUERUM APALAUSTUM SIVE 18 QUO ALIO NOMINE EST NE GREGUM APOCATUM PRO UNCIS DUABUS XöC DE BELLICO ALEXANDRI FR. M. VIB10 LONGO EUM PUERUM ANNUM TRADITUM M. MURTIANO ADQUE SOLUTUM ERRONEM FUGITIUM CADUCUM NON ESSE PRESTARI ET SI QUIS EUM PUERUM QDR PARTEMVE QUaM QUIS EX EO EVICERIT Q. M. EMPTOREM SS EUM VE. ADQ. EA RES PERTINEBIT UTI FRUI HABERE POSSIDEREQ LICeReT TUNC QUANTUM ID ERIT QUOD ITA EX EO EVIC TUM FUERIT TR PRO FR DASIUS BREUCUS DFP BELLICUS ALEXANDRI ID FIDE SUA ESSE 1USSIT VIBIUS LONGUS PROQUE EO PUERO Q. S. S. EST PRETIUM EIUS XöC ACCEPISSE ET HABERE SE DIXIT BELLICUS ALEXANDRI AB DASIO BREVCO ACT KARIABLEG XIII XVII KAL. JUNIAS RUFINO ET QUADRATO COS Anm. Das Programm des Domherrn Cipariu, wodurch diese Ur- kunde zuerst bekannt gemacht worden, steht mir nicht zu Ge- bote. Der obige Tert ist, auch der Schriftsorm nach, dem Neigebaur'schen Abdruck nachgebildet; das Original hat aber ebenfalls Curstvschrift.

Neuentdeckte römische Urkunden. B. Verbesserter Tert.

Dasius Breucusa) emit mancipioque accepit puerum Apa- laustum sive is quo alio nomine est natione Graecumb) (apo- catum pro uncis duabus), denariis®) sexcentis de Bellico Alexandrid) (fideiubente) M. Vibio Longo®); eum puerum sanum traditum esse furtis noxaque solutum, erronem fugiti- vum caducum non esse praestarif); et si quis eum puerum quo de agitur partemve quam quis ex eo evicerit, quominus emptorem suprascriptum eumve ad quem ea res pertinebit uti frui habere possidereque liceat«), tunc quantum id erit quod ita ex eo evictum fuerit (tantum et alterum tantum?) darih) fide rogavit Dasius Breucus, dari fide promisit Belli- cus Alexandri; Id fide sua esse iussit ‘) Vibius Longus ; pro- que eo puero qui suprascriptus est pretium eius denarios (sexcentos ?) accepisse et habere se dixit Bellicus Alexandri ab Dasio Breuco. Actum (ad castra legionis tredecimae ge- minae1*) XVII Kalendas Junias, Rufino et Quadrato consu- libus *). Anm. a) Breucus ist der Name einer Völkerschaft in Pannonien, b) So liest Detlefsen S. 612 ohne Zweifel richtig die Worte ne gregum; aber die Bedeutung der folgenden Worte apocatum pro uncis duabus gesteht er nicht errathen zu können, und ich weiß auch nicht zu helfen, wage kaum zu fra- gen, ob etwa an apocopum zu denken sey? c) In dem Zeichen X@C bedeutet X, das nach Neigebaur mit einem Querstrich versehen war, ohne Zweifel den Denar, das folgende dann die Zahl DG., also sexcenti, d) Bellicus viel- leicht der Name eines Sklaven, dessen Herr, Alexander, als Soldat ihm diesen kriegerischen Namen beigelegt haben mochte? e) Vibius Longus kommt weiter unten ausdrücklich als fide- iussor des Verkäufers vor; daher vermuthet Detlefsen S. 615, daß für Ir. zu lesen sey fideiubente abgekürzt fj, das M. aber vielleicht ganz zu streichen sey, da es unten bei demselben Namen nicht wieder vorkommt. Hiernach müßte man aber voraussetzen, was allerdings möglich ist, daß VibiuS Longus für beide Contrahenten bei dem ursprünglich mündlich abge- schlossenen Kaufcontract Bürge geworden sey; denn emit

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fideiubente Vibio Longo heißt: er hat gekauft unter Bürg- schaft des Vibius Longus für ihn, den Käufer, f) So ver- bessert Detlefsen S. 616 unverkennbar richtig den corrupten Neigebaur'schen Tert. Derselbe bezweifelt jedoch auch noch die Richtigkeit des traditum esse, ohne Grund; denn der Sklave konnte schon vorher tradirt seyn und so sollte das sanum esse furtis noxaque solutum nur in Rücksicht aus die Zeit der Tradition garantirt seyn; die Haftung wegen der übrigen Fehler aber wird auf die Gegenwart gestellt, weil diese, wenn auch erst später sich kundgebend, doch als schon in jenem Zeitpunkt vorhanden angenommen werden konnten. Caducum non esse bezieht sich auf die Epilepsie (den mor- bus comitiales, L. 53. D. de aed. ed. 21. 1.), die je- doch in den Rechtsquellen sonst meines Wissens nicht durch jenen Ausdruck bezeichnet wird, g) So und nicht liceret ist ohne Zweifel zu lesen, so wie vorher qda, d. i. quo de agitur, statt qdr. h) Hier wird deutlich. die Haftung nach Verhältnis des evincirten Theils normirt (vgl. Anm. h. i. zu Nr. II. Unsicher aber ist hier, ob das Interesse oder der Preis, und ob das Duplum des ersten oder letzten Gegen- stand der Stipulation war. Aus den Zeichen TR PRO ist dies schwer herauszulesen, zumal da aus dem 0 gewiß ein v zu machen ist — darf, wie es nachher wieder vor PP (fide promisit) vorkommt, das vorhergehende R aber recte und vielleicht P noch probis bedeuten kann. Da jedoch beim Sklavenkauf duplae stipulatio ganz gewöhnlich war, so ist wahrscheinlich daß auch hier in den Siglen noch ein alterum tantum versteckt liegt. Sollte das Interesse Gegenstand der Stipulation seyn, so müßte wohl quanti id ent gelesen werden, womit sich übrigens auch ein alterum tantum wohl verträgt (vgl. das Stadtrecht von Malaca eap. 67.). Quan- tum geht mehr auf den evincirten Gegenstand selbst; ent- sprechend diesem quantum möchte man etwa erwarten: tan- tum pretii (oder tantam pretii parteni) el alterum tan- tum. i) Vgl. Anm. i. zu Nr. I. k) Nach den Zeichen KARIABLEGr XIII in der Unterschrift unserer Urkunde fin- det Neigebaur nicht ein 8, wie Seidl anführt, sondern ein Schriftzeichen, das zunächst einem O ähnlich sehe, und er er-

Fragmente einer Urkunde über den Kauf eines halben Hauses vom 5. Mai des J. 159 nach Chr.

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klärt dieß durch gemina. So haben wir die Legio XIII. gemina, und es liegt nahe, in dem sonderbaren KARIAB die Worte ad castra zu vermuthen, und sowie oben geschehen, zu restituiren. Die Legio XIII gemina war nämlich seit Trajan in Dacien stationirt, wovon eine Menge von Jnschrif-' ten Zeugniß geben (vgl. Pauly Realencyclopädie der Alter- thumswissensch. IV. S. 892), und finden wir dort auch einen festen Platz unter dem Namen castra nova angeführt, der aus dem Standort einer Legion entstanden seyn wird. 1) d. i. im Jahr d. St. 895., nach Chr. 142., unter der Regierungszeit des Divus Pius, nur um drei Jahre später als Nr. II.*) IV. Fragmente einer Urkunde über den Kauf eines halben Hanfes vom 5. Mai des I. 159 nach Chr. A. Nach der Lesung von Detlessen a. a. O. S. 638. andu eja batonis habere recte Ijceat et sj quis eam domum partem djmjdiam partemve quam qujs ex ea cujcerit quo minus andueja batonis e a q e r p habere possidere usuque capere recte Ijceat q. d jta Ijcjtum non erit tum quantum jd erit quod.p r d f}de rogavit andueja batonis darj fjde promistt veturius valens proque ea domu djmidja pretjum & ccc veturjus valens ab andueja batonis accepisse et obere se djxit convenitq. inttr eos utj veturjus valens pro ea domu usque ad recensum tribnta dependat act alb majorj III. non majas quintillo et prisc.cos. Anm. „Die geraden Lettern bezeichnen unsre Ergänzungen", - so sagt der Herausgeber; „ein großer Theil der übrigen Buch- staben ist jedoch ebenfalls so verletzt, daß oft nur noch kaum erkennbare Züge davon übrig find." B. Vollständ igere'Lesung. Andueja Batonis domum, quae est. partem dimidiam emit a Veturio Valente denariis trecentis.

*) Nach einer mündlichen Notiz wäre canaba (b. i. Schreibhütte) zu lesen.

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eiusque domus quae suprascripta est partis dimidiae vacuam possessionem Anduejae Batonis tradidit Veturius Valens; ne- que per Veturium Valentem venientesque ab eo personas neque per alios jieri, quominus eam domum partem dimidiam An- dueja Batonisb) habere recte liceat, et si quis eam domum partem dimidiam*) partemve quam quis ex ea evicerit, quominus Andueja Batonis eumve ad quem ea res pertine- bit habere possidere usuque capered) recte liceat, qua die ita licitum non erit, tum quantum id erit quod ita evictum ex ea fuerit — oder ita habere possidere usuque capere licitum non erit — et alterum tantume) recte dari fide rogavit An- dueja Batonis, dari fide promisit Veturius Valens; proque da domu dimidia pretium denarios cccf) Veturius Valens ab Andueja Batonis accepisse et habere se dixit; convenitque inter eos, uti Veturius Valens pro ea domo usque ad re- censum tributa dependat 8). Actum Alburno maiori*1) III. Nonas Majas Quintilio et Prisco consulibus'). a) Ich gebe diesen Versuch der Ergänzung mit Rücksicht aufL. 11. 8. 8. 18. D. de act. emti. 19. 1. L. 38. 83 pr. D. de V. 0. 45. 1., natürlich salvo meliori. Eine Stipulation aus vacuam possessionem tradi (L. 3. §. 1. D. de act. emti.) ist nicht zu vermuthen, vielmehr nach dem spätem usuque capere und der am Ende vorkommenden Bescheini- gung der Zahlung des Kaufpreises wahrscheinlich, daß die Tradition schon geschehen war, nicht aber Mancipation, wenn anders das Kaufobject deren fähig war. Nach domum quae est muß man sich die nähere Bezeichnung des Hauses hinzu- denken, ähnlich wie in des Flavius Syntrophus Schenkungs- urkunde : „hortulos qui sunt via Labicana inter miliarium I. et II., euntibus ab urbe parte laeva, ad viam." b) Andueja — wie es scheint ein Sklavenname, wodurch denn wahrscheinlicher würde, daß auch der Maximus Bato- nis, Dasius Verilonis, Bellicus Alexandri, Alexander Gariccii tu Nr. I.—III. Sklaven waren. Man kann zwei- feln ob Andueja ein männlicher oder weiblicher Name ? Im letzten Falle wäre es sehr auffallend, daß Andueja zweimal im Accu-

Neuentdeckte römische Urkunden. M sativ vorkommt statt Anduejam; im ersten Fall ließe sich dieß mit Detlefsen etwa daraus erklären daß der Schreiber den barbarischen Namen als indeclinabel angesehm habe. Doch hält jener auch für möglich, daß der Schreiber in die offene Stelle seines Formulars gedankenlos den Namen im Nomina- tiv eingeschrieben habe, c) Auch das eam domum partem dimidiam erklärt derselbe nach einer ihm von Mommsen gege- benen Andeutung aus einer ähnlichen Gedankenlosigkeit; der Schreiber hätte vergessen das eam domum des Formulars in den Genitiv umzusetzen. Ich nehme Anstand dem beizutreten; es ist denkbar daß jener Ausdruck gebräuchlich war, um die pars dimidia pro indiriso zu bezeichnen, im Sinne von eam domum, scilicet pro parte dimidia oder quoad partem dimidiam. d) Dieses usucapere erregt mit Recht großes Bedenken (Detlefsen S. 646). Ist es im eigentlichen Sinn genommen, dann müßte das Haus auf italischem Bo- den belegen seyn. Dieß wäre nun zwar an sich nicht unwahr- scheinlich, da in Dacien mehrere coloniae iuris italici be- bestanden (L. 1. §. 8. 9. D. de eens. 50. 15.); aber wie vereinigt sich damit die Verabredung am Ende der Urkunde (vgl. Anm. g) ? Hat der Schreiber an die iongi temporis praescriptio gedacht? oder hat er auch hier ein (italisches) Formular gedankenlos nachgeschrieben? Das letzte anzuneh- men geben uns sonst, wie Girtanner mit Recht bemerkt, die Siebenbürgischen Urkunden keinen Grund. Ein anderes Be- denken, das sich Detlefsen aufwirft, wegen der Sklaveneigen- schaft des Käufers, ist dagegen unbegründet. Denn konnte der Käufer selbst nicht usucapiren, so usucapirte is ad quem ea res pertinebat, d. i. der Herr, selbst ohne Wissen, wenn der Sklave peculiari nomine erworben hatte (vgl. meine Pand. §. 160. not. 1. e) Vgl. bezüglich dieses Ergänzungs- vorschlags Anm. i. zu Nr. II. und Anm. h. zu Nr. III. f) In Ansehung dieser Preisangabe ist der Herausgeber selbst sehr in Zweifel (S. 644); er bemerkt daß man den Schrift- zeichen nach auch wohl nur 30 Denare herauslesen könnte. Er kommt dabei wegen der Aehnlichkeit der Zeichen auch noch einmal auf das plus minus in Nr. II. Anm. b. zurück und gibt zu, daß man statt dessen auch etwa ein Alter der Skla-

Neuentdeckte römische Urkunden.

vin von 26 Jahren dort finden könnte; allein dann würde diese gewiß nicht mehr puella genannt seyn. g) Der Ver- käufer verpflichtet sich die bis zum nächsten Census fällig wer- denden Steuern vom Hause zu entrichten. Also ein tribut- pflichtiges Haus! Konnte es gleichwohl usucapionsfähig, also in italico solo belegen seyn? Und wäre also das italicum solum nicht durchaus immune solum gewesen? Und wie ver- hielt fich diese Haussteuer zu dem agri tributum? So kann einstweilen nur gefragt werden. Mit Recht aber hebtDet- lessen S. 645. diesen Schlußsatz der Urkunde als besonders interessant hervor, h) Vgl. Anm. k. zu Nr. I. i) Plau- tius Quintillus und M. Statius Priscus, welcher letzte nach anderen Inschriften auch Legatus Augusti 'in Dacien gewe- sen ist, waren die Consuln des Jahres 912 d. St. oder 159 nach Chr., und stammt also auch diese Urkunde, wie Nr. II. und III., noch aus der Regierungszeit des Divus Pius An- toninus, während Nr. I. dem nächsten Jahre nach seinem Tode angehört. Das Vorstehende sollte nur dazu dienen, die interessanten Ur- kunden in weiterm Kreise bekannt zu machen und zu deren gründ- licherer Besprechung anzuregen, wozu es Unterzeichnetem augen- blicklich an Zeit gebricht. Einen kleinen Beitrag dazu hat er jedoch auch schon in einer Anzeige in den österreichischen Blättern für Litteratur und Kunst gegeben. Schließlich mag übrigens noch erwähnt werden, daß nicht nur Herr Domherr Cipariu noch mehrere in sei- nem Besitz befindliche Wachstafeln entziffert hat und zum Druck bereit hält, sondern auch Hrn. Dr. Detlefsen von anderer Seite her Versprechungen von genauen Zeichnungen anderer ähnlicher Do- cumente gemacht worden sind, und endlich auch Theodor Momm- fen aus seiner Reise in Siebenbürgen mehrere dergleichen entdeckt haben soll, die er ohne Zweifel mit bekannter Meisterschaft bear- beitet demnächst veröffentlichen wird. Wir haben demnach noch ansehnliche Bereicherung an rechtsgeschichtlichen Quellen dieser Art zu hoffen, und es darf als eine erfreuliche Erscheinung hervorgeho- ben werden daß diese mit dem Aufschwünge, den das Studium des römischen Rechts und der Rechtsgeschichte überhaupt neuestens in Oesterreich genommen hat, zusammentrifft, wie auch die Ent- deckung anderer Ueberbleibsel des vorjustinianischen Rechts in un-

Neuentdeckte römische Urkunden. 91 serm wie im 16. Jahrhundert mit einer epochemachenden Wendung in der Rechtswissenschaft in Verbindung trat. Wien, im December 1857. Nachträglich möge noch erwähnt werden daß Herr vr. Det- lefsen bereits, und zwar ebenfalls von dem Herrn Bischof von Karlsburg, ein Bruchstück (den Schluß) eines Triptychem mit ei- ner griechischen Inschrift erhalten und trotz des verderbten Zustan- des und der durch doppelte Rescription der Tafel bewirkten Unle- serlichkeit großentheils entziffert hat. Wie es scheint, enthält diese Inschrift nicht eine Urkunde, sondern bloß den Entwurf oder die Privataufzeichnung eines Contracts, vielleicht eines Kaufcontracts, mit Zinsversprechen und Pönalstipulation. Wien, am Tage der Leichenfeier des Radetzky, den 18 Ja- nuar 1858.

vr. A r n d t s.

Kurze Anzeigen

Rechtslexikon für Juristen aller teutschen Staaten, enthaltend die gesammte Rechtswissenschaft. Redigirt von Dr. J. Weiske, Professor in Leipzig. Band I. - XI. Leipzig 1838 - 1857

VI.

Kurze Anzeigen. 1) Rechtslexikon für Juristen aller teutschen Staaten, enthal- tend die gefammte Rechtswissenschaft. Redigirt von vr. I. Weiske, Pro- fessor in Leipzig. Band I.—XI. Leipzig 1838—1857*). Im VIII. Bande (beim Buchst. P.) durch die Bewegungen des Jahres 1848 unterbrochen, seit 1854 wieder fortgesetzt, ist das Rechtslerikon jetzt bis zum Schluffe des Buchstaben U vorgerückt. Die erschienenen 11 Bände umfassen 645 Bogen gr. Octav; ein starker Band mag noch im Rückstände seyn. Die Kritische Ueber- schau findet wohl zu einer eingehenden Besprechung Anlaß, wenn dieses bedeutende Unternehmen vollends abgeschlossen ist. Ohne darin vorzugreifen, möchten wir für dießmal nur auf einen Uebel- stand Hinweisen, der sich beim Gebrauche des Werkes sehr fühl- bar macht, ein Uebelstand, dessen Beseitigung jetzt vordem defini- tiven Abschluß noch möglich wäre, wenn auch nicht ohne Schaden für die äußere Symmetrie des Ganzen. Das Werk kündigt sich schon auf dem Titelblatte als ein Lerikon für die „gesammte Rechtswissenschaft" an. Ebenso liest man im Vorwort: „Es soll das gesammte positive, den Studien- kreis der Juristen in Teutschland bildende und von denselben an- zuwendende Recht umfassen, insbesondere also das römische und canonische, den Proceß, das Lehenrecht, sowie das gesammte teutsche

*) Im Jahre 1844 erschienen die ersten 4 Bände in einer zweiten, wie es scheint unveränderten Ausgabe.

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Privat- und Staatsrecht." Allen diesen Disciplinen hat nun auch — nicht immer mit der hier angedeuteten Beschränkung auf positives geltendes Recht — das Lerikon ihren verhältnißmäßigen Raum an- gewiesen, hat wenigstens keine auf Kosten der übrigen eclatant bevorzugt. Nur das Staats recht ist so ungemein stiefmütterlich behandelt worden, daß schon bei flüchtigem Durchblättern das Miß- verhältniß in die Augen fällt. Es sind nach der Anlage des Werkes zwei Elasten von Ar- tikeln zu unterscheiden: jeder deutsche Staat erhält einen Artikel, in welchem sein Partikularrecht nach allen Richtungen dargestellt wird, und jede einzelne Rechtsmaterie einen Artikel, der monogra- phisch unter Zugrundlegung des gemeinen Rechtes behandelt wird. Den Einzelstaaten, die bis auf Waldeck und Württemberg erledigt sind, ist der Raum von 91 Bogen gewidmet, darunter freilich fast 30 Bogen allein den thüringischen und anhaltischen Fürsten- und Herzogthümern (Bd. I. II., Bd. XI. S. 1—416), während, Oester- reich , Preußen und Bayern zusammen sich mit 26 Bogen begnü- gen müssen! Hier kommt nun neben dem Privat-, Straf- und Proceßrecht des einzelnen Staates auch sein Staatsrecht zur sum- marischen Darstellung. Auf die übrigen Artikel, etwa 400, fallen 554 Bogen und von diesen auf staats- und völkerrechtliche Gegen- stände etwa 44, während ein einzelner Zweig des Privatrechtes, das Erbrecht, mit 64 Bogen bedacht ist.

Noch greller tritt jedoch die Vernachlässigung hervor, wenn man nach der Auswahl der behandelten staatsrechtlichen Materien fragt. Es finden sich unter 400 Artikeln etwa 33 hieher gehörige, nämlich:

Adel Administrativjustiz Advocat Aedil Aerar Archiv Asylrecht Austrag Auswanderung Autonomie Beamte

Begnadigung Cabinet Concession Disciplin Expropriation Fremdenrecht Gabella emigrat. Gemeinde Gericht Gesandte Gesetz

Hoheitsrechte Huldigung Innung Juden Kriegsrecht Landstände Meister Polizeirecht Rittergüter Schiffs- u. Seerecht Staatspapiere,Papiergeld

Sehr sorgfältig ist die kirchenrechtliche Partie des LerikonS bearbeitet, und diesem Umstande verdankt der Staat noch einige

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zur Halbscheid auch ihn berührende Artikel von Jacobson, nament- lich den umfassenden „Staat und Kirche." Man bemerkt übrigens, daß von den oben verzeichneten Artikeln wohl die Halste einem ausschließlichen Proceß-, Privatrechts- und Criminallerikon ebenfalls unentbehrlich gewesen wären, daß also auch hier das Staatsrecht am Ende nur imGefolg anderer Disciplinen Zutritt gefunden hat. Vergleicht man diese Zusammenstellung, bei der uns höchstens der eine oder andere Artikel von untergeordneter Bedeutung ent- gangen seyn könnte, so wird im Rechtslerikon vom Adel gehandelt, aber nicht von den besonderen Rechtsverhältnissen der Standes- herren, obwohl auf einen solchen Artikel verwiesen ist — von den rö- mischen Aedilen, aber nicht von deutschen Ministerien und andern Regierungsbehörden^ überhaupt nicht von der Organisation der Staatsverwaltung — vom römischen aerarium, aber nicht von der Staatscasse und den Domänen im heutigen Staat, — von der Austrägalordnung des deutschen Bundes, aber nicht vom Bunde selbst und dem übrigen Bundesrecht, — von der Auswanderung, nicht auch von der Einwanderung, — vom fürstlichen Cabinet und von den Hoheitsrechten, aber nicht von den Majestätsrechten des Staatsoberhauptes, noch von der Thronfolge, den Civillisten, Schatullgülern u. s. w., — vom Fremdenrecht, aber nicht vom Rechte der Einheimischen, also nicht vom Jndigenat, von den po- litischen Rechten und Pflichten der Unterthanen, — von Hoheits- rechten , aber nicht von den Regalien im engeren Sinne, obwohl auf diesen Artikel verwiesen wird. Ueberhaupt scheint die ganze Lehre von der Staatswirthschaft und von den Steuern insbeson- dere durch den Artikel „Staatspapiere, Papiergeld rc." vertreten zu seyn. Diese Proben sind wohl genügend um den Nachweis zu füh- ren, daß das Rechtslerikon, wenn es seine Aufgabe einigermaßen auch auf dem staatsrechtlichen Gebiete lösen will, in den letzten Heften noch ansehnliche Nachträge wird bringen müssen. Bis jetzt liegen, so nahe am Schluß des Werkes, nur Bruchstücke vor, darunter allerdings einige von bedeutendem Werth *). Ein Theil

*) Auch durch seinen Umfang ausgezeichnet ist der Art. „Landstände" von Wilda (8'/z Bogen), der sowohl die geschichtliche Entwicklung als den gegenwär- tigen Zustand behandelt.

Die Verpfändung von Nichteigenthum nach gemeinen Rechten von E. Lehenkuhl. Dorpat 1856

Vergleichung der kurländischen Rechtsbestimmungen über die Bürgschaft mit den einschlägigen gemeinrechtlichen, von Gustav Vorkampf-Laue. Mitau, 1856

Kurze Anzeigen. 95 der Hauptlücken läßt sich ohne Störung der alphabetischen Ord- nung ausfüllen durch größere Artikel über Verfassung, Verwaltung und Volksrechte. Ein Artikel „Völkerrecht" ist ohnehin noch in Aussicht. Möglich, daß auch von den zuvorgenannten der eine oder andere schon in den Redactionsplan ausgenommen ist; jedenfalls dursten wir im Hinblick auf die erschienenen 11 Bände auch von dem ausstehenden Rest nur die mäßigsten Erwartungen hegen*).

3) Die Verpfändung von Nichteigenthum nach gemeinen Rech- ten von E. Lehenkuhl. Dorpat 1856. 3) Vergleichung der kurländifchen Rechtsbestimmungen über die Bürgschaft mit den einschlägigen gemeinrechtlichen, von Gustav Vorkampf- Laue. Mitau, 1856. Nicht wegen der Verwandtschaft des Inhalts, sondern wegen der Gemeinschaft des Ursprungsortes nennen wir diese beiden Ab- handlungen zusammen. Sie sind uns zugekommen von einem äußersten Vorposten deutscher Gesittung und Wissenschaft, zum Zeichen, daß man sich dort der durch diese Elemente begründeten Verbindung mit Deutschland noch wohl bewußt ist, wenn gleich das deutsche Schwert, das jenen Vorposten gewonnen, längst ins Grab gesenkt und dessen Gewinn der Herrschaft des slavischen Stammes verfallen ist. Beide sind Dorpater Jnauguralabhandlungen. Die erste be- spricht nach einer Einleitung S. 1 — 7: A. die Verpfändung von Rechten (iura in re und Forderungsrechten) S. 8—31; *B. die Verpfändung, welche jemanden vermöge seiner Administrations- befugnisse über fremde Sachen gestattet ist S. 32 — 35; C. die Verpfändung fremder Sachen S. 36 — 51; D. die VerpfänduW zukünftiger Sachen S. 52 — 64. Diese Punkte sind bekanntlich noch in neuerer Zeit Gegenstand mehrfacher Untersuchungen mit sehr abweichenden Resultaten gewesen (vgl. Arndts Pandecten §. 367, 382, 384). Der Verfasser hat mit Benutzung derselben bestimmte Resultate zu gewinnen versucht. Dabei vermissen wir je- doch eine Berücksichtigung der bezüglichen Abhandlungen von v. der Pfordten, Lang und Schmidt. Auch können wir nicht sagen, daß durch ihn die streitigen Fragen zum Abschluß gebracht oder wesent- *) Die seither erschienenen 2 Lieferungen des XII. Bandes, die bis zum Art. „Verjährung" reichen, enthalten nichts Staatsrechtliches.

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lich gefördert worden seyen, noch können wir uns mit allen Be- hauptungen einverstanden erklären. Wenn er z. B. S. 23. zur Begründung der Behauptung, daß „dem Afterpfandgläubiger zugleich die Forderung verpfändet sey", anführt: ohnedieß habe derselbe, da er an das Pfandobject nicht kommen konnte, als bis auch die Schuld des ersten Schuldners fällig geworden, vor der Verfallzeit des ver- pfändeten Pignus kein Mittel gehabt sich sicher zu stellen, „es wäre ihm hiernach höchst unbilligerweise die regelmäßige Befugniß eines jeden Pfandgläubigers nicht zugekommen, zu der Zeit, wo seine Forderung fällig ist, von dem Pfandrecht Gebrauch machen zu kön- nen," so ist dieß gewiß eine Argumentation, die kaum unhaltbarer erfunden werden könnte. Denn das ist eben die Frage, ob ihm noch eine Sicherheit durch die Forderung des Afterverpfänders an sich, abgesehen von der in dem Afterpfand liegenden, die sich na- türlich nicht über das Recht des letzten hinaus erstreckt, gegeben fey oder nicht. Und wenn er die Frage durch die bekannte L. 13 $. 2. D. de pignor. entschieden hält, so hat neuerdings Brinz (Pand. I. S. 324) gezeigt, daß auch ohne Huschke's kühne Con- jectur dieser Stelle die Beweiskraft abgesprochen werden kann, ob- wohl derselbe mit unserm Verfasser und Huschke darin überein- stimmt, daß durch die Afterverpfändung nicht das Pfandrecht, son- dern das Pfand verpfändet werde. Gerade von diesem Standpunkt aus sagt Brinz S. 325 ganz richtig: man müsse sich dem After- verpfänder wie den (zuerst verpfändenden) Eigenthümer denken, der nichts verpfändet als das Pfand, namentlich nicht irgend eine For- derung neben dem Pfand. Unter Nr. D. faßt der Vf. zusammen den Fall der Verpfändung des gegenwärtigen und künftigen Ver- mögens, den der Verpfändung einer fremden Sache unter der Be- dingung künftigen Erwerbes, der Verpfändung einer re8 aliena debita und der Verpfändung künftiger Früchte. In allen diesen Fällen behauptet er den einfachen Grundsatz, daß erst der Erwerb dm Anfang des Pfandrechts bestimme, also unter mehreren Gläu- bigern, denen vor diesem Zeitpunkte nach einander dasselbe Object verpfändet worden, das „prior potior“ nicht zur Anwendung komme, ohne jedoch zur Beseitigung der diesem Grundsatz entgegenstehen- den Bedenken etwas Neues vorzubringen. Dagegen hält er sich, was den Fall der Convalescenz der Verpfändung einer fremden Sache betrifft, schlechthin an den einfachen Wortsinn der bekannten

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L. 9. §. 3. D. qui pot., wonach man mit Windscheid anerkennen müßte, daß hier das römische Recht in seiner Entwickelung stehen geblieben sey (Arndts Pand. §. 371 Anm. 1). Bedeutender ist die zweite Abhandlung. In fünf Abschnitten handelt sie 1) von dem beneficium divisionis der Mitbürgen, S. 1 — 38, 2) von dem beneficium excussionis, S. 39 — 64, 3) von dem Regreß gegen den Hauptschuldner und Mitbürgen, S. 65 — 80, 4) von Umfang und Dauer der obligatio fide- iussoria, S. 81 — 95, 5) von der Verjährung der Bürgschafts- klage, S. 96. Der letzte Absatz bespricht nur in wenigen Worten die singuläre Bestimmung der kurländischen Statuten §. 146: „Ver- balis fideiiussio, quae in scriptis redacta non est, anno ex- pirat", wobei aber zu bemerken ist daß die allgemeine Verjährungs- frist im kurländischen Recht auch schon auf fünf Jahre herabgesetzt ist. In den vier ersten Abschnitten wird allemal zuerst unter A. das römische, dann unter B. das kurländische Recht dargelegt, bei- des in lobenswerther Weise, einfach und klar, ohne Prätention, wobei nur zu bedauern ist, daß dem Verfasser Girtanners gründ- liche Bearbeitung der Lehre von der Bürgschaft nicht bekannt zu seyn scheint. Zu 1) führt der Verfasser aus, daß das kurlän- dische Recht mit dem gemeinen Recht im Ganzen übereinstimme; eine Abweichung liegt nur darin, daß der Gläubiger, welcher von einem der Bürgen ohne Vorbehalt die ihn treffende Rate sich zah- len läßt, dadurch alles- weiteren Anspruchs gegen diesen verlustig wird; sodann nach einigen Statuten daß durch die Correalclausel („eine vor alle") das beneficium divisionis ausgeschlossen ist. Zu 2) führt der Verfasser als einen im .kurländischen Recht aus- drücklich anerkannten Grund der Ausschließung des beneficium ex- cussionis, neben dem Verzicht, der insbesondere in der Verpflich- tung als Selbstschuldner oder erpromifforischer Bürge gesunden wird, noch den an: „vi debitor adeo fit potens, ut a credi- tore excuti non possit.“ Er sucht aber nachzuweisen daß diese Bestimmung nicht so zu verstehen sey, als ob die potentia des Hauptschuldners, im Sinne einer persönlichen Ueberlegenheit, einen selbständigen Ausschließungsgrund der exceptio ordinis abcebe, was im Widerspruch stünde mit dem anerkannten Grundsatz daß jedermann ohne Ansehen der Person in privatrechtlicher Beziehung unter seinem Richter stehe, gegen niemanden die Rechtsverfolgung Kritische Ueb erschau. 7

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unmöglich oder auch nur erschwert sey. Tie Worte „ut excuti non possit^ sollen nur eine Erklärung des „potent seyn; weil der Schuldner nicht belangt werden könne, sey er mächtig, nicht umgekehrt; und so soll darin nur eine Anerkennung des gemein- rechtlichen Grundsatzes liegen, daß die Unmöglichkeit der Belangung des Hauptschuldners das Beneficium ausschließe. Diese Auslegung scheint uns aber den Worten Gewalt anzuthun. Der Verfasser selbst sagt S. 61, daß das Wort „excuti“ nicht auf das bloße Belangen, sondern aus eine petitio cum effectu hindeute. So braucht denn auch das „excuti non possit “ nicht als absolute Un- möglichkeit der K l a g e erklärt zu werden. Man ist auch wohl berechtigt, das „non possit “ nicht zu streng als völlige Unmöglichkeit zu ver- stehen, sondern etwa zu übersetzen mit den Worten „daß der Gläu- biger nicht wohl Zahlung von ihm beizutreiben vermag." Dann findet man darin eine Anerkennung des Satzes, den der Verfasser S. 61 trotz jener Bestimmung nach der in nov. 4. cap. 1. aus- gesprochenen Ratio auch für Kurland als geltend in Anspruch nimmt: daß nämlich das Beneficium überall da zu versagen sey, wo die Verfolgung des Hauptschuldners, wenn auch nicht rechtlich unmöglich, so doch aus sactischen Gründen entweder effectlos oder mit zu großem Zeitverluste oder mit Schwierigkeiten für den Gläu- biger verbunden seyn würde. Bemerkenswerth ist noch daß in der Mitau'schen Polizeiordnung bei Bürgschaften der Kausleute das Be- neficium ausdrücklich ausgeschlossen ist, sodann daß die neuerdings von Girtanner vertheidigte Behauptung, wornach die Saumseligkeit des Gläubigers in Verfolgung des Hauptschuldners den Bürgen befreien soll (vgl. Arndts Pand. §. 357 Anm. 2), in der dortigen Praris verworfen wird, unter Anführung des beachtenswerthen Grundes, daß ja auch der Bürge seinerseits Sicherheitsmaßregeln gegen den Schuldner treffen oder den Gläubiger zum Klagen provo- ciren könne. Was 3) den Regreß des Bürgen betrifft, so ent- wickelt der Verfasser auch hier zuerst die richtigen Grundsätze des gemeinen Rechts, und zwar vertheidigt er gegen Savigny, ohne Gir- tanner zu kennen, ganz gut die communis opinio, daß auch gegen den Mitbürgen ein erzwingbarer Anspruch auf Klagabtretung be- stehe, hat jedoch nicht den Satz Girtanners, daß auch ohne aus- drücklichen Vorbehalt bei der Zahlung an den Hauptschuldner die Cession regelmäßig als geschehen anzunehmen sey (Arndts Pand.

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8. 356 Anm. 2), ausgenommen. Er führt sodann aus, daß auch in diesem Punkte das kurländische Recht mit dem gemeinen übereinstimme. Zwar scheinen einige Statuten ein direktes Klagerecht gegen die Mitbürgen als Regreßpflichtige anzuer- kennen; allein er glaubt diese beschränkend dahin erklären zu müssen, daß sie dem gemeinrechtlichen Grundsätze, wornach der Bürge den Mitbürgen nur ex Iure ce880 auf theilweisen Ersatz belangen könne, nicht derogiren. Ferner möchte man auch dem Hauptschuldner gegenüber zwar in einer Bestimmung der kurländi- schen Statuten, wonach gegen jenen die Regreßklage nicht eher stattfinden soll, als bis der Bürge entweder gezahlt hat oder doch verurtheilt ist, einen allgemein anerkannten Regreßanspruch zu fin- den glauben; allein auch darin liegt nach der Ansicht des Ver- fassers eine Abweichung vom gemeinen Rechte nicht, da sie nichts über die Begründung des Klagerechts, sondern dieses vorausgesetzt nur über den Zeitpunkt seiner Ausübung ausspreche, wie daraus hervorgehe, daß anderwärts das beneticiurn cedendarum actio- num als völlig praktisch bezeichnet sey. Hätte der Verfasser die obenerwähnte Ansicht Girtanners gekannt, so würde er vielleicht ge- neigter gewesen seyn, in jenen Bestimmungen die Anerkennung eines regelmäßig in jedem Fall ohne weiteres entstehenden Regreßan- spruchs zu finden, wo nicht besondere Gründe, z. B. der animus donandi des Bürgen, denselben ausschließen. Mit Recht bemerkt er übrigens, daß durch die letzte Statutarbestimmung nur die Er- satzklage gegen den Hauptschuldner hinausgeschoben, nicht eine Klage auf Befreiung von der Bürgschaftsverbindlichkeit, wo sonst eine solche durch das Verhältniß zwischen Bürgen und Hauptschuldner begründet wäre, ausgeschlossen sey. Endlich im vierten Abschnitt führt uns der Verfasser für den gegen Madai vertheidigten Satz, daß der Bürge (im Zweifel) in demselben Umfange wie der Haupt- schuldner, also auch für Nebensachen, haste, eine deutliche Bestäti- gung in den kurländer Statuten an („ tamdiu ipse et heredes ipsius obligati erunt, quoad contractibus per omnia sit sa* tisfactum“), aber eine Abweichung davon in zwei Stadtrechten, wornach der Bürge „vor den Schaden" nicht haften darf, „es wäre denn ein anderes paciscirt und bedingt;" und fügt dann noch eine Erörterung über die Wirkung zeitlicher Beschränkung der Bürgschaft an. — Die Schrift ist ein - lobenswerther Beitrag zur Literatur 7*

Dr. L. Rückert, der Begriff des gemeinen deutschen Privatrechts. Erlangen, Ferd. Enke. 1857

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des gemeinen Civilrechts, welchem dort an den Küsten der Ostsee jenseits wie diesseits der russischen Gränze noch ein ansehnliches Gebiet praktischer Geltung vergönnt ist. A.

4) Di». L. Rückert, der Begriff des gemeinen deuffchen Privatrechts. Er- langen, Ferd. Enke. 1857. S. 121. Eine neue Untersuchung über den Begriff des gemeinen deut- schen Rechtes, nicht bloß des Privatrechts, ist sicherlich ein dringen- des Bedürfniß der gegenwärtigen Jurisprudenz. Die herkömm- lichen Vorstellungen und Anwendungen halten einer gründlichen Kritik schwerlich Stand. Unseres Erachtens muß die Kritik sowohl historisch als philosophisch verfahren, historisch, indem sie die Um- wandlung welche das deutsche gemeine Recht selbst und die wissen- schaftliche Betrachtung derselben während des letzten Jahrhunderts erfahren hat, sorgfältig verfolgt, und philosophisch, indem sie das natürliche Verhältniß des Gegensatzes, gemeines und besonderes (partikuläres) Recht zu dem gemeinsamen Rechtsbegriff aufzeigt. In obiger Schrift schätzen wir den — in beschränkterem Sinne verstandenen — Versuch einer Lösung. Der Verfasser betrachtet die Ausgabe von dem Standpunkt der Hegel'schen Philosophie, den wir freilich nicht für glücklich gewählt erachten, prüft dann einige der bisherigen Theorien (insbesondere die formale, welche nur in der Gemeinschaft der Rechtsquellen das gemeine Recht entdeckt, und die Gerberische, welche im Grunde gar kein gemeines Privatrecht, son- dern nur ein nationales Rechtsbewußtseyn kennt, und kommt dann zu folgenden eigenen Thesen, denen wir einige kurze Bemerkungen anfügen: 1) Das gemeine deutsche Privatrecht wird gebildet durch den den deutschen Particularrechten effektiv gemeinsamen Rechtsstoff, welcher aus den darin enthaltenen abstrakteren Sätzen besteht. (Mit Recht legt der Verfasser auf die gemeinsame Substanz, wir würden sagen auf den nationalen Charakter und Geist in den Landes- rechten den Nachdruck im Gegensatz zu bloßer formaler Gemein- schaft der Rechtsquelle. Damit wird aber doch nur der zur Zeit noch wichtigste Bestandtheil des gemeinen deutschen Rechts bezeich-

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net, und der andere Bestandtheil — des in Wesen und Form ge- meinsam-deutschen Rechts, welcher im Wachsthum begriffen ist, ignorirt.) 2) Die Dogmatik dieses Rechts hat den gleichen Zweck wie die Darstellung einzelner Particularrechte, nämlich den das An- wendbare logisch zuzubereiten und in die Hände des Richters zu überliefern. 3) Da somit das gemeine Recht zugleich particulares ist, so ist eine eigene Wissenschaft desselben nur aus dem Grunde noth- wendig, weil in der Bearbeitung des Rechts eine Arbeitstheilung und Arbeitsvereinigung und für die Nachfrage nach Belehrung ein freier Verkehr in möglichst weitem Kreise stattfinden soll, das aber nur dann gelingt, wenn eine eigne Wissenschaft den gemeinsamen Stoff auch als einen gemeinsamen aufzeigt. (Das gemeine deutsche Recht ist zwar großentheils ein Bestandtheil der Landesrechte und insofern mit dem andern bloß particulaE Bestandtheil derselben Landesrechte verbunden, aber da es außerdem auch gemeines deut- sches Privatrecht gibt, welches als solches in gemeinrechtlicher Form erscheint, und da auch die erstereBedeutung desselben doch indem Grunde der Nationalität wurzelt, so hat die Wissenschaft des ge- meinen deutschen Rechts doch auch noch die höhere Bestimmung, den deutschen Nationalgeist auf dem Rechtsgebiet wach und leben- dig zu erhalten und der völligen Zerfahrenheit in die Bruchtheile der Nation entgegenzuwirken.) 4) Die Darstellung eines solchen gemeinen Rechts ist mög- lich, sobald sich zeigt daß ein gemeinsamer Stoff vorhanden ist. Da aber die Gesetzgebung und die Gewohnheit so vieler Particu- largebiete formell die Macht haben ihr diesen Stoff wieder zu ent- reißen , so entsteht die Vorfrage ob die Uebereinftimmung der Par- ticularrechte (unseres Erachtens darf man nicht von einer äußerli- chen Vergleichung der Particularrechte ausgehen, und es kommt weniger auf das Zusammenstimmen vieler Particularrechte, als darauf an, ob dieselben mehr oder weniger von nationalem Geist erfüllt sind) eine zufällige und vorübergehende, oder eine nothwen- dige und dauernde sey. Diese Vorfrage, mit anderen Worten, ob die deutschen Stämme eine Nation im vollen Sinn des Wortes bilden, beantwortet die Geschichte. B.

Dr. Ch. F. M. Eisenlohr. Das literarisch-artistische Eigenthum und Verlagsrecht. Schwerin 1855

Dr. Oscar Wächter. Das Verlagsrecht mit Einschluss der Lehren von dem Verlagsvertrag und Nachdruck. I Bd. Stuttgart 1857

102 Kurze Anzeigen. Ä) IR»« CH. F. M. Gisenlohr. Das literarisch-artistische Eigenthum und Verlagsrecht. Schwerin 1855. 118 S. 6) Br. Oscar Wächter. Das Verlagsrecht mit Einschluß der Lehren von dem Verlagsvertrag und Nachdruck. I. Bd. Stuttgart 1857. 484 S. Die Schrift von Eisenlohr ist ein Versuch einer kurzen syste- matischen Darstellung der Lehre, nimmt aber zu wenig Rücksicht auf die vorhandene Literatur — das Werk von Ronouard ist trotz unserer Erinnerungen sehr ungenügend beachtet — und ist in den Begriffen nicht scharf. Eisenlohr nimmt die Eigenthumstheorie wie- der auf, ohne die Gründe dagegen widerlegen zu können, und kommt zu der Definition (§. 27): „Wie das Eigenthum die totale rechtliche Herrschaft über ein physisches Object ist, so ist das lite- rarisch-artistische Eigenthum die totale rechtliche Herrschaft über ein intellektuelles Object; beide erstrecken sich über eine Sache, die eine über eine formirte Materie, die andere über eine formirte Idee", als ob es sich hier um Herrschaft handelte, wo nur die Mitthei- lung in Frage ist; und als ob die Idee, die ohne Form gar nicht denkbar ist, um der Form willen aufhörte, Geist zu seyn! Ein an- deres Beispiel der ungenügenden Begriffsbestimmung ist die über- weite Definition des literarischen Erzeugnisses, als welches „jede durch die Sprache veranschaulichte Vorstellung bedacht" (§. 30), also auch, wie er selber beifügt: „das leere Geplapper der Thoren und die Gespräche beim ästhetischen Thee." Mit dem Buche von Wächter haben wir endlich ein Haupt- werk über diesen Stoff erhalten, welches sich den besten ausländi- schen Werken würdig an die Seite setzen darf. Die bisherige Lite- ratur darüber ist vollständiger gekannt und fleißiger benutzt als in irgend einem früheren Werke, und die juristische Bearbeitung des Rechtsstoffs durchweg gesund, scharfsinnig, präcis. Die splen- dide Ausstattung des Buchs ist überdem geeignet, seine Vorzüge ins hellste Licht zu stellen. Man liest es mit Vergnügen. Wächter nennt das Autorrrecht mit Vorliebe Verlagsrecht, obwohl er den Ausdruck Autorrecht ebenfalls anerkennt, und be- zeichnet damit die Richtung seines Grundgedankens auf Verlag. Es versteht sich, daß er den ältern mit jenem Ausdruck häufig ver- bundenen Jrrthum, daß eher der Verleger als der Autor zu schützen sey, zu vermeiden angelegen bemüht ist. Er weiß sehr wohl daß das ursprüngliche Verlagsrecht bei dem Autor jst. Eben-

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so ist er ganz frei von den frühem unhaltbaren Auffassungen des Privilegiums oder einer bloßen gesetzlichen obligatio ex de- licto, welche die Verletzung des Autorrechts straft ohne von einem Autorrecht zu wissen, und verwirft die unjuristische Vorstellung deS literarisch-artistischen Eigenthums entschieden. Aber indem er den Nachdruck auf den Verlag legt, d. h. „auf die Nutzung des Werkes mittelst Vervielfältigung oder Veröffentlichung" (§. 11), er- klärt er dasselbe als ein wesentliches Vermögensrecht, wenn auch nicht für ein Sachenrecht, und bestreitet auch meine Auffassung des- selben als eines wesentlich persönlichen Rechts (8. 10). Er nennt es geradezu ein „(Bewerber echt" und vergleicht es mit Rücksicht auf dessen vermögensrechtliche Bedeutung mit den Realgewerberechten. S. 113: „Während nämlich an sich das Recht ein Gewerbe zu treiben, ein Personenrecht ist, wird es durch die Verknüpfung mit einer Sache zu einem mit der Sache veräußer- lichen und vererblichen Rechte." Ebenso erhält „das Personen- recht, welches dem Schutze des Autors zu Grunde liegt, nun einen vermögensrechtlichen Charakter, indem es wesentlich als Recht der Nutzung eines bestimmten Erzeugnisses erscheint, und in dieser concreten Gestalt Object vermögensrecht- lichen Verkehrs, veräußerlich und auf andere übertragbar wird." Man sieht, die Differenz zwischen seiner Darstellung ryjt meiner Auffassung des Autorrechts, als eines Personenrechts in seiner primären, und als eines Vermögensrechts in seiner sekundären Bedeutung, für welche auch Beseler Privatrecht §. 228 sich er- klärt hat, ist sehr gering. Ich erkenne an, daß seine Kritik gegen meine Darstellung insofern im Rechte ist, als ich in der That das Moment der Autorehre zu sehr hervorgehoben habe, während das bestehende Recht so feine und geistige Rücksichten nicht zu nehmen vermag, sondern sich begnügt, das Autorrecht insoferne zu schützen, als ein Verlagsobject vorliegt, worüber zu verfügen nur dem Autor gebührt. Aber nach diesem Zugeständniß bleibt das wesent- liche meiner Behauptung dennoch unversehrt bestehen, daß die per- sönliche Bedeutung des Autorrechts die erste und zur Erklärung des Begriffs wesentliche, die vermögensrechtliche Seite aber die zweite und für das Verkehrsleben praktisch wichtigste sey. Wächter geht wohl gelegentlich hinwieder zu weit, indem er das letztere in- dustrielle Moment zu ausschließlich beachtet. Würde das Autor-

Das k. bayerische Gesetz vom 1. Jul. 1856, einige Bestimmungen über die Gerichtsverfassung und das gerichtliche Verfahren in den Landestheilen diesseits des Rheins betr., erläutert von Karl Edel, Professor der Rechte in Würzburg. Nördlingen 1857

Aktenstücke, betreffend die Trennung der Justiz und Verwaltung in Hamburg. Hamburg 1857

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recht zunächst als ein Gewerberecht, und als ein industrielles Recht geschützt, so bliebe unerklärt, weßhalb denn das Hauptgewicht auf die „zeitige Hervorbringung" nicht auf die Verlagskosten noch auf den VerlagSwerth, aus die , Originalität des Werks, nicht aus seine Brauchbarkeit im Verkehr, auf die künstlerische Hervorbringung und die artistische Bedeutung im Gegensatz zu dem industriellen und sächlichen Gebrauchswerth künstlerisch geschmückter Geräthschaften gelegt wird. Und es bliebe ferner unerklärt daß das Autorrecht auch dann verletzt wird, wenn der unbefugte erste Abdruck ausschließ- lich dem Autor Vortheil und keinerlei materiellen Schaden bringt. Das erste ist immerhin daß ^Autorschaft des Geistespro- d u c t s mit Bezug auf dasselbe geschützt wird, und das zweite erst, daß das Recht an einem Verlagsgegenstand geschützt wird. Das Werk ist ein Verlagsobject zunächst für den Autor, weil es dessen Geistesproduct ist. Ist das Recht des Autors erloschen, dann wird es ein Verlagsobject für jedermann. Außer der Vergleichung mit den Gewerberechten, auf die Wächter aufmerksam- gemacht hat, läßt sich, auch die Analogie der Firmen herbeiziehen. Das Recht auf eine Firma ist sicherlich zunächst ein Personenrecht, wie das Rechtauf einen Geschlechtsnamen oder auf einen Titel. Aber indem eine kauf- männische Firma sich durch Solidität und Ausbreitung des Ge- schäftsbetriebs auszeichnet, erhält sie einen Vermögenswerth und kann in zweiter Linie auch als ein Vermögensrecht veräußert wer- den. Uebrigens hat die Frage, wenn einmal die Ansichten sich so nahe kommen, wie es nunmehr geschieht, fast nur noch ein theore- retisches und fast kein praktisches Interesse mehr. B.

7) DaS k. bayerische Gesetz vom 1 Juk. 1886 , einige Bestim- mungen über die Gerichtsverfassung und das gerichtliche Verfahren in den Landestheilen diesseits des Rheins betr., erläutert von Karl Edel, Profes- sor der Rechte in Würzburg. Nördlingen 1857. 8. 175 S. 8) Aktenstücke, betreffend die Trennung der Justiz und Verwaltung in Hamburg. Hamburg 1857. 8. 96 S. Daß die Justiz von Verwaltung zu trennen sey, d. h. daß ein eigenes Behördensystem für jede dieser beiden Staatsfunc-

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tionen zu otganijtren sey, wird in der Theorie wohl von keiner Seite mehr einem ernstlichen Widerspruch begegnen. Hat ja die Rechtswissenschaft selbst, gleich wie alle anderen Disciplinen, den Grundsatz der Arbeitstheilung in ziemlich weiter Ausdehnung durchgeführt und verdankt dieser Theilung hauptsächlich ihr Ge- deihen. Wenn dessen ungeachtet der Grundsatz der Trennung der Ge- walten in unseren Staaten noch nicht überall durchgeführt ist, so beruht dieses zum Theil auf Gründen, die durch theoretische Erörterungen schwer zu widerlegen sind. Dahin gehört z. B. die vielfach ge- hegte Meinung, der Grundsatz sey ein Product oder eine Erfindung der französischen Revolution, oder die, erführe bei seiner Realisirung zu einer Schwächung der Verwaltung u. a. Was den ersten Punkt betrifft, so hat Tocqueville in seinem jüngsten Werke (Fanden rdgime et la revolution) unwiderleglich dargethan daß die soge- nannte Administrativjustiz schon lange vor der Revolution eingeführt war. Man hatte den Gerichten schon damals nicht bloß alles das zu entziehen getrachtet, was seinem Wesen nach Verwaltungssache ist — und darin hatte man Recht —; sondern man beging, wie T. bemerkt, schon damals den größeren Fehler die Verwaltungsbehör- den an die Stelle der Gerichte zu setzen. Warum dieß der grö- ßere Fehler sey, begründet T. in folgender Art: „L’intervention de la justice dans Fadministration ne nuit qu’aux affaires, tandisque l’intervention de Fadministrätion dans la justice deprave les hommes et tend ä les rendre tout ä fois rd- volutionnaires et serviles." (S. 105—107). — Die Gesetze aus der Zeit der Revolution (insbesondere das Gesetz vom 16—24 Aug. 1790 Tit. II. Art. 10—13) führten das Princip der Tren- nung in der ersteren Richtung vollständig durch, d. h. sie schlossen die Justiz von allem unmittelbaren und mittelbaren Einfluß auf Verwaltungsgeschäfte aus. Allein man ließ es beim alten, 'inso- ferne die Administrativbehörden bisher richterliche Functionen ver- sahen; ja man vermehrte diese Fälle einer anomalen Competens der Verwaltungsbehörden noch. Man wollte die Macht der un- abhängigen Gerichtshöfe brechen und darum entzog man den Gerichten alle Streitsachen, bei welchen das sogenannte öffent- liche Interesse ins Spiel kam*). Daß auch das zweite Bedenken *) Vergl. noch Reverchon, „des conflit«," in der Revuec ritique TV VI. p. 330 ss.

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unbegründet sey, könnte nicht bloß aus der Natur der Sache, son- dern auch aus den Erfahrungen erhärtet werden, welche uns Frank- reich in diesem Betreffe liefert. Indessen unsere Absicht geht jetzt nicht dahin eine weitläufige Polemik hierüber fortzuspinnen, da, wie schon bemerkt, die Theorie in Bezug auf die Frage fast einstimmig ist. Wir wollten den Leser nur auf die beiden an der Spitze die- ser Mittheilung angeführten Schriften aufmerksam machen, welche uns darüber belehren wie das Princip der Trennung in den ver- schiedenen Staaten, wo es noch nicht vollständig verwirklicht ist, nach Anerkennung ringt. Die erstere Schrift enthält einen Commentar zu dem bayer. Gesetze vom 1 Jul. 1856, das wenigstens theilweise den Grund- satz der Trennung von Justiz und Verwaltung zur Ausführung gebracht hat. Da der Verfasser im Namen des I. Ausschusses der Kammer der Abgeordneten über den Gesetzentwurf der Kam- mer zu berichten hatte, so war er in der Lage auch die nicht zur Oeffentlichkeit gelangten Aufschlüsse, welche sich-für die Auslegung des Gesetzes aus den Ausschußberathungen ergaben, für seinen Commentar benützen und für das Publikum benutzbar machen zu können. Darin besteht denn auch der Hauptwerth der Schrift, und daß man sie in verdientem Maße berücksichtige, erhellt daraus daß bereits eine zweite Auflage nothwendig geworden ist.—Ob das Gesetz diejenigen Wirkungen, welche der Verfasser davon erwartet (S. 17 ff.), wirklich haben werde, wird der Erfolg lehren. — Die zweite Schrift ist eine Art von Denkschrift eines Vereins von Hamburger Juristen, zu dem Zwecke abgefaßt um die Tren- nung der Justiz und Verwaltung in Hamburg zu verwirklichen. Sie beschäftigt sich mit der allgemeinen Begründung des Postulats der Trennung (S. 2—35), dann mit dem Nachweise daß dieselbe zeitgemäß sey (S. 36 ff.), und daß die dagegen erhobenen Be- denken fast durchweg auf irrigen Voraussetzungen beruhen (S. 48 ff). Daran reihen sich die nach der Ansicht der Verfasser redigirten Gesetzentwürfe sammt Motiven (S. 62—90). Wenn die Schrift im wesentlichen nichts neues enthält, so kann ihr das nicht zum Vorwurf gereichen; denn sie will bloß längst anerkannten Princi- pien, die für das Staatsleben von so weittragender Bedeutung sind, die Wege zur Ausführung bahnen, und für diesen Zweck ist sie unseres Erachtens vollkommen geeignet. P.

Dr. H. A. Zachariä, Rechtsgutachten, die von Agnaten des Hessen-Cassel'schen Fürstenhauses versuchte Bindication der Ganerbschaft Treffurt, hessischen Antheils, von ihrem gegenwärtigen Besitzer, dem Fürsten Clodwig von Hohenlohe-Schillingsfürst, Prinzen von Ratibor und Corvey, betr. Göttingen 1856

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9) Dr. H. A. Zachariä, Rechtsgutachten, die von Agnaten des Hessen- Cassel'schen Fürstenhauses versuchte Vindication der Ganerbschaft Treffurt hessischen Antheils, von ihrem gegenwärügen Besitzer, dem Fürsten Clodwig von Hohenlohe-Schillingsfürst, Prinzen von Ratibor und Corvey, betr. Göttingen 1856. 4. 132 S. Der hessische Antheil der Ganerbschaft Treffurt bildete seit Jahrhunderten einen Bestandtheil des Paragiums der Rotenburger Nebenlinie des hessischen Fürstenhauses, der sogen. Rotenburger Quart. Die Gebietsveränderungen, welche in Folge der politi- schen Ereignisse in den beiden ersten Jahrzehenten des laufenden Jahrhunderts Hessen überhaupt betrafen, äußerten natürlich auch aus die Rotenburger Quart ihren Einfluß. Als es sich bei der Wiederkehr des Friedens darum handelte diese nachtheiligen Wirkungen wieder auszugleichen, erschien demnach auch der Landgraf von Hessen - Rotenburg als betheiligt. In einer Reihe von Staatsverträgen (vom 16 Oct. 1815, vom 4 März 1816 und vom 10 Mai 1820) zwischen Preußen, Kurhessen und dem Landgrafen von Rotenburg wurden denn auch die näheren Verein- barungen darüber getroffen, wie der letztere zu entschädigen sey. Unter anderem wurde ihm an Entschädigungsstatt zugestanden: „die Allodification des Hessen-Rotenburgischen An- theils an der sogen. Ganerbschaft Treffurt, welche un- ter preußischer Souveränetät im Regiermrgsbezirk Erfurt liegt, so daß des Landgrafen Durchlaucht unter Lebendigen und von Todes wegen frei darüber zu disponiren befugt' sind." Von dieser Befug- niß machte der Landgraf in einer letztwilligen Disposition Gebrauch, indem er aus der Ganerbschaft Treffurt uild aus andern Gütern und Rechten ein Majorat zu Gunsten des Fürsten Clodwig von Hohenlohe-Schillingsfürst bildete. Als der Landgraf im Novem- ber 1834 mit Tod abgieng, trat der Jnstituirte in den Besitz des Fideicommisses und behielt diesen bis auf die neueste Zeit unan- gefochteil, da eine im Jahre 1835 erhobene Protestation des Land- grafen Karl von Hessen-Philippsthal-Barchfeld in jedem Betrachte erfolglos blieb. Erst im Jahre 1854 traten die Söhne dieses letz- teren mit der Vindicationsklage gegen den dermaligen Besitzer auf, indem sie behaupteten die Ganerbschaft Treffurt habe als althessischeö. Stammgut ohne ihre Zustimmung nicht allodificirt noch an einen Dritten überlassen werden können. Ueber die Frage, ob diese be-

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gründet sey oder nicht, verbreitet sich das vorstehende Rechtsgut- achten, und zwar sucht dasselbe auszuführen: 1) Daß die preußischen Gerichte in der Sache unzuständig seyen, weil ein in gehöriger Form publicirter Staatsvertrag die Allodification von Treffurt sanctionirt habe, und sonach die Gerichte nicht mehr befugt seyen über dieselbe zu verhandeln und zu ent- scheiden ; 2) daß übrigens auch abgesehen hiervon die Allodification in formeller und materieller Beziehung vollkommen rechtsgültig sey, da die hessischen Hausgesetze übereinstimmend mit den Grundsätzen des ge- meinen deutschen Privatfürstenrechts Ln Fallen der Roth und eines evidenten Nutzens der Familie oder des Landes die Veräußerung von Bestandtheilen des Stammgutes gestatten. Ein solcher Fall von rechtlicher Nothwendigkeit oder doch sicher eines unzweifelhaften Vortheils für das hessische Fürstenhaus liege aber hier vor, und es könnte daher auch dann, wenn die Allodification einer mate- riellen Prüfung seitens der Gerichte unterworfen würde, dieselbe keine Beanstandung finden, besonders wenn noch erwogen werde daß die jetzt als Kläger auftretenden Agenten bis zum Jahre 1854 nicht nur nichts gegen die Allodification erinnerten, sondern Acten ihre Zustimmung gaben, in welchen direct eine Anerkennung der- selben enthalten sey. Der Verfasser weist ferner nach, daß die Kläger keinenfalls zur Sache legitimirt wären; selbst wenn die Vkndication von Tref- furt an sich im Rechte begründet wäre, so könnten nicht sie kla- gend auftreten, sondern das Recht hiezu stehe nur dem Erstgebor- nen oder dem Familienhaupte zu. Ferner sey auch, wenn alles bisher Angeführte den Beklagten nicht schützen würde, zur Zeit der Anmeldung der Klage die zwanzigjährige Ersitzung, für welche alle Voraussetzungen gegeben waren, bereits abgelaufen gewesen; ja selbst die gar keinen Titel erfordernde 30jährige Ersitzung sey da- mals schon vollendet gewesen. Jedenfalls würden sowohl der Kurfürst von Hessen als der König von Preußen, wenn es den Klägern gelingen sollte in dem beabsichtigten Rechtsstreite zu siegen, und dem Beklagten die Ganerbschaft Treffurt zu entziehen, dem Landgrafen und seinen Rechtsnachfolgern als Gewährsmänner haft- bar eyn. Dieses ist in Kürze der Inhalt des interessanten Rechtsgut-

Du droit pénal au XIII. siècle dans l'ancien duché de Brabant, considéré en lui-même et dans ses rapports avec le droit public. Par G. E. van Coetsem. Gand 1857

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achtens, das sich über eine Reihe von wichtigen Fragen des Staats- rechts zu verbreiten Anlaß hat. Wir können nur beifügen, daß wir mit den wesentlichen Ergebnissen des Gutachtens und mit de- ren Begründung einverstanden sind. Nur die vom Verfasser be- hauptete Inkompetenz der Gerichte will uns nicht einleuchten. Dieselben werden die Klage auf Grund der Bestimmungen der vorwürfigen Staatsverträge allerdings zurückweisen; allein es liegt, wie uns scheint, kein genügender Grund vor, ihnen die Competenz hiezu zu bestreiten, da weder das Object des Streites, noch das Verhältniß an sich der richterlichen Zuständigkeit entrückt ist. P.

IO) Du droit penal au XIII. sfteele dang 1’asielen duehe de Brabant, considere en lui-meme et dans ses rapports avec le droit public. Par G. E. ran Coetsem. Gand 1857. 8. Eine dankenswerthe Zugabe zu Warnkönigs flandrischer Staats- und Rechtsgeschichte. Das Strafrecht und Strafverfah- ren, wie es in den Brabanter Keuren des XIII. Jahrhunderts erscheint, ist in ein System gebracht und die Keuren selbst sind als xiöees justificatives vollständig oder im Auszuge beigegeben. Die meisten derselben sind entnommen aus Willems Codex di- plom., ganz neue bringt der Verfasser nicht. Brabant hat eine weit geringere Zahl von alten Keuren als Flandern, nur 5 oder 6, von denen 2 Brüsseler vom Jahre 1229 und 1292 ausschließ- lich dem Criminalrecht gewidmet sind und das gemeine Brabanter Criminalrecht gebildet zu haben scheinen, die übrigen behandeln dasselbe nur gelegentlich, in Verbindung mit dem öffentlichen und Privatrecht. Als Quellen des Rechts dieser Statuten, von denen das älteste, lateinisch geschriebene, das von Löwen aus dem Jahre 1211 ist, nennt der Verfasser zwar zunächst die alten germanischen Rechtsdenkmäler, fügt aber hinzu daß es schwer sey zu bestimmen, welche von den leges barbarorum am meisten benützt sey, und daß denn doch diese alten Volksrechte weniger Einfluß ausgeübt

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hätten auf die Gesetzgebung Brabants als auf die von Flandern. Er vindicirt dem römischen Recht eine größere Einwirkung; dieses sey im frühen Mittelalter, nach dem Zusammensturz des weströmischen Reiches, in Brabant nicht ganz außer den Gebrauch gekommen, und da Brabant in enger Verbindung mit Frankreich gestanden, wo die wißbegierige Jugend sich in den öffentlichen Schulen die Kenntniß des großartigen Systems des römischen Rechts verschaffte, so sey daraus die Einwirkung des römischen Rechts auf die alte Brabanter Gesetzgebung leicht zu erklären. Auch die fränkischen Capitularien, die libri feudorum, die Constitutionen deutscher Kaiser, wie Friedrichs I. eon8t. de pace tenenda seyen als Quellen anzusehen. Ausfallend ist es daß der Verfasser das mo- saische Recht nicht unter den Quellen nennt. Warnkönig be- zeichnet die Talion als einen der Fundamentalsätze des flandri- schen Criminalrechts, und so wie in den flandrischen Rechts- quellen manche Stellen Vorkommen, deren Fassung die directe Ent- lehnung aus dem mosaischen Recht anzeigt, so auch mehrere Be- stimmungen in den Brabanter Keuren, z. B. Art. 2 des Statuts von Brüssel 1229: „Wie enen anderen name een let, men soude heme nemen dat sine, Hy en verdinget bi der ghenaden tsher- toge, ende alsen oge vore oge, handt voir handt." Hr. C. findet es merkwürdig, daß die älteste unter den Brabanter Keuren das Gesetz der Talion ganz mit Stillschweigen übergehe. Es läßt sich dieß vielleicht so erklären. Die Vergeltung wurde im alten germanischen Rechte bei Körperverletzungen regelmäßig durch Geld- bußen, bei der Tödtung durch die Zahlung des Wehrgeldes be- werkstelligt; die Vergeltung durch Talion war ihm fremd. Diese kam von außen her und fand eine temporäre Geltung, und grade das XIII. Jahrhundert scheint diesem Stück des jus divinum eine größere Verbreitung — wenigstens auf dem Papier — ver- schafft zu haben. Dafür läßt sich anführen daß sich die Talion bei Körperverletzung bestimmter Art im Schwabensp. e. 150, ganz nach dem Vorbilde des mosaischen Rechts, findet, in dem entspre- chenden Artikel des Sachsenspiegels II., 16 noch nicht. Die Keure von Löwen hat das alte System der Vergeltung conservirt. Den Beweis der vorherrschenden Einwirkung des römischen Rechts auf das Criminalrecht der Brabanter Statuten hat Hr. C. in einer sehr unzulänglichen Weise geführt. Wir können nicht in

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Abrede stellen daß eine Einwirkung von dorther statt hatte, aber wir sind über die Gewohnheit hinausgekommen alles nationale Recht unserer Vorfahren mit Zwang aus dem römischen Rechte herzuleiten und überall Uebereinstimmung zu finden, weil sie ge- sucht wird. Der Verfasser des vorliegenden Buchs hat diesen Standpunkt noch nicht überwunden. Unternehmungen, die darauf abzielen die Auctorität des Herzogs zu untergraben, sollen nach dem Vorbilde der lex Julia mit Verbannung bedroht seyn (p. 67). Das Verbrennen des Gistmörders wird hergeleitet aus der 1. 1. §. Capit. D. de poen. (So citirt der Verfasser S. 81 statt I. 28 pr. D. de poenis.) Auf die strengere Bestrafung des in der Nacht mit Einbruch oder unter anderen erschwerenden Umstän- den begangenen Diebstahls soll das römische Recht eingewirkt haben (S. 37). Hier ist das Citat 1. 1 D. fam. falsch oder unver- ständlich; 1. 19 §. Tempus D. de poen. soll Wohl 1. 16 §. 5. D. de poenis seyn. Auch das Hängen der Diebe ist von Rom entlehnt (S. 109). In den Bestimmungen über Entführung und Nothzucht, die so ächt germanisch sind, sieht er nur eine Repro- duction des römischen Rechts. Einen unrichtigen Gebrauch vom römischen Recht macht der Verfasser auch in einem 8., welcher überschrieben ist: „de 1a denonciation calomnieuse et du faux temoignage,“ und zugleich zeigt dieser §. daß er im Jnterpreti- ren seiner eigenen Keuren nicht stark ist. Das Statut von Brüssel 1292, Art. 59 (nicht 58, wie C. citirt) lautet: „Ende onc Wille Wi, wie andren beclagt ogte ane sprect in regte, van wat sake hine ane sprect, ende sire claghen niett velcomen en can met waer- heiden, dat hüs es in allen dien selven Pointe, dat daghene soude hebben gheweest, egte hi sire claghen boven Ware bleven." Hier ist nur von der falschen Anklage und gar nicht vom falschen Zeug- niß die Rede, worauf der Verfasser unrichtig die Worte „ogte ane sprect in regte" bezieht, und die angeführte 1. 1 D. ad legem Corn. de sicar. droht gar nicht die Talionsstrafe. Daß der Verfasser im Corpus iuris civ. nicht zu Hause ist, zeigt schon die wunderliche Art des Citirens. Bald citirt er wie ein alter Glossator, bald wie ein Postglossator, bald Jach moder- nem Styl; oft undeutlich, oft falsch. Eine Anführung wie L. §. ult. de Extrem. Crim. auf S. 6 könnte als Druckfehler genom-

112 Kurze Anzeigen. men werden, wenn nicht der T. D. de extremis criminibus mehrmals vorkäme. Statt des forcirten Heranziehens des römischen Rechts wäre der Versuch, den Zusammenhang des Inhalts der Brabanter Keu- ren mit den germanischen Rechtsquellen genau nachzuweisen, sehr verdienstlich gewesen. Bisweilen hat Hr. C. dazu einen Anlauf genommen, aber er kommt nicht weit auf diesem Wege. Hätte er von der deutschen Literatur auch nur Grimms deutsche Rechts- alterthümer und Wilda's Strafrecht der Germanen gekannt und benutzt, so würde sein Buch einen anderen Inhalt erhalten haben. Hätte er sich in die germanischen und altdeutschen Rechtsquellen hineingelesen, so würde er in diesen manche interessante Ueberein- stimmung mit dem Inhalte seiner Keuren entdeckt haben. So har- monirt der aus einer Keure von Bois-le-Duc (Herzogenbusch in Nord-Brabant) auf S. 15 mitgetheilte Passus über den, der in seinem Hause heimgesucht wird und in der Ausübung seines Haus- rechts den Angreifer erschlägt, fast wörtlich mit §. 72 des Rhein- gauer Landrechts (Grimm, Wsth. I., 543). Nach manchen Aus- sprüchen in den verschiedenen Rechtsquellen ist ein solcher Mann von aller Buße frei, nach anderen hat er eine Scheinbuße zu zah- len; nach diesen beiden Urkunden soll er für jeden erschlagenen Mann eine Buße von 4 Pfennigen erlegen und dann festen Frie- den haben. Dieselbe nominelle Buße von 4 Denaren und dieselbe Wirkung kommt auch sonst in den Brabanter Keuren vor (S. 35. 53). Wenn Hr. C. sagt, es sey wahrscheinlich daß eben 4 De- nare in Brabant das fest und unwandelbar bestimmte Sühngeld (als droit au fisc) ausgemacht hätten, so will er das sicherlich nur auf die Fälle der Tödtung in der Nothwehr u. dgl. beziehen. Wenn in dem Obigen eine sehr wichtige Seite des vorliegen- den Buchs stark getadelt werden mußte, so darf es auch nicht un- erwähnt bleiben, daß dasselbe manche gute Partien enthält. Es ist klar geschrieben und mehrfach hat der Verfasser gut hervorgeho- ben, wie in dem Strafrecht eines Volks sich dessen Civilisation und der Zustand der Gesellschaft abspiegelt, den es zu schützen bestimmt ist. Als Historiker weist er darauf hin daß, wenn man hinab- steige zu den Quellen des alten Brabanter Rechts, man alsbald die Ueberzeugung gewinne daß mehr als eine der öffentlichen Frei- heiten und der constitutionellen Einrichtungen, deren Eroberung

Zur Isländischen Rechtsgeschichte K. Maurer

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man gewöhnlich der modernen Zeit zuschreibt, schon früher voll- ständig oder doch im Keime da gewesen sey. Kurz, aber interessant ist die Zugabe über den politischen Zustand der verschiedenen Classen der Gesellschaft des Herzogthums Brabant im XIII. Jahr- hundert, und gelungen ist die Schilderung des Unterschiedes der Sühne und des für eine Zeit gelobten Hausfriedens (ln träve). Der die Keuren von Brabant umfassende Appendix enthält wichtige Quellenstücke für die Rechtsgeschichte des Mittelalters. O.

11) Zur Isländischen Rechtsgeschichte. Im ersten Jahrgange der Kritischen Ueberschau (S. 277 — 96) wurde „über die Isländischen Gesetze oder deren Ausgaben" einigermaßen eingehend Bericht erstattet. An das dort Besprochene anknüpfend mögen hier, einige weitere Mittheilungen folgen über das was auf demselben Gebiete in der Zwischenzeit geleistet wor- den ist. Es ist aber vor allem die neue Ausgabe der Graugans, welche Hr. Landvogt Vilhjalmur Finsen besorgte und deren erstes Heft bereits vor 5 Jahren als neuerschienen angezeigt wurde, so- weit der Isländische Tert in Frage steht, nunmehr als vollkommen beendigt. Von der dänischen Uebersetzung ist noch ein ziemliches Stück ausständig und allem Anscheine nach zu bezweifeln, ob die- selbe überhaupt jemals zu Ende gebracht werden wird; indessen hat für den deutschen Rechtshistoriker dieser Punkt nur sehr geringe Bedeutung, und wäre von unserem Standpunkte aus nur zu wün- schen daß das Erscheinen der schon längst versprochenen Vorrede, welche über die benützten Handschriften und die Art ihrer Benützung genaueren Aufschluß geben soll, nicht mit dem Reste der Ueber- setzung ad .Calendas Graecas vertagt werden möge. Sehr dan- kenswerth ist daß der Herausgeber anhangsweise (S. 218 — 52 des Textes) die noch erhaltenen Bruchstücke älterer Rechts- aufzeichnungen mitgetheilt hat, welche bisher noch nirgends veröffentlicht waren; dem von uns seinerzeit ausgesprochenen Wunsche ist damit vollständig Genüge geschehen , und unsere Erwartung daß Kritische Ueberschau. VI. 8

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diese Fragmente für unsere Ansicht über die Bedeutung und Ent- stehung der sogenannten Graugans und ihrer verschiedenen Reeen- stonen eine weitere Stütze abgeben würden, hat in Folge dessen ihre vollste Bestätigung gesunden. Das erste von Hrn. Vilhjalmur mit- getheilte Fragment ist offenbar ein bloßes Bruchstück einer vollstän- digen aber von den beiden bisher bekannten wesentlich abweichen- den Rechtssammlung; weder in seiner Anordnung noch in seinem Inhalt stimmt dasselbe mit dem Tert des Cod. Reg. oder des Cod. Arnamagn. überein, vielmehr finden sich die hier erhaltenen Bestimmungen theils im Landabrigäa />. des Cod. Arnamagn., Während sie in dem des Cod. Reg. fehlen, theils umgekehrt in diesem letzteren, während jener erstere sie nicht hat, theils auch wohl in keinem von beiden, und selbst die mit der einen oder anderen Recension wesentlich übereinstimmenden Stellen sind doch in der Ausdrucksweise zumeist mehrfach verändert. Das zweite Bruch- stück gewährt dagegen eine Reihe, soviel sich erkennen läßt, neuerer Satzungen durchaus verschiedenen Inhalts, und sollte offenbar irgendwelcher nunmehr nicht mehr erhaltenen Sammlung als er- gänzender Nachtrag dienen; die einzelnen aufgenommenen Stücke sind sämmtlich dem Cod. Arnamagn. bekannt, dem Cod. Reg. dagegen mit geringfügigen Ausnahmen fremd, die Abweichungen der Lesarten aber erweisen auch jener ersteren Recension gegenüber immerhin eine erhebliche Selbständigkeit. Das dritte Stück gibt, wesentlich mit dem Cod. Reg. übereinstimmend, ein paar strafrecht- liche Bestimmungen, und zwar nach einem Abschnitte, welchen der Cod. Arnamagn. gar nicht enthält; der Umfang des Fragmentes ist indessen zu gering um ersehen zu können, ob dasselbe überhaupt einem vollständigen siiechtsbuche angehörte, und ob dieses mit dem Terte des Cod. Reg. identisch oder von ihm unabhängig gewesen sey. Den vierten Anhang endlich bildet eine Reihe von Be- stimmungen, welche, unter sich verschiedensten Inhaltes, einer Hand- schrift des älteren Christenrechtes angehängt und mit dessen Capiteln fortlaufend numerirt sind; dabei finden sich nicht nur in den Les- arten erhebliche Eigenthümlichkeiten vor, sondern es sind auch ein- zelne der hier ausgezeichneten Satzungen nur dem Cod. Arnamagn., andere nur dem Cod. Reg., wieder andere sogar keinem von bei- den Texten bekannt. — Unsere Annahme daß im Laufe des drei- zehnten Jahrhunderts sehr verschiedene Sammlungen von Rechts-

Kurze Anzeigen. 115 aufzeichnungen in Island entstanden seyen, welche nur darum un- ter sich eine gewisse Aehnlichkeit zeigten, weil dieselben theilweise aus ein und denselben Quellen schöpften, daß ferner nicht der min- deste Grund vorliege, die beiden im Cod. Reg. und Arnamagn. enthaltenen Aufzeichnungen für Abschriften einer und derselben Rechtsquelle zu erklären, wird begreiflich durch die Beschaffen- heit dieser neuen Rechtsdenkmäler sehr erheblich unterstützt. Neben den beiden, bereits früher bekannten Terten ist jetzt (in Fragment 1) wenigstens noch ein dritter nachgewiesen, der 'sich beiden gegen- über selbständig verhält; auf einen vierten Tert läßt ferner die oben an zweiter Stelle besprochene Sammlung einzelner Bestim- mungen schließen, und theils diese, theils die unter Nr. 4 abgedruckte Aufzeichnung läßt überdieß deutlich erkennen, wie man bei dem Zusammentragen des einmal gegebenen rechtlichen Stoffes verfuhr. Oder will jemand auch in diesen Fragmenten noch Abschriften eines einheitlichen zu bestimmter Zeit erlassenen und später höchstens durch einzelne Zusätze vermehrten Gesetzbuches erkennen, das man ohne Rücksicht auf die Verschiedenheiten innerhalb der Handschriften mit dem einheitlichen Namen der Graugans bezeichnen könnte? Die Gesetzsammlung für Island, welche JonSigurdsson in Verbindung mit Oddgeirr Stephensen herausgibt und deren im Jahre 1853 erschienener erster Band von uns ebenfalls schon besprochen wurde, ist in diesem Jahre (1857) bereits bis zum sie- benten Bande vorgerückt, welcher die Gesetze und Verordnungen auS den Jahren 1806 — 18 enthält. Baldige Beendigung des ebenso verdienstlichen als mühseligen Werkes läßt sich hiernach mit Bestimmt- heit hoffen, und möchten wir diese rasche Förderung ihres Unter- nehmens den Herren Herausgebern fast ebenso hoch anrechnen als den redlichen Fleiß, mit welchem dieselben nicht nur die abzudrucken- den Terte selbst, sondern auch alles was an kritischem und literari- schem Apparat zu deren ausgiebiger Benützung erforderlich schien, zur Erleichterung des Lesers zusammengetragen haben. An die Gesetzsammlung schließt sich aber ein Bericht über die Re- gierungsangelegenheiten Islands, welchen die Isländische gelehrte Gesellschaft seit einigen Jahren herauszugeben begonnen hat *).$

*) Ti(Jindi um stjörnarmälefni Islands, gefin üt af hinu Jslenzka bokmentafelagi, Kopenhagen, 185s u. folg.

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vom Jahre 1854 anfangend werden in dieser Sammlung die legis- latorischen und administrativen Erlasse für die Insel je nach dem Grade ihrer Wichtigkeit vollständig oder im Auszuge mitgetheilt, und sind bisher 3 Hefte, zusammen 164 Seiten stark, erschienen. Endlich ist hier noch des Isländischen Urkunden- buches zu gedenken, welches im Aufträge derselben Gesellschaft J6n Sigurdsson im laufenden Jahre herauszugeben begonnen hat^). Eine Reihe von Gesetzen und Verordnungen ist in diese Samm- lung ausgenommen worden, welche anderwärts noch keine hin- reichend sorgfältige Ausgabe erlangt zu haben schienen; so die Ver- ordnung des dicken Olafs über das Recht der Isländer in Nor- wegen (S. 64 — 70), und das Stück von dem Rechte des nor- wegischen Königs in Island (S. 54), das Zehntgesetz des Bi- schofs Gizur vom Jahre 1096, dessen sämmtliche vorhandene Per- gamenthandschriften, 9 an der Zahl, hier ihrem vollen Umfange nach abgedruckt sind (S. 70 — 162), — ein paar. Aldingsbeschlüsse über Maß (S. 306 — 10), Gewicht (S. 311 — 4), geliehenes Gut (S. 314 — 5), vom Alding erlassene Tarbestimmungen für Handel und Wandel, (S. 162 — 7), und ähnliche Bestimmun- gen der Versammlung im Ärness/>mg (S. 315 — 7 und 318 — 9), — eine Reihe von Erlassen des Erzbischofs Eysteinn an die Isländischen Diöcesen (S. 218 — 23; 230 — 3; 233 — 5; 258 — 60; 260 — 4), dann des Erzbischofs Eirikr (S. 284 — 9; 289 — 91), —ein Fastengebot des Bischofs forlakr /»örhallsson (S. 235 — 6), und das Pönitentialbuch desselben Bischofs, letzteres nach einer bisher noch unbekannten Handschrift, welche einen älteren und ächteren Tert als den bei Finn Jünsson gedruckten gewährt (S. 237 — 44). Wenn wir diese verbesserten Abdrücke legislativer Erlasse speciell hervorheben, so will übrigens damit keineswegs gesagt seyn daß in ihnen der ausschließliche oder auch nur der vorzugsweise Werth des Diplomatars bestehe; wir erwarten vielmehr mit Bestimmtheit daß aus den mitgetheilten Urkunden im engeren Sinne des Wortes die

2) Diplomatarium Jslandicura. Jslenzkt Fornbrefasafn, sem hefir inni ad halda bref og gjörmnga, döma og mäldaga, og adrar skrär, er snerta Island eda Jslenzka menn. Gefid ut af hinu Jslenzka bökmentafelagi; Kopenhagen, 1857.

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historische und insbesondere auch die rechtshistorische Forschung nicht geringeren Gewinn ziehen werde. Die Geschichte des Isländischen Kirchenpatronates z. B. wird sich erst auf Gmnd der jetzt allge- mein zugänglich gemachten Stiftungsbriefe mit voller Sicherheit be- arbeiten lassen. Mit ganz besonderem Danke sind aber auch hier wieder die quellengeschichtlichen und diplomatischen Einleitungen anzuerkennen, welche der um die Geschichte seiner Heimath so uner- meßlich verdiente Herausgeber den einzelnen Quellenstücken voraus- geschickt hat. K. Maurer.

Uebersicht der Zeitschriften

Der Fremden

VII.

Neberstcht -er Leitschriften. 1) Der Fremden. »«VI»« «rltlqu« d« legislatio»» et de jurlsprudenee. Wir setzen unseren Bericht über den Inhalt dieser Zeitschrift fort*) und heben besonders folgende Artikel hervor: u) Nicias-Gaillard erörtert B. VI. S. 1 ff. einige Streitfragen, welche sich bei den Expropriationen zum Zwecke der Erweiterung oder des Umbaues von Straßen ergeben haben. Die französische Regierung hat das Recht der Entwehrung auch auf solche Gründe-Parcellen erstreckt, welche nicht unmittelbar für die Straße oder den Platz nöthig sind, wenn sie so klein sind daß sich ein gesunder und zweckmäßiger Bau nicht darauf führen läßt. Wer nun im einzelnen Fall über diese letztere Bedingung zu ent- scheiden zuständig sey, das ist der Hauptinhalt der Abhandlung. b) A. Vente: über die Publikation falscher Nach- richten oder falscher Schriftstücke B. VI. S. 14 ff. dann S. 327 ff. Das organische Decret über die Presse vom 17 Febr. 1852 verfügt in seinem 15. Artikel: „die Veröffentlichung oder Weiter- verbreitung (reproduction) von falschen Nachrichten, von gemach- ten, gefälschten oder lügenhafter Weise einem Dritten zugeschriebe- nen Schriftstücken wird mit einer Strafe von 50 — 1000 Frcs. geahndet. Geschieht dieses in böser Absicht, oder ist der Fall von der Art daß dadurch der öffentliche Friede gestört werden kann, so

*) S. wegen der früheren Jahrgänge oben B. IH. S. 277 ff.

Uebersicht der Zeitschriften.

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erhöht sich die Strafe. . . . . " Daß ein Gesetz wie dieses, dessen Fassung wohl nicht absichtslos so allgemein und dehnsam ist, eine unerschöpfliche Quelle von Streitfragen sey, bedarf wohl keines Nachweises. Unsere Abhandlung hat sich's zur Aufgabe gemacht, einen Commentar zu demselben zu liefern; sie bespricht daher auch eine Reihe der bisher bei der Anwendung aufgetauchten Controver- sen. Wir wollen zur Charakterisirung einen Fall dieser Art mit- theilen. Dem Maire einer Gränzgemeinde (Singen) hatten zwei bayerische Soldaten in der Kneipe erzählt daß die Franzosen in der Krim eine Niederlage erlitten hatten. Der Maire erzählt daö seinen Mitbürgern, nicht ohne beizufügen daß die Nachricht nicht wahr seyn könne, da ja der Moniteur noch nichts davon berichtet hatte. Das Gericht zu Weißenburg verurtheilte ihn (wie der Ver- fasser unserer Abhandlung S. 334 zu zeigen sucht mit Unrecht) wegen Verletzung des angezogenen Artikel 15 (s. Gaz. des trib. vom 27 Jun. 1854). 6) Reverchon: über die Competenz conflicte, d. i. Consticte zwischen den Gerichten und den Administrativbehörden (con- flit d’attributions) B. VI. S. 530 liefert 'eine nicht uninterressante Darstellung der Geschichte der Gesetzgebung über die Competenzconsticte. Er weist insbesondere darauf hin, was es bedeute, wenn man Ln der Verfassung von 1852 dem Staatsrathe die Entscheidung derselben wieder überwiesen habe, — wie darin keine bloße Wiederher- stellung des vor 1848 geltenden Rechtes erblickt werden könne; denn damals hätten verantwortliche Minister dem Könige die Ent- scheidung vorgeschlagen. „Mais aujourd’hui oü serait le contre- poids?“. d) Adv.P. Labadens: über eine allgemeine Codi- sication der französischen Gesetzgebung. Bd. VI. S. 354ff. Die Masse der Gesetze, Verordnungen, Entschließungen u. f. w. über einzelne Materien ist in Frankreich (ähnlich wie in unfern deutschen Staaten) allmählig so groß und so unübersehbar gewor- den, daß die gewöhnliche Manneskraft nicht mehr zureicht sie zu bewältigen; — neben den Vorschriften von 1857 gelten noch Satzungen von 1681! Der Verfasser schlägt daher eine Codification derselben vor, und zwar will er den Stoff, der nicht zu den bereits geltenden Codes gehört (die legislation extra-codale) in die Hauptgrruppen theilen und ein Verwaltungs-, dann ein Militär-

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Uebersicht der Zeitschriften.

und ein Finanz-Gesetzbuch erlassen wissen. Dabei müßte aber entweder alles frühere positive Recht in den betreffenden Materien aufgehoben, oder es müßten doch diejenigen älteren Vorschriften, welche fortan ungültig seyn sollen, bestimmt bezeichnet werden und der Gesetzgeber dürfte sich nicht auf die allgemeine und ganz be- queme und unverfängliche Formel beschränken: „les dispositioris contraires ä la presente loi sont abrogees,“ — eine Formel, die, wie bekannt, auch bei unseren deutschen Gesetzgebern sehr be- liebt ist. — Der Verfasser zweifelt ob sein Vorschlag sofort zur Ausfüh- rung gelange. Allein er spricht die Ueberzeugung aus (und wir theilen sie) daß die Schwierigkeiten der Lage über kurz oder lang gebieterisch zu seinem Unternehmen drängen werden. e) Girard de Vasson: Ueber den Einfluß des Gesetzes vom 13 April 1854 auf die vor seiner Promulgation abgeschlossenen Versicherungsverträge. Bd. IV. S. 441 ff. Die franz. Assecuranzgesellschaften hatten ihre Wirksamkeit schon seit längerer Zeit auch auf die Aushebung zur Armee erstreckt, so daß sie gegen eine gewisse Prämie von Seiten der versicherten Familie die Verpflichtung übernahmen für denjenigen, den die Reihe zum Eintritt traf, einen Ersatzmann zu stellen. Als nun im Jahre 1854 durch das Aushebungsgeseß die Zahl der auszuhebenden Recruten von 80,000, wie sie bis dahin gewöhnlich war, auf 140,000 erhöht wurde, weigerten sich die Affecuranzgesellschaften ihren vertragsmäßigen Verbindlichkeiten nachzukommen, und die Gerichte waren in ihren Anfichten getheilt. Der vorstehende Aussatz sucht darzuthun, daß diejenigen im Unrechte seyen, welche den öfter erwähnten Gesell- schaften aus sogenannten Billigkeitsrücksichten die Erfüllung ihrer Vertragsobliegenheiten erlassen wissen wollen; denn sie kommen da- durch in Widerspruch a) mit Grundsätzen, welche für alle aleatorischen Verträge gelten, b) mit dem Geiste und den Principien der französischen Ge- setzgebung übet die Truppen-Aushebung. Es habe nämlich in jedem Jahre die Möglichkeit bestanden, daß ein höheres Contingent als das von 80,000 Mann ausgeho-

Uebersicht der Zeitschriften. 121 ben wurde, und darin habe eben einTheil deS Risico gelegen, das die Versicherer übernommen*). Mit dieser. Ausführung steht eine Abhandlung in Bd. XI., S. 97 ff. in Verbindung, deren wesentlichen Inhalt wir gleich hier anzuführen für zweckmäßig erachten. Durch Gesetz vom 26 April 1855 ward nämlich die Art der Ersatzmannstellung, wie sie bis dahin üblich gewesen war, für die Zukunft aufgehoben. Statt nämlich dem einzelnen Militärpflichtigen, oder wenn er versichert war, dem Versicherer die Auswahl zu überlassen, verlangt der Staat nun von demjenigen, der den Dienst nicht in Person leisten will, eine Loskaufssumme, mit welcher er (der Staat) sich die erforder- lichen Ersatzleute verschafft. Hiebei erhob sich nun die Frage, ob fortan Affecuranzen zum Zwecke der Befreiung von der Militärpflicht überhaupt noch zulässig sehen oder nicht. Der Verfasser unserer Abhandlung hat gegen ein Urtheil des Appellhofes in Dijon die bejahende Ansicht vertreten, und zwar hauptsächlich darum, weil im Gesetze nur die eine Art von Intervention von Versicherern — die Stellung von Ersatzmännern durch sie — ausgeschlossen, damit aber jede andere Art von Intervention derselben — wie Verhel- fung zum Nummerntausch, soweit er gesetzlich gestattet ist, und Ver- schaffung der Loskaufssumme — als zulässig erklärt ist. f) Dr. P. Pont: Von der Verantwortlichkeit der Notare. B. VII. S. 35 ff. — Der Verfasser erörtert insbesondere die Frage, ob der Notar ohne besonderen hierauf gerichteten Auftrag gehal- ten sey, für die Erfüllung derjenigen Förmlichkeiten zu sorgen, welche zur Erhaltung der Rechte nöthig sind, die aus dem von ihm auf- genommenen Acte fließen? Anlaß dazu gab folgender Rechtssall: Mehrere Miterben besaßen gemeinsam eine Ziegelhütte; sie beschlos- sen dieselbe zu versteigern und giengen den Notar des Orts um seine Mitwirkung an. Bei der. Versteigerung wurde die Hütte einem der Miterben zugeschlagen. Der seine Miterben treffende Antheil der Verkaufssumme sollte in Fristen gezahlt werden. Eine Jnscription ihrer Forderung ward von den Miterben innerhalb der gesetzlichen Frist nachgesucht. Bald nachher gerieth aber der Steigerer in Concurs und dessen Gläubiger, resp. Miterben, konnten

*) Nicias-Gaillard stellt in B. VU. S. 481 ff. die Ergebnisse der Praxi» über diese Streitftage zusammm.

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Uebersicht der Zeitschriften.

nicht befriedigt werden. Diese nahmen Regreß gegen den Notar, der während er von der I. Instanz freigesprochen worden war, von dem Ap- pellhofe zu'Paris als ersatzpflichtig erklärt ward. Der Gerichtshof stützte seinen Ausspruch zunächst darauf daß der Notar schon in Folge seines Amtes hiefür zu haften habe, dann aber darauf daß im gegebenen Falle ein stillschweigender Auftrag zur Jnscription ertheilt gewesen sey. Wegen dieser eventuellen Motivirung konnte der Cassationshof, obwohl er das primäre Argument nicht als richtig anerkennt, das Urtheil nicht cassiren. P. sucht nun theils aus der Natur der Sache, theils aus den über die Notare gelten- den positiven Vorschriften den Beweis zu führen daß die Ansicht des Pariser Appellhofes irrig sey. g) Cabandous: Von den Wirkungen des Gesetzes vom 23 März 1855 (die Transscription betr.) auf die Zwangsenteignung in Fällen des öffentlichen Nutzens. Bd. VH. S. 92 ff. — Die Frage ob das neue Gesetz auch auf die Erpropriation angewendet werden müsse, ob also der Erpropriant jetzt gehalten sey, wenn die Zulässigkeit der Erpropriation ausge- sprochen ist, seinen Titel eintragen zu lassen (während er bisher dazu nicht verbunden war), wird verneint. b) Beudant: über die Naturalisation. Bd. VII. S. 113 ff. . Eine Entwicklung der Hauptstadien, welche die französische Gesetzgebung in dieser Materie seit der ersten Revolution durchge- macht hat, bildet den einen Theil dieser Abhandlung. Während die Naturalisation nach den Verfassungen von 1790 und 1792 bloß von dem Willen des Fremden abhängt, dem das Gesetz ge- wisse Bedingungen auferlegt, hat der Code und das spätere Recht dieselbe dem Ermessen der Regierung (dem xouvoir gracieux) anheimgestellt; nur in einigen besonderen Fällen (S. d. Art. 9, 10, 18, 19 und 20 des Code) wird das französische Jndigenat durch das Gesetz begründet. Dazu kam dann die Verordnung vom 4 Junius 1814, welche festsetzte daß die Wählbarkeit Ln die Kammer nur denjenigen Naturalistrten zustehe, welchen sie durch eine besondere Verfügung der Regierung — nachher (seit 1831) durch ein Gesetz — ausdrücklich zugestanden ist (man nannte dieses die große Naturalisation). Daran reiht sich die Besprechung einer Streitfrage, der Frage nämlich, ob das Institut „der großen

Uebersicht der Zeitschriften. 123 Naturalisation" seit der Verfassung vom Februar 1852 noch be- stehe oder nicht? 1) Königswarter: Vergleichende Darstellung der österreichi- schen Strafproceßordnung vom 29 Jul. 1853 mit einer Einleitung über die Strafgesetzgebung in Oesterreich seit dem Jahre 1848 — ein Artikel, den mit der obigen Abhandlung von Wahlberg zu vergleichen der Mühe lohnt. B. VII. S. 316 ff. k) Cotelle: Von den Garantien, welche das französische Ver- waltungswesen für die Privatrechte enthält, namentlich in Fällen, wo das Eigenthum oder die Erwerbthätigkeit mit den finanziellen und ökonomischen Interessen des Staates in Berührung kommt, erläutert durch Beispiele aus der Praxis des Ministeriums der öffentlichen Arbeiten und der übrigen Organe, die damit zu thun haben, insbesondere ba£ conseil general desponts et chaussees und des Staatsraths, B. VII. S. 378 ff. l) Salverte: Versuch über die Schenkungen zu Gun- sten von öffentlichen oder kirchlichen Anstalten, B. VII. S. 403 ff. u. B. VIII. S. 138 ff. Es sind vorzugsweise die kirch- lichen Anstalten, mit deren Erwerbsähigkeit sich der Artikel be- schäftigt. Der Verfasser gibt zuvörderst eine kurze Geschichte der Gesetz- gebung über die Fähigkeit der todten Hand überhaupt, Vermögen zu erwerben, anfangend vom römischen Recht bis herab aus die Gegenwart. Von jeher hat sich die Gesetzgebung in Frankreich das Recht beigelegt und auch wirklich geübt über diesen Punkt Vor- schriften zu erlassen; „denn er interessirt, wie Portalis bei der Be- rathung von Art. 910 des Code äußert, wesentlich den Staat." Nur der Inhalt dieser Vorschriften hat gewechselt. Während Lud- wig der Heilige die Schenkungen an juristische Personen gegen eine Abgabe an ihn (droit d’amortissement genannt) und gegen eine Entschädigung des Grundherrn im allgemeinen gestattet, ver- ordnet der Code Nap. (Art. 910) daß jede solche Disposition die kais. Genehmigung erhalten müsse. Die Vermögensfähigkeit der kirchl. Institute ist hier gar nicht ausdrücklich berührt; darauf bezogen sich erst die organischen Artikel zum Concordat, dann die Verordnung vom 10 Junius 1814 und die Gesetze von 1617 und 1825, in Folge deren jedes vom Gesetze anerkannte kirchliche Institut Ver- mögen jeglicher Art erwerben kann — natürlich unter Vorbehalt des Art. 910.

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Uebersicht der Zeitschriften.

Hierauf erörtert der Verfasser die verschiedenen Rücksichten, welche die Regierung bei der Ausübung ihres Rechtes zu nehmen hat, nämlich auf die allgemeinen Interessen des Staates, auf jene der Gesellschaft, der Familien und endlich der bedachten Anstalten selbst, und die Wege, welche dieselbe je nach den Umständen des Falls gehen kann. Sie kann: 1) die Genehmigung ertheilen, und zwar in Uebereinstimmung mit den Bedachten oder von Amtswegen, einfach oder mit Be- dingungen (insbesondere mit der Wohlthat des Inventars). 2) Sie kann die Autorisation überhaupt verweigern oder doch nur einem Theile der Verfügung ertheilen, d. i. die Disposition zu Gunsten der todten Hand reduciren. — Für das eine wie für das andere werden mehrere Beispiele aus der Praris des Staatsraths angeführt. in) Wolowski: Geschichte der französischen Cul- turgesetzgebung und zwar unter der Verwaltung Heinrichs IV. Bd. VII. S. 428 ff. Der Artikel von W. bespricht die positiven Vorschriften, welche Heinrich IV. über zwei noch immer wichtige Verwaltungsgegen- stände erließ, nämlich jene über den Getreidehandel und über Trockenlegung der Sümpfe. In der ersteren Beziehung wird dargethan wie die Gesetzgebung vor Heinrich IV. die Einfuhr stets sreigab, die Ausfuhr dagegen regelmäßig beschränkte oder ganz verbot. Franz I. gab durch eine Verfügung vom 30 Junius 1539 den Kornhandel zuerst im Innern des Landes frei; Getreide ins Ausland zu verkaufen, war nur mit besonderer Bewilligung zulässig. Auch Heinrich hatte anfänglich durch Ordonnanz von 1595 die Ausfuhr von Korn untersagt. Allein einerseits in Berücksich- tigung der guten Ernten der später» Jahre, anderseits in Anwen- dung der Grundsätze des Mercantil-Systems möglichst viel Geld ins Land zu ziehen, hob Heinrich durch offene Briefe vom 26 Februar 1601 nicht bloß das Ausfuhrverbot auf, sondern befreite die Ausfuhr auch von den darauf ruhenden Abgaben. Als Spa- nien und Flandern die französische Ausfuhr mit einer Abgabe von 7 per 6. belegte, griff H., da die einfachen Repressalien es nicht vermochten, diese Staaten zur Aenderung ihres Verfahrens zu be- stimmen, zur völligen Ausschließung der Ausfuhr nach diesen Län- dern zurück, und damit erreichte er seinen Zweck; denn diese ver-

Ueberstcht der Zeitschriften. 125 standen sich nun (1604) zu einem Vertrage, durch den die Auf- lage beseitigt wurde. Die Austrocknung der Sümpfe fand ihre nähere Regelung in dem Edicte vom 8 April 1599, welches in dem Edict vom Jänner 1607 seine nähere Ergänzung und seine weitere Entwick- lung fand. Die beiden Gesetze, die den Unternehmern — ein Brabanter, mit Namen Bradleij, den die Quellen öfter den „mai- tre des digues“ heißen, stand an der Spitze — bedeutende Rechte zugestehen, wie z. B. das Recht der Erpropriation, die Zehent- und Steuerfreiheit auf eine gewisse Zahl von Jahren, bieten so viel des Interessanten daß wir den Leser nur an den Artikel selbst ver- weisen können. Von dem Inhalte des VIII. Bandes heben wir noch hervor: n) Girard de Vasson: „Ueber die Berechtigung des öffentlichen Ministeriums in Statussragen selbstän- dig klagend aufzutreten" B. VIII. S. 50 ff. — Die Frage, die sich der Verfasser zu beantworten vorgenommen hat, präcistrt er selbst näher in folgender Art: „Ist die Staatsanwaltschaft be- fugt, als Hauptpartei und ohne Theilnahme der dabei interessirten Privaten eine Klage auf Richtigstellung der Civilstandsregister dar- um zu stellen, weil bezüglich einer größeren Zahl von Familien, z. B. einer ganzen Gemeinde oder eines Bezirks die Register fehlen oder mangelhaft sind?" Die Frage wird verneint; denn die Staats- behörde könne in Statusfragen nur dann von Amtswegen Klage erheben, wenn es die öffentliche Ordnung fordere. Fälle dieser Art seyen, wenn die Sittlichkeit durch einen Eintrag verletzt oder wenn der Staat bei dem Eintrag betheiligt, wie z. B. bei einem Recruten, oder wenn der Betheiligte arm.sey; sie allein beruhen auf gesetzlicher Vorschrift, während der in der Frage voraus- gesetzte Fall weder seiner Natur nach, noch auf Grund einer beson- deren Rechtsnorm zur amtlichen Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft sich eigne. Allerdings habe sich in der Praris eine andere Ansicht festgesetzt, die ihre Grundlage in einem Circulare an die Beamten der Staatsbehörde vom 4 Nov. 1814 habe. Allein dieses vermöge die Gerichte nicht zu binden, deren Urtheil unabhängig von jedem fremden Einfluß bloß auf das Gesetz sich zu gründen habe. o) Faustin Helie: „Aus der strafrichterlichen Praris" B. VHI. S. 481 ff. Die vorliegende Abhandlung erörtert

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Uebersicht der Zeitschriften.

eine Materie, die vom Standpunkte der Theorie sowohl als der Praris — für den Gesetzgeber nicht bloß, sondern auch für die Polizeiorgane und Gerichte — von der höchsten Bedeutung ist. Da unsere Literatur darüber nur spärliche und ungenügende Anhalts- punkte bietet, so wird es als gerechtfertigt erscheinen, wenn wir den wesentlichen Inhalt der Abhandlung etwas ausführlicher mittheilen. Sie beschäftigt sich nämlich mit dem Rechte der Polizei, allgemeine Strasgebote zu erlassen (mit dem pouvoir reglementaire de la poliee). Da es der Natur der Sache nach unmöglich ist, in Bezug aus die Art und Weise wie die Localpolizei ihre Aufgabe zu lösen hat ganz gleichförmige detaillirte Vorschriften zu erlassen, so hat die fran- zösische Gesetzgebung anfangs (1790) den Gemeindekörperschaften, seit 18 Jul. 1837 den Maires das Recht eingeräumt „1) örtliche Maßregeln in Bezug auf jene Gegenstände anzuordnen, welche durch die Gesetze ihrer Aufsicht und ihrer Gewalt anvertraut sind; 2) die allgemeinen Polizeigesetze und Verordnungen wiederholt be- kannt zu machen und die Bürger zu deren Beobachtung aufzufor- dern". — Controlirt wird die Uebung dieses Rechts einerseits durch die dem Maire Vorgesetzte Stelle, den Präfecten, und anderseits durch die Gerichte, welche die gedrohten Strafen zu verhängen ab- lehnen, wenn das Polizeigebot aus formellen oder materiellen Gründen der gesetzlichen Grundlage entbehrt. Diese Reglementsbefugniß, durch die constituirende Versammlung ausschließlich den Gemeindebehörden übertragen, wurde bald auch aus die Präfecten ausgedehnt. Die Erweiterung geschah zunächst in der Art daß .in einzelnen großen Städten (zuerst in Paris) der Präfect für gewisse Geschäfte an die Stelle des Maire's trat. Ein Gesetz vom 5 Mai 1855 hat in dieser Beziehung allge- meine Aenderungen verfügt, indem es in allen Departementshaupt- städten, deren Bevölkerung 40,000 Seelen übersteigt, die Polizei zwischen dem Präfecten und dem Maire vertheilt, so daß dem ersteren vorzugsweise jene Angelegenheiten überwiesen sind, welche die öffentliche Sicherheit oder das Staatsinteresse berühren. Jn- deß noch in einer zweiten Richtung hat das neuere Recht die Prä- fecten mit der Reglementögewalt betraut. In mehreren Gesetzen ist ihnen nämlich die Befugniß zugestanden, in Bezug auf gewisse Gegenstände Strafverfügungen, *die für das ganze Departement wirksam sind, zu publiciren. Daß nun aber diese Befugniß nicht

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weiter ausgedehnt werden dürfe, als sie ausdrücklich vom Gesetze übertragen ist, folgt aus der Natur der Sache. — Gleichwohl isi die Praris weiter gegangen und hat den Präfecten ein ganz allge- meines Recht Reglements zu erlassen eingeräumt, sich aus alle die- jenigen Verhältnisse erstreckend, welche zur Kompetenz der MaireS gehören. Die Gründe welche man dafür angeführt hat, sind vor- züglich folgende: ' a) Da der Präfect das Recht hat, die vom Maire ausgegan- genen Anordnungen zu vernichten und ihren Vollzug zu suspen- diren, so müsse er auch das Recht haben, von sich aus solche zu erlassen, — eine Schlußfolgerung die offenbar irrig ist. b) Die Erecutivgewalt ist befugt Maßregeln zum Zwecke des Vollzuges der Gesetze anzuordnen; die Präfecten sind aber nichts anders als die Bevollmächtigten der Erecutivgewalt; also steht ihnen auch dieselbe Befugniß wie dieser zu. Um die Unstichhal- tigkeit dieses Arguments darzuthun, weist der Verfasser darauf hin daß die Maßregeln zum Zwecke des Vollzugs der Gesetze völlig verschieden seyen von den Strasgeboten der Polizei; jene berühren die Unterthanen zunächst nicht, sie drohen keine Strafe u. s. w. e) Ein dritter Grund , der im Wesen wieder auf den ersten zurücksührt, ist der Behörden-Hierarchie entnommen, indem man es als eine natürliche Folge der Unterordnung der Maires unter die Präfecten erklärt, daß diese mindestens eben so viel Macht haben ' als jene. Zur Unterstützung beruft man sich auf eine Vorschrift des Gesetzes vom 18 Jul. 1837, durch welche der Maire als ver- pflichtet bezeichnet wird, die Maßregeln der allgemeinen Sicherheit, die vom Präfecten ausgehen, zu vollstrecken. Allein der Verfasser weist das Grundlose dieser Deduktionen treffend nach, und zeigt daß die angezogene Gesetzesstelle hieher gar nicht passe. Aehnliche Grundsätze entwickelt der Verfasser auch für die Regle- mentsbefugniß der Erecutivgewalt selbst; auch diese ist damit nur in- soweitausgerüstet als ihr selbe vom Gesetze übertragen ist. Indessen auch hier geht die Praris weiter und räumt die Berechtigung überall ein, wo sie durch allgemeine Zwecke gefordert und vom Gesetze nicht ausgeschlossen ist. Von dem Inhalte des IX. Bandes scheinen uns folgende Ar- tikel vorzugsweise einer Erwähnung werth:

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p) Beudant: lieber den Einfluß der Geburt in Frankreich auf die Staatsangehörigkeit, S. 57 ff. Während in den Staaten des classischen Alterthums die Ab- stammung und die Gemeinschaftlichkeit des Blutes über die Staats- angehörigkeit entschied, war es in den germanischen Staaten des Mittelalters der Boden, und nur er, der dieselbe verlieh; außerhalb des Ortes der Geburt war man ein Fremder, d. i. ein an sich Recht- loser. Allmählich modificirt sich dieses reine Territorialsystem,, in- dem man daneben wenigstens in gewissen Fällen auch die Abstam- mung als Grund der Nationalität gelten läßt. Zur Zeit Po- thier'ö ist es bereits anerkannter Grundsatz des französischen Rechtes, daß die Kinder von französischen Eltern, auch wenn sie im Aus- lande geboren werden, Franzosen bleiben. — Im Code Nap. trug das antike System den Sieg davon; der Art. 9 desselben läßt aus der Geburt eines Menschen in Frankreich, dessen Eltern Fremde sind, nur ein Recht entstehen, die Eigenschaft eines Fran- zosen zu reelamiren. Macht jemand von diesem Rechte keinen Ge- brauch, so bleibt er ein Fremder, gleichviel ob und wie lange er , oder seine Eltern sich in Frankreich ausgehalten haben. Durch ein Gesetz vom 7 Febr. 1851 ist man aber im Prineip wieder zu dem mittelalterlichen System zurückgekehrt. Dieses verfügt nämlich: „Franzose ist jedes Individuum, das in Frankreich, abstammend von einem selbst dort geborenen Fremden, geboren wird", und daran hat man, den Erinnerungen des Ministers der auswärtigen Ange- legenheiten nachgebend, der die Durchführung einer solchen Regel in der Unbedingtheit, wie sie ausgesprochen ist, mit den Forde- rungen der Reeiproeität, die im Völkerrecht eine so große Rolle spielt, nicht für vereinbar hielt, noch die Clausel gehängt: „es müßte denn seyn, daß das fragliche Individuum in dem Jahre, das seiner Volljährigkeit, sowie sie im französischen Rechte geregelt ist, nachfolgt, die Eigenschaft eines Fremden entweder vor der Ge- meindebehörde seines Wohnorts oder vor den diplomatischen und Consularagenten seines bisherigen Vaterlandes reelamirt." Veranlaßt ist dieses Gesetz, wie uns der Verfasser belehrt, hauptsächlich durch die Uebelstände welche sich bei der Militäreonscrip- tion und der Truppenaushebung aus dem Art. 9 des Code erge- ben hatten; Jünglinge, deren Voreltern seit vielen Generationen in Frankreich sich niedergelassen hatten, suchten sich ihr zu ent-

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ziehen, indem sie sich auf ihre Eigenschaft als Fremde beriefen. Unser Artikel sucht zu zeigen einerseits daß diese Uebelstände, an sich nicht bedeutend, keinen genügenden Grund liefern könnten, um von dem abzuweichen, was in allen modernen Staaten als Regel anerkannt ist, anderseits daß es möglich gewesen wäre denselben auch in anderer Weise abzuhelfen. q) Huc, Theoph. bespricht in zwei Artikeln den Einfluß deß canonischen Rechtes aufdie Gesetzgebung über den Civilproceß (S. 19 — 55) und auf das Familienrecht (S. 224 — 243). Das Ergebnis des ersten Artikels, in dessen Einzeln- heilen wir hier nicht eingehen können, faßt der Verfasser in den Worten zusammen: „Alles was in dieser Materie bedeutend ist und was man ge- wissermaßen den edlen Beftandtheil derselben nennen könnte, leitet sich von den Decretalen her. Man kann daher mit Recht sagen: der gegen- wärtige Proceß ist nur eine fortwährende Anwendung des canoni- schen Rechts, modificirt durch die Bedürfnisse der Zeit und die Umstände." — Der zweite Artikel beschäftigt sich vorzüglich damit den Unterschied des neueren, durch die christliche Kirche begründeten und ausgebildeten Eherechts von dem römischen darzulegen. Verwandt mit dem letzteren sind die Abhandlungen von Dudens LLrndenvt: „Neue Untersuchungen über den Zustand der Frauen, über die Ein- richtung der Ehe und das eheliche Güterverhältniß in B. VIII. S. 117 ff. und B. IX. S. 155 ff.*)"

*) Von dem Inhalte des I X. Bandes machen wir den Leser noch aufmerk- sam auf I. E. Labbe: „Kann man wegen der von einer Ehefrau unter dem Dotalsystem eingegangenen Verbindlichkeiten nach Auflösung der Ehe an den Dotalgütern seine Befriedigung suchen(S. 1 ff.)? — und „von der Ausübung der Rechte eines Schuldners durch seinen Gläubiger (S. 208 'ff.)." Poch on- ne t: „Von dem Rechtsirrthum (S. 178 ff.).

Kritische lieber sch au. VI>

Der Deutschen

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uebersicht der Zeitschriften.

Außerdem heben wir aus dem VI. Bande noch hervor: P. Zanet: die An- zeige und Beurtheilung einer Uebersetzung der Rechtsphilosophie von Kant S. 39 ff.; Pouhaer: Ueberblick der Geschichte des bretonischen Rechts S. 118 ff.; vr. Labbe, Studien über das Retractrecht unter Zugrundelegung des Tractats von Tiraqueau S. 142 ff.; Dr. Bergson, von der Transscription in Hypotheken- sachen — eine Vergleichung des neuesten französischen Gesetzes über diese Materie mit den fremden Gesetzen S. 169 ff.; Laferriere: die alten Gewohnheiten von Toulouse S. 224 ff. und 490 ff. — Aus dem VH. Bande: Aubepin: Ueber den Einfluß von Dumoulin auf gewisse Materien des Civilrechts S. 145 ff. (worüber wir uns eine besondere Besprechung Vorbehalten); Ancelot: Ueber hie vergleichungsweise Bedeutung von Theorie und Praxis S. 190 ff. (als Ent- gegnung auf einen Artikel von Sacase in Bd. VI S. 83 ff.); Rigaut: Ueber die Grundprincipien des Naturrechts S. 199 (Fortsetzung,eines Aufsatzes in Bd. V. S. 531); Serrigny: Von dem gesetzlichen Verhältniffe des Goldes und des Silbers und von dem Einfluß, den die im Verhältniß größere Zunahme des er- steren hierauf äußert S. 236 ff.; A. L. Morin: Von der Bestimmung der Gränzen der Grundstücke S. 508 ff.

2) Der Deutschen. Zu 3. Die Zeitschrift für deutsches Recht rc. rc. (s. oben B. V. S. 152) enthält in B. XVII. H. 2 und 3: V. vr. Gundermann (in München): Das angelsächsische Vermögensrecht im Zusammenhänge mit dem heutigen Rechte dargestellt. S. 161. VI. vr. Päpke (in Greifswald): Genossenschastsbildungen in pommer'schen Städ- ten. Mit einer Nachschrift von Beseler. S. 218. VII. W. E. v. Gonzenbach (in St. Gallen): Etwas über die Confiscation nach deutschem "Rechte. Hat wirklich schon Carl V. dieselbe als Criminal- flrafe auf das Verbrechen der Majestätsbeleidigung beschränkt S. 250? VIII. Derselbe: Noch ein Wort zum Artikel 218 der Carolina. Nebst Erwiede- rung von Ab egg. S. 272. IX. Fragmente der ältesten bekannten Handschrift des Läietum Regis Rotta- ris in der Klosterbibliothek zu St. Gallen. S. 279. X. Bopp (Adv. in Darmstadt): Beiträge zur Kenntniß der oberstrichterlichen Praxis in Bezug auf den Reichsdeputationshauptschluß von 1803. S. 283. XI. Prof. vr. Fuchs (zu Marburg): Ueber die Quellen des Solmser Land- rechts. S. 292. XII. Warnkönig: Die neuesten Vereinbarungen mit Rom. S. 321. Zusatz der Redaction. S. 398. XIII. Stobbe, (Prof, in Königsberg): Das alte Kulmer Recht. S. 406. XIV. Bopp: Noch ein peinliches Verfahren unter Anwendung der Carolitta S. 440. XV. Osenbrüggen (Prof, in Zürich): Der Nachtschach. S. 466.

Uebersicht der Zeitschriften. 131 Zu 5. Jahrbuch des gemeinen Rechtes. S. oben B. V. (S. 152) Das zweite und dritte Heft bringen: VII. Pernice, Ueber substitutio tseits. S. 217. VIII. Grimm, Jac. Recht von Hiesfeld. S. 257. IX. und XII. Bekker, Die Geldpapiere. S. 266 und 362. X. An schütz, Ueber Actiencommanditgesellschaften. S. 326. XIII. Stobbe, O., die Grundsätze der deutschen Rechtsquellen des Mittelalters über den Gerichtsstand. S. 427. Außerdem enthält jedes Heft eine Literaturübersicht und ein Recenfionen-Verzeichniß. 13. Archiv für praktische Rechtswissenschaft (s. darüber oben B. IV. S. 112). ' Der IV. Band enthält, abgesehen von den mitgetheilten Präjudicien, fol- gende Abhandlungen: 1. Elvers, vr. (Ob.-App.-R. in Cassel): Ueber stillschweigende Pupillarsubsti- tution, insbesondere im Verhältniß zur Mutter des Pupillen. S. 1. (Nebst einem Nachtrage zu diesem Aufsatze) S. 150. 2. Creizenach, vr. Advocat-Anwalt in Mainz: Der kaufmännische Contocur- rent, der Creditvertrag und das kaufmännische Depositum irreguläre. S. 31. 3. Brackenhoeft, vr. I. Prof, in Heidelberg: Ueber den Anfangspunkt der Klagenverjährung. S. 76. 4. Gerau, Hosgerichtsrath in Darmstadt: Ueber die Verbindlichkeit zum Beweise der Widerrechtlichkeit einer Handlung, wo diese die Voraussetzung eines Klage- Anspruchs bildet. S. 101. 5. Elvers, vr. Ob.-App.-R. in Cassel: Vom nudum praeceptum testato- ris und von der Vollziehung letztwilliger Anordnungen besonders durch Testamentsexecutoren. S. 114. 6. Bopp, Advocat in Darmstadt: Die civilrechtlichen Folgen der außerehelichen Beiwohnung nach Maßgabe des Großh. Hess. Gesetzes vom 30 Mai 1821 und auf den Gnrnd von Gerichtsaussprüchen. Supplement des Beitrages zum dritten Band dieses Archivs. S. 152. 8. Hoff mann, vr.: Ueber die Verjährungs- und Währzeit bei dem Verkaufe mangelyafter Sachen, besonders bei dem Viehhandel nach römischem und deut- schem Rechte, sowie nach den Bedürfnissen des heutigen Handelsverkehres. S. 177. 9. Büff, Obergerichtsrath in Cassel: Bedürfen sog. Familienfideicommiffe des niederen Adels zu ihrer Gülügkeit der landesherrlichen Bestäügung ? S. 200. 10. Emminghaus, vr. Geh.-Reg.-Rath in Weimar: Ueber das Civilproceß- verfahren wider Abwesende. S. 208. 11. Lank, vr. Oberappellaüonsrath in München: Ueber Surrogate im Civilrecht. S. 238. 12. Bopp, Advocat in Darmstadt: Das Institut des bäuerlichen Gutsanschlags und des damit verwebten Auszugs (Leibgedings Altentheils) im Spiegel der Praxis der Gerichtshöfe im Großherzogthum Hessen, besonders des obersten Tribunals. S. 248.

132 Ueberstcht der Zeitschriften. 13. Fuchs, vr. C. Privatd. zu Marburg, Kritische Erörterung: Ueber kr. 14 §. 3. de »lim vel. cib. leg. 34, 1. S. 313. 14. Schaeffer, vr. Hofgerichtsrath in Gießen: Ueber den Beweis des Ge- wohnheitsrechtes durch den Schiedeseid. S. 318. 17. Zaun, Heinrich, O. G. Res. zu Kassel: Beiträge zur Lehre vom Retentions- recht. S. 369. 18. Hall wachs, L., Staatsanwaltsubstitut in Darmstadt: Beitrag zur Lehre von der Nothwehr. S. 430. 19. D e h n - R o t f e l s e r, vr. K. v., Generalstaatsprocurator zu Cassel: Ueber das bei Requisitionen an die Vereinigten Staaten Nordamerika's um Auslie- ferung entwichener Verbrecher zu beobachtende Verfahren. S. 447. 20. Ortloff, vr. Herrmann, Privatd. in Jena: Ein besonderes Verfahren in Ehrenkränkungssachen. S. 454. 21. Schäffer, vr M.: Das Institut des bäuerlichen Gutsanschlags rc. Er- gänzung der Darlegung des Hr. Adv. Bopp in Bd. 4 Nr. 14. S. 491. Band V. Heft 1 bringt: 1. vr. E. H offmann: Muß dem Wechselschuldner als solchem der Wechsel in des letzteren Wohnung (oder Geschäftslocal) zur Zahlung präsentirt und das Geld bei ihm abgeholt werden, und welchen Einfluß äußert eine solche Präsen- tation, sowie die Unterlassung derselben auf die mor» des Wechselschuldners und Wechselgläubigers, sowie auf das Klagrecht des letzteren gegen den ersteren? S. 1. 2. Ladenburg: Die Klage wegen Bereicherung nach der allgemeinen deutschen Wechselordnung. S. 36. 3. Dünker (Ob.-Ger.-Rath in Rotenburg): Betrachtungen über die Wirkungen rechtskräftiger Erkenntnisse in Civilsachen mit Berücksichtigung des kurhessi- schen Rechts. S. 50. 4. Brackenhöft: Das Verhältniß der Streitgenossen in Ansehung der Erstat- tung der Proceßkosten. S. 76.

14) Archiv für deutsches Wechselrecht herausgegeben von Ed. Sieben- haar, k. s. App.-Rath und vr. Theod. Tauchnitz, Rechtsconsulent. Das Archiv für deutsches Wechselrecht, seit der Einführung der allgemeinen deutschen Wechselordnung ins Leben gerufen und von Einert bevorwortet, will zunächst die Kenntnisnahme von dem befördern, was in Wechselsachen von Behörden und Richtern zur Befolgung des Gesetzes geschieht. Es soll aber auch Gelegenheit zu Besprechungen über das Gesetz selbst, über die bei dessen An- wendung hier und da aufsteigenden Bedenken, über das Bedürf- nis von Verständigung und Belehrung über seine Auslegung dar-

Uebersicht der Zeitschriften. ->

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bieten. Daher bringt es theils Präjudicien für Erfüllung des er- steren Zweckes, theils mehr oder minder selbständige Aufsätze und Abhandlungen. Wir sehen hier von der ersteren Abtheilung des Inhaltes ab und bringen für die Zukunft eine fortlaufende Ueber- sicht der Abhandlungen und zwar zuvörderst von Bd. IV.

I. vr. Jolly, Docent in Heidelberg: Von verlornen Wechseln. S. 1. IK Dr. Lad enburg, Advocat in Mannheim: Darf der Bezogene einen Wechsel auch nach der Verfallzeit zahlen? S. 49. HI. und XI. vr. Victor Platner, Docent in Marburg: Vergleichung der ge- meinen deutschen Wechselordnung mit dem knrhesstschen Wechselrecht. S. 60. IV. vr. Joh. Blaschke, Prof, der Rechte zu Gratz: Beitrag zur Erläuterung des Art. 2 der österr. Wechselordnung v. 25 Jan. 1850. S. 80. und 285. V. vr Günther, Präsident rc., in Leipzig: Ueber die Frage: Ob und unter welchen Voraussetzungen eine ftüher bestandene Geldschuld dadurch erlösche daß der Gläubiger von dem Schuldner über deren Betrag einen Wechsel an- nimmt? Mit besonderer Berücksichtigung des k. sächs. Rechts. S. 129. VI. vr. Joh. Blaschke, Prof, zu Gratz: Zum Art. 94, der allgemeinen deutschen Wechselordnung mit besonderer Rücksicht auf Oesterreich. S. 154. VII. Purgold, Advocat und Syndicus in Darmstadt: Kann die Ehefrau ge- meinrechtlich und insbesondere im Großherzogthum Hessen gemeinschaftlich mit ihrem Ehemann wechselrechtlich verpflichtet werden? S. 162. VIII. vr. Leonhard Wächter, Notar in Hamburg: Erörterungen über die Amortisation von Wechseln, zum Art. 73 der deutschen Wechselordnung. S. 241. ' IX. vr. Laden bürg: Kann der Wechselinhaber gegen den Bezogenen, der nicht acceptirt aber Deckung für den Wechsel erhalten hat, auf Zahlung desselben klagen. S. 250. X. Stern, Lehrer der Handelswissenschaft in Gießen: Ueber das Regreß- und Verjährungssystem der allgemeinen deutschen Wechselordnung. S. 269. XII. W. Brauer, Geheimrath in Karlsruhe: Die Präsentation zur Annahme bei concurrirenden Nothadressen. S. 316. XIII. vr. Berger, Advocat in Wien: Zur Lehre von den Domicilwechselu. S. 361. XIV. vr. Jolly: Vom Indossamente. S. 374. XV. Vr. Heinrich Meißner, Advocat in Leipzig: Vom eigenen Wechsel und der Schuldverschreibung nach Wechselrecht. S. 401. XVI. Carl Peter Kheil, bürgerl. Kauf- und Handelsmann in Prag: Inter- pretation der trassirt-eigenen Wechsel. (Art. 6.) S. 421.

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Ueberficht der Zeitschriften.

Archiv für deutsches Wechselrecht. Fünfter Band. I. Dr. Carl Einert, Vicepräsident des k. Ob.-App.-Gerichts zu Dresden: Zur Lehre von der Begebung solcher Wechsel, welche an eigene Ordre ge- stellt sind. S. JL. II. W. Brauer: Von der Prolongation der Wechsel. S. 13. III. Di*. I. Jolly: Von dem Indossamente. (Schluß.) S. 37. IV. W. Brauer: Zur Erläuterung des Art. 37 der Wechselordnung. S. 113. V. Di*. Ladenburg: Bewirkt die Ausstellung, Jndossirung oder Acceptirung eines Wechsels für eine bestehende Schuld eine Novation? S. 122. VI. Di*. Leonhard Wächter: Ueber den Begriff und die Natur der Domicil- wechsel. Als Erläuterung der §§. 24, 43 und 99 der deutschen Wechselord- nung. S. 150. VII. Dr. Victor Platner: Vergleichung der gemeinen deutschen Wechselordnung mit dem kurhesstschen Wechselrecht. S. 167. VIII. Dr. Herrmann Blodig, k. k. o. ö. Professor an dem k. k. polytechni- schen JnstiMte in Wien: Die Wechselprivilegien nach der österreichischen Ge- setzgebung. S. 195. i IX. Dr. Biener: Geh. Justizrath in Dresden: Vertheidigung des Valutabe- kennMisses und der Stellung auf Ordre in Wechseln. S. 241. X. Dr. Emil Hoff mann: Hofgerichtsrath zu Darmstadt: Ueber die Natur de« Papiergeldes, des Papieres au porteur und des Wechsels, ihre gegenseitige Verwandffchaft und Verschiedenheit. S. 256. XI. Ludwig Hauff, Rechtsconsulent in München: Ueber die ein Zinsversprechen enthaltenden eigenen Wechsel und deren Gültigkeit oder Ungültigkeit, mit be- sonderer Rücksicht auf das bayerische Einführungsgesetz. S. 311. XII. Dr. Brücker: Aphorismen aus dem Wechselrecht. S. 353. XIII. Dr. Biener: BetrachMngen Ueber Art. 19 der allgem. d. Wechselord- nung. S. 372. XIV. Dr. Em. Hoffmann: über die Bedingungen der Gültigkeit des Er- werbs eines Wechsels und der an den Wechselinhaber geleisteten Zahlung. S. 384.

IS) „Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung" zunächst für das Königreich Sachsen von Dr. Th. Tauchnitz. Neue Folge. B. XIV. Leipzig 1855 und 1856*). 1. Zur Frage über die Anwendbarkeit des gesetzlichen Schutzrechts gegen Nach- druck auf Erzeugnisse der Tagespresse. Bon Herrn Regierungsrath im Mini- sterium des Innern v. Witzleben. S. 1.

*) Die Zeitschrift bringt einerseits Abhandlungen über einzelne Materien, und zwar dem Titel nach ohne Ausschluß einer Disciplin, und dann Prä'judicien aus der Praxis der Gerichts- und der Verwaltungsbehörden. In beiden Gebieten herrscht übrigens das bürgerliche Recht vor; nur selten finden sich Fragen des öffentlichen Rechts erörtert.

Uebersicht der Zeitschriften. 135 8. Ueber die Berechnung der Verzugszinsen Sei eintretender caffatorischer Elausel. Von Stadtgerichtsrath Herrmann Klemm in Leipzig. S. 97. 3. Ueber die Verbindlichkeit des Patrimonialgerichtsherrn gegen seine Beamtet» beim gesetzlichen Uebergange der Patrimonialgerichtsbarkeit an den Staat. Von Herrn vr. Herrmann Th. S chlet ter, Prof, der Rechte und a. o. Bei- sitzer des App.-Ger. zu Leipzig. S. 104. * 4. Das getheilte Eigenthum unter dem bestehenden Gesetze gegen Nachdruck *). Von Hr. Advocat Volkmann in Leipzig. S. 110. 5. Die Klagbarmachung von Schäden aus strafbaren Handlungen. Vom Herrn Oberappellationsrath Ritter rc. vr. Schwarze. S. 193. 6. Ueber Recognitionsregistraturen. Vom Herrn Justizministerialsecretär Lamm in Dresden. S. 213. 7. Ein Votum über die Natur der Reallasten mit Beziehung auf die Frage nach ' der Haftpflicht des Nachfolgers im Grundbesitze für die Rückstände aus der Zeit seines Besitzvorgängers in einer bei dem herzoglichen Appellationsgericht zu Altenburg zweitinstanzlich anhänglichen Proceßsache. Vom Herrn vr. Schenk, Appellaüonsgerichtspräsidenten zu Altenburg. S. 289. 8. Ueber die solidarische Verbindlichkeit der Handelsgenoffen nach sächsischem Gerichtsbrauche. Vom Herrn Appellationsrath «^iegmann in Dresden. S. 385. 9. Zur Geschichte der allgemeinen Städteordnung für das Königreich Sachsen. Vom Herrn Oberappellaüonsrath a. D. vr. Petfchke in Dresden. S. 402. 10. Ueber die Unverjährbarkeit der Hypotheken nach dem Hypothekengesetze vom 6 November 1843. Vom Herrn Oberappellationsrath Siebenhaar in Dresden. S. 481. Der XV. Band derselben Zeiffchrist bringt folgende selbständige Erörterungen: I. Die Vertheidigung im mündlichen Strafverfahren. Vom Hrn. Oberappellaüons- rath Ritter rc. vr. Schwarze in Dresden. S. 1. 11. Leidet der Grundsatz daß wenn eine Sache an mehrere besonders ver- kauft worden ist, der zweite Käufer welcher die Sache tradirt erhalten, dem ersten Käufer vorgeht, noch gegenwärtig bei Immobilien Anwendung? Vom Herrn Oberappellaüonsrath Siebenhaar in Dresden. S. 97. III. Ueber den Sinn und die wahre BedeuMng der „actio“ quae „ex ipsa re“ oriuntur in L. 15. D. locati conducti XIX. 2. Von Herrn Dr. Emminghaus, Vortragendem Rache im großherzoglichen Staatsmini- sterium, Dep. der Finanzen in Weimar. S. 193. IV. Zur Geschichte der allgemeinen Städteordnung für das Königreich Sachsen. Vom Herrn Oberappellaüonsrath a. D. vr. Petschke in Dresden. S. 206. V. Die Rechtsmittel des Angeklagten gegen EnderkeWtnisse des BezirkSge-

*> Der Verfasser versteht hier unter gethelltem Cigenthum daS Verhältnis mehrerer unter verschiedenen Gesetzgebungen lebender Verleger, denen ein und derselbe Buetor für ihr Land das sog. literarische Eigenthum überlassen hat.

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Uebersicht der Zeitschriften.

richts und Bescheide der Gerichtsämter. Vom Herrn Oberappellationsrath von Neigenstein in Dresden. S. 289. VI. Zu 1. 97. D. de adquir. vel omitt. hered. (XXIX. 2.) Vom Herrn Oberappellationsrathe Du Chesne in Dresden. S. 311 ff. VII- Erläuterung des in der Bekanntmachung vom 6 Aug. 1836 unter III. ent- haltenen Rechtssatzes vom O.-App.-R. Ed. Siebenhaar. S. 385.ff. VIII. v. Reitzenstein (Ob.-App.-Rath): Aphoristische Bemerkungen zum Straf- gesetzbuchs. S. 481 ff.

Nekrolog : Johann Adam von Seuffert, 1794 - 1857

VIII. Nekrolog. Johann Adam von Seuffert, geb. 15 März 1794, gest. 8 Mai 1857. Johann Adam Seuffert ist geboren zu Würzburg am 15 März des Wahres 1794, der zweite Sohn jenes im Jahre 1829 verstorbenen Präsidenten Joh. Michael von Seuffert, welcher auch im Dienste des bayerischen Staates als Vorstand des Appel- lationsgerichts zu Würzburg und als zweiter Präsident der Kammer der Abgeordneten den hohen Rus des Charakters und Geistes be- währt hat, welchen er als vornehmster Rath und Vertrauter Franz Ludwigs erworben hatte. Seine Universitätsstudien begann der srühreife Jüngling, nach- dem er auf dem Gymnasium seiner Vaterstadt eine tüchtige clas- sische Bildung erworben und die Liebe zu den Alten für das Le- ben eingesogen hatte, schon im Jahre 1809 zu Würzburg und setzte sie unter Kleinschrod, Schmidtlein, Behr, Metzger und Rud- hart bis zum Jahre 1814 fort. Hier wurde Seufferts wissen- schaftliche Thätigkeit einige Zeit unterbrochen, indem er dem Rufe seines damaligen Landesherrn folgend als Lieutenant in dem groß- herzoglich würzburgischen freiwilligen Jägerbataillon den Feldzug nach Frankreich mitmachte. Die Rückkehr aus dem Felde war für ihn auch die zu seinen Studien. Er erwarb die philosophische, sofort die juristische Doktorwürde am 16 März 1815*) und bezog Göttingen, wo er sich unter Hugo und Heise für daS akademische Lehramt vorbereitete. Er habilitirte sich dort für Geschichte und *) Jnauguraldisstrtaüon: cke eo quod justum est circa reclamatio^ nem uxoriam juris Franconici, 1815. Kritische Ueberschau. VI.

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Johann Adam von Seuffert.

Staatswissenschaften*), und siedelte im Mai 1816 an die Univer- sität Würzburg über, wo der junge strebende Docent in rascher Folge die höchste Stuft deS akademischen Lehramts errang (Pri- vatdocent mit der Besugniß über Pandektett, Staatengeschichte und bayerische Geschichte Vorlesungen zu halten, am 10 November 1816; ErtraordinariuS für Geschichte, Pandekten, bayerisches Civilrecht, am 27 Jul. 1817, in Folge eines ehrenvollen RuftS an die nie- derländische Hochschule zu Gent; Ordinarius für die genannten Fä- cher und außerdem für die Institutionen des römischen Rechts, am 21 Januar 1819). Als Seuffert seine akademische Laufbahn antrat, waren der Wissenschaft des Rechts zwei große Aufgaben vorgezeichnet: eine historische, sofern es galt die Elemente des gemeinen Rechts in ihrer geschichtlichen Entstehung und Entwicklung zu erforschen und zu begreifen — und eine praktisch-dogmatische, welche in der ere- getisch-systematischen Verarbeitung des geltenden Rechts und in der Fortbildung desselben nach dem Rechtsbedürfniß. und der Rechts- anschauung der Gegenwart beruht. — So weit Seuffert zu allen Zeiten entfernt war die Nothwendigkeit und den Werth der histori- schen Erforschung des Rechts zu perkennen, so ließ ihn doch seine ganze geistige Anlage seinen Beruf mehr in der praktisch-dogmati- schen Bearbeitung und Fortbildung des Rechts finden, und in diesem Sinn hat Seuffert als Lehrer und Schriftsteller mit rastlo- sem und erfolgreichem Eifer gewirkt. Der juristische Lehrkkeis Seufferts umfaßte vornehmlich die Vorlesungen über römisches Civilrecht, Pandekten und Institutio- nen, über den Civilproceß in Verbindung mit dem Civilprakticum und Relatorium; dank über das bayerische Civilrecht. — Seuffert war seiner Zeit einer der gefeiertsten Lehrer des Rechts. Er ver- einigte alle Gaben in seltenem Maße, welche den ausgezeichneten Universitätslehrer ausmachen: Fülle und Gründlichkeit des juristi- schen Wissens, getragen von einer gediegenen allgemeinen Geistes- bildung; eine seltene Gabe des mündlichen Vortrags, volle Hinge- bung an den Beruf; und vor allem jenes Feuer des Geistes, welches sich, erwärmend und belebend dem Zuhörer mittheilt. So legen denn auch Seuffert's ehemalige Schüler, zum Theil Männer *) Habilitationsschrift: Ueber den volksthümlichen Weist in dem politischen Leben der griechischen Freistaaten. Göttingen 1815.

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in hohen Stellungen, gerne dankbares Zeugniß über jene Zeit ab und bekennen, daß sie aus seinen Vorträgen nicht nur die gründ- lichste Belehrung, sondern auch lebendige Anregung und nachhal- tige Freude an dem juristischen Studium geschöpft haben. Neben dieser angestrengten Lehrthätigkeit und der regen Theil- nahme an den Arbeiten des Spruchcollegiums, dessen Ordinariat er mehrmals führte, entwickelte Seuffert auch eine bedeutende schriftstellerische Thätigkeit. Er lieferte zahlreiche und dankens- werthe Beiträge zu einzelnen Lehren des Civilrechts und des Civil- processes*), und arbeitete sein Lehrbuch des praktischen Pandekten- rechts aus. '(Würzburg 1825, 3 Bände.) Bei dem letztem Werke hat sich Seuffert den Vortrag der dogmatischen Sätze des geltenden Rechts ohne Beimischung von Rechtsgeschichte und Rechtsalterthümern vorgesetzt; eine gründliche Theorie des geltenden Rechts zum Behufe der praktischen Anwen- dung. Er war dabei bemüht, dem Lehrbuch durch möglichste Deut- lichkeit, Faßlichkeit und Genauigkeit des Vortrags einen besondern Vorzug zu geben, und daß ihm dieß in hohem Grade gelungen ist, beweist nicht nur die Aufnahme des Werks von Seiten der Prak- tiker, welche ihre Kenntniß des gemeinen Rechts mit Vorliebe aus diesem Handbuch schöpfen; auch angesehene Rechtslehrer haben dasselbe noch in den letzten Jahren ihren Vorlesungen zu Grunde gelegt. So hat es sich bis heute neben den trefflichen neuen Lehr- büchern der Pandekten in voller Anerkennung erhalten und im Jahre 1847 die zweite, im Jahre 1852 die dritte Auflage erlebt.

*) Außer einzelnen Abhandlungen im Archiv für civil. Praxis (Bd. l. S. 130 ff.; Bd. IU. S. 195 f., 211 f., 219 f.; Bd. IX. S. 432; Bd. Xl. S. 35; Bd. XII. S. 301 f.); im Archiv für Crim.-R., in der Sammlung des Frhrn. v. Zu-Rhein (Bd. II. S. 1 f.), in der Allgem. jurist. Zeitung sehen hier folgende juristische Schriften angeführt: Das Baurecht, die Reallasten und das Näherrecht, nach der bayer. Gesetzgebung dargestellt. Würzburg 1819. (140 S.) — Civilistische Erörterungen. Würzburg 1820. (79 S.) — Erörterungen ein- zelner Lehren des römischen Privatrechtes. 2 Abtheilungen. Würzb. 1820 u. 1821. (3,62, XIV. u. 142 S.) — Beitrag zur Lehre vom Weiderecht. WÜrz- burg 1822. (47 S.) — Beiträge zur Gesetzgebung, insbes. des Könige. Bayern. Würzb. 1823. (138 S.) — Beiträge zur Lösung römisch-rechtlicher Controverftn (Programm zur Feier des 16 Febr. 1824). Würzb. 1824. (31 S.) — Bei- träge zur Lehre von der Codicillarclausel und von der Auslegung letzter Willen. Würzb. 1829. (67 S.; ist die Relation über den Städel'schen Erbschastsproceß 10 * .

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Durch das Vertrauen seiner College» wurde Seuffert zum Vertreter der Universität Würzburg sür die Ständeversammlung des Jahrs 1831 gewählt, und nahm den Stuhl des zweiten Prä- sidenten ein. Es muß einer Geschichte jenes Landtags Vorbehalten bleiben, Seufferts landständische Thätigkeit darzustellen; hier sey nur so viel erwähnt, daß er auch an den legislativen Arbeiten der damaligen Session hervorragenden Antheil genommen hat. — — Im September 1834 trat Seuffert als Rath bei dem Appel- lationsgericht sür den damaligen Rezatkreis zu Ansbach ein. — Die dadurch herbeigeführte bleibende Trennung vom Lehramt war für Seuffert um so schmerzlicher, je glücklicher er sich in seinem bis- herigen Wirkungskreis gefühlt hatte. Er fand sich indeß bald in jenem Gerichtshöfe heimisch, an welchem unter einem trefflichen Vorstand (von Leonrod) eine Anzahl von Männern wirkte, welche mit gediegener juristischer Bildung ein reges wissenschaftliches Stre- ben verbanden, und widmete sich fortan mit ganzer Kraft und voller Liebe dem ihm angewiesenen neuen Beruf. Die Gebrechen und Bedürfnisse der Praxis traten ihm alsbald lebendig vor die Seele und entzündeten in dem schöpferischen Geiste den Wunsch, auch an seinem Theile zur Verbesserung der Rechtspflege beizutra- gen. Welch andrer Weg konnte sich hiezu dem Manne, der auf der Höhe der Wissenschaft stand, darbieten, als die Belebung und Erfrischung der Rechtsanwendung durch die Theorie und zugleich die Befruchtung der Wissenschaft durch die Ergebnisse der Praris ? In diesem Sinne unternahm Seuffert zwei Werke: die Bearbeitung des Commentars zur Gerichtsordnung (begonnen 1836, vollendet 1840 in 4 Bänden), und die Gründung der Blätter für Rechts- anwendung zunächst in Bayern* *). Der Commentar zur Gerichtsordnung ist ein aner- kanntes Meisterwerk. Durch die Umsicht und erschöpfende Gründ- lichkeit in der Behandlung des Stoffs, durch den Scharfsinn und den praktischen Takt, mit welchem die schwierigeren Fragen ihper

und die einschlägigen Rechtsfragen, welche Seuffert für das Spruchcollegium bear- beitet hat.) *) Andere schriftstellerische Früchte dieser Periode sind die Abhandlung „über das Forum der Staatsfchuldenülgungsanstalt." Ansb. 1835; dann auch die „gesammelten rechtswissenschaftlichen Abhandlungen." Erlangen 1837.

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Lösung ^entgegen geführt werden, durch die Klarheit und Gedie- genheit der Darstellung erfüllt der Commentar alle Anforderungen, welche vom Standpunkte der Theorie wie der PrariS an denselben gestellt werden mögen, und überragt alle ähnlichen Leistungen auf dem particularrechtlichen Gebiete anderer Staaten. Er hat zugleich das besondere Verdienst, daß er das Sonderrecht überall mit der Wissenschaft des gemeinen Rechts, als dem allen particularen Rechtsbildungen gemeinsamen höhern Lebens- und Bildungselement, verknüpft, und so auch der gemeinrechtlichen Theorie vielfache Be- reicherungen zuführt. Die Blatter für Rechtsanwendung (vom Jahre 1836 an jährlich ein Band), über deren Entstehungsgeschichte der in ihrem 22. Band zu Nr. 15 von Freundeshand niedergelegte Nekrolog genauere Aufschlüsse gibt, setzten sich zur ausgesprochenen Aufgabe die Ver- mittlung ersprießlicher Wechselwirkung zwischen Theorie und Praris, die Befruchtung der einen aus der andern, sowie die Beförderung einer richtigen und gleichförmigen Rechtsanwendung. Der reiche Inhalt der Blätter zerfällt demnach in zwei Theile. Die Blätter sind das stehende Organ geworden, durch welches die Jurisprudenz unserer höhern Gerichte, vornehmlich des obersten Gerichtshofs zum Gemeingut gemacht wird. Diese praktischen Mittheilungen helfen einem unabweisbaren Bedürfnisse der Rechtspflege ab, für dessen Befriedigung auffallenderweise vor Seufferts Unternehmen keine nach- haltige Sorge getragen war; sie gewähren der Gleichmäßigkeit und Sicherheit der Rechtsanwendung den größten Vorschub und legen zugleich ein rühmliches Zeugniß ab von der Pflichttreue, mit welcher der oberste Gerichtshof seine Aufgabe erfüllt. — Daneben enthalten die Blätter eine Fülle wissenschaftlicher Erörterungen über schwierige Materien und bestrittene Fragen fast aus allen Zweigen des Rechts und sind eine wahre Fundgrube gründlicher Belehrung. Seuffert war von Anfang bis zuletzt die Seele und der Hauptträ- ger der Zeitschrift; eine große Anzahl wichtiger Abhandlungen und Aufsätze ist aus seiner Feder, und die Epikrisen, mit welchen er er- heblichere Einsendungen Anderer zu begleiten pflegte, geben Zeug- niß der Gewissenhaftigkeit und Treue, mit welcher er seinen Pflichten als Herausgeber nachkam. Welche große Verdienste um die bayerische Rechtspflege sich Seuf- sert durch den Commentar und durch die Gründung und Fortführung

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der Blätter erworben hat, bedarf für bayerische Juristen keiner weitläufigen Darlegung. Ueber zahlreiche wichtige und schwierige Rechtsfragen ist ein fester Gerichtsgebrauch angebahnt; viele Con- troversen und damit manche bedenkliche Ungleichheiten in der Rechts- anwendung sind beseitigt. Der wissenschaftliche Geist in der Rechts- anwendungist theils genährt, theils geweckt worden; wenn sich die neuere Praris der höheren Gerichtshöfe durch ihre Emancipation von dem Buchstabendienst und todten Formalismus und durch das Bestreben, das positive Recht nach seinem inner« Geiste aufzufassen, und an- zuwenden, charakteristrt, so-haben Seufferts Arbeiten hiezu nicht den kleinsten Anstoß gegeben. — Für die Einführung der neuen Gesetze in die Anwendung und in das Rechtsleben, besonders derjenigen, welche die legislative Epoche seit dem Jahre 1848 gebracht hat, ist erhebliches geleistet, und auch die Fortbildung des altern Rechts verdankt Seüffert manchen wichtigen Beitrag, indem er mit Vor- liebe und Glück solche Rechtsfragen behandelte, welche durch die neuen Erscheinungen des Rechtslebens, durch die großartige Ent- wicklung der Industrie und die Bedürfnisse des Credits hervorgeru- fen sind. — Die Steigerung eines organischen Leidens nöthigte Seüffert im Jahre 1839 dem praktischen Staatsdienste zu entsagen, woraus er seinen bleibenden Wohnsitz in München nahm. Eine Störung des normalen Blutumlauss, die dadurch herbeigeführte Erregbarkeit des Nervensystems verbunden mit zeitweisem Blutandrang nach dem Ge- hirn raubten ihm regelmäßig einen Theil der Nachtruhe und gestatte- ten ihm, fortan von Tag zu Tag sich nur einige wenige Stunden geistiger Anstrengung hinzugeben. — Gerade in dieser Periode, wo die Fristung des Lebens durch die strengste Diät und durch Entsagungen aller Art bedingt war, sollte der Schwung und die Energie seines Geistes die glänzendste Probe bestehen. Seüffert bestritt fortwährend die Hauptarbeit der Herausgabe und die theilweise Abfassung der Blätter für Rechtsanwendung, welche seit dem Jahre 1846 regelmäßig noch durch Beigabe von Ergänzungsblättern eine Erweiterung erhielten. Er bearbeitete neue Auflagen seines Pandektenrechts (1847, 1852) und nahm Theil an der Revision des Commentars zur Gerichts- ordnung*). Er gründete sodann im Jahre 1847 ein neues wich-

*) 2. Aust. Erster Band unter Mitwirkung von Carl Brater 1853s zweiter

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tiges Werk, das Archiv für die Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten, von welchem seither jährlich ein Band erschienen ist. Zu diesem sür die Fortbildung des gemeinen deutschen Rechts ungemein ersprießlichen Unternehmen sand sich Seuffert angeregt durch die Erwägung, daß die Wechsel- wirkung zwischen Theorie und Praxis, die Bereicherung, Erfri- schung und Veranschaulichung der Theorie durch umfassende Be- achtung der Ergebnisse der Rechtsanwendung in diesem Jahrhundert mit der historischen und systematischen Bearbeitung des Rechts nichts weniger als gleichen Schritt gehalten, daß vielmehr m der Be- achtung der Praris und ihrer Ergebnisse die Doctrin vergangener Epochen weit voranstehe. In diese Lücke sollte das neue Archiv eintreten; in dem Archiv sollten die Entscheidungen der sämmtlichen obern Gerichtshöfe Deutschlands so weit mitgetheilt werden, als sie auf dem Boden des gemeinen Rechts stehen, soweit sie gemein- rechtliche Rechtsbegriffe auöprägen und ein im ganzen Umfange deutschen Rechtslebens und deutscher Rechtsanschauung geltendes Ms Zentiuiu darstellen*). Die kräftige Unterstützung, welche dem Unter- nehmen fast von allen bedeutenden obersten deutschen Gerichtshöfen angediehen ist, und die äußerst günstige Aufnahme, welche dasselbe von Seite der Praris wie der Theorie gefunden hat, gewährt eine hin- längliche Bürgschaft, daß dasselbe einem wahren Bedürfnisse der deutschen Rechtspflege entgegengekommen ist, und daß Seuffert in der Auswahl und Redaction der Mittheilungen seine Aufgabe in rechtem Geiste zu lösen wußte. — Als die Bewegung der Jahre 1848 und 1849 eine Richtung an- nahm, welche die theuersten Besttzthümer gefährdete und in Frage stellte, ließ sich Seuffert durch keine Rücksicht auf seine Gesundheits- umstände abhalten, auf den Kampfplatz zu treten uttd in Rede und Schrift das Gewicht feines Namens für die Sache des Recht- und der Ordnung einzusetzen. Das überlegene Wort des hochge- achteten Mannes, dessen warme Liebe zum Vaterland und dessen lautere Begeisterung für den besonnenen und gesetzmäßigen Fortschritt über jeden Zweifel erhaben war, hat damals auch in weiteren'

und dritter Band, unter Mitwirkung von vr. I. I. Lauch 1854 und 1855; vierter Band, 1. Lieferung 1856, 2. Lief. 1857. *).' S. die Vorrede zu dem 1. Bd. des Archivs.

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Kreisen vielfach beigetragen, die Ansichten zu klären, die Urtheile zu berichtigen und die Leidenschaften zu beruhigen. Seuffert zog sich indeß bald wieder auf das Gebiet seiner streng juristischen Arbeiten zurück und erhielt im Jahre 1851 eine ehren- volle Anerkennung seiner vielfachen Verdienste durch die Verleihung des Civilverdienstordens der bayerischen Krone. Seine sich gleich- bleibende geistige Thätigkeit und seine unverbrüchliche Diät ließ in seiner Familie und in den Freunden die Hoffnung aufkommen, daß ihm ein höheres Alter beschieden sey. Diese Hoffnung sollte nicht in Erfüllung gehen. Im Sommer 1856 trat eine merkliche Ab- nahme der Kräfte ein. Bald nachdem er noch die Freude der An- stellung seines ältesten Sohnes August, welcher ihm in den letzteren Jahren als treuer Gehülfe zur Seite gestanden war, erlebt hatte, warf ihn eine Erkältung im Frühjahre 1857 auf das Krankenlager, von welchem er sich nicht wieder erheben sollte. Er entschlief sanft bei dem letzten Strahle der sinkenden Abendsonne am 8 Mai. In Seufferts Hingang — darüber sind alle einig — haben wir den Verlust einer juristischen Größe ersten Ranges zu betrauern. Suchen wir uns die Hauptzüge seiner juristischen Persönlichkeit zu vergegenwärtigen , so besaß Seuffert vor allem ein angeborenes juristisches Genie und eine seltene Schärfe und Sicherheit des ju- ristischen Blickes, welche ihn überall rasch und leicht den Kern der Frage erkennen ließ, und zugleich jenes plastische Vermögen, jene gestaltende Kraft, welche jeden Stoff unter seiner Hand Seele und Leben gewinnen ließ. Hiezu kam eine seltene Herrschaft über den gesammten Rechtöstoff, die Frucht ununterbrochenen Studiums und Nachdenkens; Seuffert war in allen Disciplinen des Rechts zu Hause, er übersah jede Frage nach ihrem ganzen Zusammenhang, und wußte so allen seinen Arbeiten eine entsprechende Abrundung zu geben. — Ein Meister in der Kunst, mit juristischen Begriffen zu rechnen, war er zugleich weit entfernt, in der Jurisprudenz nur ein System logischer Formeln und abstracter Gedankenschemen zu erblicken. Vielmehr war Seufferts Natur — und darin liegt ein weiterer Cha- rakterzug — nichts so sehr zuwider als der todte Formalismus in der Anwendung wie in der. theoretischen Behandlung des Rechts, als jenes ex vinculis sermocinari, welches den Juristen so oft mit Recht zum Vorwurfe gemacht wird. Die Begriffe und Institute des Rechts waren ihm durchaus lebendige Realitäten, er sah in jeder

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Johann Adam von Seuffert. Rechtsfrage eine Angelegenheit des socialen und sittlichen Lebens. Dem- gemäß ging die juristische Operation seines Geistes immer aus von der praktischen Anschauung des Lebens und seiner Bedürfnisse, von jenem jus gentium, welches auf der gesunden sittlichen Anschau- ung und den Forderungen des einfachen, allgemeinen Rechtsbewußt- seyns beruht. Diese Lebendigkeit der Auffassung hat allen auch in der Form trefflichen Arbeiten Seufferts eine anziehende Frische und Wärme mitgetheilt, sowie sie auch seine ganze mit Vorliebe der Bearbeitung praktisch eingreifender Stoffe zugewandte wissenschaft- liche Richtung erklärt. Seuffert wollte in allem, was er leistete und unternahm, der Sache der Wahrheit und Gerechtigkeit dienen und wahrhaft nützen; pane egeo, liba recuso war sein Wahlspruch. Die Jurisprudenz war aber Seuffert nicht bloß Verstandes- sache, sie hatte bei ihm eine tiefe sittliche Grundlage und wurzelte in einer angeborenen Liebe und Begeisterung für die Wahrheit und Gerechtigkeit. Die Rechtswissenschaft war ihm wahrhaft die ars boni et aequi, justi atque injusti scientia, und in diesem Sinne war ihr sein Priesterthum geweiht. Ohne der Autorität des gegebenen Rechts zu nahe zu treten, ging sein Bestreben immer dahin, mit den dem Juristen gestattetenHülfsmitteln der Auslegung, der analogen Anwendung und der Combination den Sätzen deö positiven Rechts einen der höhern Idee des Rechts, der Billigkeit und der Humanität entsprechenden Sinn und Gehalt abzugewinnen. Die bezeichneten Eigenschaften, welche das Gepräge SeuffertS als Rechtsgelehrten ausmachen, wurzelten zum Theil in allgemeineren Tugenden seines Geistes und Gemüthes, welche noch kurz anzudeuten sind, soll das Bild des Verewigten nicht an wesentlicher Unvollstän- digkeitleiden. Wer Seuffert näher kannte, wird mit uns übereinstimmen, wenn wir einen hohen Adel der Gesinnung, eine lautere uneigen- nützige Begeisterung für alles Edle und Gute, eine ächte Humanität, und über das alles eine tiefe Religiosität als sein innerstes eigen- thümliches Wesen bezeichnen. An Seuffert war jeder Zoll ein Ehrenmann im vollsten Sinne des Worts, in allen seinen Hand- lungen folgte er nur der Richtschnur der Wicht und Ehre.. Es glühte in ihm ein edles Feuer für alles Schöne und Große, und spiegelte sich in dem seelenvollen Blicke seines Auges, wenn im Gespräch sein Gemüth angeregt wurde. Jederzeit bereit, auS der reichen Fülle seines Wissens andern mitzutheilen, hat er sein Wohl--

146 Johann Adam von Seuffert. wollm namentlich auch jüngeren aufstrebenden Kräften gerne zuge- wendet, wie er de,nn überhaupt das mit allen bedeutenden Persön- lichkeiten gemein hatte, daß er auch auf die Thätigkeit Anderer viel- fach anregend gttvirkt hat.— Was ihm endlich die Kraft gegeben, aus so mancher harten Prüfung siegreich hervorzugehen und wäh- rend langer Jahre körperlichen Leidens die Heiterkeit und den Gleich- muth des Geistes zu bewahren, war nicht allein die angeborene Stärke feines Geistes, nicht allein jene Lebensweisheit, deren Blü- then er so gern in dem Gewände der Poesie mittheilte — es war noch etwas tieferes und mächtigeres in ihm, was für die, welche den seltenen Mann kannten, keiner weiteren Andeutung bedarf. — SeuffertS Tod hat nach vielen Seiten hin Lücken gelassen, welche schwer oder gar nicht auszufüllen sind. Möge sein Anden- ken lange segensreich unter uns fortwirken! D.

Zur Lehre von den juristischen Personen Unger

IX. Jur Lehre von -en juristischen Personen. Wie die Lehre von den juristischen Personen überhaupt, so verdankt auch die Lehre von den Corporationen erst neueren Unter- suchungen ihre schärfere Auffassung. Aber auch in dieser gerei- nigteren Gestalt leidet die Darstellung der Corporationen, wie mir scheint, noch an gar manchen Unrichtigkeiten. Man hat aus dem römischen Recht Grundsätze ableiten zu können geglaubt, welche sich in demselben entweder gar nicht oder doch nicht in der All- gemeinheit finden, wie sie gewöhnlich hingestellt werden. In letz- terer Beziehung sind Jrrthümer dadurch entstanden, daß man das- jenige, was nach römischem Rechte nur für eine gewisse Classe von Corporationen gilt, generalisirend aus alle Corporationen übertrug und ihm statt einer bloß relativen Bedeutung eine absolute Gel- tung beilegte. Dieser Umstand, sowie die in ungerechtfertigt schroffer Weise durchgeführte Gegenüberstellung der Corporationen und der einfachen Gesellschaften (societas privata, 1. 59 pr. D. pro socio) hat dahin geführt, daß man zwischen universitas und societas Mittelgebilde ausstellte, in welchen die durch den moder- nen Affociationstrieb so zahlreich hervorgerufenen Vereine ihren typischen Ausdruck finden sollten, da diese es in der That nicht vertragen, unter jene Ausprägung der juristischen Personen gebracht zu werden, welche man gewöhnlich alS die absolut nothwendige und einzig mögliche ansieht. So hat man denn bald in Genossen- schaften, bald in Collectivgesellschaften mit formeller Einheit, bald in modificirten einfachen Gesellschaftm das Heil zu finden gehofft,

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Zur Lehre von den juristischen Personen.

welches doch nur in der richtigen Auffassung der Corporationen an- getroffen werden kann. Gelingt es, gewisse Regeln als irrige oder doch als zu allgemeine darzustellen und nachzuweisen, daß auch die Corporationen unter einander einer verschiedenen rechtlichen Behand- lung fähig sind, ohne daß dadurch der Charakter der juristischen Persönlichkeit aufgegeben wird, so dürften die Gründe beseitigt seyn, aus denen man sich bisher gesträubt hat, die modernen Vereine, wie Lese- und Erholungsgesellschaften, Clubs, Ressourcen, Casi- nos, Leihcassen, Verstcherungs- und Versorgungsanstalten, insbe- sondere aber Actiengesellschaften als juristische Personen anzusehen. I. Was die Entstehung der Corporationen betrifft, so bedarf es bekanntlich einer Rechtsvorschrift, welche dem Personenverein den Charakter der Persönlichkeit beilegt. Diese Vorschrift kann ein all- gemeiner Rechtssatz seyn, welcher ein für allemal bestimmt, daß ein Personenverein unter gewissen Voraussetzungen als juristische Per- son angesehen werden solle, oder eine specielle Concession (con- stitutio personalis), durch welche einem bestimmten Verein Cor- porationsqualitat verliehen wird. Ueber das Verhältniß dieser bei- den Formen, ob das Bestehen eines allgemeinen Rechtssatzes oder die Ertheilung einer speciellen Concession der naturgemäße und re- gelmäßige Fall sey, sind die Ansichten getheilt. Es fehlt nicht an Juristen (z. B. Mühlenbruch in der Fortsetzung zu Glück's Com- mentar, Band XD. S. 5^ sg.; Pfeifer, die Lehre von den juristi- schen Personen 8« 15; Kierulff, Theorie S. 132 fg.), welche die Ertheilung einer speciellen Concession als den einzigen oder doch als den normalen Fall ansehen. In dieser Beziehung hat Puchta (Rechtsler. III. S. 68.; vgl. Vorlesungen I. 8. 28) in treffender Weise bemerkt: „es sey dieß ebensowenig richtig, als wenn jemand sich vorstellte, bei der Entstehung einer natürlichen Person sey es eigentlich das Naturgemäße, daß bei jedem neuen Menschen die Ge- burt erst angezeigt und eine obrigkeitliche Declaration seiner als Person nachgesucht werde." Das naturgemäße Verhältniß ist also vielmehr umgekehrt dieß, daß schon im voraus durch einen allgemei- nen Rechtssatz die juristische Persönlichkeit solcher unkörperlicher Subjecte anerkannt wird (Böcking, Pandekt. 8. 63 Note 1), so

Zur Lehre von den juristischen Personen. 149 daß mit der Bildung eines Personenvereins mit korporativer Ten- denz oder mit der Eristenz eines Stiftungsvermögens die juristische Person eben so ohne weiteres vorhanden ist, wie der Nachlaß je- des Verstorbenen personae vice fungitur, ohne daß der Staat in jedem concreten Fall dem Nachlaß erst die specielle Bewilligung hiezu zu ertheilen braucht. „Als Regel ist also zu betrachten, daß die Entstehung der juristischen Person derjenigen der natürlichen analog ist, wornach das Erforderniß einer besonder« Concession als die Ausnahme erscheint." Es kann sich somit nur darum handeln, ob bei Corporatione« diese Ausnahme eintritt und bei welchen. Hierüber nun gehen, schon was das römische Recht an- betrifft, die Ansichten der Schriftsteller auseinander. Den Ausgangspunkt bilden die von den eollegiis Ileitis han- delnden Stellen 1. 1. pr. D. quod cuj. univ. (3, 4) 1. 1. 2. 3. D. de collegiis et corp. (47, 22). Savigny (System II. S. 258) bemerkt über die in diesen Stellen ausgesprochenen Regeln, daß sie „einen doppelten Sinn.hätten, der nur in den Worten nicht deutlich unterschieden würde: erstlich, daß überhaupt ein Verein nicht ohne öffentliche Genehmigung zur juristischen Person werde, und dieser auch in dem heutigen Recht bestehende wichtige Rechtssatz sey ganz unabhängig vom unschuldigen oder bedenklichen Charakter des Vereins; zweitens daß ungenehmigte Vereine ver- boten und strafbar seyen." Puchta (R. L. III., S. 76. 77. Jn- stit. II., S. 294. 295) dagegen und ebenso Göschen (Vorles. I. S. 204) und Mommsen De collegiis et sodaliciis Romanorum (1843) §. 17 meinen, es habe der allgemeine Rechtssatz bestanden, daß collegia licita juristische Personen seyen. Von diesen beiden Ansichten ist gewiß die zweite die richtige; der doppelte Sinn, der nur in den Worten nicht deutlich unterschieden seyn soll, ist wohl vielmehr gar nicht vorhanden. Die collegia, um welche es sich in jenen Stellen handelt, waren, wie neuere Untersuchungen her- ausgestellt haben (Dirksen, Civil. Abhandl. II., S. 34 fg. Sa- vigny II., 8» 88. Mommsen 8. 5 sq.), ursprünglich gesellige Vereine zu gemeinschaftlichem Mahl und Gottesdienst, welche spä- ter in politische Clubs umschlugen, die den Mittelpunkt staatS- gefährlicher Umtriebe bildeten. Solche Vereine wurden daher Gegen- stand besonderer staatspolizeilicher Vorkehrungen; sie sollten ohne besondere Erlaubniß des Princepö oder des Senats nicht gestattet /

150 Zur Lehre von den juristischen Personen. seyn, und diese Erlaubniß wurde nicht leicht noch oft ertheilt; die unerlaubte Bildung solcher Vereine wurde als Vergehen gestraft (1. 3. §. 1. D. de collegiis et corp.), die gleichzeitige Teil- nahme an mehreren erlaubten Vereinen ward verpönt (1. 1. 8. 2 D. eod.), die bestehenden Vereine wurden streng überwacht, und es war die Aufgabe gewisser Beamten dafür zu sorgen, daß nicht collegia illicita auftämen (Dirksen S. 42 fg., 76 fg.). Außer dieser rein polizeilichen Confirmation eines Vereines findet sich nir- gends auch nur die Andeutung des andern Satzes, daß dem colle- gium licitum noch erst die juristische Persönlichkeit von Staats- wegen verliehen werden müsse, um als Corporation zu eristiren. Jene Vereine hatten schon lange bevor sie Gegenstand polizeilicher Maßregeln wurden, die Rechte juristischer Personen (Mommsen p. 4Ö, 119); aufgelöst wurden nur jene Vereine, welche titulo collegii novi ad nullius non facinoris societatem coibant (8ueton. in Octav. c. 32). Die collegia antiqua et legitima blieben bestehen und behielten ihre alte rechtliche Stellung. Die Veränderung betraf also nur die Frage des Erlaubt- und Uner- laubtseyns des Bestandes eines Vereins, nicht äher die Frage, ob der zu Recht bestehende Verein „die Rechte einer juristischen Per- son" habe oder nicht. In der 1. 1. pr. D. quod cujusc. univ. (3, 4) wird weder im vorhinein gewissen künftig sich bildenden Verbindungen Corporationsqualität zugestanden (wie Mühlenbruch in der Fortsetzung zu Glücks Commentar Bd. XD. S. 9 meint), noch wird darin die Nothwendigkeit specieller Concession zur Con- stituirung eines Vereines als Corporation ausgesprochen (wie Pfeifer 8. 15 will), sondern es wird gesagt, daß nur gewisse Vereine polizeilich gestattet seyen (coire licet), daß es also nicht beliebig freistehe, Vereine zu bilden cf. 1. 1. pr. 8. 1. 1. 3 §. 1 D. de colleg. et corp. illic. (47, 22). Die erlaubten Vereine aber haben ohne weiteres die „Rechte einer juristischen Person"; ihnen ist es eigen ad exemplum reipublicae habere res com- munes, arcam communem et actorem (1. 1 §. 1 D. quod cujusc. univ.), und sie können ohne Zweifel mit einem Legat be- dacht werden — nulla dubitatio est, quod corpori, cui licet coire, legatum sit, debeatur 1. 20 D. de reb. dub. 34, 5 (cf. Gai. II. 238; eine Stelle, deren Gewicht Pfeifer 8. 13 durch die gezwungenste Interpretation zu beseitigm sucht).

Zur Lehre vvn dm juristischen Personen. * 151 So ist wohl die von Puchta (Göschen und Mommfen) auf- gestellte Ansicht die richtige, daß alle collegia licita, ohne erst im concreten Fall einer speciellen EHeilung zu bedürfen, juristische Persönlichkeit hatten. Dagegen irrt Puchta, wie ich glaube, in einer andern Richtung. Er unterscheidet (R. L. III. S. 76, vgl. Vorles. I. §. 28) zwischen öffentlichen und Privatcorporationen, und rechnet zu jenen solche Vereine, deren Zweck zwar nicht mit dem Staatszweck zusammenfällt, welche aber durch ihr Bestehen jenen unmittelbar oder mittelbar unterstützen (Vorles. ß. 26), wah- rend solche Vereine, welche für Zwecke bestehen, die zunächst und unmittelbar bloß privater Art sind, Privatcorporationen sind, wenn auch mittelbar die Thätigkeit einer solchen Verbindung das öffent- liche Interesse berühren mag. Die Römer sollen die erste Classe collegia, die letztere societates genannt haben. Diese beiden Claffen sollen sich in Beziehung auf die Erwerbung der juristischen Persönlichkeit unterscheiden; für die öffentlichen Corporationen soll ein allgemeiner Rechtssatz bestehen, welcher die juristische Persön- lichkeit neuer Verbindungen dieser Art anerkennt; die Privatcorpo- rationen dagegen sollen in jedem einzelnen Falle einer speciellen Concession der Persönlichkeit bedürfen. Dieß, daß „eine Privat- corporation nur mit Staatsgenehmigung entstehen könne, daß es keine Rechtsbestimmung gebe, welche irgend einer Art von Vereinen schon zum voraus die Befugniß sich zur Corporation zu bilden zu- sichere", ist die herrschende Ansicht (vgl. Sintenis Civilr. I. S. 111 fg. und die bei Pfeifer §. 15 Angeführten), so daß man dm Streit in dieser Beziehung, wenngleich nicht für die Stiftungen, so doch für die Privatcorporationen als abgemacht betrachtet (Pfei- fer S. 38). Die modernen Vereine zu geselligen, religiösen, litera- rischen, künstlerischen und besonders Erwerbszwecken wären dann natürlich alle, dafern sie nicht die specielle von der polizeilichen Confirmation wohl zu unterscheidende Concession juristischer Per- sönlichkeit erlangt haben, nicht als Corporationen anzusehen; ja Mühlenbruch (in der Fortsetzung Bd. XXXIX. S. 436. 437) meint sogar, daß „wenn man auch das eine und das anderemal behauptet habe, die Privatvereine für gesellige oder bildende Zwecke seyen juristische Personen , dieß doch nur in Parteischristen oder in solchen Aufsätzen geschehen sey, die den Charakter von Parteischris- ten haben, und daß es zur Widerlegung fast genügen dürfte aus

\ 52 Zur Lehre von den juristischen Personen. die gemeine Lebenserfahrung hinzuweisen." Dennoch dürfte diese Ansicht (welche ich noch in meinem System des österr. Privatr. I. §. 42. 43 theilte) Unrichtig seyn. Aus dem römischen Recht läßt sie sich nicht ableiten. Denn zu den collegiis, in Ansehung de- ren der allgemeine Rechtssatz galt, daß sie, dasern sie nur licitu sind, juristische Persönlichkeit haben, gehören ja vorzugsweise die sodalitia: diese collegia kann man aber doch ebensowenig als öf- fentliche Corporationen ansehen, als die societates publicano- rum, aurifodinarum, argentifodinarum, salinarum. In der Abhandlung über Corporationen im Rechtslerikon rechnet denn auch Puchta die societates publicae ausdrücklich zu den Privateorpo- rationen (S. 77), während er sie in den Institutionen (II. S. 294) und in den Vorlesungen (I. S. 62) zu den öffentlichen Corpora- tionen stellt. So wenig sich nun die letztere Stellung rechtfertigen läßt, so wenig geht es an, aus ein und derselben Stelle (1. 1 pr. D. quod cujusc. univ.) für die societates publicae abzuleiten, daß sie einer speciellen Ertheilung der Corporationsqualität bedürf- ten, wenn man zugibt, daß die fragliche Stelle für die collegia et corpora dieses Erforderniß nicht ausspricht. Die Stelle sagt nur, daß es auch nicht frei stehe nach Belieben eine corporative Er- werbsgesellschaft zu bilden, sondern daß es zur Constituirung der- selben einer staatspolizeilichen Genehmigung bedürfe (Mommsen 8. 12), nicht aber daß gewisse gewerbliche Unternehmungen durch besondere Verleihung „die Rechte der Corporationen" erhielten, wie Savigny (II. S. 255) meint. So scheint denn das römische Recht die specielle Ertheilung der Corporationsqualität („der Rechte einer juristischen Person") gar nicht zu kennen, sondern auch für Privatcorporationen der allgemeine Rechtssatz bestanden zu haben, daß mit dem erlaubten Vorhandenseyn ihres Substrates die juri- stische Persönlichkeit von selbst vorhanden ist. Sollte aber auch das römische Recht den Satz enthalten, daß eine Gesellschaft, welche nicht zu den öffentlichen Anstalten gehört, einer speciellen Ver- leihung .der juristischen Persönlichkeit bedürfe um Corporations- qualität zu haben, so ist doch dieser Satz, der ohnehin, wie all- gemein zugegeben wird (vgl. Mühlenbruch in der Fortsetzung Bd. XD. S. 6, Sintenis Civilr. I. §. 15 Note 20), zunächst dem jus publicum angehört, in Deutschland niemals recipirt worden. Die älteren Schriftsteller verlangen nur, daß der Verein ein polizeilich

Zur Lehre von dm juristischen Pcrfonm. LZ3 gebilligter, ein erlaubter sey, ohne an das Erforderniß einer fpe- ciellen Concession der juristischen Persönlichkeit durch den Staat zu denken (vgl. Glück Commentar Äd. H. S. 62, Thibaut in der 1. bis 7. Aufl. des Systems; vgl. auch 8.26 des östert. Gesetzb.), was auch um so weniger möglich war, als die ältere Doctkin dem Begriff der juristischen Person eine maßlose Ausdehnung gab und jede erlaubte Gesellschaft, ja selbst jede Gemeinschaft als eine „mo- ralische Person" ansah (mein System des österr. Privatr. I. G. 319 fg.). In dem Mittelalter und in der neueren Zeit find juri- stische Personen in großer Anzahl rechtsbeftändig entstanden, ohne daß von einer staatlichen Autorisation die Rede war, ja im Mittel- alter bei dem Zustand der öffentlichen Gewalt auch nur die Rede seyn konnte. Erst in neuerer Zeit, seitdem manche Juristen (z. B. Mühlenbruch Bd. XXXIX. S. 437) den nicht ausdrücklich con- cesstonirten Vereinen die persona standi in judicio absprachen, ist man um besondere Verleihung „der Rechte einer juristischen Person" eingeschritten, um dieser möglichen Einwendung vorzubeu- gen und der Gesellschaft die äußere Anerkennung ihrer corporati- ven Qualität ein für allemal zu sichern (vergl. Reyscher in der Zeitschrift für deutsches Recht Bd. XIII. Nr. XI. §. 2). Für unser heutiges Recht besteht somit wohl der allgemeine Rechtssatz, daß die Corporationen, öffentliche wie private, gleich den natürlichen Personen entstehen, daß es also einer besondern Concession der juristischen Persönlichkeit nur bedarf, wenn die Landes- gesetzgebung (wie z. B. das preußische A. L. R. II. 6 oder das englische Recht) dieß ausdrücklich vorschreibt (vgl. Schüler in Ort- loffs, Heimbacb's, Schüler's und Guyet's Abhandlungen Bd. I. Nr. V. §. 8). Einen solchen die juristische Persönlichkeit anerken- nenden allgemeinen Rechtssatz muß es aber allerdings geben, wenn die fragliche Gesellschaft als eine corporative gelten soll, ebenso wie eS für die Anerkennung jedes Menschen als Person im heutigen Recht einen allgemeinen Rechtssatz gibt. Hierin gehen manche neuere Schriftsteller (z. B. Reyscher S. 400) zu weit, wenn sie meinen, es bedürfe zur Anerkennung der modernen Vereine, insbesondere der Actiengesellschaften als Corporationen weder eines individuellen noch eines allgemeinen Gesetzes, sondern eS genüge der Wille der Vereinsglieder eine Corporation zu bilden; denn eS handelt stch ja eben darum, ob dieser Wille der Mitglieder vom Recht anerkannt Kritische Ue bersch au. VI. 11

154

Zur Lehre von den juristischen Personen.

werde nnd rechtlich die beabsichtigte Wirkung haben könne oder nicht. Die nächste Frage ist wohl nun die, wo denn jener behauptete allge- meine RechtSsatz ausgesprochen sey? Man könnte hierauf mit der Frage antworten, wo denn daS geschriebene Recht ausdrücklich bestimme, daß öffentliche Corporationen überhaupt (nicht bloß Municipien, 1. 25. D. ad municip. 50. 1.) einer besonderen Concession zur Erwerbung der Qualität einer juristischen Person nicht bedürfen, oder daß Stiftungen und gar die physischen Personen nicht in je- dem Fall eine specielle Ertheilung der Persönlichkeit benöthigen? ES läßt sich aber, wie ich glaube, auf jene Frage eine befriedigen- dere Antwort geben. Das Recht braucht den Satz, daß gewisse Vereine Corporationsqualität haben, nicht unmittelbar auszuspre- chen, es kann diesen Satz dadurch auch indirect aussprechen, daß eS für solche Vereine eine rechtliche Behandlung eintreten läßt, wie sie nur dann stattfinden kann, wenn ein Verein selbständige Per- sönlichkeit hat. Hat eine Gesellschaft als solche selbständig Rechte und Pflichten, erscheint der Verein als solcher als Eigenthümer und dinglich Berechtigter, als Gläubiger und Schuldner, als Klä- ger und Beklagter, kommen bei solchen Vereinen und Gesellschaf- ten Regeln zur Anwendung, wie sie die 1. 7. §. 1 D. quod cujusc. univ., die 1.1. §. 1. D. eod. und 1.31. B. de furtis 47. 2., die 1. 3. §. 4. D. deB. P. 37. 1. u. a. enthalten, so hat das Recht die selbständige Persönlichkeit solcher Vereine hiemit schon aner- kannt, und es ist nur Aufgabe der Jurisprudenz, die rechtlichen Gestaltungen eines solchen Vereines auf das leitende Princip zu- rückzuführen, und von der Peripherie, welche das Recht gezogen hat, zum Mittelpunkte vordringend den Satz auszusprechen, daß ein sol- cher Verein personae vice ftingitur (1.22. B. de fidejuss. 46.1). Stellt sich die juristische Persönlichkeit als die begrifflich nothwen- dige Eigenschaft eines Vereines dar, so ist mit der rechtlich aner- kannten Eristenz eines solchen Vereines auch schon implicite seine Corporationsqualität gesetzt und anerkannt. Die juristische Persön- lichkeit solcher Vereine negiren, heißt sie selbst negiren, da sie nur als Corporationen rechtlich gedacht werden können. Das Erforder- niß einer speciellen Verleihung der Persönlichkeit statuiren, heißt solche Vereine bis dahin als einfache Societäten erklären, in welchem Fall dann alle von diesen geltenden Grundsätze aus jene angewendet werden müßten, da eS weder ein Mittelding zwischen universitas und

Zur Lehre von den juristischen Personen. 1KZ societas, noch modificirte Societäten gibt (unten Nr. IV.A Da- her erklärt denn auch das preußische Landrecht (II. 6 ß. Ich 0 konsequent, daß solche Gesellschaften, so lange sie nicht Corpora- tionöqualität speciell erlangt haben, „im Verhältniß gegen andere nach außen keine moralische Person vorftellen und daher auch als solche weder Grundstücke noch^ Capitalien auf den Namen der Gesellschaft erwerben können," und'bestimmt daS preußische Gesetz über Aktiengesellschaften vom 9 November 1843, daß Aktiengesellschaften schon durch die landesherrliche Genehmi- gung die Eigenschaft juristischer Personen und insbesondere daS Recht, Grundstücke und Capitalien auf ihren Namen zu erwerben und in das Hypothekenbuch eintragen zu lassen, erlangen (§. 8). Wenn also Gerber anerkennt, daß die modernen Vereine zu geselli- gen u. s. f. Zwecken sich sehr wohl zu Corporationen eignen, und ihnen dennoch diesen Charakter abspricht, weil „es keinen Rechts- satz gibt, der ihnen diese Eigenschaft von selbst beilegt" (System §. 49 Note 6), so verkennt er, daß es Sache der construirenden Jurisprudenz ist, solchen Vereinen diese Eigenschaft ausdrücklich zu- zuerkennen und für das vom Recht anerkannte Wesen den Namen auszusprechen, eine Aufgabe, welche die Jurisprudenz lösen muß, wenn sie sich nicht dem von Mommsen (1. c. pag. 119) gemach- ten Vorwurf aussetzen will. Ein doppelter Jrrthum hat dazu beigetragen, in Ansehung von Privatcorporationen die specielle staatliche Ertheilung der juristischen Persönlichkeit für nöthig zu halten. Man spricht nämlich häufig von „Rechten einer juristischen Person", „von Corporationsrechten." Dieß hat zu der Ansicht geführt, es handle sich hier um Verleihung von beneficiis, um Ertheilung von Privilegien, welche ausnahms- weise einer begünstigten Gesellschaft beigelegt würden, in welchem Fall dann allerdings specielle Verleihung erforderlich wäre. In der That aber handelt es sich nur um eine rechtliche Qualität, darum ob ein Verein ein selbständiges Rechtssubject sey, nicht dtk rum daß er besondere Rechtswohlthaten genieße, daher man auch nicht von Verleihung von Corporationsrechten, sondern nur von Anerkennung der Corporationsqualität sprechen sollte (vgl. Schü- ler in der angeführten Abhandlung S. 257. 258). Gerade um- gekehrt scheuen sich Andere, einen Verein ohne weiteres als Corpo- ration anzusehen, weil sie davon Rachtheil für die Mitglieder he- il *

156 Zur Lehre von den juristischen Personen. Vereines besorgen, dessen Vermögen ihnen dadurch entzogen, einem sie verdrängenden Subject beigelegt, ihrer Einwirkung entrückt werde und am Ende gar als bonum vacans an den Staat falle (so insbesondere Pfeifer in der angeführten Schrift). Es wird sich jedoch später zeigen, daß diese Besorgniß eine ungegründete ist und daß die Auffassung des Vereines als einer Corporation für die Mitglieder keinerlei materiellen Nachtheil nach sich zieht, vielmehr ihnen nur Vortheile bringt. So viel versteht sich übrigens von selbst, daß ein Verein um als Corporation betrachtet zu werden, corporative Tendenz haben, das heißt als selbständiges von den einzelnen Mitgliedern verschie- denes RechtSsubject nach außen sich geriren muß. Ob dieß der Fall sey oder nicht, ist eine quaestio facti, über deren Lösung in der Regel kein Zweifel herrschen wird (vgl. Reyscher S. 405 fg.). Die Frage der staatlichen Genehmigung eines solchen Vereines ist hierbei ganz irrelevant; nicht jeder erlaubte Verein ist deßhalb schon eine Corporation, weil er staatlich genehmigt ist, und umgekehrt nicht jeder Verein bedarf staatlicher Genehmigung, um als Corpo- ration zu fungiren. So mag z. B. eine wechselseitige Versiche- rungsgesellschaft der speciellen polizeilichen Genehmigung zu ihrer Eristenz bedürfen, dennoch ist sie deßhalb allein noch keine Corpo- ration , wenn die Mitglieder erst bei wirklichen Unglücksfällen die erforderliche Entschädigungssumme zusammenschießen; dagegen ist eine Actiengesellschaft immer eine juristische Person, mag sie, wie dieß particularrechtlich häufig bestimmt ist, einer besonder» staatli- chen Genehmigung bedürfen, oder mag diese, wie es gemeinrechtlich der Fall ist, nicht erforderlich seyn. II. Daß gleich dem einzelnen Menschen (singularis persona) auch eine Gesammtheit von Menschen, ein Personenverein, selbstän- dige Persönlichkeit haben, also als RechtSsubject gelten könne (I. 9. §. 1. D. quod metus causa. 4. 2; 1.1. §. 7. D. dequaestion. 48. 18.), wird selbst von denjenigen anerkannt, welche sonst der Annahme von juristischen Personen eben nicht hold sind (Köppen, die Erbschaft S. 90. 91), der Stiftung und der ruhenden Erb- schaft (also der universitas donorum) den Charakter selbständiger Persönlichkeit absprechen unddie Anwendung einer Fiction in der Wissen-

Zur Lehre von den juristischen Personen.

schüft einen Kniff nennen. Sind nun aber die juristischen Person« in der Thal fingirte Rechtssubjecte? Oder ist etwa zwischen fingirten und juristischen Personen zu unterscheiden, und zwar nicht bloß in dem Sinn (wie Scheurl, Beiträge I. S. 7 flg. und Müller, Insti- tutionen §. 60 Rote 2 eS thun), daß jene eine Unterart von dies« bilden (was sich doch wohl nicht empfehlen läßt, Windscheid in dieser Zeitschrift I. S. 190, Böcking, Pandecten I. 8.62 Rote 16), sondern so, daß beide Ausdrücke nicht Coordinirtes oderSubordinir- tes, sondern begrifflich Verschiedenes bedeuten, wie Kuntze, Die Obli- gatio S. 377 fg. will? Kuntze meint, die so genannten juristischen Per- sonen seyen ganz in demselben Sinne Personen wie die leiblichen oder natürlichen; die Persönlichkeit der ersteren sey keineswegs eine fingirte , sondern eine wirkliche, ganz in demselben Maße wie diejenige der letzteren; lediglich in Ansehung des natürlichen Sub- strates, des thatsächlichen Trägers der Persönlichkeit walte eine Verschiedenheit ob, indem die juristischen Personen Personen ohne leibliche menschliche Individualität seyen. So wenig die Anerken- nung der Persönlichkeit an leiblichen Individuen als eine Fiction gelten könne, ebensowenig sey Ertheilung der Persönlichkeit an eine Anstalt Fiction, da Fiktionen sich nur „auf dem Gebiet der reinen Thatsachen bewegen" (? und die Fiction si heres esset, si anno possedisset, si civis romanus esset, si capite deminutus non esset?), Persönlichkeit aber nicht eine Thatsache, sondern „ein ideelles Phänomen, eine Rechtswirkung, eine Rechtsqualität sey." (Ist die Qualität eines Erben oder eines civis etwa nicht eine „Rechtsqualität"?) Rur die Persönlichkeit der hereditas ja- cens lasse sich nicht ohne eine'Fiction construiren, welche darin bestehe, daß der Erblasser als sortbestehend gedacht werde. Alle übrigen juristischen Personen dagegen sollen unächte Fiktionen seyn, „wie Irrlichter umherflatternde Pseudofictionen, die den Wanderer blenden und in Sümpfe locken" (S. 87 sg.). Der Grundirrthum dieser Ansicht Kuntze's scheint mir in der Auffassung der Persön- lichkeit als Rechtsfähigkeit zu liegen. Die Persönlichkeit ist nicht Rechtsfähigkeit, sondern die Rechtsfähigkeit ist Persönlichkeit. Die Persönlichkeit ist die Eigenschaft eines Wesens einen Willen zu ha- ben ; einem Wesen, dem die Willensfähigkeit mangelt, sprechen wir die Persönlichkeit ab. Auf dem Rechtsgebiet erlangt der Begriff der Persönlichkeit die nota specifica, daß der Wille deS willensfähigen

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Zur Lehre von den juristischen Personen.

Subjectes ein rechtlich anerkannter sey; Persönlichkeit ist also auf dem Rechtsgebiete die Fähigkeit, einen rechtlichen Willen zu haben. Da nun alles Recht den Willen betrifft, Berechtigung Willens- Herrschaft , Verbindlichkeit Willensunterworfenheit ist, so tritt die Persönlichkeit aus dem Rechtsgebiet als Rechtsfähigkeit auf, und die Rechtsfähigkeit ist nichts anders als die vom Recht anerkannte Willensfähigkeit, Persönlichkeit eines Wesens. Die Eigenschaft aber eines Wesens Willen zu haben, ist eine natürliche (nicht ju- ristische) Qualität. Die Frage, ob ein Wesen willenssähig sey oder nicht, ist eine quaestio facti; Persönlichkeit ist mithin kein „ideales Phänomen," sondern ein reales. Indem das Recht den Menschen als Person behandelt, legt es ihm nicht erst Persönlichkeit, d. i. Willenssähigkeit bei, sondern es erkennt dessen vorhandene Persön- lichkeit nur an; wenn das Recht einen Menschen nicht als Per- son behandelt, so legt es ihm nicht etwa bloß die Persönlichkeit nur nicht bei, sondern es entzieht ihm dieselbe, erkennt die in der That vorhandene Willensfähigkeit und Willensselbständigkeit auf dem Rechtsgebiet nicht an (servos quasi nec personam haben- tes [Nov. Theod. tit. 17], servi qui personam legibus non habent, angoaamoi). Legt nun das Recht einem Wesen, wel- chem die Willensfähigkeit fehlt, Rechtsfähigkeit bei, so nimmt es dort wo in der That Persönlichkeit fehlt, diese als die unentbehr- liche Grundlage der Rechtsfähigkeit künstlich an; es behandelt ein willensunfähiges Substrat (cf. 1. 1. §. 22. D. de acq. poss. 1. un. §. 1. D. de lib. univ.) so als wäre es willensfähig, daS heißt, es schafft (fingirt) eine Person, wo in der That keine vor- handen ist. Alle juristischen Personen sind also in der That fin- girte (künstlich geschaffene) Personen, und die 1. 22.-1). de fidejuss. sagt von der hereditas, daß sie personae vice gerade so sicuti municipium et decuria et societas fungire (Savigny II. §. 85 Rote h) *). Rach dieser Erwägung läßt sich eine Frage mit Sicherheit lö- sen, welche wie mir scheint in der Regel eine unrichtige Beant- wortung findet. Was ist personificirt? Was ist hier das Sub- *) Kuntze scheint jedoch in neuester Zeit (Lehre von den Jnhaberpapieren S. 436) seine Ansicht über die Fictionen in Ansehung der juristischen Personen geändert zu haben.

Zur Lehre von den juristischen Personen.

ISS

ject der Rechte? Man sagt in der Regel: der Zweck, die Idee. So sagt Savigny (II. S. 244 Note d.): „Das wahre Subjeet der Rechte ist der Zweck der Menschenliebe, der an diesem Orte auf bestimmte Weise durch bestimmte Mittel erreicht werden soll"; ebenso Puchta Institut. II. S. 29 l. 296: „der Zweck selbst ist gewissermaßen die Person, der die Güter zustehen"; deßgleichen Scheurl, Beiträge I. S. 5 fg^; Müller, Institut, ß. 60 und zum Theil auch Windscheid in dieser Zeitschrift I, S. 190. Allein um des Zweckes willen, findet zwar eine Personifikation statt, nicht aber ist es der Zweck, der personificirt wird, da „der Zweck stets etwas. Objectives, ein zu Erreichendes, Erstrebendes ist und eine Subject- objectivirung des Zwecks nicht angeht, da der Zweck sich nicht selbst verfolgt, fich nicht selbst erreicht" (mein System des österr. Pri- vatr. I. §. 42 Note 7). Personificirt wird eben das Substrat der^> juristischen Person; der Personenverein, das Vermögen wird als Begriffsganzes zur idealen Person erhoben, mit selbständiger Per- sönlichkeit bekleidet. Das Collegium, die Corporation als die ' ideale Einheit der Totalität ihrer Glieder ist das Rechtssubject, ebenso wie die Stiftung, die ruhende Erbschaft als begriffliche Ein- heit das Vermögenssubject ist. Darum heißt es in den Quellen: municipium, societas personae vice fungitur, corpori lega- • tur (1. 20. D. de reb. dub.), collegium hereditatem capere potest (1. 8. C. de hered, instituend.), servus reipublicae, corporis est u. s. f. und ebenso von der hereditas jacens, daß ste personae vice fungitur, domina est, dominae * locum ob- tinet, dominae loco est, pro domino habetur. Ich trage da- her kein Bedenken den Ausführungen Windfcheid's in dieser Zeit- schrift I. S. 181 fg., wornach die Erbschaft selbst als das Sub- ject der einzelnen zu ihm gehörigen Vermögensverhältniffe anzu- sehen sey, beizutreten. Windscheid verkennt in jenem Aufsatz nicht, daß es im Begriff des Vermögens liege, „daß die Vielheit der fei- nen Inhalt bildenden Rechte und Pflichten durch gemeinsame Be- ziehung auf Ein Subject zur künstlichen Einheit werdet wenn .Windscheid S. 186 behauptet, daß ein Vermögen, wie es bestanden habe, fortbestehen, wie es zusammengehalten habe, Zusammenhalten könne auch ohne neues Subject, lediglich durch die souveräne Kraft des Rechts, so will er in jenem Aufsatz hiemit nur sagen, daß ein Vermögen auch ohne menschliches Individuum als Subjeet, also

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nm in diesem Sinne ohne Subject bestehen könne (vgl. S. 190; doch findet sich freilich auch schon S. 191 die Aeußerung, daß es Berechtigungen gebe ohne ein berechtigtes Subject überhaupt). Windscheid gibt ausdrücklich zu (S. 193), daß die Erbschaft ebenso ein menschliches Individuum vorstelle wie das DKmicipium und die Societas, und daß die hereditas jacens „auch dem römischen Recht als dasjenige erscheine was wir eine juristische Person nen- nen"; „und so ist uns denn allerdings die Erbschaft eine juristische Person in derselben Weise wie die Corporation und die Stiftung eine juristische Person ist; denn auch hier thun wir nichts anderes als daß wir Vermögensverhältnissen Bestand und Einheit geben, ohne daß sie an ein menschliches Individuum geknüpft sind." Zu weit aber scheint mir Windscheid in dem Anhang zu seiner vielfach anregenden Schrift: „Die Actio des römischen Civilrechts" (S.233 sg.) zu gehen, wenn er behauptet, Rechte und Verbindlichkeiten könnten ohne Subject überhaupt, also nicht bloß ohne leibliches (menschliches), sondern selbst ohne künstliches (juristisches) Sub- ject bestehen. Die Argumentation aus der Successtonsmöglichkeit in ein Recht aus die Subjectlostgkeit desselben scheint mir unzu- treffend, die Behauptung, daß „weil dem Recht ein bestimmtes Subject unwesentlich sey um das zu seyn was es ist, ihm ein Sub- ject überhaupt nicht wesentlich sey," unhaltbar. Der Schluß von der Irrelevanz der individuellen Beschaffenheit eines Subjekts aus die Entbehrlichkeit eines solchen überhaupt, von der Gleichgültigkeit der Qualität äus die Ueberflüsstgkeit des Vorhandenseyns eines Subjects ist unzulässig. Was würde man wohl zu folgendem Schluß sagen: weil es gleichgültig ist, von welchem Schauspieler eine ganz unbedeutende Rolle gesprochen werde, so ist dieser Rolle ein Schauspieler überhaupt nicht wesentlich? Ein Recht als Willens- herrschast, eine Verbindlichkeit als Willensunterworfenheit ist ohne einen Willen, der darf oder muß, also ohne ein wollendes Subject undenkbar; wo es ein Dürfen gibt, muß es auch ein Dürfendes geben, wo ein Müssen, ein Müssendes, wo ein Vermögen, ein Vermögendes. Das Recht, welches für ein hinterlassenes Vermö- gen ein künstliches Subject schafft, wird nicht bloß von einem „naheliegenden Gefühl geleitet, welches für Rechte und Verbindlich- keiten, deren natürlicher Zustand das Bestehen ohne berechtigtes und verpflichtetes Subject nickt ist, ein tragendes Subject verlangt,"

Zur Lehre von den juristischen Personen.

sondern es erfüllt hiemit nur eine Forderung der juristischen Logik, da das Bestehen von Rechten und Verbindlichkeiten ohne ein be- rechtigtes und verpflichtetes Subject in der That ein unnatürlicher Zustand wäre. — Auch Koppen erklärt sich für die Subjectlosigkeit der ruhenden Erbschaft: „zu ihrem Ruhme kennt die römische Ju- risprudenz die Fiction eines Subjectes für die Zeit der hereditas jacens nicht, weder die, welche die hereditas selbst subjectivirt, noch die, welche über und neben dieselbe ein Subject stellt" (S. 21). Koppen geht aber insofern noch um einen Schritt weiter als Wind- scheid, den dieser übrigens mit ihm nicht machen will (Windscheid, die Actio S. 238 Note 9) , als er in den Aussprüchen der Quel- len, daß die Erbschaft domina und defuncti» loco sey, nur einen bildlichen Ausdruck sieht (S. 33 sg.): „Die Erbschaft vertritt nur bildlich die Stelle des dominus" (S. 75); der von den Erb- schaftssachen gebrauchte Ausdruck res nullius „bezeichnet nicht Recht- losigkeit derselben, sondern nur Herrenlosigkeit der Erbschaftsrechte" <S. 25 sg. 131). Uebrigens sieht auch Koppen den Grundsatz, daß Rechte ohne Subject nicht eristiren können, als einen ebenso der römischen Jurisprudenz fremden (S. 29 fg.) als innerlich un- begründeten am Seine Argumentation in letzterer Beziehung ist folgende (S. 9 fg. 164 fg.). Da das Wesen der Rechte nicht in factischer, sondern in ideeller Herrschaft besteht, so eristirt das Recht nicht durch die perpetuelle Macht seines Subjects, sondern durch die Continuität der juristischen Thatsachen, an welche das positive Recht die Entstehung der Rechte knüpft. Die vererblichen Rechte bestehen nach dem Tode des Berechtigten als ein rein ob- jektiver Begriff fort, indem sie ihr neues Subject erwarten; sie bestehen nach dem Tode ihres Subjects, ohne daß sie ihm oder mittlerweile einem andern Subject zustehen. Diese temporär sub- jectlose Eristenz steht mit dem Begriff der Rechte nicht im Wider- spruch, da nach diesem die Rechte nicht durch die Macht des Sub- jectes bestehen; der augenblickliche Mangel eines solchen kann daher nicht ein innerer Grund ihres Uiltergangs seyn, und durch den Tod wird also nur die Realisirung der rechtlichen Herrschaft sus- pendirt, nicht diese selbst ausgehoben. Schon aus dem Begriff des Rechtes überhaupt ergibt sich also der hergebrachte Rechtssatz nicht, welcher auch die nur vorübergehende Eristenz von.Rechten, die nie- manden zustehen, ausschließt. „Der einstweilige Mangel des Sub-

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jects hebt die juristischen Thatsachen, durch welche die Rechte ent- standen sind, nicht auf" (S. 11. 12. 169); „die Eristenz der Rechte nach dem Untergang ihres Subjects beruht lediglich darauf daß durch den Tod die juristischen Thatsachen, durch welche sie entstanden sind, nicht aufgehoben werden. Man kann daher sagen, der Satz: Non est novum, ut quae semel utiliter constituta sint durent, licet ille casus exstiterit, a quo initium capere non potuerunt (1. 85. §. 1 D. de R. J.) enthält das Princip, auf das die selbständige Eristenz der Erbschaftsrechte zurückgeführt werden muß." Der Jrrthum in dieser Argumentation liegt, wie mir scheint, offen zu Tage. Auch eine ideale Herrschaft ist doch immer eine Herrschaft; eine Herrschaft aber ohne ein Herrschendes, ohne einen Herrn, ist undenkbar. Der Unterschied innerhalb der rechtlichen (ideellen) Herrschaft, der dadurch hervorgerufen wird, daß eine physische Person vorhanden seyn muß, welche das Recht ausübt, kommt darin zur Anerkennung, daß der ruhenden Erb- schaft ein Ususfructus nicht erworben werden kann, quia usus- fructus sine persona esse non potest (1. 61 §. 1 D. de A. R. D.), während andere juristische Personen, welche bestimmte physische Personen zu ihren regelmäßigen Vertretern haben, eines solchen allerdings fähig sind (1. 56. O. de usufr. 1.8. D. de usu et usufr. legato) *). Es ist zwar wahr, daß die Rechte nicht

*) Mit der Unfähigkeit der hereditas jacens zur Erwerbung eines Usus- fructus (1.61 §. 1 deA. R. D.) verhält es sich wohl folgendermaßen. Der Usus- fructus ist ein Recht welches zu seinem Existentwerden ein physisches Individuum voraussetzt, das fr u! et uti kann; I. 1 pr. v. quando dies ususkr. (7, 3) ususfructus ex fruendo consistat, id est facto aliquo ejus, qui frui- tur et utitur; 1. 1 §. 2 eod. tunc enijpi constituitur ususfructus, cum quis jam frui potest. Er gehört zu denjenigen Dingen, in quibus factum personae operaeve substantia desideratur. Von solchen Dingen sagt nun die 1. 61 pr. v. de A. R. D.: Hereditas in multis partibus juris pro domino habetur, ideoque hereditati quoque ut domino per servum hereditarium acquiritur. In his sane, in quibus factum per- sonae operaeve substantia desideratur, nihil hereditati quaeri per servum potest (cf. 1. 1 §. 15 D. Si is qui test.\ Unmittelbar hieran (vgl. Köppen S. 40, 57) schließt sich in §. 1 der Ausspruch an: Ususfructus qui sine persona constitui non potest, hereditati per servum non acquiritur. In dieser Stelle kann somit das sine persona nur von einer physischen Person verstanden werden (vgl. Puchta Vorles. II. S. 318; dagegen

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durch die Macht ihres Subjectes bestehen, das heißt, , daß der bloße Wille des Subjectes ein Recht zu haben noch nicht aus- # reicht, um es wirklich zu haben, sondern daß sich solche Thatsa- chen verwirklicht haben müssen, an welche das objective Recht die Wirkung der Rechtsentstehung knüpft; aber folgt daraus, daß sie auch ohne die Macht eines Subjects bestehen können? Köppen'S

aber freilich Jhering, Abhandl. S. 192. 229. 233), wie ja überhaupt persona der Ausdruck für menschliches Individuum ist (Windscheid in dieser Zeitschrift I. S. 192 fg.), und von den künstlichen Rechtssubjecten gesagt wird, daß sie vice personae funguntur. Daß man kein Bedenken trug, Corporationen einen Ususfructus zuzugestehen (l. 56 D. de usufr. l. 8. D. de usu et usufr. le- gat.) erklärt sich daraus, daß die Corporation an den sie bildenden Physischen Personen (z. B. den Municipes, die in jenen Stellen genannt werden) ihren na- türlichen Vertreter hat, welche frui et uti possunt; der hereditas als einer universitas bonorum fehlt es aber an einem solchen natürlichen Repräsentan- ten. Hiezu kommt noch folgendes. Die Erwerbung des Ususftucttls heredi- tate jacente müßte wie alle Erwerbungen in dieser Zeit die Tendenz haben, dem künftigen Erben dieses Recht zuzumitteln l. 73 8. 1 I). de V. 0.). Zu diesem Zweck müßte der Ususfructus erst der hereditas jacens erworben wer- den und von ihr auf den künftigen Erben übergehen I. 1 § 6 D. de injur. hereditati et sic heredi per hereditatem acquiri ; dieß ist aber bei der (regelmäßigen) Unübertragbarkeit des Ususfructus unmöglich (cf. l. 1« D. quib. rood. ususfr. amitt. — interire mutato dominio ). Die Stipulation des Ususfructus durch einen Erbschaftssklaveu hereditate jacente mußte also immer in Beziehung auf den künftigen Erben (heredi futuro) geschehen. Wäh- rend nun sonst der Erbschastssklave allerdings sowohl hereditati als futuro he- redi stipuliren kann sl. 28 §. 4 1 35 D. de stip. serv. , wäre die Stipula- tion eines Ususftucttls heredi futuro dennoch unwirksam, weil die Gülttgkeit und Wirksamkeit der Stipulatton nach der Zeit ihrer Abschließung zu beurtheilen ist (I. 21 eod.), zur Zeit der Stipulatton des Ususfructus aber der Erbe noch nicht adirt hat, mithin die zur Constimirung des UsusftucMs erforderliche physische Person nicht vorhanden ist. Dagegen kann der Ususftucttls einem Erbschaftsskla- ven immerhin legirt werden, weil dieses Legat bis zum Erbschaftsantritt suspen- dirt ist l. 1 §. 2 cit. Dies autem usudrue us item usus non prius ce- det, quam hereditas adeatur. Hac ratione et si servo hereditario ususfructus legetur, Julianus scribit, quamvis cetera legata heredi- tati acquirantu', in usufructu tamen personam domini expectari, qui uti et frui possit (cf. §. 4 et 1. 18 cit.). (Diese Behandlung des einem Erbschastssklaven legirten UsusftucMs läßt den von Arndts im R. L. IV. S. 4 angegebenen Grund für die Unzulässigkeit einer Vorausbestellung des Ususftue- tus als unzutreffend erscheinen.) Diese beiden Fälle setzt die bekannte l. 26 f>, de stip. serv. einander gegenüber: Ususfructus sine persona esse non potest, et ideo servus hereditarius inutiliter usumfructum stipulatur;

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Argumentation enthält im übrigen eine petitio principii; das ist ja eben zu beweisen, was Koppen als bewiesen hinstellt, ob ein entstandenes Recht schon durch die bloße Continuität der rechtser- zeugenden Thatsachen fortbestehen kann, oder ob zu diesem Fortbe- stehen auch die Eristenz eines Subjects erforderlich sey? Was die 1. 85. §. 1. de R. J. anbetrifft, so gehört sie gar nicht hieher. Denn sie bezieht sich nicht daraus ob entstandene Rechte durch eine spä- tere Aenderung der Umstände untergehen, sondern daraus ob gül- tig geschlossene Rechtsgeschäfte durch den spätern Eintritt von Umständen, unter denen sie nicht mehr gültig eingegangen werden könnten , ungültig werden? (mein System des österr. Privatr. II. S. 142 sg.). Wären aber auch jene Stellen hieher zu ziehen, so ist es doch bekannt, daß es an Stellen nicht fehlt, welche gerade das Gegentheil aussagen: quae in eam causam pervenerunt, a qua incipere non potuerunt, resolvuntur (1. 3. §. 2. D. de his quae pro non scriptis 1. 98. pr. in fin. D. de V. 0.)* Worin liegt nun der Rechtsertigungsgrund dafür, gerade jene und nicht diese Stellen anzuwenden? Wo ist der Beweis dafür, daß die Eristenz eines Subjects nicht zu jenen Thatsachen gehört, welche nicht bloß zum Entstehen, sondern auch zum Bestehen eines Rechts erforderlich sind? Was würde man wohl zu folgender Argumentation sagen: Die Rechte entstehen durch die Verwirkli- chung gewisser Thatsachen, sind diese entstanden, so bestehen sie trotz des Untergangs ihres Objectes fort, da hiedurch die juristi- schen Thatsachen, wodurch sie entstanden sind, nicht ausgehoben wer- den und die Rechte nicht durch die Kraft des Objects entstehen? Daß das Vermögen ein objectiver Begriff ist (Köppen S. 33 sg.), kann wohl nicht verkannt werden (und wird im Grunde wohl auch von Puchta, Vorles. II. S. 311 nicht verkannt). Aber es ist ebenso wahr, daß das Vermögen auch ein subjectiv er Begriff ist; man kann für die Betrachtung bald die eine bald die andere Seite hervorkehren, aber man darf die eine der beiden Seiten nicht

legari autem ei posse usumfructum dicitur, quia dies ejus non ce- dit statim; stipulatio autem suspendi non potest. (Diese Stelle bewei- set zugleich, wie ohne alle reelle Bedeutung der Satz ist: qui postea heres ex- stitit, videtur ex mortis tempore defuncto successisse 1. 193 D. de R. J. 1. 54 D. de A. v. 0. H.; vgl. Windscheid in dieser Zeitschr. L S. 204, Köppen §. 26 fg.)

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gänzlich ignoriren. Wer wüßte nicht, daß das Peculium ein ob- jectiver Begriff ist, daß es steigt und sinkt, wächst und abnimmt (peculium nascitur, crescit, decrescit, moritur 1. 40. pr. D. de pecul.), ganz so wie die hereditas (1. 178. §. 1. D. de V. S. 1. 20. §. 3. de H. P. cf. 1. 208. D. de V. 8.), aber wer verkennt, daß das Peculium einen Herrn habe, also zugleich ein subjectiver Begriff sey? Ueber die 1. 22. de fidejuss. „das Hauptzeugniß" für die behauptete Anerkennung der juristischen Per- sönlichkeit der hereditas, sucht Koppen S. 87 fg. dadurch hinaus- zukommen, daß er auch hier bloß „die Anwendung eines Bildes" findet; die Stelle soll bloß „auf die äußerliche Betrachtung der Sache" Rücksicht nehmen, wornach die Eristenz eines Schuldners, für den man sich verbürgt, erfordert wird, während der juristischen Betrachtung die Eristenz einer Schuld genüge. „Weil die äußere Betrachtung eine physische Person fordert, für die man sich verbürgt, so'sagt Florentinus, die Erbschaft vertrete hier dieselbe, und fügt hinzu, so wie ja auch ein Municipium, eine Decurie, eine Socie- tas eine physische Person vertritt. Diese Beispiele sollen weiter nichts darthun als daß auch sonst noch eine Bürgschaft für Schul- den möglich sey, obwohl keine physische Person eristire, für welche man sich verbürgen könne." Allein man kann wohl mit mehr Recht umgekehrt sagen: der äußeren Betrachtung genügt es, daß eine Schuld eristire, für die man sich verbürgt, wie dieß denn auch der Ausdruck des gewöhnlichen Lebens ist; der juristischen Betrach- tung genügt dieß aber nicht, indem diese auch die Eristenz eines Schuldners fordert; dieser Forderung wird durch die juristische Persönlichkeit der Erbschaft Genüge gethan. (Dem widerspricht auch nicht die 1. 11. pr. D. de pec. constit.; denn jene Stelle Ulpians, welcher es ja selbst anerkennt und ausspricht, daß die he- reditas dominae locum obtinet I. 13. §. 5. D. quod vi sagt nicht, es gebe eine pecunia debita oder ein debitum im Allge- meinen ohne einen debitor überhaupt, sondern nur es gebe Schul- den, bei welchen es an der Person eines zu belangenden Schuld- ners sek. 1. 8. D. de V. S.] eine Zeit lang fehle, nullus appa- ret, qui interim debeat). In der Thal, wenn Koppen selbst zugibt, daß das Municipium eine juristische Person sey, und wenn es nicht bestritten werden kann, daß der Ausdruck personae vice fungi in jener Stelle des Florentinus die Bezeichnung der juristi-

(66 Zur Lehre von den juristischen Personen. schm Persönlichkeit enthalte, wie kann dann jene Stelle anders verstanden werden, als daß die hereditas gleich dem Municipium u. s. s. eine juristische Person sey? (Bgl. die ebenfalls von Floren^ tinus herrührende 1. 116. §. 3. D. de leg. I.) Fictionen macht (abgesehen von der besonderen Stellung des Prätors zum Civilrecht) das positive Recht oder die Rechtswissen- schaft. Das Recht macht Fictionen, um einen Zweck, dessen Realisirung wünschenswerth erscheint, in einer Weise zu erreichen, wodurch die Harmonie des ganzen Rechtsgebäudes nicht gestört wird, um nicht Bestimmungen aufzunehmen, welche im Widerspruch mit den Fundamentalsätzen des Rechts wären und als undisciplinirte Anomalien dastünden; zu diesem Behuf beugt das Recht die That- sache unter seine Regel, statt sich vor der Herrschaft der Thatsa- chen zu beugen, es unterordnet die Facta lieber seiner Macht, als sich den Factis zu unterordnen. Solche Fictionen enthalten eine Rechtsvorschrift, aus welcher eine Anzahl praktischer Conse- quenzen gezogen werden: es sind praktische Fictionen. Hieher gehört z. B. die auch in den Quellen (1. 1. §. 1. D. ad leg. Fal- cid.) als solche bezeichnete Fiction der lex Cornelia, wonach der- jenige der in der That apud hostes starb, so betrachtet wurde atque si in civitate decessisset (Ulp. XXVIII. §. 2. 1. 4 §. 1 D. de bonis libertat. 1.1. §. 1. eit.). Die hierüber entstandene Controverse (Gai. I. §. 129) wurde dahin entschieden, daß der später bei den Feinden gestorbene captivus als im Moment der Gefangennehmung, also im letzten Augenblick der Freiheit gestor- ben angesehen wurde (qui reversus non est ab hostibus, quasi tunc decessisse videtur, quum captus est 1. 18. D. de capt. 1.22. §.2. eod. Hase, das jus postliminii und die fictio legis Corneliae S. 192 fg. S. 204 sg.). Man kann also wohl nicht mit Windscheid (die Actio S.^86) sagen: „nichtsdestoweniger sey das Testament eines Sklave Gewordenen wirklich anerkannt wor- den" , da der Gefangene als in dem Moment der Gefangenneh- mung, in dem er noch frei war (Hase S. 198), verstorben fingirt wurde, also sein Nachlaß, der in der That der Nachlaß eines spä- ter als Gefangener Gestorbenen war (hereditas captivi), als der Nachlaß eines früher, mithin als Freier Gestorbenen betrachtet wurde. Der Ausspruch Windscheid's wäre richtig, wenn jene Con- troverse in der That dahin gelöst worden wäre, daß der wirkliche

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Todesmoment auch als der juristische gegolten hätte, wodurch die Lctio legis Corneliae den Inhalt bekommen hätte, der Gefangene sey in dem Moment seines bei den Feinden erfolgten Todes nicht capite deminutus, sondern liber gewesen. Aber auch durch eine solche Fiction hätte man sich davor bewahrt, dem Recht ins Gesicht zu schlagen und dessen Fundamentalsatz: Servus successores ha- bere non potest (1. 4. Cod. commun. de succ.) zu verletzen. Aus jener Stelle des Gaius I. §. 129 ergibt sich aber auch nicht daß, wie Koppen S. 163 meint, die römischen Juristen keinen Anstand genommen hätten, die patria potestas temporär ohne pa- ter familias fortbestehen zu lassen, da wenn der captivus später bei den Feinden starb, die väterliche Gewalt nach rückwärts (ex tune) mit dem Moment der Gefangennehmung als beendet angesehen wurde (1. 12. §. 1. 1. 22. §. 2. D. de captiv.), also ihr interi- mistischer Fortbestand sich als eine bloße Scheineristenz erweiset (Fitting, Begriff der Rückziehung S. 48 sg.). — Die Fiktionen welche die Rechtswissenschaft aufstellt, sind rein theoretischer Natur (theoretische Fiktionen); sie enthalten nicht eine neue materielle Bestimmung, aus welcher heraus praktisch wichtige Con- sequenzen deducirt werden könnten, sondern sie sind umgekehrt das Resultat juristischer Betrachtung des Vorhandenen, das Ergebniß wissenschaftlicher Zusammenfassung oder Abstraction. Diese Fictio- nen, welche die Jurisprudenz macht, haben eine doppelte Tendenz. Einmal werden sie gemacht, um eine Mehrheit von Normen für die Behandlung eines Rechtsverhältnisses in ein einziges leitendes Princip zusammenzufassen und hiedurch das Studium und die Kenntniß des Rechtes zu erleichtern. Diese Fictionen haben eine didaktische Tendenz. Man findet, daß für ein gewisses Rechts- verhältniß, welches in der That A ist, überhaupt oder unter ge- wissen Voraussetzungen dieselben Normen gelten, welche für das Verhältniß B gelten; indem man nun sagt, das Verhältniß oder der Umstand A sey überhaupt oder doch unter gewissen Voraus- setzungen so anzusehen als wäre es B, so genügt es die Grund- sätze zu kennen, welche für B gelten, um zu wissen, wie A zu be- handeln ist. Eine solche Fiction enthält z. B.. der Satz: is qui nasci speratur pro supeistite est (1. 231. D. de V. 8., Sa- vigny II. S. 12 sg.); diese Fiction, deren Eristenz Koppen (S. 46) mit Unrecht läugnet, saßt eine Mehrheit von Rechtsvorschrift

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ten für die Behandlung noch Ungeborener (Savigny II. S. 14 fg.) in ein Princip zusammen; der noch Ungeborene wird (in ge- wissen Verhältniffen) so angesehen und behandelt als wäre er schon geboren (1. 28. D. de statu hom.). Hieher gehört ferner die Fiction, daß der filius familias in Ansehung des eastreuse pe- culium vice patris familias fungirt (1. 2. I). ad Sc. Maeed.), welche gleichfalls nur aus schon vorhandenen Bestimmungen (dar- aus , daß der filius familias über das castrense peculium frei verfügen und testiren kann) abstrahirt ist. Eine andere Fiction dieser Art ist die Fiction ac si servus liber esset in der 1. 19. §. 2. D. de nox. act. Die Jurisprudenz macht aber auch Fic- fionen, um einem Kreis von Phänomenen, welche sich im Rechtsleben gebildet haben, den zusammenhaltenden Mittelpunkt zu geben, und den Kern einer eigenthümlichen Gestaltung von Rechtsverhältnissen zu bezeichnen. Fiktionen dieser Art sollen die Aufgabe lösen hel- fen, die vorhandenen Verhältnisse zu construiren, sie sind also nicht das Erzeugniß aprioristischer Spekulation, sondern das Re- sultat schärferer juristischer Beobachtung und Auffassung des Gege- benen, nicht ein Kniff noch überhaupt etwas Künstliches, sondern die kunstgemäße Erklärung bestehender Verhältnisse, die Formel für eine Gruppe von Erscheinungen; sie „befriedigen das wissenschaft- liche Bedürfniß, bringen das zu Grunde liegende Princip zum Be- wußtseyn, enthalten aber keine praktische Neuerung" (Jhering, Ab- handl. S. 200). Das bewußte Aufstellen solcher Fiktionen bezeich- net einen Fortschritt, nicht in der Bildung des Rechts, sondern in der Erkenntniß desselben, einen Fortschritt nicht im Rechtsverkehr, sondern in der Rechtswissenschaft. So sind z. B. die Corporatione» gewiß lange Zeit hindurch als die einheitliche Mehrheit physischer Personen, und das Corporationsvermögen als gemeinschaftliches Vermögen der Mitglieder angesehen worden (area communis, servus communis), bis die Wissenschaft es gewahr wurde, daß hier ein von der gleichzeitigen und successiven Totalität der Mitglieder verschie- denes ideales Rechtssubject vorhanden sey, und für sämmtliche bei den Corporationen vorkommende Rechtserscheinungen die „adäquate Aus- drucksform" fand: corpus personae vice fungitur*). Ebenso war

*) 3n dieser Zeit noch ungereifter Erkenntniß mochte man in der That die hinterlassenen Sachen als res nullius, das heißt als Herrenlos bezeichnen (l. 13.

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auch das Vermögen eines Verstorbenen lange Zeit schon für den künftigen Erben zusammengehalten und aufbewahrt worden, bevor die Jurisprudenz (wahrscheinlich nicht vor Julian, Jhering Ab- handlungen S. 193 — 200) es erkannte und aussprach, daß die Kcreckitas sicut municipium personae vice fungitur* *)- Die- ser Vorstellung kommt also in der That eine große theoretische Be- deutung zu: sie ist der wahre wissenschaftliche Ausdruck für die hier stattfindenden rechtlichen Verhältnisse. Die ruhende Erbschaft nicht als eine juristische Person ansehen, heißt den Fortschritt wieder

§. 5. D quod vi aut clam.; die 1. 1. pr. D. de rer. divis, darf man aber nicht so verstehen svgl. auch Windscheid, Die Actio S. 236s, da sie von Gajus herrührt, welcher die juristische Persönlichkeit der Erbschaft anerkannte I. 31. §. 1. D. de her. instit.; ebensowenig aber die I. 3. pr. D. de pecul., da diese von Ulpian ist, der gleichfalls die juristische Persönlichkeit der Erbschaft anerkannte l. 13. §. 5. i. f. cit., vgl. auch Jhering, Abhandl. S. 193 Note 2). Dagegen stammen aus jener Zeit 1. 13. §. 5. D. cit. in init und 1. 10. D. ut leg. (von Sabinus) und j. 36. D. de stipul. servor, (von Javolenus). *) Dagegen enthält der vielbesprochene Satz: heres quandocumque ade- undo hereditatem jam tunc a morte successisse defuncto intelligitur (I. 54. D. de A. v. O. H. 1. 193. 1. 138. pr. D. de R. J.» wohl eben so wenig eine Fiction als das jus postliminii. Heißt es doch nicht a morte adiisse intelligitur, sondern successisse intelligitur; der Erbe wird daher erst mit der Zeit des Antritts Eigenthümer der Erbschaftssachen , I. 8. D. de R. C), ohne daß von einer Rückziehung des Erbschaftsantritts in dieser Beziehung die Rede wäre. Jene Stellen wollen wohl nichts anderes sagen (vgl. Arndts §. 521 Anm. 1), als daß der noch so spät antretende Erbe, obgleich die erbschaftlichen Rechts- verhältnisse durch die Erbschaft auf ihn übergehen (1.13. §. 2. D. ad leg. Aquil. 1. 1. §. 6. D. de injur. I. 71. §. 1. D. de neg. gest. 1. 1. §. 15 Si is, qui test ), dennoch der int mit t elbare Nachfolger des Erblassers ist, daß er also in die Vermögensverhältnisse des Verstorbenen, nicht in die der mittlerweile bestande- nen hereditas succedirt, daß er gleich dieser den Erblasser repräsentirt (I.. 22. I). de usurp. Nov, 48. praef.). In dem Moment, wo der Erbe die Erbschaft antritt, verschwindet die hereditas als Rechtssubject spurlos, als wäre es nieda- gewesen, und der Erbe nimmt unvermittelt die vermögensrechtliche Persönlichkeit des Verstorbenen in sich auf, ob er gleich die zum Nachlaß gehörigen Bestand- theile nur durch Vermittlung der hereditas jacens erlangt, und zwar „bekommt er das Vermögen dem Effect nach, als wenn er es sogleich bekommen Hätte, mit allen Früchten und Accessionen" (Windscheid in dieser Zeitschr. I. S. 204) und Deteriorationen.) — Dagegen enthält die 1. 1. §. 1. I. 2. D. prosoc. eine rein theoretische Fictton (Puchta, Instit. 1. §. 247 Note c), wenn man sie nicht etwa mit Savigny durch Annahme eines constitutum possessorium erklärt. Kritische U « b e c f d) a u. vi. 12

170 Zur Lehre von den juristischen Personen. aufgeben, den die spätere römische Jurisprudenz gemacht hat, so- mit einen Rückschritt machen. Auch ist diese Personificirung eines Vermögens, diese Subjectivirung einer Mehrheit von Vermögens- objeeten, sicher kein Unding, wieKöppen (S. 23.91) meint, der einen „inneren Widerspruch" darin findet, „wenn man dem, was keine andere Bestimmung hat, als der Gegenstand rechtlicher Herr- schaft zu seyn und deßhalb res ist, diese Herrschaft über seine ein- zelnen Theile und damit über sich selbst beilegen wollte; ein Rechts- object, welches sein eigenes Rechtssubject ist, sey ein Unding." Al- lein behandelt das römische Recht nicht auch dasjenige, was keine andere Bestimmung hat als die, Rechtssubject zu seyn, als Rechts- object? Und ist es denn auf dem Gebiet des Denkens etwas so selten Vorkommendes, daß man die Gesammtheit den einzelnen Be- standtheilen gegenüber als selbständige, von diesen gebildete und demnach wieder von ihnen unterschiedene und sie beherrschende Ein- heit (universitas) betrachtet, und daß wie das Subject sich ob- jectivirt, so umgekehrt das Object subjeetivirt wird? Und diese Personifieation der Erbschaft geschieht ja gerade, damit das Ver- mögen seine Bestimmung erreiche und Gegenstand rechtlicher Herr- schaft des dazu berufenen Nachfolgers werde. Wenn Windscheid nunmehr (die Actio S. 237vgl.Krit. Ueberschau I. S. 190) sagt: „die universitas ist etwas anderes als die einzelnen Bestandtheile aus denen sie besteht; aber wären die Bestandtheile nicht, so wäre auch die universitas nicht. Es gibt keine civitas ohne cives, keine Bibliothek ohne Bücher, keine Schafheerde ohne Schafe. In- dem also das römische Recht die hereditas als Subject der Erb- schaftsrechte und Verpflichtungen bezeichnet, nimmt es das Be- stehen derselben auch ohne dieses Subject an, welches erst durch ihr Bestehen eristent wird" — so liegt, wie mir scheint, hierin ein Trugschluß. Das Recht nimmt nicht zuerst das Bestehen der Erb- schaftssachen und Verpflichtungen an, und legt dann diesen Rechten und Pflichten ein Subject hinterdrein bei, sondern in dem Moment, in welchem das Recht Erbschaftsrechte und Erbschaftsschulden anerkennt, ist zugleich ihr künstliches Subject, die Erbschaft, gesetzt. So wenig die Bür- ger , die den Staat ausmachen, ohne diesen Staatsbürger, die Bü- cher ohne die Bibliothek Bibliotheksbücher, die Schafe ohne die Heerde Heerdenschafe sind, so wenig sind die Rechte und Pflichten ohne Erbschaft Erbschastsrechte und - Pflichten. Die Erbschaft tritt

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uno actu zugleich als objectiver und sudjeetiver Begriff in die Eri- stenz, wie der Mensch zugleich als Einheit von Leib und Seele in die Welt eintritt*). Der vorstehende Ercurs ist an diesem Ort nicht ohne Bedeu- tung. Lage es in der That in der souveränen Macht des Rechts, Rechte und Verbindlichkeiten sowie ihren einheitlichen Inbegriff, das Vermögen, ohne Subject s o r t b e st e h e n zu lassen, warum sollte es dann nicht auch möglich seyn, Rechte und Verbindlichkeiten, somit auch ein Vermögen ohne ein Subject entstehen zu lassen? Kön- nen Rechte in der That bestehen, ohne einem Subject zuzustehen, warum sollten sie dann nicht auch schon von Anfang an subjeetlos eristiren können? Wäre das Dogma von der möglichen Subjeet- losigkeit eines Vermögens richtig, dann wäre es in der That über- flüssig , die Eristenz juristischer Personen anzunehmen. Wir hätten dann nicht mehr zwischen natürlichen und künstlichen Rechtssubjec- ten, sondern zwischen Vermögen mit und ohne Subject, etwa zwi- schen Personen- und Zweckvermögen zu unterscheiden. Die juristi- schen Personen wären in's Reich der wesenlosen Schatten zu ver- bannen, und wie man einst auf dem Theater die lustige Person feierlich austrieb, so hätten wir nichts eiliger zu thun, als aus der Rechtsbühne die juristische Person in die Acht zu erklären. Der Jurist, der dann noch von künstlichen Personen handelte, wäre in der That dem Naturforscher zu vergleichen, welcher den Vogel- scheuchen eine eigene Betrachtung zuwendete! III. „Welche Verpflichtungen und welche Vortheile die Mitglieder der Corporation als solche haben, darüber gibt es keine allgemeine Regel; es ist insbesondere mit dem Wesen der Corporation auch vereinbar, sowohl daß dieselbe allein oder vorzugsweise den Privat- vortheil der Mitglieder bezwecke, als auch daß den Mitgliedern be- stimmte Theilansprüche an den'Nutzungen oder dem Gewinn des Corporationsvermögens und im Fall der Auflösung an diesem selbst zustehen." (Arndts Pandekt. 2. Ausl. §. 42.) Man hat dieß zwar

*) Gegen Koppen hat sich, wie ich eben finde, bereits Bering in den Hei- delb. Jahrb. 1857 Nr. 44, 45, aber freilich vielfach aus andern Gründen, erklärt. 12 *

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oft in Abrede gestellt und gemeint, daß durch das Wesen der ju- ristischen Person mit innerer Nothwendigkeit jede Beziehung der einzelnen Mitglieder als solcher zu dem Vermögen der Corporation ausgeschlossen bleibe, so daß die juristische Person den Mitgliedern der Corporation ebenso fremd und unabhängig gegenüberstehen müsse, wie dritten Personen. Jolly hat denn auch hierin gerade einen Hauptgrund gegen die Auffassung der Aktiengesellschaften als juri- stischer Personen gefunden (Zeitschrift für deutsches Recht Band XI Nr. X); er meint, „mit der Annahme, daß während der Eristenz der an- geblichen juristischen Person alle Erträgnisse ihres Vermögens den Mitgliedern zufließen, in Verbindung mit den Sätzen, daß es jeder- zeit in der Willkür dieser Mitglieder stehe, direct oder indirect der Eristenz der juristischen Person ein Ende zu machen, und daß das Vermögen der aufgelösten juristischen Person schon von Rechtswegen an die in ihr verbundenen physischen Personen falle, könne für das in Frage stehende Verhältniß zwar der Name juristische Person gerettet werden, von einem selbständigen Rechtssubject, verschieden von den einzelnen Personen, aber nicht mehr die Rede seyn." (S. 324. 325.) Eben- so Treitschke in ders. Zeitschrift Bd. V. S. 337 sg. Allein mit Unrecht (vergl. auch Reyscher in derselb. Zeitschrift Band XIII. S. 385. fg. Schmid im Archiv für civil. Praxis Bd. XXXVI. S. 61. sg. 166. sg.). Eine solche juristische Person, die lediglich um ihrer selbst willen eristirte, zu deren Vortheil allein das Vermögen dienen würde, gibt es überhaupt nicht, da auch diese Schöpfung des Rechts um der physischen Personen willen gemacht ist, quarum causa omne jus constitutum est, und das Vermögen der ju- ristischen Person mittelbar doch immer wieder den einzelnen Men- schen zu gute kommen soll. Diese physischen Personen, zu deren Vortheil die juristische Person eriftirt, können sämmtliche Staats- bürger oder eine Classe von Personen (z. B. Religions-, Gewerbs- genoffen, Arme, Kranke) seyn; es können dieß aber auch ebenso- gut Privatpersonen seyn, welche es ihrem Interesse gemäß finden, sich dieser rechtlichen Gestalt zu bedienen, um ihren Zweck zu er- reichen, der aus Bildung, Geselligkeit, musikalischen Genuß oder auf Erwerb und Gewinn gerichtet seyn kann. Der richtigen Er- kenntniß ist hier hauptsächlich die Annahme entgegengestanden, daß der Zweck, die Idee, personificirt werde: daß die hehre Idee der Menschenliebe, der Mildthätigkeit, daß der Staatözweck personificirt

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werde, fand man begreiflich; aber daß solche Zwecke wie Gesellig- keit, Unterhaltung, Genuß und gar der leidige Erwerbs- und Ge- winnszweck personificirt würden, das schien unerträglich. Hat man doch öfters sogar in die Definition der juristischen Person das Merkmal der Gemeinnützigkeit und ewigen Dauer des Zwecks aus- nehmenwollen! Dennoch kommt gerade in solchen Erwerbsgesellschaften, welche den Charakter der juristischen Persönlichkeit annehmen, das Rechtsgebilde der juristischen Person zu seiner prägnantesten Er- scheinung, indem das künstliche Rechtssubject, welches überhaupt um des Vermögens willen geschaffen wird, hier auch ausschließlich Vermögenszwecken dient, und das Vermögen der Corporation nicht Mittel zur Erreichung anderer Zwecke, sondern gerade der gestei- gerte Erwerb durch gemeinschaftliche Mittel der Zweck der Personen- vereinigung ist. Aus dem Begriff der juristischen Person folgt nur mit Noth- wendigkeit, daß ein von den einzelnen Mitgliedern verschiedenes ideales Rechtssubject vorhanden ist, welches den Mittelpunkt des Corporationsvermögens bildet, Eigenthümer der Corporationssachen, Gläubiger und Schuldner, unter Umständen Erbe und Legatar ist. Welche Rechte und Pflichten die einzelnen Mitglieder haben, in welchem Verhältniß sie zu der Corporatiore stehen, ob und in wel- cher Weise die Nutzungen und der Gewinn des Vermögens unter sie getheilt werde, ob sie direct oder indirect die Auslösung der ju- ristischen Person herbeiführen körmen, und was mit dem Vermögen der aufgelösten Corporation geschieht, alles das hängt von Mo- menten ab, welche nicht mehr im Begriff der juristischen Person, sondern in etwas Anderem gelegen find. Das Entscheidende in dieser Beziehung ist der Zweck, um dessen willen das künstliche Subject eristirt. Die Verschiedenheit des Zwecks zieht eine Verschiedenheit der rechtlichen Behandlung nach sich. Schon bei den öffentlichen Corporationen können die Mitglieder in einer gewissen Beziehung zu dem Corporationsvermögen stehen (res publicae im engern Sinn, Bürgervermögen vgl. Schmid S. 160 fg.); dieß gilt um so mehr bei den Privatcorporationen, und ganz vorzugsweise und tendenziell bei den korporativen Erwerbsgesellschaften. Bei diesen Gesellschaften sind die einzelnen Mitglieder die Hauptsache, die ju- ristische Person ist nur das Medium, durch welches jene ihren Zweck erreichen; die einzelnen Mitglieder der korporativen. Erwerbs-

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gesellschaft entäußern sich zeitweilig einzelner Vermögensbestandtheile und legen dieselben einem künstlichen Subjecte bei, um auf diese Weise ihre Einlage am Ende um ein Beträchtliches vermehrt zu- rückzubekommen. Die juristische Person verdrängt hier die einzel- nen Mitglieder nicht, sie ist vielmehr von diesen vorgeschoben unfc> wird von ihnen, denen zuletzt aller Erwerb jener zu gute kommt, wie am Drath gelenkt. Denselben Gedanken hat bereits Gerber t Zeitschrift für Civilr. und Proceß N. F. Bd. XII. S. 206) aus- gesprochen : „die Persönlichkeit des Vereins spielt hier nur eine unter- geordnete Rolle; während sonst die juristische Person die Haupt- sache ist, welche sich nur die Hülfe menschlicher Individuen für eine genau begränzte Sphäre zu Organen erborgt, sind hier um- gekehrt die einzelnen Glieder des Vereins die Hauptsache, welche sich nur die Firma der juristischen Persönlichkeit — entlehnen." (Nur ist es wohl nicht zu billigen, wenn Gerber solche Corpora- tionen „uneigentliche" nennt.) Auch hierin kann uns wieder das römische Recht mit seinen societates publicae zum Vorbild dienen. Die Jrrthümer, welche in der Lehre von den juristischen Personen herrschen, sind dadurch entstanden, daß 'man bei ihrer Darstellung die Bestimmungen des römischen Rechts über jene 80cietate8 übersah oder doch nicht ge- nugsam würdigte, und dasjenige, was nur für die öffentlichen Corporationen und für diese bloß deßhalb gilt, weil ihr Zweck ein öffentlicher und dauernder ist, als aus dem Begriff und Wesen der Corporation mit innerer Nothwendigkeit folgend ansah, und daher auch ohne weiteres auf die Privatcorporationen anwendete. Die 80cietate8 publicanorum (vectigalium publicorum), auri- fodinarum, argentifodinarum, salinarum sind dasselbe was unsere heutigen corporativen Erwerbsgesellschaften sind; daß insbesondere die societates vectigalium publicorum das Vorbild unserer modernen Actiengesellschaften sind, ist bereits von Andern bemerkt und hervorgehoben worden (vgl. insbes. Schmid S. 166 sg.). Ob- wohl nun diese societates vectigalium den Charakter juristischer Persönlichkeit hatten (1. 1. pr. D. quod cujusc. univ. 1. 22. D. de fidejuss.), so nahmen die Römer dennoch keinen Anstand, eine wesentliche und nahe Beziehung der einzelnen Glieder (socii) zu dem Corporationsvermögen anzunehmen. Daß bei diesen Gesell- schaften schon währerrd der Eristenz der juristischen Person alle Er-

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trägnisse ihres Vermögens den Mitgliedern zuslossen, kann nicht be- zweifelt werden, und wird übrigens in der 1. 63. §. 8. D. pro socio (omne emolumentum societatis ad socios pertinet, cf. 1. 9. §. 4. D. de publ.) mit einer Bestimmtheit anerkannt, welche völlig geeignet ist, die von Jolly erhobenen Einwürfe gänzlich zu entkräften. Die einzelnen Mitglieder hatten nach Maßgabe ihres eingelegten Capitals einen Antheil am Geschäft, der pars hieß (1. 59. pr. D. pro socio—partes in vectigalibus habere). Diese pars, welche unsere moderne Actie ist (Cicero in Vatin. c. XII ed. Orelli 1835 p. 10 not. 29), konnte veräußert und vererbt werden (Cie. 1. c. 1. 59. pr. 1. 63. §. 8. cit.); der Erbe des verstorbenen so- cius erwarb den Antheil seines Erblassers am Gewinn und Ver- lust der Gesellschaft, ohne jedoch stimmberechtigter Genosse zu seyn, dafern nicht festgesetzt war, daß er als wirklicher socius in die Gesellschaft eintreten sollte (nisi fuerit adscitus 1. 59. pr. cit. vgl. GlückBand XV. S. 473. 474, Schilling Institut. III §. 317 Note bb). So wußten die Römer trotz der Annahme juristischer Persönlichkeit dieser societates dem zu Grunde liegenden Gesell- schastsverhältniß gerecht zu werden, wie denn auch jene corporati- ven Gesellschaften ebenso wie bei uns den Namen Gesellschaft beibe- hielten (societates publicae im Gegensatz der societas privata oder voluntaria), und nur die nöthigften Abweichungen von den Gesell- schaften ohne korporativen Charakter eintreten zu lassen. Die gewöhn- lich behauptete Abweichung, daß societates publicae im Unterschied von societates privatae durch den einstimmigen Beschluß ihrer Glieder nicht aufgelöst werden konnten, findet sich nirgends ausgesprochen; der Satz dissensu solvi societatem (1.65. §. 3. D. pro soc.), voluntate distrahitur societas (1. 63. i. f. eod.) gilt Vielmehr bei den societati- bus publicis ebenso wie bei den privatis. Diese rechtliche Möglich- keit, die societas vectigalium durch Beschluß der Mitglieder aus- zulösen, also der Eristenz der juristischen Person durch den Willen der Glieder ein Ende zu machen, wird in der 1. 59. pr. D. pro soc. (cf. Cujae. Observ. lib. X. cap. 25 i. f.) anerkannt: die corporative Gesellschaft löst sich aus, si is mortuus sit, propter cujus operam maxime societas coita sit, aut sine quo socie- tas administrari non possit. Und ist es wohl anzunehmen, daß wenn eine solche societas vectigalium sich durch freiwilli- gen Beschluß, oder weil die Pachtzeit zu Ende war, auflöste, ibr

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Vermögen als bonurn vacans an den Staat gefallen sey? Liegt es nicht vielmehr in der Natur der Sache, daß sich die Mitglieder in das Vermögen theilten?— Ebenso geben die römischen collegia funeraria einen sprechenden Beleg für die mit der Erislenz einer juristischen Person vereinbare freiwillige Auflösung derselben, für die Rückgabe der Beiträge (cf. 1. 1. §. 2. D. de coli, et corp.),' für die Verkeilung von Einkünften des Corporationsvermögens an die Mitglieder der Corporation, und für den Anspruch der Mitglieder auf einen Beitrag (funeraticium) aus der Corporationseasse. (Ueber dieses Todteneassenwesen der Römer vgl. Huschte in der Zeitschrift f. g-sch. Rechtswissenschaft Band XII. Nr. V.) Diese beiden letzten Punkte verlangen eine ausführlichere Be- sprechung , da man gerade in der angeblichen Unmöglichkeit der Auflösung einer Corporation durch den Gesammtbeschluß der Mit- glieder und in den juristischen Schicksalen des Vermögens einer aufgelösten Corporation die wichtigsten Gründe gegen die Auffas- sung der modernen Vereine und insbesondere der Aetiengesellschaf- ten als Corporationen gefunden hat. Was den erstern Punkt an- belangt, so hat man geglaubt, es folge aus dem Begriff und Wesen einer juristischen Person mit innerer und absoluter Noth- wendigkeit, daß das künstliche Rechtssubject ein von dem Einfluß der Mitglieder der Corporation völlig unabhängiges Leben in einer höhern Region führe, in welcher es von den mörderischen Auflö- sungsbeschlüssen seiner Träger unerreichbar sey; nur die Staats- gewalt sey im Stande, der Existenz einer juristischen Person ein Ende zu setzen (so Savigny II. S. 279. 341. 348, Puchta im R. L. III. S. 73., Vorles. I. S. 69. Sintenis I. S. 113. 114. Holzschuher Theorie 1. S. 282. Arndts § 45. Pfeifer §. 33 u. And.). Allein diese Behauptung (der ich noch in meinem System des öfterer-Privatrechts I. S. 345. beipflichtete), daß eine Cor- poration nicht unmittelbar durch Beschluß der Corporationsgenossen aufgehoben werden könne, daß die Aufhebung der Corporation nicht auch ein Act der Willkür ihrer Glieder seyn könne, ist in solcher Allgemeinheit gewiß unrichtig. Cs ist allerdings wahr, daß öffent- liche Corporationen durch den Beschluß ihrer Mitglieder nicht aus- gelöst werden können; aber nicht deßhalb weil die öffentliche Cor- poration ein künstliches ideales Rechtssubject ist, sondern deßhalb weil ihr Zweck ein öffentlicher dauernder ist, dessen Realisirung

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nicht in das Belieben ihrer zeitweiligen Mitglieder gestellt seyn kann. Anders verhält es sich aber mit Privatcorporationen (vgl. Marezoll in Grolman's und Löhr's Magazin IV. S. 207 fg. Mühlenbruch Pandect. §. 197 a. E>, Göschen Vorles. §. 65, Mau- renbrecher Lehrb. §. 160, Kierulff I. S. 144, Böcking I. §. 63. Note 7). Die Corporation ist hier nur die Form, in welcher die Privatpersonen ihren Zweck zu erreichen suchen; es hieße das Ge- schöpf über den Schöpfer, das Werkzeug über den Meister setzen, wenn man Corporationen dieser Art eine vom Willen der Mitglie- der unabhängige Eriftenz zuschriebe. Die Auflösung der Gesell- schaft steht in dem Belieben ihrer Mitglieder, der Umstand, daß die auszulösende Gesellschaft eine corporative ist, kann hieran nichts ändern (cf. 1. 59. pr. D. cit.). Die Corporationsglieder (socii) sind das Substrat der juristischen Person, der Personenverein ist es, der personificirt ist. Beschließen die Mitglieder den Personen- verein aufzulösen, so muß mit der Realisirung dieses Beschlusses die Corporation zusammenfallen. Wie die Mitglieder durch ihren Willen die juristische Person ins Leben rufen, so können sie auch wieder durch ihren Willen das künstliche Subject aus dem Leben schaffen (cf. I. 35.1.100. D. de R. J.). Ja diese freiwillige Auflösung der juristischen Person muß selbst dann für rechtlich zulässig gehal- ten werden, wenn di-. Corporation einer speciellen staatlichen Crea- tion ihre Eriftenz verdanken sollte, da der Staat einer Gesell- schaft nur aus ihre Bitte und in ihrem Interesse den Charakter einer juristischen Person einräumt, ohne dadurch dem künstlichen Subject eine selbständige Macht gegen die Mitglieder zu verleihen. Wenn man eingewendet hat, daß „die Möglichkeit das Subject für die entstandenen Rechtsverhältnisse durch Privatwillkür wegzunehmen^ für die mit einer juristischen Person in rechtlichen Verkehr Tretenden höchst bedenklich sey" (Puchta im R. L. III. S. 73, Savigny II. S. 348), so läßt sich nicht läugnen, daß das erhobene Bedenken besonders bei corporativen Erwerbsgesellschaften ein gerechtfertigtes ist. Allein hieraus folgt nur, daß zur Auflösung solcher corpora- tiver Gesellschaften im Interesse der Gläubiger eine staatspolizei- liche Genehmigung derselben verlangt werden sollte (wie dieß z.B. auch in der That in Oesterreich der Fall ist), ebenso wie die von Sa- vigny (II. S. 278) erhobenen Bedenken nur das Erforderniß. staatspolizeilicher Genehmigung neuer Stiftungen rechtfertigen; allein

178 Zur Lehre von den juristischen Personen. so wenig in letzterem Fall durch diese polizeiliche Concession die Stif- tung den Charakter juristischer Persönlichkeit erwirbt, sowenig ver- liert die Privatcorporation durch die staatspolizeiliche Genehmigung ihre Eriftenz, sondern durch den polizeilich genehmigten Auflösungs- beschluß ihrer Mitglieder. Was die Schicksale des Vermögens einer aufgelösten Cor- poration betrifft, so behauptet man gewöhnlich, daß dasselbe in der Regel als bonum vacans an den Staat fallen müsse (so z. B. Puchta im R. L. III. S. 73, 74 Vorles. II. S. 512. Thöl Volksrecht §. 12. Seuffert Pandect. I. 8 53. Sintenis I. 8. 15 Rote 31. Pfeifer §. 39). Allein auch diese Behauptung (der ich noch in meinem System des österr. Privatr. I. S. 346. 347 beistimmte), ist in dieser Allgemeinheit sicher unrichtig, und es dient ihr auch die von Puchta hieher bezogene 1. 5. 0. de pag. (1. 11) nicht zur Stütze (vgl. Schüler in den jur. Abhandl. I. S. 260 fg. und Schmid S. 182. 183.). Bei öffentlichen Cor- poratione» ist es allerdings Regel, daß das Vermögen der aufge- hobenen Corporation an den Staat falle, als den Centralpunkt aller öffentlichen Zwecke. Anders jedoch verhält es sich milPrivat- corporationen, wofür man sich aber freilich nicht auf 1. 3. pr. D. de coli, et corp. berufen darf. Hier ist es schon vor allem möglich, daß in den Statuten der Corporation im vorhinein fest- gesetzt ist, was mit dem vorhandenen Vermögen im Fall der Auf- lösung der Corporation geschehen solle; so kann in den Statuten festgesetzt seyn, daß das Vermögen der Corporation im Fall der Auflösung an die zu dieser Zeit vorhandenen Mitglieder nach einem gewissen Theilungsmaßstab falle; es kann aber auch ebenso wie bei Stiftungen bestimmt seyn, daß das Vermögen nach der Auf- lösung an eine gewisse Person falle. (So kann z. B. in den Sta- tuten eines Gesangvereines festgesetzt seyn, daß sein Vermögen im Fall der Auflösung an einen andern Verein dieser Art falle, ja selbst daß es bis zu dem Zeitpunkt aufbewahrt werde, wo sich ein neuer Verein dieser Art gebildet haben werde, welchem dann jenes Vermögen zufällt, eine Art hereditas jacens vgl. Schüler S. 264 Not. 29). Ferner kann eine Privatcorporation schon vor ihrer verwirklichten Auflösung (also immerhin noch nach gefaßtem Auflöjungsbeschluß) euren gültigen Theilungsbeschluß über ihr Ver- mögen fassen, wenn sie nur sonst die freie Veräußerungsbefugniß

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hat. Aber selbst ohne einen solchen Theilungsbeschluß und ohne statutarische Festsetzung kann aus der besondern Natur einer Pri- vatcorporation folgen, daß das Vermögen den gewesenen Mitglie- dern nach einem bestimmten Theilungsmaßstab zufalle (vgl. Mare- zoll a. a. O. S. 211. 212. Göschen Vorles. I. §. 65; Kierulff I. S. 145; Fritz Erläuterungen I. S. 160; Holzschuher I. S. 283; Maurenbrecher I. §. 160; Arndts §. 45; Gerber in der Zeitschrift für Civilr. N. F. Bd. XII. S. 206. 207); dieß ist bei den corporativen Erwerbsgesellschaften, also insbesondere bei den Actiengesellschaften der Fall, da diese Gesellschaften ja gerade deßhalb in corporativer Form eingegangen werden, um in dieser Gestalt für jeden Theilnehmer den möglichst großen Gewinn zu erzielen, und da sich hier die Mitglieder schon während des Be- - stehens der juristischen Person mittelbar einen Antheil am Vermö- gen der Gesammtheit zuschreiben konnten, so daß man sie analog den heredes sui schon während der Eristenz der juristischen Per- son quodammodo domini (1. 11. D. de lib. et posth. hered.j nennen, und auch von ihnen sagen kann: daß sie mit der Auflösung der juristischen Person ipso jure Eigenthümer des Vermögens werden (non hereditatem pereipere videntur, sed magi« liberam bonorum administrationem consequuntur, hac ex causa, licet non sint heredes instituti, domini sunt). IV. Bedürfen Corporationen zu ihrer Entstehung nicht der aus- drücklichen Verleihung der juristischen Persönlichkeit durch eine con- stitutio indi vidualis, und verträgt sich mit ihrem Wesen sowohl eine engere Beziehung der Mitglieder zu dem Corporationsvermö- gen, als die Möglichkeit ihrer Auflösung durch Beschluß der Cor- porationsgenossen und die Vertheilung des Vermögens an die zur Zeit der Auflösung vorhandenen Mitglieder, so wird man wohl nicht länger anstehen, die durch den Associationstrieb hervorgeru- fenen modernen Vereine, wie Clubs, Resourcen u. s. f. Lese-, Kunstvereine, Wittwen-und Waisencassen (Gerber System 8. 192. Pfeifer Zeitschrift für deutsches Recht Bd. IX. S. 450 fg.), Sterbecassen oder Begräbnißvereine (deren Vorbild die römischen collegia tenuiorum, collegia funeraria sind, vgl. Mommftn §. 13 —16. Huschke in der angeführten Abhdlg., Rudorfs in der

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Note zu Puchta's Institut. II. §. 191), die Bergwerksgesellschaf- ten (societates aurifodinarum) und insbesondere Die Aktienge- sellschaften als juristische Personen anzusehen. Die ausdrückliche Verleihung der juristischen Persönlichkeit an solche Gesellschaften durch den Staat, welche in neuerer Zeit statutenmäßig öfters an- gesucht wird, bringt daher auch an und für sich keine Veränderung in den Rechtsverhältnissen derselben hervor (Treitschke in der Zeit- schrift für deutsches Recht Bd. V. S 335. fg. Gerber System §.198 Note 2; Savigny Oblig. II. 8-64 Anm. 7, Thöl I. §.44. Note 6), sondern dient nur dazu, alle Zweifel über die corpora- tive Qualität solcher Gesellschaften, insbesondere über ihre perso- na standi in judicio und ihre Erwerbs- und Erbfähigkeit im vor- hinein definitiv zu beseitigen. Die Auffassung dieser Vereine als korporativer Gesellschaften vermag aber auch allein die rechtlichen Erscheinungen zu erklären, welchen wir hier begegnen: alle andern Versuche, die bei diesen Vereinen, über deren Wesen auch in der Praris Schwanken herrscht (Seuffert's Archiv Bd. VI. Nr. 2), vorkommenden Verhältnisse zu construiren, sind unbefriedigend. Daß es solche von manchen Germanisten angenommenen „Genossenschaften", welche ein eigenes dem römischen Recht unbekanntes, dem deutschen Recht eigenthümliches Mittelding zwischen Corporation und einfacher Gesellschaft oder eine eigene Art juristischer Personen bilden sollen, nicht gibt, kann wohl nicht bezweifelt werden. Ebenso unhaltbar ist aber auch die von manchen Schriftstellern (so von Jolly in der Zeit- schrift für deutsches Recht Bd. XI. Nr. X., Brinkmann Handelsr. §. 36. §. 59. und von mir im System des öftere. Private. I. S. 330 fg.) statuirte Annahme von s. g. Gesellschaften mit kollekti- ver (formeller) Personeneinheit, deren Wesen darin bestehen soll, daß sie formell Corporatione», materiell aber einfache Gesellschaften sind, so „daß die Gesellschaften formell durchaus als Einheit erscheinen, formell ganz so behandelt werden, als bildeten sie ein besonderes selbständiges Rechtssubject, während materiell nur sie selbst berech- tigt und verpflichtet sind, und ein von ihnen verschiedenes Subjekt für die gesellschaftlichen Rechtsverhältnisse nicht eristirt" (Jolly S. 319). Diese Collectivgesellschasten sind im Grund dasselbe was die s. g. Genossenschaften sind, und unterscheiden sich von ihnen nur in der Formulirung, nicht in der Sache. Was bei den Genossen-

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schäften das „Durchwachsensein" incompatibler Bestimmungen ist, erscheint bei den Collectivgesellschaften als ein ebenso unverträgliches Nebeneinander derselben zufolge einer willkürlichen Vertheilung nach außen und nach innen. Eine solche Duplicität eines Wesens (Iolly selbst S. 437 spricht von einer „Zwitterhaftigkeit" dieser Construction), wornach es bald als eine juristische Person, bald ' wieder nicht als solche, sondern als das Collectivum der Mitglie- der erschiene, verträgt sich nicht mit der nothwendigen Einheit- lichkeit der civilistischen Construction, man müßte denn mit Iolly (S. 327) die doppelte Fiction annehmen, daß eine einfache Ge- sellschaft in gewissen Beziehungen so behandelt werde als wäre sie ein künstliches ideales Subject, mithin die Fiction der Eristenz einer sin- girten Person statuiren, was doch sicher nicht angeht. Ebensowe- nig aber reicht man, wie ich glaube, mit der Annahme s. g. modificir- ter Societäten aus, wie sie manche neuere Schriftsteller (z. B. Kierulff I. S. 134., Schmid im Archiv für die civ. Praris Bd. 36. S. 183 sg., Thöl Handelsr. I. 8.44, Gerber System 88.49. 97. 195 und in der Zeitschrift für Civilrecht und Proceß N. F. Bd.XII. S.202 fg. und Walter System §.313) annehmen, welche der Ansicht sind, daß es sich bei den modernen Vereinen nicht um eine Modification der römischen Universitas, sondern um Mo- difikationen der römischen Societas handle. „Diese Modifika- tionen sollen in der Ausschließung der Theilungsklage, der Höchst- persönlichkeit des Rechts der einzelnen Mitglieder, in der Bedeu- tungslosigkeit des Austritts eines einzelnen Mitglieds für den Fort- bestand der ganzen Gesellschaft, endlich wie Einige annehmen, Andere bestreiten, in der Einheit der Proceßvertretung bestehen. Allein diese Modificationen reichen durchaus nicht hin, um alle die Erscheinungen zu erklären, deren thatsächliche und vom Rechte anerkannte Eristenz nicht abgestritten werden kann. Wie will man z. B. erklären, daß als Eigenthümer des Gesellschaftsvermögens zunächst nicht die einzelnen Mitglieder erscheinen, daß nicht jeder einzelne Theilnehmer als Eigenthümer zu ideellem Antheil in die öffentlichen Bücher eingetragen wird, daß Tradition der ideellen Eigenthumsquote an das neu eintretende Mitglied nicht erforder- lich ist, daß der Gesellschaftsschuldner mit Forderungen gegen das einzelne Mitglied nicht eompensiren kann?" (mein Syst, des österr. Privatr. I. §. 43 Note 12). Gerber hat in der angef. Abhand-

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lung gegen ähnliche von Schüler in den juristischen Abhandlungen S. 249 fg. erhobene Bedenken das Princip der Societät für Ver- eine zu rechtfertigen versucht, deren Zweck es ist, einen Mit- telpunkt geselliger Vergnügungen zu bilden. Gerber (S. 204) gibt übrigens (aus Gründen, denen ich nicht beistimmen kann) zu, daß „hier ein Verhältniß vorliege, welches vollkommen zur Grund- lage einer juristischen Person qualificirt sey," er hält es daher auch „für angemessen, wenn sich ein solcher Verein die Eigenschaft einer juristischen Person beilegen läßt." „Ist dieß aber nicht geschehen, so sollen wir nicht berechtigt seyn, die juristische Persönlichkeit als sich von selbst verstehend anzunehmen, da kein Rechtssatz eristirt, der für solche Vereine von selbst die Corporationseigenschaft entstehen ließe." (Ist das hier unter I. Ausgeführte richtig, so ist dieses Bedenken gegen die juristische Persönlichkeit solcher Vereine unge- gründet.) In diesem Fall soll dann das „Princip der Societät mit gewissen Modalitäten entscheiden." Das fachliche Vermögen eines solchen Vereins (Haus, Meubles u. drgl.) soll nach Gerber (S. 205) Gegenstand des Miteigenthums der Theilnehmer seyn, während nach Kierulff kein Mitglied ein Ratenrecht am Gesellschafts- gut haben soll. Allein jenes ideelle Miteigenthum zuzugeben, wie erwirbt denn das neu hinzutretende Mitglied seine ideelle Quote ? (Der Verlust der Quote des austretenden Mitglieds und das Anwachsen derselben an die andern böte allerdings keine Schwierigkeit 1. 3. D. pro derel.) Warum werden nicht die einzelnen Mitglieder in das öffentliche Buch eingetragen? Wie kommt es, daß in Ländern, wo Juden vom Erwerb des Grundeigenthums ausgeschlossen sind, diese dennoch Mitglieder und zwar vollberechtigte Mitglieder eines solchen Vereins werden, welcher und obgleich er ein Haus besitzt? Nach Gerber soll „der innere Bau einer solchen Gesellschaft sich dann den Actiengesellschaften annähern"; hiernach könnte der Vorstand des Vereines die Erecution der gegen ihn als Institor der Gesell- schaft gerichteten Klage an den Gesellschaftsfond verweisen (Gerber Syst. §. 198); nach Walter (Syst 8. 313) dagegen soll dieß hier nicht zulässig seyn, „weil die Vermögensverhältnisse solcher Gesell- schaften nicht wie bei der Aktiengesellschaft zur Kenntniß des Publi- kums gebracht werden." Gewiß ist Gerber's Ansicht die richtige, aber dieß eben muß uns, wie später zu zeigen versucht werden wird, bestimmen, solche Vereine für Korporationen zu halten.

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Darüber insbesondere, ob Actiengesellschaften juristische Per- sonen sind oder nicht, und was im letzteren Fall ihr juristisches We- sen sey, herrscht große Meinungsverschiedenheit; um nach keiner Seite hin Anstoß zu erregen und dieser wissenschaftlichen Frage nicht zu präjudiciren, ist in dem Art. 2 der allg. deutschen Wechsel- ordnung die Actiengesellschast neben den Korporationen und andern juristischen Personen insbesondere als wechsehahig aufgeführt worden (Bluntschli W. R. S. 17.). Brackenhöft (im R. L. V. S. 83 fg.) verzweifelt an der Möglichkeit, solche Gesellschaften juristisch zu construiren. „Die Eristenz des ganzen Verhältnisses beruht aus Anomalien, die nach allgemeinen juristischen Grundsätzen dem Ge- biet der Unmöglichkeit angehören" (S. 86). Sehr nahe liege zwar, meint Brackenhöft (S. 84), der Ausweg „eine dem Etablisse- ment beiwohnende, sog. moralische Person als das Subject der aus den Geschäften entspringenden Rechte und Verbindlichkeiten an- zusehen, ja es lasse sich die durch den Mangel eines Subjects entstehende Lücke in der Darstellung kaum anders ausfüllen, als so, daß man außer densoeü und dem Vorsteher noch ein drittes Subject mit Rechten und Verbindlichkeiten aus jenen Geschäften aufstellt" — dennoch trifft Brackenhöft diesen Ausweg nicht, weil auch er in dem Jrrthum befangen ist, daß es an einer allgemeinen die ju- ristische Persönlichkeit solcher Gesellschaften ^ anerkennenden Rechts- norm fehle. Ebenso unbefriedigend aber ist es zu sagen, die Ac- tiengesellschaft sey „streng genommen eine Capitalsvereinigung" „ihr Wesen bestehe in der durch Vertrag bewirkten Vereinigung mehrerer Geldmittel" (Gans Beiträge zur Revision der preuß. Gesetzgeb. Nr. XV), da die Actiengesellschast sicher aus Personen, wenn auch ihr Vermögen aus Beiträgen dieser Personen, gebildet wird. Wenn Pöhls (das Recht der Actiengesellschaften §. 11) die Aktiengesell- schaft als eine Societät erklärt, auf welche sich im allgemeinen die Grundsätze von der Societät anwenden lassen (S. 54) und unmittelbar hierauf (S. 55) sagt: „die Actiengesellschast ist nun die- jenige moralische Person" u. s. s. (vgl. §. 26), so läßt sich dieß nur aus der Auffassung der ältern Schule erklären, welche jede erlaubte Gesellschaft ohne weiters als „moralische Person" ansah (mein System I. S. 319 fg.). Andere, wie Jolly in der angef. Abhandlung und Brinkmann Handelsr. §. 59, sehen die Actienge- sellschast als eine Art der angeblichen Gesellschaften mit formeller

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(collectiver) Personeneinheit an, indem sie meinen „es sey weder Grund noch Nothwendigkeit vorhanden, diese Gesellschaften als ju- ristische Personen aufzufassen (Brinkmann S. 233) und „nur die Verborgenheit der Mitglieder habe zu der überflüssigen und un- richtigen Annahme einer solchen geführt" (Brinkmann §. 59 Note 10). Andere, wie Renaud Privatr. I. §. 57, Bluntschli Privatr. II. 8- 139, Beseler System III. §. 223, wollen in den Actienge- sellschaften deutschrechtliche Genossenschaften (Genossenschaften mit juristischer Persönlichkeit, sagt Beseler) sehen. Andere endlich, wie Treitschke in der Zeitschrift für deutsches Recht Bd. V. Nr. XI. Schmid in der angef. Abhandl., Gerber System 8- 198, Thöl Handelsr. I. 8* 44 fg., Walter System 8. 298 fg., Gengler Lehrb. 8. 112 (S. 510. 511) und schon früher Kritz Sammlung von Rechtsfällen Band III. Nr. XIV. 8. 4—6, glauben mit dem Begriff einer modificirten Soeietät ausreichen zu können (nicht ganz klar drückt sich Savigny Obl. R. II. 8. 64 Note f1 aus). Auf diese Ansicht soll hier näher eingegangen und ihre civilistische Un- haltbarkeit (nicht bloß ihre „civilistische Jneleganz") zu zeigen ver- sucht werden. Vor allem sind in Ansehung des „sachlichen Ver- mögens" solcher Gesellschaften dieselben Bedenken zu erheben, welche bereits früher geltend gemacht wurden. Läßt es sich nicht läug- nen, daß die Actiengesellschaft als solche Eigenthum und dingliche Rechte haben kann, daß sie, nicht die einzelnen Actionäre, in die öffentlichen Bücher inseribirt wird, daß sie an den Sachen derAe- tionäre dingliche Rechte haben kann und umgekehrt (vgl. Jolly in der Zeitschrft Bd. XI. S. 326), so ist hiermit zugegeben, daß die Actiengesellschaft mit ihren Mitgliedern nicht identisch sey, daß außer- halb dieser Glieder die Gesellschaft als eigenes besonderes Rechts- subject eristire, d. h. daß wir es hier mit einer Personenvereini- gung zu thun haben, welche nicht den Charakter einer privata societas, sondern den einer publica societas an sich trägt. Ebenso verhält es sich in Ansehung der obligatorischen Rechtsverhältnisse, in welchen die Actiengesellschaft steht. Wen soll der angebliche In- stitor des Aetienvereins repräsentiren? Die einzelnen Mitglieder? Dann wären aber diese wenn auch nur bis zu einem gewissen Be- trage verhaftet, und der Gläubiger der Actiengesellschaft müßte ohne weiters das Recht haben, die Actionäre aus die Bezahlung der rückständigen Beiträge zu belangen; dieß ist aber unbestritten un-

Zur Lehre von den juristischen Personen. 185 zulässig, und der Gläubiger kann nur im Weg der Session daS Recht auf die rückständigen Einzahlungen erwerben (Thöl I. §. 46 Nr. 1 Walter Syst. §. 307). Wenn die einzelnen Aetionäre in der Thal die wirklichen „nur gegen Dritte nicht hervortretenden" Sub- jecte der Gesellschaftsforderungen und-Schulden sind, wie ist es möglich, daß die Aktionäre ihre Aetie veräußern, ja sammt den auf der Aetie haftenden Verbindlichkeiten zur nachträglichen Ein- zahlung mit Einwilligung der Gesellschaft (nach manchen Statuten selbst ohne diese) auf Andere übertragen können? Wäre denn dann nicht die Einwilligung sämmtlicher Gläubiger der Actiengesellschaft hiezu erforderlich? Wie soll denn die Gesellschaft den nicht ihr, sondern dem Dritten Verpflichteten ohne die Einwilligung dieses Dritten seiner Verbindlichkeit gegen jenen entlassen können? Man sucht sich damit zu helfen, daß man sagt, der Institor des Actien- vereins füge zu seiner natürlichen Persönlichkeit noch eine neue künstliche hinzu, nämlich die eines Complementärs (Gerber §. 198 Note 2, Thöl I. §. 45, 46 vgl. §. 36). Allein warum ist die Jurisprudenz gerade ,zu dieser Fiction berechtigt, und wo ist der allgemeine Rechtssatz, der dem Institor diese neue künstliche Per- sönlichkeit zuspricht? In der That ein solcher Rechtssatz eristirt nicht, und eristirt mit gutem Grund nicht (vgl. Brinkmann Handelsr. §. 59. Note 10). Wäre der Institor des Actienvereins wirk- lich als Complementär zu betrachten, so müßte er mit seinem ganzen Vermögen für die Gesellschaftsschulden einstehen und könnte die Ereeution nicht an den Gesellschaftsfond verweisen; es müßte das Geschäft als sein Geschäft betrachtet werden, während es doch feststeht, daß er als Vorsteher eines fremden Etablissements zu betrachten ist (Brackenhöft im R. L. V. S. 83); er müßte als der Eigenthümer des Gesellschaftsvermögens angesehen und daher in die öffentlichen Bücher als Eigenthümer inscribirt werden; bei einem Direetionswechsel müßte das Eigenthum auf den neuen Director überschrieben werden, und bei Nichtzahlung der Wechsel einer Actiengesellschaft müßte der jeweilige Geschäftsführer in Per- sonalarrest gesetzt werden können (vgl. dag. Art. 2 der d. W. O.). Ein solcher Direetionswechsel könnte aber nicht einmal nach Belie- ben der Aktionäre eintreten, da der Director als Complementär Träger der obligatorischen Verhältnisse wäre und zum Uebergang der Schulden wenigstens die Einwilligung der Gesellschaftsgläu- örritlsche Ucberschau, vi. 13

186 - Zur Lehre von den juristischen Personen. biger eingeholt werden müßte, ganz abgesehen davon, daß die meisten jener Schriftsteller, welche die besprochene Ansicht vertreten, eine active und passive Singularsuceession in Obligationen gar nicht zugeben. Wie wäre es überhaupt bei dieser Auffassung möglich, daß trotz des Wechsels der Vorstände das Vermögen der Actien- gesellschaft dennoch immer einem und demselben Subject gehörig bliebe? Die Fiction, der Vorstand sey Complementär, und zwar ein solcher welchem die wesentlichsten rechtlichen Consequenzen einer solchen- Qualität fehlen, ist aus dem unabweislichen Bedürfniß hervorgegangen, für das Vermögen der Aetiengesellschaft ein Sub- ject zu finden; ihre Aufstellung beweist am deutlichsten, daß man mit den Grundsätzen der einfachen oder modificirten Societät bei diesen Gesellschaften nicht ausreicht. Treitschke (S. 328) weiset denn auch der Aetiengesellschaft als solcher die Stelle des Complemen- tärs zu, „es liege in der Idee der Aetiengesellschaft, daß der Ver- ein im Ganzen die Person dieses Complementärs bilde." Hiemit hat Treitschke zugegeben (vgl. Jolly S. 341)., daß der Actienver- ein eine von den einzelnen Actionären verschiedene juristische Per- sönlichkeit habe. Und dieß ist denn auch in der That das Richtige. Tie Actiengesellschaften sind die modernen societates publicae, corporative Erwerbsgesellschaften, sie sind juristische Personen, die Actionäre ihre natürlichen unmittelbaren Repräsentanten und die Directoren und Vorstände seeundäre Repräsentanten (vgl. Puchta R. L. III. S. 71). Dieser Annahme steht der Umstand nicht entgegen, daß das geschriebene Recht jenen Vereinen nirgends den Charakter von Corporationen ausdrücklich beilegt. Warum trägt Gerber kein Bedenken die Wittwencassen für Corporationen zu hal- ten, ohne sich hier darum zu kümmern, daß kein Rechtssatz ihnen diese Qualität ausdrücklich beilegt, und bloß deßhalb, weil nach seiner Ansicht bei diesen Vereinen das Prineip der Societät nicht ausreicht (Syst. §. 192. Note 9)? Sind die vorstehenden Aus- führunaen richtig, so reicht auch bei den Actiengesellschaften das Prineip der Societät nicht aus, und man ist genöthigt und daher wohl auch berechtigt dieselben als juristische Personen anzusehen. Ebensowenig aber steht der Umstand im Weg, daß in den meisten Statuten (vgl. Jolly 323) das Corporationsvermögen als Ge- sammteigenthum der Actionäre erklärt und bestimmt wird, daß jeder Aktienbesitzer im Verhältniß des Nominalwerthes seiner Actie

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einen Antheil am Gesellschaftsvermögen habe (vgl. Art. 99. deS Entwurfs des deutschen Handelsgesetzbuchs in 2. Lesung); wird doch selbst in den römischen Quellen die Corporationscaffe arca communis, der Corporationssklave servus communis genannt. Jene Bestimmung soll nur das Bewußtseyn der Aktionäre aus- sprechen, daß ihnen nach Beseitigung der Mittelsperson, des künst- lichen Subjects, endlich und schließlich dennoch das Vermögen ge- höre. Dafür aber, daß solange die Gesellschaft besteht, das Ver- mögen einem künstlichen Subjeet gehört und die einzelnen Actio- näre mittlerweile nur als Gläubiger der Gesellschaft erscheinen, spricht schon der Ausdruck Actie (action) sehr deutlich, der daS Forderungsrecht (actio), den Anspruch der Mitglieder auf den An- theil am Gewinn (Dividende) bezeichnet. Man hat das Gewicht dieser etymologischen Instanz freilich in Abrede stellen wollen (z. B. Brinkmann §. 60, Walter §. 301), und behauptet, die Actie re- präsentire vielmehr Miteigenthümerschast (Savigny Oblig. R. II. S. Il3); allein wie wäre es möglich, die Prioritätsactien, wie allgemein zugegeben wird (Savigny Obl. R. II. S. 114. Walter §. 307. Brinkmann S. 254, 255), dennoch als wahre Forderungs- rechte zu betrachten, da ihr Unterschied von den Stammaetien doch nur im Gegenstand der Forderung und in der ihnen einge- räumten Priorität, nicht aber in einer Verschiedenheit des Rechtes selbst bestehen kann? Daß die Actie ein Forderungsrecht reprä- sentire, zeigt sich auch darin, daß niemand in der Verpfändung einer Actie etwas anderes als ein pignus nominis sieht. Weil die Actiengesellschaft eine juristische Person ist, begründen ihre Wechsel keinen Wechselarrest; also nicht etwa, weil die Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten nur aus dem Gesellschaftsvermögen ver- sprochen wird (wie Thöl I. §. 46. Note 3a nennt), sondern weil eine juristische Person als unkörperliches Individuum nicht in Haft gesetzt werden kann. Als juristische Personen werden die Aetiengesellschaften an- erkannt in einer Entscheidung der Leipziger Juristenfaeuliät (mit- getheilt von Günther Observ. de consociationibus quae Aetien- vereine dicuntur 1842 pag. 5—8), von Reyscher in der Zeitsch. für deutsches R. Bd. XIII Nr. XI, von Gelpke in seiner Zeit- schrift für Handelör. 2. Heft Nr. I. (der aber freilich jede Handels- gesellschaft, sogar die offene und Commanditgesellschaft, als eine 13 *

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juristische Person ansieht), von Kuntze (die Lehre von den Jn- haberpapieren S. 500 fg., der aber schließlich S. 511 doch wieder auf dasjenige hinaus kommt, was schon Treitschke S. 328 gesagt hat) und wie ich eben (bei Absendung dieses Aussatzes zum Druck) finde, von Hahn die materielle Übereinstimmung der römischen und germanischen Rechtsprincipien §. 27. Als selbständiges Rechts- subject, also als juristische Person wird die Actiengesellschast auch in Art. 196 des Entw. des deutschen Handelsgesetzb. (2. Lesung) anerkannt, indem gesagt wird: „Die Actiengesellschast als solche hat selbständig ihre Rechte und Pflichten, sie kann Eigenthum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben; sie kann vor Gericht klagen und verklagt werden". V. Die Rechtsfähigkeit dieser modernen Vereine und Gesellschaf- ten mit juristischer Persönlichkeit hat denselben Umfang, welchen, abgesehen von besondern Privilegien, die Rechtsfähigkeit einer Cor- poration überhaupt hat. Sie sind also (Savigny II. S. 281 sg.) fähig, Eigenthum und dingliche Rechte zu erwerben, in obligato- rischen Rechtsverhältnissen als Gläubiger und Schuldner zu stehen, selbst zu klagen und beklagt zu werden (vgl. Art. 196 des deut- schen Handelsgesetzb.-Entwurfs), mit Legaten bedacht (1. 20. D. de reb. dub.) und wohl auch in Testamenten zu Erben eingesetzt zu werden, da im heutigen Recht die Erbeinsetzungsfähigkeit zu den regelmäßigen Attributen einer Corporation gerechnet wird (Arndts im R. L. III. S. 914 und Pand. §. 471. Anm. 3). Der Pri- vilegien aber, welche manchen öffentlichen Corporationen zustehen, sind diese Privateorporationen nicht theilhaftig; in diesem Sinn könnte es auch noch heutzutage für eine corporative Gesellschaft nicht ohne Bedeutung seyn, um die Verleihung der Rechte (d. h. der singulären Rechte) einer Corporation bei der Staatsgewalt an- zusuchen. Werden aber solchen Vereinen auf ihre Bitte die Rechte einer Corporation verliehen, so ist dieß im Zweifel nur dahin zu verstehen, daß ihnen hiemit die Eigenschaft einer juristischen Per- son, nicht aber auch die Privilegien öffentlicher Corporationen, beigelegt werde, und dieß gilt selbst dann, wenn ein Gesetz (wie z. B. das österr. Gesetzbuch §. 1472) „erlaubten Körpern" ein jus singulare beilegt, da man im gewöhnlichen Sprachgebrauch unter Körpern (Körperschaften, Corporationen) nur Corporationen im engern Sinn, d. h. öffentliche Corporationen versteht (Reyscher in der Zeitschrift Bd. XIII. S/386. 387). Unger.

Neuere Untersuchungen über das deutsche Sachrenrecht Neuere Untersuchungen über das deutsche SachrenrechtDr. B. Delbrück: Die dingliche Klage des deutschen Rechts. Leipzig 1857 Dr. Fr. Stein: Untersuchungen über die Entwicklung und Fortbildung des deutschen Sachenrechts. Erste Abtheilung. Erlangen 1857 Dr. C. G. Homeyer: D. Richtsteigs Landrecht. Berlin 1857 Bluntschli

Neuere Untersuchungen über -as deutsche Sachenrecht. Dr. B. Delbrück: Die dingliche Klage des deutschen Rechts. Leipzig 1857. Dr. Fr. Stein: Untersuchungen über die Entwicklung und Fortbildung des deut- schen Sachenrechts. Erste Abtheilung. Erlangen 1857. Dr. C. G. Homeyer: D. Richtsteigs Landrecht. Berlin 1857. S. 439 ff. I. Verschiedene Grundgedanken der Römer und der Deutschen über den Eigenthumsschutz. Die drei genannten Schriften beziehen sich theilweise auf den- selben Rechtsstoff; aber sie behandeln ihn jede von einem andern Gesichtspunkte aus, und da sie ziemlich gleichzeitig erschienen sind, auch ganz unabhängig von einander. Das Buch von Delbrück unterwirft die dingliche Klage einer eingehenden Prüfung, hebt die Gegensätze des römischen und des deutschen Rechtes energisch her- vor, verfolgt die Mischung der beiderlei Rechtssysteme in den Dar- stellungen der Gloffatoren und der Praktiker, und indem es die Bewegungen der Gesetzgebungswissenschaft bis auf die neueste Zeit nachweist, zieht es auch für die Gegenwart sehr erhebliche Folge- rungen. Dasselbe gehört jedenfalls zu den besten Monographien über einzelne Rechtsinstitute, welche die neueste Zeit besitzt. Die Abhandlung von Stein, die vorerst noch unvollständig vorliegt, vertieft sich in eine quellenmäßige Begründung des mittel- alterlichen Sachenrechts, berücksichtigt die römische Rechtsbildung nur so weit es zur Aufklärung der Gegensätze nöthig erscheint, schließt sich vorzüglich an die Darstellung des Sachsenspiegels an mit gelegentlichen Rückblicken auf ältere Quellen, und versucht die so gefundenen Rechtsanschauungen philosophisch zu beleuchten. Stein

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hat nicht die ausgebreitete Literaturkenntniß, welche die Schrift von Delbrück auszeichnet; er hat sich ein engeres Feld der quellenmä- ßigen Durchforschung abgegränzt, er verfolgt auch — wenigstens fürs erste — weniger unmittelbar praktische Tendenzen, als das historisch-dogmatische Verständniß des älteren Rechts; aber ein ern- stes Streben nach Wahrheit und gründliches Nachdenken machen auch diese Arbeit sehr achtungswerth, und wenn gleich die Dar- stellung zuweilen etwas mühsam erscheint, so hat auch sie Resul- tate zu Tage gefördert, welche die Abmahnung Gerbers, sich wei- ter mit diesen unfruchtbaren Dingen zu befassen, als unreif er- weisen. Nur theilweise gehört auch das Werk von Homeyer hieher> welches sich streng an die Auslegung des hier zum erstenmal kri- tisch bearbeiteten Tertes des Richtsteiges anschließt, aber eben deß- halb genöthigt ist, auch auf die Klagen des Mittelalters näher ein- zugehen. Ich werde in der folgenden Besprechung zunächst von dem Delbrückischen Buch ausgehen und je nach dem Fortgang der Prü- fung die beiden andern Schriften berücksichtigen. Delbrück wendet unsere Aufmerksamkeit dem Rechtsschutze des Eigenthums zu. Die Römer gründen nach D. den Schutz des Ei- genthums, in Gemäßheit seiner absoluten Natur, auf die Lehre vom Erwerb des Eigenthums. Um Eigenthümer zu seyn, muß man das Eigenthum erworben haben. Daher ist der Erwerb zu beweisen. Diese logische Forderung an den Kläger wird aber in der Praris so hart, daß sie den Schutz des Eigenthums beinahe illusorisch macht; denn wenn es auch gelingt die Uebergabe der Sache zu Eigenthum zu beweisen, so reicht dieser Beweis nicht aus, weil neue Zweifel sich erheben, ob der vorige Besitzer selber Eigenthümer gewesen sey. Man muß dann immer auf eine ur- sprüngliche Erwerbsart des Eigenthums zurück gehen, und wie soll der Kläger diese jederzeit Nachweisen können? Um diese Schwie- rigkeit zu überwinden, sind die Römer aus die Usucapion gekom- men. Die actio ptibliciana dient vornehmlich, das Eigenthum zu schützen, während sie äußerlich nur den Usucapionsbesitz ding- lich zu schützen scheint. Den Germanen dagegen ist die Lehre vom Erwerb des Eigenthums unbekannt (?). Wie noch heute ein Laie auf die Frage, wie der Mensch Eigenthum erlange, die verschie-

Neuere Untersuchungen über daS deutsche Sachenrecht. 191 denen Arten, wie er zum Besitz der Sache gekommen, aufzuzählen pflegt, so war auch den Germanen der Gedanke des Eigenthums- erwerbs nicht klar geworden. Der deutsche Rechtsschutz des Eigen- thums hat einen relativen Charakter. Es wird nicht Lu ab- stracto entschieden, wer der Eigenthümer sey, sondern welche der beiden Parteien ein besseres Recht zum Besitz habe. (Vgl. auch die Abh. v. Delbrück in d. Zeitschr. f. D. R. XIV. S. 266.) „Der Schwerpunkt des römischen Eigenthumsschutzes liegt im Pri- vatrecht, der Schwerpunkt des germanischen Eigenthumsschutzes liegt im Proceß. Damit soll aber nicht gesagt seyn, daß das Ei- genthum selbst nicht Fundament des Eigenthumsschutzes gewesen sey; das Wesen des Gegensatzes liegt vielmehr im Beweise des Eigenthums." Mit dem Schlußsätze bin ich völlig einverstanden, nicht ganz so mit der einleitenden Begründung. Gewiß ist es richtig, daß eine durchgreifende Verschiedenheit in den Institutionen des römi- schen und des deutschen Rechts darin zu erkennen ist, daß jenes einen absoluten, dieses einen relativen Charakter hat. Es zeigt sich das im öffentlichen, wie im Privatrecht in den mannig- faltigsten Anwendungen. Aber ich sehe nicht ein, wie aus diesem Gegensätze allein auch die Verschiedenheit des römischen und des deutschen Eigenthumsschutzes erklärt werde. Das Eigenthum an fahrender Habe ist im römischen und im deutschen Rechte ziemlich gleich absolut; und dennoch tritt die Differenz des Beweisverfah- rens gerade hier sehr bestimmt hervor. Die römischen Servituten sind doch auch dem Eigenthum gegenüber relative Rechte, und dennoch sehen die Römer auch bei ihrer Begründung ebenso auf den Erwerb, wie bei dem Beweise des Eigenthums. Jener absolute Charakter des Rechts ist am wenigsten im Obligationenrecht ausgebil- det, und doch fragen die Römer auch in diesem Gebiet zunächst nach der Begründung der Forderungen, und legen die Deutschen zwar, wenn es sich um den Beweis einer Forderung handelt, auf die Entstehungsform derselben (ob gerichtliches oder außergerichtliches, offenkundiges oder privates Versprechen) den Nachdruck, aber unter- scheiden im übrigen die Obligation nach ihrem Inhalt. Nach jenem ersten wichtigsten Gegensätze des absoluten und rela- tiven Rechts kommt meines Erachtens noch ein zweiter Unterschied in Betracht. Die Römer sind überhaupt geneigt, immer zuerst nach

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der Begründung eines Rechts zu fragen. Sie schließen auS der Entstehung auf die Art des Rechts. Deßhalb unterschei- den die römischen Juristen auch die Obligationen nach dem Ent- stehungsgrunde, anders als wir, die wir in unfern Systemen auf den Inhalt und die Richtung der Schuldverpflichtung in erster und auf die Form ihrer Begründung erst in zweiter Linie zu achten pflegen. Nicht weil die Römer das Eigenthum als absolutes Recht fassen, sondern weil sie aus der Begründung auf das Recht zu schließen gewohnt sind, hat das römische Recht die Erwerblehre des Eigenthums an die Spitze gestellt. Wer den Erwerb bewiesen hat, der hat das Eigenthum bewiesen, weil das Eigenthum, ein- mal erworben, als fortdauernd zu betrachten ist bis es dem Geg- ner gelingt, dessen Ende nachzuweisen. Anders die Germanen. Die Frage des Erwerbs eines Rech- tes ist ihnen nicht fremd, so wenig als den heutigen Laien. Jene und diese können leicht unterscheiden zwischen dem Erwerb und dem Bestand wie eines thatsächlichen Zustandes, so auch eines Rechtsverhältnisses. Die täglichen Rechtsgeschäfte, durch welche neue Verhältnisse begründet werden, machen ihnen diesen Gedan- ken ganz anschaulich, und es bedarf hier doch keiner schwierigen Abstraktion. Aber auch der gebildete Laie verwechselt heute noch häufig Besitz und Recht, und zwar hauptsächlich deßhalb, weil dieses gewöhnlich in jenem erscheint. Das deutsche Recht achtet überhaupt mehr auf die Wirkung eines Rechts, als auf dessen Ursache, mehr auf die fortgesetzte Erscheinung und Bewährung desselben, als auf den Anfang desselben, mehr auf die Nutzung und das Ziel, als auf den Grund. Deßhalb fragt es auch in dem Rechtsstreit über Mein und Dein zunächst nach dem Besitz, in dem das Eigenthum zu fortgesetzter Erschei- nung'kommt und sich als wirksam bewährt. Dieser Gegensatz der beiden Rechte ist freilich selbst nur ein relativer, kein absoluter. So einseitig ist weder die römische Auffassung noch die deutsche, - daß jene nur auf die Ursache (eau8n), nicht auch auf die Wir- kung, und diese nur auf die Bewährung, nicht auch auf die Be- gründung achtet; aber die beiden Rechte sehen in umgekehrten Ver- hältnissen auf die beiden Momente. Die deutsche Auffassung des EigenthumSschutzes hat nun allerdings den praktischen Vorzug vor der römischen, daß sie jene

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probatio diabolica des Eigenthumserwerbs vermeidet. Aber sie ist weniger logisch zwingend als die römische, indem sie den Eigen- thumsstreit nur relativ, nicht rein entscheidet. In der That, sie entscheidet nur über das bessere Recht zum Besitz. In dem modernen System des Grundeigenthums haben wir in Folge der Einführung der Grundbücher ein treffliches Mittel gewonnen, jene Schwierigkeiten des Erwerbsbeweises zu überwinden. Auf das Grundeigenthum laßt sich daher das römische Beweisver- fahren unbedenklich anwenden, und es kann hier die Frage: Wer ist Eigenthümer? indem man auf den grundbüchlich leicht erweis- baren Eigenthumserwerb zurückgeht, mit Sicherheit und rein beant- wortet werden. Aber für den Eigenthumsschutz bezüglich der fahrenden Habe hat dev Gedanke des ältern deutschen Beweisverfahrens heute noch eine erhebliche praktische Bedeutung. Da dient die Erscheinung und Bewährung des Eigenthums im Besitz dazu, das streitige Recht an der Sache relativ zu ermitteln. II. Die Gewere. Von diesem proeessualischen Standpunkt aus gewinnt D. nun eine neue Anschauung von der Gewere. Die Gewere — zunächst im Sinn des thatsächlichen Besitzes — gilt ihm insofern, und nur insofern „als Grundlage des deutschen Sachenrechts, als sie Grund- lage des Beweisrechts ist auf dem Gebiete des Eigenthumsschutzes." (§. 6.) Der Besitzer ist näher zum Eid, womit er sein Recht an der Sache behauptet, als der Nichtbesitzer. Das römische Recht hat zwar die Regel auch melior est conditio possidentis, aber in anderem Sinn. Es gibt dem gegenwärtigen Besitzer den Vorzug vor dem Vindicanten, wenn dieser nicht seinen Eigenthums- erwerb beweisen kann. Das deutsche Recht dagegen, welches ein Beweisrecht kennt und zunächst nicht wie das römische von der Beweislast spricht, schützt auch den ehemaligen Besitzer, als den besser bewährten gegen den jetzigen Besitzer. Hier wird nun der Ort seyn, die Untersuchung von Stein einzuflechten. Während D. den Gegensatz von dominium und possessio, Eigenthum und Besitz, als einen cardinalen und selbst- verständlichen an die Spitze stellt und den römischen Satz: nihil commune habet proprietas cum possessione wiederholt nach- drücklich betont, obwohl er doch selbst im römischen Rechte nur

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eine relative Wahrheit hat, verlangt Stein, und für das ältere deutsche Recht mit Grund, daß die Untersuchung vorerst von die- sem den Deutschen nicht ebenso klaren Unterschied absehe, und die Gewere nicht mit der xo8868sio identificire, sondern Ln der Weise fasse, wie die älteren Quellen sie darstellen. Gewere (in keiner Weise mit wehren verwandt, sondern von weren bekleiden abgeleitet) bedeutet sprachlich genau dasselbe was v68titio, venitura, Einweisung in das Gut, d. h. die anfäng- lich körperlich vollzogene Uebergabe und Anhandnahme des Gutes. (S. 15 ff.) In Folge derselben hat nun der Besitzer ein von dem Geber hergeleitetes Recht die Sache zu haben und zu be- halten. Die einfache Gewere wirkt nur dem Geber gegenüber, oder anders ausgedrückt, nur so weit der Geber jenes Recht zu „gewähren" vermag. (S. 20. 33.) Die gerichtliche Auflas- sung (Sala) der Grundstücke ist dann ihrer Form nach nur eine symbolische Uebergabe, indem Scholle und Zweig das Gut re- präsentiren und der Veräußerer ebenso aus sein Recht es zu haben zu Gunsten des Erwerbers verzichtet, und dieser das Symbol er- greift und seinen Willen das Gut zu haben an dem Symbole äußert, wie das bei der ursprünglichen Uebertragung auf dem Grundstücke selbst geschehen war. (S. 23 ff.) Die darauf fol- gende wirkliche Einweisung specialisirte dann nur den im Ding geschehenen Act. Bis dahin konnte, auch wer im Ding zugegen war und keine Einsprache erhoben hatte, doch noch sein besseres Recht auf das Gut behaupten. War einmal durch das spätere „besitten und vrede wirken" der neue Zustand durchgeführt und waren die allfälligen Zweifel, welches Gut gemeint sey, beseitigt, so hatten die im Gericht Anwesenden sich verschwiegen; und auch ihnen gegenüber hatte der Erwerber nun ein Recht, das Gut zu ha. ben und zu behaupten; ihnen gegenüber heißt aber hier nur, daß sie es nicht weiter stören dürfen, noch anfechten können, nicht wie gegenüber dem Geber selbst, daß sie auch dem Erwerber als Ge- währen (auetor68) zur Seite treten müssen. Indem die so be- gründete Gewere nach Jahr und Tag zur rechten Gewere wird, ist der Grundbesitzer von sich aus — ohne des Gewähren zu be- dürfen — in den Stand gesetzt, sein Gutsrecht selber gegen je- dermann zu behaupten. (S. 33. 45.) Man sieht, wie nahe dieser Begriff der Gewere oder wenn

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man will des deutsch-rechtlichen Besitzes dem Eigenthumsbegriffe steht, und wie schwer es daher den Deutschen werden mußte, schär- fer und schroffer zwischen Besitz und Recht zu unterscheiden, ob- wohl sie noch vor dem Eindringen der römischen Theorien daran arbeiteten. Auch liegt die unzweifelhafte Relativität des Be- griffs derGewerenun civilrechtlich, nicht bloß processu a- lisch vor. Dagegen wird nicht bloß das römische dominium, sondern auch die römische p0886ssio absolut gefaßt. Das Recht eine Sache zu haben, kann mehr oder minder begründet, mehr oder minder ausgedehnt, der einen Person gegenüber gerechtfertigt, einer andern gegenüber ungerechtfertigt seyn. Das Eigenthum aber oder der vollkommene Herrschaftsbesitz kommt einer Person entwe- der rein und bestimmt aller Welt gegenüber zu oder gar nicht. Delbrück entfernt sich von dem Sprachgebrauch der Quellen zu sehr, wenn er die Gewere lediglich als thatsächlichen Besitz und als Grundlage des Beweisrechtes ausfaßt und wenn er be- streitet, daß in ihr auch ein dingliches Rechtselement enthalten sey. Der Sachsenspiegel insbesondere, dessen Verfasser freilich den Aus- druck Gewere mit Vorliebe braucht, aber auch die bewußteste und consequenteste Vorstellung damit verbindet, braucht den Ausdruck nicht bloß im Sinn des thatsächlichen Besitzes, sondern zur Be- zeichnung jeder Art von dinglicher Herrschaft über das Gut und entschieden im Sinn einer berechtigten Herrschaft. Mag unser heutiges durch die römischen Juristen geschultes logisches Rechtsbewußtseyn noch so sehr sich dagegen sträuben, die Schöffen und Rechtskundigen des Mittelalters verbinden in ihren Ideen Be- sitz und Recht zu einem auf Besitzerwerb gestützten relativen Recht die Sache zu haben und zu behalten, und nann- ten dieses Recht Gewere, wie den Besitz, aus den es sich stützte und in dem es sich zeigte. Die Resultate, welche D. aus seiner abweichenden Annahme herleitet, werden deßhalb nicht gefährdet. Sie erhalten im Gegentheil nur ein besser erwiesenes Fundament. III. Die dingliche Klage. Bekanntermaßen hatte Alb recht, dessen meisterhafte Unter- suchung über die Gewere auch heute noch allen weitern Forschungen vorleuchtet, die Ansicht ausgesprochen, die Gewere sey der ein- zige Grund aller dinglichen Klagen sowohl auf liegendes Gut als auf fahrende Habe. Im Gegensatz zu dieser Ansicht hat

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Bruns den Beweis zu führen versucht, daß nicht die Gewere, sondern das Eigent hum der wahre Klagegrund der dinglichen Klage sey. Delbrück schließt sich darin an Bruns an. Auch er behauptet, weder der Besitz noch die Gewere, sondern das Eigen- thum sey der Grund der Klage; aber D. erhebt die Bedeutung der Gewere von neuem, indem er den Beweis des dinglichen Rech- tes auf sie gründet, und das Beweis recht, sey es des Klägers, sey es des Beklagten, nach der Gewere bemißt. Stein hebt her- vor, daß auch das deutsche Recht zwei Klagen kenne, welche ohne Rücksicht auf die rechtliche Qualität, lediglich den thatsächli- chen Besitz wider gewaltsame Störung schützen sollen, und ähn- lich den römischen Delictsobligationen aus den Jnterdicten auf „Missethat" gegründet seyen, nämlich die Guts frevelsklage und die Gutsberaubungsklage (S. 62 und S. 118 ff.), jene auf Schadensersatz und Wandel gerichtet, diese mit einer wah- ren Ungerichtsklage cumulirt und daher auf Strafe und auf Resti- tution gehend. Er unterscheidet aber davon die dingliche Klage auf das Gut (S. sp. I. 70) die er Guts klage heißt, und stützt sie wieder auf die Gewere als das relative Recht auf das Gut. (S. 63.) Trotz des Widerstreites der Meinungen ergeben sich einige Hauptsätze als unzweifelhaft: 1) Die Klage wird in vielen Fällen mit dem Eigenthum des Klägers begründet. Der Kläger schwört, daß die Sache sein sey. 2) Sie wird aber auch dem gestattet, aus dessen abgeleitetem Besitz sie gegen den Willen des Besitzers gekommen ist, und da ist es — trotz aller künstlichen Versuche, sie als Eigenthumsklage aufzufassen — unmöglich, die Klage aus dem Eigenthum zu erklä- ren; zumal sie dem wirklichen Eigenthümer geradezu versagt und nur dem Entlehner, Miether, Faustpfandgläubiger gegeben wird, der nun Gewere, nicht Eigenthum behauptet und behaupten kann. 3) Auch wenn nicht Eigenthum, sondern Lehenrecht, Hof- recht u. s. s. als Klagegrund angeführt wird, ist es doch immer dieselbe dingliche Klage, die gegeben wird, um die Sache zu ver- folgen. Es gibt nur Eine dingliche Klage im deutschen Recht, nicht mehrere, wie im römischen Recht. Wenn wir das recht erwägen und uns zugleich an den ver- schiedenen juristischen Gedankengang der Römer und der Deutschen

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erinnern, von dem oben die Rede war, so läßt sich ein neuer Standpunkt gewinnen, von dem aus jener Streit seine Erledigung und die scheinbaren Widersprüche ihre Erklärung finden. Die Römer sehen, wie überhaupt zunächst auf den Grund, so auch hier aus den Klagegrund, um die Natur der Klagen zu bestimmen und zu unterscheiden. Daher der scharfe Gegensatz der petitorischen und der possessorischen Rechtsmittel, und hinwieder der rei vindicatio, der actio publiciana, der actio confessoria u. s. f. Die Deutschen dagegen sehen nicht zunächst auf den Klage- grund. Deßhalb verdunkelt sich ihnen der Gegensatz der petito- rischen und der possessorischen Rechtsmittel, und deßhalb haben sie nur Eine Klage für die verschiedenartigsten Rechte aus die Sache. Sie sehen vielmehr auf den Klagezweck, auf das Rechtsbe- gehren, und dieses ist Herausgabe der Sache von dem, in dessen Hand sie sich findet. Daher die bezeichnenden Ausdrücke für unsere Klage: „sich zu der Sache ziehen, sich des Gutes unterwinden, die Sache ansprechen" u. s. f. Die deutsche Klage ist daher nicht eine bloße Eigenthumsklage, auch nicht eine bloße Gewereklage, sondern sie ist die nämliche dingliche Klage, ob sie aus Eigenthum oder aus Gewere ihre Begründung empfange. Sie ist eine dingliche, weil sie sich gegen den jeweiligen Jnnehaber der Sache wendet, weil sie die Sache ergreift, die Sache haben will, weil sie in dinglicher Form auftritt und eine dingliche Wir- kung beabsichtigt, das Haben oder Wiederhaben der Sache. Der ganze Streit der Parteien ist daher nach deutschem Rechte nicht wesentlich ein Streit über das Eigenthum, sondern um das Haben der Sache. Der Beklagte will die Sache behalten, der Klä- ger will sie ihm abgewinnen. Erst in zweiter Linie fragen wir nach den Gründen des einen oder des anderen; diese Gründe kön- nen verschiedenartige seyn. Wer die besseren hat, der ge- winnt die Sache. Aus dieser Auffassung folgt die Relati- vität auch dieses dinglichen Processes ganz von selbst, und D. selbst hat mit Recht darauf aufmerksam gemacht, daß der deutsche Richter nicht entscheide, wer Eigenthümer, sondern wer die Sache haben solle. Damit ist aber, genau erwogen, mittelbar zugegeben daß die Klage keine reine Eigenthumsklage sey. Die Gewere ist dann aber doch mehr als ein Beweisrecht für das Eigenthum, sie wird in Wahrheit zu einem relativen Klagegrund. Sie ist unter

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Umständen das bessere Recht auf die Sache. Wir verstehen nun, wie das deutsche Recht zu einer sorgfältigen Abwägung der verschiedenen Gründe des Klägers und des Beklagten hat kommen können, die in solcher Weise dem römischen Rechte völlig fremd ist. Die Fruchtbarkeit der von D. hervorgehobenen und im Ein- zelnen nachgewiesenen Beweiskraft der Gewere für das Eigen- thum bleibt übrigens ein dankenswerther Fortschritt der Wissen- schaft, wenn gleich wir diesem Gedanken, für die Erklärung der dinglichen Klage selbst, keine unmittelbare Anwendung zugestehen können. Für die spätere Rechtsbildung und für das heutige Recht ist dieser Gedanke von entschiedenem Einfluß. IV.Zw ei FormenderK läge. Vorzugderbesseren Gewere. Der Richtsteig unterscheidet mit Bezug auf die Verfolgung be- weglicher Sachen zwei Formen der dinglichen Klage: 1) die sog. Klage mit Anfang, welche mit dem körperlichen Ergreifen der Sache eingeleitet wird, und 2) die sog. schlichte Klage, ohne körperlichen Angriff. Die Anfangsklage ist mit'Buße und Gewedde verbunden im Fall der Abweisung, die schlichte Klage ohne Buße und Gewedde. Bei der ersteren ist das Jnnehaben des Beklagten offenbar, bei der letztem kann der Beklagte das Haben läugnen und der Klage dadurch entgehen. Gelingt aber dem Kläger die leibliche Beweisung, daß trotz dem Läugnen des Beklagten die Sache in dessen Besitz sey, so verwandelt sich nun die schlichte Klage in den Anfang (Homeyer S. "139 ff.). Dieser Unterschied, bisher zu wenig beachtet, ist nun durch die Homeyer'sche Bearbei- tung des Richtsteigs für jedermann klar geworden. In beiden Fällen muß der Beklagte, dessen Besitz der Sache offenbar oder eingestanden ist, angeben, wie das Gut in seine Ge- were gekommen sey. Seine bloße Behauptung: „Ich habe die Sache, und daher gehört sie mir," genügt nicht. Warum nicht? D. antwortet (S. 42), weil der Kläger die ältere Gewere be- hauptet und diese der jüngern vorgeht. Versteht man unter Ge- were auch ein relatives Recht aus die Sache, so hätte dieser Vor- zug des älteren dinglichen Rechts allerdings einen guten Sinn; wenn aber Gewere, wie D. annimmt, nur Besitz wäre, dann wäre derselbe unbegreiflich; denn der wahre thatsächliche Besitz ist der gegenwärtige, nicht der vergangene; jener ist sactisch besser als dieser. Ich kann mir keinen innern Grund denken, weßhalb der

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frühere Besitz zur Zerstörung des gegenwärtigen Besitzes berechtigen sollte, außer wenn dieser verdächtig, mindestens grundlos erscheint. Das höhere Alter allein ist kein Grund. Ich sehe daher mit Maurer (Ueberschau III. S. 339) den Grund der Anfrage an den Beklagten in dem Verdacht, welchen die Klage auf seinen Besitz als einen rechtswidrigen und grundlosen geworfen hat. Der Beklagte lenkt diesen Verdacht ab, indem er sich auf die Unverhohlenheit seines Besitzes bezieht und Auskunft darüber gibt, wie er dazu gelangt sey. Im übrigen aber kann die Antwort sehr verschieden ausfallen. Je nachdem der Be- klagte eigenes Recht an der Sache oder nur Besitz behauptet und jenes oder diesen starker oder minder begründet, ändert sich auch sowohl das Beweiserkenntniß, als das Urtheil in der Hauptsache. Es werden nicht bloß die verschiedenen Geweren, des Klägers und des Beklagten, sondern auch die verschiedenen Rechtsbehauptungen, abgesehen von Gewere, mit einander verglichen. Wenn man da- her die Schrift von D. und unmittelbar nachher den Richtsteig liest, so fällt es auf, daß jener die Arten der Gewere ausschließ- lich darstellt, diese dagegen weniger systematisch, aber vielseitiger und freier die verschiedensten Behauptungen der Parteien auf die Wage bringt und vergleicht. Wenn der Beklagte sein Eigenthum an der Sache behauptet, so ist er, eben um seines gegenwärtigen Besitzes willen, näher, selbdritt dieses Eigenthum zu beschwören und die Sache dem Be- klagten abzugewinnen, als der Kläger, der auf die ältere Gewere gestützt sich zu demselben Beweis erbietet. Der Richtsteig e. 17. §. 2 hat einen für die ganze Frage sehr belehrenden Fall. Kläger fängt eine Sache an unter der Behauptung, daß dieselbe ihm ge- stohlen worden sey; Beklagter behauptet entgegen, er habe die Sache selber gezogen oder machen lassen. Beide Parteien nehmen das- Beweisrecht in Anspruch; der Kläger, weil der Bestohlene mit besserem Rechte seine Sache wieder erhalte („wedder tu en- genu), als der Beklagte sie ihm vorenthalte, und der Be- klagte, weil der (gegenwärtige) Besitzer näher sey, die ihm zuge- hörige Sache — „mine have“ — zu behalten, als ein an- derer sie ihm abzugewinnen. Die Schöffen finden: „Ke Ls neger de it in geweren heftu, und lassen den Beklagten zum. Schwur selbdritt zu.

200 Neuere Untersuchungen über daS deutsche Sachenrecht. Ebenso wird entschieden, wenn der Beklagte behauptet, die Sachen von seinen Vorfahren ererbt zu haben, deren Eigen- thum sie gewesen. (Richtst. c. 16 p. 3.) Um seiner tatsächlichen Gewere willen ist er näher zum Beweis seines Rechts, als der Kläger, der sich auf die ältere Gewere stützt, zum Beweis des seinigen. Wie sehr relativ aber dieß genommen wird, zeigt unsere Stelle. Hat der Beklagte nur behauptet, er habe die Sache er- erbt, so ist der Kläger näher zum Beweis berechtigt, der behaup- tet, er habe sie dem Erblasser derselben ausgethan; natürlich, denn Ln diesem Fall ist ja nur redlicher Besitz, nicht Eigenthum von dem Beklagten behauptet. Ja sogar dann bleibt der Kläger näher zum Beweise, wenn der Beklagte der Behauptung des Klägers nicht sofort die des Eigenthums seines Erblassers entgegensetzt, sondern mit der ungenügenden Gegenbehauptung, er habe die Sache geerbt, zufrieden ruhig abwartet ob dem Kläger das Beweisrecht zugespro- chen werde, und nachher erst, wenn dieß geschehen, die Behaup- tung die Sache sey Eigenthum seiner Vorfahren'gewesen, vorbringt. Dieses Benehmen macht die Behauptung des Beklagten ver- dächtig, und der Beweis wird daher eher dem Kläger anver- traut. Ganz regelmäßig aber ist der Kläger näher zum Beweise seines Rechts, wenn der Beklagte nur Besitz, obwohl redlichen Besitz, nicht Eigenthum an der Sache behauptet, aber nicht weil der ältere Besitz besser ist als der neuere, sondern weil es gerecht ist, daß der Besitzer dem Eigenthümer die Sache herausgebe, oder selbst dem ältern Besitzer, wenn dieser die Sache unfreiwillig aus seinem Besitze verloren hat und sich mit Recht zu der Sache zieht. Im Zweifel, an wen der bloße Besitzer, z. B. der Finder, die Sache herauszugeben habe, entscheidet das deutsche Rechtsgefühl zu Gunsten des Bestohlenen oder Beraubten, oder dessen dem das Thier entlaufen ist u. s. f., freilich auch nicht un- bedingt, sondern nur, wenn derselbe selbdritt sein Recht aus die Sache — sey eS Eigenthum, sey es rechtmäßige Gewere — zu beschwören vermag, und keineswegs, wenn der Besitz des Finders durch die Verjährung (6 Wochen nach dem Aufgebot) bekräftigt ist. Wäre der bloße frühere Besitz des Klägers, oder selbst der frühere und unfreiwillig verlorene Besitz desselben genügend, um den Be- klagten zur Herausgabe zu nöthigen, so wäre jener Schwur über-

Neuere Untersuchungen über das deutsche Sachenrecht. 201 flüssig. Der behauptete Besitz begründet als solcher zunächst nur das Beweisrecht; damit der Klager im Processe siege, muß der Eid hinzukommen, durch den der frühere Besitz wenn auch nicht noth- w endig als Eigenthum, aber doch als ein R e ch t d i e S a che zu haben und zu behalten (Gewere im höheren dinglicheti Sinn als relatives Recht die Sache zu haben und zu behalten) erwiesen wird. Mit dem Willen hält derDeutscheseinenredli- ch e n B esi tz fest, wenn er ihn auch leiblich einbüßt. (Stein S. 73.) Er büßt ihn vollständig nur ein, wenn er ihn selber aufgibt. In dieser Beziehung zeigt sich wieder ein merkwürdiger Gegensatz zum römischen Recht. Insofern ist der deutsche Besitz geistiger, höher und dem Rechte näher gefaßt als der römische, der auch solo corpore verloren geht und mit dem Willen allein nicht behauptet werden kann, insofern aber ist jener wieder leiblicher, niedriger und der bloßen Thatsache näher gefaßt, als schon in der bloßen leiblichen Uebergabe einer beweglichen Sache zu selbständiger, wenn auch nur zu vorübergehender Herrschafts- übung, z. B. an den Miether oder Commodatar eine Aufgabe des frühem Besitzes und eine Begründung neuen Besitzes liegt, wäh- rend das römische Recht umgekehrt, hier aus den animus domini achtend, diesen Personen nur detentio, keine possessio zuschreibt. (Stein S. 56 ff.) In diesem Zusammenhang erklärt sich die dingliche Verfolgung der gestohlenen oder verlorenen Sachen leicht. Der Besitz, der als geistiges Verhältniß noch anerkannt und gegen jedermann geschützt wird, obwohl getrennt von der äußern Erscheinung der thatsächli- chen Herrschaft, ist eben darum aus bloßem Besitz zu Recht poten- zirt. Der Schutz auch der Gewere wird so nothwendig ein ding- licher. Die Differenz zwischen unserer Auffassung des älteren Rechts und der Delbrückischen besteht also weniger in dem Resultat als in der Begründung, und selbst in dieser Beziehung finden sich in der Schrift von D. manche Aeußerungen, welche, konsequent ver- folgt, zu der ersteren führen. D. selbst hat den richtigen Weg ge- zeigt. Er wurde nur durch die zwar logisch richtige, aber historisch für das ältere deutsche Recht in solcher Schärfe unbegründete Schei- dung von Recht und Besitz verhindert, jene Consequenz zu ziehen. Kritische U e b e r s ch a u. VI ^

202 Neuere Untersuchungen Über das deutsche Sachenrecht. In praktischer Beziehung besteht der Hauptunterschied darin, daß D. schon der älteren Gewere als Besitz den Vorzug vor der jüngeren gibt , wahrend wir nur dem älteren unfreiwillig verlore- nen Besitz den dinglichen Vorzug vor dem jüngeren Besitz einräu- men. Für die Verfolgung fahrender Habe ist überdem auch diese Differenz im älteren Rechte unerheblich, weil auch D. anerkennt, daß es nach deutschem Rechte keine dingliche, d. h. gegen jeden Dritten gerichtete Verfolgung gebe, wenn der Besitzer freiwillig die Sache einem andern gegeben hat. Er kann dann wohl die Sache bei dem auch anfangen, dem er sie gegeben, aber nicht gegenüber dem dritten Jnnehaber. Aber auch in der Verfolgung von Grundstücken kommt der Unterschied nicht zum Vorschein; denn hier wird durch bloße that- sächliche Ueberlassung des Besitzes die Eigengewere nicht verloren, sondern nur durch gerichtliche Auflassung. Indem hier die Gewere — trotz der freiwilligen vorübergehenden Trennung von dem leib- lichen Besitz — fortbauert, ist sie aber offenbar zum Recht gestei- gert, und daß das ältere Recht dem jüngern Besitz vorgeht, ist an sich klar. Die auf S. 46 ff. von D. angeführten Stellen verglei- chen nicht ältere und jüngere Gewere an sich, sondern die ältere Gewere als Recht auf das Gut und die jüngere als bloßen Besitz an dem Gut, ohne Rechts behauptung. Das äl- tere Recht aber ist erschienen und bewährt worden in dem älteren Besitz, und darum ist der Kläger näher zum Beweise und näher das Grundstück zu haben. So kann es auch nicht befremden, daß wo zwei Geweren als Rechte neben einander bestehen können, wie zwei Zinsgeweren an demselben Gut, die ältere der jüngeren vorgeht. (Richtst. Lehnr. 29. §. 2.) V. Mischung von deutschem und römischem Recht. Neu und sehr verdienstlich ist die fleißige Nachforschung, welche D. in dem dritten Abschnitt nach den Veränderungen angestellt hat, welche durch die Bekanntschaft mit dem römischen Recht in dieser Lehre bewirkt worden sind. Auch hier zeigt eine tiefer gehende Prüfung, daß unser heutiges Recht das Resultat einer Mischung von römischen und deutschen Rechtsideen und Institutio- nen ist, und daher nur dann recht begriffen wird, wenn die bei- den Elemente zuvor erkannt worden sind. Schon vor D. hatte Bruns erwiesen, daß manche Grundsätze, welche durch das be-

Neuere Untersuchungen über das deutsche Sachenrecht. 203 rühmte Werk von Savigny über den Besitz als unrömisch und als Mißverständnisse und Jrrthümer der Praktiker verworfen worden sind, ihre richtige Erklärung und Begründung in deutschen Rechtsan- schauungen finden. D. geht weiter und führt den Beweis, daß durch den Zusammenstoß der beiden Rechte keineswegs das deutsche Recht der Gewere ausgestoßen, sondern nur in römische Worte eingekleidet und dadurch allerdings umgewandelt worden sey. Die Vindication und die Interdicte der Römer wurden allerdings (und auch diese mit Modifikationen) ausgenommen; aber zwischen beide wurde die dingliche Klage des deutschen Rechts eingeschoben. Lei- der ist das nicht mit bewußter Klarheit und Sicherheit geschehen, und so theilweise das römische Recht durch eine germanistische Auf- fassungsweise getrübt, theilweise das deutsche Recht durch eine roma- nistische Terminologie verkleidet und entstellt worden. Die Gewere wurde mit possessio übersetzt, und die juri- stische Gewere, welche durch den Willen des Besitzers festgehal- ten wird, von den Italienern possessio civilis genannt. In den verschiedensten Gestalten aber wurde die dingliche Klage des deut- schen Rechts mit ihrer Relativität und ihrer Bewährung durch den Besitz forterhalten. Man faßte sie aber meistens zu sehr als Besitz klage auf und vermengte so aufs neue, was das römische Recht als possessio und dominium bewußt auseinander hält. Man legte sogar in das Interdici Uti possidetis die deutsche Klage hinein. Indem man den entsetzten Besitzer im Sinne der deutschen juristischen Gewere fortwährend als den wahren Besitzer erklärte, schützte man ihn sogar gegen den leiblichen Besitzer der Gegenwart. So wurde das Interdikt, das von den Römern zum Schutz des gegenwärtigen Besitzstandes gegeben worden, in den Händen der Glossatoren zu einem recuperatorischen Rechtsmittel und sogar zu einer Klage gegen jeden dritten Besitzer. Nun be- greift man, wie auch die Deutschen, den Italienern folgend, das Jnterdict für eine petitorische Klage halten konnten. Als endlich bemerkt wurde, daß diese Auffassung des Ordi- narium unrömisch sey, suchte man sie noch durch die Autorität des kanonischen Rechts zu halten. Der Kampf darüber wurde in der Theorie und Praris fortgeführt, bis Savigny in der Theorie der römischen Ansicht den Sieg verschaffte, freilich ohne zu bemer- ken, daß er damit wirkliches historisches Recht verletze. Die sächsische 14 *

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PrariS aber hielt die ältere Meinung fest und fuhr fort, den Be- sitz , aber nur als den älteren, nicht als den derzeitigen, durch das ordinarium in dinglicher Richtung zu schützen. Die wirkliche Be- gründung aber war vergessen, bis D. sie wieder aufgedeckt hat. In einer andern Gestalt erhielt sich die dingliche Klage des deutschen Rechts als Spolienklage. Die Glosse hat dieselbe hier untergebracht, auf den Canon Redintegranda als Anhalts- punkt sich stützend. Jnnocenz III. kannte dieses remedinm noch nicht, das später allgemein wurde. Decretisten und Legisten stritten sich auch darüber. Zuletzt wurde die ganze Klage von I. H. Böh- mer als in den Quellen nicht begründet angegriffen und allmählich aufgegeben. Aber nicht bloß im Anschluß an römische Besitzklagen versuchte man das Bedürfniß zu befriedigen, welchem unsere dingliche Klage abhals, wir finden auch Ansätze, um sie in Form der Rechtsklage zu retten. Am natürlichsten wäre es gewesen, sie zur Erweiterung der Publiciana zu gebrauchen und in diese Form aufzunehmen. Aus Mangel an klarem Bewußtsevn wurde das anfangs unter- lassen, und nur gelegentlich lassen sich auch hier einzelne Stimmen vernehmen, welche diese Richtung anbahnen. Ein Bedürfniß wurde nicht gefühlt, so lange das Ordinarium und die Spolienklage zur Wiedererlangung des Besitzes verhalf. Entschiedener wurde die dingliche Klage in den geschrie- benen Rechten anerkannt, besonders als Klage des vormaligen Besitzers, der den äußern Besitz wider Willen verloren hatte. So auch in der Carolina zu Gunsten des Bestohlenen, Art. 208. in dem Bayrischen Landrecht II. 2. §. 9., verglichen mit den An- merkungen von Kreittmayr im Anschluß an die Publiciana, aber ohne daß Kläger den wirklichen Titel zu erweisen braucht, wenn nur die probabilis opinio tituli offenbar ist; im preußischen Land- recht theils in der durchgeführten Relativität des Rechtes zum Besitz I. 7. S. 161. und als Klage aus unfreiwillig verlorenem Besitz I. <5 §. 36. 37; im französischen Recht Code civ. §. 2279. So erhielt sich der germanische Rechtssatz der römischen Wissenschaft zum Trotz unter verschiedenen römischen Namen, dann durch das kanonische Recht, endlich durch Statuten und neuere Gesetze ge- schützt. In der Theorie wurde die dingliche Klage allmählich ver- gessen und verdrängt, abgesehen von der sächsischen Jurisprudenz

Neuere Untersuchungen über das deutsche Sachenrecht. 205 aber in den Quellen ist sie geblieben und das praktische Bedürfniß fordert sie heute noch. (§. 53—56.) VI. Modernes Recht. In dem zweiten Theile seiner Schrift behandelt D. die dog- matische Entwickelung des modernen Rechts. Er unterscheidet dreierlei dinglich wirkende Klagen, die alle auf den Besitz gestützt sind, nicht weil wir noch heute den Besitz mit dem Recht vermischen, sondern weil es angemessen erscheint, den Schutz des behaupteten Rechts dem grundlosen Besitzer gegenüber durch den Nachweis des früheren redlichen Besitzes des Klägers zu erleichtern: 1) Klage aus älterem redlichen Besitz; 2) Klage aus Verlust des Besitzes wider Willen; 3) Klage aus älterem titulirten Bentz (Publiciana). Die erstere Form des Rechtsschutzes haben wir schon im ältern Recht nicht hinreichend begründet gesunden, und noch mehr Be- denken haben wir dieselbe für das moderne Recht zu billigen. Die bestimmte Scheidung des Rechts und des Besitzes erkennen wir mit D. als einen Fortschritt der Rechtsentwicklung an; aber gerade darum können wir nicht zugeben, daß im übrigen bei gleichem redlichen Besitz des Klägers und des Beklagten, dem ältern und seither zerstörten Besitz des Klägers vor dem jüngern und noch lebendigen Besitz des Beklagten irgend ein Vorzug gebühre. Natur- gemäß geht hier der gegenwärtige Besitz vor, den um der bloßen Klage willen schon für verdächtig zu halten, wir keinen Grund sehen. Wir fordern daher nicht mehr wie im ältern Recht, daß der Beklagte erkläre, wie er zu seinem Besitze gekommen. Wir respectiren ihn so lange als redlichen Besitzer als wir keine näheren Zweifel wahrnehmen. Nur in dem Falle, wenn der Beklagte freiwillig anerkennt, daß ihm die Sache nicht gehöre, z. B. weil er sie gefunden hat, und bereit ist, sie dem herauszugeben der ein besseres Recht darauf nachweist, oder wenn der Kläger nachweist daß der Besitz des Beklagten ein verdächtiger und grundloser sey, geben wir zu, daß die Annahme sich rechtfertige, wer früheren redlichen Besitz daran erweise, habe damit auch sein behauptetes Recht daran so wahr- scheinlich gemacht, daß die Sache eher ihm übergeben werden müsse als bei dem Beklagten verbleibe. Fast immer wird indessen hier der Kläger auch behaupten, er habe die Sache wider Willen aus

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dem Besitz verloren, und dann ist die zweite Klageform begründet. Und nicht immer wird jene Vermuthung gerechtfertigt seyn. Wenn z. B. der Kläger A die Sache gefunden und früher besessen hat, und der Beklagte 8 dieselbe Sache später gefunden hat und nun besitzt, so ist für diesen kein Grund, sie dem früheren Besitzer A herauszugeben, dessen Besitz ebensowenig als Rechtsbewährung er- scheint , als sein eigener. Von größerer praktischer Bedeutung und besser begründet ist die zweite Form der dinglichen Klage aus Verlust des redli- chen Besitzes wider Willen. Fälle der Art sind: а) Die Sache ist dem Besitzer gestohlen oder geraubt worden. d) Er hat sie verloren. e) Ihm ist ein Thier entlaufen. б) Die Sache ist ihm weggeschwemmt worden. e) Durch die Behörde ist ihm eine Sache unrechtmäßig weggenommen worden. f) Verlust des Besitzes durch den Stellvertreter des Besitzers. Nur kommt hier die Regel: Hand muß Hand wahren, soweit sie noch praktisch ist, beschränkend in Betracht. Jedenfalls hieher aber gehört die Veruntreuung durch einen Dienstboten. g) Ein Willensunfähiger entäußert sich des Besitzes. h) Aus Furcht wird der Besitz aufgegeben. D. verlangt zur Begründung der Klage Beweis sowohl des frühem Besitzes als des unfreiwilligen Besitzesverlustes, und erklärt sich ge- gen meine im deutschen Privatr. §. 73 2. A. geäußerte Ansicht, daß für letztere Behauptung die Bescheinigung genüge. (S317.) Die Meinungsverschiedenheit ist praktisch erheblich, und verdient daher eine nochmalige Erwägung. Wenn man mit D. die Klage schon aus älterem Besitz, abgesehen von dem unfreiwilligen Besitzesverlust, gestattet, so ist es freilich ziemlich gleichgültig, wie man jene Frage hier entscheide. Auch wenn der Beweis des Klägers, daß er die Sache verloren habe, mißlingt, so bleibt ihm die dingliche Klage den- noch, und er gelangt wieder zum Besitz der Sache. Wird dagegen die Klage aus älterem Besitz in der Regel nicht zugelassen, und ist nur die aus unfreiwillig verlorenem Besitz zulässig, dann ist der Erfolg dieser Klage wesentlich davon abhängig, ob man sich mit einer Bescheinigung des Verlustes begnüge, oder vollen Beweis fordere. Im letzteren Falle wird die Klage in den 'allermeisten

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Fallen illusorisch. Ich kann es wohl wahrscheinlich machen, daß ich eine Sache verloren habe, aber sehr selten das beweisen. Könnte ich es beweisen, so könnte ich fast immer die Sache auch wieder selber finden, und ich hätte sie in Wahrheit nur liegen lassen, nicht verloren. Selbst der Diebstahl läßt sich gewöhnlich nur er- weisen, wenn man den Dieb entdeckt, aber nur bescheinigen, wenn nicht auszumitteln ist, wer die Sache gestohlen habe, und doch kann auch in solchen Fällen die gestohlene Sache entdeckt und zmück- bege^t werden. Aber die Bescheinigung genügt schon für sich, um den Besitz des Beklagten als einen verdächtigen oder mindestens grund- und rechtlosen darzustellen; und wenn der Beklagte nur besitzt und kein Recht zu behaupten vermag, so ist es durchaus gerechtfertigt, ihn zur Herausgabe der gestohlenen oder verlorenen Sache anzuhalten. Faßt man die zweite Klage- form in diesem Sinne, wodurch die Schwierigkeit auch des zweiten Beweises berücksichtigt wird, dann erscheint die Klage aus älterem Besitz als Regel überflüssig. Ich meine übrigens, so wenig man sich bisher der Begrün- dung wissenschaftlich klar war, sey in der Praris doch durchweg so verfahren worden. Man verlangte nie einen strengen Beweis des Eigenthumserwerbs, noch selbst des Usucapionsbesitzes, wenn es sich darum handelte, gefundene Sachen oder gestohlene Sachen, gesetzt auch diese seyen nicht bei dem Diebe selber ergriffen worden, an den herauszugeben dessen früherer im Zweifel als redlich geltender Besitz erwiesen, und dessen Verlust wider Willen wahrscheinlich war. Dem Beklagten stehen als Einreden zu a) die seines ältern Besitzes, b) des Eigenthums (bessern Rechts), c) der Veräußerung der Sache durch den Kläger; wir fügen hinzu d) für den Bereich der Regel „Hand muß Hand wahren" der Beschränkung der Klage um dieser Rege! willen. Dagegen ist hier die Einrede eines bloßen Titels des Besitzers auf Seite des Beklagten unzureichend. Die dritte Klageform ist die Klage aus titulirtem Besitz (8. 66. ff.). Die Publiciana ist völlig in die deutsche Klage auf- gegangen und durch dieselbe ausgedehnt worden. Von da aus erhalten auch die bisherigen Controversen ein neues Licht. Die Klage setzt voraus: a) frühem Besitz, b) Titel, c) fort- dauernde bona fides, d) gegenwärtigen Besitz des Beklagten.

$08 Neuere Untersuchungen über das deutsche Sachenrecht. Der Kläger braucht nicht selbst besessen haben, wenn er sich aus dm Besitz seines Erblassers beziehen kann. Dann muß aber der Besitz des letzteren eine justa causa haben. Für den Erben, der selber besessen hat, gilt Ererbung als Titel, es müßte denn der Beklagte Nachweisen, daß der Erblasser fehlerhaft besessen. Beim Legat gilt die letztere Beschränkung nicht (S. 322). Auf die Usu- capionsfähigkeit der Sache kommt cs nicht mehr an. Diese Be- sihränkung des römischen Rechts ist unpraktisch und verträgt sich nicht mit der deutschen dinglichen Klage. Sicher wird diese Untersuchung von D. über die Natur der dinglichen Klage einen wohlthätigen Einfluß wie auf die Fortbil- gung der Doctrin, so auch auf die Praris üben, und die Bewe--^ gung dieser im Sinne relativer Erwägung des Streites um das Haben einer Sache — was im Grunde noch heute der Streitpunkt der Parteien ist — erleichtern. Die Grundan- schauung der Untersuchung von Stein unterstützt auch ihrerseits denselben Zweck, und ich zweifle nicht, daß Stein in der Fort- setzung seiner Schrift, deren baldige Herausgabe wir hoffen, neue Belehrung in derselben Hauptrichtung bringen werde. B l u n t s ch l i.

Zur Lehre von der Correalobligation B. Windscheid

XI. Jur Lehre von -er Correalobligation. Girtanner, die Bürgschaft nach gemeinem Civilrecht S. 75—79. 397—402. 568 (1850. 1851). Y. Savigny, das Obligationenrecht I. §. 16—27 (1851). Brinz», kritische Blätter Nr. 4 (1853). Bekker, die proceffualische Consumption §. 17 (1853). Rückert, zur Theorie derCorrealobligattonen. Zeitschrift für Civilrecht undPro- ceß N. F. XII 1 (1855). v. Vangerow, Lehrbuch der Pandekten 6. Aufl. Z. 573 (1856). Kuntze, die Obligatto rc. §. 30—57 (1856). v. Helmolt, die Correalobligattonen (1857). Stobbe, zur Geschichte des deutschen Vertragsrechtes S. 138—178 (1855). Bluntschli, Staats- und Rechtsgeschichte der Stadt und Landschaft Zürichs 2. Aufl. II. S. 228—243 (1856). Die Lehre von der Correalobligation ist in den letzten Jahren der Gegenstand einer Reihe von Bearbeitungen geworden. Es scheint an der Zeit, die Resultate derselben in einer übersichtlichen Darstellung zusammenzufassen. Der nachfolgende Aufsatz will dieß in der Weise versuchen, daß er sich, dem Zwecke dieser Zeitschrift gemäß, mit Vermeidung der Detailfragen an die leitenden Gesichts- punkte hält.

I. Die herrschende Theorie setzt bekanntlich daö Wesen des Cor- realverhältnisfes darein, daß bei demselben nicht bloß der Gläubi- ger was er zu fordern hat, von Mehreren zu fordern habe, oder

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Zur Lehre von der Correalobligation.

der Schuldner, was er schuldig ist, Mehreren schuldig sey, sondern auch für alle diese verschiedenen Subjecte nur eine und dieselbe Obligation stattfinde, und sie unterscheidet von diesem Verhältniß das der bloßen Solidarität (Savi gny: der unächten Correalität), bei dem der Mehrheit der Subjecte auch eine Mehrheit der Obli- gationen entspreche. Wie man weiß, ist die Durchführung dieser Unterscheidung die Aufgabe und das Verdienst der Ribbentrop'schen Schrift über die Correalobligationen (1831). Mit Recht sagt Brinz von derselben, daß sie unter dem Scheine eines Beitrags Grund gelegt habe. Durch sie ist die bezeichnet Unterscheidung zur allgemeinsten Anerkennung gelangt, und lange Zeit hat niemand an der Be- gründetheit derselben gezweifelt. Um so lebhafter ist sie in der neuesten Zeit angefochten worden, die drei jüngsten Bearbeiter der Lehre von der Correalobligation, Rückert, Kuntze, v. Helmolt, sind sämmtlich als ihre Gegner aufgetreten. Während aber die Theorie, welche Ribbentrop vorfand, geneigt war die bloße Solidarität zu Gunsten der Correalität zu verkennen, schlagen die genannten Schriftsteller den umgekehrten Weg ein, und lassen die Correalität in die bloße Solidarität aufgehen. Sie behaupten, daß mit der Solidarität immer eine Mehrheit der Obligationen verbunden sey. Es ist dieß der erste Punkt, auf welchen die Auf- merksamkeit zu richten ist. Die Gründe, aus welchen die herrschende Lehre in den Fal- len, in welchen in den Quellen von duo oder plures rei cre- dendi, debendi, — stipulandi, promittendi die Rede ist, Einheit der Obligation annimmt, sind: erstens, daß einer Reihe von That- sachen, wodurch Obligationen aufgehoben werden, Wirkung für alle rei beigelegt wird, wenn sie sich auch nur in der Person Ei- nes reus ereignet haben sollten. Zwar daß die Erfüllung, wird gesagt, in dieser Weise wirkt, besteht auch mit der Annahme einer Mehrheit der Obligationen, da auf jeden Fall durch die Erfüllung der einen alle ihres Gegenstandes beraubt werden; aber die gleiche Wirkung der Acceptilation, der Novation, der Litiscontestation, des Eides bleibt ohne die Annahme einer Einheit der Obligation unerklärlich. Zweitens beruft sich die herrschende Lehre auf eine Anzahl von Stellen, in denen den mehreren rei ausdrücklich una, eadem, communis obligatio zugeschrieben wird. Von der an-

Zur Lehre von der CorrealobligatiSn. 211 dern Seite liegt in den Quellen auch manches vor, was gegen die Einheit der Obligation bei dem Correalverhältniß zu sprechen scheint. Denn wie bekannt, ist in anderen Stellen ebenso bestimmt von mehreren Obligationen der mehreren rei die Rede, und ande- ren Aufhebungsthatsachen, wie Confusion, capitis diminutio, wird Wirkung nur für den reus beigelegt, in dessen Person sie eingetreten sind. Es wird ferner in den Quellen anerkannt, daß der eine reu8 unter anderen Modalitäten berechtigt und verpflich- tet seyn könne, als der andere, und mehrfach berechtigt und ver- pflichtet, wenn er einen andern reus beerbt habe. Jedoch ist alles dieses nicht der eigentlich treibende Gedanke der bezeichneten Opposition gegen die Einheit der Obligation. Als der eigentliche treibende Gedanke derselben stellen sich, wenigstens wo er, wie bei R ü ck e r t und K u n tz e, klar hervortritt, theoretische Zweifel an der Denkbarkeit der Ein- heit des Rechts bei einer Mehrheit der Subjeete dar. Das Recht ist, wird gesagt, dasjenige was es ist, nicht bloß durch seinen In- halt, sondern auch durch fein Subjeet; es kann nicht losgelöst von seinem Subject gedacht werden, und wird daher, wie ein an- deres durch ein anderes Subject, so ein mehrfaches durch ein mehrfaches Subject; vergl. Rückert S. 3, Kuntze S. 119 §. 9. Der gleiche Gedanke klingt auch bei v. Helmolt an (S. VI. 18. 159. 160. 163), wird jedoch hier nicht eigentlich an die Spitze gestellt. Dieser Gedanke ist nicht neu. Schon der ältere Hasse (Bei- trag zur Revision der bisherigen Theorie von der Gütergemeinschaft (1808) S. 47. 48 Rote 1) hat ihn gegen die herrschende Auf- fassung der Correalobligation geltend gemacht. Unter den neuern Bearbeitern unserer Lehre hat ihn Bekker (S. 226) ausgenom- men, und auch bei Brinz (S. 3, vgl. S. 28) findet er sich. Freilich zieht der letztere Schriftsteller aus demselben nicht die Fol- gerung, daß bei dem Correalverhältniß eine Einheit der Obliga- tion nicht stattfinde, sondern nur die, daß die Loslösung eines Subjectes aus der Correalobligation an und für sich dieselbe für alle rei verrichten müsse, worüber unten das Nähere. Weiter in der Folgerung sind Bekker und Hasse gegangen, jedoch auch sie nicht bis zu einer vollständigen Läugnung der Einheit der Obliga- tion. Vielmehr behauptet Bekker dieselbe ausdrücklich, und nimmt nur Mehrheit der Klagen an, während Hasse der Einheit der

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Z«r Lehre von der Correalobligaüon.

Berechtigung ^ine Mehrheit der Verpflichtungen, und der Einheit der Verpflichtung eine Mehrheit der Berechtigungen gegenüberstellt. Dagegen schreiben R ü ck e r t und K u n tz e, wie v. H e l m o l t, je- dem der Correalgläubiger und -Schuldner in der That eine beson- dere, für sich bestehende Obligation zu. Da ist nun zuvörderst zu- zusehen, ob es ihnen gelungen ist, diese ihre Theorie mit den Quellenaussprüchen in Einklang zu bringen. Was zuerst die Stellen angeht, in denen ausdrücklich gesagt wird, daß für die mehreren rei nur Eine Obligation stattfinde (pr. J. de duobus reis, 1. 116. D. de V. O., 1. 3. §. 1. D. de duobus reis, 1. 34. §. 1. D. de solui, 1. 16. pr. D. de acceptil.), so machen denselben gegenüber Rückert und Kuntze übereinstimmend geltend: in diesen Stellen werde durch obligatio nicht das obligatorische Rechtsverhältnis sondern die dasselbe be- gründende Thatsache bezeichnet (Rückert S. 5 — 8, Kuntze S. 161. 162). Dieser Erklärung kann meiner Ansicht nach nur der Werth eines Nothbehelfes, und kaum dieser, zugestanden wer- den. Schon Zusammenstellungen, wie: duorei eiusdem obliga- tionis (1. 116. D. de V. O.), eiusdem obligationis participes (1. 16. pr. D. de acceptil.) fügen sich schlecht zu derselben; vor allen Dingen aber ist zu erwägen, daß in den meisten jener Stel- len durch die Hinweisung auf die Einheit der „obligatio" gerade das eigenthümliche Wesen des Correalverhältnisses bezeichnet wer- den soll, es aber im äußersten Grade zweifelhaft ist, ob das rö- mische Recht zur Begründung desselben wirklich Einheit des Ob- ligationsactes als unumgänglich nothwendig erfordert habe. Da- gegen sprechen 1. 3. pr. D. de duob. reis und 1. 7. §. 1. D. de auct. tut. (Ribbentrop S. 113. 114, Vangerow S. 73), und auf jeden Fall für die Obligation des fideiusssor ic. ist es außer allem Zweifel, daß sie nicht durch denselben Act begründet zu werden brauchte, wie die des Hauptschuld- ners, — daß aber der üdeiussor Correalschuldner sey, täugnen weder Kuntze noch Rückert. Noch weniger scheint mir eine andere Erklärung für sich zu haben, welche Kuntze (S. 163. 164) neben die hier angegebene stellt, daß nämlich in den genann- ten Stellen durch obligatio der Obligationsgegenstand, id quod in obligatione est, bezeichnet werde. Wenigstens beweisen die von Kuntze zur Unterstützung dieser Erklärung angeführten Stel-

Zur Lehre von der Correalobligation. 213 len (1. 3. D. de eond. sine causa, 1. 1. §. 8. D. de O. et A.) nicht das Mindeste. Die Hauptaufgabe aber, welche jede Bestreitung der Einheit der Obligation im Correalverhältniß zu lösen hat, ist die, daß sie nachweist, wie es sich mit der Annahme einer Mehrheit von Ob- ligationen verträgt, daß nicht bloß die Erfüllung, sondern auch eine Reihe anderer, oben genannter Thatsachen sämmtliche Gläu- biger beseitigen und sämmtliche Schuldner befreien, wenn sie sich auch nur in der Person Eines Gläubigers oder Eines Schuldners ereignen. Rückert (S. 31 sg.) erklärt diese Erscheinung aus einer Begünstigung des Schuldners. Als Grund dieser Begünstigung gibt er an: es habe durch dieselbe das Uebermaß der Gewalt des Gläubigers gebrochen werden sollen, wodurch sonst der Werth des Instituts für den Verkehr sehr vermindert worden wäre. Rü- ckert meint näher: ohne diese Abschwächung der Gewalt des Gläubi- gers würden die Schuldner sich nicht haben bereit finden lassen, ein Correalverhältniß einzugehen; durch diese Abschwächung habe ihnen dasselbe erst annehmbar gemacht werden müssen. Daraus erklärt er auch, warum dieselbe Begünstigung nicht auf alle Solidarobliga- tionen, und namentlich nicht auf diejenigen, welche die herrschende Theorie als bloß solidarische bezeichnet, erstreckt worden sey; diese beruhten nämlich aus gesetzlicher Vorschrift, so daß bei ihnen keine Veranlassung Vorgelegen habe, das Verhältniß in einer dem Schuld- ner mehr zusagenden Weise zu gestalten. Was aber nun zunächst diesen letzteren Punkt betrifft, so gesteht Rückert selbst zu, daß es auch bloß solidarische Obligationen kraft Privatdisposition gebe (z. B. die mehrerer Mandatoren), und Correalobligationen kraft Gesetzes (z. B. bei den s. g. actiones adiecticiae qualitatis), und damit ist seine Erklärung schon widerlegt. Denn was er zur Rettung derselben vorbringt: bei den letzteren Obligationen habe man aus „Billigkeit" dasselbe angenommen, wie bei den übrigen Correalobligationen, und was die elfteren angehe, so sey es ja nicht nöthig gewesen, für den Schuldner in allen Fällen in gleicher Weise zu sorgen, kann denn doch in der That auf Beachtung kei- nen Anspruch machen. Jedoch auch abgesehen hiervon: wo ist denn jenes den Schuldner bedrückende Uebermaß der Macht des Gläubigers, welches Rückert bei der reinen Solidarobligation am-

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nimmt? Daß der Schuldner einen andern Schuldner neben sich hat, der zu Demselben verpflichtet ist wie er, ist doch gewiß nicht drückend für ihn, und daß was er leisten muß, Mehrere von ihm fordern können, kaum. Und selbst zugegeben, es bestände eine solche bedrückende Uebermacht wirklich, und die Schuldner scheuten deßwegen die Eingehung des Solidarverhältnisses: warum muß denn das Gesetz dem Gläubiger Helsen, dem ein solches Rechtsverhältnkß wünschenswerth ist, warum überläßt es ihm nicht, sich selbst, durch mildernden Vertrag, zu helfen, — um so mehr, als ja eine jede solche Begünstigung des Schuldners immer zugleich eine Benachtheiligung desselben ist, indem sie nämlich seinen Cre- dit mindert? Die Untersuchung, welche Kuntze der vorliegenden Frage gewidmet hat (S. 172 fg.), ist viel gründlicher als die Rückert's, seine Ausführung viel reicher, und namentlich durch eine sehr sorg- fältige Berücksichtigung der Quellen ausgezeichnet. Aber das Re- sultat, zu welchem er gelangt, ist ebensowenig befriedigend, ja wo möglich noch weniger befriedigend, als das Rückert'sche. Kuntze sucht den Grund, weßwegen Acceptilation, Novation rc., wenn- gleich nur eine der in dem Correalverhältniß vereinigten Obligatio- nen unmittelbar treffend, doch sämmtliche aufhöben, darin, daß diese Thatsachen nach dem Ausspruch der Quellen instar solutio- nis feyen. Es ist aber nun nicht seine Meinung, daß damit ge- sagt seyn solle, daß durch diese Thatsachen dem Gläubiger in glei- cher Weise wie durch die Erfüllung, Befriedigung verschafft werde. Vielmehr verwahrt Kuntze sich hiergegen ausdrücklich (S. 190. 191), und erklärt, daß die Gleichstellung jener Thatsachen mit der solutio, welche sich in den Quellen finde, „nicht aus logischer oder organischer Nothwendigkeit, sondern aus theoretischer Refle- xion entsprungen (sey)", daß sie nur auf „einer bloß formalen Nützlichkeitsrücksicht" beruhe (S. 227). Zu dieser Annahme war Kuntze aus einem doppelten Grunde genöthigt. Einmal hätte es ihm ohne sie an aller Erklärung dafür gemangelt, warum auch die Litiscontestation mit einem rous, worin doch gewiß keine Be- friedigung liegt, ihre Wirkungen auf die anderen roi erstrecke; jetzt findet er diese Erklärung in der — doch auch selbst so sehr proble- matischen — Novationsnatur der Litiscontestation. Noch nothwen- diger aber war ihm seine Annahme deßwegen, weil er sonst auf

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die Frage, warum es sich bei den bloß solidarischen Obligationen mit der Wirkung der bezeichneten Thatsachen anders verhalte, nicht ein- mal einen Anfang von Antwort gehabt haben würde. Indem nun aber Kun tze den Satz, von welchem er ausgeht, in dieser Weise abschwächt, macht er denselben auch unfähig, zu leisten, was er leisten soll, und das Resultat ist, daß nun vollkommen unerklärt bleibt, was doch Rückert zu erklären wenigstens versucht hat. Denn daß jene Thatsachen, ohne in ihrem Wesen mit der Solu- tion etwas gemein zu haben, aus „theoretischer Reflexion", wegen einer „formalen Nützlichkeitsrücksicht", der Solution gleichgestellt worden sind, vermag doch nicht zu erklären, daß sie wie diese wirken. Diese Gleichstellung erscheint jetzt nur als ein Ausdruck für ihre weiter gehende Wirkung, — sie wirken wie die Solution, — aber nicht als eine Erklärung derselben. Ferner aber, wenn nun einmal jenen Thatsachen aus irgendwelchem unbekannten Grund bei einigen Solidarobligationen dieselbe Wirkung, wie der Solution, beigelegt worden ist, warum ist es denn nicht bei allen geschehen? Die Antwort, welche Kuntze auf diese Frage gibt (S. 229 fg.), ist ebenso wenig befriedigend. Er macht geltend, daß diejenigen Solidarobligationen, bei denen dieß nicht geschehen sey, sämmtlich auf Deliet beruhten, so daß bei ihnen keine Veranlassung Vorgele- gen habe, „die Correalitätsregel mit allen ihren gerade den Correal- schuldn ern so günstigen Consequenzen emtreten zu lasten". Aber wovon Kuntze hier ausgeht, ist eben nicht richtig; man denke nur an den schon genannten Fall mehrerer Mandatoren (plures mandatores eiusdem pecuniae credendae, 1. 52. §. 1. D. de fideiuss.). Ich wende mich zur Betrachtung der Art und Weise, wie v. Helmolt die alle Correalgläubiger und -Schuldner umfassende Wirkung der fraglichen Aufhebungsgründe von Obligationen mit der Annahme einer Mehrheit der Obligationen im Correalitäts- verhältniß zu vereinigen gesucht hat. v. H e l m o l t macht zuerst als Erklärungsgrund „das Interesse des Verkehrs" geltend; im In- teresse des Verkehrs habe man allmählich der Solution andere Auf- hebungsthatsachen gleichgestellt (S. 137). Was er damit meint, hat er nicht näher angegeben. Auf die Frage, warum diese Gleich- stellung nicht bei allen Solidarobligationen erfolgt sey, gibt er zur Antwort: man habe dabei auf die Natur der einzelnen Fälle ge-

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sehen. Bei „Delicten und Widerrechtlichkeiten" habe man bald eingesehen, daß man über die satistaetio des Gläubigers nicht hinausgehen dürfe (S. 140, vergl.S.62. 67). Anders aber habe sich die Anschauung von selbst „z. B." bei denjenigen Solidarobli- gationen gestaltet, welche aus dem freien Willen des Erblassers oder der vertragschließenden Parteien beruhten; denn hier habe es sich lediglich um Interpretation des Willens gehandelt (S. 140). Indem der Verfasser darauf verzichtet, worauf er nicht hätte ver- zichten sollen, für jeden einzelnen Fall der Solidarobligation nach- zuweisen , warum seine Natur diese oder jene Behandlung als maß- gebend habe erscheinen lassen (vergl. jedoch auch noch S. 57. 58. 69. 82 — hiermit auch S. 74 —), setzt er also für die fortan allein in Betracht gezogenen testamentarischen und vertragsmäßigen Solidarobligationen an die Stelle des Interesse des Verkehrs, von dem er zuerst gesprochen hat, den Inhalt des die Obligation constituirenden Willens. Freilich läßt er denselben nicht immer darauf gerichtet seyn, daß Acceptilation, Novation ic. alle auf die nämliche Leistung gerichteten Obligationen tilgen solle, bei dem Creditvertrag z. B. auf das gerade Gegentheil. Das erkläre sich „einfach", meint er, „aus der Natur des Creditauftrages als solchen und der strengem Beurtheilung und Willensinterpretation bei dem- selben." Wie so? — darüber erfährt man nichts. Aber auch abge- sehen hievon: 1) auS welchem Grund darf denn in den regelmäßi- gen Fällen angenommen werden, daß die Erstreckung der Wirkung einer Aufhebungsthatsache von einer Solidarobligation auf die an- dere dem Willen der paciscirenden Parteien oder des Testators gemäß sey? 2) ist der Wille der Parteien oder des Testators, und noch wohl der nicht ausgesprochene Wille, überhaupt nur im Stande, einer Thatsache, welche an und für sich nur eine Obli- gation aufhebt, aufhebende Wirkung auch für eine andere beizule- gen? Zur Beantwortung dieser letzteren Frage ist gar kein Ansatz gemacht, sie ist nicht einmal gestellt. Was die erstere angeht, so hat der Verf. es nur in Betreff der Litiscontestation versucht, eine Antwort auf dieselbe zu geben (S. 145 fg.). Hier habe, führt er an, die Interpretation eine „formelle Rechtfertigung" in der Vergleichung der Litiscontestation mit der novatio und dieser mit der solutio, eine „innere Stütze" aber im Interesse sowohl der Eorrealgläubiger, als der Correalschuldner gefunden, indem es

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jedem Correalgläubiger habe wünschenswerth erscheinen müssen, sich die Leistung möglichst leicht für sich sichern zu können, jedem Schuldner aber, möglichst schnell befreit zu werden. Doch kann der Vers, sich natürlich nicht bergen, daß in dieser letzteren Be- ziehung das Interesse des Gläubigers, und somit sein präsumtiver Wille, auf das gerade Gegentheil führe. Hier nun will ich ihn selbst reden lassen (S. 146), um sicher zu seyn, daß ich ihm nicht Unrechr thue. „Durch die Befreiung der Schuldner schon in Folge der gegen einen derselben gerichteten xetitio konnte allerdings dem Gläubiger ein großer Nachtheil erwachsen. Allein die Juristen einigten sich darüber, daß der Wille der Contrahenten oder des Erblassers im Zweifel dahin auszulegen sey. Wie viel Anhalt in dem damaligen Verkehr und allgemeinen Verkehrswillen, ebenso welchen Beifall die römischen Juristen für diese Annahme unter den Zeitgenossen fanden, läßt sich nicht bestimmen." Verzichtet nun so der Vers, an dieser Stelle auf die Rechtfertigung der von ihm behaupteten Willensinterpretation, so geht er an einer andern Stelle so weit, sie geradezu für ungerechtfertigt zu erklären. Auf S. 174 heißt es mit dürren Worten, daß die allgemein consu- mirende Wirkung der Litiscontestation „der wahren Absicht der Contrahenten und dem Verkehrswillen" keineswegs entsprochen habe! — Das Resultat also ist, daß der Vers, den von ihm behaup- teten Willen der Parteien für keinen Aufhebungsgrund nachgewie- sen, und für Einen als nicht vorhanden zugegeben hat. Da wird man es nicht auffallend finden, daß er das Bedürfniß empfunden hat, neben eine Erklärung, die ibm so geringe Dienste leistet, eine andere — dritte — zu stellen. Diese findet er nun in nichts an- derem, als — der una obligatio der Quellen. Der „Vergleich" der Solidarobligation mit der gewöhnlichen einfachen Obligation habe sich den Juristen als ein „sehr bequemes theoretisches Hülfs- mittel nicht bloß zur wissenschaftlichen Conftruction überhaupt, son- dern auch zur Erklärung der bereits anerkannten praktischen Fol- gen mancher Ereignisse für plures obligationes, ja sogar zur De- duction mancher Consequenzen, zu denen man sich ohne diese, wenn auch nur formelle theoretische Beruhigung kaum entschlossen haben würde", dargeboten (S. 147. 148). Und zu diesen Con- sequenzen zählt er nun gerade die allgemein consumirende Wirkung der Litis.ontestation (S. 174, vergl. mit S. 146), — also der- Kritische Ue b-r schau. Vl. 15

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jenkgen Aufhebungsthatsache, welche er unter allen allgemein wir- kenden allein in nähere Betrachtung zieht. Auf demselben Wege glaubt v. Helmolt auch (§. 22) eine Erklärung für diejenigen Stellen der Quellen finden zu können, welche den mehreren rei eine einheitliche Obligation zuschreiben. Das Wort obligatio bedeute in diesen Stellen weder Obligations- act noch Obligationsgegenstand, sondern sey ganz in seinem eigent- lichen Sinn genommen. Aber die Hervorhebung der Einheit der Obligation sey eben auch nur „ein formell theoretischer Gesichts- punkt" (S. 159). Näher geht der Verfasser dabei nur auf 1. 3. 8. 1. D. de duob. reis ein; „die übrigen Stellen", sagt er, „bie- ten so wenig Schwierigkeiten dar, daß wir sie füglich übergehen können" (S. 174). In jener Stelle aber paraphrasirt er die ent- scheidenden Worte: utique enim, quum una obligatio sit, una etiam summa est, so (S. 171. 172): „denn überall (utique enim), wo man von dem formell theoretischen Gesichtspunkt einer una obligatio ausgehen kann (gesetzt, es wäre una obligatio vorhanden), folgt daraus auch von selbst die una summa (una etiarn summa est)". Das erheischt wohl eine besondere Widerlegung nicht, und ich denke, es darf überhaupt auf Grund -des vorstehenden Berichtes ausgesprochen werden, daß die Versuche, welche die genannten Schriftsteller gemacht haben, ihre Auffassung der Correalobligation mit dem Quelleninhalt in Einklang zu bringen, sämmtlich nicht gelungen sind. In einer weit günstigeren Lage befindet sich den Quellen gegenüber die herrschende Theorie. Dieselbe erklärt die ihr scheinbar entgc genstehenden Aussprüche bekanntlich durch die zuerst'von Keller aufgebrachte Unterscheidung zwischen dem ob- jecnven Bestände und der subjectiven Beziehung der Obligation. Die Correalobligation, sagt sie, ist eine ihrem objektiven Bestände nach einfache Obligation, die aber nach der einen oder der anderen Seite, oder nach beiden, eine mehrfache subjective Beziehung hat. Daher die Beschränkung der Wirkung einzelner Aushebungsthat- sachen auf den reus, in dessen Person sie sich ereignen ; es sind diejenigen, welche nicht den objektiven Bestand der Obligation, sondern nur ihre subjective Beziehung angreisen. Daher die Mög- lichkeit einer verschiedenen Modalität der Berechtigung und Ver- pflichtung der verschiedenen rei (1. 7. §. 2. 1. 9. §. 2. D. de

Zur Lehre von der Correalobkgation. 219 duob. reis), und einer mehrfachen Berechtigung und Verpflichtung desselben reus in Folge Erbgangs (I- 13.1). de duob. reis, 1. 5. D. de fidei. 46. 1., 1. 93. pr. §. 1. D. de sol. 46. 3). Daher endlich auch die Aussprüche, welche jedem der rei eine besondere obligatio zuschreiben (1. 3. pr. 1. 9. §. 2. 1. 13. D. de duob. reis, 1.5. D. de fidei., 1. 31. §. 1. D. de novat.). — Aber eben diese Trennung zwischen objektivem Bestände und subjectiver Be- ziehung der Obligation ist es, welche von den Gegnern der Ein- heit der Correalobligation für unzulässig, für logisch unmöglich er- klärt wird, und so wenig sie für ihre Opposition durch die Art, wie sie sich mit den Quellen auseinandersetzen, einzunehmen ver- mögen, so wird derselben doch ein gewisses Gewicht so lange nicht abzustreiten seyn, als sie an diesem Punkte nicht widerlegt sind. Dieß soll in Folgendem versucht werden. Will man das Verhältniß des Rechtes zu seinem Subjecte bestimmen, — ob von der Obligation in dieser Beziehung etwas Besonderes gilt, ist dann eine weitere Frage, — so thut man am besten, von dem einfachsten Falle auszugehen, dem, wo das Recht Einem Subjecte, und zwar einem einzelnen Menschen, zusteht. Un- ter Recht (im s. g. subjectiven Sinn) verstehen wir aber eine von der Rechtsordnung anerkannte Willensherrschaft, ein von der Rechts- ordnung verliehenes Wollen-Dürsen. Es fragt sich nun, ob es für das Bestehen eines Rechtes erforderlich sey, daß der Mensch, welcher als Subject desselben bezeichnet wird, dasjenige, was kraft des Rechtes gewollt werden darf, selbst wollen könne. Wie Jeder- mann weiß, ist diese Frage unbedingt zu verneinen. Menschen, welche aus zufälligen Gründen willensunfähig sind, sind deßwegen nicht weniger rechtsfähig. Schon an diesem Punkte wird es klar, daß das Verhältniß des Rechtes zu seinem Subjecte nicht das ist, daß das Subject den Inhalt des Rechts wollen dürfe, sondern daß dieses Verhältniß so gefaßt werden muß: Subject eines Rechtes ist dasjenige Etwas, um dessentwillen, für welches, das von der Rechtsordnung verliehene Wollendürfen vorhanden ist. Hierdurch allein wird es auch möglich, daß ein Etwas, welches nicht Mensch ist, zu einem Rechtssubjecte werden kann. Ein solches Etwas nennen wir eine juristische Person, indem wir ihm, dkm tiefen Persönlichkeitszuge folgend, welche unfern Geist beherrscht, die Persönlichkeit, welche es nicht hat, in Gedanken beilegen. Aber 15 *

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natürlich hat es deßwegen nicht weniger Persönlichkeit in der That nicht, und weil keine Persönlichkeit, auch keine Willensfähigkeit. Ist nun aber in dieser Weise das Recht nicht ein Wollendürfen eines bestimmten Subjectes, sondern ein Wollendürfen, welches um eines bestimmten Subjectes willen, für ein bestimmtes Subject, vorhanden ist, so ist nicht abzusehen, weßwegen ein Recht nicht auch mehreren Subjekten sollte zustehen können. Die Schriftsteller, deren Ansicht ich bekämpfe, gehen von der erstgenannten Auffassung des Rechtes aus, und so ergibt sich ihnen, daß das Recht eine Qualität des Subjectes sey, welchem es zugeschrieben wird; eine Qualität eines Dinges aber kann nicht zugleich die Qualität (die- selbe identische Qualität) eines andern Dinges seyn. Dieses Ar- gument verschwindet, sobald man von der richtigen Auffassung des Rechtes ausgeht. Daß ein Recht um mehrerer Subjecte willen, für mehrere Subjeete, vorhanden sey, hat nichts Widersprechendes. Findet man es aber widersprechend, so muß-man auch beim Mit- eigenthum jedem der Miteigenthümer ein besonderes Eigenthums- recht zuschreiben. Denn wenn den Miteigenthümern Theile zuge- schrieben werden, so beziehen sich dieselben doch weder auf das Recht, welches Theilung nicht verträgt, noch auf die Sache, welche eben nicht getheilt ist; es sind gedachte Theile, welche das Maß des Anspruchs eines jeden Berechtigten aus den Vermögenswerth der Sache bezeichnen, Theile am Vermögenswerth der Sache, Theile an der Sache, insofern unter Sache nicht ein körperlicher Gegenstand, sondern ein Etwas, was einen bestimmten Vermögenswerth hat, gedacht wird. Und bei Prädialservituten ist von Theilung überhaupt keine Rede; Niemand aber zweifelt daran, daß, wenn das herrschende Grund- stück mehrere Eigenthümer hat, sowohl jeder derselben servitutberech- tigt, als nur Eine Servitut vorhanden ist. Das Recht hat bloß dafür zu sorgen, daß, wenn es Mehreren ein und dasselbe Recht zuschreibt, es dieß nicht in einer Weise thue, daß dadurch ein Conflict zwischen den mehreren Berechtigten entsteht. Deßwegen ist bestimmt, daß das Eigenthum, welches die ausschließliche Herr- schaft über die Sache gibt, nur durch den übereinstimmenden Wil- len der mehreren Berechtigten ausgeübt werden könne, während dadurch, daß z. B. einer über ein Grundstück geht, er den andern nickt hindert, auch seinerseits über dasselbe zu gehen, und daher bei Servituten jedem Berechtigten die volle Ausübung gestattet werden darf.

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Bei Obligationen aber ist derConflict zwischen den mehreren Berech- tigten dadurch vermieden, daß durch die Forderung (Klage) des einen Berechtigten das Recht ausschließlich an seine Person geknüpft wird. — Was hier in Betreff obligatorischer Berechtigungen auöge- führt worden ist, ist auf obligatorische Verpflichtungen leicht zu übertragen. Vielleicht ist mancher Leser geneigt, dem Vorstehenden eine zu große Ausführlichkeit vorzuwerfen. Es ist jedoch das Verhält- niß des Rechtes zu seinem Subjecte in der neueren Zeit so sehr der Gegenstand des Zweifels und des Streites geworden, daß ich mir diese Ausführlichkeit nicht glaubte ersparen zu dürfen. Uebri- gens liegt es auf der Hand daß durch die angestellte Betrachtung namentlich auch auf diejenige Gestalt, in welcher die Frage nach dem Verhältniß des Rechtes zu seinem Subject in der neueren Zeit mit besonderer Lebhaftigkeit verhandelt worden ist, Licht fällt, ich meine die Frage, ob ein Recht ganz ohne Subject bestehen könne. Ist es richtig, wie es unbezweifelt ist, daß ein Recht ohne willens- fähiges Subject bestehen könne, so kann es auch ohne Subject be- stehen. In der juristischen Person haben wir ein gedachtes Sub- jekt, welches deßwegen, weil wir es denken, um nichts minder in der That nicht vorhanden ist; das Vermögen der Gemeinde, des Hospitals rc. ist bei Licht besehen ein Vermögen, welches bestimmt ist, zu bestimmten Zwecken verwendet zu werden, und diesen Zwe- cken nicht abwendig gemacht werden darf. Warum soll das Recht nun nicht weiter gehen und Berechtigungen und Verpflichtungen mit Rücksicht auf einen gewissen Zweck, eine gewisse Bestimmung, schaffen und aufrecht erhalten können, ohne daß es eine Personifi- cation zur Hülfe nähme? Ich bin nicht der Meinung, daß wir die Personificationen, welche wir im Leben finden, aus dem Rechte ausweisen und daher bloß von Zweckvermögen handeln sollen, und nicht von juristischen Personen; aber wenn die Frage aufgeworfen wird, ob die Personification für die begriffliche Construction des Rechtes nöthig ist, so vermag ich keinen Grund zu entdecken, warum sie bejaht werden müßte*).

*) Der Satz: daß das Recht zu seinem Bestehen eines Subjectes nicht be- dürfe, habe ich an anderen Orten behauptet (s. namenllich: die Actio des römi- schen Civilrechts S. 234 fg.), und ich bin seitdem eines Besseren nicht belehrt

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Ich kehre zur Correalobligation zurück. Ich habe noch über die Ansichten zweier Schriftsteller zu berichten, welche zwar die Einheit der Obligation beim Correalverhältniß festhalten, aber den- noch von der herrschenden Auffassung abweichen. Der eine dersel- ben ist Bekker, von dem schon oben die Rede war. Bekker, welchem die Trennung des objektiven Bestandes der Obligation von ihrer subjectiven Beziehung undenkbar erscheint, setzt an die Stelle der mehrfachen obligatorischen Berechtigung und Verpflich- tung eine Mehrheit der Klagen. Wer ist nun aber das Subject der einen Obligation, wenn die mehreren rei es nicht seyn können? „Diese rei jedoch", setzt Bekker Hinzu, „haben wir alle zusammen gewissermaßen als eine Gesammtheit zu fassen." (S. 227.) Gewisser- maßen—also doch eigentlich nicht; was nur gewissermaßen eine Ge- sammtheit ist, ist in der That keine Gesammtheit. Oder wäre es doch eine Gesammtheit, so wäre ja das Subject der Correalobligation eine juristische Person, was Bekker gewiß nicht wahrzuhalten ge- meint ist. Hat aber die Correalobligation zum Subject weder die einzelnen rei als solche, noch die rei als Gesammtheit, so ist sie ohne alles Subject. Diese subjectlose Obligation kann dann von mehreren Personen oder gegen mehrere Personen geltend ge- macht werden, — das nennt Bekker: der Einen Obligation ent- springt eine Mehrheit von Klagen. Ich halte diese Auffassung für an und für sich möglich, aber für nicht quellenmäßig. Den Quellm sind die mehreren rei wirklich Gläubiger und Schuldner,

worden. Am wenigsten durch Bering (Recension von Koppen, die Erbschaft, in den Heidelberger Jahrb. 1857. Sept.), welcher gegen diesen Satz geltend macht (S. 675, 676): das Gegentheil liege in der Natur der Dinge, und (mit specieller Beziehung aus die Lehre von der ruhenden Erbschaft) wenn mit dem Tode des Erblasser? das Rechtssubject wegfalle, dann falle jedenfalls auch die rechtliche Herrschaft weg. Auch K u n tz e hat neuerdings (die Lehre von den In- haberpapieren, 1857» zwar seinen Widerspruch gegen die Denkbarkeit der Tren- nung des Rechtes von seinem Subjecte (S. 234, 244) wiederholt, aber neue Gründe nicht beigebracht. Auch in Betreff der Möglichkeit einer Singularsucces- sion in Obligationen hat Kuntze in dieser Schrift (§. 54—58) nichts wesentlich NeueS vorgebracht. Was er zur Vertheidigung gegen mich (die Actio rc. S. 155 fg., 177 sg.) anführt, übergeht die Hauptsache — die Art und Weise, wie er sich die Handlung als Object der Obligation denkt ~ und im übrigen wäre leicht darauf zu antworten. Doch ist eine solche Antwort weder hier am Orte, noch, wie ich glaube, überhaupt angezrigt.

Zur Lehre von der Correalobligation. 223 und gar von einem Gegensätze zwischen actio und obligatio ist ihnen beim Correalverhältniß nichts bekannt, was übrigens auch Bekker nicht behauptet, da er die mehreren Klagen doch wieder als plures obligationes bezeichnet. Vergl. auch 1." 9. pr. D. de pactis, wo den Correalgläubigern geradezu eadem actio zuge- schrieben wird. — In anderer Weise hat sich Girtanner die Eine Obligation zurecht gelegt. Ihm ist dieselbe nicht eine gegenwärtige, sondern erst eine zukünftige. Sie ist einstweilen noch gar nicht vorhanden, sondern wird erst eristent in der Person des Gläubi- gers, der sie ergreift, in der Person des Schuldners, von welchem aus ihr gefordert wird. Durch diese Auffassung wird Girtanner dazu gedrängt — da er doch in der Zeit vorher den Schuldner nicht ganz ungebunden lassen kann — vor die Correalobligation eine Mehrzahl anderer Obligationen zu schieben, der mehreren Gläubi- ger gegen den einen Schuldner, oder des Gläubigers gegen die mehreren Schuldner, darauf gerichtet, die Eine Obligation, welche die Correalobligation ist, gegen sich zur Eristenz kommen zu lassen. Dieser Auffassung hat schon Kuntze (S. 122) ihre Künstlichkeit und ihre Unquellenmäßigkeit vorgeworfen. In der Thal sprechen die Quellen nicht von dem Entstehen, sondern von dem Bestehen einer ima obligatio. Und auch davon wissen die Quellen nichts, daß z. B. die Acceptilation mit einem Schuldner, die doch diesen von der Correalobligation befreit, die übrigen Schuldner von einer Ob- ligation ganz andern Inhalts befreite, nämlich der Obligation aus Eristentwerdenlassen der Correalobligation. Das Resultat ist demnach: daß alle diese neueren Oppositio- nen gegen die herrschende Auffassung des Wesens der Correalobli- gation sich als nicht stichhaltig erweisen*). II. Wenn die Regel ausgestellt wird, daß die Art und Weise, wie die einzelnen Obligations- Aufhebungsthatsachen auf das

*) Im Vorübergehen hat sich auch Stobbe (S. 159 Note 8) gegen die herrschende Lehre, und zwar gegen die Einheit der Correalobligation, ausgespro- chen. Er beruft sich auf die Stellen, in denen von mehreren Obligationen die Rede ist, und bezieht die entgegenftehenden auf die Einheit des Obligatiousactes und Obligationsgegenstand s. Daß die Hauptschwierigkeit für diese Ansicht in der allgemeinen Wirkung der oben genannten Aufhebungsthatsachen liegt, hat sich Stobbe, wie es scheint, nicht znm Bewußtseyu gebracht.

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Correalverhältniß wirken, ob für sämmtliche rei oder nur für den- jenigen reus, in dessen Person sie sich ereignet haben, davon ab- hänge, ob sie den objectiven Bestand der Obligation ergreifen, oder nur ihre subjective Beziehung, so ist mit dieser Regel natür- lich darüber kein Aufschluß gegeben, welchen Aufhebungsthatsachen die eine, und welchen die andere Weise der Wirksamkeit zukommt. Diese sehr wahre Bemerkung findet sich bei Savigny (§. 18. g.), und so hat dieser Schriftsteller sich der von der Ribbentrop nicht gelösten Aufgabe unterzogen, für jede einzelne Aufhebungsthatsache die Art und Weise ihrer Wirkung sowohl aus den Quellen, als aus ihrer Natur, nachzuweisen (8. 18. 19). Die gleiche Ausgabe muß auch von denjenigen Schriftstellern gelöst werden, welche die Einheit der Correalobligation nicht anerkennen; nur daß der Aus- druck der Frage hier ein anderer ist, nicht gefragt wird: welche Thatsachen, und aus welchen Gründen jede, den objectiven Bestand der Obligation bez. die subjective Beziehung derselben ergreifen, sondern: welche Thatsachen, und aus welchen Gründen jede, auf alle im Correalverhältniß zusammengefaßten Obligationen bez. nur Eine Obligation wirken. Unter den hieher gehörigen Schriftstellern hat diese Untersuchung am genauesten Kuntze geführt (S. 172 — 229), am wenigsten genau v. Helmolt — er zieht nur die Litis- contestation und das pactum de non petendo in nähere Betrach- tung und lehnt die Erstreckung der Untersuchung auf die übrigen Aufhebungsthatsachen ausdrücklich ab, „weil er davon keinen erheb- lichen Nutzen erwarte" (S. 151); was Rückert angeht s. S. 32— 55 seines Aufsatzes. ES ist nun aber nicht meine Absicht, auf diesen Punkt näher einzugehen. Und zwar deßwegen, weil die Frage, welche Aushebungs- thatsachen auf das Correalverhältniß in der einen und welche in der andern Weise wirken, zu den Detailfragen gehört, und weil die fernere Frage, warum jede Aufhebungsthatsache in der ihr eigenthümlichen Weise wirkt, die Natur der einzelnen Aus- hebungsthatsachen angeht, und nicht die Natur der Correalobliga- tion. Dagegen glaube ich an diesem Orte etwas Näheres über eine schon oben berührte Ansicht von Brinz sagen zu müssen, weil dieselbe weniger die Natur der einzelnen Aufhebungsthatsachen, als die Auffassung des Correalverhältnisses selbst betrifft. Brinz (S. 3- 6. 29—33) ist der Meinung, der Grund, warum die ein-

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zelnen Aufhebungsthatsachen auf alle rei oder nicht auf alle rei wirkten, sey nicht der, daß sie den objectiven Bestand oder nur die subjeetive Beziehung der Obligation ergriffen. ES gebe gar keine Ereignisse welche bloß auf die Person wirkten. .In unseren Systemen mögen und müssen wir Personen und Rechte von ein- ander ablösen und hinstellen, als ob sie getrennt von einander gehen und stehen könnten; aber darum sind Bücher Bücher und Leben ist Leben. Kein Wort, keine Abstraktion, keine dieser Distink- tionen vermag den Zusammenhang zu brechen, der zwischen dem Gläubiger und seiner Forderung, dem Schuldner und seiner Schuld besteht" (S. 3). Ich habe schon oben angedeutet, daß meiner An- sicht nach Brinz von diesem Ausgangspunkte auch die Einheit der Correalobligation hätte läugnen müssen. Ist in der That ein Ereigniß, welches den ReuS betrifft, nothwendigerweise auch ein Ereigniß, welches die Obligation betrifft, so ist der ReuS der Obigation zu ihrer Eristenz, damit sie sey, was sie ist, wesent- lich, dann macht aber auch ein zweiter ReuS eine zweite Obliga- tion. Mir scheint dieser Schluß nicht abzulehnen zu seyn; vgl. auch S. 28, wo Brinz geradezu von einer mit der Mehrheit von Gläubigern und Schuldnern nothwendig zu denkenden Mehr- heit von Obligationen spricht. Doch dem sey wie ihm wolle. Brinz hält nichtsdestoweniger die Einheit der Correalobligation sehr ent- schieden fest. Wie erklärt er aber nun die beschränkte Wirkung gewisser Aufhebungsthatsachen wirklich? Aus dem Willen der Parteien; es liege nicht in ihrer Absicht, daß durch diese Thatsachen alle Gläubiger beseitigt, alle Schuldner befreit werden sollen. Hiergegen scheint eingewendet werden zu müssen, daß nicht abzu- sehen ist, wie der Wille der Parteien, und gar der nicht erklärte Wille, im Stande sey, die Wirkung einer Thatsache, welche an und für sich für alle rei wirkt, auf Einen reus zu beschränken. Vermag er es aber, so gibt eS ja doch wieder Thatsachen, welche nur aus die Person wirken, oder, wie die herrschende Meinung dieß ausdrückt, welche nur die subjective Beziehung der Obligation ergreifen. Ich muß gestehen, daß ich nicht sicher bin, ob ich Brinz vollständig verstanden habe; auch sein Lehrbuch (S. 618. 619) gibt weiteren Aufschluß nicht. Es scheint angenommen werden zu müssen, es habe Brinz, ausgehend von der richtigen Betrachtung, daß der Gegensatz zwischen Thatsachen, welche auf den objectiven

226 Zur Lehre von der Correalobligaüon. Bestand, und solchen, welche auf die subjective Beziehung der Obli- gation wirken, an und für sich noch keinen Aufschluß über die Art und Weise der Wirkung einer jeden Thatsache gebe (vgl. S. 5), sich zu weit fortdrängen lassen. Ich glaube aber auf Grund des Vorstehenden aussprechen zu dürfen, daß auch dieser Angriff gegen die herrschende Unterscheidung zwischen objectivem Bestand und subjektiver Beziehung in der Correalobligation an derselben irre zu machen nicht geeignet ist. III. Liegt das Wesen des Correalverhältnisses darin, daß trotz der Mehrheit der Subjecte nur Eine Obligation vorhanden ist, so entsteht die Frage: welches ist der treibende Gedanke dieses Ver- hältnisses? Das Natürliche scheint es zu seyn, daß wenn That- sachen, wodurch Obligationen begründet werden, sich von Seiten des Gläubigers oder des Schuldners auf mehrere Personen be- ziehen, durch Rechnung die scheinbar einfache Obligation in so viele einzelne von einander unabhängige Obligationen aufgelöst werde, als Personen auf der einen Seite derselben stehen (Savigny S. 137). Warum wird bei dem Correalverhältniß von dieser einfachsten und natürlichsten Betrachtung abgewichen? Auf diese Frage hat die Antwort zuerst Savigny, wo nicht gegeben, doch zu einem präcisen Ausdruck gebracht (8. 22). Die praktische Bedeutung des Correalverhältnisses, sagt er, liegt darin, daß dadurch dem Gläubiger eine freiere Macht in der Verfolgung der Schuld gegeben werden soll. Es ist ihm bequemer, wenn er eine Klage, statt sie zwischen mehreren Schuldnern theilen zu müssen, gegen Einen allein richten kann. Er hat größere Sicherheit, wenn er unter mehreren Schuldnern denjenigen auöwähten kann, bei dem er am ehesten Befriedigung zu finden erwarten darf. Bei einer Mehrheit der Gläubiger wird zwar durch Einheit der Obli- gation größere Sicherheit nicht erreicht; aber der Gesichtspunkt der Bequemlichkeit macht sich auch hier geltend. Diese Formulirung der praktischen Bedeutung des Correal- verhältnisses ist als ein wesentlicher Fortschritt unserer Lehre an- zusehen , und ist als solcher allgemein begrüßt worden. Aber auf alles, was man wissen möchte, ist doch auch durch sie Antwort nicht gegeben worden. Sie gibt Antwort aus die Frage: warum

Zur Lehre von der Correalobligation. 227 Correal- und nicht Tbeilobligation; sie gibt keine Antwort aus die Frage: warum Correalobligation, und nicht Solidarobligation schlechthin? Wenn jeder der mehreren Gläubiger das Ganze for- dern und von jedem der mehreren Schuldner das Ganze gefordert werden kann, für jeden aber einebesondereObligation be- steht, so ist die Bequemlichkeit für die Gläubigerseite dieselbe, die Sicherheit aber eine noch größere, da jetzt Ereignisse, die in der Person des einen Reus eintreten, abgesehen von der Erfüllung, auch nur für diesen wirken, nicht zugleich die andern Gläubiger beseitigen, und die andern Schuldner befreien. Diese Seite der Sache hat Brinz aufgegriffen (S. 8), und ich erblicke hierin das Hauptverdienst seiner Abhandlung. Auch was er zur Lösung der aufgeworfenen Frage beibringt (S. 18—29), ist zunächst und im Ganzen gewiß das Richtige; aber ich fürchte, Brinz hat es durch einen Zusatz getrübt, mit dem wenigstens ich mich nicht befreunden kann. Das was ich für das Richtige halte, möchte ich so ausdrücken. Um die Einheit der Obligation im Correalverhältniß verstehen zu können, darf man nicht von einem eigentlichen Getheiltseyn der- selben ausgehen. Geht man davon aus, so gelangt man nothwen- digerweise zur reinen Solidar-, und nicht zur Correalobligation. Wenn von Mehreren eigentlich Jeder seinen Theil schuldet, und dem Gläubiger soll dadurch größere Sicherheit und Bequemlichkeit verschafft werden, daß Jeder für das Ganze haftbar gemacht wird, so wird man zu der Schuld eines Jeden hinzulegen, was der Andere schuldig ist, so daß jede Schuld auf den Gesammtbetrag Aller wächst, aber man wird nicht Jedem seine Schuld abnehmen, um eine neue Allen gemeinsame zu conftituiren. Anders, wenn von vornherein, im Sinne des Gesetzes oder der Parteien, nur Eine Schuld vorhanden ist; wenn dann beliebt wird, daß dieselbe zwischen den mehreren Personen, welche sie angeht, nicht gespalten werden solle , so wird nothwendigerweise Jeder, wenn auch Schuld- ner auf das Ganze, doch Schuldner in derselben Schuld. So ist es z. B., wenn derjenige, welcher von Mehreren um ein Darlehne angegangen wird, sich weigert, die daraus sich ergebende Forderung zwischen den Mehreren zu spalten; er will nicht mehrere Darlehne geben, sondern nur ein Darlehen, und daher auch nicht mehrere- male Gläubiger werden, sondern nur einmal; er will aber, wor-

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Zur Lehre von der Correalobligation.

auf er Gläubiger wird, nicht bloß von Einem fordern können, sondern von Jedem. Ebenso, wenn der Gläubiger sich weigert, zwischen Mehreren, die mit ihm einen andern Vertrag, Kauf- vertrag, Mietvertrag rc. einzugehen wünschen, seine Forderung zu theilen; er will nur einmal verkaufen, verpachten rc., aber die dadurch erlangte Eine Forderung gegen jeden Contrahenten geltend machen können. In gleicher Weise will der Erblasser, der Diesen „oder" Jenen mit einem Vermächtnisse beschwert, nur einmal vermachen; aber dieses Eine Vermächtniß soll seine Eine verpflichtende Wirkung aus mehrere Personen erstrecken. Der sponsor fidepromissor und tideiussor sodann versprechen die Schuld des Hauptschuldners; das Band, welches Jenen bindet, wollen sie auf sich erstrecken; sie wol- len sich nicht durch ein neues Band binden; ebenso verhält es sich umgekehrt mit dem adstipulator. In gleicher Weise erstreckt der Prätor die Schuld des Haussohnes und Sklaven auf den Vater und Herrn. Aus den Delikten endlich und schadenden Handlungen der Sklaven und Thiere entsteht nur Eine Obligation, weil die er- zeugende Thatsache eine einige ist, dieselbe erstreckt sich aber auf jeden der mehreren Eigenthümer ganz, weil jeder ganz Eigenthümer ist (wenn auch nicht Eigenthümer auf das Ganze), wie auch der Erwerb durch den Sklaven an jeden ganz fällt und Theile nur durch Concurrenz entstehen (1. 1. §. 4. D. de. stip. serv., 1. 12. D. de. auct. tut.). Was die Correalität bei Untheilbarkeit der Leistung angeht, so braucht hier, wenn überhaupt Correalität stattfindet, die ursprüngliche Einheit der Obligation nicht erst nach- gewiesen zu werden. Um nun zu B r i n z zurückzukehren, so geht derselbe, ebenso wie hier geschehen, von der natürlichen Einheit der Correal- obligation aus; „das Künstliche liegt bei der C. O. nicht in der Einheit der obligatio sondern in der Mehrheit der selbst obligirten oder berechtigten Personen." „Natürliche Einheit scheint uns dem- nach Grund und Princip der in der C. O. obwaltenden Einheit zu seyn"(S. 27). Aber dabei bleibt Brin z nicht stehen; sondern er fügt hinzu: der „Stoff, aus dem die künstliche Mehrheit von Gläubigern und Schuldnern Einer und derselben obligatio ge- bildet wurde," sey die „Vertretung". Brinz meint damit: die Correalobligation entstehe dadurch, daß Jemand als Vertreter des eigentlichen Gläubigers und Schuldners neben diesen trete. Ich

Zur Lehre von der Correalobligation.

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halte das für keinen glücklichen Gedanken. Schon das macht Brinz Mühe, diese Vertretung überall nachzuweisen; in Betreff der Correalität bei Unteilbarkeit der Leistung gibt er es ganz auf, und in Betreff der Correalität aus alternativer Vermächtnißbe- schwerung fast. Das Nähere muß ich hier übergehen (s. S. 19—27). Uebeler ist, daß, wie mir scheint, Brinz Gefahr läuft, durch jenen Gedanken auch in der Sache selbst irre geführt zu werden. Denn als die Hauptaufgabe erscheint ihm nun nicht, für die einzelnen Fälle des Correalverhältnisses die natürliche und ursprüngliche Einheit der Obligation, sondern die Vertretung nach- zuweisen. In dieser Weise beginnt er namentlich die Construction desjenigen Falls, der unter allen Fällen des Correalverhältnisses gewiß der bei weitem wichtigste ist, des Falles, wo ein Gläubiger mit Mehreren contrahirt, aber verlangt, daß Jeder als Schuldner aus das Ganze eintrete. Brinz geht davon aus (S. 22. 23), daß hier jeder Schuldner zunächst zweierlei Schulden habe, eine eigene und eine fremde, aber jeder übernehme die Schuld des an- deren als dessen Vertreter; daraus entstehe — daß daraus Eine Obligatio entstehe, sagt doch auch Brinz nicht; die Consequenz liegt auf der Hand, daß daraus zwei Obligationen entstehen (vgl. auch Kuntze S. 128). Aber, sagt Brinz (Lehrbuch S. 617): „jeder der mehreren Promittenten versprach nur einmal, seine eigene und die fremde Schuld auf einmal, als ein Ganzes (in solidum), so daß Jeder nur Eine, mit der des Andern identische, Schuld hatte." Also der Grund des Correalverhältnisses ist denn doch die ursprüngliche Einheit der Obligation, wie denn auch Brinz (Lehr- buch a. a. O.) ausdrücklich sagt, daß „nach natürlichem Ermessen" jede der beiden Obligationen eadem obligatio sey. Aber dann darf auch nicht von einer ursprünglichen Mehrheit der Obligationen ausgegangen werden (vgl. aber auch kr. Bl. S. 27.), und wenn nicht, wozu dient, und wo ist die Vertretung? IV. Ueber die Frage, ob der Correalgläubiger, welcher die Schuld eingetrieben hat, den übrigen Gläubigern etwas herausgeben müsse, und der Correalschuldner, welcher gezahlt hat, von den übrigen Schuldnern Ersatz verlangen könne, finden sich eingehende Erörte- rungen namentlich bei Sav igny (8.23—25), vergl. auch Van-

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Zur Lchre von der Correalobligation.

gerow (Anm. S). Ich glaube diese Frage, obgleich sie, wie mir scheint, das Wesen der Correalobligation eigentlich nicht berührt, nicht übergehen zu dürfen, weilSavigny sie mit dem Wesen der Correalobligation in Verbindung gebracht hat. Ich sage, daß diese Frage das Wesen der Correalobligation eigentlich nicht berührt; die Beantwortung derselben scheint mir, wofür auch die herrschende Meinung ist, lediglich von dem besondern Rechtsverhältniß ab- hängig gemacht werden zu müssen, welches zwischen den einzelnen Gläubigern und Schuldnern besteht. Die Correalobligation als solche verhält sich dieser Frage gegenüber indifferent. Die Correal- obligation ist eine Obligation, welche zwischen den mehreren Gläu- bigern oder Schuldnern nicht getheilt worden ist; ob sie zwischen denselben eigentlich hätte getheilt werden sollen, darüber gibt sie selbst keine Auskunft; will man Antwort auf diese Frage haben, so muß man auf das Rechtsverhältniß sehen, auf Grund dessen die mehreren Gläubiger Gläubiger und die mehreren Schuldner Schuldner geworden sind. Dieses Rechtsverhältniß kann eine be- jahende, es kann auch eine verneinende Antwort ergeben; es ist auch möglich, daß aus demselben die Antwort entnommen werden muß, daß die Obligation eigentlich nur Einen Gläubiger oder nur Einen Schuldner angehe. Savigny's Grundgedanke aber ist eben der, daß die Correalobligation eigentlich eine getheilte seyn sollte. Durch diesen Grundgedanken ist er bestimmt worden, sich unbedingt für den Regreß auszusprechen. Er sieht in der Ungetheiltheit der Cor- realobligation etwas Unnatürliches, in der später erfolgenden Aus- gleichung eine Wiederherstellung des natürlichen Zustandes (S. 228. 229). Gegen diese Auffassung hat bereits Brinz sehr bestimmten Widerspruch erhoben. Nicht minder hat Brinz schon auf den Punkt aufmerksam gemacht (S. 29), wo auch mir das Unrichtige in Savigny's Gedankenreihe zu liegen scheint. Savigny geht davon aus (§. 16), daß, wenn eine obligatorische Thatsache sich auf mehrere Personen beziehe, regelmäßig eine Theilung der da- durch erzeugten Obligation eintrete; ausnahmsweise könne sie auch ungetheilt bleiben. Von dieser Ausnahmenatur der Ungetheiltheit der Obligation schließt er nun weiter auf ihren nicht natür- lichen Charakter (S. 228). Das aber scheint mir eben das Un- richtige zu seyn. Daraus, daß die Ungetheiltheit der Obligation nicht ohne besondere Gründe, also der Regel nach nicht, eintritt,

Zur Lehre von der Correaloökigatiott.

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folgt nicht, daß wenn sie eintritt, sie nothwendigerweise im Wider- spruch mit dem eintritt, was eigentlich stattfinden sollte. ES kann zugegeben werden, daß dieß meistens der Fall seyn wird; die Behauptung aber, daß es immer der Fall seyn werde, scheint mir in keiner Weise gerechtfertigt. Auch bleibt Savig ny seinem Prin- cip selbst nicht getreu. Nur bei der passiven Correalobligation leitet er aus demselben den Regreß her; bei der activen nimmt er Regreß an nur kraft Societät oder Mandates (S. 264. 265>. Was die passive Correalobligation angeht, so ist seine Ansicht näher diese, daß, weil die Ungetheiltheit der Obligation nicht das Natürliche, also unbillig sey, jeder belangte Schuldner von dem Gläubiger Abtretung seiner Klage verlangen, und deßwegen auch ohne Abtretung die Klage als utilis anstellen könne. Daß aus dem Anspruch auf Abtretung der Actio das Recht folgt, die nicht abgetre- tene Actio als utilis anzustellen, habe ich an einem andern Orte be- stritten (die Actio des römischen Civilrechts rc. §. 20). Doch kommt es darauf hier nicht an; spricht die Billigkeit für die Ab- tretung der Actio, so ist kein Grund vorhanden, warum sie nicht auch für den unmittelbaren Uebergang derselben sprechen sollte. Die Frage ist nur, ob jene Billigkeit vorhanden ist, und dafür hat Savig- ny außer seiner, wie ich glaube irrigen, Grundauffassung nichts beigebracht. Denn wenn er sich auf Quellenzeugnisse beruft, in denen Anspruch auf Abtretung der Actio, bez. utilis actio, wirk- lich gegeben werde, und selbst bloß solidarischen Schuldnern/» so können diese Zeugnisse doch nur für diejenigen Verhältnisse bewei- sen, von denen sie handeln, z. B. gemeinschaftlichen Kauf oder Miethe (l. 47. D. locati, 1. 13. C. de locato), aus welchen Contracten jeder Contrahent auch entsprechenden Vortheil hat, ge- meinschaftliche Verwaltung mehrerer Vormünder (1. 1. §. 13. 14, 1. 21. D. de tutelae, 1. 2. C. de contr. iud. tutel.), gemein- schaftliche Bewohnung eines Gemaches, aus dem etwas hinausge- worfen worden ist (1. 4. D. de his qui eff.), — aus welchen letzteren Entscheidungen auch mir der allgemeine Satz hervorzu- gehen scheint, daß bei Verhaftung aus gemeinschaftlicher Schuld, die nicht Böswilligkeit ist, dem römischen Recht die Theilung als das Natürliche und daher der Regreß als begründet erschienen ist. Daß es aber weit davon entfernt gewesen ist, dieß als Princip aufzustellen, beweist, wie mir scheint, unwiderleglich 1. 62. xr.

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Zur Lehre von der Eörrealobligation. v. ad leg. Falc., welche den Satz enthält, daß bei der Berech- nung der Falcidischen Quart die Correalforderung und Correal- schuld ganz zu demjenigen Vermögen zu rechnen sey, Don dem oder aus dem sie eingezogen werde, — es wäre denn daß zwischen den rei8 Societät bestehe. Savigny glaubt sich dieser Stelle gegen- über durch den Hinweis daraus Helsen zu können, daß wenn keine Societät stattfinde, der Regreß minder sicher und gewiß sey (S. 227. 228). Wenn er seinerseits sich auf I. 65. D. de evict. be- ruft, so ist darauf zu erwiedern, daß in dieser Stelle nicht gesagt wird, daß bei dem Correalverhältniß Abtretung der Actio unter allen Umständen verlangt werden könne, sondern daß sie gewiß dann nicht verlangt werden könne, wenn gar kein Correalverhält- niß vorliege. Der Fall, mit denr die Stelle sich beschäftigt, ist der einer getheilten Obligation, und die Frage die, ob der Schuldner, der den auf ihn fallenden Theil der Obligation, d. h. seine Obligation, erfüllt hat, von dem Gläubiger Abtretung seines Anspruches gegen den andern Schuldner verlangen könne. So auch Vangerow, bei dem sich überhaupt (S. 81—86) eine sorgsame Widerlegung der Sa- vigny'schen Ausführungen findet. V. Wenn es nicht bestritten werden darf, daß das römische Recht bei dem Correalverhältniß Einheit der Obligation annimmt, so er- hebt sich die fernere Frage, ob diese Einheit auch im heutigen Rechte noch festgehalten werden dürfe. Bei den neueren Bearbeitern unserer Lehre, welche die Ein- heit der Obligation überhaupt anerkennen, ist ein Zweifel daran, daß diese Frage zu bejahen sey, nicht laut geworden. Und in der That würde man sehr Unrecht thun, wenn man einen solchen Zweifel erheben wollte. Nicht wenige Schriftsteller, auch solche, welche die Einheit der Obligation nicht bestreiten, haben es aus- gesprochen, daß in derselben etwas Befremdliches liege. Von dieser Auffassung aus könnte man aus den Gedanken kommen, daß die- selbe auf nationalrömischer Anschauung beruhe, während es der heutigen Rechtsanschauung allein gemäß sey, jedem der verschiede- nen Gläubiger und Schuldner eine besondere Obligation zuzuschrei- ben. Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, daß dieser Gedanke nicht die mindeste Berechtigung hat. Die Einheit der

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Zur Lehre von der Eorrealobligation.' Correalöbligation ist nicht daS Resultat der Zusammenfassung meh- rerer für sich bestehender Obligationen, sondern das Resultat der Nichttheilung Einer, von vorneherein einigen, Obligation. Die Nichttheilung einer Obligation trotz der Mehrheit der in sie ein- tretenden Subjecte ist der heutigen Rechtsanschauung nicht fremder als sie der römischen war, und die Möglichkeit derselben wird von den Bedürfnissen des heutigen Verkehrs nicht weniger dringend ge-, fordert, als von denen des römischen. Was hier gesagt worden ist, ist um so eher zu behaupten, als auch dem älteren deutschen Recht eine Gesammtverhaftung Mehrerer in der Weise, daß für alle nur Eine Obligation besteht, wenigstens nicht unbekannt ist. So viel nämlich auf jeden Fall scheint mir aus dem Material, welches Stobbe in seinem oben erwähnten Aufsatz zusammengestellt hat, hervorzugehen. Es kommt im älteren deutschen Rechte eine Verpflichtung Mehrerer zu ge- summter Hand vor, in Folge deren nicht nur jeder Schuldner auf das Ganze haftet (St. S. 157. 158), sondern auch die Befreiung des einen durch Erlaß zugleich Befreiung für die andern ist (St. S. 167. 168). Stobbe nimmt Einheit der Obligation schon auf Grund der zuerst genannten Thatsache an; es scheint mir kei- ner Bemerkung zu bedürfen, daß hiermit auch eine Mehrheit von Obligationen wohl verträglich ist, und daß nur die zuletzt genannte Thatsache auf die Einheit einen sichern Schluß erlaubt. Was den Ausdruck angeht, so will Stobbe denselben so gefaßt wissen: „daß durch die Vereinigung der Schuldner zur gesummten Hand sie alle nur als eine Person, als die Person des Schuldners gel- ten, welche sich durch einen obligirenden Act in der Weise ver- pflichten, daß der Gläubiger von dieser Mehrheit die Tilgung der Schuld verlangen kann, ohne daß die Mehrheit derselben ihn in der Art, wie er die Bezahlung zu erreichen sucht, irgendwie beschränkt" (S. 159). Da damit aber auf jeden Fall nicht gesagt seyn soll, daß durch die Zusammenfassung der mehreren Schuldner ein neues, von den Einzelnen verschiedenes, Subject entstehe, so ist das Resultat doch kein anderes, als der römische Satz, daß Eine Obligation mit mehreren Schuldnern vorhanden ist, welchen Ausdruck denn auch Stobbe wirklich gebraucht (S. 160). In anderen deutschen Rechtsquellen wird der Verpflichtung zu gesammter Hand die Wirkung beigelegt, daß jeder Schuldner Kritische Ueberschau. VI. 16

234 Zur Lehre von der Correalobligation. zunächst bloß auf seinen Theil, und auf das Ganze nur subsidia- risch haftet (St. S. 162—64). Stobbe nimmt hier Mehrheit der Obligationen an (S. 165 vergl. mit S. 159). Ohne weite- res nöthig ist diese Annahme nicht; auch mit der Einheit der Ob- ligation verträgt sich ein beneficium divisionis. Entscheidend kann auch hier wieder nur seyn, ob eine in der Person eines Schuldners eintretende Aufhebungsthatsache auch die andern Schuld- ner befreit, oder nicht. Ich finde unter den von Stobbe ange- führten Stellen keine, welche mit Sicherheit hierher gezogen werden könnte. Denn wenn das Hamburger Recht von 1270 (VII. 8) in dem Falle, wo der Gläubiger „welken vordregen wolde dor vruntsehap ofte dor leve“, die übrigen Schuldner sortfah- ren läßt zu haften, so kann hier ebensowohl an eine Entlassung des Schuldners, als an eine Aufhebung der Obligation gedacht seyn*). Das zuletzt bezeichnet Verhältniß kommt im Züricher Rechte namentlich bei solchen Schuldnern vor, welche die für die Schuld verpfändete Sache zusammen — nach reellen oder ideellen Theilen — im Eigenthum haben (Einzinser), und ist in dieser Anwendung von Bluntschli an der oben genannten Stelle seiner Züricher Rechtsgeschichte einer eingehenden Betrachtung unterzogen worden. Bluntschli geht davon aus, daß die Theilung der Obligation, also das Bestehen mehrerer besonderer Obligationen für die mehre- ren Schuldner, unzweifelhaft sey, glaubt aber, daß sich mit dersel- ben die Einheit der Obligation in einer eigenthümlichen und dem römischen Rechte unbekannten Weise mische. „Wir haben somit für obligatorische Verhältnisse des deutschen Rechts die fernere — allerdings unrömische— Möglichkeit gewonnen: daß eine obligatio sich theilen läßt, ohne darum ihre innere Einheit zu verlieren. Als Ganzes ist sie eine einzige obligatio, inso- fern sie zugleich aus Theilen besteht, können sich diese Theile wie mehrere Obligationen darstellen. In den einen Ver- hältnissen wird der Charakter der Einheit festgehalten, in den an- *) Daß dann die anderen Schuldner nichtsdestoweniger nicht nur für den- jenigen Theil hasten sollen, für den sie anfänglich hafteten, erklärt sich einfach daraus, daß der Gläubiger ihre Lage nicht schlechter machen kann. Daß sie aber fortan nicht mehr subsidiarisch für das Ganze haften sollen (Stobbe S. 169), scheint mir in der Stelle nicht gesagt zu seyn.

Zur Lehre von der Correalvbligation. 235 deren der Charakter der Vielheit anerkannt. Das Ganze ist in Theile zerlegt, und die Theile sind wieder zum Ganzen verbunden." Ich vermag es nicht, mich dieser Auffassung anzuschließen. Es muß sogleich Jedem der Einwand kommen, daß eine Obliga- tion nicht zugleich eine getheilte und ungetheilte seyn könne. Wird darauf erwiedert, daß doch sehr wohl eine Mehrheit einzelner Dinge, so also auch mehrerer Obligationen, wie in einigen Beziehungen als einzelne, so in anderen Beziehungen als Ganzes in rechtliche Betrachtung kommen könne, so ist das vollkommen anzuerkennen. An und für sich ist nicht einzusehen, warum der Begriff der Ge- sammtheit (uQlver8itu8) nicht auch auf eine Mehrheit von Obli- gationen sollte bezogen werden können. Hiernach also hätten wir in unserem Fall gegenüber den einzelnen Obligationen als neues und für sich bestehendes Rechtsding die Gesammtheit derselben als Obligationengesammtheit, wie z. B. gegenüber den einzelnen Stücken der Heerde die Heerde selbst als Sachgesammtheit, oder gegen- über den einzelnen Vermögensstücken das Vermögen als Vermö- gensgesammtheit. Es fragt sich nun, ob wir dieser immerhin künstlichen Auffassung bedürfen, um dem, was in Betreff des vor- liegenden Verhältnisses im Leben als Recht feststeht, gerecht werden zu können. Bluntschli beruft sich (S. 233) zuerst daraus, daß der Schuldbrief, welcher nicht bloß Beweismittel sey, sondern obligirende Kraft habe, nur Einer sey. Mir scheint das, da die Obligation doch nun einmal wirklich getheilt ist, die Annahme einer neben oder über den einzelnen Obligationen stehenden Ge- sammtobligation nicht nothwendig zu machen. Bluntschli macht ferner geltend, daß der Gläubiger von keinem der Schuldner Zah- lung seines Theils anzunehmen brauche, sondern auf Leistung des Ganzen bestehen könne. Auch diesem Satze können wir gerecht werden ohne die Annahme einer Obligationeneinheit. Kein Schuld- ner, werden wir sagen, kann sich von seiner Obligation befreien, ohne daß er auch für die Tilgung gewisser anderer Obligationen sorgt. Endlich aber beruft sich Bluntschli darauf, daß der Gläubiger befugt sey, aus den Schuldnern einen herauszugreifen, an den er sich halten dürfe (Träger); derselbe könne zwar die ge- gen ihn eingeleitete Betreibung durch Deposition seines Antheils von sich abwenden, aber gegen die Verpflichtung, die Betreibung gegen die übrigen Schuldner für den Gläubiger weiterzuführen 16 *

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(S. 242). Auch diesemVerhältniß werden wir, glaubeich, einen ganz adäquaten Ausdruck geben, wenn wir sagen: einer der Schuld- ner sey verpflichtet, dem Gläubiger die Leistungen der anderen Schuldner zu verschaffen, bei Strafe, selbst für dieselben einstehen zu müssen*). — Was die Auffassung der Correalobligation in den neueren Ge- setzbüchern angeht» so findet sich eine Uebersicht über die Bestim- mungen des preußischen, französischen und österreichi- schen bei Savigny (§. 27). Alle drei gehen von der Auffas- sung auö, daß die Correalobligation nur Eine sey, haben aber diese Auffassung nicht überall konsequent durchgeführt. Das preu- ßische Gesetzbuch läßt die aetive Correalobligation nur in Folge gemeinschaftlicher Disposition der mehreren Gläubiger untergehen; einseitige Disposition Eines Gläubigers schadet den übrigen für ihren Antheil nicht (A. L. R. Th. 1. Tit. 5. 8. 450—453). In gleicher Weise gibt auch das französische Gesetzbuch dem Correalgläubiger Dispositionsrecht nur für seinen Theil der Forde- rung (Art. 1198. 1365); Confusion sieht eS nicht als gleichgültig *) Ich benutze die mir freundlichst gebotene Veranlassung, um in Kürze Folgendes zur Erwägung der Leser beizufügen. Die logische Schwierigkeit einer in Stückobligaüonen zerfallenden Gesammtobligation wird auch von Windscheid als überwindlich betrachtet. Denkt man sich den Gegensatz des Getheilten und des Ungetheilten absolut, so ist er freilich unversöhnlich; denkt man ihn aber re- lativ, so ist es klar, daß ein Ding in gewissen Beziehungen als Ganzes, in anderen als in selbständige Stücke getheilt erscheinen kann. Wie zwei Pferde sich in die Zuglast Eines Wagens theilen könnm, den zuvor Ein Pferd allein gezogen hat, so können zwei Schuldner sich in Eine Schuld theilen, welche ihr Vorgänger allein auf sich geladen hat. Und wie jene zwei Pferde, ungeachtet je- des zunächst nur zur Hälfte zu ziehen braucht, doch zusammen als Gespann den ganzen Wagen ziehen müssen, so können auch die beiden Theilschuldner jeder zu- nächst die Hälfte und doch beide zusammen das Ganze schulden. In dieser Weise wird sich der Volkssinn jene Theilung Einer Schuld unter mehrere Einzinser oder Erben zurecht gelegt haben. Ich gebe zu, daß die zu erklärenden Wirkungen der Gesammtschuld auch in anderer Weise, sey es durch Vertrag, sey es durch ei- genthümliche Rechtsregeln begründet werden können. Aber ich halte diese andere Formulirung für viel willkürlicher und weniger befriedigend als eine Erklärung, welche sich unmittelbar an den historischen Vorgang anschließt, der zuerst Eine Schuld zeigt und dieselbe im Verfolge relativ inTheile zerlegt, relativ, das heißt so, daß die Erinnerung an das ursprüngliche Eine Ganze immer noch praktisch fortwirkt, also so daß die Verbindung der Theile zu einem relativen Ganzen fortdauert. B l u n t s ch l i.

Zur Lehre von der Correalobligation. 237 für die Obligation an, läßt aber durch dieselbe die Obligation nicht ganz untergehen, sondern nur für den Theil des betreffenden ReuS (Art. 1209). In dem ö st e r r e i ch i s ch e n Gesetzbuch finden sich Abweichungen ähnlicher Art nicht. Der königlich sächsische, jetzt zurückgezogene, Entwurf folgt dem österreichischen Gesetzbuch. Daß der- selbe durch Confusion die — ganze — Obligation untergehen läßt (Art. 598. 605), ist eine Abweichung in der Auffassung der Con- fusion, nicht aber in der der Correalobligation. Dagegen läßt wieder der großherzoglich hessische Entwurf (4te Abth. 1. Buch), obgleich er ebenfalls davon auSgeht, daß die Correalobli- gation eine objectiv einige und nur nach ihren subjektiven Beziehun- gen mehrfache sey (Motive S. 20—23), durch gewisse Thatsachen (Erlaß, Confusion, Urtheil) die Obligation theilweise untergehen (Art. 346.347. 354. 355.; vergl. auch Art. 312). DaS Züri- cher Gesetzbuch stellt der Solidarobligation, bei der es für jeden Gläubiger und Schuldner eine besondere Obligation auf das Ganze annimmt (§. 935. 937), die Gesammtobligation entgegen, die es namentlich auch in Folge Erbgangs eintreten läßt. Bon der letz- teren sagt eS, daß sie in Theile zerfalle, so aber daß die Theile, fortdauernd als Bestandtheile eines sie verbindenden Ganzen zu betrachten feyen (§. 935). Daraus wird hergeleitet, daß der Ge- sammtschuldner subsidiarisch auch für den Theil des andern haste (§. 948). Andere Consequenzen werden auS der Einheit der Gesammt- obligation nicht gezogen (vergl. jedoch auch die Bestimmungen über die Tragerei bei der Einzinserei, §. 764 fg.), und namentlich wird anerkannt, daß der Gesammtgläubiger den Schuldner nur für sei- nen Theil entlasten könne (§. 947). Was den Regreß angeht, so läßt das Züricher Gesetzbuch denselben „in der Regel" stattfinden (8. 939. 942), das preu- ßische (A. L. R. Th. I. Tit. 5. §. 443—445. 453) und das französische (Art. 1213) unbedingt, das österreichische (Art. 895. 896) unbedingt nur für den Mitschuldner, für den Mitgläubiger bloß kraft besonderen Rechtsverhältnisses. Der säch- sische Entwurf (Art. 599. 607) folgt auch hier dem österrei- chischen Gesetzbuch, fügt aber hinzu, daß auch beim Mitschuldner kraft besonderen Rechtsverhältnisses der Regreß wegfallen könne. Der hessische Entwurf (Art. 12. 13) erkennt mit dieser Maß- gabe Regreß sowohl bei Mitgläubigern als bei Mitschuldnern an. B. Windscheid.

Der Entwurf eines deutschen Handelsgesetzbuchs. Beiträge zur Beurtheilung desselben : Erster Beitrag Anschütz

XII.

Der Entwurf eines deutschen Handelsgesetzbuchs. Beiträge zur Benrtheilnng desselben. E r st e r Be itrag. . Geschichte und rechtliche Bedeutung des Entwurfs. — Verhand- lungen der deutschen Bundesversammlung. — Die Nürnberger Conferenzen.

Protokolle der Commission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handels- gesetzbuchs. Im Allstrag dieser Commission herausgegeben von I. Lutz, k. bayer. Bezirksgerichtsrath und erstem Secretär der Commission. I. Theil l. Heft. III. Theil 1. Heft. Beilagenband 1. Heft. Würzburg 1858. Verlag der Stahel'schen Buch- und Kunsthandlung. Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die preußischen Staaten. Nebst Motiven. Zwei Theile. Berlin 1857. Oft genug ist unserer Nation der Vorwurf gemacht worden, daß auch ihre Einheitsbestrebungen jenen idealistischen und träu- merischen Charakter tragen, welcher als untrügliches Kennzeichen deutschen Wesens mit Recht oder Unrecht von jeher betrachtet wor- den ist. Unpraktische Ziele auf unpraktischen Wegen erreichen zu wollen, wird allerdings nie einem Volke zum Vortheil gereichen. Ist aber jener Vorwurf ernstlich gemeint, so ist die Gegenwart mehr als irgend eine andere Periode der letzten Vergangenheit befähigt, ihn zu widerlegen. Die Zeit, welche dem Scheitern unserer jüngsten nationalen Hoffnungen folgte, bot hinlängliche Veranlassung den alten Fehler

Der Entwurf eines deutschen Handelsgesetzbuchs. 239 „des Schwankens zwischen dem Größten und Kleinsten, des Ueber- springens von den hochfliegendsten Planen zu kleinmüthigem Ver- zichten" in verstärktem Maße hervortreten zu lassen. Wenn dieß nicht geschah, wenn der Drang nach nationaler Einigung nur in andere Bahnen einlenkte und sich Ziele stellte, welche sicherer zu erreichen waren, so wird man fast zu dem Schluffe berechtigt seyn, daß unser nationaler Charakter sich gekrästigt habe. Unsere Einheitsbestrebungen richten sich gegenwärtig vorzugs- weise auf das Gebiet der materiellen Interessen. Daß auf diesem Gebiet Resultate hervorgebracht worden sind, welche vor noch nicht zu langer Zeit für unerreichbar galten, dieser Umstand kann uns nur ermuntern, auf der eingeschlagenen Bahn zu beharren-. Auch das Frankfurter Parlament wollte Einigung aus dem Gebiet der materiellen Interessen. Aber diese Einigung erschien uns als selbstverständliche Consequenz einer stärkern politischen Einigung Deutschlands. Auf jene Zwecke nun, welche in den Augen der Nation damals alö Nebenzwecke erschienen, richtet sich das ganze Interesse der Gegenwart. Offenbar sind wir in unfern Einheitsbe- strebungen in einer Umkehr begriffen. Wir suchen nicht mehr von der Lösung der höchsten nationalen Probleme zur Lösung anderer minder schwieriger Fragen überzugehen, wir suchen jetzt vielmehr vom Kleinen zum Großen auszusteigen. Die Zukunft wird darüber entscheiden, ob der zweite Weg in der Hauptsache so wenig wie der erste zum Ziele führen wird. Mit den Vorarbeiten zu einem allgemeinen deutschen Handels- gesetzbuch sind die deutschen Einheitsbestrebungen auch schon über das Gebiet der materiellen Interessen hinausgegangen. Unver- kennbar schließen sich diese Arbeiten an die neuesten Einigungen im Gebiete des Zoll-, des Post-, Münz- und Eisenbahnwesens an, aber noch weit mehr als die allgemeine deutsche Wechselordnung wird uns das deutsche Handelsgesetzbuch der nationalen Rechtsein- heit entgegensühren. Schon sind eben in Folge der Einheitsbestre- bungen auf dem Gebiete des Handelsrechts wieder Stimmen für die Abfassung eines allgemeinen deutschen Strafgesetzbuches laut ge- worden, und wir glauben daß wir auch diesem Ziele nicht mehr fern sind*). Denn der Einigung auf dem Gebiet des Handels-

*) v. Groß, die Strafrechtspflege in Deutschland. 2. Heft. 1658.

240 Der Entwurf eines deutschen Handelsgesetzbuchs. rechts stehen ungleich größere Hindernisse, eine weit größere Masse unter fich verschiedener Sonderinteressen entgegen, und andererseits würden bei der Abfassung eines allgemeinen deutschen Strafgesetz- buches weit mehr Vorarbeiten zu Gebote stehen. Das aber unterscheidet die Vorarbeiten zu der allgemeinen deutschen Handelsgesetzgebung von den oben erwähnten Einigungen im Gebiet der materiellen Interessen, daß diese Vorarbeiten ihre Entstehung nicht der rein freiwilligen Vereinbarung oder dem Zoll- verein verdankten, sondern daß es der deutsche Bund war, der zu dem Entwurf des deutschen Handelsgesetzbuches den Anstoß 'gab. Zum erstenmal hat'hier der Bund eine Bahn betreten, auf welcher er zwar nur eine geringe Macht besitzt, bei deren Festhalten er aber gleichwohl den Dank der Nation gewinnen kann. War es nun die Bundesversammlung, von welcher die Auf- forderung zu den Nürnberger Conferenzen ausgieng, so führt dieß auch nothwendig zu der Frage nach der rechtlichen Bedeutung des Entwurfs und nach der Stellung, welche die gesetzgebende Gewalt der einzelnen Bundesstaaten zu demselben einnehmen wird. Ein Rückblick auf die Entstehungsgeschichte des Entwurfs wird unS in den Stand setzen diese Frage zu beantworten. Der Zusammentritt der Nürnberger Conferenzen war das Re- sultat mehrerer Bundesbeschlüsse und längerer Verhandlungen der Bundesversammlung*). Bayern hat das Verdienst, den ersten Antrag auf Abfassung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetz- buches beim Bunde gestellt zu haben. „Der unermeßliche Ein- fluß", so beginnt der Antrag Bayerns**) vom 21.Februar 1856, „welchen Handel und Industrie auf das Leben der Völker gewonnen haben, läßt es höchst wünschenSwerth erscheinen, daß in diesen Richtungen die möglichst große Vereinigung unter allen Mit- gliedern des Bundes zu Stande komme. Vor allem dürfte es er- wünscht seyn, zu einer allgemeinen deutschen Handelsgesetzgebung zu gelangen. Das Beispiel der Wechselgesetzgebung zeigt, auf wel-

*) Die meisten dieser Beschlüsse und Verhandlungen sind aus öffentlichen Blättern bekannt. Eine treffliche Zusammenstellung derselben gibt das Werk von Nöllner, die deutschen Einheitsbestrebungen im Sinne naüonaler Gesetzgebung und Rechtspflege (Leipzig 1857). In den Beilagen S. 271 f. sind alle hieher gehörenden Actenstücke der Bundesversammlung nach amtlichen Quellen abgedruckt. **) Nöllner a. a. O. S. 871.

Der Entwurf eines deutschen Handelsgesetzbuchs. 241 chem Weg dieses Ziel erreicht werden könnte." Der Antrag selbst lautete dahin: eine Commission zur Entwersung und Vorlage eines allge- meinen deutschen Handelsgesetzbuchs für die deutschen Bundes- staaten niederzusetzen; zu diesem Ende aber vorerst an die hohen und höchsten Regierungen, welche geneigt wären zu dieser Commission auf ihre Kosten Rechtsgelehrte oder Sachverstän- dige abzuordnen, das Ansuchen zu stellen, hiervon in Zeit von 6 Wochen Mittheilung machen zu wollen. Nach dem Geschäftsgang der Bundesversammlung wurde der Antrag zunächst an den handelspolitischen Ausschuß gewiesen. In der 12. Sitzung vom I. 1856 erstattete der Ausschuß seinen Be- richt. Der Ausschuß hatte den Antrag Bayerns vollständig zu dem seinigen gemacht und sämmtliche Gesandte mit Ausnahme der- jenigen, welche sich das Protokoll noch offen hielten, erklärten ihre Zustimmung. Das Protokoll hielten sich wegen mangelnder In- struction offen die Gesandten von Preußen, Großherzogthum Hessen und Dänemark wegen Holstein und Lauenburg. Preußen gab in der 18. Sitzung vom 29. Mai 1856 eine besondere Erklärung ab, in welcher eö sich zuvörderst gegen die Ausarbeitung eines selbständigen Entwurfs durch>eine Com- mission von Juristen und Fachmännern aussprach. „Alle legisla- tive Erfahrung beweist", bemerkte Preußen*), „daß eine Com- mission von Juristen und Fachmännern zur Ausarbeitung eines selbständigen Entwurfs nicht im Stande ist. Auch selbst wenn es thunlich wäre, die für eine Commission der Art geeigneten Theil- nehmer für einen hinreichend langen Zeitraum ihren regelmäßigen Beschäftigungen zu entziehen. Auch würde es ein vergeblicher Ver- such seyn, wenn die Commission ihren Arbeiten eines der bereits bestehenden Handelsrechte zu Grunde legen wollte; denn eS kommt darauf an, und es liegt eben in der Schwierigkeit der Sache daß die einzelnen Materien des Handelsrechtes in ihrem Zusammen- hänge nicht nur mit einem, sondern mit den verschiedenen in Deutschland bestehenden Civilrechten aufgefaßt und danach diejeni- gen Materien bestimmt und im Zusammenhänge bearbeitet werden, welche einer gleichmäßigen legislativen Behandlung fähig sind, ohne

*) Nöllner S. 275.

242 Der Entwurf eines deutschen Handelsgesetzbuchs. den im Civilrecht vorhandenen Verschiedenheiten zu nahe zu treten." Rur auf dem bei Abfassung der deutschen Wechselordnung einge- schlagenen Wege könne man auch in der Frage der allgemeinen deutschen HandelsgeseHgebung zum Ziele gelangen. Der Leipziger Conferenz hatte Preußen bekanntlich einen sorgfältig ausgearbeite- ten Entwurf vorgelegt, über welchen sämmtliche Commisstonsmit- glieder vollständig instruirt waren, und der die Grundlage der Be- rathungen bildete. Jetzt erklärte die preußische Regierung, daß sie schon seit längerer Zeit und in Folge der ihr durch die Verhand- lungen der Zollconferenzen gewordenen Anregungen damit beschäf- tigt sey, auf der Basis der drei verschiedenen in den preußischen Staaten bestehenden ' civilrechtlichen Systeme den Entwurf eines Handelsgesetzbuches auszuarbeiten, welcher im Laufe der nächsten Monate voraussichtlich zur vollständigen Zusammenstellung gediehen seyn werde. Nun stelle die preußische Regierung zwar keineswegs das Verlangen, daß gerade der von ihr auszuarbeitende Entwurf den gemeinsamen Berathungen vorzugsweise zur Richtschnur dienen solle, allein gerade der Umstand, daß ihre eigenen legislativen Ar- beiten auf dem Gebiete des Handelsrechts zur Zeit noch nicht ab- geschlossen seyen, würde die Regierung verhindern, die zu den all- gemeinen Conferenzen abzuordnenden Sachverständigen ausreichend mit Instructionen zu versehen. Und vollständig muß man der preußischen Erklärung beipflichten, wenn sie hinzufügte, daß über- haupt nur aus der Berathung solcher Commissarien, welche keiner Jnstructionseinholung im einzelnen mehr bedürften, das gewünschte Resultat hervorgehen könne. Demgemäß sprach die preußische Re- gierung die Hoffnung aus, daß die hohe Bundesversammlung der beabsichtigten Einberufung einer Commission einstweilen noch Ab- stand gebe. Von den übrigen Staaten gab nur noch Baden eine den Antrag Bayerns modificirende Erklärung ab*). Die großherzog- liche Regierung schlug vor, die Ausarbeitung des Entwurfs einer aus wenigen Personen bestehenden Commission zu übertragen und erst sodann eine Prüfung des Entwurfs durch eine größere Zahl von Rechtsgelehrten und Handelsleuten zu veranlassen, und zwar solle der Vorschlag der CommisstonSmitglieder jenen Staaten über-

*) Nöllner S. 277.

Der Entwurf eines deutsche» Handelsgesetzbuch«. $£$ lassen werden, welche am meisten Handel treiben. Auch hielt die badische Regierung den Code de commerce für die geeignetste Grundlage zu einem allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuche, „da derselbe ein geschloffenes Ganzes bildet, bereits auf einem sehr weiten Gebiete und auch in mehreren deutschen Staaten Geltung hat und möglichste Uebereinstimmung der Gesetzgebung im Handels- rechte als ganz besonders wünschenswertst erscheint." Wir bezwei- feln, ob die von Baden vorgeschlagene Commission in der That den Code de commerce zu Grunde gelegt haben würde, da die wichtigsten Bestimmungen dieses Gesetzbuchs sich der Zustimmung des norddeutschen Handelsstandes niemals zu erfreuen gehabt ha- ben. Trat doch auch auf den Nürnberger Conferenzen die Anti- pathie gegen die französischen Bestimmungen stark genug hervor. Die von Preußen gegen den sofortigen Zusammentritt der Commission geäußerten Bedenken scheinen von der Bundesversamm- lung getheilt worden zu seyn, denn sie beschloß in der 26. Si- tzung vom 2. August 1856*) an die preußische Regierung das An- suchen zu stellen, im Falle die von ihr für ein allgemeines Han- delsgesetz begonnenen Vorarbeiten bis zum 15. November l. I. nicht schon beendigt seyn könnten, hiervon der Bundesversammlung vorher Mittheilung machen zu wollen, unter gleichzeitiger Angabe des Zeitpunkts, bis zu welchem die Beendigung ihrer Vorarbeiten in Aussicht genommen werden dürfte. Die Einberufung der Commission wurde also vertagt und diese Vertagung rechtfertigte sich in jeber Hinsicht. Gelang es in der Zwischenzeit Preußen einen Entwurf zu vollenden, der für die preußischen Staaten brauchbar war, so war damit zugleich der Beweis geführt, daß ein allgemeines deutsches Handelsgesetz- buch nicht mehr zu den unmöglichen Dingen gehöre. Preußen hatte , nämlich im Kleinen ganz dieselbe Aufgabe , welche Deutschland im Großen angewiesen ist, die Verschmelzung der drei verschiedenen in Preußen geltenden Handelsrechte, des gemeinen, des französischen und des speciellen Landesrechtes. War diese Verschmelzung fürPreußen ausführbar, so mußte sie es in größerem Maßstab auch für ganz Deutschland seyn. Noch ist der Erklärung Erwähnung zu thun, welche der k.

*) Nöllner S. 278.

244 Der Entwurf eines deutschen Handelsgesetzbuchs. niederländische Gesandte bei Gelegenheit des ersten BundeS- beschluffes in der 12. Sitzung von 1856 Namens seiner Regierung abgab*). Die niederländische Regierung sey bereit sür das Groß- herzogthum Luxemburg sich der von k. bayerischer Seite in Vor- schlag gebrachten Maßregel anzuschließen. Dagegen müsse dieser Beitritt sofort an die ausdrückliche Bedingung geknüpft werden, daß, wenn ein allgemeines Handelsgesetzbuch zu Stande kommen sollte, dessen Einführung in dem Herzogthum Limbttrg nicht be- ansprucht werde, indem schon die geographische Lage der im Bunde begriffenen Gebietstheile dieses HerzogthumS, welche die niederlän- dischen Festungen Maastricht und Venloo umschließen, deren Tren- nung von der niederländischen Handelsgesetzgebung, unter welcher sie gegenwärtig stehen, unmöglich mache. Preußen hatte inzwischen die Vollendung seines Entwurfs be- schleunigt , eine Revision desselben durch eine Commission von Ju- risten und Kaufleuten war in Berlin erfolgt und in der 29. Si- tzung der Bundesversammlung vom 13. November 1857 konnte die preußische Regierung die Anzeige machen, daß die Arbeiten über den Entwurf eines Handelsgesetzbuchs so weit vorgeschritten wären, um voraussichtlich bis zum 1. December vorgelegt werden zu kön- nen**). An diese Anzeige knüpfte Preußen noch besondere Erklä- rungen, welche einerseits die Stellung der einzelnen Bundesregie- rungen zu dem auszuarbeitenden allgemeinen Handelsgesetzbuche, andererseits aber die Wahl des Ortes für die zu eröffnenden Con- ferenzen betrafen. Hinsichtlich deö letzteren Punktes wies die preußische Regie- rung ausdrücklich auf die Unzweckmäßigkeiten hin, welche mit dem Sitz der Konferenzen in Frankfurt verknüpft seyn würden. Es müsse vielmehr eine Stadt gewählt werden, „in welcher die Com- miffarien sich ihrer Aufgabe widmen könnten, ohne in der Lösung derselben durch politische und diplomatische Einflüsse beirrt oder zum Abwarten der Entschließung oder Jnstruirung anderer Organe ihrer Regierungen veranlaßt zu werden." AuS diesem Grunde sprach sich die preußische Regierung entschieden gegen Frankfurt als Ort des Zusammentritts der Commission aus und brachte Nürnberg

*) Nöllner S. 274. **) Nöllner S. 278.

245

Der Entwurf eines deutschen Handelsgesetzbuchs. oder Bamberg dazu in Vorschlag, welche Städte sich ähklich wie Leipzig als Sitz der Conferenzen über daGWechselrecht zu diesem Zwecke durch ihre geographische Lage und andere Bedingungen empfehlen. Die Wahl Nürnbergs erfolgte nicht ohne Widerspruch. Sachsen und Württemberg hielten daran fest, daß die Con- ferenzen in Frankfurt stattfinden müßten*). „Nach dem Dafürhal- ten der k. Regierung"/ so lautete die sächsische Erklärung, welcher sich Württemberg anschloß- „muß es als wesentliches Erforderniß angesehen werden, daß derartigen, auf das Gesammtwohl der deutschen Bundesstaaten abzielenden Einrichtungen eine fortdauernde Oberaufsicht und nach Befinden sich nöthig machende Einwirkung dieser obersten Centtalbehörde gesichert und in allen Stadim der Charakter einer unter den Auspicien des Bundes zu Stande ge- kommenen Anordnung erhalten bleibe. Schon mit Rücksicht tfuf das unter allen Umständen zu wahrende moralische Ansehen des Bundes und seines obersten Organes sey es angemessen, daß das Werk am Sitze der Bundesversammlung in Angriff genommen, gefördert und zum Abschlüsse gebracht werde". Die k. sächsische Regierung erklärte also die Einwirkung des Bundestags umgekehrt wie Preußen gerade für erwünscht. Der k. k. österreichische Prä- sidialgesandte sprach sich zwar auch für Frankfurt aus, erklärte jedoch, daß sich die kaiserliche Regierung mit gleicher Geneigtheit auch an den Conferenzen in Nürnberg betheiligen werde. Die Bundesversammlung entschied sich für Nürnberg, nachdem noch Hamburg vergeblich in Vorschlag gebracht worden war. Ham- burg ist inzwischen für einen speciellen Theil des Handelsgesetzbu- ches, für das Seerecht, zum Sitz der Conferenzen gewählt worden; auf diese Wahl hatte es gegründeten Anspruch. Ob es dagegen wünschenswerth gewesen wäre, daß die Berathungen über das ganze Handelsrecht in Hamburg stattgefunden hätten,,steht sehr in Frage. Allerdings würde die Conferenz unter dem Einflüsse des großartigsten deutschen Handelsbetriebes gestanden haben, vielleicht aber würden über den großartigen Verhältnissen Hamburgs die Interessen des kleinen Handels übersehen und der binnen- ländische Verkehr nicht mit seinem natürlichen Maßstabe gemessen worden seyn.

*) Nöllner S- 280.

246 Der Entwurf eines deutschen Handelsgesetzbuchs. Der andere Theil der preußischen Erklärung, die Stellung der einzelnen Bundesregierungen zu dem Entwürfe betreffend, ist von besonderer Wichtigkeit. Preußen sprach seine Ueberzeugung dahin aus, daß die Stellung der einzelnen Bezirksregienmgen zu dem auszuarbeitenden allgemeinen Handelsgesetzbuch keine andere seyn könne als diejenige, welche die Regierungen zu der allge- i .meinen Wechselordnung eingenommen hätten. „Dem entsprechend geht die k. Regierung von der Voraussetzung aus, daß den be- vorstehenden Verhandlungen der Charakter freier Vereinbarung in allen ihren Stadien in demselben Maße gewahrt bleiben werde, daß demnach aus der Theilnahme an der Berathung für keine Regierung eine Verpflichtung zur Publikation des vereinbarten Entwurfs gefolgert werden könne, daß es vielmehr jeder Regierung überlaffen bleibe, diesen Entwurf zu prüfen und darnach zu er- messen, ob sie ihn zur Aufnahme für geeignet hält, und daß nicht minder über spätere Abänderungen des erlassenen Gesetzes die freie Entschließung jedem einzelnen Staate Vorbehalten bleibt." Diese Bemerkungen über die rechtliche Bedeutung des Ent- wurfs fanden in der Bundesversammlung keinen Widerspruch. Sie wurden vielmehr von dem handelspolitischen Ausschüsse adop- tirt, denn der Bericht dieses Ausschusses*) vom 4. December 1856 hob hervor, „daß selbstverständlich aus der Theilnahme an den eommiffiomllen Berathungen keiner Regierung die Verpflich- tung erwachse, dem aus diesen Berathungen hervorgehenden Ent- wurf ihre Zustimmung zu ertheilen und ihn in Wirksamkeit zu setzen. Der gedachte Gesetzentwurf wird vielmehr von der Com- mission nach vollendeter Ausarbeitung desselben der hohen Ver- sammlung zu dem Zwecke vorgelegt werden, um ihn den höchsten und hohen Regierungen zur Prüfung und Erinnerung mitzutheilen, und um nach Maßgabe der erfolgenden Aeußerungen sodann die weiteren Pereinbarungen zu dessen allenfallsiger Revision und Fest- stellung einzuleiten." Schon der Antrag Bayerns hatte sich im gleichen Sinne ausgesprochen, der Entwurf solle von der Bundes- versammlung nach erfolgter endlicher Beschlußnahme sämmtlichen Regierungen zur Einführung im Wege der Landesgesetzge- bung empfohlen werden.

*) Nöllner S. 281.

Der Entwurf eines deutschen Handelsgesetzbuchs. 247 Eine andere Bedeutung als die hier entwickelte konnten die gefaßten Beschlüsse bundesrechtlich auch nicht haben. Die bun- deSrechtlichen Bestimmungen, auf welche der erste Bericht des handelspolitischen Ausschusses auch hinwies, zeichnen die Gränzen für die Thätigkeit der Bundesversammlung in dieser Beziehung genau vor. ES ist dieß weniger der Artikel 19 der Bundesacte, welcher nur vom Handel und nicht vom Handelsrecht spricht: Art. 19. Die Bundesglieder behalten sich vor, bei der ersten Zusammenkunft der Bundesversammlung in Frankfurt wegen des Handels und Verkehrs zwischen den verschiedenen Bundesstaaten sowie wegen der Schifffahrt nach Anleitung der auf dem Congresse zu Wien angenommenen Grundsätze in Berathung zu treten. Vielmehr dürfte sich die Bundesversammlung auf den Artikel 64 der Wiener Schlußaete stützen: Wenn Vorschläge zu gemeinnützigen Anordnungen, deren Zweck nur durch die zusammenwirkende Theilnahme aller Bundesstaaten erreicht werden kann, von einzelnen Bundes- gliedern an die Bundesversammlung gebracht werden und diese sich von der Zweckmäßigkeit und Ausführbarkeit solcher Vorschläge im Allgemeinen überzeugt, so liegt ihr ob, die Mittel zur Vollführung derselben in sorgfältige Erwägtzng zu ziehen und ihr anhaltendes Bestreben dahin zu richten, die zu dem Ende erforderliche freiwillige Vereinbarung unter den sämmtlichen Bundesgliedern zu bewirken. Mit Recht bemerkt Z ö p fl *), daß die Bundesversammlung mit der Zustandebringung solcher gemeinnütziger Anordnungen bis- her nicht sehr glücklich gewesen sev. Denn der Abschluß des deut- schen Zollvereins, die damit in Verbindung stehenden Münzeon- ventionen, die Verträge der deutschen Staaten über Einführung der Paßkarten, der deutsch-österreichische Post- und Telegraphen- verein und andere wichtige Vereinbarungen sind das Resultat von Verhandlungen, welche außerhalb der Bundesversammlung unter den einzelnen Staaten gepflogen worden sind. Für die Einführung eines allgemeinen deutschen Handelsge- setzbuchs dagegen ergriff der Bund die Initiative; es ist demnach

*) Staatsrecht 4. Auflage §. 145.

248 Der Entwurf eines deutschen Handelsgesetzbuchs. auch Pflicht deS Bundes die Vollendung deS begonnenen Werkes nicht dem Zufall zu überlassen. Es liegt nach dem Wortlaut der Wiener Schlußakte der Bundesversammlung ob, ihr anhaltendes Bestreben dahin zu richten, die erforderliche freiwillige Vereinba- rung zur Annahme des Entwurfs in fämmtlichen Bundesstaaten zu bewirken. Weiter aber geht auch das Recht' der Bundesversammlung nicht. Sie kann die Einführung des Entwurfs in den einzelnen Staaten nicht erzwingen. Recht und Pflicht der Bundesver- sammlung beschränken sich darauf, wie der Antrag Bayerns be- merkte, den einzelnen Bundesregierungen die Einführung des Ent- wurfes im Wege der Landesgesetzgebung zu empfehlen und die etwa entgegenstehenden Hindernisse durch Eröffnung neuer Verhand- lungen möglichst zu beseitigen. Diejenigen also werden sich getäuscht fühlen, welche nach Be- endigung der Nürnberger Conferenzen eine sofortige Einführung des Handelsgesetzbuchs in ganz Deutschland erwarten. Rücksichten der Zweckmäßigkeit und der bloße Wunsch rasch zum Ziele zu gelangen, sind allein nicht im Stande der deutschen Bundesversammlung eine Competenz zu verleihen, welche sie verfassungsmäßig nicht besitzt. Und so werden es allerdings die deutschen Kammern und Land- tage ftyn, welche das letzte Wort in dieser wichtigen nationalen Angelegenheit zu sprechen haben. Daß an diesem Umstand das ganze Werk scheitern werde, diese Befürchtung ist zwar vielfach ausgesprochen worden, wir vermögen sie jedoch nicht zu theilen. Mit Sicherheit darf wohl er- wartet werden, daß dasjenige was bei Einführung der deutschen Wechselordnung geschah und was so häufig bei der Zustimmung der Kammern zu den Beschlüssen der Zollvereinsregierungen ge- schieht, nämlich Annahme der Vorlagen und Entwürfe ohne Modifieationen im Einzelnen, auch bei dem allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch erfolgen wird. Diese Erwartung erscheint uns um so weniger zweifelhaft, weil der Nürnberger Entwurf wenigstens in seiner gegenwärtigen Gestalt den Verschiedenheiten der Particulargesetzgebung noch hin- reichenden Spielraum läßt. Wir erinnern hier namentlich an die * Bestimmungen des Entwurfs über die Actiengesellschaften. Die Frage, ob zur Errichtung von Actiengesellschaften staatliche Eon-

Der Entwurf eines deutschen Handelsgesetzbuchs. 249 cession erforderlich feyn solle, hat zu den bestrittensten Fragen der Conferenzen gehört. Die Nothwendigkeit der staatlichen Coneession ist nun im Princip festgehalten worden, jedoch mit der Maßgabe daß die Partieulargesetzgebung anders bestimmen könne. Dieser streitige Punkt bildet also kein Hinderniß, daß nicht die Hanse- städte, welche zu den entschiedensten Gegnern der staatlichen Con- cessionirung gehören, den Entwurf annehmen, da Ihnen die Mög- lichkeit einer Abänderung in diesem Punkte durch den Entwurf selbst zugestanden ist. Die nähere Betrachtung wird zeigen, ob der Ent- wurf solchen Besonderheiten nicht einen zu großen Spielräum läßt. Sollte das letztere aber auch der Fall seyn, so möchten wir doch an die Worte Thibaut's*) erinnern: „Freilich wird es nicht abzuwenden seyn, daß in den einzelnen Ländern da und dort eine Besonderheit als solche beizubehalten ist, allein daraus folgt nichts, als daß man sie beibehalten mag, keineswegs aber, daß daS große Werk dadurch in seinem Lauf gehemmt werden muß." Der Inhalt des Entwurfs selbst also wird den deutschen Kammern die Zustimmung vom partikularen Standpunkt voraus- sichtlich erleichtern. Da aber die Fälle, in welchen eine solche Zustimmung zu einem Werke der Einigung erforderlich ist, in der Zukunft sich mehren werden, so erscheint es als dringende Pflicht der Regierungen wie der Volksvertretungen selbst, die Ertheilung jener Zustimmung nicht länger nur von dem nationalen Sinne und dem discreten Zurückhalten abweichender Meinungen und Wünsche bei so wichtigen Fragen zu erwarten. Offenbar ist hier einer derjenigen Punkte vorhanden, in welchen weniger die Bundes- verfassung als die Verfassungen der einzelnen Staaten einer Fort- bildung bedürfen. Nur zwei Wege scheinen sich in dieser Bezie- hung zu empfehlen. Der eine Weg besteht darin, daß die Volks- vertretung in solchen Fällen der Regierung im voraus die Voll- macht ertheilt, bestimmte Maßregeln oder Gesetze durch Vereinba- rung mit sämmtlichen oder einzelnen Bundesstaaten definitiv zu Stande zu bringen. Der zweite Weg besteht in der Delegation von Mitgliedern der betheiligten deutschen Kammern zu gemein- samer aber definitiver Berathung und Beschlußnahme über die von

*) Ueber die Nothwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutsch- land S. 57. Kritische Ueberschau. VI

250 Der Entwurf eines deutschen Handelsgesetzbuchs. den Regierungen gemeinschaftlich proponirten gemeinsamen Gesetzesvor- schläge. Da der erste Weg selten oder nie betreten werden wird, so möchte alle Veranlassung vorliegen sich ernstlich mit der Frage zu beschäftigen, ob das zweite der vorgeschlagenen Mittel, auf welches in neuerer Zeit schon mehrfach hingewiesen worden, praktisch aus- führbar ist. Die rechtliche Bedeutung, welche der Entwurf eines deutschen Handelsgesetzbuches für die Regierungen der Einzelstaaten haben würde, war also der Bundesversammlung durchaus nicht zweifel- haft. Nachdem sie diese Frage, sowie jene über die Modalitäten der zu eröffnenden Conferenzen erledigt hatte, schritt sie zur Ein- berufung der Commission. Der Bundesbeschluß vom 18. Decem- ber setzte die Eröffnung der Conferenzen auf den 15. Januar 1858 fest. Die Aufgabe der Commission wurde dahin bezeichnet*): „dieselbe hat unter angemessener Benutzung des vorhandenen Mate- rials und der ihr mitgetheilten Vorarbeiten in gemeinsamer Bera- thung einen vollständigen Gesetzentwurf - aufzustellen und diesen schließlich der Bundesversammlung zur Mittheilung an die höchsten und hohen Regierungen und zur weiteren Einleitung in Vorlage zu bringen." Die Geschäftsbehandlung wurde dem freien Ermessen der Commission überlassen, die Bundesversammlung schrieb in dieser Beziehung nur vor, daß die Beschlüsse durch einfache Stimmenmehrheit gefaßt werden sollten, daßhierbei jedem vertretenen Staate eine Stimme, mehreren etwa durch einen gemeinsamen Commissar vertretenen Staaten jedoch auch nur eine Stimme ge- bühre, und daß die Mitglieder der Commission von ihren Regie- rungen mit so ausreichenden Vollmachten versehen werden sollten, daß sie in der Regel ohne vorhergehende Rückfragen ihre Stimmen abgeben könnten. Die Eröffnung der Conferenzen fand am festgesetzten Tage in Nürnberg durch den bayerischen Staatsminister Hrn. v. Ringel- mann statt. Folgende Staaten waren vertreten: Oesterreich, Preu- ßen, Bayern, Sachsen, Hannover, Württemberg, Baden, Sachsen- Weimar und die sächsischen Herzogthümer, Mecklenburg-Schwe- rin, Lübeck, Frankfurt, Hamburg. Im Laufe der Verhandlungen, theilweise bald nach Eröffnung derselben, kamen noch hinzu: Nas-

*) Nöllner S. 281.

Der Entwurf eines deutschen Handelsgesetzbuchs. 251 sau, Bremen, Anhalt-Dessau, Kurhessen, Heffen-Darmstadt und Oldenburg. Die Zahl der Commissionsmitglieder betrug schließlich 25; irren wir nicht, so befanden sich unter diesen 10 Kaufleute und 15 Juristen. Die volle Zahl war jedoch nicht immer anwe- send, namentlich waren bei der zweiten Lesung des Entwurfs die kaufmännischen Mitglieder nur in der Minderheit erschienen. Außer Preußen legte auch Oesterreich einen Entwurf zu einem Handelsgesetzbuche vor, welcher im k. k. Justizministerium, sowie im höchsten Reichsrathe berathen worden war. Die Conferenz be- schloß in der zweiten vorbereitenden Sitzung einstimmig, den preu- ßischen Entwurf zur Grundlage zu nehmen, dabei aber dem öster- reichischen Entwürfe, „wenn auch nicht über jeden seiner Artikel abzustimmen wäre, gleichwohl fortwährend volle Beachtung zuzu- wenden" *). Der österreichische Abgeordnete, Herr Ritter v. Raule, äußerte bei dieser Gelegenheit, daß beide Entwürfe, der preußische und österreichische, ohnehin im wesentlichen zusammenträfen. Nachdem sich die Versammlung für die Zugrundelegung des preußischen Entwurfs entschieden, lag es in der Natur der Sache daß sie den ersten Vertreter Preußens, den Geh. Ober-Justizrath Bischoff zum Referenten für die Dauer der Sitzungen bestellte. Ein tragisches Geschick wollte, daß dieser um das Werk der deutschen Handels- und Wechselgesetzgebung und um zahlreiche Zweige des preußischen Rechts hochverdiente Mann mitten in seinem Berufe in Nürnberg durch den Tod hinweggerafft wurde. An seine Stelle als Referent trat bei Beginn der zweiten Lesung der preußische Geh. Ober-Justizrath Heimsöth, der auch an der Entstehung des preußischen Entwurfs im Verein mit Bischoff den meisten Antheil gehabt hatte. Die erste Berathung des preußischen Entwurfs begann in der ersten ordentlichen Sitzung vom 21. Januar 1857, sie wurde für die drei ersten Bücher in 98 Sitzungen zu Ende geführt. Nachdem sich hierauf die Commission vertagt hatte, wurde am 15. Septem- ber die zweite Lesung begonnen, welche 78 Sitzungen ausfüllte. Noch vor Beendigung der zweiten Lesung faßte die Commission den Beschluß, die bisherigen Verhandlungen zu veröffentlichen und eine officielle Ausgabe der Protokolle, sowie der aus den Berathungen

*) Protokolle S. 6. 17*

252 Der Entwurf eines deutschen Handelsgesetzbuchs. hervorgegangenen Entwürfe zu veranstalten. Diese Veröffentlichung ist gegenwärtig erfolgt. Sie liegt vor in dem Werke: Protokolle der Commission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches. Im Auftrag dieser Commis- sion herauögegeben von I. Lutz, k. bayerischem Bezirksge- richtsrath und erstem Secretär der Commission. I. Theil. 1. Heft. III. Theil 1. Heft und Beilagenband 1. Heft. Würzburg 1858, Verlag der Stahel'schen Buchhandlung. Der erste Theil wird die Protokolle über die erste Lesung des ersten und zweiten Buchs, der zweite Theil die Protokolle über die erste Lesung des dritten Buchs und der dritte Theil sämmtliche Protokolle über die zweite Lesung enthalten. Daö Beilageheft gibt die drei ersten Bücher des preußischen Entwurfs (das vierte Buch vom Seehandel, das fünfte vom kaufmännischen Concurse und das sechste von der Gerichtsbarkeit in Handelssachen sind nicht abgedruckt), ferner zwei österreichische Entwürfe, den s. g. revidirten oder lithographirten und den s. g. ministeriellen oder gedruckten, von denen der letztere die Grundlage des ersteren im Reichsrath revidirten Entwurfes bildete. Endlich verspricht das Beilageheft noch den Abdruck des Redactionsent- wurfs, wie er aus der ersten Lesung hervorgieng, und des aus der zweiten Lesung hervorgegangenen Entwurfs. Die Protokolle, für deren Redaction ein besonderer Ausschuß bestand, waren bisher nur den Regierungen mitgetheilt worden. Zum Verständniß derselben verdient bemerkt zu werden, daß nach der in der I. ordentlichen Sitzung angenommenen Geschäftsordnung eine namentliche Aufzeichnung der einzelnen Staaten oder deren Vertreter immer nur dann stattgefunden hat, wenn es von dem einen oder andern gewünscht wurde*). Nachdem die erste Lesung des preußischen Entwurfs beendet war, wurde aus den beschlossenen Abänderungen und Zusätzen ein neuer Entwurf redigirt. Es ist dieß der obenerwähnte Redactions- entwurf, der nun sofort der zweiten Lesung zu Grunde gelegt wurde. In der zweiten Lesung wurde die formell wichtige Aende- rung vorgenommen, daß der Stoff der bisherigen drei ersten Bü- cher in vier Bücher vertheilt wurde, man bildete aus dem bishe-

*) Protokolle S. 9.

Der Entwurf eines deutschen Handelsgesetzbuchs. 253 rigen zweiten Buche zwei neue Bücher; das zweite Buch umfaßt jetzt unter dem Titel „von den Handelsgesellschaften" die offene Gesellschaft, die Commanditgesellschaft, die Commanditgesellschaft auf Actien und die Actiengesellschaft. Das neue dritte Buch um- faßt die Lehre von der stillen Gesellschaft, welche nicht als Han- delsgesellschaft im Sinne des Gesetzbuchs angesehen und von der Commanditgesellschaft unterschieden worden ist, sowie von der Ver- einigung zu einzelnen Handelsgeschäften. Das bisherige dritte Buch ist das vierte geworden. Wenn nun die Kritik, welche die Commission nach Veröffent- lichung ihrer Arbeiter! von der Presse erwartet, praktischen Nutzen gewähren soll, so muß sie sich offenbar auf denjenigen Entwurf bezie- hen, der das Resultat der zweiten Lesung ist. Denn dieser Ent- wurf wird der dritten Lesung zu Grunde gelegt werden, bei wel- cher, wie der Abgeordnete für Hamburg mit Recht bemerkte*), in Folge der inzwischen stattgefundenen Kritik erst der Schwerpunkt der Berathungen eintreten wird. Um so mehr ist deßhalb die we- nig praktische Reihenfolge zu beklagen, in welcher im Beilageheft des oben erwähnten Werkes der Abdruck der verschiedenen Entwürfe erfolgen soll. Unverkennbar hätte mit dem Abdruck des Entwurfs der zweiten Lesung begonnen werden müssen, mit dessen schleuniger Veröffentlichung der Kritik allein gedient war. Statt dessen gibt der bis jetzt erschienene Theil des Beilagehefts nur die drei ersten Bücher des preußischen Entwurfs, der längst in den Händen des PublicumS ist, und einen Theil des revidirten österreichischen Entwurfs. Auf die Resultate der zweiten Lesung wird auch die nachfol- gende' Beurtheilung sich vorzugsweise beziehen. Die nationale An- gelegenheit der deutschen Handelsgesetzgebung ist auS dem engen Bereich herausgetreten, in welchem sie sich bis jetzt gehalten. End- lich ist der Kritik Gelegenheit gegeben ihre Stimme aus den weite- sten Kreisen vernehmen zu lassen. Daß sie dieß thue, ist lebhaft zu wünschen, denn nichts kann irriger seyn als die Annahme, es handle sich in dieser wichtigen Angelegenheit nur um die Interessen des Handelsstandes, nicht aber um die staatlichen und wirthschaft- lichen Interessen der ganzen Nation. An schütz.

*) Protokolle S. 880.

(Fortsetzung folgt.)

Kurze Anzeigen

Abhandlungen aus dem Pandektenrecht. Von Dr. F. W. Schaaf. Erster Band. Zur Lehre von der Culpa. Heidelberg, bei Bangel und Schmitt. 1858

XIII.

Kurze Anzeigen. 1) Abhandlungen aus dem Pandektenrecht. Von Dr. F. W Schaaf. Erster Band. Zur Lehre von der Culpa. Heidelberg, bei Bangel und Schmitt. 1858. 211 S. Diese Schrift bezweckt nichts weniger als einen Umsturz der gesammten herrschenden Theorie über dolus und culpa. Dolus und culpa, sagt sie, bezeichnen nicht verschiedene Grade der Zu- rechnung (S. 30. 40 rc.). Pas römische Civilrecht kennt nur Eine Zurechnung; eö nimmt Zurechnung an, wo das Individuum mit Bewußtseyn und Willensfreiheit gehandelt hat, und auf die Frage wie das Individuum sein Denken und Wollen zu bethätigen habe, gibt eS nur die negative Antwort, daß übertriebene Anforderungen abzuweisen seyen, wobei eö jedoch auf individuelle Zustände Rück- sicht nimmt (S. 51). Die denkbaren Verschiedenheiten des Ver- hältnisses eines Erfolgs zum Willen bilden eine unendlich fein ab- getönte Scala; es ist gar nicht möglich auf derselben feste Punkte zu unterscheiden, wie es die herrschende Theorie mit demjenigen thut, was sie unter dolus und culpa versteht (S. 40. 41). Wenn in den Quellen gesagt wird, Jemand hafte für dolus, cul- pa lata, culpa levis, diligentia, diligentia quam suis etc., so soll damit nicht gesagt seyn, Jemand habe mehr oder weniger Fleiß oder Aufmerksamkeit anzuwenden, sondern es soll damit ein verschiedener Inhalt seiner Verpflichtung bezeichnet werden. (S. 30. 94. 158. 159. 473). Es soll damit nicht gesagt seyn: wenn er nicht thue, was er zu thun habe, werde er nur zur Rechenschaft

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gezogen, wenn er boshaft sey oder den Schlendrian übertreibe, oder auch wenn er nur die Augen nicht aufmache, sondern: er habe in dem einen Falle anderes zu thun oder zu unterlassen, als in dem anderen (S. 61). Was den Sinn der einzelnen Aus- drücke angeht, so wird darüber folgendes vorgetragen: 1) Dolus bezeichnet ursprünglich (s. namentlich S. 102. 167) das zurechen- bare Unrecht überhaupt (S. 76 fg.), die subjective Seite des Thatbestandes, den „ganzen Thatbestand mit Vorsatz, Beweggrund, Fahrlässigkeit und allen:, was darum und daran ist" (S. 98). Dolus hat aber auch eine engere Bedeutung. In dieser bezeichnet er allerdings eine besondere Willensbestimmtheit, aber nicht etwa Vorsatz, — von einem Unterschied zwischen Vorsätzlichem und an- derem ist auch hier nicht die Rede, — sondern die „schwere und grobe (Begehung) mit auffälliger, unmittelbar erscheinender Bös- artigkeit des Willens", „ein besonders schädliches, auffällig bösar- tiges Thun", dolus bezeichnet das aber nicht als solches, sondern insofern eben nur es das Zurechenbare ist (S. 100—102, vergl. S. 172. 180 unt.). Endlich bezeichnet dolus auch ein besonderes Deliet (S. 103 fg.). 2) Was nicht dolus ist, d. h. nicht zure- chenbares Unrecht, ist casus, insofern es aber schädli ches Thun ist, heißt es culpa. Dadurch, daß etwas als culpa bezeichnet wird, wird es noch nicht als widerrechtlich bezeichnet; ob es wider- rechtlich sey oder nicht, ist dabei eine offene Frage (S. 82. 83). Indem aber gesagt wird: culpa venit, wird gesagt, daß auch solches schädliche Thun oder Unterlassen verantwortlich mache. „In- sofern dasselbe vertragswidrig und also recht eigentlich und unmit- telbar in der Obligation begriffen ist, ergibt sich die Haftungs- pflicht des Zuwiderhandelnden als selbstverständlich und bedarf im Grunde jener Bemerkung nicht: Weil aber dolus hat genannt werden müssen, der doch nicht allein stehen darf, bietet sich Anlaß, dieser selbstverständlichen culpa ausdrücklich zu gedenken. Ferner drückt culpa, wenn sie neben dolus allein und ohne diligentia oder custodia steht, als Eigenthümlichkeit dieser Obligation eines- theils aus, daß bezüglich des Gegenstandes derselben positive Thä- tigkeit beansprucht, culpa in non faciendo vertreten werde. Anderntheils bedeutet sie, daß ein gewisses, nicht näher zu bestim- mendes Mehr von Leistungen hier angesprochen werde, als in der andern Obligation mit dolus und lata culpa" (S. 161. 162).

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So „steht auch dolus für dolus und culpa, und hiermit zugleich st a t t culpa" (S. 99). 3) Lata culpa bezeichnet, daß eine culpa, welche an und für sich Widerrechtlichkeit nicht ist, doch als solche anzusehen, also zuzurechnen, und somit dem dolus gleichzu- stellen sey (S. 79 unt. 83. 113, vergl. S. 165 sg.). 4) Dili- gentia ist die Sorgfalt, welche sich in positiver Thätigkeit zeigt; wer zur diligentia verpflichtet ist, haftet nicht bloß für culpa in laciendo, sondern auch für culpa in non faciendo (S. 158. 159). 5) Diligentia quam suis etc. bezeichnet nicht das Maß von Sorgfalt, woran das Individuum gewohnt ist, sondern die individuelle Leistungsfähigkeit (S. 196. 201. 202. 205). Indem Ref. hiermit einen möglichst getreuen Bericht über den Hauptinhalt der vorliegenden Schrift gegeben hat, muß er es dem Leser überlassen, wenn es ihm wünschenswerth erscheinen sollte, sich durch eigene Einsicht näher mit derselben bekannt zu machen. Er selbst kann sich nur dahin aussprechen, daß er durch des Verfassers Ausführungen nicht im mindesten weder an der herr- schenden Ansicht irre gemacht, noch für die des Verfassers gewon- nen worden ist. Auch im Einzelnen zeigen diese Ausführungen manches Bedenkliche. So beruft sich der Verfasser zum Beweise dafür, daß die Sorgfalt des guten Hausvaters kein brauchbarer Maßstab sey, daraus daß die Hausväter Verschiedenes treiben, es sich also jedenfalls nur darum handle, wie ein Hausvater gerade dieser Kategorie, um den es sich eben handle, sich zu benehmen pflege; nun aber zeige das Recht eine nicht undeutliche Mißbilli- gung der Art und Weise, wie gewisse Classen es zu halten pfleg- ten, z. B. die nautae, caupones. „Hiernach (sic) ist derpater- fainilias als solcher uns unter der Hand entschwunden, und kann für das Wie fleißig und aufmerksam, das er bestimmen sollte, wei- ter nicht als Richtschnur dienen" (S. 136). Als wenn das Recht deßwegen weniger die Sorgfalt eines guten Hausvaters verlangte, weil die zu seiner Kategorie gehörigen Menschen gewöhnlich keine guten Hausväter sind! In demselben Zusammenhang wird gel- tend gemacht, daß ein guter Hausvater doch seinen Wein nicht auslaufen lasse; das dürfe aber der Verkäufer, wenn der Käufer den Wein nicht zur rechten Zeit abführe (S. 138). An den Ein- » fluß des Verzuges hat der Vers., wie es scheint, nicht gedacht. Sogleich aus der folgenden Seite wird daraus argumentirt, daß

F. Laurent. Études sur l'histoire de l'Humanité. Les Barbares et le Catholicisme. Gand. 1857

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zwar der Pfandgläubiger verpflichtet sey, den ihm zum Pfand ge- gebenen Sklaven unterweisen zu lassen, nicht aber der Verkäufer den verkauften; in der für Jenes angeführten 1. 25. D. de pign. act. heißt es aber nur, daß der Pfandgläubiger, wenn er es thue — mit gewissen Maßgaben — Ersatz seiner Auslagen verlangm könne. Es wird zwar in derselben Stelle auch gesagt, der Pfand- gläubiger dürfe den Sklaven nicht vernachlässigen, aber dieß auf die Verpflichtung zur Unterweisung zu beziehen, ist eine durchaus willkürliche Interpretation. Diese Beispiele ließen sich vermehren. Die Darstellung zeichnet sich weder durch Klarheit aus, noch hält sie überall den Ton fest, welcher allein dem Ernste wissenschaftli- cher Forschungen angemessen ist (vergl. S. 36. 48. 56. 61. 75. 161. 182). B. W.

2) W'. Laurent, fitudes sur l’histoire de l’Humanite. Les Bar- bares et le Catholicisme. Gand. 1857. Dieses Buch, das für sich ein Ganzes bildet, ist zugleich der fünfte Band des großen Werks „über die Geschichte der Humani- tät", zu welchem sich die anfängliche „Geschichte des Völkerrechts" erweitert und gesteigert hat. Es ist bezeichnend für die kirchlich und politisch gereizten Zustände von Belgien vor dem Sturz des Ministeriums de Decker, daß sich dort kein Verleger getraute, die- ses rein wissenschaftliche Werk in seinen Verlag zu nehmen. Das sehr bedeutende Buch, welches sich den früheren Arbeiten des be- rühmten Rechtsgelehrten aufs würdigste anreiht, behandelt in 4 Büchern: 1) Die Einwanderung und Einwirkung der Barbaren, wie die Franzosen heute noch, oder der Germanen, wie wir richtiger sagen. In der Auffassung der germanischen Urzustände sucht Laurent eine vermittelnde Stellung einzunehmen zwischen den neuern französischen und deutschen Historikern. In Deutschland wird man vielleicht finden, er habe den französischen Ansichten, welche in den Germanen Wilde und in den romanischen Provin- zialen Hochcivilisirte sehen, zu «hebliche Coneessionen gemacht. Immerhin aber weist er mit Recht nach, daß die germanische Ueber-

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fluthung des alten römischen Reiches ein providentielles Ereigniß gewesen, und daß Europa die Anerkennung und Ausbildung der individuellen und politischen Freiheit vorzüglich der Einwirkung des germanischen Geistes und Charakters weit mehr als dem Christen- thum zu verdanken habe. 2) Den Katholicismus. „Das Chriftenthum und die Germanen sind die wesentlichen Elemente der modernen Civilisa- tion." Die Germanen hielten das Christenthum aufrecht und le- bensfrisch, und das Christenthum übernahm die moralische und anfangs auch die intellectuelle Erziehung der Germanen. Ohne die Germanen wäre das Christenthum in Europa wieder unterge- gangen oder in orientalische Dumpfheit versunken, ohne das Chri- stenthum wären die Germanen in Berührung mit der demoralisir- ten römischen Welt in Frevel und Laster verdorben. Damit die Kirche ihre große Mission der Erziehung jugendlicher Völker er- fülle , nicht alle Völker feindlich wider einander stehen, war höchste Autorität und Einheit nöthig, und das Papstthum war beides. Sehr lehrreich und schön ist das Ungenügende der bischöflichen Aristokratie im fränkischen Reiche geschildert, und sind im Ge- gensätze dazu die moralischen Verdienste der römischen Bischöfe um die Gesittung der Welt hervorgehoben, welche das Emporsteigen der päpstlichen Macht begründen und für die damalige Zeit recht- fertigen. 3) Die Araber. Mit Nachdruck werden die civilisirenden Elemente des Islam hervorgehoben und Mahomed wider die un- kritischen Vorurtheile unserer früheren Literatur in Schutz genom- men. Auch dem Islam wird eine berechtigte Mission zugeschrieben sowohl für die orientalischen Völker, als zur Erhaltung der ein- heitlichen Gottesidee für die Menschheit. Aber wie die politische Einigung des romano-germanischen Reiches unter den Karolingern nicht von Dauer war, sondern dieses in neue größere Zahl politi- scher Körper während des Mittelalters aus einander fiel, so gelang es auch den Arabern nicht, in dem Kalifat eine dauernde Eini- gung zu finden, und sowohl religiös als politisch trennten sich die Muselmänner. Damit war die Welt von der Einseitigkeit eines Systems gerettet. 4) Das Byzantinische Reich. Mit wenigen aber gro- ßen Zügen wird die gealterte und untergehende Civilisation des

Ed. Osenbrüggen. Deutsche Rechtsalterthümer aus der Schweiz. Erstes Heft. Zürich 1858

Kurze Anzeigen. 259 oströmischen Reiches geschildert, vorzüglich auch Ln ihren Beziehun- gen zu Staat und Kirche. B.

3) Gd. Ofenbrüggen. Deutsche Rechtsalterthümer aus der Schweiz. Erstes Heft. Zürich 1858. Dieses Heft enthält 8 kleinere Aufsätze, welche zuerst in der Monatsschrift des wissenschaftlichen Vereins in Zürich erschie- nen , aber offenbar daraus angelegt sind, zu einer großem Samm- lung schweizerischer Rechtsalterthümer heran zu wachsen. Der Jurist und der Culturhistoriker finden darin eine Reihe interessanter Bemerkungen, und besäßen wir einen deutschen Walter Scott, so würde derselbe auch einem solchen viele treffliche Motive zu anziehenden Charakterbildern aus früherer Zeit entnehmen können. Besprochen werden: 1) Das Kolenberger Gericht in Basel. Dieses merk- würdige Gericht scheint im XIV. Jahrhundert entstanden zu seyn. Richter und Urtheiler in demselben waren ächte Proletarier, soge- nannte „Freiheitsknaben" Baslerische Sackträger. Der Richter mußte mit nacktem rechten Schenkel in einem Zuber Wasser sitzen und die Urtheiler saßen ebenso mit bloßem rechten Schenkel und nackten Füßen, derbe Ohnehosenleute. Die nach älterem Rechte anrüchigen und rechtlosen Leute, als Gaukler, Vaganten, Henker und Henkersknechte, fahrende Weiber u. s. f. fanden da ihre Ge- richtsstätte, die unter dem Schutz des Blutvogtes der Stadt stand. Ryff, der das Gericht beschreibt, berichtet, es gebe in Deutschland noch zu Augsburg und Hamburg ähnliche Gerichte. Es ist der Mühe werth auch in diesen Städten nachzuforschen, ob sich noch Erinnerungen daran vorfinden. 2) Die Blutrache. Sie erhielt sich in der Schweiz viel länger als in Deutschland, unter merkwürdigen Modificationen. Um sich der Blutrache zu sichern, überließen die männlichen Erben eines Getödteten die gerichtliche Klage gegen den Todtschläger den weiblichen Erben. War dieser flüchtig, so wurde noch im XVI. Jahrhundert der Leib desselben der „Freundschaft", Sippschafd des

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Getödteten zugetheilt; und bis am Ende des XVII. Jahrhunderts kommen noch Sühnverträge vor mit der Sippe des Entleibten. 3) Das Ertränken und das Schwemmen. Die letz- tere Strafe wurde am häufigsten gegen unzüchtige Weiber ange- wendet, zuweilen aber auch und sogar die erstere Todesstrafe ge- gen Häretiker. Den sentimentalen Schwärmern für das Mittel- alter find ähnliche kalte Bäder zu empfehlen, damit sie auch die barbarische Grausamkeit jener Zeit kennen lernen. In Basel taucht zuerst einige Neigung zur Milde aus. Kindsmörderinnen wurden daselbst gebunden und in den Rhein geworfen, aber zugleich ver- ordnet, daß wenn sie unterhalb des St. Thomasthurmes noch lebend seyen, sie aus dem Wasser gezogen und gerettet werden sollen; und der befreienden Gnade des Wassers wurde überdem dadurch nachgeholfen, daß man ihnen Schwimmblasen mitgab. 4) DaS Lebendigbegraben der Kindsmörderinnen kommt trotz der furchtbaren Rohheit dieser Strafe — die Verur- teilten wurden in ein Bett von Dörnern gelegt, und damit sie länger leiden, ihnen ein Rohr in den Mund gesteckt, durch welches sie athmen konnten — noch zu Ende des XVI. Jahrhunderts vor. 5) Frevel unter ruhigem Rasen zum Schutz des Haus- friedens schärfer verpönt. 6) Gnade bei Recht. Die Gnade erscheint hier nicht bloß als Begnadigung auch aus die Bitte der Verwandten, der Geistlichkeit u. s. f., sondern als „Richtev nach Gnade" im Gegen- satz vom „Richten nach Recht." 7) Die Unschuldsrose, eine Sitte im Engadin; dem Frei- gesprochenen wurde von einer Jungfrau eine Rose gereicht, die in- dessen offenbar romanisch, nicht germanisch ist. Dagegen ist die Rose in den Speisezimmern, unter der man traulicher sich aus- sprach, deutsch. 8) Der Eid der Verschwiegenheit. Eine Formel wird mitgetheilt, welche die Verschwiegenheit bis zum Tode ver- spricht. B.

Der Richtsteig Landrechts nebst Cautela und Premis herausgegeben von Dr. C. G. Homeyer; Berlin G. Reimer, 1857

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4) Der Richtfteig LandSrechtS nevft Cautela «nd Pre- miS herausgegeben von Dr. C. H. Homeyer; Berlin G. Reimer, 1857 X und 574 S. 8. In einer umfassenden Einleitung gibt der verdiente Her- ausgeber ein sorgfältig gearbeitetes Verzeichniß der Handschriften und Drucke des Richtsteigs Landrechts (S. 1—28), eine eingehende Erörterung über die Geschichte dieses Rechtsbuches (S. 28—71); endlich motivirten Aufschluß über den Plan seiner eigenen Aus- gabe und deren Verhältniß zu den früheren (S. 72—80). — ES werden aber 74 Handschriften der Quelle aufgezählt, zu welchen während des Druckes noch eine weitere neuaufgefundene hinzukam, (vgl. S. 573), und von welchen nur einige wenige gegenwärtig verschollen sind. Der gedruckten Ausgaben aber werden 15 ge- nannt ,» von welchen die 12 ersten noch dem 15. oder doch den ersten Jahrzehnten des 16. Jahrhunderts angehören; die mangelhafte Reproduction eines dieser älteren Drucke durch Ludovici (1718), die nicht correetere Mittheilung eines andern Textes in dem Sen- kenberg'schen Corpus juris Germanici (1760), endlich eine neuere aber nur auf eine einzige Hs. und die älteren Drucke gestützte Ausgabe von Unger (1847) ist alles, was die späteren Jahrhunderte noch für das Rechtsbuch gethan haben. Die neue von Homeyer besorgte Ausgabe, für welche 62 handschriftliche und 5 gedruckte Terte zumeist vollständig, theilweise aber wenigstens für einzelne Stellen verglichen wurden, war hiernach keineswegs ein überflüssiges Unter- nehmen; daß dieselbe aber auch keine verfehlte sey, dafür bürgt bereits der für derartige Werke längst erprobte Ruf des Heraus- gebers , welcher auch in diesem Falle wieder nicht nur mit der be- dächtigsten Sorgfalt für die Herstellung eines kritisch verlässigen Textes, sondern zugleich auch durch passende Summarien, Ver- weisung auf Parallelstellen und neuere Litteratur, dann erläuternde eigene Bemerkungen für die Belehrung sowohl als für die Be- quemlichkeit des Lesers nach Kräften zu sorgen bemüht war. — Vom höchsten Interesse ist, was der Herausgeber in Bezug auf die Geschichte der Quelle an Ergebnissen gewonnen hat. Nicht nur wird die bereits früher vermuthete Autorschaft des be- kannten altmärkischen Ritters Johann von Buch mit guten Grün- den erwiesen, und die Genealogie und Lebensgeschichte des Mannes, soweit die dürftigen Quellen es erlauben, sestgestellt, sondern eS

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Wird auch dargethan, daß der Richtsteig nach der Glosse zum Sächsischen Landrechte, welche auf denselben Verfasser zu- rückzuführen ist, geschrieben worden sey, und ursprünglich nur als Schlußstück dieser letzteren Arbeit sich anreihte; erst später wurde der- selbe als ein selbständiges Werk von der Glosse abgetrennt, was dann zur Folge hatte, daß der Prolog, welcher von dieser zum Richtsteig herüberzuführen bestimmt gewesen war, nunmehr diese seine Uebergangsbedeutung und damit seine Verständlichkeit einbüßte. Sinnlose Entstellung des Prologs und die wunderlichsten Mißver- ständnisse über die Entstehung und Bedeutung des Rechtsbuches selbst-waren wieder hievon eine Folge, und sogar Senkenberg mußte sich noch dabei beruhigen, daß dieses auf die gesetzgeberische Thä- thigkeit Kaiser Friedrichs des Rothbarts zurückgeführt wurde! Auch Gerke von Kerkow, welchen eine dem Ende des 14. Jahrhunderts ungehörige Hs. als des Ritters von Buch Mitarbeiter nennt, wird nicht unbeachtet gelassen, und es gelingt dem Herausgeber, den- selben mit ziemlicher Sicherheit in einem gleichnamigen Mündel Johannes wiederzufinden. Als Abfaffungszeit der Quelle wird ungefähr das Jahr 1335 festgeftellt, als Entstehungsort die Alt- mark, als deren ursprüngliche Mundart aber die hier landesübliche niedersächsische. — Die Frage, wiefern ältere ähnliche Darstellungen des römisch-canonischen Processes auf die Arbeit des märkischen Ritters bestimmend eingewirkt haben, wird dahin beantwortet daß ein solcher Einstuß, und zwar des -speouluni judiciale des Du- rantis , allerdings wahrscheinlich sey, keinenfalls aber weit genug gereicht haben könne, daß dadurch das selbständige Verdienst des deutschen Juristen geschmälert zu werden vermöge. Sich selbst be- zeichnet die Quelle, welche in den Hss. nicht selten mit dem Sächsischen Landrechte, dem Richtsteige Lehnrechts oder auch an- deren kleinern Stücken in Verbindung tritt, als Richtfteig, d. h. als Weg des Gerichtes, ganz ebenso wie im altisländischen Rechte der das Strafrecht behandelnde Abschnitt sich Vigslodi, d. h. Weg in Todtschlagsachen, nennt. Schwieriger zu erklären ist ein zweiter Name, unter welchem das Rechtsbuch ebenfalls hin und wieder vorkommt, der Name scheveklot, sehedeklot schepen- kloit; der Herausgeber hält mit Verwerfung der gewöhnlichen Deutung als glo88a scabmorum, die letztere, obwohl seltenste Form für die ursprüngliche, Und erklärt das Wort als Stab oder

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Stütze der Schöffen. Ueber die Vorrede sowohl als die beiden, in den Hss. meist ganz oder theilweise fehlenden Nachreden, über die schwankende Capiteltheilung des Hauptwerkes selbst, über die Rubriken und Summarien, die Allegate zumal aus dem Sachsen- spiegel, endlich über ein sich findendes Remisorium gewährt der Herausgeber genauen Aufschluß; nicht minder aber auch darüber, wie der Verfasser seine Aufgabe sich stellte, und wie er dieselbe zu lösen suchte. Nur auf das einheimische, und nur auf das Landrecht richtet Herr Johannes sein Augenmerk; aber freilich zeigt dieses mit dem ein volles Jahrhundert älteren Sachsenspiegel verglichen bereits man- cherlei Abweichungen. Nicht nur die äußere Form des Verfahrens, sondern auch das materielle Recht in seiner Geltendmachung vor Gericht soll aber gelehrt werden, und der Herausgeber weist des Näheren nach, wie der Verfasser dabei seinen Stoff behandelte; eine Uebersicht über die Anordnung der Materien (S. 47—49) zeigt zu- mal , wie sehr derselbe an systematischer Klarheit und Ordnungs- sinn seinem Vorgänger, Herrn Eike von Repgow, überlegen war. Wiederum wird über die Tertgestaltung des weitverbreiteten Rechts- buches eingehender Bericht erstattet. Fünf Hauptrecensionen werden unterschieden, welche an landschaftliche Gegensätze sich anschlie- ßen, eine niedersächsische, obersächsische, rheinisch-hessische, süd- deutsche und schlesische; die charakteristischen Merkmale jeder Haupt- gruppe nicht nur, sondern auch der Unterabtheilungen, in welche sie selbst wieder zerfallen, werden angegeben und es wird festgestellt, daß .die niedersächsische Recension die älteste sey, aus welcher sich, und zwar auf selbständigen Wegen, die zweite und dritte Classe entwickelt habe, während die vierte aus der dritten, die fünfte aber aus einer Combination der erfteil und zweiten entstanden sey. Bei seiner eigenen Ausgabe legte demgemäß Homeyer jene erste Tertgestaltung und zwar in ihrer ursprünglichsten, märkischen Fassung zu Grunde, doch so, daß auch ein der zweiten Recension angehöriger Tert vollständig mitgetheilt, und überdieß in den rei- chen Variantennachweisen auch aus die übrigen Hss. Classm Rücksicht genommen wurde. — Endlich gibt der Herausgeber auch noch über einige verwandte Arbeiten Aufschluß, welche entweder wie z. B. das Berliner Schöffenbuch, den Richtsteig in mehr oder- minder umfassender Weise ausgenutzt haben, oder auch ohne ihn auszuziehen die Schilderung des gerichtlichen Verfahrens in ähn-

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licher Weise wie jener sich zur Aufgabe setzten (dahin z. B. der Richtsteig Lehnrechts, die Blume des Sachsenspiegels, und der- gleichen m.), oder endlich wenigstens beiläufig in eine ähnliche Rich- tung gerathen, wenn sie auch zunächst etwas andere Zwecke ver- folgen (z. B. das sächsische Weichbild, die sächsischen Distinetionen u. s. w., auch die Gerichtsformeln lassen sich hier anreihen). Als Beigabe läßt der Herausgeber seiner Ausgabe nicht etwa nur, worauf schon der Titel seines Werkes hinweist, einen Abdruck der Cautei a und Premis folgen, zweier kleiner proceffua- lischer Arbeiten des Hermann von Oesfeld aus der ersten Hälfte des 14. Jahrhunderts (S. 390—98), sondern auch eine Reihe von Gerichtsformeln, welche eine Hs. des Joachimsthaler Gymnasiums zu Berlin enthält (S. 327—38), eine eingehende Erör- terung über die Blume des Magdeburger Rechts und die Blume des Sachsenspiegels, beides Arbeitendes um die Gränzscheide des 14. und 15. Jahrhunderts lebenden Nikolaus Wurm, (Vermis) eines der thätigsten juristischen Schriftsteller jener Zeit, über dessen mannichfaltige Wirksamkeit reiche Aufschlüsse gegeben werden (S. 339—354 und 354—381). Bon beiden Werken werden zugleich umfassende Proben mitgetheilt; ebenso aus der ziemlich selbständigen fünften Classe der Hss. des Richtsteigs (S. 381—389), aus der Weichbilds gl osse der Berlin-Stein- becker Hs. (S. 399—406), sowie aus den Summarien zum Richtsteige (S. 406—10). Sind bereits diese Beigaben im höch- sten Grade dankenswerth, so möchten wir dieß in noch weit höhe- rem Maße von einer ausführlichen Darstellung des Ge- richtswesens nach dem Richtsteigesagen, welche der Heraus- geber aus S. 417—520, dann von einem mit längst bekannter Sorgfalt ausgearbeiteten Glossare behaupten, welches derselbe auf S. 521—72, beigefügt hal. Leider gestattet die Knappheit d?s hier verfügbaren Raumes nicht ein genaueres Eingehen auf jene Schilderung des Gerichtswesens, soviel des Neuen und Be- lehrenden auch aus derselben mitzutheilen wäre; doch mag wenig- stens soviel zur Ergänzung meines im vorigen Bande dieser Zeit- schrift enthaltenen Aufsatzes über das deutsche Beweisverfahren bemerkt werden, daß Homeyer an der principiellen Scheidung des Zeugen- und Eidhelferbeweises auch für die Zeit des Richtsteiges fest- hält, und mit sehr beherzigenswerthen Gründen nachzuweisen sucht,

Geschichte des deutschen Gerichtsverfahrens, von Dr. Heinrich Siegel, a. o. Professor des deutschen Rechts an der k. k. Universität zu Wien. Erster Band; Gießen, 1857. J. Ricker'sche Buchhandlung

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daß nur ein Weichen der Eidhelfer vor den Zeugen, nicht ein Uebergehen jener in diese im spätem Mittelalter stattgefunden habe.

Mr.

8) Geschichte des deutschen Gerichtsverfahrens, von Dr. Hein- rich Siegel, a. o. Professor des deutschen Rechts an der k. k. Univer- sität zu Wien. Erster Band; Gießen, 1857. I. Ricker'sche Buchhandlung. VIII. u. 285 S. 8., sammt einer Tabelle. Der Versuch, das deutsche Gerichtsverfahren zum Gegenstand einer eingehenden monographischen Darstellung zu machen, wird gewiß von jedem Einsichtigen freudigst begrüßt werden. Ebenso wird man es nur loben können, wenn ein solches Unternehmen auf einen so breiten Rahmen angelegt wird, wie dieß im gegen- wärtigen Falle geschehen zu wollen scheint; nur das altdeutsche Verfahren, d. h. das Verfahren der vorchristlichen Zeit, wird nämlich vom Verfasser in diesem seinem ersten Bande behandelt, und es dürfte somit, wenn anders auch die späteren Perioden mit gleicher Ausführlichkeit besprochen werden sollen, allerdings noch eine ansehn- liche Reihe von Bänden zu erwarten seyn, ehe das Werk seinen Schluß erreicht haben wird. Minder einverstanden möchten wir uns dage- gegen mit dem Standpunkt erklären, auf welchen sich der Vers, bei der Bearbeitung seines ersten Bandes gestellt hat. Als Quel- len benützt derselbe nämlich, abgesehen von den vergleichsweise dürftigen Angaben einzelner Geschichtschreiber, dann den ebenfalls nicht sehr ergiebigen fränkischen Capitularien, Formelbüchern und Urkunden, vor allem „die Küren der deutschen Stämme"; als solche betrachtet er aber nur die Lex Sali ca, Ripuariorum und Cha- mavorum, dann die Gesetzbücher der Alamannen und Bayern, der Sachsen und Friesen, endlich der Thüringer, während er die burgundischen und westgothischen, die langobardischen und angel- sächsischen Rechtsquellen nur als „Gesetze verwandter Stämme" bezeichnet, und nur im weiteren Abstande „zur Erklärung dunkler und Ausfüllung lückenhafter Stellen" beiziehen zu sollen glaubt; ganz ausdrücklich wird dabei zwischen der Geschichte des germani- schen und der Geschichte des in jener Weise begrenzten deutschen Kritische Ueberschau. VI. 18

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Rechts geschieden, und die Meinung ausgesprochen, daß diese letz- tere, ja sogar die Geschichte der einzelnen Stammrechte erst liquid gestellt seyn müsse, ehe der Versuch zu jener erstem überzugehen mit Erfolg gemacht werden könne. Gegen eine solche Stellung der Aufgabe glauben wir nun von vornherein Widerspruch erheben zu müssen, und zwar in zwiefacher Richtung. Zunächst nämlich möch- ten wir den Begriff des deutschen Rechts, wie ihn der Verfasser aufstellt, für die Zeit nicht passiven lassen, mit welcher derselbe es in diesem Bande zu thun hat. Daß „in der heidnischen Zeit" keine Staatsgemeinschaft die verschiedenen Stämme unter sich ver- band, vielmehr jeder von diesen für sich sein gesondertes DaseyN führte, ist allgemein bekannt; im Sinne jener Zeit kann hiernach nur jedes einzelne Stammrecht gesondert betrachtet, oder allenfalls, wenn man aus die unzweifelhaft vorhandene, wenn auch im Be- wußtseyn des Volkes selbst noch nicht lebendige nationale Gliede- rung Rücksicht nehmen will, je eine größere oder kleinere Gruppe von solchen zusammengefaßt werden, welche in näherer stammlicher Verwandtschaft ihren Zusammenhalt findet. Wir würden es also begreifen, wenn der Verfasser nur das Recht eines einzelnen Stam- mes, z. B. des fränkischen, zum Gegenstand seiner Betrachtung gemacht hätte, begreifen auch, wenn er alle germanischen Rechte, oder alle südgermanischen im Gegensatz zu den nordgermanischen, oder endlich wenigstens die sämmtlichen oberdeutschen, niederdeut- schen oder ostdeutschen (gothischen) Rechte hätte behandeln wollen; daß derselbe aber das Recht der Bayern und Alamannen bespricht, dagegen die Gesetze der eben so gut oberdeutschen Langobarden prin- eipiell ausschließt, das friesische und sächsische Volksrecht heran- zieht, die angelsächsischen Quellen aber bei Seite legt, daß er zwar ober- und niederdeutsche Rechte verbindet, aber die gothischen fern hält, während doch die ostdeutschen Stämme jenen ersteren näher verwandt sind, das scheint uns in (einer Weise gerechtfertigt. Für den Verfasser war offenbar nur der Umstand bestimmend, dckß die einen Stämme in dem späteren deutschen Reiche wirklich ihre Stelle finden, während dieß bei den andern nicht der Fall ist; damit wird aber in die ältere Zeit ein Moment hineingetragen, welches ihr in keiner Weise angehört und einer Thatsache Gewicht verliehen, welche weder in der nationalen Gliederung des Gesammt- volkes irgend wie begründet, noch auch in der Zeit, um welche es

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sich hier allein handelt, auch nur in ihren ersten Keimen angedeu- tet ist. Zweitens. Wenn nach dem Bisherigen die gesonderte Behandlung wenigstens eines einzelnen Stammrechts oder auch einer eng begrenzten Gruppe national näher verwandter Stamm- rechte noch als zulässig erscheinen durste, so wird auch sie nach unserm Dafürhalten unzulässig, sowie die Urzeit ihres Volkes be- trachtet und aufgehellt werden soll. Die Volksrechte, welche, wie der Vers, selbst nachdrücklich betont, für derartige Forschungen nahezu die alleinige Quelle bilden, gehören bereits einer späteren Zeit und Zuständen an, die durch gar mancherlei in Mitte liegende Ein- flüsse wesentlich modificirt sind; Rückschlüsse aus diesen späteren Zuständen auf die früheren müssen gezogen werden, wenn man nicht überhaupt darauf verzichten will, die Urverfassung unseres Volkes sich klar zu machen. Nun ist dieß Vorgehen auf diesem Wege an sich schon ein sehr bedenkliches, und die Unsicherheit wird noch vermehrt durch den überaus fragmentarischen Charakter, wel- cher den Volksrechten selbst zumeist noch zukommt; nur die Ver- gleichung verschiedener Rechte in dieser ihrer spätem Entwicklung vermag noch einige Gewähr gegen reine Willkürlichkeiten zu bieten, indem sie theils ein umfassenderes Material zur Verfügung stellt, theils auch durch die divergirenden Wege der individuellen Weiter- bildung jedes Rechres, welchen umgekehrt ein Convergiren für den in die frühere Zeit Zurückblickenden gegenüberstehen muß, die Mög- lichkeit gewährt, den Urzuständen von verschiedenen Seiten aus näher zu kommen und eben dadurch den wesentlichen Kern des Gemein- samen von den zufälligen Aeußerlichkeiten seiner Einkleidung und concreten Gestaltung bei jedem einzelnen Stamme zu scheiden. Klar ist, daß diese Vergleichung um so sicherere Ergebnisse liefern wird, je reicher der Stoff ist, auf welchen sie sich stützen kann; nicht minder klar aber auch, daß selbst im günstigsten Falle, bei Benützung also des umfassendsten Materials, welches überhaupt zusammenzubringen ist, des Zweifelhaften und Bedenklichen noch mehr als geimg übrig bleiben muß. Von hier aus möchten wir nun den Schluß ziehen, daß für denjenigen, welcher die Urzustände des deutschen Volkes behandeln will, jede Beschränkung auf ein einzelnes Stammrecht nicht nur, sondern auch auf eine mehr oder minder eng begrenzte Gruppe von Stammrechten unstatthaft, da- gegen die gleichmäßige Benutzung der sämmtlichen alteren germani-

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schen Rechte das allein znlässige Verfahren sey, und wir führen für diese Behauptung überdieß auch noch die weitere Thatsache an, daß wie auf so manchem andern Gebiete, so auch auf dem rechtlichen gerade die nordischen Quellen sowohl nach Umfang und Zahl wie nach der Beschaffenheit ihres Inhalts ganz vorzugsweise geeignet sind, ein lebendiges Bild altgermanischer Zustände zu gewähren. Man wolle unsere Meinung nicht mißverstehen. Wir sind mit dem Vers, vollkommen darüber einverstanden, daß die Erforschung der einzelnen Stammrechte als solcher für eine zukünftige gesammt- germanische Rechtsgeschichte erst den Grund zu legen habe; wir glauben nur, daß von dem Standpunkt des einzelnen Stammrech- tes aus nicht weiter in der Geschichte zurückgegangen werden dürfe, als die positiv vorhandenen Quellen reichen, und daß sowie man sich aus Combinationen über vorhistorische Zustände einlassen will, wenn überhaupt einer, so doch jedenfalls nur jener umfassende die gelammte germanische Urwelt überschauende Standpunkt noch be- rechtigt erscheine. Soviel über den Standpunkt, von welchem aus der Vers, seinen Plan sich abgefteckt hat. Was sodann dessen Durchfüh- rung und zwar zunächst die Anordnung des Stoffes be- trifft, so handelt derselbe in einer Einleitung (S. 7—48) von der Racke und Fehde der Pfändung um kündbare Schuld und der Besitznahme von eigenen Sachen, also von der Begrenzung ^des gerichtlichen Gebietes durch das Bereich der Eigenmacht. Nach einer kurzen Erörterung über die Grundlage und den Charakter des ältesten Gerichtsverfahrens wird sodann gesondert von der Ein- leitung des Verfahrens vor Gericht iS. 61—96), dann aber von dem Verfahren vor und mit dem Gerichte gehandelt (S. 96—258) und zwar insbesondere von dem ersten Verfahren (S. 115—224), das Beweisrecht (S. 161—215) mit eingeschlossen, von dem Be- weiöverfahren (S. 225—40), dem Befriedigungsverfahren (S. 240—52), und Dritthandverfahren (S. 252—8). In einer Reihe von Beilagen folgen sodann noch Ercurse über einzelne ausführ- licher zu besprechende Punkte, und die beigegebene Tabelle gewährt eine Zusammenstellung der Bestimmungen unserer deutschen Volks- rechte über die Größe der Eide. Fleißige Sammlung des vorhan- denen Materials und verständige Handhabung desselben, dann auch sorgsame Benützung der bisherigen Leistungen läßt sich dem

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Werke mit gutem Gewissen nachrühmen; doch scheint uns der Vers., und es hängt dieß offenbar mit der zu engen Begrenzung des von ihm benützten Quellenkreises zusammen, mitunter zu vagem Rä- sonement gegriffen zu haben, wo noch von positivem Materiale aus zu argumentiren gewesen wäre, und in solchen Fällen wird derselbe auch wohl hin und wieder seinen Vorgängern nicht ganz gerecht. Es kann nicht unsere Absicht seyn, die einzelnen Ergeb- nisse der immerhin sehr schätzbaren, wenn auch noch keineswegs mit allen Schwierigkeiten völlig abschließenden Arbeit an diesem Orte zu besprechen; doch mag beispielsweise wenigstens der eine oder andere Punkt hervorgehoben werden, welcher geeignet scheint, das vorher Bemerkte zugleich zu erläutern und zu belegen. Ein solcher Punkt liegt aber bereits in dem gegeben, was der Vers, über das Fehdewesen sagt. Derselbe nimmt an, daß schon in der ältesten Zeit der Fehde eine förmliche Absagung des Friedens vorausgehen mußte, wie dieß im spätem Mittelalter bekanntlich allerdings der Fall war, obwohl er zugesteht, daß es an äußern Zeugnissen für diese Behauptung gänzlich fehle (S. 17); er nennt es ferner eine „seltsame Zumuthung", wenn Wilda den Satz auf- stellt , daß der Widerstand gegen die berechtigte Gewalt ein wider- rechtlicher und verbotener gewesen sey (S. 18). Hätte sich der- selbe aber auch nur einigermaßen auf die nordischen Quellen ein- lassen mögen, so hätre ihm sofort die Unrichtigkeit jener ersten An- nahme einleuchten müssen; so hätte er ferner oft genug die Formel gefunden: „wenn die fallen, die Widerstand leisten, da fallen sie unheilig, jene aber heilig, welche angreifen," u. dgl., was denn doch unzweifelhaft den Sinn hat, daß der in gerechter Selbst- hülfe Begriffene wegen der aus solchem Anlasse von ihm verübten Gewaltthat nicht zu Buße oder Strafe gezogen werden kann, wo- gegen der solcher gerechtm Gewalt sich Widersetzende jede Ver- letzung zu büßen hat, welche er dem Gegner durch seinen Wider- stand zufügt. In diesem Sinne, und nur in diesem will Wilda offenbar seinen Satz verstanden wissen , ist dieser somit allerdings gerechtfertigt, und läßt sich mit aus der angeblichen Natur der Sache hergeholten, aber durch keine Quellenzeugnisse unterstützten Gründen gegen die Benützung der Analogie der nordischen Rechte für das deutsche nicht ankämpfen. Ebenso ungenügend ist, und zwar aus demselben Grunde, was der Vers. (S. 27 u. folg.)

270 Kurze Anzeigen. über die Beendigung der Fehde durch Vergleich beibringt, und zumal möchte sich die, nach Kemble's Vorgang, von ihm versuchte Auffassung des Friedensgeldes als einer Zahlung an diejenigen, welche eine Sühne vermittelt haben, nicht rechtfertigen lassen. — Mit vollem Recht betont der Vers, wiederholt, wie das älteste Verfahren noch überall auf die eigenmächtige Rechtsverfol- gung als Ursprung und Vorbild zurückdeute; weit größere Schärfe hätte aber seine Darstellung gewinnen können, wenn er dem Ver- fahren zumal nach altnorwegischem Rechte seine Aufmerksamkeit hätte zuwenden wollen. Auch über den Gegensatz des formellen und formlosen Versprechens, welchen der Vers, sehr rich- tig hervorhebt, wenn er auch darin irrt, daß er den Gebrauch bestimm- ter Wortformeln dem ältesten Rechte abspricht (S-39—40), dann über das hiemit in Verbindung stehende Verfahren mit testn- tio (S. 69—73), wäre ohne Vergleich größere Klarheit zu erreichen gewesen, wenn die gerade in dieser Beziehung ungemein belehrenden Bestimmungen des norwegischen Rechts nicht unbenützt geblieben wären. Die Behauptung, daß das älteste Recht den G e- gensatz des Civil- u. Strafprocesses nicht gekannt habe (S. 58), wäre solchenfalls wohl unausgesprochen geblieben, und vielleicht umgekehrt durch die Annahme ersetzt worden, daß der- selbe dem germanischen Rechte höchst fundamental, ja daß im ge- wissen Sinn nur der Strafproceß vor dem Gerichte des Staats, der Civilproceß aber, und zwar mit für die verschiedenen Fälle verschiedenem Verfahren, jederzeit außerhalb desselben und höchstens vor eiuem von den Streittheilen selbst zu bestellenden Schiedsge- richte geführt worden sey. Doch wir wollen hier unsere Bemer- kungen beschließen, soviel wir auch noch, zumal auch über das Beweisrecht und Beweisverfahren auf dem Herzen hätten, ver- wahren uns aber feierlichst gegen die Mißdeutung, als wolle durch das Hervorheben gerade solcher Punkte, hinsichtlich deren wir von dem Vers, abweichen, oder doch nicht bei demselben stehen bleiben zu sollen glauben, der freudigen Anerkennung Abbruch geschehen, welche wir demselben für seine schätzbare Schrift schulden. Mr.

Die Geschichte der Angelsachsen. In der Ursprache mit Uebersetzung, Erläuterung und einem antiquarischen Glossar, herausgegeben von Dr. Reinhold Schmid, Professor der Rechte zu Bern, zweite völlig umgearbeitete und vermehrte Auflage. Leipzig F. A. Brockhaus, 1858

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6) Die Geschichte der Angelsachsen. In der Ursprache mit Uebersetzung, Erläuterung und einem antiquarischen Glossar, herausgegeben von Dr. Reinhold Schinid, Professor der Rechte zu Bern, zweite völlig umgearbeitete und vermehrte Auflage. Leipzig F. A. Brockhaus, 1858; LXXXIV. li. 680 S. 8. Vor vollen 26 Jahren erschien die erste Auflage des vor- stehenden Werkes, oder vielmehr deren erster Theil, den Text der Gesetze und deren Uebersetzung enthaltend; der zweite Theil, wel- cher die alten lateinischen Uebersetzungen angelsächsischer Gesetze bei Bromton, Auszüge aus den angelsächsischen Concilien, und zumal die Erläuterung enthalten sollte, ist nämlich nie heraus- gekommen. Statt diese alte Schuld einfach abzutragen, läßt nun der verdiente und den Fachgenossen längst als der gründlichste Kenner der angelsächsischen Rechtsgeschichte bekannte Herausgeber das ganze Werk in einer vollständig neuen Bearbeitung erscheinen, und das gelehrte Publicum hat allen Grund mit dieser Aenderung des ur- sprünglichen Planes zufrieden zu seyn. Da nämlich die officielle von der Record-Commisston veranstaltete Ausgabe erst eine Reihe von Iahten nach der ersten Auflage desselben erschienen (1840), und durch dieselbe der Tert der Gesetze sehr vielfältig berichtigt worden ist, war in der That eine Ueberarbeitung des vordem ge- lieferten Tertes nothwendig, wenn überhaupt an einen deutschen statt an den kostspieligen und schwer zu beschaffenden englischen Druck die versprochenen Erläuterungen sich anschließen sollten; es ist dem Vers, sowohl als der Verlagshandlung zur hohen Ehre an- zurechnen , daß beide sich willig zu einem solchen Opfer entschlossen. — Es hat aber zunächst die dem Terte vorangeschickte Einleitung eine wesentliche andere Gestalt genommen, als welche sie in der ersten Ausgabe gezeigt hatte. Ausführlicher hatte dieselbe vordem von den Ureinwohnern Britanniens, von der Geschichtsquelle der Britten und den Gesetzen der Wälen, dann auch von den angel- sächsischen Geschichtsquellen, den Sachsen und Angeln vor ihrer Einwanderung nach Britannien, und den Grundzügen der angel- sächsischen Verfassung gehandelt, dagegen von den Gesetzen der Angelsachsen, sowie deren Handschriften und Ausgaben mir sehr kurzen Bericht gegeben (S. LXXVIII—XCIV); jetzt sind jene ersteren Erörterungen als hieher nicht gehörig uud in anderen neueren Werken wenigstens einigermaßen erläutert weggelassen, da-

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gegen aber um so einläßlichere Untersuchungen über angelsächsische Rechtsdenkmäler selbst angestellt und mitgetheilt worden (S. XV— LXXXI), sür welche nur derjenige dem Vers, genügenden Dank wird auszusprechen wissen, der aus eigener Erfahrung zugleich das Mühselige derartiger quellengeschichtlicher Detailforschungen und de- ren Notwendigkeit, wenn überhaupt für die Benützung der Quelle eine feste Grundlage gewonnen werden soll, zu ermessen und zu schätzen gelernt hat. — Hinsichtlich des Textes der Gesetze selbst ist sodann vor allem zu bemerken, daß einige wenige Stücke, welche in der ersten Ausgabe noch fehlten, in der zweiten Aufnahme ge- funden haben, so die keetitudines singularum personarum, der angelsächsische Tert der Constitutio de hundredis, einige Erorcismen u. dgl. m. Ferner daß neben der deutschen auch die alte lateinische Uebersetzung mit abgedruckt, und' eine Reihe kriti- scher nicht nur, sondern auch exegetischer Anmerkungen dem Texte beigegeben ist. Daß endlich der Originaltext nicht nur,, sondern auch die von ihm gegebene Uebersetzung in der neuen Auflage mehrfach verändert und verbessert worden ist, versteht sich von selbst, und braucht einem so zuverlässigen Herausgeber gegenüber gar nicht be- sonders erwähnt zu werden. — Den verheißenen Commentar, aus welchen der größere Theil der Fachmänner ganz vorzugsweise ge- spannt gewesen seyn dürfte, erhalten wir aber nunmehr in der Gestalt eines antiquarischen Glossars (S. 523—680). Wir können die gewählte Form nicht billigen, um so weniger billigen, je entschiedener wir den tüchtigen Gehalt der einzelnen in das Glossar eingestellten Artikel anzuerkennen uns gedrungen füh- len. Der Verf. beherrscht so vollkommen das einschlägige Quellen- material, die Sicherheit, mit welcher derselbe die schwierigsten und tiefst eingreifenden Fragen der angelsächsischen Rechtsgeschichte nach allen Seiten hin besonnen erwägend behandelt, ist eine so vollendete, ^ daß kaum einem Zweifel unterliegen kann, daß derselbe mit we- nig größerer Mühe eine vollständige Bearbeitung dieser Rechts- geschichte zu geben vermocht hätte. Ja, wenn wir unsere ganze Meinung aussprechen dürfen, so haben wir denselben sogar im Verdacht, daß er eine solche wirklich bereits ausgearbeitet, und erst hintenher in eine Reihe einzelner, alphabetisch geordneter Ar- tikel zerlegt habe ; wir vermöchten uns auf anderem Wege weder die Rundung der einzelnen Artikel noch die volle Harmonie zu erklären,

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in welcher dieselben unter einander stehen. Daß aber jene alpha- betische Form, so bequem dieselbe einerseits für den in den angel- sächsischen Quelle^ schon tüchtig Bewanderten, andererseits auch für den bloßen Dilettanten oder Plagiator ist, doch für das eingehen- dere Studium jenes Quellenkreises sehr erhebliche Schwierigkeiten bietet, dürfte kaum zu bezweifeln seyn. — Sehen wir aber von der einmal gewählten Einkleidung ab, so kann keinen Augenblick verkannt werden, daß unter allen bisher noch in England oder Deutschland über angelsächsisches Recht erschienenen Arbeiten das hier Geleistete ohne allen Vergleich herrvorragt — ut in grege taurus! Die Genauigkeit, mit welcher der Vers, den Spracvgebrauch hin- sichtlich der einzelnen Ausdrücke festzustellen sucht, die Umsicht, mit welcher derselbe neben den gesetzlichen Quellen auch die Ur- kunden, die Geschichtsschreiber, die Dichter benützt, die Besonnen- heit, mit welcher derselbe zur Erläuterung des Angelsächsischen das Recht und den Sprachschatz der verwandten germanischen Stämme heranzieht, kann geradezu jedem Bearbeiter eines einzelnen Stamm- rechts als leuchtendes Vorbild empfohlen werden; was wir aber im Gegensätze zu so manchen andern neuern Arbeiten dem Vers, noch ganz besonders zum Verdienste anrechnen möchten, ist sein Bestreben, das angelsächsische Recht aus sich selbst und durch sich selbst zu erklären, ohne sich dabei durch die Zustände des spätem mitteleng- lischen Rechts oder der modernen englischen Jurispmdenz beirren zu lassen. Allerdings ist ein solches streng kritisches Verfahren zu- gleich mühsamer und unscheinbarer als ein geniales Durcheinander- werfen der kentischen oder westsächstschen Gesetze mit Bracton und Fleta, mit Cotte und Littleton, und es sollte uns nicht wun- dern, wenn dem Vers., siparva licet componere magnis, der- selbe Vorwurf gemacht werden würde, welcher gegen des Refe- renten eigene Aufsätze über angelsächsische Rechtsverhältnisse (in den ersten Jahrgängen dieser Zeitschrift) erhoben wurde, daß er näm- lich für das heutige Recht kein Auge habe *); wer indessen aus eigenen Studien sich überzeugt hat, wie tief auf die englische Na- tionalität überhaupt und das englische Recht insbesondere erst die

*) Siehe Gundermann's Aufsatz über das angelsächsische Vermögensrecht im Zusammenhang mit dem heutigen Recht in der Zeitschrift für deutsches Recht und deutsche Rechtswissenschaft Bd. 17 S. 176.

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dänische, dann wieder die normänisch-französische Eroberung einge- wirkt hat, der wird es nur billigen können, wenn vorläufig wenig- stens und insolange nicht die den einzelnen Zeitabschnitten und Quellenkreisen ungehörigen Erscheinungen in ihrer Besonderheit sestgestellt sind, auf die Verfolgung jener umfassenden Gesichts- punkte verzichtet wird. — Soll endlich noch auf einige wichtigere Artikel des Glossars speciell aufmerksam gemacht werden, so wird der Leser entschuldigen, wenn zunächst solche Materien hervorgeho- ben werden, welche Referent selbst seinerzeit in den bereits ange- führten Aufsätzen besprochen hat. Es hat aber der Verfasser, was zunächst die Grundbesitzverhältnisse betrifft, zu unserer großen Freude gutentheils dieselben Ergebnisse, wenn auch im ein- zelnen weiter ausgeführt, gewonnen, wie sie sich uns herausgestellt haben, und zumal unsere Auffassung des Buchlandes entschie- den gebilligt (b6c, bdcan, bocland); nur hinsichtlich des Volk- landes erhebt derselbe den Zweifel, ob nicht unter demselben schlechthin die königliche Domäne zu verstehen sey, von welcher einzelne Stücke als länlana an Privaten gegeben, oder auch zu deren Gunsten in bocland verwandelt worden seyen. Geläug- net wird damit, daß der Ausdruck Volkland auch für das ab- hängige Besitzrecht des Privaten an dem ihm (nicht zu Buchrecht) verliehenen Stücke öffentlichen Landes gegolten habe; und wir müssen zugeben, daß insoweit der Vers, unsere Annahme, wenn nicht widerlegt, so doch als nicht positiv fest begründet dargethan hat ; eine Herleitung des Volklandes aber aus früheren Landsalmenden, die freilich immerhin problematisch bleibt, wäre mit jener Auffas- sung keineswegs unvereinbar, da auch anderwärts, z. B. in Nor- wegen, die Almenden zu königlichem Gute werden. Auch des Verfassers sorgfältige Darstellung der Magen sch a ft und ihrer Wirkungen stimmt mit den von uns vertretenen Ansichten wesent- lich überein. Hinsichtlich der Standesverhältnisse tritt die- selbe Uebereinstimmung hervor bezüglich des eorl und ceorl, des gereat und gesid und großentheils auch des />egn; nur will der Verfasser unsere Annahme, daß seit dem Beginn des 10. Jhdts. der Gegenstand auf den größeren Grundbesitz ge- stützt erschiene, in dieser Allgemeinheit nicht gelten lassen, viel- mehr nur für den Erwerb der Würde seitens eines ceorl das Erforder- niß eines Besitzes von 5 Hyden Landes anerkennen, während im

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übrigen der Stand ein Geburtsstand, und als solcher wenn einmal begründet, von jener realen Basis unabhängig gewesen sey. Wir gestehen, daß wir, obwohl nicht von allen Einzelnheiten der Beweis- führung überzeugt, doch im Ganzen jenen Einwand als begründet betrachten müssen. Ueber die Landherrschaft spricht sich der Vers. (s. v. 1andh1«fort)' leider nur sehr kurz aus, erklärt aber seine principielle Uebereinstimmung mit unserer Darstellung dieses Verhältnisses (vgl. auch soen). Sehr interessant sind ferner die Crrörterungen über das Fehderecht, die Selb st hülfe und das Pfändungsrecht, über den Frieden und eine Reihe strafrechtlicher Materien (vgl z. B. bic Slrtifet healsfang, manböt, fyht.w/te, Strafen, wergild wfte; ferner Diebstahl Meineid, mord); über den Proceß (vgl. z. B. Eid und Eides- hülfe foräd, juramentum fractum, ord«t. team), und einzelne staatsrechtliche Verhältnisse (z. B. cyring, ealdorman, ge- mot, gerefa, hundred scir, Marktrecht), über kirchliche Zu- stände (Geistliche, ciricscent, bohtgesceöt, u. dgl.), über die Ehe, Mündigkeit, Fremde, über Geldrechnung und Längenmaß e, u. dgl. m. Als eine sehr wesentliche Vervollstän- digung der bisherigen Untersuchungen möchten wir aber schließlich insbesondere noch hervorheben, was der Vers, über die vielbestrit- tene Frage der Rechtsbürgschaft vorbringt (vgl. auch gegilda). Dem was Marquardsen gegen die Vermischung einer Reihe älte- rer Institute mit den Zehntbürgschaften der Leges Edwardi aus- geführt hat, schließt derselbe sich vollkommen an, meint aber diese letzteren dennoch bereits der spätem angelsächsischen oder dänischen Zeit vindiciren zu dürfen. Die Gründe, welche für diese Annahme angeführt werden, scheinen allerdings die Frage noch keineswegs endgültig zu erledigen, dürften aber jedenfalls beachtenswerth ge- nug seyn, um zu einer erneuten Prüfung derselben zu veranlassen. Mr.

7) Ficker. Ueber eine» Spiegel deutscher Leute und dessen Stellung zum Sachsen- und Schwabenspiegel. Ein Beitrag zur Geschichte der deutschen Rechtsquellen. Wien 1857. 8. 176 Seiten mit einer Tafel Facsimilia.

Homeyer, Ueber den Spiegel deutscher Leute (im Monatsberichte der kgl. Akademie der Wissenschaften zu Berlin vom December 1857 S. 622 - 639)

276 Kurze Anzeigen. 8) Homeyer. Ueber den Gpiegel deutscher Leute (im Monats- berichte der kgl. Akademie der Wiffenfchaften zu Berlin vom December 1857 S. 622—639). Von selbst verstand sich, daß die Auffindung einer der Uni- versitätsbibliothek zu Innsbruck gehörigen Handschrift, welche eine Quelle enthält, welche die beiden bisher bekannten wichtigsten deut- schen Rechtsbücher — den Sachsenspiegel und den Schwabenspie- gel — vermittelt, worüber Prof. Dr. Julius Ficker zu Inns- bruck die vorgenannte umfassende Abhandlung im Februarhefte des Jahrgangs 1857 der Sitzungsberichte der philosophisch-historischen Classe der kaiserl. Akademie der Wissenschaften S. 115—192 hat abdrucken lassen, die Aufmerksamkeit der rechtsgelehrten Welt auf sich ziehen werde. Ebenso aber verstand sich auch von selbst, daß die Autorität in diesen Fragen nicht lange mit ihrem Urtheil auf sich werde warten lassen. Das ist der Fall gewesen, denn in der Sitzung der philosophisch-historischen Classe der Berliner Akademie vom 14. December 1857 hat Homeyer darüber berichtet. Das Ergebniß beider Untersuchungen soll nunmehr in möglicher Kürze hier vorgeführt werden. Etwa dreißig Jahre kiach der Abfassung des Sachsenspiegels durch den sächsischen Schöppen Eike von Repgow, also um 1260, entschloß sich ein Rechtskundiger zu Augsburg, einen Tert dieses Rechtsbuches, welcher wahrscheinlich von Magdeburg stammte und im Landrechte sich etwa auf der Stufe des Magdeburg-Breslauer Rechtes befand, im Lehenrecht bereits die Mehrzahl der Erweite- rungen in sich aufgenommen hatte, zu einem allgemeinen deutschen Rechtsbuche zu verarbeiten, welches er — an den Namen des Vor- bildes anknüpfend — als Spiegel aller deutschen Leute bezeichnete. Er begann sein Werk mit der Könige Buch, welches auf älteren Vorlagen beruht, ohne daß sich sicherer Nachweisen ließe, wie viel von der Form, in welcher es hier vorliegt, Ver- dienst des Verfassers ist. Auch wie weit er es führte, ist nach den vorhandenen Hülfsmitteln nicht zu bestimmen. Sein Zweck war, dem Leser Beispiele zur Nacheiferung oder Abschreckung vor- zuführen, wie ein gleiches Streben auch in manchen andern Thei- len deö Werkes hervortritt. Die Eingänge des Sachsenspiegels fügte er in einer seinen Zwecken entsprechenden Umbildung an.

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Bei der Verarbeitung des Rechtsbuches selbst hielt er sich wesent- lich an die Ordnung des Vorbildes. Seiner Absicht gemäß besei- tigte er alle nur auf Sachsen bezüglichen Bestimmungen, auch wohl manches, was bereits als antiquirt erscheinen mußte. Andererseits war er auf eine Weiterbildung und Mehrung des Rechtsstoffes bedacht, bald die einzelnen Artikel seiner Vorlage erweitemd, bald selbständige Abschnitte einschiebend. Außer dem römischen und canonischen Rechte und den Reichsgesetzen leitete ihn vielfach das zu Augsburg geltende Gewohnheitsrecht, damals noch ungeschrie- ben oder in einzelnen Aufzeichnungen vorhanden, woraus sich — falls auch keine unmittelbare Benutzung stattgefunden hat — manche Uebereinstimmung mit dem nach 1276 vollständig ausgezeichneten Stadtrechte ergeben mußte. Aus unbekannten Gründen hat er sei- nen Plan in beabsichtigter Weise nicht zur Ausführung gebracht; die gründliche Verarbeitung der Vorlage reicht nur bis Sachsen- spiegel II. 12, wo möglicher Weise in seiner Handschrift wie in jener der Dombibliothek zu Bremen ein erster Theil des Sachsen- spiegels endete. Allerdings umfaßt sein Werk, wie es vorließt, auch den Rest des Landrechtes und das Lehenrecht, gibt uns hier aber nichts als eine flüchtige, oft incorrecte Uebersetzung der nieder- deutschen Vorlage, bei welcher nur eine ganz oberflächliche Be- seitigung specifisch sächsischer Bestimmungen, und wenige und un- bedeutende Aenderungen und Zusätze den innern Zusammenhang mit dem ersten Theile bekunden. Doch muß das Werk auch in diesem unvollkommenen Zustande in Umlauf gekommen seyn: Ber- thold von Regensburg hatte bei einer seiner Predigten eine Stelle desselben vor Augen; noch im folgenden Jahrhunderte wurden Ab- schriften davon gefertigt. Um das Jahr 1280 sodann unternahm ein anderer Augsburger Rechtskundiger eine Verarbeitung und Ver- vollständigung des Werkes seines Vorgängers, bestimmt wie dieses für alle deutschen Leute. Dieses ist der allgemein bekannte später- sogenannte Schwabenspiegel. Die Gründe für diese Annahme, wonach sich die genealo- gische Folge Sachsenspiegel, Spiegel der deutschen Leute, Schwabenspiegel unzweifelhaft ergibt, sind vom Ver- fasser so ausführlich entwickelt worden und haben von Homeyer so wenig eine Einsprache erlitten, daß einzelne kleine bedenkliche oder noch räthselhafte Umstände, auf welche der Verfasser selbst

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(S. 58, 66,99,102) hinweist, dagegen nicht inBetracht kommen. Bei der Beweisführung ist ganz zweckdienlich in der Weise zu Werk gegangen worden, daß von S. 43—105 der Tert des ersten Theiles des Land- rechts , dann der des zweiten Theiles desselben, endlich der des Lehenrechts für sich je in Hinsicht auf die drei Quellen untersucht wurde. Einfacher war das im großen Ganzen nach den beiden letzten Seiten hin, indem ja vom zweiten Thekl des Landrechts Cap. 12 8. 13 an nur mehr eine flüchtige oberdeutsche Ueber- setzung des niederdeutschen Spiegels vorliegt. Mit ihm mußte hier zunächst die neue Quelle genauer verglichen werden. Es ergab sich dabei für diesen Theil des Landrechtes wie für das Lehenrecht, daß der Deutschenspiegel zunächst Zusätze gemeinsam mit der Vul- gata des Sachsenspiegels hat, dann daß er eigenthümliche Zusätze hat, weiter daß er Lücken hat, endlich daß er arideres hat als sein Vorbild. In etwas anderer Art mußte beim ersten Theil des Landrechts verfahren werden, welcher noch ganz von der Umarbei- tung betroffen worden ist, in Folge wovon die neue Quelle sich näher dem Schwabenspiegel anschließt. Bei der Vergleichung mit ihm nun stellte sich heraus, daß er an gewissen Stellen zunächst eine weitere Fassung hat, aber eine andere, weiter (jedoch ohne daß dadurch der Beweisführung für die Stellung des Deutschen- spiegels ein Schaden erwächst) eine kürzere, ferner daß er Zusätze hat, sodann daß er Lücken, endlich daß er andere Lesarten hat. Zufolge dieser Entwicklung steht der Deutschenspiegel zwischen der einfachsten bekannten Gestalt des Sachsenspiegels (erste Classe in Homeyers Ausgabe I. S. XXXIII) und der Vulgata des 14. Jahrhunderts dergestalt, daß von ihren 101 Zusätzen schon 41 ausgenommen sind, 60 aber und zwar die umfangreicheren fehlen. Da nun die nächste in dieser Beziehung bedeutend von der ersten abweichende Classe meist schon etwa 90 dieser Zusätze kennt, so nimmt die der neuen Quelle vorliegende Form ihre Stelle zwischen der ersten und der zweiten vornehmlich in Schlesien verbreiteten Classe ein, oder wie der Verfasser sich S. 69 ausdrückt: sie er- scheint als ein bedeutend älteres Glied der zweiten Classe, welcher der Deutschenspiegel in den Lesarten sich oft anschließt. Insbe- sondere ergibt eine Vergleichung mit den hieher zu zählenden Bruch- stücken des Sachsenspiegels von 126!, daß der Deutschenspiegel dieser Gestalt näher als einer andern^ tritt. Daraus schließt der

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Kurze Anzeigen. Verfasser S. 71 und 72, dass ihm eine um das Jahr 1260 in Magdeburg, als der Gegend, aus welcher der Sachsenspiegel nach Schlesien gelangte, übliche Form entsprach. Das bestätigt auch Homeyers Ansicht (I. S. XLIII.), daß das sächsische Landrecht schon innerhalb dreißig Jahren nach seiner Abfassung bereichert worden sey. Dazu tritt nun die Belehrung, daß an diesen schon alten Vermehrungen auch das Lehenrecht Theil genommen habe, denn dieses zeigt sich gleichfalls in der neuen Quelle (S. 90 ff.) aus einer zweiten beträchtlich erweiterten Stufe. Mit vollem Recht ist daher in ihr ein nicht gering anzuschlagendes Gewicht auch für die Fortbildung des Sachsenspiegels zu erkennen. Uebrigens verbreitet sie auch über einige andere anziehende Fragen frisches Licht. Vorerst für den U e b er g a n g desSachsen- spiegels zum Schwabenspiegel. Zwischen ihnen — bemerkt Homeyer S. 632 — bleibt der Sprung, steht man gleich das woher und wohin, doch immer ein gewaltiger. Der ganze Grund- gedanke ist gewechselt. Dort gilt als Ziel die Belehrung der Sach- sen, zu schöpfen aus dem Herbringen der Vorfahren, hier die Aufstellung von Normen für die ganze Nation, unter Benutzung von Quellen des geschriebenen und ungeschriebenen, des gemeinen und örtlichen, des fremden und einheimischen Rechts. Dort ist ferner die Redeweise einfach und bündig, hier umständlich und ge- schmückt, daneben die Ordnung mehrfach umgeworsen. Das ist viel auf einmal. Die Auffindung eines Mittelgliedes wird den Gang der Dinge, denen die auch im Recht die continuirliche Ent- wicklung lieben, erfreulicher, allen aber ihn anschaulicher machen. Nun hat allerdings der Deutschenspiegel die eigentliche Umarbeitung nur bis zu etwa einem Viertel des Sachsenspiegels durchgeführt. Er hat auch die Ordnung desselben im wesentlichen nicht oder nur unbedeutend geändert. Doch neigt sich seine Ausdrucksweise nach den mitgetheilten Proben in der freien Arbeit des ersten Theiles 'des Landrechts schon der Redefülle des Schwabenspiegels zu. Ins- besondere aber ist die allgemeinere Fassung der ganzen Aufgabe auch hier schon entschieden vorhanden. Gott hat die „Deutschen" wohl bedacht, beginnt der Deutschenspiegel seine rhythmische Vor- rede , und „Spiegel aller Deutschen" soll dieses Werk seyn genannt. Auch die Beziehungen auf Sachsen im Terte des Sachsenspiegels unterdrückt sowohl der bearbeitende, als auch — wenn gleich un-

280 Kurze Anzeigen. vollkommener — der nur übersetzende Abschnitt. Als Autorität ferner setzt schon die Vorrede des Deutschenspiegels an die Stelle der „guten Vorfahren" die „Könige und die Lehre weiser Meister", d. h. nach der späteren Erwähnung des Marcellus der römischen Juristen. Näher liefern den Stoff zur Mehrung und Umarbeitung des Sachsenspiegels zunächst das „Königebuch", welches als ge- schichtliche Einleitung dem eigentlichen Rechtsbuche vorangeht, au- ßerdem die Gedichte des Stricker, das römische und eanonische Recht, Reichsgesetze bis zur Constitution von 1235*), die lex Alamannorum, das Freiburger Stadtrecht, die historia scola- stica des Petrus comestor und wahrscheinlich das Augsburger Gewohnheitsrecht. So hat man nunmehr einen festen Anthaltspunkt, woran sich das Wirken des zweiten Bearbeiters im Schwaben- spiegel ermessen läßt. Wahrscheinlich behielt er das Buch der Könige, die Erzählungen aus dem Stricker bei, so daß erst die nächsten Abschreiber diese poetischen und historischen Außenwerke des Rechtsbuches fallen ließen. Sicherer ist, daß er dem römi- schen und kanonischen Recht wie auch den Reichsgesetzen, und zwar schon bis zu den früheren Constitutionen König Rudolfs einschließ- lich, weitere Beachtung schenkte, daß er selbst neue Quellen herbei- zog, wie die lex Baiuvariorum, das inzwischen vollständig aus- gezeichnete Augsburger Recht, einen Tractat Davids von Augs- burg, und die Predigten Bertholds von Regensburg, welchem sei- nerseits der Deutschenspiegel Vorgelegen haben mag. So gerüstet hat der Autor des Schwabenspiegels die Prologe überarbeitet, im ersten Theil des Landrechts einige Capitel geändert und hinzuge- than, besonders aber — dem vom Deutschenspiegel für diesen er- sten Abschnitt gegebenen Vorbilde folgend — den zweiten Theil des Landrechts nebst Lehenrecht umgeftaltet. Daß er dabei manche Flüchtigkeit seines Vorgängers zu bessern hatte, und zwar ohne Hülfe des sächsischen Urtertes, ist eben so bemerkt worden, als daß

*) Bgl. darüber die schöne Arbeit von Dr. Hugo Böhlau: nove con- stituliones domini Alberti, d. i. der Landfriede v. I. 1235 mit der Glosse des Nicolaus Wurm. Weimar 1858. 4. XL IV und 91 Seiten. Die Beilage VI S. 66 —84 handelt speciell über die Entwicklung der Strafrechtsidee bis zum Landftieden v. I. 1235.

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ihn die Versetzung des Reichsstaatsrechts des Sachsenspiegels III. Cap. 52 ff. mitten Ln die vom Sachsenspiegel II. Cap. 12 behan- delte Gerichtsverfassung trifft. So zerlegt sich uns jener Sprung nun in zwei noch immer tüchtige Schritte gleicher Richtung. Wir sehen ferner die fast fünfzig Jahre, wahrend welcher die sonst so siegreiche Macht des Sachsenspiegels ihres Einflusses aus Süddeutsch- land zu entbehren schien, doch um einige Decennien verkürzt. Natürlich gewinnt aus solche Weise auch die Geschichte des Schwabe nspiegels selbst aus dem neuen Funde. Zwar wird, was den Ort seiner Entstehung betrifft, die Annahme von Augsburg hiefür keineswegs beseitigt, sonoern kann eher bekräftigt *) erscheinen. Allein schon der Deutschenspiegel verwandelt die „sächsische Art" des Sachsenspiegels II. Cap. 12 §. 4, binnen welcher die an den König appellirenden ihn anzugehen haben, in „schwäbische Erde." Jngleichen hebt schon er die Privilegien der Schwaben hervor. Indem nun der Schwabenspiegel diese Stellen beibehält, kann daraus nicht mehr, wie bisher geschah, seine schwäbische Abkunft entnommen werden. Auch hinsichtlich der Zeit bleibt die Annahme seines Ursprungs kurz vor oder nach 1280 bestehen. Es ist nämlich einerseits das zwischen 1276 und 1281 compilirte Augsburger Stadtrecht benutzt worden, und andererseits liegt uns vom Jahr 128'7 eine schon wieder gekürzte Form des Schwaben- spiegels vor. Bei weitem stärker aber werden die bisher gangbaren Ansichten bezüglich seiner ferneren Entwicklung und des Verhältnisses seiner überaus zahlreichen Formen durch, die Entdeckung des neuen Spiegels als einer beträchtlich näher kommenden Vorarbeit getroffen. Es leuchtet ein, daß die dem Deutschenspiegel ähnlichsten Formen des Schwabenspiegels das Vorurtheil der Ursprünglichkeit für sich haben, daß zur Beurthei- lung jener speciellen Fragen ein gewichtiger Anhalt gewonnen ist. Hievon ausgehend hat der Verfasser von S. 105—167 die be- kanntesten Terte nebst einigen andern ihm näher zugänglichen sehr genau mit dem Deutschenspiegel und unter einander verglichen, und dann versucht den Gang der Tertveranderung zu schildern. Das Hauptergebniß ist, daß die Entwicklung von der Urform ab vor-

*) Bgl. in der Beziehung auch Zöpfl in den neuesten Nummern der Heidelberger Jahrbücher der Literatur 31 und 32, insbesondere S. 493. Kritische Uebetschau. 19

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wiegend auf eine Verkürzung, nicht wie man annahm auf eine Erweiterung des Vorgefundenen hinausging. Von dem Mehr nämlich, welches einige Handschriften vor andern voraus haben, ist gar vieles — weil es in Inhalt und Anordnung dem Deut- schenspiegel entspricht — als ein ursprünglich vollständiges, nicht als späterer Zusatz zu betrachten. Näher bilden sich vier Haupt- formen, unter welche er die einzelnen Gruppen mit Rücksicht auf Homeyers Gruppirung jener Formen in „den deutschen Rechtsbü- chern des Mittelalters und ihren Handschriften" S. 30—49 ein- reiht , in folgender Weise. Die erste Form ist durch eine Verkür- zung vom ersten Theil des Landrechts und Umarbeitung vom zwei- ten Theil desselben im Deutschenspiegel erwachsen. Die zweite durch eine weitere Verkürzung dieser Urform. Die dritte dagegen beruht auf einer Vermehrung mit einem dritten landrechtlichen Theil (in Laßberg's Ausgabe Art. 314—377), wovon mehrere Nebenformen wieder eine Minderung zeigen. Aus einer weitergehenden Verkür- zung dieses dritten Theiles erwächst die vierte verbreitetste Haupt- form, an welche sich dann eine Reihe von Nebenformen theils durch Kürzung, theils durch Vermehrung, theils durch beides angesetzt haben. Natürlich muß danach auch das Urtheil über ein- zelne der vielen Handschriften des Schwabenspieg els anders ausfallen. Vielleicht daß sich auch nach Maßgabe der wei- teren Durchforschung der Terte die Gruppirung im einzelnen be- richtigt und vervollständigt. Dazu fordert Homeyer als vorzugs- weise berufen die Germanistelt Süddeutschlands auf, denen noch jetzt die große Masse der einschlagenden Handschriften leichter zu Händen ist. Möge also diesem Wunsche Genüge geleistet werden, und möge insbesondere bald auch Professor Ficker — um mit Homeyer zu schließen — den Wunsch erfüllen können, das ganze neu ent- deckte Rechtsdenkmal zur allgemeinen Kunde zu bringen, weniger um daran die obigen Ergebnisse noch einmal zu prüfen, als viel- mehr um aus dem ersten Theil für das schwäbische, aus dem zwei- ten für das sächsische Rechtsbuch einen neuen Stützpunkt zur Fest- stellung der ursprünglichen Lesarten zu gewinnen. R.

Maaßen. Beiträge zur Geschichte der juristischen Literatur des Mittelalters, insbesondere der Decretisten-Literatur des XII. Jahrhunderts. Wien 1857

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Ö) Maafien. Beiträge zur Geschichte der juristischen Lite- ratur des Mittelalters, insbesondere der Decretiften-Lite- ratur des XII. Jahrhunderts. Wien 1857. 8. 84 Seite«. War in den eben besprochenen Abhandlungen einer neu auf- gefundenen für das deutsche Recht ungemein wichtigen Quelle Er- wähnung zu thun, so kommen nicht minder bei der jetzt in Frage stehenden im Junihefte des Jahrganges 1857 der Sitzungsberichte der philosophischchistorischen Classe der kaiserlichen Akademie der Wissenschaften enthaltenen Schrift des Professors Dr. Friedrich Maa- ßen zu Innsbruck mehrere gleichfalls in ihrer Art bedeutsame Ent- deckungen zur Anzeige. Zwar ist der Verfasser nicht speciell auf etwaige Funde von Quellen des canonischen Rechtes ausgegangen, sondern sagt selbst, daß er bei der Beschäftigung mit einer größern literarischen Arbeit auf dem Gebiete des Civilrechts, bei der die Verbindung dieses und des canonischen Rechts wesentlich in Frage kommt, auf die ältesten Glossen und Commentare des Decrets zurückgeführt worden. Ausgehend von der gewiß nicht zu bestreitenden Rothwendigkeit des canonistischen Studiums auch für den Civilisten weist er die wichtigste Stelle in dieser Beziehung unter den Bestandtheilen des corpus juris den Decretalensamm- lungen an, und erklärt es für eine Täuschung, wenn man glauben wollte, daß der Dogmatik der durch das canonische Recht berühr- ten Institute des Civilrechts mit einer bloßen Kenntniß des un- mittelbaren wörtlichen Inhaltes der Quellen genügt wäre. In viel geringerem Maße als für das römische Recht reiche hier die Kenntniß des Gesetzes hin, aus dem einfachen Grunde weil hier nicht wie in den römischen Rechtsquellen der größte Theil selbst wissenschaftliche Entwicklung sey. Für das Verständniß der De- cretalen als Quellen des gemeinen Civilrechts sey erforderlich ein- mal das Zurückgehen auf das frühere canonische Recht, namentlich das Decret, dann aber auch und zwar vor allen Dingen auf die früheren Glossatorenschriften. Trotz der da auftauchenden Schwie- rigkeiten machte er sich daran, und äußert hierüber: So gering die, Anziehungskraft ist, welche das Studium der juristischen Literatur der meisten späteren Jahrhunderte auf uns zu üben im Stande ist, so mächtig ist der Reiz, den die Beschäftigung mit dieser Jugend- periode unserer Jurisprudenz gewährt, in der an die Stelle eigener

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Gedanken noch nicht allgemeine Denkschablonen getreten und doch die einzelnen Leistungen unter eine gemeinsame objective Regel ge- bunden sind, welche die Literatur vor Zerfahrenheit, die Schrift- steller vor falscher Originalität bewahrt. Was nun die Abhandlung selbst anlangt, behandelt der Ver- fasser in der ersten Abtheilung von S. 10 — 46 einzelne Glossatoren und Glossatorenschriften, und zwar zuerst die Glosse des Cardinalis, dann die Summa des Johannes Fa- ventinus, endlich die des Huguccio. Was den Cardinalis betrifft, der nach der großen Summa des Huguccio über Gratians Decret als eine keineswegs unter- geordnete Persönlichkeit der alten Glossatorenschule erscheint, und von welchem ziemlich zahlreiche Glossen eine Handschrift von Gratians Decret auf der Universitätsbibliothek zu Innsbruck enthält, erkennt er in ihm den als päpstlichen Legaten in den Streitigkeiten Roms mit Heinrich II. von England berühmt gewordenen Cardinal Gra- tian, denselben den Albericus trium fontium mit dem Verfasser des Decrets verwechselt. Er hat mit Stephan von Tournay ge- meinschaftlich die Rechtsschule von Bologna besucht. Dieses in Verbindung mit dem ebenfalls gewissen Umstande, daß er magister gewesen, berechtigt zu der Annahme, daß er kn Bologna auch das Recht gelehrt habe. Im Jahre 1168 war er schon s. r. e. sub- diaconus et notarius, und kommt als solcher bis zum Jahre 1177 häustg in päpstlichen Schreiben vor. Im Jahre 1178 ist er Cardinal geworden. Was den Johann von Faenza anlangt, hat Professor Dr. Kunstmann dahier, dessen Summa vollständig in einer Münch- ner und einer Bamberger Handschrift aufgefunden. Ihnen reiht sich noch eine solche zu Madrid an, welche den Namen Faconti- nuö gibt, den Hänel in seinem großen Handschriftenverzeichnisse in Facentinus umgewandelt hat. Es ist dieser Fund um so wich- tiger, als dadurch möglich wird, in Verbindung mit anderen That- sachen das chronologische Verhältniß einiger der namhaftesten unter den alten Glossatoren des Decrets wesentlich aufzuklären. Ange- führt werden Rufinus, Gandulfus, Stephanus tornacensis. Sie haben mithin bereits 1171 geschrieben. Nach einer im ganzen wohl richtigen Annahme scheint nämlich gewiß, daß Johann seine Summa nicht vor diesem Jahre vollendet haben dürfte. Wenigstens

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haben beide vorerwähnte Handschriften im Formulare eines Accu- sa tionslibelles zu e. 5 6. II. qu. 8 diese Jahrzahl. Was zunächst nun den Rufinus anlangt, glaubt der Verfasser dessen summa de decretis nach einer brieflichen Mittheilung wirklich in einem Mainzer Codex entdeckt zu haben. Jene sodann des Stephan von Tournay liegt außer mehreren Pariser Handschriften voll- ständig auch in zwei solchen zu München, einer zu Bamberg, un- vollständig in einer weitern zu Bamberg vor, durch Kunstmann hefun- den. Außerdem ist dieser noch auf eine, wie es scheint, ziemlich alte Summa, deren Verfasser zur Zeit noch unbekannt ist, mit dem Anfang imperatorie maiestati cedit ad gloriam in einem hiesigen Codex gestoßen. Ganz abgesehen hievon aber macht der Verfasser in Note 5 aus S. 32Hoffnung auf einen Bericht über die Summa des Paucapalea zum Decret — der bald anzuführende Rolandus spricht an einer uns handschriftlich bekannt gewordenen Stelle von rationes desselben — wie über verschiedene khn betref- fende Daten, die er in einer von ihm mehrerwähnten anonymen Bamberger Summa zum Decret mit dem Anfang magister Gra- tianus in hoc opere gefunden. Glücklicher Weise ist das ange- führte Werk dieses für das eanonische Recht so interessanten Autors außer in zwei Münchner Handschriften auch in zwei ehemals dem Kloster Weingarten und nunmehr der Handbibliothek des Königs von Württemberg angehörigen Codices erhalten, in einem als ex- cerpta ex summa pauce paiee, im andern als glose Graciani super canones. Noch möge zur Vervollständigung des Materials über das Decret beigefügt werden, daß sich in den zuletzt erwähn- ten Stuttgarter Handschriften auch das von Stephan von Tour- nay so sehr benützte und theilweise wortwörtlich abgeschriebene stroma ex decretorum corpore carptum des Canoni sten Rolandus aufgefunden hat, dessen der Verfasser in Note i auf S. 31 bei einer andern Gelegenheit Meldung thut. Auch über Sighard von Cremona handelt er S. 33 und 34, dessen wichtige summa canonum später fällt als das Werk des Johann von Faenza. Außerdem dürfte noch eines Commentars des Si- -mon oder Simeon von Bisiniano Erwähnung geschehen, welcher sich in einer Bamberger wie in einer Augsburger Hand- schrift findet, und wahrscheinlich erst nach Sighard von Cremona zu setzen ist. Es ergibt sich aus diesen Andeutungen, welch reicher

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Stoff für die Zeit der Deeretiften sowohl an neuen Autoren als insbesondere an Handschriften der schon bekannten nunmehr vorliegt. Gerade letzteres ist um so erfreulicher, als man beispielsweise nicht einmal das Vorhandenseyn der Münchner Handschriften des Pau- capalea, des Stephan von Tournay, des von Diplovatacci als sum- mus canonista bezeichnten Johann von Faenza aus dem Ab- schnitt über die Glossatoren des Decrets in Phillips Kirchenrecht IV. §. 180 auch nur ahnen konnte. Bemerkt er ja sogar daselbst auch, daß die von Savigny in seiner Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter V. §. 149 S. 480 Note d angegebene Handschrift des Huguceio (bibi. palat. VII. 1426) sich nicht auf der Münchner Bibliothek finde, während Maaßen in Note 1 auf S. 39 äußert, sie sey ihm von Kunftmann als clm. 10247 nach- gewiesen worden, und sogar in Note 3 auf S. 41, es werde ihre Identität mit der von Savigny gemeinten dadurch zur Gewißheit, daß die Nummer welche dieser nenne, auf der innern Seite des Deckels mit Bleistift angemerkt sey. Ausführlich endlich handelt der Verfasser noch von dem aller- dings erst nach dem Erscheinen der compilatio I. vollendeten gro- ßen Commentar des eben genannten Huguceio zum Decret. Er ist — bemerkt derselbe — ohne Zweifel die bedeutendste unter allen Arbeiten über diese Rechtssammlung. Die älteren Glossen und Summä, so anziehend sie sind durch den Hauch der Ursprüng- lichkeit, der in ihnen weht, so freudig wir in ihnen einzelne Spu- ren ' historisch-kritischen Bestrebens begrüßen, das später ganz ver- schwindet, sind doch nur Aggregate vereinzelter durch äußeren Zu- fall mit einander verbundener Bemerkungen: wichtige rechtsdogma- tische Fragen bleiben in ihnen gänzlich unerörtert, sie leiden in dieser Beziehung sämmtlich an einer gewissen Dürftigkeit. Bei Huguceio finden wir neben einer großartigen Fülle des Stoffs in viel höherem Grade als bei seinen Vorgängern eine die einzelnen Theile in ihrer organischen Verbindung erfassende Behandlung. Erbenutzt die Arbeiten der früheren Glossatoren, wir finden bei ihm manche ihrer Bemerkungen wörtlich wieder, aber seine Selbständig- keit leidet noch nicht unter dem Einflüsse der Meinungen anderer: seine Persönlichkeit tritt überall und mitunter in sehr entschiedener Weise hervor. Mit ihm ist aber für die Bearbeitung des Decrets der Höhepunkt erreicht. Die bedeutenderen Kräfte wenden jetzt ihre

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Thätigkeit dem in den Decretalen Alexanders III. und seiner Nach- folger massenhaft sich häufenden Stoffe zu. Das ältere kanonische Recht tritt gegen die neue kirchliche Gesetzgebung, welche durch den wissenschaftlichen Geist der jungen Schule zu Bologna angeregt eine bisher nicht dagewesene Fruchtbarkeit entfaltet, in den Hinter- grund, nicht ohne das Bedauern der älteren Gloffatoren. Natürlich lag es nahe, nunmehr auch auf die Rechtsquel- len für den behandelten Kreis des Näheren einzugehen. Das that der Verfasser in der zweiten Abtheilung, und zwar in der Weise, daß zuerst die des kanonischen Rechts und dann die des weltlichen behandelt sind. So sehr das in ersterer Beziehung aus leicht begreiflichen Gründen gelingen mag, so sehr möchte in der zweiten gerade im gegenwärtigen Augenblicke von einem Versuch der Art abzurathen seyn, der selbst in dem be- schränkten Rahmen, für den er gemacht wird, doch immer ein lücken- hafter und deßhalb unsicherer ist, weil ja einerseits noch ziemlich wichtige Mittelglieder nicht untersucht sind, und anderntheils, selbst wenn diese an den Ergebnissen nichts ändern sollten, jedenfalls die großen Fragen des Verhältnisses der kirchlichen Ge- setzgebung zum weltlichen Recht oder auch des Rechts- grundes und Umfanges der Geltung des römischen Rechts nicht durch ein Paar Beispiele, sondern nur durch höchst genaue und vorsichtige Zuziehung von ganz andern Kreisen von Rechtsquellen ihrer Erledigung nahe zu bringen sind. Immerhin aber verdient es vollste Anerkennung, daß der Ver- fasser wenigstens das Wagniß unternommen hat, aus bloß hand- schriftlichem Material mühsam hier Bahn brechen zu wollen. Viel- leicht liegen ihm auch weitere Arbeiten für specielle mehr oder min- der wichtige Rechtsfragen vor, welche zur allmählichen Lösung der größeren Aufgabe nur erwünscht seyn können. Aber ganz abge- sehen davon, verdienen seine Forschungen bezüglich der angeführten Quellen selbst nach den obigen Andeutungen alle Berücksichtigung, und erübrigt uns nur das Aussprechen des Wunsches, daß ihm gegönnt seyn möge, baldmöglich bei weiteren Veröffentlichungen in diesem Betreff dieselbe gründliche Ausdauer an den Tag legen zu können, wie so eben schon in den insbesondere für die Kenntniß germanischer Rechtsquellen bei den Decretiften interessanten „kleinen Beiträgen zur Kenntniß der Glossatorenzeit" bei Bekker und Mu- ther II S. 220—240 geschehen. R.

Uebersicht der Zeitschriften

Der französischen

XIV.

Meberftchl -er Jeitschristen. 1) Der französischen. Revue critique de ldgislation et de jurisprudence *). Chatignier: interessante Fragen des Verwaltungsrechts. B. X. S. 363. 1) Die Gesetze vom 14. August 1792 und vom 10. Juni 1793 hatten den Gemeinden die Vertheilung ihrer Gemeindegründe ge- stattet. Um die hiebei vorgekommenen Mißbräuche und unberech- tigten Anmaßungen in etwas gut zu machen, räumen neuere Ge- setze (von XII und von 1819) den Gemeinden die Befugniß ein, Güter, von denen erwiesen ist, daß sie ursprünglich der Gemeinde gehörten, von ihrem Besitzer zurückzufordern, wenn dieser sich nicht durch einen Theilungsact oder auf sonstige genauer bezeichnte Weise als rechtmäßigen Eigenthümer zu rechtfertigen vermag, und übertragen die Entscheidung der deßfallsigen Streitigkeiten dem Präfecturrath. Da diese Streitigkeiten ihrem Wesen nach privat- rechtliche seyen, so wären an sich die Civilgerichte für dieselben zu- ständig. Gründe der Zweckmäßigkeit haben den Gesetzgeber bewo- gen, hievon eine Ausnahme zu machen, die aber eben darum nicht weiter ausgedehnt werden dürfe, als es der Wortlaut fordere. Die administrative Competenz sey daher nicht begründet, wenn die Gemeinde nicht vorher ihr ursprüngliches Eigenthum an den Grund-

*) Fortsetzung von Bd. VI. S. 118 ff.

u ebersicht der Zeitschriften. 289 stücken, die sie anspricht, erwiesen habe, sowie dann, wenn der Be- klagte einen gültigen Erwerbstitel für sich habe. 2) Eine zweite Frage, mit der sich unser Aufsatz beschäftigt, ist: Kann ein Privater, der bei der Ausführung eines Ministerial- befehls Schaden an seinem Vermögen erlitten hat, Ersatz bean- spruchen? Ist insbesondere der Staatsrath competent zur Entschei- dung über einen solchen Anspruch? — Die Frage ift durch Maß- regeln veranlaßt, welche der Minister des Innern im Jahre 1849 und 1854 gegen die Drucker gewisser Blätter verhängt Hatte, und auf diese Fälle bezieht sich die vorliegende Mittheilung. Der Staatsrath erklärte sich in dem einen Fall mittelbar für zuständig, im andern für unzuständig; CH. vertheidigt mit guten Gründen die erstere Auffassung. Damit steht Eine Mittheilung von Serrigny in Bd. XI. S. 193 ff. im Zusammenhang; auch sie bringt kritische Erörte- rungen über Fragen des Verwaltungsrechtes, welche dem Staats- rath zur Entscheidung Vorgelegen hatten, und zwar bezieht sich 1) die erste Erörterung auf die Frage, ob die Gebühren, welche der Zögling eines Lyeeums oder einer öffentlichen Special- schule satzungsmäßig zu entrichten hat, sofort mit erecutiver Ge- walt beigetrieben werden können, ähnlich wie sonstige Staats^ gefälle, oder ob man die Gerichte anrufen müsse? Der Staatsrath hat sich für die zweite Alternative erklärt, und S. sucht nun nach- zuweisen, daß dieses Erkenntniß irrig sey. 2) Eine zweite Erörterung beschäftigt sich mit einer Contro- verse des französischen Gemeinderechts. Das Gesetz vom 18. Julius 1837 hatte nämlich den Abtheilungen einer Gemeinde, die früher selbständig gewesen waren und ein eigenes Vermögen besessen hat- ten, dieses ausdrücklich Vorbehalten und den Gemeindeorganen nur das Recht eingeräumt unter Aufsicht der höheren Auetoritäten die Art des Genusses dieser Güter zu regeln. Ueber den Umfang dieser Competenz erhob sich Streit, insbesondere darüber, ob die Gemeindebehörde befugt sey, die besagten Güter auf gewisse Zeit * zu verpachten, um aus dem Pachtschillinge die Gemeindeschulden zu verzinsen und zu tilgen. Die Entscheidung des StaatsrathS verneinte dieß, unser Auctor glaubt, es müsse bejaht werden. Salverte setzt in Bd. X. S. 410 ff. seinen Versuch über die Schenkungen zum Vortheil von öffentlichen oder kirchlichen An-

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Ueberslcht der Zeitschriften.

stalten fort (s. oben S. 123) und zwar hat er sich in dem vorlie- genden Abschnitt seiner Abhandlung zur Aufgabe gemacht darzule- gen, wer berechtigt sey, für die einzelnen Arten von Anstalten, die Vermächtnisse und Schenkungen, die ihnen durch Privatverfügungen zugewendet werden, förmlich anzunehmen. Einerseits der Zweck, den eine Stiftung verwirklichen soll, anderseits der Umfang und die Ausdehnung des Zweckes in geographischer und persönlicher Beziehung ist dafür maßgebend. Königswarter führt uns in Bd. XI. S. 443 auf ein in der jüngsten Zeit vielseitig betretenes Gebiet — auf die Frage nämlich, ob es nothwendig, beziehungsweise zweckmäßig sey, einen gesetzlichen Zinsfuß zu.statuiren, und dann, ob der Wucher mit Strafe zu ahnden sey? Die Hauptsätze, zu welchen der Ver- fasser gelangt, sind aber folgende: Für Handelsgeschäfte gibt es keine gesetzliche Beschränkung der Zinsen. Auch im gewöhnlichen Verkehr ist es erlaubt, höhere Zinsen, als das Gesetz sie festsetzt, (5°/o) durch Vertrag zu ftipuliren (bis zu 6%). Die einfache Überschreitung des Marimums der Zinsen ist noch keine strafbare Handlung, sondern hat nur zur Folge, daß sie nichtig ist und keine Klage begründet. Mit Strafe sollte nur der verkleidete und der betrügerische Wucher belegt werden. G. Rousset von dem Buchstaben desGesetzes oder von der vernünftigen Reduetion und Codification der Gesetze. B. IX S. 324—371. B. X. S. 319—353. B. XI. S. 159—188. Der Verf. theilt zuvörderst die Ansichten, welche in einem früheren Aufsatze dieser Zeitschrift entwickelt worden waren*), in- sofern hier die Uebelstände der zur Zeit bestehenden Gesetzgebung — ihre Unordnung und Unklarheit und die daraus fließenden Nach- theile dargelegt werden. Er hält es aber zur Abhülfe nicht für ge- nügend, daß man das vorhandene Material bloß codificire. Um seine Auffassung und seine Vorschläge über die Art der Abhilfe zu begründen, sucht er die Ursachen der Vervielfältigung der Ge- setze und der daraus sich ergebenden Unsicherheit der Rechtsanwendung aufzuzeigen. Als solche Ursachen der Vervielfältigung der Gesetze nennt er aber: a) die Aenderung der thatsächlichen Verhältnisse

*) S. diesen Aufsatz im Auszug oben S. 119.

Uebersicht der Zeitschriften.

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und die Entstehung ganz neuer, die immer wieder neue Gesetze fordern; b) die fehlerhafte Weise, wie sie entworfen, berathen und redigirt werden, wobei er insbesondere deren Behandlung durch die Kammern hervorhebt und daher die Unterdrückung der parlamentarischen Tribüne in der Versassüng von 1852 als einen Vortheil rühmt*); c) dieMrt und Weise, wie das Verhältniß der neuen Gesetze zu den altern vom Gesetzgeber bestimmt zu werden pflegt, indem in der Regel deßfalls nur die Worte gebraucht werden: „Die früheren, dem eben publicirten Gesetze widersprechenden Normen sind aufgehoben." Der Gesetzgeber, der so verfährt, gleicht einem Menschen, der immer gerade anläuft, ohne je hinter sich zu blicken, und sein Verfahren erzeugt unzählige Ver- wirrungen. Die Unsicherheit und Wandelbarkeit der Praris wird aus zwei Gründen erklärt, theils aus der Ungewißheit des Geistes der Gesetze, theils aus der Unklarheit ihres Wortlautes. Die Darlegung seiner Grundsätze beginnt der Vers. (B. X. S. 319) mit allgemeinen Bemerkungen über die Fassung der Gesetze. Der Gesetzesstyl ist ein besonderer, der von allen andern Arten des Styls abweicht; die Eigenschaften welche von ihm verlangt werden, sind: Einfachheit, Klarheit, Bestimmtheit. Um nachzuwei- sen, daß diese Forderung gerechtfertigt sey, wird aus die Autorität von Montesquieu und Bentham Bezug genommen, von denen insbesondere der letztere die Kunst der Gesetzgebung wesentlich weiter gefördert habe, und wird dann zu zeigen gesucht, daß es möglich und ausführbar sey, einfache klare und bestimmte Gesetze zu er- lassen. Als Regeln, welche bei der Formulirung derselben zu be- obachten sind, um diesen Zweck zu erreichen, führt der Vers. (S. 340) an: 1) Die Gesetze müssen in einfacher Weise in der Landes- sprache abgefaßt werden, und damit Wort und Gedanken sich decken, soll man 2) keinen Ausdruck gebrauchen, dessen Sinn man nicht zu-

*) Wir stellen nicht in Abrede, daß die Kammer» ihre Befugniß der Mit- U'iitimg bei der Gesetzgebung unrichtig verstehen und namentlich von ihrem Rechte der Ameudirung einen zu ausgedehnten und vielfach nachtheiligen Gebrauch machen; allein um diesem Uebelstaude zu begegnen, braucht man nicht die Tribüne zu unterdrücken, sondern nur auf bessern Gebrauch Derselben zu wirken.

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UeVersicht der Zeitschriften.

vor definirt hat, zur Bezeichnung der gleichen Gedanken auch die gleichen Ausdrücke anwenden, dagegen es vermeiden ein und dasselbe in verschiedenen Bedeutungen zu gebrauchen. 3) Da die Sätze, aus denen das einzelne Gesetz besteht, dem be- sondern Charakter desselben zu entsprechen haben, so bilde man das Gesetz aus grammatisch richtigen Sätzen nach Maßgabe der aus der Natur der Disposition abgeleiteten Formeln, und widme jeder besonderen Bestimmung des Gesetzes auch einen besonderen Satz. An diese Bemerkungen reiht sich (S. 334 ff.) eine Erörterung über die Codification an. Jede Codifieation setzt ein Nebel voraus, das sie zu heilen bestimmt ist; sie will der Mannichfaltig- keit der Gesetze und der daraus entstehenden Rechtsunsicherheit Schranken setzen, um Ordnung in die Unordnung zu bringen; sie enthält daher immer auch einen Fortschritt. Freilich ist dieses nicht allgemein anerkannt; die Codifieation hat nicht bloß Freunde sondern auch Gegner, und zu diesen rechnet der Verfasser vorzugs- weise die Juristen der historischen Schule in Deutschland*). Das was sie gegen die Codification geltend gemacht haben, wird in gedrängter Weise auseinander gesetzt. Während die historische Schule im Interesse der Billigkeit und des freien Jnstincts des Volkes gegen die Codification sich erkläre, habe ihr gegenüber die philosophische Schule im Interesse der Gerechtigkeit und der fort- schreitenden Stetigkeit der menschlichen Einrichtungen Gesetzbücher verlangt, und das Bedürfniß derselben aus ihrer Auffassung des Rechts zu entwickeln gesucht. Diesen beiden Anschauungen reiht sich eine dritte eklektische an, die der Codifieation mit Unterschei- dungen das Wort redet. Unter den Anhängern dieser Richtung nennt unser Auctor den Criminalisten Rossi, der für die Ge- richtsverfassung und den Proeeß Gesetzbücher, für das Strafrecht jedenfalls positive Vorschriften, wenn auch nicht gerade in Einem Gesetzbuche vereinigt fordert, dagegen im Civilrecht die Codification zum mindesten nicht für nothwendig erachtet. Zu den Eklektikern gehört auch der Verfasser der vorliegenden Abhandlung; nur ist seine Distinction eine andere. Er unterscheidet nämlich im Rechte

*) Als die Vertreter derselben führt er an: Moser, Hugo, Savigny, Eich- horn, Niebuhr, Haubold und Göschen.

Der deutschen

Uebersicht der Zeitschriften.

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zwei Bestandtheile, einen zwingenden und die natürliche Freiheit der Menschen beschrankenden Bestandtheil, und einen auslegenden, ergänzenden und entwickelnden; während der erstere dauernd und unveränderlich ist, unterliegt der zweite der Bewegung und dem Fortschritte. Die Regeln der ersteren Art nennt er G e s e tz e im eigent- lichen Sinne, die entweder zum Zwecke haben, Behörden einzusetzen um die Interessen des Ganzen zu wahren, oder gewisse Dinge zu gebieten oder zu verbieten. — Der zweite Bestandtheil wird der Doetrin überwiesen; sie hat die Interpretation und Anwendung der Gesetze in Gemäßheit der Willensacte und Verträge der Privaten zu ver- mitteln; sie hat einerseits den Geist der Gesetze, anderseits die Absicht der Parteien sich klar zu machen, um auf dieser Grund- lage die Rechtsanwendung zu erleichtern. — Nur die eigentlichen Gesetze könne und solle man codificiren. Es genügt, der indivi- duellen Freiheit die im Interesse des Ganzen nöthigen Schranken zu setzen; wo hiezu kein Bedürfniß sey, da lasse man dem Privat- willen volle Unabhängigkeit. Petit bringt (XI. S. 452 - 467) eine Erörterung über „die Wege", und zwar beschränkt er sich aus jene Arten derselben, welche mehr dem kleinen oder örtlichen Verkehr dienen, schließt daher die Landstraßen*) sowie die Straßen innerhalb der Ge- meinden aus. Als solche Wege für den kleinen Verkehr führt die Abhandlung auf «168 okemins vicinaux ruraux, communaax, les chemins d’exploitation, de servitu de, d’enclave, les pas- sages de tolerance,“ und gibt ihre unterscheidenden Merkmale und die daraus bezüglichen Rechtsvorschriften an.

2) Der Deutschen. A. Die neuen handelsrechtlichen Zeitschriften. 1) Neues Archiv für Handelsrecht, herausgegeben von Dr. I F. Voigt, Rath bei dem Oberappellationsgerichte zu Lübeck, und Dr. E. Heimchen, Präses des Handelsgerichts zu Hamburg. 1. Bande- 1. Heft. Hamburg, Perthes Bester und Mauke 1858.

*) Die Landstraßen theilt das französische Recht in drei Elasten: kaiserliche, dann Departementsstraßen und Vicinalstraßen für den großen Verkehr fronte« vicinales de grande communication).

294 Ueberstcht der Zeitschriften. 2) Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht herausgegeben von vr.L. Gold- schmidt, Docenten der Rechte in Heidelberg, l Bandes 1 Heft Erlangen. Ferdinand Enke, 1858. 3) Zeitschrift für Handelsgesetzgebung und für Entscheidungen der obersten Gerichtshöfe aller deutschen Staaten in Handelsrechtssachen mit Ein- schluß des Wechselrechts. Von Dr. G. M. Kletke. I. Jahrgang, 1. Heft Nürnberg 1857. Verlag der Phil. Raw'schen Buchhandlung (C. A. Braun). Der große Aufschwung, welchen mit dem Handel selbst auch das Studium und die Fortbildung des Handelsrechts in neuester Zeit genommen, hat das Bedürfniß periodischer Organe für dieses Ge- biet der Rechtswissenschaft geweckt. Nicht als ob in den vorhan- denen juristischen Zeitschriften das Handelsrecht überhaupt unver- treten geblieben wäre — man darf im Gegentheil wohl sagen, daß der handelsrechtliche Stoff unserer periodischen Literatur mit jedem Jahre gewachsen ist. Allein eben diese Zunahme handelsrechtlicher Arbeiten, welche in einer großen Anzahl von Zeitschriften zerstreut erschienen, mußte den Gedanken Hervorrufen, daß durch die Ver- einigung der Kräfte zur Herausgabe einer speeiellen handelsrecht- lichen nach einem festen Plane geleiteten Zeitschrift viel geleistet werden könne. Es ist nicht zu verkennen, daß die Verwirklichung dieser Idee durch die Eröffnung der Nürnberger Conferenzen be- schleunigt wurde; denn durch die Einheitsbestrebungen auf dem Gebiete der deutschen Handelsgesetzgebung war die Bedeutung der wissenschaftlichen Behandlung dieses Rechtszweigs noch mehr in den Vordergrund getreten. Daß nun zu gleicher Zeit mehrere periodische Organe für das Handelsrecht entstanden sind, darf uns nicht Wunder nehmen. Sind wir doch in diesen Dingen so wenig an'Centralisation ge- wöhnt, daß wir fast für alle Gebiete des Wissens stets mehrere Zeitschriften neben einander bestehen sehen, ohne daß sich oft eine Verschiedenheit der Richtungen erkennen ließe. Liegt aber eine Verschiedenheit der Richtungen wirklich vor, so hat selbstverständlich eine Mehrheit von Zeitschriften innerhalb desselben wissenschaft- lichen Gebietes ihre volle Berechtigung. Daß von diesem letztern Gesichtspunkt die neuen handelsrecht- lichen Zeitschriften zu betrachten sind, ist nicht schwer nachzuweisen. Alle streben die wissenschaftliche Fortbildung des Handelsrechts an, aber jede derselben sucht diesen Gedanken in eigenthümlicher Weise zu verwirklichen.

Übersicht der Zeitschriften.

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DaS Neue Archiv für Handelsrecht hat eine vorzugs- weise praktische Richtung. Dieß ist in dem Sinn zu verstehen, daß die Abhandlungen in der Regel an praktische Fälle anknüpfen sollen. Nach dem Programm soll die Zeitschrift bringen: 1) Be- arbeitungen einzelner Partien des Handelsrechts, jedoch mit nähe- rer Beziehung auf die Ergebnisse der Praxis, 2) Rechtsfälle mit kritischen Erörterungen, 3) Kunde von Erscheinungen auf dem Gebiete der Handelörechtsgesetzgebung und der Literatur. Diesem Programm entspricht auch der Inhalt des ersten Heftes, nur die Gesetzgebung und Literatur haben in demselben noch keine Berück- sichtigung gefunden. Die Zeitschrift verspricht demnach für die Wissenschaft des Handelsrechts ein bedeutendes praktisches Material zu Tage zu fördern. Und sie kann dieses Ziel um so leichter er- reichen als sie naturgemäß schon jetzt ein speeifisch hamburgischeö Gepräge trägt und in Zukunft vielleicht noch mehr tragen wird. Wir sind weit entfernt in dieser localen Färbung der Zeitschrift einen Nachtheil zu erblicken. Vollständig treten wir vielmehr dem- jenigen bei, was die Herausgeber in dieser Beziehung bemerken: „daß die Zeitschrift in Hamburg erscheint, wird ihr nicht zum Nachtheile gereichen. Der bedeutende und alle Zweige des Handels umfas- sende dortige Verkehr, die lebhaften und vielseitigen Verbindungen, welche Hamburg mit allen, auch fernen Hauptplätzen des Handels unterhält, endlich der au Erfahrung reiche dortige Juristenstand lassen die Erwartung begründet erscheinen, daß ein kaum zu er- schöpfendes Material auf fruchtbringende Weise wird benutzt wer- den können." Immerhin wird der Nutzen, den diese Zeitschrift ge- währen kann, wesentlich davon abhängen, ob es den Herausge- bern und Mitarbeitern gelingen wird, die einzelnen praktischen Fälle ihrer zufälligen und unwichtigen Bestandtheile zu entkleiden und den juristischen Kern derselben in scharfer Formulirung zur Anschauung zu bringen. Nichts ist trübseliger als jene bekannte Classe von Abhandlungen, welche ähre Entstehungaus den Manual acten durch die Bezeichnung „bei Gelegenheit eines Rechtsfallö" betonen und bei denen die allgemeine Betrachtung der Rechtsfrage unter der Mittheilung einer Masse unwesentlichen Details und unter dem wörtlichen Abdruck der Urtheile dreier Instanzen leidet. Dieser Vorwurf trifft das erste vorliegende Heft der Zeitschrift allerdings nicht. Andererseits aber vermag man bei Durchlesung

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Uebersicht der Zeitschriften.

desselben die eben ausgesprochenen Befürchtungen auch nicht ganz zu unterdrücken. Denn in der ersten Abhandlung „Zur Lehre von der Mortification abhanden gekommener Schulddocumente" vermö- gen wir das Muster für die wissenschaftliche Bearbeitung eines praktischen Falles nicht zu erblicken. Die dort besprochenen höchst interessanten, bisher,kaum aufgeworfenen Rechtsfragen — Morti- fication eines saetisch nicht verloren gegangenen, sondern unter Verschweigung von Umständen fälschlich als verloren bezeichneten Documents und Restitution gegen diese Mortification — würden durch eine weniger eingehende Betrachtung der speciellen begleiten- den Umstände und durch eine schärfere Formulirung des juristischen Kerns sicher viel gewonnen haben. Die Abhandlungen, welche das erste Heft bietet, schließen sich übrigens nicht bloß an die gerichtliche Praris an. Auch das praktische Material des Geschäftsverkehrs ist benutzt, und solche juristische Constructionen der Verkehrsverhältnisse sind um so er- wünschter je bekannter es ist, daß viele dieser Verhältnisse selten zur Cognition des Richters kommen und daher durch das bloße Studium gerichtlicher Urtheile auch nicht kennen gelernt werden können. Die Abhandlung „Vom Schadensersätze bei Hamburgischen Lieferungsgeschäften „ab auswärts" von dem Herausgeber vr. Heimchen, welche eine wichtige Gattung des Lieferungsgeschäftes betrachtet, ist deßhalb besonders dankenswerth. Ein höheres Ziel als das eben besprochene Neue Archiv für Handelsrecht hat sich die Zeitschrift für das ge- summte Handelsrecht von Goldschmidt gestellt. Diese Zeitschrift verspricht: 1) Abhandlungen von dogmatischem, exegetischem und historischem Inhalte, 2) Uebersichten über ältere und neuere Quellen des Handelsrechts, namentlich über geltende Usancen und über deutsche und fremdländische Gesetzgebung, 3) die wich- tigeren einschlagenden Präjudieien der deutschen und, soweit möglich und zweckmäßig, der auswärtigen Gerichtshöfe, 4) Uebersichten der inländischen und ausländischen handelsrechtlichen und national- ökonomischen, namentlich Handels - wissenschaftlichen Literatur in Recensionen, Auszügen und Anzeigen, 5) Miscellen, insbesondere statistische Nachrichten aus dem Gebiete der Handelsrechtspflege. Die Zeitschrift beabsichtigt also ein Centralorgan für die Theo- rie wie für die Praris und die Gesetzgebung des Handelsrechts

Uebersicht der Zeitschriften.

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zu werden. Von jeder Beschränkung auf einzelne Richtungen und Gesichtspunkte absehend, erstrebt sie vielmehr eine Vereinigung aller Kräfte und Richtungen zur Durchführung des gemeinschaftlichen Zwecks. „Was uns noth thut", sagt der Herausgeber in der Einlei- tung zu dem vorliegenden ersten Hefte, „ist nicht ein neuer Standpunkt, sondern die gleichmäßige Pflege aller der verschiedenen und sämmt- lich fruchtbaren Richtungen, welche nacheinander in der Geschichte unserer Wissenschaft hervorgetreten sind: der wirthschastlichen wie der geschichtlichen und dogmatischen." Diesem vielseitigen Pro- gramm entspricht der überaus reiche Inhalt des ersten Heftes, welches eine große Fülle theoretischen wie praktischen Materials bietet, und welches in der That ganz den Charakter eines Central- organs für die Theorie wie für die Praris und die Gesetzgebung des Handelsrechts trägt. Daß aber der Herausgeber im Stande ist, jenes kühn gedachte Programm auch durchzuführen, dieß, glauben wir, hat er durch seine treffliche Einleitung „Ueber die wissenschaftliche Be- handlung des deutschen Handelsrechts" hinreichend be- wiesen. In kurzer klarer und überaus anziehender Weise stellt er die geschichtliche Entwicklung dar, welche die Wissenschaft und die Literatur des Handelsrechts seit dem Mittelalter genommen habm. Ueber die Methode, welche bei der Bearbeitung des Handelsrechts befolgt werden muß, über das Verhältniß der geschichtlichen zur dogmatischen Behandlung sind in dieser Einleitung so feste und durchaus zu billigende Grundsätze aufgestellt, daß sich erwarten laßt, der Inhalt der neuen Zeitschrift werde nicht durch den Zufall, sondern durch die Anwendung eben jener Grundsätze bestimmt werden. Ob unter diesen Umständen die dritte der oben genannten Zeitschriften, die Zeitschrift für Handelsgesetzgebung von Kletke, welche sich ausschließlich auf die Mittheilung von Gesetzen und gerichtlichen Urtheilen in Handelssachen beschränken will, auf ein längeres Bestehen rechnen kann, wird zunächst davon ab- hängen, ob sie die Zeitschrift von Goldschmidt in diesem Punkte an Vollständigkeit übertrifft. Das vorliegende erste Heft der Kletke- schen Zeitschrift versucht eine systematische Ordnung der gerichtlichen Urtheile; da aber diese Ordnung doch nicht recht gelingen will, so wäre dem Herausgeber zu rathen, daß er sich mit einem einfachen alphabetischen Register begnügt. A. An schütz. Kritische Ueberschau. vi. 20

298 Uebersicht der Zeitschriften. L. Inhaltsanzeige der Zeitschriften. 1) Archiv für die civilistische Praxis. Bd. XI,. (1857) (Fort- setzung von Bd. I V. S. 449 u. 450.) I. Dernberg vr., Prof, der Rechte in Zürich. Beitrag zur Lehre von der Tradition. S- 1. II. Du Rvi, weil. Oberappellationsrath in Lübeck. Ueber die Beweis- last der Negatorienklage (1830) mit einem Nachtrag von Heise- S. 24. III. Heise: Ueber die Beweislast bei der Negatorienklage. Nachtrag zur Du Roi'schen Ausführung. S. 50. IV. Du Roi: Die actio quod jussu findet statt, wenn der Haussohn in Angelegenheiten seines Vaters oder in seinen eigenen contrahirt hat. S. 56. V. Bracken Höft vr.: Ueber den Einfluß der Klagebegründungsart auf die Gestaltung des Civilprocesses. S. 59. VI. Mittermaier: Die neuesten Gesetzgebungsarbeiten über Gerichts- verfassung im Zusammenhang mit den Bestimmungen über das Ver- fahren nach den neuesten Gesetzentwürfen über Gerichtsverfassung in den Niederlanden, Belgien, Piemont, Preußen, Bayern, Olden- burg, geprüft. S. 88. VII. Mittermaier: Die Bedeutung des canonischen und des damit zusammenhängenden romanischen Processes als Hauptquelle des ge- meinen bürgerlichen Processes nach den neuesten Forschungen in Deutschland, Italien, Frankreich. S. 124. VIII. Guyet vr.: Das fingirte Geftändniß im Civilproceßrecht. S. 145. IX. Gop, Fr. vr., fürstl. schwarzburgischer Geh.-R.: Ueber denMani- festativnseid in der Erecutionsinstanz. S. 178. X. v. Linde: Bemerkungen über den Inhalt und die Bedeutung des Art. 12 der deutschen Bundesacte, im System des gemeinen deut- schen Processes. S. 206. XI. Mittermaier: Die neuesten Gesetzgebungsarbeiten in Piemont, Bayern und Oldenburg in Bezug auf Gerichtsverfassung und Tren- nung der Justiz von der Verwaltung. S. 230. XII u. XV. Dedekind vr. Ad. in Braunschweig: Die wechselseitige Verbürgung und die Bedeutung der Novelle 99. S. 264 u. 380. XIII. Brackenhöft: Die Aenderung des Klagevortrags. S. 299. XIV. Langen deck, W. vr. Docent in Jena: Bemerkungen über die Erforschungen von Gewohnheitsrechten. S. 358. XVI. Mittermaier: Das französische bürgerliche Verfahren, seine Gebrechen und die möglichen Verbesserungen mit Rücksicht auf die neueste Prüfung in Frankreich. S. 428.

Uebersicht der Zeitschriften.

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2) Zeitschrift für Civilrecht und Civilproceß. Neue Folge. XIV. Bd. Heft 2 u. 3. (Fortsetzung von Bd. IV. S. 450 u. 451.) III. Schirmer, vr- I. Th., Pr.-Docent zu Breslau: Die Besitzerwer- bung durch einen procurator omnium donorum. S. 167. IV u. VIII. Ortlvff, Dr. Hermann, Pr.-Docent in Jena: Ueber den Ursprung und die Natur des heutigen Erecutivprocesses. S. 197 und 441. V. v. Buchh o lz vr., Prof, in Königsberg: Die Geminationen im Codex Justinians. S. 241. VI u. VII. Köftlin C. R., Prof, in Tübingen: Ueber die Granzen zwischen dem strafbaren und dem bloß civilrechtlich zu verfolgenden Betrüge. S. 294 und 307. Bd. XV. Heft 1 und 2. I. He per, großh. Hess. Landrichter in Wimpfen: Beiträge zur Lehre vom Kaufe. S. 1. II. Köftlin C. R.: Ueber die Granzen zwischen dem strafbaren und dem bloß civilrechtlich zu verfolgenden Betrüge. S. 46. III. Emminghaus vr. Bernh., Weimar'scher MMst.-Rath: Zur Lehre von der Competenz des Gerichtsstandes vertragsmäßig eingegangener Verbindlichkeiten. S. 76. IV. Aimmermann Fr. vr., Hofgerichtsrath zu Gießen: Ueber fingirte und stillschweigende Cession, insbesondere der Vindication. S. 102. V u. VI. Bracken Höft: Das Gebiet der Mora des Schuldners. S. 122. VII. Schirmer, vr. I. Th., Privatdocent zu Breslau: Zur Lehre von der bona fides und dem justus titulus. S. 207. VIII. Büff, Obergerichtsrath in Cassel: Ueber die Rechtsmittel wider sententias competentiae und sententias incompetentiae. S. 253.

9) Archiv des Criminalrechts. Neue Folge. Zweiter Abschnitt. Jahrg. 1857. (Fortsetzung von Bd. V. S. 316 u. 317.) I. VI. XI. XVI. Mittermaier: Kritische Uebersicht der Fortschritte des Strafrechts in Beziehung auf Gesetzgebung, Strafsystem, Rechts- übung, Criminalstatistik, gerichtliche Medicin, Psychiatrie und Rechts- wissenschaft. S. 1, 163, 325 u. 471. 1. Fortschritte in Bezug auf Gesetzgebung; 2. Beiträge zur Beurtheilung des Standes der Frage über Auf- hebung der Todesstrafe, sowie über die Frage, unter welchen Bedingungen die Strafe beibehalten werden kann. 3. Ueber den neuesten Zustand der Ansichten und Erfahrungen über zweckmäßigste Einrichtung der Strafanstalten. 20 *

300

Uebersicht der Zeitschriften.

4. Neue Rechtssprüche der obersten Gerichte über wichtige Fra- gen des Strafrechts und Strafprocesses. 5. Fortschritte gerichtlicher Medicin und Psychiatrie in ihrem Verhältniß zur Strafrechtspflege. II. v. Wick, Kanzleirath in Bützow: Ueber Beweistheorie und Entschei- dungsgründe im Criminalproceß und deren Verhaltniß zur Ermitt- lung der materiellen Wahrheit. S. 42. III. Zachariä: Ueber die Schöffenverfassung nach der peinlichen Ge- richtsordnung von 1532. S. 85. IV. Gerau, Hofgerichtsrath in Darmstadt: Ueber die Form des Ver- fahrens bei dem nur auf Antrag des Verletzten verfolgt werdenden Vergehen, sowie bei den dem Cinzelnrichter zur Entscheidung über- wiesenen Strafsachen. V. Triest, Geheimer Justizrath in Berlin: Bemerkungen über die Entscheidung der Schuldfrage durch die Richter. S. 121. VH. Abb egg: Beitrag zur Lehre von der in einer Schlägerei verübten Tvdtung, in einer Vergleichung des Art. 148 der P. G.-O. mit den altern, besonders kirchenrechtlichen Bestimmungen. S. 212. VHI. Walther Fr. Dr., Prof.: Ueber die Gründe zur Thatfrage-Ent- scheidung. S. 239. IX. u. XV. Haager, Hofgenchtsrath und Staatsanwalt in Constanz, Der Kampf zwischen Schwurgerichten und ständigen Gerichten. Nach den Erfahrungen geschildert. S. 257 und 444. X. Hab erlin E. F. W. I. vr. zu Greifswald: Bemerkungen über den Begriff des Ausdruckes „umschlossener Hofraum" in mehreren deutschen Strafgesetzbüchern. S. 285. XII. Schwarze Fr. vr.: Bemerkungen zu der Lehre von der Rückwir- kung neuer Strafgesetze auf ältere Verbrechen. S. 371. XIII. Marquardsen Dr.: Die Lehre vom Nothftande mir Beziehung auf einen merkwürdigen Rechtsfall. S. 396. XIV. Beiträge zur Lehre von der Gotteslästerung mit Beziehung auf einen Rechtsfall aus der neuesten Zeit. S. 424. XVII. Brauer Ed.: Ueber die entscheidende Stimmenzahl bei Wahr- sprüchen nach den verschiedenen Gesetzgebungen und nach allgemei- nen Grundsätzen. S. 527. XVIII. Triest: Ueber den Einfluß der circovstances stteuusntes auf die Anwendung der gesetzlichen Crimmalstrafen und insbesondere ' der Todesstrafe in Frankreich. S. 551. XIX. v. Wick: Beiträge zur richtigen Auffassung des Wesens des Vor- satzes. S. 572. XX. Bo pp, Advocat in Darmstadt: Eine der Lehre von der Wahl- bestechung angehörende praktische Frage. S. 626.

Übersicht der Zeitschriften. 301 11) Die Zeitschriften für bayerisches Recht. (Fortsetzung von Bd. V. S. 463.) # A. Die Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechts- pflege liefert in den weiteren Heften des IV. Bandes (Jahrg. 1857) noch zwei wissenschaftliche Erörterungen, nämlich: а) zum oberstrichterlichen Plenarbeschluß über die Beweiskraft des neue- ren Strafurtheils für die Erledigung der privatrechtlichen Folge- punkte. S. 284; d) über den Gewohnheitsbetrvg S. 561; in dem ersten Hefte des V. Bandes: c) zur Gränzbestimmung zwischen Betrug, Erpressung und Bestechung, S. 110; б) über die versagte Anerkennung von Urkunden, welche mit der Klage oder Antwort in Abschrift mitgetheilt werden; unzulässiger Vorbe- halt der Erklärung über eine Urkunde im Producttonstermine bis zur Deductionsschrift, S. 125. V. Von dem Inhalte des XXII. Bandes (der neuen Folge II. Bd.) oder vom Jahrg. 1857 der Blätter für Rechtsanwendung die nun (von Nr. 15 an) unter der Redaction von Professor vr. Ernst Aug. Seuffert erscheinen, heben wir weiter hervor: a) die Wechselt lausel „14Tage vor Verfall acceptabel" Nr. 12. S. 177 ff.; b) über das Erforderniß des urkundlichen Belegs einer Mercantilklage. Nr. 13 u. 14 S. 193 u. 209; e) über die Reduktion der bei der Gutsübergabe für die Eltern bedun- genen Ausnahme nach dem Tode des einen derselben (nach gem. u. preuß. N.) Nr. 15 S. 225; 6) über das paetam de quota litis. Nr. 16 S. 241; e) über den Art. 174 der Strafproceßnovelle vom 10. Nov. 1848 (oder über das Fragerecht des Schwurgerichtspräsidenten) Nr. 20 u. 21 S. 305 u. 321. C. Die Blätter für administrative Praris liefern ihrem Plane entsprechend auch in der 2ten Hälfte des Jahrgangs 1857 oder des VII. Bandes vorzugsweise Erörterungen und Ab- handlungen über Verhältnisse der bayer. Verwaltung; wirerwäh- nen davon: a) eine Zusammenstellung der geltenden polizeilichen Bestimmungen über das Brauen und Ausschenken des Biers (Nr. 14—18); d) eine Erörterung über Rettungshäuser (Nr. 18 u. 19); e) Erläuterungen zu dem Gesetze vom 31. Mai 1856 über die Capital- rentensteuer (Nr. 20—22); d) Anstalten zur Förderung der arbeitenden Classe (Nr. 23);

302 Übersicht der Zeitschriften. e) über die Mitwirkung der Polizeibehörden zur Strafrechtspflege oder gerichtliche Polizei (Nr. 24 und 25). ' D. Zu diesen Zeitschriften, welche zunächst im Dienste der Praris stehen und die daher die Kritik und die Gesetzgebungs- und Verwaltungspolitik ausschließen, ist in der jüngsten Zeit noch eine neue gekommen: „die Zeitschrift für Gesetzgebungs- und Verwaltungsreform in Bayern," herausgegeben von K. Brater, von welcher vor kurzem das erste Heft ausgegeben worden ist. Sie soll die vorhandenen periodischen Organe ergän- zen, indem sie Gelegenheit zu wissenschaftlichen Erörterungen über die Fortbildung und Entwicklung des Rechtes bietet. Das erste Heft enthält: a) Eine Einleitung vom Herausgeber S. 1. b) Bluntschli: Gemeinsame und einzelstaatliche Gesetzgebung S. 11. e) Lauck: Die bayerische Civilproceßgesetzgebung. S. 30. ck) Brater: Ein Votum über die Entlassung der Gesetzgebungsaus- schüsse. S. 55. '•

16) Archiv für preußisches Strafrecht. Herausgegeben von Ober- Tribunalrath Goltdammer*). Bd. V. (1857) enthält, von einigen kleineren Mittheilungen abgesehen, folgende Aufsätze: Orthmann, Oberstaatsanwalt zu Köslin: Eine Frage aus der Lehre vom Kindsmord. S. 3. Ueber den Thatbestand des gewaltsamen Widerstandes gegen Beamte. S. 35. Stemann, Staatsanwalt zu Preußisch Stargard: Gibt es nach preu- ßischem Strafrecht eine Theilnahme an Vergehen aus Fahrlässigkeit? S. 48. Ueber den Thatbestand der Entwendung von Früchten, Eßwaaren und Getränken. S. 54. Mittermaier vr.: Das Verbrechen der Vergiftung in seiner Bedeu- tung für Gesetzgebung, Strafrecht und Strafverfahren mit Rück- sicht auf die neuesten Forschungen der Chemie und Medicin. 4ter Beitrag. S. 145.

*) Bergl. die Bemerkungen über diese Zeitschrift im allgemeinen und über dm Inhalt von Bd. IV. oben Bd. V. S. 430 u. 431.

Ueberslcht der Zeitschriften. Z03 Heinze, Staatsanwalt in Dresden: Die Strafe der Confiscation nach den neueren deutschen Gesetzgebungen. S. 166. Ueber den Thatbestand der Abtreibung der Leibesfrucht durch Dritte. S.201. Ueber die Stempelcontravention in Bezug auf mündliche Abreden neben schriftlichen Verträgen. S. 213. Ueber den Begriff der mildernden Umstände. S. 222. Ueber den äolus bei der Hehlerei. S. 231. Cafper, erster Referent: Was ist Verstümmelung im Sinne des§. 193 des Strafgesetzbuches ? Superarbitrium der königlichen wissenschaft- lichen Deputation über das Medicinalwesen. S. 279. Jdeler vr., Geheimer Medicinalrath und Professor: Ueber die ver- minderte Zurechnungsfähigkeit. S. 289. Tippelskirch v., Oberstaatsanwalt zu Stettin: Beiträge zur künfti- gen Strafproceßordnung für Preußen. S. 303. Tödtung auf Verlangen des Getödteten. S. 326. Altmann Albrecht vr. jur. in Breslau: Bemerkungen zum §. 241 des Strafgesetzbuches. S. 335. Ueber die gegenseitige präjudicielle Wirkung von Civil- und Criminal- Urtel. S. 344. Ueber den Thatbestand der Tödtung durch die Gesammthandlungen meh- rerer nicht in Concurrenz handelnder Thäter. S. 385. Löwenhardt S. E. vr. zu Prenzlau: Ist Leben und Athmen in koro identisch? Ein Beitrag zur Lehre vom Kindermord. S. 433. Ueber einige Mängel der Fragestellungen an die Geschworenen und der Verbiete der letzteren. S. 452. Triest, Geheimer Zustizrath in Berlin: Die Verbrechen wider das Leben in Preußen und Frankreich, statistisch verglichen. S. 466. Gibt es einen Versuch der Meuterei? S. 482. Böhlau vr., Privatdocent in Halle a. S.: Volenti von kt injuria? Mit Bezug auf Archiv I. S. 325—333. S. 489. Ueber die Stellung des erkennenden Richters zu den Vorschriften der Criminalordnung über die Führung der Untersuchung. S. 507. Ueber die Verpflichtung Gewerbtreibender für die Defraudations- und Contraventionsstrafen ihres Gesindes rc. zu haften. S. 523. Z achar iä H. A., Professor zu Göttingen: ZuT8. I. tit. II. des Straf- gesetzbuches. Von dem Versuche der Verbrechen. S. 577. Zum Thatbestand der Urkundenfälschung. S. 598. Triest, Geheimer Iustizrath in Berlin: Ein Beitrag zur Gefängniß- kunde Bayerns. S. 609. Zwei Nachdrucksfälle. S. 618. Wer ist der Beschädigte beim Diebstahl? S. 643. Die Actenwidrigkeit als Nichtigkeitsgrund im öffentlichen und mündli- chen Strafverfahren. S. 655. Die preußische Gesetzgebung in Bezug auf die Lebenszeichen neugebor- ner Kinder. S. 714.

304 Ueberficht der Zeitschriften. Köftlin Reinhold C., Professor: Darstellung der Lehre vom strafbaren Bankerott, überhaupt und besonders nach der neueren deutschen Gesetzgebung. S. 721. Inhalt des VI. Bandes. Heft 1. 1. Köstlin E. Reinhold: Darstellung der Lehre vom strafbaren Ban- kerott, überhaupt und insbesondere nach der neuern deutschen Ge- setzgebung. 2. Abbegg: Ueber den Gesichtspunkt der Strafbarkeit bei Einreihung ver- brecherischer Handlungen in das System eines Strafgesetzbuches. Mit besonderer Berücksichtigung der sog. intellektuellen Urkundenfälschung. 3. Ueber die Entwendung von Fischen aus geschloffenen Privatgewässern. 4. Zur Frage über die Beamteneigenschaft.

Systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens auf Grundlage der neuern Strafproceßordnung seit 1848. Von Dr. Jul. Wilhelm Planck, ordentlichem Professor der Rechte und Ordinarius des Spruchcollegiums zu Kiel. (Göttingen 1857) Dr. Schwarze

XV. Systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens auf Grundlage der neuern Strafproceßordnungen seit 1848. Bon Dr. Jul. Wilhelm Planck, ordentlichem Professor der Rechte und Ordi- narius des Spruchcollegiums zu Kiel. (Göttingen 1857.) S. XXVIII. 656. Die Wissenschaft des Slrafprocesses steht in Deutschland an einem neuen Wendepunkte. Wohl noch nie hat dieselbe eine so gewaltige Anregung zur Thätigkeit und Vermittelung erhalten als gerade in der letzten Zeit. Die Einführung des neuen, auf Münd- lichkeit, Oeffentlichkeit und Staatsanwaltschaft gebauten Verfahrens nebst Schwurgericht war zwar bereits vielfach auf Kathedern und in ständischen Kammern, sowie auf Congressen und in Schriften empfohlen, oder auch widerrathen und zum Gegenstand weitläuftiger Discussionen gemacht worden. Allein diese Discussionen bezogen sich meistens auf die Aufzählung und Schilderung der Gebrechen des zeitherigen Verfahrens und auf die Darlegung der Heilkräfte, welche durch das in Frage gestellte neue Verfahren geboten würden. Sie ermangelten aber jener unmittelbaren Beziehung zu der Prak- tischen Durchführung der beantragten Reformen, in welcher die Lebensfrage der letzteren selbst liegt. Auch vermißte man nicht selten eine principielle Behandlung der in Antrag gebrachten Haupt- punkte des neuen Verfahrens und eine Beurtheilung derselben, Kritische Ueberschau. VI- 21

306

Systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens rc.

welche die allgemeinen Anforderungen an jedes, dem Dienste der Gerechtigkeit gewidmetes Strafverfahren berücksichtigt hätte. Ein großer Theil der Praktiker sah dem „gelehrten Streite" ziemlich gleichgültig zu, namentlich in denjenigen Ländern, in welchen eine Geneigtheit der Regierung zur Einführung des neuen Verfahrens und hiermit eine praktische Bedeutung des Streits für das eigene Land nicht vorhanden zu seyn schien. Der praktische Boden für das neue Verfahren war also noch nicht vorbereitet, und das zeit- herige Recht wiegte sich in der Sorglosigkeit verjährten Besitzes, als das Jahr 1848 unter den übrigen Reformen auch das neue Verfahren mit Schwurgerichten postulirte. Jene Unklarheit über die Beziehungen der neuen Reformen zu den allgemeinen Principien unseres Proceßrechts und jene Träg- heit der Praktiker rächte sich jetzt vollständig. Es ist so oft gesagt und geschrieben worden, daß es vorzugsweise Männer der Theorie gewesen, welche in und außer den ständischen Kammern die Zügel der Bewegung ergriffen und ihr in den postulirten Reformen Aus- druck und bestimmte Richtung gegeben hätten, und man ist jetzt gewöhnt insbesondere gegen sie den Vorwurf eines völligen Miß- verständnisses der wahren Bedürfnisse und Gebrechen des öffentli- chen Lebens oder wohl selbst eines Mißbrauchs der durch die Be- wegung lebendig gewordenen Leidenschaften zu erheben. Allein die Männer, von denen jene Postulate ausgingen, waren größten- theils Männer der Praris, welche, wenngleich bis dahin in träger Scheu vor Studien angeblich unpraktischer Fragen, in ihnen jetzt den Haltpunkt der Bewegung begierig erfaßten und sie als die Heilmittel der beklagten Gebrechen priesen. Es waren häufig un- praktische Männer der Praris, welche, selbst überrascht von dem Hereinbrechen des wilden Stromes, rasch nach jedem Mittel griffen, um dem Strome eine geregelte Linie anzuweisen und ihn dadurch fruchtbar und dienstbar zu machen. Schon in dieser Kundgebung haben wir übrigens unsre Ansicht ausgesprochen, daß wir ungeach- tet dieser Auffassung durchaus nicht in Abrede stellen, wie die meisten oder doch sehr viele Freunde der Reformen unseres Straf- verfahrens von einem edlen Motive geleitet wurden, indem sie, in eigener Unkenntniß von der Tragweite ihrer Postulate, in ihnen eine Abhülfe längst bekannter und gefühlter Gebrechen erblickten. Ebenso müssen wir zugestehen, daß keineswegs alle diejenigen

Systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens rc. 3(37 Männer, welche aus der Praxis hervorgegangen und von der Be- wegung emporgehoben, oes tieferen Verständnisses jener Postulate entbehrt hätten. Es kann namentlich nicht bezweifelt werden, daß in Preußen, Bayern und Großh. Hessen durch die in den dasigen Rheinprovinzen gebildeten Juristen eine genauere und klarere Er- kenntniß der Grundgedanken des neuen Verfahrens verbreitet und dadurch die Einführung des letzteren einigermaßen vorbereitet war. Es sst auch Ln einzelnen andern Ländern durch ausgezeichnete Prak- tiker (wir nehmen hier insbesondere auf das Werk des Dr. Braun Bezug) für das Verständniß des neuen Verfahrens Vortreffliches geleistet und dem letzteren selbst dadurch ein wesentlicher Vorschub gewährt worden. Allein, indem wir gern und dankbar diese Zugeständnisse machen, können wir doch das allgemeine, oben ausgesprochene Ur- theil nicht zurücknehmen, und die Richtigkeit desselben dürfte in den noch fortdauernden Wirkungen der Thatsachen, auf welche es sich stützt, eine Bestätigung finden. Mit dieser praktischen Unklarheit und Unsicherheit verband sich die Gefahr des politischen Elements, mit welchem die neue Reform vermengt oder, richtiger, durch welche sie verfälscht wurde. Niemals ist wohl der Wissenschaft und insbesondere der Rechtspflege die Verbindung mit der Politik gefährlicher und nachtheiliger ge- wesen, als bei diesen Reformen. Dieses wandelbare, unruhige, sich selbst abnutzende und aufreibende Element in Verbindung mit den unantastbaren, in neuer Form sich nur verjüngenden, aber nicht wechselnden Principien des ewigen Rechts! Darüber herrscht wohl auch bei den Freunden wie bei den ehrlichen Gegnern des neuen Verfahrens eine Stimme, daß jene Verbindung die natur- gemäße Entwickelung des letzteren von Anfang an unterdrückt hat, und nur unverständige Menschen sind es, welche das, was aus- schließlich jener unglücklichen Verbindung zur Last fällt, als die natürliche Frucht des neuen Verfahrens bezeichnen und aus ihm die Waffen gegen das letztere schmieden. Es ist ungerecht, den Unwillen gegen die damalige Bewegung und das Mißtrauen gegen die aus ihr hervorgegangenen Neugestaltungen auf die Reformen des Strafverfahrens überzutragen. Zwar soll nicht verkannt werden, daß von manchen Seiten diese Reformen als eine politische Errungen- schaft und als ein politischer Fortschritt ausgefaßt und behandelt 21 *

308 Systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens re.

Werden und daß insbesondere in dem Schwurgerichte der Schutz der neuen, von den Staatsrichtern angeblich vorurtheilsvoll be- trachteten und mißfällig beurtheilten jungen Freiheit gefunden wurde. Allein wie diese Ansichten gegenwärtig nicht mehr die maßgebenden sind, so ist wohl auch jetzt die Auffassung des Geschwornengerichts als eines demokratischen Instituts eine längst überwundene, und unbestritten daß sie weder in der Geschichte noch in dem wahren Charakter dieses Gerichts eine Unterstützung findet. Es ist dieß insbesondere von Männern ausgeführt worden, welche, über dem Treiben der politischen Parteien hoch erhaben, das Institut der Jury rein objectiv untersuch: haben, ja welche zum Theil rächt einmal als Anhänger dieser Institution bezeichnet werden können. Wenn man sich hiergegen auf manche Erfahrung aus der Zeit der Bewegung beruft, so übersieht man, daß man bei der Einfüh- rung der Jury sie nicht als ein Rechtsinstitut, nicht als eine zur Beförderung der Rechtspflege bestimmte Anstalt, sondern als ein Partei-Institut, als eine politische Anstalt, als eine von dem Regenten dem Volke gewährte Concession und eine Beschränkung seiner Machtvollkommenheit behandelte, und darf dem Institut an sich nicht zur Last legen, was die Freunde desselben durch Ver- fälschung ihres Charakters verschuldet haben, so wenig sich andrer- seits die letztem darüber wundern dürfen, daß die von ihnen aus- gestreute Saat die naturgemäßen Früchte getragen hat. In dem Charakter des Geschwornengerichts liegt an sich diese Richtung gegen das monarchische Princip nicht. Allerdings hat man die Aburthei- lung der politischen Verbrechen der Competenz der Jury in mehreren Ländern entzogen. Allein wie hierauf jeneungünstigen, wenngleich nicht maßgebenden Erfahrungen eingewirkt haben, so kann man diesen Ausschluß der Jury, so nachtheilig er immer auf die Stel- lung der Jury und auf das Vertrauen zu ihrer Befähigung über- haupt einwirken wird, auch aus allgemeinen in der Zusammen- setzung eines Laiengerichts und in der eigenthümlichen Natur der politischen Verbrechen liegenden Gründen rechtfertigen. Wir haben uns hierüber bei anderer Gelegenheit *) ausgesprochen und gestatten uns hierauf Bezug zu nehmen. Die Zukunft des Geschwornengerichts in Deutschland ist eine

*) In Weiske's Nechtslexikon Bd. X S. 64 fg.

Systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens rc. 309 ungewisse, aber die Bedeutung desselben so weit sichergestellt, daß nicht zu befürchten ist, wie ihr durch einzelne gegen sie gerichtete, von Leidenschaftlichkeit und Parteieinseitigkeit dictirte Schriften und durch einzelne trügerische Referate über angeblich auffällige Ver- biete in Wahrheit geschadet werden könne. Wie dergleichen ab- sprechende, oft eben so unberechtigte als unverständige Kritiken auch gegenüber den Erkenntnissen rechtsgelehrter Richter nur macht- los in ihr Nichts zurückfallen, so sind auch viele solcher Referate, welche gegen einzelne Geschwornen-Verdicte veröffentlicht werden, ebenfalls unberechtigt, ja nicht selten noch weniger berechtigt, weil manches vielleicht nicht recht angemessenes Verbiet durch die un- passende Fragstellung oder den unglücklichen Formalismus, dem man hiebei so häufig begegnet, veranlaßt, mithin von der Jury selbst nicht verschuldet worden. Wir glauben, daß die Beglaubigung der Jury als einer Anstalt für die Strafrechtspflege davon ab- hängen wird, ob man das große Räthsel der Scheidung derThat- und der Rechtsfrage zu lösen vermag. Wir finden in ihm den Angelpunkt des Streites über die Jury, und in der Erklärung, oaß diese Scheidung unmöglich sey, die Negation des ganzen Instituts. Alle übrigen Bedenken gegen die Jury — von denen wir die Frage wegen der Qualifikation des einzelnen Geschwornen und des hierauf bezüglichen Wahlgesetzes noch nicht an die Spitze stellen — treten vor diesem Räthsel in den Hintergrund. Wir halten es für unauf- löslich, weil die gestellte Aufgabe eine in sich naturwidrige, und alle Versuche, einzelne Fälle in dieser Richtung hin zu zerlegen, eben nur auf die zerlegten Fälle sich beschränken, nicht aber die Hauptfrage gründlich und principiell beantworten. Die Ansicht, daß in der Jury ein Palladium der neuen Freiheit gefunden worden, hatte auch die sich selbst überstürzendo Einführung derselben zur Folge. Es galt, so bald als möglich einen Schutz und Schirm für die errungene politische Freiheit zu schaffen, und man fand ihn in der Jury. Die hieraus fließende Nothwendigkeit einer schleunigen Einführung der Jury wurde höher gestellt, als die Betrachtung, daß die Organisation der Gerichte zu der Aufnahme derselben noch nicht vorbereitet sey. Wo man dieser Betrachtung sich nicht verschloß, hatte sie die unglückselige Beschränkung der Jury auf die politischen Verbrechen, bezüglich deren die Jury wie ein Ausnahmegericht hingestellt wurde, und

310 Systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens rc. mit ihr die für die Entwicklung und die Erfahrung der Jury höchst nachtheilige Jsolirung derselben zur Folge. Es wurde ihr hierdurch der Charakter eines für die gestammte Strafrechtspflege bestimmten Instituts und die Gelegenheit, sich in ihrem Berufe zu üben, ent- zogen, vielmehr sie recht eigentlich zu einem Partei-Gerichte ge- stempelt. In demjenigen, was wir oben über die Lösung der auf die That- und Rechtsfrage bezüglichen Schwierigkeiten gesagt haben, und in der Vereinigung beider Fragen 'in dem Verbiet der englischen Jury liegt auch, wie wir glauben, das Hoffnungslose aller Ver- suche, aus dem englischen Rechte eine Abhülfe der Gebrechen des Geschworneninstituts sich zu verschaffen. Wir haben uns hierüber und über diese Versuche überhaupt bereits in unserm Aufsatze „die Entwickelung des Strafproceßrechts rc." in Schletters Jahrbüchern Bd. IV. S. 39 fg. ausgesprochen. Gegenwärtig treten nun alle diese Mängel schroff heraus und verlangen eine Abhülfe. Die Frage wegen der Gerichtsorganisation wird lebhaft discutirt, und die Discussion scheint noch ziemlich fern von ihrem Abschlüsse zu seyn. Wir geben ohne weiteres zu, daß diese Frage nicht völlig unabhängig von finanziellen Beziehungen und Rücksichten, sowie von der Erwägung, ob und in wie weit die nöthige Zahl der Beamten zu erlangen und genügend zu be- schäftigen seyn werde, beantwortet werden kann. Wir geben ferner zu, daß bei dieser Frage die Organisation der Behörden für die übrigen Zweige der Staatsverwaltung nicht außer Betracht bleiben darf und daher Rücksichten, welche nicht unmittelbar im Begriffe und Zwecke der Rechtspflege begründet sind, maßgebend seyn müssen. Allein ebenso ist der Ansicht entschieden entgegenzutreten, welche, so auffällig sie auch ist, immer wieder gehört wird, als ob das Verfahren nach den bereits gegebenen Behöroen-Verhältnissen und Einrichtungen zuzuschneiden und die Einrichtung des Verfahrens unbedingt den so eben geschilderten Rücksichten und Beziehungen unter- zuordnen sey. Es wäre eine große Wohlthat, wenn endlich ein befriedigender Abschluß des Erperimentirens in der Organi- sation der Behörden und hiermit ein fester Boden für das neue Gerichtsgebäude gewonnen würde. So lange wir aber über die Grundsätze des neuen Verfahrens noch nicht zu einem festen und klaren Abschlüsse gelangt sind, fehlt es auch an der Voraussetzung

Systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens ic. 311 für den Abschluß der Organisationsversuche. Wie die letzteren übrigens eine gedeihliche Entwicklung der neuen Institutionen selbst gefährden und naturnothwendig Mißstimmung und Unlust nicht bloß bei den Beamten, sondern auch im Volke überhaupt erzeugen, so sind sie auch geeignet, die Anschauungen des Publicums über die Institutionen selbst zu trüben und zu verwirren, und den Jrrthum, als ob letztere praktisch undurchführbar oder schwerfällig seyen, zu erzeugen und zu nähren. Wenn nun trotz aller dieser, in der Sache selbst und in der eigenthümlichen Gestaltung der Verhältnisse liegenden Schwierigkei- ten, und trotz aller Anfechtungen und Gegenbestrebungen das neue Verfahren — abgesehen einstweilen von der Jury — in seinen Elementen der Unmittelbarkeit und Oeffentlichkeit, sowie der Staats- anwaltschaft eine ziemlich allgemeine Anerkennung gefunden hat, und die Resultate desselben überall die Erwartungen, die man von ihm -hegte, befriedigt haben, so ist zugleich der Beweis von dem hohen Werth dieser Elemente und von der in denselben für eine gerechte Strafrechtspflege liegenden Garantie geliefert. Es kann sich nicht mehr darum handeln, diese Elemente wieder aufzugeben und zu dem alten Verfahren zurückzukehren, sondern nur darum, dieselbe in ihrer innersten Natur und in ihrer gegenseitigen Wechselwirkung, sowie in ihrem Einflüsse auf die Gestaltung des Strafverfahrens kennen zu lernen, und diese Erkenntniß an den unwandelbaren Prin- cipien und Erfordernissen einer gerechten Strafrechtspflege zu prü- fen. Mit dieser Prüfung werden wir die Grundlagen stets sichern, auf denen jene Elemente der Gerechtigkeit dienstbar gemacht und nach dem praktischen-Bedürfnisse verwerthet werden können. Die Wissenschaft ist jetzt berufen, auf den Platz, welchen ihr die sich überstürzende Zeit geraubt hatte, wieder einzutreten und der Praris hülfreiche Hand, zugleich aber auch die Möglichkeit ihrer rationellen Fortbildung zu gewähren. Sie soll jene Unklar- heit und Unsicherheit, an der unsre neuen Institutionen kränkeln, durch Erforschung und Darlegung ihrer Elemente und durch die Prüfung der letzteren auf Grund der obersten Principien des Strafproeeffes verbannen, sowie die Einheit und consequente Ent- wickelung der Institutionen vermitteln. Sie soll aber auch den Strasproceß vor der Gefahr der Verflachung und Versumpfung hüten, welche ihm aus der Einseitigkeit und Abgeschlossenheit des

312 Systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens rc. Particularismus erwächst, und die hier um so verderblicher werden kann, als nicht einmal die Grundlage der Particulargefttze allenthalben auf einem klaren und wissenschaftlich geläuterten Verständnisse der adoptirten Institutionen beruht. Bei den deutschen Strafgesetzbüchern war ein günstigeres 'Verhältniß vorhanden. Da war der Boden, aus dem sie errichtet worden, in der Haupt- sache wenigstens von der Wissenschaft des gemeinen Strafrechts bearbeitet worden und daher bei aller Partieularität ein Zurück- gehen auf dieselbe als die gemeinsame Grundlage möglich. Aber bei unfern Strasprocessen ist dieß zur Zeit nicht möglich, weil die Wissenschaft in Deutschland sich zwar im Allgemeinen mit der Frage wegen Einführung des öffentlich-mündlichen Verfahrens, — nicht aber mit den einzelnen Elementen desselben und nicht mit specieller Berücksichtigung der Bedürfnisse der Praxis bei der Ein- und Durchführung desselben beschäftigt hatte. Wenn wir ehrlich seyn wollen, müssen wir zugeben, daß bei. vielen, vielen Praktikern und auch bei verschiedenen Gerichten höherer und niederer Ord- nung, welche das neue Verfahren zu handhaben berufen sind, noch kein rechtes Verständniß desselben vorhanden, und daß die Praktiker und Gerichte sich noch immer nicht von den Anschauungen trennen können, die, von ihnen auf der Universität erlangt und Ln der PrariS angewendet, ihnen (wie man zu sagen pflegt) zur anderen Natur geworden sind. Die Gefahr der Verflachung der Praxis ist daher hier viel bedeutender, als in ähnlichen Fällen. Es ist hohe Zeit, daß in unser Erperimentiren das rechte, volle Licht der Erkenntniß fällt, und daß wir uns über die Principien des neuen Verfahrens klar werden, damit wir nicht, wie oft geschieht, in Nebenpunkten und bloßen Aeußerlichkeiten den Kern der Sache finden, und Bestimmungen des französischen Rechts, welche nur durch die französische Gerichtsverfassung bedingt und nur durch sie erklärlich sind, als die Träger der neuen Ordnung betrachten und bereitwillig adoptiren. Wir haben daher das vorliegende Werk des Dr. Planck mit großer Freude begrüßt und mit vieler Erwartung studirt. Diese Erwartung ist auch vollständig in Erfüllung gegangen. Der Vers, hebt sehr richtig hervor, daß die neuen Reformen durch die Particulargesetzgebung herbeigeführt und daher die Neu- gestaltung nicht gleichmäßig bewirkt worden, andererseits aber, in

Systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens rc. Z1Z Folge der Gleichheit der geschichtlichen und socialen Bedingungen, unter denen die Reform vorzunehmen, und der Macht der öffent- lichen Meinung, welche gleichmäßig auf dieselben Vorbilder Hinweise, zu erwarten gewesen, daß die Umgestaltung in wesentlichen Theilen gleichmäßig vor sich gegangen sey. Der Vers, hat sich nun das Ziel gesetzt, die, durch jene Gesetze neugeschaffnen Einrichtungen des Strafverfahrens wissenschaftlich (nicht statistisch) zu be- greifen und zu begründen, die Grundgedanken der einzelnen Gesetz- gebungen in den einzelnen Vorschriften zu erkennen und richtig abzu- gränzen, und die auf diesem Wege gewonnenen Resultate mit einander zu vergleichen. Der Vers, hat nun in der, hierauf ge- bauten Darstellung unternommen, in systematischer Reihenfolge bei den einzelnen Lehren das Wesen und die Einrichtungen des neueren deutschen Strafverfahrens in der Weise wiederzugeben, daß die allen Gesetzen gemeinsamen Gedanken zusammengefaßt, bei vorhandener Mannichfaltigkeit aber die verschiedenen Anschauungen, von denen die einzelnen Gesetzgeber ausgiengen, dargelegt sind. Bei den wichtigsten Punkten hat sich zugleich der Vers, bestrebt zu zeigen, zu welchen Folgesätzen die angenommene Grundansicht, mag sie nun allen Gesetzen oder nur mehreren gemeinsam seyn oder einem einzigen angehören, führen müsse. Das Gemeinsame aus den verschiedenen Gesetzgebungen muß aufgesucht und als Sammelpunkt für die weiteren Forschungen benutzt, hiedurch aber die Verbindung der Praris in den einzelnen Ländern mit der gemeinsamen Wissenschaft erhalten und die Befruch- tung der ersteren durch die letztere erzielt, zugleich auch der Wissenschaft der Stoff zu ihren Arbeiten und ihr ein Schutz gegen eine den Er- fordernissen und Bedürfnissen der Praris sich entfremdende, und deßhalb der Wissenschaft selbst gefährliche Richtung gegeben werden. Wir haben schon anderwärts darauf hinzuweiscn uns erlaubt, daß diese gegenseitige Durchdringung der Wissenschaft und der Praxis für beide von großem Vortheile seyn und auch der Legislation in den einzelnen Staaten die wichtigsten und ersprießlichsten Dienste leisten werde*). Der Vers, hat in der Vorrede eine Uebersicht der wichtigsten Particulargesetze der Neuzeit im Strafverfahren und der ein-

*) Vergl. Schletters Jahrb. Bd. IV. S. 50.

314 Systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens rc. schlagenden Commentare, geordnet nach den einzelnen Ländern, mit- getheilt, wobei wir nur bemerken, daß in Anhalt-Bernburg die Einführung der Jury-Verfassung noch nicht erfolgt ist *). Das von dem Vers, aufgestellte System zerfallt in sieben Bücher (Abtheilungen), und zwar in folgende: I. S tr a fg e ri ch t s- verfassung (das Personal der Strafrechtspflege im Allgemeinen, — der Dienst der Gerichte hier namentlich d. Lehre v. Gerichts- stände.) II. Gegenstand des Strafversahrens. III. Form des Strafverfahrens. IV. Der Gang des Strafver- fahrens in erster Instanz (a. die Vorbereitung der Anklage. 1. Veranlassung der Thätigkeit der Staatsanwaltschaft. 2. Die polizeiliche Voruntersuchung. 3. Die gerichtliche Vorunter- suchung. d. Das Hau ptverfahren vor den erkennenden Strafgerichten höchster Ordnung. 1. Die Anklage. 2. Die Vorbereitung der öffentlich - mündlichen Verhandlung. 3. Der Termin zur öffentlich-mündlichen Verhandlung, wobei die Lehre von der Beweisaufnahme und das besondere Verfahren vor Geschwornen vorzugsweise behandelt wird, nebst einem Anhänge über die Protokollführung und die besondern Abweichungen von dem regelmäßigen Gange des Hauptverfahrenö o. Einfachere Formen des Hauptverfahrens. 1. Das Hauptverfahren vor den Strafgerichten mittler Ordnung und 2. unterster Ord- nung. 6. das Contu macialv er fahren). V. Re chtsmitt el (a. Rechtsmittel gegen En durtheile. 1. Nichtigkeits- beschwerde. 2. Berufung, b. Rechtsmittel im Lause der Untersuchung, c. Rechtsmittel gegen Contumaeial- urtheile. ä.WiederaufnahmederUntersuchung (a.gegen Endurtheile. b. gegen Einstellungsbeschlüsse). VI. V ollstreckung. VII. Verbindungsformen, (a. Verbundene Untersuchung *) Eine Berichtigung erfordert auch die Einreihung Bayerns (Vorrede p. XVII.) unter diejenigen Staaten, „in denen die Reform erst theilweife so durchgeführt ist, daß für schwerere Strassälle Schwurgerichte gelten, in leich- teren dagegen noch das alte Untersuchungsverfahren herrscht." Auch für die leichteren (bezirksgerichtlichen) Fälle ist in Bayern an die Stelle des alten (geheimen schriftlichen) Verfahrens durch das Gesetz v. 10 Nov. 1848 Abth. IV. (Bon dem Verfahren bei Aburtheilung der zur Zuständigkeit der Kreis- und Stadtgerichte — jetzt Bezirksgerichte — gehörenden Verbrechen und Vergehen) ein dem sranzöstschen Correctional-Gerichtsproceß ähnliches öffentlich- mündliches Strafverfahren gesetzt worden. Die Red.

Systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens rc. Z1Z gegen dens. Thäter, b. gegen Mehrere, c. Adhfision des Beschädigten, 6. Proceßkosten.) Wir lassen dahin gestellt, ob diese Anordnung durchgängig eine befriedigende genannt werden kann, und ob nicht insbesondere einzelne Partien, wie z. B. die Lehre von der Staatsanwaltschaft, von dem Beweise, in einer, die Uebersicht erschwerenden Art zer- splittert worden sind, so wie wir auch über einzelne Anschauungen, wie z. B. über die Subsumtion der Wiederaufnahme unter die Rechts- mittel mit dem gelehrten Vers, nicht rechten wollen. Aber darüber haben wir keinen Zweifel, zu erklären, daß das vorliegende Werk eine Musterarbeit genannt werden kann, welche wie sie einerseits für den Fleiß, die Sorgfalt und die scharfe Auffassung und Schei- dung bei der Sammlung und Verarbeitung des Stoffs ein voll- giltiges Zeugniß ablegt, so andererseits sie durch die Klarheit und Präcision der Darstellung jeden Leser für sich gewinnen wird. Es ist dem Verfasser gelungen, trotz der Mannichfaltigkeit der die einzel- nen Materien betreffenden Vorschriften in den neuen Proeeßgesetzen, meistens einige gemeinsame Punkte zu finden und festzustellen, um welche sich dann die Abweichungen nur als untergeordnete Aus- nahmen gruppiren. Der Vers, hat bei den meisten wichtigeren Principfragen es verstanden, unter Zugrundelegung der allgemeinen und obersten Grundsätze und unter Bezugnahme auf die französische Gesetzgebung die verschiedenen Systeme auf gewisse Formeln und Hauptsätze zurückzuführen und hieran die Consequenzen anzuschließen, welche aus ihnen nothwendig sich ergeben, sey es daß sie in dem betreffenden Einzelgesetze ausdrücklich verlautbart worden sind oder nicht oder wohl auch verkannt worden sind. Insbesondere hat der Vers, die großen Schwierigkeiten, welche aus der Verschiedenheit der Gerichtsorganisation und der hierauf beruhenden Verschiedenheit des Jnstanzenzuges, sowie aus der Verschiedenheit, welche in der Mittheilung,'bez. dem Ausschlüsse der Jury liegt, resultiren, glücklich zu überwinden gewußt, und auch hier eine klare Uebersicht geliefert. Bei einzelnen Materien verschwinden und verschwimmen freilich die ausgesuchten Hauptsätze unter den vielen Abweichungen und Ausnahmen, so daß das Ganze immerhin noch als ein will- kürliches und regelloses Aggregat 'von Einzelvorschriften sich darstellt. Wir nehmen hier z. B. nur auf die Lehre von den Gerichtsständen Bezug. Diese ganze Lehre, wesentlich bei einer Mehrheit von

316 Systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens rc. conneren Verbrechen oder Verbrechern durch das Princip der Mündlichkeit influirt und erschwert, wird allerdings immer mehr oder weniger von bloßen Zweckmäßigkeitsrücksichten, von der all- gemeinen Gerichtsorganisation, sinanziellen Anforderungen u. s. w. abhängig seyn*). Die Aufstellung der allgemeinen Sache ist mit großem Scharfsinn und dankenswerther Präcision erfolgt und führt meistens die einzelnen, an sich ziemlich verbindungslosen Bestim- mungen auf feste Prineipien zurück, aus denen dann die Konsequenzen mit Leichtigkeit sich entwickeln. Wir gestatten uns nur im Einzelnen noch folgende Bemer- kungen: f Der Vers, bemerkt über den Charakter der deutschen Jury, daß in den Kreis der eigentlich richterlichen Function des Urtheil- findens seit Verdrängung der altdeutschen formellen Beweistheorie die Ermittelung der Thatfrage ausgenommen und dieser Theil nun den Geschworenen übertragen worden sey. Man bezeichne daher letztere vollkommen richtig als Richter der That, und ihre Aus- sprüche hätten insoweit die rechtliche Natur wirklicher Urtheile. Man kann mit diesen Sätzen sich wohl einverstanden erklären, nicht aber mit ihnen den folgenden Hauptsatz: - Die Geschworenen vertreten die urtheilende Gemeinde," vereinigen, indem die Ueber- tragung jenes Antheils an dem richterlichen Amte wenigstens nicht in Deutschland, wenn man nicht auf die politischen Motive der Einführung der Jury zurückgehen will, aus einer Gemeinde- verpflichtung ableiten kann. Die deutsche Jury ist weder eine Wiederbelebung des alten Gemeindezeugnisses, noch ein aus der politischen Gemeinde als solcher gebildetes Organ der Gerichtsherr- lichkeit, — sie hat überhaupt keinen geschichtlichen Boden, aus dem sie naturwüchsig entsprossen, und findet ihre Rechtfertigung vielmehr nur in der angeblich geringeren Befähigung oder Unab- hängigkeit der Staatsrichter zur Lösung der Schuldfrage, sey es vom rein praktischen Standpunkte des Indicienbeweises, sey es

*) Es möge uns hiebei gestattet seyn zu bemerken, daß das in der k. sächs. Strafproceßordnung aufgenommene, auch von dem Vers, empfohlene System des Wahlrechts der Staatsanwaltschaft bei connexen Verbrechen rc. in praxi sich vollständig bewahrt hat, überhaupt aber Competenzdifferenzen zur Entscheidung des obersten Gerichtshofs in Dresden etwa 15 im vorigen Jahre gelangt find.

Systematische Darstellung des deutschen Strafverfahren- rc. 317 von dem rein menschlichen Standpunkte der Frage über-die Zurech- nung einer Handlung zur juristischen Schuld. Interessant ist hiernächst die Feststellung des Charakters der in dem Gesetze aufgesührten Auöschließungsgründe von dem Geschworenen-Amte, und die Behand- lung der Frage, ob die Mitwirkung eines Geschworenen, welcher, des gesetzlichen Unzulässigkeitsgrundes ungeachtet, in die Dienftliste ausgenommen worden, Nichtigkeit des Verfahrens erzeuge? Der Vers, spricht sich dahin aus, daß die allgemeinen Unzulässrgkeits- gründe nur die Schranken der Instruction seyen, welche der Ver- waltungsthätigkeit der Auswahlbehörden gesetzt worden, deren Ueber- schreitung das Geschehene nicht ungültig, so wenig, wie die An- stellung eines gesetzlich unfähigen Richters durch die zuständige Be- hörde, sondern die Ueberschreitenden verantwortlich mache. Diese Analogie paßt, nach unserm Ermessen, nicht, und die Eonsequenz jener Artsicht führt zu einer Umgehung des Gesetzes und zu Will- kürlichkeiten und Nachlässigkeiten bei Aufstellung der Listen. Hier- aus folgt zugleich die Unrichtigkeit der Ansicht, daß die definitive Feststellung der Urliste ein abgeschlossener Aet der Justizverwaltung sey, welcher einerseits alle nicht aufgenommenen, wenngleich ge- setzlich fähigen ausschließe, andererseits allen aufgenommenen den staatsrechtlichen Charakter von Geschworenencandidaten aufdrücke; — die Ausnahme in die Liste entscheide, nicht ob der Einzelne ausge- nommen werden solle. In Bezug auf die Staatsanwaltschaft unterscheidender Vers. die französische und die deutsche Auffassung. Die deutsche Staatsanwaltschaft solle die, den Staat inseinen Strafrechten gegen den angeblichen Verbre- cher bei den Gerichten vertretende Partei seyn; sie sey der öffent- liche Ankläger. Gleichwohl habe man von der französischen Legis- lation Attribute herübergenommen, die über den Wirkungskreis eines öffentlichen Anklägers hinausgingen. Die Staatsanwaltschaft habe die Rechte des Angeklagten nicht wahrzunehmen und ihn nicht zu vertreten, wenngleich sie die Anklage nur so lange und so weit, als sie von der Gerechtigkeit derselben überzeugt sey, vertreten und daher auch über die etwaigen Einreden des Angeklagten sich Klar- heit verschaffen werde. Der Vers, vindicirt daher der Staatsanwalt- schaft den Gebrauch der Rechtsmittel nur im Interesse der Anklage. Diese Fragen sind neuerlich sehr lebhaft und eingehend von den Herren von Buttel in Oldenburg, v. Groß in Eisenach und von

318 Systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens re. Tippelskirch in Stettin in Demme's Allg. Schwurgerichts-Zeitung discutirt worden. Man kann zugeben, daß die Auffassung des Verf., welcher auch v. Buttel und v. Tippelskirch sich nähern, principiell richtig ist. Allein sie hat praktische Nachtheile und ist nicht consequent durchzuführen. Die Consequenz würde zu einer gleich- mäßigen Vertretung des Angeklagten durch einen besonder« Ver- theidiger führen, und der praktische Nachtheil darin bestehen, daß jenes odium, mit welchem instinctmäßig das Volk einen sogenannten öffent- lichen Ankläger betrachtet, auf die Staatsanwaltschaft übertragen und überhaupt diese Stellung für einzelne Beamte der Staats- anwaltschaft, ohne daß irgendwelche Ueberwachung re. eine Abhülfe gewähren könnte, die Veranlassung werden würde, in einseitiger Parteistellung die Anklage durchzuführen und dadurch die Interessen des Angeklagten zu gefährden. Es ist menschlich, daß die Partei, eben weil sie Partei ist, auch parteiisch auftritt und alles das, was ihren Anträgen entgegensteht, völlig ignorirt. Das mag im Civilprocesse gehen, wird aber da, wo man einen Beamten des Staats zur Partei stempeln will, ohne Benachtheiligung des Gegners nicht möglich seyn. Im K. Sachsen hat sich die Praris entschieden dahin entwickelt, daß die Staatsanwälte über die gesammten Ergebnisse des Beweises sich in ihren Anträgen verbreiten und da, wo sie die Anklage durch die Entlastungsmomente widerlegt oder geschwächt erachten, solches offen aussprechen, ohne daß man deßhalb sagen könnte, daß ihre Vorträge zu Referaten an das Gericht herabsänken. Diese Entwick- lung hat durchgängig einen so entschieden günstigen Eindruck hervor- gebracht, daß sie durch die allgemeine Stimme sanctionirt worden. Eine vortreffliche Ausführung erhalten wir S. 49 fg. über die Stellung und Aufgabe der Vertheidiger. Die den Polizei- behörden S. 58 fg. von dem Verf. beigelegten Attribute bleiben weit hinter denjenigen zurück, welche ihnen Gesetzgebung und Praris in den einzelnen Staaten Deutschlands eingeräumt haben. Eine recht gute Betrachtung finden wir S. 124 fg. über die ex- ceptio rei in judicium deductae als das Befugniß des Ange- schuldigten zu verlangen, daß er wegen derselben Anschuldigung in eine neue Untersuchung nicht verwickelt werde, bis feststehe, daß die erstere einmal begonnene nicht dieselben Dienste leisten, näm- lich zu einem Enderkenntnisse in der Sache selbst führen werde, — so wie S. 131 fg. über die exceptio rei judicatae (ne bis in

Systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens rc. 319 idem). Nicht genau ist es, wenn der Verfasser hierbei keinen Unterschied zwischen dem acquittement und der absolution des französischen Rechts, sowie zwischen der Klag- und Straffreisprechung statuirt. Es ist dieß auch in den einschlagenden Gesetzen anerkanrlt, und entspricht ebenso der Natur der Sache als dem gepieinen Processe, in welchem bezüglich der hier vorliegenden Frage gleich- falls der Unterschied, ob die Freisprechung aus Mangel an Beweis oder aus Rechtsgründen erfolgt war, festgehalten wurde. In §. 4 vermissen wir die Fälle der in einzelnen Legislationen nachgelassenen Ablehnung eines ganzen Gerichts, — in §. 5 die Angabe der Legislationen, welche weder eine Unfähigkeitserklärung, noch Ablehnung des Gerichtsschreibers gestatten. Einer wichtigen Erörterung begegnen wir S. 148 fq. über das Anklage- und das Untersuchungs-Princip. Der Vers, geht davon aus, wie das Strafverfahren nach einer doppelten Grundansicht organisirt werden könne. Nach der einen Auffassung werde dem Strafgerichte der Stoff vorgelegt, es nehme an dessen Samm- lung keinen thätigen Antheil, es beschränke sich auf die Beurthei- lung des vorgelegten Stoffs, auf die Entscheidung des Streits zwischen denjenigen Personen, welche bei der Erforschung betheiligt seyen. Nach der zweiten Auffassung sammle es den zur Erkennt- niß jenes Rechts tauglichen Stoff sich selbst. Die erste Auffassung fordere nothwendig das Auftreten andrer Personen, welche die Entscheidung des Gerichts über den von ihnen vorgelegten Stoff anrusen, und da sie ein entgegengesetztes Interesse verfolgen, als streitende Theile, als Parteien sich darftellen. Bei der zweiten Auffassung dagegen sey das Auftreten andrer Personen etwas Zu- fälliges, welches nur als Unterstützung der gerichtlichen Thätigkeit in Betracht kommen könne; Parteien kenne sie nicht; auch der des Verbrechens Beschuldigte sey nur Object der richterlichen Thä- tigkeit; — jenes ein Rechtsstr eit, — dieses eine Unter- suchung. Die letztere Proceßform soll nun — nach der Ansicht des Vers. — einer rechtöwissenschaftlichen Durchbildung widerstreben, weil sie nur Zweckmäßigkeitsgründe anerkenne, und sie gestatte nur eine Anleitung, welche die gewonnenen Erfahrungs- sätze zusammenstelle. Allerdings sammle sie den Stoff unparteiisch, sowohl im Interesse der Schuld als der Unschuld des Bezichtigten; allein sie habe gegen die Befangenheit des etwa voreingenommenen

320 Systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens rc. Untersuchungsgerichts in sich keine Schutzwehr, und sie könne die- ser Befangenheit nur unvollkommen durch die ihrem eigentlichen Wesen widersprechende Einrichtung Vorbeugen, daß für beide Ge- schäfte verschiedene Gerichtspersonen verwendet würden. Es sey daher ein Jrrthum zu behaupten, daß nur das Untersuchungsprincip die materielle Wahrheit ans Licht fördere, und daß die von der neuern Wissenschaft erkannte Natur des Verbrechens das Unter- suchungsprincip fordere. Allein wenn schon der Verfasser hierin nur die äußerste Form des Princips findet, so kann sie doch eben als principiell richtig nicht zugestanden werden. Die auch von dem Vers, als nöthig erkannte Ausschließung der Willkür der Privatpersonen bei der Stoffsammlung wird durch das Institut der Staats- und Rechtsanwaltschaft nicht völlig er- reicht, indem zwar die Staatsanwaltschaft (wennschon nicht voll- ständig nach der Ansicht des Vers.) als eine Magistratur nicht ohne weiteres mit einer Privatperson gleichgestellt werden kann, doch immerhin bei ihr und bei der Vertheidigung in noch höherem Grade Parteieinseitigkeit sich leicht einstellt und die englische Juris- prudenz, trotz der Ueberwachung der Beweisaufnahme durch den Vorsitzenden Richter, an Belegen für diese Richtung der Beweis- aufnahme — auch in den Fällen, in denen von der Regierung berufne Sachwalter die Anklage vertreten — reich ist. Bei einer Stoffsammlung durch die Partei kann ebensowohl Nachlässigkeit als Parteilichkeit wesentlich und doch unerkennbar, wenigstens unheilbar auf die Vorlegung des Stoffs einwirken. Allerdings kann die Stoffsammlung durch das Gericht bei Befangenheit desselben auch eine einseitige und dadurch unrichtige werden. Allein sie ist immer weniger gefährlich, einmal weil sie von einem an sich parteilosen Beamten ausgeht, und dann, weil die Thätigkeit des Gerichts schon an sich in der ganzen Weise seiner Stoffsammlung, durch welche es ver- schiedene Beamten in Bewegung setzt und auch mit den Zeugen rc. nicht in so unmittelbare Verbindung und Beziehung treten kann, jener Einseitigkeit mehr entzogen ist als die eines Privatmannes. Ebenso ist bei aller Präponderanz des Zweckmäßigen in dem Unter- suchungsprocesse nicht der Zweck der Freibrief für jedes Unrechte . Mittel, und sind sowohl die schrankenlose Willkür des Inquirenten, als die Formlosigkeit des Verfahrens in dem zeitherigen deutschen

Systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens rc. 321 Untersuchungsprocesse Ausartungen des letzter«, aber keine noth- wendigen Consequenzen des Untersuchungsprincips. Die Garantien gegen jene Willkür und die Vermehrung schützender Formen in dem neuen Verfahren sind weder Negationen, noch selbst Modifi- cationen des Untersuchungsprincips , und es ist daher auch, was der Vers, bestreitet, die auf dasselbe gebaute Proceßform mit einer strengen, durch das Gesetz im voraus festgestellten Anordnung möglich, wie die meisten unsrer Strafproceßordnungen beweisen. Ebenso kann die Scheidung der richterlichen Thätigkeit in der Stoffe sammlung und die Aburtheilung und die Uebertragung dieser Func- tionen an verschiedene Richter als eine dem eigentlichen Wesen dieser Proceßform widerstrebende Einrichtung nicht angesehen werden. Ueberhaupt ist die Scheidung des Anklageprincips und des Unter- suchungsprocesses in der von dem Verfasser vorgetragenen Weise wohl kaum durchführbar, wie denn der Vers. z. B. S. 193 die Ansicht vorträgt, daß das Erforderniß der Actenmäßigkeit, d. h. daß die Forderung an das Gericht, seinem Urtheil nur das that- sächliche Material zum Grunde zu legen, welches zuvor Gegenstand der Verhandlung gewesen, ein Ausfluß des Anklageprincips, dem Untersuchungsprocesse aber unbekannt sey, vielmehr letzterer nur aus Zweckmäßigkeitsgründen anstatt dieses Erfordernisses die schriftliche Aufzeichnung des gesammelten Stoffes verlangen könne, zu dem Zwecke einer spätem Controle des Urtheilsspruchs. Der Vers, hat seine Sätze weiter entwickelt und die vermit- telnden Formen beider Proceßarten beleuchtet. Diese Durchführung ist, abgesehen von unfern obigen principiellen Bedenken und fest- haltend an den von dem Vers, aufgestellten Hauptsätzen, in Bezug auf Sicherheit und Klarheit der Darstellung eine vorzügliche Arbeit zu nennen. Sie enthält die Festsetzung des Maßes der Thätigkeit, welche den Parteien einerseits und dem Gerichte andererseits in der durch die deutsche Strafproceßgesetzgebung vermittelten Proceß- form dem Untersuchungsprincip mit der, wenngleich beschränk- ten Mitwirkung der Parteien bei der Stoffsammlung — zufällt. Wie schon bemerkt, dehnt der Vers, den Unterschied der beiden Principe auch auf die richterliche Feststellung der Thatfrage aus, und er vindicirt daher z. B. die gesetzliche Beweistheorie dem An- klageproeesse, während er sie für völlig unvereinbar mit dem Unter- suchungsprocesse erachtet. Auch hierin körmen wir dem Verfasser Kritische Ueberschau. VI. 23

322 Systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens rc. nicht beitreten, behaupten vielmehr, daß der Grundgedanke der richterlichen Thätkgkeit für Feststellung der Thatsachen bei beiden Proceßarten derselbe ist, und der Unterschied nur die Stoffsamm- lung berührt. Bei beiden wird die Herstellung materieller Wahr- heit angestrebt, aber darüber herrscht Streit, auf welchem Wege dieses Ziel sichrer erreicht werde. Die Anhänger der gesetzlichen Beweistheorie sehen in der völligen Emancipation der Richter bei der Mannichfaltigkeit des Lebens und der Eigenthümlichkeit der ein- zelnen Fälle eine Gefährdung des Ziels und verlangen daher, daß die in den gesetzlichen Beweisregeln sich verkörpernde Erfahrung mahnend und belehrend dem Richter zur Seite trete — die Gegner der Beweistheorie finden in dieser Mannichfaltigkeit und Eigenthüm- lichkeit die Unmöglichkeit einer, sie gleichmäßig umfassenden und im voraus regelnden Beweisvorschrift. Die Frage nach dem Proceß- princip wird daher in keiner Weise berührt, und der Streit be- wegt sich lediglich in den Gränzen der Möglichkeit und des Werths der Beweisregeln an sich. Soviel die Darstellung der Voruntersuchung anlangt, so wollen wir uns auf eine Erinnerung beschränken, um nicht die gegenwärtige Anzeige zu weit auszudehnen. Sie betrifft die S. 234 vorgetragene Ansicht, daß der Beichtiger von der Pflicht der Geheimhaltung des in der Beichte Anvertrauten durch das Beichtkind entbunden werden könne. Diese Ansicht wird durch die Satzungen und den Gebrauch in der katholischen Kirche bestimmt widerlegt, und ist auch schwerlich bezüglich der evangelischen Kirche als richtig zuzugestehen. Den unbedingten Ausschluß des Beichtigers als Zeugen über das ihm in der Beichte Offenbarte anerkennt z. B. auch die k. sächs. Straf.-P.-O. Art. 213. Die rechtliche Natur des gerichtlichen Beschlusses über die Vor- untersuchung stellt der Vers, richtig dahin fest, daß er kein Urtheil, sondern eine an eine vorausgehende Begutachtung (des Staatsan- walts) geknüpfte proeeßleitende Verfügung, mithin ein Ausfluß nicht der eigentlich richterlichen Thätigkeit, sondern der dem Ge- richte mitübertragenen Untersuchungsgewalt sey, daß jedoch dem Beschlüsse häufig aus Zweckmäßigkeitsgründen nach gewissen Seiten hin die Bedeutung eines Urtheils beigelegt werde (nämlich in Bezug auf etwaige Wiederaufnahme einer eingestellten Voruntersuchung und in Bezug auf die durch den Fortftellungöbeschluß be-

Systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens rc. 323 stimmte Competenz des für die Hauptsache berufenen Gerichts). Zu weit geht der Verf. aber wieder, wenn er in dem Anklagepro- cesse jede Abänderung der (auf den Fortstellungsbeschluß gebauten) Anklage für unzulässig erklärt. Die Abänderung ist auch hier in- soweit erlaubt, als es sich bei ihr immer noch um dieselbe That handelt und bei der Abänderung, gleichviel ob sie die sactischen Nebenumstände der That oder die rechtliche Beurtheilung derselben betrifft, die Interessen der Vertheidigung nicht gefährdet werden. Denn das Princip des Anklageproeesses kann eine Abänderung eben nur soweit ausschließen, als durch sie Parteirechte verletzt werden würden. Der Untersuchungsproceß kennt allerdings bei der absoluten Pflicht des Gerichts zur Wahrheitserforschung eine gleich strenge Beurtheilung der Abänderung nicht, hat aber doch jene Sätze in Rücksicht auf die Möglichkeit in der Gefährdung der nicht vorbereitenden formellen Vertheidigung wie der Anklage selbst gleich- falls adoptirt. Es wird aber im Anklageprocesse die Aenderung der Anklage lediglich von dem Befinden des Anklägers abhängen, dergestalt, daß das Gericht, ohne solchen Antrag, über die vor- liegende Anklage Ln ihrer ursprünglichen Gestaltung und nach ge- stelltem Anträge, zunächst über die Zulässigkeit der Abänderung zu entscheiden hat, während im Untersuchungsprocesse darüber, ob Grund zu einer Abänderung vorhanden und diese in den Kreis der richterlichen Entscheidung zu ziehen, oder die Sache in die Vorunter- suchung (beziehentlich nach Erledigung der formell noch nicht be- seitigten zeitherigen Anklage) zurückzuweisen sey, das Gericht selb- ständig, nach Gehör beider Theile, zu cognosciren berufen und verpflichtet ist. Wir bemerken noch, daß die Aenderung der recht- lichen Subsumtion derselben Thatsachen nicht stets ohne Gefahr für die Anklage und die Vertheidigung ist, wie der Herr Vers. S. 322 anzunehmen scheint, indem diese Aenderung leicht die Nothwendigkeit oder Räthlichkeit einer anderen Behandlung der Sache auch in ihrer faktischen Gestaltung, beziehentlich die An- führung und Nachweisung anderer, zeither aber nicht erheblich er- achreter Thatsachen mit sich bringen kann. Auch in Bezug auf das Capitel: „Die Vorbereitung der Hauptverhandlung" müssen wir uns auf Weniges beschränken. Die Unterlassung der (rechtzeitigen) Mittheilungen der Zeugenliße rc. kann (strenggenommen) nicht eine Nichtigkeit des späteren Ver-

324 Systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens rc. fahrend nach sich ziehen, weil in dem vorbehaltlosen Erscheinen rc. des Angeklagten ein Verzicht desselben ausgesprochen ist. Jene Unterlassungen können daher nur das Recht aus Vertagung der Verhandlung behufs der Nachholung dieser Formalien begründen. Es ist unrichtig, wenn bei der Darstellung S. 335 die k. sächs. Straf-P.-O. nicht als solche bezeichnet wird, nach welcher die Zeugen des Staatsanwalts von dem Gerichte unbedingt und ohne Recht der Ablehnung vorgeladen werden müssen. Soviel die Hauptverhandlung anlangt, so sey es erlaubt, die Erfahrung, welche man bezüglich des Zeitpunkts der Zeugenver- eidung in Sachsen gemacht hat, zu constariren Die nachfolgende Vereidung im mündlichen Verfahren ist principiell richtiger, da- gegen auch in dem letzteren die nachfolgende praktisch räthlicher, indem oft erst nach erstatteter Aussage die Relevanz derselben und mit ihr die Nothwendigkeit, auch wohl die Eidesunfähigkeit und mit ihr die Unzulässigkeit der Vereidung sich herausstellt, der Ein- druck der Vereidung aber, unter welchem der Zeuge im mündlichen Verfahren sofort mit dem ersten Worte der Aussage sich befinden soll, durch eine ernstliche, so oft rathsam, auch während der Be- fragung zu wiederholende Admonition, und die Vorlesung der Aus- sagen durch eine, überdieß bei weniger umfänglichen Aussagen nicht nöthige Zusammenfassung und Vorhaltung der Hauptpunkte ersetzt wird. Die Praxis in Sachsen neigt sich immer mehr zu der nachfolgenden Vereidung, ohne daß bisher irgend welche Nachtheile derselben zu erkennen gewesen. Es kann zugegeben werden, daß da, wo Geschworne richten und ihnen allein principiell die Entscheidung über Glaubwürdigkeit des Zeugen und Relevanz seiner Aussagen zusteht, eine derartige Cognition der Richter immer etwas Bedenk- liches haben wird, mithin die Vereidung überhaupt bei eidesfähigen Zeugen nicht wohl entbehrt werden kann und die nachfolgende Ver- eidung die obigen Vortheile nicht darbietet, wenngleich sie auch in Ländern des Geschworenengerichts, z. B. in Preußen, häufig an- gewendet wird. In denjenigen Legislationen, welche bei dem Geständnisse in der Hauptverhandlung die Mitwirkung der Jury ausschließen, ge- hört auch Anhalt-Dessau-Köthen (vgl. §.91 des Nachtraggesetzes zu der P.-O. von Thüringen).

Systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens rc. 325 Einer interessanten Ausführung begegnen wir in § 137 flg. über die Fragestellung an die Geschwornen, insbesondere über die Auflösung der Thatfrage in ihre Beftandtheile. Der Vers. unter- scheidet hier drei verschiedene Systeme in den deutschen Gesetz- gebungen. 1) In der an die Geschwornen zu richtenden Frage hat das Gericht zwar den Begriff des angeschuldigten Verbrechens aufzulösen, aber nur in seine gesetzlichen Merkmale. Den Ge- schwornen bleibt es überlassen zu prüfen, welche auf die angeklagte That bezüglichen, in der Hauptverhandlung vorgeführten That- sachen sie als bewiesen ansehen wollen, ferner daraus diejenigen auszuwählen, die sie zur Vergleichung mit den gesetzlichen Merk- malen für tauglich erachten, und endlich zu prüfen, ob den gesetz- lichen Merkmalen dadurch genügt sey oder nicht (Braunschweig). 2) Nach der Mehrzahl der deutschen Gesetze soll die Frage in der Weise gestellt werden, daß das darin behauptete Verbrechen in die einzelnen behaupteten wesentlichen Merkmale des vorgelegten Falls aufgelöst wird. Den Geschwornen fällt daher hier das Geschäft zu: festzustellen, ob die behaupteten Thatsachen des vor- liegenden Falls bewiesen sind, sodann, ob sie den vom Gerichte angedeuteten gesetzlichen Merkmalen entsprechen. Die vom Gerichte getroffene Auswahl der anscheinend erheblichen Thatsachen, welche den gesetzlichen Merkmalen gegenübergestellt sind, bindet die Ge- schwornen nicht; sie können die gesetzlichen Merkmale auch in an-, dem Thatsachen, die sie durch die Verhandlung als festgestellt an- sehen, wiederfinden, als in denen die das Gericht herausgehoben hatte. Als fehlerhaft müsse dagegen nach dem Systeme dieser Gesetze eine Fragstellung bezeichnet werden, welche sich darauf be- schränke, die behaupteten Thatsachen des vorliegenden Falls in sich auszunehmen, ohne ihrer Beziehung zu dem Strafgesetze, zu den gesetzlichen Thatsachen, zu gedenken. (Allein in der PrariS begegnet man nicht selten dieser Fragstcllung, so wie einer sehr ausgeprägten Hinneigung zu dem dritten Systeme, durch welches die Geschwornen von der Vergleichung der gesetzlichen Merkmale oder der gesetzlich erforderlichen Thatsachen mit den behaupteten Thatsachen des vorliegenden Falles, den Beweisergebniffen, aus- geschlossen und sie auf die Beurtheilung der Frage,, ob die von dem Gerichte aufgestellten thatsächlichen Beftandtheile der An- klage bewiesen seyen, beschränkt werden. Die Fragstellung ent-

326 Systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens rc. behrt häufig jeder Bezugnahme auf den technischen Begriff des Ver- brechens und stellt sich als eine Zusammenfassung von einzelnen tatsächlichen Behauptungen des Anklägers, deren juristische Be- deutung in keiner Weise näher ausgedrückt ist, dar.) 3) Das Ge- richt hat aus der Anklage und den Verhandlungen die Thatsachen, die ihm erheblich scheinen, auszuwählen und deren Wahrheit oder Unwahrheit durch die Geschwornen feststellen zu lassen. Der Vers, bemerkt hierbei, daß dieses dritte System (Hessen-Cassel) bei einer strengen folgerichtigen Durchführung aus fast unüberwindliche Schwie- rigkeiten stoßen müsse, und die Praxis bestätigt täglich diese Be- fürchtung. An diese Syftematisirung schließen sich treffliche Er- örterungen über die Auslösung des allgemeinen Thatbestands Ln der Frage, so wie über den Stoff der Fragestellung an. Die Systematistrung der in den einzelnen Proceßordnungen bei der Lehre von den Rechtsmitteln vorkommenden Bestimmungen war selbstverständlich mit großen Schwierigkeiten verbunden, und hat auch nicht durchgängig die klare Uebersicht gewährt, welche wir in den übrigen Capiteln finden. Gerade hier zeigt sich noch eine so tiefgreifende Verschiedenheit, daß nur wenige allgemeine Regeln durchgängig anerkannt werden. Wir können uns hier auch nicht allenthalben mit den Sätzen des Herrn Verfassers einverstanden erklären. Ebenso haben wir einige geringe Uebersehen, welche bei jener Verschiedenartigkeit nicht auffällig sind, bemerkt und wollen hiervon nur einige, auf die Sächs. Straf-P.-O. bezügliche an- führen. Der Vers, stellt den richtigen Satz auf, daß, wenn die Partei ihre Beschwerden ausdrücklich nur in der im angefochtenen Endurtheil vorgenommenen Behandlung der Rechts- oder That- frage findet, und die ReHsbeständigkeit des vorausgegangenen Verfahrens unangefochten läßt, der Oberrichter regelmäßig nicht befugt sey, in eine Untersuchung der letzteren sich einzulassen. Der Vers, meint aber, daß dieser Satz in den Gesetzen selbst nirgends ausdrücklich anerkannt sey. Allein die K. Sächs. Straf-P.-O., welche überhaupt dem Verzichte der Parteien eine ausgedehnte Heilkraft gewährt, hat diesen Satz in Art. 246 Abs. 1 (Art 351 Abs. 2) ausdrücklich anerkannt, und er hat sich auch in praxi völlig bewährt. Weiter ist dasjenige, was S. 554 über die Sub- stantiirung der N. B. vorgetragen wtrd, bezüglich der Sächs. Straf-P.-O. nicht genau. Dasselbe gilt von der S. 571 befind-

Systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens rc. ' 27 lichen Bemerkung über die Substantiirung der Berufung (Art. 88 Abs. 2). Endlich bedauern wir, daß der geehrte Verf. die Ent- wickelung unserer Lehre in der preußischen SpruchprariS nach den reichen und außerordentlich belehrenden Mittheilungen in Golt- dammers Archiv nicht mehr, als geschehen, berücksichtigt hat. Bei der Lehre von der Nichtigkeitsbeschwerde wegen Form- fehler stellt der Verf. den richtigen Satz auf, daß die Frage wegen der Wesentlichkeit in jedem einzelnen Falle nach dem Einflüsse und der Bedeutung, welche der nichtige Thatbestand für das Zustande- kommen des bestimmten Endurtheils hatte, zu beantworten sey. Auch bei den, an sich die materiellen Bestandtheile des Erkennt- nisses nicht berührenden, aber das Wesen jedes strafgerichtlichen Verfahrens schützenden Formen läßt sich zuletzt geltend machen, daß der Fehler das ganze Verfahren durchziehe und berühre, somit auch das Erkenntniß selbst. Es ist bekannt, daß man die Ant- wort darauf, ob der Fehler einen Einfluß der erwähnten Art ge- äußert habe, meistens positiv gefaßt und dabei durch die Worte „wahrscheinlich" oder „möglich" die Schwierigkeit des Beweises be- züglich eines derartigen Beweises zu mildern versucht hat. Die, auf gesetzliche Feststellung dieses Satzes bezüglichen und von Haager zu Constanz im Mag. für die badische Rechtspflege mitgetheilten Verhandlungen in den badischen Ständekammern sind hierbei sehr lehrreich. Der Verf. des vorliegenden Werks faßt die Regel ne- gativ. Er sagt: die Untersuchung des einzelnen Falls darf nicht ergeben, daß der nichtige Thatbestand (die Formverletzung) ohne allen Einfluß auf das Endurtheil gewesen sey. Erst hierdurch wird die abstract wesentliche Rechtsregel zu einer für den eon- creten Fall wesentlichen, und nur auf der Verletzung einer solchen ruht ja die Nichtigkeitsbeschwerde. In Bezug auf die Appellationsinstanz spricht sich der Verf. S. 567 dahin aus, daß alle Systeme, welche eine Anfechtung der Thatfrage zulasten, ohne zugleich eine vollständige wieder, holung der Beweisverhandlungen vor dem Obergerichte zu befehlen, in unauflöslichen Widerspruch mit dem Grundsätze der Mündlich- keit treten und in Folge dessen eine Abänderung des früheren Er- kenntnisses auf unzuverlässigen oder mindestens unvollständigen Grundlagen gestatten. Es sey unmöglich, dem Obergerichte den- selben Stoff zur Beurteilung vorzulegen, welcher das Untergericht

328 Systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens rc. zu seinem Urtheile bestimmte. Man könne daher wohl Beweis- verhandlungen vor dem Obergetichte wiederholen, aber nicht die- selben. Man könne also zwar dem Obergerkchte die Befugniß beilegen , seine Auffassung der Thatfrage an die Stelle der unter- gerichtlichen zu setzen, aber nicht als Ausstuß einer prüfenden ober- richterlichen Thätigkeit. Bei den Rechtsmitteln gegen die Beschlüsse wegen Einstellung der (geschlossenen) Voruntersuchung oder Fortstellung zur Haupt- verhandlung will der Vers, dem Oberrichter das Eingehen auf die Thatfrage auch dann, wenn nur die Rechtsfrage angefochten ist, gestatten, was wir auf den Fall, daß zur Entscheidung der letzteren ein Rückgehen auf den sonstigen Aeteninhalt nöthig ist, beschränken würden, insoweit auch damit einverstanden, daß der Oberrichter nicht an die in dem Beschlüsse des Unterrichters zusammengestellten Ermittelungen der Voruntersuchung gebunden ist. Denn das Hin- derniß der Mündlichkeit, welches die gleiche Berechtigung des Oberrichters bei den Rechtsmitteln gegen die Enderkenntnisse aus- schließt , steht hier nicht entgegen. Ebenso kann hier von einer rekoruiutio in durius nicht die Rede seyn, wo noch keine Ent- scheidung ertheilt wird, welche den Parteirechten oder der künftigen Endentscheidung präjudiciren könnte. In Bezug auf die Wiederaufnahme gegen ein rechtskräftiges Erkenntniß und die Competenz des zur Entscheidung über den dieß- fallsigen Antrag berufenen Gerichts können wir nicht durchgängig dem gelehrten Herrn Verf. beitreten und möchten auf den Ge- danken aufmerksam machen, welcher den einschlagenden Bestim- mungen der K. Sächs. Straf-P.-O. unterliegt. Ein solcher An- trag ist nur zulässig, wenn die Thatsachen, auf welche er gestützt ist, in offenbaren und entschiedenen Widerspruch mit den That- sachen treten, auf denen das rechtskräftige Erkenntniß beruht; also, wenn der Oberrichter im Falle der Berufung bei der Kenntniß dieser Thatsachen das gedachte Erkenntniß reformirt, beziehentlich nicht ertheilt haben würde. Bei der Berufung wie bei der Wieder- aufnahme handelt es sich gleichmäßig um die Behauptung und Nachweisung dieses Widerspruchs, tiut die processualen Voraus- setzungen sind verschieden. Es können daher Thatsachen, welche zur Begründung einer Berufung benutzt werden konnten, aber, wenngleich dem Appellanten bekannt, nicht benutzt worden sind,

Systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens rc. Z29 nicht nachträglich zur Grundlage eines Wiederaufnahmegesuchs ge- braucht werden. Ebensowenig kann die Wiederaufnahme mit der Cassation verglichen werden, indem letztere einen bereits bei Er- theilung des Erkenntnisses vorhandenen und erkennbaren Wider- spruch mit dem Gesetze enthält. Es liegt daher nahe, die Ent- scheidung über den Antrag aus Wiederaufnahme an das Berufungs- gericht zu verweisen und zugleich das letztere zu ermächtigen, bei klarer Sachlage sofort in materialibus so weit zu erkennen, als es dieß im Falle einer, auf die gedachten Thatsachen gestützten Be- rufung zu thun befugt gewesen wäre. In Gemäßheit dieser An- schauung ist sodann auch die Frage zu beantworten, ob gegen die Entscheidung über das Wiederaufnahmegesuch ein Rechtsmittel nach- zulassen sey. Die von dem Vers, in Anm. 18 S. 624 aufgeworfene Frage beantwortet sich einfach durch eine Verweisung auf die einschla- genden Bestimmungen des Strafgesetzbuchs über die Bestrafung concurrirender Verbrechen. In den Ausführungen S. 624 flg. wird eine Berücksichtigung der Vorschriften über Erecution von Todesstrafen vermißt. Bei der Verbindung mehrerer Untersuchungen gegen denselben Thäter sowohl als bei der Verweisung derselben an verschiedene Gerichte werden vorzugsweise die Bestimmungen des Straf-G.-B. über die Bestrafung concurrirender Verbrechen zu beuchten seyn. Weder die Verbindung, noch die Trennung der Untersuchungen kann eine Aenderung in diesen Bestimmungen, weder zum Vortheile, noch zum Nachtheile des Angeklagten, nach sich ziehen. Die Ver- bindung wie die Trennung sind processuale, auf Zweckmäßigkeits- gründen beruhende Verfügungen und daher ohne Einfluß auf die Größe des von dem Verbrecher verwirkten Strafübels. Wir schließen diese Anzeige unter wiederholter Bezugnahme auf das oben ausgesprochene Gesammturtheil, und mit dem Wunsche, daß das Werk des Verfassers in der Legislation und in der PrariS allenthalben die wohlverdiente Anerkennung finden möge. Im Juli 1858. Dr. Schwarze.

Das Hausgesetz der Grafen von Giech. Heraugeg. von v. Gerber Dr. Jolly

XVI.

Das Hausgeseh -er Vrasen von Viech. Herausgeg. von v. Gerber.

Das Hausgesetz eines einzelnen Grafengeschlechtes, selbst wenn man in demselben nicht-bloß die Anwendung bestehender Rechts- regeln auf bestimmte Rechtsverhältnisse, sondern den Ausdruck wirklicher Rechtsnormen erblickt, beherrscht doch jedenfalls nur einen verhältnißmäßig so kleinen Kreis von Personen und Sachen, daß es für die allgemeine deutsche Rechtsentwickelung kaum in Betracht zu kommen scheint. Doch ist das eben nur ein täuschender Schein. In einem solchen Hausgesetz wird sich immer mehr oder minder deutlich die Vorstellung abspiegeln, welche das betreffende Geschlecht von seiner Aufgabe und seiner gesummten Stellung sich macht, und diese sey welche sie wolle, jedenfalls ist die ganze Nation daran interessirt, wie jene aus der Geschichte uns überlieferten immer noch machtvollen Faktoren unseres Staatslebens ihre Verhältnisse erfassen und ordnen. Weht uns aber aus einem solchen Gesetze ein Geist entgegen, in welchem wir ein richtiges Begreifen der heutigen Situation unsers hohen Adels nach unserer Ansicht er- kennen, so wird die Theilnahme für dasselbe um so größer werden, je lebhafter Wunsch und Bedürfniß sind, das Stadium unbefrie- digender Unsicherheit, in welchem die Verhältnisse des hohen Adels schon allzulange schweben, zu einem Abschluß gebracht zu sehen, der mit den Forderungen der Gegenwart, wie wir dieselben be-

Das Hausgesetz der Grafen von Giech.

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greifen, im Einklang stehe. Das Giech'sche Hausgesetz entspricht aber nicht bloß diesen Erwartungen; es ist zugleich von solcher systematischen Vollständigkeit, eine so fein durchdachte, eine so charaktervoll durchgeführte Arbeit, daß es von allen politischen In- teressen abgesehen als eine höchst bedeutsame wissenschaftliche Lei- stung begrüßt werden muß, die namentlich willkommene Gelegen- heit bietet zur Prüfung der Realität des neuerdings angefochtenen Begriffes der Autonomie und eventuell zur Untersuchung der ihr gezogenen Schranken, die nur an einem conereten Falle fruchtbar zu führen ist. Die augenblickliche Lage und die Aussichten des hohen deut- schen Adels zu besprechen, ist hier nicht der Platz; daß er aber nicht ein rein genießender Stand seyn kann, sagt jedes gesunde, sittliche Gefühl; daß seine Aufgabe nur eine politische seyn kann, wird von Niemanden bezweifelt; eine weitere politische Wirksamkeit, als sie bisher von ihm geübt werden konnte oder wollte, wird ihm aber, nachdem einmal die Mediatisirten aus dem Kreise der Herr- scher in den der Beherrschten übergetreten sind, nur unter der Vor- aussetzung möglich werden — das ist für uns wenigstens über jeden Widerspruch erhaben — daß er in die Masse der übrigen Staatsbürger sich einreiht, an die andern Genossen des gemein- samen Staatswesens enger und inniger sich anschließt. Nur um diesen Preis wird er gegen besondere Pflichten besondere Rechte zu behaupten im Stande seyn. Das dermalige Haupt des Giech- schen Geschlechtes ist aus fernerer und näherer Vergangenheit in seinem öffentlichen Thun und Wirken zu bekannt, um nicht von vornherein jede Garantie für Befolgung jener Grundsätze zu ge- währen. Ein Hausgesetz kann freilich nicht ein politisches Glaubens- bekenntniß seyn; das aber leuchtet doch aus dem ganzen Inhalt des vorliegenden hervor, daß mit der Sicherung des Hausvermögens für alle künftigen Geschlechter nicht die Bereitung eines müßigen Genusses für die kommenden Familienhäupter gemeint ist; überall drückt sich die sittlich ernste Ansicht aus, das Geschlecht habe die ihm überkommene hervorragende Stellung als Berus zu erfassen, um von erhöhtem Standpunkte aus, in äußerlich gesicherter Un- abhängigkeit und größerer Freiheit, für das Gemeinwohl zu wirken. Die Erhaltung eines besondern gräflich Giech'schen Fonds, der unter Verwaltung des Spitalamtes Thurnau steht und kirchlichen,

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Das HauSgesetz der Grafen von Giech.

Unterrichts- und Wohlthätigkeitszwecken gewidmet ist, wird einge- schärft und den Nachkommen gelegentliche Erweiterung desselben ans Herz gelegt (§. 106). Ganz allgemein wird allen Nachfolgern eine wirthschaftliche Benützung des Stammgutes auch um deß- willen anempfohlen, weil sie die Ehre ihres Standes und eine sittliche Verpflichtung darin zu erkennen haben, die ihnen von Gott verliehenen Mittel nicht allein zum eigenen Genuß zu verwenden, sondern auch Werke der Wohlthätigkeit und der Beförderung des allgemeinen Wohls zu üben (§. 116); nach Abgang aller suc- cessionsberechtigten Personen soll sich das gesammte Hausvermögen in eine Stiftung zu Zwecken des öffentlichen Nutzens verwandeln (§. 91). Daneben wird dem Geschlechte Pflege seiner historischen Reminiscenzen empfohlen; eine Reihe speciell bezeichneter Sachen, die mit der Geschichte des Geschlechtes innig verwachsen sind, dürfen nie freiwillig veräußert werden (§. 11), das Geschlechtsarchiv soll sorgfältig erhalten und fortgeführt, von dem Bestreben nicht ab- gelassen werden, die schriftlichen und anderen Zeichen und Denk- male des Lebens und Wirkens der Vorfahren zu erforschen, zu sammeln und zu erhalten (§. 115). Das frühere gute Recht des Hauses auf Landeshoheit, welches im I. 1796 bei dem Anfall von Ansbach und Bayreuth an Kurbrandenburg von letzterem ge- waltsam unterdrückt wurde, wird in dem beigegebenen, auch sonst interessanten Abriß der Geschichte der Grafen und Herren von Giech mannhaft vertheidigt *) und die freiwillige Veräußerung der damit zusammenhängenden standesherrlichen Rechte schlechthin verboten (8. 11). Selbst in der Vorschrift, welche die Succession in das Stammgut von dem evangelischen Bekenntniß des Suc- cedirenden abhängig macht (8. 86), und darin vielleicht am aller- schärfsten spricht sich der Gedanke aus, daß das Geschlecht mit den schon bereiteten Mitteln einen bestimmten Beruf zu erfüllen habe. Der Standpunkt des Hausgesetzes, nicht bloß für diese specielle Frage, sondern ganz im Allgemeinen, ist in den Motiven auf das treffendste und klarste charakterisirt mit den Worten: es knüpfen sich in näherer Umgebung, so wie auch in weiteren Kreisen, an

*) Vergl. auch Pernicis, quaestionum de jure pubi. germ. particula II. p. 24. — Zöpfl, deutsche Staats- uud Rechtsgeschichte. S. 345 Note 13.— Pöz l, Bayer. Verfassungsrecht. S. 195.

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Das Hausgesetz der Grafen von Giech. daS Haupt der Giech'fchen Familie, so wie an alle Träger dieses Namens Erinnerungen, Ansprüche und Erwartungen, die nicht un- berücksichtigt bleiben können. Das ist eine Gesinnung, welche in einer hohen Stellung auch einen hohen Beruf erkennt. Daß nicht religiöse Engherzigkeit mit im Spiele ist, zeigt das Hausgesetz selbst, nach welchem nur das die ganze Familie repräsentirende Haupt der protestantischen Kirche angehören muß, um die kirchlich- politische Stellung des Hauses zu wahren, während die Rechte der andern Familienglieder, die nur ermahnt werden, dem Glau- ben ihrer Väter treu zu bleiben, von ihrem kirchlichen Bekenntniß durchaus unabhängig sind. Lernten wir in dem Bisherigen eine Reihe von Bestimmungen kennen, welche in einem im besten Sinn aristokratischen Geiste die historisch gewordene Stellung des Hauses, in Rechten wie in Pflich- ten, festhalten, so verdienen nicht mindere Beachtung die Vor- schriften, welche, von der Ueberzeugung ausgehend, daß es thöricht und vergeblich zugleich ist, gegenüber dem ruhelosen Wechsel der Zeiten in absoluter Unveränderlichkeit beharren zu wollen, darnach streben, die Kluft, welche immer noch den Adel von den übrigen Staatsangehörigen trennt, allmählich auszugleichen. Am bedeut- samsten in dieser Beziehung ist der §. 85, obgleich er der Haupt- sache nach Neuerungen nur anbahnt, nicht vollzieht; er macht nämlich den Vorbehalt, es solle künftig nach Maßgabe der im wei- teren Verlauf der Zeit sich ausbildenden Anschauungen und Gewohn- heiten die Stellung der Nachgeborenen hinsichtlich ihrer adeligen Titel, und Rechte hausgesetzlich festgestellt werden, und die Motive huldigen dabei ganz der von allen unbefangenen und tüchtigsten Stimmen vertheidigten Ansicht, daß die Ausdehnung des Adels auf das ganze Geschlecht ein Mißgeschick sey für den Adel selbst und die ganze Nation; jenen belastet sie mit den das Stammgut immer mehr bedrückenden und doch nicht genügenden Apanagen der Nachgeborenen und läßt so manchen guten Kopf und manches edle Herz aus seiner Mitte durch Beruflosigkeit verkümmern, und der ganze Volksbürger leidet unter der widernatürlichen socialen Tren- nung, welche den Adel thatsächlich fast vollständig von den andern Volksclassen scheidet. Warum das Hausgesetz trotz so klarer Er- kenntniß des Richtigen nicht weiter geht und energisch schon jetzt bestimmt, was es von der Zukunft erwartet und wünscht? Der

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Das HauSgesetz der Grafen von Giech.

Grund liegt nahe genug; der Einzelne kann hier nicht für sich allein vorschreiten, nur eine ernste Mahnung ist ihm möglich, und die hat der Urheber des Hausgesetzes in dem Vorbehalt desselben selbst niedergelegt und in den beherzigenswerthen Schlußworten der Motive, in welchen er erklärt, es der Zukunft überlassen zu müssen, ob Klugheit und Gemeinstnn den Adel in seinen korporativen Be- strebungen zu einem tieferen Einschlagen seiner Wurzeln in das Volksleben, zu einer größern Fundation auf Grundbesitz, und zu einer größeren Hingabe an das Allgemeine führen, worin ihm die Mittel zu seiner Erhaltung allein zu liegen scheinen. — Derselbe Geist maßvoller Besonnenheit und bereitwilligen Eingehens auf ge- rechtfertigte Neuerungen tritt uns in den Vorschriften der §§. 84 und 85 über die Ebenbürtigkeit entgegen. Die Erbfolge in dcks Stammgut ist, dem bisherigen Herkommen entsprechend, im All- gemeinen durch Abstammung aus recht- und standesmäßiger Ehe bedingt. Allein in Befolgung milderer Sitte werden die durch nachfolgende Ehe Legitimirten den ehelich Geborenen gleichgestellt, eine ohnehin nicht leicht zur Anwendung kommende Vorschrift, welche ohne Gefahr für die ganze Stellung des Hauses erlassen werden konnte, und darum gleich definitiv festgesetzt ist. Ten Un- ebenbürtigen ist ferner wenigstens eventuell hinter allen Nachkom- men aus standesmäßigen Ehen, immer jedoch noch vor dem Weiber- stamm, ein Suecesstonsrecht zugestanden, da auch dadurch das direct nur in dem Mannsstamm sortlebende Haus nicht beschädigt werden kann; wichtiger aber noch ist es, daß das Hausgesetz ab- stchtlich eine principielle Feststellung des Begriffes der Standes- mäßigkeit der Ehe unterläßt, weil er zu vielen Schwankungen unter- liege, vielleicht in nicht ferner Zukunft in seiner jetzigen Be- deutung stch völlig auflöse. Annäherung des Adels an die andern Volksclassen, namentlich also auch die Zulässigkeit ehelicher Ver- bindungen mit denselben ist, so sahen wir eben, nach den Grund- sätzen des erlauchten Urhebers des Hausgesetzes Forderung der Zeit und Bedingung der Erhaltung des Adels. Darnach dürste er seinerseits der ausschließlichen Ebenbürtigkeit des Adels unter- einander keine neue Stütze unterbreiten, und die Aufgabe, doch auch andererseits die Stellung des Geschlechtes nicht zu gefähr- den, konnte nicht trefflicher, nicht in» besonnenerer und zugleich libe- ralerer Weise gelöst werden, als durch die Bestimmung: in jedem

Das Hausgesetz der Grafen von Giech.

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einzelnen Falle, in welchem die Standesmäßigkeit der von einem männlichen Familiengliede beabsichtigten Ehe bezweifelt werde, solle die Frage durch drei volljährige, von dem betreffenden Familiengliede selbst gewählte, Häupter standesherrlicher Familien durch Mehrheitsbeschluß entschieden werden; williger kann man einem sich vorbereitenden Ge- wohnheitsrecht nicht entgegen kommen. Von selbst versteht es sich nach dem bereits Mitgetheilten, daß für die Cognaten, wenn sie zur Suceession gelangen, Abstammung aus standesmäßiger Ehe hausgesetzlich nicht gefordert wird (§. 89 und 90 und Motive dazu), wie die angestrebte Annäherung an die übrigen Stände schließlich auch darin praktisch geworden ist, daß auch andere Personen als Standesgenossen Mitglieder der Vormundschaft und der Curatel der Geschlechtsstiftung, so wie Stammgutscuratoren werden können (§. 63, 95, 111), Die in dem Bisherigen hervorgehobenen einzelnen Bestim- mungen des Hausgesetzes sind für den Geist, in welchem der Ur- heber desselben die Stellung seines Geschlechtes und des gesummten hohen Adels erfaßt, zu charakteristisch, als daß sie mit Still- schweigen übergangen werden dürften; eine ausführlichere Betrach- tung verdient aber der speeifisch juristische Inhalt des Werkes. Ehe jedoch eine Mittheilung und Darlegung desselben im Einzelnen erfolgen kann, muß zunächst der allgemeine Standpunkt der Arbeit hervorgehoben werden, nach welchem sie sich nicht als einzelnes Rechtsgeschäft oder als eine Combination mehrerer Rechtsgeschäfte, sondern wesentlich als einen Inbegriff theils schon bisher geltender und nur formell neu bestätigter, theils auch materiell völlig neuer wirklicher Rechtsnormen gibt; es wird ganz entschieden von dem Begriff der Autonomie ausgegangen und derselbe auf das consequenteste verwirklicht. Nicht bloß ist mit voller Absichtlichkeit der Name „Hausgesetz" gewählt*), das Ganze ist durchgängig in die Form eines Gesetzes eingekleidet, es finden sich eine Reihe einzelner Vorschriften, die schlechterdings nur als wirkliche Rechts- normen, nicht als Anwendung bestehender Rechtssätze, nicht als eine einem Rechtsgeschäft beigefügte Bedingung, Auflage und dgl. m. betrachtet werden können; so ist, um nur Einzelnes ganz Unzwei-

*) Morive zum Titel; dagegen Gerber, über den Begriff der Autonomie im Arch. f. civil. Praxis XXXVII. S. 55 Note 21.

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Das Hausgesetz der Grafen von Giech.

selhafte hervorzuheben, die Formvorschrist des §. 2 Abs. 2 über Zuwendungen aus dem Privatvermögen einzelner Familienglieder an das Stammgut, die Rechtsvermuthung des §. 6 Abs. 3 über das Zugehören gewisser Sachen zum Hausvermögen, die Rechts- nachtheile, welche die §§. 15 Abs. 2, 18 Abs. 7, 79 an die Ver- säumung gewisser Fristen knüpfen, die Vorschriften über die Be- rufung m die Curatel der Geschlechtsstiftung (§. 63), zur Vor- mundschaft (§. 95), zum Amte eines Stammgutcurators (§. 14) und dergl. m. In dem interessanten wissenschaftlichen Kampfe über die theoretische und praktische Berechtigung des Begriffes: Auto- nomie in unserm heutigen Rechtssysteme, wie er zwischen zwei Ko- ryphäen der Germanistenwelt in diesen letzten Jahren entbrannte*), hat sich also das Hausgesetz thatsächlich und absichtlich auf die Seite des Vertheidigers jenes Begriffes gestellt, und hat sich damit jedenfalls die Lösung seiner Aufgabe sehr wesentlich erleichtert. Ob es damit auch das theoretisch Richtige getroffen habe? mir we- nigstens ist das ganz unzweifelhaft. Bedürften die trefflichen, mit der gemeinen Meinung zusammenstimmenden Ausführungen Mau- rer's**) noch einzelner äußerer Stützen, unser Hausgesetz selbst würde sie liefern. Bestimmungen, wie die oben angeführten, deren Gültigkeit doch wohl auch von dem Herausgeber nicht beanstandet wird, lassen sich zwar, um mit den Worten desselben zu sprechen, ihrer imperativen Form entkleiden, allein sie auf allgemeine privat- rechtliche Sätze zurückzuführen, dürfte ein vergeblicher Versuch seyn, und für zahlreiche andere Vorschriften des Hausgesetzes, bei denen ein solcher möglicherweise gelingen könnte, veranlaßt er wenigstens Schwierigkeiten und Gezwungenheiten, die wegfallen, sofern man das Hausgesetz einfach als einen Ausfluß der Autonomie betrachtet. Diese, wie sich der hohe Adel Deutschlands nach positivem Rechte ihrer zu erfreuen hat, steht der Familiengenossenschaft als solcher zu; diesen Punkt und damit den Kern der ganzen Sache ins Klare gesetzt zu haben, ist das hauptsächlichste Verdienst der Neuern ***).

*) Vergl. Gerber a. a. O. S. 35 flg. — und Maurer über den Be- griff d. Auton. in der kritischen Ueberschau II. S. 229 flg. **) Wilda im Rechtelexikon s. v. Autonomie. — Beseler, System des deutschen Privatrechts I. §. 26-28, III. §. 170. ***) Vergl. Bitter, primae lineae jur. priv. princ. §. 4. — Beseler

337

Das Hausgesetz der Grafen von Giech. Durch wen dabei jene Genossenschaft vertreten wird, ob durch daS Familienhaupt allein, was zu den Zeiten des Reichs den Anschein einer von ihm als Landesherrn ausgeübten gesetzgebenden Gewalt, oder durch die sämmtlichen Agnaten, was den Schein eines Ver- trags erregen konnte, ist principiell begreiflich vollkommen gleich- gültig, und die scharfsinnige Bemerkung Maurers (a. a. £>. S. 256 Note 1), daß hier, wo ein Organ der Rechtserzeugung in Frage stehe, es sich nur um die Bedeutung der Familiengenossen- schast im öffentlichen, nicht um ihre Rechtsfähigkeit im Privatrecht handle, jene also trotz der von ihr auszuübenden Autonomie keines- wegs nothwendig als juristische Person aufzufaffen sey, muß auch wegen der einer solchen Annahme allerdings entgegenstehenden Bedenken be- ruhigen. Darnach bleibt der juristischen Theorie nur noch eine Frage zu beantworten übrig, nämlich diö nach den Gränzen, innerhalb deren die Familie bei Uebung der ihr zugestandenen Autonomie sich zu halten hat; und auch hier ist die Antwort im Princip wenigstens sehr einfach, so große Schwierigkeiten auch die praktische Entschei- dung einzelner Fälle je nach Umständen bereiten kann. Die Fa- milie hat dieß Recht der Rechtserzeugung durch Autonomie nur zu ihren Familienzwecken, also nur in Betreff des Familiengutes und hinsichtlich der Familienglieder als solcher, nicht in ihrer wei- teren Eigenschaft als selbständiger Individuen; dritte Personen oder fremde Sachen sind darnach der autonomischen Rechtsregel schlecht- hin nie unterworfen; dieselbe wirkt auf sie höchstens nur mittelbar, insofern sie anzuerkennen haben, daß die Familienglieder dadurch allerdings in ihrem rechtlichen Thun und Lassen beherrscht werden. Es darf ferner die Autonomie, begrifflich eine der Staatsgewalt untergeordnete Gewalt, selbst innerhalb jenes Kreises die Gränzen nicht überschreiten, die ihr durch das allgemeine.Recht des Staates ge- zogen sind, in welchem sie geübt wird. Diese letztere Schranke ist leicht und einfach zu erkennen, wo das allgemeine gesetzliche oder Gewohnheitsrecht direct und ausdrücklich der Autonomie beschrän- kend entgegentritt; in allen andern Fällen ist es lediglich eineJnter- pretationsfrage der einzelnen Rechtssätze, ob sie oder ob sie nicht eine Schranke der Autonomie enthalten, ohne daß der Unterschied

a. a. O. III. S. 27 — u. Lehre v. d. Erbverträgen II. S. 17 sig., 29, 30 42 flg. — Maurer a. a. O. S. 255—258. Kritische Ueberschau VI.

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Das Hausgesetz der Grafen von Giech.

zwischen prohibitiven oder disposttiven Rechtssätzen dabei irgend in Betracht käme; er betrifft nur die Möglichkeit, einen Rechtssatz in seiner Anwendung auf einen einzelnen Fall zu modifieiren, nicht die, ihn selbst als RechtSsatz abzuändern. Es kömmt immer nur aus die Absicht des Gesetzgebers an, ob er bei dem einzelnen Rechts- satze, bei welchem er sich über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer autonomischen Abänderung desselben nicht ausgesprochen hat, eine solche statuiren oder ausschließen wollte; denn das letztere steht ihm bei der unbedingten' Unterordnung der autonomischen unter die gesetzgebende Gewalt, ja bei der Möglichkeit, jene durch diese ggnz zu unterdrücken, unbedenklich immer frei, soweit nicht die bundesrechtlichen Privilegien der Standesherren ein Hemmniß be- reiten. So würde es z. B. keinem Zweifel unterliegen, daß, in- soweit posttivrechtlich die s. g. Vindication von Jnhaberpapieren ausgeschlossen oder beschränkt ist, diese Ausschließung oder Beschrän- kung hinsichtlich der zu einem adligen Hausvermögen gehörigen Jnhaberpapiere hausgesetzlich nicht beseitigt werden kann, denn jener Rechtssatz ist seinem Wesen nach schlechthin allgemein, als aus der Natur der betreffenden Rechtsobjecte hervorgegangen, in allen Fällen zur Anwendung zu bringen, zu welchem Gütercomplere auch jene Objecte gehören mögen — daß endlich Rechte Dritter, und zwar nicht bloß Fremder, sondern auch der Familienglieder selbst, durch autonomische Rechtssätze nicht verletzt werden dürfen, ist zwar richtig, nur nichts Eigenthümliches für diese Art der Rechtserzeugung; das- selbe gilt auch von der Uebung der gesetzgebenden Gewalt, und eine Besonderheit unseres Falles liegt höchstens nur etwa darin, daß gegen Verletzungen durch Autonomie ein formeller Rechtsschutz besteht, während ein solcher gegen Rechtsverletzungen, die der Ge- setzgeber selbst sich erlaubt, nicht gegeben ist. Wenn gleich das Hausgesetz, von dem Standpunkte der Au- tonomie ausgehend, die Möglichkeit wirklicher Rechtserzeugung für sich in Anspruch nimmt, so ist es damit doch vereinbar, daß es neben neuen selbstgeschaffenen Rechtssätzen auch bloße Anwendungen bereits bestehender Rechtsregeln aus concrete Fälle enthalte oder be- stimmte einzelne rechtliche Thatsachen anerkenne und ausspreche. Eine solche praktische Mischung theoretisch verschiedenartiger Dinge findet sich von jeher vielfach in den adligen Hausordnungen, auch unser Hausgesetz ist davon nicht frei; doch ist die Rechtserzeugung in

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demselben weitaus vorwiegend, und, während der Herausgeber eine solche gar nicht anerkennen will, getreu seiner Ansicht, daß eS eine Autonomie des hohen Adels nicht gebe, stellt sich nach meiner dia- metral entgegengesetzten Ansicht selbst die Gesammtheit derjenigen Anord«ungen, welche im Wesentlichen dem Familienfideicommiß entsprechen, nicht als eine Anwendung dieses Rechtsinstitutes, son- dern alS ein Inbegriff aus der Autonomie der Familie hervor- gegangener Rechtssätze dar, welche nur ein ähnliches Resultat, wie die Anwendung jenes Rechtsinstitutes, ergeben. Diese Anordnungen ließen sich allerdings möglicherweise ihrer imperativen Form ent- kleiden, und könnten als bloße Rechtsanwendung bekannter Institute aufgesaßt und erklärt werden. Allein abgesehen davon, daß durch ein solches Verfahren einer rechtlichen Disposition, die in sehr klaren und präcisen Ausdrücken abgefaßt ist, eine diesen Ausdrücken widersprechende Bedeutung gewaltsam und ohne Grund untergeschoben würde, könnten dabei nicht wenige einzelne Bestimmungen nur sehr gezwungen, manche könnten doch nur als neue, das bestehende Recht modificirende Rechtssätze erklärt werden, in das ganze so klar und einheitlich gedachte Werk würden ohne Roth manche Mißklänge und Inkonsequenzen hereingetragen. In unserm heutigen Recht stehen das Rechtsinstitut des Familienfideicommisses mit allem dazu Ge- hörigen, wesentlich aus den autonomischen Beliebungen des hohen Adels erwachsen, und diese Autonomie selbst neben einander; es ist bei jeder einzelnen Hausordnung eine reine nach ihrer Form und ihrem Inhalte zu beantwortende Thatfrage, ob sie Aenderung jenes Rechtsinsiitutes oder Uebung dieser autonomischen Gewalt sep*). Selbst insoweit eine neue Hausordnung bestehende Rechts- verhältnisse ändert, muß zwar die Möglichkeit zu solcher Anwendung durch Rechtsgeschäfte nach Maßgabe des bestehenden Rechts be- schafft werden, z. B. durch Verzichte; die neue Anordnung selbst aber kann nichtsdestoweniger als autonomische Beliebung ins Leben treten. Unser Hausgesetz ist, wie das Folgende zeigen wird, ein sehr sprechender Beweis für die außerordentlichen Vorzüge, welche dieses Verfahren darbietet, so daß es überall befolgt zu werden verdiente, auch wo seine Einhaltung größere Schwierigkeiten als in unserm Falle bietet, in welchem nur ein einziger Anwärter vor- *) Bergt. Beseler, System. III. §, 172-176. 23*

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Das Hausgesetz der Grafen von Giech. Händen war. Ein rationeller Aus- und Fortbau einer Hausordnung wird ungemein erschwert, wenn Rechtsgeschäft und Rechtserzeugung in der unklaren Weise der älteren Theorie'fortwährend ineinander lausen und sich verwischen. Doch wenden wir uns zu dem Einzelnen, aus welchem ich, von der Anordnung des HausgesetzeS abweichend, zunächst die das eigentliche Hausvermögen betreffenden Vorschriften im Zusammen- hang besprechen werde. Dieses umfaßt nach §. 2 alle schon bisher zu dem Giech'schen Hausvermögen gehörigen beweglichen und un- beweglichen Sachen, alles in der Folge vom Familienh«upt durch Verwendung von Bestandtheilen des Hausvermögens zu Erwer- bende, alles diesem durch das Familienhaupt, ein Familienglied oder einen Dritten Zugewendete und endlich die unten zu betrachtende Geschlechtsstiftung. Wir haben hier unverkennbar eine Mischung concreter rechtlicher Dispositionen und autonomischer Rechtssätze. Die adelige Familiengenossenschaft kann kr.aft ihrer Autonomie be- stimmen, es solle für das Geschlecht ein eigenthümlichen Rechts- grundsätzen unterworfenes Hausvermögen bestehen (so geschieht es in §. 1), und diese besonder» Rechtsgrundsätze aufstellen. Die Ein- reihung bestimmter einzelner Sachen in jenes Hausvermögen ist aber nicht Uebung der autonomischen Gewalt, sondern Verfügung über jene Sachen, die selbstverständlich nur von dem bisher an denselben Berechtigten auögehen kann und unter den Normen des allgemeinen staatlichen Rechtes steht, da erst durch sie die Sache Bestandtheil des Hausvermögens und damit der Selbstgesetz- gebung der Familie, unterworfen wird. Die erste Constituirung eines Hausvermögens und die Aufstellung autonomischer Rechts- sätze über dasselbe fallen nothwendig immer zusammen; es konnte nie eine adelige Familie auf den wunderlichen Gedanken gerathen, hausgesetzliche Vorschriften für ein noch nicht eriftirendes Haus- vermögen zu erlassen, und umgekehrt wird ein beliebiger Güter- compler erst dadurch zu einem Hausvermögen, daß bestimmte au- tonomische Satzungen hinsichtlich seiner festgestellt werden. Historisch liegt der Kern aller Hausvermögen in den Gütern und Gerecht- samen, welche von alterSher einem Geschlecht nach Land- oder Lehnrecht gehört hatten, und über welche in dem Zeitpunkte, als jene Rechtsnormen und die Interessen des Adels in entgegengesetzten Richtungen sich entwickelten und schließlich einander vielfach geradezu

Das HauSgesetz der Grafen von Giech. Z41 widersprachen, die Familie autonomisch die ihren Bedürfnissen ent- sprechenden Rechtssätze aufstellte. Als diejenigen Güter, hinsichtlich deren die autonomische Ge- walt geübt werden dürfe, galten dabei zunächst im Allgemeinen die dem Familienhaupte gehörigen, auf welche die Familie ihre Macht und ihre Stellung stützte, welche schon nach dem alten, nunmehr wankenden und fallenden Recht dem Geschlechte bis zu gewissem Grade gesichert gewesen waren; so viele Zweifel aber und Unsicherheiten im Ein- zelnen entstehen mochten, jedenfalls war der Kreis von Gütern, auf welche die Autonomie sich beziehen könne, ein gegebener, nicht durch sie selbst willkürlich bestimmbarer, und nachdem jn Folge der geübten Auto- nomie eine sichere Scheidung zwischen Haus- und Privatvermögen durch- geführt ist, ist eben damit auch der Raum, innerhalb dessen die Auto- nomie sich zu bewegen hat, sicherer als früher unverrückbar vor- gezeichnet; es ist eben das Hausvermögen. Soll dieses erweitert werden, so kann es nicht kraft aütonomischer Gewalt, sondern nur durch specielle, unter dem Landrecht stehende Rechtsgeschäfte ge- schehen; z. B. Zuwendungen eines Familiengliedes aus seinem Privat- an das Hausvermögen dürfen das Notherbenrecht nicht verletzen. Wenn nun unser Hausgesetz dem bisherigen Hausvermögen auch für die Zukunft diese Eigenschaft zuspricht, so ist das zwar keine autonomische Anordnung, aber durchaus richtig als ausdrückliche Anerkennung einer schon bisher bestehenden rechtlichen Thatsache, und ebenso unterliegt es keinem Bedenken, daß dem HauSvermögen Zuwendungen gemacht werden können, sey eS durch einzelne Fa- milienglieder, sey es durch Fremde. Eher könnte die Vorschrift des zweiten Absatzes des §. 2 beanstandet werden, daß Bestand- theile aus dem Privatvermögen eines Familiengliedes in das HauS- vermögen nur dann übergehen sollen, wenn sie demselben durch eine schriftliche oder von zwei Zeugen ausgesprochene Willenserklä- rung überwiesen worden sind. Zwar die Zweckmäßigkeit dieser Bestimmung, um Streitigkeiten innerhalb der Familie zu vermeiden, leuchtet sofort ein; ein Bedenken liegt aber darin, daß die Dis- positionen einzelner Familienglieder im Allgemeinen wenigstens dem autonomischen Recht der Familie nicht unterliegen. Gleich- wohl möchte ich die fragliche Vorschrift als gültig anerkennen, da es sich bei derselben doch auch wesentlich um die scharfe Begrän-

342. Das Hausgesetz der Grafen von Giech. ' zrmg deS Hausvermögens handelt, und jedenfalls durch die formelle Erschwerung des Uebergangs einzelner Sachen aus dem Privat- in das Hausvermögen nur das letztere zu leiden hat, nur der der Autonomie zugängliche Kreis verengert wird, worin nur für die Fa- milie selbst ein Grund zur Beschwerde läge, die sie aber gegen schon eigene autonomische Beliebung nicht erheben kann und wird. — Ernstere Schwierigkeiten bereitet dagegen die Vorschrift, daß das durch Verwendung von Bestandtheilen des Hausvermögens Erwor- bene selbst ohne weiteres Bestandtheil deS Hausvermögens seyn solle (§, 2. B.). So stritt, wie es in dem einfachen Wortsinn läge, kann diese Bestimmung nicht durchgeführt werden. Sie ist unverkennbar dadurch veranlaßt, daß, abweichend von dem sonst Gewöhnlichen, eine Menge schlechthin veränderlicher Sachen zu dem Hausvermögen gezogen sind, z. B. Werthpapiere auf Inhaber oder an Ordre, Einrichtungsgegenstände u. s. w., und daß unter solchen Umständen die unentbehrliche Sicherheit für den Gesammtbestand des Hausvermögens für die Anwärter am einfachsten durch den Grundsatz erreicht schien, das mit Stücken des Hausvermögens Er- worbene gehört selbst zu dem Hausvermögen. Richtig aber ist dieser Satz doch nur dann, wenn das Familienhaupt den neuen Erwerb nicht bloß mittelst eines veräußerten Bestandtheiles des Hausvermögens, sondern auch für dasselbe macht. Macht er ihn für sich selbst, dann gehört das Erworbene in sein Privatvermögen, und nur ver- möge einer Fiction könnte es dem Hausvermögen zugetheilt werden; eine solche Fiction auszustellen ist aber der autonomischen Gewalt nicht möglich, die nur über das wirklich zum Hausvermögen Ge- hörige verordnen, nicht vorschreiben kann, es solle etwas, das nach der Natur der Verhältnisse nicht dazu gehört, doch per ücrticmew als dazu gehörig betrachtet werden. Die Familie kann nur für ihre eigenen Glieder Gesetze schreiben, mehr also nicht thun als dem Haupte die Pflicht auferlegen, wenn er einzelne Sachen aus dem Hausvermögen in gültiger Weise veräußert, das dagegen Em- pfangene wieder dem Hausvermögen einzuverleiben; zieht er es widerrechtlicherweise zu seinem Privatvermögen, dann kann es Drit- ten gegenüber rillr als Bestandtheil dieses, nicht des Stammgutes gelten. Mehr als jene Pflicht will auch in der That das Haus- geseH trotz der etwas zu absoluten Worte des §. 2. B. nicht aus- sprechen , denn in 8. 14 Abs. 2 ist ausdrücklich nur von jener

Das Hausgesetz der Grafen von Gicch. Z43 Verbindlichkeit des veräußernden Familienhauptes die Rede, und die gleich nachher zu besprechenden Beweisregeln über das Zuge- hören zum Haus- oder Privatvermögen werden bestimmt nur auf die Familienglieder untereinander bezogen (§. 6, 79 u. Mot.), noch vielmehr muß das also im Geiste des. Hausgesetzes bei den den- selben Punkt betreffenden materiellen Rechtsvorschriften geschehen. Zu dem Hausvermögen gehören zur Zeit, namentlich in Folge der neuerlichen Ablösung zahlreicher Grundlasten, bedeutende Werth- papiere; die Bestimmung, dieses bewegliche Vermögen so bald und so weit, als nur immer möglich, wieder in Grundvermögen zu verwandeln (§. 3), rechtfertigt sich nach der Natur eines Haus- vermögens, wie nach der Stellung des Adels und deren nothwen- digen Voraussetzungen von selbst (Mot. zu §.3.), und eben so kann es, da hier alles von Zeit und Umständen abhängt, nur gebilligt werden, daß die Forderung, so dringend sie ist, wesentlich nur an das Gewissen des Familienhauptes gerichtet wurde, da es unmöglich ist, hier bestimmte rechtliche Pflichten zu formuliren (§. 3 u. Mot.). — Im übrigen gehören außer Grundstücken und Capitalien auch zahlreiche andere bewegliche Sachen zu dem Hausvermögen, nament- lich eine Reihe von Pretiosen und andere Gegenstände von beson* . derem, vorzugsweise samiliengeschichtlichem Werthe (8.11) und das gesammte Inventar der Haus-, Land- und Forstwirthschaft in weitestem Umfange (§. 13). Trotz dieser weiten Ausdehnung und bunten Mischung des Hausvermögens ist aber für die sichere Er- kennbarkeit desselben doch dadurch gesorgt, daß, abgesehen von den in dem Hausgesetze selbst specificirten Objecten desselben, einmal die Führung eines s. g. Stammgutskatasters angeordnet ist, welches sämmtliche Immobilien und sämmtlicke Bestandtheile des Capital- vermögens, endlich alles verarbeitete Gold und Silber, Schmuck und Geschmeide zu umfassen und allen successtven Veränderungen zu folgen hat, und daß ferner hinsichtlich der in dieses Kataster nicht aufzunehmenden Gegenstände die Rechtsvermuthung aufgestellt wird, sie gehörten, sofern sie im Besitz oder im Nachlaß des Familien- hauptes sich befinden, zu dem Hausvermögen (§. 2 Abs. 3. 8. 6 Abs. 3). Verwaltung, Genuß und Vertretung desselben stehen dem Familienhaupte zu , welches überhaupt alle Eigenthumsrechte nach den näheren Vorschriften des Hausgesetzes auSübt (§. 4). Die

344 Das HauSgesetz der Grafen von Giech. Früchte des StammguteS fallen in fein 'Privatvermögen (§. 5), und sehr zweckmäßig ist, um bei seinem Tode alle Weiterungen zwischen seinen Allodialerben und dem StammgutSnachfolger aus- zuschließen, bestimmt, daß die vorhandenen Nutzungen aus den Vor- jahren den erstem zufallen, und der rechnungsmäßige Reinertrag deS laufenden Verwaltungsjahres zwischen ihnen und dem Stamm- gutsnachfolger getheilt wird nach Verhältniß der Zeit, welche das verstorbene Familienhaupt von dem Verwaltungsjahre noch erlebt hat (§. 94. Abs. 2 u. 3); auf die wirkliche Erhebung der Früchte durch den Verstorbenen oder gar Herübernahme derselben in seine Privatcaffe kommt es nicht an. Das Familienhaupt hat das Stammgut als ein guter Wirth nach Umfang und Beschaffenheit zu erhalten und die Ertragsfähigkeit desselben ungeschmälert zu be- wahren; ja er hat es überdieß nach Möglichkeit zu bessern und seine Rentabilität zu steigern (§. 71). Letzteres ist freilich wesent- lich nur dem Pflichtgefühl des Familienhauptes anheimgegeben, ohne daß in dieser Beziehung irgend ein Zwang' gegen dasselbe statthaft wäre (8. 77. Abs. 3); eine juristische Bedeutung hat die Bestimmung aber doch insofern, als das Familienhaupt, resp. sein Allodial- nachlaß wegen gemachter Verbesserungen keinen Ersatz zu bean> spruchen hat; die Meliorationspflicht ist gleichsam eine Art naturalis, obligatio (8. 94 Abs. 5). Andererseits ist die Haftung für Deteriorationen in eigenthümlicher Weise beschränkt. Der Privat- nachlaß des Familienhauptes haftet nämlich für Verschlechterungen nur insofern, als dieselben an im Kataster nachzuweisenden Sachen und durch Nichtbeobachtung der hausgesetzlichen Bestimmungen über die Erhaltung des Stammgutes eingetreten sind; wegen aller an- deren Deteriorationen dagegen, namentlich auch hinsichtlich der in daS Kataster nickt aufzunehmenden Gegenstände kann ein Ersatz- anspruch gegen den Privatnachlaß des Familienhauptes nicht, wohl aber per arg. a contrario gegen dieses selbst, während seines Lebens erhoben werden (8. 94 Abs. 5. 8. 112), da hierin, wie die Motive bemerken, leicht Veranlassung zu den mißlichsten Ir- rungen innerhalb der Familie läge, und den Anwärtern hauögesetz- liche Mittel genug zum alsbaldigen Einschreiten gegen sie beein- trächtigende Handlungen gegeben sind. Die Anwärter nämlich, ' deren Begriff in den Motiven zu 8. 77 genau für die verschiedenen möglichen Fälle bestimmt ist, sind im Allgemeinen befugt und ver-

Das Hausgesetz der Graftn von Giech. 345 pflichtet, die Erhaltung des nicht bloß dem Familienhaupte, sondern der ganzen Familie dienenden Hausvermögens zu überwachen (§. 77), und diese von ihnen zu übende Controle, die bei der Aufnahme zahlreicher beweglicher Sachen in jenes Vermögen nothwendig ge- steigert werden mußte, ist im Einzelnen eben so zweckmäßig als energisch geordnet. Jeder einzelne Anwärter darf und soll dem Familienhaupte Erinnerungen über dessen Verwaltung in Verbindung mit geeigneten Anträgen machen, insofern auf Thatsachen gegrün- dete Wahrnehmungen vorgebracht werden können, daß die Substanz des Stammgutes oder dessen Ertragsfähigkeit durch Vernachlässigung, übertriebene Nutzung oder auf andere Weise Schaden leide, und, wenn sich das Familienhaupt daran nicht kehrt, kann sogar bei dem ordentlichen Gericht ein Verbot gegen die Fortsetzung nachtheiliger Handlungen erwirkt werden (§. 78). Noch wichtiger ist es, daß die zwei nächsten Anwärter, jeder für sich oder gemeinsam, und wenn sie beide Descendenten des Familienhauptes sind, überdieß auch noch der nächste Anwärter aus der Seitenlinie, jährlich einmal und zwar innerhalb der ersten drei Monate nach dem Schlüsse des Verwaltungsjahres Einsicht des Stammgutskatasters verlangen dürfen. Halten sie dasselbe für unnöthig, so haben sie ihre Er- innerungen dagegen noch während des laufenden Verwaltungsjahres vorzutragen, und nöthigenfalls vor das Schiedsgericht zu bringen (s. unten), nach Ablauf der angegebenen Fristen hat aber das Kataster volle Beweiskraft in Streitigkeiten zwischen Familiengliedem er- langt (§. 79. 81). Der Sinn dieser letztem einer Mißdeutung leicht ausgesetzten Vorschrift kann übrigens nur der seyn, daß nach Ablauf obiger Fristen das obwohl ohne unmittelbare Mitwirkung der Anwärter geführte Kataster nach seinem jüngsten Abschluß den Umfang des Hausvermögens allen Familiengliedern gegenüber be- weist, und daß derjenige, der eine Unrichtigkeit desselben behauptet, den betreffenden Beweis zu führen hat, während vor ausdrücklicher Anerkennung des jüngsten Abschlusses und vor Ablauf der Fristen die angeblich seit dem letzten vorangegangenen Abschluß eingetretenen Aenderungen nicht ohne weiteres durch das Kataster erwiesen werden können. Abgesehen von der Bestätigung, welche diese Auslegung in der lareren Fassung des §. 6 Abs. 2 und den . Motiven dazu findet, ist sie jedenfalls innerlich nothwendig ; der oben bemerkte Gegenbeweis muß dem Anwärter auch nach Ablauf der Fristen

34g Das Hausgesetz der Grafen von Giech. Vorbehalten bleiben, sonst würden ja zum Hausvermögen gehörige Sachen durch widerrechtliche Auslassung im Kataster jene Eigen- schaft unwiederbringlich verlieren; ja noch mehr, da dem Kataster nur unter Familiengliedern Beweiskraft ohne weiteres beigelegt ist und beigelegt werden konnte, würde ohne den Vorbehalt des fraglichen Gegenbeweises das geradezu unerträgliche Resultat her- auskommen, daß eine Sache Dritten gegenüber als zum Hausver- mögen gehörig gelten und dem dritten Besitzer durch Vindication abgefordert werden dürste, wahrend sie dem Familienhaupte selbst gegenüber nicht als Bestandtheil des Hausvermögens behauptet und bewiesen werden könnte. — Zu der Controle des Stammguts- katasterö durch die nächsten Anwärter kommt endlich noch die Be- fugniß eben derselben, jeder Zeit, sowohl von Zeit zu Zeit in geeigneten Zwischenräumen, aber nicht bloß innerhalb der obigen Fristen, sich von dem Vorhandenseyn der Urkunden über das Capital-Vermögen Gewißheit zu verschaffen (§. 80); und nimmt man endlich den schon einmal erwähnten Satz hinzu, daß alle im Besitz des Familienhauptes sich befindenden Jnventarstücke kraft einer Rechtsvermuthung als zum Hausvermögen gehörig zu gelten haben, so wird man anerkennen müssen, daß in glücklichster Weise das nicht leichte Problem gelöst ist, trotz der Aufnahme zahlreicher der Ueberwachung leicht sich entziehender Gegenstände in das Haus- vermögen dennoch die unversehrte Erhaltung desselben im Interesse der Anwärter zu sichern, ohne der Würde oder dem Recht des Familienhauptes zu nahe zu treten. Das Hausvermögen ist untheilbar, und für dasselbe besteht im Ganzen und in allen seinen einzelnen Theilen das Gebot der Unveräußerlichkeit, dieses Wort im weitesten Sinne genommen, so daß es alle Veräußerungen innerhalb oder außerhalb der Familie, Luter vivo« oder mortis causa, auch die bloße Beschwerung mit Lasten und Dienstbarkeiten u. s. w. umfaßt (§. 8. 9). Unver- äußerlichkeit ist ein esseutiale auch des Familienfideicommiffes; mit gutem Bedacht ist sie aber hier nicht als Folge der Anwendung jenes Rechtsinstitutes, sondern als ein verbietender autonomischer Rechtssatz hingestellt; es ist damit die ungemein werthvolle Möglich- keit gewonnen, jede als nothwendig oder zweckmäßig erscheinende Modifikation und Ausnahme kraft derselben autonomischen Gewalt zu statuiren. Die Regel der Unveräußerlichkeit wird unbedingt

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festgehalten, so daß schlechthin jede freiwillige Veräußerung unter- sagt ist, hinsichtlich einer Reihe in §. 11 aufgezählter Sachen; es sind das die Stammsitze des Geschlechtes und eine Anzahl Pretiosen und andere Gegenstände, die nach dem Ausdruck der Motive mit der Familie so innig verwachsen sind, daß eine Ausscheidung der- selben aus dem Hausvermögen als möglich und zulässig gar nicht gedacht zu werden vermag. Derselbe treue historische Sinn ist es wohl, welcher auch die dem Geschlechte zustehenden standesherrlichen Rechte hieher zu ziehen veranlaßte. Daß ein hochadeliges Haus von der Anschauung ausgeht, seine politische Stellung könne nicht nach Phantasie und Laune aufgegeben werden, versteht sich von selbst, und nach dem ganzen Standpunkt des Hausgesetzes, welches jene Stellung als Beruf, als Recht und Pflicht zugleich auffaßt, wäre ein solches Aufgeben sogar wenigstens ein sittliches Unrecht. Allein abgesehen von den politischen Bedenken, welche dem unbe- dingten Verbot jeder freiwillig zugestandenen Veränderung in den standesherrlichen Rechten entgegenstehen, halte ich es für sehr zweifelhaft, ob diese wesentlich publicistischen und politischen nicht vermögensrechtlichen Rechte der Autonomie der adeligen Familien- genossenschaft in dem Maß unterworfen sind, daß sie von ihr für schlechthin unveräußerlich erklärt werden können. Soll z. B. eine von dem Familienhaupt und allen lebenden Anwärtern zugestandene Aenderung in jenen Rechten für spätere Familienglieder nicht ver- bindlich seyn? Das wird man nicht behaupten können, damit wäre dem lebenden Geschlecht jede politische Action unmöglich ge- macht, das kann nicht die Meinung eines autonomischen Gesetzgebers seyn, welcher in wahrhaft historischem Geiste jeder werdenden Neu- gestaltung des öffentlichen Lebens sorgfältig Raum läßt zu ihrer Entwickelung, der es als die Entziehung des edelsten und kostbarsten Rechts seines Geschlechtes beklagen würde, wenn demselben ver- boten wäre, in einer großen reformatorischen Zeit selbst die Initia- tive zu zeitgemäß erachteter Aenderung, unter Mitänderung seiner eigenen Stellung, zu ergreifen. Auch liegt .die Berichtigung des in dem Hausgesetz selbst allzu absolut gefaßten Satzes in den Motiven, aus welchen.erhellt, daß Einwilligung in ein allgemeines Staatsgesetz, welches die Stellung der Standesherren ändert, statthaft seyn soll, obgleich ein Wider- spruch dagegen rechtlich möglich wäre, z. B. durch Anrufung der

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Bundesgarantie. Das Verbot ist demnach wohl nur gerichtet gegen das Verhandeln der standesherrlichen Rechte, weil und in wiefern das Geschlecht damit seine Aufgabe verkennen und aufhören würde, es selbst und das zu seyn, was es bisher war; freilich würde in diesem Sinne eine sittliche Mahnung an das Gewissen der Nach- kommen einem als Rechtssatz gefaßten absoluten Verbote vorzuziehen gewesen seyn. Die Regel der Unveräußerlichkeit, so nothwendig und heilsam sie als solche ist, schlägt doch bei unbedingt starrem Festhalten in ihr Gegentheil um, indem sie die bei dem steten Wechsel aller mensch- lichen Dinge nun einmal unentbehrliche Bewegung hemmt. Dem entsprechend ist zunächst die Veräußerung beliebiger zu dem Haus- vermögen gehöriger Sachen, außer den, wie bereits erwähnt, für schlechthin unveräußerlich erklärten, in einer Reihe einzeln bestimmter Fälle erlaubt, die alle darin Zusammentreffen, daß in ihnen die Veräußerung entweder durch eine rechtliche Nöthigung oder den entschiedenen Vortheil des Geschlechts geboten ist, z. B. durch Staatsgesetze gebotene Veräußerungen, die nach dem Hausgesetz selbst aus dem Capitalbestand der Geschlechtsstiftung oder des Stammgutes zu prästirenden Leistungen, vortheilhafte Vertau- schungen u. s. w. (§. 10). Die Gültigkeit der Veräußerung ist übrigens in solchen Fällen in der Regel noch überdieß durch die übereinstimmende Erklärung sämmtlicher Anwärter bedingt, daß ein Fall erlaubter Veräußerung vorliege. Derjenige Anwärter, welcher innerhalb dreier Monate nach genügender schriftlicher Mit- theilung über die beabsichtigte Veräußerung keine Erklärung abgibt, gilt als zustimmend; und können sich die Anwärter darüber nicht einigen, ob ein Fall erlaubter Veräußerung vorliege, so entscheidet das Schiedsgericht (§. 15). Zur Gültigkeit der Veräußerungen gehören also gewisse, durch das HauSgesetz selbst feftgestellte objec- tive Voraussetzungen, und daS subjective Anerkenntniß der An- wärter, daß dieselben gegeben seyen; und sind damit die Anwärter vollkommen gesichert, so ist zugleich andererseits zur Umgehung der unendlichen Schwierigkeiten eines ganz frei verweigerlichen Confenses eine objektive Regel für seine Ertheilung aufgestellt, nach welcher ihn bei grundloser Weigerung der Anwärter das Schieds- gericht ausspricht; so ist ohne Minderung der Garantien der An- wärter die vernünftigerweise nothwendige Beweglichkeit des

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Hausvermögens *) gerettet. Ausnahmsweise fällt die Mitwirkung der Anwärter weg, wenn es sich um eine nach Staatsgesetzen recht- lich nothwendige Veräußerung oder um einen Vergleich handelt, bei welchem der aufgegebene Vermögenswerth die Summe von 1000 si. nicht übersteigt (§. 16). Wie nach dem Bisherigen in gewissen Fällen wegen deren Beschaffenheit beliebige Sachen auS dem HauSvermögen, so dürfen umgekehrt in allen Fällen gewisse Sachen wegen ihrer eigenthümlichen rechtlichen oder tatsächlichen Natur frei veräußert werden. Das sind Werthpapiere auf Namen, auf Inhaber oder an Ordre, Forderungsrechte und alles zu dem Inventar der Haus- Land- und Forstwirthschaft Gehörige (§. 12. 13). Wenn dabei das Hausgesetz bemerkt, bei dem Umtausch von Werth- papieren oder der Verwendung derselben zu Zahlungen sey von dem Familienhaupte zu fordern, daß es wo möglich den CurS- werth erhalte, wenn es ausstehende Capitalien zur Erlangung höherer Zinsen oder größerer Sicherheit einzuziehen gestattet, wenn es die Jnventarstücke zweckmäßigen Veräußerungen durch das Familienhaupt unterwirft, wie sie dieses als sorgfältiger Hausvater vorzunehmen für gut findet: so soll wohl mit allem dem nur die Verantwortlichkeit M handelnden Familienhauptes angedeutet und bestimmt, nicht die Gültigkeit der Veräußerung selbst an so ganz unsichere, für jeden Dritten nicht erkennbare Voraussetzungen ge- bunden werden. Dagegen werden freigebige Verfügungen auch über die in Frage stehenden Sachen für unzulässig zu "alten seyn; denn die Unveräußerlichkeit, die namentlich und ausdrücklich auch das Verbot freigebiger Verfügungen unter sich enthält (§. 9), ist die Regel, und bei den nach §§. 12 u. 13 ausnahmsweise zugelassenen Ver- äußerungen unverkennbar nur an solche gegen Ersatz gedacht. — Daß übrigens die hier besprochenen Sachen nicht oder wenigstens nicht die augenscheinlichsten Nachtheile unveräußerlich gemacht werden können, leuchtet von selbst ein, ebenso daß ihre freie Veräußerlichkeit vom Standpunkte des Familiensideicommisses aus nicht zu erklären und zu rechtfertigen ist; dagegen genügt die autonomische Gewalt der Familie vollkommen, um einzelne Sachen aus dem Hausvermögen für veräußerlich wie andere für unveräußerlich zu erklären, und eS

*) Vgl. Bluntschli, deutsches Privatrecht. I. Z. 68 S. 338.

350 Da- Hausgesetz der Grafen von Giech. ist bereits mitgetheilt, wie auch bei jenen in ausreichendster Weise für die Sicherheit der Anwärter gesorgt ist durch die ihnen einge- räumten weitgehenden Ueberwachungsbefugnisse, durch das Stamm- gutskataster und die zu Gunsten des Hausvermögens aufgestellte Rechtsvermuthung. Bei allen erlaubten Veräußerungen cküfsen die flüssig werden- den Gegenleistungen dem Stammgut einverleibt werden (§. 11. Abs. 2). Die verbotene Veräußerung, und ihr wird eö gleich geachtet, wenn Bestandtheile des Hausvermögens aus Fahrlässigkeit in fremde Hände gekommen sind, ist null und nichtig (§. 17 Abs. 1). Dem entsprechend ist nicht bloß das Familienhaupt verpflichtet, das durch seinen Vorgänger widerrechtlich Veräußerte vom dritten Besitzer zu vindiciren (§. 17. Abs. 1), sondern dasselbe Recht und dieselbe Pflicht kommt auch jedem einzelnen Anwärter zu, sofern er nur nicht persönlich in die fragliche Veräußerung eingewilligt hatte, ohne Unterschied, ob das veräußernde Familienhaupt noch lebe oder nicht (§. 17. Abs. 2 u. 3). Es ist damit die gemeinrechtliche Controverse über das Vindicationsrecht *) in einer, wie ich glaube/ glücklichen Weise beseitigt; nicht bloß ist damit das Hausvermögen auf das energischste geschützt, selbst den Verkehrsinteressen entspricht es, daß der dritte Erwerber möglichst bald aus dem Jrrthum gerissen werde, als habe er rechtlich wirksames Eigenthum erworben. Daß aber die auto- nomische Festsetzung so weit gehen darf, wie hier geschehen, kann nicht bestritten werden; sie kann, das ist unzweifelhaft und das war von jeher ihre wichtigste Function, alles zum Familiengute Gehörige für unveräußerlich erklären; darin liegt aber von selbst die rechtliche Macht, auch die Organe zu bestimmen, welche jene Unveräußerlich- keit geltend zu machen haben; es handelt sich nicht um eine neue Beschränkung in dem Rechte des dritten Erwerbers, sondern nur um den Legitimationspunkt bei Bestreitung eines von ihm in der Thal nicht erworbenen Rechtes. — Aus dem Stillschweigen des Hausgesetzeö über das Vindicationsrecht des veräußernden Familien- haupteS selbst wird übrigens nicht gefolgert werden dürfen, daß es

*) Vgl. Beseler, Erbvertr. II. S. S. 58. — Gerber, System des deutschen Priv.-Rs. §. 84 S. 202. — Bluntschli, deutsches Priv.-R. §. 68 S. 336. — Beseler, System. III. S. 36.

Das Hausgesetz der Grafen von Giech. ZZL ihm nicht zustehe; als nothwendige Folge der objectiven Unver- äußerlichkeit der zum Hausvermögen gehörigen Sachen muß eS auch chm zugestanden werden, um so mehr, da es ia selbst während seiner Lebzeiten von jedem einzelnen Anwärter ausgeübt werden kann, wodurch die veräußerte und nun vindicirte Sache natürlich nicht in Besitz und Genuß des betreffenden Anwärters kommt, sondern wieder mit dem Hausvermögen zum unmittelbaren Vortheil des Familienhauptes vereinigt wird. Dabei versteht sich aber von selbst, daß dieses aus dem Veräußerungsvertrag dem dritten Er- werber ersatzpflichtig und möglicherweise auch, sofern das Haus- vermögen dadurch nicht gefährdet wird, verbunden ist, während der Dauer seiner persönlichen Berechtigung dem dritten die Aus- übung des Rechtes zu gestatten, das der Substanz nach nicht über- tragen werden konnte. Die Unveräußerlichkeit des Hausvermögens führt in ihrer Consequenz von selbst dahin, daß dasselbe auch nicht mit Schulden belastet werden kann (§. 18. Abs. 1), während gegenüber den Forderungen des Lebens diese Rechtsregel so wenig wie die der eigentlichen Unveräußerlichkeit unabänderlich festgehalten werden kann. Die autonomische Gewalt eröffnet auch hier den leichtesten und sichersten Ausweg, indem sie die Bedingungen festsetzt, unter welchen das Familienhaupt Schulden contrahiren darf, welche aus dem Hausvermögen, resp. den Früchten desselben zu bezahlen sind, so daß sie auch den Stammgutsnachsolger als solchen, freilich aber auch nur als solchen, treffen. Die Mißlichkeiten und Unsicherheiten der herrschenden Doctrin über Fideieommißschulden fallen damit weg, ohne zu dem von Gerber über Lehn- und Fideicommißschulden in dem*) vorgeschlagenen gewagten Auskunftsmittel der von ihm s.g. Nachstiftung greifen zu müssen. Die Voraussetzungen der Ver- schuldung des Hausvermögens sind analog, wie bei der Veräußerung bestimmt objectiv: unabweisliche Nothwendigkeit oder entschiedener Nutzen für das Geschlecht, subjektiv: Zustimmung sämmtlicher An- wärter, die unter dem Präjudiz, als zustimmend betrachtet zu werden, innerhalb dreier Monate von der ihnen gemachten Mit- theilung an, sich zu erklären haben (§. 18 Abs. 1 u. 7). Daß im

*) Zeitschr. für Civ. R. u. Proc Neue Folge Xl. S. 197 ff.

352 Das HauSgefetz der Grafen von Giech. Falle eines DissenseS unter den Anwärtern das Schiedsgericht über die Zulässigkeit der Verschuldung, wie über die Veräußerung, zu entscheiden habe, ist im Hausgesetz nicht gesagt, gleichwohl möchte eS anzunehmen seyn bei der entschiedenen Analogie zwischen beiden Fällen und, da die nothgedrungene Contrahirung von. Schulden, wie sie nach dem Hausgesetz selbst namentlich in Folge der Vorschriften über die Geschlechtsstiftung auch ohne besondere Unglücksfälle Vor- kommen kann, nicht füglich durch den unmotivirten Widerspruch eines Einzelnen gehemmt werden kann. Aeußerst empfehlenswerth ist die weitere Vorschrift, daß zugleich mit Uebernahme einer Schuld auch ein ebenfalls der agnatischen Genehmigung unterliegender nachhal- tiger Tilgungsplan festgestellt werden muß, um die Schuld in entsprechenden Fristen aus den Früchten des Stammgutes heimzu- zahlen (§. 18 Abs. 3). Die zwei nächsten Anwärter haben den Voll- zug des Tilgungsplanes zu überwachen, und wird er nicht einge- halten, so dürfen und sollen nicht blaß sie, sondern jeder Anwärter dem Familienhaupte deßhalb die geeigneten Vorstellungen machen, und im Falle der Nichtbeachtung derselben bei Gericht darauf an- tragen, daß den Verwaltungsbeamten des Stammgutes bei per- sönlicher Haftung aufgegeben werde, die festgesetzten Fristenzah- lungen aus den von ihnen vereinnahmten Einkünften unmittelbar an das Gericht zur Befriedigung der Gläubiger zu leisten (§. 18. Abs. 4. 5); endlich haftet das Privatvermögen des Familienhauptes für alle, dem Tilgungsplan zuwider rückständig gebliebenen Fristen- zahlungen (§. 18. Abs. 6. 8- 112). Den Gläubigern gegenüber entscheidet übrigens selbstverständlich nur der mit ihnen unter agna- tischem Consens abgeschlossene Vertrag. Der Tilgungsplan nun, wenn und insoweit sie in denselben eingewilligt haben, und selbst die Aufstellung eines Tilgungsplanes überhaupt ist zur Gültigkeit der Schuld, sofern nur sonst die hausgesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, nicht erforderlich; es ist ein nur innerhalb der Familie wirk- sames Recht, daß die Anwärter auf Errichtung und Befolgung eines Schuldentilgungsplanes zu dringen befugt sind. Während in der Feststellung der Bedingungen, unter welchen das Hausvermögen mit Schulden belastet werden darf, eine Ueberschreitung der der Autonomie gezogenen Gränzen unzweifelhaft nicht enthalten ist, erheben sich nach dieser Rücksicht hin allerdings Bedenken gegen die weitere Vorschrift des Hausgesetzes, daß, abgesehen von dem bereits

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besprochenen Falle einer Nichteinhaltung des Schuldentilgungsplanes, das Privatvermögen des Familienhauptes für die auf dem Stamm- gut mit Zustimmung der Anwärter lastenden Schulden regelmäßig nicht, und ausnahmsweise nur dann haften solle, wenn diese Haftung durch einen besondern Rechtstitel begründet worden (§. 19). Als autonomischer Rechtssatz ist in der Thal diese Vorschrift nicht halt- bar, wenigstens nicht zu Gunsten desjenigen Familienhauptes, wel- ches selbst die Schuld contrahirte oder eines solchen Stammguts- nachfolgers, welcher zugleich Erbe jenes ist. Die allgemeine Rechts- regel ist nämlich die, daß der Gläubiger an das ganze (freie) Ver- mögen seines Schuldners sich halten darf, und diese Regel ist weder landrechtlich dahin modificirt *) noch kann sie, da die Autonomie ihre Wirksamkeit nur innerhalb der Familie zu entfalten vermag, autonomisch dahin modificirt werden, daß der Gläubiger eines Stammgutsbesitzers sich nur an das Stammgut halten dürfe. Gleichwohl wird die Vorschrift des §. 19 in den meisten Fällen that- sächlich richtig seyn; es liegt nämlich sehr nahe, daß das Familien- haupt, welches das Hausvermögen mit einer Schuld belastet, nicht sich persönlich mit seinem Privatvermögen, und seine Allodialerben obligiren, sondern nur das Hausvermögen belasten will, so daß der Gläubiger nur an dieses oder gar an die Früchte desselben, und sonst an nichts sich soll halten dürfen. Das wird, zumal da eine Vereinbarung mit dem Gläubiger auch über den Schulden- tilgungsplan kaum unterlassen werden kann, fast immer, selbst wenn es in directen ausdrücklichen Worten nicht ausgesprochen wäre, aus der Gesammthett aller Stipulationen bestimmt und unzweideutig sich ergeben; das würde gegenüber einem Gläubiger des Giech'schen Hauses, mit welchem auf Grund des Hausgesetzes contrahirt wurde, nach Maßgabe des §. 19 immer anzunehmen seyn, und wollte der Gläubiger dennoch persönliche Haftung des contrahirenden Familien- hauptes, so hätte er sich das auszubedingen. Nur handelt eö sich hier, das ist theoretisch und praktisch von gleich großer Bedeutung, nicht um einen durch die Familiengenossenschaft einseitig aufgestellten autonomischen Rechtssatz, sondern um eine Vereinbarung mit dem Gegencontrahenten, die irgendwie erkennbar seyn muß, und eö

*) Vgl. Gerber, a. a. O. S. 200. Kritische Ueberschau. VI.

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wäre demnach richtiger gewesen, den §. 19 statt der schlechthin be- fehlenden eine solche Fassung zu geben, daß er nur die Modalitäten ausdrückte, nach welcher das Familienhaupt (unter Zustimmung des Gläubigers) Schulden contrahiren wird. Aus dem Titel über die Erbfolge ist nach dem schon in an- dern Beziehungen Hervorgehobenen hier nur noch Weniges mitzu- rheilen. Das Bedeutsamste ist^, daß die Anordnungen über die Erbfolge sich durchaus als autonomische Rechtssatzungen, nicht als Anwendung des Rechtsinstitutes, des Familienfideicommisses dar- stellen; so werden sie in den Motiven zu §.89 und 90 ausdrück- lich aufgefaßt, auf diesen Standpunkt weist der §. 83 Abs. 2 hin, indem er für den Erwerb des Nachfolgers ohne Antretung, was sich bei dem Familienfideicommiß von selbst versteht, einen besondern Rechtssatz ausstellt. Im Einzelnen bemerke ich, daß in das Haus- vermögen zunächst der gesammte Mannsstamm nach der Primoge- niturordnung (§. 83), nach seinem Erlöschen die Cognaten in genau festgestellter Reihenfolge succediren und zwar die letztem so, daß bei dem Uebergang selbst kein Vorzug des Geschlechtes stattfindet, nach dem Uebergang aber in dem succedirenden Geschlecht wieder die agnatische Erbfolge Platz greift (§. 89). Der Gemahl eine: succedirenden Tochter des Hauses, ebenso ein zur Erbfolge berufener männlicher Cognat des Hauses, der den Namen Giech noch nicht führt, hat mit landesherrlicher Genehmigung den Namen Giech seinem Stammnamen hinzuzufügen und seinem Wappen das alt- giechische einzuverleiben, bei Verlust seines Rechtes (8. 90). Sind gar keine successionsfähigen Verwandten mehr vorhanden, so kann der letzte Besitzer durch Adoption eine Erbfolge begründen, Ln wel- chem Falle die eben erwähnten Vorschriften des §. 90 ebenfalls zur Anwendung kommen, oder der letzte Besitzer kann auch daS gesammte Hausvermögen zu einer Stiftung unter dem Namen der Girch'schen verwenden, die in der Gegend, in welcher der größte Theil der Besitzungen sich befindet, zur Förderung von Zwecken deö öffentlichen Nutzens (Wohlthätigkeit, Unterricht, kirchliche Zwecke) dienen soll, und eine eben solche Stiftung soll mit dem Hausvermögen auch dann nach Anordnung der betreffenden Landesbehörden errichtet werden, wenn der letzte Besitzer ohne letztwillige Verfügung stirbt (§.91). Es leuchtet sofort ein, daß wir es hier wieder nicht mit autonomischen Rechts- fätzen, sondern mit Rechtsgeschäften zu thun haben, die, insofern sie erst in

Das HauSgesetz der Grafen von Giech. Z55 einer Zeit wirksam werden sollen, in welcher die Familie aufgehört haben wird zu eristiren, nicht pnter dem gewillkürten Recht der Familie, sondern unter dem allgemeinen Landesrecht stehen. Der letzte Besitzer, neben wel- chem gar keine successionsberechtigten Verwandten mehr vorhanden sind, kann unzweifelhaft das Hausvermögen zu einer Stiftung verwenden, aber nur nach Maßgabe der Staatsgesetze, und eben so gewiß ist es, daß schon jetzt durch das dermalige Familienhaupt mit Zustim- mung der Anwärter eine derartige Anordnung getroffen werden darf, sey es eventuell nur für den Fall, wenn der letzte Besitzer nicht anders verfügen werde, sey es schlechthin, so daß eine ent- gegengesetzte Verfügung desselben ausgeschlossen ist; letzteres ist wohl der Sinn des Hausgesetzes. Eine solche Verfügung ist aber, wie auch die Motive anerkennen, nichts anderes als das nach dem allgemeinen Landesgesetze zu beurtheilende Rechtsgeschäft der fideicommissarischen Substitution des Inhaltes: wenn alle successions- berechtigten Glieder des Hauses Giech ausgestorben seyn werden und der letzte Besitzer keinen Stammgutsnachfolger adoptirt, auch nicht selbst das Hausvermögen zu einer Stiftung verwendet hat, soll dasselbe an eine damit zu gründende Stiftung (als juristische Person) übergehen. Der rechtlichen Gültigkeit einer solchen Dis- position scheinen mir aber sehr erhebliche Bedenken entgegenzustehen. Vor allem wird nämlich dazu vorausgesetzt hinlänglich genaue Be- zeichnung des bedachten Subjects, hier also der zu gründenden Stif- tung, deren Jndividualisirung der Natur der Sache nach nur in ihrem Zweck gelegen seyn kann; die Zweckangabe, die Stiftung solle dem öffentlichen Nutzen dienen, halte ich aber für zu vag, als daß darin eine genügende Jndividualisirung derselben gefunden werden könnte. Man muß zwar den Motiven darin vollkommen beistimmen, daß es bedenklich sey, den Inhalt einer vielleicht erst in Jahrhunderten ins Leben tretenden Stiftung schon jetzt zu be- stimmen; solange das aber nicht geschehen ist, ist auch die Stiftung noch nicht, und zwar nicht-' einmal eventuell begründet. Sie wird es erst durch Festsetzung ihres Inhaltes, die gemeinrechtlich nothwendig von demjenigen ausgehen muß, welcher die Stif- tung bedenken und durch seine Zuwendung schaffen will; sie kann nicht einem andern, auch nicht den Landesbehörden, sey eS als solchen, sey es als Testamentsvollstreckern, überlassen werden, da bei einem solchen Verfahren in der That und Wahrheit nicht 24 *

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der Urheber der freigebigen Verfügung, sondern jener andere das be- dachte Subject bestimmen würde. Hier nach Mittheilung der äußerst vollständigen und sorgfäl- tigen Vorschriften des Hausgesetzes über das ordentliche Haus- vermögen wird, ehe wir den weitern Inhalt desselben kennen ler- nen, der Platz seyn, die Frage aufzuwerfen, wie es das Eigenthum an dem Hausvermögen auffaßt. Ist es s. g. Gesammteigenthum der als privatrechtliche Genossenschaft zu denkenden Familie, *) oder hat diese (als juristische Person) die Proprietät, das jeweilige Familienhaupt das Nutzeigenthum oder auch den Nießbrauch, **) oder steht endlich dem Stammgutsbesitzer das freilich im Interesse der Anwärter beschränkte Eigenthum zu? ***) Daraus daß die hoch- adelige Familie als Genossenschaft Autonomie ausübt, folgt, wie schon oben bemerkt wurde, nicht, daß sie auch privatrechtlich ein selbstständiges Rechtssubject sey, ich füge hier hinzu, daß ich die Frage, ob sie es sey, für jede einzelne Familie als eine offene betrachte. Die ihr zukommende rechtserzeugende Macht genügt, daß sie sich selbst den Charakter eines besondern Rechtssubjectes beilege. Der besondere Rechtssatz, welcher zur Hervorbringung jedes andern (künstlichen) Rechtssubjectes außer dem natürlichen Menschen allerdings voraus- gesetzt wird, kann nie ein gesetzlicher oder gewohnheitlicher, ebenso auch ein autonomischer seyn, und wenn die Familie sich kraft ihrer Autonomie als juristische Person erklärte, so würde sie damit in keiner Weise die Gränzen der ihr zustehenden Gewalt überschreiten, die hier ja lediglich innerhalb der Familie geübt würde und mit keinem der autonomischen Abänderung entzogenen allgemeinen Rechts- satz in Widerspruch träte. Eine directe Antwort auf unsere Frage,

*) Beseler, Erbvettr. II. 2. S. 49 ff. S. 56. Ders. Syst. III. §. 172. S. 33 35. — Bluntschli, deutsches Priv.-R. I. §. 68. S. 335. vergl. §. 39 S. 143 — 145. **) Köhler, Handbuch des deutschen Priv -Fürst.-Rs. 7 Z. 69. —v. Salza u. Lichtenau, Lehre von Fam.Stamm- und Geschlechtsfideic. §. 84. — Preuß. Lande. II. 4. §. 72 u. 73. — Oestr. Ges. B. §. 629. 630. — Bair. Edict v. 1818. 8. 42. ***) Dunker, das Gesammteigenthum. S. I3l. 137. — Bluntschli, a a. O. §. 68. S. 334; Gerber, Beitr. z. Lehre vom deutschen Fam.-Fideic. in Jahrb. f. Dogmatik d. Priv.-R. I. S. 74 — 78 u. System. §. 84. S. 202.

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ob die Familie als selbstständiges privatrechtliches Rechtssubject ge- dacht sey, enthalt nun unser Hausgesetz nicht, für die Bejahung ließen sich etwa §. 4 und noch mehr die Motive dazu anführen, wo die gewöhnliche Auffassung (?), die Familie sey Eigenthümerin, das jeweilige Familienhaupt Verwalter und Nießbraucher, gebilligt zu werden scheint; von der Verneinung ist noch entschiedener auS- gegangen in §. 89 — 91 und den dazu gehörenden Motiven, wo ausdrücklich anerkannt wird, daß nach Wegfall aller Successions- berechtigten und in Ermangelung besonderer positiver Anordnungen der letzte Besitzer freier Eigenthümer geworden sey. Schon dieser Mangel einer bestimmten und pracisen Entscheidung des Haus- gesetzes muß gegen die Annahme stimmen, es sey die Familie zu einem selbstständigen Rechtssubjecte erklärt, da dieß eben etwas besonderes, aus der einfachen Natur der Dinge sich nicht von selbst ergebendes ist, um so mehr als jene Annahme aus all- gemeinen juristischen Gründen theils als gekünstelt und bedenklich, theils als ungenügend für die Erklärung des zu Erklärenden sich darstellt *). Daß vielmehr nach dem Hausgesetze das jeweilige Familienhaupt als der wirkliche, wenn gleich im Interesse der An- wärter mehrfach beschränkte Eigenthümer aufgefaßt werden muß, ergibt sich aus mehreren Vorschriften derselben mit voller Sicherheit. Das Entschiedenste ist wohl, daß der letzte Besitzer nach Wegfall aller successionsberechtigten Verwandten dadurch als voller Eigen- thümer anerkannt wird, daß ihm gestattet ist das Hausvermögen einer Stiftung als juristischer Person und zwar selbstverständlich zu vollem Eigenthum zuzuwenden; es ist dabei gleichgültig, ob man die weitere hausgesetzliche Bestimmung, eine solche Stiftung solle auch in Ermangelung einer Anordnung des letzten Besitzers oder vielleicht sogar im Widerspruch mit anderweitigen testamentarischen Verfügungen desselben errichtet werden, für gültig hält oder nicht, jedenfalls ist doch immer der letzte Besitzer als voller Eigenthümer des Hausvermögens anerkannt, ohne daß auch nur eine Spur sich fände von einer Suecession desselben in die Rechte der weggefallenen Familie; die innere Fülle des Eigenthums muß also von vornherein in der Hand des jeweiligen Familienhauptes gelegen seyn, daß dasselbe bei Wegfall der durch die Rechte dritter veranlaßten Be-

*) Bgl. Dunker, Bluntschli, Gerber, a. a. O.

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schränkungen sich von selbst Ln seinem ganzen Umfange entfalten kann. Nicht minder charakteristisch sind aber auch die Vorschriften über Veräußerungen; soweit solche überhaupt zulässig sind, gehen sie von dem Familienhaupte aus; in einer Reihe von Fällen han- delt dieses allein, in andern ist es zwar an die Zustimmung der Anwärter gebunden, aber bei grundlosem Widerspruch derselben setzt es durch Urtheil des Schiedsgerichts sein Recht zur Veräußerung trotz jener Opposition durch; dagegen können umgekehrt die An- wärter nie das Familienhaupt zu einer Veräußerung, selbst nicht unter Vorbehalt seiner persönlichen Genußrechte, nöthigen; in allem dem stellt sich der Stammgutsbesitzer sehr bestimmt als der wirk- liche, wenn gleich beschränkte Eigenthümer dar. Das alsbaldige Vindicationsrecht aller Anwärter wegen widerrechtlich veräußerter Sachen läßt sich dagegen nicht anführen; dasselbe kann, da sie unzweifelhaft nicht selbst Eigenthümer sind, auch nicht jeder Einzelne für sich ohne weiteres als Vertreter der Familie gelten kann, jeden- falls nur durch einen positiven Rechtssatz erklärt werden, der jeden einzelnen Anwärter zur Klaganstellung legitimirt. Das ma- terielle Motiv dieses Rechtssatzes mag immerhin neben dem persön- lichen Interesse des Anwärters an der sichern Erhaltung des even- tuellen auch ihm zufallenden Hausvermögens, gegen welches er sogar jetzt schon Ansprüche haben kann, auch in der Rücksicht auf das Geschlecht im Ganzen gelegen seyn; daraus folgt aber nicht, daß dieses formell als juristische Person und Eigenthümer, und jeder einzelne Anwärter als dessen Vertreter gedacht wird; ja diese An- nahme wird direct dadurch ausgeschlossen, daß die Anwärter im Fall ihrer persönlichen Einwilligung in die anzufechtende Veräußerung ihr Vindicationsrecht verlieren, ein Beweis, daß sie es als eigenes, von ihnen möglicherweise aufzugebendes Recht haben. Eher könnte man in die Vorschrift, daß für Hausschulden das Privatvermögm des Familienhauptes, selbst des ursprünglich contrahirenden, regel- mäßig nicht haften solle, eine Bestätigung der Annahme finden, die Familie werde als juristische Person und Subject des Hauö- vermögens und demnach auch bei Hausschulden als die eigentliche Schuldnerin gedacht. Eine solche Auffassung der fraglichen Be- stimmung ist allerdings möglich, und bei ihr würden sogar die Be- denken wegfallen, welche oben gegen den strengen Wortlaut der- selben geltend gemacht wurden; gleichwohl scheint sie mir nicht zu

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billigen, weil nach ihr ein Widerspruch mit den andern Vorschriften entstände, in welchen, wie ausgeführt, der Stammgutsbesitzer alS Eigenthümer des Hausvermögens sich darstellt. Ist überdieß die obige Auslegung des Hausgesetzes richtig, daß daS Familienhaupt trotz des Widerspruches der Anwärter nach Entscheidung deS Schieds- gerichtes das Hausvermögen mit Schulden belasten darf, so würde er auch darin wieder als der eigentliche Herr desselben sich dar- stellen, und es würde jede Möglichkeit wegfallen aus den Vor- schriften über die Hausschulden die juristische Persönlichkeit der Familie und daß ihr das Eigenthum an dem Hausvermögen. zu- stehe, zu deduciren. — Das Hausvermögen soll nicht dem Familienhaupte allein, sondern der ganzen Familie unter einer hö- her« von dieser ausgehenden Gewalt dienen; das ist unverkennbar, und es ist sehr begreiflich, wie man dazu kommen konnte, diesem Gedanken den juristischen Ausdruck zu geben, das höhere Privat- recht (Eigenthum, Obereigenthum rc.) stehe der Familie im Ganzen zu, die darnach als besonderes privatrechtliches Rechtssubject auf- gefaßt werden mußte. Ein solches höheres Privatrecht der Familie über dem des Stammgutsbesitzers tritt aber einerseits mit den diesem nothwendig und wirklich zustehenden Rechten vielfach in Widerspruch, und genügt andererseits doch nicht, um alles wirk- lich Vorkommende zu erklären. Jene höhere Gewalt, welche der Familie wirklich zukommt, in deren Uebung sie sich als Einheit manifestirt und durch welche sie das Hausvermögen ihren gemeinsamen Zwecken dienen macht, ist vielmehr die Autonomie, kraft welcher sie für jenes Gesetze vorschreibt, um eö allen Familiengliedern, wenn gleich in verschiedenen Beziehungen, nutzbar zu machen. Die bedeutsamste Schöpfung dieses Familiengesetzes ist die s. g. Geschlechts st if tu ng, d. h. eine mit äußerster Sorgfalt und Umsicht getroffene Anordnung zur Versorgung der Frauen und der noch nicht zur Suecession gelangten Männer in der Familie (§. 21—70). Im Einzelnen sind nach dem Hausgesetz - folgende derartige Ansprüche begründet: Ein Witthum kommt zu den Gemahlinnen der Familienhäupter, den Gemahlinnen der Erb- grafen und der erstgeborenen Söhne von Erbgrafen, den Gemah- linnen der präsumtiven StammgutSnachfolger, d. h. der in Ermange- lung von Deftendenten des Familienhauptes zunächst zur Suc- cession berufenen Anwärter, sofern sie vom Familienhaupte als

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präsumtive Nachfolger ausdrücklich anerkannt sind, oder dieses bereits das 60. Lebensjahr zurückgelegt hat oder unter Cnratel steht, endlich den Gemahlinnen anderer Anwärter, welche sich zur Erhaltung des Mannsstammes nach dem Wunsch der Familie vermählt haben (§. 36. 44. 103. 104). Bei den an männliche Familienglieder zu prästirenden Reichnissen unterscheidet das Haus- gesetz die von ihm s. g. Unterhaltsbeiträge und die Apanagen; die erstem sind im Interesse der Erhaltung der Familie solchen einzelnen Gliedern derselben gewährt-, die kraft ihrer Stellung eine' besondere Bedeutung für das Geschlecht im Ganzen haben, die zweiten dienen wesentlich als Entschädigung für den Ausschluß von'der Stammgutsnachsolge, derselbe Gesichtspunkt, welcher auch den Deputaten und Ausstattungen zu Grunde liegt, die das Haus- gesetz den Töchtern bewilligt. Unterhaltsbeiträge kommen nur zu dem Erbgrafen, dem präsumtiven Stammgutsnachsolger und solchen andern Anwärtern, welche sich nach dem Wunsche der Familie- zur Erhaltung des Mannsstammes, vermählt haben (§. 44. 104). Apanagen beziehen die nachgeborenen Söhne der Familienhäupter und die sämmtlichen Söhne der Erbgrasen (§. 49); endlich De- putate sind ausgesetzt den Töchtern von Familienhäuptern und Erbgrafen für die Dauer ihres ledigen Standes, während sie bei ihrer Vermählung Ausstattung und Heirathsgut erhalten (§. 54.59). Es ist jedenfalls ein wesentliches juristisches Verdienst des Haus- gesetzes, den Kreis der überhaupt berechtigten Personen genau be- stimmt zu haben; daß er nicht weiter ausgedehnt werden konnte, leuchtet ein, wenn man erwägt, wie leicht selbst bei den gegebenen Bestimmungen die Zahl der gleichzeitig berechtigten Personen eine ziemlich große, die Belastung des HausvermögenS also eine sehr starke werden kann. Die Unmöglichkeit, alle Nachgeborenen zu versorgen, ist eines der dringendsten Motive, deren Stellung über- haupt zu ändern; und gelänge das, so wäre es vielleicht möglich, alle zu bloßem, häufig genug freilich kärglichem Genuß einladenden Apanagen zu streichen und statt derselben einem weiteren Kreise nach- geborener Söhne bei erreichter Selbstständigkeit ein für allemal eine Ab- findung zu gewähren zu Erleichterung der Begründung einer selbststän- digen Erlstenz in andern Lebenskreisen.— Höchst glücklich ist der Ge- danke, alle Ansprüche der unterstützungsberechtigten Personen nicht nach fixen Summen, sondern nach Quotentheilen der reinen Stammguts-

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rente zu bestimmen, deren Betrag zu diesem Zweck von 6 zu 6 Jahren nach dem durchschnittlichen RechnungSergebniß der abge- laufenen sechsjährigen Verwaltungsperiode festgestellt und dann für die Dauer der neuen BerwaltungSperiode der Berechnung aller- einzelnen Reichniffe zu Grunde gelegt wird (8 35). ES ist unver- kennbar für den Stammgutsbesitzer wie für die ihm gegenüber stehenden Familienglieder durchaus gerecht und billig, daß mit dem Wachsen oder der Minderung der Stammgutsrente auch die An- sprüche der Versorgungsberechtigten steigen oder fallen; ja ein ent- schiedenes Mißverhältniß zwischen beiden, wie es bei Bestimmung der letztem nach fixen Summen über lang oder kurz fast unver- meidlich eintreten wird, ist auf die Dauer bei einer Minderung des Stammguteinkommens tatsächlich unmöglich zu ertragen, bei einer Er- höhung desselben wenigstens in offnem Widerspruch mit den Fordemngen des die ganze Einrichtung tragenden und belebenden Familiengemein- sinnes. Die einzelnen Witthümer, Apanagen rc. sind, nach Verschieden- heit der Verhältnisse zweckmäßig abgestuft, alle in sehr liberaler Weise zugemessen; ohne hier den sehr detaillirten Vorschriften des Haus- gesetzes zu folgen, bemerke ich nur, daß ein Witthum sich im höchsten Falle aus Vn, im niedrigsten auf %0 der reinen Stamm- gutsrente beläuft (§. 37); die Unterhaltsbeiträge schwanken zwischen V10 und %5 (8. 45), die Apanagen zwischen und V25 (§♦ 50), die Deputate zwischen \5 und V30 (8. 55) jener Größe, Ausstattung und Heirathsgut zusammen sind immer auf % derselben festgesetzt (8. 59). Zu den Geldpensionen kommen in einigen Fällen, bei Witthümern und bei Apanagen und De- putaten unvermählter Familienglieder auch noch Naturalbezüge, namentlich ein Wohnungsrecht und unter Umständen auch ein Anspruch auf gewisse Quantitäten Holz um ermäßigten Preis. (8. 37 — 39. 53. 57). Für alle Fälle sind die Voraussetzungen, unter denen das Recht eintritt und wieder erlischt, sowie die übrigen Modalitäten derselben genau bestimmt (8. 40.46. 48.51.52.56). Die bloße Anerkennung und nähere Bestimmung des Rechts der Frauen und Nachgeborenen auf Witthümer, Apanagen u. f. w. ist eine einfache und leichte Sache; das durch Herkommen und hundert Vorbilder im Allgemeinen Bestimmte ist nur den Verhält^ nissen der einzelnen Familie anzupassen; weit schwieriger war eS für die sichere Erfüllung jener Ansprüche Garantien zu finden und

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gleichzeitig das Familienhaupt gegen Ueberbürdung mit allzu schweren Lasten zu schützen. In beiden Beziehungen lassen weit- aus die meisten Hausgesetze sehr viel zu wünschen übrig, um so größer ist das Verdienst des vorliegenden, durch äußerst glücklich ersonnene Einrichtungen für leichte und sichere Abtragung jener Lasten Sorge getroffen und damit die innere Entwickelung des Güterrechts des hohen Adels sehr wesentlich gefördert zu haben. Das Giech'sche Hausgesetz erreicht das vorgesteckte Ziel dadurch, daß ein bestimmter Theil des Hausvermögens, der immerhin ein Bestand- theil desselben verbleibt (§. 2.D.), unter dem Namen „Geschlechts- stistung" von dem übrigen ausgesondert und ausschließlich zur Zah- lung der Witthümer re. bestimmt ist; aus dieser Geschlechtsstiftung allein, nicht auch aus dem übrigen, unter allen Umständen dem Familien- haupte verbleibenden Hausvermögen, werden alle fraglichen Lasten bestritten (§. 21. vgl. 33), ihre Erträgnisse umgekehrt fallen nicht wie andere Früchte des Stammguts dem Besitzer desselben zu, sondern werden, soweit sie zur Abtragung der Kosten nicht er- forderlich sind, eapitalisirt und mit dem Hauptfond vereinigt (§. 22. III. §. 31). Wenn der Ertrag der Geschlechtsstiftung zur Befriedigung aller gegen dieselbe bestehenden Ansprüche nicht genügt, so wird ihr Fond selbst angegriffen (§. 33), ein Fall erlaubter Veräußerung aus dem Hausvermögen (§. 10); der Gefahr aber, daß solchergestalt die Geschlechtsstiftung allmählich aufgezehrt werde, ist durch stätige ihr zugewiesene Einnahmen vorgebeugt. Sie erhält nämlich die Hälfte der aus ihr gegebenen Reichnisse bei dem Tod der Empfänger aus deren Nachlaß zurück, sofern dieselben unvermählt oder verwittwet ohne Hinterlassung von Kindern sterben (ß. 22. II. §. 27), und es muß das Familienhaupt, sofern ihr Fond unter den Betrag von 400,000 fl. herabsinkt, jährlich Viu — % der reinen Stammgutsrente an sie überlassen, je nach dem sie weniger oder mehr von jener Normalsumme sich entfernt hat (§. 22. I. 8. 24. 25). Endlich wird gleich jetzt, um das im Genuß des FamilienhaupteS verbleibende Hausvermögen und die daraus fließende Rente nicht für immer bedeutend zu schmälern und den Uebergang in das neue Verhältniß zu erleichtern, die Geschlechtsstiftung nicht durch Zuweisung bestimmter Summen auS dem Hausvermögen an sie, sondern dadurch realisirt, daß das dermalige Familienhaupt jährlich bis zu seinem Tode eine fixe

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Das Hausgesetz der Grafen von Giech. Summe aus den Erträgnissen des Stammgutes, und daß seine Nachfolger, bis sie die Summe von 400,000 fl. erreicht haben wird, jährlich 2 5 — Vio der reinen Stammgutsrente an sie über- lassen (§. 24—26). — Der große Vortheil für den Stammguts- besitzer bei dieser Einrichtung ist trotz der allerdings bedeutenden Opfer, die er unter Umständen bringen muß, der, daß er gegen plötzlich anwachsende und illimitirte Ansprüche gesichert ist; eS verbleiben ihm selbst im schlimmsten Falle % der reinen Stamm- gutsrente außer allem Streit, ohne daß er je in die Lage kommen kann, mit einer hoch angewachsenen Zahl von Versorgungsberechtigten über den ihm zu reservirenden Theil der Stammgutsfrüchte markten zu müssen. Es ist ein hoher Gewinn für die Würde des Familien- hauptes, für den Frieden innerhalb der Familie, für die gegen überraschende unmäßige Lasten gesicherte Verwaltung des Haus- vermögens, daß dem Familienhaupte unter allen Umständen die größere Hälfte des Reinertrags gesichert ist, während bei einer Anweisung der hausgesetzlichen Versorgungen auf daS Haus- vermögen direct das Familienhaupt gegen den kleineren Vortheil, zeitweise sehr wenig leisten zu müssen, die ungleich schlimmere Gefahr m übernehmen hat, zu andern Zeiten einen ganz unverhältniß- .näßigen Theil seines Einkommens für jene Versorgungen ver- wenden oder, soweit dieß thatsächlich unausführbar ist, sich mit oen Bezugsberechtigten in ein für alle Theile gleich mißliches Handeln über die Größe ihrer Bezüge einlassen zu müssen. Für die Versorgungsberechtigten andererseits ist die Geschlechtsstiftung von ganz greifbarem Vortheil; sie erlangen durch dieselbe neben ihrem Recht für die Erfüllung desselben eine thatsächliche Garantie, wie sie bei keiner andern Einrichtung möglich ist; ihren Ansprüchen stehen bestimmte, durch das Familienhaupt unangreifbare Befriedi- gungsmittel gegenüber, die in Zeiten mäßiger Belastung des HauS- vermögens durch angesammelte Ersparnisse sich steigern, so daß sie später selbst sehr bedeutenden Anforderungen zu genügen ver- mögen. Und selbst das ist ein Gewinn für die Versorgungsberech- tigten, daß sie den höchsten Betrag des ihnen zusammen zu Prä- stirenden vorars genau kennen; läßt also der Personalbestand der Familie besorgen, daß die Mittel der GeschlechtSstistuNg selbst unter Zuzug von % ber reinen Stammgutsrente einmal zur Befrie- digung aller hausgesetzlichen Ansprüche nicht auSreichen könnten,

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so kann jedes Familienglied schon zum voraus für eine solche Eventualität sich einrichten und sich damit traurige Enttäuschungen ersparen. . Stammgutsbesitzer und Versorgungsberechtigte wissen genau, worauf sie im besten und im schlimmsten Falle zu rechnen haben, die erste Voraussetzung zu einer zweckmäßigen, wirth- schastlichen Einrichtung. Juristisch endlich ist die Situation des Familienhauptes sowie die der Versorgungsberechtigten höchst einfach. Anstatt wie es jenem an und für sich zukäme, alle Früchte des gesammten Haus- vermögens beziehen zu dürfen, ist ihm kraft Gesetzes der Genuß der Summe, welche zur Geschlechtsstistung gehört, schlechthin und, sofern diese Summe weniger als 400,000 fl. beträgt, überdieß V10 — 2 5 des reinen Ertrags des sonstigen Hausvermögens entzogen. Die Versorgungsberechtigten aber haben kraft (Haus-) Gesetzes ein Forderungsrecht gegen den Stammgutsbesitzer als solchen; (vgl. Gerber über Lehns- und Fideic.-Schulden a. a. O. S. 191 — 194) und zwar haften ihnen die Erträgnisse der Geschlechtsstiftung, Capitalbestand derselben und nöthigenfalls be- stimmte Quotentheile der reinen Stammgutsrente, nicht aber der Rest des Hausvermögens und seiner Revenüen, noch weniger das Allodialvermögen des Familienhauptes. Letzteres würde analog, wie es dann hastet, wenn aus den Einkünften des Hausvermögens die planmäßigen Verzinsungen und Abschlagszahlungen auf Haus- schulden nicht geleistet wurden (§. 18), nur dann in Anspruch genommen werden können, wenn das Familienhaupt die Früchte des gesammten Hausvermögens inclusive der Geschlechtsstiftung seinem Privatmögen einverleibt hätte, ohne den Ertrag der Geschlechtsstiftung und eventuell den hausgesetzlich bestimmten Quotentheil seiner reinen Stammgutsrente für die Geschlechts- stiftung und deren Zwecke zurückgelassen zu haben. Der Geschlechtsstiftung sind, wie bereits erwähnt, ständig wiederkehrende Zuflüsse auch dadurch zugewendet, daß ihr aus dem Nachlaß der aus ihr bedachten Personen, sofern diese unvermählt oder verwittwet ohne Hinterlassung von Leibeserben gestorben sind, die Hälfte dessen, was diese Personen während ihres Lebens aus ihr empfangen hatten, wieder zu vergüten ist (§. 27. 28). Die Vorschrift ist in dem Hausgesetz selbst damit treffend motivirt, daß die aus der Geschlechtsstiftung gewährten Reichniffe die aus-

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fchließliche Bestimmung haben, ^den Familiengliedern einen der Würde des Hauses entsprechenden Unterhalt zu sichern, ein Zweck, der mit dem Ableben des betreffenden Familiengliedes erreicht ist, weßhalb nun, um die Geschlechtsstiftung den Anforderungen der folgenden Generationen um so mehr gewachsen zu erhalten, die Hälfte des Empfangenen aus dem Nachlaß des Empfängers an sie zurückfällt, mag dieser Nachlaß aus den Reichnissen selbst oder anders woher gesammelt seyn (8. 27. 28), und die Bestimmung kann um so weniger hart erscheinen, als dem Ehegatten und den Leibeserben des Verstorbenen ihre näheren Ansprüche vor der Geschlechtsstiftung Vorbehalten bleiben. Der Anspruch dieser beruht unmittelbar auf' dem (Haus-) Gesetz. Zwar die Vorschrift des §. 30, wornach in allen Eheverträgen der unter 8. 27 fallenden männlichen Familienglieder von der Verlobten die fragliche Berech- tigung der Geschlechtsstiftung ausdrücklich anerkannt werden muß, ließe sich für die andere Ansicht anführen, der Rückfall beruhe auf der nur bedingungsweise geschehenden Zuwendung aus der Stiftung; allein damit würde der Rückfall immer auf eine wenn auch nur stillschweigende Vereinbarung zurückgeführt, während er offenbar schlechthin und ganz abgesehen von dem Willen des Empfängers eintreten soll, z. B. auch dann, wenn dieser bei dem Empfang ausdrücklich gegen den dereinstigen Rückfall der Hälfte protestirt oder in völlig entschuldbarer Weise nichts von den betreffenden hausgesetzlichen Vorschriften gewußt hätte. Die An- erkennnng der fraglichen Berechtigung der Geschlechtsstiftung durch die Gemahlinnen der unter 8. 27. fallenden männlichen Familienglieder ist nicht Voraussetzung jener Berechtigung, sondern nur eine Vorsichtsmaßregel, ähnlich wie der durch 8. 88 trotz der hausgesetzlich ungeordneten agnatischen Erbfolge anbefohlene Verzicht der Frauen. Es ist vielmehr von selbst kraft (Haus-) Gesetzes mit dem Empfang eines ReichnisseS aus der Geschlechtsstiftung die Verbindlichkeit verknüpft, unter gewissen Voraussetzungen die Hälfte des Empfangenen aus dem Nachlaß des Empfängers wieder an die Stiftung zurück gelangen zu lassen, und die rechtliche Möglichkeit, durch das HauSgesetz einen derartigen Rechtssatz aufzustellen, ist nicht zu bezweifeln, da er sich nur auf die Familienglieder als solche, also auf den der Familienautonomie unterworfenen Kreis von Personen bezieht und mit höhern Rechts-

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principien nicht im Widerspruch steht. Das Recht der Geschlechts- stiftung auf den Rückfall der Hälfte des aus ihr Empfangenen ist, wie die Gründe dieses Rechtes mit Nothwendigkeit eS erheischten, nur gegen den Nachlaß des Empfängers begründet, mit dessen unter den hausgesetzlichen Voraussetzungen erfolgtem Tod es allererst entsteht. Darnach ist es auch durchaus kon- sequent, daß die Rückvergütung nur dann eintritt, wenn der Empfänger bis zu seinem Tod der Geschlechtsstiftung gegenüber in der Lage eines Bezugsberechtigten geblieben war, also z. B. nicht Platz greift hinsichtlich dessen, was eine Wittwe als Witthum, eine Tochter des HauseS als Deputat, ein Erbgraf oder präsum- tiver Stammgutsnachfolgcr als Unterhaltsbeitrag und Apanage erhalten hat, sofern jene erst nach ihrer Wiederverheirathung, die zweite nach ihrer Verheirathung, die letzten erst, nachdem sie zur Succession in das Stammgut gelangt waren, versterben. In allen solchen Fällen sind in dem Augenblick des Todes des Em- pfängers, wo das Recht der Geschlechtsstiftung nach der Natur seines Grundes erst entstehen kann, seine Voraussetzungen nicht mehr vorhanden. Im übrigen ist jenes Recht ein einfaches For- derungsrecht und geht deßhalb nicht bloß allen letztwilligen Ver- fügungen, sondern auch jeder gesetzlichen Erbberechtigung vor, während es allerdings nach einer sehr verständigen Billigkeit hinter den andern Forderungen an den Nachlaß zurücksteht (§. 28). Zur weiteren Charakterisirung der äußerst sinnreichen Organi- sation der Geschlechtsstiftung ist noch zu bemerken, daß sie zwar einen Bestandtheil des Hausvermögens bildet und mithin an allen rechtlichen Eigenthümlichkeiten desselben Theil nimmt, oder doch innerhalb desselben- als eine besondere Anstalt besteht, so daß namentlich ihre Mittel schlechthin zu keinen andern als den haus- gesetzlich angeordneten Zwecken verwendet werden dürfen (§. 61. Abs. 1). Die Einkünfte der Geschlechtsstiftung, d. i. die Zinsen ihres Capitalfonds, die ihr etwa gebührenden Zuflüsse aus der reinen Stammgutsrente und die Rückvergütungen aus dem Nach- laß der aus ihr bedachten Personen, werden, insoweit sie nicht sofort zur Erfüllung der Obliegenheiten der Geschlechtsstiftung erforderlich sind, von dem Familienhaupte als Herrn des gesumm- ten Hausvermögens übernommen und wie andere Bestandtheile desselben nutzbar verwendet, sey es durch Anlage in Grundstücken

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oder Werthpapieren, durch Melioration bereits vorhandener Sachen, durch Abtragung von Schulden rc. rc. (§. 31, vgl. 71), der Ge- schlechtsstiftung werden vom Tag der Uebernahme an für ihre Ca- pitalien 40/0 Zinsen vergütet (§. 31 Abs. 4), und derjenige Theil des Hausvermögens, der.nicht Geschlechtsstistung ist, hat letzterer für alle etwaigen Verluste zu haften (§. 31 Abs. 6. §. 61 Abs. 2). Wenn damit zwischen der Geschlechtsstiftung und dem übrigen Hausvermögen ein Verhältniß begründet erscheint, wie zwischen Gläubiger und Schuldner, ein Bild dessen sich auch die Motive zu §. 31 einmal gelegentlich bedienen, so ist das nur ein Schein; die erste ist ja nur ein Theil des zweiten, eine Obligatio zwischen beiden also unmöglich. Die Sache liegt vielmehr einfach so: der Fond der Geschlechtsstiftung besteht nicht in bestimmten einzelnen, reell ausge- schiedenen Sachen des Hausvermögens, sondern er ist ein abstracter lediglich nur berechneter Werth; er kann in der Wirklichkeit in bestimmten einzelnen Grundstücken, Werthpapieren rc. re. oder auch in den auf andere Grundstücke gemachten Verwendungen, in der mittelst seiner bewirkten Befreiung von Schulden u. s. w. stecken; in allen Fallen ist aber seine wirkliche Verwendung ganz gleich- gültig, er wird immer Ln der Art als productiv gedacht, daß er 40/0, nicht mehr und nicht weniger ertrage; m. a. W. 4% desjeni- gen, möglicherweise in den verschiedensten einzelnen Stücken des Hausvermögens steckenden Werthes, welcher die Geschlechtsstiftung ausmacht, sind zu deren Zwecken zu verwenden, resp. ihr als Capitalwerth zuzuschreiben. Damit erklärt sich auch die weitere hausgesetzliche Vorschrift, daß alle casuellen Verluste von dem Hausvermögen allein im Gegensatz zur Geschlechtsstiftung zu tra- gen sind, da letztere nur in einem abstracten Werth besteht, bei dem easuelle Verluste undenkbar sind. — Im übrigen kann man die ganze hier dargelegte Organisation der Geschlechtsstiftung nur eine äußerst glückliche nennen, sie gewährt nach allen Seiten hin die größten Vortheile. Nicht nur ist damit, wie wir eben gesehen haben, den Versorgungsberechtigten die größtmögliche Sicherheit. gewährt, es ist überdieß die Verwaltung des Stiftungsvermögens ungemein vereinfacht, indem sie mit der des gesammten Hausver- mögenS zusammenfällt und nur die Führung zweier Rechnungen, nicht zweier Cassen erheischt (§. 31. Abs. 5). Ja jede andere Art der Organisation der Geschlechtsstistung, als die wirklich ge-

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Wählte, würde dieselbe mehr oder minder ihrer Idee entfremdet haben. Die zu lösende Aufgabe ist die, die Versorgung der nicht succedirenden Familienglieder aus dem Hauövermögen zu sichern; die Geschlechtsstiftung durfte also nicht zu einer eigentlichen Stif- tung als juristische Person erhoben und mit einem besonder», von dem Hausvermögen rechtlich völlig getrennten Vermögen ausge- stattet werden. Auch so zwar wären die Versorgungsberechtigten, soweit die Mittel der Stiftung reichten, gesichert gewesen, aber zwischen dem Hausvermögen und dem zur Versorgung der Nicht- suceedirenden bestimmten Fond bestände keine weitere Verbindung, als daß dieser aus jenem hervorgegangen und etwa unter gewissen Voraussetzungen zu ferneren Bezügen aus denselben berechtigt wäre; die innere Einheit zwischen beiden Vermögensmassen wäre zerrissen, die Geschlechtsstiftung könnte füglich nicht durch das höchstens nur als ihr Schuldner an ihr interessirte Familienhaupt vertreten werden, das ihr fremd gegenüber stehende eigentliche Hausvermögen bestände nur noch in dem rein einseitigen Interesse des Besitzers, es hätte seine höhere Bestimmung eingebüßt, zusammenhaltendes Band der ganzen Familie, unwandelbare Grundlage der äußeren Stellung aller ihrer einzelnen Glieder zu seyn. Ganz dieselben Nachtheile würden endlich thatsächlich, wenngleich in andern ju- ristischen Formen, auch dann eingetreten seyn, wenn das Stif- tungsvermögen zwar als ein Bestandtheil des Hausvermögens über- haupt, aber nicht als ein bloß abstracter Werth aufgefaßt, son- dern in bestimmten, reell von dem übrigen Hausvermögen ausge- schiedenen Sachen dargestellt worden wäre. Die Verwaltung des Stiftungsvermögens, das als ein ab- stracter Wunsch in den verschiedensten einzelnen Bestandtheilen des Hausvermögens dargestellt seyn kann, fällt danach mit der Ver- waltung dieses Hausvermögens überhaupt zusammen und wird durch die dazu bestimmten Organe unter der obersten Leitung des Familienhauptes geführt (§. 31. 61. 62). Diesem gegenüber ist die Geschlechtsstiftung theils schon durch die allgemeinen hausge- setzlichen Vorschriften über die Erhaltung und Verwaltung des Hausvermögens gesichert, zumal da die Beamten bei ihrer Beeidigung namentlich auf ihre Pflichten in Betreff der Geschlechtsstiftung aufmerksam zu machen sind (§. 110), andererseits ist aber auch eine besondere Curatel der Geschlechtöstiftung angeordnet, welche

Das HauSgesetz der Grafen von Giech. ZßA auS dem Familienhaupte als Vorstand, dem ältesten volljährigen Anwärter und einem dritten gewählten Mitgliede besteht (§. 63—65), und welche in einer genau bestimmten Weise den pünktlichen Voll- zug aller hausgesetzlich über die Geschlechtsstiftung getroffenen Vor- schriften zu überwachen hat (8. 66). In dem übrigens sehr unwahrscheinlichen Falle, daß und so lange als die Mittel Her Geschlechtsstiftung zur Befriedigung aller hausgesetzlich begründeten Ansprüche nicht ausreichen, müssen die Bezugsberechtigten sich einen Abzug gefallen lassen; die natürliche Consequenz davon, daß sie mit ihren Ansprüchen auf die GeschlechtS- stistung allein angewiesen sind, um in richtiger Würdigung deS Wesens und der Bestimmung eines adeligen HausvermögenS dem Familienhaupte unter allen Umständen einen angemessenen Theil des Hausvermögens frei zu erhalten. Jener Abzug trifft nicht nothwendig alle Bezugsberechtigten pro rata, sondern er kann, da die Familie sich immer als sittliche Gemeinschaft fühlen soll, nach Beschluß der StiftungScuratel auch den Einzelnen, die ihn am leichtesten zu tragen vermögen, allein gemacht werden, und er trifft schon kraft Gesetzes nicht die Ausstattung und das HeirathSgut, die in solcher Zeit fällig werden, um bei dieser nur einmaligen Prästation die Berechtigten nicht allzu hart und unwiederbringlich unter vorübergehenden Verhältnissen leiden zu lassen (§. 33). Wenn umgekehrt — eine viel näher liegende Wahrscheinlichkeit — die Geschlechtsstiftung so anwachst, daß sie mehr als das durch daS HauSgesetz ihr Zugemuthete zu leisten vermag, so kann durch ein- fachen Mehrheitsbeschluß der Curatoren der Geschlechtsstiftung und sämmtlicher Anwärter einzelnen Familiengliedern eine Unterstützung auS jener bewilligt werden. Wer sie erhalten soll, so wie Größe und Modalitäten derselben sind durchaus der conereten Beschluß- fassung überlassen. ES entsteht vorkommenden Falles für den Be- treffenden ein Anspruch nicht kraft (HauS-) Gesetzes, sondern durch Bewilligung von Seiten derjenigen, welche das Hausgesetz ermächtigt hat, das Hausvermögen, beziehungsweise die Geschlechtsstiftung in der fraglichen Art wie sonst, z. B. mit eigentlichen Hausschulden, zu belasten, und so wird auch in den Fällen, in welchen durch die neue Bewilligung für das Familienhaupt nicht nur die Möglichkeit fünf* tiger Opfer näher gerückt, sondern ihm unmittelbar ein Opfer auf- erlegt würde, ganz consequent dessen persönliche Zustimmung ge- Kuittsche Urberschau. VI. 25

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fordert (§. 60). Endlich ist die Geschlechtsstiftung, in welcher sich die umfassendste, gleichmäßige Sorge für alle Glieder der Familie recht eigentlich verkörpert hat, in höchst sinniger Weise auch dazu benutzt, um bei dem Uebergang des Hausvermögens an den Weiber- stamm den nächsten dabei ausgeschlossenen Frauen und Cognaten eine diesen Ausschluß vergütende Entschädigung zu gewähren. Dieselben erhalten nämlich einen bestimmten Bruchtheil der Ge- schlechtsstiftung in ihr Privatvermögen, so daß fortan das Haus- vermögen, resp. die Geschlechtsstiftung um jenen Betrag vermindert ist, während im Uebrigen die letztere nicht bloß erhalten bleibt, sondern sogar erforderlichenfalls aus dem andern Hausvermögen so ergänzt wird, daß sie mit Sicherheit allen Anforderungen an sie genügen kann (§. 67 — 70). In einem wenngleich nicht nothwendigen juristischen, so doch sehr nahen thatsächlichen Zusammenhang mit der Geschlechtsstiftung, besonders der Vorsorge für Wittwen stehen die hausgesetzlichen Vor- schriften über das Heirathsgut, das von solchen Frauen eingebracht wird, die ihrerseits einen Anspruch auf ein Witthum haben. Ein solches Heirathsgut wird dem Stammgut einverleibt in der Art, daß die Nutzungen daraus während der Ehe dem Stammgutsein- kommen zufallen, sofern der Gemahl Familienhaupt ist, und daß, wenn und so lange er das nicht ist, er dieselben neben seinen Bezügen aus der Geschlechtsstiftung erhält (§. 41. a. Abs. 1, b. Abs. 1. c. Abs. 1). Wird die Ehe durch den Tod der Ge- mahlin aufgelöst und sind Kinder vorhanden, so kommt das Eigen- thum des Heirathsgutes in allen Fällen in deren Privatvermögen, während die Nutzungen unter Umständen noch für einige Zeit dem überlebenden Vater verbleiben (8. 41. a. Abs. 2. b. Abs. 2. c. Abs. 2); sind keine Kinder vorhanden, so wird das Heirathsgut der verstorbenen Gemahlin eines Familienhauptes definitiv dem Stammgut einverleibt (§. 41. a. Abs. 2), in allen anderen Fällen geht eS in das Privatvermögen des WittwerS über und wird dem- selben alsbald zur Verfügung gestellt (§. 41. b. Abs. 2. c. Abs. 2). Ist die Gemahlin die überlebende, so gebühren ihr stets die Nutzungen aus dem Heirathsgut als Zuschuß zu ihrem Witthum (8. 41. a. Abs. 1. b. Abs. 1. c. Abs. 1). Wenn sie sich wieder verheirathet, so erhält sie, falls keine Kinder aus der frühem Ehe vorhanden sind, ihr ganzes Heirathsgut, sind welche vorhanden,

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nur die Hälfte desselben frei heraus, und die andere Hälfte mit ihrer Nutzung geht in diesem letzten Fall in daS Privatvermögen jener Kinder über (§. 41. und d. Abs. 1 u. 2) : stirbt endlich die Mutter in unverrücktem Wittwenstand, so wird das HeirathSgut Privatvermögen der Kinder aus der Ehe und verbleibt, wenn solche nicht vorhanden sind, dem Stammgut (§. 41. d. Abs. 3). Wenn nach diesen Vorschriften das Heirathsgut dem Stammgut verbleibt, kommt der Betrag desselben an derjenigen Summe in Abrechnung, welche nach dem früher Mitgetheilten aus dem Nachlaß der Wittwe wegen des von ihr empfangenen Witthums an die Geschlechtsstiftung zu vergüten wäre; erreicht also oder übersteigt das Heirathsgut die Hälfte des empfangenen Witthums, so ist aus dem Nachlaß der Wittwe nichts an die Geschlechtsstiftung zu zahlen, wogegen das Stammgut das ihm verfallene Heirathsgut bis zum Betrag der Hälfte des von der Wittwe empfangenen Witthums der GefchlechtS- stiftung zu überlassen hat (§. 29). Wir haben hier ein vollständiges System eines gesetzlichen ehe- lichen Güterrechts für diejenigen männlichen Familienglieder, deren Frauen witthumsberechtigt sind; zwar scheint vorausgesetzt zu seyn, daß sie jeweils Heirathsverträge abschließen und in dieselben den Inhalt des Hausgesetzes aufnehmen werden, doch ist dieser auch in Ermangelung eines Heirathsvertrages maßgebend. Man könnte eine so weite Ausdehnung der autonomischen Gewalt bedenklich finden, da die ehelichen Vermögensverhaltnisse der einzelnen Familienglieder diese ausschließlich oder doch wenigstens vorherrschend nur als freie Individuen, nicht als Glieder der Familie berührten. Gerade das läßt sich aber nicht so schlechthin behaupten. Bei dem Familien- haupte wird auch hinsichtlich seiner ehelichen Vermögensverhältnisse jene seine Eigenschaft als die entscheidende betrachtet werden müs- sen; bei den andern Familiengliedern kommt ihr Zugehören zur Familiewenigftens insofern in Betracht, als ihre Gemahlinnen dem Ge- schlecht gegenüber witthumsberechtigt seyn sollen, und unser Haus- gesetz stellt sein gesetzliches eheliches Güterrecht gerade nur für solche Personen auf. Ueberdieß ist in allen unter dasselbe gehöri- gen Fällen, denn es bezieht sich nur auf die Ehen der Famitien- häupter, der Erbgrafen und ihrer erstgeborenen Söhne, der präsumtiven Stammgutsnachfolger und derjenigen, die sich nach dem Wunsche der Familie zur Erhaltung des Manns-

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stammes verheirathen (§. 41. vgl. 36), in allen diesen Fällen ist für den Mann nicht bloß die allgemeine Möglichkeit der Nachfolge in das Hausvermögen gegeben, sondern sogar eine ziemlich nahe Aussicht darauf eröffnet. Würve schon jene entfernte Möglichkeit genügen, jeden Anwärter auch hinsichtlich seiner ehelichen Vermögensver- hältniffe alS Familienglied zu behandeln und mithin dem HauS- gefetze unterzuordnen, so muß dieß noch viel mehr der Fall seyn bei den in Frage kommenden, der Suecession sehr viel näher stehen- den Personen. Daß aber ihre Gemahlinnen dem (haus-)gesetzlichen ehelichen Güterrecht unterworfen werden, rechtfertigt sich einfach damit, daß dieselben eben durch die von ihnen eingegangene Ehe selbst Familienglieder werden. Von selbst versteht es sich dabei, daß der Besteller des Heirathsgutes, sey es die Gemahlin selbst, sey es ein dritter, nur solches Vermögen dazu verwenden kann, über welches ihm freie Disposition nach den für ihn, den Besteller, geltenden Rechtsnormen zusteht. Das Hausgesetz hat sich übrigens nicht bloß darauf beschränkt, ein in Ermangelung von Verträgen geltendes eheliches Güterrecht aufzustellen, es hat demselben sogar großentheils einen prohibitiven Charakter beigelegt, indem es in §. 4L die Aufnahme irgend welcher ihm zuwiderlaufender Be- stimmungen in den Heirathsvertrag verbietet und in §. 75. Abs. 3 alle derartigen Anordnungen gegenüber dem Stammgut und der Geschlechtsstiftung für ungültig und wirkungslos erklärt. Es ist dieß zugleich, wie beiläufig bemerkt werden mag, ein ganz ent- scheidender Beweis dafür, daß es sich hier wirklich um wahre Rechtssätze, nicht um einzelnen Familiengliedern durch Rechtsge- schäft gemachte Auflagen handelt; wäre letzteres der Fall, so könnte derjenige, der in seinem Heirathsvertrag den Auflagen zuwider handelt, höchstens seine hausgesetzlichen Ansprüche einbüßen, der Heirathsvertrag selbst müßte aber aufrecht erhalten werden. UebrigenS geht die Prohibition des Hausgesetzes doch nur so weit, daß das Stammgut und die Geschlechtsstiftung schlechthin sicher gestellt wer- den sollen gegen allzustarke Belastung oder gegen die Entziehung sol- cher Ansprüche, welche das Hausgesetz dem einen oder der andern zu- gesteht, wie sich theils aus der bereits mitgetheilten Fassung deö §. 75, theils daraus ergibt, daß §. 45 ausdrücklich die Aussetzung eines größeren als des hausgesetzlichen Witthums gestattet, sofern sie aus dem Privatvermögen des Gemahls geschieht. Verabredungen

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in dem Heirathsvertrag, unter welchem Stammgut und GeschlechtS- stiftung nicht zu leiden haben, würden demnach, auch insoweit sie von dem Hausgesetz abweichen, als gültig anzuerkennen seyn. Seinem Inhalt nach ist das hausgesetzliche eheliche Güterrecht, das nach den Motiven im Wesentlichen alten Familienobservanzen nachgebildet ist, durchaus eigenthümlich. Die Witthümer haben insofern etwas den Vidualitäten Verwandtes, als sie ohne Rücksicht auf das eingebrachte Heirathsgut entrichtet werden und dieses neben den gezahlten Wittwengehalten an die Wittwe selbst oder die Kin- der aus der Ehe gelangen kann; man wird an das Dotalitium dadurch erinnert, daß in anderen Fallen das eingebrachte Heiraths- gut nicht wieder an die Gemahlin oder ihre Erben herausgegeben wird. Wenn das Hausgesetz überhaupt der individuellen Willkür nur einen sehr geringen, auf den ersten Blick könnte man meinen, einen zu geringen Spielraum läßt, so darf man zur Erklärung die- ses Verfahrens nicht übersehen, daß es nur auf einen sehr kleinen Kreis von Personen sich bezieht, bei denen allen die Möglichkeit nicht bloß, sondern selbst hie Wahrscheinlichkeit der Suecession in das Stammgut ziemlich nahe gerückt ist, die alle eine unmittelbare Bedeutung für das Geschlecht, für seine Repräsentation und seine Erhaltung haben. Wenn hier im Interesse des Ganzen die Zügel verhältnismäßig straff angezogen sind, so wird dieß um so weniger beanstandet werden können, als alle näher liegenden natürlichen individuellen Interessen, der überlebenden Gemahlin, des Wittwers, der Kinder aus der Ehe, ihre volle Berücksichtigung gefunden haben. Daß aber nach Erledigung aller dieser Interessen z-. B. das Heiraths- gut einer nicht wieder verheiratheten und kinderlos verstorbenen Wittwe dem Stammgut verbleibt, ist vollkommen gerechtfertigt durch den starken Familiensinn, der die nothwendkge Grundlage und Vor- aussetzung für alle derartigen Schöpfungen ist, der jeden Einzelnen zu Opfern für das Ganze bereit machen muß, wie jeder auch wieder eigenthümliche Vortheile aus dem Ganzen bezieht. Die Autonomie unseres hohen Adels soll — das ist ihre höhere Bedeutung — demselben die Möglichkeit gewähren, sich als starke, mächtig in sich zusammenhängende Familien zu organisiren. Das juristisch Wichtigste werden dabei immer die Vorschriften über Hausver- mögen seyn; erschöpft ist aber damit die Aufgabe noch nicht; auch manche persönliche Beziehungen bedürfen der Regulirung, wobei namentlich die

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vorwiegende Autorität, welche Geschichte und Natur der Sache dem Familienhaupte beilegen, in ein richtiges Gleichgewicht zu setzen ist mit dem Recht und der Freiheit der übrigen Familienglieder. Jene ist ganz allge- mein in dem Satze anerkannt, daß das Familienhaupt das Haus reprä- sentire (§. 71), ein sehr glücklich gewählter Ausdruck des überall hervortretenden Gedankens, daß es sich bei ihm nicht bloß um lediglich eigennützige Rechte, sondern wesentlich auch um die Er- füllung eines Berufes handle. Die wichtigsten einzelnen Conse- quenzen auS jener persönlichen Gewalt des Familienhauptes seyen, daß dasselbe in die Ehe aller einzelnen Familienglieder einzuwilligen hat (§. 75), und die Vormünder für alle Minderjährigen in der Familie ernennt (§. 95. 102). Nur die Vormundschaft über die minderjährigen Kinder des verstorbenen Familienhauptes selbst, insofern dasselbe darüber nicht verfügt hat, kann nicht durch seinen Nachfolger beliebig übertragen werden, sondern dazu, ebenso zur Curatel über ein geisteskrankes Familienhaupt, sind kraft Haus- gesetzes bestimmte Personen berufen (8.'95 —101. 103). Bei Bestellung eines Vormundes für minderjährige Kinder anderer Familienglieder hat das Familienhaupt nach Möglichkeit die Wünsche der Eltern des Curanden zu berücksichtigen (§. 102. Abs. 2), und bei der Verheirathung der Familienglieder ist jedes launenhafte Verfahren des Familienhauptes dadurch ausgeschlossen, daß gegen seine Weigerung auch die Entscheidung des Schiedsgerichts provocirt werden kann (8. 75. Abs. 4); überdieß kann der Consens des Familienhauptes die landesgesetzlich etwa nothwendige Einwilligung der Eltern u. s. w. nicht ergänzen, und der Mangel jenes Con- senses macht die Ehe nicht nichtig, sondern entzieht nur den Ehe- gatten und ihrer Nachkommenschaft die denselben sonst hausgesetzlich zustehenden Rechte, incl. des Successionsrechtes, so lange noch erb- fähige Glieder vom Mannsstamm vorhanden sind (§. 75. Abs. 1. u. 2.). Die Vormünder und sonstigen gesetzlichen Vertreter des Familienhauptes sowohl, wie eines Anwärters, haben alle deren Rechte, auch die besondern kraft Hausgesetzes ihnen zu- kommenden Befugnisse für sie auszuüben (8. 82. Abs. 1. 8. 95. Abs. 3 u. 4. vergl. 8. 76. §♦ 103), und dabei ist zu beachten, daß ein selbstberechtigtes Familienglied zugleich kraft väterlicher oder - vormundschaftlicher Gewalt Vertreter eines andern Anwärters, oder daß ein Fremder gleichzeitig Vertreter mehrerer Anwärter seyn

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Das Hausgesetz der Grafen von Giech. kann, daß aber gleichwohl dem Betreffenden in solchen Fallen bei allen Familienbeschlüssen doch nur Eine Stimme zugestanden ist (§. 82. Abs. 2). Man wird daraus folgern können, daß Be- schlüsse, zu welchen der Vater mitwirkte, für die unter seiner väter- lichen oder vormundschaftlichen Gewalt stehenden minderjährigen Söhne ohne weiteres bindend sind; denn es kommt ihm die Ver- tretung seiner Söhne zu, die Bestellung eines besonder« Vertreters für dieselben außer ihm ist nirgends verlangt. Macht er nun seine Eigenschaft als Vertreter seiner Söhne geltend, so ist der unter seiner Mitwirkung gefaßte Beschluß für jene unzweifelhaft bindend; das Gleiche muß aber auch in dem entgegengesetzten Falle gelten, da er auch im ersten nur Eine Stimme gehabt hätte, die ihm eben so im zweiten verbleibt. Gleichwohl wäre eine ausdrückliche Vorschrift über diesen wichtigen Punkt um so wünschenswerther gewesen, als die gemeinrechtliche Theorie ihn nur mühselig und dennoch unsicher zu beantworten vermag (vergl. Beseler Erb- vertr. II. 2. S. 46 — 48), und überdieß für den Fall collidirender Interessen zwischen Vater und Sohn, wenn der erste z. B. Familien- haupt, der zweite Anwärter ist, doch besondere, im Hausgesetz nicht berührte Maßregeln ergriffen werden müssen. Der zusammenhaltende, in sittlicher Eintracht wirkende Familien- sinn wird eine treffliche Nahrung finden in den s. g. Geschlechts- tagen , zu welchen das Familienhaupt alle drei Jahre und bei besonder« Veranlassungen auch früher sämmtliche volljährige Glieder der Familie berufen soll, um gemeinschaftliche Angelegenheiten des Hauses zu besprechen und zu verhandeln und das Band, welches alle Glieder eines Geschlechts umschließt, immer wieder zu erneuern und zu kräftigen (§. 104). Da übrigens hier die äußere That- sache gar nichts, sondern nur die innere Gesinnung nutzen kann, Ln welcher sie erfüllt wird, sind ganz passend an die Vernachlässigung jener Vorschrift, sey es von Seiten des Familienhauptes, sey es von Seiten einzelner Familienglieder, keinerlei Rechtsnachtheile ge- knüpft. Endlich entspricht es vollkommen der ganzen Verbindung unter allen Familiengliedern und der Natur eines Hausgesetzes, Ln welchem gar manche nicht Ln stricte Rechtssätze zu übersetzende sitt- liche Motive wirken und wirken müssen, daß in der Regel alle über Anwendung und Auslegung des Hausgesetzes entstehenden Rechts- streitigkeiten vor ein Schiedsgericht gebracht werden müssen, dessen

376 Das HanSgesetz der Grafen von Grech. Zusammensetzung genau bestimmt ist, und von dessen Entscheidung keinerlei Berufung an die Landesgerichte stattfindet; nur kann, so oft die Entscheidung nicht einstimmig erfolgte, jede Partei noch« malige Entscheidung durch ein verstärktes Schiedsgericht verlangen (§. 105). Um die gewissenhafte Beobachtung des HauSgefetzeS um so besser zu stchern, müssen das Familienhaupt und jeder Anwärter, sobald sie großjährig werden, deßgleichen jedes volljährige noch un- beeidigte Familienglied, welches zur Erbfolge oder Anwartschaft gelangt, daS Hausgesetz bei Verlust aller auS demselben hervor- gehenden Rechte beschwören (§. 108), und das Gleiche wird von den Vormündern, die nicht bereits darauf beeidigt sind, und endlich von den mit der Verwaltung des Stammguts beauftragten Dienern verlangt (§. 109. 110). Wichtiger noch ist die ebenfalls hieher gehörige Einrichtung der f. g. Stammgutscuratel, welche in den Fällen, in denen es an einer natürlichen Controle deS Familien- hauptes durch selbständige Anwärter fehlt, künstlich eine solche schafft. Wenn nämlich kein oder kein großjähriger Anwärter vor- handen ist oder der einzige großjährige Anwärter als Vormund über das Familienhaupt bestellt ist, wird dem letzteren für die Dauer dieses Verhältnisses ein Stammgutscurator beigegeben, wel- cher dem Familienhaupte gegenüber die Stelle der Anwärter zu vertreten und deren Rechte und Pflichten, namentlich auch die den zwei nächsten Anwärtern speciell übertragenen, auszuüben berufen ist. Dieser Curator wird auf den Antrag des Familienhauptes, und nach seinem Vorschlag, sofern diesem nicht gewichtige Bedenken entgegenstehen, durch das ordentliche Gericht ernannt (§. 111). In dem Familienhaupte treffen mannichfaltige, im Interesse der andern Familienglieder beschränkte Rechte und jenen gegenüber zu erfüllende Pflichten in der Art zusammen, daß es durchaus ge- rathen ist, seine verantwortungsvolle Stellung nie ohne äußere Controle zu lassen. Jene seine eigenthümliche Stellung beruht auf den Anordnungen, welche das Hausgesetz im Interesse des ganzen Geschlechtes getroffen hat, und sie dauert deßhalb auch in einer Zwischenzeit fort, während welcher einzelne successionsberech- tigte Familienglieder nicht vorhanden sind. Die Vertretung noch nicht erzeugter Personen ist aber juristisch eine solche Ungeheuer- lichkeit (vergl. §. 82 u. Motive), daß man es dem HauSgesetze

Das HarrSgefetz der Grafen von Giech.

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Dank wissen muß, statt derselben die Aufstellung eines EuratorS angeordnet zu haben, welcher, ohne formell Jemandes Vertreter zu seyn, materiell die Functionen der nicht vorhandenen Anwärter zur Controle des nothwendig nicht unbeschränkt zu lassenden Fa- milienhauptes kraft (HauS-) Gesetzes auSübt *). Ich würde eS dar- nach auch vorgezogen haben, wenn das HauSgesetz die Ernennung eines StammgutScuratorS nur für die zwei Fälle angeordnet hätte, daß kein Anwärter vorhanden oder der einzig vorhandene Vormund des minderjährigen oder Curator deS geisteskranken Familienhauptes seyn sollte; denn in diesen beiden Fällen fehlt eS wirklich an Per- sonen, die, sey es selbständig, sey eS mittelst fremder Beihülfe oder Vertretung die Ausübung der dem Familienhaupte zukommen- den Rechte zu überwachen vermöchten. Sind dagegen minderjährige Anwärter oder auch nur ua8oituri vorhanden, so ist ein Stamm- gutscurator um so weniger nothwendig, als nach der allgemeinen Vorschrift des §. 82 die Vormünder oder sonstigen gesetzlichen Ver- treter dieser Minderjährigen alle deren Rechte auSzuüben haben; nur müßte, falls solche minderjährige Anwärter unter der väter- lichen oder vormundschaftlichen Gewalt deS Familienhauptes selbst ständen, für sie Ln ihrer Eigenschaft als Anwärter eine Special- tutel angeordnet werden. Daß der Antrag auf Bestellung eines StammgutScuratorS dem Familienhaupte überlassen ist, billige ich durchaus; ebenso daß ein unmittelbares Eingreifen der Staats- behörden ausgeschlossen ist, das die Selbständigkeit und das Selbstbewußtseyn der Familie, die Voraussetzungen ihres fröhlichm Gedeihens, gefährden imb alle Betheiligten weit eher belästigen, als ihnen nützen würde. Dagegen würde es doch wohl geboten gewesen seyn für den Fall, daß das Familienhaupt jenen Antrag zu stellen unterläßt, andere weibliche oder cognatische Familienglieder etwa Ln hausgesetzlich zu bestimmender Reihefolge dazu zuzulassen; denn so sehr auch die Erwartung gerechtfertigt seyn mag, das Familien- haupt werde nicht eine von ihm beschworene Pflicht offen verletzen, so handelt es sich doch immer um eine gegen ihn herzustellende Controle, deren Schaffung füglich nicht ihm allein anheimgestellt werden kann.

*) Bergt. Bluntschli, deutsches Privat.R. I. tz. 68. G. 341.

378 Das HauSgesetz der Grafen von Giech. Endlich hat das Hausgesetz auch in sehr zweckmäßiger Weise einen Weg zu Zusätzen und Abänderungen eröffnet. - DaS dermalige Familienhaupt hat sich nämlich das Recht zu Aenderungen und Ergänzungen einfach unter Zustimmung der jeweils vorhandenen Anwärter oder des Stammgutscuratorö Vorbehalten, und auch den späteren Familienhäuptern ist das gleiche Recht zuge- standen, nur erlangt der betreffende Beschluß erst dadurch Wirk" samkeit, daß er dreimal hintereinander in je einjährigen Zwischen- räumen mit den Anwärtern berathen und als dem Nutzen des Hauses wahrhaft förderlich erkannt wurde; sind vier Anwärter oder mehr vorhanden, so genügt die Zustimmung der Mehrheit derselben, während, wenn es weniger als vier sind, Stimmeneinhelligkeit ge- fordert wird und überdieß zu jeder der drei Berathungen einige Freunde des Hauses, jedoch nicht mit entscheidender Stimme, zu- gezogen werden müssen (§. 113. Abs. 1 u. 2). Auch ein An- wärter kann Aenderungsvorschläge machen, wo dann das gleiche Verfahren zu beobachten ist (§♦ 43. Abs. 4) ; eine Aenderung kann also selbst durch einstimmigen Beschluß aller Anwärter nicht er- zwungen werden gegen den Willen des Familienhauptes, und auch während dessen Minderjährigkeit ist jede Aenderung ausgeschlossen (§. 113 Abs 3), der einzige Fall, in welchem die Vormünder des Familienhauptes nicht alle demselben hausgesetzlich zustehenden Rechte auszuüben befugt sind. Daß es nicht bloß wünschenswerth, sondern geradezu dringend nothwendig ist, einen Weg zu eröffnen, aus welchem ein Hausgesetz in einer unzweifelhaft gültigen Weise geändert werden kann, leuchtet von selbst ein, und daß die bezüg- lichen Vorschriften unseres Hausgesetzes jede wünschenswerthe Ga- rantie gegen Uebereilung bieten, bedarf ebenfalls keiner weiteren Ausführung. Wohl aber glaube ich den außerordentlichen Vortheil besonders betonen zu sollen, welchen hier der rein und strikt fest- gehaltene Standpunkt der Autonomie gewährt. Er allein läßt eine theoretisch befriedigende Erklärung der praktisch nicht zu entbehren- den Möglichkeit zu Aenderungen *) zu, während vom Standpunkte der Fideicommißstiftung aus, welche ihre Geltung lediglich dem i« einem Rechtsgeschäft sich manifestirenden Privatwillen des Stifters ver-

*) Bluntschli, deutsches Priv.'R. I. §. 68. S. 338. 341.

Das Hausgesetz der Grafeu von Giech.

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dankt, die Anwendung immer höchst bedenklich ist*). Da sich aber auch andererseits eine subsidiäre anwendbare gemeine Rechts- regel über die Organisation der adeligen Familiengenossen- schaft nicht gebildet hat, gemeinrechtlich namentlich darüber nur eine sehr unsichere Entscheidung möglich ist, wann bei ihren auto- nomischen Beschlüssen Stimmenmehrheit genüge, wann Stimmen- einhelligkeit nothwendig sey**), ist es für jedes einzelne Hausgesetz nur um so dringender geboten, darüber bestimmte Vorschriften aufzustellen. Wenn sich die gemeinrechtliche Doctrin, namentlich in Folge des unsichern Schwankens der ältern Theorie zwischen Familien- vertrag als Rechtsgeschäft und wirklicher Rechtserzeugung, genöthigt sieht, im Zweifel überall, wo es sich um bestimmte Rechte Einzelner handelt, Stimmeneinhelligkeit zu verlangen ***), so ist es dagegen wohl als ein entschiedener Fortschritt zu begrüßen, wenn unser Hausgesetz, den reinen Standpunkt eines Gesetzes einnehmend, Aenderungen in Fällen aller Art durch Mehrheitsbeschluß zuläßt und Einstimmigkeit nur dann verlangt, wenn die geringe Zahl der Stimmberechtigten aus Vorsicht dieß erheischt und zugleich nicht allzu schwierig macht. Es sind dadurch nothwendige Aenderungen sehr erleichtert, ohne daß bei den vorsichtigen Formen des HauS- gesetzes irgend Mißbräuche zu fürchten wären, und eS ist dieses Verfahren in sich das consequentere. Wie die Familiengenossenschaft heute Gesetze vorschreiben darf innerhalb des ihr zugestandenen Kreises, so kann sie später dieselben wieder ändern, womit von selbst diejenigen Rechte, welche Einzelne aus dem frühem Gesetz für sich hätten ableiten können, weggefallen sind, ohne daß eS ihrer persönlichen Zustimmung nothwendig bedürfte. Nur die bei jeder neuen Rechtserzeugung nolhwendig zu beobachtende Schranke muß auch hier eingehalten werden; insoweit aus dem bisherigen (Haus-) Gesetze durch Erfüllung seiner Voraussetzungen 1a eoaereto wohl begründete Rechte erwachsen sind, können dieselben durch Aenderung des Hausgesetzes nicht wieder ohne persönliche Einwilligung des Berechtigten beseitigt werden. Also z. B. die

*1 Besäter, System HL. S. 63. — Gerber, System. S. 204 und Beitr. zur Lehre v. Fam. Fideic. in Jahrb. f. Dogm. u. Priv.- R.'S I. S. 94—97. **) Beseler, Erbvertr.ll.2 S. 42.57 ff. Maurer, a. a. O.S.252.258. ***) Beseler, a. a. O S. 46. 47. 57.

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Das HauSgesetz der Grafen von Giech.

Successtonsordnung, die Fälle und die Größe von Apanagen, Unter- haltsbeiträgen, mögen in den Formen des §. 113 geändert, ja selbst die Unveräußerlichkeit des Hausvermögens und seine ganze eigenthümliche rechtliche Natur mag in eben diesen Formen aufge- hoben werden (val. Motive zu 8- 107), ohne daß die nicht zu- stimmenden bereits lebenden, noch viel weniger die erst später er- zeugten Familienglieder dieß anfechten können, da sie eben nur die Aussicht auf in Gemäßheit des alten, nunmehr weggefallenen Hausgesetzes zu verwirklichende Rechte, nicht aber bereits wirk- lich begründete Rechte hatten. Dagegen kann eine bereits an- gefallene Apanage, ein vertragsweise ausgesetzteS Witthum nur mit Zustimmung der Betheiligten geändert werden. ES ist demnach nur eine ganz richtig gezogene Consequenz aus allgemeinen Grund- sätzen, wenn die §§. 43 u. 58 die gegenwärtig bereits auf dem Hausvermögen haftenden Witthumsberechtigungen und Deputate allen durch dieses Hausgesetz neu begründeten Bestimmungen ent- ziehen und schlechthin unverändert bestehen lassen; dagegen kann ich es nicht mit den Motiven für so zweifellos halten, daß auch das eventuell der Gemahlin des jetzigen Familienhauptes gebüh- rende Witthum schlechthin weder durch das gegenwärtige Hausge- setz geändert sey, noch später in den Formen desselben geändert werden könne; dieß wäre nur richtig, wenn es auf einem Ver- trag beruhte oder nach bisheriger Familienobservanz auch die noch nicht angefallenen Witthümer von Gemahlinnen der Familienhäupter einer Minderung oder Aenderung gegen das Herkömmliche entzogen gewesen wären. Ich habe die Bestimmungen des Giech'schen Hausgesetzes sehr ins Einzelne verfolgt, weil ich dasselbe für ungemein lehrreich für die richtige Erkenntniß und Würdigung der Familien und Vermögens- verhältnisse unseres hohen Adels halte. Es macht, ich wiederhole hier die Worte des Herausgebers, den wohlthuenden und befriedigenden Ein- druck einer von einem klaren Gesichtspunkte aus beherrschten Schö- pfung; nur ist, wie ich glaube, dieser Gesichtspunkt nicht der der Stiftung resp. Neustiftung eines Familienfideicommisses, sondern der der Uebung autonomischer Gewalt. Die juristische Theorie kann die möglichen Resultate dieser Gewalt nicht im Allgemeinen angeben, höchstens etwa daS erfahrungsmäßig am gewöhnlichsten daraus Hervorgehende anführen, da alles in das individuelle Be-

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Das Hausgesetz der Grafen von Giech. lieben des Gesetzgebers gestellt ist*). Wenn aber darnach die Jurisprudenz auf Auslegung der einzelnen HauSgesetze und auf die Prüfung eingeschränkt ist, ob die Voraussetzungen der Autono- mie gegeben, die Schranken derselben eingehalten seyen u. s. f., so ist das wissenschaftlich kein Verlust, und daß die autonomische Gewalt praktisch zweckentsprechende Normen hervorbringen werde, kann man nach dem Zeugniß der Geschichte wohl der Gesinnung und dem Geiste zutrauen, welche die Autonomie selbst geschaffen haben, aus der dann wieder als mittelbare Folge und Nachach- tung ihrer Producte das Familienfideicommiß hervorgegangen ist. Auch dessen richtige Anwendung, Durchführung und zeitweise gebotene Umbildung setzt einen mächtig wirkenden Gemeinsinn innerhalb der betreffenden Familie voraus, der, wo er vorhanden ist, auch ohne die Stützen eines vorgezeichneten Rechtsinstitutes auf dem Wege der Selbstgesetzgebung das Richtige zu finden wissen wird. Ich halte, darin von Gerber abweichend, das Familienfideicom- miß und die materiell ähnlichen autonomischen Einrichtungen für wesentlich politische Institutionen; wie Gerber selbst anerkennt, sind sie durch besondere politische Verhältnisse hervor- gerufen worden, um besonder» politischen Zwecken zu dienen, sie kamen von jeher und kommen auch jetzt noch außerhalb der Kreise wo jene Zwecke zu verfolgen sind, d. h. außerhalb des Adels nur ganz ausnahmsweise und vereinzelt vor **). Die Sehnsucht des Einzelnen, inmitten des ewigen Wechsels der Dinge die Wirkung seines Einzel- daseyns durch einen Act der Liebe auch für kommende Geschlechter bedeu- tungsvoll zu erhalten, indem er alle künftigen Glieder seiner Familie, auch die noch ungeborenen, unmittelbar durch seinen Willen zu dem durch ihn geschaffenen und durch ihn für unan- tastbar erklärten Vermögen beruft, kann möglicherweise bei einem Menschen von reicher Willensanlage vorhanden seyn und sich bei ihm zu einem innern Bedürfniß steigern; und es mag seyn, daß ein Rechtsinstitut, welches dieser rein subjectiven Empfindung ein Genüge thut, zugleich die praktisch wünschenswerthe Wirkung haben kann, daß es in den wechselnden Generationen einer Familie

*) Gerber, Beitr. zur Lehre vom Farn. Fideic. a. a. O. S. 86. **) Gerber, a. a. O. S. 60. 64—66. 93. 94.; vgl. Beseler. Syst. IH. 8. 175. S. 29.

382 Das HauSgesetz der Grafen von Giech. das Bewußtseyn ihres Zusammenhangs im Denken und Handeln hervorruft und befördert. (Gerber a. a. O. S. 54 — 57.) Allein mir scheinen diese objectiven Vortheile viel zu vag, jene subjective Sehnsucht viel zu vereinzelt, um daraus Rechtsein- richtungen erklären und rechtfertigen zu können, welche sich so gewaltsam gegen den natürlichen Wechsel der Dinge stemmen, die kommenden Generationen in ihrer freien Bewegung so ungemein hindern, ihnen so außerordentliche Opfer auserlegen. Die bloße Erhaltung der Familienindividualität um ihrer , selbst willen (Gerber a. a. O. S. 57. 59. 93.) kann füglich nicht der letzte Zweck seyn, um dessentwillen die persönliche Individualität so bedeutsamen Beschränkungen sich unterwirft; denn jene ist an sich nichts anderes als eine Genugthuung für eine bestimmte subjective Empfindung, bei welcher wohlthätige Wirkungen nicht näher liegen, als caricaturartige Verzerrung. Ein starker Familiensinn ist allerdings nothwendige Voraussetzung für alle fideicommiffarischen und ähnlichen Einrichtungen, und die Pflege und Förderung derselben kann deßhalb bei derartigen Anordnungen nicht genug empfohlen werden; naturgemäß wird und muß aber das einzelne Individuum sich immer zunächst Selbstzweck seyn, und es wird sich unter be- deutenden von ihm zu bringenden Opfern einer höhern Gemeinschaft nur dann als dienendes Glied einfügen, wenn es in dieser Gemein- schaft nicht bloß den Ausdruck einer dem einen natürlichen dem andern widernatürlichen Empfindung erkennt, sondern dieselbe wirklich höhere, für den Einzelnen unerreichbare Zwecke verfolgen sieht. Diese können aber für die in Continuität aufgefaßten auf einander folgenden Generationen einer Familie keine andern als politische seyn; nur sie sind mächtig und dauernd genug, um den kommenden Familiengliedern die ihnen angesonnenen Opfer erträglich zu machen, um die Außenstehenden mit den Fesseln zu versöhnen, die zunächst im Interesse einzelner Familien dem Verkehr auferlegt werden. Wenn bestimmte Geschlechter nach ihrer Geschichte, nach ihrer heutigen Stellung und ihrer materiellen Macht sich zu der stolzen Aufgabe befähigt fühlen, in bleibender Organisation einen stetigen und bedeu- tungsvollen Antheil an dem öffentlichen Leben zu nehmen, dann wird der Staat alle Ursache haben, diese geborenen Erhalter des Gewordenen, diese natürlichen Vermittler zwischen Gegenwart und Vergangenheit, diese zuverlässigsten Moderatoren angestrebter und

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Das Hausgesetz der Grafen von Giech. gebotener Neuerungen in Anordnung der ihre Wirksamkeit be- dingenden Voraussetzungen frei gewähren zu lassen. Eine zweck- entsprechende Organisation der Familien- und Vermogensverhältniffe ist nur für solche Geschlechter denkbar durch Anwendung des Rechts- instituts des Familienfideikommisses oder durch Uebung der ihnen zugestandenen autonomischen Gewalt. Die letztere läßt, wie alle vorausgehenden Ausführungen ergeben haben, eine weit freiere Bewegung zu als die erste, und hat überdieß einen entschiedenen principiellen Vorzug vor derselben voraus. Es ist nämlich nichts natürlicher, als daß ein Geschlecht, welches zu einer bestimmten bleibenden politischen Stellung berufen und befähigt ist, seine innern diese Stellung bedingenden Verhältnisse auf dem Weg der Selbst- gesetzgebung regulire; es erfüllt damit unmittelbar seinen (politischen) Beruf, bleibt sich nothwendig immer bewußt, wie seine innere Organisation nur Mittel für seine äußeren Zwecke ist. Bei dem Familienfideicommiß dagegen, welches lediglich aus dem Privat- willen des Stifters beruht*), ist von dem durchaus unpolitischen Gedanken ausgegangen, einem Geschlechte eine dauernde Stätte für politische Wirksamkeit schaffen zu wollen durch einen unab- änderlichen Act reinen Privatwillens. Die Selbständigkeit der Spätem, die erste Voraussetzung ihrer politischen Thätigkeit, wird damit geradezu negirt, ihr Blick ausschließlich auf die für sie schlechthin entscheidende Vergangenheit geseffelt, für sie das, was ursprünglich nur Mittel seyn sollte, unwillkürlich in den letzten Zweck verwandelt, da sie das zu unbehilflicher Unbeweglichkeit ver- urtheilte Familienfideicommiß nicht als ein Mittel zu benutzen vermögen, das, selbst veränderlich, den sich verändernden Zwecken sich fügt. So werthvoll die Autonomie des hohen Adels ist — und sie könnte auch andern Familien in analogen Verhältnissen zugestanden werden — so bedeutende Bedenken stehen meines Erach- tens dem Familienfideicommiß entgegen. Es ist wesentlich nur eine Nachahmung der durch Abstraction gefundenen gewöhnlichsten und hauptsächlichsten Bestimmungen der hochadeligen Hausgesetze**); indem aber diese zu einem objektiven Rechtsinstitut condensirt *) Gerber a. a. O. S. 54—57. 71. 95. Beseler. System III. tz. 176. S. 55. **) Vrgl. Beseler Syst. HI. §. 174. 176. S. 56.

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Da- HauSgesetz der Grafen von Giech.

wurden, ist nicht nur die Unveränderlichkeit über Gebühr gesteigert, sondern zugleich der politische Gedanke, welcher die Autonomie rechtfer- tigt, vollkommen aufgegeben, ja in sein Gegentheil verkehrt. Während die Autonomie eine reichere und mannichsaltigere Entwickelung deS Rechtslebens ermöglicht und hervorruft, werden durch daS Familien- fideicommiß zu Gunsten eines einmal zu unmäßiger Höhe gestei- gerten Privatwillens alle kommenden Generationen zu starrer Stabilität verurtheilt. Wo die Macht oder die sonstigen Ver- hältnisse eines Geschlechtes nicht genügen, um daS Recht der Selbstgesetzgebung zu tragen, sollte die Gewalt, die naturgemäß in dieser gelegen ist, nicht widernatürlich unter der Form der An- wendung eines Rechtsinstitutes dem bloßen Privatwillen übertragen werden. ES würden wohl neben der Autonomie die auf eine Generation beschränkten Fideicommißstiftungen den Vorzug vor unfern immerwährenden Familienfideicommissen verdienen*).

*) Bgl. Beseler <t. o. O. III. §. 176. S. (5. u. Erbvertr. II. 2.

Der Schwurgerichtsstreit in Deutschland Dr. Hermann Ortloff

XVII

Der Schwurgerichtsstreit in Deutschland*). Es wird vielleicht nicht unwillkommen seyn, wenn hier eine ge- drängte Uebersicht über den bekannten Streit über das Schwurgericht, seit seinem Eingang in Deutschland, gegeben und zugleich eine kurze Literärgeschichte, die sich unsres Wissens in der Neuzeit in keiner Schrift über das Schwurgericht oder den Strafproceß vollstän- dig**) vorfindet, eingeflochten wird. tz. 1. Die Idee, daß die Zurechnung eines Verbrechens, oder das Urtheil über die Schuld einer Person an einer nach dem Straf- gesetz strafbaren Handlung, nicht von rechtsgelehrten Richtern,

*) Wenn wir den obigen Aufsatz ausgenommen haben, so geschah dieß nicht darum, weil wir mit demselben in seinen Grundgedanken und in seiner Aus- führung vollkommen einverstanden sind. Wir sind vor allem nicht der Ansicht des Vers., daß das Geschwornengericht mit dem monarchischen Principe unvereinbar sey, wenn wir auch zugebeu, daß dasselbe vom politischen und nicht vom bloß juristischen Standpunkte aus beurtheilt und gewürdigt werden müffe. Auch vermögen wir die Art und Weise nicht zu billigen, in welcher der Vers, seine Gegner — die Anhänger des Geschwornen-Jnstituts — behandelt; es fehlt ihr öfter die Ruhe und Unbefangenhc'.t der Darstellung. Der Grund, welcher uns bestimmte der Abhandlung unsere Spalten zu öffnen, liegt einerseits in der politischen Wich- tigkeit der Sache und andererseits in dem Wunsche dadurch den Anstoß zu einer Besprechung derselben von einem andern Standpunkte aus zu geben. Möge dieß geschehen. Die Red. **) Vollständig ist freilich die Uebersicht, die der Vers, bietet, auch nicht; er hat einige gewichtige Stimmen über das Geschwornengericht, wie z.B.die spätern Aeußerungen von Feuerbach, dann die von Rudhart, Mittermaier, Planck u. A. nicht berücksichtigt, und wir können es als keine Ausgleichung betrachten, wenn dafür eine Reihe von sogen, populären Schriften mit in Betracht gezogen ist. Die Red.. Kritische Ueberschau. VI. 26

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sondern von Laien aber verständigen und ehrenhaften Männern ausgesprochen werden solle, war, ehe sich noch in Deutschland der Kampf über Einführung der Oeffentlichkeit, Mündlichkeit und Schwurgerichte entspann, wohl weniger ein schwacher Nachhall der altern deutschen Volksrechtssprechung, am wenigsten aber wohl der nach und nach sehr in Mißcredit gekommenen Schöffensprüche, sondern man mochte wohl schon gegen Ende des vorigen Jahr- hunderts das englische Geschworneninstitut in Deutschland der Beachtung für Werth halten, und sich die Frage gestellt haben, ob denn die Beantwortung der Schuldfrage im Sirafproceß nicht richtiger von Laiengerichten als von rechtsgelehrten Richtern er- folgen könne. Interessant ist darüber der Ausspruch des alten, ehrwürdigen Justus Möser in seinen patriotischen Phantasien, I. S. 338., weil er uns schon mitten in den jetzt von neuem geführten Kampf zwischen Schwurgericht und rechtsgelehrten Richter- collegien versetzt und den Kernpunkt dieses Streites in der Gegen- wart berührt. Möser sagt a. a. O.: „Was kann unbilliger und grausamer seyn, als einen Menschen zu verdammen, ohne gesichert zu seyn, daß er das Gesetz, dessen Übertretung ihm zur Last gelegt wird, begriffen und verstanden habe, oder begreifen und verstehen könne? Die deutlichste Probe aber, daß ein Verbrecher das Gesetz verstanden habe, oder doch verstehen könne und solle, ist unstreitig diese, wenn sieben oder zwölf ungelehrte Männer ihn darnach verunheilen, und durch eben dieses Urtheil zu erkennen geben, wie der allgemeine Begriff des übertretenen Gesetzes gewesen, und wie jeder mit bloßer gesunder Vernunft begabte Mensch solches ausgelegt habe. Dieß ist die einzige Probe von der wahren Deutlichkeit des Gesetzes, welche der Gelehrte nie geben kann, weil seine Sinne zu geschärft, zu fein, und über den gemeinen Begriff zu sehr erhaben, auch den natürlichsten Gefühlen, Ansichtsweisen, Verhältnissen und Gewohnheiten der Bürger kasten- mäßig, oft gegnerisch sind." Wir heben besonders hervor, daß Möser nur die Garantie für eine wahrhaft gerechte, nicht bloß die objektiven Momente eines Verbrechens, sondern besonders die subjectiven, die wirkliche und innere Schuld des Thäters be- treffenden, berücksichtigende Rechtssprechung, keineswegs aber irgend welche politischen Vorzüge eines Laiengerichtes im Auge hatte. Die Idee jedoch, das Schwurgericht als ein aus Laien und rechts-

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gelehrten Richtern zusammengesetztes Gericht, von denen die ersteren für jeden Verbrechensfall zum Urtheil über das Vor- handenseyn eines Verbrechens im gesetzlichen Sinn und der Schuld einer bestimmten Person daran (s. g. That- oder Schuld- frage) berufen und eidlich verpflichtet, die letzteren aber mit der Leitung der Beweisverhandlung und dem Urtheilsspruch über die Strafverhängung (s. g. Rechts- oder Straffrage) betraut sind, in Deutschland einzuführen, erwachte erst, als dieses Institut in Frankreich während der französischen Revolution seit dem Decret vom 30 April 1790 nach englischem Muster beschlossen und ein- geführt, unter den Schwankungen der Revolution gemißbraucht, dann von Napoleon im code d’instraction criminelle von 1808 „imperialistrt" worden war und mit diesem in den Rhein- landen sich festgesetzt hatte. §. 2. Der Streit über die Vorzüge und Nachtheile des Schwur- gerichts begann in Deutschland, wo es zur Zeit der Napoleonischen Macht natürlich nicht an Verehrern aller französischen Institute fehlte, mit der damals etwas gewagten Veröffentlichung der frei- müthigen, wenn auch oft hinter Ironie sich verbergenden Betrach- tungen Anselm von Feuerbachs über das Geschwornengericht, Landshut, 1813, welche jedoch schon im August 1812 erfolgte. Feuerbach sprach sich darin entschieden gegen die Jury Frankreichs, welche man damals in Deutschland zu verehren anfing, aus, wurde aber sonderbarerweise zugleich mit Grolman von nach- folgenden Schriftstellern einer Meinungsänderung beschuldigt, wo- gegen er sich in. einer „Erklärung über seine, angeblich geänderte Ueberzdugung in Ansehung der Geschworenengerichte", Erlangen 1819, verwahrte. Hierin sprach er sich entschiedener gegen „das Schooßkind Buonoparte's, welches er wie seinen Augapfel hütete^, aus, da er nunmehr der Gefahr, „in die Dolche der hohen Polizei zu rennen", entgangen war; aber die Gefahr schwebte ihm noch lebhaft vor, denn er sagt selbst von seiner ersten Schrift: „Es galt nichts Geringerm, als in jener Schrift unter anderm die Gaukelei zu enthüllen, die von dem Gewaltherrn mit einer bloß der Freiheit angehörenden Staatseinrichtung getrieben wurde, den Charakter einer unbeschränkten und gewaltthätigen Regierung, ihren tödtlichen Einfluß auf den Geist eines in die Nichtigkeit ver- 26 *

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stoßenen Volkes, die Unverträglichkeit einer durch Theilnahme der Gemüther nothwendig bedingten bürgerlichen Einrichtung mit den Gesinnungen unfreier und darum in selbstischer Gleichgültigkeit gegen alles Oeffentliche persunkener Unterthanen darzustellen, endlich die Widersprüche und Ungereimtheiten zu entwickeln, in welche der Despotismus sich selbst verstrickt, wenn er hinter den Formen einer freien Verfassung, und namentlich hinter Ge- schwornengerichte sich zu verstecken sucht." Schon Feuerbach hatte in seinen erwähnten Betrachtungen den sich nunmehr lebhaft entspinnenden Streit auf die beiden jetzt noch befolgten Richtungen hingeleitet, indem er das Schwurgericht sowohl in seiner p o litisch en als auch in seiner juristischen Bedeutung prüfte, der Erwägung der ersteren aber doch eine größere Sorgfalt zuwendete. Feuer- bachs Glaubensbekenntniß über das Schwurgericht als ein poli- tisches Institut geht im allgemeinen dahin, daß es in Republiken und beschränkten Monarchien Theil der Verfassung, Grund- und Schlußstein derselben, mit welchem sie selbst stehe und falle, sey, daß es aber in Despotien, wo außer dem Regenten gar kein Gemeinwesen oder Theilnahme des Volkes an öffentlichen Inter- essen eristire, nur ein Werkzeug in der Hand des Regenten sey, „eine spanische Wand, hinter welcher hervor er entweder seine Streiche desto sicherer führen, oder welche er, sobald es ihm beliebe, für immer wegnehmen oder bequem umgehen könne." Während Feuerbach die politischen Vortheile des Schwurgerichts bei den Engländern in hohem Grade anerkannte und es als Schutzmittel der Freiheit pries, schwebte ihm das französische Schwurgericht in seinen Ausartungen aus der Revolution und dann wieder in seinem Scheingewand unter der Herrschaft Napoleons als höchst verwerflich vor. Dagegen erkannte er die juristischen Gebrechen und Nachtheile in der 4. 5., und 6. Betrachtung S. 112 —201 eben so scharf als in dem Wesen des Schwurgerichts begründet, und bezweifelte alle Wirksamkeit einer nachhelfenden Gesetzgebungskunst. Als Resultat stellte Feuerbach auf, daß in einem Staat, wo die Nation sich im Genuß politischer Freiheit befinde, weil das Geschwornengericht ein Schutzmittel derselben sey, die durch die politische Bedeutung gebo- tenen Vortheile groß genug seyn könnten, um die Nachtheile, welche das Geschwornengericht als juristische Anstalt mit sich führe, bei weitem zu überwiegen und diese erträglich zu machen, da ja auch der

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Engländer die letzteren als den Preis betrachte, womit Alt-England seine Freiheit bezahle, daß dagegen in Staaten, nach deren Ver- fassung das Geschwornengericht als politische Anstalt nichts wirke, als eine bloß gebrechliche Rechtsanstalt weit hinter die ständigen Collegien rechtögelehrter Richter trete. §. 3. Nach F euerbach wurde der Streit über die Vorzüge des Schwurgerichts ein sehr lebhafter, ja oft leidenschaftlicher und größtentheils mit dem über das mündliche und öffentliche Verfahren, das man sich kaum ohne Geschworne vorstellen mochte, verbunden geführt. Die Literatur wurde durch Abhandlungen in Zeitschriften und Monographien, theils über das mündliche und öffentliche Straf- verfahren in Verbindung mit dem Schwurgericht, theils über letz- teres allein, sehr bereichert. Es sollen nur die bedeutendsten davon und besonders diejenigen, welche größere Ausführungen über das Schwurgericht enthalten, angeführt werden. Vereinzelte Stimmen finden sich zunächst in den ersten Jahr- gängen des seit 1817 erscheinenden niederrheinischen Archivs für Gesetzgebung, Rechtswissenschaft und Rechtspflege und in v. Kamptz Jahrbüchern. Zu erwähnen sind besonders PH. Ha- damar, Vorzüge der öffentlich-mündlichen Rechtspflege, Mainz 1815; T h. Schramm, sreimüthige Bemerkungen über das öffentlich- mündliche Verfahren, Elberfeld 1817; van der Leyen, das Geschwornengericht, oder Mängel und Nachtheile desselben, Köln, 1817; Trittermann, die Nachtheile des öffentlichen Verfahrens in bürgerlichen und peinlichen Rechtssachen und der Anstalt der Ge- schwornengerichte, Düsseldorf, 1817; auch gegen dieses Institut erklärte sich Rappard in der Schrift über das Brauchbare in der französischen Criminalverfassung und Proceßordnung, Köln, 1817, und Martin in seinem Lehrbuch des Strafprocesses. Für das Schwurgericht fehlte es aber auch nicht an Stimmen, dahin gehört Gottfried Weber, Nachlese über das mündliche und öffentliche Gerichtsverfahren, Darmstadt 1818, besonders I. P. Brewer, über das öffentliche Verfahren vor Gericht, nebst einem Anhang als Vertheidigung der Geschwornen-Anstalt gegen die Einwürfe des Herrn von Feuerbach, Köln 1818, und Koels Briese über die Angelegenheiten der deutschen Rheinlande, Nürnberg 1818. Einen Triumph aber feierten die Fürsprecher des Schwurgerichts, als die

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königl. preußische Jmmediat-Justizeommisston zu Köln, welche, nach- dem mannichfache Petitionen aus den Rheinlanden um Beibehaltung des französischen Strafverfahrens nach Berlin gewandert waren, den Auftrag erhalten hatte, ihr Gutachten darüber abzugeben, in Folge davon außer dem Gutachten über das öffentliche und münd- liche Verfahren in Untersuchungssachen, und dem über das öffent- liche Ministerium, in seinem dritten Einzelgutachten sich für Bei- behaltung des Schwurgerichts (Berlin 1818. Leipzig 1842) erklärt hatte. Dieses berühmt gewordene Gutachten erzeugte manche tiefer gehende Forschungen über das Wesen des Schwurgerichts, welche aber zum größeren Theil gegen dasselbe ausfielen. Dahin gehört die Schrift von C. I. von Sparre-Wangenftein über Ge- schwornengerichte, Leipzig 1819, worin er der Jmmediat-Justizcom- mission auf ihre Aufforderung seine langjährigen Beobachtungen mitgetheilt hat und einen rechtsgelehrten Gerichtshof der Jury vor- zieht. Besonders zeichnet sich durch Schärfe und Gründlichkeit die Prüfung der Gutachten der preußischen Jmmediat-Justizcommission zu Köln von Grävell (2 Theile, Leipzig 1819), aus, welcher schon 1808 in Mat his' juristischer Monatsschrift, Bd. VII. S. 318 sich gegen das Schwurgericht erklärt hatte, aber dasselbe als eine Zeitforderung unter gewissen Bedingungen und Beschrän- kungen (gemischte Collegien) ausgenommen wissen will. Mitter- maier sprach sich in seiner kleinen Schrift: die öffentliche münd- liche Strafrechtspflege und das Geschwornengericht in Vergleichung mit dem deutschen Strafverfahren, Landshut 1819, für Beibehaltung des Schwurgerichts in denjenigen Ländern, in welchen es einmal in jener Zeit eingeführt sey und das Volk die Beibehaltung wünsche, aus, verneinte dagegen die Frage, ob auch in Ländern, in denen Geschwornengerichte nie bekannt gewesen seyen, an der Stelle der Entscheidung durch rechtsgelehrte Richter die Jury eingeführt wer> den solle, indem er die Voraussetzungen, Charakter und Cultur eines Volkes, eine verwickelte Strafgesetzgebung, politische und bürger- liche Verhältnisse wohl bedacht wissen will, und besonders das Institut von der juristischen Seite angreift. Die Vortheile,' welche die Freunds der Jury anführten, meinte Mittermaier, bewiesen nur, daß auch durch sie die Wahrheit gefunden werde, aber damit sey noch keine Garantie für gerechtere Entscheidungen alö die rechtsgelehrter Richter gegeben, und vor allen Dingen wä-

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ren einzelne Einwendungen gegen die Jury noch nicht widerlegt, namentlich die Principwidrigkeit der Trennung der Thatfrage von der Rechtsfrage, besonders der Mangel einer zur Entscheidung der Thatfrage nothwendigen Bildung und Erkenntniß des subjectiven Thatbestandes und die Jnappellabilität der Schwurgerichtsurtheile. Zu den Gegenschriften gegen das erwähnte Gutachten gehört nament- lich die aus sechs und dreißigjähriger Erfahrung schöpfende des Criminalraths Mo s qua über das Geschwornengericht, Berlin, 1820. Endlich schließt die nur aus dem einseitigen politischen Ge- sichtspunkt (als Anhängsel wahrer constitutioneller Freiheit) motivirte Befürwortung des Schwurgerichts von PH. I. Siebenpfeiffer, über die Frage unsrer Zeit in Beziehung aus Gerechtigkeitspflege, Heidelberg 1828, S. 190 ff. den dogmatischen Streit über die Vortheile oder Nachtheile des Schwurgerichts auf einige Zeit ab, der jedoch, um später nach kaum 10 Jahren von neuem aus- zubrechen, nur einstweilen ruhte. 8. 4. Die historische Schule stiftete nämlich durch ihr Erwachen einen Waffenstillstand, und die Bearbeitungen richteten sich vor- zugsweise auf die geschichtliche Ergründung des so viel besprochenen und bestrittenen Institutes. Schon v. Sparre-Wangenstein a. a. O. S. 7 ff. hatte die Anfangselemente des Schwurgerichts ausgesucht und behauptet, daß seine Aussprüche die Ordalien ersetzt hätten; er verwarf die Annahme des römischest Ursprungs, suchte dagegen die frühere Ent- stehung der Jury in Frankreich namentlich unter Bezugnahme auf eine Ordonnanz von 1194, in welcher die Jury als eine bekannte und praktisch gebrauchte Anstalt erwähnt wurde, während man in England keine hinter das Jahr 1215 zurückreichenden Nachrichten darüber habe. Wichtiger wurden jedoch die Forschungen Rogge's über das Gerichtswesen der Germanen, Halle, 1820, welcher höchst schätz- bare Beiträge über germanische Freiheit, Genossenschaften und Frieden, Gerichtsverfassung, Gerichtsverfahren, besonders über das Beweisrecht der Germanen, über Zeugen und Urkunden, namentlich aber über das germanische Eideshelferinstitut lieferte und hieran die Schwurgerichte, die er aber unter Berufung auf das Jütische Lowbuch von 1240 als ein nordisches Institut, die s. g. Nämda,

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bezeichnet, anschloß. Auch der gründlichste Forscher jener Zeit, Maurer in der von der Academie der Wissenschaften zu München mit dem ersten Preis gekrönten Geschichte des altgermanischen und namentlich altbaierischen, öffentlich-mündlichen Gerichtsverfahrens, Heidelberg, 1824, hat im §. 85 einen Ercurs über die Entstehung des Schwurgerichts gemacht, sich gleichfalls gegen die ursprüngliche Ableitung auö dem römischen Alterthum *) erklärt und sich an Rogge'S Meinung angeschlossen, aber die Abkunft des Schwur- gerichts von dem Eideshelferinstitut in England behauptet. Von besonderer Bedeutung für die Geschichte des Schwur- gerichts waren Bieners Beiträge zu der Geschichte des Jnquisi- tionsproceßgesetzeö und der Geschwornengerichte, Leipzig, 1827. Er hat sich gegen die Annahme erklärt, daß die Geschwornengerichte in der Normandie entstanden und nach England übertragen worden seyen, und meint, daß wohl das Umgekehrte der Fall gewesen seyn möge, weil das Institut der Geschwornengerichte in England viel schärfer bestimmt und geregelt gewesen sey und das normännische Verfahren den Charakter einer freieren Nachbildung englischer Hauptideen an sich trage. Nach gründlichen Studien englischer Schriftsteller Blackstone's und Reeveö', Glanvilla's, Bractonö, Brittons und Fleta's hat er die Entstehung und erste Ausbildung der Geschwornengerichte in Civilsachen nach den Be- schlüssen der Reichsversammlung von 1164 und 1176, den Ursprung der Rügejury in den Gesetzen Ethelreds und Wilhelms des Eroberers, die Entstehung der Urtheilsjury durch eine Verordüung Heinrich III. von 1219, und das Verfahren vor den Geschwornengerichten da- mals am ausführlichsten beschrieben. Von großer Bedeutung war auch das umfangreiche Werk (506 Seiten starke) von Zentner, das Geschwornengericht mit Oeffentlichkeit und Mündlichkeit, Freiburg, 1830, worin der Ver- fqsser eine gründliche geschichtliche Darstellung, unter Aufsuchung aller möglichen Anknüpfungspunkte bei verschiedenen Nationen, im ersten Theil vorausgeschickt, dann im zweiten Theil eine theoretisch-dogmatische Erörterung des Schwurgerichts mit Rücksicht

*) Gegen den Schriftsteller im Hermes 1822 Nr. XUI. Vgl. auch G. L. A. Co- mes de Blankensee de judicio Juratorum apud Graecos et Romanos Goett. 1812.

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auf Deutschland gegeben, und in letzterer sehr gründlich das Schwurgericht als Rechtsanstalt und dann als politisches Institut geprüft hat. Das Resultat ist zu Gunsten des Schwurgerichts ausgefallen. Zu erwähnen ist auch Venedey, das Geschwornen- gericht in den preußischen Rheinprovinzen, Köln, 1830. 8. 5. Die historischen Erörterungen des Schwurgerichts hatten dem Streit nunmehr eine solidere Basis gegeben, indem man zu einer Erkenntniß des -Instituts in seinem Vaterlande und seiner Ver- änderungen in Frankreich gelangte, und nun viel richtigere Urtheile über den Werth oder Unwerth des Institutes fällen konnte, als früher, wo man entweder in blinder Verehrung des französischen Schwur- gerichts besonders in den Rheinlanden für dessen Beibehaltung und weitere Verbreitung schwärmte, oder in gar zu patriotischem Abscheu ge- gen das Franzosenthum lieber das alte Jnquisitionsverfahren behalten, als ein in den Händen der Politik liegendes Rechtsinstitut, welches sich freilich als ein schwankendes Rohr unter revolutionärem wie unter despotischem Einfluß gezeigt und das Vertrauen zu sich unter- graben hatte, aufnehmen wollte. Die historischen Forschungen in den zwanziger Jahren von Rogge, Maurer, Büchner, v. Freiberg, Steinert, die Bieners und Zentners, welche zum größten Theil sich des germanischen Processes bemächtigt und dessen Grundelemente zu Tage gefördert hatten, hatten vorzüglich zum Bewußtseyn gebracht, daß die Mündlichkeit und Oeffentlichkeit des proeessualischen Ver- fahrens dem deutschen Proceß früherer Zeiten eigenthümlich gewesen, und daß damit das Institut der Schwurgerichte gar nicht Zusammen- hänge, dieses vielmehr ein fremdländisches und keineswegs zur Reform des Strafverfahrens nothwendiges Proceßinstitut sey. Die Folge hievon war, daß gegen Ende der zwanziger Jahre, gegenüber den sranzöstrenden Tendenzen in den Rheinlanden, in dem Lande, welches sich um die Sache selbst durch wissenschaftliche Förderung das größte Verdienst erworben hatte, indem seine Akademie der Wissenschaften die wichtigsten Tageefragen zum Wettkampf aussetzte, nämlich in Bayern, der Versuch gemacht werden^ sollte, das deutsche Strafverfahren aus germanischen Elementen zu restauriren unv dabei daS französische Recht zu ignoriren. ES wäre vielleicht

394 Der Schwurgerichtsstreik in Deutschland. G gelungen und die Geschichte des Strafprocesses hätte die Bahn «an- geschlagen, welche sie aus Umwegen unseres Erachtens wohl bald wieder finden wird. Aber plötzlich erwachten in Deutschland mit der Julirevolution wieder Ideen, die den alten Streit, wie Geib in den kritischen Jahrbüchern für deutsche Rechtswissenschaft, XV. S. 100—103 trefflich geschildert hat, wieder auf den Standpunkt des Beginnens zurückschoben. Diese Ideen schaarten sich unter dem Panier des Liberalismus zusammen, welcher das Franzosenthum als den Vorkämpfer aller politischen und Rechtsresormen betrachtete und in seinem blinden Eifer für die französischen Proceßeinrichtungen namentlich Mündlichkeit, Oeffentlichkeit und Schwurgericht schwärmte, sich aber theils in totaler Unwissenheit über diese Institute im germanischen und englischen Rec§t und nur in oberflächlicher Kennt- niß jener befand, theils das, was die Wissenschaft darüber festge- stellt hatte, ignorirte und keiner tieferen Prüfung unterwerfen wollte, weil in Frankreich so vieles Aehyliche parat vorlag und nur reci- pirt zu werden brauchte. Dieser Liberalismus war bereit, die Nationalität zu opfern und deßhalb verdiente er das Schicksal, das ihn traf. — „Die Träger des Juliliberalismus waren in Spott und Verachtung gesunken". In Folge dieses Rückschlages wurden im Jahre 1831 der bayerischen Ständeversammlung mehrere das Verfahren vor Schwurgerichten betreffende Gesetzentwürfe von der Staatsregierung vorgelegt, wodurch das Schwurgericht außer Rhein- bayern im ganzen Königreich eingeführt werden sollte. Gegen das Schwurgericht s. auch den badischen Merkur, 1831, Nr. 58, 62, 66, 67, 72, 73. Erst gegen Ende der dreißiger Jahre fing man an, ruhiger über die lebhaftesten Tagesfragen der Reform des Strafverfahrens zu denken und zu schreiben, bis gegen Ende der vierziger Jahre der Sturm mit erneuerter Kraft, aber doch in einer veränderten Richtung, wieder hereinbrach. Der Liberalismus blieb, aber er wurde doch wenigstens ein deutscher Liberalismus, dem es ernstlich um eine gründliche Re- form des Processes zu thun war, und der in der That auch er- reichte, was er wollte. §♦ 6. Der Kampf um das Schwurgericht war von dem Ende der dreißiger Jahre an ein gründlicherer geworden, da fast keine dog-

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matische Erörterung darüber sich ganz von aller Geschichte lossagte; derselbe wurde wie von Anfang an immer noch nach den beiden Richtungen hin geführt, daß man die p o l i t i s ch e n und j u r L st i sch e n Vortheile gegen einander abwog, den ersteren aber doch immer die größere Beachtung widmete. Da die Literatur in den letzten zwei Jahrzehnten sich sehr vermehrt hat, können bloß die wichtigeren Erscheinungen in kurzer Charakterisirung besprochen, die minder bedeutenden jedoch nur ge- nannt werden. Aus den dreißiger Jahren ist zunächst zu erwähnen die Schrift von B u ß, zur Lehre von dem Geschwornengericht, Freiburg, 1835, wovon nur das erste Heft eristirt, welches eine Uebersetzung einer geschichtlichen Abhandlung über das Geschwornengericht, die Abschwörung der Schuld- oder Eideshülfe und andere coordinirte Einrichtungen, die früher in Skandinavien und auf Island ge- bräuchlich waren, von Repp, aus dem Englischen enthält; ferner Fray, das Geschwornengericht aus historisch strafrechtlichen Gesichtspunkten, Bern, 1835, Oppen, Geschworne und Rich- ter, Köln, 1835, Mohl, über das Geschwornengericht, Heidel- berg, 1838. Besonders reich an Literatur ist das folgende Jahrzehnt. Wir eröffnen diese Epoche mit der Erwähnung dreier Schriften. C. Th. Welcker, trat in bekannter feuriger Weise als „wüthender Gegner" des Jnquisitionsproceßgesetzes und eifrigster Vertheidiger des Schwurgerichts in einer besonders aus dem Staatslericon Bd. IX. abgedruckten Schrift: Jury, Schwur- oder Geschwornen- gericht als Rechtsanstalt und als politisches Institut, Altona, 1840, auf, worin er den Ursprung desselben aus dem alt- deutschen Volks- und Schöffengericht nachzuweisen versucht und eine recht einseitige Darstellung der Vortheile desselben als eines poli- tischen Instituts gegeben hat. Ihm zur Seite stand F. G. Leue in seiner Schrift: Der mündliche und öffentliche Anklageproceß, Aachen, 1840; beiden aber entgegen ein rheinbayerischer Praktiker Mo hl, welcher in der Schrift: Jury u. s. w. als Rechtsanstalt und poli- sches Institut, Altona, 1840, zwar die Mündlichkeit und Oeffent- lichkeit als nothwendige Reformerfordernisse anerkannte, aber sich

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gegen die Zweckmäßigkeit und Sicherheit des Schwurgerichts rück- sichtlich der Rechtssprechung erklärte. Hieran schließt sich noch Ab egg in den Beiträgen zur Strafgesetzgebung, Neustadt, 1841; er hat sich keineswegs sür das Schwurgericht ausgesprochen. Das öffentliche Verfahren vor dem Geschwornengericht von A. Stern- seld, Zweibrücken, 1840, 2. Auflage, 1848, enthält außer einer kur- zen Beschreibung der englischen Jury eine Beschreibung des Schwur- gerichtsprocesses in Rheinbayern für Bürger, die keine Gelegenheit Ver- handlungen beizuwohnen gehabt hätten, und wird mit vierundzwanzig- jährigen Erfahrungen eines Assisengerichtsschreibers unterstützt. Nur bedingt oder mit Beschränkungen erkannten Lem ann über Mündlich- keit und Oeffentlichkeit des Strafverfahrens in den preußischen Staa- ten, Culm, 1842, und der in der Praxis des Juquisttions- und des französischen Proeesseö erfahrene Molitor in v. Jagemannö und Nöllners Zeitschrift für Strafverfahren, Bd. III. Nr. 1, die Wirksamkeit des Schwurgerichts an. Auch eine Dissertation ist hier zu erwähnen: Th. C. Reynolds, de vera judicii juratorum origine, natura et indole, Heidelberg, 1842. Auch das Jahr 1843 war ziemlich ergiebig; es erschienen vier erwähnenswerthe Schriften, wovon wir zuerst die etwas hochtrabende, Jrrthümer und wenig Neues enthaltende von C. E. Krause, die deutschen Schwurgerichte, Leipzig, 1843 (vergl. darüber auch Geib in den kritischen Jahrbüchern, 1844 S. 106), worin der Verfasser die Einführung des Schwur- gerichts fordert, erwähnen. Gegen dasselbe erklärt sich v. Buttel in den von ihm und von Hagen herausgegebenen Briefen: Der Richter als Geschworner, oder Geschwornengerichte mit Mündlich- keit und Anklage? Oldenburg, 1843, und besonders der französische Advocat F ö l i r, über Mündlichkeit und Oeffentlichkeit des Gerichts- verfahrens, dann über das Geschwornengericht, Carlsruhe, 1843, worin er sich sogar gegen die Oeffentlichkeit aussprach und dadurch großes Aufsehen erregte. Seine Schrift wurde von Geib a. a. O. günstig reeensirt, allein dagegen erhoben sich de Vaulr in der Zeit- schrift für Rechtswissenschaft des Auslandes, XVI. S. 153 ff. und Molitor in der Zeitschrift für deutsches Strafverfahren, Bd. HI. S. 1 ff. Endlich von Bedeutung war das sehr competente Urtheil B r i n ck m a n n s in der Schrift über Schwurgerichte in Strafsachen und deren Einführung in Holstein und Schleswig, Kiel, 1843; nach Mittheilungen aus seiner schwurgerichtlichen Praxis in West-

Der Schwurgerichtsstreit in Deutschland. 397 phalen gestand er den Geschworenen die Fähigkeit, Richter zu seyn, zu, erklärte sich dennoch aber gegen Einführung derselben besonders deßhalb, weil das Bedürfniß einer {o weit gehenden Reform gänzlich mangele. Im Norden Deutschlands wurde im vorgehenden, diesem und dem nachfolgenden Jahre sehr lebhaft über das Schwurgericht debattirt. In Hamburg erklärte stch die zur Erörterung der Frage eingesetzte Commission in ihren Berichten an die Unterzeichner einer Petition vom 8 Juni 1842, Hamburg, 1843, für Einführung des mündlichen und öffentlichen Anklagverfahrenö, aber bei der Theilnahme des Volks an öffentlichen Angelegenheiten und der Ver- fassung des Freistaats gegen die Jury. Viele Aussprüche geist- reicher Männer würden in Schleswig und Holstein in jenen Jahren gethan, als die Reform des Strafverfahrens auch in der Ständevrrsammlung zur Mitberathung kam. Eine gute Uebersicht der Stimmen findet stch in Mittermaiers Werk: die Münd- lichkeit, das Anklageprincip, die Oeffentlichkeit und das Geschwornen- gericht, Stuttgart und Tübingen, 1845, §. XIX., auf welches überhaupt zur Erlangung einer Kenntniß über die Erörterungen aller jener Tagesfragen in den verschiedenen Landtagen oder Kam- mern verwiesen wird. Aus dem Jahre 1844 sind bloß zu nennen: Vogel, Wür- digung des Rechtsinftitutes der Geschwornen, Leipzig, 1844, Hecker, Ideen zu einer Reform des Gerichtswesens, Mannheim, 1844, Puchta, der Jnquisitionsproceß mit Rücksicht auf eine zeitgemäße Reform des deutschen Strafverfahrens, Erlangen, 1844. Einiges Aufsehen und mannichfache Anfeindungen erregte des Schleswiger Höpfn ers Schrift über den Anklageproceß und das Geschwornen- gericht, Hamburg, 1844, worin der Verfasser mit großem Eifer gegen die Jury ankämpft, auch die Staatsanwaltschaft verwirft und den gemeinen Strasproceß nach allen Seiten hin zu verteidigen sucht. Außer den Genannten erhoben sich noch drei Stimmen von großem Gewicht, zwei für, die dritte gegen das Schwurgericht. Köftlin in Schweglers Jahrbüchern der Gegenwart, 1844, Se- mester II. S. 332 hielt bei der Unbrauchbarkeit aller Beweisregeln das Schwurgericht für die Hauptreform des Strafverfahrens. Sehr bemerkenswerth ist das viele Einzelnheiten bietende und auf gründliche Gerichtsstudien, sowie auf Vergleichung des englischen und französischen Schwurgerichts gestützte Urtheil von Rintel, die

398 Der Schwurgerichtsstreit in Deutschland. Jury, Münster, 1844. Er betrachtet die Jury als Ersatzmittel für das Geständniß; das von ihr abgegebene Zeugniß über die Sache erscheint ihm als Nothwendigkeit des Beweises, den er an gewisse Regeln ge- bunden wissen und weßhalb er auch nur einstimmige Urtheile zulassen will. Dagegen G eib sprach sich in Richters kritischen Jahrbüchern a. a. O. S. 107 ff. bei Gelegenheit der Anzeige der erwähnten Schrift von Fölir in wenigen Worten, aber den Kern der Streitfrage doch haarscharf treffend, gegen die Tauglichkeit des Schwurgerichts aus. Sehr richtig wurde dort hervorgehoben, daß die ganze Streitfrage aus dem Gebiet des Rechts von vornherein auf das der Politik verschoben worden sey; bei einer Reform des Rechts könne es sich nur darum handeln, ob sie sich vortheilhaft oder nachtheilig für das Recht darstelle, in concreto, ob Geschworne oder rechtsgelehrte Richter geeigneter seyen, einen gegebenen Criminalfall richtig zu entscheiden, und dieß müsse die Hauptfrage in dem ganzen Streite bleiben; möchte sich auch das Schwurgericht als politische, nament- lich als Volksbildungs-Anstalt noch so brauchbar zeigen, aber juri- stisch verwerflich seyn, so müßte dennoch, wenigstens von den Juristen, der Stab über dasselbe gebrochen werden, weil sonst „die Gerechtigkeit der Politik zum Opfer gebracht werde." Von den späteren Schriftstellern blieb dieser Ausspruch leider unbemerkt oder im politischen Eifer und absichtlich unbeachtet. 8. 7. Hieran schließen sich zunächst aus dem folgenden Jahre die Meinungen bedeutender Autoritäten. Bien er erklärte sich in einer Abhandlung über die neueren Vorschläge zu Verbesserung des Criminalversahrens in Deutschland in der Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft, Bd. XII S. 102 ff. im allgemeinen gegen Ein- führung des Schwurgerichts, indem er vorzugsweise den juristischen Charakter desselben prüfte und zu dem Resultat kam, daß es den Geschwornen vorzugsweise an Capacität und competentem Urtheil über offenbare Rechtsfragen fehle, daß aber ausnahmsweise da, wo es auf rein menschliche Beurtheilung ankomme, nämlich da, wo jüngeres Alter, heftig aufgeregte Leidenschaften, Geistesverwirrung die Zurechnungsfähigkeit zweifelhaft machten, Geschworne zugezogen werden möchten*). Braun in der Schrift: Hauptstücke des *) Diescs Zugeständniß hat Bi euer später in der Vorrede zu seinem Werk: das englische Geschwornengericht I. 1852 als übereilt zuräckgenommeu

Der Schwnrgerichtsstreit in Deutschland. 399 öffentlich mündlichen Strafverfahrens, Leipzig, 1845, suchte die praktischen und politischen Vortheile des Schwurgerichts darzulegen und mit freilich nur wenigen Erfahrungen einer sehr kurzen Autopsie zu belegen. Dagegen Rintel in den Beiträgen zur Würdigung der französischen Jury, Münster, 1845, sprach sich nur für das Schwurgericht nach englischem Muster und nur unter den erwähnten Bedingungen dafür aus. Zu erwähnen ist v. Wächter, die Entscheidung über die Thatfrage im deutschen Criminalgericht, in den Beiträgen zur deutschen Geschichte, Tübingen, 1845. S. 74*). Mittermaier, dessen Stimme schon früher (1819) gegen das Schwurgericht vernommen worden war, unterwarf die Frage über den Werth desselben einer gründlicheren Prüfung in seinem Werk: Die Mündlichkeit, das Anklageprincip, die Oeffentlichkeit und das Geschwornengericht, «Stuttgart und Tübingen, 1845, S. 363 ff. und zwar nach folgenden drei Hauptseiten hin: 1. „insofern die Jury als Rechtsanstalt und als das zweckmäßigste Mittel betrachtet wird, die Wahrheit der Thatsachen, von deren Daseyn die Anwendung der Strafgesetze abhängt, zu entdecken und darüber zu entscheiden; 2. insofern sie als politisches Institut erscheint, und 3. in der Richtung der Jury als Mittel, die gerechteste Anwendung der Strafgesetze zu begründen und das materielle Recht am besten mit dem formellen in Eitiklang zu bringen." Der Verfasser verkennt die Vorzüge und Mängel keines- wegs, aber er enthält sich einer bestimmten, durchgreifenden Ent- scheidung, ob in Deutschland Schwurgerichte oder rechtsgelehrte Richtercollegien die urtheilenden Gerichte in Strafsachen seyn sollen; er meint, daß vielmehr alles darauf ankomme, „wie nach den be- zeichneten Richtungen die Schwurgerichte durchgeführt werden und jene Voraussetzungen, von deren Daseyn allein die Wirksamkeit der Jury abhänge, in dem Lande, in dem sie eiitgeführt werden solle, vorhanden seyen" ; jedenfalls habe die Wissenschaft erst das Detailmaterial noch mehrfach zu erörtern. Dasselbe Resultat stellte Mitter maier in §. 45 seines deutschen Strafverfahrens, Heidel- berg, 1845, auf.

*) „Politisch hat das Institut seine wichtige Seite. Allein es wird dadurch, was niemals geschehen sollte, das Recht der Politik zum Opfer gebracht, und auch auf dem Felde der Politik ist es ein eins eitiges Institut."

400 Der Schwurgerichtsstreit in Deutschland. Aus dem Jahr 1846 ist ein Aufsatz v. Jagemanns in der Zeitschrift für deutsches Strafverfahren von Jagemann und Nöllner gegen das Schwurgericht zu erwähnen, und H. A. Zachariä's Ansicht in seiner Schrift über die Gebrechen und die Reform des deutschen Strafverfahrens, Göttingen, 1846, S. 299 ff.; da er hier die Nothwendigkeit einer Beweistheorie dargethan hatte, mußte er natürlich nach seinen Prämissen auch das Schwurgericht princi- piell verwerfen. Die Trennung der Thal- und Rechtsfrage und zwei verschiedene Geistesoperationen beim Strafurtheil bezeichnet er als eine grelle Unnatürlichkeit und verwirft besonders aus diesem Rechtsgrund das Institut, aber kann auch in politischer Hinsicht weder die Nothwendigkeit noch die Zweckmäßigkeit des Schwur- gerichts als erwiesen betrachten. Außerdem erschienen noch die Forschungen und Ideen Dieners in seinen Beiträgen (1827) a. a. O. mehrfach ausgearbeitet in seinen Abhandlungen aus dem Gebiete der Rechtsgeschichte, Leipzig , 1846 und 1848. Dagegen das Jahr 1847 brachte wieder mehrere Arbeiten über unfern Gegen- stand. Dahin gehört die Schrift von Michelsen, über die Genesis der Jury, Leipzig, 1847, worin namentlich eine geschichtliche Ableitung des Instituts aus den nordischen Rechten gegeben wird; ferner folgende Schriften, Schl etter, der öffentlich-mündliche Strafproceß in Deutschland, Altona, 1847; Gundermann, Geschichte der Entstehung der Jury in England, München, 1847; F. G. L e u e, das deutsche Schöffengericht, Leipzig, 1847 , und v. Stemann, die Jury in Strafsachen, Hamburg, 1847. Letzterer stellt das englische und französische Schwurgericht geschichtlich dar, widerlegt die Ansichten von der Unabhängigkeit desselben und weist nach, daß die Rechtssprechung dadurch nicht mehr als durch rechts- gelehrte Richtercollegien gefördert werde. Sehr richtige Ansichten finden sich aber in den strafrechtlichen Fragen der Gegenwart von einem süddeutschen Juristen, Heidelberg, 1847, S. 95 — 159. Abgesehen von den geschichtlichen Resultaten sind die dogmatischen besonders wichtig; es wird nachgewiesen, daß der Natur der Sache nach eine gerechte und umsichtige Entscheidung der Thatfrage durch ungebildete und ungeübte Richter nicht denkbar sev, daß vielmehr das Bedürfniß einer wissenschaftlichen und namentlich auch rechts- gelehrten Bildung für die Richter aus der Natur der Sache folge, daß ferner die aus der Rechtsgelehrtheit, Ständigkeit und Staats-

,Der SchwlirAerichtSstreit in Deutschland. 401 dkenereigenschast der Strafrichter abzuleitenden Ausstellungen theils auf thatfächlichen Unwahrheiten und seichten Auffassungen, theils auf gedankenwidrigen Schlüssen beruhten, endlich, daß in Deutsch- land eine dem Schwurgericht zu vergleichende Einrichtung niemals eristirt, vielmehr aus Grundlagen des alten Rechts und in dessen folgerichtiger Fortbildung das aus rechtsgelehrten Richtern bestehende Strafgericht sich festgestellt habe. 8. 8. Obgleich die meisten und gewichtigsten Stimmen sich entweder direct gegen die Einführung des Schwurgerichts oder nur unter ge- wissen Voraussetzungen für dieselbe ausgesprochen hatten, so wurde doch endlich auf dem Germanistencongreß zu Frankfurt, 1846 und auf dem zu Lübeck, 1847, thatsächlich jener lang- jährige Streit zu Gunsten des Schwurgerichts entschieden, und die Folgen dieser Entscheidungen waren für die Zukunft Deutsch- lands von der größten Bedeutung. In Frankfurt wurde eine Commission zur Berichterstattung über die Schwurgerichte ernannt, und diese legte dem Germanisteneongreß zu Lübeck die gesammelten Erfahrungen namentlich über daö englische Institut vor, suchte die politischen Vorzüge weniger in Anschlag zu bringen, als vielmehr alles Gewicht in die Frage zu legen', ob und wie die Schuldfrage von nicht rechtskundigen Männern entschieden werden könne. (Ver- handlungen der Germanisten zu Lübeck im September 1847, S. 68—91). Es war aber in der Verhandlung selbst der Libera- lismus wieder, welcher den Sieg über die ruhige Besonnenheit des gründlichen Wissens davontrug. Wer will läugnen, daß durch jene Versammlung ein über bloße Wissenschaftlichkeit sich überhebender Geist politischer Tendenzen wehte, und daß das Streben nach Rechtsresormen eben nicht unbefangen und rein von politischen Ein- flüssen blieb? Der Journalismus hatte immer kühner sein Haupt erhoben und unter den Forderungen zur Erreichung eines größeren, öffentlichen Lebens auch das Schwurgericht, welches ihm nur von der politischen Seite als Volksgericht vorschwebte, mit aufgestellt; gerade hieraus schöpften die Meisten ihre Kenntniß von dem Institut und erachteten sich als competente Sachkenner berufen, durch Schlag- worte über das Schwurgericht richten zu können. Auch in den Verhandlungen zu Lübeck herrschte jener allgemeine Drang nach Kritisch» Ue-erschau. VL 27

402- Der^Schrvurgerichlsfireit in Deutschland. Theilnahme des Volks an öffentlichen Angelegenheiten und eine liberale Gefühlsschwärmerei vor, und selbst die Vorträge eines Dahlmann, Jaup, Michelsen trugen das Gepräge ein- seitiger politischer Auffassung. Der Kernpunkt, ob das Schwur- gericht in Deutschland als Strafgericht eine größere Garantie ge- rechter Rechtssprüche als rechtsgelehrte Richtercollegien gebe, und eine Zergliederung der einschlagenden Fragen konnte nicht genügend enthüllt werden, weil die praktische Erfahrung und tiefere Einsicht entweder ganz fehlte, oder weil sie durch englische und französische Vorbilder präoccupirt war. Es fehlte nicht an Gegnern der Schwurgerichte, aber auch diese wurden zu Vertheidigern derselben, besonders durch die Vermittelungspolitik gewisser Fürsprecher, welche unter einzelnen Voraussetzungen und Modificationen, die damals wenigstens die Grundmängel zudecken sollten, das Institut an- priesen. Daher kam es auch, daß der Antrag, das „zurückgesetzte deutsche Volk" mit dem Schwurgericht zu beglücken, womit ein Weg zur „besten Entscheidung der Schuldfrage" gegeben werde, freilich dieß alles „unter gehörigen Voraussetzungen", durchging. Die Folgen dieses Handstreichs des Liberalismus waren außer- ordentlich bedeutend. Die Juristen halten ja nun selbst zugegeben, daß sie nicht mehr die zum Rechtsspruch in Criminalsachen Be- fähigten seyen, daß dem Volk M alt angestammtes Recht zurück- gegeben werden müsse, daß die Volksstimme das wahre Gotteöurtheil auf Erden sey. Wie ein Flugfeuer verbreiteten sich die Lübecker Aussprüche durch die Zeitungen unter das Volk und machten die großen Redner, welche dem deutschen Richterstande kein besseres testimonium paupertatis geben konnten, zu populären Männern, untergruben damit aber auch das nur durch einzelne Hauptgebrechen des Strafverfahrens mit Recht, aber vielmehr durch viele Schreierei der Oppositionsjournale mit Unrecht wankend gemachte Ansehen der deutschen Gerichte vollends. Endlich im Jahr 1848 war der Sieg des Schwurgerichts er- reicht. An die provisorischen Gesetze zu Einführung von Schwur- gerichten schlossen sich bald voreilige Lobpreisungen desselben an, und in den meisten deutschen Staaten haben sich jene von da an erhalten, ausgenommen in O e st e r r e i ch, im Königreich Sachsen in S. Altenburg wo sie, nachdem man bald trübe Erfahrun- gen damit gemacht hatte, wieder aufgehoben wurden.

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Wie unklar man aber selbst in der Wissenschaft und Gesetz- gebung noch über daS Wesen des neu einzuführenden ProeesseS war, das belegen Ausdrücke jener Zeit, welche ganz andere Dinge bezeichnen als das, was man wollte, oder heterogene Be- griffe mit einander verbinden, oder Unterschiede verwischen; wir erinnern nur an daS verhängnißvolle Wort: Anklageprincip, Münd- lichkeit, und besonders an den Beschluß der deutschen National- versammlung in den Grundrechten §. 46, daß künftighin der „Anklageproceß" in Deutschland gelten solle. 8. 9. Wichtig für die Dogmengeschichte des Schwurgerichts bleibt der Umstand, daß die Einführung desselben vorzugsweise von Ge- lehrten, von Ungelehrten aber fast ohne Unterschied als ein poli- tisches Recht gefordert und von den Regierungen als solches zu- gestanden wurde, und daß bei der Gesetzgebung daS französische Schwurgericht zum Muster genommen würde, trotzdem, daß Sach- kenner das englische Institut für nachahmungswerther empfohlen hatten. Zur Erklärung des letzten Umstandes diene nur die Be- merkung, daß die deutschen Gesetzgeber im Drange der Zeit das englische Schwurgericht nicht erst kennen lernen konnten und lieber dem französischen Gesetzbuch rasch nacharbeiteten. Ganz offenbar galt jetzt, als die deutschen Regierungen dem Volke die Concession der Einführung der Schwurgerichte gemacht hatten, das, was Geib früher bemerkt hatte: man war auf dem Punkte angelangt, die Gerechtigkeit der Politik zum Opfer zu bringen, mochte nun dieß, wie so manche andere Concession, im Sturme der Revolution in einzelnen Staaten ifast zwangsweise erfolgt seyn, es war aber doch thatsächlich der Fall. Seit dem Jahre 1848 wuchs die wissenschaftliche Bearbeitung der strafprocessualischen Tagesfragen außerordentlich schnell, da man nun Gelegenheit hatte, in der Praxis sich von den neuen Einrich- tungen durch lebendige Anschauung genauere Kenntnisse zu verschaffen. Die Schriften und Abhandlungen über das Schwurgericht auö dem Jahre 1848 und 1849 tragen noch mannichfach das Gepräge des Enthusiasmus, aber es sind darunter doch auch einige ruhigere der Opposition, welche sich von dem politischen Brillantfeuer, mit dem das Schwurgericht vielfach noch erleuchtet wurde, nicht blenden

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ließen. Ihnen wurde freilich in der Zuweisung der politischen und Preßvergehen an die Schwurgerichte, welche hierbei die offen- barsten Zeugnisse politischen Parteitreibens ablegten, die besten Waffen zum Angriff in die Hand gegeben, ferner aber auch da- durch, daß zwischen der Befähigung zum Geschwornenamte und der politischen Wahlberechtigung kein Unterschied gemacht wurde. Die Mißgriffe hierbei finden sich gut charakterisirt in Weiske's Rechts- lerieon sub Schwurgericht von Schwarze, S. 12, 13. 8. 10. Wir beginnen die neuere Literaturgeschichte über das Schwur- gericht mit Dernburgs Schrift über den Werth und die Be- deutung der Schwurgerichte und die Mittel, dieselben criminalrecht- lich zu vervollkommnen, Frankfurt a/M., 1848. Die Resultate hat der Verfasser im voraus (S. 3- aufgeführt: 1) Das Schwur- gericht sey selbst kein criminalrechtliches Bedürfniß oder keine cri- minalrechtliche Nothwendigkeit; 2) sachkundige und ständige Richter- collegien seyen nicht weniger geeignet, auf den Grund einer öffent- lichen und mündlichen Verhandlung ein gerechtes Urtheil zu fällen, und das Geschwornenurtheil dürfe keine andere Grundlage haben, als das Urtheil rechtsgelehrter Richter, die Beweisfrage habe mit dem Fallen der Beweistheorie aufgehört, eine Rechtsfrage zu seyn, und sey dem Gebiete der freien Kunst (also doch einer Kunst?) anheim gefallen , die dem Juristen ausschließlich zu vindiciren lächerlich wäre; 3) das französische Schwurgericht müsse als lücken- haft verworfen werden; 4) das Schwurgericht sey aber politisch vorzüglich und zur juristischen (?) Nothwendigkeit geworden, es könne und müsse das Resultat eines politischen, des demokra- tischen Principes seyn, dessen Ideal in der Vereinfachung der Gesetze und Staatseinrichtung liege, so „daß jeder Bürger zeitweise als Ehrenamt oder gegen eine geringe Entschädigung jeden Theil des Staatsdienstes versehen könne, und nur die hohen Stellen von ständigen Beamten verwaltet" würden; 5) die Mängel des' Schwur- gerichts lägen nicht in ihm selbst, sondern in der Art der Auffassung und seyen verbesserlich, namentlich durch Abgabe von Entscheidungs- gründen. Diese Schrift cokettirt so auffallend mit der damaligen Zeit- richtung, daß sie wohl manchen von der Volkssouveränetät erfüllten

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Kopf mit großer Zuversicht zum gesetzgeberischen und richterlichen Beruf erfüllt haben mag; der Verfasser hat dabei aber selbst die logische Balance verloren, indem er die eriminalrechtliche Nothwen- digkeit der Jury bestreitet, aus der politischen aber die juristische ableitet und in ein Labyrinth von hoffnungsvollen Selfgovernments gerathen ist. Noch einmal ließ sich in diesem Jahre Geib, dessen An- sichten oben als sehr besonnene gepriesen wurden, vernehmen in seiner Schrift: Die Reform des deutschen Rechtslebens, Leipzig, 1848, S. 126 ff., aber leider hatte er sich in dem allgemeinen Drängen der Zeitereignisse mit fortreißen lassen; denn er, der im Jahre 1844 darüber geklagt, daß man die Streitfrage aus dem Gebiete des Rechts auf das der Politik verschoben hätte, und be- hauptet hatte, daß man, wenigstens ein Jurist, über das Schwur- gericht, sobald es vom juristischen Standpunkt als verwerflich er- scheine, unbedingt den Stab brechen müsse, und daß die Gerechtig- keit der Politik zum Opfer gebracht werde, wenn ein Staat trotz dieses Beweises der juristischen Verwerflichkeit des Schwur- gerichts es einführen wolle, er ist nun auch von den politischen Vortheilen geblendet, so daß er die Gerechtigkeit der Politik opfern lassen und das Schwurgericht nach Kräften gefördert wissen will. Freilich betrachtet er die Einführung als eine politische Nothwen- digkeit und jede Erörterung über die Zweckmäßigkeit oder Unzweck- mäßigkeit des Schwurgerichts, gegenüber dem allgemeinen Ver- langen des Volks und der Erfüllung desselben von Seiten der deutschen Regierungen, als eilte müßige und unpraktische. Jeden- falls ist dieß kein richtiges Princip; die Wissenschaft hat die ob- jektive Wahrheit darzustellen, und war das allgemeine Verlangen ein überstürztes und unklares und die Erfüllung von Seiten der Regierungen eine theils erzwungene, theils gleichfalls auf mehr einseitiger Prüfung der Sache beruhende, so war es gerade Auf- gabe der Wissenschaft, ihre warnende Stimme muthig ertönen zu lassen, und die juristischen Mängel besonders scharf ans Licht zu stellen. Auch das Erwachen des politischen Lebens im Jahre 1848 rechtfertigte eine Unterordnung des juristischen Gesichtspunktes nicht, weil das Recht immer über der Politik stehen muß, und vollends jenes politische Leben gar nicht, weil dessen Richtung, aus die eS nur ankommen kann, eine ganz krankhafte war. Geib läßt die

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Der Schwurgerichtsstreit in Deutfchlaud.

Lösung der den Schwurgerichten gestellten Aufgabe von der Er- füllung zweier Bedingungen abhängen, einmal von der Auswahl der Gefchwornen, welche, weil der Charakter und Werth des Schwurgerichts ein politischer sey, mit der politischen Wählerschaft zusammenfallen könne; aber dieß ist sehr bedenklich und würde höchstens unter der Bedingung zugestanden werden können, daß das Wahlrecht an die Präsumtion intellektueller und moralischer Bildung und Selbstständigkeit gebunden wäre; dann aber soll den Gefchwornen nur der faktische, nicht auch der juristische Theil eines ProcesseS zur Entscheidung zugewiesen werden. Behufs der Tren- nung der Thatfrage von der Rechtsfrage müßten aber vor allen Dingen die Strafgesetzbücher so eingerichtet werden, daß nicht ju- ristische Begriffe, wie Versuch, Theilnahme, Fahrlässigkeit, Zu- rechnungsfähigkeit, Strafmilderung, Rückfall, Nothwehr u. s. w., mit in den speciellen Thatbestand hinein kämen, sondern das bloße Faetum von jeder juristischen Beimischung rein herausgestellt werde. Die Schwierigkeit einer derartigen Umarbeitung verkennt Geib nicht, aber er hält eine Abstreifung alles wissenschaftlichen Ge- wandes der Strafgesetzbücher für absolute Nothwendigkeit, damit sie auch von dem juristisch Ungebildeten verstanden werden könnten. Man möchte fragen, wonach dann die mit dem eigentlichen Rechts- spruch betrauten Richter urtheilen sollen, ob für sie ein besonderes Strafgesetzbuch erlassen und für die Gefchwornen ein bloßes That- sachenbuch aufgesetzt, oder in welcher Weise beides verbunden werden könne? Das Princip ist an und für sich richtig; Geib erinnert sich sehr wohl noch seiner früheren trefflichen Deduktionen, daß die Gefchwornen als Laien nicht Rechtsfragen beantworten könnten, daher weist er ihnen bloß die Thatfragen zu, aber er zeigt den Weg nicht, wie man That- und Rechtsfrage bei einem Verbrechen, welches doch ein juristischer Begriff geworden ist, tren- nen kann, und die Unmöglichkeit der Trennung, welche der ganzen Sache s. z. s. den Hals bricht, läßt auch das Princip als bloße Idealität erscheinen. Unberücksichtigt darf nicht die kleine Schrift von Hu dtwa lcker, „Gedanken über die Einführung von Geschwornengerichten in Criminal- sachen in Hamburg", daselbst, 1848, bleiben. Der Verfasser knüpft an daS frühere aus der französischen Herrschaft bestehende Institut der Jury in Hamburg an, und fügt die wenige spätere Literatur aus dem

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Jahre 1828, und den von uns erwähnten CommisssonSbericht von 1843 bei. Das Verdienst der Schrift liegt in einer übersichtlichen Zusammenstellung der Merkmale und Hauptunterschiede der eng- lischen und französischen Jury. Der Verfasser erklärt sich nur für die erstere und nennt die letztere „eine mißlungene Verpflanzung eines fremden Gewächses auf unwirthbaren Boden"; er verkennt nicht, daß politische Rücksichten bei Einführung der Schwurgerichte in Deutschland den Ausschlag gegeben haben, aber er hält die Gründe dagegen, daß man das Rechtsprechen juristisch nicht ge- bildeten Männern anvertraue, für überwiegend und die Einführung der Jury in Hamburg gerade nicht für einen außerordentlichen Gewinn, gibt aber schließlich Wege zu einer Reform des Straf- verfahrens für Hamburg an, welche leider immer noch nicht dort erfolgt ist. In diesem Jahre erschien auch eine zweite Auflage von der 1840 zuerst herausgegebenen Schrift: Das öffentliche Verfahren vor dem Geschwornengerichte von A. Sternfeld, Zweibrücken, 1848. Ferner ist auch noch Hägens, über die Einführung der Geschwornen für Civil- und Criminalsachen, Paderborn, 1848, und die kleine Schrift von König, die Geschwornen, Hamburg, 1848, zu nennen, aus welcher wir zu ihrer Chara kterisirung nur den Satz hervorheben: „Die Moral ist der Mentor der Geschwornen, und die Religion ihr Gewissen. Davor muß sich das Recht bie- gen." Es scheint fast, als sollten die Verdienste Thomasius' um die Unterscheidung zwischen Moral und Recht wieder aufge- hoben werden. Zu erwähnen sind auch noch drei vorzugsweise historische Schriftchen über den Ursprung des Schwmgerichts. Die schon 1812 vom Grafen von Blankensee geschriebene Dissertation, welche die Anfangselemente der Schwurgerichte aus der ältesten Vorzeit abzuleiten suchte, erschien übersetzt und mit einem Vor- und Nachwort von G. M. K l e t k e begleitet. In dem Nachwort hat letzterer die Grundgedanken der englischen und fran- zösischen Jury dargelegt, sich selbst vorwiegend auS politischen Gründen für das Schwurgericht, „als das einzige Mittel deö Staatsorganismus, die heterogenen und ewig sich widerstrebenden Kräfte des Königthums und der Volkssouverainetät im Gleich- gewicht zu erhalten, damit sie nicht durch stete Reibung sich selbst zerstören und vemichten", entschieden und einen Organisationö-

408 • Der Schwurgerichtsstreit in Deutschland. entwurf beigefügt. Eine gleichfalls rein historische Schrift ist die von v. Daniels, über Ursprung und Werth der Geschwornen- anstalt, die Ausführung eines Vortrags, Berlin, 1848. Der Ver- fasser stellt die verschiedenen Annahmen über den Ursprung kurz zusammen und erklärt sich dagegen. Das Schwurgericht sey nicht skandinavisch (Rogge und Dahlmann), es sey nicht mit der altgermanischen Schöffenverfassung in Verbindung zu bringen (Leue), es sey auch nicht den Volksstämmen, welche die deutsche Nordsee umwohnt hätten, gemeinschaftlich gewesen (Michelsen), oder gar ein Rest römischer Gerichtsverfassung, der in Britannien unter den Angelsachsen in das germanische Gerichtswesen über- kommen worden sey (ein Ungenannter im Hermes, 1822), auch nicht angelsächsischen Ursprungs (Blackstone), noch eine Schöpfung der normannisch-englischen Könige (Meyer), oder aus den Eides- helfern des Klägers oder des Beklagten (Maurer und Rogge) entstanden, oder aus einer Verschmelzung des Berufs der Schöffen und Urtheiler hervorgegangen (Phillips und Grimm), sondern der Ursprung des GeschwornengerichtS lasse sich mit vollkommener Sicherheit auf karolingisch-fränkische Anordnungen, wozu eine Menge Belegstellen angeführt worden sind, zurücksühren. Ueber den Werth des Schwurgerichts, den der Verfasser nach der Ueberschrift gleichfalls besprechen wollte, findet man fast gar nichts in dieser Schrift ausgeführt. Nur geschichtlichen Inhalts ist die kleine Schrift von v. Maurer, die Freipflege (plegium liberale), München, 1848. (Vergl. Bieners Recension in den kritischen Jahrbüchern, 1848, November.) V. Maurer hatte schon früher (1824) die englischen Geschwornen von den Eidhelfern des Klägers, die später zu Zeugen geworden wären, abgeleitet. In der erwähnten Schrift sucht er den Zusammenhang der Eideshelfer und Geschwornen mit der Gesammtbürgschaft in den Frithborgen und Freipflegen Eng- lands, welche sich nur da allein vorgefunden haben sollten, nach- zuweisen. Von Bedeutung sind noch Bienerö klare und einfache, dog- matische und historische Entwickelungen über das Schwurgericht im Capitel VI. des zweiten Hefts seiner Abhandlungen aus dem Ge- biete der RechtSgeschichte, Leipzig, 1848. Er weist zunächst auö der deutschen RechtSgeschichte im Allgemeinen nach, daß sie keine Anknüpfungspunkte für das Schwurgericht biete, da die Schöppen

Der Schwurgerichtsstreit in Deutschland. 409 das Recht zuweisen, nicht aber die Thatsache, wie die Geschwor- nen, .festzustellen gehabt hätten, und da sie nach und nach durch rechtskundige Leute aus den Gerichten wegen Unfähigkeit zur Recht- sprechung verdrängt worden wären. Sodann widerlegt der Ver- fasser die praktischen Argumente für das Schwurgericht und er- örtert dann den Kernpunkt des ganzen Streites, nämlich die Thei- lung der Urtheilsfragen, wobei er der Jury nur die reine faktische Frage und die Befugniß des SpeeialverdictS zugesteht. Hieraus geht er zur gedrängten Zusammenstellung der theoretischen Recht- fertigungen des. Schwurgerichts und zu deren Widerlegungen über. Jene theilt er in historische, politische und philosophische, und hebt vor allen Dingen hervor, daß erst die Hauptfrage, ob der Spruch der Jury eben so zuverlässig sey als der eines rechts- gelehrten RichtercollegS, entschieden werden müsse, und dann erst die politische Rechtmäßigkeit erwogen werden könne. Diesen Er- örterungen hat der Verfasser noch eine Uebersicht der älteren Ge- schichte des Schwurgerichts angeschloffen. 8. 11. _ Auch das Jahr 1849 hat wieder seine Juryliteratur auf- zuweisen. Die Schrift von Gundermann über die Einstimmigkeit der Geschwornen, München, 1849, behandelt zwar hauptsächlich die Frage über die zum Wahrspruch der Geschwornen erforderliche Stimmenzahl, wobei sie das Resultat aufstellt: „der Wahrspruch der Geschwornen kann in allen Fällen sowohl gegen, als für den Angeklagten nur einstimmig oder auch mit allen Stimmen weniger einer gebildet werden; im letzteren Falle muß jedoch die Berathung so lange fortgesetzt werden, als auch nur Einer der 11 Geschwor- nen es verlangt oder gestattet"; aber sie enthält doch auch viele historisch und dogmatisch wichtige Beiträge zu dem ganzen Schwur- gerichtsstreit. Ein Gleiches läßt sich von der nur von der Bil- dung der Geschwornengerichte handelnden Schrift Gneist'S, Ber- lin, 1849, sagen. Der eifrigste Vertheidiger deS Schwurgerichts, dem außer den gründlichsten historischen Studien auch eine seltene Geistesschärfe zu Gebote stand, war Köstlin. Er war als solcher schon in früheren Abhandlungen, namentlich über die Reform des Strafverfahrens in den Jahrbüchern der Gegenwart, 1845, September- und October-

410 Der Schwurgerichtsstreit in Deutschland. Heft, über die Grundlinien einer organischen Gliederung des Straf- verfahrens in den constitutionellen Jahrbüchern, 1845, Bd. III., über die Zukunft des Strafverfahrens in Deutschland, in der deut- schen Vierteljahrsschrift, 1846, Nr. 33, ferner in dem Artikel: „Juristencollegien oder Geschwornengerichte?" in der N. Jenaischen Literaturzeitung Nr. 81 aufgetreten. Die früheren Meinungen hat Köstlin in zwei besonderen Schriften mit größeren Ausführungen zusammengestellt. Die bedeutendere und in dem ganzen Streit über das Schwurgericht Epoche machende ist der Wendepunkt des deutschen Strafverfahrens im neunzehnten Jahrhundert, Tübingen, 1849, kritisch und geschichtlich beleuchtet, nebst ausführlicher Dar- stellung der EMstehung des Geschwornengerichts; die andere ist das Geschwornengericht für Nichtjuristen. Tübingen, 1849, eine mehr populäre Darstellung des Instituts aus Grund jener voraus- gegangenen Arbeit. Der Verfasser hat in dem Wendepunkt eine principielle Kritik, welche mit Hülfe der Philosophie und Geschichte sich auf eine „organische Darlegung der Grundbestimmungen des Strafverfahrens" stützen soll, des bestehenden Rechts sowohl, als auch der neueren Ansichten geliefert und namentlich sich die Auf- gabe gestellt, „die Entstehung der Jury aus dem innersten Kern des germanischen Beweisrechts einerseits und aus der Gesammt-. heit der mitwirkenden Momente der englischen Rechts- und Staats- geschichte andererseits nachzuweisen, und dadurch besonders die falsche Meinung zu widerlegen, als ob der rechtliche und politische Charak- ter des Instituts grundverschiedene Dinge wären,' während vielmehr beides im innigsten Zusammenhänge steht." Zu diesem Zweck hat der Verfasser eine Vergleichung der Hauptmomente der englischen, deutschen und französischen Rechtsbildung im Mittelalter vorge- nommen und dem ersteren als specifischem Organ der allgemein germanischen Weiterbildung des Rechts voll frisch pulsirenden Le- bens germanischen Rechtsgeistes besondere Aufmerksamkeit gewidmet. Er ist in der That auch weiter gekommen als Bien er in seinen schon erwähnten Schriften, welcher allerdings sich vorwiegend äußer- lich bei seinen Darstellungen gehalten hatte; Köstlin suchte die Principien des germanischen Strafverfahrens und deren Fortbildung in England und Frankreich darzulegen und so mit Anwendung der Philosophie auf die Geschichte mehr als seine Vorgänger die ver- borgenen Tiefen zu ergründen, andererseits aber aus der Natur

Der Schwurgerichtsstreit in Deutschland. 411 der Sache und den Geboten der Vernunft zu construiren, und end- lich die Frage über die Genesis der Jury durch den Nachweis, daß die Entstehung derselben im engsten Zusammenhänge mit der ger- manischen Staatsentwickelung, mit dem germanischen Proceß- und Beweisrecht stehe, zum Abschluß zu bringen. Sehr richtig ist von Bien er in seinem später anzuführenden Werk: „Das englische Geschwornengericht", S. 19, 317 ff., der Hauptfehler der Köst- lin'schen Darstellung dahin bezeichnet worden, daß sie im Ganzen unter dem zwingenden Einfluß einer aus Hegels Naturrecht §. 358, richtiger aber aus der Rechtsphilosophie §. 225—228 ent- nommenen Formel, welcher der Inhalt der Geschichte geopfert werde, gestanden habe. Diese ist in dem von Köstlin ausge- sprochenen Resultat abgeprägt: „Durch die Jury hat das germa- nische Grundprincip, daß der Beweis in Strafsachen seine letzte und entscheidende Gewähr in dem durch die Gesammtanschauung der objectiv reproducirten That vermittelten Ausspruch des Ge- wissens liege, seinen organischen Ausdruck erhalten. Durch sie ist das Recht des freien Selbstbewußtseynö zur Anerkennung gebracht, keiner Schuld überwiesen werden zu dürfen, als durch das eigne Geftändniß oder die auf Grundlage des objectiv ermittelten That- bestandes ausgesprochene Gewissensüberzeugung der Vertreter des Volkes." Man muß der Köstlin'schen Arbeit zugestehen, daß sie sich frei von der sonst so beliebten politischen Schwärmerei für das Schwurgericht gehalten und vorzugsweise die juristische Bedeutung desselben im Auge behalten hat. Indem der Verfasser des Wende- punkts den Begriff des Organismus auf das Strafverfahren an- gewendet hat, dedueirt er die Nothwendigkeit des Schwurgerichts aus den beiden zum peinlichen Gericht nothwendig zu vereinenden Momenten der abstrakten Gesetzlichkeit und der concreten Anschauung des Lebens. Zur Leitung des Formengangs des Strafverfahrens und zur Subsumtion des einzelnen Falles unter die allgemeine Norm bedürfe es eines juristischen Elements oder eines Organs des Gesetzes; dagegen zur Kenntniß des concreten Falles gehöre nur eine Kenntniß der vorkommenden Lebensverhältniffe und der gemeinen Verkehrsbegriffe, welche nicht den gelehrten Richtern fpe- cifisch zugehöre, sondern im Gegentheil diesen wegen ihrer streng juristischen Bildung nicht einmal in dem erforderlichen Umfange zu- stände. ES bedürfe daher, da in jedem Organismus jede eigen-

412 Der Schwurgerichtsstreit in Deutschland. thümliche Function ein relativ selbständiges Organ voraussetze, sür Darbietung jener empirischen Anschauungen eines eigenen Organs, des Volksthümlichen Elements. Abgesehen von der Unrich- tigkeit der Behauptung, daß dem rechtsgelehrten Richter die Kennt- niß der Lebenöverhältnisse abgehe, da er gerade durch seinen fort- währenden Verkehr mit Verbrechern mehr als irgend Jemand die umfassendsten Erfahrungen innerhalb dieses Bereiches macht, liegt der Fehler gerade darin, daß Köstlin die Function des Recht- sprechens für eine logisch theilbare oder aus zwei Einzelsunctionen bestehende betrachtet und deßhalb zwei besondere Organe für jede aufstellen will. Der Ausspruch der Ueberzeugung über die Eristenz des Factums als propositio minor und die Subsumtion desselben unter das Gesetz als propositio major bilden zusammen eine untheilbare Einheit der logischen Operation bei der Urtheilsfällung, und die Vertheilung dieser zusammengehörigen Acte der Urtheils- sunction an zwei verschiedene Organe enthält, einen logischen Wider- spruch und die Klippe, an welcher daö Schwurgericht trotz der künstlichsten Leitung immer scheitern muß. Darauf wird später noch besonders Gewicht gelegt werden. Außer den beiden erwähn- ten Schriften Köstlin's ist noch seine Abhandlung in der Zeit- schrift für deutsches Recht, Bd. XII., über Entstehung und Fort- bildung der Jury auf englischem Boden zu nennen. 8. 12. Nicht ohne Bedeutung ist ferner die Schrift von Gumposch und B. Fischer, das Geschwornengericht, ein Handbuch für Rich- ter, Anwälte und Geschworne, Nördlingen, 1849. Darin findet man zunächst eine, wenn auch nicht vollständige, Angabe der eng- lischen, französischen und deutschen Literatur, eine Beschreibung der Jury in England und Frankreich, dann aber besonders die Contro- verse über daö Schwurgericht in Deutschland, unter Anführung der hauptsächlichsten Meinungen und mit stets beigefügter Kritik, er- örtert, dann praktische Bemerkungen über die Stellung und Auf- gabe der Staatsbeamten bei der Jury sowie auch über die des VertheidigerS. Den wichtigeren Theil macht der Abschnitt über das Schwurgericht in Deutschland aus; bei Erörterung der Con- troverse sind verschiedene Autoritäten für und wider das Schwur- gericht angeführt, ihre Meinungen kritisirt und selbständige Ansich- ten entgegengestellt. Der scheinbaren Minorität der Gegner des

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Schwurgerichts vor 1848 gegenüber theiten die Verfasser die Freunde und Vertheidiger in fünf Classen und weisen mit scharfen Worten nach, warum es ihnen im Grunde bei ihrem Drängen nach Ein- führung des Schwurgerichts zu thun sey. In die erste Classe werden diejenigen gestellt, welche die Jury als Mittel, die gericht- liche Wahrheit zu finden, betrachten und ste nur als eine Form des Strafverfahrens wünschen. In die zweite Classe aber gehören die germanischen Philologen, die mit allem Alten „liebäugeln". „Sie stehen unter dem Princip der Romantik, d. h. des Unklaren und der Phantasie, welche wie in Kindermärchen das Unglaub- lichste und Häßlichste auszuschmücken weiß." In die dritte Classe werden alle diejenigen rangirt, welche durch irgend einen Proceß oder eine sonstige Erfahrung unzufrieden mit dem früheren Ver- fahren geworden, eine Reform desselben wünschten und diese ge- dankenlos von Einführung der Jury erwarteten, also Reform und Jury identificirten. Zur vierten weroen die Journalisten gerechnet, „deren tausendfältige Stimme und Variation der Besprechung für solche ein Gewicht zu haben pflegt, welche nicht wissen, daß das deutsche Volk seinem regierenden, gewerb- und ackerbautreibenden Theile nach und die öffentlichen Blätter ganz verschiedene Dinge sind, welche nicht wissen, daß Tausende eö nicht der Mühe Werth finden, Gegengrund und Antwort zu geben, wo oft nur Einer in Tausenden von Abdrücken eine sehr isolirte Meinung ausstellt, daß bei uns meist die Indifferenz die Mutter der öffentlichen Meinung ist u. s. w." Zur fünften Classe endlich gehörten die, welche das Schwurgericht für untrennbar von dem öffentlichen und mündlichen Verfahren hielten oder als Ersatz für den Wegfall der Beweiö- theorie. Zur Charakteristik der öffentlichen Meinung über'das Schwurgericht fügen die Verfasser endlich bei: „So schienen sich Tausende für die Jury zu erklären, während es doch wenig ent- schiedene und klare Freunde der letzteren gab, und die Gründe der Gegner des Neuen wurden theils nicht gehört) theils gleichgültig betrachtet, theils überlärmt und endlich durch die Ereignisse (1848) beseitigt." Es wird später von den Verfassern sehr richtig hervor- gehoben, „daß die das Geschwornengericht bestimmenden Gesetze unter em Einfluß der politischen Begebenheiten entstanden sind, und daß seine Tendenz und Ergebnisse unter die Herrschaft der Neigungen und Ideen kommen, durch welche die Begebenheiten

414 Der Schwurgerichtsstreit in Deutschland. hervorgerufen worden sind." Vertreter solcher Ideen sitzen aller- dings noch in den Geschwornengerichten und werden bei jeder fort- schreitenden Bewegung der Demokratie auch fernerhin darin sitzen. Mögen die Monarchisten die Jury auch dem Parteitreiben zu ent- ziehen suchen und gehörig beschränken, jeder politische Windstoß wird ihre Bemühungen vernichten. „Die Heimath der Gerechtig- keit findet man nicht im Leben, nur in der Wissenschaft, welche als Ewiges gleichsam der Zeit enthebt. Und darum ist auch nur der wissenschaftliche Richter Pfleger der Gerechtigkeit um ihrer selbst willen, weil er die Weihe des reinen Begriffs hat." Auch in England betrachtet man die Jury als eine alte Institution der Gerechtigkeitspflege, die ja vor allem Kampfe der Demokratie und Monarchie bestanden hat, nur die Theorie hat ihr erst eine poli- tische Bedeutung beigelegt. „Bei uns dagegen", bemerken die Ver- fasser weiter, „ist die Jury nicht das Feldgeschrei wegen der Ge- rechtigkeit, sondern wegen der Politik, ist. nicht eine alte Sache, sondern eine ganz neue, ein Kind der Theorie und bloße politische Geburt, oder vielmehr ein Findling, den man groß ziehen will, damit er Rache übe an verhaßten Phantasmen. Und in Ansehung des politischen Standpunkts, auf welchem man in Deutschland steht, mag sich ja Niemand täuschen. Es handelt sich in Deutsch- land keineswegs bloß um Association, Gemeindeselbständigkeit, Be- amtenunabhängigkeit, Ernennung der Localbeamten durch das Volk, Preß- und Lehrfreiheit, Oeffentlichkeit und Mündlichkeit des Ge- richtsverfahrens, um die angeblichen Freiheiten einer Habeas-Corpus- Acte gegen die Polizei, um Vereidung der Heere auf die Consti- tution, um Minderung und Abschaffung stehender Heere, um fran- zösische Constitutionen nach dem jedesmaligen neuesten Schnitte u. s. w. Solche Kleinigkeiten haben unsere Liberalen und Zeitungs- schreiber längst im Rücken. Es handelt sich um die Demokratie, deren Grundbau sichtbar genug ist." So zeichnen die Verfasser im Jahre 1848 die Entstehung des Schwurgerichts in Deutschland, und wer möchte wohl eine Ver- zeichnung behaupten? Wer kann sich hierbei einer lebhaften Er innerung an jene Zeit voll unklarer Forderungen erwehren, wer aber muß sich nicht auch gestehen, daß der Restauration des mo- narchischen Princips unter andern Hindernissen auch die demokra- tische Anstalt des Schwurgerichts entgegensteht, und daß die Folgen

Der Schwurgerichtsstreit in Deutschland. 415 einer Aufopferung wahrer Gerechtigkeitspflege für eine in fieber- hafter Regung gehegte Lust politischer Schwärmer immer noch forlwirken? Welche Consequenzen aber ein auf demokratischer Basis ru- hendes Schwurgericht erwarten lasse, das belegen die Verfasser mit dem Ausspruch Cherbuliez's, des tiefen Kenners der Demokratie, daß die Jury auf politischer Grundlage den Einflüssen jeder vom demokratischen Wesen unzertrennlichen Erschütterung ausgesetzt sey, daß sie als Rechtsanstalt eine traurige und gefährliche Stellung einnehme, daß sie aber einfach durch Berufung einer großen Zahl der Bürger zur Theilnahme an der Strafrechtspflege politisch werde, und nur Wenige ganz neutral blieben; in der Demokratie würde die Jury stets ein politisches Werkzeug bleiben, und wenn sie es auch nicht gerade von Anfang an sey, so würde sie es wer- den, sobald man ihre Natur erkannt habe, indem man ihre Grund- lagen von Seiten der triumphirenden Faetion bei einer legalen oder illegalen Revolution benutzen könnte. Der Vollständigkeit wegen wird hier noch eines Votums über die Zusammensetzung der Schwurgerichte von H esst er im Archiv des Criminalrechts, Jahrgang 1849 S. 1 ff., gedacht, worin der- selbe sich auch über das Princip des Schwurgerichts ausgesprochen hat. Er erkennt es sowohl als politisches, als auch als ein In- stitut der Gerechtigkeit an, will aber die letzte Auffassung in Deutsch- land geltend gemacht wissen, so daß dadurch nicht dem Richter eine sachverständige Beihülfe bei Entscheidung der reinen Thatfrage ge- währt, auch nicht ein Pairsgericht für den Angeklagten darin ge- funden werden solle, sondern daß das Schwurgericht als ein In- stitut angesehen werden müsse, wodurch das Volk an der Ausübung der Rechtspflege unmittelbaren Antheil habe, indem es ein Zeug- niß oder Urtheil über Schuld oder Nichtschuld, über Würdigkeit oder Unwürdigkeit eines Angeklagten gegenüber dem Landesgesetz abzugeben habe, und so die Stimme, das Gewissen des Landes nicht bloß über reine Thatsachen, sondern auch über deren Mora- lität kund gebe. Aus diesem Princip hat H esst er die Berechti- gung der ganzen Masse zur Theilnahme am Schwurgericht, aber doch nur die Uebertragung des Geschwornenamts an wahre Bieder- leute aus allen Volksclassen, welche das Gewissen des Landes ver- treten könnten, abgeleitet.

416 Der Schwurgerichtsstreit in Deutschland. 8. 13. In den folgenden Jahren hat die Schwurgerkchtsliteratur sich mehr über einzelne praktische Fragen verbreitet, und der Streit über die Zweckmäßigkeit und Garantie einer gerechten Rechtsprechung durch Geschworne schien durch Einführung der Schwurgerichte in Deutschland, welche nun in den meisten Staaten definitiv erfolgte, beseitigt. Allein es erregte doch nicht geringe Aufmerksamkeit, daß zuerst zwei Staaten, das Königreich Sachsen und Herzogthum S. Altenburg das nur provisorisch und beschränkt (für poli- tische und Preßvergehen) eingeführte Institut, und dann besonders Oesterreich, nachdem eS mit seiner Strafproceßordnung von 1850, welche das Schwurgericht definitiv angeordnet hatte, nicht erfreuliche Erfahrungen gemacht, das Schwurgericht wieder besei- tigten. Damit ward die Frage angeregt, ob das Schwurgericht beibehalten ,' abgeschafft oder reformirt werden sollte. Man machte in der Praris lediglich Versuche mit dem Institut, welche sich frei- lich nicht gut auf bestimmte statistische Resultate zurückführen lassen, so daß nur im Allgemeinen sich unter den Juristen eine Meinung über die Richtigkeit oder Unrichtigkeit der Ge'chwornenurtheile fest- stellen kann, und auch unter diesen sich unter Umständen wieder Meinungsverschiedenheiten bilden können. Die competenten Urtheile über die Probehaltigkeit der Schwurgerichte in der deutschen Pra- ris werden allein von den Mitgliedern der Gerichtshöfe bei den Schwurgerichten und höchstens den Staatsanwälten, nicht aber auch von den Vertheidigern, weil sie eine in ihrer Stellung liegende Voreingenommenheit für die Geschwornen nicht wohl von sich weisen können, gefällt werden können, und auch erst dann, wenn normale und anomale Zustände im Staatsleben das Institut umgeben haben, erst dann könnte ein allgemein statistisch begründetes Urtheil über die Bewährung oder Nichtbewährung in der Praris abgegeben werden. Einstweilen hat die Wissenschaft Gelegenheit, nachdem ihr täglich das Schwurgericht in seinem Thun und Wirken zugänglich gemacht ist, sich in das Wesen desselben zu vertiefen und nach und nach durch Entwickelung und Abklärung gereifterer Anschauungen die Entscheidung über die Frage, ob das Schwurgericht abzuschaffen oder ob es beizubehalten und wenigstens zu reformiren sey und wie dieß geschehen könne, vorzubereiten. Namentlich ist nunmehr

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der vergleichenden Wissenschaft auf diesem Gebiete noch ein ziem- lich großes Feld eröffnet, trotzdem daß sie es an Arbeit nicht hat fehlen lassen. §. 14. Von großer Bedeutung ist das neueste Werk Bien er S, das englische Geschwornengericht, 1. und 2. Band, Leipzig, 1852*), worin derselbe zwar nicht die Frage über die Erislenz deS Schwur- gerichts in Deutschland wissenschaftlich erörtern, sondern auS der Geschichte das eigentliche Wesen des englischen mit der Jury ver- verbundenen CriminalverfahrenS Nachweisen und den in Frankreich und in Deutschland hineingebrachten irrigen Ansichten und poli- tischen Tendenzen entgegentreten will. Wir theilen mit dem Ver- fasser die Meinung, daß ein Strafverfahren mit mündlicher und öffentlicher Beweisverhandlung vor einem rechtsgelehrten Richter- collegium, wobei die richterliche Ueberzeugung nicht an gewisse Be- weisformen gefesselt ist, zur Reform des Strafverfahrens genügt haben würde, und behaupten, daß die Annahme des Schwurgerichts, welches allerdings der deutschen Justiz aufgedrungen worden ist, ein über das naturgemäße und organische Bedürfniß hinausgehender Schritt der Gesetzgebung gewesen ist, zumal „der Beruf des Schwur- gerichts weder auf dem Wege der Erfahrung, noch auf dem der Wissen- schaft festgestellt war," können uns aber mit dem Verfasser nicht damit begnügen, nunmehr, da das Institut einmal in Deutschland eingesührt ist, die Forderungen der Gerechtigkeit dem neuen Institut gegenüber geltend zu machen, und der Jury den Beruf im Cri- minalproeeß zuzuweisen, welcher ihr auf Grundlage organischer Ent- wickelung in England auch in Deutschland zugewiesen werden könne; solche Vorschläge sind niemals ausreichend, „um die Uebelstände eines an sich unzuverlässigen Instituts gänzlich zu heben;" aber zugestanden wird, daß die Zurückführung der deutschen Schwur- gerichte auf das englische Original jene Uebelstände mindern und die Befugnisse abschneiden kann, womit besonders deutsche Politiker jenes so reichlich auszustatten beliebtem Das Verdienst des Bje- ner'schen Werks ist für die Gegenwart und Zukunft der Schwur- gerichte jedenfalls bedeutend, denn er hat durch das Vorbild des eng- lischen Schwurgerichts die bedeutenden Mängel des französischen und des

*) Auch vom dritten Band ist bereits der Anfang erschienen. Kritisch« Ueberschau. VI.

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diesem nachgebildeten deutschen nachgewiesen und sich bemüht, das nothwendige Uebel doch noch erträglicher zu machen; er hat damit jedenfalls zu der Abklärung über die Brauchbarkeit des Instituts noch sehr vieles geliefert, was bei weiterem Eingehen in das We- sen der Sache die Ueberzeugung von der Unhaltbarkeit des Schwurgerichts bestärken muß. Freunde und Gegner des Schwurgerichts haben daher dem Verfasser großen Dank sür die gründlichsten Forschungen und praktischen Vorschläge zu zollen; den ersteren hat er Trost zur Erhaltung des Instituts, wenn auch mit Modificationen gespendet, den letzteren aber hat er Muth zum neuen und gewappneteren Angriff gegen das Schwurgericht eingeflößt, indem er ihnen die Achillesferse des Feindes bloßlegte. Erst durch Bieners Werk hat die Wissenschaft einen festen Boden für die Entscheidung des Kampfes zwischen Schwurgerichten und rechts- gelehrten Collegien erhalten, und nun erst kann derselbe um die Fort- oder Nichteristenz des Schwurgerichts mit entscheidenden Waf- fen der geschichtlichen und praktischen Erfahrung, sowie der philo- sophischen Ergründung der Natur der Sache geführt werden. Die Rollen nur sind jetzt gewechselt. Die Gegner des Schwurgerichts stehen jetzt in der Offensive, und durch die wissenschaftliche Aufklärung ist ihre Stellung eine weit günstigere geworden, als die frühere der De- fensive gegen unklare Schwärmerei. Die Freunde des Schwur- gerichts haben nur noch einige Stimmen aus früherer Zeit für sich, weil ihre Macht durch jene Aufklärung gebrochen ist, sie be- finden sich jetzt in der Defensive und beschönigen ihr Ge- wissen hinsichtlich ihrer früheren Angriffs- und Siegesmittel mit dem Trost, daß die deutschen Regierungen ihren Stimmen nicht zu gehorchen gebraucht hätten und als Gesetzgeber doch die beste Einsicht von der Sache hätten haben müssen; ferner daß die Er- rungenschaft eine doch nicht so üble oder doch wenigstens eine ver- befferliche sey. Unklare und unverständige Schwärmer gibt es freilich immer noch genug, aber ihre Macht ist gebrochen und fortwährend noch zu brechen, weil die Mittel der Ueberzeugung jetzt parater liegen als sonst, und die Opposition gegen das Schwurgericht jetzt mit wahrhaft wissenschaftlichen Gründen gegen vage Schwätzerei und Sophismen vorschreiten kann. Es wird sich zeigen, ob wissen- schaftliche Gründlichkeit die Wahrheit zur Geltung zu bringen ver- mag, oder ob noch Einseitigkeit, Verblendung und Leidenschaftlichkeit

Der Schwurgerichtsstreit in Deutschland. 419 • herrschen. Aber auch der Opposition ist Vorsichtigkeit und beson- nener Fortschritt zu empfehlen; denn als neulich in Hannover die Rede auf Beseitigung der Schwurgerichte kam, glaubte man wieder mehr an eine politische Reactionsmaßregel, schob wieder einen po- litischen Gesichtspunkt unter und wurde leidenschaftlich. Dagegen wenn in einem deutschen Staate, in welchem alle politische Gäh- rung beseitigt ist, jetzt das Schwurgericht aufgehoben wird, so wird man, mag die Proposttion von der Regierung oder von den Ständen ausgehen, vorwiegend mit juristischen Gründen die Auf- hebung motiviren und mit ihnen doch einen unfehlbaren Widerspruch beseitigen können. Es kann hier natürlich auf das Biener'sche Werk nicht weiter eingegangen werden, und es genügt die Bemerkung, daß das ganze Material des Streites über das Schwurgericht in dem- selben seine volle Abründung erhalten hat. Denn in der Abthei- lung I werden nicht nur alle wichtigeren historischen Ableitungen des Geschwornengerichts angeführt und kritisirt, sondern auch eine vollständige Geschichte der Entstehung und Einführung des Insti- tuts, zum Theil aus neuen englischen Quellen geschöpft, findet ihren Platz, und der Vorwurf, welchen Köstlin den früheren Ar- beiten Bieners über diesen Gegenstand nicht mit Unrecht gemacht hatte, daß er sich zu äußerlich gehalten habe, ist hier gänzlich ver- mieden, da gerade hier eine principielle Darstellung durchgehends bemerkbar ist. In der Abtheilung II findet sich für den Dogmen- streit das wichtigste Material, indem allgemeine Betrachtungen über die Berechtigung der Jury für den Criminalproceß und über ihren Beruf angestellt worden sind. Außer der juristischen Bedeutung des Schwurgerichts und seiner politischen Natur hat Bien er auch die philosophischen Deductionen, welche seit Gans, Hegel und nachher Köstlin eine dritte Hauptseite deö Streites aus- machen, aufgeführt und einer scharfen Kritik unterworfen. Die Abtheilung III nimmt die ausführliche, mit vielen kritischen und praktischen Bemerkungen versehene Beschreibung des Verfahrens mit Geschwornen ein, woran sich dann ein Anhang mit verschie- denen Ercursen, z. B. auch über das schottische Strafverfahren,' anschließt. Die Schrift von A. v. Orelli, die Jury in Frankreich und England, ein Beitrag zur Reform der Zürcherischen Strafrechts- 28 *

420 Der Schwurgerichtsstreit in Dkttschland. pflege, Zürich, 1852, enthält nur magere Gegenüberstellungen aus den fremden Rechten. Aus dem Jahre 1854 ist nur eine encyklopädische Darstellung des Verfahrens vor den Schwurgerichten mit Bemerkungen über die Geschichte und den Werth derselben von Blüh me im System des in Deutschland geltenden Strafrechts mit Einschluß des Straf- processes, Bonn, 1854, S. 136 ff., erschienen. Der Verfasser hat die Vortheile des Schwurgerichts nur unter der Voraussetzung einer gehörigen Regelung und Begränzung der Geschwornenwirk- samkeit, und nur indem die Rechtspflege im Ganzen dadurch ge- winne, anerkannt, aber ausdrücklich erklärt, daß unverkennbar durch das Urtheil der Geschwornen das des sachkundigen und bewährten Richters nicht ersetzt, sondern ihm nur das Amt durch die Mit- wirkung jener erleichtert werde. Als Gegner des Schwurgerichts ließ sich aber besonders Nöllner in der Schrift: Die deutschen Juristen u. s. w., Cassel, 1854, vernehmen, ließ jedoch dabei den politisch feindlichen Standpunkt zu sehr erkennen. Endlich im Jahre 1855 wurde eine Bilanz zwischen den Grün- den für und wider das Schwurgericht im Archiv des Criminal- rechts von Th. Hilgard d. Aelt. unter der Ueberschrift: „Der Kampf zwischen Schwurgerichten und ständigen Gerichten und Vor- schlag zu einer Aussöhnung beider Systeme," zu ziehen versucht. Die Competenz seines Urtheils, welches er möglichst objectiv, wie ein Resums, zu halten verspricht, begründet der Verfasser mit einer 23jährigen Schwurgerichtspraris und einer 18jährigen Beobachtung des Schwurgenchtsversahrens in den vereinigten Staaten von Nordamerika. In einer verhältnißmäßigen und parallelen Reihen- folge hat er in der That je zwanzig Gründe pro et contra mit gleicher Unparteilichkeit. gegenübergestellt; sie sind theils politische, theils juristische, theils reine Erfahrungsgründe , können aber hier nicht weiter berührt werden. Interessant sind die Resultate des erfahrenen Schriftstellers, welche jedoch auf Vermittelungsvotsschläge hinauslausen. Er bekennt sich zwar nicht als Gegner des Schwur- gerichts, indem er auch die Schattenseiten der ständigen Criminal- gerichte kennt, aber er gesteht zu, daß seine jugendliche Vorliebe für das Schwurgericht durch seine praktischen Erfahrungen und Be- obachtungen weniger entschieden bestätigt worden sey, als die für Mündlichkeit und Oeffentlichkeit des Strafverfahrens, aber die Ent-

Der Schwurgerichtsstreit in Deutschland. 421 scheidung gegen das Schwurgericht ist doch deutlich zwischen den Zeilen zu lesen, wenn der Verfasser sagt: „mehr als einmal sagte ich mir im Stillen, daß wenn ein unglückliches Zusammentreffen von Umständen mich selbst unschuldig in den Verdacht eines Verbrechens brächte, ich vielleicht lieber von einem ständigen, auS gebildeten und rechtsgelehrten Männern bestehenden Gerichtshöfe als vor einem Schwurgericht stehen würde." Aufsallenderweife spricht der Verfasser dem Schwurgericht die demokratische Färbung und die Eigenschaft, daß es auf dem demokratischen Principe be- ruhe und sich zu demokratischen Tendenzen Hinneige, gänzlich ab. Allein wo das Schwurgericht je in der Geschichte eristirt hat und wo es nur noch eristirt, zeigt die Erfahrung daß es aus demo- kratischen oder volksherrschaftlichen Elementen entsprossen ist. So lange die Wahl der Geschwornen mit oder ohne Census, oder nach Capacitäten aus allen Ständen des Volks erfolgt, ist das Schwur- gericht ebenso ein demokratisches Institut, wie die Pairsgerichte der Lehnsherren oder bevorzugten Stände ein aristokratisches Institut sind. Die ständigen Richter hingegen erhalten ihre Qualifikation nur durch die Wissenschaft, welche über allen Standesverhältnissen und politischen Parteiungen steht und welche das beste Wissen nur in Bezug auf die Sache, nie aber in Rücksicht auf Personen vertritt. Das demokratische Princip liegt in der Verallgemeinerung der Be- fugnisse der Staatsgewalt, in der Uebertragung der Gesetzgebung, der Staatsregierung, der Rechtsprechung und Rechtsvollziehung an das Volk, so daß die regierte Masse zugleich regierende ist; es liegt also in der Jndentificirung der Staatsgewalt und des Volkes. Wenn daher dem Volke durch Repräsentanten eine Theilnahme an der Gesetzgebung gestattet ist, so ist dieß eben ein Zeichen, daß eine Verfassung auch auf dem demokratischen, wenn auch etwas modificirten demokratischen Princip beruht. Immer -aber bleibt es unrichtig, aus diesem Antheil des Volkes auch eine Consequenz für die Recht- sprechung ziehen zu wollen. Das Gesetz selbst ist der vernunftgemäße Volkswille, der seine Formulirung aber nur von Sachverständigen erhält; diese sind die eigentlichen Gesetzgeber, und die Staatsgewalt ertheilt, nachdem die Volksrepräsentanten den formulirten Volkswillen als solchen anerkannt haben, demselben seine erzwingbare Geltung und Sanction. Sie prüft also gewissermaßen durch Vorlage an die Stände oder Kammern, ob das, was sie als Volkswillen er-

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kannt hat und hat formuliren lassen, auch wirklich der Meinung des Volks entspreche. Die Rechts- oder Gesetzesanwendung hin- gegen auf die einzelnen Lebensverhältnisse und concreten Rechtsfälle setzt ebenfalls ein Verständniß der Sache voraus, wie die eigent- liche Gesetzgebung, und man würde unbedingt Jeden aus dem Volke dazu berufen können, wenn jeder ein Sachverständiger, d. h. ge- prüfter Rechtsverständiger wäre, wie das überall in der Geschichte der Fall war, wo das Recht in seiner größten Einfachheit Gemein- gut verständiger Männer war. Davon kann nun aber bei einem Volke, dessen Recht durch die Wissenschaft und die weiteste Durch- bildung der Lebens- und Rechtsverhältnisse bis in die feinsten Ge- danken zergliedert und wieder mit oberen Grundsätzen verkettet ist, nicht die Rede seyn, sondern das Volk befindet sich hier auf dem Laienstandpunkt und sucht von selbst Rath und Entscheidung bei den Sach- und Rechtsverständigen; will es dagegen sich selbst zu solchen erheben, so verkennt es offenbar seine Capacität und maßt sich aus Unkenntniß der Sache Befugnisse an, die ihm nicht ge- bühren , und Geschäfte, denen es im Verhältniß zu der Art und Weise, wie sie nach dem Stande der Cultur und der Wissenschaft verwaltet werden können und sollen, nicht gehörig verstehen kann. Hier ist nun der Punkt, wo das demokratische Princip niemals an seinem Platze seyn wird, weil die Rechtsprechung in den heutigen durch eine Rechtswissenschaft genau organistrten Rechts- und Staats- verhältnissen nur durch Rechtsverständige entsprechend bewirkt werden, nicht aber Jeder im Volke ein solcher seyn kann. Wenn Hilgard die Theilnahme von Nichtbeamten an Handelsgerichten hier anführt, so spricht das gerade für unsre Behauptung. Nlchtrechtskundige Handelsrichter sind gerade Sachverständige, denen man die beste Kenntniß der Handelsverhältnisse und des hierbei geübten Gewohnheitsrechts zutraut, aber zu diesem Amt wird auch nicht einmal Jeder, der nur dem Handelsstande angehört, berufen. Wenn nun im allgemeinen die Rechtsverständigen als die alleinigen Sach- kenner gegenüber den Laien bezeichnet wurden, so war damit noch nicht gesagt, daß auch jeder Einzelne Richter seyn könne; son- dern zur Ausnahme der Rechtsprechung gehört auch wieder eine besondere Qualification eines Rechtsverständigen, ruhiger, beson- nener Charakter, erprobte Fähigkeit, Erfahrung und gerechteres Urtheil u. s. w. Hierdurch wird die Kluft zwischen Laien und

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zum Richteramt Fähigen immer größer und der Gegensatz der Nicktbefähigung der ersteren immer schärfer. Die Theilnahme deö Volks als der Masse der Laien an der Rechtsprechung ist also eine sachliche Unmöglichkeit; das Verlangen danach beruht auf einer Verkennung der Ausgabe, das wahre Motiv des Verlangens aber in dem demokratischen Princip oder richtiger in einem mit Selbst- überschätzung der eignen Fähigkeit des Volkes die Vernunft betäu- benden Persönlichkeitstrieb. Ein Beweis dafür, daß das Schwur- gericht nicht aus dem demokratischen Princip beruhe, ist keineswegs die Beibehaltung desselben von Napoleon I. bis aus die Gegenwart in Frankreich; allerdings sprach sich der „scharfsehende" Napoleon I. für das Schwurgericht aus, nicht weil er es für ein demokratisches Institut hielt, sondern weil er es zu seinen despotischen Zwecken zu benutzen gedachte, was er viel eher konnte, als bei rechtsge- gelehrten Richtern, oder wie Feuerbach gesagt hatte, weil er die Jury wie eine disponible, verschiebbare „spanische Wand" betrach- tete. Daß die Napoleon I. nachfolgenden Regierungen die Jury beibehalten haben, mag theils in der Schwierigkeit der Beseitigung eines nach und nach wegen seiner demokratischen Basis national gewordenen Instituts, theils in der Energielosigkeit der Wissenschaft und ihrer Vertreter liegen, welche die unheilbaren Mängel wohl erkannt haben mögen, die sich aber scheuen die Unhaltbarkeit des Instituts nachzuweisen, und denen es bei der maßlosen Demora- lisation der französischen Nation gleichgültig zu seyn scheint, ob grö- ßere Garantien der Rechtsprechung erreicht werden können, oder ob die Volksjustiz die größten Frevelthaten ungestraft hin- gehen läßt, weil es im Grunde an dem richtigen Verständniß fehlt. . Doch es bedarf kaum noch einer Befestigung jener Behaup- tung, daß das Schwurgericht aus dem demokratischen Princip be- ruhe, gegen die Widerlegung Hilgards; Niemand wird es ver- kennen wollen und können, ebensowenig wie die gleichfalls in der Natur der Sache liegende und durch unendliche Thatsachen bewie- sene Consequenz, daß das Schwurgericht sich zu demokratischen Ten- denzen Hinneige, was ja besonders die eifrigsten Vertheidiger in den letzten Bewegungsjahren Deutschlands am meisten im Auge hat- ten. — Hilgard'S Hauptvorschlag geht auf Beibehaltung der Geschwornen neben dem Gerichtshof, aber der letzte soll gleichzeitig, nur abgesondert und unabhängig, wie die Geschwomen über Schuld

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oder Nichtschuld urtheilen, doch hat der letztere im Fall der Freisprechung durch die Geschwornen sein Urtheil nicht zu eröffnen, sonst geht aber daS mildere Urtheil vor, und das Urtheil des Gerichtshofes, welches auf Nichtschuldig lautet, hebt das der Geschwornen, wenn es die Schuld annimmt, auf. Auch über die Strasfrage, namentlich über das Maß der Strafe bei relativ unbestimmten Strafgesetzen, sollen die Geschwornen nach vorgehenden Erläuterungen des Vorsitzenden, und der Gerichtshof gleichzeitig, aber abgesondert, je ein Urtheil fällen, und im Fall der Verschiedenheit desselben soll die mildere Meinung den Vorzug haben. Wenngleich der Grundsatz möglich- ster Milde hierbei berücksichtigt ist, so sind die Vermittelungsvor- schläge doch nicht geeignet, die ewigen Krebsschäden des Geschwornen- urtheils zu verdecken, und eS zeigt sich darin wieder, daß alle Gesetz- und Reformkunst nichts vermag gegen das Grundgebrechen der Jneapacität. 8. 15. Aus dem Jahre 1856 ist vorzugsweise' der gründliche und in Bezug auf die Lebensfrage des Schwurgerichts sehr concentrirt ge- haltene Artikel über das Schwurgericht in Weiske's Rechtslerikon von Schwarze zu erwähnen. Der Verfasser hat die haupt- sächlichste Literatur vorausgeschickt und dabei ejne Uebersicht über die verschiedenen geschichtlichen Ableitungen und dogmatischen Er- klärungen gegeben. Er selbst verkennt die Wichtigkeit der politischen Seite des Schwurgerichts, namentlich auch desselben in England, nicht; allein selbst hier halte man dasselbe keineswegs für geeig- neter, den Interessen der Rechtspflege gerecht zu seyn, als rechtS- gelehrte Richter, aber man ziehe jenes vor, sobald das Princip in Frage käme. Die Jury sey weder mit dem moralischen Princip, wie Hopfner und besonders Möllner (a. a. O.) annähmen, unvereinbar, noch auch vom Standpunkt der Revolution möglich, . und keineswegs bloß vom politischen Standpunkt aus zu recht- fertigen ; letzterer sey ein Widerspruch, da das Schwurgericht Rechts anstatt sey. Tauge es als solche nichts, so könne sie auch nicht aus politischen Gründen gehalten werden. Eine poli- tische Errungenschaft, durch welche die Rechtspflege gefährdet werde, würde nur ein scheinbarer Fortschritt und nicht von Dauer seyn; sey die Jury eine vorzugsweise aus politischen Gründen recipirte Anstalt, so würde ihre Thätigkeit leicht eine politische Parteirichtung

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verfolgen. Die ehrlichen Vertheidiger des Schwurgerichts hätten immer erst den Werth desselben als einer Rechtsanstalt voraus geprüft und dann erst die Vortheile desselben als eines politischen Instituts in Anschlag gebracht. Wo aber politische Tendenzen eine Anstalt begründeten, da könne auch die Politik, welche sie geschaffen, sie auch bei einem Wechsel wieder aufheben. Jedenfalls behalte aber die Auffassung des Schwurgerichts als Rechtsanstalt oder als politisches Institut einen praktischen Einfluß aus die Wählbarkeit der Geschwornen und folgeweise auf das Institut selbst. Außer dem Resum4 über die geschichtliche und dogmatisch-praktische Controverse hat Schwarze auch noch eine Uebersicht der philosophischen Recht- fertigungen des Schwurgerichts, jedoch sich hauptsächlich aus das in Dieners englischem Geschwornengericht, Bd. I. §. 4, 34, 35, Erörterte stützend, gegeben. Abgesehen von dem hier zu besprechen- den Schwurgerichtskampf, enthält jener Artikel vielleicht das voll- ständigste Rundgemälde und die beste encyklopädische Darstellung der Begebenheiten auf dem Felde der Rechtswissenschaft und der Gesetzgebung, seit die Schwurgerichtsfrage in Deutschland geprüft worden ist. Unter den letzten Erscheinungen in- der Literatur über unfern Streit steht ein Aufsatz vom Staatsqnwalt Haager in Constanz: „Der Kampf zwischen Schwurgerichten und ständigen Gerichten, nach Erfahrungen geschildert," im Jahrgang 1857 des Archivs des Criminalrechts, IX. XV. Der Verfasser führt zu den 20 Grün- den für das Schwurgericht, welche Hilgard d. Aelt. 1855 in dieser Zeitschrift ausgestellt hatte, noch drei vermeintlich wichtige hinzu, wodurch er, 3 -J- 20 = 23 Gründe für das Institut, die 20 Gegengründe Hilgard's, welche die Wagschale im Gleich- gewicht hielten, naiverweise niederzudrücken hofft. Der Verfasser schwärmt für das „VolksrechtSbewußtftyn", eine schöne Idee, die in letzter Zeit öfters aus der Schweiz nach Deutschland heraufge- klungen ist, die uns aber in ihrer Realistrung durch die Schwur- gerichte oft zum Schreckbild der Volksjustiz, wie ihr Gegenstück die Cabinetsjustiz wird. Alle die Beispiele, welche Haager aufgeführt hat, vermögen mit noch mehr Gegenbeispielen aus andern Ländern belegt zu werden, und von den Fällen ungeschickter Beurtheilung schweigt er, als ob die Badner Geschwornen allein das Glück hät- ten, keine Böcke zu schießen. Das Zurückschicken der Geschwornen

426 Der Schwurgerichtsstreit in Deutschland. geschieht nur in der äußersten Noth, bei offenbaren Widersprüchen und zu auffallender Unvernunft; es liegt dabei sehr viel in der Hand des Gerichtshofes und besonders des Präsidenten. Glück- licherweise kommt es in andern Ländern auch nicht oft vor, aber es kommt doch vor, aber dann in einer Weise, daß man jedesmal den Stab über das Institut brechen möchte, weil seine Schwäche und das bloße Erperimentiren damit zu auffallend wird. Wie schon oben bemerkt wurde, läßt sich aus oberflächlichen statistischen Notizen über die Richtigkeit oder Unrichtigkeit der Geschwornen- aussprüche wenig für den Werth der Anstalt Nachweisen, weil sie stets unvollkommen und unsicher seyn werden, weil aber besonders ein einziges recht verkehrtes Urtheil hundert gesunde auswiegt, die ganze Urtheilsfällung als Glücks- oder Zufallsspiel hinstellt und die Capacität stets in Frage stellt, also die Präsumtion sachverstän- diger und gerechter Rechtsprechung untergräbt. Haager hat nun sogar die Behauptung kühn ausgesprochen, daß daö Schwurgericht die Rechtsgewährung besser oder doch nicht minder gut als die ständigen Gerichte zu verwirklichen im Stande seyen, hat aber da- bei immer ständige Gerichte nach früherer Art mit Beweis theorien u. s. w. im Auge, und hat bei seiner Vergleichung und Abwägung denselben Fehler, wie viele andere Schriftsteller begangen, daß er theils die stänoigen Gerichte sich nicht genau und scharf genug vorgestellt hat, wie sie nach Anerkennung der neueren Reform seyn können, theils sogar ihnen fehlerhafte Attribute aus früherer Zeit noch hat anhaften lassen. Die neueren Reformen, wenn sie dem Urtheil rechtsgelehrter Richter zu gute kommen, werfen viel mit in die Wage; aber selbst bei den Hauptfragen über die Fähigkeit der Laien, Richter zu seyn, welche ihnen abgesprochen werden muß, und bei der Frage über diss Zulässigkeit einer Zersplitterung des Urtheils, welche Fragen die entscheidenden sind, bleiben jene Re- formen ohne weiteren Belang. Zum Schluß mögen noch zwei Schriften erwähnt werden. Die Geschwornengerichte, eine Schattenseite unserer Justiz, von Lewald, Berlin, 1856, und die Schrift eines Ungenannten: Ein mit rechtogelehrten Richtern besetzter Schwurgerichtshof ist den Ge- schwornen vorzuziehen, Gotha, 1856, und eine Widerlegung einiger Einwendung gegen das Institut des Schwurgerichts von einem Geschwornen im Gerichtssaäl, 1856, II. S. 263 ff., und eine

Der Schwurgerichtsstreit in Deutschland. 427 Vertheidigung desselben von einem Praktiker R e h m ebendas., 1857, I. S. 38 ff., sowie endlich einige Aufsätze in Demme's Schwur- gerichtszeitung 1857, welche sich als Organ der Freunde der Jury ausgerufen hat. 8. 16. Das Schwurgericht, Abhandlung von CH. F. Grohmann, Schwerin, 1857, in Commission der Stiller'schen Hofbuchhandlung, 79 Seiten, ist die letzte literarische Erscheinung. Nach einer kur- zen Vorrede, welche die Methode rechtswissenschaftlicher Behandlung berührt, hat der Verfasser in §. 1 die Terminologien der ver- schiedenen „möglichen Principien" des Strafverfahrens festgesiellt, indem er dem Nichtofficialprincip das Ofsicialprincip, der Verhand- lung die Untersuchung und der Accusation die Nichtaccusation, und unter Zusammenziehung dieser Begriffe dem Official-Unter- suckungs- und Nichtaccusationsverfahren ein Verfahren nach dem Nichtofsicial-Verhandlungs- und Aecusationsprincip entgegensetzt. Im §. 2 werden die beiden Principien nach dem Gegenstände des Processes begründet, das Nichtofsicial-Verhandlungs- und Accu- sationsprincip als das geschichtlich frühere auch im Strafverfahren anerkannt, dagegen wird für den Strafproceß nach seiner wahren und inner» Natur das Official-Untersuchungs- und Nichtaccusa- tionsprincip als leitender Grundsatz gefordert. Gegen die Sache und die Terminologien muß namentlich eingewendet werden, daß die Verhandlung und Accusation, sowie die Untersuchung und Nicht- accusation zum s. g. Prineip erhoben und neben das Nicbtofficial- und Ofsicialprincip gestellt worden ist; die ersteren Terminologien bezeichnen bloße Formen des Verfahrens, die letzteren aber den leitenden Grundsatz und dürfen nicht cumulirt werden, weil auch die eine Forn» auf den andern Grundsatz übertragbar ist. Statt weiterer Ausführung verweisen wir auf unsre Schrift: Das Straf- verfahren in seinen leitenden Grundsätzen und Hauptformen, Jena, bei Fr. Mauke, 1858, §8.1—22. Der §. 3 enthält Ln gedrängter Zusammenstellung die Ver- anlassungen zur Aufnahme des Schwurgerichts von England über Frankreich nach Deutschland, und widerlegt gut und kurz die Auf- fassung, daß das Schwurgericht ein Institut der Selbstregierung, daß die Geschwornen Repräsentanten des Volks und des, Volks- rechtsbewußtseyns seyen, indem der Verfasser hier die Vermischung

428 Der Schwurgerichtsstreit in Deutschland. der Politik mit der Justiz verwirft, da die Justiz nicht dazu be- stimmt sey, um durch sie zu regieren, sondern die Regierung dazu dienen solle, daß die Justiz gepflegt werde. Ferner wird die gang- bare Meinung widerlegt, daß das Schwurgericht eine tüchtige Ga- rantie gegen Eingriffe der Staatsgewalt sey, und nachgewiesen, wo die letzten Garantien einer Staatseinrichtung und somit auch der Justiz ruhen. Am Ende des Paragraphen kommt der Verfasser auf die Entwickelung der Beweistheorien im deutschen Strafproceß früherer Zeit, und nachdem er im §. 4 eine Episode über den Jndicienbeweiö eingeschoben hat, knüpft er an die Unentbehrlichkeit des Jndicienbeweises wieder an und zeigt, daß man gerade zur Lö- sung der Jndicienfrage das Schwurgericht als das beste Rettungs- mittel angesehen habe. Der §. 5 führt den Leser auf den Hauptpunkt, nämlich auf das Wesen des Schwurgerichts als eines Laiengerichts, besonders mit Anknüpfung an englische Zustände, woran im §. 6 Nach- weise für die Principlosigkeit, Durchlöcherung der Grundsätze und Armuth an Systematisirung im englischen Strafverfahren geknüpft, wobei aber auch die natürlichen Gründe davon berührt werden. Im 8- 7 hat der Verfasser nachgewiesen, wie man in Frank- reich das Official-Untersuchungs- und Nichtaccusationsprincip zu retten und dem Laien kein juristisches Urtheil zu übertragen bemüht gewesen sey. Dieß letztere führt ihn zu einer Episode über die Trennung der That- und Rechtsfrage, die in der That das In- teressanteste in der ganzen Abhandlung ist. Das Resultat seiner Erörterung darüber ist, nachdem er den Versuch, aber auch nur diesen, gemacht hat, die Möglichkeit einer Trennung der Rechts- und Thatfrage an den am meisten bezweifelten Beispielen zu zei- gen, daß eine consequent durchgeführte Trennung der That- und Rechtsfrage im Grunde ganz unnatürlich sey und dem Schwur- gericht bald den Todesstoß geben würde. Doch habe man sich in .Frankreich und Deutschland, weil die Wahrheit als unumstößlich erkannt sey, daß Laien unmöglich so gut rechtsprechen könnten wie Juristen, da man das Schwurgericht um jeden Preis haben wollte, genöthigt gesehen, jene Trennung vorzunehmen und die Thatfrage den Geschwornen zur Beantwortung allein zu übergeben. „Dieß alles mußte sich in Frankreich und Deutschland besonders scharf Herausstellen, da hier der Boden auf diesem Felde einmal aufge-

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wühlt war, und da hier der Trieb, die wissenschaftlichen Prineipien kennen zu lernen, sie von Inkonsequenzen zu säubern und sie mit möglichster Consequenz durchzuführen, lebendiger und den Menschen mehr zur Natur geworden ist. Es hängt dieses letztere mit der höheren Entwickelung und Bedeutung der Rechtswissenschaft bei uns zusammen. Was ist englische Jurisprudenz gegen die unsrige?" u. s. w. Aus Gneist's heutigem englischen Verfassungs- und Verwaltungsrecht I. belegt der Verfasser die Mangelhaftigkeit theo- retischer Vorbildung und wissenschaftlicher Behandlung des Rechts, und wir möchten den Leser besonders auf die treffliche Uebersicht, welche Gneist a. a. O. S. 503 ff. gegeben hat, verweisen, um sich von der bloßen Routinejurisprudenz der Engländer zu unter- richten. Weil es in England noch gänzlich an wissenschaftlicher Durcharbeitung des Rechts fehlt weil das alte Recht nur Schritt für Schritt der nothwendigsten Reform unterworfen, aber in seiner Naivetät noch Volkseigenthum, nicht aber durch feine Nüancirungen Gegenstand und Lebensberuf einer Classe von Sachverständigen ge- worden ist, deßhalb ist in England allein noch der Boden für Laienurtheile. Die Quintessenz concentrirt sich aus folgende Sätze des Verfassers: „Das Institut, welches eigentlich nur in eine Zeit paßt, wo die Rechtswissenschaft noch unentwickelt ist, wo das Vor- verfahren, wie bei den alten Schöffengerichten, noch wenig Bedeu- tung hat, wo noch die Sache eigentlich erst am Gerichtstage geltend gemacht und das Verfahren ganz und gar vor den Augen der Ur- theilsfinder vor sich gehen kann, wo Laien die ganze ungetrennte That- und Rechtsfrage, Laien sogar über die Strafzumessung defi- nitiv entscheiden, wo jene Trennung überall noch nicht ventilirt wird — jenes Institut, welches aber immerhin mit seinen mannich- fachen Aushülsen in seiner Heimath als eine alte, noch im wohn- lichen Zustande erhaltene ehrwürdige Ruine erscheint, von der Na- tion mit Anhänglichkeit betrachtet, erscheint anderswo als eine der Wissenschaft im Grunde feindliche (offenbar wegen Wiederaufhebung der wissenschaftlichen Resultate in Zerlegung der Rechtsbegriffe durch deren rückwärtsschreitende Verallgemeinerung von Seiten der Laien. Rec.) und nur von der allgemeinen blinden Nachahmungslust her- vorgerufene Neuerung, als das Ergebniß einer Nachahmung von etwas, was man gar nicht begriff und waö zu den eigenen Ver- hältnissen gar nicht paßte, welches ganz unnachahmbar war, wofür

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man nur hinterdrein mit aller Mühe eine hinfällige Begründung finden konnte, — als eine Neuerung, der auf den Grund zu gehen man scheute, für die man nur eine Reihe secundarer und höchst problematischer Gründe geltend zu machen vermochte; denn der Kampf, der um das Schwurgericht gefochten ist, hat den Kern der Sache eigentlich noch gar nicht berührt und daher ist es auch gekommen, daß derselbe sich so unfruchtbar erwies; denn weder daS Vorurtheil für das Schwurgericht ist durch ihn gebrochen, noch das dunkle Gefühl entfernt, daß man eigentlich noch gar nicht wisse, womit man es so recht zu thun habe, und daß das Schwurgericht doch am Ende wohl nicht so ganz für unsere Verhältnisse passe." Hierauf werden im §. 8 die sekundären Gründe für das Schwurgericht noch einer gedrängten Prüfung unterworfen, die schnellere Durchführung der Schwurgerichtsprocesse, die richtigere Be- urtheilung der Thatfrage durch Geschworne als durch rechtsgelehrte Richter, die größere Unparteilichkeit der ersteren; keiner derselben kann aber als richtig zugestanden werden und keiner vermag etwas gegen jenen Hauptgrund der Unassimilirbarkeit des Schwurgerichts zu der deutschen Rechtsbildung. Dagegen werden noch eine Menge Nach- theile des Schwurgerichts in seiner Mischlingsgestalt ausgeführt, und Vergleiche mit dem französischen und englischen Institut gemacht. Im folgenden Paragraphen verbreitet sich der Verfasser über die Oeffentlichkeit und Mündlichkeit insbesondere, und gibt sich als einen Anhänger des Untersuchungsprocesses noch offener als in vorhergehenden Stellen zu erkennen. Hieran schließt sich der letzte Paragraph mit dem Schluß, welcher die Hauptsache noch einmal recapitulirt. Der Verfasser behauptet, daß durch die Einführung des Schwurgerichts ein ganz entschiedener Rückschritt gemacht werde, und daß man ohne Noch die eigne Rechtsentwickelung einem un- harmonischen, systemlosen und den praktischen Bedürfnissen nur der Engländer angepaßten Institut voller Auswüchse und Anhängsel geopfert und schließlich doch nur eine Caricatur erlangt habe. Endlich wird darauf hingewiesen, daß auch heimliche Ahnungen der Unhaltbarkeit des Schwurgerichts auftauchten, z. B.bei Mitter- m aie r, Strafverfahren I. S. 325, welcher dort ein Geständniß ablege, welches alles von ihm für das Schwurgericht Gesagte wieder umstoße. Wir haben, um dieser Abhandlung nicht eine zu große Aus- dehnung zu geben, unö hauptsächlich auf ein Referat der wichtigsten

Der Schwurgerichtsstreit m Deutschland. 431 Satze. des Verfahrens beschränkt, und können seine Schrift zur möglichsten Verbreitung empfehlen, weil sie wirklich den Kern des Streites von allen bisherigen Beleuchtungen am besten enthüllt hat. Wir hätten freilich gern darin noch eine ausführlichere Kritik der häufigen Phrase, daß das Volksrechtsbewußtseyn durch Laien- sprüche kundgegeben werde, gewünscht. Auch dürfte dem Verfasser rücksichtlich der Trennung der That- und Rechtsfrage darin nicht beizustimmen seyn, daß sie stets möglich sey; vielmehr wird sie in den meisten Fällen kaum scharf durchzuführen seyn, weil die meisten concurrirenden Worte und Begriffe, selbst trotz ihres vulgären Scheins juristische Begriffe, Haupt- und Nebenbegriffe, involviren, und diese nur dem Juristen geläufig seyn können. In den letzten Paragraphen wäre die Frage über das Schwurgericht von den an- dern Fragen über Mündlichkeit, Oeffentlichkeit u. s. w. schärfer zu trennen gewesen, weil es den Anschein gewinnt, als hänge die Schwurgerichtsfrage damit auf's engste zusammen und bilde Ln diesem Zusammenhang den alleinigen Gegensatz zum Jnquifitions- proceß der vergangenen Zeit, wie man in früheren Jahren noch anzunehmen pflegte. Allein in der Gegenwart ist über die Fragen der contradictorischen Proceßform in Verbindung mit der Unter- suchung, über die Nothwendigkeit einer unmittelbaren Beweis- production vor dem erkennenden Gericht und der dabei gebräuch- lichen Form der Mündlichkeit und Oeffentlichkeit u. s. w. praktisch entschieden, so daß nur noch der Gegensatz übrig bleibt, ob wie in Oesterreich, Sachsen und S. Altenburg die Rechtssprechung in dem neu gestalteten Strafverfahren nur von rechtsgelchrten Richtern, oder wie in andern Ländern das Straf-Haupturtheil zugleich von Laien oder Geschworenen in der bekannten Weise mitgesprochen werden solle. Auch hätte als ein Hauptmangel noch mehr die gegen die Logik streitende Vertheilung des Strafurtheils als eines zusammen- gehörigen Syllogismus an zwei verschiedene Organe hervorgehoben werden können. Die Darstellung ist sehr gedrängt, wie in Gr oh mann's früherer Abhandlung über den Begriff des Rechts, Schwerin, 1857, und es ist ihm gelungen, was er wollte, seinen Stoff nach der von Dworzack in der kritischen Ueberschau Bd. V. S. 2 angedeuteten Richtung zu bearbeiten; auch waren die Episoden durchaus noth- wendig, wenn die Begründung nicht mangelhaft werden sollte.

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Der Schwrrrgerichtsfireit in Deutschland.

Hiermit hätten wir den Schwurgerichtsstreit bis auf die Gegen- wart verfolgt und möchten wünschen, daß er mit der letzten Schrift theoretisch wenigstens beendigt seyn möchte. DaS Schwur- gericht aus Deutschland wieder zu beseitigen, wird freilich seine großen Schwierigkeiten haben, weil weitgreifende und tiefgewurzelte Vorurtheile und nichtjuristische Rücksichten die Volksjustiz noch auf- recht erhalten und der Kern der Sache bisher doch noch nicht er- faßt war. Die Erfahrung muß noch mehr belehren, und wir täu- schen uns nicht, wenn wir den Sturz Fes Schwurgerichts in einigen Ländern in nicht zu weiter Ferne vorbereitet meinen; es ist schon bedenklich, wenn man wenigstens die Nothwendigkeit einer Verän- derung des Wahlmodus, die mehr Intelligenz in das Schwurgericht bringen soll, anerkennt. Möge Hannover den ersten Schritt zur Beseitigung des Schwurgerichts thun, aber nicht so weit gehen, wie die Zeitungen melden, auch zum reinen Untersuchungsproeeß zurückkehren, sondern vorzüglich sein Institut, der Staatsanwaltschaft germanisiren. Schließlich drücken wir unser Bedauern aus, daß die Grohmann'sche Schrift nicht ein Jahr früher erschien, um noch zur rechten Zeit in dem Herzogthum S. Coburg-Gotha studirt zu werden, ehe die Einführung des Schwurgerichts dort be- schlossen wurde. Die Erfahrungen der Nachbarländer konnten dazu nicht ermuthigen und man möchte fast glauben, daß auch dort po- litische Rücksichten das Hauptmotiv für die Einführung bildeten. Wäre das einzige Motiv das gewesen, zur Erlangung größerer Einheit in der'thüringischen Rechtspflege das Schwurgericht, weil es die Nachbarstaaten haben, auch einzuführen und einen ge- meinschaftlichen Cassationshof am Oberappellationsgericht zu Jena, so wie einen gleichartigen Rechtsmitlelzug zu haben, so wäre dieß anerkennenswerth gewesen, obgleich dieses Motiv endlich doch auch ein mehr politisches, staatsrechtliches, oder auf Staateneinigung hinauslaufendes ist. S. Coburg-Gotha konnte aber eben so gut sich der Gerichtsorganisation S. Altenburgs anschließen, oder wenigstens der S. Weimars mit Weglassung des Schwurgerichts und Einsetzung eines wandernden Gerichtshofs von 5 oder 7 rechtsgelehrten Richtern zur Aburtheilung der Verbrechen i. e. S. Auf keinen Fall wird S. Coburg-Gotha bessere Früchte in der Strafrechtssprechung mit Geschwornen ernten als die thüringischen Nachbarländer. Jena. Dr. Hermann Ortlofs.

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Ueber ein griechisches Urkundenfragment auf einer Wachstafel aus Siebenbürgen. Von Dr. Detlefsen. Wien, 1859 (aus den Sitzungsberichten der k. k. Akademie der W. besonders abgedruckt)

XVII. K rrrze Anzeigen. 1) lieber ein griechisches Urkundenfragment ans einer Wachs- tafel ans Siebenbürgen. Von vr. Detlefsen. Wim, 1858 (aus den Sitzungsberichten der k. k. Akademie d. W. besonders abgedruckt). 22 S. Wir haben S. 91 dieses Bandes des vorbezeichnetcn Urkunden- sragments erwähnt. Nachdem dasselbe nunmehr von Herrn vr. Detlefsen bekannt gemacht und mit gleichem Geschick und Erfolg, wie die unter Nr. V. dieses Bandes mitgetheilten Urkunden, bearbeitet worden ist, glauben wir auch ^diesem einen Platz in dieser Zeit- schrift einraumen zu sollen, um so mehr, da nach Angabe des Herausgebers Th. Mommsen nur die lateinischen Urkunden dieser Art demnächst in einer Sammlung zu veröffentlichen die Absicht hat. Das Fragment ist die letzte Tafel eines Triptychum oder, wie der Herausgeber jetzt wahrscheinlicher findet, eines Penta- ptychum, d. i. einer aus fünf zusammengehörigen Tafeln bestehenden Urkunde. Er schließt dieses aus dem Umstande, daß sich an der vorliegenden Tafel außer drei Löchern am obern Rande und einem in der Mitte des untern Randes noch zwei andre am rechten Seitenrande befinden, die an keiner der bisher besprochenen Tafeln bemerkt wurden. Er sagt darüber: „Es konnten Dokumente Vor- kommen, die zu umfangreich waren, als daß sie aus den zwei Seiten, die ihnen (dem Original gleichwie dem dazu gehörigen Duplicat) in einem gewöhnlichen Triptychum zugewiesen waren, Platz hatten. Wollte man in einem Falle nicht Tafeln von be- Krlttsche Ueberschau. VI. 29

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deutender Größe oder eine sehr kleine Schrift anwenden, so blieb nichts andres übrig, als statt dreier zusammengehörigen fünf Tafeln anzuwenden, von denen dann alle außer den zwei äußern auf beiden Seiten beschrieben waren, so daß für das Originaldocument wie für das Duplicat je vier Seiten zu Gebote standen. Für die Zusammenfügung der Tafeln dieses Pentaptychon hätte man dann eine etwas complicirtere Methode angewandt als beim Triptychon. . . . . Beim Triptychon scheint die Einrichtung so gewesen zu seyn, daß die drei Tafeln zunächst scharnierartig durch Fäden verbun- den waren, die durch die beiden äußeren Löcher der einen längeren Seite gezogen waren. Bei dieser Einrichtung war eS möglich, die Tafeln nacheinander aufzuklappen. Die beiden Löcher aber in der Mitte der beiden Längenseiten der zweiten und dritten Tafel dienten nur dazu den Leinfaden hindurchzuziehen, über den dann auf der zweiten Seite der mittleren Tafel das Siegelwachs gelegt wurde. Bei dem Pentaptychon scheinen nur die drei- ersten Tafeln mit der letzten ganz in derselben Weise verbunden gewesen zu seyn, während die vierte mit der letzten so zusammenhing, daß sie bei Oeffnung des Documents nach der rechten Seite hin aufgeschlagen wurde. Die das Scharnier bildenden Fäden waren durch die beiden äußern Löcher dieser Seite der Tafeln gezogen, während das mittlere nur für den zur Versiegelung dienenden Faden gemacht war." Die vorliegende Tafel ist nun jedenfalls die letzte eines Triptychon oder Pentaptychon und daher nur aus einer Seite beschrieben. Der Herausgeber gibt davon zwei Facstmile: das eine stellt die mindestens zweimal rescri- birte Tafel in ihrer ganzen Erscheinung mit allen verworrenen Spuren dreifacher Schrift dar; das andre gibt nur die noch erkennbaren Züge der letzten Schrift, welche Gegenstand dieser Mittheilung ist. Der Herausgeber hat diese folgendermaßen entziffert, wobei die eingeklammerten Buchstaben zweifelhafte Stellen, die Punkte in den Zeilen die größte mögliche Zahl der fehlenden Buchstaben andeuten: XfUTCJvXoiTMOV X.yü)t‘2kxy X TOVVÜiVSXaTQGTI].•(..Pa)TtOTT]G TtQoyeyQaLifteprjorjfisQaasi g.. .xox ßQict0£avd£{.iria7to(d)ü)O.t?]v (X£Qavu)QiO(A.£vrian.d(ji}ij(jüO} nagiovszi-gxe' syeveTosiG-ß povfxeyah^v

Kurze Anzeigen. 435 Er liest dieß mit einigen in eckigen Klammern eingeschloffenen Ergänzungen so: xai twp Xoirtwp x.ywp Z xy x\cu] tovtiop sxato(7T^[vTLG£i] (pa)rtd tfjo rtgoyeygauiiepijG yuegag hglrrjp df}x'ox[nn\ ßgiaa- eäp de urj aTto{d)<x) g[oi eig] trjp[y] {lEQCCP 0)giGp8Pr][p] (X7todtüGO) lug Ttagiop en X xe. r-yepero tlg[ctX]ß[ovg] pop (xeyaXrjp, und in lateinischer Übersetzung: et pro reliquis. X XXIII et horum centesimam usuram me soluturum esse ex die supra- scriptmad IUI. K Octobres, si vero non tibi dedero die prae- stituta, dabo ut additamentum etiam X XXV. actum Alburni maioris. Die Ergänzung der Unterschrift ist gewiß richtig; sie wird unterstützt dadurch, daß die Tafel von einer frühem lateinischen Inschrift noch deutlich die Züge: Act alb. aj...s (d. i. Actum alburni majorisJ erkennen läßt. Demnach würde der in Nr. V. oftgenannte Ort griechisch AXßovgpog iteyaXrj, also lateinisch Alburnus major, nicht, wie dort angenommen wurde, Alburnum majus geheißen haben. In dem übrigen Tert ist manches zweifel- haft, und sehr zweifelhaft ist auch die Deutung des ganzen Bruch- stücks. Als ziemlich sicher ist nur anzunehmen, daß es ein Zah- lungsversprechen mit Zinspflicht und zudem noch ein Poenal- versprechen für den Fall verzögerter Leistung enthält. Detlefsen hält für wahrscheinlich, daß die Urkunde sich auf einen Kauf be- zogen habe, und vermuthet in der ersten Zeile des Fragments die Angabe eines Theils des Kaufgegenstandes. Darnach proponirt er einen Formel-Entwurf der ganzen Urkunde, der in lateinischer Ueber- setzung also lautet: GaiusTito. Rerum, quas mihi te traditurum esse promisisti die hac vel illa, pretium tibi me daturum esse die hac vel illa (wahrscheinlich a. d. IIII. Kal. Oct.) promitto, scilicet pro parte earum X tot vel tot, et pro reliquis. u. s. w. wie oben. Allein diese Deutung und Ergänzung entbehrt nicht nur eines sichern äußern Anhaltpunktes, sondern auch der innern Wahrscheinlichkeit. Wenn es sich um einen beiderseits noch erst zu erfüllenden Kaufcontract handelte, wie sollte der Käufer ein einseitiges Zahlungsversprechen bezüglich des Kaufpreises schriftlich 29*

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ausstellen, der doch vor Ueberlieferung deS Kaufgegenstandes nicht bezahlt zu werden brauchte? Warum dann nicht lieberein beider- seits ausgefertigtes Document über den zweiseitigen Contract? Eher ließe es sich denken, daß der verlorene Theil der Urkunde ein Bekenntniß des Empfangs der gekauften Sachen enthalten habe und daran sich nun jenes Zahlungsversprechen anschließe. Aber seltsam bliebe dann noch die Unterscheidung der Gegenstände mit getrennter Preisbestimmung, wornach also auch zwei getrennte Käufe vorauszusetzen wären, und dann müßte man doch auch, wie Detlefsen selbst bemerkt, die Angabe der ganzen Kaufsumme (richtiger: die Summe beider Kaufpreise) erwarten, auf welche sich das weiter folgende Zinsversprechen beziehen soll, und dafür fiWdet sich in obiger Restitution kein Platz. Diesen Einwendungen entgeht man, wenn man folgenden Zusammenhang annimmt: Der erste Theil der Urkunde enthielt ein Bekenntniß des Gaius (so wollen auch wir den Käufer trennen), daß er von Titus an einem bestimmten Tage eine Reihe von näher bezeichneten Gegenständen, etwa eineHauptsache mit mehrern näher angegebenen Aceessionen, oder auch mehrere namentlich bezeichnete Sklaven, kaufweise überliefert erhalten habe. Daran knüpfte sich die Zusage, daß er dem Titus als Preis z. B. des ihm übergebenen Grundstücks und der übrigen oben benannten Sachen (oder des Sklaven Stichus und der übrigen genannten Sklaven) so und so viel nebst centesimae usurae von oben bezeichntem Tage der Ueberlieferung an gerechnet an bestimmtem Tag (vielleicht a. d. IV. Cal. Oct.) bezahlen werde. So würden sich die Worte Kai xuav Xomwv passend anschließen an die Er- wähnung des zuerst genannten oder Haupt-Gegenstandes, und müßte die Lücke nach denselben bis einschließlich ywv, wofür vtav zu lesen, durch das entsprechende Participium genit. plur. zu Xomiov aus- gefüllt werden, etwa xaXov/xevtov oder ngoysygauuevo)v- Jedoch müssen wir nun auch noch einen höheren Betrag der am Ende der ersten Zeile genannten Summe zu gewinnen suchen; denn 23 De- nare erscheint als Gesammtpreis zu gering, in Vergleichung mit der am Ende bezeichneten Poenalsumme von 25 Denaren. Da kommt uns eine Vermuthung Girtanner's (S. 20) zu statten, daß viel- leicht die Zeichen xy mit Strichen versehen gewesen (x,y,) und nicht 23, sondern 23000 zu lesen seyen, wobei freilich nicht zu

Kurze Anzeigen. 437 verschweigen ist, daß Detlefsen von solchen Strichen aus der Tafel keine Spur bemerkt hat (S. 20 Not. 2). Girtanner freilich versucht nach der bei Detlefsen S. 16 fg. abgedruckten Mittheilung eine andere Deutung. Er bemerkt zu- nächst : wenn man sich die Parteien als Römer denke, so sey, da ein formloses Versprechen vorliege, als Möglichkeit gegeben ent- weder ein Consensualcontract oder ein Constitutum. Gegen das erste scheint ihm das anodw Z. 4 zu sprechen, das besser zur Rückgabe passe, gegen das zweite die Verabredung der Verzinsung, die beim Constitutum ebenfalls eine schon bestehende Verpflichtung voraussetzen würde, besonders aber die angehängte Poenalclausel, für welche eine schon bestehende Verbindlichkeit, selbst als natu- ralis obligatio, nicht wohl angenommen werden könne. Er neigt sich daher zu der Vermuthung, daß die Urkunde eine peregrinische war, betreffend ein Darlehen, ein Chirographum oder eine Syn- graphe in der Form, wie sie Heimbach (Creditum Nro. XVI.) nach einer ägyptischen Papyrusurkunde (bei Detlefsen S. 18 Anm. 1 zur Vergleichung abgedruckt) darftellt; und zwar hält er, in Z. 1 Twv lomwv gleich Tov lontov nehmend und darnach ofxoloywv ergänzend, für das wahrscheinlichste Folgendes: „Der erste Theil enthielt das Bekenntniß des Empfangs und die causa — wahrscheinlich Darlehen — das Versprechen der Rückgabe am 1. Oct., und daran schließt sich unser Stück so an: indem ich fortan, oder: indem ich übrigens verspreche den hundertsten" u. s. w. In der letzten Clausel aber vermuthet er eine Verabredung, die den Zweck eines einfachen Anatocismus, aber in der bequemeren Gestalt einer Conventionalstrafe von bestimmtem Betrage erreichen sollte, rmd findet dann darin ein weiteres Argument für die Pere- grinität der Parteien, „da für Römer der Anatocismus und daS Ueberschreiten der centesimae usurae, auch auf den Narpen einer Conventionalstrafe, untersagt war," während für Peregrinen wenig- stens zu Cicero's Zeit der Anatocismus erlaubt war. Das letzte Argument scheint mir wenig bedeutend. Denn wie uns das Maß der centesimae usurae gerade zuerst in den Pro- vinzen begegnet und das von Cic. ad Att. V. 21 §♦ 13 angeführte Sc. centesimae usurae perpetuo foenore ducerentur* eben- falls auf Provineialen sich bezog, so war auch gewiß daS zur Seit der elastischen Juristen bestehende Verbot des Anatocismus nicht

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auf Römer allein beschränkt; wird doch in L. 27 D. de re iud. auch gerade einem praeses provinciae vorgeworfcn, daß er contra leges et sacras constitutiones in usuras usurarum condem- navit. Auch die Bedenken gegen ein Constitutum verschlagen nichts, wenn man dasselbe auf einen Kaufpreis bezieht; denn nicht nur versteht sich die Verzinsung des Kaufpreises nach Ueberlieferung der Maare regelmäßig von selbst, sondern sie konnte auch in den Kaufbedingungen ausdrücklich festgesetzt seyn, und das letzte konnte ebenso bezüglich der Conventionalstrafe der Fall seyn, ohne daß es einer Stipulation bedurfte und ohne 'daß es gegen das Verbot des Anatocismus verstieß. Das Mort änodwoio scheint allerdings passender auf Rückzahlung zu deuten, kann aber doch auch wohl überhaupt eine Baarzahlung bezeichnen. Dagegen kann ich mich weder mit der Erklärung des Twv Xoirtwv im Sinne von Tov Xoutov noch mit dem Participium ofioXoywv an diesem Platz befreunden; lieber würde ich, worauf Girt.anner S. 19 auch hin- deutet, eine vorausgegangene Abrechnung vermuthen, nach welcher sich als Rest (Ta lomä) die Summe von 23 Denaren ergeben, die der Aussteller zu zahlen verspricht (vergl. L 61 pr. D. de 0. et A. 44. 7. igiv Xoma tmq f^mv ocpeiXof-ieva togo). Wie dem auch sey: einiges Interesse gewährt das Fragment immerhin, einmal in historischer Beziehung, weil es beweist, wie in jenen von Trajan colonistrten Gegenden neben der lateinischen zugleich auch die griechische Sprache in juristischen Dingen in Ge- brauch war, sodann wegen ihres wenigstens theilweise unzweifel- haften Inhalts, und verdient der Herausgeber für die mühevolle Entzifferung den Dank der Juristen. Uebrigens sey mir gestattet, diese Gelegenheit zu benutzen, um zu Nr. V. dieses Bandes einige Berichtigungen anzugeben und eine nachträgliche Bemerkung hinzu- zufügen.' Die Berichtigungen sind folgende: S. 78. Z. 17.27., S. 81. Z. 5. 17. 31., S. 87. Z. 23. finden sich Sternzeichen; statt der- selben sollte jedesmal ein X mir einem Querstrich stehen, das Zeichen für den Denar (vergl. S. 85 Anm. a.), das der Setzer trotz der Correctur nicht begriffen hat. — S. 78. Z. 29 lies Julius, Z. 32 num.ra..., Z. 33 ae b — S. 80. Z. 20 lies iubes? — S. 86. Z. 13 lies comitialis — S. 87. Z. 12 das

Kuye Anzeigen. 439 Sternzeichen ist in Z. 4 nach „restituiren" zu setzen, Z. 16 an dueja zusammenzufügen. — S. 91. Z. 6 lies Triptychum. Die nachträgliche Bemerkung betrifft die rätselhaften Worte empta eportellaria (oben S. 81. 83). Der hochverehrte Senior der Faeultät, welcher ich bis vor wenigen Jahren anzugehören die Ehre hatte, schreibt mir: „Jam primo intuitu verbi „sportel- laria“ incidit mihi in mentem „ Cistellaria “ Plauti, ad cuius similitudinem aperte vocabulum „sportellaria“ formatum est. Exinde conjicio, Passirnam puellam, cuius in ista ta- bula fit mentio, ad certum servitii genus, scilicet sportu- larum in conviviis forte aut in sacrificiis gerendarum desti- natam fuisse (Körbchenträgerin cf. Plauti Trinuum. II. 1. v. 22. „Sandaligerulae“ — et alibi „salutigeruli pueri“). In hoc servitii genere vel aetas Passimae (circiter sex annorum) minime obstat.“ Diese Erklärung scheint mir vollkommen be- friedigend. Zwar paffen die Worte „empta sportellaria“ nicht in die Satzverbindung der Urkunde. Aber da sie im Original der- selben nur zwischen den Zeilen stehen, so liegt es nahe, anzunehmen, daß sie nur nachträglich als Parenthese zur Bezeichnung der Qua- lität des gekauften Mädchens hineingeschrieben, dann bei der Ab- schrift aber im Duplicat gedankenlos in den Tert ausgenommen seyen. „8portellarius qui sportellam portat“ findet sich auch im Forcellini (Schneeberger Ausg. Tom. IV. pag. 536), aber in dem Berzeichniß der als unlateinisch, barbarisch oder unbeglaubigt ausgelassenen Worte. Hier hätten wir nun eine Beglaubigung dafür in feminino, und ich denke, der Philolog, dem wir die lesbare Mittheilung der fraglichen Rechtsurkunden verdanken, wird nichts dagegen haben, daß ihm die 8portellaria, aus der er nichts zu machen wußte, durch einen berühmten Processualisten als ein niedliches, natürlich weißgekleidetes Mägdelein, dergleichen auch wir bei feierlichen Gelegenheiten zu sehen gewohnt find, mit einem Körb- chen voll zierlicher Blumen oder Früchte u. dgl., vorgestellt wirst.

Ludwig der Fromme vor seiner Thronbesteigung, von Dr. R. Foß. Berlin, Enslin, 1858

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*) Ludwig der Fromme vor seiner Thronbesteigung, von Di*. R. Foß Berlin, Enslin, 1858. 3 Bog. Diese fleißige und gut geschriebene Monographie belegt wieder einmal den Satz, daß in der germanistischen Rechts- und Geschichts- forschung bei dem dermaligen Stand der Quellen nur eine streng durchgeführte Arbeitstheilung fördern kann: gegenüber dem massen- haften Stoff kann nur stückweise, aber dann auch erschöpfende Be- arbeitung je Eines Quellenkreises zu wirklichen Fortschritten der Wissenschaft führen. Der Verfasser hat die chronistische Methode der Annalen- schriftsteller befolgt und unter jedem Jahr die Quellenangaben über seinen Helden hintereinander aufgestellt; er begleitet denselben von seiner Geburt (im April oder Mai 778) bis zum Todesjahr Karls des Großen (814) in der angegebenen Weise (p. 1—28) und gibt dann (p. 28 — 48) anhangsweise zwei Ercurse: I. zur Kritik der Quellen und zwar der vita Hludövici des Theganus und des Petrus de Marea, II: zur Topographie, insbesondere bezüglich der Feldzüge Ludwigs jenseits der Pyrenäen; eine Regestentafel und ein Stammbaum Ludwigs bilden den Schluß. Jene annalistische Methode wird nun aber immer den Nach- theil haben, daß sie den Zusammenhang der Darstellung stört, ja unmöglich macht, und dieß wird um so nachtheiliger wirken, wenn der Gegenstand ein so mannichfaltiger ist, wie das Leben Karls und seiner Söhne; auch bei einer minder äußerlichen Methode werden sich in diesem Gegenstände harte Sprünge schwer vermeiden lassen: die bloße Beachtung der Jahresfolge aber knüpft bald in Spanien, bald in Sachsen, bald in Aquitanien den Faden an, um ihn sofort wieder abreißen und kurz darauf von neuem aufnehmen zu müssen, worunter Uebersichtlichkeit und Klarheit leiden müssen. Im Zusammen- hang mit dieser Methode steht ein zweiter Uebelstand der Darstellung: der Verfasser hat es verschmäht, die Verbindung der einzelnen Facta, die er bespricht, mit ihren geschichtlichen Voraussetzungen hervor- zuheben. Wenige Worte hätten dabei für den Kundigen genügt, und dem Verfasser, bei seiner vollständigen Herrschaft über das Material, geringe Mühe gemacht. So wäre gegenüber der herr- schenden Ansicht von der Originalität der Ideen Karls die ganz richtige Andeutung weiter auszuführen gewesen, daß Pipin (und

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wir setzen hinzu: seine Nachfolger) in den meisten Beziehungen nur das Streben des Hauses der Pipiniden nach allen Seiten hin ausgenommen und fortgeführt haben (p. 1). Ebenso wäre die Bemerkung, daß die Verbindung mit dem Papst von Karl als ein Mittel der Legitimation seiner Dynastie erkannt wurde (p. 3), durch eine kurze Zeichnung der Situation zu erläutern gewesen. Denn hier liegt die Wurzel der spätem Verhältnisse zwischen Rom und Deutschland. Die Politik der Päpste und der Pipiniden hatte manche Zwecke gemein, und ihre Verbindung hat beide Mächte in ihren Planen aufs mächtigste gefördert, aber in letzter Instanz war doch der Papst der meistgewinnende Theil; er hatte durch die Frankenkönige Vortheile erlangt, die er nur durch ihre Hülfe an- streben konnte: die Bekehrung der noch heidnischen deutschen Stämme, der Friesen und Sachsen, und die Einführung und Befestigung der hierarchischen Centralisation im Sinne des Bonifacius im gesammten fränkischen Reich; ferner die Befreiung von der höchst drückenden Nachbarschaft der (lange Zeit arianischen) Langobardenherrschast, die Emancipation von der schiefen Unterordnung unter den byzan- tinischen Kaiser und die Begründung einer weltlichen Territorial- macht, deren Wichtigkeit die Curie früh erkannte. Das Haus der Pipiniden dagegen erhielt vom Papst zwar ebenfalls wichtige Unterstützungen: die Weihe der Revolution gegen die Merowinger, die Gewöhnung der heidnischen deutschen Stämme an strafferes Regiment — denn Heidenthum und Stammesfreiheit rangen ver- geblich gegen die verbündete Centralisation durch den Papst und die Pipiniden, und jeder Sieg des Christenthums war ein Sieg des regnum Francorum — und endlich die Kaiserkrone, ein Danaer- Geschenk ! Allein der wichtige Unterschied in diesen gegenseitigen Hülfe- leistungen lag darin, daß, während für die Päpste die Hülfe der frän- kischen Hausmeier und späteren Könige eine conditio sine qua non für jene Ziele war, die Pipiniden die erwähnten Vortheile auch ohne die päpstliche Hülfe, wenn auch schwerer, würden errungen haben, ohne dabei in die Abhängigkeit vom Papst zu gerathen, welche, anfangs kaum wahrnehmbar, mit der Zeit wachsen und endlich das Erliegen.der deutschen Kaiser in ihrem Kampfe mit den Päpsten herbeiführen mußte. — Eine noch so kurze Entwickelung dieser Verhältnisse würde das vorliegende Buch zu mehr als einer fleißigen Sammlung von Facten gemacht haben, deren innere Bedeutung aus der gegebenen

Deutschlands Geschichtsquellen im Mittelalter bis zur Mitte des dreizehnten Jahrhunderts von W. Wattenbach. Eine von der kgl. Gesellschaft der Wissenschaften zu Göttingen gekrönte Preisschrift. Berlin, bei W. Hertz (Bessersche Buchh.), 1858

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Darstellung nicht erhellt; so würde z. B. die Procedur gegen den ketzerischen Bischof Felir von Urgel, deren Foß mehrmals erwähnen muß, erst durch eine solche Auseinandersetzung verständlich, und so würden die fortwährenden Ausstände in Aquitanien und dem südwest- lichen Frankreich durch einige Worte über das Verhältniß der Her- zoge vom Stamme des Waifar und Lupus zu dem legitimen Haus der Merowinger und zu der revolutionären Dynastie der austrasischen Pipiniden erst den richtigen Sinn erhalten. Wo der Verfasser ge- zwungen ist, den inneren Zusammenhang auseinander zu setzen, ge- winnt die Darstellung sofort an Werth und Interesse: so erhält namentlich das Verhältniß des Frankenreichs zu den spanischen Saracenen durch dieß Buch eine wichtige und ziemlich neue Be- leuchtung; der Feldzug Karls nach Spanien, den man häufig nur aus religiös-ritterlichen Motiven erklärt hat (die bei seiner unge- heueren „Geschäftsüberhäufung" wahrlich nicht ausreichen würden), wird sehr erklärlich durch die Darstellung der fast unausgesetzten Gränzkriege, in welchen die arabischen Wali's die fränkischen Marken belästigten; die Darlegung der Schicksale und Verhältnisse der Narea hispanica ist jedenfalls der wichtigste Theil der Schrift. Interessant ist auch, was p. 10 —12 berichtet wird über die Schwäche Ludwigs gegen seinen Adel, an den er schon in seiner Jugend alle seine Güter verschleudert, über die Gegenbestrebungen des Klerus und die Maßregeln Karls in dieser Sache, indem sich von da aus über den Charakter Ludwigs und die Stellung des Dienstadels und der Kirche zu Sohn und Vater tiefe Blicke thun lassen. München, im November 1858. Dr. F. D.

8) Deutschlands Geschichtsquellen im Mittelalter bis zur Mitte des dreizehnten Jahrhunderts von W. Wattenbach. Erne von der kgl. Gesellschaft der Wissenschaften zu Göttingen gekrönte PreiS- - schüft. Berlin, bei W. Hertz (Beffersche Buchh.), 1858. Wer jemals die Quellen der älteren deutschen Geschichte im Zusammenhang zu studiren unternommen hat, wird bei der leben- digen Bewegung, welche in diesem Gebiet seit 4—5 Jahrzehnten

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sich regt, bei der Fülle von neuen Ausgaben, von Monographien, von Kritiken und Aufsätzen re. in der Unübersichtlichkeit dieser Literatur eine höchst lästige Schwierigkeit gefunden haben. Bei dem fast täglich vorrückenden Fluß dieser Arbeiten sind die älteren, heute noch gläubig benutzten Ausgaben oft morgen schon unbrauch- bar, die zu Grund gelegten Ansichten von Alter, Filialverhältniß und Glaubwürdigkeit einer Quelle erschüttert und beseitigt worden; es war schwer, ja fast unmöglich, den qesammten, in Zeitschriften und Monographien re. zerstreuten Apparat vollständig präsent zu erhalten, der zur Würdigung der Quellen nach den jüngsten Re- sultaten erforderlich war. Ein Handbuch der Quellenkunde war ein schmerzliches Desiderium geworden: ein Buch, in dem man ohne allzugroße Mühe und hemmenden Zeitverlust sich über den gegenwärtigen Stand der Kritik bezüglich der einzelnen Quellen orientiren könnte. In dem vorliegenden Buch hat sich Wattenbach das hohe Verdienst erworben, diesem empfindlichen Mangel mit tüchtigen Kräften, soweit zur Zeit möglich, abgeholfen zu haben. Die kgl. Gesellschaft der Wiffenschaften zu Göttingen hatte durch eine 1853 auf eine kritische Geschichte der Historiographie bei den Deutschen bis zur Mitte des 13. Jahrh. gestellte Preisaufgabe den Impuls zum Abschluß und der Begränzung der Arbeit gegeben, wie der Verfasser in der Vorrede berichtet. Eine Geschichte der Historiographie im Sinne der Preisaufgabe hat nun der Versaffer freilich nicht geliefert und nicht liefern wollen: mit Recht zog er es vor, in einer kritischen Zusammenstellung der sämmtlichen Quellen jenes Zeitalters sich vorzugsweise von dem materiellen Werth, von der inhaltlichen Wichtigkeit der Quellen bestimmen zu lassen, anstatt eine Geschichte der Historiographie im formalen Sinne zu geben; er hat alle geschichtlich-wichtigen Quellen eines Zeitraums in mög- lichster Vollständigkeit behandelt, ihre Verfasser, Zeit, Ort, Umstände ihrer Entstehung, ihr Verhältniß zu älteren oder gleichzeitigen Quellen erörtert, und hat damit dem oben bezeichneten dringenden Bedürfniß in d nkenswerther Weise abgeholfen, während eine stricte Einhaltung des von der Preisaufgabe geforderten Weges diese Vollständigkeit und jene Hervorhebung der stofflich wichtigen Quellen ausgeschlossen haben würde (Vorrede p. VI. und VII). Die Ge- sellschaft hat sich jedoch gleichwohl, und gewiß mit Recht, entschlossen, der verdienstlichen Arbeit ihren Preis zu verleihen. Natürlich kann

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von einem definitiven Abschluß in sehr vielen der in dem Buch be- handelten Fragen noch keine Rede seyn; in einer so jungen und flüssigen Wissenschaft werden noch fortwährend bezüglich gar mancher der schwebenden Controversen Entdeckungen gemacht und neue Re- sultate gewonnen werden, welche die sämmtlichen jetzt vertheidigten Gegenansichten zugleich beseitigen werden; der Verfasser hat sich dieß auch keineswegs verhehlt. Allein es ist doch einmal der große Vortheil eines relativen Abschlusses gewonnen; es sind doch die bisherigen Ergebnisse der Quellengeschichte jedermann übersichtlich und zugänglich gemacht, und wenn in der gewissenhaften Zusammen- stellung fremder Arbeiten der bewährte Fleiß, so hat sich in der in vielen wichtigen Fragen ausgesprochenen eigenen Ansicht die gründ- liche Gelehrsamkeit und das wissenschaftliche Talent des rühmlich bekannten Verfassers neue Verdienste erworben. — Wenn in dem Werk der Nachweis der Handschriften der einzelnen Quellen, die Erörterung ihres Causalverhältnisses rc. vermißt wird, so verweist der Verfasser (p. VI. d. Vorrede) auf die zu hoffende Veröffent- lichung des Directoriums der Monumente, welches diese Aufgabe in einem von einem Einzelnen natürlich nicht zu erreichenden Grad von Vollständigkeit und Ausführlichkeit lösen wird. — Bedenklicher wohl ist ein anderer Mangel, welcher gerade die praktischen Seiten des Buches berührt: nämlich die Unvollständigkeit der Literatur- angaben selbst oft bei den wichtigeren Quellen; Vollständigkeit der Bibliographie, gegen deren Forderung der Verfasser sich ausdrücklich verwahrt, wäre freilich nicht zu verlangen; die veralteten Mono- graphien, welche sich etwa aus dem 18. und aus dem Ende des 17. Jahrh. in ziemlicher Anzahl aus Doctordissertationen, Schul- programmen rc. bezüglich mancher Hauptquellen Zusammentragen ließen, würden fast nutzlos den Umfang des Buches vergrößert haben, allein es sind doch auch neuere und nicht unwichtige Special- schriften in der Literaturangabe ausgeblieben, so z. B. bei Gregor von TourS, bei Paulus Diaconus rc., während kleinere Recen- sionen, Aussätze rc. nicht übergangen werden, wodurch eine gewisse Ungleichmäßigkeit in der Darstellung des Stoffes entsteht. Bei den in Aussicht gestellten späteren Ueberarbeitungen des Buches dürfte gerade im Interesse des angestrebten Zweckes der Uebersichtlichkeit der Er- gebnisse, der Vollständigkeit des Apparats zu den einzelnen Quellen, auf sorgfältige Literaturnachträge zu achten seyn. Vielleicht wäre

Siebenbürgische Rechtsgeschichte. Compendiarisch dargestellt von Friedrich Schuler von Libloy, a. o. Professor an der k. k. Rechtsakademie zu Hermannstadt und Mitglied des Vereins für siebenbürgische Landeskunde. Erster Band, äußere Rechtsgeschichte und öffentliches Recht. Zweiter Band, die siebenbürgischen Privatrechte. Hermannstadt, 1855

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dann auch der erste Theil „die Vorzeit," d. h. die Quellen bis ins 8. Jahrh., mit größerer Ausführlichkeit zu behandeln, welche durch die Wichtigkeit jener Zeit der Bildung germanischer Staaten auf römischem Boden, sowie durch die Bedeutung von Quellen, wie Jordanis und Gregor von Tours, wohl verdient wäre und welche, wie der Verfasser selbst fühlt (p. VII.), im Verhältniß zu dem in den späteren Jahrhunderten angelegten Maßstab etwas verkürzt worden ist. Daß die dabei in Frage kommenden Reiche der West- und Ostgothen außerhalb der Gränzen Deutschlands liegen, hebt die Wichtigkeit der dorther stammenden Quellen auch für die deutsche Geschichte, insbesondere für Geschichte des öffentlichen Rechts, bei dem Mangel anderer Nachrichten aus jenen Jahrhunderten, nicht auf; das merowingische Reich aber ist nicht in höherem Grade ein „Mischreich," als dieß von dem karolingischen Frankenreich bis 843 gesagt werden kann, welches überhaupt nur seine natürliche Fort- setzung bildet. Gewiß kann sich der Dank für das Verdienst des so tüchtigen und nutzenbringenden Werkes in dem Wunsch nach Erweiterung desselben am angemessensten aussprechen. München. November 1858. vr. F. D.

4) Siebenbürgifche Rechtsgeschichte. Compendiarisch dargeftellt von Friedrich Schüler von Libloy, a. o. Professor an der k. k. Rechts- akademie zu Hermannstadt und Mitglied des Vereins für siebenbürgifche Landes- kunde. Erster Bgnd, äußere Rechtsgeschichte und öffentliches Recht. Zweiter Band, die siebenbürgischen Privatrechte. Hermannstadt, 1855, 1858. gr. 8. Bereits aus dem Jahre 1853 konnte in diesen Blättern der statuta juriurn munieipallum Saxonum in Transsilvania, bearbeitet von dem vorgenannten Rechtsgelehrten, als eines Be- leges dafür Erwähnung geschehen, welche Rührigkeit aus dem rechts- geschichtlichen Gebiete in dem so interessanten Vorposten ächt deut- schen Wesens gegen den Osten sich mehr als je in neuester Zeit geltend macht. Nunmehr liegt das umfassende rechtsgeschichtliche Werk desselben Verfassers in zwei Bänden vor. Er selbst gibt I. S. 161 in Kürze folgende übersichtliche Zusammenfassung.

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„Die siebenbürgische Rechtsgeschichte hat zur Folie den Kampf zwischen Königthum und Aristokratie, Kreuz und Halbmond — zwischen Adel, Bürgerthum und Hörigkeit — einen nur auf reli- giösem Gebiete beruhigten Kampf, in welchem sich oft in blutigen Schilderhebungen, ererbt nach Genossen und Mittel, Partei und Partei begegnen, jede das zum Hebel von Sonderinteressen er- niedrigte Staatssystem ausbeutend für eine vielnamige „Freiheit," die bei der erdrückenden Schwere überlebter Standes Verhältnisse nirgends für Alle gleich zu gedeihen vermochte. * Neben dieser nach Anlaß und Zweck, Kraft und Erfolg so verschiedenen Erscheinung, das reichgegliederte Leben genossen- schaftlicher Verbände — in Nation, Kreis, Gemeinde und mancherart Corporation — sich selbst in gestaltungsvollem Daseyn befriedigend, vermehrt es durch die unduldsame Kraft der Theile die Ohnmacht des Ganzen. Ein dem Throne zu eigenzweckvermeinter Absolutismus vielherrschend in der „Willkür" von Statuten — in „de r" von Machthabern großer Würden und kleiner Aemter! Dieß das konstitutionelle Leben Siebenbürgens, reich an Thaten zerstörlichen Eigennutzes, hochflammenden Patriotismus, verderblicher Zwietracht, aufopfernden Gemeinsinneö — ein histo- rischer Hintergrund, aus welchem sich die Rechtsgeschichte des Landes hier stumm und drangvoll, dort selbstgefällig, ruhsam und eifersüchtig starr bewegt, das unbegränzte Schauspiel entgegen- gesetzter Nationalentwicklungen." Es ist natürlich, daß die volle Ausführung eines solchen Ge- mäldes zur Landesgeschichte selbst sich erheben müßte*). Bietet'ja eben „der Volksgeist selbst bei Deutschen und Ungarn bei weitem mehr verwandte, als sich entgegengesetzte Secten. Es ist dieß wohl keine wundersame, aber eine wenig beachtete Erscheinung, vom ersten Beginn der Nationalentwicklung, begründet in der nachbarschaftlichen Urheimath — gleichem Schicksalstriebe — arianisch - germanischer und hunnisch-magyarisch-türkischer Wand er- und Kriegsvölker, deren höchste Begriffe eine ähnliche Lehre vom guten und bösen Principe umfassen, deren gesellschaftlicher Zustand gleichmäßig auf „Treue" und „Pflicht" gestützt, in Gliederungen sich abschließt, und daher

*) Band U. S. 133-138.

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als die römische Welt schon von den Grundsätzen individueller Freiheit, formeller Gleichheit und dem absoluten Herrschastsbegriffe zum reinsten EgoisAms vereinzelt, die slavische jedoch mehr nur zugänglich der Idee des Schönen war, gerade im Gegensätze fest- hielt an einer genossenschaftlichen Freiheit, an einer ständischen Un- gleichheit, welche beide nur einen beschränkten Eigenthums- und Herrschaftsbegriff aufkommen ließen. Mit der Annahme des Christen- thums wurde das wahre, gute und schöne Wesen der menschlichen Persönlichkeit immer mehr zur Anschauung gebracht, durch gegen- seitige Berührung und Verschmelzung der Jdeenkreis sich noch all- gemeiner genähert. Doch hatten in Siebenbürgen jene oben an- geführten social-politischen Gegensätze verschiedene nationale Träger gefunden, die nun freilich nicht nach der im Gemüthe der Ma- gyaren und Deutschen befreundeten Natur sich annäherten, vielmehr ebenso auseinander gingen, wie dieß beiderseits gegenüber den (Dacoslavo-) romanischen Walachen — als Hörigen — ge- schehen war." Das die Grundanschauung des Verfassers. Die Frage, wie er seinen Stoff behandelt hat, beantwortet sich einfach dahin, daß er in einer ersten Abtheilung die Geschichte der sieben- bürgischen Rechtsquellen so zu sagen als äußere Rechts- geschichte darstellt, und dann als zweite Abtheilung die Geschichte der siebenbürgischen Rechtsinstitute, und zwar vor allem jener des Staatsrechts und dann jener des Privatrechts liefert. Die äußere Rechtsgeschichte mußte natürlich nach ge- wissen Perioden abgehandelt werden. Deren ergeben sich drei, wovon jeder einzelnen eine allgemeine politische Charakteristik voran- geschickt ist, nämlich 1) Siebenbürgen vereinigt mit Ungarn 1002 bis 1526 oder 1540, dann 2) Siebenbürgen unter eigenen Na- tionalfürsten 1540 —1696, endlich 3) Siebenbürgen unter öster- reichischem Scepter 1696 —1848, mit der Krone von Ungarn wieder vereinigt. Schon aus diesem allgemeinen Ueberblick ergibt sich, daß neben der allgemeinen ungarischen auch je nach den Zei- ten besondere siebenbürgische Rechtsquellen zu schildern sind. In Bezug nun auf die Form, welche bei der ganzen Abtheilung be- obachtet wurde, möchte eine Art Tadel nicht zu unterdrücken seyn. Abgesehen nämlich von der Ungleichheit, welche darin liegt, daß ein großer Theil der einschlagenden Gesetzeswerke ohne eigentliche Ver-

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arbeitung ohne weiteres in die Darstellung ausgenommen ist, wäh- rend die wichtigsten, zum Theil noch rechtsgültigen Gesetze des Landtages vom Jahre 1791 sich als eigener Anhang finden, stellt sich insbesondere störend heraus, daß sowohl dieser Anhang, als auch ein zweiter derartiger mit früheren Rechtsquellen mitten in dem betreffenden Bande zum Abdruck gekommen sind, und man eigentlich erst durch das systematisch zusammengestellte Jnhalts- verzeichniß aus deren richtige Stelle aufmerksam wird. Doch liegt die Entschuldigung dafür nahe, insofern das ganze Werk in Liefe- rungen allgemach erschienen ist und die betreffenden Anhänge eben- so je an den Schluß der einzelnen Lieferungen gerathen sind. Bei einer — wie wir dem Verfasser aus vollem Herzen wünschen — wohl bald nöthig werdenden zweiten Auflage ist dieses jedenfalls leicht zu ändern. Natürlich gilt das gleichmäßig auch von den beiden Anhängen der schon berührten zweiten Abtheilung über die Ge- schichte der siebenbürgischen Rechtsinstitute, wovon der letztere den lateinischen und deutschen Gesetzestert der'bereits im Jahre 1853 erschienenen gleich im Eingänge erwähnten Arbeit über das Eigen- Landrecht der Siebenbürger Sachsen nunmehr getrennt von der Behandlung des Rechtsstoffes selbst enthält. Was nunmehr gerade die Darstellung der Rechts- institute selbst anlangt, hat sie von vornherein mit der großen Schwierigkeit zu kämpfen, daß drei verschiedene Elemente dabei be- sonders zu berücksichtigen sind. Es kommt nämlich neben dem Lande der ungarischen Comitate jenes der Szeklernation und das der vereinigten sächsischen Gemeinden zu betrachten, deren Ein- wirken auf die Gesammtheit wesentlich bedingt war „durch 1) Grundeigenthumsverhältnisse, weniger durch Erwerbswege, 2) gleiche Genossenschaft und 3) Gliederung der Staatsgewalt." In diesen „öffentlichen" Beziehungen waren gewöhnlich nationale ' Elemente ein territorial-social- und politisch-zusammenhängendes Gemeinwesen, und gelangten dieserart zu einem verstärkten Standesbewußtseyn, welches den Freiheitsbegriff in der Thei- lung von Herrschaftsrechten suchte, und sich daher in dem Be- streben, die Macht der Lehnsgewalt für „Eigenzweck" zu ge- winnen, ebenso bei dem ungarischen Comitatsadel als den deutschen Colonien äußerte.

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Allerdings mußte diese gleiche Absicht bei dem ungarischen Adel und den freien deutschen Colonien, deren Staatspersönlichkeit ebenfalls einen Edelmann vorstellte, nach Veranlassung, Mittel und Erfolg eine für das Staatsleben sehr verschiedene Bedeutung haben. Für beide war Gerichts- und Heerbann und die dem König schuldige Treue das eigentliche Staatsverhältniß. Der Comitats- adel jedoch betrachtete dieß mehr von einem individuell-per- sönlichen, die Colonie hingegen von einem socialen Stand- punkte. Hiemit war die Politik beider Parteien entschieden. Jene des Adels nach Zeit-, Ort- und Bildungsverhältnissen mannich- fachem Wechsel unterworfen. Diese der deutschen Gemeinde, auf breiter Grundlage ruhend, von einer nachhaltigen Stetigkeit, und dieserart eine feste Stütze des Thrones, aber zugleich oft eine Ab- wehr des Neuen, ein Beharren beim Alten. Diese Stellung war nur allmählich errungen. Vieles hatte fördernd, vieles störend eingewirkt. Das sächsische Colonialwesen in beiden Beziehungen berührt, anfänglich von dem dorfbestimmen- den Einstusse mächtiger Geschlechter und Erbrichter, später beson- ders seit Ende des 15. Jahrhunderts von dem städtischen Zunft- regimente. Im gegenseitigen Verhältnisse der sächsischen Gemeinden selbst jener deutsche Sondergeist und Einigungstrieb, welcher eben so sehr nach Außen sich abschließt, als im Innern die Einzelper- son an Genossenschaften bindet, die zwar Schutz, Ehre und Rechts- genuß gewähren, aber jeder Selbständigkeit feindlich entgegen- treten und nur die Mittelmäßigkeit der Ortsheimathberechtigten be- günstigen. So finden sich nirgends jene so oft für alle möglichen Völker geschichtlich (! ?) in Anspruch genommenen Grundsätze in- dividueller Freiheit und Gleichheit. Allerdings hat das deutsche Bürgerthum scheinbar jene altrömischen und modernen Begriffe zur Geltung gebracht. Doch könnten sie eben so gut in dem als Volk verstandenen Adel aufgefunden werden, da er keine Nationalität ausschloß und namentlich bis in das Bauernthum der Szeklernation überging. Naturwüchsig ist die Staatsidee und das Bürgerthum bei dieser gewesen. Die Sz ekler, ein durch Stamm- und Geschlechts- verwandtschaft verbundenes, auf freiem Eigengut ansässiges Volk, haben von jeher ein nationales Bewußtseyn gezeigt, welches so lebhaft gewesen seyn mochte, daß sie selbst nach der Anschließung . Kritische Ueberschau. VI. 30

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an die ungarische Monarchie als Edelleute dreier Kriegsord- nungenin dem Staatsoberhaupte mehr einen patrimonialen Herrscher als den König des ganzen Reiches erblickten. Folgen- reich war diese Auffassung in der Zeit innerer Zerwürfnisse. Nicht wie Adel und Städte durch ein besonderes Verhältniß der „Treue" an den Thron gebunden, von welchem Macht und Ehre abzuleiten sey, waren die Szekler geneigt das Königthum wie eine Schutz- macht anzusehen, welcher man- die Bundesgenossenschast nach Fami- lienvortheil kündigen könne. Erst mit Einführung des^u8 regium im Jahre 1562 wird diese Eigenthümlichkeit gebrochen, und die mächtigen Geschlechter in ein besonderes Adelsinteresse ge- zogen. So hatten sich die drei National stände Siebenbürgens als Land und Leute im Staatsleben, hier in ihren Interessen vereinigt, dort wieder getrennt, zu einer provinciellen Selbständig- keit erhoben, und 1542—1545 auf Grundlage dessen ein neues Staats- gebäude gegründet. Diese staatlichen Kräfte wurden neuerdings in Folge der Re- formation getheilt, da vier Confessionen auch in der Gesetz- gebung und Verwaltung des Landes gleich berechtigt seyn sollten: die beiden evangelischen und die nur wenige Bekenner zählende ka- tholische und unitarische Religion, quatuor religiones. Da die Evangelischen der Augsburger Confession eben nur die Sachsen waren, so schloß sich hier der religiöse und nationale Ständebegriff in ein Land und Volk zusammen, und erlangte dadurch eben so sehr innere Stärkung als äußere Schroffheit. Der Adel vorwie- gend reformirt, die Szekler der Mehrzahl nach katholisch, sehen sich in confessioneller Beziehung unter einander getrennt. Hiedurch das alte provinzielle Standesbewußtseyn erschüttert. Die einzelnen Comi- tats- und Stuhlstände streben ihrerseits nach Abschließung, in ihrer Gesammtheit, jedoch nach einem sieb enbürgischen Vaterlande. Es kann natürlich hier nicht die Rede davon seyn, dem Ver- fasser in Einzelheiten besonders noch über den Kampf in der fol- genden Zeit bis jetzt zu folgen. Daher sey nur bemerkt, daß er im ersten Theil der inneren Rechtsgeschichte die Institute des siebenb'ürgischen Staatsrechts abhandelt, und zwar a) die höchste Obergewalt im Staate, d) die fürstliche Gewalt in Sieben- bürgen, o) die Mittelgewalt der Stände als des staatsrechtlichen

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Volkes, mit besonderer Rücksicht auf ihren Antheil an der Gesetz« gebung wie an der Verwaltung des Landes, ä) die Mittelgewalt der einzelnen Nationen, für jede von den dreien gesondert, sammt dem besonder» öffentlichen Recht privilegirter Gemeinden, 6) daS Unterthanenwesen. Die beiden anderen Theile, den zweiten Band des Werkes süllend, sind dem Privatrecht bestimmt. Und zwar handelt der zweite von den Instituten des siebenbürgisch ungarischen und szeklerischen Privatrechtes, zunächst im allgemeinen Theile über die Rechtssubjecte, die Rechtsobjecte, die Rechtsformen, nämlich vorzugsweise die Entstehung und Endi- gung von Rechtsverhältnissen und den Schutz derselben, sodann aber im besonderen Theile von den Rechten des Besitzes und Eigen- thumes, welche in dem ungarischen Rechtsleben solche (untrenn- bare) factische Zustände gewesen sind, daß sie überhaupt als die allgemeine Rechtsform austreten, innerhalb welcher die Uebung dinglicher Rechte stattgefunden hat, weiter von den Familienrechten, endlich vom Erbrechte. Daran schließt sich naturgemäß der dritte Theil, welcher den Instituten des siebenbürgisch sächsi- schen Privatrechtes gewidmet, und demnach der Inbegriff jener besonder» Gesetze ist, durch welche die Einzelrechte der Be- wohner des Sachsenlandes (und gewisser erempter Comitatsterri- torien) unter sich bestimmt worden sind. Dieses bürgerliche Recht theilt sich nach der statutarischen Legislation in zwei Hauptgebiete, von denen das eine die Rechtsbeziehungen der Familienglieder, das andere jene von vertragschließenden Parteien umfaßt. In beiden Gebieten hat das mehrerwähnte Municipalgesetzbuch nur gegenein- ander in bestimmten Verhältnissen stehende Personen im Auge, kömmt daher gar nicht zu einer Construction dinglicher Rechts- institute. Daher die Eintheilung dieses dritten Theiles einfach in Familienrecht und Obligationenrecht.

Haben wir es in dem eben mitgetheilten Werke mit einer höchst verdienstvollen vollständigen Rechtsgeschichte eines in vielfacher Beziehung merkwürdigen Landes und Volkes zu thun, so müssen wir mit dieser Anzeige noch die rühmende Erwähnung einer anderen we- nigstens theilweise daher einschlagenden allerdings vorzugsweise ju- ristischen Arbeit verbinden:

Das alte und neue Privatrecht in Ungarn, Siebenbürgen, Slavonien, Serbien, und dem temeser Banat, bezüglich seiner Fortdauer und Rückwirkung, dargestellt von Maximilian Füger von Rechtborn, Vicepräsidenten des k. k. siebenbürgischen Oberlandesgerichtes, Curator der k. k. Hermannstädter Rechtsakademie, Präses der Staatsprüfungscommission. Hermannstadt 1858

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DaS alte und neue Privatrecht in Ungarn, Siebenbürgen, Sla- wonien, Serbien, und dem temefer Banat, bezüglich feiner Fortdauer und Rückwirkung, dargestellt von Maximilian Fü- ger von Rechtborn, Vicepräsidenten des k. k. siebenbürgischen Oberlandes- gerichtes, Curator der k. k. Hermannstädter Rechtsakademie, Präses der Staatsprüfungscommission. Hermannstadt 1858. 8. Nur als Einleitung nämlich konnte hier zunächst ein Ueber- blick der ungarischen und siebenbürgischen, sowie ein Umriß der österreichischen Rechtsgeschichte von S.1—14 gegeben werden. Die Absicht des Verfassers geht ja dahin „einen Beitrag zur begriffsmäßigen Lösung der mannichfalti- gen Zweifel zu liefern, welche die Theorie und Praris seiner vaterländischen Rechtswissenschaft so häufig in Anspruch neh- men und sich gewiß noch durch eine lange Reihe von Jahren geltend machen werden." Denn „sind die alten und neuen Ge- setze, um deren zeitliche Gränzen es sich handelt, ihrem Principe nach wesentlich verschieden, wie dieß bezüglich des ungarischen und siebenbürgisch - sächsischen Privatrechts und des österreichischen allge- meinen bürgerlichen Gesetzbuches der Fall ist, so wird hierdurch die Schwierigkeit der Lösung der Frage über die Fortdauer der al- ten und Rückwirkung der neuen Civilrechtsregeln außerordentlich gesteigert. Hat auch die österreichische Gesetzgebung durch ein um- fassendes System von Uebergangöbestimmungen, durch eine be- stimmte zeitliche Begränzung zahlreicher Rechtsinstitute der früher bestandenen Gesetzgebung über das System der königlichen Schen- kungen, den Aviticitätsnerus, die Verpfändung adeliger Liegen- schaften, das Erbrecht u. s. w. und durch die Aufstellung der all- gemeinen Rechtsregel, daß Gesetze nicht zurückwirken und daher aus vorher erworbene Rechte und vorhergegangene Handlungen keinen Einfluß haben, ihrerseits gethan was möglich war um die Lösung der sich ergebenden Zweifel auf sichere Grundlagen zurückzuführen, so ergeben sich doch erfahrungsgemäß bei der Anwendung der all- gemeinen Grundsätze des Gesetzes auf einzelne Fälle viele Schwie- rigkeiten, welche eine speeielle Behandlung dringend erheischen." Nachdem nämlich in Folge der kaiserlichen Entschließung vom 31 December 1851 in allen übrigen Kronländern das Bedürfniß immer dringender wurde, durch die Erlassung umfassender be- stimmter und zeitgemäßer Vorschriften über das Privatrecht einen geordneten Rechtszustand zu begründen, und es wünschenswerth er-

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schien ein gemeinsames Recht für alle Kronländer einzuführen, ist das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch, welches sich be- reits in den meisten durch mehr als vier Decennien als vortreff- lich bewährt hatte, am 29 November 1852 in Ungarn, Croatien, Slavonien, Serbien und im temeser Banat, endlich am 29 Mai 1853 auch in Siebenbürgen kundgemacht worden. Es ist nun in der gesammten Monarchie als gemeinsames Gesetz zur Gel- tung gelangt, und sind je vom 1 Mai und 1 September 1853 an alle bisher bestandenen, auf die Gegenstände des allgemeinen bürgerlichen Rechtes sich beziehenden Gesetze, Statuten und Ge- wohnheiten aufgehoben und außer Kraft gesetzt. Gleichwohl bildet das genannte Gesetzbuch nicht die aus- schließliche Norm in allen privatrechtlichen Angele- genheiten. Abgesehen davon daß jene Fälle welche der Wirk- samkeit desselben vorausgingen, noch immer.nach den bisherigen Landesgesetzen zu entscheiden sind, wurden in den Einführungs- patenten die mit Rücksicht auf die eigenthümlichen Verhältnisse dieser Kronländer erforderlichen Beschränkungen und näheren Bestim- mungen bezeichnet. Landesgesetze sind fortan auch für neuere Fälle in Kraft erhalten worden. Auch sind nebst dem allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch an d er- weitige privatrechtliche Vorschriften zur Geltung gekommen. Es sey beispielsweise nur die für den ganzen Umfang des Kaiserstaates berechnete Wechselordnung vom 25 Januar 1850 erwähnt. Oder das Auswanderungspatent vom 24 März 1852. Da ferner durch die Einführung jenes Gesetzbuches die früheren Rechtsverhältnisse besonders bezüglich des beschränkten Eigenthums- rechtes auf liegende Güter hinsichtlich ihrer Belastung, Verpfän- dung und vornehmlich der gesetzlichen Erbfolge wie der in einigen Theilen dieser Kronländer bestandenen Avitieitätsverhältnisse gänz- lich geändert wurden, und es den Rechtsgrundsätzen angemessen er- schien behufs der Aufhebung und ferneren Ausübung und Geltend- machung dieser Rechte besondere Bestimmungen festzusetzen, wurde gleichzeitig mit der Einführung des allgemeinen bürgerlichen Gesetz- buches das sogenannte Avitieitätspatent vom 29 November 1852 und 29 Mai 1853 erlassen. Eine provisorische CoNcurSordnung schreibt sich vom 18 Juli 1853. Höchst wichtig ist endlich daS Ehegesetz vom 8 October 1856.

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Insbesondere dieses wirkte entschieden dahin, daß auch nicht alle Bestimmungen des allgemeinen bürgerlichen Ge- setzbuches Anwendung finden. Sollten alle die hieraus austauchenden Zweifel einmal ausge- stellt, und dann auch wirklich gelöst werden, oder sollte es wenig- stens zu einem ganz bestimmten Versuche ihrer Lösung kommen, so genügten nicht allgemeine Grundsätze, sondern es mußte auf be- stimmte Fragen einläßlich eingegangen werden. Der Verfasser thut dieses nach zwei Seiten. Er erörtert nämlich einmal in den §8. 10—23 das Verhältniß des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches zu anderen in Ungarn und den mehrge- nannten Kronländern gültigen Gesetzen, und zwar vor allem das Verhältniß zum gemeinen Rechte, dann zu den Militär- gesetzen, zum Wechselrecht, zur Coneursordnung, endlich zu den Gesetzen über das Verfahren in und außer Streitsachen, und zur Jurisdictionsnorm. Sodann aber behandelt er höchst ausführlich in den 8.§. 25—188 die rückwirkende Kraft jenes Gesetz- buches, und zwar vorerst A) mit Rücksichtnahme auf die Haupt- bestandtheile desselben, nämlich a) die Bestimmungen über das Eherecht, b) die Gesetze über Rechte und Verbindlichkeiten zwischen Eltern und Kindern, e) die Gesetze bezüglich der Vormundschaft und Curatel, d) das Eigenthumsrecht, e) das Pfandrecht, f) die Dienstbarkeiten, g) das Erbrecht in seinem vollen Umfange, h) die Gemeinschaft des Eigenthums und anderer dinglichen Rechte, i) das Obligationenrecht, und zwar darunter speeiell die Bestim- mungen der ungarischen Gesetze wie jener des sächsischen Statutes bezüglich des Obligationenrechtes, k) Ersitzung und Verjährung; so- dann aber B) im Hinblicke auf die verschiedenen Gattungen der Gesetze, nämlich a) Verbotsgesetze, b) Strafgesetze, c) deelarato- rische Gesetze, 6) Auslegungsregeln, 6) gesetzliche Vermuthungen. Den Schluß bildet noch in den 88. 189—214 eine Abtheilung über die rückwirkende Kraft des schon berührten Avitici- tätSpatentes. Die Bearbeitung dieses hier nur in den Hauptumrissen angezeigten Stoffes liefert den Beweis für den richtigen Tact des im praktischen Le- ben gewiegten Verfassers, der auch hiebei nirgends den Faden der Rechts- geschichte zu verlieren trachtet. Das ganze Werk bleibt — wenn auch über das oder jenes andere Ansichten durchschlagen können — ein höchst bedeutender Beitrag für die sichere Behandlung dieser so schwierigen Materie. R.

Alphabetisches Verzeichniß

I Alphabetisches Verzeichniß der Autoren resp. Werke, welche im sechsten Bande der Ueberschau beurtheilt oder angezeigt sind. Ahrens, H. Juristische Encyklopädie, oder organische Darstellung der Rechts- und Staatswissenschaft auf Grundlage einer ethischen Rechtsphilosophie (1855—57) 37 ff. Aktenstücke, betreffend die Trennung der Justiz und Verwaltung in Ham- burg (1857) 104 ff. Bericht, über die Regierungsangelegenheiten Islands. 115. Bien er, das englische Geschwornengericht (1852) 417. Bluhme, F. Encyklopädie der in Deutschland geltenden Rechte (1854) 37 ff. Bluhme, System des in Deutschland geltenden Strafrechts mit Einschluß des Strafprocesses (1854) 420. Brinz, kritische Blätter Nro. 4. (1855) 211, 227 ff. Coetsem van, du droit penal au XIII. siede dans l’ancien duche de Brabant etc. etc. (1857) 109 ff. Daniels v., über Ursprung und Werth der Geschwornenanstalt 408. Delbrück Dr. B., die dingliche Klage des deutschen Rechts (1857) 189 ff. Dernburg, über den Werth und die Bedeutung der Schwurgerichte (1848)404. Dell essen Dr., neuendeckte römische Urkunden 76—91, und 433 ff. Edel. Karl, Professor in Würzburg; das kgl. bayer. Gesetz vom Iten Juli 1856, einige Bestimmungen über die Gerichtsverfassung und das gerichtliche Ver- fahren in den Landestheilen diesseits des Rheins betreffend (1857) 104 ff. Eisenlohr, Dr. CH. F. M>, das literarisch-artistische Eigenthum und Ver- lagsrecht (1855) 102 ff. Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die preußischen Staaten. Nebst Mo- üven (1857) 238 ff. Ficker Dr., Julius, Professor in Innsbruck. Ueber einen Spiegel deuffcher Leute und dessen Stellung zum Sachsen- und Schwabenspiegel (185?) 275 ff. Finsen Vilhjalma, Ausgabe der Graugans 113 ff. Foß Dr., R' Ludwig der Fromme vor seiner Thronbesteigung (1858) 440.

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Geib, die Reform des deutschen Rechtslebens (1848) 405. Gerber v., das Hausgesetz der Grafen von Giech. 330 ff. Goldschmidt Dr. L,, Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht (1858) 294 ff. G roh mann Ch. F., das Schwurgericht (1857) 427. Gumposch und Fischer, das Geschwornengericht, ein Handbuch für Richter, Anwälte und Geschworne (1849) 412. Gundermann, über die Einstimmigkeit der Geschwornen 409. Hägens, über die Einführung der Geschwornen 407. Helmolt v., die Correalobligationen (1857) 215 ff. Hilgard, der Kampf zwischen Schwurgericht und ständigen Gerichten u. Vor- schlag zu einer Aussöhnung beider Systeme (1855) 420. Homeyer Dr. C. G., der Richtsteig Landsrechts (1857) 189 ff. und 261. Homeyer, über den Spiegel deutscher Leute (im Monatsberichte der kgl. Akademie der Wissenschaften zu Berlin vom December 1857. 622- 639) 276 ff. Hudtwalker, Gedanken über die Einführung von Geschwornengerichten in Criminalsachen in Hamburg 1848. 406. Hye v., Ministerialrath, leitende Grundsätze der österreichischen Strafproceß- ordnung vom 29sten Juli 1853 (1854) 16. ff. Kletke vr. G. M., Zeitschrift für Handelsgesetzgebung und für Entscheidungen der obersten Gerichtshöfe aller deutschen Staaten in Handelsrechtssachen mit Einschluß des Wechselrechts (1857) 294. ff. König, die Geschwornen (1848) 407. Köstlin, Geschwornengericht für Nichtjuristen (1849) 410. Köstlin, Wendepunkt des deutschen Strafverfahrens im 19. Jhdt. (1849.) 410. Laurent F., fitudes sur i’histoire de l’humanite. Les ßarbares et le Catholicisme (1857) 257 ff. Lehenkuhl E., die Verpfändung von Nichteigenthum nach gemeinen Rechten (1856) 95 ff. Lienbacher, Staatsanwalt zu Ofen, Anklagegrundsatz und Anklageform in ihrem Einflüsse auf die Dauer und Kosten des österr. Strafprocesses 16 ff. Lutz I., Protokolle der Commision zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuchs (1858) 238 ff. Maaßen vr. Friedrich, Professor in Innsbruck. Beiträge zur Geschichte der juristische» Literatur des Mittelalters, insbesondere der Decretisten-Literatur des XII. Jahrhunderts (1857) 283 ff. Maurer v., die Freipflege (1848) 408. Orelli A. v., die Jury in Frankreich und England rc. rc. (1852) 419. Osenbrüggen Ed., Deutsche Rechtsalterthümer aus der Schweiz (1858.) 259 ff. Plank vr. Jul. Wilh., systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens auf Grundlage der neueren Strafproceßordnungen seit 1848 (1857) 305 ff. Rückert vr. L., der Begriff des gemeinen deutschen Privatrechts (1857) 100 ff. Rückert, zur Theorie der Correalobligationen. 209 ff. Rulf, Profeffor zu Preßburg. Commentar zur Strafproceßordnung (1857) 16 ff. Schaaf vr. F. W., Abhandlungen aus dem Paudektenrecht. Erster Band. Zur Lehre von der culpa (1858) 2Ü4 ff.

Register. 457 Schmid Dr. Reinhold, Professor zu Bern, die Geschichte der Angelsachsen re. rc. 2te Aust. (1858) 271 ff. Schüler von Libloy Fr., stebcnbürgische Rechtsgeschichte (1855, 1858) 445. Seuffert Johann Adam von, Nekrolog. 137 ff. Siegel vr. Heinrich, Professor zu Wien. Geschichte des deutschen Gerichts- verfahrens (1857) 265 ff. Sigurfason Jon (Diplomatarium Jslandicum (1857) 116 ff. Sign rdsson Jon und Stephensen Oddgeirr, Gesetzsammlung für Is- land 115. Stadtrecht zu Freyburg im Breisgau von 1520. 50, 62 ff. Stein vr. Fr., Untersuchungen über die Entwicklung und Fortbildung des deutschen Sachenrechts. Erste Abtheilung (1857) 189 ff. - Sternfeld, das öffentliche Verfahren vor dem Geschwornengericht (1848)"407. Sti ntzing vr. R., Ulrich Zastus, ein Beitrag zur Geschichte der Rechtswissen- schaft im Zeitalter der Reformation (1857) 50 ff. Voigt vr. I. F., und Heinichen, vr. E., Neues Archiv für Handelsrecht (1858) 293 ff. Voigt vr. Moritz, die Lehre vom jus naturale, aequum et douuw und jus gentium der Römer (1856) 1 ff. Vorkampf-Laue Gustav, Vergleichung der kurländischen Rechtsbestimmungen über die Bürgschaft mit den einschlägigen gemeinrechtlichen (1856) 95 ff. Wächter vr. Oscar, das Verlagsrecht mit Einschluß der Lehren von dem Verlagsvertrag und Nachdruck. I. Bd. (1857) 102 ff. Walter F, Juristische Encyklopädie (1856) 37 ff. Warnkönig L. A., Juristische Encyklopädie oder organische Darstellung der Rechtswissenschaft mit vorherrschender Rücksicht auf Deutschland (1853) 37 ff. Wattenbach W., Deutschlands Geschichtsquellen im Mittelalter bis zur Mitte des 13ten Jahrhunderts (Berlin 1858) 442. Weiske vr. I., Rechtslexikon für Juristen aller teutschen Staaten, enthaltend die gesammte Rechtswiffenschaft. Bd. I.—XI. 92 ff. Zachariä vr. H. A., Rechtsgutachten, die von Agnaten des Hessen-Cassel'schen Fürstenhauses versuchte Vindication der Ganerbschaft Treffurt, hessischen Av- theils, von ihrem gegenwärtigen Besitzer, dem Fürsten Clodwig von Hohen- lohe-Schillingsfürst, Prinzen von Ratibor und Corvey, betreffend. (1856) 107 ff. Zeitschriften, Ueberschau der, 118—136, 288—304.

Sach-Register

II. Sach-Uegifter über den sechsten Band der Ueberschau.

<^del, Ausdehnung des, auf das ganze Geschlecht. 333. Administration, Trennung von der Justiz. 105. Aequitas. 4, 10. Aktiengesellschaften als juristische Personen. 180, 183. Anklageform im österr. Strafproceß. 22. Anklageprincip. 319. Annalistische Methode der Geschichts- schreibung. 440. Apanagen im Giech'schen Hausgesetz. 360. Appellattonsinstanz im Straf - Verfah- ren. 327. Araber. 258. Archiv des Criminalrechts. 299. — für Handelsrecht, neues. 295. — für preußisches Strafrecht. 302. — für civilistische Praxis. 298. — für Entscheidungen der obersten Gerichtshöfe. 143 — für deutsches Wechselrecht. 132. Assecuranz zum Zweck der Militär- befreiung in Frankreich. 120, 121. Autonomie, Gränzen der. 337. dasel, Kolenberger Gericht, in 259. Bayerisches Gesetz v. 1. Juli 1856. 106. — Recht, Zeitschriften für 301. Bayern, Versuch der Schwurgerichts- einführung in, 393.

Beneficium divisionis kurlän- dischem Recht. 97. Beneficium excussionis. 97, 98. Beweistheorie, gesetzliche. 30, 33, 321. Wiener: über das Schwurgericht. 398,417. Billigkeit. 3. Blätter für administrative Praxis. 301. — für Rechtsanwendung. 141, 301 Blutrache in der Schweiz. 259. Brabanter Strafrecht in den Keuren des 13ten Jahrhunderts. 109. Buch Johann v., als Autor des Richt- steigs. 261. Buchstabe des Gesetzes. 290. Bürgen, Umfang der Haftung der, in Curland. 99. Byzantinisches Reich. 258. kanonisches Recht, Einfluß des, auf Civilproceß u. Familienrecht. 129. Cardinalis, Glosse zum Decret Gra- tians. 284. Civil- u. Strafproceß im ältesten deutschen Recht. 270. Coburg-Gotha, Einführung des Schwur- gerichts in. 432. Codifieation der Gesetze. 292. Codification der französischen Gesetz- gebung. 119, 120. Collegia funeraria. 176. Collegia licita. 149, 151. Collegia et societates. 151, 152.

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Commentar zur bayerischen Gerichts- ordnung. 140, 141. Competenzconflicte in Frankreich. 119. Corporationen, Auflösung durch Gesammt- beschluß der Mitglieder. 176. 177. — Entstehung von. 148,153. Correalobligation, von der. 207 ff. Culpa. 255. Culturgesetzgebung, französische unter Heinrich IV. 124, 125. Darlehens Urkunde, römische. 78,79. Decret Gratians. 283. Deutsches Privatrecht, Begriff des. 101. Diligentia. 256. Dingliche Klagen, nach römischer und deutscher Auffassung. 195. Ebenbürtigkeit. 334. Eigenthum, literarisch-artistisches. 102.

Eigenthum an adel. Hausvermögen. 356. Eigenthumsschntz, römischer und deut- scher. 190, 191, >93. Encyklopädie einer Wissenschaft. 38. Erbfolge der Grafen von Giech. 354. Ertränken und Schwemmen. 260. Exceptio rei in judicium deduc- tae. 318. Exceptio rei judicatae im Straf- recht. 319. Expropriation in Frankreich. 118, 122. ^amilienfideicommiß als politische Institution. 381. Familienhaupt, Stellung des, im Giech'- schen Hausgesetz. 374. Fehdewesen. 269. Feuerbach Anselm, über das Schwur- gericht. 388. Fiction in Ansehung juristischer Per- sonen. 157, 158, 166. Fictionen, praktische. 166. — theoretische. 167. Firma, Recht auf. 104. Fragestellung an die Geschwornen. 325. Frevel unter ruhigem Rasen. 260. Freyburger Stadtrecht v. I. 1520. 61.

Garantien der Privatrechte in Frank- reich. 123. Geburt, Einfluß der, auf die Staats- angehörigkeit. 128. Gemeindegründevertheilung, französ. 288« Gemeindevermögen, ftanzöstsche. 289. Gerichtsorganisation. 310. Gerke von Kerkow. 262. Germanistencongreß zu Frankfurt und Lübeck. 401. Geschwornengericht in Deutschland. 308. Gewere. 193, 202. Giech'sches Hausgesetz. 330. Glossatoren des decretum Grati- ani. 284. Gnade bei Recht. 260. Graugans. 113, 114. Grundbesitzverhältnisse,angelsächsische.274. Handelsgesetzbuch, Entwurf eines deutschen. 238. — v. Giech'sches. 330. Heffter: über das Schwurgericht. 415. Hereditas jacens. 160,161,162,170. Historische Forschungen über das Schwur- gericht. 391, 393. Huguccio's Commentar zum Decrct Gratians. 286.

Anschriften, römische in Siebenbürgen. 76. Johannes Faventinus, Glosse zum Decret Gratians. 284. Isländische Rechtsaufzeichnungen, äl- tere. 114. Julirevolution, Einfluß der, auf den deutschen Schwurgerichtsstreit. 394. Juristische Person als Rechtssubject. 157. Juristische Persönlichkeit, staatliche Er- theilung der, 155. Jury in der Demokratie. 415. Jury, deutsche. 316. Ius civile. 6. Ius gentium. 5, 11. Jus naturale. 6, 8.

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^ctufurfuttbett, römische. 80, 81, 84,87. Klage aus älterem redlichen Besitz. 205. Klage aus älterem titulirten Besitz. 207. Klage aus Verlust des Besitzes wider Willen. 206. Köstliu, über das Schwurgericht. 409. Kolenberger Gericht in Basel. 259. Kurländisches Recht. 97. ^ebendigbegraben der Kindsmörderin- nen. 260.

Schwurge-

121.

]|farca hispanica. 442. Möser Justus, über das richt. 386. Mittermaier, über das Schwurgericht. 390, 399. d^aturalisations-Gesetzgebung, franzö- sische. 122. Nekrolog von Joh. Ad. Seuffert. 137. Nichtigkeitsbeschwerde. 327. Notare, Verantwortlichkeit der. Oesterreich, Strafproceßordnung 15, 123. ^aucapalea's Summa zum Decret Gratians. 285. Pentaptychum. 433. Philosophie, Einfluß der, auf die rö- mische Rechtswissenschaft. 7. Pipins und seiner Nachfolger Politik. 441. Polizei, Recht der, allgemeine Stras- gebote zu erlassen. 126. Publication falscher Nachrichten in Frank- reich. 119. kuklieiana. 207.

für.

Quellenkunde, deutsche. 443. d^echt im Verhältniß zum Rechts- subject. 219, 220. Rechtsencyklopädie, Bedeutung der. 41. — , Material. 47. Rechtsfähigkeit. 157, 158. Rechtsgeschichte, siebenbürgische. ^46.

Rechtsmittel im Strafproceß. 326. Rechtsmittel im österr. Strafproceß. 34. Reform des Strafverfahrens. 417. kevue eritique de legislation et de jurisprudence. 118, 288. Richtsteig Landrechts, Handschriften. 261. Römisches Recht, zur Reception des. 55. Rolandus, Glossator zum Decrct Gra- tians. 285. Rotenburger Quart. 107. Rufinus, Glossator zum Decret Gra- üans. 285. Sachsenspiegel, Uebergang zum Schwa- benspiegel 279. Schenkungen zu Gunsten der öffentlichen und kirchlichen Anstalten Frank- reichs. 123. 290. Schwabenspiegel, Geschichte. 281. Schwurgerichtsstreit in Deutschland. 385. Siebenbürgen, Rechtsgeschichte von. 445. Sighard von Cremona. 285. Simeon von Bisiniano. 285. Spiegel deutscher Leute. 276. Spolienklage. 204. Staatsanwaltschaft. 317. — , französ. in Status- frägen. 125. Stammgutscuratel im Giech'schen Haus- gesetz. 376. Standesverhältnisse, angelsächsische. 274. Stephan von Turnay 285. Strafproceßordnung, neue österr. 15,123. Strafproceßwissenschaft. 305. — Aufgabe der. 313. Subject der Rechte bei juristischen Personen. 159. — bei hereditas jacens. 161. Summa des Paucapalea. 285. System des deutschen Strafverfah- rens. 314. ^alion im flandrischen Criminal- recht. 110.

Treffurt, Ganerbschaft. 107. Trennung der That- und Rechts- frage. 428. Triptychon. 434. Unschuldsrose. 260. Untersuchung, schriftliche im österr. Straf- proceß. 24. Untersuchungen, Verbindung oder Tren- nung mehrerer. 329. Untersuchungsprincip. 319. Urkunden, isländische. 116. — römische. 76. Urkundenfragment, griechisches. 433. Verantwortlichkeit der französischen Notare. 121. Verlagsrecht. 102. Verpfändung von Nichteigenthum. 95. — von Rechten. 96. — von zukünftigen Sachen 96. Verschwiegenheitseid. 260. Vertretung als Entstehungsgrund der Correalobligation. 228.

Berwaltungsrecht, französische Contro- versen im. 289. Voruntersuchung, Beschluß über die. 322. ege und Landstraßen in Frank- reich. 293. Wiederaufnahme d. Strafverfahrens, 328. Iasius Ulrich. 51. Zeitschriften für bayerisches Recht. 301. — für Civilrecht und Civil- proceß. 299. — für Gesetzgebung u. Rechts- pflege. 301. — für Gesetzgebung^ und Ber- waltungSreform. in Bayern. 302. — für Handelsgesetzgebnng. 297. Zeitschrift für das gesammte Handels- recht. 296. Zeitschrift für Rechtspflege und Ver- waltung. 134. Zeitschriften, Ueberstcht der, 118, 288. Zeugenliste. 323. Zeugenvereidigung. 324. Zinsfuß, gesetzlicher. 290.

III. Verzeichniß der Autoren, welche zum sechsten Bande der kritischen Ueberschau Beiträge geliefert haben. Anschütz, Prof. Dr., der Entwurf eines deutschen Handelsgesetzbuches. Bei- träge zur Beurtheilung desselben, p. 238—253. Arndts, Prof, Dr., neuentdeckte römische Urkunden p. 76—91 u. 433—39. Bluntschli, Prof. Dr., zur Rechtsphilosophie. Zwei Extreme. V. 321—331. — —, zur Geschichte der Reception des römischen Rechts in Deutschland, p. 50—75. — —neuere Untersuchungen über das deutsche Sachenrecht, p. 189—208. Dahn, Dr., über W. Wattenbach's Deutschlands Geschichtsquellen im Mittel- alter bis zur Mtte des 13ten Jahrhunderts, p. 442—445. Esmarch, Dr., über Dr. Moritz Voigts Lehre vom jus naturale, aequum et bonum, p. 1—13. Hildenbrand, Dr., die neuere Literatur der Rechtsencyklopädie (Ahrens, Bluhme, Walter, Warnkönig.) p. 37—49. Maurer, Prof. Dr., zur isländischen Rechtsgeschichte, p. 113—117. Ortloff, Dr. Hermann, der Schwurgerichtsstreit in Deutschland, p. 385—432. Schwarze, Dr. F., über Plank's systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens auf Grundlage der neuen Strafproceßordnungen. p. 305—329. Unger, Dr., zur Lehre von den juristischen Personen, p. 147—188. Wahlberg, Dr., zur Charakteristik der deutschen Literatur der neuen öster- reichischen Strafproceßordnung. p. 14—36. Windscheid, Prof. Dr., zur Lehre von der Correalobligation. p. 209—237.

Berichtigungen in ß. VI. H. 3. -er Ueberschau. S. 433 letzte Zeile ist vor „Falle" noch einzuschaltcn: „solche." „ 434 Z. 16 v. oben statt „nur" lies "nun." „ 439 Z. 12 „ „ statt „Trinuum“ „ Trinumm.“ Auf Seite 437 u. 438. ist öfter stcktt T x gu setzen.