Beiträge zur Erläuterung des preußischen Rechts durch Theorie und Praxis, Jg. 10 (1866) [electr. ed.]

Inhalts-Verzeichniß des zehnten Jahrganges

Inhalls-Verzeichniß des zehnten Jahrganges

Abhandlungen.

(Erstes Heft.) Nr. Seite 1. lieber anfechtbare Veräußerungen, Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte zahlungsunfähiger Schuldner.' Von R. Belfert, Kreisrichter in Kro- toschin ..1 2. Extinctiv - Verjährung gegen Städte. Von dem Kreisrichter Loycke in Templiu.'.59

(Zweites Heft.) 3. Rechtliche Bedenken gegen die vom Herrn Geheimen Justizrath Professor

Dr. Ihering aufgestellte Theorie der culpa in contrahendo. Von I)r. Eduard Windmülter, Justizrath in Breslau.149 4. Zur Auslegung des § 450 Tit. 5. Th. I. des Allg. Landrechts. Von R. v. Kräwel, Appellationsgerichts-Rath in Naumburg a. S. ... 231

(Drittes Heft.) 5. Heber die Zeit der Verjährung gegen Stadtgemeinden. Von Professor Dr. Fitting in Halle a. d. S.330 6. lieber den sogenannten Möbel-Leihvertrag. Von 1)r. A. W. M. v. Brünneck in Halle a. d. S.! . . ..339 7. Ist der redliche Besitzer als folclM, zur Entfchädigungsktage gegen einen dritten Befchädiger legitimirt? ErMterung nebst Rechtsfall von'dem Kreis- richter Plate in Olpe .'.360 8. Ein wesentlicher Mangel des Gesetzes vom 16. April 1860, betreffend das eheliche Güterrecht in der Provinz Westfalen und den Kreisen Rees, Essen und Duisburg. Von G. Keller, Kreisrichter in Hagen ...... 367

(Viertes Heft.) 9. Heber anfechtbare Sicherstellung der Jllaten. Von R. Beifert, Kreis- richtet in Krotofchin.. . . ..469 10. Zur Lehre von der causa obligationi« itaä) preußischem Recht. Von R. Koch, Stadtrichter in Berlin...486

Nr. Seite 11. Die rechtliche Natur der Masseuüberschüsse nach dem durch vollständige Be- friedigung der Gläubiger beendeten Konkurse, und die bezüglich' dieser Massenüberschüsse erforderliche, bisher verabsäumte Thätigkeit der Konkurs- gerichte. Von C. Hilse, vr. beider Rechte und der Philosophie in Berlin 501 12. Zur Lehre von der Hypothek des Eigenthümers. Vom Gerichtsassessor Galli in Erfurt. ... . 513 13. Rechtliche Bedenken gegen die von dem Königlichen Ober-Tribunale auf- gestellte Theorie einer Resolutivbedingung, deren Wirksamkeit nicht sofort mit dem Eintritte ihrer thatsächlichen Voraussetzungen, sondern erst mit dem dazutretendeu Willen des Berechtigten eintritt.' Von C. Hilse, I)r. beider Rechte und der Philosophie in Berlin.. 527

Rechtsfälle.

(Erstes Heft.)

1. 2. 3. 4.

6. 7. ß.

10.

11.

Ist der Besitzer eines zur Subhastatian gestellten Grundstückes dem Adjudi- katarZür Veränderungen verantwortlich, "welche er nach erfolgter Eintragung des Subhastations-Vermerks in Bezug auf dasselbe vorgenommcn hat? . Subhastation von Kuxen. Wirkung eines Vorbehalts des Eigenthnms bis zur Zahlung des Kaufpreises der Kuxe. Streit über das Vorrecht zwischen der Gewerkschaft wegen rückständig gebliebener und einem Dritten wegen bezahlter Zubußen..'. Verjährung der in Bezug auf den Betrieb eines Bergbaues entstandeneit Forderungen.. Anspruch eines, .durch Uebertragung seines Antheils au seine Mitgesell- schaster aus einer offenen Handelsgesellschaft ausgeschiedeuen Gesellschafters auf die noch nicht erhobene Dividende und auf Zinsen seines Einlage-Ka- pitals. Rechtliche Bedeutung des Kapital - und des «separat - Kontos der Gesellschafter. Thatsächlicher Rückschluß aus der geschehenen Art der Bu- chung .'.. Klage auf Eintragung des Widerrufes der einem Handelsgesellschafter zum Betriebe der Geschäfte der Gesellschaft ertheilteu Besuguiß in das Handels- register .'.. Befugniß des Handlungsbevollmächtigten zur Prozeßführung. Ungültigkeit der Erbeinsetzung einer, der Korporationsrechte entbehrenden freien religiösen Gemeinde als solcher. Auch in einem unter Eheleuten in Testamentsform abgeschlossenen Erb- vertrage können letztwillige Verfügungen über Entziehung oder Schmäle- rung des Pflichttheils der Kinder gültig betroffen werden'. Zur Frage, ob der Wechselverklagte zuwDifsession seiner Unterschrift sich sofort im Termine zur Klagebeantwortung und mündlichen Verhandlung persönlich einfiuden müsse. Mitgetheilt von R. Förtsch, Gerichts-Assessor in Naumburg a. S. Ist der Besitzer eines Ackerstücks die auf die Grenze gesetzte Mauer soweit zurückzuziehen verpflichtet, daß der Grenznachbar sein Grundstück bis un- mittelbar an die Grenze zu beackern (zu pflügen) im Stande ist. Von vr. Colberg, Kreisrichter in Halle a. S. Nach welchen Ortsgesetzen bestimmt sich die Verpflichtung zur Unterstützung hülfsbedürftiger Verwandten?.

69 78

79 86 88 91

96 98 101

(Zweites Heft.) Nr. Seite 12. Internationales Privatrecht. Oertliches Recht der durch einen Litteral- vertrag begründeten Obligation. Unerheblichkeit des Einwandes, daß das auf den Umlauf im Handelsverkehr berechnete Papier thatsächlich an einem anderen Orte ausgestellt ist als die Schrift besagt. Einwand der Klage- Verjährung. Mitgetheilt vom Gerichts-Assessor Lettgau in Breslau . . 238 13. Unanwendbarkeit der Bestimmung des § 311a Tit. 10 Th. I Mg. Ger.- Ordn. in dem Falle, wenn es sich um die Feststellung der Höhe eines Nachlasses handelt. Mitgetheilt von von Dömming, Kreisrichter in

Dramburg..245 Befreiung der Klein-Kinder-Bewahr-Anstalten vom Erbschaftsstempel. Stempelfreiheit des einem Testaments - Executor als Honorar ausgesetzten Bermächinisses. Mitgetheilt von R. v. Kräwel, Appellationsgerichts- Rath in Naumburg a. S.248

(Drittes Heft.) 10. lieber die vorzügliche Verhaftung der städtischen Behörden und sonstigen Kommunen für die Kur- und Verpfleguugskosten eines jeden ihnen ange- hörigen in die Charite zu Berlin aufgenommenen und daselbst verpflegten Kranken nach § 7 des Regulativs vom 7. September 1830, Gesetzsamm- lung S. 133. Milgetheilt von R. v. Kräwel, Appellationsgerichts-Rath in Naumburg a. d.' S.397 20. lieber das Verfahren des Fideicommißrichters bei der Ausnahme von Fa- milienschlüsseu. Mitgetheilt von R. v. Kräwel, Appellationsgerichts-Rath in Naumburg a. d. S.400 21. Rechtsfall zur Auslegung des Art. 27 der Uebereiukunft zwischen Sachsen- Weimar und Preußen zur Beförderung der Rechtspflege. Mitgetheilt und erörtert vom Kreisgericküs-Rath O e l z e n in Erfurt.402 22. Eintritt der ehelichen Gütergemeinschaft bei der Verheirathung einer Min- derjährigen. Erbschaftsentsägung Seitens des überlebenden Ehemannes unter Voraussetzung der Nichtexistenz der Gütergemeinschaft.409 23. Wechsel, auf denen hinter der, mit der Ortsangabe versehenen Adresse des Bezogenen sich der Vermerk „Zahlbar bei dem König!. Bank-Komptoir" ohne Ortsangabe befindet, sind keine Domicilwechsel.412 24. Wirkung der in einer letztwilligen Verordnung enthaltenen bloßen Aner- kennung des Erblassers, einem Dritten eine gewisse Summe schuldig zu sein 415 25. Unzuläßigkeit des Rekurses gegen die im Expropriationsbescheide der Re- gierung enthaltene Festsetzung des für die enteigneten Grundstücke zu zah- lenden Taxwerthes.416 26. Der dem gerichtlich abgeschlossenen Adoptionsvertrage einer Person unter fünfzig Jahren enlgegenstehende Mangel der im § 669 Tit. 2 Th. II des Allg. 'Landrechts erforderten Dispensation kann nach dem inzwischen erfolg- ten Tode des Adoptirenden nicht mehr beseitigt werden.. . 419 27. Berechnung der Nachlaßquote eines unehelichen Kindes von der Berlassen- schaft seines in Gütergemeinschaft verstorbenen Vaters bei Konkurrenz einer Wittwe und Geschwisterkinder des Erblassers. Mitgetheilt von B. Hilfe, Gerichts-Assessor in Schubin. 420 28. Anrechnung einer von dem Erblasser in dem Konkursverfahren über das Vermögen eines seiner Kinder in Folge des abgeschlossenen Akkordes er- lassenen Darlehnssorderung auf den Erbtheil dieses Kindes.425 29. Nach welchen Ortsgesetzen bestimmt sich der Anspruch auf Niederkunfts-, Tauf- und Wochenbettskosten?.428 30. Stempelpflichtigkeit eines Behufs der Rübenzucker-Fabrikation abgeschlossenen Gesellschafrsvertrages, worin Einer der Gesellschafter sich zugleich zur ent- geltlichen Lieferung einer bestimmten Quantität Zuckerrüben verpflichtet hat. Mitgeth. von R. v. Kräwel, App.-Ger.-Rath in Naumburg a. d. S. 429

Nr. Seite 31. Entschädigungsanspruch gegen eine katholische Kirchengemeinde wegen Ent- ziehung einer Familiengruft.. 432 32. Eine zu bestimmten Zwecken eingeräumte Fahrwegsgerechtigkeit schließt uicht eine unbeschränkte Fußwegsgerechtigkeit als das Mindere in sich . . . . 437 33. Ausübung des Borkaussrechtes zu Gunsten eines unberechtigten Dritten . 438 34. Ist die durch Besitzentsetzung eiugetretcne Unterbrechung der Usucapion dann als ungeschehen anzusehen, wenn durch richterliches Urtheil der unterbro- chene Besitz wiederhergestellt wird?.442 35. Persönlicher Anspruch des Finders, welcher den Fund an die Behörde ab- lieferte, auf dessen eventuelle Zurückgabe — nach den Grundsätzen des ge- meinen Rechts beurtheilt. 444 36. Recht des Wiederkanss: Anspruch des Berechtigten auf Herausgabe der ver- kauften Sache, wenn er den Einlösungsbetrag'dem Verpflichteten angeboren und nach verweigerter Annahme bei Gericht' hinterlegt hat; Uebertragbar- keit dieses Anspruchs.'.. . 449 37. Werthangemesseuheit des Kaufpreises.450 38. Ueber den Kauf nach Probe. Dessen Voraussetzungen bei dem Versprechen bester Qualität.. .'.451 39. Subsidiäre Alimentationspflicht des mütterlichen Großvaters eines unehe- lichen Kindes. Alimentationspflicht des unehelichen Vaters nach französi- schem Rechte. Beurtheilung des desfallsigen Verhältnisses vor den Gerichten eines Landes, in welchem die hinsichtlich' der Alimentationsklage unehelicher Kinder im französischen Rechte festgesetzten Beschränkungen nicht bestehen . 453 40. Der Vorstand einer Aktiengesellschaft kann sich nur der Form der Prozeß- Vollmacht bedienen, wenn er die prozessuale Vertretung des Gesellschafts- Vermögens auf eine dritte Person überträgt . . ..457 41. Klage auf Herausgabe der auf Grund eines Sparkassenbuchs erhobenen Einlagen . . .'.'.460 42. Kauf, Kommissionsgeschäft oder Trödelvertrag?.462 43. Auslagen ans den Mitteln des Mandanten '.463 44. Rechtliche Natur einer in baarem Gelde geleisteten Caution, über welche zu verfügen dem Empfänger vertragsmäßig gestattet ist . ..463 45. Wiederaufhebung eines von einer geistlichen Corporation ohne Genehmigung des Staats und der kirchlichen Oberen abgeschlossenen Jmmobiliarkaufver- trages.466

(Viertes Heft.) 46. Ueber die Zulässigkeit präparatorischer Erkenntnisse und die damit im Zu- sammenhänge stehende Befngniß des Appellarionsrichters, eine Streitsache zur weitern Entscheidung in die erste Instanz zurückzuverweisen .... 533 47. Streit um die Gültigkeit eines außergerichtlichen testamentarisch konfir- mirten Kodizills. Mitgetheilt von dem Kreisgerichts - Rath Davidsohn in Wehlau.'.567

Glossen (erstes, zweites, drittes und viertes Heft) zu Titel 11 Th. I des Allgemeinen Landrechts (Fortsetzung) . 105, 268—329 569—613

VII

Literatur. (Erstes Heft.) Nr. Seite 1. Der Justiuianeische Libellprozeß. Ein Beitrag zur Geschichte und Kritik des ordentlichen Civilprozesscs wie zur Beurtheilung der gegenwärtigen Re- formbestrebungen von I)r. Karl Wieding, ordentl. Professor der Rechte an der Universität zu Greifswald. Wien 1865. Verlag von Wilhelm Braumüller.141 2. Die Magdeburger Fragen. Heransgegeben von l)r. I. Fr. Behrend. Berlin 1865. Verlag von I. Gutte nt ag.145 3. Zeitschrift für die Landeskultur-Gesetzgebung der Preußischen Staaten. Her- ansgegeben von dem König!. Revisions-Kollegium für Laudeskultur-Sachen. Bd.' 16 Heft 1 und 2 (Reue Folge Bd. 6 Heft 1 und 2). Berlin 1865. Verlag von Rudolph Gärtner.146 4. Das allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch nebst den dazu in Preußen er- lassenen ergänzenden Bestimmungen, insbesondere dem Einführungsgesetze und der Instruktion. Mit Commentar herausgegeben von H. Makower, Rechtsanwalt und Notar. Zweite, vollständig umgearbeitete und vermehrte Auflage. Berlin 1865. Verlag von I. Guttentag.147

(Zweites Heft.) 5. Sammlung von Civilrechtlichen Entscheidungen des k. k. obersten Gerichts- hofes. Heransgegeben von l)r. Julius Glaser, vr. Joseph Unger, Professoren der Siechte an der k. k. Universität zu Wien und Joseph v. Walther, Hof-Secretair beim k. k. obersten Gerichtshöfe. Dritter Band. Wien 1865. Druck und Verlag von Carl Gerold's Sohn. . 255 6. Die IX Bücher Magdeburger Rechtes öder die Distinctionen des Thorner Stadtschreibers Walther Ekhardi von Bunzlau. Eine Abhandlung zur Quellenkunde des Deutschen Rechtes als Prolegomenon zu einer neuen Ausgabe von vr. Emil Steffenhagen. (Separat-Abdruck ans der Alt- preußischen Monatsschrift nut einer lithographirten Schriftprobe.) Königs- berg 1865. Bei Gräfe « Unzer.256 7. Die Reaiexecution und die Obligation. Mit besonderer Rücksicht auf die Miethe erörtert nach römischem und deutschem Recht in Vergleich mit dem preußischen von Karl Ziebarth, Staarsanwaltsgehülfen in Frankfurt a. O. Halle 1866. Buchhandlung des Waisenhauses.257 8. Kompilationsschrifteu im Verlage von Joh. Urban Kern in Breslau: a. Das Preußische Jagdrecht. Aus den allgemeinen Landes- und Pro- vinzial-Gesetzen, nebst den dieselben erläuternden Ministerialverfügungen und Entscheidungen der obersten Gerichtshöfe entwickelt und zum Ge- brauche für Juristen, Berwaltungs-, Forst-, Jagd- und Polizeibeamte, Gutsbesitzer, so wie alle Freunde der Jagd systematisch dargestellt von A. Dalcke, Staatsanwalt. Breslau 1864 .. 265 b. Die Feld-Potizei-Orduung vom 1. November 1847 mit Ergänzungen und Erläuterungen , insbesondere durch die Instruktion vom 1. Juli 1856 und durch die Entscheidungen des K. Ober-Tribunals. Heraus- gegeben von C. Hahn, Staatsanwalt. Breslau 1864 . 266 c. Allgemeine Deposital-Ordnung in ihrer jetzigen Gestalt. Bearbeitet von A. Seydel, Krersgerichts-Deposital-Kassen-Rendanten. Breslau 1864 266 ä. Gesetze und Verordnungen, betreffend die Dampfkessel - und Dampf- Maschinen - Polizei im Preußischen Staate. Nach amtlichen Quellen zusammengestellt zum Gebrauche für Beamte und Industrielle. Bres- lau 1864 . 266

VIII

Nr. Seite Alphabetische Zusammenstellung aller über die Cassation und den Verkauf unbrauchbarer Acten bei den Gerichten und über die Vernichtung un- brauchbarer Rechnungen und Cassenbücher bei allen Königlichen Cassen ergangenen gesetzlichen und ministeriellen Bestimmungen. Von C. F. Sonnenbürg, Kanzlei-Rath in Stendal. Schönebeck 1864 . . . 266

(Drittes Heft.) 9—15. I. Wasserrecht und Wasserpolizei im Preußischen Staate. Von Arnold Nieberding, Regierungs-Assessor. Breslau 1866. Verlag von Wilh. Gottl. Korn. Anhang dazu: Preußische Gesetze über Wasserrecht und Wasserpolizei.372 II. Das Allgemeine Berggesetz für die Preußischen Staaten vom 24sten Juni 1865, nebst Einleitung und Commentar von R. Klostermann, Oberbergrath. 1. bis 3. Liefer. Berlin 1865. Verlag von I. Gut!entag 373 III. Das allgemeine Preußische Berggesetz mit Commentar von Dr. Ä. Huyssen, Berghauptmann. Besonderer Abdruck aus dem Berg- und Hütten-Kalender, Jahrgang 1866. Druck und Verlag von G. D. Ba- de ker in Essen...377 17. Zum Entwurf einer Prozeß-Ordnung in bürgerlichen Rechts- streitigkeiten für den Preußischen Staat. Bescheidene Randglossen über Schiedsgerichte, Advokateuzwang u. s. w. von Adolph Frantz, Verfasser der Handbücher des „Preußischen Civilprozesses," des „Preußischen Straf- prozesses" rc. Quedlinburg 1865. Druck und Verlag von G. Basse . 378 V. a. Bedenken über das Französische Wesen der für Preußen, Baiern und von der Commission in Hannover ausgearbeitelen Entwürfe einer bürgerlichen Proceßordnung, geäußert von R. v. Krümel, Appellationsgerichts Rath zu Naumburg a. d. S. Leipzig 1865. Verlag von I o h a u n A m b r o s i u s B a r t h; b. Bedenken gegen die Principien des Entwurfs einer Prozeß-Ord- nung in den bürgerlichen Streitigkeiten für den Preußischen Staat, von einem Mitgliede des Königlichen Ober-Tribunals. Difficile leges condere. Berlin 1865. Verlag von Rudolph G ä r t u e r, Amelang'sche Sortiments-Buchhandlung; c. Ein Wort für die Verordnungen vom 1. Juni 1833 und 21. Juli 1846 und gegen den Entwurf einer Prozeß-Ordnung in bürger- lichen Rechtsstreitigkeiten, von Fülleborn, Kreisrichter. Culm

1865. Gedruckt bei Carl Brandt.381 VI. Die Umgestaltung der Staatsanwaltschaft vom Standpunkt unab- hängiger Strafjustiz und der Entwurf einer Strafprozeß-Ordnung für den Preußischen Staat, von De. F. v. Ho Itzendorfs, Professor der Rechte. Berlin 1865. Verlag von I. Gut tenta g.384 VII. Commentatio juris Borussici de legiümatione liberorum non legi- timorum. Quam consensu et auctoritate illustrissimi jure consultorum ordinis in Academia Fridericiana Hai ensi cum 7Titebergensi consociata scripsit ediditque Hilse, Dr. juris utriusque et philosophiae, liberarum artium magister. Berolini ex officina Draegeriana (C. F eicht) . . . 388

16. Die Verordnungen über die Ehrengerichte iin Preußischen Heere und über die Bestrafung der Offiziere wegen Zweikampfs. Kommentirt von Eduard Fleck, General-Auditeur der Armee. Dritte neu bearbeitete Auflage. Berlin 1865. Verlag der Kgl. Geh. Ober-Hofbuchdruckerei (R. v. Decker) 391 17. Kritische Beleuchtung der Vlehhandelsgesetze, von Dr. F. R olo f f, Docent am landwirthschaftlichen Institut der Universität Halle. Sep.-Abdruck. 1866 392 18. Armenrecht und Armenpolizei. Zur Verständigung über die Elementar- begriffe der Preußischen Armengesetzgebung aus der täglichen Praxis, von Th. v. Flottwell, Regierungsrath. Leipzig bei Franz Wagner . . 393

Sachregister

Sachregister zum A. Abrechnung. S. 496 f. actio doli. S. 177 f. actio fnbliciana. S. 360 f. actio gnaicki minori». S. 121 f. A d j u d i k a t a r. Ansprüche desselben an den Besitzer des zur Snbhastation ge- stellten Grundstückes wegen der von diesem nach Eintragung des Subha- stationsvermerkes gemachten Verände- rungen. S. 65 f. A d o p t i o n s v e r t r a g. Unmöglichkeit der Nachholung der im § 669 11. 2 A. L. R. erforderten Dispensation nach dem in- zwischen erfolgten Tode des Adoptireu- ken. S. 419 f. Akkord. Anrechnung der von einem Va- ter seinem Kinde in Folge des A. er- lassene» Darlehnsforderuiig auf das vä- terliche Erbtheil dieses Kindes. S. 425 s. A k t i e n g e s e l l s ch a f t. Uebertragung der prozessualischen Vertretung der A. Sei- tens des Vorstandes aus einen Dritten. S. 457 f. Alimentation hülfsbedürftiger Ver- wandten. Nach welchen Gesetzen be- stimmt sie sich? S. 101 f. Alimentationspflicht des mütter- lichen Großvaters eines unehelichen Kin- des. S. 453 f. A. des unehelichen Vaters nach sranzös. Recht. S. 453 f. An erkenntnisse zahlungsunfähiger Schuldner. S. 56 f. Anerkennung als Verpsiichtungsgrund. S. 489 f. Anfechtung der Rechtshandlungen zah- lungsunfähiger Schuldner. S. 1 f. Erstattung der für die ansi chtbare Hand- lung gegebenen Gegenleistung. S. 22 s. A. der Sicherstellung der Jllaten. S. 469 f. Appellationsrichter. Befugniß des- selben zur Remission einer Prozeßsache an den Richter erster Instanz. S. 533 f. Aquilische Klage. S. 176 f. Armenpflege. Verhaltung der Kom- munen für die Kur- u. Verpflegungs- kosten eines jeden ihnen angehörigen, in die Charite zu Berlin aufgenomme- nen Kranken. S. 397 f.

X. Jahrgänge. B. Bagatell-Prozeß. Erlassung des be- dingten Zahlungsbefehls. S. 403 f. B e d i n g n n g e n bei Kaufverträgen. S. 303 f.' Bergbau. Verjährung der in Bezug auf den Betrieb eines B. entstandenen Forderungen. S. 78. Besitzer. Legitimation des redlichen B. zur Cntschädigungsklage gegen den drit- ten Befchädiger. S. 360 f. Bote. Einfluß des Jrrthums desselben bei Ausführung fremden Willens. S. 214 f. C. causa obligationis nach preuß. Recht. S. 484 f. Caution. Rechtliche Natur einer in baarem Gelde geleisteten C., über welche zu verfügen dem Empfänger vertrags- mäßig gestattet ist. S. 463 f. C. des Verkäufers für drohende Evietion. S. 283 f. Codizill. Rechtsgültigkeit eines testa- mentarisch eonfirmirten C. S. 567 f. Collision der Gesetze in Beziehung auf Niederkunfts-, Tauf- und Wochenbelts- kosten. S. 428 f. Correalobligation, aktive. S.231 f. Creditirung des Kaufpreises. S.285f. culpa in contrahendo. S. 149 f. culpa lata. S. 178 f. D. Deposition des Kaufpreises. S. 278 f. S. 290 f. D i f f e s s i o n des Wechselverklagten. Noth- wendigkert seines Erscheinens im Klage- beantwortungs- und Verhandlungster- mine Behufs der D. S. 96 f. Domicilwechsel s. Wechsel. E. Eheliches Güterrecht in der Provinz Westfalen. S. 867 f. Eid. Anwendung des § 311a. I. 10 A. G. O. auf den Fall, wenn es sich um Feststellung der Höhe des Nach- lasses handelt. S. 245 f.

Erbeinsetzung einer, die Eigenschaft selbständiger Persönlichkeit entbehrenden Privatgesellschaft, namentlich einer mit Korporationsrechten nicht versehenen freien religiösen Gemeinde. S. 91 f. Erbschaftsentsagung Seitens des überlebenden Ehemannes unter Vor- aussetzung der Nichtexistenz der Güter- gemeinschaft. S. 409 f. Erbschaftsstempel. Befreiung der Klein - Kinder - Bewahr - Anstalten vom E. S. 248 f. Stempelfreiheit des einem Testaments- Executor als Honorar ausgesetzten Ver- mächtnisses. S. 248 f. Erbtheil des Kindes. Anrechnung ei- ner vom Vater im Wege des Akkordes dem Kinde erlassenen Darlehnsforde- rung auf den E. dieses Kindes. S. 425 f. Erbtheilungeu zahlungsunfähiger Schuldner. S. 36 f. Erbvertrag von Eheleuten in Testa- mentsform. Zulässigkeit der darin über die Entziehung oder Schmälerung des Pflichttheils der Kinder getroffenen Ver- fügungen. S. 95 f. Erkenntnisse, präparatorische. S. 533 f. Expropriationsbescheid der Regie- rungen. Unzulässigkeit des Rekurses an das Vorgesetzte Ministerium gegen die darin enthaltene Festsetzung des Tax- werthes. S. 416 s. Extinctivverjährung gegen Stadtge- meinden. S. 59 f. S. 330 f. Gegen Minderjährige. S. 61 f. F. Fahrwegsgerechtigkeit zu bestimm- ten Zwecken schließt eine unbeschränkte Fußwegsgerechtigkeit nicht in sich. S. 437 f. Familiengruft. Entschädigungsan- spruch gegen eine Kirchengemeinde we- gen Entziehung einer F. S. 432 f. Familienschlüsse. Verfahren bei de- ren Aufnahme. S. 400 s. Fideicommissarische Substitution in einem außergerichtlichen confirmirten Codizille. S'. 567 f. Fideicommißrichter. Verfahren bei Aufnahme von Familienschlüssen. S. 400 f. Finder. Persönlicher Anspruch des F., welcher den Fund an die Behörde ab- lieferte, auf dessen eventuelle Zurück- gabe. S. 444 s. ■

G. Gefahr. Tragung der G. bei resolutiv bedingten Käufen. S. 311 f. G e i st l i ch e C o r p o r a t i o n. Wiederaus- Hebung eines von einer g. C. ohne Ge- nehmigung des Staates und der kirch- lichen Oberen abgeschlossenen Jmmo- biliarkaufvertrages'. S. 406 f. G e s e l l s ch a f t s. H a u d e l s g e s e l l s ch a f t. Gesellschaftsvertrag. Stempelpflichtigkeit eines Behufs der Rü- benzuckerfabrikation abgeschlossenen G., worin Einer der Gesellschafter sich zu- gleich zur entgeltlichen Lieferung einer bestimmten Quantität Zuckerrüben ver- pflichtet hat. S. 429 s. Gewährleistung des Verkäufers für versprochene Eigenschaften. S. 105 s. für gewöhnlich vorausgesetzte Eigen- schaften. S. 109 f. für die Zubehöruugen. S. 113 f. beim Viehhandel. S. 115 f. wegen fehlender Quantität. S. 124 f. G r ä n z z a u n. Nichtverpflichtung des Be- sitzers eines Ackerstückes, den G. soweit zurückzuziehen, daß der Gräuznachbar sein Grundstück bis an den Zaun zu beackern im Stande ist. S. 98 f. Gütergemeinschaft der Eheleute in der Provinz Westfalen. S. 867 f. Eintritt der G. bei Verheirathung eines Minderjährigen. S. 409 s. H- Handelsgesellschaft. Anspruch ei- nes durch Uebertragung seines Antheils an seine Mitgesellschaster aus einer offe- nen H. ausgeschiedencn Mitgliedes ans die noch nicht erhobene Dividende und auf Zinsen seines Einlage - Kapitals. S. 79 f. Rechtliche Bedeutung des Kapital- und des Separat-Konto's der Gesellschafter. S. 79 f. Klage auf Eintragung des Widerrufes der einem Handelsgesellschafter zum Be- triebe der Geschäfte errheilten Befuguiß in das Handelsregister. S. 86 f. Handlungsbevollmächtigter. Be- fugniß desselben zur Prozeßführung. S. 88 f. Hingabe an Zahlungsstatt Seitens insolventer Schuldner. S. 28 f. Hypothek des Eigenthümers. S. 513 f.

I. Jllaten. Anfechtbare Sicherstellung der I. S. 469 f. in di ein addictio. S. 569 f. Internationales P r iva t rech t. Oeriliches Ziecht der durch einen Littcral- vertrag begründeten Obligation. S. 238 f. Uebereinkunfl zwischen Sachsen-Weimar u. Preußen zur Beförderung der Rechts- pflege. S. 402 f. Irrt hum bei Verträgen. Entschädi- gnngspflicht des Irrenden. S. 160 f. S. 185 f. Einfluß des I. der Mittelsperson. S. 211 f. der Boten. S. 214 f. K. K a u f c o n t r a c t. Gewährleistung des Verkäufers wegen fehlender Eigenschaften. S. 105 f. wegen fehlender Ouantität. S. 124 f. Verbindlichkeit des Käufers wegen Ueber- nahme der Sache. S. 268 f. wegen Bezahlung des Kaufgeldes. S. 269 f. Zurückbehaltungsrecht des Käufers. S. 271 f. Cauiionspflicht des Verkäufers. S.283f. Crediürung des Kaufpreises. S. 285 f. Verzinsung desselben. S. 288 f. Aushebung des K. wegen nicht geleiste- ter Erfüllung. S. 291 f. durch gegenseitige Einwilligung. S.298f. wegen Verletzung über die Hälfte. S. 299 f. bedingter K. S. 303 f. Kauf nach Probe. Dessen Voraus- setzungen bei dem Versprechen bester Qualität. S. 451 f. Kaufpreis. Werthangemessenheit des- selben. S. 450 f. K l e i n - K i n d e r - B e w a h r a n st a l t e n. Befreiung vom Erbschaftsstempel. S. 248 f. Konfusion. S. 517 f. K o u k u r s. Thätigkeit des K. - Richters bezüglich der Massenüberschüsse. S. 501 f. Kuxen. Subhastatior: derselben. Wir- kung des Elgenthmnsvorbehaltes bis zur' Zahlung des Kaufpreises der K. S. 69 f. L. lae«io enormis. S. 299 f. beim Wiederkaufe. S. 590 f.

legatum debiti ohne Angabe des Ti- tels. S. 415 f. lex commissoria. S. 346 f. S. 350 f. L i t t e r a l v e r t r a g. Oertlichkeit der durch einen 2. begründeten Obligation. S. 238 f. M. Mandat s. Vollmacht. Mandatsvertrag. Auslagen ans den Mitteln des Mandanten. S. 463. Massenüberschüsse. Rechtliche Natur der M. nach dem durch vollständige Befriedigung der Gläubi- ger beendeten Konkurse. S. 501 f. Mitberechtigte (correi credendi). S. 231 f. Minderungsklage bei Käufen. S. 121 f. Möbel-Leihvertrag. S. 339 f. N. Nebenverträge bei Kaufcontracten. S. 302 f. Niederknnfts-, Tauf- u. Wochen- bett s k o ste n. Nach welchem Gesetze sind ste zu bestim- men? S. 428 f. P. Pachtverträge zahlungsunfähiger Schuldner. 'S. 34 f. paetum reservati dominii. S. 315 f. S. 348 f. Pfand- u. Hypothekenbestellung zahlungsunfähiger Schuldner. S. 2 f. S. 13 f. Pslichttheil. Entziehung oder Schmä- lerung desselben in Erbverträgen, welche Eheleute in Testamentsform abschlie- ßen. S. 95. Präjudizial-Punkte. S. 533 f. Präparatorische Erkenntnisse. Zu- lässigkeit derselben. S. 533 f. Q. Quantität. Gewährleistung des Ver- käufers wegen fehlender Q. S. 124 f. Quittungen Zahlungsunfähiger. S. 56 f. R. Recht auf die Instanz. S. 541 f. Rechtsgeschäfte zahlungsunfähiger Schuldner. S. 1 f. S. 30 f.

XII

Resolutivbedingung bei Kaufverträ- gen. S -. 305 f. R. , deren Wirksamkeit nicht sofort mit dem Eintritte ihrer thatsächlichen Vor- aussetzung, sondern erst mit dem dazu- tretenden Willen des Berechtigten ein- trilt. S. 527 f. Revocabilität der Sachenrechte. S. 305 f. S. Schadensersatz klage des redlichen Be- sitzers gegen den Beschädiget. S. 360 f. Scherz. Entschädigungspflicht des Scher- zenden. S. 193 s. Simulation bei Verträgen als Grund der Entschädigungspflicht. S. 193. Sparlasse »buch. Klage auf Heraus- gabe der auf Grund eines S. erhobe- nen Einlagen. S. 460 f. S t a d t g e m e i n d e n. Extiuctivverjäh- rung gegen sie. S. 59 s. S. 330 f. S t ä d t i s ch e C o m m u n e n. Verhaftung derselben für die Kur- u. Verpflegungs- kosten eines jeden ihnen angehörigen, in die Charitö zu Berlin amgenommenen Kranken. S. 397 f. Stempelpflichtigkeit eines Behufs der Rübenzucker-Fabrikation geschloffe- nen Gesellschaftsvertrages, worin Einer der Gesellschafter sich zugleich zur ent- geltlichen Lieferung einer bestimmten Quantität Zuckerrüben verpflichtet hat. S. 429 f. S ub ha stati on. Verantwortlichkeit des Besitzers eines zur L>. gestellten Grund- stückes für die nach Eintragung des Sub- hastationsvermerkes vorgenommenen Veränderungen. S. 65 f. S. von Kuxen. Wirkung eines Vorbe- halts des Eigenthums bis zur Zahlung des Kaufpreises. S. 69 f. T. Telegramme. Einfluß der fehlerhaften Beförderung von T. S. 217 f. Testa ments-Exeeutor. Stempelfreiheit des ihm als Honorar ausgesetzten Vermächtnisses. S. 248 f. Trödelvertrag. Unterscheidung von Kauf- oder Kommissionsgeschäft. S.462. u. Uneheliches Kind. Berechnung der Nachlaßquote desselben von der' Ver- lassenschaft seines in Gütergemeinschaft verstorbenen Vaters bei Konkurrenz einer Wittwe u. Geschwisterkinder des Erb- lassers. S. 420 f.

U s u c a p i o n. Unterbrechung der U. durch Besitzentsetzung, ungeachtet der durch richterliches Erkenntniß erfolgten Wie- derherstellung des Besitzes. S. 442 f. B. Veräußerungen zahlungsunfähiger Schuldner. Anfechtbarkeit derselben! S. 1 f. Verjährung, erlöschende gegen Stadt- gemeinden. S. 59 f. S. 330 f. gegen Minderjährige. S. 61 f. B. der in Bezug ans den Betrieb eines Bergbaues entstandenen Forderungen. S. '78. V. des Wiederkaufsrechtes. S. 606 f. Verletzung über die Hälfte bei Kaufverträgen. S. 299 f. Bermächtniß der Schuldsumme ohne Angabe des Titels. S. 415. V erpfli chtun gs grund (causa obli- gationis). S. 484 f. Verträge unfähiger Personen. Ent- schädigüngspflicht des Unfähigen. S. 154 f. S. 219 f. Vertrags offerte. Collision zwischen Annahme und Widerus der V. S. 165 f. Vertrags recht. Oertliches Recht der durch einen Litteralvertrag begründeten Obligation. S. 238 f. Verzinsung des Kaufpreises. S. 288 f. Bi eh Handel. Gewährleistungspflicht d. Verkäufers dabei. t&. 115 f. Vollmacht. Wirkung der Ueberschreitung der V. S. 168 f. Wirkung des Widerrufes der V. S. 169 f. Jrrthum über die Fortdauer der V. S. 199 f. Vorbehalt eines besseren Käufers. S. 569 f. V. des Wiederkanfes. S. 585 f. V. des Eigenthums. S. 315 f. S. 348 f. V. des Eigenthums bei Subhastation von Kuxen. S. 69 f. Vorkaufsrecht. Zeitpunkt seiner Aus- übung. S. 438 f. Wirkung dieser Ausübung im Verhält- nisse zu dem mit jenem Rechte bekann- ten späteren Erwerber der Sache. S. 438 f. Ausübung des V. zu Gunsten eines un- berechtigten Dritten. S. 438 f. V. bei der in äiow aääiotio. S. 580 f.

XIII

W. Wechsel. Mißbrauch eines Wechselfor- mulars. S. 194 f. W., auf denen hinter der mit der Orts- angabe versehenen Adresse des Bezoge- nen sich der Vermerk „Zahlung bei dem K. Bank-Komptoir" ohne Ortsangabe befindet, sind keine Domicilwechsel. S. 442 f. W e ch s e l v e r k l a g t e r. Nothwendigkeit seines Erscheinens im Klagebcantwor- tnngs- und Verhandlungstermine Be- hufs der Diffession seiner Unterschrift. S. 96 f. Wechselzahlnngen insolventer Schuld- ner. S. 43 f.' Wiederkauf. S. 585 f. Simulirter W. S. 610 f. Kosten des W. S. 602 f. Wiederkaufspreis. S. 588 f. Zahlung desselben. S. 601 f. Wiederkau ssrecht. Anspruch ans Herausgabe der Sache nach gerichtlicher Depositen des Kaufpreises.

Uebertragbarkeit dieses Anspruches. S. 449 f. Session des W. S. 603 f. Dauer des W. S. 604 f. Ausübung bei mehreren Wiederkanfsbe- rechtigten. S. 608 f. Einfluß der Verschlimmerungen des Un- terganges der Sache. S. 593 s. Ersatz der Erhaltungs- n. Verbesserungs- kosten. S. 597 f. Z. Zahlungen insolventer Schuldner. S. 37 f. S. 43 f. Zahlungsbefehl im Bagatellprozeß. S. 403 f. Zahlungsunfähige Schuldner. An- fechtung ihrer Rechtshandlungen. S. 1f. Zubuße. Streit über das Vorrecht zwischen der Gewerkschaft wegen rück- ständig gebliebener u. einem Dritten wegen bezahlter Z. S. 69 f. Zurückbehaltungsrecht des Käu- fers. S. 271 f.

Berichtigungen

Berichtigungen. S. 166 Z. 4 v. u. ist zu lesen „und dem Promittenten" statt „und ihm." S. 167 Z. 7 v. o. ist zu lesen „dolose“ statt „dolose." S. 171 Z. 13 v. o. ist zu lesen „culpose verbreitete" statt „culposc v." S. 174 Z. 17 v. u. ist zu lesen „Individual-Rechten- und Pflichten" statt „Indi- vidual-Rechten — und Pflichten." S. 228 Z. 12 v. u. ist zu lesen „Contractsungültigkeit und der Coutractsgültigkeit mit Evictionspflicht" statt „Contractsungültigkeit mit Evictiouspflichr." S. 231 Z. 3 v. o. ist zu lesen „§ 450 I. 5" statt „§ 450 I. 11."

Abhandlungen

Ueber anfechtbare Veräußerungen, Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte zahlungsunfähiger Schuldner Von R. Beisert, Kreisrichter in Krotoschin

Abhandlungen

Nr. I. Ueber anfechtbare Veräußerungen, Rechtshandlungen und Rechts- geschäfte zahlungsunfähiger Schuldner. Von R. Beisert, Kreisrichter in Krotoschin.

8 1. Einige Streitpunkte. Im § 51 2 3 4 des Gesetzes vom 9. Mai 1855 und im § 1023 der Konkurs-Ordnung ist bestimmt, daß Veräußerungen unter einem lästigen Titel, welche der Schuldner an seinen Ehegatten oder gewisse nahe ver- wandte oder verschwägerte Personen in den letzten zwei Jahren vor der Anfechtungsklage resp. der Zahlungseinstellung vorgenommen hat, der Anfechtung unterliegen, sofern der andere Theil nicht Umstände nach- wcist, aus denen zu entnehmen ist, daß er zur Zeit der Veräußerung um eine Absicht des Schuldners, seine Gläubiger durch die Veräußerung zu benachthciligen, nicht gewußt hat. Es fragt sich, welche Rechtshandlungen unter den Begriff der „Veräußerungen" fallen. Das Obertribunal rechnet nicht darunter: a) die Pfand- und Hypothekenbestellung/) b) die Hingabe an Zahlungsstatt, und hat in zwei früheren, unter der Herrschaft des Gesetzes vom 26. April 1835 ergangenen Entscheidungen auch c) die Verpachtung,3) d) die Erbtheilung/) welche mit nahen Verwandten geschlossen worden sind, von der Zahl der anfechtbaren Veräußerungen ausgenommen, während es die Pfand- und Hypothekenbestellung nach dem früheren Gesetze durch das Präjudiz Nr. 6805) unter die anfechtbaren Veräußerungen subsumirt hatte. —

1) Erkenntnis; des vierten Senats vom 1. November 1859 (Striethorst Bd. 35 S. 213). 2) Erk. des dritten Senats vom 17. April 1863 (Entscheidungen Bd. 49 S. 268). 3) Erk. des vierten Senats vom 16. Dezember 1854 (Sriethorst Bd. 15 S. 290). 4) Erk. des vierten Senats vom 6. Septbr. 1855 (Striethorst Bd. 18 S. 126). 5) Präjudiz vom 29. Mai 1839 (Präj.-Sammlung S. 403). Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 1. Heft.

Meischeider in seiner Schrift „über das Anfechtungsrecht der Gläu- biger" vertritt in Bezug auf Pfand- und Hypothekenbestellungen so wie auf Verpachtungen gleichfalls die Ansicht, daß diese Rechtshandlungen nicht als Veräußerungen anzusehen seien; die Hingabe an Zahlungsstatt und die Erbtheilung zählt er hingegen zu den fraglichen Veräußerungen?) Im § 7 1 des Ges. vom 9. Mai 1855 und im § 103 1 der K. O. sind ferner alle Rechtshandlungen für anfechtbar erklärt, welche der Schuldner in der dem anderen Theile bekannten Absicht vorgenommen hat, die Gläubiger zu bevortheilen. Das Obertribunal will Zahlungen nicht als solche Rechtshandlungen ansehen?) — Meischeider zählt sie darunter?) Es soll in den folgenden Zeilen versucht werden, die Ansicht des Obertribunals zu widerlegen. Von den vorerwähnten Erkenntnissen gibt die eingehendste Begründung das Erkenntniß vom 1. November 1859, betreffend die Pfand- und Hypothckenbestellung. Die nachstehende Er- örterung wird deßhalb, dem Gauge dieses Erkenntnisses folgend, sich zu- nächst auf Pfand- und Hypothekcubestelluug beschränken. 8 2. Pfand- und Hypothekenbestellmrg als Veräußerung. Auslegung des Gesetzes aus dem Wortverstande. Nachdem in dem Erkenntnisse vom 16. September 1854 (Anm. 3) ausgeführt worden war, daß die schon im Anfechtungsgesetze vom 26. April 1835 vorkommenden Worte „Veräußerung" und „Erwer- bung" nicht von bloß zeitweiliger Uebertragung der Nutzungen, sondern hauptsächlich von dauernder Uebertragung der Substanz, oder wenigstens, wie bei Verpfändungen, von Einräumung eventueller Rechte auf die Substanz einer Sache oder eines Rechts gebraucht zu werden pflegen, ist in der Entscheidung vom 1. November 1859 der Begriff der Ver- äußerungen auf die im Register zum Allg. Landrecht gegebene Defi- nition einer „Uebertragung des Eigenthums" restringirt worden. Meischeider legt seinen Erwägungen gleichfalls den Satz zum Grunde, daß das preußische Recht den gemeinrechtlichen Begriff der alienatio, welcher die Bestellung dinglicher Rechte umfaßt, nicht ausgenommen habe, vielmehr unter einer Veräußerung nur die dauernde Uebertragung der Substanz einer Sache oder eines Rechts verstehe. 6) „Die preußische Gesetzgebung über das Anfechtungsrecht der Gläubiger nach den Gesichtspunkten des römischen Rechts dargestellt von E. Meischeider." Berlin bei Guttentag. 1861. S. 47 und 79. 7) Erk. des vierten Senats vom 16. Februar 1858 (Entsch. Bd. 38 S. 423). 8) a. a. O. S. 71 bis 74.

Man muß dem Obertribunal zugeben, daß im A. L. R. das Wort „Veräußerung" nur in solchen Fällen gebraucht worden ist, in denen es sich um die Uebertragung des Eigenthums an einer Sache oder einem Rechte handelt. Es darf auch nicht verschwiegen werden, daß in § 35 Tit. 50 Th. I. A. G. O., also in einer von derselben Rechts- materie, wie unsere streitige Bestimmung handelnden Gesetzesstclle, welche das Obertribunal übergangen hat, bei einer Exemplisication der nach erfolgter Konkurseröffnung vorgenommenen und deßhalb unkrästigen Rechtshandlungen die Veräußerung neben andere auf lästigem Titel beruhende Verfügungen (Einziehung von Geldern, Quittung, Zahlung, Pfandbestellung, Contrahirung neuer Schulden) gestellt wird. Trotz- dem ist die Folgerung, daß das Wort Veräußerung deßhalb keinen wei- teren Sinn haben könne, zu bestreiten. Das Obertribunal hat ihm, wie bemerkt, früher selbst einen weiteren Sinn beigelegt. Savigny be- zeichnet den Umfang, in welchem gewöhnlich das Wort Veräußerung gebraucht wird, nämlich als Uebertragung eines dinglichen Rechts (im Sinne der alienatio in 1. 7 Cod. de reb. allen. 4. 51.) als einen beschränkten; er selbst benutzt das Wort zur Bezeichnung der Rechts- handlung, durch welche etwas aus einem Vermögen ausscheidet und in das -andere hinübergeht?) Sprachwidrig ist es also nicht, wenn man sich unter dem Worte Veräußerung noch mehr denkt, als nur die Eigenthums-Uebertragung. Daß es im Register zum A. L. R. so um- schrieben ist, kann selbstredend nicht von Belang sein, da dem Register keinerlei gesetzliche Kraft beiwohnt. Daß das Wort aber im A. L. R. nur in beschränkter Bedeutung gebraucht ist, rechtfertigt die Auslegung des Obertribunals nicht. Unter diesem Gesichtspunkte hat die fragliche Auslegung kaum mehr Werth, als wenn man argumentiren wollte, daß das Wort „Stiele," welches in den §§ 154 ff. Tit. 8 Th. I A. L. R. gleichbedeutend mit Zaunpsosten gebraucht wird, keine andere Bedeutung als diese haben könne. Nur wenn das A. L. R. selbst eine Defi- nition des Wortes gegeben hätte, wäre seine Auffassung in einem an- deren Sinne ausgeschlossen; und dies auch nur für die Interpretation des A. L. R., nicht für seinen Gebrauch in späteren Gesetzen. Ein Gesetz, welches um zwei Menschenalter jünger ist, als das A. L. R., kann in sprachlicher Beziehung nicht ganz allein aus dem A. L. R. interpretirt werden. Dies widerspricht schon der Regel des § 66 Tit. 4 Th. I A. L. R., wonach der zur Zeit des Ausspruchs geltende gemeine Wortverstand bei der Auslegung zum Grunde gelegt werden

9) System des heutigen Römischen Rechts Bd. 7 S. 24. 1*

muß. Es widerspricht dies ferner dem Umstande, daß die Anfechtungs- gesetze neben einzelnen Geschäften, welche sie für anfechtbar erklären, drei umfassendere Kategorien bezeichnen, welche unter verschiedenen Vor- aussetzungen anfechtbar sind: Rechtshandlungen, Rechtsge- schäfte und Vcräußerungen. Die beiden ersteren Worte dürf- ten schwerlich in der Sprache unserer alten Gesetzbücher nachzuweisen sein; sie sind vielmehr nur von der Wissenschaft entwickelt und erst in der neueren Zeit in die Sprache der Gesetze ausgenommen. Muß man sie also lediglich aus dem Sprachgebrauch der Wissenschaft interpre- tiren, so erhellt, daß eine Allslegung des neben sic gestellten Wortes Veräußerungen, welche sich lediglich auf die Sprache der alten Gesetz- bücher stützen will, unzulässig ist. Die Sprache des Gesetzes vom 9. Mai 1855 und der Konkurs- ordnung, so wie der Sprachgebrauch der Motive sind jedenfalls eine berechtigtere Handhabe zur Interpretation als das A. L. R. In den Motiven findet sich eine, von M ei sch ei der ,0) mitgetheilte Stelle, in welcher gesagt ist: Es gibt einzelne Fälle, in welchen eine Veräußerung des Gemeinschuldners selbst ebne weiteren Beweis das Gepräge unlau- terer Absicht an sich trägt. — — In diese Kategorie gehören die Rechtshandlungen, welche der Entwurf unter Nr. 1 bis 3 (86. 8 101 Ä. O.) aufsührt. Unter den letzterwähnten drei Nummern stehen aber keine an- deren Rechtshandlungen als: Bestellung von Pfand oder Hypothek, Zah- lung oder Angabe an Zahluugsstatt in den letzten 10 Tagen vor der Zahlungseinstellung. Diese Rechtshandlungen also bezeichnen die Mo- tive als Veräußerungen, was sic, zum Theil wenigstens, im Sinne des A. L. R. gewiß nicht genannt werden können. Es liegt nicht die ge- ringste Veranlassung vor, mit Ni cische ider anzunchmen, daß der Ausdruck Veräußerung hier auf einem Redaktionsfehlcr beruhe; im Ge- gentheil spricht das Gesetz selbst dafür, daß der Gesetzgeber das Wort Veräußerungen wirklich im weitesten, und nicht in irgend einem auf die alte Gesetzessprache bezüglichen beschränkten Sinne gebraucht hat. Denn wenn er int § 5- des Ges. vom 9. Mai 1856 und in § 1022 der K. O. zunächst von Schenkungen und solchen Verfügungen spricht, welche zwar unter lästigem Titel vorgenommen, aber wegen Miß- verhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung als freigebige Ver- fügungen zu erachten sind, und demnächst in § 53 und § 1023 eit. auf

10) a. a. O. S. 58.

Veräußerungen unter einem lästigen Titel übergeht, so erhellt, daß der Gegensatz zwischen den beiden Nummern 2 und 3 nur auf den Worten „freigebig" und „unter einem lästigen Titel" beruht, während auf dem Worte „Veräußerung" kein besonderer Accent liegt.") Der Gesetzgeber nennt denselben Akt bald Verfügung unter lästigem Titel, bald Veräußerung unter lästigem Titel, er legt also dem Worte Veräußerung dieselbe Bedeutung bei, wie dem Worte Verfügung, und es ist in der That eine Gattungs-Verschiedenheit zwischen Verfügungen unter lästigem Titel, bei denen Leistung und Gegenleistung im Mißver- hältniß stehen, und Veräußerungen unter lästigem Titel, bei denen dies nicht der Fall, nicht aufznfinden. Beide Ausdrücke umfassen dieselben Rechtshandlungen, nur der äußere, das wahre Wesen der Rechtshand- lung nicht berührende Umstand des Mißverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung bewirkt, daß die unter Nr. 2 bezeichnten Rechts- handlungen, trotz der onerosen Natur ihres Titels, für freigebige Ver- fügungen angesehen werden. Daß der Gesetzgeber das Wort Veräußerung in einem ganz all- gemeinen Sinne und vornehmlich zu dem Zwecke, um einen Gegensatz gegen freigebige Verfügungen zu bezeichnen, gebraucht hat, ergibt sich auch aus § 12 des Ges. vom 9. Mai 1855 und aus § 106 K. O. Denn in diesen Gesetzen wird das Resultat der Anfechtungsklagen für alle im Gesetz enthaltenen Fälle der Anfechtung dahin angegeben, daß dasjenige, was durch eine anfechtbare Rechtshandlung aus dem Ver- mögen des Schuldners weggegeben oder veräußert worden ist, zurückerstattet werden muß. Die anfechtbaren Rechtshandlungen des Schuldners enthalten also nach dem Sinne des Gesetzgebers ein „Weg- geben" und „Veräußern." Das Wort „weggeben" ist kein tech- nisch-juristisches, und wird in seinem vulgären Sinne am besten auf freigebige Verfügungen bezogen. Schon hieraus ergibt sich, daß das mit ihm auf gleiche Stufe gestellte Wort „veräußern" nicht in irgend einem prägnanten, sondern in feinem vulgären und umfassendsten Sinne gebraucht sein muß. Daß § 12 und § 106 eit. alle Fälle des Ge- setzes umfassen, kann als unzweifelhaft angenommen werden; es fallen also auch diejenigen Fälle der Pfandbestellung darunter, deren Anfecht- barkeit unbestritten ist.") Da man nun auf eine Hypothekenbestellung unter keinen Umständen das Wort „weggeben," welches höchstens für 11) Die Worte „unter lästigem Titel" sind erst durch die zweite Kammer einge- schaltet worden, aber gerade, „um den Gegensatz mit Nr. 2 hervorzuheben." Kommissionsbericht zur Konk.-Ordn. S. 65. 12) § 101' und § 103* K. O., § 74 Ges. vom 9. Mai 1855.

die Session einer schon bestehenden Hypothek sprachlich zulässig wäre, anwenden darf, so folgt, daß der Gesetzgeber in dem Worte „veräußern" die Bestellung einer Hypothek als inbegriffen gedacht haben muß.^) Diese Folgerung wird dadurch nicht alterirt, daß im § 16 des Ges. v. 9. Mai 1855 und im § 109 K. O., wo die Klage gegen den dritten Besitzer abgehandelt wird, abweichend von § 12 und § 106 eit, aus- drücklich neben den „weggegebenen oder veräußerten Gegenständen" der „bestellten Pfand- oder Hypothekenrechte" Erwähnung geschieht. Viel- mehr dient diese in Betreff des dritten Besitzers gegebene Bestimmung gleichfalls zum Beweismittel gegen die Auslegung des Obertribunals. Denn ihr zufolge wird der dritte Besitzer des „weggegebenen oder veräußerten Gegen stand es oder bestellten Pfandrechts" von der Anfechtungsklage betroffen: 1. wenn er die fraudulose Absicht kannte, 2. wenn er naher Verwandter ist, und seine bona f i d e s nicht Nachweisen kann, 3. wenn er titulo lucrativo zum Besitz gelangt ist. Das Gesetz unterscheidet hier durchaus nicht. In allen drei Fäl- len geht die Klage gegen den dritten Besitzer, sowohl der weggegebe- nen und veräußerten Sache als des bestellten Pfandrechts. Es findet also die Anfechtung der Pfandbestellung gegen nahe Ver- wandte mit Hilfe der sogenannten Präsumtion sogar dann Anwendung, wenn der Verwandte das Pfand oder die Hypothek erst aus dritter Hand erworben hat. Sonach ist wohl anzunehmen, daß der Gesetz- geber die Pfand- und Hypothekenbestellung von der Kategorie der Ver- äußerungen in § 5^ des Ges. vom 9. Mai 1855 und § 10255 K. O. auszuschließen nicht beabsichtigt hat. — Hiermit möge das Gebiet der Wortauslegung, welches durch den letzten Grund ohnehin schon überschritten wird, verlassen werden. 8 3. Fortsetzung. Logische und systematische Auslegung. Das Obertribunal hat indeß auch den Weg der logischen Aus- legung bcschritten, indem es in der Entscheidung vom 1. November 1859 13) In § 5 der K. O., bei der Spezification der nach eröffntem Konkurse vor- genommenen, nichtigen Rechtshandlungen, wird das Wort Veräußerungen allerdings in dem engeren Sinne der alten Gesetzbücher gebraucht. Daraus folgt jedoch nur, daß das streitige Wort eine engere und eine weitere Be- deuMng hat, nicht aber, daß es auch im 8 102' K. O. nur im engeren Sinne gebraucht sein könne. Es ist auf 8 5 eit um so weniger Gewicht zu legen, als diese Stelle nur eine Reproduction des 8 35 Tit. 50 Th. I A. G. O. enthält.

(Anm. 1) aus anderen Stellen des Anfechtungsgesetzes und der Kon- kurs-Ordnung seine Interpretation motivirt, und schließlich auch die Absicht des Gesetzes zur Begründung der angenommenen Wortausle- gung heranzieht. In ersterer Beziehung wird ausgeführt, das Wort „Veräußerung" könne nur als Eigenthums-Uebertragung anfgefaßt, und es dürften na- mentlich Verpfändungen nicht darunter subsnmirt werden, weil die An- fechtungsgesetze sonst der Verpfändung besonders gedenken (§ 1011 und § 1034 K. D., § 74 Ges. v. 9. Mai 1855), und weil in den Vor- schriften für das Verfahren bei Vertheilung der Subhastationskaufgel- der die Veräußerungen an nahe Verwandte gar nicht unter den Kate- gorien anfechtbarer Rechtshandlungen Vorkommen (§ 393 K. O.). Dieser Grund beruht indeß lediglich darauf, daß die Anfechtungsgesetze nicht ihrem System nach als ein wohlgegliedertes Ganze, sondern daß nur einzelne Glieder derselben in's Auge gefaßt werden.'4) Zum Behufe der Widerlegung dieses Grundes erscheint es erfor- derlich, die für anfechtbar erklärten Rechtshandlungen nach dem Ge- sichtspunkte des Beweises für die fraudulose Absicht des Schuldners und die dem Erwerber beiwohnende Kenntniß von dieser Absicht ander- weit zu gruppiren. Das Gesetz hat sie nämlich nur nach dem Ver- hältniß des Zeitpunkts ihrer Entstehung zu dem Zeitpunkte der Ver- mögensunzulänglichkeit des Schuldners, resp. zur Erhebung der Anfech- tungsklage gruppirt. Es wird sich hierbei zeigen, daß die Gruppirung des Gesetzes eine äußerliche, und nur zum Zwecke der Anwendbarkeit,— wie dies auch für die Gesetzgebung nothwendig, — angelegte ist, und daß deßhalb das Vorkommen einzelner Rechtshandlungen in einer Gruppe, und das Fehlen ihrer ausdrücklichen Erwähnung in einer anderen nichts dafür beweisen kann, daß sie zu den Kategorien, unter denen sie nicht ausdrücklich erwähnt sind, nicht gehören. Die beabsichtigte Zusammenstellung nach der fraudulosen Absicht ist aber die allein systematische, denn die kraus des Schuldners ist der letzte Grund der Anfechtbarkeit. Der Satz des Prätors, daß anfechtbar sei: quae fraudationis causa gesta erunt cum eo qui fraudem non ig- noraverit und die gleichlautende Bestimmung in der umfassendsten Ka- tegorie des preuß. Rechts (§ 103' K. O. und § 7' Ges. v. 9. Mai 1855),

14) Es versteht sich von selbst, daß hiermit nicht auf den Satz des Celsus (1. 24 D. de leg. 1. 3) gezählt wird: Incivile est, nisi tota lege perspecta, tma aliqua particula ejus proposita judicare vel respondere. Das Obertribu- nal hat gerade aus dem Zusammenhänge der Gesetze argumentirt, es wird nur behauptet, daß der Zusammenhang nicht richtig erkannt sei.

daß alle Rechtshandlungen der Anfechtung unterliegen, welche der Schuld- ner in der dem andern Theile bekannten Absicht vorgenom- men hat, die Gläubiger zu bevortheilen, sprechen das Grund- prinzip des Anfechtungsrechts ans. Das Obertribunal fuhrt zwar in dem Erkenntniß vom 4. Octo- ber 1859'*) beiläufig aus, daß Leibrenten-Berträge und Schenkungen, namentlich an Ehegatten, der Anfechtung selbst dann unterliegen, wenn auch keine unredliche Absicht des Veräußerers zur Kenntniß des Er- werbers gelangt ist; und auch M eischeid er stellt die Leibrenten-Ver- träge und die Schenkungen als Ausnahmen von der Regel dar, nach welcher ohne Kenntniß des andern Theils von der betrüglichen Absicht des Schuldners die Anfechtungsklage nicht gegeben wird."') Dem ent- gegen muß jedoch behauptet werden, daß die beiden hervorgehobenen Fälle gleichfalls unter die Regel fallen. Der Leibrentenvertrag hatte schon im A. L. R. eine exceptionelle Stellung, da er das einzige Rechtsgeschäft bildete, welches ohne for- mellen Konkurs von den Gläubigern aufgerufen werden konnte. Denn in den ßtz 640 Tit. 11 Th. 1 A. L. R. ist angeordnet, daß Niemand zur Verkürzung seiner Gläubiger sein Vermögen auf Leibrenten geben dürfe, und daß die Gläubiger des Rentenkäufers binnen Jahresfrist ge- gen das Geschäft protestiren können. Dieser Protest bewirkte selbst- redend mala fides des Leibrenten-Verkäufers. Wenn nun auch im neuen Recht die Nothwendigkeit des Protestes weggefallen, und die Anfech- tungsfrist auf zwei Jahre ausgedehnt ist, so folgt daraus noch keines- wegs, daß die Kenntniß von der fraudulosen Absicht des Schuldners als ein Requisit der Anfechtung weggefallen wäre. Sie braucht nur nach neuem Recht nicht mehr bewiesen zu werden. Es gilt von dem Leibrenten-Vertrage dasselbe, was in den Motiven über die Pfandbe- stellungen und Zahlungen in den letzten 10 Tagen vor der Zahlungs- einstellung gesagt ist, daß sie nämlich ohne weiteren Nachweis das Gepräge unlauterer Absicht an sich tragen. Wie daher in Rück- sicht auf diese Pfandbestellungen und Zahlungen das Gesetzt) nur ver- fügt, daß dieselben als ungiltig angefochten werden können, ohne der fraudulosen Absicht und der Kenntniß davon Erwähnung zu thun, so dis- ponirt es auch ohne Erwähnung dieser Absicht und Kenntniß in Betreff der Leibrentenverträge.I8) Damit aber, daß der Nachweis der mala 15) Entsch. Bd. 42 S. 97. 16) Anfechtungsrecht der Gläubiger S. 43 und 46. 17) ß 101 K. O. 18) § 102' K. O., § 5' Ges. v. 9. Mai 1855. - Bergt, unten 8 12.

fides nicht besonders erbracht zu werden braucht, ist das Grundprinzip nicht verlassen. Der Gesetzgeber setzt die mala, fides voraus, hat sie also als Bestandtheil des Anfechtungsrechts beibehalten. Was die freigebigen und die ihnen gleich gestellten Verfügungen anbctrisst, so gibt das Gesetz bei ihnen zwei dem Petitum und der Be- gründung nach verschiedene Anfechtungsklagen, nämlich a) auf Herausgabe des Empfangenen in seinem vollen Umfange, wenn dic fraudulose Absicht des Schuldners und die Kenntniß des Erwerbers davon bewiesen wird, b) auf Herausgabe der zur Zeit der Anfechtung noch vorhandenen Bereicherung, wenn dieser Beweis nicht geführt ist.'I Das Prinzip ist also bei freigebigen Verfügungen durch die zu a gedachte Klage ans das Vollständigste gewahrt. Wollte man nun selbst den Fall b als eine Ausnahme aufsassen, so könnte diese Ausnahme, weil sie ein ganz anderes Petitmn gibt, als das regelmäßige, die Regel nicht altcrircn. Der Fall b macht aber gar keine Ausnahme. Denn daß die Bereicherung bei Schenkungen die .Kenntniß von der fraudu- losen Absicht gewissermaßen ersetzt, ist eine Bestimmung, welche man aus dem römischen Recht herübergcnommen hat.20) Im Edikt des Prätors war dieser Fall nicht gegeben, vielmehr beschränkte sich das- selbe auf die Regel, daß der Anfechtung nur unterliege: Mae Lauda- tionis eausa gesta erunt eum eo qui fraudem non ignoraverit. Die Jurisprudenz hielt nur die Bereicherung des Beschenkten für einen vollständigen Ersatz jener Kenntniß. Dies aber mit vollem Rechte. Denn mit dem Zeitpunkte der Anfechtungsklage wird der Geschenkneh- mer dessen kundig, daß der Schuldner bei der Schenkung seine Gläu- biger benachtheiligt hat; mit diesem Momente also tritt spätestens die- jenige mala fides ein, welche das Gesetz voraussetzt; darum wird mit Recht dasjenige, was an diesem Zeitpunkte noch als Bereicherung vor- handen ist, durch die Anfechtungsklage herausgefordert. Die römische Jurisprudenz hat also durch die fragliche Bestimmung das Edikt des Prätors nicht erweitert, vielmehr lediglich das Grundprinzip des Ge- setzes richtig angewendet; auch wir haben daher keine Veranlassung, dem Gesetzgeber eine Abweichung von dem Prinzip, welches das ganze An- fechtungsrecht durchdringt, Schuld zu geben. Denn die einzige Abwei- 19) § 12 Abs. 3 und der darin allegirte § 7' des Ges. vom 9. Mai 1855- 8 t06 Abs. 2 resp. 8 102' K. O. 20) Savigny System Bd. 4 S. 24. 139; 1. 6 § 11, 1. 25 pr. Dig. quae in fraud. 42. 8.

chung, welche noch bestehen bleibt, daß nämlich in der Regel die mala üä68 des Erwerbers bereits zur Zeit der Vornahme der Hand- lung vorhanden sein muß, während bei Schenkungen die durch die Klage bewirkte mala üäos superveniens genügt, um den Anspruch auf Herausgabe der Bereicherung zu begründen, ist nur eine so zu sagen quantitative, nicht eine prinzipielle. Sind hierdurch die Bedenken beseitigt, welche etwa wegen der Leib- renten-Verträge und der Schenkungen gegen die Zusammenstellung der anfechtbaren Rechtshandlungen nach dem Prinzip der fraudulosen Ab- sicht des Schuldners und der dem Erwerber davon beiwohnenden Kennt- niß erhoben werden könnten, so stellen sich vier Hauptgruppen anfecht- barer Rechtshandlungen heraus?') Die Gesetze erklären für anfechtbar: A. ohne einen Nachweis der fraudulosen Absicht des Schuld- ners und der mala fides des Erwerbers zu fordern, ohne aber auch der Zulässigkeit eines Gegenbeweises des Mangclns dieser Absicht in der Person des Schuld- ners und der bona kiäes des Erwerbers Erwähnung zu thun: 1. folgende Rechtshandlungen, falls sie in die letzten zehn Tage vor der Zahlungseinstellung fallen (§ 101 der K. O.): a) Bestellung von Pfand- oder Hypothekenrechten für früher entstandene Forderungen, b) Zahlung oder Angabe an Zahlungsstatt auf noch nicht fäl- lige Forderungen, o) Zahlung von fälligen Schulden, welche nicht baar oder in Handelspapieren bewirkt ist; 2. folgende Rechtshandlungen, falls sie nicht länger als zwei Jahre vor der Zahlungseinstellung resp. der Anbringung der Anfech- tungsklage vorgenommen sind: a) Leibrenten-Verträge (§ 102' K. O., § 5' Ges. v. 9. Mai 1855), b) freigebige und ihnen gleichgestellte Verfügungen, vorausge- setzt, daß nur die noch vorhandene Bereicherung herausge- fordert wird (8 102", ß 106 Abs. 2 K. O. und 8 5 2, 8 12 Abs. 3 Ges. v. 9. Mai 1855);

21) Vgl. die im Wesentlichen auf dasselbe Resultat hinausgehende Gruppirung von Goltdammer bei Meischeider a. a. O. S. 60. Wegen der wei- teren Rechtfertigung des Prinzips dieser Gruppirung s. unten § 12.

3. folgende Rechtshandlungen ohne Beschränkung wegen des Zeit- punkts ihrer Vornahme: a) freigebige Verfügungen zum Vortheil des Ehegatten, vor- ausgesetzt, daß nur die Bereicherung herausgefordert wird, d) Befriedigung der Ehefrau oder Pfand- oder Hypothekenbe- stellnng wegen des in die Verwaltung des Schuldners ge- kommenen Vermögens derselben, ohne gesetzlichen Grund, c) Quittungen, Anerkenntnisse und Zugeständisse, welche dem Ehegatten gegenüber abgegeben sind; (§ 103' Nr. 3. 4. 5, § 106 Abs. 2 K. O. und § 7 Nr. 3. 4.5, 8 12 Abs. 3 Ges. v. 9. Mai 1855) B. ohne einen Nachweis der fraudulosen Absicht des Schuld- ners und der mala fides des Erwerbers zu fordern, und ohne von Verstattung eines Gegenbeweises zu sprechen, jedoch nur nach geschehenem Nachweise davon, daß der Erwerber die Thatsache der Zahlungseinstellung ge- kannt hat: alle Zahlungen und Rechtsgeschäfte, welche nach dem Zeitpunkte der Zahlungseinstellung, Anzeige der Vermögensunzulänglich- keit oder Provokation ans Konkurseröffnung vorgenommen wor- den sind lß 100 K. O.); ' C. ohne den Nachweis der fraudulosen Absicht und der mala fides zu fordern, jedoch indem sie dem Erwerber den Gegenbeweis seiner bona fides ge st alten: Veräußerungen unter einem lästigen Titel an den Ehegatten und nahe verwandte oder verschwägerte Personen (8102 ^K.O., 8 5» Ges. v. 9. Mai 1855); 1). mit der Verpflichtung des Anfechtenden, den Nachweis der fraudulosen Absicht in der Person des Schuldners und der dem Erwerber beiwohnenden Kenntniß von dieser Absicht zu führen: a) alle Rechtshandlungen des Schuldners; b) alle Unterlassungen des Schuldners in Prozessen; o) freigebige und ihnen gleichgestellte Verfügungen, falls die Rückgabe des Empfangenen in seinem vollen Umfange, nicht bloß die Bereicherung gefordert wird?^) (8 103 Nr. l und 2, 8 106 Abs. 2 K. O., 8 7 Nr. 1 und 2, _____§_12 Abs. 3 Ges. v. 9. Mai 1855.) 22) Diese Kategorie fällt mit unter die zu a gedachten Rechtshandlungen. Sie wird nur wegen Betonung des Gegensatzes zu A 2 b und A 3a besonders erwähnt.

Hiermit ist der Kreis der ob fraudem anfechtbaren Rechtshandlungen erschöpft. Die simulirten Rechtshandlungen sind in dieser Zusammen- stellung außer Acht gelassen, weil ihre Anfechtbarkeit darauf beruht, daß sie wegen Mangels der erforderlichen Willensrichtung gar nicht zur rechtlichen Existenz gelaugt sind, weil sie also streng genommen gar nicht in die Anfechtungs-Gesetze gehören, welche cs nur mit Beseitigung wirk- lich existent gewordener Rechtshandlungen zu thun haben. Die Gesetze haben sich hiernach nicht auf die Aufstellung von Rechtsfiktionen und Präsumtionen eingelassen, indem sie nicht angeben, was nicht bewiesen zu werden brauche; sie stellen vielmehr die Regel auf, daß die Rechtshandlungen des Schuldners anfechtbar sind, und fordern nur für einzelne Fälle, daß der Ansechtende einen gewissen Be- weis erbringt, und gestatten für andere Fälle dem Erwerber einen ge- wissen Gegenbeweis. Diese Sprachweise der Gesetze weist daraus hin, daß es vorzuziehen ist, bei der Charakterisirnng der einzelnen Gruppen anfechtbarer Rechtshandlungen die Schulausdrücke der Rechtsfiktion und der Präsumtion gänzlich bei Seite zu lassen. Leider läßt sich aber ihre Anwendung nicht umgehen, weil dieselbe den später (§ 12) zu erwäh- nenden Streit hervorgerusen hat, ob in den zu A und B gedachten Fällen der Gegenbeweis der bona fides zulässig ist, und weil sie haupt- sächlich an der gleichfalls unten (§ 6) zu erörternden irrigen Auffassung über die Erstattung der vom Erwerber gegebenen Gegenleistung Schuld trägt. Will man aber die Schulsprache auwenden, so stellt das Gesetz unseres Erachtens für die unter A gedachten Fälle die Rechtsfiktion auf, daß der Schuldner die bezeichneten Rechtshandlungen in fraudutoser Absicht vorgenommen, und daß der Erwerber davon Kenntniß gehabt hat. Für die unter B gedachten Zahlungen und Rechtsgeschäfte gibt es dieselbe Rechtsfiktion, nur hängt ihre Anwendbarkeit hier von dem Nachweise ab, daß der Erwerber von der Thatsache der Zahlungs- einstellung rc. Kenntniß gehabt hat. Bei den Veräußerungen an nahe Verwandte (Kategorie C) wird die fraudulose Absicht des Schuldners gleichfalls durch Rechtsfiktion festgestellt, für die mala fides des Er- werbers aber gibt das Gesetz nur eine durch Gegenbeweis widerlegbare Präsumtion. Die in Kategorie v zusammengefaßten Rechtshandlun- gen und Unterlassungen endlich stellen die Fälle der römisch rechtlichen aetio Pauliana dar (abgesehen davon, daß in Rücksicht aus die Unter- lassungen eine Einschränkung eingetreten ist), bei denen dem Ansechtenden weder eine Rechtsfiktion noch eine Präsumtion zur Seite steht. Es kann jedoch nicht genug betont werden, daß diese Bezeich- nungsart für den praktischen Gebrauch ihre Gefahren, ihre wirkliche

Bedeutung aber nur darin hat, daß sie nachweist, wie der Gesetzgeber bei allem Schein von Kasuistik doch das rechtsphilosophische Grund- prinzip der Anfechtbarkeit, frans des Schuldners und mala fides des Erwerbers, bei Erlaß des Gesetzes consequent im Auge gehabt hat. Die Ausdrücke der Fiktionen und Präsumtionen haben also bei einer rechtsphilosophischen Analyse des Gesetzes ihren Werth. Für die prak- tische Anwendung des Gesetzes gibt indeß nicht der Denkprozeß des Gesetzgebers, mittelst dessen er vor sich selbst die Uebereinstimmung der einzelnen Vorschriften mit dem zum Ausdruck zu bringenden Rechtsgedan- ken gerechtfertigt hat, die Richtschnur, sondern der Wortlaut des Gesetzes selbst, letzteres aber stellt an die Spitze den Grundsatz, daß Rechts- handlungen des Schuldners anfechtbar sind, und zwar für die obige Kategorie A sans phrase, für die Kategoriecn B und D mit Erfordern gewisser Beweise, für die Gruppe (' mit Verstattung eines bestimmten Gegenbeweises. .Kehren wir mm mit dem, durch diese Klassifikation der anfecht- baren Rechtshandlungen gewonnenen Resultat zu der oben gedachten Deduction des Qbcrtribunals zurück, daß Pfandbestellungen deßhalb nicht unter die Veräußerungen der Gruppe 0 fallen, weil sie dort nicht besonders erwähnt, wohl aber in der Gruppe A unter la und 3b aus- drücklich ausgeführt sind, so ergibt sich die Unhaltbarkeit dieser Deduc- tion schon daraus, daß bei der Gruppe A ganz andere Vorbedingungen für die Anfechtbarkeit gelten, als bei den Veräußerungen an nahe Ver- wandte. In der Kategorie A steht der Erwerber rücksichtlich des Be- weises am ungünstigsten; dem entsprechend ist der Kreis der anfechtba- ren Rechtshandlungen in dieser Kategorie am engsten gezogen, und um- faßt außer den freigebigen Verfügungen nur gewisse individualisirte Zahlungen, Pfandbestellungen, Quittungen, Anerkenntnisse und Zuge- ständnisse. In den andern Gruppen, in welchen die Lage des Erwer- bers rücksichtlich des Beweises sich verbessert, ist der objektive Umfang der Anfechtbarkeit durch die Gattungen der „Rechtshandlungen, Rechts- geschäfte und Veräußerungen" bezeichnet. Pfandbestellungen innerhalb der letzten zehn Tage vor der Zah- lungseinstellung sind jeder dritten Person gegenüber und ohne Verstat- tung eines Gegenbeweises der Ibona fides23) anfechtbar (öergL oben zu A la). Aus dieser Bestimmung folgt nur, daß ältere Pfandbe- stellungen dieser absoluten und ohne Rücksicht ans die Person des Pfand- nehmers eingeführten Anfechtung nicht unterliegen. Denn das argu-

23) Bergt. unten § 12.

mentum e contrario ist nur insoweit zulässig, als ein Gesetz die Fälle seiner Anwendbarkeit ausdrücklich bezeichnet hat, also nur zur Aus- schließung aller andern Fälle von dieser selben gesetzlichen Bestim- mung, nicht auch von einer anderen?'') In Rücksicht auf beliebige Dritte eine größere, als die zehntägige Beschränkung einzuführen, fand der Gesetzgeber keine Veranlassung. Gerade aus dem Umstande aber, daß die Pfandbestellungen zu den wenigen Handlungen gehören, welche jedem Dritten gegenüber absolut anfechtbar sind, folgt — was auch in den Motiven ausdrücklich ausgesprochen ist'^)— daß der Gesetzgeber sie für häufig vorkommcnde fraudulose Geschäfte gehalten hat, und deßhalb besonders beschränken wollte. Aus denselben Umstande zu folgern, daß Pfandbestellungen nicht zu denjenigen Veräußerungen gehören, welche Verwandten gegenüber aus zwei Jahre und mit Verstattung des Ge- genbeweises anfechtbar sind, erscheint daher mehr als gewagt. Die ge- gentheilige Folgerung ließe sich eher rechtfertigen, daß in den Veräuße- rungen an nahe Verwandte alle diejenigen Rechtshandlungen einge- schlossen sind, welche der Gesetzgeber in bestimmten Fällen selbst unver- dächtigen Personen gegenüber für anfechtbar erklärt hat. Dazu tritt, daß Pfandbestellungcn zu Gunsten nicht verwandter Personen nur im Konkurse ausdrücklich als anfechtbare Handlungen erwähnt werden (§ 100 K. O>). Veräußerungen an nahe Verwandte sind aber in gleicher Art im Konkurse sowohl als außerhalb desselben anfechtbar. Hieraus folgt, daß § 101 K. O. zur Auslegung des § 5" des Ges. vom 9. Mai 1855 nicht gebraucht werden darf. Ebenso unzulässig ist die weitere Argumentation des Obertribunals, daß, weil Pfandbestellungen zu Gunsten der Ehefrau und in Rücksicht auf das eingebrachte Vermögen absolut anfechtbar sind (vgl. zu A 3b), deßhalb Pfandbestellungen im Allgemeinen nicht zu den Veräußerungen gehören, welche der Ehefrau und nahen Verwandten gegenüber ange- fochten werden können. Ans den Bestimmungen über die der Ehefrau gegenüber anfechtbaren Handlungen läßt sich von vorn herein die Frage nicht entscheiden, welche Handlungen anderen nahen Verwandten

24) Puchta, Vorlesungen über das heutige römische Recht. II. Aufl. § 15 S. 37. — Savi gny im System des heutigen römischen Rechts Bd. I S. 237 drückt dies so aus: Es kann eine Regel bis zu einer gewissen Grenze der- gestalt ausgesprochen sein, daß darin der bestimmte Gedanke enthalten ist, jenseits dieser Grenze solle das Entgegengesetzte gelten. So z. B. wenn der Prätor sagte, intra annuin juäieium dabo, so lag darin zugleich der Sinn xoot annum juäieium non dabo. 25) Meischeider a. a. O. S. 58. Kommissionsbericht der II. Kammer S. 64.

gegenüber anfechtbar sind. Aber auch wenn man bloß die Person der Ehefrau in's Auge faßt, läßt sich die ausdrückliche Erwähnung der Pfandbestellung im § 7 ' Ges. vom 9. Mai 1855 und § 103* K. O. mit ihrer Subsumirung unter § 53 Ges. v. 9. Mai 1855 und § 102 b K. O. sehr wohl vereinigen. Pfandbestellungen nämlich in Rücksicht ( auf das in die Verwaltung des Ehemannes gekommene Ver- mögen der Ehefrau sind ohne Zeitbeschränkung und ohne Gegenbeweis anfechtbar, Pfandbestellungen hingegen, welche das vorbehaltene Ver- mögen betreffen, sind Veräußerungen, und unterliegen intra biennium der Anfechtung, jedoch mit Verstattung des Gegenbeweises der bona fides. Das ist ein ganz ungezwungener und natürlicher Sinn, welchen das Gesetz ergibt. Der Schluß des Obertribunals wäre aber nur dann zu halten, wenn die ausdrückliche Erwähnung der Psandbestellung mit ihrer Subsumtion unter den Begriff der Veräußerung sich nicht vereinigen ließe. So wie die Sache liegt, enthält er lediglich eine un- richtige Anwendung des ai-Kumenti e contrario. Die beste Probe seiner Unhaltbarkeit gibt dieser Schluß aber, wenn man statt der Veräußerun- gen des § 53 Ges. vom 9. Mai 1855 und § 1023 K. O. die „Rechts- handlungen" des § 7' resp. § 103' a. a. O. in Betracht zieht. Denn wäre der Schluß des Obertribunals richtig, so würde die Verpfändung auch nicht als Rechtshandlung angesehen werden können, und das wird doch schwerlich jemand behaupten wollen. Der Umstand endlich, daß bei Vertheilung der Subhastationskauf- gelder nach § 393 K. O. (wie bei dem Prioritäts-Verfahren wegen Mobilien, Forderungen und laufender Einkünfte überhaupt — § 373, § 381 K. O. —) nur die oben zu A 3 und D verzeichnten Anfech- tungsgründe zugelassen sind, beweist nur, daß in diesen Fällen (im par- tikularen Konkurse) der Gesetzgeber die Anfechtungsbefugniß nicht m der- selben Ausdehnung erleichtert hat, als in anderen Fällen. Er beweist aber nicht, was er nach dem Obertribunal beweisen soll, daß nämlich Pfandbestellungen außer dem Falle der Subhastation nicht als „Ver- äußerungen an nahe Verwandte" angefochten werden können. Bei Ver- theilung der Subhastationskaufgelder kommen allerdings nur Hypo- thekenforderungen in Betracht, in den übrigen Fällen des partikularen Konkurses aber auch andere Forderungen. In allen Fällen des par- tikularen Konkurses fehlt die Vorschrift des § 53 Ges. v. 9. Mai 1855 und des § 1023) K. O.; es läßt sich also aus ihrem Fehlen in dem Falle der Subhastation eine besondere Folgerung in Bezug auf Hy- potheken schulden nicht ziehen. Hiernach wird es sich rechtfertigen, den für die restringirende Aus-

legung des Wortes „Veräußerung" aus anderen Stellen der Konkurs- ordnung und des Gesetzes vom 9. Mai 1855 hergenommenen Grund für nicht stichhaltig zu erklären. § 4. Fortsetzung. Historische Auslegung. Den Weg der Auslegung des zweifelhaften Ausdrucks aus dem Verhältniß zu älteren, denselben Gegenstand betreffenden Gesetzen hat das Obertribuual nicht cingeschlagen. Es führt zwar in dem mehr- erwähnten Erkenntniß vom 1. November 1859 (Anm. 1) ausdrücklich an, daß nach den Regierungsmotivcn mit dem streitigen § 53 Ges. v. 9. Mai 1855 ein Anschluß an das Gesetz vom 26. April 1835 beab- sichtigt worden sei. Es erwähnt auch des unter der Herrschaft dieses letzteren Gesetzes ergangenen Präjudizes Nr. 680 (Anm. 5), welches die Pfandbesteüung zu Gunsten naher Verwandten für anfechtbar erklärte. Es weist jedoch ein weiteres Eingehen auf das frühere Gesetz mit dem Bemerken zurück, daß nicht erhelle, ob der Gesetzgeber mit der Aus- legung, welche das Gesetz vom 26. April 1835 durch das Präjudiz Nr. 680 erfahren habe, einverstanden gewesen sei, daß vielmehr das Gegentheil zu folgern sei, weil statt der Worte „Kauf-, Tausch- und andere lästige Verträge," welche das alte Gesetz gebrauchte, im neuen Gesetze das Wort Veräußerungen gebraucht worden sei. — Trotzdem scheint eine Betrachtung der früheren Gesetze für die streitige Interpre- tation nicht ohne Gewicht, so wenig klar auch das Prinzip in den frü- heren Gesetzen ausgesprochen war. Das Gesetz vom 26. Mai 1835, nachdem es im § 1 den Gläu- bigern das, ihnen im Konkurse zustchcnde Recht auf Widerruf der vom Gemeinschuldner gemachten Schenkungen auch außerhalb des Konkurses für den Fall der Vermögensunzulänglichkeit beigelegt hat, erklärt im § 2 für anfechtbar: „Kauf, Tausch und andere lästige Verträge, welche der Schuldner über ihm gehörige bewegliche oder unbewegliche Sachen, Ge- rechtigkeiten, Nießbrauchsrechte oder ausstehende Forderungen mit seinem Ehegatten und seinen oder des Ehegatten Verwandten in auf und ab- steigender Linie errichtet hat," indem es die durch Gegenbeweis wider- legbare Vermuthung aufstellt, daß die Kontrahenten den Vertrag in der

26) Dies historische Element der Auslegung bezeichnet Savigny bekanntlich als die Ermittelung des zur Zeit des gegebenen Gesetzes für das vorliegende Rechtsverhältniß durch die früheren Rechlsregeln bestimmten Zustandes. Die historische Interpretation soll also zur Anschauung bringen, in welcher Art das neue Gesetz in den vorhandenen Rechtszustand eingegriffen und ob und was es dem Recht an Neuem eingefügt hat. Savigny System Bd. 1 S. 213.

unredlichen Absicht, die Gläubiger zu bevortheilen, geschlossen haben. Es soll hier nicht auf das Schiefe in dieser Formulirung der Präsumtion eingegangen werden, welches M eischeid er (a. a. O. S. 41) treffend dargelegt hat, da es sich hier nur um den objektiven Umfang des An- fechtungsrechts handelt. Es muß aber die Betrachtung sich zunächst wieder an eine Interpretation des Obertribunals anschließen. In der Entscheidung vom 16. Dezember 1854,^) in welcher ausgesührt wird, daß Verpachtungen nicht unter die Zahl der Verträge des citirten § 2 zu rechnen seien, ist argumentirt, daß das Gesetz in seinen späteren Pa- ragraphen mit Bezug aus die Rechtsgeschäfte des § 2 von Veräuße- rung und Erwerbung spreche, daß es also nur solche Geschäfte für anfechtbar erklärt haben könne, welche dauernde Uebertragung der Sub- stanz, oder wenigstens, wie bei Verpfändungen, die Einräumung even- tueller Rechte auf die Substanz einer Sache oder eines Rechts zum Gegenstände haben. Es ist also schon damals die restringirende Inter- pretation aus das Wort „Veräußerung" basirt worden. Nun bedient sich das Gesetz vom 26. April 1835 dieses Wortes, um alle die nach § 2 für anfechtbar erklärten „Kauf-, Tausch- und andere lästigen Ver- träge" mit einem Namen zu bezeichnen; der Gesetzgeber hat hiernach das Wort Veräußerung als einen Gattungsbegriff angesehen, und es für alle den Schenkungen des § 1 entgegengesetzten lästigen Verträge angewendet: es findet sich endlich in der Spezisication der „Kauf-, Tausch- und andern lästigen Verträge nicht die Spur einer An- deutung davon, daß die nicht auf Uebertragung des Eigenthums gerich- teten lästigen Verträge von der Kategorie der anfechtbaren ausgeschlossen sein sollten; dies hätte aber, falls es beabsichtigt war, ausdrücklich aus- gesprochen werden müssen, da es genug lästige Verträge gibt, welche nicht auf die Uebertragung des Eigenthums gerichtet sind: — es ergibt sich daher wohl evident, daß die restringirende Interpretation des Wor- tes „Veräußerung" nach dem Gesetze vom 26. April 1835 wo möglich noch weniger Berechtigung hat, als nach dem Gesetze vom 9. Mai 1855. Die Worte „Kauf-, Tausch- und andere lästige Verträge" sind aber in Bezug auf die Anfechtbarkeit nicht eine neue Sprachweise des Ges. v. 26. April 1835, sie sind vielmehr aus § 48 Tit. 50 Th. I. A. G. O. herübergenommen worden. Es interessirt also, zu ermitteln, was die Allgemeine Gerichts-Ordnung unter dieser Bezeichnung verstan- den hat. Denn wenn auch die Anfechtungsklage außer dem Falle des Konkurses durch das Gesetz vom 26. April 1835 neu eingeführt ist, so

27) Striethorst Bd. 15 S. 290. Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 1. Heft.

deutet "doch die in Rücksicht auf den objektiven Umfang der Anfechtungs- klagen gewählte wörtlich gleichlautende beziehungsweise auf ein Anleh- nen an die Allgemeine Gerichts-Ordnung, zumal das Gesetz vom 26. April 1835 nur ein schüchterner Versuch genannt werden muß, welcher sich möglichst aus der gebahnten Heerstraße des bestehenden Rechts hielt, und von dem prinzipiellen Eingreifen der neuen Ansech- tungsgesetze weit entfernt blieb. Diejenigen Rechtshandlungen, welche die Allgemeine Gerichts-Ordnung unter Kauf-, Tausch- und andern lä- stigen Verträgen verstand, sind deshalb auch nach dem Gesetze vom 26. April 1835 darunter zu verstehen. Der § 48 Tit. 50 Th. I A. G. O. faßt die Kauf-, Tausch- und andern lästigen Verträge im Gegensätze zu Schenkungen und bloßen Freigebigkeiten aus; er bezieht sich auf § 43 ibiä. zurück, welcher sich an § 42 auf das Engste anschließt, mit diesem im Allgemeinen von „allen Verfügungen vor eröffnetem Konkurse" und allen nachtheili- gen Dispositionen mit einem Gläubiger oder einem Dritten" spricht, und mit ihm auf §§ 35 bis 41 ebendas, zurückverwcist. Im § 35 aber sind die Verfügungen, welche, wenn nach eröffnetem Konkurse ge- troffen, „null, unkräftig und von keiner Wirkung" sein sollen, speziftzirt wie folgt: Veräußerungen, Einziehung von Geldern, Quittungen, Zah- lungen an einzelne Gläubiger, Anweisung besserer Sicherheit oder mehrerer Vorrechte, Ausstellung von Instrumenten, Kontrahirung neuer Schulden. Bei der nachgewiesenen Verbindung zwischen § 35 und § 48 Tit. 50 Th. I A. G. O., und wenn man erwägt, daß alle im § 35 erwähnten Rechtshandlungen auf lästigem Titel beruhen, daß aber § 48 die lästigen Verträge lediglich als den Gegensatz zu Schenkungen auf- saßt, dürfte die Annahme gerechtfertigt sein, daß unter den aus § 48 cit. in das Gesetz vom 26. April 1835 hinübergenommenen Worten „Kauf-, Tausch- und andere lästige Verträge" alle im § 35 eit. aufgezählten Rechtshandlungen, — so weit sie Verträge sind — haben verstanden werden sollen. Die Pfand- oder Hypothekenbestellung hat, wenn sie sich auch äußerlich meist als ein einseitiger Akt darstellt, Vertragsnatur. Das Präjudiz Nr. 680, welches sie nach dem Gesetze vom 26. April 1835 für anfechtbar erklärte, war deshalb gerechtfertigt. Der Rechtszustand, welchen die neuen Ansechtungsgesetze vorfan- den, war also der, daß alle lästigen Verträge, sofern sie mit nahen Verwandten geschlossen worden sind, der Vermuthung srauduloser Ab- sicht und der Anfechtung unterworfen waren; die Konkursordnung und das Gesetz vom 9. Mai 1855 schließen sich, wie in den Motiven aus- drücklich bemerkt wird, an das Gesetz vom 26. April 1835 an, sie

haben es von den nahen Verwandten auf alle Personen ausgedehnt und überhaupt in allen Punkten nach den Prinzipien der actio Pauliana weiter ausgebildet: es fehlt daher an jedem Anlaß zu der Annahme, daß sie es gerade im objektiven Umfange der, Verwandten gegenüber anfechtbaren Rechtshandlungen einzuschränken beabsichtigt hätten. Viel- mehr folgt daraus, daß sie statt des Wortes „Verträge" das weitere, außer den Verträgen auch einseitige Verfügungen umfassende Wort „Veräußerungen unter lästigem Titel" gewählt haben, mit Evi- denz, daß sie auch hier eine Erweiterung beabsichtigt haben, daß also die Psandbestellung auch nach den neuen Gesetzen als eine „Veräuße- rung" nahen Verwandten gegenüber der Anfechtung unterliegt. 8 5. Fortsetzung. Auslegung aus der Absicht des Gesetzes. Benachtheiligung anderer Gläubiger. Das Obertribunal begründet schließlich seine Interpretation des Wortes Veräußerung durch Berufung auf die Absicht des Gesetzes. In dem Erkenntniß vom 1. November 1859 (Anm. 1) wird ausgeführt: „Der Gesetzgeber konnte nicht auf den Gedanken kommen, dem Verkehr zwischen Verwandten, welcher bei vorhandener Noth des einen Theils die Darlehnshingabe des Andern hervorruft, diese Schranke entgegenzusetzen" (daß nämlich die Hypothekenbestellung auf Grund des präsumirten animus fraudandi der Anfechtung unter- liegt). „Auch das richtigste gerichtliche oder notarielle Schuldbe- kenntniß würde dann den das Darlehn vorstreckenden nahen Ver- wandten erst nach Ablauf von zwei Jahren gegen die Anfechtung der Verpfändung sichern, so daß nur übrig bliebe, sich auf den — prekären und leicht zu vereitelnden — Gegenbeweis zu verlassen. Eine Uebertragung des Eigenthums kann, auch wenn sie ernstlich gemeint ist, den Gläubiger benachtheiligen, indem das veräußerte Objekt hätte höher verwerthet werden können; eine Schuldverschrei- bung über eine wirkliche Schuld enthält auf keine Weise eine Be- vortheilung anderer Gläubiger, die doch nicht den geringsten An- spruch darauf haben, daß ihr Schuldner keine Darleiher mehr finde, oder daß ein früherer Gläubiger sich nicht durch Pfandbestellung zu sichern suche." Der erste Theil dieser Deduction beruht auf Erwägungen der Bil- ligkeit, der letzte dagegen entwickelt den Begriff einer Benachtheiligung der Gläubiger, also den speziellen Grund des Gesetzes. Daß die Benachtheiligung der Gläubiger den speziellen Grund der Anfechtungs- gesetze bildet, braucht wohl nicht erst besonders bewiesen zu werden. Es genügt, darauf, daß die Anfechtung nur im Fall des Konkurses und der Vermögensunzulänglichkeit stattfindet (§ 2 Ges. v. 9. Mai 1855) 2*

und auf 1. 10 § 1 1. 15. 16 Dig. quae in fraudem (42, 8) zu ver- weisen. Um zuvörderst den letzteren Theil obiger Deduction zu widerlegen, muß bewiesen werden, daß das Obertribunal den Begriff einer Benach- theiligung der Gläubiger zu eng auffaßte. Bei dem Verkaufe einer Sache soll nach den obigen Gründen des Obertribunals die Benach- theiligung der Gläubiger darin liegen, daß das Kaufobjekt hätte höher verwerthet werden können. Das Obertribunal scheint also, wenn der Preis ein angemessener ist, die Anfechtung auch eines Kaufvertrags ausschließen zu wollen. Schon die Unzulässigkeit dieser Konsequenz und die Unmöglichkeit, mit apodiktischer Gewißheit den angemessenen Preis auszumitteln, spricht gegen die Deduction des Obertribunals. Dazu tritt, daß die Fälle, in denen der verkaufende Schuldner das etwa empfangene Acquivalent für die verkaufte Sache an seine Gläubiger- schast abgeliefert hätte, wenn sie überhaupt Vorkommen sollten, zu den seltensten Ausnahmen gehören. Der Kaufpreis für eine Sache, an welche die Gläubiger sich hätten halten können, pflegt auf das Sorgsamste bei Seite gebracht zu werden. Die Gläubiger werden also bereits durch den Verkauf benachtheiligt, indem ihnen das Objekt ihrer Befriedigung entzogen wird, nicht erst dadurch, daß es zu billig verkauft worden ist. Die Benachtheiligung der Gläubiger wird nicht durch eine Vermö- gensverringerung des Schuldners bewirkt, wie das Obertribunal anzunehmen, und wovon auch Mei scheid erauszugehen scheint, viel- mehr ist die Anfechtungsklage, wie Förster^) es ausdrückt, gegeben in Bezug ans „jedes Geschäft, durch welches aus dem Vermögen des Schuldners etwas an einen Dritten gelangen soll oder gelangt ist." Man kann über diesen Punkt nicht klarer sprechen, als Savigny^) es gethan hat, und es läßt sich nicht absehen, weßhalb die Unterschei- dung Savigny's für das preußische Recht nicht nutzbar gemacht wer- den soll, da die Frage, unter welchen Umständen eine Rechtshandlung die Gläubiger benachtheiligt, im preußischen Recht nicht anders als im gemeinen Recht entschieden werden kann, weil ja beide Rechte die An- fechtung nur im Fall der Benachtheiligung der Gläubiger zulassen. Savigny unterscheidet a. a. O>, indem er über die Schenkung, insbe- sondere über das Requisit der Bereicherung auf der einen, und des

28) Meischeider a. a. O. S. 1. 20. 35. 29) Klage und Einrede S. 395. 30) System B. 4 S. 24.

Verlusts auf der andern Seite verhandelt, zwei Elemente dieses Nequi- sits dahin, daß: 1. etwas aus einem Vermögen ausscheiden und in das andere hinübergehen, 2. der letzte Erfolg dieser Veränderung darin bestehen muß, daß der Totalwerth des einen Vermögens vermindert, des anderen vermehrt wird. Das erste dieser Elemente, welches Savigny, wie schon oben (§ 2) gesagt, Veräußerung nennt, erklärt er zur actio Pauliana unum- gänglich nothwendig, das zweite dagegen, die Bereicherung resp. Ver- mögensverringerung, nicht. Und beides mit Recht. Es kommt das zweite dieser Elemente, wie oben bei der Klassificirung der anfecht- baren Rechtshandlungen (§ 3) schon ausgeführt worden ist, nur bei der Anfechtung freigebiger Verfügungen in Betracht, und auch da * nur in seiner positiven Seite, d. i. als Bereicherung des Empfängers. In Höhe dieser Bereicherung muß der Empfänger das Zugewandte so- wohl nach römischem als nach preußischem Rechte herausgeben, wenn ihm auch eine Kenntniß von der fraudulosen Absicht zur Zeit der Schenkung nicht bewiesen wird. Die negative Seite dieses Elements aber, die Vermögensverringernng des Schuldners, kommt gar nicht in Betracht. Die letztere ist mit der Bereicherung des Empfängers auch keineswegs von gleichem Umfange. Denn während die Bereicherung des Empfängers sich nach dem Zeitpunkte der Anfechtungsklage bemißt, muß die Vermögensverringernng des Schuldners nach dem Zeitpunkte der Rechtshandlung abgemessen werden. Bei allen Verfügungen aus lästigem Titel aber kommt es auf die Veränderung des Totalwerths der durch die Rechtshandlungen betroffenen Vermögen gar nicht, viel- mehr nur darauf an, ob ein Gegenstand aus dem Vermögen des Schuld- ners in das des Erwerbers übergegangen ist. Wenn also die Bestellung eines Pfandrechts für eine bereits bestehende Schuld auch keine Schen- kung ist, weil sie die Totalwerthe der Vermögen nicht ändert, so ist sie doch eine Veräußerung, weil das Pfandrecht in das Vermögen des Gläubigers übergeht, und darum der actio Pauliana unterworfen?') Außer der zu engen Auffassung des Begriffes der Benachtheiligung der Gläubiger enthält obige Deduction des Obertribunals noch eine unrichtige Anwendung der Regel: qui jure suo utitur neminem laedit, indem sie ausführt, daß dem einzelnen Gläubiger nicht verwehrt werden

31) Savigny, System Bd. 4 S. 55.

dürfe, sich durch Pfandbestellung zu sichern. Davon wird unten (§ 7) weiter die Rede sein. § 6. Fortsetzung. Auslegung aus den Billigkeitsrücksichten. Erstattung der bei der anfechtbaren Handlung gegebenen Gegenleistung. In dem ersten Theile der oben (§ 5) mitgetheilten Deduction des Obertribunals über die Absicht des Gesetzes, in dem Billigkeitsbedcn- ken, daß bei extensiver Anwendung des § 5S Ges. v. 9. Mai 1855 und § 102^ K. O. der Verkehr zwischen Verwandten zu sehr gefährdet würde, und daß deßhalb der Gesetzgeber unmöglich beabsichtigt haben könne, Hypothekenbestellungen zu den fraglichen Veräußerungen zu rech- nen, liegt anscheinend die hauptsächlichste Veranlassung der angenomme- nen restrictiven Interpretation. Schon Savigny aber hat in seiner unübertroffenen Theorie der Gesetzesauslegung diese Art der Interpretation gemißbilligt. „Der generelle Grund eines Gesetzes," sagt er,'") B. die aequitas, worauf es beruht, kann nie zu einer Auslegung führen, wodurch der Ausdruck als uurichtig angenommen und berichtigt wer- den solle. Denn diese Behandlung trägt schon ganz den Charakter einer von der Auslegung verschiedenen Fortbildung .des Rechts, da wir nicht fragen, was in dem Gedanken des Gesetzgebers enthalten ist, sondern was in demselben consequenterweise hätte ausgenommen werden müssen, wenn sich der Gesetzgeber dieses klar gemacht hätte." Die Unbilligkeit aber, vor welcher das Obertribunal hier den Ge- setzgeber zu bewahren versucht, hat es mit seiner Interpretation des § 107 K. O. und § 13 Ges. v. 9. Mai 1855 selbst erst in das Ge- setz hineingetragen. Letztere Paragraphen bestimmen: Dem Erwerber muß seine Gegenleistung vollständig erstattet werden. Wenn jedoch dem Erwerber bekannt war, daß der Schuldner die Rechtshandlung nur in der Absicht vorgenommen , hat, die Gläubiger zu bevortheilen, so kann er (im Konkurse) die Gegenleistung aus der Masse nur insoweit zurückfordern, als letztere dadurch reicher geworden ist — (außer dem Falle des Konkurses) sich wegen Erstattung der Gegenleistung nur an den Schuldner halten. Das Obertribunal hat nach Inhalt des Erkenntnisses vom 4. Oc- tober 1859 bb) diesen Paragraphen die Auslegung gegeben, daß der Er- werber auch dann die Erstattung seiner Gegenleistung von den anfech-

32) System Bd. 1 S. 238. 33) Entscheidungen Bd. 42 S. 97.

tcnden Gläubigern nicht zu fordern befugt sei, wenn ihm die Kenntniß von der fraudulosen Absicht des Schuldners nicht besonders bewiesen, sondern wenn er lediglich auf Grund der gegen ihn sprechenden, auf das VerwandtschaftsverhältD gegründeten gesetzlichen Vermuthung zur Rückgewähr des durch den Schuldner Veräußerten oder Weggegebenen verurthcilt worden ist. Die Gründe gehen dahin, daß die Kenntniß der fraudulosen Absicht, von welcher § 13 des Ges. vom 9. Mai 1855 und § 107 K. O. sprechen, ganz dieselbe sei, wie die nach § 53 resp. § 1023 zu präsumirende Kenntniß, daß daher nicht angenommen wer- den könne, die Vermuthung, welche zur Begründung des Anfechtungs- rechts an sich streite, solle da wegfallen, wo es sich um die Folgen des Anfechtungsrechts handle. Diese Ansicht des Obertribunals hat in der Praxis Geltung gewonnen. So folgt z. B. ein Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Posen vom 6. October 186434) derselben, in- dem es noch bemerkt, daß es widersinnig sein würde, bei Festsetzung der durch die Anfechtung hervorzubringenden Folgen die Ursache der Anfechtbarkeit, nämlich die gesetzliche Vermuthung der fraudulosen Ab- . sicht resp. der Kenntniß davon, nicht mehr sortdauern zu lassen. So bestechend dies Argument auch klingen mag, so kann es doch als richtig nicht anerkannt werden. Zunächst steht ihm entgegen, daß es, um den Gesetzgeber vor dem Vorwurf einer Widersinnigkeit zu be- wahren, ihn mit der Bestimmung, daß dem Erwerber seine Gegenlei- stung von dem Anfechtenden erstattet werden müsse, welche als Princip an die Spitze des § 13 resp. § 107 eit. gestellt worden ist, etwas Ueberflüssiges sagen läßt. Denn wie die oben (§ 3) gegebene Zusam- menstellung der anfechtbaren Rechtshandlungen ergibt, und wie aus dem Prinzip der aetio Pauliana und der preußisch-rechtlichen Anfechtungsklage folgt, gibt es gar keinen Fall der Anfechtung, in welchem die fraudulose Absicht des Schuldners und die Kenntniß derselben in der Person des Erwerbers nicht entweder durch eine praesumtio juris et de jure oder durch eine einfache praesumtio juris festgestellt wäre ober besonders be- wiesen werden müßte. Wäre also die Anschauung des Obertribunals richtig, so hätten die Gesetze in den allegirten §§13 und 107 ein Prin- zip aufgestellt, dessen Anwendung in keinem einzigen Falle erfolgen könnte. Da man aber bei Auslegung der Gesetze niemals diejenige wählen darf, welche einen zwecklosen Inhalt gibt,35) so folgt, daß das Prinzip der §§ 13 und 107 eit. eine Bedeutung haben muß. Das

34) In der Sache Urbanowicz contra Groblavicz. 35) § 74 Tit. 4 Th. I A. L. R. 1. 9 Dig. de leg. I. 3.

Obertribunal weist ihm seine Wirksamkeit bei Leibrentenverträgen und Schenkungen, namentlich an Ehegatten cm,36) weil diese auch dann der Anfechtung unterlägen, wenn keine unredliche Absicht des Schuldners zur Kenntniß des Erwerbers gelangt sei. letzteres muß bestritten wer- den, da — wie oben gezeigt — bei Schenkungen entweder die bereits zur Zeit der Schenkung vorhandene mala fides des Erwerbers beson- ders bewiesen werden muß, oder, wenn der Anfechtende nur Heraus- gabe der Bereicherung fordert, mala fides superveniens fingirt wird, — bei Leibrentenverträgen aber gleichfalls die mala fides des Rentenver- käufers durch Rechtsfiktion festgesetzt ist. Wäre aber auch jene Ansicht des Obertribunals über Leibrentenverträge und Schenkungen richtig, so würde es, da Leibrentenverträge verhältnißmäßig selten Vorkommen, und noch seltener Gegenstand der Anfechtung werden, und bei freigebigen Verfügungen auch nur in seltenen Fällen von einer Gegenleistung die Rede ist, geradezu unbegreiflich sein, wie der Gesetzgeber dazu käme, von diesen wenigen Fällen das im § 13 Ges. v. 9. Mai 1855 resp. § 107 K. O. ausgesprochene Prinzip der Erstattung der Gegenleistung durch den Anfechtenden herzunchmcn, und die bei Weitem überwiegende Mehrzahl der Fälle in die Ausnahme zu verweisen. Er hätte dann vielmehr sagen müssen: der Erwerber kann seine Gegenleistung aus der Masse nur insoweit zurücksordern, als dieselbe dadurch reicher geworden ist, resp. (für den Fall außerhalb des Konkurses) er kann sich wegen derselben nur an den Schuldner halten. Nur bei An- fechtung von Leibrentenverträgen und freigebigen Verfügungen muß ihm die Gegenleistung vollständig erstattet werden. Bei Beurtheilung der vorliegende Frage muß man sich aber des technischen Ausdrucks der Präsumtion lieber ganz enthalten. Denn nur dieser Schulausdruck verschuldet die Deduction von der Präsumtion als Ursache der aus der Rescission des Geschäfts sich ergebenden Folgen. Das Gesetz hat, statt Präsumtionen aufzustellen, durch positive Vor- schriften den Beweis geregelt. Bei den oben in der Gruppirung der Anfechtungsfälle (§ 3) unter A aufgestellten Kategorien verlangt es vom Anfechtenden gar keinen Beweis; bei der Kategorie 8 legt es dem Anfechtenden nur den Beweis auf, daß der Erwerber von der Zah- lungseinstellung rc. Wissenschaft gehabt hat; bei der Kategorie 6 end- lich gestaltet es dem Erwerber den Gegenbeweis von Umständen, aus denen folgt, daß er von der fraudulosen Absicht keine Kenntniß gehabt hat.

36) Entscheidungen Bd. 42 S. 102.

Wenn also tut Falle C, — und um diesen handelt es sich zu- nächst — der Erwerber den ihm verstatteten Gegenbeweis nicht erbracht hat, so steht doch nichts anderes fest, als daß er seine bona fides nicht beweisen kann. Die §§ 13 und 107 eit. schließen aber die Erstattung der Gegenleistung nur dann aus, wenn feststeht, daß der Erwerber in mala fide war. Der nicht geführte Beweis der bona fides und der Nachweis der mala fides sind aber zwei sehr weit verschiedene Dinge, und die Folgen des letzteren können unmöglich durch den ersteren begründet werden. Ist dies aber richtig, so kann es keinem Bedenken unterliegen, daß im Falle der Veräußerung an nahe Verwandte der anfechtende Gläubiger auf Grund der sogenannten Prä- sumtion des § 53 Ges. v. 9. Mai 1855 resp. § 1023 K. O. nur Her- ausgabe des Weggegebenen oder Veräußerten gegen Erstattung der Ge- genleistung zu fordern berechtigt, wenn er aber den Erwerber wegen letzterer an den Schuldner verweisen, oder im Falle des Konkurses den Gegenanspruch ans die Bereicherung der Masse einschränken will, ver- pflichtet ist, dem Erwerber noch besonders nachzuweisen, daß derselbe bei dem Erwerbe von der fraudulosen Absicht des Schuldners Kenntniß gehabt hat. Die Höhe der Gegenleistung hat natürlich der Erwerber zu beweisen. Dasselbe muß auch für die Fälle der absoluten resp. der erleich- terten Anfechtbarkeit, welche in der obigen Zusammenstellung unter lit. A und B verzeichnet sind, gelten. Denn wenn man auch bei ihnen mit den Worten der Schule nicht bloß von einer Präsumtion, sondern von einer Fiction der mala fides des Erwerbers spricht, so geben doch die Worte des Gesetzes, aus denen die Annahme dieser Fiction gefol- gert wird, die wiederkehrenden Bestimmungen nämlich, daß die frag- lichen Rechtshandlungen ohne Beweis der mala fides und der fraudu- losen Absicht „der Anfechtung unterliegen," den klaren Anhalt dafür, daß ohne Beweisführung nichts weiter als die Rescission der Rechtshandlungen erzielt werden kann. Die Fiction gilt also nur zum Zwecke der Rescission. Die Frage aber, ob dem Erwerber die Gegen- leistung erstattet werden muß, ist von der Rescission unabhängig. Die Verweisung des Erwerbers wegen der Gegenleistung auf die noch vor- handene Bereicherung resp. an den Schuldner tritt nach § 107 K. O. und § 12 Ges. vom 9. Mai 1855 nur dann ein, wenn dem Erwerber bekannt war, daß die Handlung fraudulos gewesen ist. Für diese Frage ist also eine besondere Feststellung der mala fides des Erwerbers erforderlich, bei welcher nach den allgemeinen Grundsätzen über die Be- weisführung die Beweislast den anfechtenden Gläubiger trifft. Daß die

Frage nach dem Verlust oder der Erstattung der Gegenleistung von der Frage der Anfechtbarkeit verschieden ist, und daß beide Fragen nicht in dem Verhältnisse von Ursache und Folge zu einander stehen, viel- mehr jede selbstständig zu beurtheilen sind, folgt namentlich auch aus der Bestimmung, daß nach Rückgabe einer anfechtbaren Zahlung die Forderung des Empfängers in jedem Falle wieder in Kraft tritt, gleichviel ob die mala fides und die fraudulose Absicht durch Rechts- fiktion, oder durch Präsumtion, oder durch Beweis festgestellt worden war.37) Es hatte dies auch schon die Allgemeine Gerichtsordnung erkannt. Denn dort ist gleichfalls rücksichtlich der Rechtshandlungen des Schuldners nach eröffnetem Konkurse die Erstattung der durch die Gegenleistung bewirkten Bereicherung der Masse angeordnet, und dabei das Prinzip sehr richtig dahin bezeichnet: „allermaßen die Absicht des Gesetzes bloß dahin geht, die Maffe gegen allen Schaden aus den Unternehmungen des Gemeinschuld- ners zu sichern, nicht aber dieselbe dadurch auf Kosten eines Dritten zu bereichern." 38) Was wäre es auch für ein Rechtsprinzip, wenn dem nahe ver- wandten Erwerber, welcher für das 1000 Thlr. werthe Grundstück wirklich 100 Thlr. gegeben hat, nicht nur das Grundstück abgenom- men, sondern er auch wegen der 100 Thlr. an den insolventen Schuld- ner verwiesen werden sollte, lediglich aus Grund einer Präsum- tion und ohne daß ihm mala fides nachgewiesen wäre - Es läßt sich wohl, auch für den nicht juristisch geschulten Verstand begreiflich machen, daß jemand auf Grund einer civilrechtlichen Präsumtion einen Vortheil herausgeben muß, bei dessen Erlangung ein unredliches Verfahren ob- gewaltet hat, niemals aber kann es einleuchten, daß jemand auf Grund einer bloßen Vermuthung eine Strafe erleiden soll. Und Strafe, nichts anderes als Strafe ist die Reduktion des Gegenanspruchs auf das Maaß der noch in der Konkursmasse befindlichen Bereicherung, beziehungsweise die Verweisung des Anspruchs auf Erstattung der Ge- genleistung an den insolventen Schuldner. Es sind also der § 107 K. O. und § 13 Ges. v. 9. Mai 1855 dahin auszulegen, daß in denjenigen Fällen, in welchen der anfechtende Gläubiger mit seiner Anfechtungsklage aus Grund einer Präsumtion oder Fiktion durchdringt, er dem Erwerber die Gegenleistung vollstän- dig erstatten muß, wenn er nicht noch den besonderen Beweis zu führen

37) § 108 K. O. 8 13 Abs. 2 Ges. v. 9. Mai 1855. 38) 8 36 Tit. 50 Th. I A. G. O.

vermag, daß der Erwerber von der, bei Vornahme der Rechtshandlung vorhandenen fraudulosen Absicht des Schuldners Kenntniß gehabt hat?s) Nimmt man dies an, und setzt man damit die allegirten §§ 107 und 13 wieder in ihr Recht ein, so wird man d.em Gesetzgeber zuge- stehen, daß er den Billigkeitsrücksichten vollkommen Rechnung getragen hat. Man wird nicht ferner fürchten, mit Ausdehnung des Anfech- tungsrechts auf Hypotheken, welche zu Gunsten naher Verwandten be- stellt sind, dem Verkehr der Verwandten im Falle der Noth eine Schranke zu setzen. Denn hat der Verwandte, zu dessen Gunsten die Hypothek ausgestellt worden ist, wirklich die Valuta an den Schuldner gezahlt (und den Beweis dieser Zahlung sich zu sichern, ist nicht schwer), 'so kann der Erwerber die Anfechtungsklage getrost an sich kom- men lassen, wenn wirklich ein Gläubiger sie erst anstellen sollte. Er braucht sein Hypothekenrecht nur gegen vollständige Erstattung der Va- luta aufzugeben, die Anfechtungsklage schadet ihm also nichts, und er wird auch schwerlich damit belästigt werden, weil sie für den Gläubiger kein praktisches Resultat ergeben kann. Hat er aber nicht die volle Va- luta gegeben, so liegt für den Gesetzgeber kein Grund vor, ihn in dem Gewinne, welchen er mit dem Ueberschusse für sich oder zu Gunsten des Schuldners machen will, zu schützen. Die Praxis, welche mit der Entscheidung vom 1. November 1859 eingeschlagen worden ist, macht in denjenigen Landestheilen, deren Ver- mögen vorwiegend in Grundbesitz besteht, das Gesetz vom 9. Mai 1855 geradezu illusorisch. Der bäuerliche Wirth besitzt nichts als sein Grund- stück und das nothdürftigste Inventarium, welches der Pfändung nicht unterliegt. Mit Personalschulden überbürdet, stellt er zu Gunsten eines nahen Verwandten eine Hypothek aus, und bei der Subhastation nimmt der nahe Verwandte, welcher mit dem Schuldner colludirte, die Kaus- gelder in Empfang, während die Personalgläubiger, welche sich zu spät in das Hypothekenbuch eintragen ließen, leer ausgehen. Dies sind die gewöhnlichsten Fälle des fraudulosen Verfahrens von Grundbesitzern, und gerade ihnen gegenüber soll das Gesetz machtlos sein! Möchte die

39) Meischeider a. a. O. S. 123 hält das Gegentheil für selbstverständlich und läßt sich deßhalb auf eine weitere Begründung nicht ein. Die Schrift von Consbruch dagegen: „lieber die Befugniß der Konkurßgläubiger zur An- fechtung der vor der Konkurseröffnung vorgefallenen Rechtshandlungen des Gemeinschuldners" (Berlin 1857) stellt die oben im Texte angenommene An- schauung gleichfalls auf. Anscheinend geht von derselben Ansicht auch die „Konkurs-Ordnung von Wenzel und Klose" aus S. 59. 229. Bergl. außerdem den Kommiss. Bericht der II. Kammer S. 67.

Praxis recht bald die eingeschlagene Bahn wieder verlassen und Hypo- thekenbestellungen, wenn sie zu Gunsten naher Verwandten geschehen sind, für anfechtbare Veräußerungen erklären! Ausreichende Veran- lassung dazu liegt vor, da die bis jetzt angenommene Interpretation des Wortes „Veräußerungen" sich auf keinem Wege der Auslegung, weder nach dem bloßen Wortverstande, noch nach andern Stellen desselben oder des früheren Gesetzes, noch auch nach dem Grunde und der Ab- sicht des Gesetzes rechtfertigen läßt. 8 7. Hingabe an Zahlungsstatt als Veräußerung. — Begriff der Rechtshand- lungen, Rechtsgeschäfte und Veräußerungen. — Die Regel - gm jure suo utitur, »emiuem laedit, und ihr Verhältnis? zu den Anfechtungsgesetzen. Die Hingabe an Zahlungsstatt wird Seitens des Obertribunals nach dem Erkenntnisse vom 17. April 1863 (Anm. 2) deßhalb nicht zu den Veräußerungen gerechnet, welche, falls sie an nahe Verwandte ge- schehen, der Anfechtung unterliegen, weil die Hingabe an Zahlungsstatt nur in zwei Fällen, nämlich: a) im Konkurse, wenn sie innerhalb der letzten zehn Tage vor der Zahlungseinstellung erfolgt ist (§ 1012 K. O.), und d) wenn sie an die Ehefrau wegen des in die Verwaltung des Schuldners gekommenen Vermögens geschehen ist (§ 1034 K. O., § 74 Ges. v. 9. Mai 1855) von der Regel, daß der Gläubiger aus den bereitesten Mitteln seines Schuldners Befriedigung suchen und annehmen darf, durch die Anfech- tungsgesetze ausgeschlossen worden sei. Mit Recht bezeichnet Meischeider4o) die Prämisse, daß die An- gabe an Zahlungsstatt nur in den beiden Fällen, in welchen ihrer be- sondere Erwähnung geschieht, anfechtbar sei, als unrichtig. Bei der konsequent festgehaltenen und stark ausgeprägten Richtung des Ober- tribunals auf eine restrictive Interpretation der Anfechtungsgesetze ist es äber nicht zu umgehen, den Widerspruch gegen die Ansicht des Ober- tribunals in jedem Falle mit Gründen zu unterstützen. Wenn daher auch oben (im § 3) schon eine ähnliche Argumentation in Bezug auf Pfandbestellungen erörtert worden ist, so muß doch auch hier wiederholt werden, daß die beiden Fälle, in welchen das Obertribunal allein die Anfechtung der Hingabe an Zahlungsstatt zulassen will, zu der oben * unter A zusammen gestellten Kategorie der absolut anfechtbaren Rechts- handlungen gehören, daß in dieser Kategorie nur einzelne besonders aus-

40) a. a. O. S. 70.

gezeichnete Arten der Hingabe an Zahlungsstatt Vorkommen, daß dage- gen in Bezug auf nahe Verwandte die ganze Gattung von Rechts- handlungen, welche unter den Begriff der Veräußerung fallen, bedingt anfechtbar ist, und daß die Hingabe an Zahlungsstatt unzweifelhaft, selbst in dem engen Sinne, welchen das Obertribunal mit dem Worte Veräußerung verbinden will, als eine Veräußerung angesehen werden muß, weil sie eine Uebertragung des Eigenthums enthält. Der Schluß des Obertribunals ist hiernach der: Veräußerungen an nahe Verwandte sind bedingt anfechtbar, alle Fülle der Hingabe an Zahlungsstatt sind Ver- äußerungen, zwei Fälle der Hingabe an Zahlungsstatt sind aber auch absolut anfechtbar, also sind alle übrigen Fälle auch nicht der bedingten An- fechtbarkeit unterworfen. Es leuchtet ein, daß dieser Schluß ein ver- fehlter ist. Er ist aber wirklich in dieser Art gemacht worden, denn das Obertribunal regt kein Bedenken dagegen an, daß die Hingabe an Zahlungsstatt in abstracto unter den Begriff der Veräußerungen zu subsumircn ist. Gerade bei der Hingabe an Zahlungsstatt hätte aber bessere Ver- anlassung Vorgelegen, den Sinn des Wortes „Veräußerung" zu er- mitteln, als bei der Psandbestellung. Denn wenn auch, wie wir oben gesehen haben, die Anfechtungsgesetze die Worte Veräußerungen un- ter lästigem Titel promiscue gebrauchen, so unterscheiden sie doch in klar erkennbarer Weise „Veräußerungen" von „Rechtshandlun- gen." Denjenigen Anfechtungsklagen, bei welchen dem Kläger die volle Beweislast obliegt, unterwerfen sie die „Rechtshandlungen" und fügen, um jeden Zweifel über die umfassende Ausdehnung dieser Kategorie zu beseitigen, noch das Beiwort „alle" hinzu (§ 1031 K. O., § 7' Ges. vom 9. Mai 1855). Den erleichterten Anfechtungsklagen gegen nahe Verwandte unterwerfen sie dagegen nur die „Veräußerungen." Unbe- denklich haben die Anfechtungsgesetze also mit dem Worte „Veräußerun- gen" einen engeren Begriff verbunden als mit dem Worte „Rechts- handlungen." Es fragt sich nur, bis zu welchen Grenzen im Gebiete der Gattung Rechtshandlungen sich die Species Veräußerungen aus- dehnt. Die Erörterung dieser Frage muß auch auf die Begrenzung des Begriffs der „Rechtsgeschäfte" ausgedehnt werden, welche im Falle des Konkurses anfechtbar sind, wenn sie nach dem Zeitpunkte der Zah- lungseinstellung vorgenommen werden (§ 100 K. O.). Die Begren- zung der drei Begriffe: „Veräußerungen, Rechtsgeschäfte und Rechts- handlungen" ist aber nur aus den Resultaten der Wissenschaft und nicht etwa aus älteren Gesetzen herzunehmen, wie dies oben wohl ausreichend dargethan ist.

Die Rechtsverhältnisse, welche den Gegenstand der Rechts- wissenschaft ausmachen, setzen sich zusammen aus Entstehung und En- digung in Bezug auf eine bestimmte Person. Die Umwandlung der Rechtsverhältnisse (und zwar sowohl die subjektive [bte Successionj, als die objektive) ist aus beiden Elementen gemischt, und enthält eine Zerstörung des früheren Rechtsverhältnisses, zugleich aber eine neue Ge- staltung desselben. Die Ereignisse, durch welche der Anfang und das Ende von Rechtsverhältnissen bewirkt wird, nennt man juristische Thatsachen. Dieselben sind theils positiv: freie Handlungen des Betheiligten, theils negativ und zufällig: Unterlassungen und vom Willen des Betheiligten unabhängige Thatsachen?') Rechtshandlungen sind also Kraftäußerungen einer im Besitz ihres freien Willens und Verstandes befindlichen Person, welche auf Ent- stehung oder Untergang von Rechtsverhältnissen Einfluß üben. Ihren Gegensatz bilden die Unterlassungen und die vom Willen des Betheilig- ten unabhängigen Thatsachen.") Ist bei Rechtshandlungen der Wille des Betheiligten unmittel- bar auf die Entstehung oder Auslösung des Rechtsverhältnisses gerichtet, so entsteht ein Rechtsgeschäft. Vom Begriffe des Rechtsgeschäfts sind also ausgeschlossen alle Rechtshandlungen, bei denen die juristische Wirkung als untergeordnet im Bewußtsein zurücktritt, oder entschieden nicht gewollt wird, insbesondere unerlaubte Handlungen.") Zahlungen sind dagegen von dem Begriffe der Rechtsgeschäfte nicht ausgeschlossen. Sie enthalten eine Rechtshandlung, durch welche ein Rechtsverhältniß vermittelst Erfüllung der Verbindlichkeit aufgehoben wird.") Wenn sie trotzdem im § 100 K. O. durch die Worte: „Alle Zahlungen und Rechts- geschäfte" neben die Rechtsgeschäfte, also scheinbar außerhalb derselben gestellt werden, so liegt darin nichts als eine Tautologie, deren sich der Gesetzgeber aber gewiß mit Vorbedacht und nur um deßwillen bedient hat, weil das bloß faktische Element der Zahlung vor dem rechtsge- schäftlichen stark in den Vordergrund tritt, und deßhalb die Besorgniß nahe lag, daß die Praxis auf den Abweg gerathen möchte, Zahlungen,

41) Savigny, System Bd. 3 S. 2 ff. 42) Savigny a. a. O. S.-5. Puchta, Pandekten § 49. Weiske, Rechts- lexikon s. y. Rechtsgeschäft Bd. 9 S. 189. Koch, Lehrbuch des Preuß. Pri- vatrechts II. Ausg. Bd. 1 § 102. 43) Savigny a. a. O. S. 5 und 6. Puchta 1. e. § 49. Weiske 1. c. S. 209. Koch a. a. O. Bd. 1 8 111. 44) Koch a. a. O. Bd. 2 § 576, § 578; 1. 33 Dig. de cond. indeb. 12, 6; — 1. 14 § 8, 1. 55 Dig. de oolnt. 46. 3.

wenn sie im § 100 K. O. nicht ausdrücklich erwähnt worden wären, nicht als Rechtsgeschäfte anzusehen. Denn als Rechtshandlungen bezeichnet § 101 K. O. die Zahlungen mit ausdrücklichen Worten; da bei ihnen nun der Wille des Betheiligten unmittelbar auf den bewirkten Effekt gerichtet ist, so sind sie unbedenklich auch unter den Begriff der Rechtsgeschäfte zu subsumiren, wie dies denn in der That auch im weiteren Verlaufe des § 101 K. O. geschieht. Hat endlich das Rechtsgeschäft die Wirkung, Etwas in Folge eines erst in dem Rechtsgeschäfte neu gegebenen Rechtsgrundes aus einem Vermögen auszuscheiden und in das andere hinübergehen zu lassen, so liegt eine Veräußerung vor.") Von der Veräußerung sind daher alle diejenigen Rechtsgeschäfte ausgeschlossen, welche sich lediglich als Erfüllung einer schon bestehenden Verbindlichkeit charakterisiren, da bei ihnen die Ausscheidung des geschuldeten Gegenstandes aus dem Ver- mögen des Schuldners, sei es nun individuell oder durch Maaß, Zahl und Gewicht, nicht erst durch den faktischen Hinübertritt in das Ver- mögen des Gläubigers bewirkt wird, vielmehr rechtlich schon vorher zur Existenz gelangt war. Es kann nicht Ausgabe dieser Zeilen sein, die Anwendbarkeit dieser Definitionen aus die Ansechtungsgesetze mittelst Durchgehung der ein- zelnen Rechtshandlungen, Rechtsgeschäfte und Verüußerungsakte nachzu- weisen; die Phantasie des Einzelnen ist nicht reich genug, um für jeden einzelnen Akt die möglichen Komplikationen sich zugleich vorzustellen. Es wird daher Sache der practica multiplex sein, Fälle vorzuführen, an welchen die Definitionen als zu weit gegriffen sich erweisen möchten. Nur verwechsele man nicht etwa den Nachweis, daß eine Handlung nicht anfechtbar ist, weil ihr das außerhalb des abstracten Begriffes der Rechtshandlungen, Rechtsgeschäfte oder Veräußerungen stehende Requisit der Benachtheiligung der Gläubiger fehlt, mit einer Widerlegung der Definitionen — Ehe, Adoption, Emancipation und sonstige Hand- lungen des Familienrechts sind begrifflich Rechtshandlungen, faktisch aber sind sie von der Anfechtbarkeit durch die Gläubiger ausgeschlossen, weil sie, so weit sie sich lediglich auf die Person beziehen, eine Vermögens-

45) Savigny, System Bd. 4 S. 24. Die Aufnahme des Merkmals, daß der Rechtsgrund für das Ausscheiden eines Bermögensgegenstands durch das Rechtsgeschäft selbst erst neu gegeben sein müsse, in die Savignysche Defi- nition enthält keine Abänderung der letzteren. Savigny entwickelt den Begriff der Veräußerung bei der Schenkung, also an einem Falle, wo das hier ausdrücklich aufgenommene Merkmal still- schweigend vorausgesetzt werden konnte.

benachtheiligung der Gläubiger nicht bewirken können. Nach ihrer ver- mögensrechtlichen Seite hin aber sind Anfechtungsklagen nicht undenkbar, gerichtet z. B. gegen die mit der Ehe etwa in fraudem creditorum ein- gegangene Gütergemeinschaft. Die Hingabe eines Darlehns Seitens des insolventen Schuldners an einen Dritten ist unbedenklich sowohl Rechtshandlung als Rechtsgeschäft als Veräußerung. An und für sich benachtheiligt sie aber die Gläubiger nicht, denn an Stelle der Darlehns- summe befindet sich im Vermögen des Schuldners die Darlehnsklage, und mit Hilfe dieser letzteren kann die Darlehnssumme zum Exekutions- Objekte gemacht werden, ohne daß es einer Anfechtungsklage bedarf. Ist jedoch das Darlehn in fraudem creditorum z. B. unverzinslich oder auf lange Zeit unkündbar gegeben worden, so wird die Anfechtungsklage ganz an ihrem Platze sein. Die Fälschung einer ursprünglich aus den Namen des insolventen Schuldners lautenden Cession zu Gunsten eines Dritten, — um auch aus dem Gebiete der unerlaubten Handlungen ein Beispiel zu wählen, — würde zwar, wenn der Consens des Ceden- ten mangelt, dem Dritten schon an und für sich kein Recht geben, also auch die Gläubiger des Fälschers nicht benachtheiligen; ist aber der Ce- dent Theilnehmer der Fälschung, so läßt sich sehr wohl denken, daß die Folgen dieser Rechtshandlung von den Gläubigern nur durch die An- fechtungsklage beseitigt werden können. — Kehren wir nun zu der Hingabe an Zahlungsstatt zurück, so wird jetzt klar sein, weßhalb oben gesagt worden ist, daß bei ihr die Sub- sumirung unter den Begriff der Veräußerungen eher zweifelhaft sein könne als bei der Pfandbestellung. Denn wenn unter dem Worte „Veräußerungen" alle Rechtsgeschäfte mit Ausschluß der Erfüllung be- reits bestehender Verbindlichkeiten zu verstehen sind, die Hingabe an Zahlungsstatt aber nach § 242 Tit. 16 Th. I A. L. R. die Wirkung hat, die Schuld zu tilgen, so ließe sich, wenigstens bei oberflächlicher Betrachtung, denken, daß auch die Angabe an Zahlungsstatt keine Ver- äußerung sei. Da jedoch bei der obigen Begriffsbestimmung der Ver- äußerungen der Grund, weßhalb die Erfüllung bestehender Verbindlich- keiten nicht zu den Veräußerungen zu rechnen, dahin angegeben worden ist, daß der Gegenstand, welcher in das Vermögen eines anderen hin- übertritt,' aus dem Vermögen des Schuldners rechtlich schon seit dem Bestehen der Verbindlichkeit ausgeschieden war, und da die Erfüllung der Verbindlichkeit grundsätzlich nur in der Leistung desselben Ge- genstands bestehen kann, welcher geschuldet wurde,w) so erhellt, daß in 46) 8 11 Tit. 16 Th. I A. L. R.; 1. 2 § 1 Dig. de reb. cred. 12. 1; 1. 16 Cod. de solut. 8. 43.

der Hingabe an Zahlungsstatt neben der Tilgung der früheren Schuld noch ein anderes Rechtsgeschäft enthalten sein muß. Dies ist denn auch der Fall; es wird bei der Hingabe an Zahlungsstatt ein besonderes Rechtsgeschäft eingegangen, welches sich nach den Regeln des Kaufs richtet, und bei welchem die Tilgung der bestandenen Obligation nur als eine sekundäre Folge eintritt, indem der Kaufpreis' der an Zah- lungsstatt gegebenen Sache mit der Schuld kompensirt wird.^) Aus diesem Grunde ist die Hingabe an Zahlungsstatt als eine Veräußerung anzusehen. Das Obertribunal führt ferner aus, daß es zu dem natürlichen Rechte eines jeden Gläubigers gehöre, aus den bereitesten Mitteln sei- nes Schuldners Befriedigung zu suchen, und daß deßhalb die Hingabe an Zahlungsstatt nur da anfechtbar sein könne, wo die Gesetze sie mit ausdrücklicher Erwähnung als anfechtbar bezeichnet haben. Dieser Grund enthält eine petitio prineipii. Denn nachdem seststeht, daß die Hingabe an Zahlungsstatt eine Veräußerung ist, welche nahen Verwandten ge- genüber der Anfechtung unterliegt, falls letztere nicht Nachweisen, daß sie von einer Absicht des Schuldners, seine Gläubiger zu benachtheiligen, nicht gewußt haben; nachdem also anzunehmen ist, daß der Empfänger, obschon er durch Annahme der an Zahlungsstatt gegebenen Sache nur sein Recht erlangt hat, doch mit dieser Handlung die übrigen Gläubiger benachtheiligt, kann der Gegenbeweis, daß diese Handlung eine Be- nachtheiligung der Gläubiger nicht enthalte, nicht durch Berufung auf die Regel: qui jure suo utitur, neminem laedit, geführt werden. Es soll vielmehr gerade erst bewiesen werden, daß diese Regel den Ansech- tungsgesetzen gegenüber noch gilt, und dieser Beweis ist niemals zu führen, weil die gesammten Bestimmungen der Anfech- tungsgesetze gerade Durchbrechungen jener Regel sind. An und für sich verletzt derjenige, welcher mit einem fraudulosen Schuld- ner einen Kaufvertrag abschließt, auch kein Recht eines Dritten, wenn er auch die fraudulose Absicht kannte, da an und für sich der Umstand, daß jemand Schulden hat, seine Dispositionssähigkeit nicht beschränkt; der Käufer und der Verkäufer bedienen sich nur ihres unveräußerlichen Rechtes der Willensfreiheit. Die Ansechtungsgesetze dehnen aber die Rechte der Gläubiger dahin aus, daß von gewissen Zeitpunkten ab nichts mehr aus dem Vermögen des Schuldners herausgehen soll, und erklären die später vorgenommenen Rechtshandlungen für Eingriffe in die Rechtssphäre der Gläubiger, wenn auch die Betheiligten dabei nur

47) 8 242 Tit. 16 Th. I A. L. R.; Koch. Lehrbuch Bd. 2 § 581. Gruchot, Beitr. X. Iahrg. 1. Heft. 3

ihres abstrakten Rechts sich bedienten. Die gesammten Anfechtungs- gesetze beruhen also auf einer partiellen Beseitigung der Rechtsregel qui jure suo utitur neminem laedit, darum kann diese zur Einschrän- kung des Anfechtungsrechtes nichts beweisen. Wenn schließlich auch in Bezug auf die Hingabe an Zahlungsstatt die Vermuthung ausgesprochen werden muß, daß das Billigkeitsbeden- ken, welchem wir in den Gründen der die Pfandbestellung betreffenden Entscheidung begegneten, wie es überhaupt wohl für alle restringiren- den Entscheidungen in Betreff der Anfechtungsgesetze die vornehmste Veranlassung gewesen sein mag, so auch hier im Hintergründe steht, so wird es genügen, zur Beseitigung dieses Billigkeitsbedenkens auf die obige Ausführung (K 6) Bezug zu nehmen. Der Gläubiger, welchem die Angabe an Zahlungsstatt geleistet worden ist, wird bei Anwendung der Anfechtungsgesetze von keiner besonderen Härte betroffen. Seine Forderung lebt nach Rückgabe der an Zahlungsstatt empfangenen Sache gemäß § 108 K. O. und § 12 Abs. 2 des Ges. vom 9. Mai 1855 wieder auf; er steht aber sowohl im Konkurse als außerhalb desselben dann in gleicher Lage mit den übrigen Gläubigern, mit welchen er pro rata an der Konkursmasse oder an dem Erlöse der Exekutionsobjekte participirt.

8 8. Pachtverträge als Veräußerungen. Pachtverträge hat das Obertribunal in dem Erkenntniß vom 26. De- zember 1854 (Anm. 3), also unter der Herrschaft des früheren Anfech- tungsgesetzes, für nicht anfechtbar erklärt. Zwei Gründe sind an- gegeben: a) daß die bloß zeitweilige Uebertragung von Nutzungen einer Sache nicht als eine Veräußerung angesehen werden könne, und b) daß die Verpachtung eines Grundstücks den Gläubiger des Verpächters nicht hindere, das verpachtete Grundstück zur Sub- hastation zu bringen, also den im § 2 des Ges. vom 26. April 1835 ausgesprochenen Zweck des Gesetzes zu erreichen, näm- lich den Gegenstand der Veräußerung zu seiner Befriedigung zu verwenden. Der Grund zu a, welcher sich auf den Gebrauch des Wortes „Ver- äußerungen" stützt, und der Umstand, daß das Obertribunal in der neueren Entscheidung, betreffend die Pfandbestellungen das Wort Ver- äußerung noch enger interpretirt hat, als in der obigen Entscheidung, in welcher Pfandbestellungen noch (als Einräumung eventueller Rechte auf die Substanz) für Veräußerungen erklärt worden waren, beweisen,

daß das Obertribunal auch nach den neuen Anfechtungsgesetzen die Ver- pachtungen von denjenigen Veräußerungen ausschließen würde, welche nahen Verwandten gegenüber anfechtbar sind. Meischeider, welcher dies ausdrücklich ausgesprochen hat (Anm. 6), motivirt die Ansicht auch lediglich dadurch, daß Pachtverträge nur zeitweilige Uebertragung der Nutzungen enthielten, während als Veräußerung nur die dauernde Ueber- tragung der Substanz einer Sache oder eines Rechts anzusehen sei. Da alle bisher von uns gemachten Anführungen den Zweck haben, gerade diese Anschauung zu bekämpfen, so genügt wohl eine Zurückverweisung auf das bereits Gesagte. Der zweite Grund des Obertribunals aber, daß der Zweck des Gesetzes, dem Gläubiger den veräußerten Gegenstand behufs seiner Be- friedigung zurück zu verschaffen, auch ohne Anfechtungsklage erreichbar sei, weil die Verpachtung den Gläubiger nicht hindere, das Grundstück zur Subhastation zu bringen, ist ganz unhaltbar. Im ersten Grunde ist richtig angenommen, daß bei einer Verpachtung nur der zeitweilige Fruchtgenuß Objekt der Disposition sei; im zweiten Grunde wird da- gegen vorausgesetzt, daß das Grundstück selbst Gegenstand der Rechts- handlung gewesen. Es soll bewiesen werden, daß der Gläubiger nicht befugt sei, die über die Früchte getroffene Disposition anzufechten; dies will das Obertribunal daraus folgern, daß die Disposition über die Früchte den Gläubiger nicht hindere, das Grundstück selbst an- zugreifen. Bei der Subhastation wird aber nur das Grundstück mit denjenigen Früchten, welche nach Beendigung der Pachtung, also frühe- stens nach Ablauf der Kündigungsfrist des § 351 Tit. 21 Th. I A. L. R. Zuwachsen, Gegenstand der Exekution, der Gläubiger will jedoch gerade die durch die Verpachtung seinem Angriffe entzogenen Früchte der früheren Zeit zum Objekte seiner Befriedigung machen. Er erhält also durch die Subhastation nicht dasjenige Objekt, welches Gegenstand der angefochtenen Veräußerung gewesen ist, und darum ist die Mög- lichkeit der Subhastation kein Grund gegen die Anfechtbarkeit der Ver- pachtung. Die Subhastation kann allerdings nach neuerem Rechte in concreto die Anfechtung der Verpachtung, wenigstens auf Zeit aus- schließen, weil sie der Feststellung einer Vermögens-Unzulänglichkeit vor- ausgehen muß, wenn nicht klar erhellt, daß die Forderung des anfech- tenden Gläubigers bet der Subhastation ausfallen wird (§ 43 Ges. vom 9. Mai 1855). Diese Rücksicht auf die Vermögens-Unzulänglich- keit ist aber ein ganz anderes Motiv, als das des Obertribunals, wel- ches die 3lnfed)tt>arfeit in abstracto verneint, und dessen Unrichtigkeit sich namentlich bei Anfechtungen im Falle des Konkurses deutlich zeigt. 3*

Es braucht keines weiteren Nachweises, daß die Gläubiger wohl ein rechtliches Interesse an der Anfechtung des Pachtvertrages haben, weil durch Rescission desselben und durch Sequestration des Grund- stücks oder Abpfändung der pfandbaren Früchte die zu ihrer Befriedi- gung verwendbare Vermögensmasse einen Zuwachs erhält. Es braucht auch kaum eines Hinweises darauf, daß in denjenigen Landestheileu, in welchen der Grundbesitz den Hauptbestandtheil des Vermögens aus- macht, nächst der Hypothckenbestelluug gerade die Verpachtung diejenige Rechtshandlung ist, mit Hilfe deren insolvente Schuldner ihre Gläu- biger am häufigsten und am schwersten benachtheiligen. Statt bei Interpretation des Gesetzes stets in das Auge zu fassen, daß der Gesetzgeber Härten gegen nahe Verwandte und Erschütterung der Sicherheit des Verkehrs nicht beabsichtigt hat, sollte man richtiger das Hauptaugenmerk darauf richten, daß er ausgesprochcnermaßen, so viel irgend möglich, allen Kollusionen des Schuldners mit einzelnen Gläubigern vorzubeugen beabsichtigt hat. Dann wird man die abschüssige Bahn der bisherigen Entscheidungen verlassen, welche in vielen der wich- tigsten Fälle die Intention des Gesetzes vereiteln. 8 9. Erbtheiluugen als Veräußerungen. In Rücksicht aus Erbtheiluugen führt Meischeider aus (Anm. 6), daß sie als Veräußerung des ideellen Antheils an der Erbschaftsmasse anzusehen sind, und deßhalb nahen Verwandten gegenüber der Anfech- tung unterliegen. Dem ist nach unserer Definition des Wortes „Ver- äußerung" unbedenklich beizutreten. Das Obertribunal hat jedoch in einem Falle, in welchem der Schuldner seinen Erbantheil den Miterben gegen die Verpflichtung zur Gewährung lebenslänglichen Unterhalts abgetreten hatte, die Anfecht- barkeit verneint (Anm. 4), und zwar lediglich aus dem Grunde, weil der Abschluß der Erbtheilung nicht unbedingt von dem freien Willen des einzelnen Miterben abhängt, jeder derselben vielmehr nach § 117 Tit. 17 Th. I A. L. R. zur Erbtheilung genöthigt werden kann, und weil auch die Verabredung über die Art, in welcher jeder einzelne Erbe seine Ab- findung wegen des ideellen Antheils erhalten soll, lediglich ein noth- wendiger Ausfluß dieses erzwingbar^x Theilungsaktes sei. Bei dieser Art der Begründung ist es sehr wahrscheinlich, daß die obige Entschei- dung auch nach neuerem Recht sich wiederholen würde; es ist deßhalb nöthig, den angegebenen Grund des Obertribunals einer Würdigung zu unterziehen. Die Prämisse, daß jeder Erbe von seinen Miterben zur Theilung

gezwungen werden kann, ist unwiderleglich; eben so klar sprechen aber auch die Gesetze aus, daß der Zwang sich nur auf die gesetzliche Art der Theilung, nicht auf jede dem einzelnen Erben beliebige Art der Theilung erstrecke.^) Wird also bei der Theilnng von den gesetzlichen Vorschriften, welche im Wesentlichen, abgesehen von dem sogenannten beneticinm taxae, auf Naturaltheilung theilbarer und öffentlichen Ver- kauf untheilbarer Sachen behufs Naturaltheilung des Erlöses hinaus- laufen, abgewichen, so liegt wieder eine vollkommen freie Handlung der einzelnen Erben vor. Als solche wird die beliebte Theilungsart, wenn die theilenden Erben nicht nahe Verwandte sind, mit dem Nachweise, daß sie in frau(l6m creditorum gewählt worden sei, der Anfechtung nach § 103' K. O. und § 7' Ges. v. 9. Mai 1855 unzweifelhaft unter- liegen. Sind die theilenden Erben aber nahe Verwandte, so ist die An- fechtbarkeit aus § 5" des Ges. v. 9. Mai 1855 und 8 1023 K. O. ebenso unbedenklich gegeben, weil die Theilung eine Veräußerung ent- hält. Ist nun die Theilung lediglich nach den gesetzlichen Vorschriften geschehen, so liegt schon hierin der Nachweis, daß den Miterben von einer Absicht des Schuldners, seine Gläubiger zu bevortheilen, nichts bekannt gewesen sein kann. Wenn also auch in einem solchen Falle die Klage im Prinzip nicht ausgeschlossen ist, weil die bloße Möglichkeit des Zwanges die freiwillig geleistete Handlung nicht zu einer erzwun- genen macht,") so wird sie doch tatsächlich wohl kaum angestellt wer- den, weil ihre Abweisung sich bestimmt voraussehen läßt. Ist aber bei der Theilung von den gesetzlichen Vorschriften abgegangen worden, so muß Seitens des Miterben der Nachweis geführt werden, daß ihnen von einer fraudulosen Absicht des verschuldeten Miterben nichts bekannt gewesen ist. Es scheint hiernach klar, daß die Erbtheilung keine Ausnahme von der Regel macht, und bei der praktischen Anwendung der Regel nicht die mindeste Schwierigkeit verursacht. 8 10. Zahlungen als Rechtshandlungen. Dem Erkenntnisse des Obertribunals vom 16. Februar 1858 (Anm. 7) lag ein Fall zum Grunde, in welchem der Gemeinschuldner länger als zehn Tage vor der Zahlungseinstellung einem Gläubiger

48) §8 123. 87 ff. Tit. 17 Th. I A. L. R. 49) Das Gegentheil ist allerdings in 1. 6 8 6 Dig. quae in fraudem 42. 8 be- hauptet, in den Worten: eum quem Praeses invitum solvere cogat, impune non solvere, iniquum esse. Vergl. indeß unten 8 12 und oben 8 7.

Activa in Zahlung gegeben hatte. Die Anfechtungsklage des Verwal- ters, welche sich auf § 103' K. O. stützte, hatte bewiesen, daß der Gläubiger von der zur Zeit der Rechtshandlung bereits vorhandenen Insolvenz des Gemeinschuldners gewußt, und letzteren zu der Rechts- handlung überredet hatte. Das Obertribunal erklärt diese Feststellung zur Anwendung des § 103' K. O. nicht für ausreichend. Falls dies nur sagen sollte, daß eine fraudulose Absicht des Schuldners und mala fides des Empfängers nicht bewiesen sei, so läge nur eine faktische Frage vor, über welche sich nicht streiten ließe. Das Obertribunal hat aber die Rechtsfragen in den Vordergrund gestellt. Es tritt den Gründen des zweiten Richters, daß Zahlungen nur nach den Voraussetzungen der §§ 100 und 101 der K. O. anfechtbar seien, und § 103' K. O. sich lediglich auf Rechtshandlungen beziehe, welche mit dritten Personen, nicht mit Gläubigern vorgenommen sind, im Allgemeinen bei, und zieht zur weiteren Unterstützung noch die Sätze herbei: vigilantibus jura sunt scripta, und: Wer sich seines Rechts bedient, verletzt Niemanden. Diese Rechtsanschauung muß als eine irrthümliche bezeichnet werden, und zwar in Uebereinstimmung mit Meischeider?") Im § 103' der K. O. und im § 7' Ges. v. 9. Mai 1855 sind für den Fall, daß fraudulose Absicht des Schuldners und mala fides des Erwerbers bewiesen wird, alle Rechtshandlungen des Schuld- ners für anfechtbar erklärt. Daß die Zahlung eine Rechtshandlung sei, wird nach dem, was oben schon über diese Frage gesagt, und da es im § 101 K. O. ausdrücklich ausgesprochen worden ist, eines be- sonderen Beweises nicht bedürfen, zumal das fragliche Erkenntniß vom 10. Februar 1858 gar nicht andeutet, daß es bestritten werden soll. Iudex ne distinguat, ubi lex non distinguit. Das Gesetz nimmt keine Art der Rechtshandlungen von der Anfechtbarkeit aus, also dürfen auch ZahlunKen nicht ausgenommen werden. Man sollte meinen, daß diese Ansicht klar in die Augen springt. Und doch nimmt das Obertribunal das Gegentheil an. Weil das Gesetz diejenigen Zahlungen, welche nach dem Tage der Zahlungseinstellung, und gewisse Zahlungen, welche in den letzten zehn Tagen vor der Zahlungseinstellung geleistet worden sind, ausdrücklich unter den absolut resp. in erleichterter Weise anfecht- baren Rechtshandlungen erwähnt, deßhalb sollen alle übrigen Zahlun- gen, obschon sie sonst unzweifelhaft als Rechtshandlungen, welche erst nach erbrachtem Beweise der fraudulosen Absicht und der mala fides rescindirt werden, nicht enthalten sein. — Nun gibt es wohl einen all-

50) a. a. O. S. 71 ff.

fettig anerkannten Satz des Inhalts, daß die Regel durch die Aus- nahme bestätigt wird?') Der in vorstehender Schlußfolgerung ent- haltene Satz aber, daß die Regel durch die Ausnahme aufgehoben wird, ist unseres Wissens sonst noch nirgends aufgestellt worden. Alle Rechtshandlungen sind mit Nachweis der fraudulosew Absicht und der mala Mes anfechtbar, sagt die Regel des Gesetzes; Zahlungen sind Rechtshandlungen, sagt die Regel der Wissenschaft; ausnahmsweise, sagt das Gesetz ferner, sollen gewisse Zahlungen unter gewissen Um- standen auch ohne jenen Nachweis anfechtbar sein: — was anderes kann man daraus folgern, als eine Bestätigung für die Regel der Wissen- schaft, daß Zahlungen für Rechtshandlungen zu erachten, also nach der Regel des Gesetzes anfechtbar sind. Daß die Anwendung der allgemeinen Sätze: qui jure suo utitur neminem laedit, und jus civile vigilantibus scriptum est, bei der vor- liegenden Beweisführung des Obertribunals lediglich auf einer petitio principii beruhe, ist oben (im § 7) schon ausgeführt worden. Der Satz § 101' K. O. bezöge sich nur auf Rechtshandlungen mit dritten Personen, nicht mit Gläubigern, beseitigt sich durch die bloße Verweisung auf das Gesetz. Das Gesetz macht diesen Unterschied zwischen Gläubigern und dritten Personen, von welchem die Kasuistik der A. G. O. ausgegangen war, nicht mehr, also ist dieser Unterschied fallen gelassen. Es würde sich hiernach nur noch fragen, ob Zahlungen auch außer dem Falle des Konkurses mit dem Nachweise der fraudulosen Ab- sicht und der mala Mes anfechtbar sind. Der Wortlaut des § 7' Ges. vom 9. Mai 1855 spricht klar für die Bejahung, da hiernach ebenso wie im Konkurse alle Rechtshandlungen nach vorgedachtem Beweise an- fechtbar sind, und Zahlungen zu den Rechtshandlungen gehören. Auch § 12 Abs. 2 und § 13 Abs. 2 des Ges. v. 9. Mai 1855, welche fü» den Fall, daß die angefochtene Rechtshandlung „die erfolgte Befriedigung eines Gläubigers" resp. eine „Zahlung" war, Bestimmungen über Her- ausgabe des Empfangenen und Ersatz der Gegenleistung treffen, sprechen dafür. Denn diese Bestimmungen mit ihrer generellen Ausdrucksweise können sich unmöglich, wie das Obertribunal will,^) auf den einzigen Fall beziehen, in welchem die Befriedigung eines Gläubigers im Gesetze vom 9. Mai 1855 speziell erwähnt wird, nämlich auf die Abfindung und Befriedigung der Ehefrau wegen ihres eingebrachten Vermögens; sie setzen vielmehr die generelle Anfechtbarkeit der Zahlungen voraus.^) 51) Savigny, System Bd. 1 S. 238. 52) in dem Erkenntniß vom 17. April 1863 Entsch. Bd. 49 S. 368. 53) wie dies Meischeider a. a. O. S. 73 näher nachgewiesen hat.

Bedenken könnte nur eine Stelle in den Motiven zu dem Entwurf des Anfechtungsgesetzes erregen. Es wird nämlich dort zu ß 5 S. 3 gesagt: „Der Entwurf läßt nur die Anfechtung der in den §8 99 und 100 des Entwurfs zur K. O. (jetzt 88 102. 103 K. 0.) bezeichneten Rechtshandlungen zu. Die Befugniß zur Anfechtung der in den §8 97, 98 daselbst (jetzt 88 100 und 101 K. O.) aufgeführten Rechtshandlungen kann nicht auf den Tyall der gewöhnlichen Exe- kution übertragen werden; diese Befugniß beruht ihrem Grunde nach nur in der Rücksicht auf die Wahrung des Interesses der Ge- sammtheit der Gläubiger, welches vermöge des bereits thatsächlich entstandenen oder doch unmittelbar bevorstehenden Konkurszustandes zur Geltung gelangen muß. Insbesondere kann kein einzel- ner Gläubiger berechtigt sein, Zahlungen, welche der Schuldner einem andern Gläubiger geleistet bat, dem letzteren wieder abzufordern, um dieselben zu seiner eigenen Befriedigung zu verwenden." Der letzte Passus scheint allgemein die Zahlungen außer dem Falle des Konkurses von der Anfechtbarkeit ausschließen zu wollen. Hält man ihn jedoch mit dem Vorhergehenden zusammen, wonach nur die jetzigen §§ 100 und 101 K. O. außer dem Falle des Konkurses nicht Anwendung finden sollen, so muß man zu dem Resultat gelangen, daß nur die in jenen Paragraphen erwähnten Zahlungen nach oder kurz vor der Zahlungseinstellung gemeint sind. Eine den §§ 100 und 101 K. O. analoge Bestimmung, derzufolge Zahlungen etwa aus der Zeit des Ein- trittes der Vermögens-Unzulänglichkeit ohne Beweis der sraudulosen Absicht und der mala lides anfechtbar sein sollten, erklärt der Gesetz- geber für den Fall außerhalb des Konkurses für unthunlich. Damit hat er aber nicht gesagt, daß Zahlungen nicht zu den Rechtshandlungen gehören, welche nach geführtem Beweise der sraudulosen Absicht und der mala. üä68 anfechtbar sind. Der klare Wortlaut des Gesetzes wird also durch diese einigermaßen unklare Fassung der Motive nicht alterirt. Am evidentesten aber wird das aus den Regierungs-Motiven her- geleitete Bedenken durch den Kommisstonsbericht der zweiten Kammer über den Entwurf des Gesetzes, betreffend Anfechtungen außer dem Falle des Konkurses (Nr. 202 der Drucksachen) beseitigt. Denn daselbst wird (S. 11) ausdrücklich folgendes Beispiel gegeben: „A hat dem B eine Zahlung von 1000 Thlrn. geleistet, 0 hat eine Forderung von 500 Thlr. erstritten, und die von A an B geleistete Zahlung mit Erfolg angegriffen. B ist also verpflichtet, das Empfangene zurückzugeben, damit es zur Befriedigung des 0 verwendet werde." Daß mit diesem Beispiele nicht an Zahlungen gedacht worden ist, welche der Schuldner an seine Ehefrau geleistet hat, ergibt sich aus

der Fassung von selbst, da von dem 6 als Zahlungsempfänger gespro- chen wird. Außerhalb des Konkurses ist aber die „Befriedigung der Ehefrau" der einzige Fall, in welchem eine Zahlung ausdrücklich als anfechtbar bezeichnet wird (§ 74 Ges. v. 9. Mai 1855). Das Beispiel beweist also, daß die Kommission die Zahlung unter den allgemeinen Begriff der anfechtbaren „Rechtshandlungen" subsumirt hat. Es ist die- ser Auffassung nicht widersprochen, und sie stimmt mit der Bedeutung des im Gesetze gebrauchten Wortes „Rechtshandlungen" überein; sie muß also nothwendig als die richtige erachtet werden. § 11. Befriedigung oder Sicherstellung im Wege der Exekution. Eine im Wege der Exekution bewirkte Handlung, habe sie nun bis zur Befriedigung des Gläubigers geführt oder etwa nur bis zum Er- werbe eines Hypothekenrechts, ist der Anfechtung nicht unterworfen, weil sie gar keine Rechtshandlung des Schuldners selbst (gestum im Sinne der netto Pauliana) sondern eine Handlung des die Exekution befehlen- den Richters ist. So führt das Obertribunal in seinen Erkenntnissen vom 18. März 1858 und 22. Juni 1863 aus.") Und wohl mit Recht. Denn Niemand wird zweifeln, daß, wenn der Schuldner zur Leistung einer Handlung verurtheilt ist, und die Handlung demnächst gemäß § 9 der B. vom 4. Mürz 1834 durch einen Dritten verrichtet wird, von einer „Rechtshandlung, welche der Schuldner in der rc. Absicht vorgenommen hat," nicht die Rede sein kann. Geht das Urtheil aber auf Zahlung einer Geldsumme, und die Summe wird durch Wegnahme von Geldern oder Auspfändung rc. beigetrieben, so liegt gleichfalls eine vom Wissen des Schuldners unabhängige Thatsache vor, welche eben deßhalb nach der oben im § 7 gegebenen Begriffsbestimmung von dem Kreise der Rechtshandlungen ausge- schlossen ist. Meischeider gelangt zu demselben Resultat, wie das Obertribu- nal, jedoch aus abweichenden Gründen.") Er hält den Satz, daß nur eigene Rechtshandlungen des Schuldners angefochten werden könnten, insofern für unrichtig, als nach preußischem Rechte jede Versäumniß einer Vermögensvergrößerung in Bezug auf die Anfechtungsklage ei- ner Vermögensverringerung gleichstehe.") Wie sich diese Anschauung mit dem gleichfalls von Meischeider57) ausgesprochenen Satze ver- 54) Entsch. Bd. 38 S. 427 und Bd. 51 S. 416. 55) Meischeider a. a. O. S. 51. 56) a. a. O. S. 35. 57) ebenda S. 25.

einigen soll, daß die Unterlassungen im Prozesse die einzigen Omis- sionen geblieben sind, gegen welche die Anfechtung gerichtet werden kann, ist nicht recht abzusehen. Sie wird nur darauf gestützt, daß nach preu- ßischem Recht auch Erbschafts- und Vermächtnißentsagungen anfechtbar seien; indeß können letztere schwerlich einen Grund für die behauptete Regel abgeben, da sie nach § 5* des Ges. v. 9. Mai 1855 und § 102* K. O. ausdrücklich als Rechtshandlungen bezeichnet werden. Koch hat bekanntlich dies schon seit langer Zeit als den Grund angegeben, weßhalb Erbschafts- und Vermächtnißentsagungen auch nach älterem preußischem Rechte Gegenstand der actio Pauliana sein müßten.^) Es kann dahin gestellt bleiben, ob diese Koch'schc Ansicht vor Erlaß der neuen Anfechtungsgesetze gerechtfertigt war.^) Genug, daß das neue Recht Erbschafts- und Vermächtnißentsagungen als Rechtshandlungen für anfechtbar erklärt. Denn schon daraus allein folgt, daß sie nicht als Unterlassungen der Anfechtung unterliegen, weil unter den juristi- schen Thatsachen die Rechtshandlungen im Gegensätze nicht nur zu den vom Willen des Betheiligten unabhängigen Thatsachen, sondern auch zu den Unterlassungen stehen (s. oben § 7). Es erscheint also die An- nahme, daß nach preußischem Rechte noch andere Unterlassungen, als die in Prozessen begangenen,^) anfechtbar seien, nicht begründet. Meischeid er meint nun ferner, es sei bei der Beitreibung einer Zahlung im Wege der Exekution unmöglich, eine fraudulose Absicht des Schuldners anzunehmen, aus dessen Vermögen ohne seinen Willen ein Gläubiger befriedigt wird, und findet hierin den richtigen Grund für die Entscheidung des Obertribunals?') Dieser für unmöglich ge- haltene Fall kann aber praktisch schr wohl Vorkommen. Der Schuldner, welcher seine Insolvenz voraussieht, zeigt dies einem Gläubiger, welcher schon vorher ein Judikat redlich erstritten, jedoch im guten Glauben an die Zahlungsfähigkeit des Schuldners'mit der Exekution gezögert hatte, in der ausgesprochenen Absicht an, daß der Gläubiger zum Nachtheile der übrigen durch Exekution seine Befriedigung suche, und verzögert die Anmeldung der Zahlungsunfähigkeit bis nach beendeter Exekution. Das Requisit der fraudulosen Absicht und der mala ückes ist in diesem Falle vollständig vorhanden, und doch wird man die durch Exekution beige- triebene Zahlung nicht für anfechtbar halten, lediglich aber aus dem

58) Privatrecht Bd. 2 § 580. Zweite Ausgabe S. 369. 270. 59) Meischeider a. a. O. S. 33. 60) § 7* des Ges. vom 9. Mai 1855, § 102* Ä. O. 61) a. a. O. S. 52.

vom Obertribunal angegebenen Grunde, weil keine Rechtshandlung des Schuldners, sondern nur eine Exekutionshandlung des Richters, also eine vom Willen des Schuldners unabhängige Thatswche das Resultat der Befriedigung des Gläubigers herbeigeführt hat. Der Schuldner hat allerdings in unserem Falle auch eine gewisse Thätigkeit entfaltet. Dieselbe bestand jedoch nur in einem Rathe, welcher nicht durch sich selbst die Einwirkung auf das Rechtsverhältniß übte, also keine Rechts- handlung, sondern nur die vorbereitende Veranlassung zu einer sol- chen war. Hat die Kollusion zwischen den Parteien bereits in dem Prozesse stattgefunden, auf Grund dessen später die Exekution vollstreckt worden ist, so ist die Anfechtbarkeit des Mandats oder Erkenntnisses, und mit ihr die der erfolgten Befriedigung aus § 103* K. O. und § 7* Ges. vom 9. Mai 1855 allerdings gegeben. Ist aber die Kollusion, wie in dem vorstehend proponirteN Falle erst in der Exekutionsinstanz einge- treten, so begründet die Unterlassung, welche dem Schuldner zur Last fällt, die Anfechtung nicht, weil die Exekutionsverfügung nicht unter die in den allegirten Gesetzesstellen erwähnten Entscheidungen und Man- date fällt. Man mag hierin eine Lücke des Gesetzes erkennen. Solche Lücken aber hat der Gesetzgeber selbst vorhergesehen, indem er überzeugt war, daß es nicht möglich ist, alle Schleichwege des Betruges abzuschneiden, oder mit der Versperrung bereits entdeckter Schleichwege das Auffinden neuer unmöglich zu machen?*) Es darf deßhalb auch die bemerkte Lücke nicht etwa mit der bei einem Ausnahmsgesetze unzulässigen ana- logen Anwendung ausgefüllt werden. 8 12. Zahlungen und Rechtsgeschäfte nach geschehener Zahlungseinstellung.— Gegenbeweis der bona ödes bei diesen nnd den bedingungslos anfecht- baren Rechtshandlungen. — Nichtigkeits- und Gratifications-Theorie. — Wechselzahlungen. Nach § 100 K. O. unterliegen Zahlungen und Rechtsgeschäfte der Anfechtung, wenn der andere Theil bei dem Empfange der Zahlung oder bei dem Abschlüsse des Rechtsgeschäfts davon Kenntniß besaß, daß bereits der Gemeinschuldner seine Zahlungen eingestellt, oder die Unzu- länglichkeit seines Vermögens bei Gericht angezeigt, oder daß ein Gläu- biger die Konkurseröffnung beantragt hatte. Meischeider hält dafür, daß in dieser Bestimmung der K. O. nur eine Präsumtion für die Unredlichkeit des Geschäfts aufgestellt

62) Wentzel und Klose Konkursordnung S. 60.

sei, dem Erwerber resp. Zahlungsnehmer also der Gegenbeweis frei- stehen müsse, daß er um die fraudulose Absicht des Schuldners nicht gewußt habe.b^) « Es ist schon oben (im § 3) hervorgehoben, daß das Gesetz keiner- lei Präsumtionen aufgestellt, sondern positiv da, wo es überhaupt einen Beweis fordert oder zuläßt, dies angeordnet hat. Wo also das Gesetz von der Zulässigkeit des Gegenbeweises nicht spricht, da ist der Gegen- beweis ausgeschlossen. Die gegentheilige Annahme thut dem Wortlaute des Gesetzes Zwang an. Es ist aber auch nicht recht erfindlich, wor- auf der Gegenbeweis in den Fällen des § 100. K. O. gerichtet werden sollte. Bei ihnen muß dem Erwerber nachgewiesen werden, daß er von der Thatsache der Zahlungseinstellung rc., auf welche demnächst die Konkurseröffnung gefolgt ist, Kenntniß gehabt hat. Derjenige Gläu- biger eines Handelsmannes aber, welcher es weiß, daß sein Schuldner die Zahlungen eingestellt hat, muß wissen, daß der formelle Konkurs höchstens durch ein Arrangement, bei welchem sich die Gläubiger mit einem Prozentsätze ihrer Forderungen begnügen, abgcwendet werden kann. 64) Bei einem Schuldner aber, welcher nicht Handelsgeschäfte treibt, bei welchem daher nicht bloß die Zahlungseinstellung, sondern die Vermögens-Unzulänglichkeit Vorbedingung des Konkurses ist, muß dem Gläubiger, welcher diese Vermögens-Unzulänglichkeit kennt, noch viel sicherer bekannt sein, daß bei dem bevorstehenden Konkurse jeder Gläu- biger nur mit einem Prozentsatz seiner Forderung zur Hebung kommen kann. Nimmt der Gläubiger trotzdem von dem Gemeinschuldner Zahlung an, so kann ihm unmöglich verborgen sein, daß diese Zahlung den Erfolg haben muß, die übrigen Gläubiger zu benachtheiligen, und daß der Schuld- ner, welcher — seiner Vermögenslage selbstredend gleichfalls bewußt — derartige Zahlungen leistet, diesen Erfolg ebenso mit Anwendung der ge-

63) Meischeider a. a. O. S. 50 und 60. 64) Die Fälle, in welchen das Vermögen zur Befriedigung aller Gläubiger zu- reicht, die Zahlungen aber deßhalb eingestellt werden, weil die Zahlmittel sich nur zur Zeit nicht beschaffen lassen (Insolvenz im Unterschiede von der Jn- sufficienz), werden faktisch wohl kaum Vorkommen, da bei vorhandener Ueber- Bilance die erforderlichen Zahlmittel mit Hilfe des Wechsels als kaufmänni- schen Zahlmittels in der Regel beschafft werden können, und die Insolvenz des Kaufmannes im Wesentlichen dieselbe Bedeutung hat, wie die Jnsufficienz eines andern Schuldners, oder mit andern Worten die Insolvenz des Kauf- manns stets mit Jnsufficienz verbunden sein wird. (Wentzel und Klose Konkurs-Ordn. S. 36.) Sollte letzteres einmal nicht der Fall sein, so er- leiden die Gläubiger, wenn auch nicht direct an Prozenten, doch durch die Zahlungsverzögerung Verluste.

wohnlichsten Aufmerksamkeit vorhersehen muß. ^») Dasselbe findet bei anderen Rechtsgeschäften Statt. Nun gilt der Satz: lata culpa dolo plane comparatur, im Civilrecht unbeschränkt.^) Im Falle des § 100 K. Q. sind der Gemeinschuldner und dritte Kontrahent oder Zah- lungsnehmer in Rücksicht auf den die anderen Gläubiger benachtheili- genden Erfolg, wenn wirklich nicht in dolo, so doch jedenfalls in culpa lata; der Erfolg ist ihnen also ebenso anzurechnen, als wenn die frau- dulose Absicht und die mala fldes besonders festgestellt wäre: darum ist ein Gegenbeweis, daß die Zahlung oder das Rechtsgeschäft nicht in frauduloser Absicht Seitens des Gemeinschuldners geleistet resp. abge- schlossen, oder daß diese Absicht dem Zahlungsnehmer resp. dem andern Kontrahenten des Rechtsgeschäfts unbekannt gewesen sei, rechtlich nicht denkbar. Die gegenwärtige Erörterung über die Zulässigkeit des Gegenbe- weises der bona üdes muß sich aber gleichzeitig auf diejenigen Rechts- handlungen erstrecken, welche oben im § 3 unter dem Buchstaben A als die Kategorie der bedingungslos anfechtbaren Rechtshandlungen zusam- mengestellt sind, also auf die Zahlungen und Pfandbestellungen aus den letzten zehn Tagen vor der Zahlungseinstellung (§ 101 K. O.), auf die Leibrentenverträge und die Rückgabe der Bereicherung bei freigebigen Verfügungen (§ 102’-2 § 1033 K. O. § 5'*a § V Ges. v. 9. Mai 1855) so wie auf die Befriedigung, Sicherheitsbestellung, Quittungen, Zuge- ständnisse und Anerkenntnisse respectu des Ehegatten (§ 1031,5 Ges. v. 9. Mai 1855). Denn auch bei ihnen wird, ebenso wie im Falle des § 100 K. O. die Anfechtbarkeit ohne Nachweis der mala üdes des Empfängers gegeben. Meischeider hat in der That auch bei ihnen den Gegenbeweis der bona üdes für zulässig erklärt??) Ein Hauptargument findet er darin, daß das preußische Recht die sogenannte Nichtigkeitstheorie des französischen Rechts nicht ausge- nommen hat. Diese Theorie besteht darin, daß man gewisse Rechts- handlungen ohne Weiteres für nichtig erklärt, weil sie durch ihre Be- schaffenheit selbst, oder durch die Zeit ihrer Vornahme, oder durch das persönliche Verhältniß zwischen dem Schuldner und dem andern Theile den Verdacht einer Bevortheilung der Gläubiger erregen. Sucht man das Wesentliche dieser Theorie darin, daß die Nichtigkeit im Gegen- sätze zur Anfechtbarkeit angeordnet wird, so muß man unbedenklich 65) l. 226 Dig. de V. 8. 50. 16, — 1. 1 § 1 Dig. si mensor 11, 6, — 1. 32 Dig. depos. 16, 3; — § 19 Tit. 3 Th. I A. L. R. 66) Kommiss. Bericht der II. Kammer S. 62. 67) Meischeider a. a. O. S. 50, 56 bis 59.

der Ansicht beistimmen, daß diese Theorie in dem preußischen Rechte nicht Aufnahme gefunden hat. Denn es wird dies im Wortlaute der Konkursordnung klar ausgesprochen. Die Konkursordnung erklärt im § 5 alle nach der Eröffnung des formellen Konkurses vorge- nommenen Verfügungen für nichtig, während sie in den §§99 bis 112 in Rücksicht aus die vor diesem Zeitpunkte liegenden Dispositionen nur von einer Anfechtbarkeit spricht. Sie entzieht also dem Gemeinschuld- ner die Handlungsfähigkeit erst mit dem Zeitpunkte der Konkurseröff- nung. Der Gegensatz zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit macht aber nicht das Wesen dieser Theorie aus, denn eine Nichtigkeit der Rechts- handlung im eigentlichen Sinne des Wortes kann das Anfechtungsgesetz, namentlich für den Fall außerhalb des Konkurses, niemals anordnen. Es gibt bekanntlich sowohl nach gemeinem als nach preußischem Rechte gar keine relative, sondern nur eine absolute Nichtigkeit, welch letztere in totum der Rechtshandlung und für alle Betheiligte eintritt;68) die Anfechtbarkeit hingegen bewirkt die Aufhebung der Rechtshandlung nur zu Gunsten einer Partei oder eines Dritten, und bei der actio Pau- liana auch nur in tantum, d. h. auf so hoch, als die Rechtshand- lung den Anfechtenden benachtheiligt. Unter diesem Gesichtspunkte ist also der Streit über das Eindringen der Nichtigkeitstheorie in das preußische Recht nur ein Streit über Worte, und selbst wenn das Ge- setz von Nichtigkeit spräche, so könnte doch immer nur die mißbräuchlich sogenannte relative Nichtigkeit, d. h. die Anfechtbarkeit darunter ver- standen werden. Die Nichtigkeitstheorie ist aber um deßwillen als eine besondere Theorie aufgestellt worden, weil man annahm, daß mit ihr von dem Prinzipe der actio Pauliana abgewichen würde. Diese Annahme ist aber eine irrthümliche, eine solche Abweichung liegt nicht vor. Das Prinzip der actio Pauliana beruht darin, daß die Anfechtbarkeit nur eintritt, wo das Vorhandensein einer fraudulosen Absicht und einer mala fides des andern Betheiligten festgestellt werden kann. Wenn nun die Gesetzgebung anordnet, daß es für einzelne Fälle und für ein- zelne Gattungen von Rechtshandlungen eines besonderen Beweises die- ser Willensrichtung der Betheiligten nicht bedürfe, so ist zwar für den Praktiker das Resultat der unbedingten Anfechtbarkeit gegeben, der Ge- setzgeber aber ist nicht vom Prinzipe der actio Pauliana abgewichen, weil die Anordnung des Gesetzes lediglich darauf beruht, daß die sak-

68) Weiske Rechtslexikon 8. V. Rechtsgeschäft B. 9 S. 235. Koch, Privat- recht Bd. 1 8 128.

tischen Umstände der Ausnahmefälle den besonderen Beweis der frau- dulosen Absicht und der mala fides als unnöthig erscheinen lassen. Schon der Jurist Julianus erklärt in dem Falle, in welchem ein Schuldner sein gesammtes Vermögen an seine Söhne veräußert hat, den Beweis der fraudulosen Absicht nicht für nöthig, weil derjenige, welcher Schulden hat, und sein ganzes Vermögen veräußert, nothwen- dig die Absicht gehabt haben müsse, seine Gläubiger zu benachtheiligen, und er fügt hinzu: ideocque et si filii ejus ignoraverunt hanc mentem patris fuisse, hac actione tenentur.69) Der Jurist würde also, wie sich aus den Schlußworten mit voller Bestimmtheit ergibt, in diesem Falle den Gegenbeweis der hona fides nicht zugelassen haben. Konnte nun diese Ansicht des Julianus mit dem Prinzipe der actio Pauliana vereinigt werden, so können dies auch alle Fälle unseres Rechts, in welchen von dem Nachweise der fraudulosen Absicht und der mala fides dispensirt wird, ohne daß man deßhalb zur Zulassung eines Gegenbeweises der hona fides seine Zuflucht zu nehmen braucht; denn es ist ganz im Sinne der gedachten Digestenstelle, was im Kommis- sionsberichte der zweiten Kammer ausgesprochen wird, und zwar zu- nächst in der Einleitung, wo die nichtigen Rechtshandlungen der §§ 5 und 7 und die anfechtbaren Rechtshandlungen der §§ 100 ff. K. O. gemeinschaftlich in das Auge gefaßt werden: „Ganz besonders ist das Recht der Anfechtung dadurch erweitert, daß nach dem Entwürfe auch Zahlungen, welche der Gemeinschuldner geleistet hat, oder die an ihn geleistet worden sind, selbst in dem Falle zum Vortheile der Gläubiger als nicht geleistet betrachtet wer- den, wenn der Zahler oder Empfänger sich vollständig in gutem Glauben befand;^9) und ferner ohne Rücksicht auf die nichtigen und mit spezieller Beziehung auf die bloß anfechtbaren Rechtshandlungen: „Es hat sich herausgestellt, daß die Aufstellung einer solchen Ver- muthung" (wie im Ges. vom 26. April 1835) „nicht genügt, daß es vielmehr nothwendig ist, gewisse Rechtsgeschäfte auch ohne das Vorhandensein einer mala fides derer, die mit dem Schuld- ner das Rechtsgeschäft abgeschlossen haben, für anfechtbar zu er- klären." *0 Wentzel, welcher bekanntlich Referent in der zweiten Kammer war, hat den Satz später dahin fvrmulirt:

69) 1. 17 § 1 Dig. quae in fraudem 42, 8. 70) Kommissionsbericht der zweiten Kammer S. 4. 71) Ebenda S. 61.

„daß mit Ausnahme der Veräußerung an Verwandte die Anfecht- barkeit nicht davon abhängig gemacht worden ist, daß der Dritte sich irgendwie in dolo oder culpa befand, daß vielmehr das Rechts- geschäft auch dann angefochten werden kann, wenn der Dritte in bona fide tour."’72) Diese Erklärungen schließen in klar erkennbarer Weise den Gegen- beweis der bona fides aus, weil sie davon ausgehcn, daß sogar im Falle der bona fides die Anfechtung zulässig sein solle. Sie weichen von der Auffassung der übrigen Factoren der Gesetzgebung nicht ab. Denn die Regierungsmotive besagen: „Es gibt einzelne Fälle, in denen eine Veräußerung des Gemein- schuldners selbst ohne weiteren Nachweis das Gepräge einer unlauteren Absicht an sich trägt, indem schon ihr Inhalt deut- lich darauf hinweist, daß sie mit Rücksicht auf den bedenklich gewordenen Vermögenszustand des Gemeinschuldners und den bevor- stehenden Konkurs vorgenommen worden ist, um dem anderen Theile einen Vortheil zu sichern, welcher mit dem Interesse der Gläubiger- schaft und dem Grundsätze der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger unvereinbar ist.") Die Kommission der ersten Kämmer aber bemerkt: „Erfahrungsgemäß würde gerade die Zwischenzeit von der Zah- lungseinstellung u. s. w. ab bis zur Konkurseröffnung von den Gemeinschuldnern dazu benutzt, einzelnen Gläubigern, denen sie wohl wollten, zum Nachtheile der übrigen Gläubiger volle Befriedigung zu gewähren. Solcher willkührlichen Begünstigung, wenn dieselbe auch kein Betrug sein möge, wolle man Vorbeugen."") Die Regierungsmotive sagen also, daß aus eine Ermittelung der Willensrichtung der Betheiligten in den mehrerwähnten Ausnahmefällen bei Anwendung des Gesetzes in concreto nicht eingegangen werden solle; der Bericht der ersten Kammer erklärt das Requisit einer betrügerischen Gesinnung in diesen Fällen nicht für erforderlich: beide geben also gleich- falls keinen Anhalt für die Zulassung eines Gegenbeweises der Iboua fides. Der Wortlaut der Gesetze schließt diesen Gegenbeweis aus, er darf also auch nicht in die Gesetze hinein interpretirt werden. Es bleibt hiernach nur noch darzuthun, daß, — wie die Ansicht des Julianus mit dem Edikte des Prätors vereinbar ist, — ebenso auch im preußischem Rechte die Ausschließung des Gegenbeweises der bona fides sich mit dem Prinzipe der Ansechtungsgesetze verträgt, und nicht etwa auf einer von diesem Prinzip abweichenden Nichtigkeitstheorie be-

72) Wentzel und Klose, Konkursordnung S. 59. 73) Meischeider a. a. £>. S. 58. 74) Kommissionsbericht der ersten Kammer S. 16.

ruht. Der Ausdruck in der oben allegirten Stelle aus Wentzel und Klose's Konkursordnung, daß die Anfechtung stattfinde, auch wenn der andere Betheiligte in bona fide war, und die ähnliche Formulirung des Satzes in dem Kommissionsberichte der zweiten Kammer möchten fast zu der Annahme einer Abweichung von den Grundsätzen der actio Pauliana hindrängen. Jndeß, so brauchbar diese Aussprüche auch für das prak- tische Resultat sind, indem sie die Ausschließung des Gegenbeweises der bona fides in positiver Weise darthnn, ebenso unrichtig sind sie vom Gesichtspunkte der Theorie aus. Schon die oben mitgetheilte Stelle der Regierungömotive besagt klar, daß die Anfechtung nicht trotz der bona fides des dritten Betheiligten, sondern in Folge einer fin- girten mala fides stattsindet. Der Kommissionsbericht der zweiten Kammer aber kehrt im weiteren Verlause vollständig aus diesen Standpunkt der Regierungömotive zurück. Er spricht sich nämlich in Rücksicht aus die Zahlungen und Rechtsgeschäfte nach der dem andern Theil bekannten Zahlungseinstellung dahin aus: „Ist ihm" idem dritten Betheiligten) „dies" (bie Zahlungsein- fteüiuui k.) „bekannt, so weiß er auch, daß sein Schuldner bereits sallit ist, und daß nur der Akt noch nicht vorgeuommen ist, der ein Anerkenntnis; des Fallitseins enthält, nämlich die Eröffnung des .Nonkurses. Man rann von ihm verlangen, daß er die zu- fällige Wissenschaft des eingetretenen Umstandes und die unerläß- liche Zwischenzeit zwischen dem Fallitwerden und der Eröffnung des Konkurses nicht benutzt, um den andern Gläubigern vor- zugehen."'Z In Betreff der Zahlungen und Pfandbestellungen aus den letzten zehn Tagen vor der Zahlungseinstellung sagt derselbe Bericht: „es wird die Vermuthung eine zutreffende genannt werden können, daß der Dritte, welcher ein solches Rechtsgeschäft so kurz vor der Zahlungseinstellung mit dem Gemeinschuldner vornimmt, auch nicht mehr vollständig in bona fide ist."76) Der Grund des Gesetzgebers für die bedingungslose resp. erleich- terte Anfechtbarkeit der in §§ 100 und 101 K. O. behandelten Fälle ist also seine Ueberzeugung, daß in diesen Fällen der dritte Kontrahent des Gemeinschuldners in mala fide sein muß. Daß dasselbe für die Leibrentenverträge gilt, und daß bei Schenkungen eine mala fides su- perveniens eintritt^ ist schon oben im § 3 erörtert worden. Was end- lich die Zahlungen, Sicherheitsbestellungen, Anerkenntnisse, Quittungen

75) Kommissionsbericht der zweiten Kammer S. 62. 76) ebenda S. 64. Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 1. Heft.

und Zugeständnisse gegenüber dem Ehegatten betrifft,.so meinen Wentzel und Klose zwar, das Gesetz betrachte hier alles dasjenige, was der eine Ehegatte für den andern thut, ohne dazu verpflichtet zu sein, als einen Akt der Freigebigkeit.'^) Davon ist in den Materialien indeß nichts zu finden; cs würde auch eine sehr auffallende Fiktion sein, wenn z. B. das materiell richtige Anerkenntniß des Ehemannes über die Höhe der Illaten seiner Ehefrau als eine freigebige Verfügung angesehen würde; es kann der angegebene Grund endlich deßhalb nicht der des Gesetzes sein, weil sonst auch in diesen Fällen, wie bei allen übrigen freigebigen Verfügungen mit der bedingungslosen Anfechtungsklage nur die Bereicherung herausgefordert werden könnte (§ 106 Abs. 2 K. O., § 12 Abs. 2 Ges. v. 9. Mai 1855). Der wahre Grund des Gesetz- gebers ist vielmehr in der unzweifelhaft wohlbegründeten Ueberzeugung zu suchen, daß derartige Rechtshandlungen dem Ehegatten gegenüber nur „bei eintretender bedenklicher Vermögenslage" des Schuldners, und um „die Fonds der Frau, mit welchen er gearbeitet hat, den Gläu- bigern zu entziehen" '8) vorgenommcn zu werden Pflegen, und daß der andere Ehegatte vermöge der individua vitae consuetudo sowohl von dieser bedenklichen Vermögenslage als von der fraudulosen Absicht Kennt- niß haben muß. Hiernach dürfte bewiesen sein, daß die absolute rcsp. erleichterte Anfechtbarkeit sich mit dem Prinzip der actio Pauliana wohl verträgt, ohne daß die Zulassung eines Gegenbeweises der dona fides in das Gesetz hineingetragen zu werden braucht.'^) Meischeider will die Rothwendigkeit der Zulassung dieses Ge- genbeweises auch aus dem Falle einer durch Exekution beigetricbenen Zahlung herleiten, weil die Ausschließung der Anfechtbarkeit in diesem Falle sich gar nicht anders rechtfertigen lasse, als durch die Unmöglich- keit, eine mala fides des Empfängers anztmehmen. Von diesem Grunde ist oben (tz 11) bereits die Rede gewesen. Für den gegenwärtigen Zweck bleibt aber bei diesem Punkte noch die sogenannte Gratifikations- 77) Wentzel und Klose 1. e. S. 58. 78) Kommissionsbericht der zweiten Kammer S. 66. 79) Es wird wohl kaum der Erinnerung bedürfen, daß die hier vertheidigte Aus- schließung des Gegenbeweises in den fraglichen Anfechtungsfällen sich nur auf die Rescission der Rechtshandlung bezieht, während die Frage, ob we- gen Erstattung der Gegenleistung der Empfänger an den Schuldner verwiesen oder sein Anspruch auf die noch vorhandene Bereicherung eingeschränkt wer- den darf, von der Rescission unabhängig ist, und deßhalb eine durch beson- deren Beweis in jedem einzelnen Falle zu bewirkende Feststellung der mala üäos erheischt. Bergl. oben 8 6. —

theorie in das Auge zu fassen, da das Obertribunal dieser Theorie für das preußische Recht einen Platz einzuräumen scheint. Es erwähnt nämlich in dem oben in § 11 betrachteten Erkenntnisse vom 16. Februar 1858 beiläufig, daß die durch Exekution beigetriebene Zahlung dann anfechtbar sei, wenn die richterliche Entscheidung und die darauf folgende Exekutionsvollstreckung durch Kollusionen des Gemeinschuldners oder we- nigstens zur Gratifikation des Gläubigers herbeigeführt wor- den ist. Die Gratifikationstheorie besteht in der Lehre einiger gemein- rechtlichen Juristen, daß, während im Allgemeinen Zahlungen nach Rö- mischem Recht nicht anfechtbar sind, die Anfechtbarkeit dann eintreten soll, wenn die Zahlung dem Gläubiger nur aus besonderer Gunst ge- leistet worden ist.8'') Hätte diese Theorie wirklich den Anspruch auf eine selbständige rechtliche Bedeutung, so würde sie allerdings mit dem Prinzipe der actio Pauliana kaum anders in Einklang gebracht werden können, als wenn man dem Begriff der Begünstigung die Bedeutung einer bloßen Präsumtion der mala fides des Empfängers beimessen und den Gegenbeweis der bona fides zulassen würde, weil die Begünstigung im Sinne der Gratifikationstheorie mit der in der Regel erforderten srauduloseu Absicht und mala üdes nicht identisch ist. Diese Theorie hat aber, wenigstens für das jetzige preußische Recht, gar keine Bedeu- tung. Sie verdankt ihren Ursprung im gemeinen Rechte lediglich der Opposition gegen die von Ulpian aufgenommene Meinung des Labeo und Julianus, daß eine Zahlung überhaupt nicht als sraudulos ange- fochten werden könne, weil die Handlung, zu welcher der Schuldner ge- zwungen werden kann, nicht strafbar sein dürfe, wenn sie freiwillig ge- leistet wird, und weil der, welcher eine Zahlung in Empfang nimmt, nur sein Recht verfolgt (sibi enim vigilavit.81) Letztere Ansicht mußte Bedenken erregen, weil sie auf der petitio principii beruht, daß der Satz: stui jure suo utitur neminem laedit, auf welchen sich beide Gründe des Labev und Julianus reduziren, den Anfechtungsgesetzen ge- genüber seine) unbeschränkte Geltung habe (s. oben §7). Die Oppo- sition wählte, indem sie sich an 1. 24 Dig. h. t. (42. 8), 1. 6 § 1 und 2 Dig. de reb. auct. jud. (42, 5) und 1. 96 pr. Dig. de solut. (46, 3) anschloß, den Weg, welcher die Gratifikationstheorie schuf. Sie fand ihrerseits wiederum erheblichen Widerspruch, weil die angezogenen Stel- len gar nicht den Fall der actio Pauliana, sondern den Fall der Wi- derruflichkeit einer durch einen Unberechtigten geleisteten Zahlung be-

80) Meischeider a. ct. O. S. 67 ff. 81) I. 6 § 6 und 7 Dig. quae in fraudem 42. 8. 4*

handeln??) Die Opposition erstarkte aber trotzdem bis zu der Rechts- überzeugung, daß an und für sich jede Zahlung eine Rechtshandlung ist, welche, wenn in frauduloser Absicht und in mala fide geleistet und angenommen, der Anfechtung unterliegt?^) Sie bewies damit, daß sie materiell im Rechte sei, und daß die gegentheilige Ansicht von Ulpian, Labeo und Julianus über die Unanfechtbarkeit der Zahlungen gestürzt werden müsse. Es braucht deshalb nicht weiter auf die Frage der Be- rechtigung oder des Jrrthümlichen in der Gratifikationstheorie einge- gangen zu werden, da die letztere nur ein Rothbehelf war, und nur den Weg gebildet hat, an dessen Ende die Lehre Ulpian's über die Unanfechtbarkeit der Zahlungen als eine Irrlehre erkannt wurde. Wo dies Ziel erreicht worden ist, gehört die Gratifikationstheorie nur noch der Rechtsgeschichte au. Das preußische Recht hat das der Ulpiauschen Ansicht entgegengesetzte Axiom angcnounnen, daß die Zahlungen im All- gemeinen der Anfechtung unterworfen sind (s. oben § 10), und auch diejenigen Fälle, in denen cs die Anfechtbarkeit der Zahlungen ohne Nachweis frauduloser Absicht und mala lides anordnct (§§ 100. 101 K. O.), entstammen nicht der Gratifikationstheorie, sondern es ist bei ihnen die absolute, resp. erleichterte Anfechtung nur aus der Erwägung angeordnet, daß aus den Umständen mit Nothwcndigkeit auf das Vor- handensein der sraudulosen Absicht und der mala tiäss geschlossen wer- den muß. Bloß die Kommissionsbcrichte der Kammern enthalten Er- innerungen an die Gratifikationstheorie. Denn während die Regie- rungsmotive nur von einer unlauteren Absicht der Betheiligten sprechen, welche in den Fällen § 101 K. O. ohne besonderen Nachweis angenommen werden müsse, sagt der Kommissiousbericht der ersten Kam- mer in der oben mitgetheilten Stelle, es müsse der willkührlichen Begünstigung einzelner Gläubiger vorgebeugt werden, und der Kom- missionsbericht der zweiten Kammer führt aus, es müsse den Gläu- bigern Schutz gewährt werden gegen Dispositionen, von denen man annehmen kann, „daß sie nicht ohne die Absicht, einige Gläubiger zu begünstigen oder die Gläubiger überhaupt zu bevortheilen, getroffen worden sind."^) Diese von den Kommissionen gewählten Ausdrücke beweisen aber durchaus nicht, daß in den Fällen der §§ 100 und 101 K. O. ein anderes Prinzip als das sonst bei Anfechtungs- 82) Puchta, Vorlesungen über das heutige römische Recht 8 380. Meischei- der a. a. O. S. 68. 83) Bergt, oben ß 10, wo dies sür das jetzige preußische Recht nachzuweisen ver- sucht ist. 84) IKommissionsbericht der zweiten Kammer S. 61.

- - 53 — klagen geltende angenommen worden ist. Denn die willkührliche Be- günstigung eines Gläubigers im Sinne der Kommissionen ist etwas anderes als die Begünstigung im Sinne der Gratifikationstheorie. Die Kommissionen fassen sie so auf, daß sie weder in der Willensrichtung noch im Resultat von der Beuachtheiligung der andern Gläubiger ab- weicht. Dies ergibt sich namentlich aus dem Fortgange des Kommis- sionsberichts der zweiten Kammer, in welchem rücksichtlich der Zahlun- gen rc. aus den letzten zehn Tagen vor der Zahlungseinstellung aus- geführt ist: „man könne annehmen, daß der Gemeinschuldner, welcher solche Rechtshandlungen vornimml, es zur Begünstigung derer thut, mit denen er die Rechtshandlung vornimmt, und eben deßhalb werde auch die Bermuthung eine zutreffende genannt werden können, daß der dritte Betheiliqte auch nicht mehr vollständig in bona kicke, sei." 85) Die Begünstigung eines Gläubigers ist also nur eine andere Be- zeichnung für die Beuachtheiligung der andern Gläubiger, und das preußische Recht hat eine von dem Prinzipe der fraudulosen Absicht und mala ücktz8 abweichende Gratisikationstheorie nicht ausgenommen. Um seine Ansicht, daß die Unanfechtbarkeit einer durch Exekution vermittelten Zahlung lediglich aus der Unmöglichkeit der Annahme einer mala fides beruhe, zu begründen, beruft sich Meischeider schließlich auf die Einschränkungen, welche in Betreff der Anfechtung von Wech- selzahlungen im Gesetze verordnet fiitb.86) Das Gesetz erklärt die Rück- forderung von Wechselzahlungcn nur für zulässig: 87) a) bei eigenen Wechseln des Gemeinschuldners gegen den ersten Indossanten, b) bei Tratten, welche der Gemeinschuldner acceptirt hat, gegen den, für dessen Rechnung der Wechsel gezogen worden ist, e) bei trassirt-eigenen Wechseln (bei denen also der Geme.inschuld- ner gleichzeitig Trassant und Acceptant ist — Art. 6 Abs. 2 der W. O. —) gegen den ersten Indossatar, in den Fällen zn a und b also nur gehen denjenigen, welcher mit dem Gemeinschuldner durch den Wechselbegebungsvertrag in einem gewöhn-

85) ebenda S. 64. 86) Meischeider a. a. O. S. 53. 87) Es ist dies zwar nur bei dem Falle des 8 100 K. O., also für Zahlungen, welche nach der Zahlungseinstellung geleistet worden sind, ausgesprochen; da der Grund jedoch ein allgemeiner ist, so müssen die Einschränkungen für alle Wechselzahlungen gelten.

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lichen civilrechtlichen Verhältnisse steht, d. i. gegen den ersten, unmittel- baren Hintermann, im Falle zu c aber nur gegen denjenigen, welcher den Wechsel aus der Hand des Remittenten zuerst erworben hat, d. h. gegen den zweiten Hintermann. Aus dem trassirt-eigenen Wechsel kann hiernach an den ersten Inhaber, so wie an den dritten und die folgen- den die Zahlung ohne Besorgniß vor der Anfechtungsklage geleistet werden, nur an den zweiten Inhaber nicht. Der Negierungsentwurf hatte die Wechsclzahlungen, gleichviel an welchen Inhaber sie geschehen waren, im Fall des § 100 K. O. für anfechtbar erklären wollen, indem er die Anfechtbarkeit nur auf eine Frist von drei Monaten nach der Konkurseröffnung einzuschränkcn beab- sichtigte. Die obigen abgeünderten Bestimmungen beruhen auf dem abweichenden Votum beider Kammern.^) Die Beschränkungen verdan- ken iudeß nicht der Unmöglichkeit der Annahme einer mala fides des späteren Wechselinhabers ihre Entstehung, sondern den Unzuträglichkeitcn, welche wegen des Regresses an die Vormänner aus der Zulassung der Anfechtung gegen jeden Inhaber entstehen würden, wie die Kommissions- berichte klar ergeben. Ist ja doch im Falle des trassirt-eigenen Wech- sels die Anfechtungsklage gegen den ersten Indossatar, also gegen einen späteren Inhaber des Wechsels stehen geblieben. Es soll indeß auf diesen letzteren Umstand kein besonderes Gewicht gelegt werden; es ge- nügt, um die Meischeider'sche Ansicht zu widerlegen, daß die fraglichen Beschränkungen ausgesprocheuermaßen aus einem anderen Grunde, als dem der Unmöglichkeit, eine mala fides des Empfängers anzunehmen, entsprungen sind. Die Vorschrift wegen des trassirt-eigenen Wechsels ist nämlich im höchsten Grade verdächtig; sie beruht höchst wahrscheinlich nur auf einer Verwechselung des trassirt-eigenen Wechsels (Art. 6 Abs. 2 A. W. O.) mit dem Wechsel an eigene Ordre (Art. 6 Abs. 1 daselbst). Die Kom- missionsberichte beider Kammern schweigen vollständig darüber, daß

88) Kommissionsbericht der zweiten Kammer S. 62 ff., der ersten Kammer S. 16. Was den eigenen Wechsel anbrlangt, so hat das Gesetz nur für den Fall, daß derselbe indossirt worden ist, Bestimmungen getroffen. Es versteht sich aber wohl von selbst, daß die Anfechtung der Zahlung stattfindet, wenn auch der Wechsel nicht indossirt, sondern in erster Hand geblieben ist. Denn der erste Indossant des trockenen Wechsels, gegen welchen die Anfechtung gegeben wird, ist identisch mit demjenigen, an dessen Ordre gezahlt werden soll (Art. 96 A. W. O.). Freilich fehlt in diesem Falle die Bestimmung, welcher Zeit- punkt über die mala fides des Inhabers entscheidet. Man muß annehmen, der Zeitpunkt der Ausstellung des Wechsels, wie dies das Gesetz bei der acceptirten Tratte ausgesprochen hat.

zwischen den oben zu a und b gedachten Vorschriften bezüglich des eigenen Wechsels und der acceptirten Tratte und zwischen der Vorschrift in Betreff des trassirt-eigenen Wechsels ein Unterschied obwaltet, schei- nen den Unterschied also gar nicht bemerkt zu haben. Die Kommission der zweiten Kammer erklärt die Bedeutung ihres Vorschlages, und zwar für alle drei Fälle gleichmäßig dahin, daß die Masse nur berechtigt sein soll, sich direct und unmittelbar an denjenigen zu halten, welcher zuerst in dem ganzen Wcchselgcschäfte das Geld erhalten hat?") Hierbei ist zunächst ein schiefer Ausdruck zu rügen; denn bei dem eigenen Wechsel sowohl, als bei der acceptirten Tratte ist der Gemeinschuldner, welcher den eigenen Wechsel ausgestellt, resp. die Tratte acceptirt hat, und nicht der erste Wechselglüubiger derjenige, welcher in dem Wechselgeschäfte zuerst das Geld erhalten hat. Auf den ersten Indossatar des trassirt-eigenen Wechsels aber paßt der angegebene Grund ganz und gar nicht, denn bei dem trassirt-eigenen Wechsel wird der Wechselbegebungs- vertrag, also das civilrechtliche Geschäft, welches der Entstehung oder Uebcrtragung des Wechsels zum Grunde liegt, zwischen dem Gemein- schulduer, als Trassant-Acceptanten und dem Remittenten geschlossen, und der Trassant - Acceptant erhält von dem Remittenten „zuerst das Geld." Der Remittent aber soll nach der getroffenen Bestimmung, wenn er es ist, welcher die Zahlung des Wechsels demnächst empfangen hat, von der Anfechtungsklage befreit sein; dieselbe soll vielmehr nur gegen den ersten Indossatar, welcher bei Entstehung des Wechsels gar nicht betheiligt war, gegeben werden. Hier liegen also unlösbare Wi- dersprüche vor, wenn man nicht einen Redaktiousfehler annehmen, und auch bei trassirt-eigenen Wechseln die Anfechtung der Zahlung nur ge- gen den unmittelbaren Hintermann, d. i. den Remittenten nnd ersten Indossanten zulassen will. Bei dem Wechsel an eigene Ordre würde die Vorschrift, daß die Zulassung gegen den ersten Indossatar angefoch- ten werden kann, mit dem Grunde der Kommission zusammen passen, denn bei ihm ist der Aussteller zugleich Remittent und erster Indossant, steht also mit dem ersten Indossatar in dem civilrechtlichen Verhältniß des Wechselbegebungsvertrages. Der Wechsel, welchen der Gemeinschuldner an eigene Ordre ausgestellt hat, scheint indeß um deßwillen nicht von dem Gesetze gemeint zu sein, weil bei ihm der Gemeinschuldner an dem Acceptanten noch einen Zahlungspflichtigen Vormann hat, und im All- gemeinen das Gesetz nur da die Anfechtung der Zahlung gestatten zu

89) Kommissionsbericht der zweiten Kammer S. 63.

wollen scheint, wo der Gemeinschuldncr als Acceptant der Tratte oder Aussteller des eigenen Wechsels der Letzte im Wechsclnexus ist. Daß bei anfechtbaren Wechselzahlungen wegen Feststellung der mala fides des Empfängers nicht aus den Zeitpunkt der Zahlung, sondern auf den der Wechselansstellung und resp. der Weiterbegebung gesehen wird, ist eine Anomalie. Dieselbe läßt sich zwar annähernd aus der eigenthümlichen Natur des Wechsels erklären, insofern als der Wechsel selbst bereits Zahlmittel und Geldpapier, seine Begebung also re rera die Zahlung ist, während der Einlösung nur die untergeordnete fak- tische Bedeutung eines Umtausches des kaufmännischen Zahlmittels in allgemeine Zahlmittel (Münzen rc.) beiwohnt. Diese Erklärung befriedigt jedoch nicht vollständig, weil das Gesetz bei der acceptirten Tratte promiscae den Zeitpunkt der Ausstellung und den der Begebung über die mala fides entscheiden läßt, diese beiden Zeitpunkte aber, na- mentlich bei der Tratte an eigene Ordre sehr verschieden sein können, und weil der Zeitpunkt des Accepts ganz unberücksichtigt geblieben ist. Es wird daher nichts übrig bleiben, als die Bestimmungen über An- fechtung von Wechselzahlungen vorläufig in der gegebenen Art hinzu- nehmen, und sie für das zu erklären, was sie sind, nämlich eine mit Mißverständnissen durchwebte Einreihung der aus einem ganz anderen Wechselrecht beruhenden, und deßhalb heterogenen Vorschriften des fran- zösischen Fallimentgesetzes90) in unser Rechtssystem, welchem sie wohl, so lange sie bestehen, eine crux sein werden. Schließlich muß jedoch noch der Annahme Mcischeider's entge- gengetreten werden, daß die im Gesetz bezeichneten Personen aus erho- bene Anfechtungsklage die Wechselzahlung auch dann erstatten müßten, wenn auch nicht ihnen selbst die Zahlung geleistet worden ist?') Das Gesetz ordnet an, daß die Rückforderung der Zahlung stattsinde gegen den ersten Indossanten rc., also doch auch nur, wenn diese Per- sonen die Zahlung empfangen haben, da sonst die Worte: „Rückforde- rung, Zahlung" und „gegen" zur Ungebühr gebraucht wären. 8 13. Quittungen, Anerkenntnisse und Zugeständnisse. Quittungen, Anerkenntnisse und Zugeständnisse erklärt Meischei- der, indem er sie lediglich als Beweismittel ansieht, nur in dem im 90) Wentzel und Klose a. a. O. S. 214. — Nur die Bestimmungen rücksicht- lich des trassirt-eigenen Wechsels, welchen das französische Wechselrecht gar nicht kennt, sind eigenes Werk der Kommissionen. Wie sie mißlungen sind, ist oben gezeigt. 91) Meischeider a. a. O. S. 55.

Gesetz ausdrücklich erwähnten Falle, d. i. wenn sie dem Ehegatten ge- genüber, sei es vor oder nach geschlossener Ehe, abgegeben worden sind (8 103 ' K. O., § 75 Ges. v. 9. Mai 1855), für anfechtbar.^) Ein anderer Grund, als daß die erwähnten Handlungen Beweismittel sind, ist nicht angegeben. Diese Auffassung erscheint zu eng. Quittungen, Anerkenntnisse und Zugeständnisse sind vielmehr gleichzeitig als Rechtshandlungen und, da der Wille des Betheiligten unmittelbar auf die hervorgebrachte Aende- rung des Rechtsverhältnisses gerichtet ist, auch als Rechtsgeschäfte anzusehen. Deßhalb sind sie sowohl nach geführtem Beweise der fraudu- losen Absicht des Schuldners und der mala fides des andern Bethei- ligten gemäß § 103' K. O. und 8 7' Ges. v. 9. Mai 1855 im All- gemeinen, als auch besonders dann anfechtbar, wenn sie nach der Zah- lungseinstellung vorgenommen sind, und wenn dem andern Betheiligten die Kenntniß von der bereits erfolgten Zahlungseinstellung bewiesen wird (8 100 K. O.). Die Frage, ob sie eine Veräußerung enthalten, also nahen Verwandten gegenüber mit Verstattung des Gegenbeweises der bona fides nach 8 1023 K. O. und 8 53 Ges. vom 9. Mai 1855 der Anfechtung unterliegen, ist nach obiger Begriffsbestimmung (8 7) für den Fall zu bejahen, in welchem die Quittungen, Anerkenntnisse oder Zugeständnisse nicht bloß die Erfüllung einer schon bestehenden Verbind- lichkeit, sondern einen neuen Rechtsgrund für das Ausscheiden eines Vermögensstückes aus dem Vermögen des Schuldners bilden. Dieser Fall ist z. B. bei einer auf Kompensation beruhenden Quittung und bei dem Anerkenntnisse einer bereits verjährten Schuld (8 564 Tit. 9 Th. I A. L. R.) sehr wohl denkbar. Daß Quittungen als Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte an- zusehen sind, wird wohl, nachdem schon den Zahlungen diese Natur ein- geräumt worden ist, keines Beweises bedürfen. Ebensowenig wird ein Beweis dafür erforderlich sein, daß dem Anerkenntnisse die Natur eines Rechtsgeschäfts beiwohnt, wenn man auch nur die Bestimmung im 8 185 Tit. 5 Th. I A. L. R. in das Auge faßt. Bei Zugeständ- nissen endlich wird wohl zum wenigsten die Frage nicht bestritten werden, daß sie nicht bloß die Natur eines Beweismittels haben; sie befreien nach 8 82 Tit. 10 Th. I A. G. O. nur den Gegner von der Pflicht des Beweises. Da sie nun unbedenklich als Willenserklärungen angesprochen werden müssen, und da ihre Wirkung, die Befreiung des Gegentheils von der Beweislast, auch dann eintritt, wenn die Zuge-

92) Meischeider a. a. O. S. 87.

sländnisse selbst unrichtig waren, die Absicht des Gestehens also eigent- lich der Kern der Rechtshandlung ist, und somit Erfolg und Absicht bei den Zugeständnissen sich decken, so kann man ihnen auch die Natur der Rechtsgeschäfte nicht absprechen: sie sind Rechtsgeschäfte, durch welche die thatsächlichen Grundlagen von Rechtsverhältnissen als unstreitig fest- gestellt werden. Es fragt sich hiernach nur noch, ob sich in der That auch Fälle denken lassen, in denen Quittungen, Anerkenntnisse und Zugeständnisse die Gläubiger zu bevortheilen vermögen, ob die gedachten Rechtshand- lungen also nickt wegen Ermangelung dieses Requisits von der Anfecht- barkeit ausgeschlossen sind. Bei Anerkenntnissen braucht man diese Fälle nicht weit zu suchen, man braucht nur an die Fälle des Aner- kenntnisses verjährter, unklagbarer Verbindlichkeiten, der Schulden dispo- sitionsunfähiger Personen, an die Anerkennung eines Cessionars als Gläubiger zu erinnern (§§ 185. 37. 38 Tit. ö' § 713, §412 Tit. 11 Th. I, § 137 Tit. 2 Th. II A. 2. R.). Bei Quittungen wird es genügen, an die Fälle zu denken, in denen der Schuldner in llauäsm vreäitoruin verrufene Münzen, Geldpapiere zu übermäßigem Course, werthlose Wechsel als Zahlmittel angenommen, und ans Grund solcher Zahlungen die Quittung ausgestellt hat. Die Fälle der Simulation bleiben natürlich von der Betrachtung ausgeschlossen, da bei ihnen die Anfechtbarkeit der Quittung schon durch die Simulation und ohne die aotio kaulianL gegeben ist. Zugeständnisse verbessern die ^age des- jenigen Gläubigers, den sie von der Beweislast befreien. Ist nun das Zugeständniß zu einer Zeit abgegeben, wo der betheiligte Gläubiger die Zahlungseinstellung des Schuldners bereits kannte, so wird durch die nach § 100 K. Q. anznstellende Anfechtungsklage resp. durch Geltend- machung der Anfechtung im Wege des Einwands (§ 110 K. Q., §§ 1 und 14 Ges. v. 9. Mai 1855), wobei die Anfechteuden dem dritten Be- theiligten nur die Kenntniß von der erfolgten Zahlungseinstellung nach- zuweisen haben, die Wirksamkeit des Zugeständnisses und die Benach- theiligung, welche für die Gläubigerschast darin liegt, mit Beifall des Gesetzes beseitigt, und der begünstigte Gläubiger gezwungen, den Be- weis der zugestandenen Thatsachen auf eine andere Art zu führen. War der dritte Betheiligte, dem gegenüber das Zugeständniß abgegeben wor- den ist, Schuldner des Gemeinschuldners, so wird natürlich die Anfech- tung des Zugeständnisses auch im Wege der Replik erfolgen können. Daß bereits ein Erkenntniß ergangen war, welchem das angefochtene Zugeständniß zu Grunde liegt, hindert nach § 104 K. O. und § 8 Ges. v. 9. Mai 1855 die Anfechtung nicht. Selbstredend ist auch hierbei

Extinctiv-Verjährung gegen Städte Von dem Kreisrichter Loycke in Templin

vorausgesetzt, daß der Beweis der Simulation des Zugeständnisses nicht geführt werden kann, das Zugeständniß also vorläufig für wahr ange- nommen werden muß, weil nur in diesem Falle von der Anfechtbarkeit ob fraudem die Rede ist. Es versteht sich, daß deßhalb das Zuge- ständniß, wenn auch seine Unrichtigkeit nicht nachgewiesen werden kann, noch nicht objektiv wahr zu sein braucht, und hierin liegt die praktische Bedeutsamkeit des Verlangens, daß gegen Zugeständnisse die actio Pau- liana zugelassen werden soll. Denn nur auf diesem Wege kann ein Zugeständniß, welches, wenn auch nicht nachweisbar, doch objektiv falsch ist, also unzweifelhaft die Gläubiger benachtheiligt, beseitigt werden. — Das Resultat unserer Erörterung ist also, daß die Anfechtungs- gesetze unter Rechtshandlungen jede freie Thätigkeit eines Rechts- subjekts verstehen, welche auf Entstehung oder Untergang von Rechts- verhältnissen Einfluß übt, im Gegensätze zu Unterlassungen und vom Wissen des Betheiligten unabhängigen Thatsachen; daß alle Rechtshand- lungen, bei welchen der Wille des Betheiligten unmittelbar auf die her- vorgebrachte Wirkung gerichtet ist, als Rechtsgeschäfte anzusehen sind, und daß man unter dem Worte Veräußerungen alle Rechtsgeschäfte mit Ausschluß der Erfüllung bereits bestehender Verbindlichkeiten zu verste- hen hat. Die hieraus zu ziehenden Folgerungen sind natürlich in der Betrachtung der einzelnen Fälle, mit welchen wir uns beschäftigt haben, lange nicht erschöpft; die Erprobung der aufgestellten Definitionen durch ihre Anwendung muß aber auch der Praxis überlassen bleiben. .

Nr. 2. Lrtinctiv-Verjährung gegen Ltiidte. A. L. R. Th. II Tit. 8. 8 157. Th. I Tit. 9. § 535. Von dem Kreisrichter Loycke in Templin.

Es ist ein alter Streit darüber, binnen Welcher Frist die Verjäh- rung bei Stadtkämmereien vollendet werde. Die Einen geben die fis- calische von 44 Jahren, die Anderen die geringeren Fristen von 20 Jah- ren bei der Acquisitiv-, und von 30 Jahren bei der Extinctiv-Verjährung (§§ 624. 546. Th. I Tit. 9. A. L. R.). Das Obertribunal hat sich der letzteren Ansicht angeschlossen, und nur denjenigen Städten .die 44jäh- rige Frist bewilligt, welchen vermöge ihrer Privilegien gleiche Rechte

mit Fiscus und den Kirchen beigelegt worden?) Die betreffenden Ent- scheidungen gründen sich im Wesentlichen auf den Wortlaut des § 629 Th. I Tit. 9 A. L. R. und die Vorarbeiten zum Landrecht, und sind im Allgemeinen allerdings für überzeugend zn erachten. Unwiderlegt ist aber doch bisher, in Betreff der Verjährung durch Nichtgebrauch, ein Gegengrund, und zwar ein sehr gewichtiger, geblie- ben, nämlich der: Gegen die Städte kann gar keine Verjährung durch Nichtge- brauch beginnen, denn sie genießen die Rechte der Minderjäh- rigen (§ 157 Th. II Tit. 8 A. L. R.) und gegen diese be- ginnt keine Verjährung (§ 535 Th. I Tit. 9 A. L. R.). Da es sich hier um eine besondere Art der Verjährung handelt, so würde, wenn jener Einwand richtig ist, gegen die Städte allerdings die Extinctivverjährung nicht beginnen können, wenn schon sie im Ueb- rigen die fiscalische Verjährungsfrist der 44 Jahre nicht haben. Man hat nun jenen Einwnnd dadurch hinwegzuräumcn versucht, daß man sagte: Die Städte würden, wenn man gar keine Extinctivver- jährung gegen sie beginnen ließe, besser gestellt sein, als Fiscns und die Kirchen; es lasse sich aber nicht annehmen, daß der Gesetzgeber die Städte mehr als jene Beiden habe begünstigen wollen^) — allein es leuchtet ein, daß damit eigentlich noch nichts widerlegt ist. Wenn der Gesetzgeber in zehn Fällen Fiscns und Kirche vor den Städten begün- stigt, so folgt daraus noch keineswegs mit Nothwendigkeit, daß dieselben auch im elften Falle zurückgesetzt sein müssen; warum soll es nicht mög- lich sein, daß in einem Falle der Gesetzgeber es habe umgekehrt machen wollen? Es konnte ihm ja vielleicht grade auf Conservirung des Käm- mereivermögens ankommcn, oder er mochte andere Gründe haben, ge- nug, das Gesetz lautet doch einmal so. — In Nachstehendem soll nun versucht werden, jenen Einwand aus der klaren Absicht des Gesetzgebers und dem Wortlaute der Paragra- phen positiv zu widerlegen. Von vornherein muß der Gedanke aufgegeben werden, als ob jener Rechtsschutz der Minderjährigen, welcher auf die Städte doch nur über- tragen ist, in sich die^Natur habe, daß er in allen Beziehungen so lange dauere, als die mangelnde Handlungsfähigkeit und daraus fol-

1) Bergt, besonders das Erkenntniß vom I. November 1849 (Entscheid, des K. Ob. Trib. Bd. 18 S. 182 f.). 2) ok. Bornemann, System Bd. 2 S. 209, 2. Ausgabe S. 216. Simon's Materialien S. 681; das vorgedachte Ober-Tribunalserkenntniß.

gende Schutzbedürftigkeil seines Trägers selbst. So gewiß es ist, daß die geistige Unreife eines Menschen, mag nun jugendliches Alter oder Verstandesschwäche daran schuld sein, der innere Grund jenes Rechts- schutzes ist und so gewiß die gedachten Personen im Allgemeinen während der ganzen Dauer ihres hülslosen Zustandes vom Gesetzgeber geschützt sind, ebenso gewiß ist es auch, daß in gewissen Beziehungen, dieser Rechtsschutz da eine zeitliche Schranke hat und haben muß, wo der Nachtheil Aller größer sein würde, als der Vortheil des Einzelnen. Fest steht nun, daß die Unverjährbarkeit von Rechtsansprüchen schließ- lich ein allgemeines Chaos der rechtlichen Verhältnisse im Gefolge haben, daß sie den ganzen Rechtsznstand seiner sichersten Stütze berauben würde. Aber auch schon jeder Ausnahmezustand, welcher in den Lauf der Ver- jährungssristen hemmend eingreist, ist geeignet, die Rechtssicherheit zu erschüttern, und muß aus ein angemessenes Minimum zurückgesührt wer- den. Dieser Grundgedanke, für jeden Gesetzgeber maßgebend, ist von dem Gesetzgeber des Landrechts mit besonderer Strenge dnrchgeführt. Dies zeigt sich ganz besonders in der Thatsache, daß er sümmtliche Fülle der ruhenden Verjährung, die er im gemeinen Rechte vorsand, bis auf einen einzigen (Rechtsverweigeruug, § 529 a. a. O.) gestrichen und nur die Restitution dagegen zugelassen hat. (§ 512—534 I. e.*) Auch die Schntzbedürftigkeit der Minderjährigen hat jener strengen Rücksicht weichen müssen. Die Verjährung läuft ungeachtet der Min- derjährigkeit ab (§ 536 a. a. O.), ja selbst die Restitution gegen die abgelausene Verjährung ist den minderjährigen Erben solcher Minder- jährigen aus eigener Person nicht gegeben (§ 538). Und so gewiß es ist, daß trotz der Schutzbedürftigkeit der Minderjährigen die Verjährung gegen sie ablausen kann, ebenso natürlich erscheint es, daß auch die Verjährung gegen sie beginnen kann. Daß dies Letztere nun wirklich der Fall, beweist der § 535 Th. 1 Tit. 9 A. 8. R., bei dessen Erklärung folgende Thatsachen wohl beachtet werden müssen: 1. Es giebt Minderjährige (int juristischen Sinne) auch nach vollen- detem 24. Lebensjahre. Wenn ein Vater, oder ein anderer Erb-

*) Kein Beweis gegen, sondern eher ein Beweis für die landrechrliche Strenge ist der § 569 a. a. O. „Die (durch die vollendete Verjährung durch Nicht- gebrauch begründete) Vermuthung kann nur durch den vollständigen Beweis, daß der Andere unredlicher Weise und gegen besseres Wissen von seiner noch fortwährenden Verbindlichkeit sich der Erfüllung derselben entziehen wolle, ent- kräftet werden." — Dieser Paragraph ist nicht gegen die öffentliche Rechts- sicherheit, sondern ihren Störer, den d o l o s e n Beeinträchtiger fremder Rechte, gerichtet.

lasier die Fortsetzung der Vormundschaft bis zum 30. Lebens- jahre letztwillig angeordnet hat, so soll bis dahin (im letzteren Falle nach vorgängiger euusue cognitio) die Vormundschaft fort- gesetzt werden (§ 698 Th. II Tit. 18 A. L. R.). 2. Der § 535 steht nicht allein seiner selbst wegen da, er enthält auch die Norm und die Fassung für den gleich darauf folgenden § 540 Th. I Tit. 9 A. L. £ „Wahn- und Blödsinnige, ingleichen Taubstumme genießen, in Rücksicht auf die Verjährung, mit den Minderjährigen gleiche Rechte." Auch diese Personen können über das 24. Lebensjahr hinaus handlungsunfähig sein. Der ß 535 Th. 1 Tit. 9 A. L. R. lautet nun: „Die Verjährung durch bloßen Nichtgebrauch kann gegen Un- mündige und Minderjährige während der Minderjährigkeit nicht anfangen." Die Worte: „während der Minderjährigkeit" können zweierlei bedeuten: 1. soviel als: „während des Zustandes der mangelnden Hand- lungsfähigkeit," 2. soviel als: während des Zeitabschnitts, den man technisch mit Minderjährigkeit bezeichnet — also bis zum 24. Lebensjahre. Nimmt man die elftere Bedeutung für die richtige, so sind jene Worte ein ganz gedankenloser Pleonasmus, ja, man schiebt der Stelle eine Albernheit unter, als ob es Handlungsunfähige auch nach erreichter Handlungsfähigkeit gäbe. Diese Auslegung hat aber noch einen andern Grund gegen sich. Man beachte die beiden Kommata, von welchen jene drei Worte einge- rahmt sind. Wer sieht nicht ein, daß es etwas ganz anderes ist, wenn geschrieben steht: „die Verjährung durch bloßen Nichtgebrauch kann gegen Unmündige und Minderjährige während der Minderjährigkeit nicht anfangen" — als wenn geschrieben steht: „die Verjährung durch bloßen Nichtgebrauch kann gegen Unmündige und Minderjährige, während der Minderjährigkeit, nicht anfangen." — Daß im ersteren Falle die Worte:'„während der Minderjährigkeit" ihrer Bedeutung nach nur auf gleicher Linie mit den übrigen Worten stehen, daß sie aber im letztern Falle mit ganz besonderm Nachdruck ge- sagt sind und den Schwerpunkt des ganzen Satzes bilden?

Und dieser Nachdruck, dieser Schwerpunkt kommt erst hinein, wenn man sich für die zweite der oben angegebenen Bedeutungen entscheidet. Dann ist der Sinn der Stelle: die Verjährung durch bloßen Nichtge- brauch kann gegen Handlungsunfähige oder nicht vollkommen Hand- lungsfähige (die es auch nach dem 24. Jahre noch sein können, z. B. die bis zum 30. Jahre unter Vormundschaft Gesetzten, Rasende,* Blöd- sinnige, Taubstumme, die es ihr ganzes Leben hindurch sein können) während der Minderjährigkeit (d. h. bis zum 24. Lebensjahre) nicht anfangen. So und nicht anders ist u. E. diese Stelle zu verstehen. Die Anwendung dieses Resultats crgiebt sich nun von selbst. Der Rechtsschutz der Minderjährigen in Betreff des Nichtanfangs der Ver- jährung ist ein zeitiger, er nähert sich unaufhaltsam seinem Ende, wenn- schon die mangelnde Handlungsfähigkeit fortdauern mag. Höchstens als diesen zeitigen, diesen unaufhaltsam sich seinem Ende nähernden haben ihn also auch die Stadtkämmereien überkommen, sie können ihre fort- dauernde Willenslosigkeit ebensowenig als Grund für die längere Dauer des Privilegs geltend machen, als die Minderjährigen, die Ra- senden, Blödsinnigen und Taubstummen ihre Handlungsunfähigkeit nach ihrem 24. Lebensjahre. Consequent würde es demnach sein, den Städten wenigstens auf eine gewisse Dauer, wie jenen Personen, das Privileg zu geben, wenn nicht andere Gründe sie davon gänzlich ausschlössen. Die Dauer des Privilegs für die Minderjährigen, Rasenden u. s. w. ' ist keine unter allen Umstünden gleiche, sie ist schwankend vermöge des wandelbaren Moments, wo alle Voraussetzungen der Extinctiv-Verjäh- rung zusammentressen einerseits, und vermöge der Wandelbarkeit des Volljährigkeitstermins andererseits (der Minderjährige kann vor dem 24. Jahre für großjährig erklärt werden § 724 Th. II Tit. 18 A. L. R.). Es wäre nun bei der schwankenden Dauer des privilegirten Zeitab- schnitts (er kann die ganze Stufenleiter von fast einem Momente bis zu fast 24 Jahren betragen) durchaus willkührlich, einen beliebigen Zeitraum herauszugreifen und als Norm für die Städte auszustellen. Dies kann wohl ein Gesetzgeber, aber kein Erläuterer von Gesetzen. Es ist dies nicht derselbe Fall mit der bloßen Interpre- tation von Gesetzen, wo der Gedanke des Gesetzgebers reconstruirt wird, vielmehr ist es die Fixirung eines Zeitmaßes, wo lediglich positives Ermessen entscheiden kann. Am billigsten dürfte noch ein fast zwölf- jähriger Zeitraum, als das arithmetische Mittel jener Progression er- scheinen (ein grade zwölfjähriger wäre es nur dann, wenn alle Minder- jährigen mit 24 Jahren, nicht aber Einige auch schon früher großjährig

würden); allein auch dies wäre ein willkührlicher Nothbehelf; wer wollte behaupten, daß der Gesetzgeber an jenes arithmetische Mittel gedacht habe, habe denken müssen? Bei dieser Sachlage ist es ganz klar, daß der Gesetzgeber ein gewisses Zeitmaß für die Städte hätte festsetzen müssen, wenn es überhaupt in seiner Absicht gelegen hätte, diesen be- sondern Rechtsschutz auf die Städte zu übertragen. Man erwäge über- haupt, daß unter dem summarischen Ausdruck: „Rechte der Minder- jährigen" im § 157 Th. II Tit. 8 der Gesetzgeber sehr weit davon entfernt gewesen ist, sämmtliche Rechte der Minderjährigen zu ver- stehen; es wäre z. B. lächerlich, behaupten zu wollen, daß es bei jenen „Rechten der Minderjährigen" auch an das Recht derselben, mit 14 Jah- ren zu testiren, gedacht habe. Der Gesetzgeber hat eben dem gesunden Sinne der Praxis vertraut, daß sie die unübertragbaren Rechte, zu denen auch der Rechtsschutz in Betreff des Anfangs der Extinctivverjährung ganz entschieden gehört, weil die Handhabe der Uebertragung, die Dauer des Rechtsschutzes nicht gefunden werden kann — von selbst ausscheiden werde, ein Vertrauen, in welchem er sich, wie der Erfolg gezeigt, nicht getäuscht hat. Das Endergebniß ist also: die Berjährung durch Nichtgcbrauch gegen die Stadtkämmereien beginnt sofort. Die Dauer dieser Ver- jährung aber ist, wie schon anderweit bewiesen, dreißig Jahre.

Rechtsfälle

Ist der Besitzer eines zur Subhastation gestellten Grundstückes dem Adjudikatar für Veränderungen verantwortlich, welche er nach erfolgter Eintragung des Subhastations-Vermerks in Bezug auf dasselbe vorgenommen hat?

Rechtsfälle.

Kr. I. Äst -er Besitzer eines zur Subhastation gestellten Grundstückes dem Ädjudikatar für Veränderungen verantwortlich, welche er nach erfolgter Eintragung des Subhastations - Vermerks in Bezug auf dasselbe vorgenommen hat?

Unter dieser Ueberschrift ist in den Entscheidungen des Königl. Ober-Tribunals Bd. 50 S. 198 ff. ein interessanter Rechtsfall mitgetheilt. Der Kläger hatte in nothwendiger Subhastation ein den Verklag- ten gehöriges Haus erworben, welches in der Zwischenzeit zwischen der Aufnahme der Taxe und dem Erlasse des Zuschlagsbescheides durch einen von den Verklagten unternommenen Anbau eine nachtheilige Substanzveränderung erlitten hatte. Der Kläger verlangte deshalb die Verurtheilung der Verklagten zur Wiederherstellung des ihm zugeschla- genen Wohnhauses in seinen früheren Zustand. Und dieser Anspruch ist auch von dem zweiten Senate des Ober-Tribunals durch das Er- kenntniß vom 7. Oktober 1862, unter Vernichtung des die Klage zu- rückweisenden Appellations - Urtheils des Appellationsgerichts zu Arns- berg vom 12. August 1862, für begründet erklärt worden. Diese Ent- scheidung ist im Wesentlichen auf folgende Gründe gestützt: Der Kläger, der — soweit ersichtlich — nicht Gläubiger der Verklagten gewesen, tritt lediglich als Adjudikatar auf. Als sol- cher ist er in Betreff aller auf das zur Subhastation gestellte Grundstück bezüglicher Befugnisse in die Rechte der gesammten Realgläubigerschaft als seiner Verkäuferin eingetreten. Der Gläu- bigerschaft gegenüber lag aber in der durch die Vorderrichter thatsächlich festgestellten Beschädigung des zur Subhastation ge- stellten Hauses durch die Verklagten, als Subhastate», eine Rechts- verletzung, die die Letzteren zur Wiederherstellung des früheren Zustandes verpflichtet. Die nothwendige Subhastation ist ein Act der Execution Seitens des dieselbe extrahirenden Gläubigers. Die Rücksicht auf die Rechte der Hypotheken- und ihnen gleich- gestellter Realgläubiger hat es aber nöthig gemacht, deren In- Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 1. Heft. 5

teresse von Amtswegen zu wahren, und zu diesem Ende den im § 3 der Verordnung vom 4. März 1834 vorgeschriebenen Ver- merk im Hypothekenbuche anzuordnen. Dieser Vermerk spricht aus, daß das Grundstück für die Gläubigerschaft verkauft und das Kaufgeld nach Maaßgabe der gesetzlichen Vorschriften unter die Interessenten vertheilt werden solle. Zweck und Bedeutung des Subhastations - Verfahrens, wie es die Verordnung vom 4. März 1834 rücksichtlich der Vorladung der Gläubiger, ihrer einstweiligen Sicherung und demnächst Befriedigung regelt, fällt mit dem des früheren Kaufgelder-Liquidations-Processes zusam- men. Insbesondere ist, — wie bereits in dem S. 322 Bd. 44 der Entscheidungen des Ober-Tribunals abgedruckten Erkenntnisse vom 4. Mai 1860 anerkannt ist — in Betreff der Wirkung, daß die Einleitung der Subhastativn und der mehrgedachte Ver- merk eine Beschlagnahme aus das Grundstück involvirt, welche darauf abzielt, die Interessenten gegen Verringerung ihrer Si- cherheit zu schützen, ein Unterschied zwischen der früheren und jetzigen Procedur nicht erfindlich. Hat also der Subhastat solche Dispositionen über das Subhastations - Object vorgenommen, welche nicht für gewöhnliche Verwaltuugs- und Bewirthschas- tungs-Maaßregeln gelten können, mit denen vielmehr die Ver- ringerung des Substanzwerths nach dem Gutachten der Sach- verständigen verknüpft ist, so ist er der Gläubigerschaft, und so- mit dem Adjudicatar, als ihrem Rechtsnachfolger, verantwortlich. Diese Ausführung wird auch nicht durch den vom Appella- tions-Richter angeführten § 442 Tit. 20 Th. I des A. L. R. widerlegt, nach welchem den Realgläubigern die — hier von ihnen nicht geltend gemachte — Bcfugniß zusteht, dem Besitzer des ihnen verpfändeten Grundstücks in seinen nachtheiligen Ver- fügungen über dasselbe durch richterlichen Befehl Schranken setzen zu lassen. Denn jener Paragraph spricht von dem den Gläu- bigern allgemein und außerhalb des eingeleiteten Subhastations- Verfahrens zustehenden Rechte. Gleich unhaltbar ist die Berufung des Appellations-Richters auf die §§ 344 und 213 Tit. 11 Th. I des A. L. R., nach welchen bei einer Subhastativn, als einem Verkaufe in Pansch und Bogen, die Beschaffenheit der Sache zur Zeit der Einleitung der Subha- station mcht vertreten zu werden brauche; denn auch diese, lediglich auf die Rechte des Adjudikatars gegen die Gläubigerschaft, als seine Verkäuferin, bezüglichen Vorschriften, bieten für die Ent-

scheidung der hier vorliegenden Frage: in wie weit der Subha- stat zu Verfügungen über den zur Subhastation gestellten Ge- genstand befugt ist, überhaupt keinen Anhalt. Mit Recht hat bereits Professor Dr. Paul Hinschius in seinen recht dankenswerthen Besprechungen der Entscheidungen des Königl. Ober-Tribunals') auf das Ungenügende und Unzutreffende dieser Be- gründung hingewiesen. Es mögen daher auch an diesem Orte einige Bemerkungen darüber gestattet sein. Der höchste Gerichtshof selbst betont es, daß der Kläger lediglich als Adjudikatar auftrete, knüpft aber daran den Satz: daß er als solcher in Betreff aller auf das zur Subhastation gestellte Grundstück bezüglicher Befugnisse in die Rechte der ge- sammten Realgläubigerschaft als seiner Verkäuferin eingetreten sei, und will deshalb die Rechtswirkung des in Gemäßheit des § 3 der Subhast. Verordn, vom 4. März 1834 wegen Einleitung der nothwen- digen Subhastation in das Hypothekenbuch eingetragenen Vermerks — die Beschlagnahme des zur Subhastation gestellten Grundstückes — auch dem Kläger zu Gute kommen lassen. — Diese Rechtsaufsassung unter- liegt jedoch in mehr als einer Hinsicht den erheblichsten Bedenken. Stellen wir einfach die Frage: Was hat der Kläger durch das Zuschlagserkenntniß, auf dem ja anerkanntermaßen feine Legitimation zur Klage ganz allein be- ruht, erworben? so kann die Antwort nur ebenso einfach lauten: das zur Subhastation gestellte, bisher den Verklagten gehörige Haus. Es sind also im Wege des nothwendigen Kaufes alle Rechte des Schuldners (Subhastaten) an der versteigerten Sache, und zwar, so- weit der Zuschlag keine Beschränkungen enthält, in ihrem vollen Um- fange, auf den Kläger als Meistbietenden übergegangen1 2 3) — aber auch nicht mehr. Er hat das Haus in dem Zustande erworben, in dem es sich zur Zeit der Abgabe seines Meistgebots und des ihm in Folge dessen ertheilten Zuschlages befand?) Diesen Zustand hatte er daher 1) Preuß. Anwalts-Zeitung 1864 S. 328. 2) Vergl. die Abhandl. Zenthöfer's in diesen „Beiträgen" IX S. 4. 3) Mit Recht bemerkt in dieser Hinsicht Hinschius a. a. £>., daß der Grund- satz des § 194 Tit. 11 Th. I A. L. R., wonach die gekaufte Sache in dem- jenigen Zustande übergeben werden muß, in welchem sie sich zur Zeit deS geschlossenen Kaufs befunden hat, auch für die nothwendige Subhastation gelte (8 340 a. a. £>.).

auch allein in's Auge zu fassen und darnach sein Gebot einzurichten. So wenig hiernach von einer Gewährleistungspflicht rücksichtlich der in der Zwischenzeit durch die baulichen Unternehmungen des Schuld- ners bewirkten Substanzverringerung die Rede sein kann, zumal der § 344 Tit. 11 Th. I. A. L. R. den gerichtlich nothwendigen Verkauf in Ansehung der Gewährleistung ausdrücklich einem Verkauf in Pansch und Bogen (§ 213) gleichstellt, so wenig läßt sich hier ein durch noth- wendige Session vermittelter Uebergang eines der Gläubigerschaft gegen den Schuldner zustehenden Entschädigungsanspruches annchmen. Ja, es ist der hier geltend gemachte Entschädigungsanspruch überhaupt — ganz abgesehen von dem ohne allen Nachweis gebliebenen Rechtsüber- gange — in Frage zu stellen. Das Ober-Tribunal leitet denselben aus dem in das Hypothekenbuch eingetragenen, eine Beschlagnahme des Grundstückes involvirenden Subhastationsvermerke her, welcher den Sub- hastaten an allen den Substanzwerth verringernden Dispositionen recht- lich hindere und daher der Gläubigerschaft dafür verantwortlich mache. Hiermit scheint jedoch der gedachten Eintragung des Subhastatiousver- merkes eine Bedeutung beigelegt zu sein, die ihr im Sinne des Gesetzes nicht zukommt und nicht zukommen kann. Das Ober-Tribunal beruft sich zur Rechtfertigung seiner Ansicht auf ein früheres (in den Entschei- dungen B. 44 S. 322 s. abgedrucktes) Erkenntniß vom 4. Mai 1860. Hier wird ganz richtig ausgeführt: Die Absicht der Vorschrift des § 3 der Verordn, vom 4. März 1834 ist, die im § 5 Tit. 51 der Proz. Ord. ausdrücklich als Beschlag bezeichnete Wirkung des Liquidations-Prozesses über Grund- stücke und deren Kaufgelder nach Aufhebung dieses Prozesses durch Z 22 der gedachten Verord., auf den hierdurch neu geregelten Sub- hastations-Prozeß zu übertragen und bei nothwendiger Subhastation allgemein eintreten zu lasten. Der von Amtswegen einzutragende Subhastationsvermerk dient zur Sicherung der Wirkung der Be- schlagnahme des Grundstückes, welche in der Verfügung einer noth- wendigen Subhastation nicht minder liegt, als in der derselben etwa vorangehenden Sequestration eine solche bezüglich der Nutzungen her- vortritt. Jene Beschlagnahme kommt mittelst des gedachten Ver- merkes zur Oeffentlichkeit und es erhält Jeder Kenntniß davon, der sich später mit dem Eigenthümer in ein Geschäft über das Grund- stück einläßt. Er darf nach dem Erwerbe desselben sich nicht mit seiner Unwissenheit schützen; er handelte lediglich auf seine Gefahr, wenn er nach Eintragung jenes Vermerkes das Grundstück ganz oder zum Theil an sich brachte und die Subhastation nimmt geradeso ihren Fortgang, als wäre die Veräußerung nicht eingetreten. Ein zur nothwendigen Subhastation gestelltes Grundstück wird in seinem Umfange zur Zeit der Einleitung der Subhastation und der

Subhastation von Kuxen. Wirkung eines Vorbehalts des Eigenthums bis zur Zahlung des Kaufpreises der Kuxe. Streit über das Vorrecht zwischen der Gewerkschaft wegen rückständig gebliebener und einem Dritten wegen bezahlter Zubußen

Eintragung des Subhastationsvermerks zur Licitation gebracht, ohne daß spätere Abveräußerungen an sich daran etwas ändern; die zum Subhastationsverfahren zugezogenen oder freiwillig sich dabei bethei- ligenden Realgläubiger müsien als einverstanden mit dem Verkaufe in jenem Umfange angesehen werden, wenn sie-nicht eine ausdrück- liche Beschränkung des Verkaufsobjectes herbeiführen?) In diesen vollkommen zutreffenden Entsckeidungsgründen ist die dem gedachten Subhastationsvermerke allein zukommende rechtliche Bedeutung # erkannt — es ist keine andere als die Gläubigerschaft gegen nach- theilige Rechtshandlungen des Schuldners über das zur Subha- station gestellte Immobile zu sichern und ebendamit jede Rechtsver- änderung, durch welche den Gläubigern das Objekt ihrer Befriedi- gung ganz oder theilweise entzogen werden könnte, zu hindern. Gegen nachtheilige physische Veränderungen des zur Subhastation gestell- ten Grundstückes kann aber der Natur der Sache nach keine Eintragung irgend einen Schutz gewähren?) Es läßt sich daher unmöglich der Ein- tragung des Subhastationsvermerkes zugleich der Zweck unterlegen, phy- sische Einwirkungen des Schuldners auf den Subhastationsgegenstand zu verhindern. Dies ist allein durch die wirkliche Beschlagnahme, näm- lich durch die Besitzentsetzung des Schuldners und die gerichtliche Ver- wahrung und Verwaltung der Sache zu erreichen. So lange diese Maßregeln nicht getroffen, sind die Realgläubiger auf die ihnen durch die §8 441. 442 Tit. 20 Th. I des A. L. R. beigelegten Rechte gewiesen.

Nr. 2. Subhastation von Kuren. Wirkung eines Vorbehalts des Ligen- thums bis znr Zahlung des Kaufpreises der Lure. Streit über das Vorrecht Mischen der Gewerkschaft wegen rückständig gebtie- bener und einem Dritten wegen bezahlter Zubußen.

Die Klägerin hatte mehrere Bergwerksantheile dem später in Kon- kurs verfallenen Broicher Bergwerks-Aktienverein, unter dem im Berg- gegenbuche eingetragenen Vorbehalt des Eigenthums, verkauft. Nach erfolgter Subhastation dieser Kuxen verlangte die Klägerin theils wegen des Restkaufpreises, theils wegen der auf die gedachten Kuxen von ihr

1) Vergl. auch Schmidt, Grundsätze des gemeinen und preußischen Pfand- rechts S. 531, 532. 2) Vergl. Hinschius a. a. O. am Ende.

bezahlten Zubußen ihre Befriedigung aus dem Erlöse, wogegen die verklagte Gewerkschaft denselben wegen der auf jene Kuxen von ihr ausgeschriebenen, von dem Broicher Bergwerks-Aktienverein unbezahlt gebliebenen Zubuße für sich allein in Anspruch nahm. Beide Theile einigten sich übrigens über die vorläufige Vertheilung des Subhasta- tionserlöses in der Art, daß Jeder den ausgezahlten Betrag bis zur Entscheidung des Rechtsstreites nur als Depositum betrachtet haben wollte. Dieser Streit ist durch das Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 26. Mai 1865, in Uebereinstimmung mit dem ersten Richter, der Kreisgerichts-Deputation zu Broich, nach den Anträgen der Verklagten entschieden. Die die Hauptstreitpunkte betreffenden Gründe des Appellationsurtheils lauten: Der Anspruch der einen Partei an die andere auf Herauszahlung des empfangenen Betrages oder eines Theils desselben ist nur dann und in so weit begründet, als die Partei ein dingliches Recht bezüglich ein Recht auf abgesonderte Befriedigung aus dem Bergeigenthum dar- thut und zugleich den Nachweis führt, daß ihrem Anspruch ein Vorrecht vor dem Anspruch der Gegenpartei zusteht, oder bei gleichem Vorrecht, daß und welchen Betrag nach Verhältniß der beiderseitigen Forderungen die Gegenpartei aus der streitigen Masse zu viel empfangen habe. In der Klage hat die Klägerin allerdings noch geltend zu machen versucht, daß sie das bei der Subhastation aufgekommene Kaufgeld, so weit dasselbe reiche, zur Befriedigung wegen des ihr Seitens des Broicher Bergwerks-Aktienvereins schuldig gebliebenen Restkaufgeldes auch deshalb zu verlangen befugt sei, weil sie ihres vorbchaltenen Eigenthums, durch die Subhastation verlustig gegangen sei, und an Stelle „ihres Eigenthumsrechts" die aufgekommenen Kaufgelder getreten seien, so daß es scheinen könnte, als ob die Klägerin die streitige Masse nicht nur in ihrer Eigenschaft als Gläubigerin zur Befriedigung wegen ihrer Restkaufgeldforderung, sondern zugleich abgesehen hiervon auf Grund des Vorbehalts des Eigenthums an den subhastirten Kuxen zugleich als so- genannte Vindikantin beanspruchen will. Hiermit steht jedoch in Wi- derspruch, daß Klägerin auch insofern, als sie die Masse „an Stelle ihres Eigenthumsrechts" beansprucht, die Befriedigung wegen ihrer Rest- kaufgeldforderung verlangt. Wenn sie in der That auf Grund jenes Vorbehalts des Eigenthums gegenwärtig das Eigenthum an den drei Kuxen bezüglich an dem, in deren Stelle getretenen Subhastations- erlöse sollte haben beanspruchen wollen, in welchem Fall sie insbesondere den bereits empfangenen Theil des Kausgeldes würde zurückzahlen müssen,

würde ihr Anspruch in völlig andrer Weise haben begründet werden müssen. Ueberdies aber steht dem Anspruch der Klägerin auf Rückfor- derung der drei Kuxen bezüglich jetzt des Erlöses derselben gemäß § 267 A. L. R. I. 11 entgegen, daß sie noch nach dem Ablauf des zur Zah- lung der letzten Kaufgelderrate in dem Kaufverträge vom 2. Mai 1856 bestimmten Termins ihre Kaufgeldrestforderung gegen den persönlichen Schuldner, nämlich gegen die Konkursmasse des Broicher Bergwerks- Aktienvereins, geltend gemacht, und aus dieser Masse eine Zahlung auf ihre Forderung angenommen hat, ohne auch nur zu behaupten, daß sie bei dieser Gelegenheit sich ihre Rechte aus dem Vorbehalt des Eigen- thums Vorbehalten habe. Eine Forderung auf den kreditirten Preis verkaufter Bergantheile als solche rührt vom Bergwerk nicht her und geht das letztere nichts an - §§ 335-343 A. gl R. II. 16. — Eine Bergschuld in Betreff der fraglichen Bergantheile kann dieselbe nur werden, wenn und in so weit für dieselbe mit den Bergantheilen Hypothek bestellt ist. Die Klä- gerin will eine Hypothek wegen ihrer Kaufgeldforderung auch in der That und zwar dadurch erworben haben, daß sie sich, wie erwähnt, das Eigenthnm der verkauften drei Kuxen bis zur Zahlung des ganzen Kauf- preises Vorbehalten hat, und dieser Vorbehalt in das Berggegenbuch ein- getragen worden ist. Die gemeinrechtlichen Streitfragen über die Wirkung eines derar- tigen Vorbehalts des Eigenthums sind im Preußischen Recht durch die §§ 266 und 268 A. L. R. I. 11 rechtsgrundsätzlich dahin entschie- den, daß, falls der Verkäufer auf den Fall, wenn der Käufer das kre- ditirte Kaufgeld oder einen gewissen Theil desselben in einem bestimmten Termine nicht zahlen würde, sich das Eigenthum der verkauften und übergebenen Sache Vorbehalten hat, die- ses Abkommen die Kraft einer auflösenden Bedingung hat, daß aber, falls der Vorbehalt des Eigenthums ohne Bestimmung eines gewissen Zahlungstermins beigefügt sei, der Verkäufer einer unbeweglichen Sache dadurch nur das Recht erlange, das rückständige Kaufgeld in das Hypothekenbuch eintragen zu lassen. Diese Vorschriften, welche ihrem Wesen nach weniger als Rechts- grundsätze wie als gesetzlich gegebene Auslegungsregeln anzusehen sind, schließen selbstverständlich nicht aus, daß die Betheiligten in dieser Beziehung anderweite Verabredungen treffen können und daß in solchem Fall der Wille derseMn, sofern dieser Wille nur genügend erkennbar ge- macht ist, zur Geltung gebracht werden muß, wie dies bereits in einem

Hofrescript vom 1. Februar 1796 — Rabe Bd. 3 S. 260— in zu- treffender Weise ausgeführt ist. In dem vorliegenden Fall sind nun bestimmte Termine für die Zahlung des Kaufpreises verabredet, indem ein Drittel desselben bei Ertheilung des Gewährscheins über die für die Käuferin geschehene hy- pothekenfreie Umschreibung der verkauften Kuxen im Berggegcnbuch, das zweite Drittel ein Jahr und das letzte Drittel zwei Jahr nachher der Klägerin ausgezahlt werden sollten, welcher, heißt es sodaun, „bis zu dieser Zahlung das Eigenthum der verkauften Zechen- Antheile ausdrücklich Vorbehalten und dieser Vorbehalt für die- selbe zum Berggegcnbuch eingetragen wird." Es ist also das Kriterium des § 266 eit. in dem vorliegenden Fall unzweifelhaft vorhanden. Wenn überdies noch berücksichtigt wird, daß es bereits seit längerer Zeit wenigstens im diesseitigen Gerichts- bezirk völlig ungebräuchlich ist, die Absicht einer Hypothekenbestellung durch die Erklärung eines Eigenthumsvorbehalts auszudrücken, daß der Hypothekenrichter im vorliegenden Fall den Eigenthumsvorbehalt als eine Einschränkung des Eigenthums der Käuferin in Rubr. II des Berg- gegenbuchs eingetragen, und die Klägerin sich hierbei beruhigt, keinen- falls die Eintragung des Restkaufgeldes in Rubr. III beantragt hat, so kann die Annahme keinem Bedenken unterliegen, daß in dem vorliegen- den Fall das Abkommen der Parteien in der That auf die Verabre- dung, nicht einer Hypothekenbestellung, sondern einer Resolutivbedingung gerichtet gewesen, so daß sowohl nach der Vorschrift des § 266 eit. als nach allgemeinen Auslegungsregeln dem Abkommen die Wirkung einer Resolutivbedingung, aber auch nur eine solche Wirkung, beizulegen ist. In Folge dessen aber ist ferner anzunehmen, daß die Klägerin wegen des in Rede stehenden Kaufgelderrestes einen Titel zur Hypothek niemals erlangt hat. Indem deshalb dahingestellt bleiben kann, ob die Klägerin, falls sie durch den Vertrag einen Titel zum Hypothekenrecht erlangt hätte, durch die in geschehener Weise in Rubr. II des Bergge- genbuchs erfolgte Eintragung ein wirkliches Hypothekenrecht erworben haben würde, genügt für den vorliegenden Fall die Feststellung, daß ihr ein Hypothekenrecht aus Grund des Vorbehalts des Eigenthums und der hypothekarischen Eintragung dieses Vorbehalts nicht zusteht. Auf ihren Antrag ist in Folge einer Requisition der damaligen Gerichts-Kommission I zu Broich gemäß Verfügung vom 10. März 1859 auf die in Rede stehenden drei Kuxen wegen des beanspruchten Rest- kaufgeldes „eine Protestation pro conservando jwe et loco im Wege des Arrestes" im Berggegcnbuch eingetragen. Eine auf Grund der

§§ 46 bis 48 des Hypothekengesetzes vom 24. Mai 1853 erfolgte Ein- tragung einer Protestation „zur Erhaltung des Realrechts" würde der Klägerin ein dingliches Recht verschafft haben. Ein dingliches Recht ist aber der Klägerin durch die in Rede stehende Eintragung nicht ver- schafft worden. Denn erstens steht ihr nach der obigen Ausführung wegen ihrer Restkaufgeldforderung ein Pfandrechtstitel, also ein zu er- haltendes Realrecht, nicht zu. Und zweitens ist auch die Eintragung, wie sowohl der Inhalt des betreffenden Antrags der Klägerin als der Inhalt der Requisition des Prozeßrichters und der demgemäß erfolgten Eintragung ergiebt, nicht zur Erhaltung eines vermeintlichen Realrechts auf Grund der §§ 46 ff., sondern im Wege eines, gemäß des Titels 29 A. G. Q. Th. I angelegten schleunigen Arrestes — § 52 des Hypo- thekengesctzes vom 24. Mai 1853 — erfolgt, so daß die Bezeichnung der eingetragenen Protestation in dem Eintragungsvermerk als einer protestatio pro conservando jure et loco zu Unrecht gewählt worden ist, und, wenn anscheinend ein Verfahren über die Rechtfertigung des Arrestes nicht stattgefunden hat, dies darin seine Veranlassung haben mag, daß kurz nach der Eintragung über das Vermögen des Broicher Bergwerks-Aktienvereins Konkurs eröffnet worden ist, wodurch die Ein- tragung des Arrestes der Gläubigerschaft des Konkurses gegen- über ihre Wirkung verloren. Endlich aber ist noch in Erwägung zu ziehen, daß, da die Rest- kaufgeldforderung von dem Bergwerk bezüglich den betreffenden Berg- antheilen, nicht herrührt, und das Bergwerk bezüglich diese Bergantheile nicht angeht, die wegen dieser Forderung erfolgte Verkümmerung der Bergantheile gemäß der Vorschrift des § 27 A. G. O. I. 29 und des § 337 A. L. R. II. 16 den eigentlichen auch späteren Bergwerksgläu- bigern nicht zum Nachtheil gereichen kann. Hiernach ist der Anspruch der Klägerin, insoweit derselbe zur theil- weisen Befriedigung wegen der Restkaufgelderforderung geltend gemacht ist, jedenfalls für ungerechtfertigt zu erachten, sofern nur überhaupt der Anspruch der verklagten Gewerkschaft ein zur abgesonderten Befriedigung aus den betreffenden Bergantheilen berechtigender ist. Daß diese Voraussetzung in Betreff des Anspruchs der verklagten Gewerkschaft vorhanden ist, kann einem begründeten Zweifel nicht un- terliegen. Was die rechtliche Natur des letztgedachten Anspruchs betrifft, so kann dem ersten Richter nicht ohne Weiteres darin beigetreten werden, daß derselbe von gleicher Qualifikation sei, wie der Anspruch, welchen die Klägerin wegen der von ihr geleisteten Zubußzahlungen geltend macht.

Die Klägerin hat Zubußen, welche die verklagte Gewerkschaft auf die drei Kuxen ausgeschrieben hat, der Gewerkschaft gezahlt, und macht auf Grund dessen ihren Anspruch geltend. Der Anspruch aber, wegen dessen die verklagte Gewerkschaft ihre Befriedigung aus der Masse ver- langt, besteht nach Ausweis des von ihr wider den Broicher Bergwerks- Aktienverein erstrittenen rechtskräftigen Erkenntnisses vom 29. Oktober 1861 in der Forderung auf die ausgeschriebene, unbezahlt gebliebene Zubuße. Zu dem betreffenden Borprozeß ist die jetzige Klägerin von der jetzigen Verklagten als Wisdenunciatin zugezogen. Das in demselben erlassene Erkenntniß ist in Folge dessen zu Gunsten der jetzigen Ver- klagten, insoweit der Klägerin gegenüber wirksam, als die Klägerin mit keinen Gründen, Allegaten und Einwendungen weiter zu hören, welche auf die dort entschiedene Sache Bezug haben. Durch jenes Erkenntniß ist der Broicher Bergwerks-Aktienverein verurtheilt worden, wegen der von der jetzigen Verklagen für das letzte Ouavtal 1858 und für die vier Quartale 1859 ausgeschriebenen Zu- bußen von zusammen 2010 Thlr. nebst Verzugszinsen sich die Subha- station der drei Kuxen gefallen zu lassen. Jedenfalls steht also auch wider die Klägerin fest, daß die eiu- schließlich der Verzugszinsen auf 2400 Thlr. 12 Sgr. 8 Pf. berechneten Zubußen für die gedachten Quartale von den drei zur Subhastation gestellten Kuxen rückständig geblieben sind. Es ist ein im Preußischen Recht überall festgehalteuer, der Natur der Sache entsprechender Rechtsgrundsatz, daß die Privat gläubig er eines in einer Gemeinschaft stehenden Schuldners sich nur an den Rein- betrag des Antheils ihres Schuldners an der Gemeinschaft halten können, so daß als Gegenstand der Befriedigung der Privatgläubiger nur dasjenige in Anspruch genommen werden kann, was bei der Aus- einandersetzung des Schuldners mit den übrigen Theilnehmern der Ge- meinschaft sich als sein Guthaben bezüglich als das ihm aus der Ge- meinschaft noch Zukommende ergiebt. Vergl. für das frühere Recht §§ 289 ff. A. G. O. I. 50; § 1434 A. L. R. II. 8; Koch, Recht der Forderungen 1. Ausgabe Bd. 1 S. 475; für das gegenwärtige Recht §§ 35. 36 der Konkurs-Ordnung; Art. 119 des Handels-Gesetzbuchs u. a. m. Dieser Rechtsgrundsatz ist auch auf die zwischen den Gesammt- eigenthümern eines Bergwerks bestehende Gemeinschaft — § 268 A. L. R. II. 16 — in Anwendung zu bringen. In der Regel findet diese An- wendung einfach dadurch statt, daß auch bei der Schulden halber noth- wendigen Subhastation des Bergantheils eines einzelnen Gewerken der

Bergantheil mit den auf dem ganzen Bergwerk als solchem hastenden Verbindlichkeiten auf den Erwerber übergeht. Eine Ausnahme in dieser Beziehung findet bei bereits ausgeschriebener aber rückständig gebliebener Zubuße statt. Für freiwillige Veräußerungen und für den Erwerb von Bergantheilen durch Erbfolge hat deshalb das Gesetz in den §§ 261 und 262 A. L. R. n. 16 zu Gunsten der Gemeinschaft besondere Für- sorge getroffen. Bei nvthwendigen Verkäufen hat die Gesammtheit, also die Gewerkschaft, wegen ihres Anspruchs auf die ausgeschriebenen aber rückständig gebliebenen Zubußen aus dem Erlös ihre Befriedigung zu suchen, und ist dieselbe nach dem in Rede stehenden Rechtsgrundsatz aus demselben zu befriedigen, bevor die Privat-Berggläubiger und demnächst die sonstigen Gläubiger — § 344 A. 1*. R. II. 16 — zur Befriedigung gelangen können. Die Klägerin ist nun zwar — wenn von den gegen die Richtigkeit ihrer Forderung erhobenen Einwendungen abgesehen wird — wegen der von ihr bezahlten Zubußen als Berggläubigerin des Broicher Bergwerks- Aktienvereins bezüglich ihr Anspruch nur als auf den zur Subhastation gestellten drei Kuxen ruhend anzuschen. Es würde deshalb ihre Abweisung mit der Klage und ihre Ver- urtheilung in der Widerklage ohne Weiteres gerechtfertigt sein. Allein die verklagte Gewerkschaft hat sich weder auf den in dem § 36 der Konkurs - Ordnung enthaltenen Rechtsgrundsatz berufen noch auch die Thatsachen, von denen die Anwendung dieses Rechtsgrundsatzes abhän- gig ist, zu Grundlagen ihres Anspruchs gemacht. Sie hat sich vielmehr, falls sie mit ihren gegen die Richtigkeit der klägerischen Forderung er- hobenen Einwendungen nicht durchdringen sollte, lediglich auf die Nr. 7 des § 343 A. L. R. II. 16 berufen. Mit Rücksicht hierauf ist hervorzuheben, daß der Klägerin wegen der von ihr geleisteten Zubußzahlungen keinenfalls das Vorrecht der Nr. 5 des § 343 eit. zusteht. Und zwar gemäß §§ 293. 314 A. L. R. II. 16 schon deshalb nicht, weil sie nicht Schichtmeister der Zeche ge- wesen ist, noch behauvtet hat, von dem Broicher Bergwerks-Aktienverein zu deren Verleger bestellt, oder auch nur überhaupt zur Leistung der betreffenden Zahlungen beauftragt gewesen zu sein. In Folge dessen ist auch der Anspruch der Klägerin nur dann und insoweit begründet, als derselbe unter die Nr. 7 des § 343 eit. zu subsumiren ist. Nach Nr. 7 des § 343 eit. sind als Berggläubiger anzusehen „Diejenigen, welche erweislich zum Bau oder zur Schaltung des Bergwerkseigenthums Materialien geliefert, Arbeiten gethan

oder Gelder vorgeschossen haben, welche auch zu diesem Behuf verwendet worden." Diese Bestimmung ist zunächst nicht auf diejenigen Schulden, welche die Gewerkschaft bezüglich das Bergwerk in Gesammtheit angehen, und auf den Fall eines Konkurses über das Vermögen der Gewerk- schaft bezüglich einer Subhastation des ganzen Bergwerks zu be- schränken, sondern auch für den Fall der Subhastation der Bergantheile eines einzelnen Gewerken, und auf die nur diese einzelnen Bergantheile berührenden Schulden in Anwendung zu bringen — vergl. § 341 A. L. R. II. 16. — Zur Zeit des Erlasses des A. L. R. und bis in die neuere Zeit war ferner das einzige Mittel, den säumigen Gewerken zur Zahlung der ausgeschriebenen Zubuße zu nöthigen, die Stellung in das Retar- dat und die damit verbundene Einleitung des Kaducirungs-Verfahrens. Diesem, in älterer Zeit nach den verschiedensten Bergordnuugen aus- schließlich zur Anwendung kommenden Verfahren entsprechend, wurde die Leistung der Zubuße für den Gewerken durch einen Dritten der Verwendung von iwpensae necessariae, „quae si factae non sint, res peritura sit“ (1. 79 pr. Dig. d. Verb. sign. 50. 16) gleichgestellt, und es kann keinem gegründeten Zweifel unterliegen, daß, wenn es sich um die Vertheilung des Erlöses nur einzelner subhastirter Bergantheile han- delt, Gelder, welche von einem Dritten zur Zahlung der auf diese An- theile ausgeschriebenen Zubuße verwendet worden sind, in der Nr. 7 des § 343 eit. vorzugsweise mit unter den Geldern verstanden worden sind, welche zur Erhaltung des Bergwerkseigenthums verwendet worden. Vergl. Brassert, das Bergrecht des A. L. R. S. 119 (§218), S. 221 (ß 335), S. 346 (§ 286 Nr. 8); Entwurf eines all- gemeinen Gesetzbuchs Th. II. Abth. III. Tit. 14 Abschn. 4 §§ 335. 345; Klostermann, Uebersicht S. 269. In dieser Beziehung ist auch der Unterschied für unerheblich zu erachten, ob die Kuxen, für welche die ausgeschriebene Zubuße von dem Dritten bezahlt worden, zur Zeit der Zahlung, wie dies in Betreff der von der Klägerin geleisteten Zahlungen der Fall gewesen ist, wegen der Säumigkeit des betreffenden Gewerken bereits in das Retardat ge- stellt worden sind oder nicht. Denn in letzterem Fall ist, abgesehen von besondern Umständen, anzunehmen, daß durch die vor der Retar- datstellung geleistete Zahlung gerade die Stellung in das Retardat und damit das Kaduzirungs-Verfahren abgewendet worden ist. Der Anspruch der Klägerin wegen der von ihr geleisteten Zubuß-

Zahlungen ist hiernach in Betreff der in Rede stehenden drei Kuxen als eine Bergforderung im Sinne der Nr. 7 des § 343 eit. anzusehen. Aber es kann keinem Bedenken unterliegen, dem Anspruch der ver- klagten Gewerkschaft, nachdem dieselbe ihre Befugniß aus das Mehrere, nämlich im Wege der Auseinandersetzung vorweg befriedigt zu werden, nicht geltend gemacht hat, ebenfalls die Eigenschaft einer Bergforderung im Sinne des § 343 Nr. 7 eit als das Mindere zuzugestehen. Die Forderung der Gewerkschaft aus Zahlung der von ihr ausgeschriebenen Zubuße ist recht eigentlich eine solche, welche den betreffenden Bergan- theil angeht und aus dem Bergbau herrührt — §§ 335. 388 A. L. R. II. 16 — und es würde der Natur der Sache widersprechend und ebenso vom rechtlichen wie vom thatsächlichen Gesichtspunkt aus sich als inkongruent Herausstellen, zwar den Dritten, welcher der Gewerkschaft die von derselben ausgeschriebene Zubuße bezahlt hat, nicht aber die Gewerkschaft wegen der von ihr ausgeschriebenen Zubuße selbst als Berggläubiger gemäß der in Rede stehenden Bestimmung anzusehen. Und zwar vom thatsächlichen Gesichtspunkt aus insbesondre deshalb, weil die Zubuße gemäß § 274 A. L. R. II. 16 nur „nach Erforderniß des Baus" also zur Leistung der dazu erforderlichen Zahlungen aus- geschrieben wird, und in Folge dessen, falls ein Gewerke weder selbst noch durch einen Dritten die auf ihn ausgeschriebene Zubuße zahlt, der Natur der Sache nach die den Bau fortsetzende Gewerkschaft die be- treffende Zahlung für den Säumigen zu leisten gezwungen ist. Wenn demgemäß die fraglichen Ansprüche beider Parteien in der siebenten Klasse des § 343 eit. anzusetzen sind, so ist wiederum die Rangordnung dieser Ansprüche unter sich nach der Zeit des gegebenen Vorschusses oder des geschlosse- nen Contracts zu bestimmen. Nach dieser Bestimmung ist nicht, wie dies zuweilen für ander- weite Verhältnisse, z. B. für einzelne Verwendungen bei Schiffen — § 68 der Konk.-O. — angeordnet ist, die später erworbene Forderung vor der früheren, sondern die frühere vor der späteren zu befriedigen. Vergl. § 424 A. G. O. I. 50. Die Zubußen, wegen deren die verklagte Gewerkschaft ihre Be- friedigung aus der Masse fordert, sind, wie bereits erwähnt, aus den Jahren 1858 und 1859 rückständig, während die Zubußen, für welche die Klägerin die Zahlungen geleistet hat, bezüglich geleistet haben will, erst in den Jahren 1860 bis 1862 ausgeschrieben sind. Die Ver- klagte ist deshalb berechtigt, ihre Befriedigung aus der Masse vor der

Verjährung der auf Bezug auf den Betrieb eines Bergbaues entstandenen Forderungen

Klägerin zu verlangen, und ihr Antrag auf Abweisung der Klage und Verurtheilung der Klägerin in der Widerklage, ohne daß es noch auf eine Erörterung der gegen die betreffende Forderung der Klägerin er- hobenen Einwendungen ankommen könnte, als begründet anzusehen. V. 308.

Ur. 3° Lind Forderungen, welche in Lrzng auf den Betrieb eines Berg- baues entstanden find, der kurzen Verjährung unterworfen? Diese Frage ist in einer Bagatell-Prozeßsache durch den Bescheid des Appellationsgerichts zu Hamm vom 26. März 1865, abweichend von der Ansicht des ersten Richters, verneint worden. Es beruht diese Entscheidung aus der Erwägung: daß nach § 1 Nr. 1 des Gesetzes vom 31. März 1838 von der dort angeordneten kurzen Verjährung solche Forderungen, welche in Bezug aus den Gewerbsbetrieb des Empfängers der Waare oder der Arbeit entstanden, ausgenommen sind; daß der behufs Gewinnung und Verwerthung von Fossilien betriebene Bergbau als ein Gewerbsbetrieb im Sinne der in Bezug genommenen Bestimmungen anzusehen ist; daß insbesondere auch die Anwendung dieser Bestimmung durch den Umstand allein, daß der Empfänger der Waare nicht Kaufmann oder Handwerker und der Gewerbesteuer nicht un- terworfen ist, nicht ausgeschlossen wird, und die Eigenschaft des Bergbaubetriebes als eines Gewerbsbctriebes auch durch das Gesetz und zwar durch § 6 der Gewerbe-Ordnung von 1845 ausdrücklich ausgesprochen und bezüglich anerkannt ist; daß die Hölzer, deren Restpreis der Kläger von der ver- klagten Gewerkschaft fordert, zum Bau eines neuen Schachtes ihrer Eisensteinzechen bestellt und geliefert sind, die Forderung also recht eigentlich in Bezug auf den Gewerbsbetrieb der Ver- klagten entstanden ist.

8. 68. 65 R.

Anspruch eines, durch Uebertragung seines Antheils an seine Mitgesellschafter aus einer offenen Handelsgesellschaft ausgeschiedenen Gesellschafters auf die noch nicht erhobene Dividende und auf Zinsen seines Einlage-Kapitals. Rechtliche Bedeutung des Kapital- und des Separat-Kontos der Gesellschafter. Thatsächlicher Rückschluß aus der geschehenen Art der Buchung

Nr. 4. Anspruch eines, durch Nebertragung seines Antheils an seine Mit- gesellschafter aus einer offnen Handelsgesellschaft ausgeschiedenen Gesellschafters auf die noch nicht erhobene Dividende und auf Zinsen seines Einlage-Kapitals. Rechtliche Bedeutung des Kapital- und des Separat-Kontos der Gesellschafter. Thatsächlicher Rückschluß aus der geschehenen Art der Buchung. Der Kläger, Kaufmann W. zu W. ist an der dort bestehenden, im Herbst 1854 errichteten offnen Handelsgesellschaft N. N. zu einem zehntel Antheil betheiligt gewesen. Durch Vertrag vom 12. Mai 1862 ist er aus der Gesellschaft ausgeschieden, indem er „seinen Antheil an derselben mit allen Rechten und Verpflichtungen" seinen Mitgesellschaf- tern, den Verklagten, abgetreten hat, welche in Folge dessen alleinige Inhaber der Firma geworden sind. Die Gesellschaft hatte, nachdem sie in dem ersten Jahre ihres Be- stehens eine Dividende abgeworsen, bedeutende Verluste gehabt, so daß zur Zeit des Ausscheidens des Klägers aus derselben nicht nur das Gcsammt-Einlage-Kapital erschöpft, sondern sogar eine Unter-Bilance vorhanden war. In dem angegebenen Vertrage verpflichtete sich des- halb der Kläger, der Gesellschaft den Betrag von 5000 Thlr. zu zahlen, und außerdem diejenigen Schuldposten, „welche er nicht als bisheriges Mitglied der Gesellschaft, sondern pröperlich verschulde," zu berichtigen. Er will jedoch am Tage seines Ausscheidens nicht Schuldner, son- dern Gläubiger der Gesellschaft gewesen sein, und verlangt unter Be- zugnahme aus eine von ihm ausgestellte Rechnung von dem Verklagten die Zahlung eines danach für ihn mit gegen 4200 Thlr. sich ergeben- den Guthabens. In der gedachten Rechnung hat der Kläger den Verklagten die für das erste Geschäftsjahr auf seinen Gesellschaftsantheil berechnete Dividende von 2000 Thlrn., und vom 1. Januar 1857 ab bis zum Tage seines Ausscheidens 5 Prozent jährlicher Zinsen des ursprünglich von ihm in die Gesellschaft eingelegten Kapitals von 20,000 Thlrn. zur Last ge- schrieben, auch sich von diesen sämmtlichen Beträgen weitere Zinsen bis zu dem letztgedachten Tage berechnet. Durch das bestätigende Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 4. November 1864 ist der Anspruch des Klägers auf die in Rede stehenden Posten dem Anträge der Verklagten gemäß aus nach-

stehenden Gründen für ungerechtfertigt erachtet, und in Folge dessen die Klage abgewiesen. Die Frage, von welcher die Entscheidung der vorliegenden Sache abhängig ist, ist die, ob Kläger befugt ist den Betrag der für das erste Geschäftsjahr der Gesellschaft vertheilten Dividende sowie fünf Prozent jährlicher Zinsen seines ursprünglichen Einlage-Kapitals vom 1. Januar 1857 bis zum Tage seines Ausscheidens aus der Gesellschaft als Gläu- biger von derselben zu verlangen. Die Parteien sind darüber einig, daß die Gesellschaft Steinhäuser Hütte mit jedem ihrer, sämmtlich zu Quoten betheiligten Gesellschafter zwei Rechnungen zu führen hatte und auch geführt hat, nämlich eine über den Antheil des Gesellschafters an dem Gesellschaftsvermögen und die andere als Separat-Konto bezeichnete, über den Geschäftsverkehr zwi- schen der Gesellschaft einerseits und dem einzelnen Gesellschafter in dessen Eigenschaft als Gläubiger oder Schuldner der Gesellschaft andrerseits. Mit Rücksicht hierauf läßt sich die streitige -Frage allerdings dahin ausdrücken, ob Kläger befugt ist zu verlangen, daß jene Betrüge ihm auf seinem ehemaligen Separat-Konto gutgeschrieben werden. Der erste Grund, aus welchem der Vorrichter diese Frage ver- neint hat, erscheint nicht gerechtfertigt. Derselbe hebt mit Recht hervor, daß der einzelne Gesellschafter in seiner Eigenschaft als Gläubiger oder Schuldner der Gesellschaft der letzteren in gleicher Weise wie ein Dritter gegenüberstehe. Es ist auch seiner Ausführung darin beizutreten, daß die streitigen Forderungen aus der bestandenen Societät originiren, also recht eigentlich Societätsfor- derungen des Socius gegen die Societät sind. Allein die weitere Aus- führung, daß der Gesellschafter bei solchen Forderungen wre als Gläu- biger so auch als Schuldner jedem der andern Socii gegen- überstehe, das heiße mit seinem Antheile an dem Gesellschafts- vermögen zu den Forderungen der übrigen Socii, wie diese zu den seinigen beitragen müsse, hieraus aber folge, daß der Un- tergang des Gesellschaftsvermögens auch den Untergang aller derjenigen Forderungen bedinge, die ein Socius an den andern habe, und da das Einlage-Kapital der Gesellschaft am 12. Mai 1860 erschöpft gewesen, nichts mehr vorhanden sei, woraus die Socii ihre gegenseitigen Forderungen hernehmen könnten, ist für den vorliegenden Fall nicht zutreffend. Unter der Voraus- setzung, daß die Dividende nicht, wie geschehen, zur Vermehrung des Fonds der Gesellschaft hätte verwendet werden dürfen und Kläger aus

dem Gesellschaftsvertrage, wie er behauptet, ein Recht auf Auszah- lung der Dividende und der Zinsen zu dett von ihm angegebenen Zei- ten einmal erworben gehabt habe, ist nicht abzusehen, wie der Umstand, daß zur Zeit seines Austritts aus der Gesellschaft die Activa und Passiva der Gesellschaft sich balancirten oder die Gesellschaft eine Un- terbilanz hatte, auf die in Rede stehenden Forderungen bezüglich auf deren Geltendmachung einwirken und den Kläger verhindern sollte, diese Forderungen in eben der Weise wie Ansprüche aus etwaigen, der Ge- sellschaft gegebenen Darlehnen oder aus irgend einem sonstigen Kredi- tum gegen die Gesellschaft geltend zu machen. Entweder würde der Kläger auch mit solchen, auf anderweiten Rechtsgründen beruhenden Ansprüchen aus der, seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft vorher- gehenden Zeit als Object seiner Befriedigung auf das nach Abzug der Schulden zur Zeit seines Ausscheidens aus der Gesellschaft vorhandene reine Vermögen zu verweisen sein, oder er braucht auch wegen der aus dem Gesellschaftsvertrage und aus seinem Verhültniß als Gesellschafter beruhenden, einmal erworbenen Forderungen sich nicht auf dies Vermögen verweisen zu lassen. Der Antheil, welchen er selbst zur Berichtigung nicht nur solcher Forderungen sondern aller übrigen Schulden bis zu seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft beizutragen gehabt hatte, ist eben von den Verklagten als den gegenwärtigen alleinigen Inhabern der Gesellschaft übernommen worden. Dieselben sind nicht befugt aus der von ihnen übernommenen Verpflichtung dem Kläger einen Einwand entgegen zu stellen. Selbst für den Fall einer gänzlichen Auflösung und Auseinandersetzung der Gesellschaft würde die in Rede stehende Ausführung nicht zutreffend sein. Factisch mögen unter Umständen, z. B. bei einer Gesellschaft wie die vorliegende, nämlich bei Gesell- schaften, bei denen nicht nur jeder Gesellschafter nach Verhültniß seiner Gesellschaftsquote an dem Fond der Gesellschaft betheiligt ist, sondern bei welcher auch Gewinn und Verlust nach Verhültniß der Quote ver- theilt wird, was keinesweges stets der Fall ist — (vergl. z. B. Art. 109 des H. G. B.) — die wechselseitigen Ansprüche der Gesellschafter wider einander sich aufheben. Allein wenn und soweit dies nicht der Fall ist, würden bei einer offenen Handelsgesellschaft selbst bei Auseinander- setzung derselben die Mitgesellschafter demjenigen Gesellschafter, welchem nach der Berechnung wegen seiner Ansprüche .an Dividenden, Zinsen des Einlage-Kapitals und sonstigen aus dem Gesellschaftsverhältniß ent- sprungenen Forderungen ein Ueberschuß verblieben ist, wegen dieses Ueberschusses mit ihrem Privatvermögen solidarisch verpflich- tet sein. Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 1. Heft.

Nach dem Inhalt der ursprünglichen, in dem Gesellschaftsvertrage enthaltenen Bestimmungen würden die in Rede stehenden Ansprüche des Klägers an sich gerechtfertigt sein. Denn darnach soll jeder Gesell- schafter befugt sein, jährlich fünf Procent seines „Einlage-Kapitals" und drei Monate nach abgenommener Bilanz die auf ihn vertheilte Di- vidende aus der Gesellschaftskasse zu erheben, und ist, sofern dies nicht in dort näher angegebener Weise durch Gesellschaftsbeschluß eine an- derweite Feststellung getroffen worden, die Vermehrung der Ein- lage durch die Dividenden sowie durch sonstige Einlagen insbesondere also auch durch die Zinsen des Einlage-Kapitals ausdrücklich für un- zulässig erklärt. Die auf den einzelnen Gesellschafter berechneten Dividenden und Zinsen konnten also ohne einen gültigen Gesellschafts- beschluß nicht seinem Einlage-Kapital zugeschrieben werden, sondern es wurde, soweit die Beträge nicht ausgezahlt worden, die Gesellschaft Schuldnerin der einzelnen Gesellschafter, denen in Folge dessen die be- treffenden Beträge auf ihrem Separat-Konto gut zu schreiben gewesen sein würden. In Betreff des Inhalts des Gesellschaftsvertrages ist in dieser Beziehung zwischen den Parteien nur streitig, ob unter dem Aus- druck „Einlage-Kapital" das bei Errichtung der Gesellschaft in dieselbe eingelegte Kapital oder der nach der Gewinn- und Verlustrechnung jähr- lich sestzustellende Betrag des Antheils des einzelnen Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen zu verstehen ist. Eine der ersteren Auslegung entsprechende vertragsmäßige Bestimmung würde zwar für Fälle der vorliegenden Art, in welchen die Gesellschaft bedeutende Verluste fort- dauernd erlitten hat, unzweckmäßig und nicht durchführbar, an sich aber weder rechtlich unzulässig noch thatsächlich mit der Natur und dem Zweck des Gesellschaftsverhältnisses unvereinbar sein. Die für die ein- zelnen Gesellschafter zu berechnenden, denselben als Gläubiger der Ge- sellschaft auf das Separat-Konto gut zu schreibenden Zinsen würden sodann den Verlust der Gesellschaft vermehren bezüglich die Unterbilanz vergrößern (vgl. z. B. Art. 106 Abschn. 3 des H. G. B. —- Stras- G. B. § 261 Nr. 4 —), und der Anspruch darauf nur dritten Ge- sellschaftsgläubigern gegenüber durch die solidarische Haftung des Ge- sellschafters für die Gesellschastsschulden beeinflußt werden. Es kann jedoch nach Lage der vorliegenden Sache weder auf eine Feststellung des Sinnes, in welchem die Kontrahenten den in Rede ste- henden Ausdruck gebraucht haben, noch daraus ankommen, ob der Klä- ger auf Grund der von den Verklagten in Bezug genommenen Gesell- schastsbeschlüffe verpflichtet gewesen ist, sich die erfolgte Zuschreibung sowohl der für das erste Geschäftsjahr auf seinen Antheil mit 2000 Thlr.

berechneten Dividende als auch der Zinsen seiner Einlage für die Zeit vom 1. Januar 1857 bis dahin 1858 zu seiner Einlage also auf sein Kapital-Konto und die Unterlassung jeder Berechnung von Zinsen der Einlage von da gefallen zu lassen. Denn es ist die von den Verklagten auf den Vertrag vom 12. Mai 1860 gegründete Einrede mit dem ersten Richter für durchgreifend zu erachten und anzunehmen, daß der Kläger, wenn und soweit er An- sprüche auf nicht abgehobene Dividende und Zinsen seiner Einlage hat, diese Ansprüche von ihm den Verklagten mit abgetreten worden sind. Der Kläger behauptet nicht einmal, viel weniger tritt er den Beweis darüber an, daß zu der Zeit, zu welcher er seinen Antheil an der Ge- sellschaft den Verklagten übereignet hat, ihm auf seinem Separat-Konto die Dividende und die in Rede stehenden Zinsen gutgeschrieben gewesen seien. Er behauptet auch nicht, daß dies auf dem Separat-Konto der andern Gesellschafter geschehen sei, vielmehr beklagt er sich wiederholt in der Replik darüber, daß die Bücher der Gesellschaft seit dem Jahre 1858 in einer Weise geführt worden seien, welche den Grundsätzen, nach denen er die streitigen Beträge in das von ihm aufgestellte Se- parat-Konto ausgenommen hat, nicht entspreche. Zwar behauptet er, daß jene Aenderung der Art der Buchung ohne sein Wissen, ohne seine Zustimmung und ohne einen ihn binden- den Beschluß der Gesellschaft gefaßt worden sei, und tritt hierüber Zeugenbeweis an. Darüber aber, daß ihm die Aenderung zur Zeit des Abschlusses des Vertrages vom 12. Mai 1860 unbekannt ge- wesen, hat er einen genügenden Beweis nicht angetreten, und wenn er wirklich in Unkenntniß dessen geblieben sein sollte, so hat er sich dies selbst zuzuschreiben, da in keiner Weise abzusehen ist, was ihn verhin- dert haben könnte, Einsicht der Bücher zu nehmen, und die Aufsicht über die Führung derselben in gleicher Weise, wie die andern Gesell- schafter, auszuüben. Die angebliche Unkenntniß des Klägers erscheint aber überdies von vornherein mehr als unwahrscheinlich. Der Kläger ist selbst Kaufmann, und ist mit Rücksicht hierauf thatsächlich um so weniger vorauszusetzen, daß er ein so wichtiges Geschäft, wie die Ab- tretung seines Gesellschafts-Antheils ohne vorherige Kenntnißnahme von dem Zustande seiner Konten in den Büchern der Gesellschaft abge- schlossen haben sollte. Kläger ist ferner mit nur ‘/io Antheil an der Gesellschaft betheiligt gewesen, so daß, wenn in gleicher Weise, wie er dies für sich verlangt, mit der Buchung in Betreff der übrigen Gesell- schafter verfahren worden wäre, dies einen sehr erheblichen Einfluß auf die Gewinn- und Verlustrechnung der Gesellschaft aus den betreffenden 6*

Jahren gehabt haben würde, während Kläger nach seinen eigenen An- gaben in der Replik bereits vor Abschluß des Vertrages Kenntniß ins- besondere der für das Jahr 1858/59 aufgestellten Bilanz gehabt hat, indem er gegen die in derselben enthaltene Berechnung des Verlustes ausdrücklich protestirt haben will. Endlich hat der Kläger für die Uebereignung seines Gesellschafts- antheils an die Verklagten, welche durch den Vertrag die alleinigen In- haber der Gesellschaft wurden, außer der Uebernahme der auf dem An- theil ruhenden Verpflichtungen Seitens der Verklagten nicht nur keine Gegenleistung von denselben erhalten, sondern seinerseits den Verklagten noch den Betrag von 5000 Thlr. zu zahlen versprochen, und hierbei seine jetzt geltend gemachte angebliche Gegenforderung nicht nur nicht erwähnt, sondern noch ausdrücklich sich der Bestimmung unterworfen, daß die Schuldposten, welche er nicht als bisheriges Mitglied der Gesellschaft sondern pröperlich verschulde, außer jenen 5000 Thlr. berichtigt werden müßten. Er bestreitet zwar, daß in dieser Vertragsbestimmung die Worte „pröperlich verschulde" das Separat-Konto haben betreffen sollen. Aber so weit geht er selbst nicht, zu behaupten, daß durch die in Rede ste- hende Bestimmung eine Verabredung habe getroffen werden sollen, wo- nach er dasjenige, was er beliebigen dritten Personen aus seinem Pri- vatvermögen verschulde, berichtigen solle. Er behauptet in Betreff jener Schuldposten wörtlich: „es sind dies die rein persönlichen, außerhalb der Gesellschaft vorhandenen Schulden, die Vorschüsse, welche von der Gesell- schaft einem Theilhaber gemacht wurden — welcher dadurch Schuldner der Gesellschaft geworden war — und also zu dessen Separat-Konto gehörten," sowie daß er nach der bei dem Abschluß des Vertrages getroffenen Verabredung am Verlust nur mit seiner Einlage von 5000 Thlr. und den darin (in dem Vertrage) stipulirten 5000 Thlr. im Ganzen 10,000 Thlr. habe Theil nehmen sollen. Es ist jedoch nicht ersichtlich, wie diese Behauptungen zu Gunsten des Klägers sollten sprechen können. Die Verklagten haben, wenigstens in dem gegenwärtigen Prozeß, «nicht einmal eine Andeutung darüber ge- macht, daß sie außer den ihnen in dem Vertrage versprochenen 5000 Thlr. von dem Kläger einen weiteren Beitrag zur Deckung der damaligen Verluste der Gesellschaft sei es durch Zahlung oder durch Abrechnung

gegen die Forderungen des Klägers verlangen, und auf dem von ihnen zu den Acten eingereichten Scparat-Konto des Klägers sind ihm keine anderen Posten zur Last geschrieben, als Zahlungen, welche die Ge- sellschaft ihm oder für ihn Dritten geleistet, Beträge von- Wechseln, die ihm gegeben worden sind u. s. w., kurz lediglich Posten, welche mit den Verpflichtungen des Klägers aus dem Gesellschaftsvertrage nicht Zusammenhängen, und — ihre Richtigkeit vorausgesetzt — sowohl der Natur der Sache nach als nach den eigenen Angaben des Klägers auf dessen Separat-Konto gehören, in Betreff deren also anzunehmen ist, daß sie in der gedachten Vertragsbestimmung durch den Ausdruck „Schuld- posten, welche Kläger pröperlich verschulde" haben bezeichnet werden sollen. Hiernach hat der Kläger durch jene Vertragsbestimmung aus- drücklich anerkannt, aus seinem Separat-Konto noch Schuldner der Gesellschaft zu sein, ein Anerkenntniß, welches er — abgesehen von einem, Seitens des Klägers jedoch nicht behaupteten Irrthum — nicht abgegeben haben könnte, wenn er sich wegen der hier streitigen Posten als Gläubiger der Gesellschaft angesehen hätte. Falls die streitigen Posten zur Zeit des Abschlusses des Vertrages vom 12. Mai 1860 dem Kläger auf dessen Separat-Konto gut geschrie- ben gewesen sein würden, so würde dies ein erhebliches Auslegungs- moment dafür sein, daß die Kontrahenten dieselben nicht als Accessionen der den Verklagten übereigneten Gesellschaftsantheile angesehen haben, und es würde dann in Frage kommen können, ob und in wie weit dem Kläger ein Anspruch auf Zahlung derselben zusteht. Nach Lage der Sache aber und da Kläger, wenn er einen Anspruch aus die streitigen Posten (von denen wie erwähnt die Dividende und die Zinsen für die Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 1857 mit 500 Thlr. und für die Zeit von da ab bis zum 30. Juni 1858 mit 1125 Thlr. in den Bü- chern der Gesellschaft auf seinem Kapital-Konto gut geschrieben sind) haben sollte, diesen Anspruch nur mit der Klage aus dem Gesellschafts- vertrage und in seiner Eigenschaft als ehemaliger Eigenthümer des den Verklagten übereigneten Gesellschaftsantheils würde verfolgen können, ist als Auslegung der Bestimmung des Vertrages, wonach „die Be- theiligung des Klägers mit allen Rechten und Verpflichtungen" auf die Verklagten hat übergehen sollen, anzunehmen, daß die etwaigen An- sprüche auf die nicht erhobenen Dividenden und Zinsen als Accessionen der Betheiligung unter den mit übertragenen Rechten haben mit inbe- griffen werden sollen. Hierzu kommt aber als selbständiger Entscheidungsgrund, daß wie sich aus den oben angegebenen Umständen und Vertragsbestimmungen

Klage auf Eintragung des Widerrufes der einem Handelsgesellschafter zum Betriebe der Geschäfte der Gesellschaft ertheilten Befugniß in das Handelsregister

in Verbindung mit der auch von dem Kläger in dem Vertrage aus- drücklich abgegebenen Erklärung, wonach das Einlage-Kapital der Ge- sellschaft erschöpft gewesen ist, als thatsächliche Feststellung ergiebt, die Kontrahenten bei Abschluß des Vertrages allerseits von der Annahme ausgegangen sind, daß durch die Verluste der Gesellschaft mit dem Ka- pital der Einlagen auch die Dividende und die Zinsen der Gesellschafter verloren gegangen bezüglich Zinsen von dem verloren gegangenen Ka- pital den Gesellschaftern auf ihr Separat-Konto nicht zur Gutschrift zu bringen gewesen sind, und daß auch mit Rücksicht hierauf die Summe, mittelst deren Kläger sich von den ihm aus dem Gesellschaftsverhältniß obliegenden Pflichten losgekauft hat, in geschehener Weise verabredet worden ist. Schon oben ist hervorgehoben, daß, wenn der Kläger we- gen der streitigen Posten als Gläubiger der Gesellschaft anzusehen wäre, die betreffende Dividende und die Zinsen auch den sämmtlichen übrigen Gesellschaftern auf deren Separat-Konto gut zu schreiben, und in Folge dessen der Verlust der Gesellschaft zur Zeit des Ausscheidens des Klä- gers um eine dem Gesammtbetrage jener Gutschriften entsprechende Summe höher als geschehen zu berechnen gewesen sein würde. Von diesem Mehrverlust würde sodann, da bei der in Rede stehenden Ge- sellschaft die Gesellschafter nach Verhältniß ihrer Gesellschaftsantheile an dem Gewinn und Verlust betheiligt sind, der Kläger dieselbe Summe, welche er jetzt zur Gutschrift für sein Separat-Konto verlangt, auf seinen Gesellschaftsantheil an Verlust zu tragen gehabt haben und dieser Verlust ihm auf sein Kapital-Konto zur Last zu schreiben gewesen sein. Es ist aber einleuchtend, daß der Kläger, der zur Begründung seines Anspruchs sich auf den Vertrag vom 12. Mai 1860 wider die Ver- klagten beruft, nicht zu verlangen befugt ist, daß die Verklagten gegen die bei dem Vertrage zu Grunde gelegten Voraussetzungen einen Ver- lust mit übernehmen, in Betreff dessen bei dem Abschluß des Vertrages allseitig angenommen worden ist, daß Kläger selbst denselben zu tragen habe. w. 882.

Nr. 5. Klage auf Eintragung des Widerrufes der einem Handelsgesell- schafter zum Setriebe der Geschäfte der Gesellschaft ertheilten Se- fugniß in das Handelsregister.

Hierüber wird in den Gründen eines Erkenntnisses des Appella- tionsgerichts zu Hamm vom 23. September 1864 Folgendes ausgeführt:

Der Antrag der Kläger ist darauf gerichtet, zu verordnen, daß die Ausschließung des Verklagten von der ihm als Handelsgesellschafter übertragenen, durch einen späteren Widerruf entzogenen Geschäftsfüh- rung in das Handelsregister eingetragen werde. Eine Eintragung von derartigem Inhalt in das Handelsregister kann jedoch nicht im Wege der Exekution durch eine darauf gerichtete Requisition des Prozeßrich- ters, sondern nur in den dafür vorgeschriebenen Formen erfolgen. Wenn in den, diese Formen betreffenden Vorschriften die Eintragung im Wege der Exekution bezüglich aus den Antrag des Prozeßrichters nicht er- wähnt wird, so ist weder anzunehmen, daß die Zulässigkeit der Ein- tragung auf diesem Wege als selbstverständlich vorausgesetzt worden, und noch weniger, daß die Auslassung unbewußt geschehen sei. Viel- mehr ist in dieser Beziehung, abgesehen von den, gegen den Wider« - spenstigen von Amtswegen zu ergreifenden Zwangsmaßregeln, durch die Bestimmung im § 58 der Instruktion vom 12. Dezember 1861 vorge- sorgt, wonach derartige Eintragungen auch auf Grund von Anmeldun- gen nur einzelner der Gesellschafter geschehen können, sofern der Nach- weis der betreffenden Thatsachen durch öffentliche Urkunden in der dort angegebenen Weise geführt wird. Die Anwendung dieser Vorschrift auch auf den Fall des Art. 101 vergl. Art. 87 Abs. 2 des H. G. B. wird einem Bedenken nicht unterliegen. Dieselbe macht zugleich die von dem Kläger verlangte prozeßrichterliche Anordnung überflüssig, da auf die Vorlegung eines, den Widerruf der Uebertragung der Geschäfts- führung für gerechtfertigt erklärenden bezüglich die Aufhebung der Be- fugniß zur Vertretung der Gesellschaft aussprechenden rechtskräftigen Erkenntnisses Seitens der übrigen Gesellschafter, die Eintragung in das Handelsregister nicht wird verweigert werden können. Diese letztere Erwägung konnte jedoch nicht dazu führen, - den An- trag der Kläger auch soweit derselbe zulässig erscheint, zurück zu weisen. Zulässig und nach der, wegen der Ausschließung des Verklagten von der Geschäftsführung getroffenen Entscheidung gerechtfertigt aber ist der Antrag insoweit, als der Verklagte verpflichtet zu erachten ist, sich die betreffende Eintragung in das Handelsregister gefallen zu lassen. Indem der An- trag, die Eintragung zu verordnen, nur als ein weiter gehender, den Anspruch, sich die Eintragung gefallen zu lassen, als ein Wenigeres in sich schließender anzusehen war, war demgemäß der Ver- klagte insoweit nach dem Anträge der Kläger zu verurtheilen und nur der Mehrantrag der Kläger zurückzuweisen.

8. 2123.

Befugniß des Handlungsbevollmächtigten zur Prozeßführung

Nr. 6. Sefugniß des Handlungsbevollmächtigten zur Prozeßführung. Allgem. deutsch. Hand.-Ges.-Buch Art. 47 Abs. 2.*)

Hierüber spricht sich ein in einer Bagatell-Prozeßsache erlassener Bescheid des Appellationsgerichts zu Hamm vom 27. Januar 1865 dahin aus: Der Handlungsbevollmächtigte, welchem die Befugniß zur Prozeß- führung ausdrücklich ertheilt worden, ist, wie sich aus der Bestimmung des Art. 47 Absatz 2 ergibt, befugt, die Prozesse, welche das Handels- gewerbe, die bestimmte Art von Geschäften oder das einzelne Geschäft, * zu deren Betrieb er bestellt worden, betreffen, Namens seines Prinzi- pals zu führen, und es kann keinem Bedenken unterliegen, auch den- jenigen als Handlungsbevollmächtigten anzuschen, welchen der Prinzipal eines Handelsgewerbe lediglich zum Betriebe der sein Handelsgewerbe betreffenden Prozesse bestellt. — Art. 47 Abs. 1. — Die Bestimmung des Art. 47 Abs. 2 eit. ist jedoch rein mate- rieller Natur. Der zur Prozeßführung ermächtigte Handlungsbevoll- mächtigte ist also zwar befugt, Namens seines Prinzipals Klagen an- zustellen, sich auf Klagen einzulassen, kurz innerhalb seiner Vollmacht alles dasjenige zu thun, was der Prinzipal selbst zu thun befugt sein würde. — Art. 47 Abs. 3. — Aber in denjenigen Fällen, in denen das Prozeßrecht nur bestimmte Berufsklasscn oder sonstige Kategorien von Personen zur Vertretung der Parteien oder zur Vornahme von Prozeßhandlungen zuläßt, kann er seine Zulassung nicht verlangen, son- dern muß erforderlichen Falls, in gleicher Weise wie sogenannte Spe- zial- und General-Bevollmächtigte, einen Rechtsanwalt bestellen. Eine dem entgegenstehende, in das Prozeßrecht und in die Gerichtsverfassung eingreifende Bestimmung konnte das für ganz Deutschland bestimmte Handelsgesetzbuch nicht treffen wollen, und hat dasselbe auch nicht ge- troffen, wie dies schon die negative Fassung des Art. 47 Abs. 2, und für Preußen insbesondere der Schlußsatz des Art. 60 Nr. 3 des Ein- führungsgesetzes ergibt. Demnach und nach Art. 58 Abs. 2 des H. G. B. ist der Hand- lungsgehülfe des Verklagten F., aus Grund der ihm von dem Verklagten

*) „— Jedoch ist der Handlungsbevollmächtigte zum Eingehen von Wechselver- bindlichkeiten, zur Aufnahme von Darlehen und zur Prozeßführung nur er- mächtigt, wenn ihm eine solche Befugniß besonders ertheilt ist..."

ertheilten schriftlichen Vollmacht, in Betreff der das Handelsgewerbe des Verklagten betreffenden Prozesse zwar als Handlungsbevollmächtigter des Verklagten anzusehen; der erste Richter aber hat die Bestimmun- gen der Art. 47 Abs. 2 und 58 Abs. 2 des H. G. B. dadurch nicht verletzt, daß er den F. zur Vertretung des Verklagten in dem zur .Klagebeantwortung und mündlichen Verhandlung abgehaltenen Termin nicht zugelassen hat. Denn in derartigen Terminen können nach Vor- schrift des Prozeßrechts, abgesehen von Rechtsanwälten, gemäß § 25 A. G. O. I. 3 nur solche Personen zugelassen werden, welche gemäß tzß 119. st. A. L. R. I. 13 die Vermnthung einer Vollmacht für sich haben. Die Rekursbeschwerde ist jedoch aus einem andern Grunde ge- rechtfertigt. F. gehört nach 8 122 A. 9. R. I. 13 in Ansehung der ihm von dem Verklagten anvertranten, dessen Handelsgewerbe betreffenden Ge- schäfte zu den Personen, welche die Vermnthung einer Vollmacht für sich haben. Es kann in dem vorliegenden Fall dahin gestellt bleiben, ob ein Handlungsbevollmächtigter, welcher zu dem Prinzipal nicht in einem Dienstverhältniß steht, als vermutheter Bevollmächtigter im Sinne des tz 122 eit. anznsehen sein würde. Denn F. ist unbestritten Hand- lungsgehülfe des Verklagten und steht als solcher in einem Dienstver- hältniß zu seinem Prinzipal. In Folge dessen aber hat er, da es für die Anwendung des 8 122 eit. unwesentlich ist, ob der betreffende Hand- lungsgehülfe gerade mit der Buchhaltung beauftragt ist, die Vermnthung einer Vollmacht in Ansehung der erwähnten Geschäfte für sich. Hiernach ist der Verklagte in dem gedachten Termin in gehöriger Vertretung erschienen, und konnte deshalb die ihm nur für den Fall seines Ausbleibens gestellte Verwarnung nicht verwirklicht, und die Ver- tretung desselben durch F. nicht für unzulässig erachtet werden. Die Bestimmung des 8 32 A. G. O. I. 3 ist aber um so weniger geeignet, die Entscheidung des ersten Richters zu rechtfertigen, als die von F. in Bezug genommene Vollmacht in den Akten desselben Gerichts sich wirklich befindet. (8. 1. 65 R.)

So hat auch das Königl. Stadtgericht zu Berlin in einer (in der Preuß. Anwalts-Zeit. 1863 S. 79 mitgetheilten) Verfügung vom 9. Fe- bruar 1863 den Rechtssatz angenommen: Die Vorschriften der Landesgesetzgebungen über die Beschrän- kung der Zulässigkeit der Vertretung vor Gericht auf gewisse Personen, insbesondere die Bestimmungen der 8§ 22. 25 Tit. 3

Th. I. der A. G. O. und des § 26 der Verordnung vom 1. Juni 1833, sind durch den Art. 47 Abs. 3 des Allg. deutschen Handelsgesetzbuches nicht ausgehoben. Es ist dabei erwogen: daß die in Bezug genommene Vorschrift des Art. 47 Abs. 2, wie schon ihre negativ gehaltene Fassung ergibt, eine Vorschrift lediglich des materiellen Rechts enthält, nicht aber bestimmt ist, in das Prozeßrecht einzugreifen und eine Prozeßvorschrift aufzustellen; daß in Folge jener materiellen Vorschrift Handlungsbevoll- mächtigte zwar befugt sind, Namens ihrer Prinzipale Prozesse anzustellen und sich auf solche einzulassen, sowie überhaupt Pro- zesse Namens ihrer Prinzipale zu führen und in diesen Pro- zessen alle diejenigen prozessualischen Handlungen vorzunehmen, in Betreff deren die Parteien in der Wahl ihrer Vertreter nicht durch prozessualische Vorschriften beschränkt sind, daß aber in denjenigen Fällen, in denen nach prozessualischen Vorschriften nur bestimmt qualisicirte Personen als Vertreter der Parteien zulässig sind — Handlungsbevollmächtigte — in gleicher Weise wie sogenannte General- und Specialbevollmächtigte — nur dann als Vertreter ihrer Prinzipale zuzulassen, wenn sie selbst in der vorgeschriebenen Weise qualifizirt sind, andernfalls aber denselben überlassen bleiben muß, aus Grund des Art. 47 Abs. 3, bezüglich des Art. 53 des H. G. B. gehörig qualifi- zirte Personen zur Vertretung des Prinzipals zu bestellen; daß nach den Prozeßvorschriften der §§ 22. und 25 A. G. O. Tit. 3 Th. I., sowie des § 26 der Verordnung vom 1. Juni 1833 als Vertreter der Parteien in dem Audienztermine nur Rechts-Anwälte und solche Personen zuzulassen sind, welche mit der Partei selbst in einem der in den §§ 119 bis 121 A. L. R. Tit. 13 Th. 1. bezeichneten Verhältnisse, oder in einem im § 122. A. L. R. Tit. 13. Th. I. bezeichneten Dienstverhältnisse stehen; daß der für Kläger in der Audienz vom 26. Januar 1863 aufgetretene angebliche Buchhalter des M. nicht behauptet hat, mit dem Kläger in einem derartigen Verhältnisse zu stehen, der Kläger also in dem Termine nicht gehörig vertreten wor- den und als nicht erschienen anzusehen ist?) *) Vergl. auch das in Goldschmidt's Zeitschr. für das gesammte Handels- recht VII. S. 598 abgedruckte Erkenntniß desselben Gerichts vom 21. Ja- nuar 1864.

Ungültigkeit der Erbeinsetzung einer, der Korporationsrechte entbehrenden freien religiösen Gemeinde als solcher

Nr. 7. Nur einer physischen oder juristischen Person, nicht aber einer, der Eigenschaft selbständiger Persönlichkeit entbehrenden Pri- vatgesellschaft kann eine Erbschaft beschieden werden. Daher kann auch eine, der Lorporationsrechte entbehrende freie religiöse Gemeinde als solche nicht zur Erbin eingesetzt werden.

Unter der obigen Ueberschrift ist in Striethorst's Archiv Bd. 53 S. 328 ff. folgender Rechtsfall mitgetheilt. Die am 30. Januar 1862 in Frankfurt a. O. verstorbene Schnei- dermeister-Wittwe Karoline Benedict, geb. Arendt, hat in ihrem, am 26. Februar 1862 publizirten Testamente vom 9. und 29. Januar des- selben Jahres Folgendes verordnet: „Zu Erben in meinen dereinstigen Nachlaß ernenne ich die hie- sige deutsch-katholische, jetzt freie religiöse Gemeinde, und will, daß dieselbe meinen Nachlaß mit Ausnahme der weiter unten von mir zu erwähnenden Legate zu freiem und uneingeschränktem Eigenthum überkomme; insbesondere bestimme ich, daß mein Nachlaß in den Besitz des Schuhmachermeisters Demuth, des Eigenthümers Zaepke und des Schuhmachers Klinger hier Namens der gedachten Gemeinde überkomme, und daß durch diese drei Personen Dasjenige, was nach Berichtigung der Legate, Kosten u. s. w. übrig bleibt, nach ihrem gemeinschaftlichen Beschluß und frei von jeder gerichtlichen Kontrolle und Oberaufsicht zu Zwecken der Gemeinde verwendet wird, jedoch mit der Maaßgabe, daß diese Verwendung sich nur auf die Zinsen, nicht aber auf das Kapital bezieht. Diese uneingeschränkte Disposition und Verwaltung meines Nach- laffes verbleibt den gedachten drei Männern jedoch nur so lange, bis die deutsch-katholische oder freie religiöse Gemeinde Korporations- rechte vom Staate erhalten hat; von diesem Zeitpunkte an über- nimmt der Vorstand der Gemeinde den Besitz und die Verwendung meines Nachlasses." In Folge dieser letztwilligen Bestimmungen haben Demuth, Zaepke und Klinger den gesammten Nachlaß in Besitz genommen, den Mobi- liar-Nachlaß verkauft, die Legate den Honorirten ausgehändigt, und den Auktions-Erlös und die Dokumente an sich behalten. Das Kreisgericht, als Nachlaßbehörde, hat indessen, wegen des Mangels einer zu Recht bestehenden Erbeinsetzung, mittelst Verfügung vom 13. Dezember 1862 die Sicherstellung und Jnventarisirung der Ver- lassenschaft verordnet, auch, bei dem Widerspruch der drei vorgenannten Personen gegen dies Verfahren, den unbekannten Erben der Wittwe

Benedict einen Kurator bestellt und denselben mit der Klage gegen die- selben beauftragt. Der Kurator hat demnächst gegen die genannten Personen mit dem Anträge Klage erhoben: die Beklagten für nicht befugt zu erachten sich den Besitz und die Verwaltung des Nachlasses der Wittwe Benedict anzu- eignen, sie vielmehr zu verurtheilen, die sämmtlichen zu diesem Nachlaß gehörigen, von ihnen in Besitz genommenen Gegen- stände zum Depositum des Nachlaßgerichts sofort abzuliefern. Nachdem im Laufe des Prozesses die Intestaterben der Erblasserin an die Stelle des Klägers getreten waren, hat das Obertribunal, unter Abänderung des die Klage angebrachtermaßen zurückweisenden Appella- tionsurtheils, durch das Erkenntniß vom 13. Juli 1864 dem Klagean- träge entsprochen. Die Entscheidungsgründe, so weit sie die Rechtsbeständigkeit der vorliegenden Erbeinsetzung betreffen, lauten: Es kommt auf die Frage an, ob die im Testamente der Wittwe Benedict enthaltene Erbeseinsetzung der deutsch-katholischen, jetzt freien religiösen Gemeinde zu Frankfurt zu Recht beständig ist oder nicht. Diese Frage muß aber mit dem ersten Richter verneint werden. Die freireligiöse Gemeinde zu Frankfurt entbehrt unbestritten der Kor- porationsrechte und ist sonach ein auf die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes gerichteter Verein, welcher keine selbstständige juristische Per- sönlichkeit hat, sondern nur nach Art. 12 und 30 der Verfassungs-Ur- kunde vom 31. Januar 1850 als eine erlaubte Privatgesellschaft an- gesehen werden kann, deren Rechte nach den §§ 11 ff. II. 6 des Allg. Landrechts zu beurtheilen sind. Eine solche stellt nach außen in den Geschäften des bürgerlichen Lebens keine moralische oder juristische Person vor, welche gleich den physischen Personen als Rechtssubjekt in Betracht kommt, und kann daher als solches auf ihren Namen insbesondere Kapitalien von Dritten nicht erwerben, — § 13 a. a. O. Wenn nun auch der § 36 I. 12 des Allgem. Landrechts verordnet: Wer im Staate Vermögen zu erwerben fähig und berechtigt ist, dem können Erbschaften hinterlassen werden, so kann doch die Frage, ob Privat-Gesellschaften auf ihren Namen son- stiges Vermögen, außer Grundstücken und Kapitalien, zu erwerben be- rechtigt gewesen sein dürften, hier deshalb dahingestellt bleiben, weil die Erbschaft der Wittwe Benedict, abgesehen von dem, anderen bestimmten physischen Personen beschiedenen, Mobiliar, unbestritten nur in aus-

stehenden Kapitalien besteht. Denn der § 39 bestimmt, daß Gesell- schaften nur soweit Erbschaften hinterlassen werden dürfen, soweit sie überhaupt Vermögen erwerben können. Privatgesellschaften dürfen aber auf ihre Namen Kapitalien nicht erwerben, also auch nicht durch Erbschaft. Abgesehen selbst hiervon, gehört aber nach den §§ 3 und 4 daselbst zum Begriff und Wesen einer Erbeseinsetzung, daß der Testator eine oder mehrere Personen zu Erben seines Nachlasses beruft. Hiernach kann nur einer physi- schen oder juristischen Person eine Erbschaft beschieden werden, nicht auch einer im Staate der Eigenschaft selbstständiger Persönlichkeit entbehrenden Privatgesellschaft. Nur die zur Zeit des Erbanfalles vorhandenen Mitglieder derselben hätten zu Erben eingesetzt werden können. Darauf ist aber, wie der Inhalt des vorliegenden Testaments deutlich ergibt, die Absicht der Wittwe Bene- dict nicht gerichtet gewesen, sie hat vielmehr die freie religiöse Gemeinde als solche zur Erbin ihres Nachlasses berufen, also eine Gesellschaft, die als solche im Staate keine Person vorstellt, und der als solcher — auf ihren Namen das Eigenthum der Erb- schaft nebst allen damit verbundenen Rechten und Pflichten nicht anfallen konnte. Ist aber deren Erbeseinsetzung überhaupt nicht zu Recht beständig, so fehlt es im vorliegenden Falle an der Be- rufung eines Testaments-Erben, und es ist hier gleich dem Falle, wenn der eingesetzte Erbe nicht Erbe sein kann, der Nachlaß an die Intestat- Erben - die Revidenten . gefallen, — § 277 a. a. O., mit der Pflicht, den Verordnungen der Erblasserin in Ansehung der Legate Ge- nüge zu leisten, — § 279. Die Verklagten können daher, wie oben gezeigt, die Herausgabe desselben an diese nicht weigern, da ihr Besitzrecht von der Gültigkeit des Erbrechts der Gesellschaft, für welche sie den Nachlaß verwalten sollten, abhängig und durch den Fortfall des letzteren von selbst be- seitigt ist.

Dieser Rechtsfall ist wichtig genug, um eine Besprechung zu verdienen, zumal ein Gesichtspunkt, der wohl geeignet gewesen wäre, eine den Verklagten günstigere Entscheidung herbeizuführen, in den Ur- theilsgründen des höchsten Gerichtshofes seine gehörige Würdigung nicht gesunden hat. Nach dem Inhalte des oben mitgetheilten Testamentes der Wittwe Benedict ist allerdings darin der Auffassung des Ober-Tribunals voll-

kommen zuzustimmen, daß die Erblasserin die an ihrem Wohnorte fak- tisch bestehende deutsch-katholische oder freie religiöse Gemeine als solche zur Erbin ihres Nachlasses berufen hat, und zwar unter der, von ihr ausdrücklich ausgesprochenen Voraussetzung, daß die gedachte Gemeinde Korporalionsrechte vom Staate erhalten werde. Ebenso unbestreitbar ist, daß, so lange diese Voraussetzung sich nicht verwirklichte, es an dem zum Erben ernannten Rechtssubjekte gebrach. Hiernach ist die fragliche Erbeinsetzung als eine bedingte anzusehen — geknüpft an die aufschie- beude Bedingung, daß die religiöse Gemeinde, welcher die Erblasserin ihren Nachlaß beschieden wissen wollte, vom Staate Korporationsrechte und damit eine zur Uebernahme von Erbschaften befähigende selbstän- dige juristische Persönlichkeit gewinnen werde. Daß diese Bedingung fehlgeschlagen sei, ist nach dem in Striethorst's Archiv a. a. O. S. 329, 330 näher angegebenen Inhalte der Klage mit keinem Worte gesagt, auch in den Gründen des Obertribunals-Erkenntnisses nicht an- gedeutet. Man kann hiernach nur annehmen, daß zur Zeit der ange- stellten Klage jene Bedingung noch nicht in Erfüllung gegangen war — also noch schwebte. Für diesen Fall verordnet nun der §478Tit. 12 Th. I des Allg. Land-Rechts: „Ist Jemand unter einer aufschiebenden Bedingung zum Erben eingesetzt, so bleibt, wenn nicht der Testator ein Anderes vorgeschrieben hat, der Jntestaterbe so lange, bis die Bedin- gung eintritt, im Besitze und Genüsse des Nachlasses." Im vorliegenden Falle hatte nun die Testatrizin sehr bestimmt ihre Absicht ausgesprochen, ihre Intestaterben (so weit sie nicht etwa in den erwähnten Vermächtnißanordnungen bedacht sein sollten) von der Erb- schaft gänzlich auszuschließen. Sie hat zu diesem Zwecke ganz spezielle Maßregeln über die vorläufige Verwaltung und Nutzung ihres Nach- lasses getroffen und damit ihren Intestaterben diesen Besitz und Genuß völlig entzogen. Wir suchen vergeblich in den Gründen des Obertri- bunals-Erkenntnisses eine Entscheidung der Frage, warum diese von der Testatrizin getroffenen vorläufigen Anordnungen nicht für rechtsbe- ständig zu erachten, vielmehr gegen ihren klar ausgesprochenen Willen die Intestaterben in den sofortigen Besitz und Genuß des Nachlasses zu treten berechtigt gewesen seien. Nach diesem Gesichtspunkte hin fehlt es daher der besprochenen Entscheidung an einer genügenden Rechtfertigung.

Auch in einem unter Eheleuten in Testamentsform abgeschlossenen Erbvertrage können letztwillige Verfügungen über Entziehung oder Schmälerung des Pflichttheils der Kinder gültig getroffen werden

Nr. 8. Auch in einem unter Eheleuten in Testamentsform abgeschlossenen Erbvertrage können letztwillige Verfügungen über Entziehung oder Schmälerung des pflichttheils der Kinder gültig getroffen werden. Dieser Rechtssatz ist in einem Erkenntnisse des Appellationsgerichts zu Hamm vom 22. Juni 1865 in folgender Weise ausgeführt worden: In dem zwischen den Eheleuten P. R. am 10. Juni 1863, unter Abänderung des früheren Ehevertrages, gerichtlich abgeschlossenen Ver- trage ist deren Tochter, die jetzige Klägerin, bis auf'einen Pflichttheil von 50 Thlr. vom Nachlasse ihres Vaters, unter Angabe eines Ent- erbungsgrundes, ausgeschlossen worden. Dieselbe will, nachdem ihr Va- ter gestorben, ihrer Stiefmutter gegenüber, jenen Vertrag als form- widrig ausgehoben und die Jntestaterbfolge über den väterlichen Nachlaß eröffnet wissen. Dieser Antrag war jedoch, unter Abänderung des ihm entsprechenden Erkenntnisses erster Instanz, zurückzuweisen. Der gedachte Vertrag ist seinem Inhalte nach als ein Erbvertrag aufzufassen. Erbverträge können Eheleute sowohl vor als nach der Verheirathung schließen (§ 439, 444 II. 1 A. L. R.). Sie gelten aber nur unter den Contrahenten als Verträge; in Ansehung eines Dritten, welchem darin etwas zugedacht ist und der dem Vertrage nicht mit Be- willigung der Hauptkontrahenten ausdrücklich beigetreten, also auch in Be- treff der Kinder der Kontrahenten, haben sie nur die Kraft einseitiger letztwilliger Verfügungen (§ 646 I. 12 A. L. R.). Die privilegirte Form des testamentum parentum inter liberos (Nov. 107 c. 1. cf. Puchta, Pandekten § 468) hat in das Allg. Landrecht keine Ausnahme gefunden; dasselbe hat nur gewisse erleichterte Formen eingeführt (eigen- händige Schrift und Unterschrift der Testatoren, notarielle Errichtung), in welchen Eltern unter Zugrundelegung der gesetzlichen Erbfolge die Grundsätze oder die Art der Theilung des Nachlasses unter den Kin- dern bestimmen, eine divisio parentum inter liberos vornehmen können (§ 380 sq. II. 2 A. L. R.). Soll durch eine dergleichen letztwillige Verfügung den Kindern ihr Pflichttheil genommen, geschmälert oder be- lastet werden, so muß sie in der Form eines wirklichen Testa- ments abgefaßt sein, und die Form einer privilegirten Disposition un- ter den Kindern ist dazu nicht hinreichend (§ 431 a. a. O.), oder, wie § 379 a. a. O. es ausdrückt, die letztwillige Verordnung muß mit allen gesetzlichen Erfordernissen eines gültigen Testaments versehen sein. Es mag sich nun darüber streiten lassen, ob der § 431 a. a. O. nur den

Zur Frage, ob der Wechselverklagte zur Dissession seiner Unterschrift sich sofort im Termine zur Klagebeantwortung und mündlichen Verhandlung persönlich einfinden müsse Mitgetheilt von R. Förtsch, Gerichts-Assessor in Naumburg a. S.

Gegensatz zwischen einer eine Erbeseinsetzung enthaltenden letztwilligen Verordnung und der s. g. äivisio parentum inter liberos ausdrückt und nicht verbietet, in einem gültigen Erbvertrage dem Kinde den Pflicht- theil zu nehmen oder zu belasten. Der § 431 legt aber das Haupt- gewicht nicht darauf, daß die Enterbung oder Schmälerung des Pflicht- theils nur in einem Testamente ausgesprochen werden könne, sondern darauf, daß die in Rede stehende letztwillige Verfügung der für Testa- mente vorgeschriebenen Form entspreche. Diese ist aber in dem Akte vom 10. Juni 1863 vollständig gewahrt, indem derselbe nicht nur den für die Schließung von Erbverträgen unter Eheleuten maßgebenden Vor- schriften entspricht, sondern auch mit allen gesetzlichen Requisiten eines gültigen Testaments ausgestattet ist. Die Kontrahenten haben den Ver- trag vor einer durch den Dirigenten des Gerichts ernannten Gerichts- Deputation zum Protokoll erklärt (§§ 66, 82, 88 1. 12 A. L. R.); die Handzeichen des schreibensuucrfahrcnen Ehemanns der Verklagten sind durch zwei zugezogene Instruments-Zeugen beglaubigt; kurz bei Aufnahme des Vertrags sind alle zur Gültigkeit eines Testaments we- sentliche Formen beobachtet worden. Daß der Vertrag nicht versiegelt und nicht zum gerichtlichen Dcpositorium genommen ist (§§ 105, 112 a. a. O.), gilt nach '§ 33 Anh. zu § 139 a. a. O. als unwesentlich. Ein vorschriftsmäßig aufgenommenes oder übergebenes Testament, wel- ches auch unversiegelt bei den gerichtlichen Akten bis zum Tode des Te- stators aufbewahrt worden, kann deshalb, weil es nicht in das gericht- liche Depositorium niedergelegt und nicht versiegelt worden ist, nicht für ungültig erachtet werden (Präjud. des Ober-Tribunals Nr. 1586 vom 13. Juni 1845, Entsch. B. 11 S. 263). R. 793.

Nr. 9. Jur Frage, ob -er Wechselverklagte zur Diffession seiner Unter- schrift sich sofort im Termine zur Klagebcantwortung und münd- lichen Verhandlung persönlich einfinden müsse. Mitgetheilt von R. Förtsch, Gerichts-Assessor in Naumburg a. S. In einem bei dem Kreisgericht Wogau anhängigen Bagatellwech- selprozesse hatte im Termine zur mündlichen Verhandlung der Anwalt des Verklagten, welcher dazu nach dem in schleunigen Sachen überhaupt üblichen Formulare geladen war, die Unterschrift des Verklagten nicht

anerkannt und Anberaumung eines Termins zur Abnahme des Dis- fessionseides beantragt. Der Richter hatte jedoch sofort nach dem Klage- anträge verurtheilt, indem er den § 24 A. G. O. I. 27 zur Anwen- dung brachte, und die Unterschrift in eontuwaelam für recvgnoscirt erachtete. Der Verklagte recurrirte gegen diese Entscheidung. Er wieder- holte im Ganzen die Ausführung von Pitzschky in der, Band II dieser „Beiträge" abgedruckten Abhandlung und machte noch geltend, daß die gegen ihn zur Anwendung gebrachten Folgen des Nichterscheinens der ihm gestellten Verwarnung (aus § 9 Ver. v. 21. Juli 1846) nicht entsprächen. Hierauf erkannte der Civil-Senat des Königlichen Appellationsge- richts zu Glogau in der Sitzung vom 26. September 186§, in Er- wägung, daß der erste Richter die Kontumazial - Verurtheilung des Rekur- renten aus die Anwendung des § 24 Tit. 27 der Prozeß-Ordnung ge- gründet hat, daß dem Rekurrenten zwar zuzugeben, daß der § 31 der Verord- nung vom 1. Juni 1833 und der § 12 der Verordnung vom 21. Juli 1846 auch im Wechselprozesse Anwendung finden, daß aber letztgedachte Vorschriften nur überall da zur Geltung ge- langen, wo im Wege der Beweisaufnahme auf Abnahme von Eiden resolvirt wird, daß nach § 21 Tit. 27 der Prozeß-Ordnung aber auf Abnahme des den Klagewechsel betreffenden Diffessionseides nicht im Wege des Beweisinterlokutes resolvirt, daß vielmehr die Leistung dieses Diffes- sionseides nach § 21 a. a. O. ein Theil der negativen Litiskontestation ist, mit welchem das Verfahren geschlossen wird, folglich derselbe den Bestimmungen der §§ 12. 31. a. a. O. nicht unterstellt werden kann, daß eine derartige Unterstellung auch um so weniger geboten ist, als nach § 11 Tit. 27 der Prozeß - Ordnung in der Citatiou an den Verklagten schon der Befehl des Richters enthalten ist, den Wechsel zu rekognosciren oder Diffession zu leisten, also ihm Zeit zur Vorbereitung auf diesen Akt gewährt wird, daß die Wechselstrenge ein derartiges Präjudicialverfahren noth- wendig macht, hiermit im Zusammenhänge der § 25 a. a. O. die fer- nere Einlassung mit Wechseleinreden nicht zugleich mit dem nicht eid- lichen Ableugnen der Wechselschrift kumulirt, sondern nur dem Rekog- noscenten gestattet wird, daß überhaupt die reformatorische Tragweite der Verordnungen vom Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 1. Heft. 7

Ist der Besitzer eines Ackerstücks die auf die Grenze gesetzte Mauer soweit zurückzuziehen verpflichtet, daß der Grenznachbar sein Grundstück bis unmittelbar an die Grenze zu beackern (zu pflügen) im Stande ist Von Dr. Colberg, Kreisrichter in Halle a. S.

1. Juni 1833 und 21. Juli 1846 nicht über deren ausdrückliche neue Satzungen hinausreicht und namentlich nirgends die Aufhebung des Tit. 27 der Prozeß-Ordnung im Ganzen ausgesprochen ist, daß der Anwendung des Kontumazialpräjudizes aus § 24 Tit. 27 nicht entgegensteht, daß es in der nach § 9 der Verordnung vom 21. Juli 1846 zu erlassenden Vorladung nicht enthalten, weil es dem § 9 a. a. O. nicht widerspricht, vielmehr in demselben insofern mit eingeschlossen ist, als es den persönlich nicht erschienenen Wechsclbeklagten wegen seines Ausbleibens trifft, daß endlich der § 24 mit dem beschränkten Recht des Verklagten, sich durch einen Mandatar vertreten zu lassen, zusammenhängt, und diese Beschränkung, aus der Wechselstrenge hervorgegangen, durch neuere ge- setzliche Emanationen nicht in Wegfall gekommen, auf Verwerfung der Rekursbeschwerde.

Nr. 10. Äst -er Besitzer eiues Äckerflücks die auf die Grenze gefetzte Mauer soweit zurückzuziehen verpflichtet, daß der Grenznachbar fein Grund- stück bis unmittelbar an die Grenze zu beackern (zu pflügen) im Stande ist?) Von vr. Colberg, Kreisrichter in Halle a. S.

Die Parteien sind Eigenthümer zweier aneinander grenzenden Plan- stücke des Stadtfeldes von Halle. Unmittelbar auf der Grenze ihres Planstücks hat die Beklagte eine Mauer errichtet. Die Klägerin will hierdurch in ihrem Eigenthumsrecht verletzt sein, indem sie bei Bestel- lung ihres Ackerstücks an der Seite der Mauer mit dem Pfluge überall 18 Zoll bis 2 Fnß Zurückbleiben müsse. Außerdem nimmt sie noch ein in der Umgegend von Halle existirendes sogen. „Schwengelrecht" für sich in Bezug, Inhalts dessen jeder Feldnachbar bei der Einfriedigung seines Grundstücks mindestens achtzehn Zoll Zurückbleiben müsse, damit bei der Beackerung des benachbarten Plans der Schwengel des vor den Pflug gespannten Thiers ungehindert über die Grenze hinüber ragen könne. Die Klägerin verlangt Zurückrückung der Mauer dergestalt, daß ihr Ackerstück bis unmittelbar an die Grenze mit dem Pfluge bestellt werden könne.

*) Vergl. den Rechtsfall in diesen „Beiträgen" VII S. 540.

Die Beklagte widerspricht diesem Anträge, indem sie die Existenz des behaupteten Schwengelrechts, sowie in Abrede stellt, daß Klägerin durch die Mauer im Gebrauche ihres Eigenthumsrechts gehindert werde. Die Beweisaufnahme in erster Instanz hat ergeben, daß ein Strei- fen von zwei Fuß Breite längs der Mauer der Bestellung durch den Pflug, nicht aber der allerdings theureren Bestellung durch den Spaten entzogen werde. Das Kreisgericht Halle a. S. hat hierauf abweisend erkannt. Zunächst wird in den Gründen die Bildung eines Gewohnheitsrechts (Schwengelrechts) für unzulässig erklärt, da die §§ 149 f. Th. I Tit. 8 A. L. R. ausdrückliche, die vorliegende Rechtsfrage regulirende Bestim- mungen enthalten, eck. §§ 4 und 60 der Einl. und § VII des Publicat. Pat. zum A. L. R. Im Uebrigen wird hervorgehoben, daß .die alle- girten §§ 149 bis 151 die allgemeine Regel, daß ein Jeder freier Herr seines Eigeuthums ist, wiederholen und Jedem gestatten, Befriedigungen und Scheidungen seiner Grundstücke in der Feldflur anzulegen, falls nicht „Koppelweiden, Hütungs- oder andere Grundgerechtigkeiten entgegenste- hen" (§ 151), oder „dergleichen Scheidungen .. . dem Nachbar in dem Gebrauche seiues Eigenthums hinderlich werden" (§150). Die hier zugelassenen Ausnahmen von der Regel des § 149 seien schon nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen möglichst strict und mithin der § 150 dahin zu interpretiren, daß der Ausdruck „hinderlich sein" nicht rmt „erschweren," sondern lediglich mit „unmöglich machen" zu identificiren sei. Hierbei wird auf den Sprachgebrauch in der älteren Rechtssprache und außerdem aus das Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm, abgedruckt in diesen „Beiträgen" Bd. VII S. 544, hingewiesen. Außer- dem wird aus der in Grein's Baurecht S. 125 f. enthaltenen Entste- hungsgeschichte der §§ 149 f. dargethan, daß der § 150 nur mit Rück- sicht aus und in Verbindung mit § 151 in das Gesetzbuch gekommen, mithin die Einfriedigung in der Feldflur nur dann verboten sein soll, wenn in derselben Koppelweiden u. s. w. existiren. Auf die Appellation des Klägers hat das Appellationsgericht zu Naumburg, Sitzung vom 9. März 1865, das erste Erkenntniß lediglich bestätigt, sich im Wesentlichen den Ausführungen dieses Erkenntnisses anschließend. Das von der Klägerin in Anspruch genommene Gewohn- heitsrecht (Schwengelrecht) wird unter ausdrücklichem Hinweis auf § 2 des Publicationspatents für den Saalkreis vom 9. September 1814, welches mir dem im ersten Erkenntnisse allegirten Bestimmungen des Publicationspatents von 1794 und der Einleitung zum A. L. R. über- einstimme, für unstatthaft erklärt. Der § 150 cit. wird demnächst 7*

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dahin interpretirt, daß „hinderlich werden" hier nur als „unmöglich machen" und nicht schon als „nachtheilig werden" aufzufassen sei. Diese Interpretation wird aus dem gemeinen Sprachgebrauche und aus der allgemeinen Regel des § 15 Tit. 19 A. L. R. Th. I gerechtfertigt, wo- nach Einschränkungen des Eigenthums zu Gunsten des Eigenthümers auszulegen seien. Außerdem wird noch auf § 20 a. a. O. hingewiesen, Inhalts dessen von mehreren Ausübuugsarten eines das Eigenthum ein- schränkender! Rechtes allemal diejenige wählen ist, welche dem Eigen- thümer am wenigsten lästig oder nachtheilig ist. Da die Klägerin ihr Planstück bis an die errichtete Mauer mit dem Spaten bestellen könne, so sei eine verhinderte Benutzung ihres Eigenthums für Klägerin nicht herbeigeführt. Das Verlangen der Klägerin würde die Folge haben, daß auch bei Ackerstücken der Nachbar mit einer Mauer immer einen Zwischenraum lassen müßte, eine Eigenthumsbeschränkung, zu der es einer deutlichen Gesetzesbestimmung bedurft hätte, wie sie für andere Fälle, z. B. in den §§ 125. 139. 140. 174 des Tit. 8 a. a. O. ge- geben seien. Demnächst wird gleichfalls auf die Entstehungsgeschichte der §§ 149 f. zurückgegangen und hervorgehobeu, daß hierdurch der § 105 des gedruckten Entwurfs, der die Einfriedigungen nur außer- halb der freien Feldftur habe gestatten wollen, aus das Monitum Suarez's: „Auch aus der Feldflur verdienen Befriedigungen t'avorom legis und sind also einem Jeden zu gestatten, wo nicht jus compascui oder Servituten entgegenstehen abgeändert und die Borschrift der §§ 150 und 151 hergestellt sei. Endlich wird noch die von der Klä- gerin versuchte Bezugnahme aus § 96 der Einl. zum A. L. R. als unstatthaft erklärt, da dieser Paragraph nur „in Ermangelung be- sonderer gesetzlicher Vorschriften" zur Anwendung komme, außerdem auch die Voraussetzung dieses Gesetzes nicht vorliege, weil auch die Be- klagte durch Errichtung der Mauer auf der Grenze den Schaden ab- wenden wolle, einen Raum von achtzehn Zoll außerhalb der Mauer unbenutzt liegen zu lassen. Die Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin ist von dem zweiten Se- nat des Ober-Tribunals in der Sitzung vom 25. April 1865 zurück- gewiesen. Die Implorantin hat die Vorschriften des § 150 Tit. 8 Th. I und der §§ 93. 96. 97 der Einleitung zum A. L. R. als verletzt be- zeichnet. Sie hebt dabei hervor, daß der Appellationsrichter den § 150 cit. unrichtig auslege, wenn er die Worte „hinderlich werden," mit den Worten „hindern, verhindern, unmöglich machen" identificire, und ist der Ansicht: daß solche Auslegung der ratio legis entgegenstehe, welche

Nach welchen Ortsgesetzen bestimmt sich die Verpflichtung zur Unterstützung hülfsbedürftigter Verwandten?

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nicht darauf gerichtet sein könne, einen undenkbaren Fall, nehmlich den, daß der Gebrauch des Eigenthums unmöglich gemacht worden, be- zeichnen zu wollen und daß deshalb jenen Worten nur die Bedeutung von „erschweren" beigelegt werden könne. Der oberste Gerichtshof führt dem entgegen aus: möge man auch davon ausgehen, daß der gebrauchte Ausdruck einer Auslegung im Sinne beider Theile fähig sei, so stehe doch soviel fest, daß das Gesetz nicht blos einen Schutz für eine bestimmte Art des Gebrauchs des Eigen- thums habe gewähren wollen, und schon aus diesem Grunde sei der Auslegung des Appellations-Richters beizutreten. Hinzukomme noch, daß nach § 149 a. a. O. in der Regel ein Jeder seine Grundstücke durch Zäune, Planken oder andere Scheidewände von den Grundstücken des Nachbars zu scheiden berechtigt sei, eine Vorschrift, die ihre Be- deutung verlieren würde,, wenn man der Ansicht der Klägerin beitreten wollte, da andernfalls ein Nachbar nie sein Grundstück bis zur Grenze würde befriedigen können. Eine solche Annahme würde der Intention des Gesetzes, welches auch die Einfriedigungen auf freiem Felde begünstige, recht eigentlich entgegen sein. Hiermit, wird hinzugefügt, fielen aber auch die Angriffe, welche die Klägerin auf die §§ 93. 96. 97 der Einleitung gründe, da dieselben nur allgemeine Grundsätze enthielten, welche der Spezial-Vorschrift des § 150 a. a. O. weichen müßten. Endlich hat das Ober-Tribunal die Bezugnahme der Klägerin auf die Entscheidungen des Ober-Tribunals vom 7. Juni 1852 (Entschei- dungen Bd. 23 S. 252 f.) und vom 4. Januar 1859 (Bd. 40 S. 37 f.) für unzutreffend erachtet, da diese Entscheidungen ganz andere Fälle, nämlich Schadensersatzsorderungen betroffen hätten, welche durch un- mittelbare und directe Einwirkungen in den dem Nachbar gehörigen Luftkreis entstanden seien. —

Vr. 11. Nach welchen Ortsgesetzen bestimmt sich die Verpflichtung zur Un- terstützung hülfsbedürftiger Verwandten?

Die geisteskranke und verarmte Wittwe Schreiner Christian Dan- nenberg Amalie geborene Gries von Gummersbach, eine leibliche Schwe- ster des Verklagte«, ist auf Kosten der Stadtgemeinde Gummersbach in der Provinzial-Jrrenheilanstalt zu Siegburg und seit dem 6. April 1862

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in der Privat-Irrenanstalt zur Lindenburg bei Köln untergebracht ge- wesen. Die Stadtgcmeinde Gummersbach erachtet auf Grund des § 15 II. 3 A. L. R. und der nützlichen Verwendung de« Verklagten für ver- pflichtet, ihr die für den Transport der Wittwe Dannenberg von Sieg- burg zur Lindenburg, sowie für deren Aufnahme und Verpflegung während zweier Jahre aufgewendeten Kosten zu erstatten und hat den- selben auf Zahlung dieser Kosten im Gesammtbetrage von 283 Thlr. 21 Sgr. 9 Pf. nebst Verzugszinsen belangt. Mit dieser Klage ist sie jedoch durch Erkenntniß des 5k. Kreisgerichts zu Lüdenscheid vom 10. Ja- nuar 1865 abgewiesen, weil die Befugniß der Wittwe Dannenberg, von dem Verklagten Unterhalt zu fordern, nach den französischen Gesetzen, als den Gesetzen des Orts, wo die Wittwe Dannenberg wohne, zu beurtheilen; diesen aber die gegenseitige Alimentations-Pflicht der Ge- schwister unbekannt sei. Diese Entscheidung ist auf die von der Klägerin dagegen eingelegte Appellation durch das Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 7. September 1865 aus folgenden Gründen bestätigt worden: Die Regreßklage der Stadtgemeinde Gummersbach stellt sich als eine Klage aus der Geschäftsbesorgung dar; denn die Klägerin will durch die Bezahlung der Transport- und Pflegekosten der verarmten Wittwe Dannenberg Ausgaben bestritten haben, welche für den Ver- klagten nützlich und nothwendig gewesen, indem ihm die Verpflichtung obgelegen habe, seiner geisteskranken hülfsbedürftigen Schwester den Un- terhalt zu reichen. Der Anspruch hat daher das Bestehen der bestrit- tenen Alimentationspflicht des Verklagten gegenüber seiner genannten Schwester zur Voraussetzung, und es fragt sich, wie die Witwe Dannenberg das Recht auf Alimentation gegen ihren Bruder erwor- ben habe? Das preußische Recht, welches am Wohnorte des Verklagten gilt, statuirt in den §§ 15 ff. II. 3 A. L. R. die Alimentationsverbindlichkeit der Geschwister gegen einander; dem gemeinen Recht, wie dem französischen Rechte, unter dessen Herrschaft die Wittwe Dannenberg bisher gelebt hat, ist sie bekanntlich fremd. Da, wo eine wechselseitige Unterstützungs- Pflicht naher Blutsverwandten besteht, beruht sie als obligatio ex lege lediglich auf der Rechtsvorschrift; sie ist eine unfreiwillige, weil vom Gesetze aufgelegte Verbindlichkeit. Die Gesammtheit der Blutsver- wandten bildet die Familie, deren Mitglieder als solche nach §§ 9 und 10 II. 3 A. L. R. gewisse allgemeine Rechte und Pflichten, insbe- sondere auch, wie das Jntestaterbrecht so die Pflicht der Fürsorge für hülfsbedürftige Familien-Angehörige, haben. Diese Familienrechte und

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Familienpflichten können sich möglicherweise erst später bethätigen; sie werden aber nicht erst mit dem Zeitpunkte des Eintritts der Hülfsbedürf- tigkeit begründet, sondern ruhen nur bis dahin. Ihrer Natur nach ent- stehen sie mit der Geburt des Familienglieds und dauern ununterbro- chen bis zum Tode des anderen Blutsverwandten. Bon der Geburt, an hat das Familienmitglied sofort den Anspruch auf Unterstützung durch seine Eltern und nach preußischem Rechte auch den Anspruch auf Unterstützung durch seine Geschwister im Falle eigener Bedürftigkeit er- worben; mit der Geburt erwächst ihm auch die Pflicht zur Fürsorge für die verarmten Familiengenossen. Die Beantwortung der Frage, ob dem Verklagten die im § 15 a. a. O. den Geschwistern anferlegte Fa- milienpflicht wechselseitiger Unterstützung gegenüber seiner verarmten Schwester obliege, ist daher bei der hier vorliegenden Collision zwischen den preußischen und rheinischen Gesetzen nach dem oben erörterten Grund- sätze von der Entstehung solcher den Familienpflichten correspondirender Familieurechte davon abhängig, ob die Eltern des Verklagten zur Zeit der Geburt des Verklagten und der Wittwe Dannenberg ihren Wohn- sitz unter der Herrschaft des Allgemeinen Landrechts gehabt haben; denn ist dieses der Fall, so wurde mit der Geburt des Verklagten nach §15 a. a. O. dessen fortdauernde Familieupflicht ipso fürs begrün- det, sich seiner Geschwister, falls diese nicht fähig, sich selbst zu ernäh- ren, anzunehmen, und diese Pflicht währte bis zum Tode der Geschwi- ster, einerlei, ob diese späterhin ihren Wohnsitz an einen Ort verlegten, dessen Gesetze die gegenseitige Alimentationspflicht der Geschwister nicht statuiren. Die Klägerin hat nun aber gar nicht einmal behauptet, daß die Wittwe Dannenberg beziehungsweise deren Eltern jemals unter der Herrschaft des Allgemeinen Landrechts ihren Wohnsitz gehabt haben, und daß mit der Geburt des Verklagten unter der Herrschaft dieses Rechts dessen Pflicht, die Fürsorge für seine Schwester im Falle ihrer Verar- mung zu übernehmen, existent geworden sei. Daraus allein, daß Verklagter jetzt an einem Orte wohnt, an welchem die preußischen Gesetze gelten, konnte der Wittwe Dannenberg ein Anspruch auf Unterhalt gegen ihn nicht erwachsen, wenn sie nicht selbst zur Zeit ihrer Geburt ihren Wohnsitz und ordentlichen Gerichts- stand unter der Herrschaft dieser Gesetze gehabt hatte, und in der Re- gel würde der desfallsige, aus dem Gesetze beruhende Anspruch als ein Ausfluß der jura status, als eine Folge der persönlichen Eigenschaften und Befugnisse (§ 23 der Einl. zum A. L. R.), nach den Rechten des Orts, an welchem der Alimentarius wohnt, in casu nach den fran- zösischen Gesetzen zu normiren sein, wenn die Klägerin nicht eine aus

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Grund anderer Gesetze bestehende Alimentationspflicht darzuthun ver- mag. Diesen Nachweis, daß in Gemäßheit der landrechtlichen Vor- schriften über die wechselseitige Alimentationsverbindlichkeit der Geschwi- ster die streitige Unterstützungspflicht des Verklagten und das entspre- chende Recht der Wittwe Dannenberg auf Alimentation, als denselben angeboren jemals bestanden haben, hat die Klägerin nicht erbracht, da durch eine bloße Veränderung des Domizils die mit der Geburt be- gründeten Familienrechte und Familienpflichten nicht alterirt werden. G. 554.

Glossen

Zu Titel 11 Th. I des Allgemeinen Landrechts (Fortsetzung)

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Glossen zum Allgemeinen Land-Recht. Von Dr. 3. X Grnchot.

Allgemeines Land-Recht Th. I. Tit. 11. Bon den Titeln zur Erwerbung des Eigenthums, welche sich in Verträgen unter Lebendigen gründen. Erster Abschnitt. Von Kaufs- und Verkaufsgeschäften. (Fortsetzung.) Gewährleistung wegen fehlender Eigenschaften. § 192. 1. Bor Allem hat der Verkäufer für die versprochenen Ei- genschaften der Sache Gewähr zu leisten. 01p. 1. 38 § 10 D. de aed. ed. (21, 1): Non tantum au- tem ob morbum vitiumve redhibitio locum habebit in ju- mentis, verum etiam si contra dictum promissumve, erit locus redhibitioni, exemplo mancipiorum. Id. 1. 19 § 2 eod.: Dictum a promisso sic discernitur: Dictum accipimus, quod verbotenus pronunciatum est, nu- doque sermone finitur; promissum autem potest referri et ad nudam promissionem sive pollicitationem, vel ad spon- sum. Secundum quod incipiet is, qui de hujusmodi causa stipulanti spopondit, et ex stipulatu posse conveniri, et red- hibitoriis actionibus . . . Id. 1. 17 § 20 eod.: Si quis affirmaverit, aliquid adesse servo, nec adsit, vel abesse, et adsit, utputa si dixerit, furem non esse, et fur sit, si dixerit, artificem esse, et non sit; hi enim, quia quod asseveraverunt, non praestant, ad- versus dictum promissumve facere videntur. Sintenis, prakt. gem. Civilr. II § 116 S. 610, 611: Es können gewisse Eigenschaften der verkauften Sache ausdrücklich zu- gesagt und verheißen, oder das Abhandensein gewisser Mängel und Fehler versichert worden sein, woraus dann ein besonderer Ver- pflichtungsgrund dafür einzustehen, entspringt. Es ist hierbei nicht

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nothwendig an die ausgeprägte Form des Vertrages zu denken,') es reichen vielmehr einseitige Versicherungen und bestimmte An- rühmungen hin, sobald nur daraus hervorgeht, daß der Verkäufer dem Gegenstände eine gewisse Eigenschaft oder einen Vorzug in der Weise beilegt, daß er dafür einstehen wolle?) (Die Acceptation kann übrigens als stillschweigend geschehen angesehen werden.) Den Gegensatz dazu bilden bloße und allgemeine Lobpreisungen und Em- pfehlungen, deren Grenzen freilich nicht durch eine allgemeine Rechts- norm zu bestimmen, sondern für den Einzelfall dem richterlichen Ermessen anheimgegeben sind?) Die verheißenen Eigenschaften dür-

1) Vergl. Erkenntniß des O. A. G. zu Rostock vom 27. October 1856: Schon die bloße Unterscheidung des dictum von dem xromi88um in 1. 19 § 2 h. t. (21, 1) zeigt, daß die Zusicherung, für welche der Verkäufer dem Käufer haftbar ist, in einer einfachen Aussage über die Beschaffenheit des Kauf- objects bestehen kann, ohne daß wegen der Richtigkeit dieser Angabe selbst eine besondere Garantie übernommen zu werden, oder diese Versicherung selbst in die Form eines Versprechens eingekleidet zu werden braucht, wo- durch Jemand zugleich für die Zukunft irgend eine Garantie übernimmt. Und selbst das promi-^um braucht so wenig in die Form eines durch sich verbindlichen Vertrages übergegangen zu sein, daß schon eine rein einseitige und als solche unverbindliche Verheißung (pollicitatio) für die Haftung des Verkäufers als genügend betrachtet wird.... Seuffert, Archiv XVII. Nr. 129. 2) Vergl. die Glossen zu § 325 Tit. 5 Th. I A. L. R. Nr. 2 in diesen „Bei- trägen" II S. 312 f. Revid. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (Verb. L. R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. 6 Art. 8 § 4. „Da aber jemands im Kauffen sein Gut oder Ding, damit er es desto eher verkauffen könte, etwas gelobt und cowwcuäiret hätte, und hierüber gezwehffelt würde, ob er her- nacher dasselbe, indem er solch Kauff-Gut gelobet und gepriesen, zu halten und wahrzumachen schuldig? In solchem Fall setzen, ordnen und erklären Wir, was der. Verkäuffer zu Lob des verkaufften Guts gesagt, so es solche Dinge seynd, die der Käuffer außwendig, ob demselben also sey oder nicht, wol sehen können, daß ihn solches nicht binden soll: Dann ein jeder Käuffer ihm selbst Schuld zu geben und beyzumessen, daß er der Sachen nicht besser wahrgenommen. Da aber der Verkäuffer von einer verborgenen, inwendigen, unsichtlichen Qualitaet und Eigenschafft, die man außwendig nicht mercken und sehen kan, in Lob und Preisung seines Kauffs-Guts, geredet oder gerühmet hätte, sol er dem Käuffer dasselbe mit der That zu leisten und wahrzumachen verbunden, auch ihme sein luterere zuwiederkehren schuldig sehn." 3) Hillebrand, Deutsche Rechtssprichwörter (Zürich 1858) Nr. 235: „Jeder Kaufmann lobt seine Waare." Brinkmann, Lehrb. des Handelsr. S. 81. Th öl, Handelsr. § 64 a. E. § 82 I. Privatr. Gesetzb. für den K. Zürich ß 1416 Das im Handel übliche

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fen nicht gerade als von der ersten Güte und dem höchsten Grade verstanden, sondern es soll hier immer schon ein nur mittlerer und mäßiger für genügend erachtet werden, sobald nicht ausdrücklich etwas Vollkommenes und von bester Qualität versprochen worden ist.') Zusagen und Versicherungen dieser Art können auch still- schweigend als gegeben angesehen werden, so z. B. wenn Sachen zu einem bestimmt erklärten Zweck gesucht und angeboten werden, welcher gewisse Eigenschaften derselben voraussetzt.'Z Revid. Land-Recht des' Hertzogth. Preußen von 1685. (Verbeff. L. R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. 6 Art. 17 § 1. So einer dem andern Haab oder Gut verkaufst und gesa- get, es sey gut und gerecht, und es hat einen verborgenen Schaden und Gebrechen: So mag der Käusser sein Kaussgeld wie- dernmb erfordern, und ist der Verkäuffer seine verkaufte Haab oder Gut wieder an sich zu nehmen schuldig. . ." Oesterr. bürg. Gesetzt». § 922. „Wenn Jemand eine Sache aus eine entgeltliche Art einem Anderen überläßt, so leistet er Gewähr, daß sie die ausdrücklich bedungenen — Eigenschaften habe, und daß sie der Natur des Geschäftes, oder der getroffenen Verabredung gemäß benützt und verwendet werden könne." § 923. „Wer also der Sache Eigenschaften beilegt, die sie nicht hat, und die ausdrück- lich oder vermöge der Natur des Geschäftes stillschweigend bedungen worden sind; — wer fälschlich vorgibt, daß die Sache zu einem bestimmten Gebrauche tauglich, oder daß sie auch von den gewöhn- lichen Mängeln und Lasten frei sei; der hat — dafür zu haften." Bürgerl. Gesetzb. für das K. Sachsen § 906. „Die Haftpflicht wegen versprochener Eigenschaften setzt die Zusicherung bestimmter Eigenschaften, sei es solcher, für welche der Veräußerer vermöge des Gesetzes zu haften hat, oder solcher, bei welchen dies nicht der Fall ist, voraus. Das Versprechen kann sich auf das Nichtvorhandensein gewisser Mängel oder auf das Vorhandensein gewisser Vorzüge be- ziehen. Allgemeine Anpreisungen begründen keine Haftpflicht auf Grund eines Versprechens . . . Auch die Zusicherung bestimmter Vor-

Anpreisen der Waare durch den Verkäufer ist nicht ohne Weiteres als wahr- haftes Versprechen bestimmter vorzüglicher Eigenschaften zu betrachten." (Bluntschli, Erläut. bemerkt dazu: Der Verkäufer lobt seine Waare und die Käufer sind längst gewohnt, dieses Lob nicht für die volle Wahrheit zu halten. Zwischen lockender Empfehlung und rechtsverbindlichem Verspre- chen bestimmter Eigenschaften ist daher zu unterscheiden. Indessen ist auch hier keine Unredlichleit zu dulden. —) Entw. eines für die deutsch. Bundesstaaten gemeins. Ges. über Schuld- Verh. Art. 176 Eine bloß zur Empfehlung der Sache gemachte An- preisung gilt nicht als Zusicherung." — 1) Vergl. die Glossen a. a. O. S. 313 f. 2) Vergl. Auerbach, das neue Handelsgesetz Abth. II (Franks, a. M. 1865) S. 103 f.

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züge ist im Zweifel nicht so zu erklären, als ob diese im höchsten Grade vorhanden sein müßten."') Bei der Gewährleistung für ausdrücklich vorbedungene Eigenschaften kommt übrigens nichts darauf an, ob durch den Mangel derselben der Werth der Sache vermindert ist?) Es ist dies um so zweifel- loser, als die der vorbedungenen Eigenschaften entbehrende Sache gar nicht als die vom Käufer gewollte erscheint?) eine andere ihm aber unter keinen Umständen aufgedrungen werden darf. 2. Die beim Kaufe getroffenen Verabredungen über die Beschaffen- heit der Sache können auch zur Sicherung des Verkäufers gegen Gewährsansprüche dienen, sofern dadurch die gesetzliche Gewährs- pflicht ausgeschlossen oder gemindert wird?) Hiermit ist der Fall verwandt, wenn der Verkäufer bei dem Kaufsabschlusse sich ausdrück- lich gegen jede Haftung für etwanige Mängel der Sache verwahrte °)

1) Uebereinstimmend damit der Entw. eines für die deutsch. Bundesstaaten ge- meins. Ges. über Schuld-Verh. Art. 176. 2) Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden vom 10. Mai 1859 (in dessen An- nalen I S. 215 f.): Wenn der Beklagte darauf hinweist, daß die dem Kläger verkauften Pferde, wenn auch jedes von ihnen um ein Jahr älter gewesen, als er dem Kläger angegeben, keinesweges minder werthvoll seien, so kann doch hierauf allenthalben nichts ankommen und jene Altersdifferenz nicht als irrelevant angesehen werden, da es recht wohl denkbar erscheint, daß der Käufer eines Pferdes auf dessen vierjähriges Alter einen befondern Werth gelegt hat und von einem Verkäufer der über bestimmte Vorzüge des ver- kauften Gegenstandes versprochenen Gewähr Genüge geleistet werden muß. 3) Gab, Handb. des Allg. Deutsch. Handelsr. I. S. 221: Daß der Verkäufer nur durch Lieferung der bedungenen Waare seine Verbindlichkeiten erfüllt, ist unbestritten. Gerade diese Waare muß es sein. 4) Auerbach a. a. O. S. 116: Natürlich kommen auch Käufe über Maaren vor, die nach dem Vertragswillen der Parteien der Art und Güte nach unter derjenigen stehen dürfen, welche das Gesetz im Allgemeinen vor- schreibt, so daß die Waare vom Käufer als mit besonderen Fehlern behaftet meist unter dem Preise verkauft wird. Wegen derartiger Fehler hat natürlich der Verkäufer alsdann nicht einzustehen (vergl. Nürnberger Protok. S. 641). Zweifellos liegt ein solches Verhältniß vor, wenn die Parteien, insbesondere der Käufer, die Fehlerhaftigkeit der Waare vor oder bei dem Kaufsabschlusse ausdrücklich anerkannte. . . Vergl. den in Glaser's und Unger's Samml. von civilrechtl. Entfch. des obersten Gerichtshofes zu Wien II. Nr. 737 mitgetheilten Rechtsfall. 5) Der gerade entgegengesetzte Fall ist, wenn der Verkäufer für alle Mängel zu hasten verspricht. Das Sächs. bürg. Ges. B. bestimmt hierüber 8 906: „... Ein allgemeines Versprechen, für alle Mängel haften zu wollen, ist auf die im 8 902 angegebenen Mängel zu beschränken.(nämlich solche

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oder — was nur ein anderer Ausdruck für den Vertragswillen der Parteien ist — wenn der Käufer auf jede Gewähr für die Fehler- haftigkeit der Sache verzichtete?) Hierüber spricht sich ein Erkenntniß des K. Württ. Gerichtshofes in Eßlingen vom 25. Mai 18582) dahin aus: Es ist bekanntlich nach röm. Recht eine sehr bestrittene Frage, ob ein Verzicht auf die Gewähr der Hauptmängel zulässig ist, da derselbe ohne dolus des Verkäufers sich kaum denken lasse und ge- rade zum Schutze des Käufers gegen betrügerisches Vorgehen des Verkäufers die ädilitischen Edicte gegeben worden seien. So viel ist indeß jedenfalls als gewiß anzunehmen, daß die Gerichtspraxis, auch wo dieselbe einen solchen Verzicht zuläßt, doch unter allen Umständen verlangt, daß ganz speziell auf die Gewähr eines be- stimmten oder doch wenigstens aller Hauptmängel verzichtet wor- den sein müsie, und daß es an der Behauptung, „es sei keine Ga- rantie geleistet worden," „man sei für nichts gut," und was der- gleichen allgemein gehaltene Ausdrücke mehr sind, keinesweges genügt.

§ 193. In Betreff der Gewährleistung des Verkäufers für die ge- wöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften der Sache ist im Allgemeinen auf die Erörterungen in den Glossen zu §§ 329 ff. Tit. 5 Th. I. A. L. R. („Beiträge" II S. 463 ff.) zu verweisen?) Es seien hier nur noch die Vorschriften älterer und neuerer Par- tikularrechte angeführt: Erneuert. Frankfurt. Reformation von 1611 Th. II Tit. 9 § 3.

Mängel, welche den Werth oder die Brauchbarkeit der Sache aufheben oder erheblich mindern). Vergl. Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden (in dessen Annalen I. 3 S. 115): Garantirt der Verkäufer eines Pferdes für dessen Gesundheit, so kann der Käufer Rescission fordern, sofern jenes zur Zeit des Verkaufs mit einer irgend erheblicheren, wenn auch heilbaren Krankheit behaftet gewesen. 1) Vergl. die Glossen a. a. O. S. 307. Das bürgerl. Gesetzbuch für das K. Sachsen bestimmt 8 947. „Die Ver- bindlichkeit des Veräußerers, für die verborgenen Mängel... zu haften, fällt weg, wenn solche durch Verabredung der Betheiligten ausgeschlossen ist; es ist jedoch der Veräußerer auch in diesem Falle haftpflichtig, wenn er den Mangel des Gegenstandes . .. gekannt, der Erwerber aber darum nicht ge- wußt hat." 2) Goldschmidt, Zeitschr. für das gesammte Handelsr. IV. S. 437. 3) Vergl. auch Heydemann, Einl. in das Syst, des Preuß. Civilr. I. S.251 f. Förster, Theorie und Praxis des heut. gem. preuß. Privatr. I. § 85. Ueber das hier in Frage kommende Prinzip spricht sich aus Wind- scheid, die Lehre des röm. Rechts von der Voraussetzung (Düsseldorf, 1850) S. 111—119.

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„Der Verkäusfer ist von Rechtswegen schuldig, dem Käuffer gute, gerechte, und unverfälschte Wahr, oder ander verkaufst beweglich Gut... zu lieffern." — Revid. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (Verbess. L. R. des K. Preußen von 1721) B. IV. Tit. 6 Art. 17 § 3. Der Käuffer mag, wo er scheinlichen Mangel, so darin ver- halten worden, an dem Kaufs-Gut gefunden, den Verkäusfer umb Wiedernehmung seines überantworteten und tradirten Guts beklagen: Doch sol er das inner sechs Monaten, den nechsten nach dem Ver- kauff, thun. Und ist demnach umb solches Mangels willen, den der Käuffer nicht sehen oder wissen können, der Verkäusfer das ver- kauffte Gut oder die Haab wiederzuuehmen schuldig. Und hat son- derlich dieses statt, wann dadurch der Käuffer ein Ding zu gebrau- chen oder zu nutzen gehindert wird..." § 5. Actio quanti minoris hat statt, so einer dem andern Haabe oder Güter verkaufst, darinnen verborgener Sckade, Gebrech oder Mangel gespüret, also, daß dieselbe Haab oder Gut des Gel- des nicht werth ist: Da kan der Käuffer das Getd, was er zuviel dafür gegeben, durch diese Klage wieder erlangen. Jedoch sol und muß er den Mangel sonderlich daran benennen, auch darbe» an- zeigen, daß bemeldtes Kaufs-Gut, von desselbigen wegen, umb die beklagte 8umma desto geringschätziger sey. Und diese Klage sol in einem Jahr, nachdem solcher Kaufs geschehen, fürgenommen, und Rechtlich gesucht und angefangen werden. Sonst fält der Kläger von seinem Rechten, und nach Verschweigung eines Jahrs hat diese Klage nicht mehr statt." Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV. Kap. 3 § 23. „Bezeigt sich an der verkauften Sache ein solcher Mangel, bey welchem mau sich, soferne er gleich anfänglich bekannt gewesen wäre, auf den Kauf entweder gar nicht, oder wenigst nicht aus einen so hohen Kauf-Schilling eingelassen haben würde, so kann Imo der Käufer in Kraft des sog. Aedilitii edicti die Sache heimschlagen, und den Kauf-Schilling zurückfordern, oder gestalten Dingen nach wenigst die Verminderung des Kauf-Schillings ä Pro- portion des verspürten Mangels nach unpartheyischer Schätzung be- gehren ..."*)

*) In dem Folgenden so wie in den §§ 24 und 25 sind die Voraussetzungen beider Klagen näher angegeben, und zwar in Uebereinstimmung mit der damaligen gemeinrechtlichen Doctrin (vergl. v. Kreittmayr, Anmerk, über den 6oä. Max. Bav. civ. a. a. O.), welche vom röm. Recht hauptsächlich darin abwich, daß man die aetio roäbibitoria nur zuließ: „wenn obgedachter Mangel den völligen, oder doch meisten Gebrauch der Sache benimmt, mithin so beschaffen ist, daß, wenn solcher gleich anfänglich bekannt gewesen wäre, man sich allem Ansehen nach auf den Kauf nicht eingelassen hätte" (§ 24), die actio quanti minoris aber dann, „wenn der Mangel an der verkauften Sache den Ge- brauch derselben nicht gänzlich oder meistentheils benimmt, mithin so be- schaffen ist, daß, wenn solcher bekannt gewesen wäre, man deßwegen den

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Oesterr. bürg. Gesetzb. § 922. „Wenn Jemand eine Sache auf eine entgeltliche Art einem Anderen überläßt, so leistet er Gewähr, daß sie... die gewöhnlich dabei vorausgesetzten Eigenschaften habe..." § 932. „Ist der die Gewährleistung begründende Mangel von der Art, daß er nicht mehr gehoben werden kann, und daß er den ordentlichen Gebrauch der Sache verhindert; so kann der Verkürzte die gänzliche Aufhebung des Vertrages.. . fordern." Bürg. Gesetzb. für das K. Sachsen § 899. „Bei Verträgen, durch welche eine Sache gegen eine Gegenleistung veräußert wird, haftet der Veräußerer dem Erwerber der Sache dafür,. .. daß dieselbe nicht an verborgenen Mängeln leidet..." § 909. „Hat die veräußerte Sache verborgene Mängel. ., so hat der Erwerber die Wahl zwischen der Aufhebung des Vertrages und Minderung seiner Gegenleistung..." Privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich § 1415. „Ist nichts besonderes verabredet, so muß der Verkäufer gute unverdorbene Waare von mittlerer Qualität, sogenanntes Kaufmannsgut, liefern." ') § 1416. „Geringfügige Mängel und Fehler geben dem Käufer, ab- gesehen von besondern Verabredungen, keinen Anspruch auf die Gewähr." —* 1 2) Code civil art. 1641. „Le vendeur est tenu de la Ga- rantie ä raison des defauts caclies de la chose vendue qui la rendent impropre ä l’usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage, que l’acheteur ne l’aurait pas acquise, ou n’en aurait donne qu’un moindre prix, s’il les avait connus.“3) art. 1644. „Dans le cas des articles 1641

Kauf nicht ganz unterlassen, sondern nur weniger darum gegeben hätte" (8 25), während das röm. Recht einen solchen Unterschied zwischen s. g. Hauptmängeln und Nebenmängeln nicht kennt. Vergl. auch 8. Stryk, Usus mod. P. XXI, 1 §§ 11 seq. 1) So bestimmt auch das Allg. Deutsch. Hand. Gesetzbuch Art. 335. „Ist im Vertrage über die Beschaffenheit und Güte der Waaren nichts Näheres be- stimmt, so hat der Verpflichtete Handelsgut mittlerer Art und Güte zu ge- währen." Vergl. G a d, Handb. des Allg. Deutsch. Handelsr. I. (Berlin, 1863) § 111. Auerbach, das neue Handelsges. Abth. II. S. 115 f. Hilleb cand, Deutsche Rechtssprichwörter Nr. 237 „Kauf erfordert Kauf- mannsgut und Kaufmannsglauben." 2) Bluntschli, Erläut. bemerkt dazu: Das Interesse für den Bestand des Kaufes und gegen kleinliche Streitlust fällt schwerer ins Gewicht, als die Rücksicht auf konsequente Durchführung der allgemeinen Regel. Vergl. auch diese „Beiträge" II. S. 464. 3) „Zur Lehre vom Kaufhandel nach der französ. Praxis" (im N. Archiv für Handelsrecht I. Hamburg 1858 Nr. 16 S. 256 f.: Wie nach der deutschen Praxis, falls nicht über einen individuellen Gegenstand (eine Species) con- trahirt worden ist (also bei dem Handel in genere), sobald nicht besondere

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et 1643, l’acheteur a le choix de rendre la chose et.de se faire restituer le prix, ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix, teile qu’elle sera arbitree par experts.“ Entwurf eines für die deutsch. Bundesstaaten gemeins. Ges. über Schuld-Verh. (nach den in erster Lesung gefaßten Beschlüsien) Art. 175. „Wer durch einen zweiseitigen Vertrag eine Sache veräußert, haftet dem Erwerber dafür, daß die Sache zur Zeit der Uebergabe nicht solche Mängel hat, welche den Werth oder die Tauglichkeit derselben zu dem regelmäßigen oder nach dem Vertrage vorausgesetzten Ge- brauche aufheben oder so mindern, daß der Erwerber die Sache nicht oder nur um eine geringere Gegenleistung an sich gebracht hätte, wenn ihm der Mangel bekannt gewesen wäre." Art. 178. „Ist die veräußerte Sache mit solchen Mängeln behaftet, oder feh- len ihr solche Eigenschaften, für welche der Veräußerer haftet, so kann der Erwerber nach seiner Wahl entweder die Aufhebung des Vertrages (Wandelung) oder Herabsetzung seiner Gegenleistung (Min- derung) verlangen." §§ 194-196. 1. Diese nur auf den Spezieskauf sich beziehenden Vorschriften stehen mit dem im § 95 ausgestellten Grundsätze im Zusammenhänge: daß der Regel nach bis zur Uebergabe der Sache Gefahr und Schade dem Verkäufer zur Last fällt. Der Käufer hat daher unter allen Umständen Anspruch darauf, daß ihm die Sache in dem zur Zeit des Kaufsabschlusses vorhandenen Zustande überliefert werde,*) ohne daß der Verkäufer dagegen sich mit der Behauptung schützen kann: die in der Zwischenzeit eingetretene nachtheilige Veränderung der Sache

Verabredungen etwas Anderes motiviren, „ordentliche Kaufmaunswaare," nach der englischen Praxis Waare von „merchantable quality“ zu liefern ist, so legt das franz. Recht dem Käufer — im Mangel von Stipulation — das Recht bei, von seinem Verkäufer die Lieferung einer „marchandise loyale et marchande“ zu fordern. Es bildet dies Einen Begriff, gleichbedeutend mit „marchandise saine et de moyenne qnalite.“ Ohne Zweifel gehört der Zu- stand des Unbeschädigt- oder Unverdorbenfeins jedenfalls und wesentlich zu diesem Begriffe. Das Erforderniß mittlerer Güte möchte dem letzteren dagegen an sich fremd und nur dann zu statuiren sein, wenn vorkommen- denfalls ein Einverständniß der Contrahenten darüber anzunehmen sein sollte, daß Waaren der vorgedachten Beschaffenheit den Gegenstand der Erfüllung des Handels bilden sollen. Dies würde indessen das Ergebniß eines ver- mutheten Parteiwillens sein, nicht aus dem allgemeinen Begriffe hervor- gehen. In Frankreich wirkt übrigens auf die Behandlung dieses Punktes die allgemeine Vorschrift des art. 1246 des Code civil ein. *) So bestimmt auch der Code civ. art. 1614. „La chose doit etre delivree en l’etat ou eile se trouve au moment de la veate —“

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sei von ihm nicht verschuldet worden. Zur Begründung jenes An- spruches gehört jedoch Seitens des Käufers der Nachweis: wie die Sache zur Zeit des Kaufs beschaffen gewesen ist, wobei ihm der § 195 insofern zu Hülfe kommt, als dieser auch den Nachweis des unmittelbar vorhergehenden Zustandes für genügend erklärt. Hieran knüpft sich nun die im § 196 aufgestellte Rechtsvermuthung, welche dem Verkäufer zu Gute kommt, wenn der Käufer den ihm ob- liegenden Beweis nicht führt. —*) Von besonderer Wichtigkeit ist die Ausmittelung der zur Zeit des Kaufsabschlusses vorhandenen Beschaffenheit der gekauften Sache in Beziehung aus die dem Käufer gebührenden Zubehörungen. Denn der § 81 verordnet: „Fehlen Pertinenzstücke, welche zur Zeit des geschlossenen Kaufs vorhanden waren,.. . so muß der Verkäufer die Gewähr dafür leisten.") Wenn noch vor dem Abschlüsse des Kaufes die Sache von dem Käufer unter Zuziehung oder doch mit Vorwissen des Verkäufers in Augenschein genommen worden ist, so kann es sich fragen, ob dieselbe in demjenigen Zustande übergeben werden muß, in welchem sie sich zur Zeit der Besichtigung befunden hat. —■ Das quod actum est — die aus den obwaltenden Umständen sich ergebende Willensmeinung der Kontrahenten — kann hier allein entscheidend sein?) 1) Ganz entgegengesetzt ist die Ansicht Koch's, welcher in einer Abhandl. im Archiv für deutsches Wechselrecht und Handelsrecht IX (1860) S. 176, 177 sich dahin ausspricht: Daß im 8 196 Tit. 11 Th. I A. L. R. die Meinung dahin geht, von dem bekannten Zustande der Sache zur Zeit der Uebergabe auf den unbekannten Zustand zur Zeit des Kaufs einen Rückschluß zu machen, wird aus dem Zusammenhänge des 8 196 mit den 88 194, 195, von welchen er eine Fortsetzung ist, klar. . . Der 8 196 gründet eine wirkliche Rechtsver- muthuug für den Käufer, daß die im fehlerhaften Zustande gHkommende Waare schon zur Zeit des Kaufs fehlerhaft war. Damit gelangt man wie- derum zu dem Satze: daß dem Verkäufer der Beweis obliege, die Waare im gesunden Zustande abgesendet zu haben. Hiergegen ist schon im Allgemeinen zu bemerken, daß K o.ch den Genuskauf im Auge hat, auf diesen aber die fraglichen Paragraphen gar nicht anwend- bar sind. 2) Es ist in dieser Hinsicht auf die Glossen zu 8 81 a. a. O. B. IX S. 345 f. dieser „Beiträge" zu verweisen. So bestimmt auch der Großh. Hessische Entw. Buch II Art. 11. „Der Verkäufer muß dem Kaufgegenstand in dem Zustande, in welchem er sich zur Zeit des Vertragsabschlusses befunden hat, sammt den zu dieser Zeit vorhan- denen Zubehörungen überliefern. . 3) Vergl. die in den gedachten Glossen angeführte 1. 9 D. de peric. et com. (18,6). Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 1. Heft. 8

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Der im § 194 ausgesprochene Grundsatz') findet übrigens auch zum Vortheil des Verkäufers Anwendung, insofern der Käufer den Verkaufsgegenstand nur in dem Umfange beanspruchen darf, den derselbe zur Zeit des Vertragsabschlusses hatte?) § 197. Baierisches Landrecht (Ooä. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 3 § 23 „ — 4to Werden Hierinfalls alle Sachen für mangelhaft gehalten, welche dasjenige nicht an sich haben, was sie entweder ihrer ordinären natürlichen Eigenschaft, oder dem Versprechen nach an sich haben sollen..." Bürg. Gesetzb. für das K. Sachsen § 902. „Als Mangel einer Sache gilt jede Abweichung von der regelmäßigen oder nach dem Wesen des Geschäfts vorausgesetzten Beschaffenheit derselben, welche deren Werth oder Brauchbarkeit aufhebt oder in nicht unerheblicher Weise mindert. Es ist gleich, ob der Mangel ein dauernder oder vorübergehender ist." 1 2 3)

1) Derselbe gilt auch bei nothwcndigen Snbhastationen mit den aus § 213 d. T. sich von selbst ergebenden Modifikationen. Präj. des Ob. Trib. vom 28. Sep- tember 1838 Nr. 534 (Präj. Samml. S. 71). Bergt, auch Jurist. Wochen- schrift 1839 S. 601. 629. 2) Vergl. Procul. 1. 69 D. de contr. emt. (18, 1): Rutilia Polla emit lacum ' Sabatenem angularium, et circa eum lacum pedes decem. Quaero: num- quid et decem pedes, qui tunc accesserunt, sub aqua sint, quia lacus cre- vit: an proximi pedes decem ab aqua Rutiliae Pollae juris sint? Pro- culus respondit: Ego existimo, eatenus lacum, quem emit Rutilia Polla, venisse, quatenus tunc fuit, et circa eum decem pedes, qui tunc fuerunt; nec ob eam rem quod lacus postea crevit, latius eum possidere debet, quam emit. 3) Nettelb ladt, syst. univ. jurispr. nat. Edit. V. (Hal. 1785) § 546. — Dicitur vero res vitiosa, si ea quoad qualitates physicas talis non est, qualis esse debet, id quod aut ex rei natura, aut ex dantis declaratione aejrtimandum est. Klein, Grundriß der natürl. Rechtswiss. (Halle, 1797) s 200. „Können die ausdrücklich vorbedungenen oder stillschweigend vorausgesetzten Eigen- schaften des Gegenstandes, insofern letztere ohne eigenes Versehen des Em- pfängers unbemerkt bleiben konnten, nicht gewährt werden, so wird die Sache fehlerhaft (res vitiosa) genannt und der Empfänger hal das Recht, mit Vor- behalt der ihm überdies etwa noch gebührenden Entschädigung, vom Vertrage abzugehen." Brinz, Lehrb. der Pandekten, Z 113. Unter „Mangel" denken wir einen Ausfall (Defizit) in der Qualität der Sache; hier nicht denjenigen, der sich erst nach dem Verkauf, wenngleich vor der Tradition, durch Schuld des Verkäufers ergibt und unter die Prästation des dolus und der culpa fällt; sondern denjenigen, der schon zur Zeit des Verkaufes vorhanden oder begrün- det ist. Ohne irgend einen Anhalt, wie die Qualität sein soll, läßt sich ein

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Gewährleistung beim Viehhandel.') §§ 199-205. Anhang §§ 13. 14. 1. Die Geltendmachung des Gewährsanspruches wegen Fehlerhaf- tigkeit der gekauften Sache hat zur nothwendigen Voraussetzung, daß der gerügte Mangel schon vor der Uebergabe vorhanden war. Tritt daher derselbe erst später hervor, so liegt dem Käufer der Beweis ob, daß er die Sache in dem fehlerhaften Zustande überkommen hat?)

Mangel nicht angeben. Ein solcher Anhalt liegt, denkbarerweise 1. in dem durch den Berkehr bestimmten Begriff von „echter," „rechter" und „redlicher," „guter" Maare; 2. in der Demonstration der Maare, indem ihr der Verkäufer ge- wisse Eigenschaften zu- und abspricht; bei dem Kauf „nach Probe" bekommt dieser Anhalt die körperliche Gestalt eines „Musters." Mosern nun die Sache nach dem einen oder andern Maßstab als mangelhaft erscheint, kann den Verkäufer die Prästation treffen: nicht minder wenn in genere als wenn eine Spezies verkauft ist. 1) Munter, das Roßtäuscher Recht (2. Ausg. Han^ver, 1796), woselbst Einl. 8 6 die ältere Literatur angegeben ist. Gründler, Polemik des gxrman. R. II 8 274. Treitschke, der Kaufcontract 8 95. F. R. Sachsenhau- ser, die Lehre von der Nachgewührschaft für verkaufte Hausthiere nach deutschem Recht. München 1857. Gerl ach, die Gewährleistung für ver- kaufte Hausthiere. Technisch beleuchtet zu Gesetzentwürfen. Berlin 1860. Gab. Handb. des Allg. Deutsch. Handelsr. I. (Berlin 1863) 8 115. 2) Paul. 1. 4 D. de prob. (22, 3): Emtorem probare debere eum servum, de quo quaeritur, antequam emeret, fugisse. 1. 3 C. de aed. act. (4, 58): Si apud priorem dominum fugisse manci- pium non doceatur, fuga post venditionem interveniens ad damnum eru- toris pertinet. — Posteriores enim casus non venditoris, sed erutoris pe- riculum exspectant-. Mascardi de Probat. Vol. II conclus. 616 Nr. 3. Emptori incumbit probare ante emptionem rem fuisse vitiosam. Carpzov, Jurispr. for. P. II const. 34 def. 18 Nr. 4: Praesumitur autem morbus vel vitium post venditionem supervenisse, si facta jam tra- ditione, post tempus aliquod elapsum illud demum appareat. . . 8. Stryk, Usus mod. P. XXI, 1 8 26. So bestimmt auch unser Landrecht I. 5 8 332. „Wenn nicht erhellet, daß der Fehler der Sache schon bei der Uebernehmung derselben vorhanden ge- wesen, so wird angenommen, daß er erst nach dieser Zeit entstanden sei." Vergl. auch Baier. Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 3 8 23 „— 8vo Kommen die Mängel, welche sich erst nach dem Contracte an der Sache ergeben, in keine Betrachtung mehr, und muß demnach der Käufer, der sich auf das Edict besteift, wahrscheinlich darthun, daß der Mangel schon zur Zeit des Contractes obgewaltet habe." — Bürg. Ges. B. für das K. Sachsen 8 900. „Die Haftpflicht setzt das Vorhandensein der verborgenen Mängel, oder das Nichtvorhandensein der versprochenen Eigenschaften zur Zeit 8*

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Beim Viehhandel machte sich jedoch allgemein das Bedürfniß gel- tend, von diesen strengen Beweisregeln abzugehen und dem Käufer durch Rechtsvermuthungen zu Hülse zu kommen,') außerdem aber auch die zu vertretenden Mängel genau zu fixiren?) Schon in der gc- des Vertragsabschlusses voraus. Bei Sachen, welche durch Zuzählung, Zu- messung, Zuwiegung oder sonst aus einer Gattung ausgeschieden werden sollen, kommt es auf die Zeit der erfolgten Ausscheidung an. 1) Gad a. a. O. sagt hierüber: Die große Schwierigkeit, den Zeitpunkt zu er- kennen, von welchem sich die Krankheit eines Thieres herschreibt, hinderte den Einfluß der Römischen Grundsätze auf die Gewährleistung beim Vieh- handel, und sicherte demselben in den Landesrechten eine abgesonderte Stel- lung. Diese darf nach dem Urtheile bewährter Sachverständigen, unerachtet der neueren Fortschritte in der Thierheilkuude, noch immer für berechtigt gelten, und ist auch vom Gesetzbuch nur berührt, soweit der Handel nicht am Platze über die vorgeführten Stücke, sondern von Ort zu Ort stattfindet. Ein solcher Handel, bei welchem ausschließlich die Summen bestimmter Ge- wichtseinheiten, nicht mehr die einzelnen Häupter in Betracht zu kommen pflegen, tritt aus^m gewöhnlichen Begriffe des Viehhandels heraus, und ist wohl deshalb von der Nürnberger Konferenz bei ihrem allseitigen Auer- kenntniß außer Acht gelassen, „daß die Währschaftsgesetze der einzelnen Län- der in Bezug auf die Untersuchungs- und Anzeigepfticht beim Viehhandel von den Bestimmungen des Artikel 347 nicht betroffen würden." Die an- geführte Gesetzesstelle an sich läßt keine Ausnahme gewisser Waarenarten zu. Die Germanischen Volksrechte gestatteten Gewährsansprüche überhaupt nur, wenn die Mängel vom Verkäufer wissentlich verheimlicht waren. Auch dann mußten sie binnen wenigen Tagen gerügt werden. Bei Hausthieren finden sich gewisse Mängel beispielsweise aufgeführt. Im Mittelalter erkannte man, schon vom Römischen Recht beeinflußt, die Vertretungspflicht bei solchen „Hauptmängeln" auch ohne Wissenschaft des Verkäufers an. Hiebei sind einige neuere Gesetzgebungen stehen geblieben, so die Bayerische, die Gothaische, die Badische, die Großh. Hessische; in anderen Ländern ist der Römische Grundsatz, welcher die Gewährleistung für alle verborgenen Mängel fordert, durchgedrungen, so in Preußen, Oesterreich, Hanno- ver, Württemberg und Braunschweig. Ausschließlich das Römische Recht gilt in den beiden Mecklenburg. Die kurze Frist zur Rüge bei den Hauptmängeln gewann allmählig die Bedeutung, daß ein innerhalb derselben hervorgetretener Fehler als vor dem Handel entstanden betrachtet wurde. In dieser Bedeutung faßten sie die neueren Landesgesetze aus; doch meistens mit Zulassung eines Gegenbeweises für den Verkäufer, und eines Beweises für den Käufer, daß ein später entdeckter Fehler schon vor dem Handel begonnen habe. Nunmehr mußte die Frist, wenn der Willkür enthobens nach der Na- tur der verschiedenen Fehler bemessen werden. 2) Das röm. Recht enthält nur Bestimmungen allgemeiner Art. Ulp. 1. 17 § 7 D. de aed. ed. (21, 1): Sciendum est, morbum apud Sabinum sic definitum esse: habitum cujusque corporis contra naturam, qui usum ejus ad id facit deteriorem, cujus causa natura nobis ejus corporis sanitatem

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meinrechtlichen Praxis hatte sich hierüber ein Gerichtsgebrauch gebil- det/) welcher demnächst in den Partikulargesetzgebungen seine Bestä- tigung und nähere Feststellung fand?)

dedit;. Id antem alias in toto corpore, alias in parte accidere .. . Vitium- qne a morbo mnltum differre, nt pnta si qnis balbns sit; nam hune vitiosum magis esse, quam morbosum ... Id. 1. 6 pr. eod. Pomponius recte ait, non tantum ad perpetuos morbos, verum ad temporarios quoque hoc edictum pertinere. Id. 1. 11 § 4 D. de act. emt. (19, 1): Animalium quoque venditor cavere debet, ea sana praestari; et qui jumenta vendidit, solet ita promittere, „esse, bibere, ut oportet.14 1) Alciatus, tract. de Praesumt. Reg. II Praes. 26 Nr. 10. Equus vendi- tus, si intra triduum mortuus sit, et ei reperiatur cor macilentum et pu- tredine corrosum, praesumitur tempore venditionis infirmus. Mascardi de Probat. Vol. II conci. 616 Nr. 8. Vitium praecessisse venditionem probabitur, si intra triduum animal moriatur. Novii com. in Jus Lub. P. III tit. 6 art. 14 Nr. 4 sq. Mortuo animali, dum alius casus non pro- batur, statim post venditionem, praesumitur ex celeritate mortis praeces- sisse morbus, quod ad triduum aliqui referunt . . . Quodsi probetur ani- mal apud emtorem comedere aut bibere noluisse, judicium etiam est prae- cedentis morbi. Leiser, Jus G-eorgic. Lib. II c. 12 Nr. 33: Si in con- tinenti aut triduo post moriatur equus et morbus sit occultus, quia cele- ritas mortis morbum praecessisse arguit, et tempore contractus morbosus fuisse praesumitur. Hommel, Rhaps. VI. obs. 715: Hoc quidem tralati- tium, sed animadverti causidicos plerosque putare, triduo elapso securum esse venditorem. Minime. Nam tridui haec sola commoditas, ut si intra id animal emtum moriatur, emtor non habet opus probare, vitium tem- pore venditionis adfuisse. Si vero hoc probare velit, etiam post triduum audiendus... Illud autem, de quo supra diximus, triduum, non est ex jure Romano, sed ex disputatione fori ortum. Berger, oecon. jur. Lib. III tit. 8 th. 6 . nota 3: Circumstantiam temporis, scilicet quod vitium extiterit tempore venditionis, ab emtore probandum esse, nisi equus intra triduum moriatur; tunc enim ex vitio praecedente mortuus esse praesumitur, donec contrarium probetur. Ita respondit Fac. Vitemb. M. April 1700. 2. Hopfner, Beiträge zur civilger. Praxis B. II (1843) Nr. 12: Die Vermuthung, daß ein Fehler, eine Krankheit, die in den nächsten drei Tagen nach der Veräußerung sich zeigt, schon zur Zeit der letztem vorhanden ge- wesen, ist dem Gerichtsgebrauche nach 1. auf Vieh zu beschränken, nicht aber auf Pferde; 2. sie setzt bloß voraus, daß die Krankheit sich zeigt, nicht gerade der Tod; 3. der Verkäufer kann den Gegenbeweis führen, daß die Krankheit erst nach dem Handelsabschluß über das Thier gekommen; 4. die Existenz der Krankheit kann nur durch Sachverständige, namentlich nicht durch Eides- zuschiebung erwiesen werden. Dasselbe gilt vom obigen Gegenbeweise. — Wenn erst nach drei Tagen die Krankheit sich zeigt, so hat der Käufer zu erweisen, daß sie schon bestand, ehe er kaufte. Treitschke, der Kaufcontr. §95: Durch einen in Deutschland, wo nicht Landesgesetze etwas Anderes bestimmen, ziemlich allgemeinen Gerichtsgebrauch

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2. In Betreff der Anwendung der oben angeführten Vorschriften haben sich durch die Praxis, insbesondere unseres höchsten Gerichts- hofes, folgende Grundsätze festgestellt:

ist nicht nur beim Pferdehandel, sondern beim Verkauf von Thieren über- haupt eingeführt, daß der Käufer, wenn er einen die Redhibition begründen- den Fehler binnen drei Tagen nach dem Handel bemerkt und durch Sach- verständige bestätigen läßt, vom Beweise, daß das Thier schon zur Zeit des Kaufs damit behaftet gewesen, frei ist, vielmehr dann der Verkäufer, um die Vertretung abzuwenden, das Gegentheil beweisen muß; wogegen nach Ablauf dieser drei Tage die Beweislast in dieser Hinsicht dem Käufer zufällt. 2) Lüb. Recht Th. HI Tit. 6 Art. 14. „Werden vorkauffte Ochsen, Schweine, Hammel und ander Viehe, ungesundt befunden, die muß der Vorkauffer wi- der zu sich nehmen. Hat er darumb Wissenschaft gehabt, und als vorsetz- lichen ungesunde Viehe vorkaufft, sol er deren wegen vor der Wette gestrafft werden." Art. 17. „An vorkaufften Pferden darff der Vorkauffer nichts mehr gewehren, als dreyerley, nemlichen, das es nicht Anbrüstig, Stettisch, noch Schnöbisch sey." — Nürnberg. Reformat, von 1564 Tit. 16 § 4: „Wurden denn Schwein, oder andere dergleichen Thiere, die der Schau bedürfen, verkauft, die sollen durch die Schau dem Keuffer gefertigt wer- den, und die Werschaft 14 Tag — besteen." Frankfurt. Reform von 1611 Th. II Tit. 9 K 7: „Schwein, und andere Thiere, so mit der Schauw pflegen verkaufst zu werden, obgleich dieselbe Schauw geschehen: So soll doch der Verkäuffer, bey uns herkommenem Gebrauch nach, wann solche Schwein zum Einlegen, und der Mast, verkaufft werden, auff vier Wochen lang, Wann sie aber zur Schlacht verkaufft, auff dreh Tage lang Wehr- schafft zu thun schuldig feyn." — (Heber den Pferdekauff insbesondere handeln die 8§ 4—6.) — Magdeburger Weichbild Art. 97: „Verkaufft ein Mann ein Pferd einem anderen binnen Weichbild, da er gewehrschaft angelobet, so soll er ihm gewehren, daß es nicht stetig sey, noch starblind, noch Unrechter Ankunft, noch hartsschlegig." — Baier. Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 3 8 23: „— Es muß aber auch 5to kein geringer, sondern ein großerlund solcher Mangel feyn, welcher den Gebrauch der Sache ent- weder gänzlich hemmt, oder doch merklich verschlimmert, welches jedoch 6to nach hiesigem Landrechte bey dem Pferde-Kaufe so weit seinen Absatz leidet, daß nur die drey Haupt-Mängel: Ritzig, räudig, herzschlächtig, und zwar länger nicht, als vierzehn Tage auf gegenwärtiges Edict qualifizirt sind, es sey dann ein anderes ausdrücklich bedungen, oder das verkaufte Pferd für unmangelhaft angegeben worden." (Vergl. dazu v. Kreittmayr, An- merk. a. a. O. Nr. 7.) Vergl. auch die von Münter a. a. O. S. 55 f. angeführten Statuten. Die neueren Gesetzgebungen anlangend, so sind anzuführen: Oesterreichisches bürg. Ges.-Buch 8s 924—927. Sächs. bürg. Ges.-Buch 8s 924—929. Fran- zös. Gesetz vom 20. Mai 1838, „concernant le vices redhibitoires dans les ventes et echanges d’animaux domestiqnes“ (abgedruckt in Gilbert, les Codes annotes Vol. I p. 780 sq.). Eidgenossensches Konkordat über die Viehhaupt- mängel vom 22. April 1853 (off. Samml. IX. S. 254 ff.). K. Baierisches

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a. Die im § 199 angeordnete Frist von 24 Stunden endet mit dem Moment, in welchem sie am vorhergehenden Tage zu laufen ange- fangen hat. Präj. des Ob. Trib. Nr. 2100 vom 18. December 1848.') h. Der in den §§ 201. 202 vorgeschriebenen Anzeige bedarf es nur dann, wenn der Käufer sich auf die im § 199 aufgestellte Ver- muthung gründet, nicht aber dann, wenn er den im 8 203 nach- gelaffenen Beweis selbst führen will. Präj. des Ob. Trib. Nr. 257 vom. 29. April 1837?) o. Die Vorschrift des § 200 bezieht sich nicht bloß auf die allgemeine im ß 199 aufgestellte Vermuthung, sondern auch auf die spe- ziellen in den §8 204 und 205 und den 88 13- 14 des Anhangs zum A. L. R. aufgestellten. Präj. des Ob. Trib. Nr. 747 vom 29. October 1839?) d. Im Falle des 8 201 muß der Käufer mit der ihm zur Pflicht ge- machten Anzeige zugleich die Aufnahme des Thatbeftandes veran- laßen, da jene Anzeige für sich allein ganz nutzlos sein würde?) Gesetz vom 26. März 1859 betr. die Gewährleistung bei Viehveräußerungen (vergl. dazu die Erläuterungen von Dr. 2 auf. Erlangen 1859, desgl. von Dr. Freih. v. Völderndorf. München 1860). Entwurf eines für die deutsch. Bundesstaaten gemeins. Ges. über Schuldverh. Th. I Art. 196—207. 1) Entscheid. B. 17 S. 152. In den Motiven ist gesagt: Im § 199 liegt ein Fall, wie ihn die §§ 45—47 I. 3 A. L. R. voraussetzen, nicht vor. Von einer Pflicht, welche von dem Käufer an einem bestimmten Tage geleistet werden soll, und wobei ihm der ganze Tag zu Statten kommen könnte, ist gar nicht die Rede, und eine Verlängerung der auf den Zeitraum von 24 Stunden ausdrücklich beschränkten Frist, jenachdem dieselbe früher als Mitternacht begonnen, kann nicht stattfinden. Der Verlust eines Rechts ist nicht bestimmt, sondern nur die Vermuthung für ein Faktum an eine Frist von Stunden, nicht von Tagen, oder von einem Tage gebunden. 2) Präj. Samml. S. 51. Vergl. auch Ges. Revis. XIV S. 40. Borne- mann III. S. 35. Das Oesterr. bürg. Ges.-B. hat dies ausdrücklich ausgesprochen, indem dasselbe der unseren 88 200, 201 entsprechenden Vorschrift des 8 926 die Bestimmung des 8 927 anknüpft: „Vernachlässigt der Uebernehmer diese Vor- sicht, so liegt ihm der Beweis ob, daß das Vieh schon vor Schließung des Vertrages mangelhaft war." 3) Präj. Samml. S. 52. Bornemann III. S. 35. Auch dieser Rechtssatz ist im Oesterr. bürg. Ges.-B. durch den § 926 (in Verbindung mit ß 925) ausdrücklich festgestellt. 4) Ges. Revision XIV S. 41. Auch dies ist im Oesterr. G.-B. ausdrücklich ausgesprochen, indem der 8 926 verordnet: „Von dieser rechtlichen Vermuthung (8s 924. 925) kann aber der Uebernehmer eines solchen Stück Viehes nur dann Gebrauch machen, wenn er dem Uebergeber oder Gewährsmanne sogleich von dem bemerkten Fehler Nachricht gibt, oder in dessen Abwesenheit dem Ortsgerichte, oder

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e. Jede schon zur Zeit des Abschluffes des Vertrages über den Ver- kauf eines Pferdes vorhanden gewesene, aber erst später entdeckte Krankheit desselben, welche sich als ein Mangel an den ausdrücklich vorbedungenen oder stillschweigend vorausgesetzten gewöhnlichen Ei- genschaften des Pferdes betrachten läßt, berechtigt den Käufer zum Rücktritte vom Vertrage, auch wenn das Pferd in der Folge von dieser Krankheit befreit worden ist. Erkennt», des Ob. Trib. vom 26. Oktober 1852.*) k. Der in den Schlußworten des § 203 gebrauchte Ausdruck: „kränk- licher Zustand" ist nicht gleichbedeutend mit dem Ausdrucke: „Krank- heit" im Eingänge dieser Gesetzesstelle.

Sachverständigen die Anzeige macht, und den Augenschein vornehmen läßt." Vergl. dazu vr. Bendiener in der Mg. österr. Ger. Zeit. 1863 S. 179 f. Noch bestimmter regelt das Verfahren das Franzos. Ges. vom 20. Mai 1838. Der Art. 5 schreibt vor: „von« tous les cas, l’acheteur, ä peine d’etre non recevable, sera tcnu de provoqner, dans les delais de l’art. 3, Ja nomination d’experts cbarges de dresser proces-verbal; la requete sera presentee au jnge de paix du lieu ou se trouvera l'animal. — Ce juge nommera immediatement, suivant l’exigenee des cas, un ou trois experts, qui devront operer dans le plus bref delai.“ Vergl. ailch Entwurf eines allg. deutsch. Ges. über Schuldverh. Art. 199. „Auf die im Art. 197 aufge- stellte Rechtsvermuthung kann sich der Erwerber nur berufen, wenn er läng- stens innerhalb 24 Stunden nach Ablauf der im Art. 196 bestimmten oder der vereinbarten Fristen Klage erhebt oder den Mangel des Thieres bei dem für die Klage zuständigen oder bei dem Gerichte, in dessen Bezirke das Thier sich befindet, anzeigt und die Besichtigung desselben durch Sach- verständige beantragt." *) Striethorst, Archiv B. 8 S. 14 f. In den Entscheidungsgründen heißt es: Es läßt sich nach den Umständen nur annehmen, daß der Kläger, wenn ihm die überhaupt krankhafte Beschaffenheit des Pferdes bekannt gewe- sen wäre, wie dieselbe schon zur Zeit des Tausches bestand, sich auf den Tausch nicht eingelassen haben würde, mithin durch seinen Jrrthum über den vorausgesetzten Gesundheitszustand des Pferdes zum Abschlüsse des Ver- trages gekommen ist. Vergl. dagegen Pompon. 1. 16 D. de aed. ed. (21, 1): Quod ita sana- tum est, ut in pristinum statum restitueretur, perinde habendum est, quasi nunquam morbosum esset. Ulp. 1. 14 § 5 eod.: ...ego puto, si morbus desinit, non esse redhibitioni locum, si autem vitium perseveret, redhi- bitionem locum habere. Munter a. a. O. S. 66: Da das Daseyn des Fehlers zur Zeit des geschlossenen Kaufs nothwendiges Erforderniß der Wan- delungsklage ist, so folgt durch ganz ungekünstelte Argumentation, daß ein völlig geheilter Fehler hier nicht in Anschlag zu bringen sey. Anscheinend geheilte Fehler aber, deren Urstoff nicht gehoben, noch in dem Thiere wirk- sam liegt, und nahen erneuerten Ausbruch drohet, z. B. ein aufgetriebener Rotz, können die Redhibitton nicht aufheben.

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Der Käufer, welcher wegen der erst nach Verlauf von 24 Stun- den nach der Uebergabe entdeckten Kranlheit des ihm verkauften Thieres gegen den Verkäufer Gewährsansprüche erhebt, hat daher nur den schon zur Zeit der Uebergabe im Körper des Thieres vor- handen gewesenen Grund — die körperliche Ursache — der später dadurch herbeigeführten wirklichen Krankheit zu erweisen. Erkennt», des Ob. Trib. vom 17. November 1859.') 3. In Betreff der Entstehung der §§ 204, 205 so wie der An- hangs 88 13. 14 ist zu verweisen auf die Mittheilungen der Gesetz- Revisoren Pensum XIV S. 41 und Löwenberg, Motive der Preuß. Gesetzgeb. II S. 27. 114._ 8 206. Die wichtige Frage: nach welchem Maßstabe der dem Empfän- ger einer fehlerhaften Sache zu erstattende Minderwerth festzustellen sei, ist bereits in den Glossen zu 8 328 Tit. 5 Th. I. A. L. R. (Bd. II dieser „Beiträge" S. 331 f.) erörtert worden?)

1) Striethorst, Archiv B. 35 S. 279 f. 2) Bergt. Förster, Theorie und Praxis des heut. gem. preuß. Privatr. I. (Berlin, 1865) S. 476—478, welcher seine Ansicht dahin ausspricht: — Die Natur der Sache, der Zweck der Gewährleistung entscheidet für den Abzug des Werths des Fehlers vom Kaufpreis, für die absolute Berechnungsart. Leistung und Gegenleistung, wie sie von den Parteien zum Vertragsinhalt gemacht sind, sollen ausgeglichen werden — weiter nichts; es soll dem Em- pfänger nicht zugemuthet werden, mehr zu leisten, als er an Gegenleistung empfängt. Verglichen darf also nur werden die Sache, wie sie geleistet wor- den, d. h. die fehlerhafte, mit dem Preis, der gegeben. Die Differenz ist die Ausgleichungssumme. Außerdem noch, wie es nach der anderen Ansicht ge- schehen soll, das Verhältniß des bedungenen Preises zum Sachwerth zu ermit- teln, führt zu dem Bedenken, daß dem Sachwerth ein Einfluß gegeben wird, von dem man nicht wissen kann, ob und wie er im Bewußtsein der Parteien gelegen, daß man ihn, da er im Vertragswillen keinen Ausdruck gefunden, gewissermaßen erst hinter ihm hervorsuchen muß und daß man in das unbe- stimmbare des zu theuer oder zu billig Kausens geräth. Der Käufer kauft nicht den Werth der Sache, sondern die Sache. Außerhalb des Vertrages liegt der zufällige Erfolg, ob ein gutes oder schlechtes Geschäft gemacht wor- den. Nur in einem Fall ist die relative Berechnungsart gerechtfertigt: wenn selbst die fehlerhafte Sache noch einen höheren Werth hat, als der Preis. Hier muß die Kürzung dem Verhältniß entsprechen, in welchem der Kauf- preis zum Werth der fehlerlosen Sache steht. Gleicher Ansicht ist Gad, Handb. des Allg. Deutsch. Handelsrechts I. S. 218, 219, indem derselbe bemerkt: Der Verkäufer hat seine Absicht, die mangelhafte Waare in Rechnung auf den geschlossenen Handel abzugeben, durch deren Uebersendung kund gemacht. Nimmt sie der Käufer, so muß er zahlen; aber für diese Waare ist kein Preis bedungen. Die Gegenleistung ist also, wenn keine nachträgliche Einigung zu Stande kommt, durch den Richter

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Das bürgerl. Gesetzbuch für das K. Sachsen bestimmt hierüber: § 919. „Verlangt der Erwerber der Sache wegen verborgener Mängel oder zugesicherter, jedoch nicht vorhandener Eigenschaften Minderung der Gegenleistung, so hat der Veräußerer ihm so viel von der Gegenleistung zu erlassen oder so viel zu ersetzen, als die Sache ihrer Fehlerhaftigkeit wegen zur Zeit des Vertragsabschlusses weniger Werth war, als die Gegenleistung beträgt oder zu derselben Zeit Werth gewesen ist.* *) nach Anhörung von Sachverständigen zu bemessen. Hierfür bietet die Ab- rede der Parteien über die fehlerfreie Maare einen gewissen Anhalt. Daher die Vorstellung, daß von dem bedungenen Kaufpreise so viel abgerechnet werde, als die Sache wegen ihrer Mängel weniger Werth ist. Sie trifft voll- kommen zu, sofern der Preis bereits gezahlt ist. Den Unterschied hat der Ver- käufer zu erstatten. (Es zwingt kein Grund zu der Annahme, daß der Käufer für die erhaltene Maare einen Preis versprochen haben würde, welcher in einem bestimmten Verhältniß zu dem für die empfangbare Maare ausge- machten Kaufpreis stünde. Will der Käufer sich davor sicherstellen, daß er für die fehlerhafte Maare so viel bezahle, als für die fehlerfreie, so mag er sie gar nicht nehmen, oder seine Entschädigungsforderung geltend machen.) *) Sieben haar, Comment. bemerkt dazu: Anlangend die Berechnung, so wird das Aequivalent des Fehlers stets durch Taxe Sachverständiger zu ermitteln sein. Auch ist alles glatt, wenn man aunimmt, daß der bedungene Preis dem Werthe der fehlerlosen Sache gleichsteht. Hier ist die Minderung der Differenz zwischen dem Werthe der Sache in fehlerlosem und fehlerhaftem Zustande gleich. Schwierigkeiten entstehen, wenn der Erwerber zu theuer oder zu billig gekauft hat. Für letztern Fall haben wir eine Regel in tz 921. Der Erwerber kann nicht mindern, wenn der Taxwerth der fehlerhaften Sache dem Erwerbungspreise gleichsteht oder solchen übersteigt. Allein diese Regel deckt nicht alle Fälle dieser Kategorie. Wie ist eö nun zu halten, wenn zwar, Fehlerlosigkeit angenommen, zu billig erworben, aber der Fehler so groß ist, daß der Taxwerth der fehlerhaften Sache hinter dem Preise zu- rückbleibt? wie in dem ersteren Falle, wenn zu theuer erworben ist? Es lassen sich zwei Wege denken. Man mindert entweder nach Verhältniß, oder blos nach der Differenz. Letzteres ist sehr einfach. Erwerbspreis - 100. Taxwerth mit dem Fehler - 50, also Minderungsbetrag - 50. Dagegen wird die Minderung nach Verhältniß so zu erfolgen haben, daß man sagt: wie der Minderungsbetrag auszufallen haben würde, wenn man den Tax- werth der fehlerhaften Sache zu dem der fehlerlosen in Verhältniß stellt, in demselben ist er im Hinblick auf den Erwerbungspreis zu berechnen. Ist nun zu theuer gekauft, so fällt zwar auch der Minderungsbetrag entsprechend höher aus, allein er absorbirt nicht die Differenz zwischem dem Erwerbs- preise und dem Taxwerthe der Sache in fehlerlosem Zustande. Letzteres er- folgt aber nach dem vorgedachten reinen Differenzverfahren. Nimmt man aber anderer Seits den Fall, wo zu billig erworben ist, so drückt das Propor- tionalprineip den Veräußerer bei weitem mehr als das Differenzprinzip. Denn obwohl der Werth der fehlerhaften Sache nur um ein geringes gegen den Crwerbspreis zurücksteht, müßte er sich doch mit weit weniger als mit

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Desgl. der Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs für das Großh. Hessen (1853) Buch I Art. 176: „Im Falle einer Minderungsklage hat der Veräußerer dem Er- werber den Betrag zu ersetzen, um welchen der Vertragsgegenstand, des fraglichen Fehlers wegen, weniger als die empfangene Gegen- leistung werth ist." ') Dagegen enthält der Entwurf eines für die deutschen Bundes- staaten gemeinsamen Gesetzes über Schuldverhältnisse (1864) Th. I Art. 188 die Vorschrift: „Verlangt der Erwerber Minderung der Gegenleistung, so hat der Veräußerer ihm die Gegenleistung oder deren Werth nach dem Verhältnisse zu erlassen oder zu ersetzen, in welchem der Werth der Sache mit dem Fehler zu dem Werthe derselben ohne den Fehler zu der Zeit des Vertragsabschluffes gestanden hat..." Art. 189. „— Erreicht oder übersteigt die Summe eines ein- zelnen oder der verschiedenen Minderungsansprüche den Betrag der Gegenleistung, so kann der Erwerber nur Wandelung verlangen/") Unser höchster Gerichtshof hat sich über diese Frage noch nicht ausgesprochen. — In einem Erkentnisse desselben vom 26. April 18643) wird nur gesagt:

ersterem begnügen, während er nach dem Differenzprincipe doch wenigstens ' so viel behält oder erhält, als die Sache ungeachtet des Fehlers werth ist. Die Bestimmung des § 921 giebt an die Hand, daß man nicht das Pro- portionsprincip, sondern das reine Differenzprincip im Auge gehabt hat, und man wird sich für letzteres um so mehr entscheiden dürfen, als es zwar nicht mathematisch, aber nach den Grundsätzen der Billigkeit das empfehlenswerthere, zudem das einfachere, übrigens auch insgemein das recipirtere ist. 1) Die gleiche Bestimmung findet sich in dem Entwürfe eines bürg. Ges.buches für das K. Bayern (München, 1861) Th. II Art. 329: „Fordert der Käufer die Minderung des Kaufpreises, so hat ihm der Verkäufer den Betrag her-- auszugeben, um welchen die Sache wegen ihrer Mangelhaftigkeit weniger werth ist, als der Kaufpreis beträgt." Das Baierische Landrecht (Ood. Llax. Bav. civ.) Th. IV Kap. 3 § 25 bestimmt nur: ,,— 2do Zielt diese Action (actio quanti minoris) nicht auf die gänzliche Entkräftung des Contractes, sondern nur auf eine pro Por- tionirliche Verringerung des Preises—"(„welches — wie v. Kreitt- mayr hinzusügt — allenfalls auf die unparteyische Schätzung verständiger Leute ankommt.") 2) Der 6oäs civ. entscheidet die Frage nicht. Der Art. 1644 verordnet ganz allgemein: „Dans le cas des articles 1641 et 1643, l’acheteur a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix, ou de garder la chose et de se faire rendre nne partie du prix, teile qu’elle sera ar- bitree par experts.“' 3) Entscheid. B. 51 S. 115 f.

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Aus allgemeinen Grundsätzen folgt, daß im Falle der Geltend- machung der actio quanti minoris der Minderwerth eben nur nach dem Gesichtspunkte zu bemessen ist, daß sich der Käufer der Sache nach der Natur und dem Inhalte des Vertrags soll bedie- nen können, daß es somit keine Verletzung der bezeichneten Vor- schriften enthält, wenn bei der Berechnung des Minderwerthes der- jenige Werth als Factor zum Grunde gelegt wird, welchen die Sache nach ihrer auf Zweck und Bestimmung beruhenden, von bei- den Contrahenten gewollten, vertragsmäßigen Jndividualisirung ge- mäß dem Gutachten der Sachverständigen hat. Möglicher Weise kann zwar die danach werthlos befundene Sache bei einer Verwen- dung zu einem anderen Zwecke immer noch einen Werth haben, darauf aber kann sich der Verkäufer in einem Falle, wie der vor- liegende, nicht berufen, eben weil er für die Gewähr dafür einzu- stehen hat, daß sich der Käufer der verkauften Sache nach der Natur und dem Inhalte des Vertrags, in der Beschaffenheit, wie sie von dem Käufer bedungen worden, bedienen kann und einer Berufung auf die Verwendung zu irgend welchem anderen Zwecke die die Ge- währspflicht allein regelnde lex pacti entgegensteht.

Gewährleistung wegen fehlender Quantität.') §§ 207-210. 1. Von einem Gewährsmangel kann hier nur insofern die Rede sein, als die von dem Verkäufer zu vertretende Quantiät sich als eine ausdrücklich vorbedungene oder stillschweigend vorausgesetzte Ei- genschaft der verkauften Sache darstellt. Außer diesem Falle haben wir es nicht mit einer vertragswidrigen, sondern nur mit einer unvollständigen Waare zu thun?) Es kann sich daher nur um die Befugniß des Käufers handeln, den ihm nur theilweise

1) Das Allgem. Deutsche Handelsgesetzbuch enthält hierüber keine Bestimmungen. Vergl. die Abhandl. des Stadtrichters R. Koch: „Die Art. 347 bis 349 des A. D. H.-G.-B. beziehen sich nur auf die mangelhafte Qualität, nicht auf einen Mangel an der Quantität der Waare" (in Löhr's Central-Qrgan für das deutsche Handels- und Wechselrecht N. F. I S. 210 f.). 2) R. Koch a. a. Q. S. 211 bemerkt hierüber: Beide Fälle, der Mangel an Quantität sowohl, wie der an Qualität der verkauften Waare, haben das Gemeinsame, daß sie eine unvollkommene Erfüllung des Kaufvertrages von Seiten des Verkäufers darstellen. Der innere Unterschied liegt aber darin, daß in dem ersteren der Verkaufs-Gegenstand nicht vollständig übergeben, in dem andern der vollständig übergebene Gegenstand in irgend einer Beziehung fehlerhaft ist. Dort ist einem Essentiale des Vertrags, der ausdrücklich ver- abredeten quantitativen Begrenzung des Kaufsgegenstandes entgegengehandelt durch bloße Omission; hier sind commifsiver Weise Naturalien oder Acci- dentalien des Kaufs verletzt...

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angebotenen Verkaufsgegenstand zurückzuweisen oder nach Annahme desselben die Nachlieferung des Fehlenden, also die vollständige Er- füllung des Kaufvertrages zu verlangen.') Fälle der erstgedachten Art sind als Ausnahmen zu betrachten, da immer nur unter be- sonderen Voraussetzungen die Quantität als eine Sacheigenschaft er- scheint?) iHegt ein solcher Ausnahmesall nicht vor, so kommt die Besugniß des Käufers zur Zurückweisung der Lieferung in Frage. Hierüber sprechen sich aus: Erkenntniß des O. A. G. zu Lübeck vom 19. Juli 1844: Ohne die besondere Nachweisung, daß ein spezielles Interesse für den Käufer obwalte, nur das Ganze anzunehmen, ist die Zurückweisung des theilweise Gelieferten nur dann statthaft, wenn die Natur und Beschaffenheit des verkauften Objectes es mit sich bringen, daß letzteres als ein untheilbares Ganze anzusehen sei. Dies findet in der Regel in solchen Fällen nicht statt, in welchen vertretbare Sachen als solche verkauft worden sind. Ein genügendes Interesse kann darin liegen, wenn der Käufer das gekaufte Quantum als ein Ganzes weiter verkauft hat. (Seuffert, Archiv I. Nr. 48.) Erkenntniß des O. A. G. zu München vom 26. Oktober-1852: Der Umstand, daß die Waarenstücke nicht die auf den Etiketten und in den Facturen bemerkte Ellenzahl haben, kann weder zur Ver- weigerung der Annahme, noch zur Redhibition benutzt werden, 'weil sowohl die Redhibition als auch die Nichtannahme einer nach Probe gekauften Waare einen Mangel an der qualitativen Beschaffen- heit derselben voraussetzt, während obiger Mangel lediglich das den Preis bestimmende Quantum, das Maß der gelieferten Waare be- trifft. (Ebendas. VI Nr. 17.) Erkenntniß des O. A. G. zu Lübeck vom 29. November 1856: Auch dann, wenn der Kläger den Beweis erbringt, es sei ihm ein Gewicht der verkauften 134 Ballen alten Hopfens zu 184—187 Zoll- zentner garantirt worden, war der Kläger nicht befugt, die ihm

1) Paul. 1. 2 pr. D. de act. emt. (19, 1): 81 in emtione modus dictus est, et non praestatur, ex emto est actio. 1. 6 pr. § 4 1. 32 eod. 2) Förster, Theorie und Praxis rc. I. S. 474, 475: Der Fehler muß eine Eigenschaft treffen, die Sache muß qualitativ verschlechtert erscheinen. Damit ist geringere Quantität, das Fehlen an Zahl und Maß von der Gewährleistung und den ihr eigenen Klagen ausgeschlossen, denn an sich ist die Quantität nicht eine die S a ch e selbst, ihre Substanz oder ihre Theile be- treffende, ihr anhaftende Eigenschaft, sondern eine nähere Bestimmung für die L e i st u n g. Hier hat der Empfänger aus dem Vertrage den Anspruch aus Nachlieferung oder Entschädigung. Dagegen wird das Gewicht als Eigen- schaft anzusehen sein, die gewährt werden muß, wenn davon die Güte der Waare abhängt, z. B. leichter oder schwerer Waizen. Auch der Umfang, die Größe kann zuweilen Eigenschaft sein, z. B. Bauhölzer von bestimmter Länge; dies wird aber immer von thatsächlichen Voraussetzungen abhängen.

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von dem Beklagten am 28. September 1854 angebotenen cirka 168 Zentner zurückzuweisen. Der Grundsatz nämlich, ein Käufer sei berechtigt, eine theilweise Lieferung der gekauften Sache ohne Weiteres zurückzuweisen, ist in seiner Allgemeinheit im kaufmänni- schen Verkehr unrichtig: diese Berechtigung tritt vielmehr nur dann ein, wenn entweder Natur und Beschaffenheit des verkauften Ob- jekts es mit sich bringen, dasselbe als ein untheilbares Ganze an- zusehen, ein Fall, welcher bei einem Verkauf vertretbarer Sachen nicht eintritt, oder wenn der Käufer ein spezielles Interesse nach- zuweisen vermag, nur das Ganze anzunehmen. Für die Richtigkeit dieser Auffassung spricht theils 1. 47 § 1 D. 4. 4 und insbesondere die Analogie des bei der Wandelungs- klage geltenden Satzes, daß ein Käufer, wenn sich ein Theil der angekauften Sachen als fehlerhaft ausweist, nicht sämmtliche Sachen, sondern nur den fehlerhaften Theil derselben zu redhibiren berechtigt ist, falls nicht besondere Gründe eine Trennung des Fehlerfreien von dem Fehlerhaften unzuläsftg machen (Goldschmidt, Zeitschr. für das gesammte Handelsr. V. S. 273). Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden vom 24. November 1859: Ist eine Quantität von Sachen Gegenstand eines Kaufes, so ist allerdings von der Voraussetzung auszugehen, daß die gleichzeitige und vollständige Lieferung der ganzen Quantität der Gestalt Be- dingung des Handels sei, daß ohne Unterschied, ob die Quantität in Bausch und Bogen für einen Aversionalpreis erkauft, oder ob das Kaufgeld nach Maß, Zahl und Gewicht festgestellt worden ist, der Käufer zur Annahme einer theilweisen Lieferung nicht verpflichtet ist, sondern auf Lieferung des Ganzen bestehen, die theilweise Lie- ferung zurückweisen und das Kaufgeld so lange retiniren kann, bis ihm die volle Quantität gewährt worden ist. Treitschke, Kaufkontrakt 8 62 p. 142. Auf diesen Grundsatz kann sich jedoch derjenige Käufer nicht be- ziehen, welcher bei Abschluß des Handels über eine in der Gat- tung und Qualität als gleichartig vorausgesetzte Maare seine Zu- stimmung ertheilt hat, daß die erkaufte Quantität, deren Kaufpreis nach Maß, Zahl und Gewicht normirt ist, nach und nach in einzelnen Partien geliefert werde. (Ebendas. S. 274, 275.) Erkenntniß des O. G. zu Hamburg vom 5. Juni 1863: Auch wenn das verkaufte Object als ein untheilbares Ganzes nicht an- gesehen Werden kann, ist der Käufer berechtigt, eine theilweise Lie- ferung ohne Weiteres zurückzuweisen, wenn solche theilweise Liefe- rung einen so geringfügigen Theil des Ganzen bildet, daß dadurch eine angemeffene Verwendung des gelieferten Quantums nach der präsumtiven Absicht des Käufers ausgeschlossen oder doch wesentlich erschwert wird. (Hamburg. Gerichts-Zeit. 1863 S. 221 f.)*)

*) Ueber die französische Praxis in Betreff dieses Punktes wird in der Abhandl. „Zur Lehre vom Kaufhandel nach der franz. Praxis" (Neues Archiv für Handelsrecht II. Hamburg, 1858 S. 258 f.) gesagt:

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In Beziehung auf den Verkauf von Grundstücken enthält das bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen die besondere Bestimmung: § 1097. „Ist ein Grundstück mit Angabe des Flächengehaltes verkauft und ist derselbe nicht blos zur Bezeichnung des Grund- stückes beigefügt, so kann der Käufer, wenn er einen geringeren Flächeninhalt erhält, nur verhältnißmäßige Herabsetzung des Kauf- preises verlangen. Ist jedoch der Ausfall am Flächengehalte so bedeutend, daß das vorhandene Grundstück nach richterlichem Er- mesien nicht als das verkaufte gelten kann, so ist der Käufer Auf- hebung des Kaufes zu verlangen berechtigt.. ." *)

Das französ. Recht ist in Beziehung auf die Leistung des im Contracte festgestellten Quantums strenge. — Niemals braucht der Käufer sich mehr, als er gekauft hat, liefern, und im Wesentlichen auch nicht eine theilweise Lieferung gefallen zu lassen. Nur insofern wird in Betreff des Letzteren eine Ausnahme gestattet, daß von einem geringen Minder quantum generisch verkaufter Maaren abgesehen wird; jedoch auch nur dann, wenn der Verkäufer nicht etwa aus den Umständen entnehmen mußte, daß es dem Käufer gerade auf die contractlich festgestellte Quantität ankomme. — Die Grenze Des- jenigen, was hier als unwesentlich zu gelten habe, ist ex aequo et bono zu bestimmen. Eine Aenderung tritt ein, wenn unter der Clausel „environ" („circa") verkauft worden ist. — Diese Clausel dient indessen allein dem Interesse des Verkäufers, indem Diesem eine Mehr- oder Minderlieferung bis zu 5 Procent verstattet wird. Der Käufer, welcher z. B. „environ 1000" ge- kauft hat, muß mithin nach dem Gutbefinden des Verkäufers mit 950 sich begnügen, oder bis 1050 sich liefern lassen. Auch hat er sich um die Mo- tive, welche den Verkäufer zu der Bestimmung des offerirten Quantums veranlassen, nicht zu kümmern. Gesetzt, er könnte beweisen, daß der Ver- käufer volle 1000 oder bis 1050 für den Zweck der Handels-Erfüllung an- geschafft habe oder sonst besitze, und das offerirte Quantum nur deshalb auf 950 herabsetze, um in Folge des gestiegenen Preises zu gewinnen, so würde er dennoch hiemit nicht gehört werden dürfen. Das Recht, sich auf die Vortheile des environ zu berufen, wird übrigens dem Verkäufer entzogen, wenn er den Contraet unerfüllt läßt. *) Vergl. die im Wesentlichen dem Code civil entnommenen Vorschriften des Entwurfes eines bürg. Ges.buches für das K. Bayern (1861) Th. II Art. 288. „Wenn ein Grundstück oder mehrere Grundstücke zusammen unter Angabe des Flächengehaltes in der Art verkauft werden, daß der Preis nach Maaßen (Tagwerken, Dezimalen) festgesetzt ist, so kann der Käufer vom Vertrage zurücktreten, falls... an dem angegebenen Flächengehalte mehr als ein Zwanzigtheil fehlt." Art. 289. ,,Jst der Kauf eines oder mehrerer Grund- stücke unter Angabe ihres Flächengehaltes um einen für das Ganze über- haupt bestimmten Preis geschlossen, so ist der Käufer berechtigt, eine verhält- nißmäßige Herabsetzung des Preises zu verlangen oder vom Vertrage zurück-

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2. Hat der Käufer im vorausgesetzten Falle die nach seiner Be- hauptung in unvollständiger Quantität gelieferte Waare angenommen, so liegt dem den vollen Kaufpreis einklagenden Verkäufer der Beweis der vollständigen Lieferung ob. . Erkenntniß des O. A. G. zu Darmstadt vom 29. Januar 1856: Die Annahme und der Verbrauch des Weines Seitens des Käufers läßt zwar noch nicht mit gleicher Nothwendigkeit einen Schluß auf den Umstand zu, daß der Besteller auch die angegebene Quantität Wein empfangen habe. Hier bleibt es nicht ausgeschlossen, daß der Empfänger auch ein geringeres Quantum angenommen und consumirt habe, weil er, im übrigen mit dem Weine zufrieden, sich wegen des fehlenden Maßes später mit dem Verkäufer zu benehmen gedachte. Auch ist es Sache des Verkäufers, die richtige Lieferung des Vertragsgegenstandes zu beweisen; allein der Beklagte hat nur, als ihm unbekannt, ganz vag in Abrede gestellt, daß die Wein- sendungen die berechneten Maße betragen hätten, und dieß konnte nicht berücksichtigt werden. (Seuffert, Archiv X Nr. 255.) Erkenntniß des O. L. G. zu Wien vom 11. Februar 1863: Am 17. September 1861 hat der Kläger dem Geklagten 11 Fässer Oel in dem bestimmten Netto-Gewichte von 9526 Pfd., ü Centner zu 33% fl. nach Abzug von 2 % Sconto um 3150 fl. 72 kr. ver- kauft. Es ist somit zwischen den Parteien kein Kauf in Pausch und Bogen, sondern ein Kails von Oel in einem bestimmten Netto- gewichte und um einen bestimmten Preis zu Stande gekommen. Der Kläger hatte daher dem Geklagten dieses bestimmte Nettoge- wicht zu übergeben und der Geklagte hätte dagegen für das em- pfangene Nettogewicht den bedungenen Kaufpreis zu bezahlen. Nun behauptet aber der Geklagte, daß sich bei der sogleich nach der Uebernahme vorgenommenen Abwägung ein Abgang von 120 Netto- Pfd. herausgestellt habe und verweigert die Zahlung des bezüglichen Preises per 40 fl. 50 kr., nach Abzug des 2 % Sconto per 39 fl. 69 kr. Im vorliegenden Falle kommt es daher nur auf die Beantwortung der Frage an, ob der Kläger zu beweisen habe, daß er dem Geklagten die verkauften 9526 Netto-Pfd. Oel auch wirklich übergeben habe oder ob der Geklagte zu erweisen habe, daß ihm hievon 120 Pfd. nicht übergeben wurden.

zutreten, falls an dem angegebenen Flächengehatte mehr als ein Zwanzig- theil fehlt." Motive (S. 132): „Die hier aufgestellten Regeln gehen von dem doppelten Gesichtspunkte aus, daß kleine Unrichtigkeiten der Maßbestimmung nicht beachtet werden sollen, daß aber bei erheblicheren eine größere Strenge gegen den Verkäufer geboten ist, von welchem auch in dieser Hinsicht verlangt wer- den kann, daß er solche der Wirklichkeit nicht entsprechenoe Angaben und Zu- sagen vermeide." Aehnliche Bestimmungen enthält auch der Großh. Hessische Entwurf Buch II Art. 13. 14.

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Der Fall einer Gewährleistung tritt im vorliegenden Rechtsstreite nicht ein, denn der Geklagte behauptet keineswegs, von dem Kläger an dem von diesem ihm verkauften Rüböl verkürzt worden zu sein, er fordert auch nicht die Nachlieferung oder Entschädigungsleistung, sondern gibt nur an, lediglich soviel Rüböl geliefert erhalten zu haben, als er dem Kläger zahlte. Wenn daher der Kläger an- führt, und als Grund feines Begehrens aufstellt, daß er dem Ge- klagten wirklich 9526 Pfd. Netto Rüböl verkauft habe, so hat er über den Widerspruch des Gegners nach § 104 a. G. O. dieß zu beweisen.... Diesen Beweis hat er nicht geführt, ja sich nicht ein- mal dazu erboten.') (Allgem. österreich. Gerichts-Zeitung 1863 S. 586.) Anders stellt sich die Beweislast, wenn es sich um einen eigent- lichen Gewährsmangel handelt. Erkenntniß des Ob. Trib. zu Berlin vom 22. December 1859 (in Sachen Albert wider Rüben und Jsaac Stahlberg 8. 1418): Der Appellationsrichter hat nicht bloß, wie der Implorant nur her- vorhebt, angenommen, daß der verkaufte Hafer das Gewicht von 56 Pfd. pro Scheffel habe haben sollen, sondern er hat auch fest- gestellt, daß Verklagter von den Klägern am 13. August 1856 31 Säcke Hafer, den Sack zu 3 Scheffel und den Scheffel zu 1 Thlr. 13 Sgr. auf Kredit bis zum 5. September 1856 käuflich erhalten habe, so wie daß der Verkauf des Hafers nicht nach dem Gewicht, sondern nach dem Maße stattgehabt. Hiernach charakterisirt der Appellationsrichter die Verabredung, daß der Hafer das Gewicht von 50 Pfd. pro Scheffel haben sollen, nur als die Festsetzung einer Qualität und legt deshalb und da Verklagter den ihm verkauften Hafer angenommen habe, demselben den Beweis, daß ihm jene Qualität nicht beigewohnt habe, auf, um die Minderungseinrede zu begründen. Hier befindet sich der Appell.-Richter im Einklänge mit dem in dem Präjud. 978 (Samml. S. 14)*) ausgesprochenen Grundsätze und es kann daher eine Ver- letzung des § 271 Tit. 5 und § 198 Tit. 11 so wie des § 325 Tit. 5 Th. I. A. L. R. nicht angenommen werden.

1) Dieses Appellations-Urtheil ist vom obersten Gerichtshöfe zu Wien in dritter Instanz bestätigt worden. 2) Präj. vom 6. Februar 1841: „Wenn der Vertrag von Seiten desjenigen welcher die Gegenleistung fordert, in der Hauptsache erfüllt, und diese Er- füllung von der andern Seite angenommen worden, so kann von dieser Seite der Anspruch durch die Behauptung, daß der übergebenen. Sache die vorbe- dungenen Eigenschaften gefehlt und durch Berufung auf den § 271 Tit. 5 Th. I. A. L. R. nicht abgelehnt, es muß vielmehr der aus dem Mangel vorbedungener Eigenschaft abgeleitete Entschädigungsanspruch besonders be- gründet und nachgewiesen werden." Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 1. Heft.

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3. Die Bestimmung des § 208, welcher mit der ganz unbrauch- baren Vorschrift des § 325 Tit. 5 Th. I') im Zusammenhänge steht, ist ihrer allgemeinen Fassung ungeachtet nur ans den Genus- nicht auf den Spezieskauf zu beziehen. Bei dem letzteren kann die Schad- loshaltung des Käufers niemals in der Nachlieferung der fehlenden Quantität bestehen?) Nach diesem Gesichtspunkte ist auch folgender Rechtsfall durch das Erkenntniß des O. A. G. zu Lübeck vom 31. December 1849 ent- schieden: Zufolge geschlossenen Kontrakts hatten die Beklagten den Klä- gern verkauft: circa 100 Last Odessaer Roggen, oder den Rest, nachdem 50 Last von der Ladung des Schiffes Dorothea, welches für circa 150 Last angenommen ist, abgeliefert sind. Als der bezeichnete Rest wurden den Klägern nur 65 Last ge- liefert. Sie verlangten klageweise die Verurtheilung der Beklagten: ihnen mindestens 95 Last zu liefern. Diese Klage wurde abgewiesen. — Gegenstand des Handels auf Lieferung war nach dem Kontrakte nicht Odessaer Roggen in ge- mere, sondern derjenige Roggen, den die Dorothea überbringen würde, als eine individuelle Partie, so daß die Beklagten nur diese zu liefern, die Kläger nur diese zu nehmen verbunden waren. Nun gilt bekanntlich der Grundsatz, daß auf eine species gerichtete Obligationen ganz oder theilweise sich auflösen, wenn die Sache, welche Gegenstand derselben ist, von Anfang an gar nicht, oder nicht in der versprochenen Quantität existirte und derjenige, welcher ihre Lieferung versprach, sich darüber in einem entschuldbaren Jrr- thum befand, indem, ebenso wie bei irrig vorausgesetzten Eigen- schaften der Sache (wenn diese nicht bestimmt zugesichert sind), auch bei einem Jrrthume über deren Quantität nur eine Minderung des Preises, eine Verpflichtung zur Leistung des Interesses hingegen bei dem Berkäufer nur dann eintritt, si seiens erntorern errare pas- sus est (1. 45, 1. 57 pr., 1. 58 D. de contr. emt. 18, 1z 1. 6 § 4, 1. 13 pr. § 1 D. de act. emt. 19, 1). Nun liegt

1) „Fehlen der Sache ausdrücklich vorbedungene Eigenschaften, so ist der Em- pfänger auf die Gewährung derselben anzutragen berechtigt." Vergl. hierüber B. I S. 311 f. dieser „Beiträge." 2) Mit Recht bemerkt daher Richelmann, der Einfluß des Jrrthums auf Verträge S. 143 und Note 248: Fehlt etwas von dem versprochenen Maaße, so wird des zweiseitigen Geschäften die Gegenleistung, wo es möglich ist, ver- hältnißmäßig verringert (1. 69 § 6 D. de evict. 21, 2). Man kann aber nicht mit Hoffmann (in dessen und Fuhr's Versuchen S. 108) eine Klage auf Nachforderung des zu wenig Gegebenen gestatten; denn worauf soll, da die ganze Sache gegeben ist, geklagt werden?

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aber in diesem Falle die bona fiel«« der Beklagten und ihr völlig entschuldbarer Jrrthum über die Ladefähigkeit des Schiffes klar vor. Seuffert, Archiv Bd. 3 Nr. 157.

8 211. Scaevola 1. 69 § 6 D. de evict. (21, 2): In fundo ven- dito quum modus pronuntiatus deest, sumitur portio ex pretio, quod totum colligendum ex omnibus jugeribus dictis. Paul. 1. 4 § 1 D. de act. emt. (19, 1): Si modus agri minor inveniatur, pro modo jugerum auctor obligatus est, quia ubi modus minor invenitur, non potest aestimari boni- tas loci, qui non exstat; sed non solum si modus agri totius minor est, agi cum venditore potest, sed etiam de partibus ejus, utputa si dictum est, vineae jugera tot esse, vel oli- veti, et minus inveniatur. Ideoque his casibus pro bonitate loci fiet aestimatio.*) Revid. Land-Recht des Hertzogtb. Preußen von 1685 (Verbeff. L. R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. 6 Art. 14 § 1: wann in Verkauffung eines Land-Guts angezeigt, daß es 25 Hu- ben, und bey jeder Huben, wie hoch dieselbigen verkaufst seyn, Mel- dung beschehen; darnach sich aber... allein 20 Huben befinden,— ist der Verkauffer, was es weniger, am Kauffschilling abgehen zu lassen schuldig. Und was also allhier an Huben gesetzet, das sol und kan auch von Morgen oder Ruthen proportionabiliter ver- standen werden —" Erkenntniß des Ob. Trib. zu Berlin vom 16. März 1855: Die für die fehlende Quantität der verkauften Sache dem Käufer zu gewährende Vergütung ist ihrem Betrage nach mit Rücksicht auf die mittlere Güte und Art der wirklich übergebenen Quantität zu bestimmen. (Striethorst, Archiv B. 16 S. 298 f.) Erkenntniß desselben Gerichtshofes (das Datum ist nicht ange- geben): Bei der Werthsermittelung durch Sachverständige für die zu wenig gewährte Fläche eines verkauften Grundstücks ist nicht ein verhältnißmäßiger Theil der auf dem ganzen Grundstücke haftenden Lasten und Abgaben auf die fehlende Fläche zu vertheilen und von dem Werthe derselben in Abzug zu bringen. (Entscheid. B. 49 S. 125 f.) Erkenntniß desselben Gerichtshofes vom 18. März 1864: Ist bei dem Verkaufe eines Landgutes von dem Verkäufer eine be- stimmte Morgenzahl zugesichert, dieselbe aber nicht gewährt, so kommt es in Betreff der dem Käufer zu gewährenden Entschädigung, wenn nicht nach einem Anschläge verkauft ist, auf das Ergebniß der gerichtlichen Abschätzung durch Sachverständige an, wobei von der Beschaffenheit der bei dem Gute wirklich vorhandenen Bodenfläche auszugehen und ihr Durchschnittswerth als Werth des fehlenden Areals anzunehmen ist.

*) Bergt. Emmiughaus, Pandekten des gem. Sachs. R. S. 557 Nr. 9. 9*

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Daraus, daß die Vergütung für die fehlende Fläche nur nach Verhältniß der Taxe des Ganzen gegen den verabredeten niederen Kaufpreis gefordert werden kann, folgt nicht, daß sie auch im Ver- hältniß der Taxe des Ganzen gegen den verabredeten höheren Kaufpreis gefordert werden dürfe. Hat der Verkäufer bei Eingehung des Vertrages in Betreff der Versicherung hinsichtlich des Größenmaßes des verkauften Guts seine Pflichten vorsätzlich verletzt, so ist der Käufer sein ganzes Jn- tereffe zu fordern berechtigt. (Striethorst, Archiv B. 52 S. 341 f.) §§ 212-214. 1. Diese Vorschriften stimmen mit den zur Zeit der Abfassung unseres Landrechts in der Doktrin und Praxis des gemeinen Rechts herrschenden Ansichten überein.*) So verordnet auch das Baierische Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 4 § 5:

*) Cod. Fabri anus Lib. IV tit. 28 def. 3: In venditione certi corporis, cum modi aut mensurae adjectione, si quaeratur quid in venditionem ve- niat, aut quando perfecta venditio videatur, placet Senatui ea distinctio, quae et summa nititur juris ratione, an venditio a corpore coeperit, an a modo vel mensura? Nam posteriore casu non prius perfecta venditio videtur, quam modus probatus sit, aut mensura. . . Nec plus minusve venditum intelligetur, quam quod in modo erit vel in mensura, licet con- fines plus minusve largiantur. Priore vero casu non ex modo vel men- sura aestimatur venditio, sed ex corpore certis confinibus demonstrato ... Ita Senatus Sabaudiae M. Mart. 1591. def. 4. Intelligitur venditio coe- pisse a mensura, quoties restricta est ad mensuram verbis praecisis et limitati vis. Berger, oecon. jur. Lib. III tit. V th. 2 nota 3: — regula: quoties quantitas, eadem periodo additur corpori, v. c. vendo tibi 30 per- ticas, Ruthen, de boc prato, toties restrictive: quoties autem, diversa periodo, quantitas corpori additur, v. c. vendo tibi hoc pratum, quod con- tinet 30 perticas, toties demonstrative adjecta censetur. Nota 4. . . toties venditio ad corpus facta intelligitur, quoties ea contracta est uno pretio, simpliciter constituto, et initio, certi corporis, postea autem, quan- titatis demum mentio est injecta, quum verba initio dispositive, sequentia vero narrative, et demonstrationis tantum gratia adjecta esse censeantur. Brunnemann, com. in P. ad 1. fin. de per. et com. r. v. (18, 6) nr. 31 sq. Illud autem videtur dubium, quando praecisae demonstrationis causa ad- datur quantitas, ita, ut neque mensuram rei venditae neque modum indi- gitet: nam non omnis venditio ad corpus ita est comparata, ut quantitas demonstrationis tantum vice fungatur . . . Quantitas igitur tunc nudae de- monstrationis addita censetur, quando contrahentes non attenderunt ad quantitatem ut talem, nec ei essent innixi, sed attenderunt ad fundum tantum, et quantitas non declarat, quid et quatenus venditum sit, neque modum rei describit, sed tantum demonstrat fundum, materialiter scili- cet, si forte plures quis habeat agros, unum majorem, alterum minorem, si quis quantitatem addat eo tantum fine, ut sciatur, de quo agro senserit, —

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„lmo Wird ein Stück überhaupt und in Pausch, ohne Be- nennung und Specification der Theile, verkauft, z. E. der Grund A, so nennt man es Venditionem ad Corpus, Speciem vel per Aversionem; werden aber die Theile desselben benannt oder spe- cificiret, z. E. der Grund A von zehn Tagwerken, oder das Faß 8 von sechszig Maaß Wein, so nennt man es Venditionem ad Men- suram... In Venditione ad Mensuram muß 3tio der Verkäufer, welcher von den fpecificirten Stücken zu viel angegeben hat, den sich hieran bezeigenden Abgang gewähren und vergüten, er habe denn die Specification nur für ungewiß, z. E. mit den Worten: Bey- läufig, sohin mehr Demonstrationis als laxationis gratia angegeben . . Die spätere Doktrin ist jedoch, unter Verwerfung der von den älteren Rechtslehrern ausgestellten Unterscheidungen (s. die vorige Note), zu der Ansicht gelangt: daß bei dem unter bestimmter Angabe einer Quantität abge- schlossenen Handel der Verkäufer regelmäßig, ungeachtet er die Sache in Pausch und Bogen verkaufte, für die bezeichnete Quantität einzustehen hat, und zwar ohne Unterschied, ob er dabei die Gewähr ausdrücklich versprochen hat oder nicht?) Denn jene Angabe erscheint schon an und für sich als eine den Handel in Pansch und Bogen modificirende Zusage, als eine Zu- sicherung einer gewissen Beschaffenheit der Sache, vorausgesetzt, daß sie mit zureichender Bestimmtheit erfolgte, um nicht in die Ka- tegorie bloßer Anpreisungen zu fallen?) 1) Pufendorf, Obs. jur. univer. I obs. 132 § 4: Sed vereor, ut omnino baec distinctio Doctorum de modo taxationis vel demonstrationis gratia adjecta ratione destituatur. Et certe tam diu rejiciendam putem, quoad appareat, contrahentes mensuram vel modum omnino non respexisse. Nam primo quidem modi renuntiatio omnino scopo demonstrationis conveniens non est, quoniam ex modo nulla res cognosci potest, sed ex causa*alia signa requiruntur, veluti nomen, vicini, fines. Neque praeterea leges de ea distinctione quidquam continent, sed potius generaliter declarant, ut si modus in agri venditione a venditore renuncietur, nec praestetur, venditor actione emti teneatur (1. 2 D. de act. emt. 1. 6 pr. et § 4 1. 32 1. 34 eod.) et ita quidem ut pro numero jugerum obligatus sit ad id suplendum, quod emtori desit, vel ut emtor, quod minoris est, consequatur . . Sufficit igitur modum in emtione dictum esse, vel venditorem super eo pronun- tiasse. Quodcunque enim lege venditionis comprehenditur et a venditore dictum promissumve est, id omne venditor praestat. . . Vergl. Ooeeeji, jus civ. controv. XVIII, 1 qu. 8. Glück, Com. B. 16 S. *85 f. 2) Vergl. das Erkenntniß des O. A. G. zu Jena von 1847: In der bloßen öffentlichen Bekanntmachung, das Gut, welches feilgeboten werde, halte 240 Acker, in der dem Commissionair vom Verkäufer ertheilten Instruction,

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Dieser Grundsatz ist auch in einem Erkenntnisse des O. A. G. zu Lübeck vom 24. December 1840 in folgender Weise ausgesprochen: Im Falle eines von Seiten des Käufers über die Quantität der gekauften Sache stattgefundenen Jrrthums kann der Käufer, sofern bei dem Handel von dem Verkäufer eine gewisse, nachher nicht Vor- gefundene Quantität angegeben worden, eine Reduktion des Kauf- preises verlangen, nicht bloß, wenn der Kaufpreis nach Zahl, Maaß und Gewicht, sondern auch, wenn solcher in einer Summe festge- setzt worden ist, und nicht bloß dann, wenn der Verkäufer jene Quantität besonders garantirt, sondern auch, wenn er dieselbe nur einfach angegeben hat. Dies geht hervor aus 1. 2 pr., I. 4 § 1, I. 13 § 14, 1. 22, 1. 42 I). de act. emt. (19, 1); 1. 60 § 6 D. de evict. (21, 2), worin durchgängig zur Begründung jener Befugniß des Käufers nur ein dicere oder pronuntiare von Seiten des Verkäufers erfordert wird, so wie aus der Analogie der ganz ebenso gefaßten 1. 9 6. de aet. emt. (4, 49) und dem edictum aedilitium, wonach der Verkäufer hinsichtlich der Eigenschaften der Sache gleichfalls nicht bloß aus einem promissum, sondern auch aus einem dictum ver- haftet ist. 1. 1 xr., 1. 17 § 20, 1. 52 D. de aed. edict. (21, 1). Dafür hat sich auch die Meinung der Rechtslehrer entschie- den erklärt. (Seuffert, Archiv für Entscheid. B. 10 Nr. 147.)*)

den Kauflustigen das Gut, als so viel haltend, zu beschreiben; oder in Er- klärungen, die der Verkäufer auf Nachfrage dem Käufer in obiger Weise gibt; ingleichen darin, daß er ihm einen Gutsanschlag jenes Inhalts über- gibt, liegt immer noch nicht ein bestimmtes Versprechen der Existenz jener Eigenschaft des Kaufgegeustands. Jene Assertionen bleiben Lobpreisungen, Anempfehlungen, so lange nicht eine bestimmte Zusicherung beim Abschluß des Kaufs hinzugekommen ist. Der Käufer kann also keine Schadloshaltung fordern, wenn im Kaufcontracte vielmehr nur aus den bisherigen Besitzstand, oder darauf, wie der Verkäufer selbst erkauft, Bezug genommen; wohl gar Gewährleistung für die Substanz ausdrücklich abgelehnt ist. (Emminghaus, Pand. des gem. Sächs. R. S. 557, 558.) *) Dagegen wird in der Sammlung auserlesener CivilrechtSsprüche der höheren Gerichtsstellen in Württemberg von Tafel, Bd. 1, Heft 2 1842 eine Ent- scheidung mitgetheilt, wonach im Falle eines Kaufes in Pausch und Bogen der Käufer mit seinem wegen zu geringen Maaßgehaltes erhobenen Ersatz- ansprüche aus dem Grunde abgewiesen wurde: weil bei einem per aversionem geschehenen Verkaufe der Verkäufer, wel- chem kein dolus zur Last falle, für das Maaß nicht zu haften habe, wenn solches als ein ungefähres angegeben worden sei, oder wenn der Maaßgehalt nicht eine eigentliche Vertragsbedingung bilde. Mit Recht wird in Schneider's N. Krit. Jahrbüchern 1843 S. 1010

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So unverkennbar nun auch die Redaktoren unseres Landrechts un- ter dem Einflüsse der damals herrschenden Lehre standen, so weisen doch die landrechtlichen Vorschriften insofern auf den richtigen Ge- sichtspunkt hin, als der § 212 die Frage, ob die von dem Verkäufer angegebene Quantität der verkauften Sache vertreten werden solle, nach dem Inhalte des Vertrages beurtheilt wissen will und der § 214 eine Rechtsvermuthung dafür aufstellt, „daß die bestimmte Quantität gewährt werden solle." *) Ergibt daher der Vertrag, daß die Sache unter bestimmter Angabe ihrer Quantität verkauft worden, so hat nunmehr der Verkäufer solche Umstände nachzuweisen, welche seine Vertretungspflicht ausschließen, widrigenfalls die dem Käufer zur Seite stehende Rechtsvermuthung (§ 214) in Kraft tritt. — Mit diesen richtigen Grundsätzen steht auch der § 213 nicht in Wider- spruch, weil derselbe gerade den Fall einer s. g. venäitio ad corpus — im Gegensätze von der venditio ad mensuram — voraussetzt?)

bis 12 diese Ausführung als sehr unbefriedigend bezeichnet, und auf die mannigfachen Gestaltungen der Fälle sowie auf die verschiedenen Gesichts- punkte, die hierbei in Betracht kommen, hingewiesen. 1) Dies stimmt mit dem gemeinen Rechte überein. Brunnemann, com. in P. ad 1. fin. de peric. et com. r. v. nr. 35 sq.: Sed notandum est, raro quan- titatem nudae demonstrationis causa addi, et non ita positam esse prae- sumi, praesertim si aliae additae circumstantiae, ex quibus ager, quis sit, cognosci possit, v. g r. confines. Nam cum nulla verba in contractu otiose posita esse praesumendum sit et sine virtute operanda, certe nec quanti- tas otiose addita videtur, nisi reperiantur circumstantiae, quae inferant, quantitatem tantum demonstrationis causa esse appositam v. gr. si adda- tur vox „circiter“ „beinahe, ohngefär," quia utens hac voce non loquitur de certo ac determinato numero . . . cf. Pufendorf 1. c. (S. 133 Note 1). Strube, recht!. Bedenken II Nr. 392. Mühlenbruch, Lehrb. des Pand. R. II. § 395 Note 12. 2) Carpzov, Jurispr. for. P. II const. 33 def. 9: Venditionis ratio hodie ubique fere locorum duplex habetur: Quandoque enim fit ad mensuram vel quantitatem, nach dem Anschlag, quando taxationis causa mensura, nu- merus vel pondus exprimitur, quandoque vero ad corpus, Überhaupt, durch den Bogen, oder im Pansch kauffen, si certum corpus vel species vendatur, licet demonstrationis causa adjecta fuerit mensura; quod vulgo dicitur aversione vendere vel emere... . Ac casu posteriore, non ex modo vel mensura aestimatur venditio, sed ex corpore certis confinibus demonstrato... Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden (in dessen Annalen IV. 2 S. 77): Die Bezugnahme des Verkäufers auf den — im Besitzstandsverzeichniffe an- gegebenen — Flächeninhalt macht den Kauf nicht zu einem solchen ad men- suram. Vielmehr haftet er, abgesehen von etwaiger ausdrücklicher Garantie, nur nach den Grundsätzen des Kaufs ad corpus oder per aversionem.

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2. Ist ein Grundstück nach einem bestimmten Maße verkauft, so werden die darüber führenden öffentlichen so wie die Vicinal-Wege in das Maß nicht eingerechnet, wohl aber die Privatwege.') 3. Unser Landrecht läßt den Fall unberührt, wenn die unter be- stimmter Angabe der Quantität verkaufte Spezies eine größere Quantität als die im Vertrage ausdrücklich bezeichnete enthält. Es wird hier auf die Art der Preisbestimmung ankommen, näm- lich darauf: a) ob der Preis in Pansch und Bogen, d. h. mit absoluter Bestimmtheit für das Ganzes verabredet ist, so daß es zu dessen Feststellung nicht erst des Wiegens, Zählens oder Messens bedarf, oder d) ob derselbe nach Maß-, Gewichts- oder Stück-Einheiten fest- gesetzt ist. Nur in dem letzteren Falle kann die Mehrquantität zum Vortheil des Verkäufers in Berechnung kommen, weil unter der gedachten Voraussetzung, aber auch nur unter derselben, der Wille der Kon- trahenten anzunehmen ist, daß die wirkliche Quantität der Sache für die Preisbestimmung maßgebend sein, die im Vertrage enthaltene Bezeichnung der Quantität aber nur dazu dienen soll, den Verkäufer für jedes Minderquantum haftbar zu machen?) So entscheidet auch

1) Pani. 1. 51 D. de contr. emt. (18, 1): Litora, quae fundo vendito con- juncta sunt, in modum non computantur, quia nullius sunt, sed jure gen- tium omnibus vacant; nec viae publicae, aut loca religiosa, vel sacra. Itaque, ut proficiant venditori, caveri solet, ut viae, item litora et loca publica in modum cedant. Id. 1. 7 § 1 D. de peric. et com. (18, 6): Quod venditur, in modum agri cedere debet, nisi id actum est, ne cederet. At quod non venit, in modum cedendum, si id ipsum actum est, ut cede- ret, veluti viae publicae, limites, luci, qui fundum tangunt. Quum vero neutrum dictum est, cedere non debet, et ideo nominatim caveri solet, ut luci, viae publicae, quae in fundo sint, totae in modum cedant. Vergl. Leyser spec. 206 med. 10. Gebe. Overbeck, Medit. IX Nr.453. Auch die Französische Jurisprudenz nimmt an: Les chemins publies, rivi&res etc., qui traversent un heritage, ne doivent pas etre compris dans la contenance indiquee de cet heritage, ä moins de convention contraire. Gilbert, Les Codes annotes de Sirey Vol. I 1616 ä 1618 nr. 3. 2) „universaliter uno pretio44 Gaj. 1. 35 § 6 D. de contr. emt. (18, 1). 3) In den Motiven des in diesem Punkte im Wesentlichen den Grundsätzen des Französischen Civilgesetzbuches folgenden Großh. Hessischen Entwürfe wird in Betreff deS Falles, wo ein Grundstück unter Angabe seines Flächengehalts, mit Bestimmung des Preises für jedes einzelne Maß (Morgen, Ruthen)

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Paulus 1. 40 § 2 D. de contr. emt. (18, 1): Qui agrum vendebat, dixit, fundi jugera decem et octo esse, et quod ejus admensum erit, ad singula jugera certum pretium sti- pulatus erat. Yiginti inventa sunt; pro viginti deberi pe- cuniam respondit.* *) Desgleichen das revid. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (Verb. L. R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. 6 Art. 14 § 1: „— wann in Verkauffung eines Land - Guts ange- zeigt, daß es zwantzig Huben, und bey jeder Huben, wie hoch die- selbigen verkaufft seyn, Meldung beschehen; darnach aber sich 25 befinden, so synd alle 25 Huben im Kauft begriffen, auch dieselben 25 Huben, der Abrede nach, zu bezahlen..." Abweichend hiervon verordnet das Baierische Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 4 § 5, ohne Rücksicht auf die Art der Preisbestimmung:

verkauft worden ist, gesagt (Abtheil. 4 S. 7): „Hat der Kaufgegenstand einen größeren, als den zugesicherten Flächeninhalt, so könnte, strenge genommen, der Verkäufer nur dieses plus für sich retiniren, dagegen keine Erhöhung deS Kaufpreises vom Käufer verlangen, weil dieser jenes plus nicht gekauft hat, folglich auch dasselbe anzunehmen nicht verpflichtet ist. Allein es erheischt doch hier die Erwägung, daß dieses plus bald von geringerem» bald von größerem Belange sein, und dessen Acquisition im letzten Falle dem Käufer Verlegenheiten bereiten, dagegen die Retention des plus im ersten Falle dem Verkäufer leicht von Nachtheil sein könnte, eine billige Modification..." Diese Auffassung muß als irrig bezeichnet werden. Im vorausgesetzten Falle steht der Kaufgegenstand — die species, das corpus— vollkommen fest — es ist das im Vertrage als ein geschloffenes Ganzes bezeichnete Grund- stück. Die beigefügte Angabe des Flächengehalts bezieht sich nur auf die zu gewährende Beschaffenheit dieses Grundstückes und hat daher gar keinen Einfluß auf die Frage: was ist verkauft? Der Verkäufer hat hier- nach nichts zu retiniren; er hat das ganze Grundstück verkauft, wenn auch in Voraussetzung eines geringeren Flächeninhalts. Dieser Jrrthum findet aber seine volle Berücksichtigung, wenn ihm das verabredete Kaufgeld nach Maßgabe der wirklichen Größe des verkauften Grundstückes zu Theil wird. *) Richelmann, der Einfluß des Jrrthums auf Verträge S. 142 bemerkt hierüber: Etwas Auffälliges liegt in dieser gesetzlichen Entscheidung allerdings.- daß nämlich der Empfänger gehalten ist, die ganze Sache anzunehmen, sollte sie auch bei weitem die angegebene Größe und deshalb vielleicht seine Bedürf- niffe übersteigen, oder ihnen umgekehrt, wenn die wahre Größe unter dem Taxatum bleibt, nicht genügen. Man kann allerdings sagen, daß er durch den über die Sache im Ganzen geschloffenen Vertrag auch in das Mehr oder Minder gewilligt habe, widrigenfalls habe es ihm freigestanden, sich durch bestimmtere Verabredung zu sichern.

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„— Hat aber der Verkäufer (bei der venditio ad mensuram) 4to weniger angesagt, als die specificirten Theile in sich enthalten, so kann er nichts destominder weder den Ueberschuß, noch den Werth desselben von dem Käufer fordern, es sey denn ein ausdrückliches Geding deßwegen vorhanden, oder wenigst die vorläufige Ausmessung und Auszeigung pactirt, welchenfalls auch 5to der Kauf vor wirk- licher Ausmessung nicht pro Perfecto gehalten wird..."') Gerade umgekehrt bestimmt ebenso allgemein das bürgerl. Gesetz- buch für das K. Sachsen: ß 1097 „— Hat das verkaufte Grundstück einen größeren Flä- chengehalt, als beim Vertragsabschlüsse angegeben ist, so kann der Verkäufer verhältnißmäßige Erhöhung des Kaufpreises fordern, der Käufer aber, wenn er hierauf nicht eingehen will, von dem Kaufe zurücktreten." während der Code civil das Rücktrittsrecht des Käufers, so wie an- dererseits den Anspruch des Verkäufers auf verhältnißmäßige Preis- erhöhung davon abhängig macht, daß das Uebermaß den zwanzigsten Theil der angegebenen Größe übersteigt?) 4. Hierbei möge noch folgender Fall Erwähnung finden. Es ver- kauft Jemand ein Grundstück zu der angegebenen Größe von 100 Mor- gen, jedoch zugleich unter bestimmter Bezeichnung seiner Gränzen. Nach diesen richtigen Gränzen enthält das Grundstück bei weitem mehr als IM Morgen. Wenn nun späterhin ein Theil dem Käufer evincirt wird und der Ueberrest noch IM Morgen ausmacht, ist der Verkäufer zur Gewährleistung verpflichtet? Diese Frage entscheidet Alfenus 1. 45 D. de evict. (21, 2): Qui fundum tradi- derat jugerum centum, fines multo amplius emtori demon- straverat. Si quid ex his finibus evinceretur, pro bonitate ejus praestandum ait‘, quamvis id, quod relinqueretur, cen- tum jugera haberet. Dieser Ausspruch hat nach dem oben Erörterten auch für unser Recht Geltung. Durch die bestimmte Gränzbezeichnung ist der Kauf-

1) v. Kreittmayr bemerkt dazu: „es stimmt dies mit dem Jure communi nicht überein — Batio disparitatis bestehet darin, daß der Käufer den wah- ren Zustand der Sach nicht so wie der Verkäufer hat wissen können, wo- folglich sich dieser die Schuld selbst beyzumeffen hat, daß er sich seiner eignen Sach vor dem Verkauf nicht besser erkundigt hat." 2) art. 1618. 1619. Bergl. den Großh. Hessischen Entwurf Abth. IV Art. 13. 14. Desgl. den Bayerischen Entw. Th. II Art. 288—290 und dazu I. I. Lang, Kri- tische Beleuchtung des Letzteren Heft 2 S. 160, 161.

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gegenständ vollkommen festgestellt. Er ist dadurch certa species, cer- tem corpus geworden und muß daher in seinem ganzen angegebenen Umfange von dem Verkäufer gewährt werden. Diese Gewährspflicht wird durch die beigefügte, sich später als irrig herausstellende Flächen- angabe in keiner Art vermindert, da letztere nur den Zweck haben konnte, den Käufer noch nebenbei über die Größe des Grundstücks nach der Morgenzahl zu vergewissern. 5. Endlich ist noch des Falles zu gedenken, wenn von zwei Sachen, welche für einen im Ganzen bestimmten Preis verkauft worden sind, die eine eine geringere, die andere eine größere als die vom Ver- käufer angegebene Quantität enthält. Einen Fall solcher Art behandelt Uanlus 1. 42 I). äs net. smt. (19, 1): Si duorum fun- dorum venditor separatim de modo cujusque pronunciaverit, et ita utrumque uno pretio tradiderit, et alteri aliquid de- sit, quamvis in altero exsuperet, forte si dixit, unum cen- tum jugera, alterum ducenta habere, non proderit ei, quod in altero ducenta decem inveniuntur, si in altero decem desint; et de his ita apud Labeonem relatum est. Sed an exceptio doli mali venditori profutura sit, potest dubitari. Utique, si exiguus modus silvae desit, et plus in vineis ha- beat , quam repromissum est, annon facit dolo, qui jure perpetuo utitur? Nec enim hic, quod amplius in modo inve- nitur, quam alioquin dictum est, ad compendium venditoris, sed ad emtoris pertinet, et tunc tenetur venditor, quum minor modus invenitur. Videamus tamen, ne nulla querela sit emtoris in eodem fundo, si plus inveniat in vinea quam in prato, quum universus modus constat... Bed rectius est, in omnibus supra scriptis casibus lucrum cum damno com- pensari, et si quid deest emtori sive pro modo, sive pro qualitate loci, hoc ei resarciri.*) Diesen, der Billigkeit vollkommen entsprechenden Grundsätzen ge- mäß, entscheidet auch der Code civil art. 1623. „S’il a ete vendu deux fonds par le meine contrat, pour un seul et meme prix, avec designation de la mesure de chacun, et qu’il se trouve moins de contenance

*) Vergl. Julian. 1. 22 eod.: Si in qualitate fundi venditor mentitus sit, non in modo ejus, tamen tenetur emtori. Pone enim dixisse eum, quin- quaginta jugera esse vineae, et quinquaginta prati, et in prato plus in- veniri, esse tamen omnia centum jugera. Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht B. 2 S. 194 Note 3.

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en l’nn et plus en l’autre, on fait Kompensation jusqu’ä due concurrence; et l’action, seit en Supplement, seit en dimi- nution de prix, n’a lieu que suivant les regles ci-dessus etablies.“ *)

*) Die gleiche Vorschrift findet sich auch im Großh. Hessischen Entwürfe Buch II Art. 15. „Sind durch den nämlichen Vertrag verschiedene einzelne Grund- stücke um einen und denselben Preis verkauft und im Vertrage das Maas eines Jeden besonders bezeichnet worden; es crgiebt sich aber demnächst, daß das Eine mehr und das Andere weniger als das bezeichnet« Maas enthält, so wird das Uebermaas des Einen und das Mindermaas des Andern, inso- weit sie sich ausgleichen, gegen einander aufgehoben. — Verbleibt hiernach noch ein Mehr- oder Minderbetrag, so leiden, jenachdem der Preis mit Rücksicht aus jedes einzelne Maas, oder für das Ganze überhaupt bestimmt worden ist, die Bestimmungen des Art. 13 oder 14 Anwendung." Desgl. im Bayerischen Entwürfe Th. II Art. 290.

Literatur

Der Justinianeische Libellprozeß. Ein Beitrag zur Geschichte und Kritik des ordentlichen Civilprozesses wie zur Beurtheilung der gegenwärtigen Reformbestrebungen von Dr. Karl Wieding, ordentl. Professor der Rechte an der Universität zu Greifswald. Wien 1865. Verlag von Wilhelm Braumüller

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Literatur.

i. Der Justinianeische Libellprozeß. Ein Beitrag zur Geschichte und Kritik des or- dentlichen Civilprozesses wie zur Beurtheilung der gegenwärtigen Reform- bestrebungen von Dr. Karl Wi eding, ordentl. Professor der Rechte an der Universität zu Greifswald. Wien 1865. Verlag von Wilhelm Brau- müller. XX und 768 S. Der Verfasser hat sich in der angezeigten Schrift der Aufgabe unter- zogen, das historische und logische Verhältniß festzustellen, in welchem das or- dentliche erste Verfahren des heutigen gemeinen Prozesses zum Römischen Ver- fahren bis zur Litiskontestation steht. Der gegenwärtig erschienene erste Theil verfolgt das Ziel, die Grundlagen zu gewinnen, von denen die Untersuchung auszugehen hat. Demgemäß bestimmt derselbe, ausgehend vom Formular- prozeß — und in demselben Sinne ist der im Titel gebrauchte, dem Libel- lus conventionis entlehnte Ausdruck Libell-Prozeß gemeint, — den Gang des Justinianeischen Verfahrens. Ein zweiter Theil wird das Römische Ver- fahren seit dem Mittelalter bis auf unsere Zeit behandeln. Was die Schrift für unsere Leserkreise der besonderen Beachtung werth macht, ist, daß dieselbe den gegenwärtigen Reformbestrebungen auf dem Ge- biete des Civilprozesses eine eingehende kritische Beleuchtung zu Theil werden läßt. Dem Verfasser haben hierbei die ersten 447 Paragraphen des zu Han- nover berathenen Entwurfs einer neuen Deutschen Civilprozeßordnung Vor- gelegen (S. 739). Das Bedürfniß einer Reform anerkennt die Schrift nun zwar ebenfalls, aber sie sucht die Hilfe nicht in einer Nachahmung der Französischen Gerichts- verfassung wie des Französischen Verfahrens, zu der der Hannoversche Ent- wurf und in gleicher Weise, wie wir hinzufügen können, der nach dem Druck des obigen Werkes ausgegebene „Entwurf einer Prozeßordnung in bürger- lichen Rechtsstreitigkeiten für den Preußischen Staat" hinneigen; sie sucht das Heil vielmehr in einer Rückkehr theils zu dem ächten Römischen Prozeffe, — der in der Gestalt, wie sie in der Schrift konstruirt, beziehentlich revindicirt wird, mehr Mündlichkeit besitze und leichter, beweglicher und schleuniger zum Ziele führe, als seine gemeinrechtliche oder französische Entartung,*) — theils zu der älteren Deutschen Gerichtsverfaffung.

*) In Betreff der näheren Darlegung der drei von dem Verfasser an die Spitze gestellten Principien des Römischen Prozesses: des Principes der Mündlichkeit, des Principes der Stoffvertheilung und der angeblich dem Röm. Rechte an- gehörenden Verhandlungsmaxime müssen wir auf 8 37 der Schrift, S. 701 ff., verweisen.

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Von diesem Gesichtspunkte aus erklärt sich der Verfasser gegen die in- tendirte Beseitigung der gerichtlichen Exekution (S. 25 ff.). Von allen Sta- dien des Prozesies — so heißt es S. 27, — habe keines die Wichtigkeit, wie die Exekution. Möge immerhin die moralische Bedeutung der Richter- sprüche in Deutschland nicht hoch genug anzuschlagen sein, — welches An- sehen die Urtheile und Verfügungen von Gerichten genießen, denen die Macht fehle, ihren Beschlüssen Vollzug zu geben, dafür könne man auf die Geschichte des Reichskammergerichts verweisen. Wolle man daher das Ansehen der Gerichte untergraben, so nehme man denselben die Exekution und übertrage sie Administrativbehörden. So der Verfasser. Hiergegen ließe sich nun zwar einwenden, daß in der Mark Branden- burg schon frühzeitig der über Ritterbürtige kompetente Hofrichter der admi- nistrativen und der damit zusammenhängenden Befugniß der Exekution ent- behrt habe und die letztere dem Vogte anheimfiel, der keineswegs unter dem Hof- richter stand. Vergl. F. G. Kühns, Gesch. der Gerichtsverfassung und des Prozesies in der Mark Brandenburg vom 10. bis zum Ablauf des 15. Jahr- hunderts I. S. 301 f., verbunden mit S. 215 das. — Allein dieser Fall steht, abgesehen davon, daß der Vogt gleichzeitig eine richterliche, nicht nur eine Verwaltungsbehörde*) repräsentirte (Kühns a. a. O. S. 134 ff.), so vereinzelt da, daß daraus keine weiteren Konsequenzen hergeleitet werden dürften. An einem Werke aber, welches für unsere altländischen Provinzen die allmählig vorschreitende Scheidung der Administation von der Justiz nach allen Richtungen hin verfolgte und so ein sicheres Urtheil über die Zweck- mäßigkeit nicht bloß, sondern auch die Nothwendigkeit dieser Scheidung er- möglichte, fehlt es leider zur Zeit. Wir sind daher in der vorliegenden Be- ziehung, wenn wir das, was der Verfasser beigebracht hat, bei Seite lassen, auf unsere praktischen Erfahrungen und diejenigen Argumente beschränkt, welche aus dem Gebiete des Französischen Rechts, insbesondere aus Frankreich selbst entnommen sind. In Frankreich jedoch gelten andere allgemeine, andere po- litische Verhältnisse. Die von dort hergeholten Argumente sind also sehr zweifelhafter Natur. Unsere praktischen Erfahrungen aber, sie dürften jene Scheidung der Exekutive von der Justiz schwerlich mit gebieterischer Nothwen- digkeit fordern. Weiter findet der Verfasser in dem Verfahren, wie es der Hannoversche Deutsche Entwurf für den Prozeß der Kollegialgerichte und den vor Einzel- richtern vorschreibe, lediglich den nackten gemeinrechtlichen Prozeß (S. 740 ff.). So entbinde, bemerkt er S. 743, der Entwurf zwar den Richter von der gesetzlichen Beweistheorie, das Ergebniß jedes einzelnen Beweismittels solle nicht isolirt berechnet und das Gesammtresultat der ganzen Beweisführung nicht durch Addition der Einzelresultate, sondern durch den Gesammteindruck der Beweise gewonnen werden. Aber noch isolire der Entwurf die Thatsachen selbst gegen einander, der Beweissatz könne ganz verschiedene Thatsachen zu- sammenhanglos zum Beweise verstellen, ein Theil der Thatsachen werde in der mündlichen Verhandlung, ein anderer in späteren Sitzungen erwiesen

*) BeiläuU sei erwähnt, daß noch heutzutage einzelne Schulzenämter die Bezeich- nung „Vogteiamt" führen, wie im Rügenwald er Münde (in Pommern).

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und von Gesammteindruck werde in den seltensten Fällen die Rede sein. Keine Trennung der Beweise von den Thatsachen und dem Rechte, Beweis- aufnahme durch die mit ihrem Rechte besser, wie der Richter betrauten, für und gegen dasselbe mehr, wie er, interessirten Parteien, und höchstens rich- terliche Ergänzungs- und Zwischenfragen: dann werde der Richter einen Ge- sammteindruck erhalten und sich seine Ueberzeugung nach dem Gesammtergeb- niß der Verhandlungen bilden. Der Verfasser verbreitet sich sodann üb« die heutzutage so umfangreiche Masse der Abweisungen angebrachtermaßen und wie dem zu begegnen sei ((5.744); über die Begriffsbestimmung der prozeßhindernden Einreden (S. 745 f.); über bie Bedingungen, unter denen eine Klageänderung zuzulassen (S. 747); über den Zeitpunkt, welcher für den Beginn der Wirkungen der Litiskonte- station der entscheidende sein dürfte (S. 749); über das Nichtvorhandensein einer logischen oder praktischen Nothwendigkeit, die Klage von vornherein thatsächlich zu substantiiren (S? 750 f.); über die Unzuträglichkeit, welche darin liege, daß nur vor den Kollegialgerichten Anwaltszwang gelten solle, nicht aber vor dem Einzelrichter (S. 751); über die lange Zeitdauer, welche das vorbereitende Verfahren vor den Kollegialgerichten einnehmen und ander- weite Mißstände dieses Verfahrens (S. 752). Der Verfasier redet nächstdem einer Erweiterung der Kompetenz der Einzelrichter und im Zusammenhangs damit einer Einschränkung der Kompe- tenz der Kollegialgerichte das Wort. S. 753 der Schrift heißt es in dieser Hinsicht: „Das Princip, die Kompetenz der Kollegialgerichte und der Einzel- richter nach Sachen zu sondern, ist, wenn man die kollegialische Behandlung für einen Vorzug hält, gewiß nicht das richtige. Der altdeutsche Prozeß bietet keine Grundlage für dasselbe, der Römische auch nicht. Jener läßt nur in der mündlichen Verhandlung, so wie sich eine Streitfrage zwischen den Parteien erhebt, die Urtheiler Recht finden, und der Römische Prozeß überließ zur Zeit der Volksgerichte dem Magistrat die Regulirung und Beur- theilung der Ladungsverhältnisse, der Kompetenz, Legitimation, Prozeßart, Connexität, Kautionen, provisorischer Maßregeln, ließ die Liquidität perem- torischer Einreden, bei Bekenntniß, Eid, Vergleich und Kontumaz die Sache nicht ins Judicium kommen. Die Geschichte der Römischen Gerichtsverfasiung zeigt von den Zeiten der Lex Pinaria an sogar ein Streben nach Einzel- richterkognition und Entscheidung. Wollen wir die kollegialische Entscheidung, so thun wir jedenfalls wohl daran, sie in ähnlicher Weise zu beschränken, wie die Römer bis zu Diocletian es gethan haben, nämlich auf die Kog- nition des eigentlichen Anspruchs und auf Einreden, die nicht gleich in Jure zu erledigen sind. Dabei braucht kaum bemerkt zu werden, daß das Kom- petenzgebiet der Einzelrichter natürlich auch die Exekution nebst Mandats-, Arrest- und Konkurssachen ausschließen würde." Hier genüge die Bemerkung, daß dem ebengezeichneten Verfahren unser gegenwärtig geltendes sehr nahe steht. Endlich (S. 753—756) bedauert der Verfasser, daß nur die Kriminal- gerichtsverfassung fast überall die Jury requirire, unsere Civilgerichte dagegen ausschließlich mit gelehrten Juristen besetzt seien. Sein Ideal einer Gerichts- verfassung sei die Jury nicht, namentlich nicht in der Französischen Form, in der sie in Deutschland zur Wirksamkeit gelangt sei. Aber er sei nach der

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Geschichte der Deutschen Gerichtsverfaffung mit den Anhängern der Jury darin einverstanden, daß Kognition und Entscheidung in allen Rechtssachen dem Volke angehören, die Wiffenschaft gebe nach dieser Geschichte der Deutschen Gerichtsverfassung keinen Titel, die Gerichte zu besetzen und über das Recht der Staatsbürger zu entscheiden. Wohl aber gebe die Wiffenschaft ein Recht, die Volksgenoffen, die zur Entscheidung im konkreten Falle berufen seien, zu berat he n. Eine decisive Stimme also könne den Juristen dabei nicht eingeräumt werden; sie mötzen die Laien vom Recht ihrer Ansicht über- zeugen und gelinge ihnen das nicht, sich darauf beschränken, die Entschei- dung der Laien zu sormuliren. Denn die Wiffenschaft besitze nur das Recht, gehört zu werden, ihr Spruch sei so wenig unabweisbare absolute Wahrheit, wie derjenige der Laien. Auf die Unhaltbarkeit des hier vorgeschlagenen Auskunftsmittels ist, na- mentlich auch unter Berufung auf Jhering, Geist des Röm. Rechts, II. 2 S. 331, 344, schon von anderer Seite und, wie wir glauben, in überzeu- gender Weise hingewiesen worden.*) Uns bleibt nur etwa nachzutragen, daß die Besetzung der Gerichte durch gelehrte Richter ebenfalls ihre jahrhundert- lange wohlberechtigte Geschichte hat und daß die Thatsache uns von dem Ver- faffer ignorirt zu sein scheint, daß bei wissenschaftlicher Ausbildung des Rechts das Volk im Rechtsbewußtsein von dem Juristenstande repräsentirt wird. Eine Gerichtsverfaffung, wie sie der Verfasser intendirt, würde, so glaubt er, eine unendliche Ersparniß an Beamtenpersonal herbeiführen; mit einer solchen Verfassung, so meint der Verfasser weiter, würden die Gerichtskosten auf ein Geringes ermäßigt werden können. Dies Letztere würde allerdings vielleicht der Fall sein können, wer aber käme für die ungeheure Last auf, die durch die Schöffenpflicht von den Staatsbürgern übernommen werden müßte? Würden dadurch nicht die Kosten der Gerichtsverwaltung ins Un- erschwingliche steigen? Wir wollten damit den volkswirthschaftlichen Stand- punkt der Frage eben nur angedeutet und dem Verfasser gerathen haben, auch diesem Standpunkte die erforderliche Berücksichtigung künftighin zuzuwen- den, damit er vor ähnlichen, so überaus verkehrten Vorschlägen, wie er sie uns mit der Wiederherstellung der germanischen Gerichtsverfassung angeson- nen, bewahrt bleibe. Nichts desto weniger vermögen wir von der Schrift — die, wie wir kaum zu sagen brauchen, mit ihren von uns referirten Bemerkungen überall auch den bereits erwähnten Preußischen Entwurf trifft, — nicht zu scheiden, ohne dem Verfasser zu bezeugen, daß er im Großen und Ganzen seine schwie- rige Aufgabe mit wissenschaftlichem Ernste erfaßt und ein redliches Streben an den Tag gelegt hat. vr. Albrecht Altmann.

*) Bon P. Hinschius in der von ihm mitredigirten Preuß. Anwalts-Zeitung, Jahrgang 1865 Nr. 28 S. 447 f.

Die Magdeburger Fragen. Herausgegeben von Dr. J. Fr. Behrend. Berlin 1865. Verlag von J. Guttentag

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2. Die Magdeburger Fragen. Herausgegeben von 0r. I. Fr. Behrend. Berlin 1865. Verlag von I. Guttentag. Diese mit großer Sorgfalt und umsichtiger Benutzung des Quellen- materials veranstaltete Ausgabe der in der Ueberschrift genannten, für die Entwickelung des Deutschen Rechts wichtigen Sammlung ist als ein werth- voller Beitrag zur Kunde Deutscher Rechtsquellen zu bezeichnen. Die vor- liegende Arbeit hat, nach dem kurzen Vorworte, den Zweck, dem Uebelstande abzuhelfen, daß wir von der gedachten Sammlung nur unzulängliche Texte besitzen. Die Einleitung gibt über den zu Grunde gelegten Apparat, über die Art der Benutzung desselben, so wie über die Einrichtung der Ausgabe selbst genaue Rechenschaft. Von besonderem Interesse aber ist die Zusammenstel- lung dessen, was sich über die Entstehung der Magdeburger Fragen und über ihre Beziehungen zu den verschiedenen Parallelsammlungen ermitteln ließ. — Die Magdeburger Fragen, auf einer durchgreifenden systematischen Anordnung beruhend, sind die erste uns bekannte Sammlung, in welcher die Rechtspre- chung des Magdeburger Schöffenstuhls nach einem bestimmten System zusam- mengestellt wird. Aus überzeugenden Gründen weist der Herausgeber nach, daß Magdeburg nicht als ihr Entstehungsort anzunehmen ist, daß sie viel- mehr in Preußen entstanden sind und die Zeit ihrer Abfaffung nicht vor das Jahr 1386 fällt. Die systematische Anordnung der Sammlung wird in der Einleitung S. XU, XLII dargestellt: „Das System, welches in den Magde- burger Fragen befolgt ist, giebt sich äußerlich durch die Eintheilung in drei Bücher kund, von denen (nach unserer Ausgabe) das erste in 21; das zweite und dritte in je 10 Capitel zerfallen. Den einzelnen Capiteln sind besondere Rechtsmaterien zugewiesen und unter diesen Rubriken die darauf Bezug habenden Urtheile nach Distinctionen geordnet. Die Zusammenstellung der einzelnen Materien ist, besonders im ersten Buch, nicht frei von Will- kührlichkeiten, doch läßt sich trotz dessen eine gewisse Planmäßigkeit nicht ver- kennen. Das erste Buch beginnt mit den städtischen und Gerichtsobrigkeiten (Cap. 1 bis 3: Rath, Richter, Schöffen), daran schließen sich vermöge einer nahe liegenden sachlichen Anknüpfung Cap. 4 und 5 vom Urtheilsschelten und den Vorsprechern. Darauf wird der Uebergang zu den gerichtlichen Handlungen gemacht, welche, wie wir sagen würden, das Sachenrecht betref- fen, und zwar handelt Cap. 6 von der Ansprache auf Erbe und Gut, Cap. 11 und 12 von der Morgengabe und anderen Vergabungen; Cap. 13 vom An- fang, Cap. 14 von Prädialservituten und daraus hervorgehenden Ansprüchen; Cap. 20, von der Wegnahme fremder Sachen wegen Spielschuld. — Zwischen die genannten Capitel sind zum Theil andere eingeschaltet, welche in loserer Verbindung mit dieser Anordnung stehen. So giebt das Cap. 6, da es von der Ansprache auf Erbe handelt, Veranlassung im Cap. 7 Erbfolge und Erbschaftserwerb anzureihen. In leicht erklärlicher Jdeenverbindung führen die Erbfälle einerseits auf die Vormundschaften und auf die Fragen über Gruchot. Beitr. X. Jahrg. 1. Heft. 10

Zeitschrift für die Landeskultur-Gesetzgebung der Preußischen Staaten. Herausgegeben von dem Königl. Revisions-Kollegium für Landeskultur-Sachen. Bd. 16 Heft 1 und 2 (Neue Folge Bd. 6 Heft 1 und 2). Berlin 1865. Verlag von Rudolph Gärtner

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Alter, Geburt und Status der Kinder (Cap. 8, 9); andrerseits auf die Erb- unfähigkeit der Gemönchten (Cap. 10). — Cap. 14 (Uneheliche) steht in Zu- sammenhang mit der Lehre von den Vergabungen, und mit diesem wieder Cap. 16 und 17 (Meineidige, Rechtlose). Ziemlich vereinzelt erscheinen Cap. 15, 18 und 21, für deren Stellung ein innerlicher Grund in der That kaum aufzuftnden sein möchte. Das zweite Buch handelt vom Schuldrecht und von der Besatzung. Cap. 1 betrifft die Zinsschulden und deren Einforderung, Cap. 2 Klage und Besatzung wegen Schuld überhaupt, Cap. 3 den Beweis von Schulden nach kodier Hand (Jnnerung); Cap. 4 die Ueberantwortung des Schuldners zur Personalhaft des Gläubigers, Cap. 5 das Gastrecht; Cap. 6 den Verzug bei der Zahlung, Cap. 7 das Rechtsverhältniß der getreuen Hand, Cap. 8 die Schuld wegen garer Kost; Cap. 9 Gewährleistung, Cap. 10 die Verpflichtung des Beklagten, auf Schuldklagen mit Ja oder Nein zu antworten. Das dritte Buch endlich enthält die strafrechtlichen Bestandtheile. Cap. 1 Wunden und Todtschläge, Cap. 2 Diebstahl, Cap. 3 und 4 betrifft pro- ceffualische Fragen über gebundene Tage und handhafte That; Cap. 5 Wege- lagerung, Cap. 6 Selbstmörder, Cap. 7 Ehebruch, Cap. 8 Ueberführung Geächteter, Cap. 9 Unzulässigkeit von Zwangsmitteln (Folter, Gefängniß) zur Erlangung von Geständnissen oder sonstigen Willenserklärungen. Gewissermaßen als ein Anhang des ganzen Werkes schließt sich daran das zehnte Capitel des dritten Buches, welches von den Urtheilsgebühren der Magdeburger Schöffen handelt." Den Schluß der Einleitung bildet die Erörterung, in welchem Verhält- niß die verschiedenen Texte der Magd. Fr. zu einander stehen. — Zum Grundtext der Ausgabe ist die auf der Leipziger Stadtrathsbibliothek befind- liche Handschrift, als die correcteste von allen, gewählt, jedoch unter durch- gängiger Benutzung der Parallelsammlungen, zu welchem Zweck, soweit die Noten dazu keinen ausreichenden Raum gewährten, besondere Beilagen gege- ben sind. Der Werth des Buches wird aber insbesondere noch durch das als Anhang beigefügte „Glossar" erhöht, welches die Aufgabe hat, „den Wortschatz sowie den sachlichen Inhalt unserer Quellen in alphabetischer Ord- nung zur Anschauung zu bringen." Einer Arbeit solcher Art wird bei den Freunden deutscher Rechtswissenschaft die verdiente Anerkennung nicht fehlen. vr. I. A. Gruchot.

3. Zeitschrift für die Landeskultur - Gesetzgebung der Preußischen Staaten. Her- ausgegeben von dem Königl. Revisions-Kollegium für Landeskultur-Sachen. B. 16 Heft 1 und 2 (Neue Folge B. 6 Heft 1 und 2). Berlin, 1865. Ver- lag von Rudolph Gärtner. Diese seit 1847 bestehende, dem juristischen Publikum daher wohlbe- kannte Zeitschrift ist mit dem 16. Bande in einen neuen Verlag überge-

Das allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch nebst den dazu in Preußen erlassenen ergänzenden Bestimmungen, insbesondere dem Einführungsgesetze und der Instruktion. Mit Commentar herausgegeben von H. Makower, Rechtsanwalt und Notar. Zweite, vollständig umgearbeitete und vermehrte Auflage. Berlin 1865. Verlag von J. Guttentag

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gangen. Dieselbe als das einzige Organ des praktisch wichtigen und um- fangreichen Gebietes des Agrar- und Landeskulturrechts enthält fortgesetzte Mittheilungen sowohl der Erlasse und Bekanntmachungen der höheren Behör- den, insbesondere der betreffenden Ministerien, als der richterlichen Entschei- dungen über bedeutendere, in den Bereich der Agrar- und Kulturgesetzgebung einschlagende Gegenstände, verbunden mit einer fortlaufenden Uebersicht der Entscheidungen des K. Ober-Tribunals sowie des Competenzgerichtshofes in Betreff der in das Agrar- und Landeskulturrecht direkt oder indirekt eingrei- fenden Materien. Es ist damit ein reiches Material zur Kenntniß der Ent- stehung und Fortbildung der in dieses Gebiet gehörigen Rechtsinstitute gege- ben, so daß die Darstellungen neben dem juristischen zugleich ein historisches Interesse gewähren. Der zweite, nicht amtliche Theil der Zeitschrift ist wissen- schaftlichen Abhandlungen aus dem gedachten Gebiete so wie technischen An- weisungen zur Ausführung der im Interesse der Landeskultur verordneten Maßregeln gewidmet. So enthalten die vorliegenden Hefte eine gründliche Abhandlung über die Frage: „Sind nichtschiffbare Flüsse, welche in ihrem Laufe zu schiffbaren Strömen werden, von der Quelle bis zum Eintritte der Schiffbarkeit öffentliche oder Privat-Flüsse und welche Bedeutung hat diese Frage für die Räumung der Flüsse zur Beschaffung der Vorflut?" sowie einen sehr umfangreichen „Beitrag zur Schätzung der Waldservitute und zur Aufstellung von Auseinandersetzungsplänen in umfassenden und verwickelten Forstservitut-Ablösungssachen." Zu bemerken ist noch daß die Redaction beab- sichtigt, inskünftige auch die mit dem 1. Januar 1865 ins Leben getretene Grundsteuerverfaffung so wie die in der Bearbeitung begriffene Hypotheken- verfassung, so weit sie mit der Landeskulturentwickelung Zusammenhängen, in der Zeitschrift zu berücksichtigen. Or. I. A. Gruchot.

4. Das allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch nebst den dazu in Preußen erlasse- nen ergänzenden Bestimmungen, insbesondere dem Einfiihrungsgesetze und der Instruktion. Mit Commentar herausgegeben von H. Mako wer, Rechtsanwalt und Notar. Zweite, vollständig umgearbeitete und vermehrte Auflage. Berlin, 1865. Verlag von I. Gutte nt ag. Mit der, nunmehr erschienenen, zweiten Abtheilung hat das Werk seinen Abschluß erhalten. Dasselbe umfaßt in seinen commentarischen Noten das ganze Deutsche Handelsgesetzbuch nebst dem preußischen Einführungsgesetze. Ein Anhang enthält — außer einer für den praktischen Gebrauch wichtigen Zu- sammenstellung derjenigen Artikel des Handelsgesetzbuchs, welchen die zugehö- rigen Artikel des Einführungsgesetzes beigefügt sind — den Abdruck des Ein- führungsgesetzes im Zusammenhänge, der Instruktion vom 12. Dezember 1861, des Gesetzes über nichthandelsrechtliche Akzien-Gesellschaften vom 15. Februar 1864 und anderer Gesetze, Verordnungen cc., welche theils den Kostenansatz

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in Handelssachen, theils Verhältnisse des Seerechts betreffen. Anlangend den commentarischen Bestandtheil der zweiten Abtheilung, so steht dieselbe in Bezug auf prinzipielle und sorgfältige Behandlung der ersten Abtheilung vollkom- men gleich; es kann daher auf die Beurtheilung im Achten Jahrgange S. 484 dieser „Beiträge" verwiesen werden. Der Totaleindruck drängt jedoch dazu, noch hervorzuheben, daß namentlich die Kritik, welche der Verfasser bei Ex- zerpirung des gesammten Materials angewendet hat, und die Art der Ver- arbeitung des ausgewählten Materials — wodurch es ihm gekringen ist, die gegenwärtig wichtigsten Hilfsmittel für die Gesetzesauslegung in der knappesten Form an die Hand zu geben — besondere Anerkennung verdient. H.

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Abhandlungen

Rechtliche Bedenken gegen die vom Herrn Geheimen Justizrath Professor Dr. Jhering aufgestellte Theorie der culpa in contrahendo Von Dr. Eduard Windmüller, Justizrath in Breslau

Abhandlungen.

Ar. 3. Rechtliche Gedenken gegen die vom Herrn Geheimen Justizrath Pro- fessor Nr. ZHering ausgestellte Theorie der culpa in coutraheudo. Von Dr. Eduard Windmüller, Justizrath in Breslau.

In Band IV Heft 1 der „Jahrbücher für die Dogmatik des heu- tigen römischen und gemeinen Rechts" liefert der Herr Herausgeber seine Theorie von der culpa in contrahendo (S. 1 —112). Eine partielle Beleuchtung derselben enthält der Aufsatz Band VI Heft 2 daselbst. Das Grundprincip dieser Theorie ist folgendes. Auch bei Ver- trägen, die aus objectiven oder subjectiven Gründen nichtig seien, trete eine contractliche Haftung ein aus derjenigen culpa, welche — nach den Voraussetzungen für die Annahme einer solchen bei Gültigkeit des Vertrages — der Eine Theil sich gegen den nicht culposen an- deren durch Herbeiführung des wirkungslosen Contractsabschlusses habe zu Schulden kommen lassen. Der culpose Theil hafte nämlich dem an- deren für dessen Interesse auf Nicht-Vornahme des effectlosen Con- trahirungs-Acts (das negative Vertrags-Interesse), namentlich für die unnütz ausgewendeten Kosten, aber auch für die definitiv entgangenen Vortheile aus einem durch Vornahme des ungültigen Contractsabschlusses vereitelten gültigen Contract mit einem Dritten. Obiges Princip wird sodann auch zur Geltung gebracht für den Fall des selbst factisch bloß putativen Contrahirens, als der von dem vermeintlichen Mit- contrahenten schuldhafter Weise bei dem Anderen herbeigeführten irrigen Annahme einer von Ersterem abgegebenen contractlichen Willenserklä- rung. Eine obligirende culpa in contrahendo aber soll — wegen an- genommener Verpflichtung zur Diligenz bei allen, wirklich oder auch nur vermeintlich einen Contractswillen ausdrückenden Handlungen — auch schon da als fingirte culpa (S. 30 ff.) eintreten, wo ohne culpa im allgemeinen Sinne dennoch der schädliche Erfolg allein herbei- geführt wurde durch die Handlung an sich oder eine willkührlich ge- wählte Art ihrer Vornahme. Als Beispiele werden folgende Fälle an- geführt: eine mißbrauchte Blankett-Unterschrift (S. 81), ferner die unter Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 2. Heft. 11

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Abwesenden brieflich — statt mündlich — erfolgte Contractsofferte, falls der Offerent vor der inzwischen erfolgten Acceptation verstorben ist (S. 92), endlich das Contrahiren eines besinnungslos Trunkenen durch einen Boten (S. 62). — Zur äußeren Unterstützung der neuen gemeinrechtlichen Theorie,' als des Ausdrucks eines allgemein anerkannten Rechtsbcdürfnisses, wird unter den dafür augerufcnen neueren Gesetzgebungen namentlich das preußische Recht hervorgehoben und dabei der Wunsch ausgesprochen, über die praktische Gestaltung der bezüglichen Lehre im Gebiete jenes Rechts weiteren Aufschluß zu erhalten. Der demgemäße Wunsch des hochverehrten Herrn Verfassers bildet, ihm gegenüber, die einzige Legitimation des Einsenders, wenn er an die angeregte Principfrage yeranzutreten sich erlaubt, und die Darle- gung seiner Bedenken zum Zweck der erstrebten Beseitigung derselben unternimmt, und zwar I. in Bezug aus das preußische Recht selbst, II. in Bezug auf das gemeine Recht. Erster Theil. preußisches Becht. 8 1. Allerdings enthält das A. L. R. einzelne Vorschriften, welche ju- ridisch construirt unter das Princip der neuen Theorie fallen: Sanctio- nirung einer obligirenden culpa in contrahendo aus ungültigen Ver- tragsabschlüssen. Dennoch scheinen sich für das preußische Recht wesentliche Ab- weichungen von der neuen Theorie zu ergeben. Die allgemeine Anwendung des fundirenden Princips schließt das Gesetz aus. Namentlich gilt dies von den Fällen der Vertrags- ungültigkeit wegen Formmangels, ferner von dem Widerspruch zwi- schen der abgegebenen und der privativ beabsichtigten Willens- erklärung, so wie andererseits von dem durch Widerruf oder Tod be- gründeten nachträglichen Wegfall des Consenses, sodann von den Putativ-Contracten mit irrenden Stellvertretern, endlich von den Verträgen mit Unfähigen. Aber auch in den Fällen der gesetzlichen Principsanwendung muß die obligirende culpa eine solche sein im allgemeinen Sinne: eine wirkliche, keinesweges eine bloß fingirte Verschuldung durch Vornahme oder Zulassung einer vermeidlich gewesenen freien Handlung.

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Endlich ist der Grad der zu vertretenden culpa positiv be- grenzt und keinesweges äqual der, in Berücksichtigung der con- tractlichen Diligenzpflicht, aus dem Contracte zu prästirenden culpa. Und mit der Höhe der concreten culpa steigert sich zugleich der Umfang der Ersatzleistung, bis zum unbedingt zu ersetzenden lu- crura cessans. Vorstehendes soll, sowohl in affirmativer wie in negirender Rich- tung, versuchsweise aus den Gesetzesvorschriften selbst dargethan werden. 8 2. Als klare und directe Anwendung des Princips einer culpa in contrahendo wird der § 284 Tit. 5 Th. I A. L. R. geltend gemacht. Diese Stelle — sagt Ihering, — deren wichtige Satzung die preu- ßische Jurisprudenz sich anscheinend habe entgehen lassen, normire aus- drücklich den Rechtssatz von der obligirenden culpa in contrahendo, welcher für das gemeine Recht erst im Wege der Interpretation und wissenschaftlichen Eonstruction gewonnen werden müsse. Das allegirte Gesetz — dessen fragliche Vorschrift der folgende Paragraph recapitulirend zur Anwendung bringt, bestimmt wörtlich Folgendes: „Was wegen des bei Erfüllung des Vertrages zu vertretenden ' Grades der Schuld Rechtens ist, gilt auch auf den Fall, wenn einer der Contrahenten bei Abschließung des Vertrages die ihm ob- liegenden Pflichten vernachlässigt hat." Es scheint in der That, als ob damit als allgemeines gesetzliches Princip das Fundament der neuen Theorie habe sanctionirt wer- den sollen. Allein es scheint auch nur so. Schon die Stellung des § 284 im Abschnitt über „Erfüllung der Verträge" deutet aus etwas Anderes als eine Vorschrift für Fälle gänzlich mangelnden Erfüllungszwanges. So regeln denn auch die folgenden Paragraphen für Versehen bei Ab sch ließ ung wie bei Er- füllung des Vertrages, gleichmäßig das zu prästirende Interesse als ein Positives Contractsinteresse. Und schwerlich würde der Gesetzgeber das (nach § 4) von ihm als angenommenes Legal novum speciell sanctionirte Princip einer culpa in contrahendo als generale ganz beiläufig fmtuirt Haben, noch dazu durch bloße äquiparirende Erwäh- nung des Grades der zu vertretenden culpa, statt ausdrücklich die contractlich obligirende Kraft einer bezüglichen culpa überhaupt auszusprechen.

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Die Auslegung Jhering's wird aber auch in ihren Consequenzen durch positive gesetzliche Vorschriften widerlegt. Das A. L. R. statuirt bei Verträgen, wie außerhalb derselben, drei Grade der zu vertretenden culpa: grobes, mäßiges und geringes Versehen (§§ 277—281 Tit. 5 vergl. mit §§ 18 — 22 Tit. 3 und §§ 10—15 Tit. 6 Th. I). Hiernach müßte, den § 284 als gene- relle Normativvorschrift im Sinne der neuen Theorie aufgefaßt, unter den sonstigen Voraussetzungen auch die Vertretung eines bloßen geringen Versehens geboten erscheinen. Nun aber besagt diejenige Stelle, welche ex professo von der culpa in contrahendo handelt (§ 4), ausdrücklich, daß dabei nur grobes und mäßiges Versehen zu ver- treten ist. Sodann allegirt der Gesetzgeber für die verschiedenen speciellen Fälle einer Ersatzpflicht aus ungültigen Vertrügen nirgend unseren § 284, sondern andere Stellen mit beschränkterer Tragweite (§ 3). Und doch hätte für alle diese Fälle, als bloße Anwendungen des § 284, eben dieser hervorgehoben werden müssen, falls er für den Gesetzgeber wirklich Das enthielt, was Ihering in ihm findet. Endlich würden sich auch die strengen Vorschriften über den Weg- fall jeder Entschädigungspflicht aus gesetzlich schriftpflichtigen, aber nur mündlich abgeschlossenen Verträgen (§§ 155 ff. 168 Tit. 5 Th. I) kaum mit der Annahme einer gesetzlichen General-Vorschrift für die Vertretung einer culpa in contrahendo vereinigen lassen. Aller- dings Handelt es sich dort auf Seiten des BenachtHeiligten immer um einen Rechtsirrthum. Allein der Gesetzgeber hätte, der aus dem §284 entnommenen generellen Norm gegenüber, folgerecht dabei einen ent- schuldbaren Rechtsirrthum statuiren müssen, namentlich zu Gunsten von Ausländern und Behufs bloßen Ersatzes des damnum emergens. Schon die, in den §§ 176, 184 Tit. 16 Th. I zum Ausdruck gebrachte, exceptionelle Nicht-Begünstigung nachträglichen Berufens auf die mangelnde gesetzliche Vertragsform würde dieß geboten haben. Den- noch schließen die §§ 155 ff. Tit. 5 Th. 1 alle Ansprüche aus nur mündlich abgeschlossenen, gesetzlich schriftpsiichtigen Verträgen aus, selbst diejenigen aus der freiwilligen Erfüllung von der anderen Seite, mit alleiniger Ausnahme der contractlichen Haftung ex consumto. Und wie schroff sich die Sache, selbst vor angenommener Erfüllung, Heraus- stellen kann, mag folgendes Beispiel lehren. Unter Nicht-Kaufleuten überläßt ein durch Berlin reisender Hamburger einem dortigen Bekann- ten aus Gefälligkeit für 60 Thlr. Cigarren zum Kostcnpreise binnen 8 Tagen unter Nachnahme des Betrages per Post einzusenden — alles

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dieß durch mündliches Abkommen. Unmittelbar darauf sieht sich der Berliner anderweit besser versorgt, schreibt daher — sich an das Ab- kommen nicht gebunden haltend — dem Hamburger ab. Die Cigarren sind aber bereits an ihn unterweges und treffen, mit Nachnahme, ge- steigertem Porto und Eingangssteuer belastet, in Berlin ein. Der Ber- liner verweigert die Abnahme, ofserirt aber dem Hamburger, in ver- meinter Billigkeit, die Tragung der halben Gesammtkosten. Geht nun der Hamburger hierauf nicht ein und klagt, selbst nur auf Erstattung der Steuer nebst Hin- und Rückporto, so muß er auf Grund des § 168 a. a. O. abgewiesen werden. — Der wirkliche Sinn der allegirten §§ 284 ff. dürfte, nach Maß- gabe ihrer anscheinenden Legalanwendung, folgender sein. In Bezug auf die contractliche Gewährleistung und die dabei zu vertretende Di- ligenz soll das Contrahiren über etwas schon bei'm Contracts- abschluß Unmögliches gleich stehen dem Falle der erst nach ab- geschlossenem Contract eintretenden Unmöglichkeit der Er- füllung. Damit wäre — für an sich gültige Verträge und nur für solche — durch unsere Stelle eine principielle Generalisirung der Lehre von der Evictionsleistung gegeben und eine durchgreifende Norm ge- wonnen zur Sicherung des positiven Contracts - Interesse in allen Fällen eintretender Erfüllnngsunmöglichkeit. Die objectiv gleichmäßige Haftung für das Versprechen des Unmöglichen wie für das spätere Un- möglichwerden des Versprochenen soll aber andererseits an die Voraus- setzung einer, für beide Fälle gleichen, subjectiven Haftbar- keit ex culpa, im Sinne der §§ 360 ff. ebend., gebunden sein, so daß der Zufall den Promittenten liberirt, culpa des Stipulanten dage- gen ihm selbst Anspruch auf contractliche Entschädigung gibt. Für obige Auslegung unserer Stelle sprechen verschiedene Special- Vorschriften, welche eine Legalanwendung ihres angenommenen princi- piellen Inhalts ergeben. Bei'm Verkauf einer fremden Sache liegt landrechtlich eine primi- tive Erfüllungsunmöglichkeit vor, da das Gesetz den Kaufcontract de- terminirt als auf Eigenthumsabtretung gerichtet (ZK 1, 19 Tit. 11 Th. I), mithin als contractus do ut des; so daß nicht erst die conse- cutive Sachentziehung für den Käufer die Contractserfüllung annullirt, sondern der Eigenthumsmangel bei'm Verkäufer sie vorweg ausschließt. Dennoch soll, bei erfolgender Eviction, der Verkäufer dem Käufer con- tractlich für dessen positives Interesse haften, nach Verhältniß seiner obwaltenden Verschuldung (Z 155 das.). Das Nämliche gilt bei'm Erbschaftskauf, falls der Verkäufer dem

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Käufer gar kein oder kein freies Erbrecht gewähren kann (§§ 487 bis 489 a. a. O.). Daß in beiden Fällen, sowohl nach § 155 als nach § 490, gegen die allgemeine Vorschrift bei dolus und culpa lata der Anspruch auf das lucrum cessans wegfallen soll, läßt sich nach der in Bornemann's System Bd. 6 S. 537 mitgetheilten Revisionsbemcrkung von Suarez füglich nicht bestreiten, obwohl es für den § 155 bestritten wird (ek. Er- gänz. und Erläut. des A. 9. R. ad h. 1. und Bornemann selbst Bd. 3 S. 61 ff.). Gleichzeitig erhellt aber aus jener Revisionsbemer- kung, daß damit nur ein positives Billigkeitsmoderamen hat sanctionirt werden sollen, freilich für den Fall des dolus im Widerspruche mit der für den Tauschvertrag gegebenen Vorschrift des § 369 1. c., wogegen für den Ccssionsvcrtrag nach den §§ 425, 426 ib. wiederum dieselbe Billigkeitsnorm Platz greift. Uebrigens beweisen die §§ 19, 489 a. a. O. unwiderleglich, daß das A. L. R. auch Verträge, die trotz ihrer directen Unerfüllbarkeit eine contractliche Intcressehaftung begründen, als ungültig und nichtig bezeichnet. 8 3. Einen Fall gesetzlicher Anwendung der neuen Theorie soll für Ver- träge mit Unfähigen der § 33 Tit. 5 Th. I A. L. R. enthalten. Er verordnet, daß wer, nach gehörig angestellter Erkundigung über die Dispositionsfähigkeit seines Mitcontrahenten, dennoch von einem Un- fähigen zur Schließung eines Vertrages mit ihm verleitet worden sei, aus dem Vermögen desselben Schadloshaltung fordern könne. Bei Heranziehung dieser Stelle wird zugleich der Ansicht beigepftichtet, daß hier nicht, wie für die Vorschrift des § 36 das., ein dolus des Unfä- higen statt einer bloßen culpa desiderirt sei, obwohl die reenrrirende Specialbestimmung des § 135 Tit. 2 Th. II wiederum dolus erfordere. Die principielle Construirung der ungezogenen Vorschrift hat aller- dings ihre Schwierigkeiten. Keinen Falls enthält dieselbe aber eine An- wendung der neuen Theorie. a) Zunächst möchte man sich versucht fühlen, für den Fall der ge- setzlichen Disposition von der Annahme jeder Haftung ex culpa zu abstrahiren und sich für die gesetzliche Statuirung eines Putativcon- tracts zu erklären. Unsere Stelle macht den Ersatzanspruch des Mitcontrahenten da- von abhängig, daß er — nach Vorschrift der §§ 31, 32 über die Dis- positionsfähigkeit des Unfähigen gehörig Erkundigung angestellt habe, aber dennoch von diesem zum Contrahiren verleitet worden sei. Selbst

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Erkundigung und Verleitung sollen aber nach § 34 einem Altersun- fähigen gegenüber keinen Ersatzanspruch begründen, wenn — angenom- menermaßen . der Grad der Altersunreife eine fundirte bona Ldes bei'm Mitcontrahenten ausschließen mußte. Endlich kann Letzterer nach ß 35 seinen Anspruch auf Ersatz nicht einmal aus den äolus «au- sam daus des Unfähigen, für sich allein, stützen. Angesichts dieser Bestimmungen scheint die Annahme gerechtfertigt, der Gesetzgeber habe noch viel weniger eine obligirende bloße culpa als einen obligi- renden dolus des Unfähigen statniren wollen, mithin müsse die causa des zugelassencn Rechtsschutzes für den Mitcontrahenten in dessen eignem fnndirten guten Glauben liegen, welcher für ihn einen Putativcontract begründen solle. Und es fehlt in der That nicht an gesetzlichen Anwendungen eines derartigen Princips. b) So sollen nach § 741 Tit. 8 Th. II sogar allgemein Vertrags- oder Darlehnsunfähige aus Wechselgeschüsten, die sie — nach damaligem Wechselrecht — auf Grund eines ihnen irrthümlich erthcilten Wechsel- fähigkeits-Certificats abgeschlossen haben, contractlich haftbar sein. Von einer speciellen Begünstigung des Wechselverkehrs hierbei kann nicht wohl die Rede sein, da die obligirende Kraft der übernommenen Wechselverpflichtung nur erst begründet wurde durch die obrigkeitliche Bestätigung ihrer Legalität. Ohnehin schließt das Gesetz jede derartige Begünstigung positiv schon dadurch ans, daß es nach §§ 718 ff. d. T. die Wechselsähigkeit nur als ein.jus siuxularc einzelner Personenclaffen statnirt. Auch von jeder Begünstigung des guten Glaubens im Wechselverkehr sagt sich der Gesetzgeber entschieden los. Der dritte Wechselnehmer konnte aus dem Wechsel selbst so wenig die allgemeine Wechselfähigkeit des Ausstellers rc. (ob namentlich Kaufmann, Jude, wirklicher und fortdauernder Besitzer eines Ritterguts) mit Sicher- heit entnehmen, wie die certificatmäßige. Auch blieb die an sich gegebene allgemeine Wechselfähigkeit nach den §§ 715 — 717, 729 a. a. O. dennoch wirkungslos, wenn der Wechselaussteller rc. contracts- oder darlehnsnnfähig war, mochte er gleich seine Fähigkeit eidlich erhär- tet haben. Wenn dagegen Bornemann (Syst. Bd. 1 S. 263 Note***) den § 741 durch die Strenge des Wechselrechts motiviren will, so erscheint das nach dem Obigen als eine petitio principii; es fragt sich zunächst nach den allgemeinen gesetzlichen Voraussetzungen für den Eintritt dieser Strenge des Wechselrechts. — c) Eine verwandte Vorschrift enthält das Vormundschaftsrecht in den §§ 807—809 Tit. 18 Th. II.

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„Zur eignen Betreibung bürgerlicher Gewerbe — heißt es da- selbst — soll kein Minderjähriger vor erlangter Majorennitätser- klärung zugelassen werden." „Ist dieses dennoch geschehen: so wird die Verbindlichkeit oder Unverbindlichkeit seiner Handlungen und Verträge, in An- sehung des Dritten, welcher mit ihm sich eingelassen hat, nach den allgemeinen gesetzlichen Vorschriften von den Verträgen der Unfähi- gen beurtheilt (Th. I Tit. 5 §31 sq.)." — „Dem Pflegebefohlenen selbst aber, der dadurch Schaden leidet, bleibt der Regreß an den, welcher ihn zu dem Gewerbe ordnungswidrig zugelassen hat, Vorbehalten." Das hier Sanctionirte scheint gleichfalls die rechtliche Existenz von Putativcontracten der unter öffentlicher Autorität gewcrbtreiben- den Curanden zu statuiren. Unzweifelhaft ist, mit Rücksicht auf die damalige Gewerbe-Ver- fassung, nur von dem Falle die Rede, wo dem Curanden durch einen positiven Act der staatlichen Behörde oder des Zunftvor- standes schuldhafter Weise die contractliche Thätigkeit als Gcwerbtrei- bender ermöglicht wurde (§ 181 vcrgl. mit §§ 179, 180 Tit. 8 Th. II; § 401 vergl. mit § 402 das.; § 433 a. a. O.; §§ 476, 477 das.). Wenn aber andererseits, in Betreff der rechtlichen Folgen der ge- werblichen Contractsthätigkeit des Curanden, auf die allgemeinen Vorschriften über die Verträge Unfähiger recurrirt wird, so beweist dies anscheinend, daß es sich nicht um Sanctionirung einer bezüglichen Spe- cial Vorschrift handelt. Nach der Fassung des § 807 müssen nun die allegirten generellen Vorschriften auch den, hier alternativ ponirten, Fall zulassen, daß die Verträge des Unfähigen für ihn verbindlich sind. Und daß dieser Fall, in Uebereinstimmung mit den allgemeinen Vorschriften, bei einer dergestalt öffentlich sanctionirten Gewerbs- thätigkeit des Unfähigen eintreten konnte, das liegt im Sachverhalt selbst. Der Unfähige verleitete durch seine öffentliche Geschäfts offerte Jedermann zum Contrahiren mit ihm, der Andere aber erschöpfte durch die thatsächlich gewonnene Ueberzeugung von der Existenz einer obrig- keitlich sanctionirten Gewerbsthätigkeit seines Mitcontrahenten jede von ihm zu verlangende Diligenz. Daß ferner der Fall eines putativen Con- tractsabschlusses hier in der That eintreten sollte, dafür spricht der Regreßvorbehalt im § 809. War nämlich der gewerbtreibende Unfä- hige, ohne Rücksicht auf eine ihn obligirende eulpa, seinem Mit- contrahenten contractlich haftbar geworden und erlitt dadurch eine Ver- mögenseinbuße, so traf ihm gegenüber den ihn ordnungswidrig zum Geschäftsbetriebe Zulassenden die Verantwortung dafür ot> damnum

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injuria datum (vergl. § 742 Tit. 8 Th. II), weil derselbe durch Un- terlassung einer ihm im Interesse des Unfähigen gesetzlich auser- legten Zwangspflicht die Selbstbeschädigung eines rechtlich Willenlosen durch Herbeiführung seiner Haftbarkeit gegen Dritte verschuldet hatte (§§ 8, 9 ff. Tit. 6 Th. I). Handelte es sich dagegen um eine Ersatz- pflicht des Unfähigen aus seiner eignen vertretbaren eulpa, so blieb die rechtliche Möglichkeit eines Regreßanspruchs des physischen Ur- hebers der den Dritten beschädigenden Handlung gegen den intellectuellen Urheber unerfindlich; nur von einer Mitverhaftung des Letzteren gegen den beschädigten Dritten konnte dann die Rede sein (§§ 29 ff. o. a. £).). — d) Man wird aber dennoch die Disposition des § 33 Tit. 5 nicht unter das Princip der Putativvertrüge bringen dürfen, weil der Ge- setzgeber selbst ihr in unzweideutiger Art eine andere rechtliche Bedeu- tung vindicirt. Der § 135 Tit. 2 Th. II gibt die Vorschrift unserer Stelle sach- lich übereinstimmend wieder für das irrthümliche Contrahiren mit ver- trag sunfähigen Kindern unter väterlicher Gewalt, allegirt auch aus- drücklich als fnndirende „allgemeine gesetzliche Vorschriften" zunächst die §8 33—36 Tit. 5 Th. I. Ferner werden aber daselbst als maß- gebende allgemeine gesetzliche Vorschriften allegirt die 88 10 ff. Tit. 6 Th. I. Subsumirt nun der Gesetzgeber den Fall des 8 135, als sachlich gegebene und durch ausdrückliche Bezugnahme anerkannte Specialanwendung der generellen Vorschrift im 8 33, prin- cip iell unter die im Titel 6 behandelte Lehre, so fällt nach seiner authentischen Auffassung damit zugleich die Generalvorschrist selbst un- ter die letztere. Der Tit. 6 Th. I aber behandelt das damnum injuria datum, die aquilische Haftung im Sinne des preußischen Rechts. Die vom Gesetzgeber speciell allegirten 88 10 ff. regeln den Umfang der Ersatz- pflicht nach dem Grade des Versehens einschließlich des Vorsatzes. Da- gegen verlangen die 88 8, 9 zur Begründung der Ersatzpflicht an sich eine Schadenszufügung ohne Recht beziehungsweise durch Unterlassung einer Zwangspflicht. Der Umstand, daß nur jene, nicht auch gleichzeitig diese Para- graphen allegirt werden, berechtigt keinen Falles zu der Annahme, daß bloß der respective Umfang der Ersatzpflicht aus den Vorschriften des Tit. 6 entnommen werden solle, keinesweges zugleich deren Rechts- grund. Für ersteren Zweck hätte es, bei angenommener contract- licher Haftbarkeit, der Bezugnahme auf den Tit. 6 nicht bedurft; die

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§§ 277—291 enthalten dieserhalb für Verträge völlig erschöpfende Vor- schriften, welche ihrerseits im § 287 lediglich wegen näherer Fixirung einer nebensächlichen Begriffsbestimmung auf ein auderweites generale im Tit. 6 recurriren. Andererseits beginnen, nach Rubrum und In- halt, in der That erst mit dem als term. a quo allegirtcn § 10 Tit. 6 die materiellen Vorschriften über die aquilische Haftbarkeit, die vor- stehenden Paragraphen beschränken sich auf terminologische Begriffsbe- stimmungen zum Verständniß von jenen. Will nun aber der Gesetzgeber die Ersatzpflicht eines Contracts- unfähigen aus seiner culposen Herbeiführung eines Contractsabschlusses mit ihm als vertretbare außcrcontractliche Beschädigung angesehen wissen, so wird mau dieß folgendermaßen zu motiviren haben. Indem das Gesetz den Unfähigen in seinem eignen Interesse jeder contractlichen Haftbarkeit entzieht, nimmt es ihm zugleich das Recht, für lästige Verträge Dritten als Contrahent gegenüber zu treten. Der Unfähige verletzt aber zugleich, indem er sich gegen einen Anderen als Contrahent gerirt, statt unter Angabe seiner Unfähigkeit das Contrahiren abzuleh- nen, eine Zwangs Pflicht gegen seinen Mitcontrahenten. Daß übrigens, bei der gesetzlich für nuferen Fall angenommenen aquilischen Verschuldung, sowohl für den § 135 als für unsere Stelle, das Requisit des dolus, statt der bloßen culpa, als causa ob- ligandi schon begriffsmäßig ausscheiden muß, leuchtet von selbst ein. Ohnehin erscheint es widersprechend, daß der großjährige filiusfa- milias nur für dolus haftbar sein sollte, der m iuderjähr ige Cu- rande dagegen schon für bloße culpa. Und was die Ausdrucksweise verleiten und hintergehen betrifft, so Paßt dieselbe sachlich auf jeden Unfähigen, der sich — auch ohne dolose Absicht — dem Anderen gegenüber contrahendo als ein Fähiger gerirt, ohne seine Perso- nalien anzugeben. Denn die gesetzliche Disposition beruht ja eben auf der Voraussetzung, daß wissentlich Niemand mit einem Unfähigen contrahiren werde. c) Obiger Auffassung des Gesetzgebers gegenüber wird sich auch nicht einmal für die Specialfälle unter b, c der Gesichtspunct eines Putativcontracts festhalten lassen. Für den Fall unter c rccurrirt das Gesetz ausdrücklich auf die, eben behandelte Generalvorschrift, und derjenige zu b ist jenem völlig analog. — Beide Specialbestimmungen ergeben daher als positives Resultat nur so viel, daß die obrigkeit- liche Sanctionirung der Contracts-Gestionen eines Unfähigen die den Ersatzanspruch des Mitcontrahenten bedingende gehörige Er- kundigung erschöpft oder ersetzt.

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f) Auf praktische Bedeutung haben die Vorschriften des § 31 Tit. 5 Th. I und des § 135 Tit. 2 Th. II keinen Anspruch. Gegen die Voraussetzung des Gesetzgebers contrahiren die Kausleute wissent- lich mit Contractsnnfähigen, namentlich mit verheiratheten Frauen, und sie prosperiren dabei. Vor unbekannten oder unerwünschten Cre- ditkunden wissen sie sich anderweit zu schlitzen, und obige Gesetze dürften nur höchst selten zur Contestation kommen, hauptsächlich nur da, wo ohnehin schon die exceptio Caesarea den Ausschlag geben würde. g) Entschieden bedeutsamer für die Rechtsanwendung sind die in den §§ 126—130 Tit. 2 Th. II niedergelegten Vorschriften über die Haftbarkeit des Vaters für die Handlungen und Verträge seines Haus- kindes. Unzweifelhaft finden dieselben cutd) Anwendung auf das Ver- hältniß des Vormundes zu seinem Pflegebefohlenen, in so weit es sich bloß um die rechtliche Vertretung des Unfähigen handelt (§§ 240—242, 247, 249 Tit. 18 Th. II). Gerade in ihnen aber begegnen wir einer abweichenden und zugleich umfassenderen Befriedigung des Rechtsbe- dürfnisses für den Beispielsfall, welchen Ihering S. 58 Behufs An- wendung der neuen Theorie ponirt. Ein Curande hat in der Fremde das ihm vom Vormunde mitgegebene Reisegeld verspielt und es handelt sich um die Befriedigung der Örtsgläubiger für den ihm gewährten Le- bensbedarf. Rach ß 129 a. a. O. wird dasjenige, was dem mit vor- mundschaftlicher Bewilligung in der Fremde weilenden Curanden zu den nothwendigsten und dringendsten Bedürfnissen des Lebens gege- ben ist, als in den Nutzen der Vormundschaft verwendet gelten müssen. Hierbei kommt es so wenig aus die putative Dispositionsfä- higkeit des Curanden an, wie darauf, daß der Vormund ihm selbst den Reisebedarf bereits zugestellt hat. Das Gesetz spricht allerdings von einem auswärts Lebenden, aber der in's Bad oder auf eine sonstige Reise Geschickte lebt ja gleichfalls für die Dauer des Reisezwecks auswärts. Verlangt man einen bleibenden Be ruf saufenthalt in der Fremde, so geräth man in Conflict mit dem § 127, der ja — wie die in Bornemann's System Bd. 5 S. 310 extrahirte Suarez'sche responsio Celsina an einen Monenten besagt — gleichfalls nur für den, ebenmäßig bloß vorübergehenden Aufenthalt zur Vorbereitung für einen bestimmten Beruf gegeben ist. Fraglich bleibt nur, ob ein Kur- oder Erholungs-Aufenthalt in der Fremde für einen bestim- mungsmäßigen im Sinne des § 127 gelten kann. Dafür spricht, trotz der unmittelbaren Richtung dieser Stelle auf einen berufsmäßigen Aufenthaltszweck, die principielle Begründung, wie sie nach den verschie- denen rechtlichen Seiten im § 126 ausgesprochen ist. Nur auf den

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Zusammenhang der Handlungen des Unfähigen mit der von dem Vorgesetzten getroffenen Bestimmung scheint es anzukommen, nicht auf die sachliche Natur der letzteren selbst. Allein die an- geregte Frage dürfte für die Anwendung des § 129 eine müßige sein. Der § 126 sondert drei rechtliche Kategorien für die Haftungspflicht des Vorgesetzten: Auftrag, Genehmigung und nützliche Verwendung. Wo Eine der beiden ersteren Platz greift, bleibt für die Anwendung der dritten kein Raum. Nun bezeichnet aber der § 127 die dort eintretende Haftung als aus angenommener Genehmigung beruhend. Sonach ist für das in jener Stelle eintretende Rechtsverhältniß die Haftung aus der nützlichen Verwendung nach § 129 überall nicht gegeben, und umgekehrt sind die Voraussetzungen für letztere unabhängig von denjenigen für die Anwendbarkeit des § 127. Auch enthält schon der Zwischenparagraph 128 ein negirendes generale für sämmtliche drei Haftungs-Kategorien. —

§ 4. Eine unzweideutige Bestätigung findet dagegen die Theorie von der culpa in contrahendo in den §§ 78, 79 Tit. 4 Th. I. Die vorhergehenden §§ 75—77 behandeln die Fälle des contract- lichen Dissenses (error essentialis): Irrthum im Wesentlichen des Ge- schäfts, im Hauptgegenstande der Willenserklärung, in Betreff der sach- lich wesentlichen Person des Mitcontrahenten, endlich in ausdrücklich vorausgesetzten Eigenschaften der Person oder Sache. In jedem dieser Fälle soll die Willenserklärung ungültig sein. Sodann bestimmen die §§ 78, 79 weiter: „In allen diesen Fällen (§§ 75, 76, 77) bleibt die Willenser- klärung ungültig, auch wenn der Erklärende den Jrrthum hätte ver- meiden können." „Ist jedoch derselbe durch eignes grobes oder mäßiges Versehen in den Jrrthum gerathen, und der Andere hat nicht gewußt, daß der Erklärende sich irre, so ist der Erklärende zum Ersatz des durch seine Schuld entstandenen Schadens verpflichtet." Suarez spricht sich in den Materialien des A. L. R. über die extrahirten Bestimmungen wie folgt aus: „Diese Sätze sind neu, ich halte sie aber für nothwendig. Die DD. sagen: „error, qui evitari potuit et debuit, erranti nocet.“ Dieser Satz ist richtig; es folgt aber nicht daraus, daß der Con- tract selbst, wozu jemand durch einen solchen Jrrthum verleitet worden, gültig sei. Dies kann niemals angenommen werden, weil immer ein defectus in consensu da ist, der error mag vincibi- lis oder invincibilis sein. Aber das folgt daraus, daß ein solcher

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Irrender den anderen Theil indemnisiren muß, der den Jrrthum nicht gewußt, und auf seine Willenserklärung sich verlassen und seine Maßregeln danach genommen hat." (Bornemann, System Bd. 1 S. 347 Note *.) Man ersieht hieraus, daß Ihering im Postuliren und Con- struiren einer neuen Theorie von der obligirenden culpa in contra- hendo den Träger der preußischen Gesetzgebung vollständig auf seiner Seite hat. Ueber die contractliche Natur des Haftungsgrundes und die rein negative Richtung der Ersatzpflicht, auch nach preußischem Recht, kann Inhalts des Vorangeführten kein Zweifel sein. Von der durch Obiges bestätigten Abweichung in Betreff des Begriffs der obligi- renden culpa, der positiven Beschränkung derselben auf gewisse Grade und des sich mit dem Grade der culpa steigernden Umfanges der Er- satzpflicht, war bereits im § 1 die Rede. In letzterer Beziehung sei auf die §§ 277 ff. Tit. 5 Th. I verwiesen. Die weitere Behauptung daselbst, daß das Prineip der obligiren- den culpa ln contrahendo, außer seiner obigen Speeial-Sanetionirung, für das preußische Recht keine allgemeinere gesetzliche Geltung erlangt Habe, findet zum THeile schon ihre Bestätigung durch die bis- herige Darlegung, namentlich im § 3 unter lit. d. Der weitere Nach- weis soll im § 5 geliefert werden. Allein selbst für den Fall ihrer Legalanwendung in den Fällen unserer §§ 78, 79 entzieht sich die Theorie fast aller Anwendungsfä- hlgkeit. Statt einem vermeinten Rechtsbedürfniß abzuhelfen, sind obige Paragraphen ein praktisch unfruchtbares legislatives Theorem geblieben, ähnlich den Vorschriften in den §§ 396—407 Tit. 5 Th. I. Es gilt inbircct von ihnen, was Ihering nach § 2 von einer anderen Ge- setzesstelle behauptet: die preußische Jurisprudenz hat sich dieselben ent- gehen lassen. Letztere kann sich mit ihnen nicht befassen, weil das recht- suchende Publicum regelmäßig nicht in den Fall kommt, sich ihrer be- dienen zu können oder zu wollen. Zunächst tritt der praktischen Brauchbarkeit des § 79 generell der Umstand entgegen, daß in der Regel der Mitcontrahent des culpose Irrenden, welcher wegen seiner angenommenen Schuldlosigkeit geschützt werden soll, in mindestens gleicher culpa versirte, indem er nach den Umständen des Falles hätte wissen können und müssen, daß der Andere sich irre. Dieß gilt z. B. auch von dem Personen- irrthum, welchen Ihering (S. 75) hervorhebt: irrthümliches En- gagement einer gewöhnlichen Sängerin statt ihrer als Künstlerin her-

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vorragenden Namensschwester (vergl. die Ausführung Th. II Cap. 1). Nach preußischem Recht kommt für den Beispielsfall noch speciell in Betracht, daß die sachlich als große Künstlerin Engagirte nach §§ 22, 23 Tit. 3 Th. I schon als Sachverständige nach der Bühne und der Stellung, für die, — so wie den Bedingungen, unter welchen sie engagirt werden sollte, wissen mußte, daß sie nicht gemeint sein konnte. Hielt aber etwa-der Director eines kleinen Provincial-Thcaters die von ihm unter gewöhnlichen Bedingungen engagirte Sängerin für ihre be- rühmte Namensschwester, so liegt nach preußischem Recht ein wesent- licher Personenirrthum gar nicht vor; denn die Engagirte entsprach als Object allen contractlichen Engagementsansprüchen, so gut wie ein für einige Silbergroschen gekaufter Compositions-Löffel den Anfor- derungen an den Hauptgcgenstand der Willenserklärung als Löffel ent- spricht, mochte ihn gleich der Käufer für einen silbernen halten. Wo dagegen, ausnahmsweise, der Mitcontrahent des positiv Ir- renden seinerseits nicht in eulpa war: da liegt es entweder im eignen Interesse des culpose Irrenden, bei'm Contract stehen zu bleiben, statt es auf unseren § 79 ankommen zu lassen (s. ebendas.), oder es ist ge- gen das Interesse des Schuldlosen, letztere Vorschrift für sich anzurufen. Ein Fall der letzteren Art wurde dem Einsender mitgetheilt. Ein aus- ländischer Private, B. v. K'., bei der Stadt £ wohnhaft, bestellt bei einem preußischen Kaufmann seinen Einrichtungsbedarf zu gewissen Prei- sen, Betrag theils durch Anzahlung theils durch Accepte, in Terminen nach der Lieferung fällig, zu decken. Der Kaufmann fragt bei einem Geschäftsfreunde in 3t wegen der Solvenz des „v. K." an. Die Ant- wort lautet entschieden günstig, spricht aber von einem A. v. K. Diese Nebendifferenz übersieht der Kaufmann, schließt mit dem Besteller ab und erhält von ihm Anzahlung nebst Accepten. Jetzt erst wird der Kaufmann aufmerksam auf das differirende A und B, fragt nochmals in ü an und erfährt, daß bei der Stadt außer dem A. v. K. auch ein Jö. v. K. wohne, der aber „weniger gut" sei, als Jener. Das veran- laßt den Kaufmann, dem Besteller unter Rücksendung seiner Rimessen abzuschreiben, was der Letztere geschehen läßt. Contractsungültigkeit wegen Personenirrthum lag hier entschieden vor; denn der Kaufmann hatte nur mit dem ihm aus 3t empfohlenen v. K. partiell auf Credit contrahiren wollen und der Besteller war nicht der Empfoh- lene. Letzterer konnte sich aber unmöglich, auch wenn er die Vorschrift des § 79 gekannt hätte, durch klagende Veröffentlichung der ihm ge- wordenen Creditverweigerung bloß stellen, zumal wegen einiger Groschen Porto- und Stempelverlust.

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Sodann gestaltet sich für den gewöhnlichen Fall des erst in Folge der Erfüllung entdeckten Irrthums die Sache so, daß die Anwendung des § 79 gar nicht weiter in Frage kommt. Entweder findet sich der Irrende durch den erfüllten ungültigen Contract mate- riell benacht heiligt. Dann wird regelmäßig zugleich der Fall eines Gewährsmangels in Betreff der Sache vorliegen. Unter dieser Voraussetzung abstrahirt aber der Irrende in seinem eignen In- teresse von der eben nur für ihn gegebenen Contractsanfechtung mit dem llebils benoüeium des K 79 und macht sein volles Con- tractsinteresse geltend. Oder der Irrthum schadet dem Irrenden nicht. Dann ratihabirt er den ungültigen Contract durch bewuß- tes Steyenbleiben bei demselben; der fehlerhafte schriftliche Ver- trag wird hierdurch nachträglich zu einem beiderseits obligatorisch erfüllten mündlichen, der bloß mündliche dagegen verwandelt sich durch den Hinzutritt concludenter Consenshandlungen alsbald in einen gültigen neuen. Bornemann betont wegen des Einflusses der Erfüllung na- mentlich den Fall des Irrthums in ausdrücklich vorausgesetz- ten Eigenschaften der Contractsobjecte, aus Grund der kurzen Specialverjährung für ihre Vertretung (Bd. 1 S. 347). Allein für diesen Fall ist der § 79 gar nicht gegeben, weil seine Voraus- setzung „Nichtkenntniß des jenseitigen Irrthums" dabei undenkbar er- scheint. Wer fehlende bestimmte Sacheigenschaften zusichert, weiß positiv, daß sie der Andere verlangt und sich mithin irrt, wenn sie gegen die Zusicherung fehlen. — Das für die Theorie I Hering's hervorgehobene Sich-Ver- sprechen oder Sich-V er sch reiben des Declaranten, also der irrthümliche Widerspruch zwischen der abgegebenen und der privativ beabsichtigten Willenserklärung (s. Th. II Cap. 1) fällt übrigens gar nicht unter die §§ 75—77 unseres Titels, mithin auch nicht unter den § 79. Der sich versprechende oder sich verschreibende Declarant, welcher nach dem einleitenden Beispielssalle irrthümlich Centner statt bloßer Pfunde vom Kaufsobjecte bestellt, irrt sich lediglich in Bezug auf sich selbst, auf den Tenor seiner eigenen Willenserklärung. Ein Irrthum über das rechtliche oder factische Verhältniß seiner Erklärung zur Erklärung oder Leistung des anderen Theiles (Irr- thum im Wesentlichen des Geschäfts oder im Hauptgegenstande der. Willenserklärung) liegt nicht vor, und von einem Irrthum in der Per- son des Mitcontrahenten oder in ausdrücklich vorausgesetzten Eigenschaften der Person oder Sache kann nach der Vorlage gar nicht die Rede sein.

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Der Fall aber, wo der Andere das Irrthümliche der Willens- erklärung wußte oder wissen mußte, gehört nicht hierher. Unter ersterer Voraussetzung ist für den Irrenden die actio oder die exceptio doli erwachsen, unter letzterer schließt seine concurrirende eigne culpa die Anwendbarkeit des § 79 aus. —

8 5. Nach der vorstehenden Darlegung hat der preußische Gesetzgeber allerdings, in Uebereinstimmung mjt Ihering, die obligirende Kraft der culpa iu contrabcndo auf ein allgemeines Prineip gestützt. Er hat aber dadurch nur eine positive Specialnorm mittels generalisi- render Construction theoretisch motiviren wollen, ohne das fundi- rende Princip selbst über den Fall seiner speciellen Legal- anwendung hinaus in irgend einem anderen Falle seiner ge- gebenen Anwendbarkeit zur gesetzlichen Geltung zu bringen- Diese gesetzliche Negirnng einer generell obligirenden culpa in con- tradendo ergeben, außer den früher angeführten, namentlich folgende contraire Dispositionen. Sie umfassen die verschiedenartigsten Fälle der Anwendung für die neue Theorie, ignoriren aber dennoch durchweg das Princip derselben. 1. Für die Fälle des behaupteten Consensmangels wegen Scherz oder Simulation von der Einen Seite kennt das Gesetz keinen Anspruch des Anderen auf das Negativ-Interesse wegen der jenseitigen culpa in contradendo. Wo der Scherz oder die Simulation nicht aus den Umständen klar ersichtlich war, gilt der Contract, entgegengesetzten Falles hat Keiner Rechte an den Anderen. Nur der ungebührlich Scherzende wird dem Gegentheile haftbar, wenn er ihn wissentlich zu lästigen Anstalten und Handlungen verleitet hat. Ist daher der Scherz kein ungebührlicher, also keine injuria gegen die Person im römisch - rechtlichen Sinne, z. B. bei ortsgebräuchlichen Aprilpossen unter Freunden, so wirkt nicht einmal das wissentliche Verleiten ob- ligirend. Im entgegengesetzten Falle enthält aber eben nur die, mit Rücksicht auf die Individualität des Anderen oder auf besondere Um- stände, beabsichtigte Täuschung, das „wissentliche Verleiten," die causa obligandi. Römisch-rechtlich würde dieß eine Haftung wegen in- juria gegen die Person sein, der modernen bezüglichen Begriffsbeschrän- kung gegenüber bleibt als causa obligandi nur der Gegegensatz von bloßer culpa übrig, also dolus im landrechtlichen Sinne des Vor- satzes, selbst ohne böswillige Absicht. §8 55, 56 Tit. 4 Th. I.

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2. Casus in terminis für die neue Theorie mußten gerade die- jenigen Vorschriften fein, welche die §§ 90 ff. Tit. 5 Th. I über die Collision zwischen Annahme und Widerruf der Vertrags- Offerte enthalten. Jene Vorschriften abstrahiren aber völlig von der Statuirung einer obligirenden culpa in contrahendo, obwohl Jhering den § 105 für sich geltend macht. Selbst wenn man, bei dem bezüg- lichen Streit (f. die Literatur in den Ergänz, zu § 105; Entfch. des Ober- Trib. Bd. 43 S. 42), sich für die gewöhnliche Ansicht entscheidet, daß nach Ablauf der Acceptations-Frist die Offerte eo ipso und ohne Wi- derrufs-Erklärung des Offerenten erlischt: besagt der § 105 mehr nicht als eine positive contra etliche Haftung des Offerenten ans seiner rechtzeitig acceptirten Offerte für die Zwischenzeit zwischen den Erfüllungsacten des Acceptanten und feiner Benachrichtigung von dem verspäteten Eintreffen der Acceptation. Hat also z. B. der an- gegangene Schneider rechtzeitig den bestellten Rock abgeschickt, so muß ,ihn nach K 105 der Besteller, welcher in Folge des unterbliebenen recht- zeitigen Einganges seinerseits nicht rechtzeitig contremandirt hat, behalten und bezahlen. Es scheint aber, daß das Gesetz, im Interesse möglichster Fixi- rung der beiderseitigen Rechte, den Offerenten bloß ermächtigen will, nach Ablauf der Acceptationsfrist seinen Antrag Einseitig zu widerrufen; was Behufs unbedingter Liberirung sofort ge- schehen muß. Dafür spricht, daß der § 105 in Verbindung mit § 104 durch die allgemeine Erwähnung der Zwischenzeit auf das unbe- dingte Eintreten eines, Widerrufs, als des gesetzlich gegebenen Mittels zur Antrags-Annullirung, hindeutet; betont wird lediglich die Verspä- tung desselben. Auch dürfte eben nur die letztere Auffassung den An- forderungen des guten Glaubens so wie der Rücksicht ans das bei- derseitige Interesse und auf die freie Ratihabitions-Befugniß des Offerenten, entsprechen. Man nehme den Fall einer vom Acceptanten rechtzeitig abgesandten, aber durch Zwischenzufälle 24 Stunden zu spät eingetroffenen Waare, die demnächst erheblich im Preise steigt oder fällt. Soll im ersteren Falle der Acceptant das vom Besteller Uebernommene als nicht verkauft reclamiren und etwa das Doppelte verlangen können? Oder soll im umgekehrten Falle der Besteller nach Eingang der Waare berechtigt gewesen fein, abwartend auf Behalten oder Remittiren zu speculiren? Hat endlich der Schneider das Recht, den billig gelieferten Anzug zurückzufordern oder Nachzahlung zu beanspruchen, nachdem der Besteller ihn, trotz der verspäteten Sendung, behalten und abgetragen? Selbstverständlich wird bei obiger Auffassung vorausgesetzt, daß der Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 2. Heft. 12

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Acceptant seinerseits im Sinne des § 102 rechtzeitig acceptirt habe. Alsdann trifft aber das Gegenbeispiel von Koch (s. a. a. O.) nicht zu, daß dadurch abnormer Weise der Acceptant in den Stand ge- setzt werde, ein ihm käuflich für 20 Fricdrichsd'or offerirtes Pferd nach 3 Jahren zu acceptiren, wo es das Fünffache werth geworden. Ist obige Auslegung die richtige, so dispouirt der § 105 noch unzweideutiger von dem Falle einer positiven contractlichen Haftung. 3. Bei'm Verkauf einer nicht mehr existenten Sache soll im Falle beiderseitigen Jrrthums der Coutract für nicht geschlossen gelten und nur der dolose Verkäufer dem Käufer das Interesse zu prästireu haben. Von einer Haftung des Verkäufers wegen bloßer culpa ist nicht die Rede. §8 39. 40 Tit. 11 Th. I. 4. Die General-Vorschriften wegen der Wirkung von Verträgen über objectiv nach irgend welcher Richtung Unmögliches (88 40 bis 70 Tit. 5 Th. I) sanctioniren nirgend eine Haftung für das ne- gative Interesse wegen culpa in contrahendo für den Fall der Ver- trags-Ungültigkeit. Der 8 53 daselbst, welchen I he ring (sub IV 2) bedingt, für den Fall anznnehmender Negativ-Haftung, als Belagstelle benutzt, fällt so wenig in Betreff der Voraussetzung, wie in Betreff der Wirkung, unter die neue Theorie. Verträge über zu bewirkende Handlungen Dritter, welche wegen eintretender Erfüllungs-Unmöglichkeit unverbindlich werden, begründen bei culpa in der übernommenen Handlungs-Bewirkung eine Ersatzpflicht wegen des aus dem Unterbleiben der Handlung entstehenden Schadens, mithin wegen des positiven Contracts-Jnteresse (§ 41—44). Das Nämliche wird, nach 8 46, anzunehmcn sein bei ausdrück- lichem Contrahiren über die Sache eines Dritten in erlaubter Absicht. Bei Verträgen über bedingt (hypothetisch) unmögliche Handlungen soll — falls zur Zeit der Erfüllung die Unmöglichkeit eine abso- lute wird, der allein mit der bedingten Unmöglichkeit bekannt ge- wesene Promittent den Anderen vollständig entschädigen (8 53 vergl. mit 8§ 56, 57). Dieß ist nach der sactischen Voraussetzung eine Haftbarkeit ex dolo, zugleich aber auch unzweifelhaft eine Haftbarkeit wegen des positiven Contracts-Jnteresse. Hierauf führt, außer der Wortfassung, die Analogie der 88 54, 55, welche den entgegengesetzten Fall der Einseitigen Wissenschaft des Stipulanten behandeln und ihm das Object seines Contracts-Jnteresse, die stipulirte Gegenleistung, als fictide Schenkung zusprechen. Wenn Bornemann (Bd. IIS.424 Note *) im Falle des 8 54, also bei Einseitiger Wissenschaft des

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Stipulanten, auch für diesen die Möglichkeit eines Entschädigungsan- spruchs ftatuirt, und zwar aus Grund der §§ 277 ff., 285 h. t., so ist wenigstens das Allegat von Wichtigkeit als Bestätigung der bezüg- lichen Interpretation im § 2 oben. Die Ansicht selbst erscheint uner- findlich; denn wer nach der Annahme des Gesetzes contrahirt, um gegen den Anderen freigebig zu sein, kann durch den bloßen Act des Con- trahirens nicht dolose gegen Jenen gehandelt haben. Von der Ersatzpfiicht wegen culpa in contrahendo wird im Gesetze Nichts erwähnt. Das vorstehend von den Verträgen über bedingt unmögliche Hand- lungen Angeführte gilt gleichmäßig auch von den Verträgen über bedingt dem Verkehr entzogene Sachen und über bedingt unerlaubte Handlungen. 88 67, 69 a. a. O. 5. Namentlich entscheidend ist die gesetzliche Verleugnung der neuen Theorie für die Fälle des Contrahirens mit Mittelspersonen, wo sich gerade der vielseitigste Anlaß zu ihrer Anwendung geboten hätte, wenn das leitende Princip einer obligirenden, außercontractlichen und nicht aqnilischen culpa dem Gesetzgeber annehmbar erschienen wär^. a) Selbst bei objectio mangelnder Schristpslichtigkeit wird der Man- dant aus dem nur mündlich ertheilten Austrage dem Miteontrahenten seines Mandatars überall nicht verpflichtet, obwohl dieser ihn an sich auch passiv direct repräsentirt (88 85, 153, 154 Tit. 13 Th. I). Der Mitcontrahent kann sich wegen seiner Schadloshaltung oder wegen Rechtsabtretung lediglich an den Mandatar halten. §§ 7—9 a. a. O. Und von einer Cession der Rechte des Letzteren an den Mandan- ten wird bei schristpflichtigen Objecten im obigen Falle nicht einmal die Rede sein können, obwohl dieß bestritten ist (s. Ergänz, zu 88 7 ff. a. a. O.). Es spricht dagegen, daß auch bei unmittelbarem mündlichen Contrahiren über schristpflichtige Objecte jeder Ersüllungs- zwang cessirt. h) Contrahirt der Dritte mit dem Mandatar aus Grund seiner producirten Vollmacht in gutem Glauben gegen den Inhalt der Jenem ertheilten Privat-Jnstruction, so wird der Mandant dem Dritten nach Inhalt der producirten Vollmacht contractlich verpflichtet. 88 91—93 das. In culpa versirte der Mandant hier entschieden, da er entweder die Ertheilung einer besondern Instruction in der Vollmacht nicht er- wähnt, — oder deren Vorzeigung verboten hatte. Erachtete, nun der Gesetzgeber diese culpa als solche für obligirend, so lag die Sanctionirung 12*

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eines auf dieselbe gestützten Entschädigungsanspruchs des inducirten Mitcontrahenten jedenfalls viel näher, als die Zulassung eines Pu- tativ-Contracts. e) Wer mit einem vermutheten Bevollmächtigten contrahirt, selbst in dringenden Fällen, wo der Mitcontrahent die Gestionsbefugniß zu bezweifeln keinen Anlaß hat, der kann sich, bei dcmnächstiger Gcstions- mißbilligung Seitens des Geschäftsherrn, nur an den vermutheten Be- vollmächtigten halten. Sein Anspruch gegen diesen geht aber nicht etwa auf das negative Interesse wegen culposer Verleitung zum Contra- hiren, sondern auf den ihm durch das Zurückgehen des Geschäfts erwachsenden wirklichen Schaden, obwohl landrechtiich mit dem Man- datar gar nicht contrahirt wird, mithin Negativ Haftung ex culpa an sich mehr augesagt war. §§ 119 ff. 128 a. a. O. Dagegen soll gegen den Principal der Bertragscousens singirt werden, wenn er sich auf erhaltene Nachricht vom Coutractsabschluß während der gesetzlichen Fristen für die Acceptation von Vertragsoffer- ten, gar nicht erklärt. §§ 124—127 daselbst. Schwerlich wäre eine so anomale Fictiousstrenge sanctionirt wor- den, hätte sich dem Gesetzgeber in der culpa in contrahendo eine sach- lich entsprechendere Aushülse geboten. d) Scheinbar sanctionirt der § 146 a. a. O. eine Haftung we- gen culpa ln contrahendo, obwohl IHering ihn für seine Theorie nicht geltend macht. Der § 145 schreibt vor, daß der Machtgeber, sobald er von dem Bevollmächtigten oder dem Mitcontrahenten erfahre, daß Ersterer die Grenzen seines Auftrages überschritten, schuldig sei, sich binnen der für die Acceptation von Bertragsofferten ver- ordn eten Fristen billigend oder mißbilligend zu erklären. Für den Fall der Unterlassung soll er nach § 146 dem Dritten für allen aus dieser Unterlassung entstandenen Schaden verantwortlich blei- ben. Das ist entschieden eine Haftung für das negative Interesse und keinesweges gleichbedeutend mit dem sictiven ContractSconsense in dem verwandten Falle des § 127. Obwohl man nun dem — hiermit ein- verstandenen— Grävell (Creditg. Bd. 4 S. 38), Angesichts der con- sormen Fiction bei der reinen negotiorum gestio im § 247 h. t., nicht zugeben kann, daß der § 127 spcciell eine Begünstigung der vermuthe- ten Bevollmächtigten involvire: so liegt doch der Grund für die ab- weichende. Disposition des § 146 auf der Hand. Bei vorliegender Mandatsüberschreituug hat der Mitcontrahent keine Veranlassung, die

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Genehmigung des Mandanten zu vermuthen, da dieser vorläufig sei- nen Witten bereits in abweichender Art erklärt hat. Bei dem manäa- tur» praesmntum und der negotioirmn gestio dagegen ist eben jene Vermnthnng schon begriffsmäßig gegeben. Darum konnte hier der Gesetzgeber, nachdem der Geschäftsherr von der ihm gebotenen Gelegen- heit, die gegen ihn begründete Vermnthnng durch seine verneinende Er- klärung zu widerlegen, keinen Gebrauch gemacht, ohne sachliche Unge- rechtigkeit eine Consenssupplirung durch Fiction eintreten lassen — dort aber nicht. Dennoch statuirt der § 146 keine Haftung wegen eulpa in eonti-attentto, weder nach der Voraussetzung noch nach der Wirkung. Der Dritte befand sich bei'm Contrahiren in keinerlei Irrthum und wurde nicht znm Contractsabschlusse verleitet; denn er kannte das momentane Nichtwollen des Mandanten aus dem tenor der Vollmacht, und er contrahirt eben nur in der, vom Mandatar an- geregten, Hoffnung nachträglicher Ratihabition. Andererseits kann ihm durch das, gesetzlich obligirende Schweigen des Mandanten kein Nachtheil erwachsen; der ihn treffende negative Schade ist ledig- lich die Folge seines freiwillig übernommenen Einseitigen Contracts- nexus für die Dauer der Acceptationsfrist. Und er trägt allein ganz den nämlichen Schaden, wenn der Mandant noch im letzten Mo- ment der Acceptationsfrist mißbilligend antwortet. Weil aber die Genehmigungsofferte, abweichend von einer unprovocirten Bertrags- ofserte, vom eignen Mandatar im angenommenen Interesse seines Man- danten herbeigeführt war, so soll Letzterer sich auf dieselbe erklären. Und um ihn, im Interesse des Dritten, hierzu indirect zu nöthigen, legt ihm das Gesetz für den Unterlassungsfall den Ersatz des dem Dritten durch das Abwarten der Acceptationsfrist erwachsenen Scha- dens auf, obwohl die Entstehung dieses Schadens für den Mandanten eine rein casuelle ist. Und das wichtigste Object dieser Ersatzpflicht. ist gerade der entgangene Gewinn aus einem anderweiten Con- tractsabschluß während der Acceptationsfrist, dessen Miterstattung — wo es sich nicht um Vertretung bestimmter Grade der culpa han- delt — der unbestimmt allgemeine Ausdruck „Schadensersatz" oder „Entschädigung" mitumfaßt (vergl. Entsch. des Ober-Trib. zu § 361 Tit. 5 Th. I in Bd. 47 S. 68). e) Bei'm Widerruf der Vollmacht bleibt der Mandant an den demnächstigen Contractsabschluß des Mandatars gebunden, wenn er den ihm als intendirter Mitcontrak>ent Bekannten nicht von dem Wi- derruf benachrichtigt hat. Unbekannten Mitcontrahenten gegenüber haftet er nach dem privativen Widerruf gar nicht mehr. Der Dritte kann

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sich nur an den Mandatar halten, und auch dieß nur, wenn derselbe in dolo versirt hat, dann aber wegen des aus der Ungültigkeit des Geschäfts erwachsenden Schadens, also wegen seines positiven Contracts-Interesse. §§ 167—171 ebendas. f) Ebenfalls zu Unrecht wird für die culpa in contrahendo von anderer Seite der § 161 d. T. benutzt. Derselbe bestimmt für die Aufkündigung und den Widerruf des Mandats, daß der vom Vertrage abgehende Thcil dem Anderen die ertheilte schriftliche Vollmacht zurückgeben resp. zurückfordern müsse. Die rechtlichen Folgen des Nichtthuns sind bestritten (s. Ergänz, zu § 161). Grävell (Cre- ditg. Bd. IV S. 42, 43) bringt u. A. die culpa in contrahendo zur Anwendung. Er erachtet die Vorschrift des § 161 für eine bloße Consequenz der MaudatsaufHebung (wie andererseits die Gesetzrevi- soren sie für eine bloße Beweisregelung ansehen) und will den nach- lässigen Mandanten verantwortlich machen aus den §§ 75 ff. Tit. 4, ferner ans den §§ 88 ff. das., endlich aus den §§ 17, 19 Tit. 3 (Th. 1). Allein die Anwendbarkeit der Preußisch-rechtlichen culpa in contrahendo (§ 4 oben) ist völlig unerfindlich. Könnte im Widerspruche mit der landrechtlichen direeten Repräsentation des Mandanten durch den Man- datar, Letzterer als Mitcontrahent des Dritten gelten, so wäre er (der Mandatar) derjenige, welcher den Dritten in Betreff der Person seines indirecten Mitcontrahenten irren ließ, keineswegcs der Mandant. Eben darum aber, weil der durch einen Mandatar abgeschlossene Con- tract als vom Mandanten abgeschlossen gilt, verweist der § 171 d. T. den Dritten mit seinen Entschädigungsansprüchen wegen der Vertrags- ungültigkeit lediglich an den dolosen Mandatar. — Eben so wenig passen die §§ 88 ff. Tit. 4 auf den bloß culposen Mandatar selbst, da .sie — gleich den unmittelbar vorhergehenden Paragraphen — lediglich von der Entschädigungspflicht wegen Betruges handeln. — Die schließ- lich allegirten §§ 17, 19 Tit. 3 erscheinen gleichfalls nicht geeignet, eine gesetzliche Haftbarkeit des Mandanten zu begründen. Sie bestimmen bloß den Begriff des Versehens als Handlung und die Folgen eines groben Versehens in diesem Sinne, geben aber nicht die, in den Titeln 5 und 6 enthaltenen Voraussetzungen für ein obligatorisches Ver- sehen an. Eine andere Frage ist die, ob etwa der Mandant denh durch den dolosen Vollmachtsmißbrauch des Mandatars zum Contrahiren verlei- teten Dritten wegen culposer außercontractlicher (aquilischer) Be- schädigung im Sinne des Titels 6 Th. I haftbar ist (s. § 3 lit. d oben).

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Auch diese Frage wird man jedoch zu verneinen haben. Um sie be- jahen zu können, müßte der aqnilischen Klage des preußischen Rechts eine ähnliche Elasticität zu vindiciren sein, wie nach der neuen Theorie der Contractsklage wegen culpa in contrabcuäo. Jede culpa müßte als solche obligireud wirken, mithin das culpose Gebühren außerhalb einer fremden Rechtssphäre um des eiugetretenen schädlichen Er- folges willen zu einer Verletzung fremder Rechte werden. Eine derartige Annahme erscheint aber unzulässig. Freilich emancipirt sich das A. L. R. für die Lehre vom äammim injuria äatum von den po- sitiven Schranken des gemeinen Rechts, und man wird für das preu- ßische Recht, außer der physischen Einwirkung auf eine fremde Rechts- sphäre, auch die psychologische darunter zu bringen haben, z. B. durch culpose verbreitete nachtheilige Gerüchte über die Person des da- durch Beschädigten (§§ 180, 131 Tit. 6 Th. I vergl. mit §§ 585—587 Tit. 20 Th. II). Allgemeine Bedingung für jede bezügliche Haftung bleibt jedoch immer die Verletzung einer allgemeinen oder besonderen Verpflichtung gegen den Beschädigten durch das culpose Thun oder Nicht-Thun. In Uebereinstimmung hiermit wird denn auch die Ver- tretung für culpose Rathsertheilung und Empfehlung nur unter selbstständigen positiven Beschränkungen sanctionirt (W217ff.Tit.l3TH.I). Dem gegenüber bleibt die oben behandelte Anwendung der aquilischen Klage auf das culpose Contrahiren Unfähiger eine positive Specialbestim- mung, deren analogische Berechtigung daselbst angedeutet wurde. Nun aber setzt sich der Mandant, welcher nach aufgehobenem Mandatsver- hältniß die Vollmachtsurkunde in der Gewahrsam des bisherigen Man- datars beläßt, dadurch eben so wenig in Berührung mit der Rechts- sphäre Dritter, wie wenn er demselben eine Jagdflinte als geladen zur momentanen Aufbewahrung übergibt und der Depositar durch un- vorsichtige Placirung des geladenen Gewehres Unglück anrichtet. Eine Haftung des Vollmachtsausstellers für den Mißbrauch der Vollmacht im Falle des § 161 wird sich hiernach nur begründen lassen als eine positiv-contractliche gegenüber dem Mitcontrahenten des früheren Mandatars. Und diese contractliche Haftung ist in der That gegeben, falls das Gesetz den Mandatswillen in Betreff der Dauer seiner Wirksamkeit Dritten gegenüber durch die Vollmachtsurkunde fixirt wissen will. Eben dieß aber scheint als die wirkliche Bedeutung des § 161 angesehen werden zu müssen. Schon die schlagende Ana- logie des § 113 d. T. spricht dafür. Bornemann erklärt sich ein- verstanden mit Ausnahme des Falles, wo dem Dritten der erfolgte Mandatswiderruf notificirt oder sonst bekannt war (Bd. Ill S. 430),

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das Ober-Tribunal anscheinend generell (Entsch. B. 22 S. 220). Die von Borncmann angenommene Beschränkung läßt sich schwerlich recht- fertigen. Nach der dispositiven Bestimmung des § 161 gehört die Rück- nahme der Vollmachtsurkunde, als des rechtlichen Trägers für den Mandatswillcn, zur Consummirung des Widerrnssacts nach außen hin. Dem gegenüber kann aber von einer mala fides des vom Wi- derrufe benachrichtigten Mitcontrahenten im Sinne Rechtens so wenig die Rede sein, wie bei der Nichtanerkennung eines Abkommens, welchem die gesetzlich vorgeschriebene Schriftlichkeit abgeht. Der notisicirte Wi- derruf ohne Rücknahme der Vollmacht ist eben keine den Dritten ver- pflichtende Willenserklärung. Und das Princip, daß die intaet ge- bliebene Vertragsurkunde den Contractswillen, ohne Rücksicht aus eine formlose Gegcnabrede, rechtlich fixirc, findet seine gesetzliche Anerken- nung in der allgemeinen Lehre von der Contractsaufhcbung (§§ 385 bis 387 Tit. 5 Th. I). Die Verpflichtung zur Widerrufsbenachrich- tignng nach Z 167 d. T. und die an ihre Unterlassung im § 168 ge- knüpften Folgen schließen die weitere Verpflichtung aus dem § 161 und die Folgen ihrer Unterlassung eben so wenig aus, wie die Vor- schriften des § 170 über die Folgen des Mandatswiderrnfs, wo die Benachrichtignngspflicht ccssirt. Alle diese anderweiten Bestimmungen sind vielmehr von einem Widerruf zu verstehen, der im Sinne des 8 161 gehörig c o n s n m m i r t ist. g) Durch Tod oder Unfähigkeit des Mandanten resp. durch den Tod des Mandatars erlischt zwar, nach den 88 186 ff., 196 ff. a. a. O., regelmäßig das Mandat gleichfalls. Dennoch sollen, nach 8 200 das., die Geschäfte, welche der bisherige Mandatar denmächst, obwohl in mala ticke, mit einem gutgläubigen Dritten abgeschlossen hat, unbedingt gültig bleiben. Bei'm Tode des Mandanten wird, wegen Gleichheit des Grundes, von der nothwendigen Zurücknahme der Vollmacht das unter f Bemerkte ebenfalls gelten müssen. li) Das Nämliche disponirt der 8 113 a. a. O. für die Geschäfts- abschlüsse des vermeintlichen Bevollmächtigten auf Grund einer durch Blankett-Mißbrauch hergestellten falschen Vollmacht. Der Extradent einer uneingeschränkten Blankett-Unterschrift soll sich gegen die obligirende Kraft einer, gegen seine erklärte Absicht, darüber gesetzten Vollmacht nicht schützen können. Ob bei Ausfüllung des Blanketts durch den Empfänger resp. einen Dritten dolas oder bloße culpa des Ersteren Vorgelegen, kommt selbstredend hierbei nicht in Betracht. i) Tritt eine Collision ein zwischen dem Contractsabschlusse des Mandatars und demjenigen des Mandanten selbst, so soll in der Regel

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der zuerst abgeschlossene Contract gelten. Hat aber der Mandant den Mandatar von seinen eignen Contractsunterhandlungen nicht be- nachrichtigt, so gilt der spätere Contractsabschluß des Manda- tars. Außerdem muß der Mandant dem gutgläubigen Interessenten bei dem hiernach nicht validirenden Vertrage den ihm aus dem Zurück- gehen desselben erwachsenden wirklichen Schaden ersetzen, also das positive damnum emergens. Seinem eignen gutgläubigen Mit- contrahenten endlich hat er, bei'm Zurückgehen des ohne Vorbehalt abgeschlossenen Vertrages, das volle p ositive Interesse zu gewähren. 88 86—89 d. T. Die angeregten Bedenken gegen die gesetzliche Congruenz obiger Specialvorschriften und ihre Anwendungsfähigkeit (Bornemann Bd. 3 S. 426—428 und Aeußerung der Gesetzrevisoren zu 88 86 f. d. T., in den Ergänz. Bd. 2 S. 86, 87) berühren zwar unsere Principfrage nicht, beruhen aber auf einer offenbaren Verkennung des Gesetz-Ob- jects. Snarcz hat, gegen die damaligen Monenten, in den 88 86 bis 89 einem wirklich vorhandenen Rechtsbedürsniß in sachlich entspre- chender Art Rechnung getragen. Daß unsere Stelle ausschließlich den Fall einer wirklichen Rechtscollision in Bezug auf das nämliche Object behandeln will, ergibt der 8 86 mit unzweideutigen Worten. Hierbei handelte es sich aber z u n ä ch st gar nicht um den contractlichen Interesse anspruch beider Collidenten, sandern um den Vorzug des Einen vor dem Anderen in Betreff der nur Einmal möglichen direc- ten Erfüllung beider Verträge: des Objectempfanges. Für die Ent- scheidung dieser Principalfrage enthielten nun allerdings die 88 21 ff. Tit. 10 Th. I gewisse allgemeine Normen. Unter collidirenden mehr- seitigen Titeln zur Erwerbung des Eigenthums an einer beweglichen Sache soll danach bei Coexistenz verschiedener Alienanten der von dem wirklichen Eigenthümer herrührende Titel Vorgehen, bei nur Einem Alienanten dagegen zunächst die erfolgte Uebergabe entscheiden, sonst das Alter des Titels. Mit Recht ist aber für unseren Fall die gesetzliche Recurrenz auf jene Vorschriften abgelehnt worden. Für die hier zu regelnden Rechts-Collisionen waren dieselben eben so unzureichend wie unzutreffend. Sie beschränken sich auf Collisionen in Bezug auf den Erwerb von S a ch - E i g e n t h u m; unsere Paragraphen haben unleugbar eine viel umfassendere, und zwar für die Anwendbarkeit völlig reale, Tragweite: sie umfassen z. B. auch die collidirende Sachmiethe und das collidirende Contrahiren über ein persönliches Dienstverhältniß derselben Person. Sodann schlossen die sich durchkreuzenden verschiedenen

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Legalgesichtspunkte für das Mandatsverhältniß selbst und dessen Wirk- samkeit nach außen hin, jede directe Anwendbarkeit jener Vorschriften geradezu aus. Hielt man bloß das privative Rechtsverhältniß zwischen dem Mandanten und dem Mandatar fest, so war durch das Selbst- contrahiren des Ersteren nach § 185 d. T. das Mandat stillschweigend aufgehoben, jeder collidirende spätere Titel durch Contrahiren mit dem Mandatar blieb rechtlich undenkbar. Gerade mngckehrt führte die Ein- seitige Berücksichtigung des gesetzlichen Putativ-Princips für die unbe- dingte Aufrechterhaltung der mit dem Mandatar, auch gegen den privativen Willen des Mandanten, abgeschlossenen Contracte, nothwendig zur rechtlichen Ignorirung der Contractsabschlüssc des Man- danten. Außerdem blieb es fraglich, ob im Sinne der §§ 21 ff. Tit. 10 der Mandant und der Mandatar für Eine oder für verschiedene con- trahirende Personen zu gelten hätten. Physisch waren es zwei Personen, die Contractsabschlüssc gemacht hatten, rechtlich — im Sinne des § 85 d. X. — bildeten Mandant und Mandatar contrahendo die- selbe Person. Aus allen diesen Gründen ergab sich die Special-Sanc- tion der §§ 86- 89 als eine rechtliche Nothwendigkeit zunächst für die Entscheidung obiger Principal-Frage: wer von den Collidcnten erhält die Sache oder den Functionair. Sie war aber auch eine weitere rechtliche Nothwendigkeit für die gesetzliche Fixirung des Interesse- Anspruchs auf Seiten des unter den Collidcnten im obigen Sinne Nachstehenden. Hierbei erheischte die Complicirtheit des Verhältnisses zwischen so vielseitigen Individual-Rechten — und Pflichten eine Fest- stellung der Vorfrage über den Umfang des Interesseanspruchs aus dem Vertrage: ob nämlich der Mitcontrahent in Bezug aus die cjnge- tretene Unmöglichkeit einer directen Vertragserfüllung ein grobes, ein bloß mäßiges oder gar nur ein geringes Versehen begangen habe. Aus sachlich vollkommen berechtigten Gründen entscheidet sich das Ge- setz in dem Falle des § 87 für die Annahme eines mäßigen Ver- sehens, in dem Falle des § 89 für die Annahme eines groben. — Auffälliger Weise fallen gerade die beiden, von den Kritikern als allein denkbare Fälle der Gesetzesanwendung hervorgehobenen, Beispiele ent- schieden nicht unter unsere Vorschriften. Das mehrfache Verlöbniß hat nicht allein seine, am Sitze der Materie (§§ 82, 112 ff. 133 ff. Tit. 1 Th. II) selbstständig determinirten Folgen, sondern begründet gar nicht einmal einen Collisionsfall in Bezug auf die directe Vertrags- erfüllung. Trotz des durch ein gültiges Verlöbniß begründeten Klage- rechts auf Vollziehung der Ehe, kennt doch das preußische Recht keinen executivischen Zwang auf Ehelichung. Der zweimal Verlobte kann,

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gegen gesetzliche Abfindung, nach seinem Belieben eben so gut die zweite wie die erste Braut heirathen, oder auch Keine von Beiden. Gleich fremdartig ist der Fall der mehrfachen Versicherung, ganz abgesehen von seiner gesetzlichen Separat - Regelung in den §§ 2000 ff. Th. 8 Th. II. Der dolose oder auch nur culpose Doppel-Versicherer muß gegen Jeden der verschiedenen redlichen Versicherer seinerseits den Contract erfüllen, und es liegen in den zu erfüllenden mehrfachen Zahlungspslichten eben so viel Contracts-Objecte wie Contractsab- schlüsse; so daß dabei von einem Collisionssalle überhaupt nicht die Rede sein kann. Zweiter Theil. gemeines Recht. Die neue Theorie von der culpa in contrahendo gibt sich kund als rechtlich gebotene Beseitigung einer ohne sie vorhandenen Lücke in der Gesetzgebung, zur Befriedigung eines eben so dringenden wie um- fassenden Rechtsbedürsnisses. Ihr positiver Halt wird gesunden in ein- zelnen Gesetzesstcllen als Trägern einer unzweideutigen Legalanwendnng des angenommenen Princips, letzteres selbst auch gegen den Vorwurf eines Widerspruchs mit dem allgemeinen Rechtssystem gewahrt. Die Bedenken gegen die neue. Theorie treten in dreifacher Rich- tung hervor: I. in Betreff der angenommenen Lücke in der Gesetzgebung und der Harmonie ihrer angcstrebten Beseitigung mit dem allge- meinen Rechtssystem (Cap. I), II. in Betreff ihrer casuistisch-specialisirten Anwendbarkeit und des bezüglichen Rechtsbedürfnisses (Cap. II), III. in Betreff ihrer legalen Stütze (Cap. III). C a p i t e l I. In ihrer materiellen Gestaltung lehnt sich die Theorie von der vbligirenden culpa in contrahendo einerseits an die Lehre von der aqui- lischen Verschuldung, andererseits an diejenige vom dolus; Jenes in Betreff der bloßen culpa als causa obligandi, Dieses in Betreff der Indifferenz der Art und des Gegenstandes der Beschädigung. Für die formelle Verwirklichung des Rechtsschutzes aber bedient sie sich der Klage aus dem gültigen analogen Vertrage, weil eine andere Form für die fragliche Rechtsverfolgung nicht gegeben sei, namentlich die actio legis Aquiliae und die actio doli nicht paffe, die Cvntractsklage aber

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auch sonst ein gesetzliches Mittel abgebe zur Wiederherstellung des au- ßercontractlichen Rechtszustandes.') Hiergegen erhebt sich zunächst die Zweifelsfrage, ob denn wirklich die actio legis Aquiliae und die actio doli, nach den leitenden Prin- cipien für ihre beiderseitige Legalcrweitcrung, als formelle Schutzmittel den Fällen culposer Beschädigung bei contractartigen Verhandlungen fremd sind. 1. Die aquili sche Klage verwirft IHering, weil sie auch in ihrer gesetzlichen Erweiterung eine mechanische Beschädigung erfordere. Der ursprüngliche Gesammtbegriff des damnum injuria datum scheint nun freilich im Gegentheil auch das Gebiet der actio doli mitbcrührt zu haben. Denn nach dem, wegen anerkannter Entbehrlichkeit obsolet ge- wordenen, Capitel II des Gesetzes sollte — ob damnum injuria da- tum — der adstipulator dem stipulator wegen dolose dem promissor ertheilter Acceptation für das Interesse anfkommen. (Gaj. III. 215, 216; § 12 J. de lege Aq., 4. 3; 1. 27 D. eod. tit., 9. 2; Ciaj. III. 111.) Allein der Umstand, daß die römische Jurisprudenz die, allein in An- wendung gebliebenen, übrigen Capitel der lex als selbstständiges Ganzes aus sich selbst interprctirt, nimmt dem iutcrprctativen Zurückgehen auf das frühere Ganze jede Berechtigung. Dagegen scheint selbst für die a. 1. A. des geltenden Rechts das Erforderniß eines mechanischen oder physischen Acts der Beschädigung fraglich. Es unterliegt der Klage nicht bloß der fehlerhaft operi reu de oder ungeeignete innere

1) Die äußere Verwandtschaft der culpa tu contrahendo mit der aqnitischeik culpa und dem dolus ist hier vom Standpunkt der gangbaren Theorie er- wähnt, welche außerhalb des Contracts nur obige causae obligandi staluirt. Daß zur juridischen Begründung der neuen Theorie eben eine causa obli- gandi geschaffen werden soll ans dem bloßen, wirklichen oder nur vermeint- lichen Contrahireuwollen, deutet bereits der Eingang oben an. Von dem- selben exoterischen Standpunct ans konnte auch die für die neue Theorie benutzte Contractsklage nur als diejenige aus dem gültigen analogen Ver- trage bezeichnet werden, welche die neue Theorie allerdings als in Betreff des negativen Interesses auch für den ungültigen Contract gegeben an- sieht. Die Schlußbemerkung im Text bezieht sich auf die Heranziehung der actio redhibitoria (S. 17 und Note 18 das.), für deren Zweck nach 1. 11 8 3 ätz act. emt. auch die actio emti gegeben ist, ferner auf die Heranzie- hung der letzteren selbst in den Fällen physischer Erfüllungsunmöglichkeit für den Verkäufer (S. 29 und Note 27 das.). Daß übrigens die neue Theorie für sich postulirt eine rechtliche Gleichheit des juridisch oder selbst factisch mangelnden contrahere mit dem Falle eines persönlich obligiren- den Contraetsabschlusfes über etwas Unerfüllbares, findet unten zu 4 seine bezweifelnde Andeutung.

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Mittel anwendende Arzt, sondern auch derjenige, welcher die fehlerfreie Behandlung des Patienten schuldhafter Weise zu vollenden unter- läßt (I. 8 pr. D. h. t.). Das Nämliche gilt von dem Wächter, der am brennenden Ofen einschläft und durch seine Nichtwachsamkeit das Haus abbrennen läßt (1. 27 § 9 ib.). Andererseits gewinnt die un- mittelbare schuldhafte Einwirkung aus ein corpus auch die Eigenschaft eines bloßen Mittels zur Begründung der aquilischen Haftung für den indirecten Schoden, ohne daß ein damnum corpori datum er- fordert wird (1. 21 § 2, 1. 22 pr. 1. 28 pr. und §§ 1. 2. 4, 1. 40. 1. 41 pr. 1. c.). Und wenn, Inhalts der zuletzt allegirten Stellen, die Klage gerichtet werden kann auf Ersatz einer Schuldforderung, die durch Vernichten oder Unlesbarmachen des Schuldscheins be- weislos geworden ist, ferner auf Prästation des gesammten Erbschafts- Interesse wegen culposer Beseitigung der, das Testament enthalten- den Schrift-Unebenheiten auf einer Wachstafel, so kommt in That das Requisit einer vermögensrechtlichen Sachbeschädigung völlig in Wegfall. Hiernach dürfte, auch für contractartige Verhältnisse, die a. 1. A. überall da zu statniren sein, wo schuldhafter Weise ein directer oder in direct er Vermögensnachtheil herbeigeführt ist durch irgend eine active oder passive Einwirkung auf eine körperliche Sache. Dieß wird z. B. gelten von dem Falle des Blankett-Mißbrauchs (S. 81), ferner von dem verschuldeten Verlust einer Quittung oder einer Contracts- Urkunde, wie auch von der culposo veranlaßten Fälschung eines Wechsels oder eines anderen Docnments?) 2. Was die ferner geltend gemachte Unanwendbärkeit der actio doli in ihrer Ausdehnung auf culpa lata für Fälle außer contract- licher Beschädigung betrifft, so will es, schon a priori, nicht recht ein- leuchten, welchen Einfluß die Existenz oder Nicht-Existenz eines Contracts

2) Inhalts des Schlußsatzes verkennt Einsender keinesweges die specifische Natur der aquilischen rat Gegensätze gegen jede sonstige Verschuldung. Lediglich die der elfteren von Jhering vindicirte enge Begrenzung leuchtet ihm nicht ein. In Bezug auf den hervorgehobenen Fall des Blankett-Mißbrauchs wird die Anwendbarkeit der aquilischen Klage behauptet gerade für den dadurch be- schädigten Dritten, wie ja auch in dem Falle der 1. 41 pr. h. t. der eingesetzte Erbe und der Legatar als Nichteigenthümer der verletzten Wachs- tafel beschädigte Dritte waren. Ebenso hält Einsender die Klage für begrün- det gegen den culposen Extradenten des von einem Anderen miß- brauchten Blanketts, also wiederum gegen den Dritten im Gegensätze gegen den Fälscher, und zwar auf Grund von 1. 27 § 11, t. 37 pr., 1. 44 § l und 1. 45 pr. h. t.

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soll ausüben können aus die Begriffsweite für ein dem Contract als causa obligandi coordinirtes aliud — den dolus. Ein bestehender Contractsnexus kann zwar Diligenzpflichten begründen, schwerlich aber dem fremden Rechtsgebiete des dolus etwas obtrudiren, was nicht be- griffsmäßig dahin gehört. Nur die odiose Form des Rechtsschutzes gegen dolus, mittels der actio doli, wird durch das Vorhandensein eines contractlichen Nexus alterirt, indem die Contractsklage den dolus in sich aufnimmt. Wäre die rechtliche Aequiparirung der culpa lata mit dem dolus irgend wie abhängig von der Existenz oder Nicht-Existenz eines Vertrages, so würde dieselbe, im Interesse des Rechtsbedarfs, umgekehrt eher angesagt sein außerhalb des Contracts?) Auch scheinen die Quellen die Gleichstellung der lata culpa mit dem dolus außerhalb des Contracts, entschieden zu bestätigen. So die 1. 1 § 2 1). si is, qui test. lib., 47. 4. Es handelt sich nach dem prine, und dem § 1 daselbst um die prätorische Pönalklage ex aequi- tate gegen den, die ruhende Erbschaft bestehlenden, letztwillig Freige- lassenen, der dafür weder als Dieb bestraft werden kann, weil er noch Sclave ist, mithin kein fremdes Eigenthum contrectirt hat, noch als

3) Das infamirende Moment hastet bekanntlich nicht auf dem außercoutract- lichen dolus als Handlung, sondern auf der actio doli als solcher, weß- halb eben wegen derselben dolosen Handlung bald die actio doli zuge- lassen, bald — aus schuldiger Rücksicht des Klägers gegen die Person des Verklagten — verweigert und durch eine, nicht insamirende actio in tactum ersetzt wird (I. 1 § 1, l. 12, l. 13 pr. D. de dolo malo, 4. 3). So wenig hiernach das insamirende Moment den außercontractlichen vom contractlichen dolus begriffsmäßig zu unterscheiden vermag, eben so wenig läßt sich be- haupten, der außercontractliche dolus ahnde, im Gegensätze gegen den con- tractlichen, eine besondere Verwerflichkeit der Gesinnung. Letztere kennzeichnet für den außercontractlichen dolas eben nur den Unterschied zwischen dolus malus und dolus bouus mit völlig gleicher obligirender Bedeutung, bis auf den formellen Unterschied zwischen der infamirenden actio doli und der nicht infamirenden actio tu tactum (1. 1 § 2 und 1. 7 § 7 h. t.). Und jene exi- stimatorische besondere Ahndung des dolus malus findet ja auch bei'm con- tractlichen dolus ihre particulare Anwendung in Bezug auf die sogenannten Freundescontracte, ohne daß sich darum behaupten ließe, im Uebrigen sei dolus bei jenen specifisch etwas Anderes als dolus bei anderen Contracten. Was dagegen die unten allegirte 1. 1 § 2 si is, qui test. lib., betrifft, so er- fordert allerdings das im prinoip. der lex extrahirte Edict mit ausdrücklichen Worten dolus malus, und doch stellt die allegirte Stelle diesem die culpa lata gleich. Die Titelüberschrift beweist hiergegen gar Nichts; sie bezeichnet bloß die unter Klage gestellten objeetiven Beschädigungsacte, nicht die Mo- ralität der Handlung. Das „surripere“ würde sonst, gegen den Inhalt des Titels, zu eng sein, das „corrumpere“ zu weit.

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demnächstiger Nicht-Sclave der Sclaven-Züchtigung unterliegt. Als Re- quisit der Klage wird allgemein dolus verlangt, gleichzeitig aber — in Form eines allgemeinen Dogma — hinzugefügt: „sed culpa dolo proxima dolum repraesentat.“ Sodann hebt die Stelle belehrend den Gegensatz hervor zwischen dolus im obigen Sinn und der aquilischen culpa. „Proinde — heißt es — si quid damni dedit sine dolo, cessabit ista actio, quamvis alias Aquilia tenetur ob hoc, quod damnum qualiter qualiter dederit.“ — Auch die 1. 226 de Y. S. deutet in dem allge- mein gehaltenen Axiom: „Magna negligentia culpa est, magna culpa dolus est“ nirgend eine Beschränkung auf Contractsverhältnisse an. — Sodann wird in der 1. 1 I). si mens. fals. mod. dix., 11. 6, die Prä- torische in factum actio gegen den, die Kansscontrahenten über das Ackermaß täuschenden, Feldmesser eben darum bewilligt, weil ein bezüg- liches Contracts-Verhältniß zum mensor nicht vorliege. Und doch heißt es, bei Erforderung von dolus rnalus für die Klage „lata culpa plane dolo comparabitur.“ — Ferner läßt die 1. 7 § 7 D. de dol. mal., 4. 3. die actio in factum zu, wo zwar Vorsatz, aber kein dolus malus im Sinne der 1. 1 § 2 ib. vorliegt?) — Andere Stellen endlich statniren die actio doli, beziehungsweise die ihr nach 1. 2 pr. und § 1 D. de dol. exc., 44. 4. in Betreff der causa gleichgestellte exceptio doli, anscheinend gerade in den, der neuen Theorie unterworfenen Fällen bloß culposer Beschädigung durch Aufruf unverbindlicher Con- tracte. So die 1. 34 h. t. bei — wegen Negirung jeder anderen Klage jedenfalls unverbindlich ertheilter — Erlaubniß zur Stein- rc. Förderung aus fremdem fundus und der nach Aufwendung der För-

4) Die angezogene Stelle besagt ausdrücklich, daß und warum von Alters her hier gar kein Coutractsverhältniß zum mensor angenommen wurde, mithin auch kein bloß sachliches, vielmehr wird speciell auch die sachlich gegebene locatio conductio operarum verneint. Auch würde es, hiervon abgesehen, bei einem angenommenen sachlichen Coutractsverhältniß ohne dafür gegebene Klage', schwerlich der Bewilligung einer Specialklage auf Grund des dolus, zur Vermeidung der infamirenden actio doli, bedurft haben. Bei einem auch nur sachlich gegebenen Contract mit Gegenleistung märe vielmehr die Zulassung einer actio praescriptis verbis nach II. 2—4 D. de praescr. verb. 19, 5 angesagt gewesen, dagegen die bloße Haftbarmachung wegen dolus und culpa lata bei empfangener Gegenleistung nach 1. 5 § 2 D. commod., 13. 6 eine civilistische Anomalie. Auch die 1. 5 pr. b. t. beweist, daß unsere Klage ausschließlich für die specielle factische Voraussetzung einer falschen Maßangabe sanctionirt ist, keinesweges mit Rücksicht auf eine materielle contractliche Unterlage. Da nämlich, wo letztere gleichmäßig vor- liegen würde, erstere aber fehlt: bei bloßer doloser Reticenz des mensor, cessirt unsere Klage und es wird lediglich die subsidiaire actio doli eröffnet.

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dermigskosten untersagten Fortschaffung des Geförderten?) Aehnliches bestimmen: 1. 4 § 9, 1. 5 § 2, 1. 10, 1. 14 D. de dol. exc., 44, 4. — Ohne die Allgemeinheit der rechtlichen Aequiparirung von culpa lata mit dolus würde es auch der positiven Sanctionirung des Gegen- theils für den Reat bei'm eriiueu publicum nicht bedurft haben. Nun aber heißt es in der 1. 7 1). ad leg. Corn. de sicar., 48. 8, unter Hervorhebung der exceptionellen Specialität: ^In lege Cornelia dolus pro facto accipitur, nec in hae lege culpa lata pro dolo accipitur.“ Ist dem aber wirklich so, dann deckt allerdings die actio doli den sachlich fundirten Rechtsbedarf für diejenigen Fälle, in welchen die actio legis Aquiliae nicht Platz greift. Hierzu gehören nun eben die Fälle der neuen Theorie, in welchen Jemand, der culpae capax ist, bei contractlichen Verhandlungen durch supina ignorantia den Anderen zur irrigen Annahme eines wirkli ch en Contracts-Nepus verleitet. Na- mentlich fällt darunter das hervorgehobcne Beispiel von der irrthümlich für eine andere engagirte Sängerin (s. Th. 1 § 4), aber freilich in umgekehrter Richtung. Die gewöhnliche Sängerin, welcher ein, nach Bühne, Stellung und Honorar für eine Künstlerin ersten Ranges angesagtes Engagement angeboten wird, muß wissen, daß dabei ein Mißverständniß obwaltet, daß sie nicht gemeint sein kann. Nimmt sie dennoch, ohne weitere Personal - Aufklärung und Rück- frage, das Engagement an, so mißbraucht sie entweder geradezu dolose die Unkenntniß des Anderen zu ihrem Vortheil, oder erhält ihn wenig- stens durch culpa lata in einem, für sie unverkennbaren, Jrrthum über ihre Person. Sie also ist dem Anderen für das versäumte Engage- ment einer geeigneten Künstlerin ersatzpflichtig, und zwar mit der actio doli wegen des vollen Negativ-Interesse?) Stellt sich der Sachverhalt

5) Allerdings müßte der Fall der 1. 34 einen easus in terminis für die An- wendung der neuen Theorie bilden, wenn sie gesetzlich approbirt wäre. Weil trotz des vertragsmäßigen Consenses die bestellte Personal-Servitut an einem praedium rustieum wegen mangelnder quasi traditio nicht zu Recht besteht (1. 1 §§ 1. 2 de serv. praed. urb.), wird als einziges Rechtsmittel dem Pro- missar die aetio doli gegeben. Freilich sollte und konnte derselbe mit dieser Klage nur geschützt werden wegen seiner bona fide gemachten Verwendungen. Dieß bildet ja aber eben dasjenige negative Interesse, für dessen Verfolgung die neue Theorie die Con- kraetsklage benutzt wissen will. Dasselbe gilt von den weiteren Allegaten. 6) Wenn die mißverständlich, — statt ihrer Namens- oder gar wirklichen Schwe- ster (S. 75), engagirte Sängerin sich irrthümlich, ans Selbstüber- schätzung oder aus Mißdeutung des Beifalls ihres kleinstädtischen Publicums,

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anders, indem der Engagirende lediglich eine gewöhnliche Sängerin brauchte, suchte und honorirte, nebenher aber die Engagirte für ihre berühmte Namensschwester hielt: dann verliert der Jrrthum in der Person für ihn jede Bedeutung. Die Sache, gestaltet sich dabei im Le- ben, wie bei den — schwerlich seltenen — sonstigen Fällen eines sach- lich-indifferenten Jrrthums in der Person, in der Sache, oder in der Sachsubstanz. Theoretisch liegt für den Contract ein annul- lirender Consensmangel vor, aber praktisch wird er durch stillschweigen- den Nachconsens corroborirt, da der Betheiligte kein Interesse dabei hat, mit doppelten Weiterungen und Kosten das bereits Erreichte nochmals zu suchen, bloß darum, weil er es das erste Mal bei einem Anderen oder in anderer Art gesunden, als er gemeint. An die Möglichkeit des Falles der L 32 D. de red. cred. würde man, trotz des Raffinements auch nicht-römischer fauler Schuldner, nicht glauben, wenn ihn nicht Oelsus als curiosum referirt oder ponirt hätte. 3. Mit der sonach gesetzlich gegebenen Haftung ex lege Aquilia Einerseits und ex culpa lata als dolus andererseits scheint nun aber der desiderirte Rechtsschutz gegen die sogenannte culpa in contrahendo ausreichend gewahrt zu sein. Darüber hinaus würde der Schutz des Einen eine rechtliche Benachtheiligung des Anderen involviren: eine principwidrige Entbürdung von den Folgen der concurri- renden eignen culpa. Für den contraetlichen Rechtsverkehr eröffnen die Gesetze dem homo vigilans, für den allein sie sich geschrieben wissen wollen, die Mittel zur möglichsten Sicherung des jedesmaligen Con- tractszwecks, sowohl in subjectiver als in objectiver Richtung; dort durch directes Contrahiren nach festgestellten Bedarfs-Personalien, formelles Fixiren des Contractswillens durch Wort oder Schrift, Eintreten Drit- ter für das Contracts-Jnteresse beziehungsweise cautio rati; hier durch Contrahiren de re praesenti oder entsprechende Interesse-Stipulation. Macht nun ein Contrahent von den ihm gesetzlich gebotenen Sicherungs- mitteln keinen gehörigen Gebrauch, so ist er nicht Vigilant gewesen, versirt in propria culpa, und kann es dem Anderen nicht zum Vorwurf machen, wenn der Contract aus subjectiven oder objectiven Gründen effectlos bleibt. Jeder Theil trägt die ihn selbst treffenden Folgen des ver-

für eine bedeutende Künstlerin hält, so ist das eben eine culpa von ihrer Seite, deren Folgen sie tragen muß. Gehörte sie dagegen wirklich zu den, aus der Dunkelheit gezogenen großen Künstlerinnen, hat sich daher der En- gagirende sachlich in ihr nicht geirrt, so gehört der Fall praktisch unter die letzte Kategorie des Textes, kann daher zur Begründung der Bedarfs- frage für die neue Theorie nicht benutzt werden. Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 2. Heft.

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schuldeten Thuns (1. 203 de R. J.). Auf eine positive Diligenz des Anderen aber hat außer dem Contract Niemand einen gesetz- lichen Anspruch. Wer Proponent der effectlosen Handlung war, bleibt sich gleich; denn nicht das Offeriren ist causa damni, sondern das Acceptiren, und Letzteres ist das Product des eignen freien Willens. 4. Das Gesetz beseitigt auch anderweit die Nachtheile der, von den Contrahenten kaum zu vermeidenden, objektiven Nullitäts-Gefahr, sobald nur die Contrahenten sich um sich selbst und um einander küm- mern, mithin aus ein subjectiv gültiges Contrahiren bedacht sind. Mit dem subjectiv verpflichtenden Contractsabschluß ist die gegenseitige per- sönliche Prästationspflicht aus dem Contracte gegeben, sie aber be- gründet den contractlichen Anspruch auf das Interesse, auch wo pri- mitive oder nachträglich cintretcndc objcctive Hindernisse die di- recte Contracts-Erfüllung unmöglich machen. Dies; gilt z. B. bei dem irrthümlich erfolgten Ankauf eines freien Menschen als Sclaven, oder einer dem Verkehr entzogenen Sache (I. 4. 5. 6 pr., I. 20, 1. 34 §§ 2. 3, 1. 70 II. de contr. eint., 1*. 1; I. 39 § 1 J). de evict., 21. 2; l. 4 D. quib. ad libert., 40, 13; 1. 25 h. t., «. 45). Das wissent- liche Stipnliren des Unmöglichen kann freilich, als etwas sich Wider- sprechendes, keine Contractsrechte begründen (11. 22. 23 D. de contr. emt. 18. l). Da aber bei der Erfüllungs-Unmöglichkeit dem Contracts- rechte des Stipulanten aus dem bona fiele angenommenen Leistungs- Versprechen des Anderen der Wegfall eines jeden contractlichen Gegen- anspruchs des Letzteren wegen Nicht-Leistung, entgegentritt, so statuiren die Gesetze dabei einen, bezüglich des Interesse-Anspruchs zwar gültigen, aber nur Einseitig obligirenden Contract (s. obige Stellen). Hat dagegen Der, welcher sich wissentlich etwas Unmögliches versprechen ließ, eine Gegenleistung dafür entrichtet oder auch nur versprochen, so han- delt es sich dabei gar nicht mehr um die obligatorischen Folgen des Contrahirens über das Unmögliche; es liegt eine conversio actus juri- dici vor, das Gesetz nimmt den animus donandi au (1. 34 tz 3, 1. 57 § 2 D. de contr. emt., 18. 1). Völlig abweichend und im Gegensätze gegen die neue Theorie wird der Fall der gesetzlich anerkannten Vertrags Ungültigkeit behandelt. Mit der Contracts-Existenz selbst wird auch die Zulässigkeit der Con- tracts klage negirt; dem Benachtheiligten sollen ausschließlich die au- ßercontractlichen Rechtsmittel für seine Indemnisirung zu Gebot stehen. Dies gilt auch von dem Falle des Ankaufs einer bereits un- tergegangenen-Sache, anscheinend weil das Gesetz annimmt, daß hier- bei die Feststellung des, die contractliche Haftung tragenden Sach-

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interesse unmöglich sei, im Gegensätze gegen den Verkauf eines fteien Menschen als Sclaven, oder einer dem Verkehr entzogenen Sache, wo das corpus existirt, mithin als ein hypothetisch veräußerliches ge- schätzt werden kann (l. 16 pr., 11. 22. 23, 1. 57 pr. D. de eontr. emt., 18. l). Allgemein tritt Obiges ein, wo aus formellen Gründen der Contract über etwas Unmögliches zu einem ungültigen wird, nämlich bei'm verabredeten dare statt des bloßen rem sibi habere (Gaj. III. 97, §§ 1. 2. J. de inut. stip. 3. 19, 1. 1 § 9 D. de 0. et A., 44. 7, bergt, mit 1. ult. I). de cond. c. dat. 12. 4). Schließlich tritt die Annahme der neuen Theorie, daß auch ohne jeden wirklichen oder bei allseitig unverbindlichem Contracts- abschluß eine Contractsklage zulässig erscheine aus Ersatz des au- ßercontractlichen Interesse, in Widerspruch mit der bekannten 1. 32 I). de reb. cred., 12. I, der Duelle für die sogenannte condictio Ju- ventiana. A, welcher gleichzeitig B und 0 um ein Darlehn angegangen, erhält solches von B durch dessen beauftragten Schuldner v, von dem er sich die bezügliche Zahlung stipulircn ließ. Weil aber A bei'm Geld- empfang irrthümlich glaubte, 0 habe ihm das Darlehn im Aufträge und für Rechnung des C gegeben, so spricht Juventius Celsus dem auf Rückgewähr des Darlehns gegen den A klagenden B die Contracts- klage ab, weil A wegen Irrthums in der Person des Darleihers mit dem B nicht contrahirt habe. Dagegen gesteht er ihm einen bezüglichen Billigkeitsanspruch zu, weil nach Recht und Billigkeit A dem B Das restituiren müsse, was ihm aus dessen Mitteln vorgestreckt worden. — Das ganze bezügliche Legal-Bedenken und seine Billigkeits-Erledigung wäre aber im Sinne der neuen Theorie rechtlich gegenstandslos gewe- sen. Danach hätte nämlich unzweifelhaft dem B gegen den A, trotz des mangelnden contractlichen Consenses über einen Realcontract zwischen Beiden, die contr actlich gegebene condictio certi ex mutuo zuge- standen. Denn, in Ermangelung einer Zinsenstipulation, verfolgte ja B mit jener Klage mehr nicht als sein unmittelbares Negativ-In- teresse auf Rückempfang des, angenommenermaßen, contractlich Vorge- streckten?) Die anderweite Erklärung der gewöhnlich angenommenen

7) Bezüglich des in unserer Stelle gefundenen Arguments gegen die neue Theorie erscheint es völlig fremdartig, daß A keinen Nachtheil von seinem Jrrthum hat, und entgegengesetzten Falles ihm aus dem einseitigen Darlehnscon- tract keine Klage zustehen würde. Umgekehrt will eben der irrende A seinen Jrrthum rechtswidriger Weise zum Nachtheile des B, des mutuo dans, ausbeuten, indem er ihm wegen contractlichen Dissenses die Contractsklage ex mutuo streitig macht. Und dem begegnet das Gesetz durch Schaffung 13*

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condictio Juventiana als die allgemeine außercontractliche condictio ob causam datorum (Savigny, System Bd. 3 § 136 — wohl eher condictio sine causa, weil ja bei mangelnder Zinsenstipulation die dem wirklichen Geldgeber in unserer Stelle eingeräumte Capitaleinziehung vom Empfänger mit der angenommenen causa non secuta völlig iden- tisch war) würde obigem Widerspruch nur einen abweichenden gesetzlichen Ausdruck geben. Keinen Falles paßt aber diese Erklärung zu der Sta- tuirung einer bloßen Billigkeitsklage in unserer Stelle. C a p i t c 1 II. Die durch Quellenbeherrschung und construirende Schöpferkraft so reich ausgestattete Kasuistik der neuen Theorie für ihre allseitige An- wendung, macht es unthunlich, unsere Bedenken auf die gesammte ca- suistische Detail-'Construirung auszudehnen. Für den Zweck, die weitere Prüfung dieser wichtigen Frage anzu- regen, wird es, nach dem oben generell Berührten, genügen, wenn die für System und Anwendung hervorragenden Kategorien des angenom- menen Bedarfs eines Rechtsschutzes durch die neue Theorie yervorgc hoben werden. Es dürften dieß folgende sein: 1. Fälle der fehlerhaften eignen contractlichen Willensäußer- ung durch Sich-Verschreiben oder Sich-Vcrsprechen, wozu als sachlich verwandt hinzutreten die Fälle Einseitiger Simu- lation und Einseitigen Scherzes, im Gegensätze gegen das Falschverstehen des Einen Seitens des Anderen (§ 1); 2. Fälle der irrthümlich angenommenen Fortdauer des jensei- tigen Contractwillens, bei durch Tod oder Widerruf erlosche- nem Mandatscontract (§2); 3. Fälle des fehlerhaften Contrahirens durch Irrthum der Mit- telspersonen, namentlich der sogenannten Boten, einschließlich der fehlerhaften Beförderung von Telegrammen durch Jrrthum der fungirenden Telegraphen-Beamten (§ 3); 4. Fälle des gutgläubigen Contrahirens mit dispositionsunfähigen Personen als Dispositionssähigen (§ 4).

einer Billigkeitsklage auf das negative Interesse, die Rückgabe des Empfangenen; was nach der neuen Theorie schon durch die aotio eorti ex mntuo hätte erreicht werden müssen.

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§1. A. Dic 1. 195 de R. J. sagt „Expressa nocent, non expressa non nocent.u Sollten die Römer diesem Axiom die Anwendung versagt haben auf ausdrückliche Willenserklärungen Desjenigen, der sich verspricht oder verschreibt? Konnten sie gegenüber dem unzweideutigen und sachlich erschöpfenden Ausdruck der Willenserklärung überall noch die Berücksichtigung eines abweichenden inneren Willens zulassen? War nicht damit dem ganzen durchdachten Rechtsbau für den contractlichen Verkehr wieder der sichernde Boden entzogen? Konnte gegenüber einem ernstlichen und unzweideutigen Ja oder Versprechen von 10 noch ein etwa widersprechend gemeintes Nein oder bloßes Versprechen von 1 zur Geltung kommen, so hals hiergegen so wenig die sichernde Form der Stipulation, wie die formlose Consenserklärung. Denn für die bindende Kraft des Formal-Contracts war bekanntlich die WillenÄiber- einstimmnng der Contrahenten in Bezug auf das Object und das Sub- ject des Contracts im Allgemeinen eben so präjudiciell, wie für die übrigen Verträge (§ 3 J. de inut. stip., 3. 19; 1. 7 D. de dol. exc. 44. 4; 1. 1 § 9 de 0. et A.; 1. 82 pr., 1. 83 § 1, I. 137 § 1 de V. 0. — Beschränkung in I. 22 D. ib.). Schon dieser Umstand für sich allein erweckt Bedenken gegen die Annahme, daß die römischen Juristen das Erforderniß des vertragsmäßigen Consenses, trotz seiner sonstigen principiellen Nothwendigkeit, auch auf die Fälle der vorliegenden Zwei- felsfrage bezogen haben können. Auch das anderweite quellenmäßige Axiom, daß nur ein entschuldbarer Jrrthum rechtlich berücksichtigt werden soll, lautet abstract allgemein, und doch bleibt es anerkannter- maßen außer Anwendung bei dem sogenannten unechten Jrrthum, dem den Contractsconsens afficirenden error essentialis. Letzterer aber, um deu es sich hier handelt, scheint sich — nach den Legalfällen seiner An- wendung — gleichfalls auf ein sachlich abgeschlossenes Gebiet zu be- schränken, welches mit unseren Zweifelsfällen Nichts gemein hat. Als Consensmangel gilt jeder error essentialis nach außen hin, beziehe er sich nun auf die Person des Mitcontrahenten oder auf das Object des Vertrages, im weitesten Sinne. Die Quellen bezeichnen es namentlich als Dissens: wenn A irrthümlich mit C statt des gemeinten B contra- hirt; wenn der Eine den Sclaven A oder den fundus A als Contracts- object im Sinne hat, der Andere den Sclaven B oder den fundus B; wenn der Käufer statt des vermeinten Goldes nur Kupfer erwirbt; wenn der Eine zu verkaufen, der Andere bloß zu leihen meint, oder beide in Betreff des verabredeten Preises dissentire«; endlich wenn der Käufer der käuflich gesuchten fremden Sache seine eigne überkommt.

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Alle diese Fälle eines gesetzlich anerkannten Consensmangels ergeben in der That eine sactische Lücke in Betreff der Willenseinigung beider Theile, und diese Lücke liegt für jeden Theil außerhalb des Bereichs seines eignen erklärten Contractswillens?) Darüber aber, daß der einzelne Contrahent rechtlich gehört werden dürfe mit der Anfechtung seiner eignen contractlichen Willenserklärung, weil er sich verschrieben oder versprochen: darüber hat Einsender irgend einen Belag in den Quellen nicht aufzusinden vermocht. Und doch mußten für die römische Juris- prudenz, bei der geschichtlich einzigen Massenhaftigkeit und Dauer ihrer unmittelbaren Anwendung, die Fülle einer bezüglichen Anwendung sich mehr als vereinzelt darbieten, zumal in Berücksichtigung des nationalen Raffinements. Namentlich bei den Interesse- und Pönal-Stipulationen lag das Sich-Versprechen, ob simpla, dupla, triplum oder quadruplum, so nahe?) Einsender glaubt sogar einzelne Gesetzstellen für das Gegentheil anführen zu dürfen. Ihm scheint aus denselben hervorzugchen, daß jeder Contrahent an seine Willenserklärung gebunden bleibt, ohne Rück- sicht darauf, ob seine — für den Anderen nicht erkennbare — Absicht dahin ging, sie anders auszusprechen als er sie abgegeben. 1. Die erste Stelle ist die l. 37 tz 2 D. de evict, 21. 2. Sie lautet: „Si simplam pro dupla per errorem stipulatus sit emtor, re evicta, consecuturum eum ex emto, Neratius ait, quanto 8) Der Fall, daß Jemand aus Versehen statt eines Thalerscheins einen Hun- dertthalerschein gibt, liegt wesentlich anders. Es fehlt hier gerade an der im Text desiderirten ausdrücklichen Willenserklärung des Irrenden, statt 1 Thlr. deren 100 geben zu wollen. Hat er nun etwa irrthümlich mehr gegeben, als er zu geben sich contractlich verpflichtet, so handelt es sich gar nicht um eine Contractsanfechtuug wegen Jrrthums, es greift vielmehr lediglich die indebiti condictio Platz. Fehlt es dagegen an der contractlichen Abrede über eine Minderzahlung, so ist, bei mangelndem dolus und bloß concurrirendem Jrrthum des Empfängers über die jenseitige Ab- sicht, IM Thlr. geben zu wollen, der Contract gerade darum ungültig, weil es wegen Mangels einer acceptirten ausdrücklichen Betragsofferte an einem bezüglichen Consense fehlt. 9) Daß die Römer hierbei regelmäßig Formulare benutzten, schloß die nahe liegende Möglichkeit eines Jrrthums nicht aus, zumal in den Fällen, wo jene rein arbitraire Cautel nicht beobachtet wurde. Dieß lehren am besten die weiter unten angezogenen Legalbeispiele. Wie wenig übrigens selbst die Benutzung der Formulare gegen Schreibfehler sicherte, das beweist die nöthig befundene gesetzliche Vorschrift der 1. 92 de R. J., daß ein bloßer Schreib- fehler des Abschreibers die Gültigkeit der Stipulation nicht beeinträch- tigen solle.

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minus stipulatus sit, si modo omnia fecit emtor, quae in stipulatione continentur; quod si non fecerit, ex emto id ta- men consecuturum, ut ei promittatur, quod minus in stipu- lationem superiorem deductum est.“ Der entschiedene Fall ist folgender. Der Käufer hat sich bei Sti- pulirung des fixirten Interesses für den Fall der Sach-Eviction ver- sprochen, statt der gemeinten dupla sich bloß die simpla (den Betrag des Kaufpreises) vom Verkäufer versprechen lassen. Aber sein erwach- senes Ersatzinteresse beträgt mehr als das, gegen seine Absicht, bloß irrthümlich stipnlirte simplum. War nun ans diesem Grunde die simplae stipulatio, wegen mangelnden Bertragsconfenfes, ungültig, so mußte die Entscheidung des Juristen ganz anders lauten, als sie lautet. Für die Interesse-Stipulation lag alsdann res integra vor. War nämlich nicht bei'm Kanfsabschlusie selbst über einen höheren oder geringeren Betrag des zu promittirenden certum paciscirt, so hatte an- scheinend der Käufer regelmäßig ein Zwangs recht auf die Promit- tirung der dupla (1. 37 pr. und § 1, 1. 2 1. c. vergl. mit 1. 56 pr., 1. 74 pr. ib. Die lex 60 1. c. scheint, obigen Stellen gegenüber, aus die Ausnahmefälle beschränkt werden zu müssen.). Unser Fall gehörte aber jedenfalls unter die gesetzliche Regel, da die Stipulirung der dupla als nur irrthümlich unterblieben erwähnt wird. Nehmen wir indeß selbst an, die letztallegirte Stelle enthalte die Regel und der Käufer habe, ohne entgegengesetzte Contractsabrede, nur aus die simpla ein Recht gehabt, wie zur schließlichen Prästation nebst erwachsenem IKus-Interesse, so zur vorgängigen Promission. Auch als- dann paßt die Entscheidung in unserer Stelle nicht, sobald die darnach erfolgte Stipulation der simpla für unverbindlich gilt. Unter dieser Voraussetzung konnte nämlich der Jurist unmöglich dem Käufer bloß das Interesse-plns über die simpla zusprechen, denn die letztere selbst war ja gleichfalls noch nicht gültig zugesichert. Und gegen die An- nahme, daß die stipnlirte simpla bereits gezahlt oder auch nur zu er- kannt worden, spricht die ganze Fassung der lex. Nur von dem Factum der erfolgten Stipulation ist die Rede, eben so von dem, die Condemnation und Zahlung bedingenden Evictionsact, als von etwas Zukünftigem. Und correcter Weise konnte der Jurist von einem fort- bestehenden „stipulatum 6886 — in stipulationem deductum esse“ nicht sprechen, wenn die Stipulation durch Condemnation novirt oder durch Zahlung erloschen war. Der angeregte Zweifelsfall wäre sonach dahin zu entscheiden gewesen, daß der Verkäufer nach wie vor die du- pla zu promittiren habe. Allein der Jurist läßt die irrthümliche

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Minderstipulation gelten, indem er den Käufer wegen seines Ersatz- interesse über das stipulirte «impium hinaus (quanto minus sti- pulatus sit — quod minus in stipulationem superiorem deductum est) auf die actio emti verweist. Das mit der Contractsklage zu verfolgende plus konnte aber unmöglich auf Zahlung der irrthümlich zu wenig stipulirten zweiten simpla gehen; diese war ja nicht stipulirt worden. Es bezog sich vielmehr auf Nachzahlung des nachzu weisen den Plus- Jnteresse an Accessioneu, Impensen rc., mochte dieses plus nun weniger oder mehr betragen als die zweite simpla. Die weitere Sonderung zweier Prästations-Alternativen in unserer Stelle scheint folgende Be- deutung zu haben. War der Evictiousfall, mit Rücksicht auf die pflicht- mäßige Abhülssthätigkeit des Käufers, schon so weit gediehen, daß die Sache für endgültig evincirt gelten mußte (1. 16 § 1, 1. 21 § l, § 3, 1. 35, 1. 57 pr. § 1, 1. 67 li. t.), so hatte der Käufer fundatam intentionem auf Zahlung des Mehrbetrages an Interesse. Nach der Lcgalterminologie für den regelmäßigen Fall einer erfolgten Interesse- stipulation lag dann stipulatio jam commissa vor. Und dieser 2egal- terminologie bedient sich auch unsere Stelle in den gleichbedeutenden Worten ,,si modo omnia fecit emtor, quae in stipulatione continentur.“ Für die allein angeregte Klage ex emto galt ja sachlich dasselbe. Und so heißt es denn vom Käufer: „consecuturum eum ex emto, quanto minus stipulatus sit.“ War dagegen der Evietions-Fall noch nicht so weit gediehen: so soll der Käufer sich vor der Hand mit der nachträg- lichen bloßen Promission desjenigen begnügen, um was sein erweis- liches Interesse das ursprünglich Stipulirte übersteigt „ut ei promitta- tur, quod minus in stipulationem superiorem deductum est.“ 10)

10) Die Annahme im Text, daß unsere Stelle, gegen die scheinbar allgemeine Regel von der Contraetsnngültigkeit wegen Dissens, die irrthümliche Min- derstipulation für gültig erkläre, wird schwerlich durch den Einwand beseitigt, daß die Geltendmachung des Jrrthums vom freien Belieben der Irrenden abhänge. Nach der extrahirten lex machte ja eben der irrende Stipulant seinen Jrrthum geltend, weil er durch seine obwohl irrthümliche Mindersti- pulation nicht bloß sein eontraetliches Recht aus eine Evietions-Stipu- lation für consnmirt erachtete, sondern auch seinen Anspruch auf Ersatz des wirklich erwachsenen plus an Evictions-Jnteresie, ex emto, für erlassen. Die Frage dagegen, ob der stipulirende Käufer seinerseits bereits (dem Ver- käufer gegenüber) erfüllt hat, berührt unsere Stelle gar nicht, weil dieselbe für den vorgelegenen Fall nicht mehr und nicht weniger in Betracht kam, als für den primitiven Anspruch des Käufers auf eine Evictions-Promission. Endlich läßt sich der gesetzlichen Entscheidung unmöglich der Sinn unter- legen, daß der Kürze halber dem Käufer direct die actio emti bewilligt

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Schließt aber unsere Stelle die Nichtigkeit der Stipulation wegen mangelnden Consenses bei irrthümlicher Minderforderung des Stipu- lanten überhaupt aus, so stand ihre bindende Kraft dem Promitten- ten, bei vorhandenem Gegeninteresse, eben so wohl entgegen, wie dem Stipulanten. Setzen wir den Fall, die evincirte Sache habe nach dem Verkauf eine erhebliche Werthsverminderung erlitten, so wurde die actio ex stipulatu dadurch nicht berührt, wohl aber der Evictionsan- spruch ex emto (1. 64 pr. I). de evict. vergl. mit 1. 45 D. de act. emt. 19. 1, 1. 66 § ult., 1. 70 D. de evict., 21. 2). Aber der Ver- käufer war nicht befugt, die Stipulation auf die volle simpla, als we- gen mangelnden Consenses unverbindlich, anzufechten und die Ermäßi- gung einer Evictionsleistung ex vendito nach Verhältniß des Minder- werthes der verkauften Sache zur Zeit der eingetretenen Eviction gegen den Werth zur Zeit des Verkaufs, zu verlangen. 2. Als weitere Belagsstelle gilt die 1. 4 § 3 D. de dol. mal. exc., 44. 4. Der Text ist folgender: „Item quaeritur, si cum eo, a quo tibi sexcenta sText der Vulg., allein sinnentsprechend — anderweit: sexaginta] debe- rentur , compromiseris, deinde per imprudentiam poenam centum stipulatus fueris? Labeo putat, convenire officio arbitri, jubere tantum tibi dari, quantum re vera debeatur, et si non fiat, non vetare, ne quid amplius petatur; sed etiam si id omissum fuerit, peti posse quod debetur, Labeo dicit; et si forte poena petatur, doli mali exceptionem pro- futuram.“ Auch hier haben wir den Fall eines rechtlich einflußlosen Sich- Versprechens. Der Sinn der Stelle dürfte nachstehender sein. Aus A^s bean- sprucht von Nius Nius ein Guthaben von 600,000 Sestertien (sestertium — nicht sestertius). Letzterer bestreitet seine Schuld. Um rasch zu seinem

werde auf das duplum, statt des doppelten Weges der actio emti auf Sti- pulation und der actio ex stipulatu auf das duplum. War die stipulatio simplae gültig: fo mußte aus einem doppelten Grunde das contractliche Recht des Käufers auf Nachpromission der dupla ausgeschlossen bleiben. Das Gesetz berechtigte ihn nur zu einer einmaligen Stipulation, und von dieser hatte er Gebrauch gemacht. Sodann stand der nachträglichen stipu- latio duplae die bereits gültig bewirkte stipulatio simplae entgegen, von deren vorgängiger Beseitigung durch AccePtilation unsere Stelle schweigt. — Die Auslegung der Schlußdisposition in unserer Stelle, wie sie im Texte versucht ist, dürfte übrigens auch die Analogie der 1. 35 de act. E. Y. für sich haben.

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Rechte zu gelangen, bestimmt ihn Au« A^s zur Erwirkung eines schieds- richterlichen Ausspruchs. • Jedenfalls hatten sich beide Theile durch reciproke Stipulation einer Strafe für Nicht-Befolgung des demnächstigen Schiedsspruchs un- terworfen. Denn die Verwirkung dieser Strafe bildete nach damaligem Recht die einzige obligatorische Wirkung des Compromisses, so daß der bei'm Schiedsrichter unterliegende Theil zwar anderweit den ordentlichen Richter angehen konnte, aber eben dadurch'seine stipulirte Strafe ver- wirkte. Andererseits begründete erst die beiderseitige Strasstipulation eine Verpflichtung für den die Function annehmcnden Schiedsrichter ex recepto; er mußte daher von den erfolgten Strafstipulationen Kennt- niß erhalten (cf. 1. 2, 1. 3 § 1. 2, 1. 11 §§ 1. 2—4, 1. 13 pr. & § l, 1. 32 §§ 1. 3, 1. 34 § 1 D. de reoept., 4. 8; 1. 1 C. I>. t., 2. 56). An sich blieb sich, für die demgcmäße rechtliche Perfcction des Com- promisses, die Höhe der von Einer und der anderen Seite stipulirten Strafe gleich (1. 32 pr. 1). t. c.). Allein schon im sachlichen In- teresse beider Theile lag es, sich vom Anderen keine unvcrhältnißmäßig geringe Strafe stipuliren zu lassen; das schiedsrichterliche Verfahren war sonst zwecklos und ein reiner Zeitverlust, da ein streit- und ränkesüch- tiger Gegner leicht und gern ein kleines Geldopfcr bringt, um die für ihn ungünstig entschiedene Hauptsache anderweit ventiliren zu lassen. So erwähnen denn auch die Quellen die sachlich entsprechende — Stipulirung des Streitobjects selbst als des Gegenstandes wirklichen Parteiinteresses (1. 11 § 3, 1. 28 ib.s. Hierzu trat noch ein gleich- artiges Vorsichts-Interesse. Der arbiter konnte leicht durch eine un- verhältnißmäßig geringe Strasstipulation Seitens des Klägers mensch- lich zu der Ueberzeugung vermocht werden, derselbe habe in Wirklichkeit von dem bestreitenden Verklagten mehr nicht zu fordern, als die stipu- lirte Strafe besage. Bestärkt wurde er darin, wenn der Verklagte sei- nerseits sich eine höhere Strafe hatte stipuliren lassen. Und der Schieds- richter, dessen ganze Qualification im Partei-Vertrauen lag, wurde von keinem praetor geleitet, und die sactisch willkürlichste Entscheidung von seiner Seite blieb unanfechtbar (1. 19 pr., 1. 27 § 2 I). 1. c., 1. 1 C. h. t.). Nur an das Object und die Modalitäten des Compromisses war er, bei Vermeidung der Nichtigkeit seines Laudums, gebunden (I. 21. § 4 und 1. 32 § 5 v. b. t.), und so wenig er hiernach die seiner Cog- nition entzogene Wirksamkeit der Strasstipulation zum Gegenstände der Entscheidung machen durfte, indem er etwa den Verklagten verurtheilte, dem Kläger aber das Recht absprach, im Nichtzahlungs-Falle die stipulirte Strafe einzuklagen: eben so wenig erschien er befugt, dem unterliegenden

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Theile für die Nicht-Befolgung des Compromisses einen compromißwidri- gen Nachtheil aufzuerlegen, also ihm, der bloß die stipulationsmäßige Strafe verwirkt hatte, das Recht zur Beschreitung des ordentlichen Rechtsweges abzusprechen. Gegen die verwirkte Strafstipulation selbst blieb dem durch das laudum Benachtheiligten nur die Rechtshülfe wegen dolus des anderen Theiles offen, namentlich auch, wenn dieser ihn bei'm Compromißacte selbst „callido circumvenit“ (1. 31 D. h. t.). Eine irr- tümliche Abweichung der Strafstipulation des Einen von derjenigen des Anderen war endlich um so leichter gegeben, da die beiderseitigen Sti- pulationen auch in getrennten Zeitacten erfolgten (1. 25 § 2 ib.). Nun ließ sich - um auf unsere Stelle zurückzukommen — Aus Ams seinerseits irrthümlich nur den sechsten Theil seiner Forderung als Strafe stipuliren, wogegen sich der bestreitende Nbis Nbis zweifelsohne einen seinem Interesse entsprechenden Strafsatz, etwa die vollen sex- centa, hatte stipuliren lassen; denn die Minderstipulation Seitens des A«» Abis war ja eben nur aus Irrthum als solche erfolgt. Andererseits war nach allem dem Nbis Nius offenbar in dolo, wenn er den — für ihn augenscheinlichen — Irrthum des Aus Ams bei dessen Stipnlationsfrage, in Betreff des Objects, benutzte, um durch sein Jawort den jenseitigen Jrrthum wider besseres Wissen auszubeuten. Nach der Entscheidung des Juristen bezog sich nun die Anfrage des Aus Abis auf Dreierlei. a. Ob der arbiter seine irrthümliche Minderstipulation als Beweis für' die Existenz einer entsprechenden Minderforderung benutzen dürfe. Hieraus antwortet der Jurist, daß es an sich dem arbiter obliege, den wirklichen Sachverhalt festzustellen und demgemäß seinen Spruch zu thun, bei einem entgegengesetzten Verfahren aber dem Aus Abis immer die Nachfordernng des Aberkannten im ordentlichen Rechtswege unbe- nommen bleibe. „xutat convenire odicio arbitri, jubere tantum tibi dari, quan- tum re vera debeatur. — Sed etiam si id omissum sit, peti posse quod debetur. — b. Ob der arbiter ihm, für obigen ungünstigen Fall, wegen des ihm zu Unrecht Abgesprochenen die Beschreitung des ordentlichen Rechts- weges untersagen dürfe. Der Jurist erklärt auch dieß für ungerechtfertigt und unverbindlich: — et si non fiat jwas dem arbiter ad a obgelegenj, non ve- tare, ne quid amplius petatur; sed etiam si id omissum fuerit [in der Stelle zugleich auf a und b bezogenj peti posse quod debetur —

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c. Ob er durch demnächstige Einklagung des ihm vom arditer abgesprochenen plus die dem Anderen versprochene Strafe verwirkt habe, trotz des bei seiner eignen Strafstipulation vorgefallenen Irrthums. Hierbei wird der Anfragende auf den vom anderen Theile bei Ab- schluß des Compromisses begangenen dolus und die dadurch für ihn gegen die actio ex stipulatu des Anderen begründete exeeptio doli hingewiesen: — et si forte poena petatur, doli mali exceptionem pro- futuram. Eben dieser Theil der Entscheidung bildet das Legal-Argument für unsere Frage. Annullirte der Irrthum des A.»s A<«s bei Aussprechung der Stipulations-Summe seine eigne Stipulation, so wurde dadurch nach dem Obigen, wegen mangelnden Vertrags-Consenses, das ganze Compromiß nichtig und konnte daher eine Klage des Ni«» ex sti- pulatu aus Zahlung der von ihm stipulirten Strafe überall nicht fun- dirt erscheinen. Daß aber der Jurist den Anfragenden lediglich auf die exceptio doli verweist, das ergibt die Gültigkeit des Compromisses trotz des Sich-Versprechens des A«* A*"« bei seiner Stipulation. 3. Auch die 1. 12 1). de transact., 2. 15. gehört hierher. Ein Legatar vergleicht sich mit dem Erben generell über Alles, was ihm im Testamente vermacht ist. Hinterher macht er geltend, daß er nur über das habe transigiren wollen, was ihm der erste Theil des Testaments zugewandt, nicht auch über die Zuwendungen im zweiten. Dieses Anfechten seiner ausdrücklichen Willenserklärung erklärt das Gesetz für unstatthaft. Gegensätzlich wird die Geltendmachung jener abweichenden Absicht dann zugelassen, wenn der Legatar die Wirkung der generellen Transaction ausgeschlossen wissen will von Vermächt- nissen, die ihm in einem nachträglich erst beigebrachten Codicill ausgesetzt waren, da er von der Existenz des letzteren bei Abschluß der Transaction keine Kenntniß hatte. (Daß die letztere überhaupt nur auf das Testament sich bezog, nicht auf Codicille: das konnte der Jurist nicht betonen, da im Sinne Rechtens das Codicill für einen in- tegrirenden Theil des Testaments gilt.) B. Was von der, als irrthümlich, nicht beabsichtigten Ab- weichung der Willenserklärung von der wirklichen Willensmeinung — durch Sprech- oder Schreibfehler — gilt: das muß, aus dem nämlichen Grunde, auch von der beabsichtigten Abweichung durch Scherz oder Simulation gelten. 1. In Betreff der Simulation beschränkt sich Ihering auf die Erwähnung der beiderseitigen, die er als für die Anwendung

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der neuen Theorie ungeeignet anerkennt, da hier beide Theile in der abweichenden Richtung ihrer wirklichen Willensmeinung einig seien, es sich daher nur um vertretbare Inducirung Dritter handeln könne (S. 74). Allein gerade die Einseitige Simulation berührt unsere Frage. Und sic ist keinesweges ohne praktische Bedeutung. Man nehme fol- genden Fall. Ein — keinesweges überschuldeter, aber augenblicklich um Zahlungsmittel verlegener — Schuldner wird von einem andringenden Gläubiger mit Execution verfolgt. In der festgestellten privativen Ab- sicht, Jenem die Executions-Objecte zu entzieheu, offerirt er einem an- deren, auf Befriedigung harrenden Gläubiger Angabe an Zahlungsstatt mit den executivisch bedrohten Objecten. Letzterer geht in gutem Glau- ben ans den Antrag ein, erhält die Abfindungs-Objecte und quittirt dem Schuldner über seine dadurch abgegoltene Schuld. Nachdem der Schuldner die andrängenden Gläubiger befriedigt, will er obige Angabe an Zahlungsstatt, als seinerseits nur simulirt, nicht gelten lassen. Oder ein wohlhabender, aber ökonomischer junger Mann beabsichtigt eine eheliche Verbindung. Um sich auch äußerlich den Angehörigen seiner Auserwählten in einem glänzenden Lichte zu zeigen, entnimmt er käuf- lich auf Credit eine kostbare häusliche Einrichtung, aber in der festge- stellten privativen Absicht, die Einrichtungsstücke lediglich für die Be- darfszeit gegen entsprechenden Entgelt zu miethen. Nach erreichtem oder verfehltem Zweck stellt er den Lieferanten die ihm mit den betreffenden Rechnungen käuflich übergebenen Effecten, unter dem Anerbieten einer zu vereinbarenden oder durch Sachverständige festzustellenden Mieths- entschädigung, zur Disposition, indem er sich auf seine entsprechende Absicht bei'm Contrahiren beruft. In beiden Fällen wird, im Sinne des römischen Rechts, das hinterrückische Anderssprechen — als Wollen schwerlich mehr Berücksichtigung finden können, als das bloß irrthüm- liche. Die gutgläubigen Mitcontrahenten halten sich an den Vertrag, der Nothbehels des Negativ-Interesses od eulpam in aontralisnäo schei- det daher für ihr rechtliches Bedürfniß aus. 2. Der Einseitige Scherz bei'm Contrahiren fällt unter den näm- lichen Gesichtspunct. Gesetzt, A wettet mit B, daß sein Cigarrenliefe- rant 6, obwohl derselbe ihn wiederholt auf Zahlung habe verklagen müssen, ihm dennoch ein gewisses Cigarren-Quantum wiederum auf Credit verkaufen werde. Bloß um die Wette zum Austrag zu bringen und ohne wirklich kaufen zu wollen, wendet er sich an 0 mit der käuf- lichen Bestellung quaestionis auf Credit. 0 acceptirt die Bestellung in gutem Glauben und schickt dem A die Cigarren nebst Rechnung zu. Letzterer hat seinen Zweck erreicht und die Wette gewonnen, lehnt daher

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die Annahme der Cigarren ab, indem er sich auf die bei ihm zum Eirunde gelegene bloß scherzhafte Absicht beruft. Mit Recht wird sich 0 auf die käufliche Abrede berufen und es dem A überlassen, für eigne Rechnung mit den gekauften Cigarren weiter zu scherzen. 0. Für alle obige Fälle zu A und B liefert aber andererseits die vorallegirte 1. 4 § 3 I). de dol. mal. exc., 44. 4 auch dem Ir- renden, Simulireuden oder Scherzenden gegen seinen Mitcontrahenten in der doli actio vel exceptio den uöthigen Rechtsschutz. Dieß ist überall da der Fall, wo der Andere nach den Umständen den vorliegen- den Irrthum, die Simulation oder den Scherz wirklich erkannt hat oder wenigstens hätte erkennen müssen. Auch Ihcring läßt die derartigen Fälle für die Anwendung der neuen Theorie ausscheiden (S. 74, 75). Aber die neue Theorie soll ausnahmsweise da zur An- wendung kommen, wo, z. B. bei'm Scherz, die Abweichung des wirk- lichen von dem erklärten Willen des Einen dem Anderen Hütte erkenn- bar sein müssen, jedoch in Folge seiner Simplieität nicht erkennbar geworden ist. Als Beispiel wird der Fall erwähnt, daß junge Leute in munterer Laune zum Scherze sämmtliches Hell ans dem Markte kaufen und bei sich anfahren lassen. Doch gerade hier, wo absichtlich die Simplieität der Marktbauern ausgebeutet wird, damit sie einen ernstlich gemeinten Kauf annehmen sollen, erscheint die doli acti aus Ersatz des den armen Bauern zugefügten Nachtheils um so mehr an- gesagt. Nach rein römischem Recht freilich würde die doli actio, ihres subsidiairen Charakters wegen, durch die injuriarum actio ausgeschlossen worden sein. Eben so wird es bei der doli actio gegen den wirklich Schuldigen in dem weiteren Beispielsfalle bewenden müssen, wo A seinen Freunden den Formalismus eines Wechsels veranschaulichen will, als Trassant einen solchen niederschreibt, die anderen Wechselrollen unter die Anwe- senden vertheilt, das Papier bei dem Einen liegen läßt, und nun der als Remittent Aufgeführte dasselbe betrüglicher Weise zur Weiter- girirung mißbraucht. Hier soll der letzte Inhaber, wenn er von seinem dolosen Indossanten nicht befriedigt werden kann und gegen A kein Wechselrecht hat, sich dennoch wegen culpa in contrallendo an A halten können, weil dieser schuldhafter Weise das Papier aus der Hand gelegt hat. Allein gerade hier steht dem Entschädigungs-Ansprüche aus der angenommenen culpa in contrallendo Seitens des A die oben generell hervorgehobene Eoncurrenz der eignen culpa des Wechselinhabers ent- gegen. Bestimmte ihn der Name des A auf dem Wechsel aus- schließlich oder mitwirkend zu dessen Erwerbe, so konnte und wollte

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er durch letzteren zu A ausschließlich in einen wechselrechtlichen Nexus treten, ein sonstiger obligatorischer Nexus des A zu ihm war sachlich nirgend angesagt. Daß aber A trotz der Wechselausstellung dem Briefinhaber — wie ponirt wird - wechselrechtlich, aus ander- weiten civilrechtlicheu Gründen, nicht haftete, war ein Nachtheil, welcher den Inhaber auch bei wirklich beabsichtigter Wechseltrassirung Seitens des A getroffen haben würde, derselbe hat daher in der angenommenen Fahrlässigkeit des A nicht seinen Grund. Hier wie dort trägt aber der Wechselinhaber diesen Nachtheil durch seine eigne Schuld, weil er sich vor dem Erwerbe des Wechsels als äili^cuZ paterfamilias nach den persönlichen Verhältnissen des A hätte erkundigen müssen. Lag dagegen obiges Motiv bei'm Wechselerwerbe nicht vor, etwa weil der Erwerber den A gar nicht kannte: so ist Letzterer auch durch die Handlung des A überall nicht in einen Irrthum versetzt wor- den; denn das Wechselrecht gegen seinen Giranten, den Betrüger, hat er ja erworben, falls er nicht durch eigne Schuld einen form- widrigen Wechsel an sich brachte; die fremdartige Absicht des A bei An- fertigung des Wechsels influirt nicht auf dessen Gültigkeit als Wechsel für den dritten Erwerber. Sieht man endlich — gegen die Natur des Wechselvcrkehrs — bei'm Wechselerwerbe von der Rücksicht auf die wechselmäßig verpflichteten Personen ganz ab, so versirte der Briefin- haber bei'm Wechselerwerbe anderweit generell in propria culpa. Eben weil der ponirte Fall beweist, daß auch wechselartig geschriebene Formulare mißbraucht werden, lag es ihm ob, vor Erwerb des Wech- sels sich bei A nach dem Sachverhalt zu erkundigen. In völlig gleicher Art stellt sich die Sache bei dem für die Anwendung der neuen Theorie benutzten Falle des Blankett - Mißbrauchs (S. 81). Lediglich der fal- sarius ist dem Getäuschten ex dolo haftbar; demjenigen gegenüber, dessen Blankett - Unterschrift durch dolose Ausfüllung als Anweisung oder Schuldschein mißbraucht wurde, verwirkt der Betrogene sein Recht durch eigne Schuld. Er mußte wissen, daß es auch bloße Blan- kett-Unterschrifren und einen Mißbrauch derselben gibt, sich daher vor der Einlassung mit dem Betrüger bei dem Unterzeichneten informiren. Und abgesehen von der concurrireuden eignen Schuld des Betrogenen, verliert die angenommene Mitschuld des Blankettzeichners jeden festen Rechtsboden. Liegt in der ungenügenden Aufbewahrung von Blankett-Unterschriften eine obligirende culpa, so läßt sich das Näm- liche auch von Bl ankett-Zeichnungen an sich behaupten; sie können ja durch Einbruch entwendet werden. Eben so bei sonstigen Unter- schriften auf Wechseln, Schuldscheinen rc., welche gefälscht worden,

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sobald der angebliche Unterzeichner seine Unterschrift auf eine leicht und täuschend nachzuahmende Art beizufügen pflegt, ein derartiges täuschendes UnterschriftsWsmn aber den "Dritten bestimmt hat, den fraglichen Wechsel, Schuldschein rc. als vermeintlich echt zu er- werben. — v. Vorstehend wurde geltend gemacht die rechtliche Indifferenz eines Widerspruchs zwischen der eignen Willenserklärung und dem nicht zum Ausdruck gelangten Willen. Als veranschaulichender Gegensatz dienen die, gleichfalls für die neue Theorie benutzten Fälle, in denen der Eine die Willenserklärung des Anderen aus subjectiven oder objectiven Gründen unrichtig ver- steht (S. 76 ff.). 1. Es sind dieß zunächst die Fälle des käuflichen Contrahirens in der Fremde zu Preisen nach Münzsorten, in Betreff deren am Con- tractsorte resp. in der Heimath des Irrenden eine Valutenverschieden- heit besteht, z. B. bei Schillingen, Marks oder Thalern (in Courant resp. in Gold). Ihering will hier, als gesetzlich gegebene Norm, das am Contractsorte Geltende nur dann entscheiden lassen, wenn der durch Annahme eines Minderpreises irrende Fremde jene Norm kennen mußte. Entgegengesetzten Falles sei der Contract wegen mangelnder Preiseinigung ungültig, und dem anderen Contraheuten bleibe nur der Ersatzanspruch wegen jenseitiger eulpn in eontrallenllo übrig. Ange- nommen nun, der Contract wäre in der That wegen mangelnder Preis- einigung ungültig, so würde hier der Ponirung einer Einseitigen enlxa in oontralienäo der oben generell hervorgchobene Umstand entgegentre- ten, daß auf beiden Seiten eine gleiche eulxa vorliegt. Denn der Verkäufer konnte und mußte die Existenz einer fremden geringeren Münz-Valuta gleichen Namens eben so gut als möglich in Betracht ziehen, wie der fremde Käufer die Existenz einer bezüglichen höheren am Contractsort. Allein es leuchtet nicht ein, daß die römische Juris- prudenz derartige Vereinigungs-Differenzen unter den Contrahenten von der Regel der interpretativen Ausgleichung durch Sanctionirung eines fingirten Consenses habe ausschließen wollen. Die bezüglichen Interpretationsregeln hatten ja anscheinend gerade den Zweck, den prak- tischen Nachtheilen einer starren Festhaltung des Consensbedarfs nach allen Richtungen vorzubeugen. Auch würde die von Ihering zuge- lassene Unterscheidung zwischen entschuldbarem und nicht entschuld- barem Irrthum für die Gültigkeit oder Ungültigkeit des Contracts in Widerspruch treten mit dem unzweifelhaften und den Ausgangspunkt für die neue Theorie bildenden Grundsatz, daß der sogenannte error essen-

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tialis den Contract ohne Rücksicht auf seine Entschuldbarkeit annullirt. Und die 1. 34 äs R. J. scheint in der That für solche örtliche Diffe- renzen allgemein die Norm des Contractsorts für entscheidend zu erklären. Sollte eine bezügliche entschuldbare Unkenntniß des einen Theiles ausgeschlossen sein, so würde sich die weitere Vorschrift daselbst nicht erklären lassen, daß bei abweichenden Ortsnormen, wo doch ge- wiß jeder Theil in seinem contractlichen Interesse auf Grund der ihm allein bekannten günstigen contrahirt hatte, der Contract nicht un- gültig sein, sondern die niedrigste Summe als vereinbart gellen solle. 2. In dem weiteren Falle mit dem Buchhändler, welcher einem Apotheker als käuflich bestelltes indo-germanisches Wurzellexicon ein philologisches Werk statt der gesuchten Zusammenstellung officineller Wurzeln, übersendet (S. 76), erhält freilich der Besteller nicht das Verlangte, vorausgesetzt, daß er sich bei der Bestellung als Apotheker bezeichnet hat. Aber die Schuld, daß solchergestalt der Contract nicht perfect geworden ist, dürfte keinesweges den Besteller allein treffen. Der Buchhändler hat dabei gleichfalls in culpa versirt. Er mußte wissen, daß ein Pharmaceut als solcher sich berufsmäßig mit Pflan- zen- und nicht mit Sprachwurzeln zu befassen Pflegt. Wie der Be- steller seinerseits sich über das eigentliche Bestellungs-Object deutlicher hätte ausdrücken sollen, so mußte der Buchhändler vor der Sendung weiter anfragen, weil der Berns des Bestellers es zweifelhaft machte, ob das, was er ihm schicken wollte und anscheinend allein schicken konnte, wirklich das Bestellte war. 3. Was oben von der Anwendung der in toro contractus gelten- den Norm behauptet wurde, gilt auch von dem Falle, wenn ein Fran- zose brieflich in Deutschland in deutscher Sprache contrahirt (S. 78), aber aus ungenügender Kenntniß der deutschen Sprache sich anders aus- drückt, als er beabsichtigt hat. Für die etwa gegebene Rechtshülfe in koro contractu« entscheidet die gemeinrechtliche Interpretationsregel, daß bei klarem Wortlaut eine entgegengesetzte Einseitige Absicht nicht in Be- tracht kommt (1. 99 D. de Y. 0.). Keinen Falles kann aber, bei etwa angenommenem contractlichen Dissens, der deutsche Adressat seinem fran- zösischen Correspondenten eine ausschließliche Schuld beimessen. War der Franzose wirklich der deutschen Sprache nicht mächtig, so mußte sich dieß schon aus der Gesammtfassung des Briefes, mit größerer oder geringerer Wahrscheinlichkeit, folgern lassen. Ohnehin war die deßsall- sige Möglichkeit auch durch den Absendungsort selbst, vielleicht auch durch den französischen Namen des Briefschreibers gegeben. Sache des Adressaten war es daher, vor dem Eingehen auf das Geschäft, in Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 2. Heft. 14

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französischer Sprache sich von dem Franzosen weitere Gewißheit zu ver- schaffen, oder auf deutsch den Franzosen um anderweite Ordre in dessen Muttersprache zu bitten. 4. Alles dieß findet ebenmäßige Anwendung in den Fällen, wo ein Laie gegen einen Techniker sich contractlich technischer Ausdrücke in einem zwar absichtswidrigen, aber sachlich unzweideutigen Sinne be- dient (S. 78—80). Nehmen wir z. B. an, daß Jemand bei einem Cigarrenhändler 4 Kisten Cigarren bestellt. Der Besteller hat bis da- hin nur Verpackungen zu 250 Stück gekannt und solche auch gemeint. Für den Kaufmann bezeichnet aber eine Kiste Cigarren 1000 Stück; die, obwohl in einzelne Kisten verpackten, Theile von Tausend bezeichnet er als '/%, 7ä, l/4, XU Kisten. Er schickt also dem Besteller 4000 Stück Cigarren, während Letzterer mehr nicht behalten will als 1000 Stück. Der Besteller hat mit einem Techniker in dessen Geschäftssprache klar und unzweideutig contrahirt, scheint daher zur Abnahme der ganzen Sendung contractlich verpflichtet, zumal da auch der etwaige Doppel- sinn des Wortes Kiste mittels fiugirten Consenses zu seinem, als des Declarauten, Nachtheile zu deuten ist (1. 39 D. de pact. 2. 14, 1. 21, 1. 33 D. de contr. emt., 18. 1). Statuirt man dagegen einen con- tractlichen Dissens, so haben sich in Betreff einer eidpa in contraliendo auch hier beide Theile Nichts vorzuwerfen. Der Besteller konnte sich deutlicher ausdrücken, aber auch der Lieferant seinerseits mußte die von der technischen abweichende Bedeutung des Wortes Kiste kennen und bei einem Laien über die gemeinte Zweifel hegen, sich daher zuvor durch weitere Anfrage Aufklärung verschaffen. 5. Anders stellen sich die, eben daselbst unter die culpa in con- trahendo subsumirten Fälle, in welä)en die Worte oder Wortzeichen des Einen wegen ihrer Undeutlichkeit oder Unzulänglichkeit von dem Adressa- ten in einem anderen Sinne verstanden werden, als in dem vom De- claranten damit verbundenen. In Folge der Bücherannonce eines Ham- burger Antiquars bestellt ein Auswärtiger, nachdem er den in der An- nonce nach Marks mittels bloßer Angabe des Markzeichens berechneten Preis von Silbergroschen verstanden hat, und soll nun für das ihm ordremäßig übersandte Werk so viel Mark zahlen, wie er Silbergroschen angenommen. Ferner: es will Jemand brieflich 1 bis 2 Kisten Cigar- ren bestellen, bezeichnet aber das „bis" durch einen bloßen Verbindungs- strtch (-), der so undeutlich ausfällt, daß der Kaufmann, nicht 1—2, sondern 12 liest und demgemäß die Sendung effectuirt. In beiden Fällen stellt sich für die Consenssrage die Sache so, wie bei'm Contrahiren mit einem Blinden oder Sachunkundigen (1.11 § 1 v. de eontr. emt., 18 1):

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ohne Rücksicht auf die Entschuldbarkeit des Jrrthums, ist der Contract wegen Dissens über die Essentialien nicht zu Stande gekommen. Aber Keiner der Contrahenten kann dem anderen hierbei eine Einseitige culpa in contrahendo vorwerfen. Im ersten Falle hat keinesweges bloß der Besteller gefehlt, sondern auch der Verkäufer, indem er sich in dem veröffentlichten Preiscourant auf die bloße Angabe des, aus- wärts den Nicht-Kaufleuten Weniger bekannten Markzeichens beschränkte, statt — nach dem Beispiele vorsichtigeren Collegen — für das in anderen Münzsorten rechnende Ausland, außer dem Preise nach Hamburger Marks und Schillingen reductionsmäßig zugleich denjenigen in auslän- discher Münze, etwa Thlr. und Sgr., anzugeben. In dem anderen Falle trifft den Besteller allerdings das „clarius loqui (magis distincte scribere) debuisset.“ Aber auch der Kaufmann durfte sich, vorsichtiger Weise, auf eine, dem Objecte nach so zweideutige und ungenügende Be- stellung nicht ohne vorgängige Rückfrage einlassen. Ja, er versirte — bei Berücksichtigung der notorischen gegentheiligen Vorsicht der Kauf- leute — in lata culpa, indem er den Besteller aus einer Objectsangabe in bloßen, noch dazu zweideutigen Ziffernansätzen obligiren wollte, welche er seinerseits als kaufmännischer Besteller, nach der herkömmlichen be- züglichen diligentia quam suis der Geschäftsleute, ihrer Bedenklichkeit wegen sorgfältig vermieden haben würde (arg. ex 1. 32 D. dep., 16. 3). § 2. Eines der gewichtigsten Argumente für den Anwendungsbedarf der neuen Theorie bildet die Annahme, daß — mindestens für die Gül- tigkeit des mandirten Rechtsgeschäfts selbst — Tod und Widerruf des Mandanten eo ipso die obligirende Kraft des Mandats aufhebe, ohne Rücksicht auf die bezügliche Wissenschaft des Mandatars resp. seines Mitcontrahenten. Freilich fällt nach derjenigen Rechtsauffassung, welche bei mangelnder Wissenschaft jedenfalls für den dona fide han- delnden Mandatar oder Dritten die volle contractliche Entschädigung ex mandato zuläßt, Bedarf und Zweck des Schutzmittels der neuen Theorie in so weit fort, als es sich um das bloße Erfüllungs-In- teresse handelt. Aber mit der Nichtzulassung eines contractliche» Ersatzanspruchs aus der gutgläubigen Realisirung des, für erloschen an- zusehenden Mandats ändert sich das. Die Nothwendigkeit einer au- ßercontractlichen Rechtsausgleichung zum Schutze des guten Glau- bens ließe sich, alsdann schwerlich verkennen. Doch bliebe für die Aus- hülfe der neuen Theorie auch hier das obige Bedenken in Betreff der Annahme einer Einseitigen culpa in contrahendo bestehen. Zuge- 14*

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geben, die Pflichten besonderer Diligenz für den contractlichen Rechts- verkehr vermöchten die gesetzlich berechtigte Handlung des freien Man- datswiderrufs zu einer nach Art der culpa vertretbaren zu machen, und dieß fände weitere Anwendung auf den rein casuellen Widerrnfs- Act durch den Tod, so würde Beides dem Mandatar und seinem Mit- contrahenten ganz eben so entgegenstehen, wie dem Mandanten resp. seinen Erben. Sie ließen sich auf eine cyntractliche Thätigkeit ein in Folge einer Willenserklärung, deren freie Einseitige Widerruflichkeit und fernere rechtliche Annullirung durch den, der Zeit nach ungewissen, Tod des Erklärenden sie kennen mußten. Sonach haben sie sich den Fol- gen des gesetzlich precairen Rcchtsbestandes jener Willenserklärung frei- willig unterworfen, müssen daher dieselben tragen, ohne ihrerseits dem Mandanten einen Vorwurf daraus machen zu können, daß er durch seinen Widerruf that, wozu er von Haus aus gesetzlich befugt war, oder daß ihn der Tod ereilt hat. Dieß Bedenken gegen die Hülfskraft der culpa in contrahendo führt zurück zu demjenigen gegen den Hülfsbedarf selbst: zu der Zweifelsfrage für die Rechtsanwendung, ob die römischen Juristen wirklich das Man- dat in Betreff der inzwischen erfolgten Realisirungs-Acte durch Wider- ruf und Tod für erloschen ansehen, bevor die Contracts-In- teresseuten den Widerruf oder Tod erfahren haben. — Der praktische Jnstinct sträubt sich gegen die Bejahung. Das Bedenken steigert sich durch Berücksichtigung des Umstandes, daß die Römer selbst das Mandat in Betreff seines Breunpuncts, des processualischen, nach I. 1 § 2 D. de procurat., 3. 3, für das Ergeb- niß praktischer Nothwendigkeit erklären. Mit dieser legalen Auffas- sung will es sich nun schwer vertragen, daß sie ein praktisches Institut auf eine für die Betheiligten bis zur rechtlichen Unbrauchbarkeit un- sichern Weise hätten construireu sollen. Darum haben denn auch ältere Rechtslehrer, wie Leyser und An- dere (cf. Thibaut Syst. § 991 Note g), annehmen zu müssen ge- glaubt, daß das Mandat durch Widerruf oder Tod erst mit der Kenntniß davon für die Betheiligten erlösche. Die intensive Wichtigkeit der Frage, ob ihre Auffassung nicht den- noch die quellenmäßig richtige ist, bleibt bestehen, obwohl ein Nebenum- stand den Umfang der praktischen Consequenzen für die entgegengesetzte Ansicht nicht unwesentlich verringert. Bekanntlich geht das Mandat in locatio conductio über, sobald es sich um Vornahme von operae oder einem opus gegen eigentlichen Lohn (merces), im Gegensätze gegen ein bloßes Honorar (honos, salarium), handelt. Alsdann aber cessirt unser,

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dem Mandat eigenthümlicher Solutionsmodus. Für den modernen Ge- schäftsverkehr spielen nun aber die Acte rechtlicher Vertretung durch Personen, welche in Lohn und Brod des Geschäftsherrn stehen, oder vorübergehend gegen Lohn angenommen werden, eine keinesweges un- bedeutende Rolle. Anscheinend tritt jener Fall nicht bloß bei Dienst- boten im engeren Sinne so wie bei Lohnboten, Lohndienern rc. ein, sondern, auch bei sogenannten Haus- oder Wirthschafsofficianten. Ein interessantes Beispiel der Concurrenz von Mandat und locatio conductio enthalten die Quellen selbst. In 1. 60 § 4 D. loc. cond., 19, 2 kommt folgender Fall vor. A will sich von B ein Landhaus bauen lassen. Letzterer überkommt zunächst das Mandat, einen Kostenanschlag auf- zustellen. Dieß geschieht, und B berechnet dem A die Baukosten zu 200 (1000) Sestertien. Hierauf gibt ihm A durch locatio den Bau für eine stipulirte ccrta wcrccs in Entreprise und schießt ihm die Hälfte der veranschlagten Baukosten vor. Nachdem B einen Theil hier- von zum Beginne des Baues verwendet, ergibt sich, daß letzterer nicht für weniger als 300(000) Sestertien hergestellt werden kann. In Folge dessen tritt A, welcher in ein Bauunternehmen zu diesem höheren Preise nicht consentirt hat, von dem Entreprise-Verträge zurück und un- tersagt daher bent B den Weiterbau. B seinerseits will weiter bauen. Der Ausspruch des Juristen geht dahin, daß A dieß mit der actio locati verhindern könne, gerichtet auf Erstattung der bisher noch nicht verbauten Anzahlung. Dem Einsender will es nun in Betreff obiger Frage bedünken, daß die Quellen ein Resultat liefern, welches den Schutzbedarf durch die neue Theorie völlig beseitigt. Für die rechtliche Gestaltung des Einflusses, welchen das Verhält- niß des sreiwiderruflichen und streng-persönlichen Mandatswillens zur obligirenden Kraft seiner erfolgten contractlichen Fixirung haben soll, ist die Verschiedenartigkeit der Richtung der mandatsmäßigen Willens- erklärung nach außen hin von entscheidendem Einfluß. Die verschiede- nen Fälle hierbei sind folgende. 1. Der Mandant hat seinen Willen lediglich gegen den Man- datar erklärt. Dieß scheint für den römischen Geschäftsverkehr der gewöhnliche Fall gewesen zu sein; denn nach den Allegaten zu 2 hier- unter bildete es sogar die Regel bei'm Proceßmandat, wo doch für den Gegner wie für den Mandanten selbst aus sachlichen Gründen das Gegentheil vorzugsweise angesagt gewesen wäre. Für den modernen Geschäftsverkehr ist das Umgekehrte der Fall, wie sich unter Nr. 2 ergeben wird.

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Bei dieser Art der Verlautbarung des Mandatswillens muß man von dem Mitcontrahenten des Mandatars sagen, daß er sich ledig- lich auf diesen verläßt, dessen Glauben folgt. Sein Mitcontrahent gerirt sich zwar ihm gegenüber als beauftragten Vertreter des angeb- lichen Mandanten, und er seinerseits contrahirt mit Rücksicht auf dieses angenommene Mandatsverhältniß. Allein von der äußeren Bestä- tigung der wirklichen Mandats-Existenz wird abstrahirt, so daß daher der Mitcontrahent des Mandatars in keiner Weise behaupten kann, er sei bei'm Contrahiren dem, durch Worte oder Handlungen bethätigten Glauben des Mandanten gefolgt. Setzen wir, daß Cajus als an- geblicher Mandatar des Sejus mit Sempronius einen Contract abschließt über den Verkauf des dem Sejus gehörigen Sclaven Sticbus. Sem- pronius hat von Seiten des Sejus keinerlei Bestätigung über die Ve- rität des Mandats erhalten, namentlich ist auch der Sticbus dem Cajus zur Tradition an Sempronius noch nicht übergeben worden. Traut nun Sempronius bezüglich seines, aus das Obligirtwerden des Sejus gerichteten, Contracts-Jnteresse, lediglich dem Worte des Cajus: so kann er sich auf eine fundirte bona üdes gegen Sejus so wenig dann be- rufen, wenn das Mandat zwar wirklich ertheilt, aber inzwischen durch Widerruf oder Tod erloschen war, wie wenn Cajus nur irrthümlich das Mandat als ertheilt angesehen hatte. Nach Inhalt der Contracts- vorlage bleibt es vielmehr Sache des Sempronius, sein Erfüllungs-In- teresse dem Cajus gegenüber durch entsprechende cautio rati zu sichern (1. 10, 11. 11. 12 pr., 1. 16 pr., 1. 19 D. rat. rem hab., 46. 8). Sejus resp. seine Erben haben daher aus dem an Cajus ertheilten Verkaussmandat lediglich dem Cajus gegenüber den erklärten Man- datswillen zu vertreten, falls Cajus auftragsmäßig den Stiebus an Sem- pronius verkauft hat, ehe ihm der inzwischen erfolgte Mandats-Wider- ruf oder Tod des Sejus bekannt geworden war. Und in diesem Sinne sprechen sich die Gesetze unzweideutig aus: Cajus kann von Sejus resp. dessen Erben mit der aetio mandati vollständige Schadloshaltung ver- langen wegen der in gutem Glauben geschehenen Ausführung des in- zwischen erloschenen Mandats. Nur das mandatum selbst gilt für er- loschen, wogegen die obligatio mandati für die Zwischenzeit der gut- gläubigen Mandatsausführung (aliquando) fortbesteht, weil bei Eintritt der seientia nicht mehr res integra, mandatum integrum war. §§ 9. 10. J. h. t., 3. 26; 1. 26 pr. D. h. t., 17, 1. „— man- datum solvitur morte, si tamen per ignorantiam impletum est, competere actionem utilitatis causa dicitur. Julianus quoque scripsit: mandatoris morte solvi mandatum, sed ob-

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ligationem aliquando durare;“ § 1 id.; 1. 34. § 1 1. c. „morte insecuta, quum id scieris, nullam — actionem etc.;“ 1. 58 pr. ib. „mandatum — non etiam mandati actio solvi- tur.“ 1. 15 C. h. t., 4. 35. Die contractliche Schadloshaltung des Cajus umfaßt aber (au- ßer seinen Impensen und Expensen) eben seine Exnexuirung gegen den Sempronius, mithin die Leistung des ganzen contractlichen In- teresse, mit welchem Cajus dem Sempronius ex vendito ver- haftet ist. Freilich brauchen Sejus resp. seine Erben dem Sempronius nicht den Sclaven Sticbus zu tradiren: das mandatum selbst ist so- lutum, es existirt daher keine Verpflichtung mehr zu einer directen Realisirung desselben Seitens des Mandanten. Allein etwas Anderes und Weiteres als das contractliche Interesse ex emto kann Sempro- nius auch nicht gegen Cajus verfolgen, es sei denn, daß Letzterer ihn in Betreff der Traditionsfrage doloser Weise getäuscht hat. Anderer- seits lag es nur an dem Sempronius, sich beim Eontrahiren in Betreff der cautio rati dergestalt zu sichern, daß Sejus resp. seine Erben die directe Eontracts-Erfüllung der Zahlung des stipulirten Mehrinteresse vorzichen mußten. 2. Der Mandant hat seinen Willen auch gegen den Mitcon- trahenten seines Mandatars erklärt, sei dieß nun ausdrücklich oder stillschweigend, direct oder indirect. Für den modernen Geschäftsverkehr dürfte dieser Fall die Regel bilden, namentlich was irgend wie erhebliche oder fortgesetzte Repräsen- tations-Acte betrifft. Der Mandant legitimirt seinen Mandatar nach außen hin, durch Ertheilung einer schriftlichen, wohl auch in beweisender Form ausgestellten, Vollmacht, unter Umständen mindestens durch einen, zur Vorzeigung bestimmten, brieflichen Ausweis, durch Zustellung des eingeführten Lieferungsbuches rc. Hierdurch sichert der Mandant entweder bestimmten einzelnen Personen oder generell jedem künftigen Mitcontrahenten des Mandatars im Voraus seine Gestions- Genehmigung nach Maßgabe der ausgespochenen Modalitäten, zu. Ein vorsichtiger Mann aber pflegt sich mit dem Mandatar ohne vorgängige Production resp. Zustellung eines derartigen Ratihabitionsactes in einen Eontract nicht einzulassen. Das gegenteilige Verfahren charakterisirt sich als exceptionelles Ergebniß eines individuellen Vertrauens zum Mandanten oder zum Manhatar, dessen nachtheilige Folgen der aus Geschäftsunkunde oder bewußt Vertrauende, als selbst verschuldete, zu tragen hat. Was daher das römische Recht für den vorstehenden Fall verordnet,

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das kann im Wesentlichen als erschöpfende Norm für den bezüglichen Geschäftsverkehr der Gegenwart gelten. Für das dergestalt nach außen hin vom Mandanten bestätigte Mandat nehmen nun die römischen Juristen an, daß das mandatum selbst, trotz des erfolgten Widerrufs oder Todes des Mandanten, gültig bleibe bis zum Eintritt der bezüglichen Kenntniß, mithin der Mandant zur directen Erfüllung verpflichtet sei. Diese temporaire Fortdauer des erloschenen Mandats wird im Interesse des praktischen Rechtsbedürfnisses (ob utilitatem) sanctionirt, weil der Dritte „fidem mandantis sequitur.“ Man kann daher in so weit die contractliche Haftbarkeit des Mandanten bezeichnen als auf einem Putati v-Con- tract beruhend. a. Dieser Grundsatz wird zunächst, und zwar generell, zur Gel- tung gebracht für das Proceßmandat, die wichtigste und umfassendste species des Mandats für den römischen Rechtsverkehr. Im Gegensätze gegen die absolute Nothwendigkeit der Pro- ceßlegitimation für das heutige gemeine Recht, bildete für die Römer die Proceßgestion unlegitimirter Parteivcrtreter die Regel, und zwar anscheinend bis zur späteren Kaiserzcit. Bei diesen: dem proeurator actoris und dem defensor rei, war und blieb es dahin gestellt, ob ein wirkliches Mandat ertheilt worden (proeurator aetoris ex mandatu, verus proeurator — proeurator rei), ferner ob dasselbe nicht inzwischen durch Tod oder Widerruf sein Ende erreicht (Gaj. IV. 84; § 1 J. de iis, per qu. ag. poss., 4. 10, 1. 25. 1. 27, 1. 40 § 2, 1. 61 pr. D. de proc., 3. 3, 1. 11 § 7, 1. 25 § 2 D. de exc. r. jud., 44. 2, 1. 9 D. de dol. m. exc., 44. 4., 1. 1 C. de procur., 2. 13. vergl. mit 1. 24 ib.). Eben auf die demgemäße Ungewißheit der Existenz eines wirklichen Mandats und seiner nicht durch Tod oder Wider- ruf zerstörter Fortdauer stützen die Gesetze die Befugniß der Ge- genpartei, von dem sich als Mandatar des anderen Theiles Gerirenden eautio rati zu verlangen. Und zur Zeit der classischen Juristen war zur Leistung einer solchen nicht bloß der proeurator aetoris verpflichtet, sondern bei Realklagen, deren executivische Verwirklichung die eautio judicatum solvi nicht sicherte, auch der defensor rei. (Fragm. vatic. c. 333; Gaj. IV. 98; pr. J. de satisdat., 4. 11; 1. 39 §§ 1. 6, 1. 40 § 2 D. de procurat. 3. 3.) , In diesen Fällen der bloßen processualischen Gestion des Ver- treters als Mandatar der Partei trat nun eben der beschränkte Erfolg ein, welcher oben unter Nr. 1 für die Contractsgestion

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behauptet wurde. Sempronius konnte, als obsiegender Kläger gegen len Cajus als angeblichen Mandatar des Sejus, ex judicato keineswegs gegen den Letzteren auftreten und die executivische Verabfolgung des Sclaven Stichus von ihm beanspruchen. Er hatte lediglich auf len Glauben des Cajus litigirt, blieb daher angewiesen auf die actio ex stipulatu gegen ihn bezüglich der ihm bestellten cautio judicatum so'.vi, wie bei umgekehrten Parteirollen der cautio rati (1. 28 i. f. D. de p'o- curat., 3. 3, 1. 61 in f. ib., 1. 76 ib.). Hatte aber Sejus s ellst dem Sempronius für den Cajus als seinen Mandatar Cantion bestellt, so traten gegen ihn die Folgen des anerkannten Mandats ein, ton denen sogleich die Rede sein wird. Hatte sich nämlich der dominus litis nach außen hin ausdrück- lich oder stillschweigend zur Verität des Mandats bekannt, ia- mentlich dem anderen Theile gegenüber, so galt letzteres für p er le- ver irend; mit ihrem obigen Grunde fiel daher die gedachte Cautious- pflicht fort. Alsdann mußte aber auch der dominus litis die gezen seinen Mandatar ergehenden Entscheidungen ganz eben so wider sich gelten lassen, wie wenn sie unmittelbar gegen ihn selbst ergangen wä- ren: die actio judicati und die exceptio rei judicatae find unbedingt gegen ihn statt, wenn auch nicht direct, und zwar nur gegen ihn, keinesweges gegen den Mandatar. Letzterer wurde dem solenn bestellten cognitor gleich gehalten, und dieser obligirte durch das gegen ihn ergehende Judicat den dominus litis sogar direct. (Fragm. Vatie. § 333 i. f., § 3 J. de satisdat., 4. 11; 1. 15, 1. 28, 1. 31 pr., 1. 40 § 2 i. f., 1. 61, 1. 65 D. de procurat., 3. 3; 1. 4 pr. D. de re jud., 42. 1; 1. 11 § 7, 1. 25 § 2 D. de exc. r. jud., 44. 2; 1. 9 D. de dol. m. exc., 44. 4; 1. 21 D. rat. rem. hab., 46, 8; 1. un. C. de satisd., 2. 57; fragm. Vatie. § 317; Gaj. IV 83. 97.) Umgekehrt ging in Folge des genehmigenden Eintritts des dominus litis' in den Proceß die actio ex stipulatu wegen der dem Mandatar bestellten cautio judicatum solvi ausschließlich aus Ersteren über. (1. 27 § 1, 1. 28 D. de procurat. 3. 3; 1. 79 D. de V. 0.) Daß auch von dem oder für den vom dominus litis nach außen hin anerkannten Mandatar des Verklagten die cautio judicatum solvi geleistet werden mußte, und zwar unbedingt, steht mit Obigem nicht in Widerspruch. Jene Cautionspflicht beruhte auf einem allgemeinen For- malprincip, fand daher auch Anwendung auf den in solenner Wsise bestellten cognitor, obwohl dieser schon der Strenge nach dem dominus litis völlig gleichgalt. (Fragm. Vatic. § 317; Gaj. IV. 101; § 4 J. de satisdat., 4. 11; 1. 46 pr. und § 2 D. de procurat., 3. 3.)

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War daher, nach obigem Beispiel unter 1. Cajus als anerkannter Proceß-Mandatar des verklagten Sejus verurtheilt, dem Kläger 8em prcvius den Sclaven Sticlius als verkauft zu übergeben, so hatte der obfegende Sempronius das Recht, mittels der Iudicatsklage gegen Se- jus die epecutivische Herausgabe des 8ticlras (1. 68 D. de rei vind. 6. 1) zu verlangen. Er war keinesweges beschränkt auf die actio ex stixulatu Wegen der ihm bestellten cautio judicatum solvi, letztere be- gründete für ihn nur ein cvncurrirendes Recht zur eventuellen Reali- sirrng seines Interesse. b. Aber auch für das Mandatsverhältniß außerhalb des Pro- ces'es findet der oben ausgesprochene Grundsatz in den Quellen seine Anerkennung. Schon die, von Ihering für die contractliche Ungebundenheit des Mandanten pro praeterito (S. 87 und Rote 89) allegirte l. 14 D. de publ. i. r. act. (6. 2) spricht sich unzweideutig bestätigend aus, und zwar gleichzeitig für das Proceßmandat. Derjenige, welcher vom an- erkannten Mandatar eine Sache gekauft hat, soll als klagender Sach- petent wie als verklagter Besitzer gegen den mandans obtiniren, selbst wern der Mandatar ihm gegen das nachträgliche Traditions- Verbot des mandans die Sache tradirt hat. Ja noch mehr, wenn der besitzende Käufer durch eignes Versehen auf die Vinvications- klage des mandans judicatmäßig die Sache hat herausgeben müssen, weil er aus Rechtsunwissenheit unterlassen, das Berkaufsmandat des Klägers an seinen — des Verklagten Autor geltend zu machen: so soll der Mandatar, welcher in Folge dieser Eviction Seitens des Man- danten selbst, vom Käufer.jndieio emti zur Interesseleistung herange- zogen ist, seinerseits vom Mandanten mit der actio mandati contraria das solchergestalt Gezahlte zurücksordern können. Letztere Entscheidung hat etwas Eigenthümliches, was aber die Continuität der Haftung aus dem einmal erklärten Mandatswillen noch mehr hervorhebt. Auch der procurator hat im.judicium emti durch eignes Versehen suc- cumbirt. — Denn ganz abgesehen von der anscheinend mangelnden und nicht etwa contractlich erlassenen Litisdenuntiation des Käufers an ihn im Vindications - Processe, stand ihm gegen dessen actio emti schon wegen eignen Versehens des Käufers mit Erfolg Rechtens die exc. doli zur Seite (1. 29 § 1, 1. 51 pr., 1. 55 pr., 1. 56 § 3, 1. 63 § 2, 1. 66 pr. D. de evict., 21. 2; 1. 17 C. h. t. 8. 45). Trotz dieses Versehens soll der Mandant den Schaden tragen, offenbar weil er selbst dolose oder culpa lata durch seinen contractwidrigen Vindi- cations-Act jenes Versehen mit seinen Folgen herbeigeführt hat.

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Für die specielle Anwendung entscheidend ist namentlich die 1. 57 v. mand., 17. 1, mit Rücksicht aus den Umstand, daß durch den Tod des Mandatars das Mandat gleichmäßig erlischt (1. 27 § 3 ib.). (Nur die Lesart „non utiliter“ statt „non inutiliter“ paßt zum Schluß- sätze und gibt daher einen entsprechenden Sinn.) Der behandelte Fall ist folgender. Ein in die Provinz verreisender Sclavenhändler über- gibt Jemandem Sclaven mit dem Aufträge, sie zu verkaufen. Vor Ausführung des Mandats stirbt der Mandatar. Seine Erben halten sich, irrthümlich, im Interesse des Mandanten für befugt und verpflich- tet, ihrerseits das Mandat nachträglich auszuführen. Sie verkaufen und übergeben daher die Sclaven. Der respondirende Papinianus er- kennt an, daß für die verkaufenden Erben ein Verkaufsmandat nicht vorlag. Dennoch spricht er den Käufern nicht bloß den Usucapions- besitz zu, sondern auch die exceptio justi dominii gegen den heimge- kehrten Sclavenhändler, der von ihnen mit der aetio Publiciana die Sclaven zurückfordert. Und diese Entscheidung wird eben darauf ge- stützt, daß der Käufer, welcher „certi hominis fidem elegit,“ unter dem Jrrthum oder der Rechtsunkunde der verkaufenden Erben nicht leiden dürfe. Als der certus homo aber, dessen fides die Käufer gefolgt sind, kann nur der bisherige Eigenthümer der Sclaven gemeint sein. Schon die Gegenüberstellung der verkaufenden Erben und die Singularform spricht hierfür, hauptsächlich aber der sachliche Widerspruch der entge- gengesetzten Beziehung auf die verkaufenden Erben mit dem unter Nr. 1 Dargelegten. Denn wenn danach selbst der Mitcontrahent des bis- herigen wirklichen Mandatars durch dessen irrige Weitergestion nach erloschenem Mandat kein Recht auf Contractserfüllung gegen den Mandanten überkommt, so muß dieß noch mehr gelten von dem Mit- contrahenten eines von Anfang an nur putativen Mandatars. Die eigne fides aber, welche der bisherige Eigenthümer den Käufern gegen- über stillschweigend prästirt hatte, war enthalten in der seinerseits erfolgten Uebergabe der Sclaven zum Verkauf; wobei die Be- schränkung des Verkaufsmandats auf die Person des Erblassers der Verkäufer den Käufern, schon in Folge der irrigen Auffassung Jener, unbekannt blieb. Daß der Mitcontrahent den anerkannten Mandatar als solchen, mithin für Rechnung des Mandanten, während der Dauer seiner Ge- stion gleichfalls zur Contractserfüllung nöthigen kann (1. 1 § 17 D. de exerc. aet., 14. 1), ändert so wenig im Princip, wie die Mithaftung des Mandatars für eigne Rechnung, wenn er sich dazu contractlich verpflichtet hat (1. 6 § 1 D. de neg. gest., 3. 5).

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c. Aber auch generell erkennen die römischen Juristen die, vom unbewußten Tod oder Widerruf unabhängige, Fortdauer der contract- lichen Haftbarkeit aus der gutgläubigen Gestion des anerkannten Man- datars in indirecter Weise an. Nach dem Ausspruche Papinian's wird nämlich in der 1. 13 § 25 D. de act. emt. et vend., 19. 1 für das ausgeführte einfache Verkaufs-Mandat die analoge Anwendung der institoria aetio sancticmirt, um den Mandanten wie den Käufer aus dem Kaufcontract haftbar zu machen. Gerade bei dem instito- rischen Verhältniß wirkte aber, unbestritten, Tod und Widerruf solvi- rend erst mit der davon erlangten Kenntniß (1. 5 § 17, 1. 11 pr. §§ 3—5, 1. 17 §§ 2. 3. D. de instit. act., 14. 3). Und jene Analogie entspricht vollkommen der anderweit, nach den Aussprüchen desselben Pa- pinian, gesetzlich anerkannten Ausdehnung des institorischen Rechts- verhältnisses über die kaufmännische Vertretung hinaus, z. B. bei Mandirung von Darlehns - Ausnahmen in I. 19 pr. 4>. de instit. act., und zwar nach 1. 10 § 5 D. wand, sogar bei einem vereinzel- ten Darlehns-Mandat, ebenso nach 1. 31 pr. I). de neg. gest. für ein vereinzeltes Mandat zur Darlehns-Ausnahme, unter besonderer Be- tonung des den Darleiher bestimmenden brieflichen Auftrages. d. Sodann bestätigen gerade die, für die Negirung unseres Grund- satzes benutzten Stellen, in so weit sie überhaupt für die Frage relevi- ren, die Affirmative als die gesetzliä>e Regel, indem sie sich unzwei- deutig als bloße Ausnahme-Bestimmungen kundgeben. aa. Die 1. 41 D. de reb. cred., 12. 1 behandelt zunächst gar nicht unsere Frage. Sie betrifft den Fall eines von seinem Herrn zum institor bestellten Sclaven, welcher schon als solcher außerhalb der Peculien - Geschäfte kein gewöhnlicher Procurator sein konnte (1. 33 pr. D. de procurat., 3. 3). Da nun die rechtliche Wirksamkeit des insti- torischen Verhältnisses unbestritten, nach außen hin durch Tod oder Widerruf nicht ipso facto aufgehoben wurde, sondern erst nach einge- tretener bezüglicher 8cientia, so kann unsere Stelle unmöglich das Ge- gentheil besagen. Und das scheint auch in der That nicht der Fall. Der Sclave Stichus — das ist der Inhalt — war von seinem in Rom wohnenden Herrn zum Kassenverwalter in der Provinz bestellt worden und hatte demzufolge sowohl Gelder seines Herrn eingezogen, als dar- lehnsweise ausgeliehen. Vor dieser Gestion war aber sein Herr ge- storben und hatte ihn in seinem Testament unter Freilassung zum Mit- erben ernannt. Hiernach existirte zur Zeit obiger Gestion der zum institor bestellte Sclave 8tichu8 gar nicht mehr, und die — nach 1. 1 D. de instit. act., 14. 3 in ihrer Wirkung abweichende — Be-

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stellung eines freien Menschen dazu war nicht erfolgt. Es handelte sich daher für die gutgläubige Gestion des Stichus gar nicht um die Wirkung eines bloßen Widerrufes oder Todes des Präponenten, sondern um die rechtliche Vernichtung der ganzen Persönlich- keit des bestellt gewesenen institor. Darum erwähnt auch unsere Stelle in Bezug auf ihn nur die Unkenntniß seines neuen status. Hiernach konnten der Strenge nach auch seine Mitcontrahenten nicht die ge- setzliche Fortdauer des institorischen Verhältnisses wegen Unkenntniß des bloßen Todes des Proponenten, für sich in Anspruch nehmen. Hätte lediglich ein derartiger Todesfall Vorgelegen, so wären, nach den obigen Allegaten, die Erben des Präponenten an sich unzweifelhaft so- wohl an die Darlehns- wie an die Zahlungsacte institorisch ge- bunden geblieben. Aber die Mitcontrahenten hatten wenigstens in gu- tem Glauben ein institorisches Verhältniß angenommen, und dieser ihr guter Glaube soll nach unserer Stelle geschützt werden, aber mit einer specifischen Unterscheidung. Die Zahlungsleister gelten, nach referirter Annahme der römischen Jurisprudenz, für liberirt. Da- gegen wird den Darlehnsempfängern der Eigenthumserwerb an den auf die Miterben des Stichus übergegangenen Darlehnsraten ab- gesprochen. Letztere, gleichmäßig auf die römische Praxis gestützte, Entscheidung hat mit dem institorischen Verhältniß Nichts gemein, wird vielmehr in unserer Stelle den allgemeinen Normen für das Mandat entnom- men („Nam et si tibi etc.u). Sie berührt daher allerdings unsere Frage, hängt aber offenbar zusammen mit einer generellen rein-rö- mischen, für die gemeinrechtliche Anwendung obsolet geworde- nen, Contractslehre, wovon hierunter. bb. Obige Entscheidung beurkundet ihre specifische Bedeutung schon durch ihre Aufnahme in den Titel vom mutuum. — In völlig analoger Weise bestimmt eine weiterhin für die strenge Ansicht geltend gemachte Stelle im Titel de donationibus: 1. 2 § 6 D. h. t., 39. 5, Folgendes. Wenn A dem B Geld einhändigt, um es dem 6 geschenkweise zu über- geben (donaturus), aber vor d'er Ablieferung an 0 stirbt: so über- kommt Letzterer nicht das Eigenthum des Geldes. In beiden Fällen haben wir einen beabsichtigten römischen Realcontract. Stichus wollte die nummi seines Herrn durch bloße creditirende Hingabe dem Dar- lehnsempfänger übereignen, A durch die Hand des B das diesem zuge- stellte Geld dem 6 geschenkweise übereignen. Von einer vorhergegan- genen Stipulation zum Darleihen resp. Schenken ist nirgend die Rede. Wenn nun die römischen Juristen, in strenger Consequenz, für

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das bloße contractliche Bindemittel des dare die Fortdauer des in das dandum gelegten Alienantenwillens verlangen: so erscheint Das unzweifelhaft als etwas für diese Contractsform Specifisches, was im Uebrigen die oben geltend gemachte entgegengesetzte Regel nicht beeinflußt. Für das heutige gemeine Recht aber hebt die obligatorische Kraft des bloßen, ausdrücklichen oder stillschweigenden, paetum die prak- tische Realität dieser Ausnahme auf. ee. Unerfindlich erscheint die Bezugnahme auf 1. 7 D. de divort., 24. 2 für die strenge Ansicht. Das eheliche Contractsverhältniß soll, als ein an sich bleibendes, für jeden Theil fortdauern, so lange er will. Darum annullirt nach 1. 3 ib. für den divertirenden Theil das Ja von heute das gestrige Nein. Und in Uebereinstimmung hier- mit läßt die 1. 7 das, demnächst widerrufene repudium für den Re- pudianten außer Kraft treten, unbeschadet des Rechts für den, durch das anfängliche repudium verletzten anderen Theil, nunmehr seinerseits die Ehe aufzulösen (ef. 1. ult. pr. und § 2 h. t.). In so weit ließe sich die Stelle daher mit mehr Grund für die oben geltend gemachte Ansicht anführen. Gegen den Repudianten behält die einmal abgegebene Erklärung ihre Wirkung, nur nicht für ihn, weil er anderen Sinnes geworden ist. dd. Das fernere Gegenargument aus 1. 4 v. de manum, vind., 40. 2 berührt unsere Frage überall nicht. Der Sclave, den der Haus- sohn in Folge anfänglicher, aber demnächst zurückgenommener Bewilli- gung des Baters manumittirt hat, soll nicht frei werden, obwohl das Verbot dem Sohne erst nach dem Manumissions-Acte zuging — eben weil der fortdauernde Manumissionswille des Herrn fehlt. Dieser Ausdruck strenger principieller Consequenz hat mit den Fällen unter 2 oben nicht das Mindeste gemein. Es handelt sich nicht um cessirende Gültigkeit eines vom Mandatar nach des Mandanten Tode erfüllten Contracts; der Sclave konnte vor seiner Freilassung überall keine pri- vativen Rechte erwerben, also auch nicht aus Verträgen mit einem Man- datar. Eben so wenig liegt ein gegen dritte Rechtssubjecte verlaut- barter Mandatswille vor, auf Grund dessen Diese mit dem Mandatar contrahirt hätten, da der Sclave für sich keine rechtliche Persönlich- keit hatte. ee. Schließlich wird noch Bezug genommen auf das eap. 9. de preeurat. in VI. 1.19. Abgesehen davon aber, daß die bezügliche Vor- schrift des canonischen Rechts für die Interpretation der fraglichen Normen des römischen Rechts nicht maßgebend sein kann, enthält sie als selbstständige gemeinrechtliche Norm unzweifelhaft etwas sachlich

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Specielles. Der procurator ad matrimonium contrahendum soll nach erklärtem, obwohl den Contrahenten noch nicht bekannt gewordenen, Widerruf des Mandanten, wegen nicht mehr vorhandenen Eheconsensis des Letzteren, keine gültige Ehe für ihn contrahiren können. Mm würde für das canonische Recht zu diesem Ergebniß auch ohne positive Sanction gelangen, und zwar wegen des höchst persönlichen Cha- rakters der Ehe. Es springt Solches am besten in die Augen, wem man statt des Widerrufes den — für die Mandatsfrage gleichen — Fall des Todes ponirt. Unmöglich kann der inzwischen Verstorbene sich per procuratorem verheirathet haben. Hiervon abgesehen, verordnet aber unser Gesetz erklärtermaßen pro casu, wegen der besonderen Ge- fährlichkeit des Mandats für einen so folgenschweren Act, verschiedere Singularien. So wird ein Specialmandat erfordert und das allgemeine Substitutionsrecht ausgeschlossen. Da erschien es denn pro casu nicht minder angesagt, mit der Zulassung einer Stellvertretung für den Ab- schluß des persönlichsten, freiesten und zugleich canonisch unauf- löslichsten aller Contracte, die Gefährlichkeit einer solchen zu besei- tigen durch Berücksichtigung des, selbst verspäteten, Mandatswiderrufs. 8 8. In Betreff des durch die neue Theorie beabsichtigten Rechtsschutzes bei fehlerhaftem Contrahiren mit irrenden Mittelspersonen tritt zuvör- derst das oben (§ 1) generell ausgesprochene Bedenken gegen die An- nahme eines obligirenden Einseitigen Versehens besonders hervor. Wer mit einer gar nicht oder nicht ausreichend legitimirten Mit- telsperson contrahirt, der weiß oder muß wissen, daß der obligirende Contractswille des angeblich vertretenen Dritten, mithin auch dessen contractliche Haftung, in 8uspen80 bleibt. Will oder kann er sich vor dem Contracts-Abschluß keine Gewißheit verschaffen über die Ve- rität und den Inhalt des bezüglichen Contracts-Mandats, so contrahirt er dem angeblichen Mandanten gegenüber culposer Weise aus seine eigene Gefahr. Dem Letzteren kann er die nachtheiligen Folgen seiner freien Selbstthätigkeit um so weniger aufbürden, als Jener ihm gegenüber eine zum Contrahiren anregende Willenserklärung gar nicht von sich gegeben hat. Ohnehin fehlt jeder sactische Halt für die An- nahme einer culpa auf Seiten des angeblichen Mandanten, wo es an jedem wirklichen Mandate fehlt. Auch will es nicht einleuchten, daß im Sinne der neuen Theorie die directe Willenserklärung, im Gegen- sätze gegen die angeblich culpose durch einen Stellvertreter, als eine zuverlässige gelten kann, da ja auch bei'm Selbstcontrahiren ein

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amullirender Dissens des Contrahenten mit dem Inhalte seiner eignen Villenserklärung statuirt wird (§ 1). Aber auch abgesehen von dem cessirenden Fundament eines un- verschuldeten Jrrthums bei'm Contrahiren mit einer irrenden Mit- trlsperson, scheint es der römisch-rechtlichen Auffassung von'der diametral verschiedenen Natur des nach außen hin declarirten oder aber nicht declarirten Mandats (ei. § 2 Nr. 1 und 2) zu widersprechen, wenn der angebliche Mandant dem Mitcontrahenten des quasi procu- rator gegenüber wegen Contracts-Ungültigkeit haftbar sein soll, obwohl ec Demselben einen animus contrahendi überall nicht kund gegeben lat, ihn also auch nicht zum Contrahiren inducirt haben kann. Dage- gen ist für die ihn treffende Ratihabitions-Haftung der quasi procurator int Sinne des römischen Rechtes allerdings Contrahent (s. un- ten). Darum trifft der Einwaud nicht zu, daß die Verweisung des Anderen an ihn der contractlichen Absicht sämmtlicher Interessenten widerstreite. Ganz abgesehen davon, daß der angebliche Mandant, wel- chen die neue Theorie eben haftbar machen will, in Bezug auf die Aeußerung einer Contracts-Absicht völlig ausscheidet, ist die Haftung des quasi procurator für das Positive Interesse der Contracts- Absicht des Anderen in thesi jedenfalls entsprechender, als die Haftung eines Dritten für das bloße negative Interesse. Der Mechanismus für unsere Lehre scheint nach der Auffassung der römischen Juristen folgender. Weil das Contrahiren für Dritte nach dem Rechtsaxiom der Rö- mer nicht gilt (1. 11 D. de 0. et A.), so wird necessitatis causa (1. 1 § 2 D. de proc.? 3. 3) für den Rechtsverkehr mit Mittelspersonen in anderer Art geholfen. Dieß geschieht abweichend für das Contra- hiren mit dem anerkannten procurator und demjenigen, der sich — mit oder ohne wirkliches Mandat — als procurator geriet dem quasi procurator. Im ersteren Falle gilt der Mandant — obwohl der Form nach nur utiliter — als Selbstcontrahent, der den Contract für ihn abschließende Mandatar dagegen tritt so wenig activ wie passiv in einen contractlichen Nexus ein. Für diesen Fall dürfte daher die, von Jhering offen gelassene, brennende Frage, ob für das heutige gemeine Recht der Mandant als Selbstcontrahent gelten müsse, oder aber nur der contrahirende Mandatar, im affirmativen Sinne zu beantworten sein. Das Gegenbedenken Thoel's (Handelsr. 4. Aust. Bd. 1 § 125 und Anm. aus S. 145 ff.), daß der Contractswille zweier bei'm Contractsabschluß aus derselben Contrahenten-Seite concurrirender Personen, wegen denkbarer Irrungen zwischen beiden, die rechtliche Con-

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statirung des maßgebenden Contractswillens auf jener Seite ausschließe: greift hierbei nicht Platz. Denn sobald der erklärte Mandanten- wille den Difserenzpunct unberührt läßt, liegt in so weit ein erklärter Mandatswille nicht vor, und dann tritt der folgende Fall ein, welcher den Zweifel in anderer Art erledigt. Im anderen Falle, dem Con- trahiren mit dem quasi procurator, tritt umgekehrt für dessen Mit- contrahenten der angebliche Mandant in gar keinen Con- tractsnexus, er ist nur solutionis causa adjectus im aetiven wie passiven Sinne. Genehmigt er demnächst den Contractsabschlnß, so er- wächst sein nachträglicher Contractsnexus eben nur aus dem Ratiha- bitio n s - A c t. Dann scheidet eben dadurch der contrahirende quasi procurator ans dem Contraets-Nexus aus, weil die contraetliche Er- füllungsabsicht durch das nachträgliche Selbstcontrahiren des an- geblichen Mandanten erreicht ist. Genehmigt er dagegen nicht, so bleibt der contrahirende quasi procurator — was er von Hans ans sein wollte und sollte — wirklicher und alleiniger Mitcontra- hent des Anderen de rato. Weil er nämlich durch den Con- tractsabschluß qua procurator den Eintritt seines angeblichen Mandan- ten in das Geschäft zugesichert, haftet er seinem, sich demgemäß con- tractlich obligirenden, Mitcontrahenten für dessen Positives Ratihabitions- Jnteresse. Das ist seine contraetliche Gegenleistung für die von dem Mitcontrahenten übernommene einstweilige Erfüllungshaftung zu Gunsten eines Dritten, des angeblichen Mandanten. So wenig daher Letzterer resp. seine Erben sich mit dem ihnen contractliä) fremden Mit- contrahenten in eine Contestatiori über die Verität oder den rechtlichen Fortbestand des Mandats einzulassen brauchen, eben so wenig ist der Mitcontrahent seinerseits verpflichtet, sich von dem contrahirenden quasi procurator an Jene verweisen zu lassen. Der andere Contrahent hält sich an den quasi procurator als seinen Mitcontrahenten, und es ist lediglich des Letzteren Sache, die intendirte Vertragserfüllung mittels Erwirkung der durch den Contractsabschlnß zugesicherten Rati- habition zu ermöglichen. Auch für diesen Fall tritt daher das sach- liche Bedenken Thoel's nicht ein. Anders construirt Baehr in dem Eingangs allegirten Aufsatze (Ueber Irrungen bei'm Contrahiren durch Mittelspersonen, S. 286 ff. a. a. O.) die, auch von ihm angenommene Selbsthaftung der Mittels- personen nach römischem Recht. 1. Zunächst wird, ohne Sonderung des nach außen hin aner- kannten und des privativen, wirklichen oder vermeintlichen Man- dats, ferner unter der (zu 2 zu widerlegenden) Ausscheidung des Gruchot, Beitr. X. Iahrg. 2. Heft. 15

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Contractsabschlusses durch einen sogenannten Boten, allgemein Fol- gendes angenommen. Habe A als angeblicher Mandatar des 8 für diesen bei 6 käuflich etwa Cigarren bestellt, so müsse regelmäßig 6 zu- nächst gegen 8 auf Abnahme und Zahlung klagbar werden, da für diesen contrahirt sei; aber bei diesem Processe habe A dem C, zur Be- wahrheitung des vorgeschützten Auftrages, als Litisdenuntiat zu assisti- ren. Werde nun aber 8 mit der Klage gegen 6 wegen nicht erbrachten Mandatsbeweises abgewiesen, so könne er sich demnächst mit seiner Con- tractsklage an A halten, der für die Verität seines Mandats aufkom- men müsse, und in dem Nachprocesse auf diesen Veritäts-Beweis nicht weiter zurückkommen dürfe. Juridisch fundirt werden diese respectiven Klagerechte in nachstehender Art. In der Person des A sei allerdings die Contracts-Obligation erwachsen. Indem er von vornherein durch Bezeichnung des 8 als Käufers erklärt habe, diesem den materiellen Inhalt der Obligation zuzuwenden, überweise er hierdurch dem 6 die formell für ihn selbst erwachsene actio emti zur eignen Verfolgung. Andererseits trete er eben dadurch die ihm selbst gegen den 8 zustehende actio mandati contraria in dem Umfange der gegen ihn — den A — begründeten actio venditi des 8 ab. Und hierauf müsse sich Letzterer zunächst verweisen lassen, weil er contractlich obige rechtliche Modali- täten angenommen. Alles Das soll auch gelten bei nur überschrit- tenem wirklichen Aufträge. 2. Der Bote, als bloßes Werkzeug für die Ausführung des fremden Willens, wird vom procurator oder eigentlichen Stellvertreter unterschieden. Procurator soll nur der sein, welcher das Geschäft mit dem Bewußtsein von dessen Wesen und Bedeutung vermittle, Bote da- gegen der bloße unbewußte Träger des Rechtsgeschäfts, z. B. der Ueberbringer eines Briefes, oder der mechanisch eine mündliche Bot- schaft Ausrichtende. Der Bote in diesem Sinne hafte nun dem Ab- sender selbst contractlich für seine Irrungen, falls Letzterer ihn über die Bedeutung des Auftrages unterrichtet habe (freilich im Widerspruche mit obiger unterscheidenden Begriffsbestimmung), und in so weit könne der Mitcontrahent jura cessa von dem Absender fordern. Liege aber auch jene contractliche Haftbarkeit des Boten gegen den Absender nicht vor, so hafte dennoch Letzterer seinem Mitcontrahenten guoad damnum emergens für die Irrungen seines Boten, weil — es noch ungerechter sein würde, den unschuldigen Dritten oder das bloße Werkzeug haften zu lassen. Auch Jhering unterscheidet, sachlich, den Boten, als bloßes Instrument für eine fremde Willensmittheilung', von dem eigentlichen Stellvertreter als dem in fremdem Namen wirklich Contrahirenden.

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Doch stellt er für das Resultat, die Haftung, beide für den Fall gleich, daß man die Streitfrage verneine, ob gemeinrechtlich — gegen das rein römische Princip — der Mandant selbst durch den Contractsabschluß des Stellvertreters zum Contrahenten werde (S. 53 ff.). Eine gleiche Unterscheidung finden wir u. A. im Thoelschen Handelsrecht a. a. O., unter Bekämpfung der Savignyschen Annahme von der Gleichheit des Stellvertreters und des Boten, als beiderseits bloßer Träger fremden Willens. Nach der Legal-Auffassung der römischen Juristen gibt es aber — wie Einsender glaubt — überall keinen Boten im Gegensätze gegen den procurator. Vielmehr fungirt Jeder als procurator, der durch Wort oder Handlung die Aeußerung oder Verwirklichung eines fremden Rechtswillens vermittelt. Daß er nicht für sich selbst handelt, ist der für die Existenz einer Procuration allein entscheidende Gesichtspunct. Völlig gleich bleibt es sich daher, ob seine vermittelnde Thätigkeit als solche eine bewußte oder eine unbewußte, ferner ob sie eine bloß mechanische oder eine in oontrallenäo wirk- same ist. Auch der bloße Briefbote ist hiernach für das römische Recht procurator, eben so der bloße Ueberbringer der Waare oder des Preisbetrages. Seine Unbekanntschaft mit Zweck und Inhalt der Sendung kann zwar influiren auf die Modalitäten seiner Haftung gegen den Absender. Namentlich gilt dieß, nach den gewöhnlich beste- henden Special-Vorschriften, den öffentlichen Postanstalten gegenüber in Betreff abhanden gekommener, aber nicht gehörig declarirt gewesener Werthssendungem Allein für die zunächst rein f a c t i s ch e Frage einer procuratorischen Gestion kommt das Moment einer Mandats mäßi- gen Haftung des procurator überall nicht in Betracht. Gilt ja, nach der obigen Darlegung, auch die Gestion Desjenigen als eine procura- torische, der in Wirklichkeit gar kein Mandat hatte. Für die praktische Seite der Frage aber bedarf es kaum der Bemerkung, daß der bloß mechanisch thäßge Bote durch seinen Jrrthum bei ver- frühter oder verspäteter Briefabgabe das Contrahenten-Jnteresse ebenso gefährdet, wie der bei der austragsmäßigen Preisbedingung oder Waa- renanswahl Irrende. Und für den Einfluß derartiger Irrungen auf den Contractsconsens des sogenannten Boten, im Gegensätze gegen den provurator, würde es — auffälliger Weise — an jeder gesetzlichen Norm fehlen, da die Quellen hierbei bekanntlich als freie Mittels- person nur den procurator erwähnen. Der quellenmäßige Beweis des oben Behaupteten sei in Nach- stehendem versucht. Für die Consensual-Contracte wird, im Gegensätze gegen das formelle 15*

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Contrahiren inter praesentes, hervorgehoben, daß sie auch abgeschlossen werden können Inter absentes, wie z. B. per epistolaxn vel per nun- tium. (Tit. J. de obl. ex cons., 3. 22; 1. 14 § 3 I). de pecun. con- stit., 13. 5; 1. 1 pr. § 1 D. mand., 17. 1; 1. 1 § 2 D. de contr. emt., 18. 1; 1. 2 § 2 D. de 0. et A., 44. 7). Die angezogenen Ge- setze beschränken sich aber auf die Hervorhebung eben jener gegensätz- lichen Zulässigkeit des formlosen Contrahirens inter absentes. Daß die dabei thätigen freien Mittelspersonen, der epistolam vel nuntium perferens, etwas Anderes seien als procuratores, und was: Das sagen sie nicht. Eben so wenig enthalten sie eine Andeutung darüber, daß der Cöntractsabschluß mittelst schriftlicher oder mündlicher Botschaft durch Dritte für den solchergestalt Contrahirenden einen anderen recht- lichen Erfolg habe, als der des Contrahirens durch einen procurator nach der Darlegung im § 2 oben. Nun wird aber der epistolam vel nuntium perferens in der 1. 1 § 1 D. de procurat., 3. 3 ausdrücklich als procurator anerkannt. Die abweichende Ansicht Einzelner, welche dieses Gesetz verwirft, stützte sich lediglich darauf, daß der mit einem einzelnen Geschäft Beauftragte nicht eigentlich procurator sei. Der Umstand, daß die Thätigkeit des literam vel nuntium perferens eine bloß mecha- nische beziehungsweise in Betreff des Contractszweckes unbewußte sei, war für die verworfene Gegenansicht so wenig maßgebend, daß deren Vertreter im Gegentheil, um zu beweisen, der ein mandatum unius rei suscipiens sei nicht procurator, hervorhoben, nicht einmal Der, welcher rem perferendam, vel epistolam, vel nuntism perferendum suscepit, werde proprie als procurator bezeichnet. Demgemäß werden denn auch anderweit die bei'm Cöntractsabschluß bloß mechanisch bezie- hungsweise für den contractlichen Zweck unbewußt thätigen Mittels- personen procuratores genannt. So z. B. in der 1. 13 D. de donat., 39. 5 und in der 1. 37 § 6 D. de acq. rer. dom., 41. 1 Derjenige, welcher im Aufträge des schenken Wollenden dem Donatar das Ge- schenk überbringt. Gerade der Umstand aber, daß Inhalts der angeregten legalen Zweifelsfrage eben nur der procurator omnium rerum den Römern allgemein als eigentlicher procurator galt, dürfte es erklären, warum die das Contrahiren per epistolam vel nuntium erwähnenden Gesetzes- stellen das Contrahiren per procuratorem in diesem eigentlichen Sinne, unerwähnt lassen. Letzteres paßte nicht als Beispielsfall für die form- lose Uebermittlung des animus contrahendi inter absentes. Denn der procurator omnium rerum contrahirt bestimmungsmäßig für den Man- danten ohne dessen speciellen animus contrahendi.

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Contrahirt hiernach Derjenige, welcher dem Anderen seinen-Con- tractsconsens durch einen epistolam vel nuntium perferens übermittelt, Einerseits eben hiermit per proeuratorem: so hat er andererseits Letzte- ren seinem Mitcontrahenten gegenüber durch den Entsendungs-Act als seinen proeurator anerkannt. Es treten daher namentlich bei'm Con- trahiren durch einen sogenannten Boten immer die im § 2 unter Nr. 2 dargelegten Folgen ein. Sodann fällt, wegen mangelnden ani- mus contrahendi, schon factisch bei dem sachlich unbewußt Vermitteln- den, z. B. bei dem literam perferens, der mit dem Briefinhalt unbe- kannt war, die Möglichkeit fort, daß er auf die Gefahr der exceptio doli hin für sich die actio directa aus dem Contract geltend ma- chen könne. Zur Begründung eines rechtlichen Unterschiedes zwischen bloßen Boten und Mandataren wird namentlich herangezogen die 1. 15 de constit. peeun. (Mühlenbruch, Cession II. Ausl. § 11 Nr. II und Note 167). Dort heißt es, der Gläubiger, welchem der Schuldner durch eine freie Mittelsperson constituire, erwerbe ex constituto, ob- wohl dieß per liberam personam geschehe, Weil die Mittelsperson „mi- nisterium tantummodo hoc casu praestare videtur.“ Allein die Stelle sagt nicht und konnte, bei der nach 1. 1 ib. materiell so wichtigen Thä- tigkeit des das constitutum Wiedergebenden, unmöglich sagen, die Func- tion desselben sei für den Mandanten die eines bloßen mechanischen Werkzeuges. Es heißt bloß, daß der direct acceptirende Constitutar per liberam personam direct acquirire, weil letztere lediglich den Ein- tritt seiner contractlichen Selbstthätigkeit vermittle, ihm hierbei ein sach- liches ministerium leiste. Für den umgekehrten Fall des Constituirens an den procurator soll es nach 1. 6 § 6 h. t. bei der gesetzlichen Re- gel bewenden, obwohl man den (etwa speciell bestellten) Acceptations- Mandatar mit viel mehr Recht als bloßes mechanisches Werkzeug des Mandanten bezeichnen könnte. — Bezüglich der fehlerhaften Beförderung von Telegrammen durch Versehen des fungirenden Telegraphen-Beamten, hat sich aus Anlaß des Cöln-Frankfurter Falles eine Art von Specialliteratur gebildet, welche von Ihering großentheils schon berücksichtigt und gewürdigt worden ist. Die verschiedenen Ansichten vereinigen sich, in freilich sehr abwei- chender Motivirung, dahin, daß der Absender des ordrewidrig expe- dirten unrichtigen Telegramms dem dasselbe expedirtermaßen aüsfüh- renden Empfänger für sein Interesse hafte. Darum wird denn auch ein ergangenes bezügliches Erkenntniß des Landgerichts zu Cöln ohne positive Gesetzesunterlage, im Resultate gebilligt. Jenes Erkenntniß

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besagte, daß der Absender, dessen zu telegraphirende Ordre den Verkauf von Staatspapieren mandirte, dem Empfänger haftbar sei aus der Voll- ziehung des bezüglichen Ankaufs, nachdem das expedirte Telegramm irrthümlich hierauf gerichtet worden. IHering, welcher die anderweiten Rechtsconstructionen für dieß Ergebniß überzeugend widerlegt, gelangt auch hier zu dem Schutzbcdarfe durch die neue Theorie, gestützt auf die vom Absender zu vertretende culpa durch Wahl eines unsicheren, wenn auch gemeinüblichen Mit- tels der Mittheilung, statt des sicheren der directen schriftlichen oder mündlichen Mittheilung. Betont wird hierbei für die culpa des Ab- senders die Möglichkeit einer zu extrahirenden sichernden Rücktelegra- phirung und die Analogie des Boten hervorgehoben (S. 83 und Nach- trag S. 106—112). Der oben angezogene Baehrsche Aufsatz tritt im Ganzen der rechtlichen Begründung Ihering's bei, mit Winken de lege ferenda. Spätere Abhandlungen von Busch und Anderen verfechten die bloße Zulässigkeit einer Regreßklage des Empfängers gegen den cul- posen Telegraphen - Beamten als Boten, ex jure cesso der betreffen- den TelegraphemBehörde. Gleichzeitig wird von Einzelnen die Gültig- keit der reglementarisch ausgesprochenen Haftfreiheit der Telegraphen- Anstalten selbst bemängelt. Nur in der extractweise angezcigten Schrift eines italienischen Ju- risten über das Telegraphenrecht hat Einsender inzwischen seine obige Auffassung über eine, jede Vertretung ausschließende, beiderseitige culpa für die vorliegende Frage bestätigt gefunden. Und nirgend tritt dieselbe in der That schlagender hervor als hier. Gerade die specifisch gesteigerte Unsicherheit des Telegraphen als Communications-Mittels, wie sie der casus in terminis so handgreiflich bestätigt, mußte dem Empfänger des Telegramms so gut bekannt sein, wie dem Absender. Als vorsichtiger Geschäftsmann hätte er sich daher, ohne bezügliche Vorcorrespondenz, nicht auf das Mandat einlassen sollen. That er es dennoch, zur Wahrung der geschäftlichen Kundschaft und zur Lucrirung seiner Provision: so geschah dieß auf seine eigne Gefahr. Beide Theile setzten sich einem ersichtlich gewagten Geschäftsabschluß aus. Jeder muß daher die sich hieraus in seiner Person ereignenden nachtheiligen Folgen selbst tragen. Soll der Absender, der eine Ver- kaufsordre zum Telegraphiren aufgegeben, für den irrthümlich telegra- phirten Kaufsauftrag verantwortlich sein, so kann man ihn mit dem- selben Rechte, abnormer Weise, auch haftbar machen aus betrüglich von Dritten unter seiner nachgeahmten Zeichnung aufgegebenen und bona

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fide expedirten falschen Telegrammen. Auch hier hatte der Empfänger kein Mittel in der Hand, das Wahre vom Falschen zu unterscheiden. Ob der Absender reglementsmäßig, auf seine Kosten, ein sicherndes Rücktelegramm extrahiren konnte, oder nicht, relevirt für die concur- rirende gleiche Schuld des Empfängers überall nicht. Denn er accep- tirte ja die formell gefährliche Ordre ohne Rücksicht auf diesen, ihm unbekannt bleibenden Nebenumstand. Wer aus den Moment berechnete telegraphische Geschäftsaufträge mit Sicherheit effectuiren will, mag sich eine bezügliche directe cautio rati von seinem Correspondenten im Vor- aus generell für alle unter dessen Namen eingehende telegraphische Ge- schäftsaufträge vorbedingen. Dazu aber kann und wird sich kein ver- nünftiger Geschäftsmann verstehen, und eben darum liefert eine recht- liche Sicherung hierfür sachlich keinen geeigneten Gegenstand für die Gesetzgebung, weil der Gesetzgeber unmöglich die Indemnität des Einen auf Unkosten des Anderen sanctioniren kann. Daß endlich, im Sinne der neuen Theorie, auch die directe brief- liche oder mündliche Mittheilung in Betreff des Verschreibens oder Ver- sprechens nicht viel sicherer ist, als das Telegraphiren, das haben wir bereits früher gesehen. Was die anderweit geltend gemachte Haftung des culposen Beam- ten und die bezügliche Rechtscession betrifft, so erscheint Beides uner- findlich. Nicht der culpose Beamte fungirt contractlich für den Aufgeber, sondern die Telegraphen - Behörde. Letztere ihrerseits wird hierbei durch ihren fungirenden Beamten vertreten, für dessen Versehen sie an sich hasten würde, wie bei'm postamtlichen receptum. Ein eig- nes Recht gegen den culposen Beamten als seinen sogenannten Boten kann daher der Aufgeber nicht geltend machen. Eben so wenig ist eine bezügliche Rechtscession der Telegraphen - Behörde denkbar, in so weit reglementsmäßig die Haftung für fehlerhafte Beförderung der Depeschen ausgeschlossen ist. Alsdann cessirt nämlich mit dem schädlichen Erfolge der culpa auch die Möglichkeit eines Ersatzanspruches und der Session desselben. Und warum nicht die Telegraphen-Behörde, wie bei'm re- ceptum der nautae, cauponum etc., durch im Voraus und gehörig verlautbarten Vorbehalt die Haftung für Versehen ihrer Beamten rechts- gültig soll ausschließen können, erhellt nicht. 8 4. In Betreff des gutgläubigen Contrahirens mit Dispositionsun- fähigen (S. 58—61) würdeffelbst eine gemeinrechtlich gegebene Lücke für den gesetzlichen Rechtsschutz die.römische Jurisprudenz nicht

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treffen. Dem filiusfamilias gegenüber ist die Dispositionsbeschränkung durch das 86t. Macedon. eine positiv begrenzte Schranke, welche den normalen Rechtsverkehr, wie er, zumal in Verbindung mit dem Insti- tut der Peculien, durch die utilitas des promiscuus nsns gewahrt wer- den soll, nicht berührt. Und der homo sui suris war ja römischrechtlich an sich schon als miuor pudes dispositionsfähig. Aber selbst gegen- über der gemeinrechtlich gegebenen Curatelerweiterung scheint das rö- mische Recht dem schuldlos in Betreff der Dispositionsfähigkeit des Anderen irrenden Contrahenten Sicherheit zu gewähren, und zwar nach den Grundsätzen des Putativcontracts. Für die Frage der Schuld- losigkeit kommt es indeß zweifelsohne, namentlich bei'm Contrahiren mit unbekannten jungen Leuten in der Fremde, zunächst in Betracht, ob der Mitcontrahent seiner gesetzlichen Verpflichtung genügt hat, sich über die persönlichen Verhältnisse Desjenigen, mit dem er contrahiren will, gehörig zu informiren. Wer — in dem S. 59 gegebenen Bei- spiel -- einem minorennen Ausländer im Bade creditirt, weil er fast großjährig ist und in foro contractus gesetzlich schon dafür gelten würde: der handelt unvorsichtig, trägt daher den Schaden der Contractsungül- tigkeit keinesweges unverschuldet. Auf eine jenseitige culpa in contra- hendo wird er sich daher nicht berufen können, selbst wenn man an- nehmen wollte, daß der zu seinem Bortheil gesetzlich Interdieirte sich contractlich ersatzpflichtig machen könne dafür, daß er nicht con- trahiren darf. Das angedeutete Princip des gesetzlichen Schutzes für den schuldlos irrenden Mitcontrahentcn glaubt Einsender zunächst entnehmen zu dür- fen aus der l. 25 D. de adopt., 1. 7. Weil die testamenti factio publici juris ist, kann das Hauskind selbst nicht mit Erlaubniß des Vaters gültig testiren (I. 3, l. 6 pr. D. qui test. fac. poss.? 28. 1). Dennoch verordnet obiges Gesetz, daß der Vater das an sich ungültige Testament seiner Haustochter, die er gleich einer jure Eman- cipirten hatte leben lassen, seinerseits den Testaments- erben gegenüber, durch Bemängelung ihrer Emancipation, nicht solle anfechten dürfen. Hiernach soll der rechtliche Vorgesetzte des Dispositionsunfähigen die Folgen des durch sein Thun oder Dulden begründeten Scheines der Dispositionsfähig- keit des Letzteren selbst da gelten lassen, wo — wie bei einem Te- stirungsact — dritte Personen gar nicht einmal zum Eintritt in einen Rechtsverkehr mit dem Dispositionsunfähigen verleitet worden sind. Um wie viel mehr muß das gesetzliche Prinnp der Nichtanfechtung eigner Handlungen da Platz greisen im Interesse der Utilität für den promis-

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cuus usus, wo durch den vom Vorgesetzten provocirten Schein Dritte haben verleitet werden müssen, den Dispositionsunfähigen contractlich als einen Dispositionsfähigen zu behandeln. Ein Vormund aber, der seinen Curanden allein in's Bad reisen läßt, genehmigt eben dadurch nach außen hin, daß derselbe sich als ein Dispositionsfähiger gerire. Will der Jormund sich und das Vermögen seines Curanden gegen die nachtheiligen Folgen seines stillschweigenden Gestionsconsenses schützen, so muß er, statt Jenem die, demnächst verspielte Reisekasse anzuvertrauen, den Kur- und sonstigen Bedarf durch dritte Hand für ihn decken lassen. Ferner spricht auch die 1. 3 pr. D. de SCt. Maced., 14. 6. der gesetzlichen Annahme eines Putativ-Contracts für den schuldlos irrenden Mitcontrahenten eines Dispositionsunfähigen das Wort. Danach soll die exceptio cessiren, wenn der Darleiher den ülinslamilias für einen paterfamilias hielt „non vana simplicitate deceptus, nec juris igno- rantia, sed quia publice paterfamilias plerisque videbatur, sic age- bat, sic contrahebat, sic muneribus fungebatur.“ Endlich soll nach 1. 26 D. de contr. emt., 18. 1 Derjenige, wel- cher kauft von Einem, cui bonis interdictum est, nur dann nicht Ei- genthümer der verkauften Sache werden, wenn er um die Jnterdiction wußte.

C a p i t e l III. Sind die bisher ausgesprochenen Bedenken gegen die Uebereinstim- mung der neuen Theorie mit dem allgemeinen Rechtssystem begründet, so müssen die dafür angerufenen Gesetze nothwendig einen Sinn haben, der von jenem Bedenken nicht getroffen wird. Dieselben demgemä auszulegen, sei hiermit versucht. Es handelt sich um vier Gesetzesstellen, von denen Jhering die letzte nicht geradezu für die neue Theorie geltend machen will.

8 1. Die erste Belagstelle ist die 1. 62 § 1 de eontr. emt. Sie lautet: „Qui nesciens loca sacra, vel religiosa, vel publica pro pri- vatis comparavit, licet emtio non teneat, ex emto ta- men adversus venditorem experietur, ut consequatur, quod interfuit ejus, ne deciperetur.“ In den hervorgehobenen Worten findet Jhering "eine positive gesetzliche Bestätigung des Fundamental-Princips für die neue Theorie: Zulassung der Contractsklage auf das negative Interesse für den schuld- los Irrenden, trotz der Ungültigkeit des Contracts selbst. Gleichzeitig bekämpft derselbe die Ansicht anderer Autoritäten, daß das erwähnte

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„decipi“ des Käufers eine absichtliche Täuschung durch den Verkäufer ausdrücke, und nicht vielmehr bloß ein objectivcs Irren des Käufers; auf welchen dolus des Verkäufers zum Theile die Dissen- tienten die actio emti des Käufers stützen. Einsender vermag schon aus sprachlichen Gründen die Stelle nicht von einem ungül- tigen, d. h. für beide Theile effectlosen Vertrage zu verstehen. Zur Bezeichnung der Ungültigkeit eines Kaufcontracts bedienen sich unsere Rechtsquellen sonst bekanntlich anderer Ausdrücke. So z. B. heißt es entweder allgemein „nihil actum est,“ oder „emtio (venditio, alienatio) non est — non stat — emtio non contrahitur.“ Der Ausdruck „emtio non tenet“ dafür dürfte schwerlich an einer anderen Stelle zu finden — und eben so wenig hier von Modestinus in einem solchen Sinne gemeint sein. Denn das — regelmäßig transitive — Zeitwort „teuere“ kommt nach Ausweis der lateinischen Wörterbücher als neutrum in der Profanliteratur nur vor in dem specifisch begrenzten Sinne der zeitlichen Fortdauer eines gegebenen Zustandes, z. B. mos oder consuetudo tenet. Und eben nur in diesem beschränkten intransitiven Sinne gebrauchen dasselbe auch unsere Rechtsquellen. So heißt es in der 1. 13 § 1 D. de op. nov. nunt., 39. 1 von der auf eine gewisse Zeitdauer gerichteten Ersatzstipulation in Folge der nuntiatio: „quam- diu stipulatio — tenet.“ Dagegen constirt das „teuere“ im tran- sitiven Sinne als bei den römischen Autoren und namentlich auch bei Cicero, in activer wie pHsiver Form allgemein gangbarer Ausdruck für „binden, rechtlich verpflichten," in Bezug auf Gesetze, Verträge, Eide und andere Obligationsgründe (cf. clav. Oie. s. v. „tenere“). So scheint denn auch unsere Stelle in dem „licet emtio non teneat“ ledig- lich das contractliche Obligirtsein des Käufers, als des Satzsubjects, zu negiren. Nach der Fassung derselben wird man nämlich zwischen „emtio“ und „non“ ein elliptisches „eum“ zu subintelligiren haben. Letzteres konnte bei der kurz vorhergegangenen Erwähnung des Satz- subjects durch „qui“ und der auf dasselbe recurrirenden Fassung des ganzen Nachsatzes, um so unbedenklicher fortbleiben, als ja auch die dem „teneat“ folgenden weiteren Verben „experietur“ und „consequa- tur“ einschließlich des formell gebotenen „ejus“ hinter „interluit,“ die Rückbeziehunb sämmtlicher Zeitwörter auf das Subject unzweideutig her- vortreten lassen. Bei dieser grammatischen Auslegung besagt aber die Stelle mehr nicht, als das bereits in Capitel I unter 4 Dargelegte. Derjenige, welcher bona fide eine res extra commercium kauft, kann mit der actio emti vom Verkäufer sein contractliches Interesse wegen des unerfüllbaren hadere

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sibi, licere verlangen, obwohl er seinerseits nicht ex emto ver- pflichtet ist, mithin dem Verkäufer nicht die actio venditi auf Zahlung des Kausgeldes zusteht. Dieses Contractsrecht des irrenden Käufers stützen aber die a. a. O. allegirten Gesetze eben nur auf seine eigne dona fides. Schon darum kann es zur Fundirung seiner Klageintention gar nicht releviren, ob der Verkäufer seinerseits gleichfalls in bona fide versirte, oder nicht. Am schlagendsten tritt das allein Entscheidende der käuferischen bona fides hervor in der conformen Bestimmung der 11. 4—6 pr. D. de contr. emt., 18. 1 durch Angabe des Grundes für den speciellen Fall des von einem ignorans als servus gekauften liber bomo: „quia diffi- cile dignosci potest liber homo a servo.“ Der jenseitige dolus des Verkäufers ist allein von rechtlichem Ein- fluß auf die quantitative Abmessung des Ersatzinteresses für con- tractwidrige Minderleistung. 1. 13 pr. und §§ 1. 2. D. de act. emt. et vend., 19. 1. Obige Erklärung unserer Stelle findet nach beiden Richtungen: Contractsrecht des irrenden Käufers und Irrelevanz von dolus des Verkäufers, ihre positive Bestätigung durch folgende beide Stellen, welche gleichfalls vom Verkaufe einer res extra commercium handeln. Die 1. 39 § 3 D. de evict., 21. 2 behandelt den Fall, wo ein Vater wissentlich seinen eignen Sohn dem gutgläubigen Mitcontrahenten als Sclaven verkauft hatte Die Anfrage ging dahin, ob hiernach, also mit Rücksicht auf den dolus des Verkäufers, dieser dem Käufer wegen der Eviction hafte. Dieß bejaht der respondirende Ulpian, aber mit folgender Motivirung: „Respondi: qui liberum hominem sciens vel ignorans tan- quam servum vendit, evictionis nomine tenetur; quare etiam pater, si filium suum tanquam servum vendiderit, evictionis nomine obligatur.“ Eben so unzweideutig spricht sich die 1. 25 6. de evict., 8. 45 aus. Der ignorirende Verkäufer eines Freien als Sclaven soll, nachdem er — aus seinem Jrrthum gerissen — die Freierklärung der verkauften Person erwirkt, dem Käufer contractlich für die Evic- tion haften: sei es nun nach Maßgabe der interponirten duplae stipu- latio, oder mit der actio emti in Höhe des käuferischen Interesse. Die 1. 1 0. de sep. viel., 9. 19 erklärt freilich den Kauf und Verkauf religiöser Sachen für rechtlich ungültig, erwähnt aber dabei ausdrücklich den emens und den distrahens als scientes, die eben darum auch dem crimen laesae religionis verfallen sein sollen. Sie

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sagt also nicht mehr, als was anderweit eben sowohl vom Verkaufe fremder als dem Verkehr entzogener Sachen verordnet ist: daß das wissentliche Contrahiren darüber, als etwas Rechtswidriges, keine Contractsrechte begründen kann. Was dagegen in unserer Stelle die Bezeichnung der Interesseprä- station betrifft als „quod interfuit ejus, ne deciperetur:“ so paßt die- selbe schon sachlich eben so gut auf das positive Contracts-Interesse, wie auf das negative. Im ersteren Sinne wird auch der Ausdruck ge- braucht in dem, demnää)st zu behandelnden § 5 J. de emt. et vend., 3. 23: nämlich von dem Falle, für welchen das früher erwähnte „fru- stra einit“ nicht gegeben ist. Dieselbe Anwendung findet sich in der l. 13 § 1 de act. emt. et vend., 19. 1. 8 2. Die ferner allegirte Institutionenstelle (8 5 J. de emt. et vend., 3. 23) lautet wörtlich: „Loca sacra vel religiosa, item publica (veluti forum, basi- licam) frustra quis sciens emit; quae tamen si pro pri- vatis vel profanis, deceptus a venditore, emerit, habe- bit actionem ex emto, quod non habere ei liceat, ut consequatur, quod sua interest, deceptum eum non esse. Idem juris est, si hominem liberum pro servo emerit.“ Ihering interpretirt die Stelle gleichfalls in dem oben angedeu- teten Sinne. Anscheinend sanctionirt dieselbe aber in den hervorgehobenen Sätzen zweierlei rechtlich völlig Heterogenes. Zuerst ist vom wissentlichen Ankauf der dazu unfähigen Sache die Rede. Hierbei wird dem Käufer jedes Contractsrecht abgesprochen, und es findet sich keine Andeutung, daß er das etwa gezahlte Kaufgeld, statt mittels einer außercontractlichen Condiction, mit der actio emti solle zurücksordern können. Alsdann folgt die Entscheidung für den entgegengesetzten Fall, wo der Käufer, vom Verkäufer getäuscht, die Contractsinhabilität der Sache nicht kannte. — Da soll er die Contractsklage haben, und zwar aus dem nämlichen Grunde, auf den allgemein die actio'emti oder ex stipulatu in Evictionsfällen gestützt wird: quod non ha- bere ei liceat, (cf. 1. 30 § 1 D. de act. emt. et vend., 19. 1; 1. 8 1. 21 §§ 1, 2, 1. 25, 1. 57 pr. D. de evict., 21. 2). Das deutet doch wohl auch aus den nämlichen Zweck der gleichmäßig fundirten identischen Klage, also auf die Prästation des positiven Interesses für das ces- sirende hadere licere. Und daß die Gesetze auch bei Verkäufen von

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res extra commercium für den nicht wissenden Käufer geradezu ein Recht auf contractliche Evictionsleistung statuiren, das beweisen, außer den bereits oben allegirten Gesetzesslellen, folgende: I. 39 § 3 D. de eviet., 21. 2; 1. 18, 1. 20, 1. 25 C. eod. tit., 8. 45. § 3. Als bestätigend durch Sanctionirung einer besonderen Edictsklage, allegirt Jhering weiterhin die 1. 8 § 1 D. de relig. 11, 7. Ihr Wortinhalt ist folgender: „Si locus religiosus pro puro venisse dicetur, Praetor in factum actionem in eum dat ei, ad quem ea res per- tinet; quae actio et in heredem competit, quum quasi ex emto actionem contineat.“ Diese Stelle wäre freilich für die neue Theorie entscheidend, wenn sie — im directen Widerspruch mit den oben allegirten Gesetzen — dem Käufer der res religiosa die contractliche Evictionsklage gegen deren Verkäufer abspräche. Allein hiervon besagt dieselbe Nichts. Sie er- wähnt nirgend die Rechte des emtor als solchen gegen den venditor. Gehandelt wird im Gegentheile von den Rechten des Käufers gegen einen bezugnehmend gemeinten Dritten „in eum,“ welchem gegenüber der benachtheiligte Käufer kein solcher, sondern mehr nicht ist als ein in Folge seines titulirten Sacherwerbs rechtlich Interessirter „ei, ad quem ea res pertinet.“ Die Glosse ad h. 1. will nicht einmal unter dem Klageberech- tigten den Käufer verstanden wissen. In den „is, ad quem ea res pertinet“ findet sie den Eigenthümer des sepulcrum oder des locus sepulcri, als gleichzeitigen Verkäufer der mit seinem Sepulcralrecht behafteten Sache (cf. 1. 11 h. t.), als Denjenigen, gegen welchen die Klage gegeben wird, bezeichnet sie den unberechtigten dritten Inse- renten eines Tobten. Der Verkäufer solle nun, nach unserer Stelle, gegen den Inserenten nicht bloß sein privatives Sepulcralrecht verfol- gen, sondern zugleich, quasi ex emto, alles das verlangen können, was vom Kläger selbst sein Käufer zu fordern habe: Fortschaffung der Leiche oder Leistung des Interesse. Diese Auffassung läßt sich nun freilich in Bezug auf den Klage- berechtigten mit der gesetzlichen Disposition nicht in Einklang brin- gen. Denn bei aller Anerkennung des activ wie prohibitiv geschützten, Sepulcralrechts des Verkäufers, war doch durch die unberechtigte wei- tere Vitiirung des von ihm verkauften locus direct nur dessen zeitiger Eigenthümer verletzt, mithin sein Käufer. Und nur dem Eigen-

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thümer oder dem dinglich Berechtigten soll nach § 4 unserer lex 8 die hier behandelte Klage zustehen. Ohnehin kann das Gesetz unmöglich annehmen, daß der Verkäufer seinerseits einen locus purus verkauft und übergeben habe in einem bloßen locus religiosus, nicht fundus mit vorbehaltenem bloßen locus religiosus nach 1. 10 h. t. vergl. mit I. 9 0. de relig., 3. 44, wenn der verkaufte locus für den Verkäufer selbst religiosus, mithin unver- käuflich war. Mithin werden wir als Klageberechtigten für unsere Stelle wohl den Käufer des loeus gelten lassen müssen. Dagegen hat in Betreff der passiven Richtung der Klage die Ansicht der Glosse Alles für sich. Den leitenden Gesichtspunct gibt das Glossem von Accursius wieder zu „si locus religiosus“ in den Worten „seilicet de facto.“ Die rechtliche Religiosität durch Illation eines Todten erwuchs freilich nur durch einen gefugten Jllationsact Seitens oder mit Con- sens des Eigenthümers (Gaj. II §§ 6 7; § 9 J. de rer. div., 2. 1; 1. 2 §§ 7 sq., 1. 3. 4 D. h. t.; 1. 2. ü. de relig., 3. 44). Allein de facto wurde anscheinend jeder loeus auch durch unbefugte Illa- tion eines Todten religiös bis zu der, obrigkeitlich genehmigten Wieder- fortschaffung durch den Inserenten, weil die Rücksicht gegen die Manen des beerdigten Todten die bezügliche Selbsthülfe des Eigen- thümers ausschloß (1. 38. 1. 39, 1. 44 8 1 h. t.; 1. 1 C. de relig., 3. 44). Eben darum gab der Prätor nach 1. 2 h. t. dem Eigenthü- mer eines loeus purus die im § 2 daselbst extrahirte actio in factum gegen den unbefugten Inserenten eines Todten. Nach 1. 7 pr. h. t. ging aber diese Klage alternativ aus Fortschaffung des Todten oder Bezahlung des vitiirten Platzes. Eine andere Edictsklage für unsere Stelle anzunehmen, als die dort erwähnte, liegt kein genügender Anlaß vor. Der Jurist spricht sich nur aus über die Anwendbarkeit der gegebenen Klage auf den käuflichen Erwerber eines loeus purus, gegen welchen die vbligirende unerlaubte Handlung nicht erfolgt war, weil er — ponirtermaßen — den locus als bereits vitiirt erwarb. Weil aber dem Käufer der überkommenen vitiirten Sache, welcher bei der mangelnden rechtlichen Religiosität derselben durch Tradition Eigenthümer geworden war, zunächst und hauptsächlich daran liegen mußte, das vitium derselben zu beseitigen: so erschien seine Zulassung zur obigen Edictsklage gegen den unbefugten Inserenten vollkommen angesagt, ohne Rücksicht auf seine contractlichen Regreß-

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ansprüche gegen den Verkäufer. Die letzteren aber waren, wenn überhaupt begründet, keinen Falles schon zeitig geworden. Das con- tractlich zu gewährende rem sibi habere licere war ihm, Mangels wirklicher Religiosität der vitiirten Sache, nicht entzogen, der Beseitigung des Jllationsvitium dagegen konnte nur er als zeitiger Eigenthümer abhelfen, wobei ihm die Litisdenuntiation an seinen Verkäufer selbst- redend unbenommen blieb. Ein principielles Nebenbedenken in Betreff unserer Klage ergab sich bezüglich ihrer Transmission aus die Erben, namentlich der passiven; denn sie gründete sich auf eine unerlaubte Handlung des Erblassers, war gleichzeitig eine Pönalklage, und ein eigentlicher Ver- wögen s-Vortheil ergab sich aus dem angemaßten Sepulcralrecht nicht für die Erben des Inserenten (1. 2 § 2 D. und 1. 4 C. h. t.). Sachlich richtig behob sich dieß Bedenken durch den rein restitutori- schen Zweck der Klageintention: den Erben wie dem Erblasser gegen- über handelte es sich in der Hauptsache (in Betreff der Erben von den Kosten der Epuration und von der poena pecuniaria abgesehen) um Beseitigung einer fortdauernden Beeinträchtigung des klägerischen Ei- genthums. Statt nun hiermit die rechtlich gegebene Passiv-Trans- mission zu motiviren, wie es Cajus in der 1. 9 h. t. für einen ver- wandten Fall thut, holt in unserer Stelle Ulpian unzutreffend weit aus und gibt als Grund für die Passiv-Transmission der Klage an „quia quasi ex ernte actionem contineat.“ Bekanntlich sind aber auch die classischen Juristen in der zutreffenden Motivirung von an sich rich- tigen Sätzen nicht immer glücklich gewesen. 8 3. In den 11. 8. 9 D. de her. v. aet. vend., 19. 4 heißt es: „Quodsi nulla hereditas ad venditorem pertinuit, quantum emtori praestare debeat, ita distingui oportebit, ut, si est quidem aliqua hereditas, sed ad venditorem non pertinet, ipsa aestimatur; si nulla est, de qua actum videatur, pretium duntaxat, et si quid in eam rem impensum est, emtor a venditore consequatur, Et si quid emtoris interest.“ % Aus den hervorgehobenen Worten entnimmt Jhering den Fall eines, wegen Nicht-Existenz des Vertragsobjects — der verkauften Erb- schaft, — nichtigen Contracts,. mit Zulassung der Contractsklage wegen des negativen Interesses für den getäuschten Käufer. Obige Stellen behandeln aber anscheinend umgekehrt den Fall eines gültigen Erbschaftskaufs mit Unmöglichkeit des vom Verkäufer dem

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Käufer zu gewährenden rem sibi habere licere und demgemäß, nach der Verschiedenheit der factischen Voraussetzung, geregelter contractlicher Evictionsleistung für die hereditas als universitas juris. Accursius deutet in der Glosse auf den maßgebenden Gesichtspunct durch das erklärende Glossem „quia vivit“ zu „quodsi nulla,“ obwohl das Glossem nicht zu 1. 8. 9 paßt, sondern lediglich zu 1. 7. In der 1. 1 unseres Titels wird die objective Voraussetzung für die Gültigkeit des Erbschaftskaufs erschöpfend sanctionirt. Der Con- tract gilt nicht, wenn der Erblasser entweder niemals existirt hat, oder aber zur Contractszeit noch am Leben war. Alsdann heißt es vom Coutract „nihil actum.“ Von demselben Falle müssen wir in Ermangelung gegebener ab- weichender Voraussetzungen, die 1. 7 h. t. verstehen. Sie sagt bestä- tigend, daß zur Gültigkeit des Contracts eine Erbschaft existirt haben müsse, und motivirt dieß reä)tliä)e Postulat. Für den gegebenen Fall der Ungültigkeit aber verweist sie den Käufer auf die Condiction des gezahlten Kaufpreises. Von einer ihm eröffneten Contracts klage zu diesem Zwecke und Behufs sonstiger Entschädigung ist keine Rede. Unmöglich können nun die unmittelbar folgenden 11. 8. 9. für den nämlichen Fall, die Contracts-Ungültigkeit, dem Käufer direct wider- sprechend die Contractsklage bewilligen sollen. Wird dieß zugegeben, so folgt eben daraus mit Nothwendigkeit, daß Javolenus für seine abweichenden Entscheidungen in den 11. 8. 9. eine andere Voraussetzung im Auge gehabt haben muß, als Pomponius und Paulus in den 11. 1 und 7 für die angenommene Contracts-Ungültigkeit mit ihren rechtlichen Folgen. Und für die Annahme, daß Javolenus den Fall der „nulla hereditas“ nicht in dem früher gesetzlich determinirten Sinne verstanden haben kann, spricht Folgendes. Unter der entgegengesetzten Voraussetzung würde er, widersprechender Weise, die beiden rechtlich entgegengesetzten Fälle der Contractsungültigkeit mit Evictionspflicht wegen hereditas aliena rechtlich gleich behandelt haben. Denn darin, daß nur im zuerst erwähnten Falle der Werth der verkauften Erbschaft für das Evictionsinteresse in Betracht kommen sott, in dem zuletzt er- wähnten dagegen nicht, liegt mehr nicht als eine nothwendige sactische Unterscheidung. Eine universitas juris, die niemals existirt hat, kann nicht taxirt werden. Javolenus schließt aber für den Fall der here- ditas nulla keinesweges — mit der neuen Theorie — den Ersatz des positiven Interesse für den Käufer mit der Contractsklage, aus. Im Gegentheile wird in der 1. 9 dem Käufer allgemein sein, mit der Contractsklage geltend zu machendes, sonstiges Interesse, außer der

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Preiserstattung und dem Ersatz des in rem impensum, zugesichert. Nur eben die — factisch unmögliche — Geltendmachung des Erb- schaftswerths soll in Wegfall kommen. Angenommen daher, der Käufer hätte im Falle der hereditas nulla der 1. 8 unmittelbar nach dem Con- tractsabschluß die hereditas, und zwar bona ttde, mit Vortheil weiter verkauft: so würde er nach 1. 9 vom Verkäufer, zumal dem dolosen, auch diesen entgangenen Contractsgewinn mit der actio emti zu bean- spruchen haben. Die einzige Vorfrage für das Verständniß der 11. 8. 9 von Fällen gültigen Contrahirens bleibt daher die, ob Iavolenus römisch-rechtlich von einer hereditas nulla auch da sprechen konnte, wo die gesetzlich determinirten Fälle der Contractsungültigkeit: Nicht-Ge- lebthaben oder Richt-Gestorbensein des Erblassers, nicht Vorlagen. Ein Blick aus den Inhalt der strafrechtlichen Pandektentitel XLVIII. 19. 20. 22. 2o. führt zur Bejahung dieser Frage in einer für die römische Ju- risprudenz sehr wichtigen und praktisch umfassenden Richtung. Es han- delt sich um die ans strafrechtlichen Gründen der Freiheit oder auch nur der Civität Beraubten. Wer gesetzlich wegen eines Capitalver- brechens die Freiheit oder auch nur die Civität verwirkt hatte, hinter- ließ keine hereditas (1. 7 § 5 I). de bon. damn., 48. 20; 1. 3 D. de interd. et releg., 48. 22). Der Fiscus überkam das nach 11. 1 sq. D. de bon. damn., 48. 20 ihm verfallene Vermögen nicht als Erbe, sondern mittels civilen Eigenthums-Ueberganges der bloßen ActivMasse inter vivos, während die passiva durch die capitis deminutio des Schuld- ners, ganz oder theilweise, erloschen waren. Konnte doch der Schuldige selbst demnächst nicht mehr unbeschränkt gültige Zahlung leisten oder empfangen (1. 11 tz 1 D. 1. c.), und nur bei bloß verwirkter Civität so wie dem Schuldigen verbliebenen bonis, waren wegen der aus dem Vermögen lastenden Schulden actiones utiles gegen ihn selbst gegeben (1. 14 § 3 D. de interd. et releg., 48. 22). Der Deportirte dagegen konnte, selbst bei Gnadenerlaß der Strafe, überall nicht mehr verklagt werden (1. 3. D. de 8ent. pass, et restit., 48. 23). Für den Fiscus als Ver- mögenserwerber handelte es sich daher gar nicht um eine successio in omne jus defuncti. Die Confiscation mit ihren obigen Wirkungen trat aber schon ein mit der rechtskräftigen Verurtheilung des Schuldigen, ja sogar bereits vor derselben, wenn er sich aus Schuldbewußtsein das Leben genommen hatte (1. 3 pr. und § 1 D. de bon. eor., 48. 21). Von allen diesen verschiedenen Fällen konnte nun Iavolenus mit Recht sagen, es existire nulla hereditas, de qua actum videatur. Und doch fehlten die gesetzlichen Voraussetzungen für die Contracts-Ungül- tigkeit: der angebliche Erblasser des Verkäufers der Erbschaft hatte Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 2. Heft. 16

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wirklich gelebt, war wirklich gestorben und hatte den Verkäufer seiner Erbschaft vielleicht testamentarisch instituirt. Dennoch fehlte jede Beer- bung. Mit dem Wegfall einer vom Verstorbenen hintcrlassenen Erb- schaft als universitas juris cefstrte aber zugleich die Möglichkeit, für das Evictionsinteresse des Erbschaftskäufers den Werth der ihm entgangenen Erbschaft in Betracht zu ziehen. Ob dagegen nicht etwa für das quid emtoris interest, bei'm Wegfall eines Weiterverkaufs der Erbschaft durch ihn, der Werth der auf den Fiscus übergcgangcuen bona des def'unc- tus mit in Anschlag gebracht werden konnte: darüber läßt uns das Gesetz im Dunkeln. Vielleicht galt eine demgcmäße Eruirung dem Kai- serlichen Fiscus gegenüber für unzulässig. Der Umstand, daß einzelne der vorallcgirten Gesetzcsstellen be- kanntlich nicht glossirt sind, thut ihrer rnterpretativen Bedeutung keinen Eintrag. 8 4. Der Text der, schließlich allegirten I. '21 § 2 D. de act. emt. et vend., 19. 1 ist folgender: „Quamvis supra diximus, cum in corpore consentiamus, emtionem (non) esse, tamen venditor teneri debet, quanti interest emtoris non esse deceptum, etsi venditor quoque nesciat, vel uti si mensas quasi citreas emat, quae non sunt.u Jhering begibt sich der Benutzung dieser Stelle zur Fundirung der neuen Theorie, wegen angenommener intcrprctativcr Zweifel, wor- über er Bezug nimmt auf Savigny's Syst. Bd. 3 S. 287 (tz 137). Letzterer spricht sich nun aus überzeugenden Gründen für die Les- art „emtionem esse“ ohne das „non“ aus. Das logische Vcrhältniß des „quamvis“ und „tarnen“ erklärt er in dem Sinne: obgleich der Contract gültig ist, so folgt daraus doch niä)t, daß sich der Käufer mit den bloßen Tischen, ohne Gcldentschädignng, begnügen müsse. Die Haftung des Verkäufers für den gewährten Minderwcrth stützt er, ohne Rücksicht auf die Wahl zwischen obigen Lesarten, darauf daß der Ver- käufer die mensae als citreae verkauft habe, mithin aus seinem con- tractlichen Versprechen für das Interesse haste, möge er nun gleichfalls über die Qualität der Tische geirrt haben, oder nicht. Ohne das „non“ hat aber unsere Stelle in der That Nichts ge- mein mit der Frage über die Möglichkeit einer Contracts-Klage aus einem ungültigen Vertrage. Dagegen bestätigt sie sowohl die Indifferenz eines jenseitigen äolus für die Contracts-Klage des gutgläubigen Contrahenten, als die

Zur Auslegung des § 450 Tit. 5. Th. I. des Allg. Landrechts Von R. v. Kräwel, Appellationsgerichts-Rath in Naumburg a. S.

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Anwendung des „quanti interest, non esse deceptum“ auch für das positive Contracts-Jnteresse. —

Nr. 4. Zur Auslegung des § 450 i.11 des Mg. Landrechts. Bon R. v. Kräwet, Appellationsgerichts -Rath in Naumburg a. S. Man ist darüber einig, daß der 8 450 a. a. £)., wenn er die f. g. aktive Correalobligation, wie Suarez wollte, zu einem eonäomi- nium stn-is umpfropfte, in dieser juristischen Mißgestalt zu einem Hemm- schilh für den Rechtsverkehr wird?) Es fehlt deshalb nicht an Ver- suchen die Vorschrift dieses Paragraphen mit dem Bedürfniß des Rechts- verkehrs in Einklang zu bringen. So habe ich < Bd. 3 S. 19 folg, dieser „Beiträge") hervorgehoben, daß in dem Falle, mctm jemand mehreren zu bestimmten Antheilen Be- rechtigten eine Sumine Geldes zu zahlen verspricht, jeder Einzelne der Mitbcrcchtigten seinen Antheil einziehen könne. Da nämlich der § 450 die gemeinschaftliche Einziehung als Regel nur daun verlangt, wenn sich jemand in einem Vertrage Mehreren zn einer und eben derselben Sache verpflichtet, so liege dieser Fall nur vor, wenn die Mehreren eben dieselbe Sache, also ein und dasselbe Ganze beanspruchen. Run sei aber eine Geldsumme kein zusammengehöriges Ganze, son- dern ein zufälliges Aggregat von Größen, das durch bloße Rechnung gesondert wird. Leider widersprechen aber dieser, dem Wortsinn entnommenen Aus- legung, zwei bedeutende Autoritäten. vr. Göppert bemerkt nämlich (S. 21 Anmerkung 1 seiner „Bei- träge zur Lehre vom Miteigenthum"), „daß der der richtigen Anschauung entsprechende § 315 Th. II Tit. 2 des Entwurfs, wonach a) eine untheilbare Sache nur von allen Berechtigten zusammen gefordert werdeit dürfe, b) eine Handlung auf das Andringen auch nur eines Berechtigten geleistet werden müsse, e) von einer theilbaren Sache jeder Berechtigte seinen Antheil fordern dürfe,

*) Gruchot Bd. 3 S. 344 dieser „Beiträge." 16*

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eben nicht in das A. L. R. übergegangen ist, § 313 des Entwurfs ' dagegen im heutigen § 450 Th. I Tit. 5 A. L. R. ausdrücklich eine unbeschränkte Ausdehnung auf alle Obligationen erfahren hat, so daß nicht bloß Suarez's persönliche Ansicht, sondern Geschichte und Wort- laut des Gesetzes selbst die von mir proponirte Auslegung verbieten." Um diesen Einwurf Göppert's zu widerlegen, ist es nothwen- dig die, die Correalobligation betreffenden Vorarbeiten zum A. L. R. in ihrem Zusammenhang ins Auge zu fassen. Man muß mit Saviguy') von der Regel ausgehn, daß durch bloße Rechnung die scheinbar einfache Obligation in so viel einzelne, von einander unabhängige, Obligationen aufgelöst wird, als Personen auf der einen Seite derselben stehn. Wenn also Einer an zwei vor ihm auftretende Personen Hundert zu zahlen verspricht, so ist es grade so zu behandeln, wie wenn er jeder derselben 50 versprochen hätte. Eben so auch wenn Zwei einem Dritten IM versprechen, ist es dasselbe, als ob jeder allein 50 versprochen hätte. Was nun den zuletzt erwähnten Fall, das Vorhandensein mehrerer Schuldner angeht, so hatten die Redaktoren schon im Entwurf aus- gesprochen, daß mehrere Verpflichtete allemal solidarisch haften. Suarez rechtfertigt diese Bestimmung mit den Worten: Der Natur der Sache ist es gemäß, daß der, welcher sich mehrere äeditor68 constituiren läßt, sich dadurch Vortheile verschaffen wolle, nicht aber die Absicht hege, sein Recht in so viele Pnrcellen als eorrsi sind, distrahiren zu lassen. Dem entsprechend lautet § 424 I. 5. A. & R.: „Haben mehrere Personen zugleich sich einem Dritten in einem und demselben Vertrage verpflichtet, so ist, wenn nicht das Gegen- theil ausdrücklich verabredet worden, anzunehmen, daß einer für alle, und alle für einen, dem Berechtigten für die Erfüllung haften." Das Gesetz faßt hier also alle möglichen Fälle der Verpflichtung zusammen. Auch wenn mehrere Personen mehrere Sachen, also z. B. zwei Personen 100 versprechen, so haftet jeder einzelne Verpflichtete für die ganze Zahl. Was aber den zuerst von Savigny gedachten Fall, das Vorhan- densein mehrerer Berechtigter, angeht, so hatte, wie schon oben be- merkt ist, der Entwurf drei Fälle unterschieden, jenachdem die mehreren Berechtigten

1) v. Saviguy, Obligationenrecht I S. 137. 2) Bornemann, System, 1. Ausgabe Bd. II S. 656.

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eine untheilbare Sache, eine Handlung, oder eine theilbare Sache zu fordern haben. Der Entwurf berührte also die Fälle gar nicht, wenn mehrere Berechtigte aus einem Vertrage mehrere Sachen zu fordern haben. Es blieb sonach für diese Fälle bei der von Savigny ausgesprochenen, sich aus der Natur der Sache ergebenden auch zur Zeit der Redaktion des A. L. R.'s von niemand bezweifelten Regel, daß die scheinbar ein- fache Obligation durch bloße Rechnung in so viel einzelne Obligationen aufgelöst wird, als Berechtigte vorhanden sind. Suarez ging freilich bei der Kritik der gezogenen monita weiter. Er sagte: Correi credendi sind domini juris. Ist das Recht theilbar, so weiß ich nicht, warum man annehmen soll, daß sie es pro in- diviso sind. Will man streng bei der Analogie stehn bleiben, so muß man annehmen, daß auch bei theilbaren Leistungen die correi credendi das Ganze nur zusammen fordern können. Denn es ist nur Ein deditum und nur Ein Verpstichteter vorhanden, dieser aber kann zu Partialzahlungen wider seinen Willen nicht obligirt werden. Suarez sprach also von theilbaren Leistungen im Allgemeinen, von Zahlungen, also auch von den Fällen, in welchen den Mitbe- rechtigten mehrere Sachen oder eine Summe versprochen sind. Grade hierin sind ihm aber die Redaktoren des A. L. R.'s nicht gefolgt. Hätten sie dies thnn wollen, so hätten sie den § 450, wie dies der § 424 a. a. O. thnt, ans alle Fälle der Berechtigung Mehrerer ans demselben Vertrage ausdehnen, und den § 450 dem § 424 entsprechend dahin fassen müssen: Hat sich jemand in einem Vertrage mehreren Personen ver- pflichtet, so können die Mitberechtigten das gemeinschaftliche Recht in der Regel nur gemeinschaftlich ansüben. So faßte man den § 450 aber eben nicht, vielmehr heißt es: Hat sich jemand in einem Vertrage mehreren Personen zu einer und eben derselben Sache oder Leistung verpflichtet,... Dies ergiebt klar, daß der § 450 nicht eine so allgemeine Vor- schrift für alle Fälle wo Mitberechtigte vorhanden sind enthalten solle. Im § 424 legt das Gesetz darauf allein das Gewicht: daß die gemeinschaftliche Verpflichtung in einem und eben demselben Ver- trage übernommen ist.

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Der § 450 verlangt aber außerdem noch, daß die Verpflichtung eine und eben dieselbe Sache oder Leistung betreffe. Dieser Unterschied in der Fassung der beiden correspondirenden Paragraphen beweist schlagend, daß die Redaktoren im A. L. R. nicht eine so allgemeine Regel im 8 450 ausstellen wollten, wie sie von Suarez nach der Analogie des § 424 befürwortet ist. Man hielt also nach wie vor eine besondere gesetzliche Bestimmung in den Fällen nicht für nöthig, in welchen eine Collision der Befugnisse mehrerer Be- rechtigter um deshalb gar nicht cintritt, weil bei dem Recht Mehrerer auf eine Summe von Sachen ohne Weiteres die Rechnung die Zahl ergiebt, die dem einzelnen Berechtigten zustcht. In der Thal ist der von Suarez angegebene Grund, daß Der- jenige, welcher Mehreren verpflichtet ist, wider seinen Willen nicht zu Partialzahlungen angchalten werden könne, äußerst schwach. Der Schuld- ner weiß es ja, daß er sich Mehreren verpflichtet hat. Er kann nicht ohne Weiteres annehmen, daß jeder der mehreren Berechtigten sich bei Ausübung seines Rechts an die Mitwirkung und Einwilligung der an- deren binden wolle. Macht einer der Berechtigten von seiner Befngniß nicht zur rechten Zeit Gebrauch, so kann dies nur dem Säumigen schaden. Anders liegt aber die Sache, wenn der im § 424 gedachte -Fall vorliegt, wenn also jemand sich in einem Vertrage Mehreren nicht zu einer Summe, sondern zu einer und eben derselben Sache oder Leistung verpflichtet hat. In diesem Falle sollte nach dem Entwurf 1) eine untheilbare Sache von allen Berechtigten zusammen gefordert werden, 2) eine Handlung auf das Andringen auch nur Eines Berech- tigten geleistet werden, und 3) von einer theilbaren Sache jeder Berechtigte seinen Antheil fordern dürfen. Diese Bestimmung ist im § 450 a. a. O. dahin abgeändert, daß auch in dem zu -2 und 3 gedachten Falle die Mitberechtigten ihre Be- fugniß nur gemeinschaftlich ausüben können. Dies ist aber auch sach- gemäß. Denn wenn im Falle zu 2 Mehrere nur eine und dieselbe Handlung zu fordern haben, so hat eben Keiner der Mehreren auf diese Handlung ein selbstständiges ihm allein znstehendes Recht. Zu 3 kann aber nicht jeder Mitberechtigte von einer ihm zu einem bestimmten Antheile gebührenden theilbaren Sache, z. B. einem Stück Land, sich ohne Weiteres einen beliebigen Theil nehmen, vielmehr muß allemal eine Naturaltheilung der allen gemeinschaftlichen einen Sache unter Zuziehung aller Betheiligten vorhcrgehn.

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Man sieht, daß diese dem Wortsinn entsprechende Auslegung des § 450 a. a. O. allein sachgemäß ist. Zweitens tadelt Förster*), ich übersehe, daß § 450 nicht bloß bei Verträgen über ein und dieselbe Sache, sondern auch bei Verträgen über Leistungen die Gemeinschaftlichkeit anordne, die Zahlung einer Geld- summe aber doch jedenfalls eine Leistung sei. Dagegen ist zu erwicdern, daß § 450 unterscheidet, wenn jemand sich in einem Vertrage Mehreren n. zu einer und eben derselben Sache, oder l>. zu einer und eben derselben Leistung verpflichtet hat. Man würde nun dem Gesetzgeber eine unnütze Tautologie zu- mnthen, wollte man annehmen, er sage mit den beiden Ausdrücken, welche er doch mit dem alternativen „oder" verbindet, ganz dasselbe. Förster giebt indeß selbst S. 355 a. a. O. die Anleitung zum richtigen Verstündniß, indem er sagt: der Gegenstand des Schuldver- hältnisses bestehe nach § 123 I. 2 A. L. R.'s in einem Geben, Leisten, Berstatten, Unterlassen. Diese vier neben einander gestellten Begriffe ließen sich auf einen zweifachen Gegenstand der Schnldverhältnisse zu- rückführen. Derselbe sei entweder ein Geben oder ein Thun. Denselben Unterschied finden wir in unserem § 450. Dieser Un- terschied ist aber auch bei der Anwendung des § 450 zu beachten. Hat sich also jemand in einem Vertrage Mehreren zu einem „Geben" verpflichtet, so findet § 450 nach den gebrauchten Worten nur dann Anwendung, wenn die Befugniß der Mehreren auf eine und eben dieselbe Sache, also nicht auf eine Summe von Sachen gerichtet ist. Spielen also z. B. mehrere zu bestimmten Antheilen ein Lotterie- loos, und hat einer der Mitspieler den Gewinn einkasfirt, so ergiebt die bloße Rechnung, wieviel jeder Mitspieler vom gemeinschaftlichen Gewinn zu erhalten hat. Jeder Mitspieler kann also für sich allein seinen An- theil am Gewinn fordern und einklagen. Wir finden dem entsprechende Bestimmungen auch an anderen Stellen des A. L. R.'s. So lautet § 181 I. 20: „Eine von mehreren Schuldnern verpfändete gemeinschaftliche Sache darf einem derselben, wenn er auch die ganze Schuld zu bezahlen erbötig ist, dennoch ohne ausdrückliche Bewilligung der übrigen nicht verabfolgt werden." Ist also in dem eben gedachten Falle verabredet, daß ein Mit- spieler die Einsätze auf das Lotterieloos besorgen und dafür ein Pfand- *) Theorie und Praxis des heut, gemeinen Preuß. Privatrechts Bd. I S. 330.

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recht an dem Gewinne haben soll, so ist der verpfändete Gewinn nicht eine, sondern eine Summe von Sachen, welche jedem Mitspieler zu seinem Antheile ohne Weiteres zufällt. Deshalb hat jeder einzelne Mit- spieler auch nur seinen bestimnitcn Antheil am Gewinn verpfändet. Er kann also von demjenigen, welcher die Einsätze besorgt hat, seinen Antheil am Gewinn nach Abzug des für ihn verlegten Einsatzes, fordern. Ferner bestimmen W 63 und 65 I. 14 A. L. R.'S: „Ist eine Sache von Mehreren gemeinschaftlich niedergelegt worden, oder durch Erbgangsrecht an mehrere Erben gediehen, so must derjenige unter denselben, welcher sie zurückfordert, Vollmacht von den klebrigen beibringen." „Wenn auch die Sacke tbeilbar wäre, so ist dennoch der Ver- wahrer mit einzelnen Interessenten über die Rückgabe sich einzu- lassen nicht schuldig." Auch hier ist also die gemeinschaftliche Rückforderung nur dann nöthig, wenn eine Sache von Mehreren niedcrgelcgt ist. Dies gilt auch wenn eine theilbare Sache niedergclcgt ist. Daraus folgt, daß die gemeinschaftliche Rückforderung nicht nöthig ist, wenn Mehrere verschiedene Sachen, welche aber zu dem besonde- ren Eigenthum der mehreren Riederlegcr gehören, oder wenn Mehrere eine Summe von Sachen gemeinschaftlich niedergelegt haben, sobald nur der Antheil eines jeden Einzelnen an dieser Summe seststeht. Daß diese Auslegung aber wirtlich der Absicht der Redaktoren des A. L. R.'s entspricht, das ergiebt ganz besonders § 615 I. 11 A. L. R., welcher lautet: „Haben Mehrere gemeinschaftlich eine Leibrente gekauft, so wird, wenn nicht ein Anderer verabredet worden, angenommen, daß jeder Käufer nur seinen Antheil nack Zahl der Kopse zu fordern habe." In diesem Falle ist nämlich das gemeinschaftliche Recht der Meh- reren allemal auf eine Summe gerichtet. Deshalb hat nach dem A. L. R. jeder Mitberechtigte ohne Weiteres das Recht, seinen Antheil allein zu fordern. Wenn dagegen im § 151 1. 17 A. L. R. bestimmt ist: „Auch die zur Erbschaft gehörenden Aktivforderungen können die Erben, so lange sie im Miteigenthume stehen, nur gemeinschaftlich einziehn." so erklärt sich diese Ausnahme, wie auch die Vorarbeiten zum A. L. R. ergeben,*) daher, daß die Miterben zunächst die gemeinschaftlichen Aktiva zur Bezahlung der Rachlaßschuldeu verwenden sollen.

*) Bornemann, System Bd. VI S. 508 der 1. Ausgabe.

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Darum findet sich dieser Satz schon in den ersten Entwürfen zum A. L. R., in welchen doch im Allgemeinen bestimmt war, daß sogar von einer theilbaren Sache jeder der einzelnen Mitberechtigten allein seinen Antheil fordern dürfe. Was nun den zweiten im § 450 gedachten Fall der Leistung von Handlungen angeht, wenn also sich jemand in einem Vertrage Mehreren zu einem und demselben Thun verpflichtet hat, so muß man wieder darauf achten, ob das Recht der Mehreren auf eine und dieselbe Handlung oder auf mehrere Handlungen des Verpflichteten geht. Hat sich also z. B. ein Fährmann verpflichtet, die Schaafe meh- rerer Personen, so oft sie es verlangen, überzusetzen, so hat er sich zwar den Mitberechtigten zu mehreren gleichen, nicht aber zu einer und derselben Handlung verpflichtet. Deshalb kann jeder der Mit- bercchtigtcn allein verlangen, daß seine Schaafe übergesetzt werden. Dem entsprechend lautet § 210 I. 13 A. L. R.: „Der Bevollmächtigte, welcher von Mehreren zugleich einen Auf- trag erhalten hat, ist denselben auch nur gemeinschaftlich Rede und Antwort zu geben schuldig." Auch hier kommt alles daraus an, ob die Mehreren dem Bevoll- mächtigten einen und eben denselben Auftrag gegeben haben. Ist dies nicht der Fall, haben also z. B. Mehrere in einem Vertrage dem Bevollmächtigten den Verkauf von Sachen, welche einem jeden besonders gehören, oder die Unterbringung von Geldsummen übertragen, welche einem jeden in bestimmten Antheilen znstehn, so kann auch jeder Macht- geber in Betreff der ihm allein zustehenden Sachen oder Gelder für sich allein Rechnungslegung verlangen. Es liegt in diesem Falle, so wie dann, wenn Mehrere zu bestimmten Antheilen Geld oder eine Summe von Sachen aus demselben Vertrage zu fordern haben, nur eine gemeinschaftliche Entstehung nicht aber eine Gemeinschaftlichkeit des entstandenen Rechts vor. Eine Gemeinschaft- lichkeit des entstandenen Rechts ist eben nur dann vorhanden, wenn dessen Gegenstand ein und eben dasselbe Ganze ist.

Rechtsfälle

Internationales Privatrecht. Oertliches Recht der durch einen Litteralvertrag begründeten Obligation. Unerheblichkeit des Einwandes, daß das auf den Umlauf im Handelsverkehr berechnete Papier thatsächlich an einem anderen Orte ausgestellt ist als die Schrift besagt. Einwand der Klageverjährung Mitgetheilt vom Gerichts-Assessor Lettgau in Breslau

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Rechtfälle. Nr. 12, Internationales Privatrecht. G ertlich es Recht der durch einen Litteralvertrag begründeten Obligation. Unerheblichkeit des Ein- wandes, daß das auf den Umlauf im Handelsverkehr berechnete Uapier thatsächlich an einem anderen Orte ausgestellt ist als die Schrift besagt. Linwand der Ktageverjährung. Mitgetheiü vom Gerichts-Assessor Veitgau m Breslau. Der Kläger, Kommerzicnrath E., hat auf Grund einer an ihn girirten, am Verfalltage vom Afsignatcn nicht honorirtcu und darum Mangels Zahlung protestirten Anweisung über 3000 Thlr., welche wörtlich folgendermaßen lautet: „Dresden, den 21. .Iuli 1363. Für 3000 Rtldr. Courant. Drei Monate nach dato zahlen Sie gegen diese Anweisung an die Ordre des Herrn L. S. Drei Tausend Reiehsthaler . Courant. Den Werth erhalten und stellen es auf Rechnung laut Bericht. Herrn J. G. Salefsky. L. W. Leipzig.“ schon zu Anfang des Jahres 1864 gegen den Aussteller L. W. im Wechsel-Procesfe auf Zahlung von 3000 Thlrn., 10 Thlrn. Pro- vision und 3 Thlr. 10 Sgr. Protestkosten geklagt. Durch das in letz- ter Instanz bestätigte, die erste Entscheidung abändernde Erkenntniß des Königlichen Appellations-Gerichts zu Breslau vom 1. März 1864 ist jedoch die Wechselklage abgewiesen und dem Kläger in den Erkennt- nißgründen, welche auch in dieser Beziehung von dem höchsten Gerichts- höfe gebilligt worden sind, überlassen worden — „seine Befriedigung im gewöhnlichen Prozesse herbeizuführen." Den ihm hier offen gehal- tenen Weg hat Kläger nunmehr beschritten und in einer — erst sechs Monate nach Insinuation des im Vorprozesse ergangenen Erkenntnisses dritter Instanz bei Gericht eingegangenen — Klage die Berurtheilung des Ausstellers der Anweisung L. W. zur Zahlung eines Theils der angewiesenen Summe im gewöhnlichen Prozesse verlangt. Auch

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diese Klage ist lediglich auf die Anweisung vom 21. Juli 1863 gestützt und deckt das derselben zum Grunde liegende Rechtsgeschäft nicht auf. Das Stadt-Gericht zu Breslau hat durch Erkenntniß vom 16. Mai 1865 den Kläger abgewiesen. In den Gründen wird ausgeführt: Da die Preußischen Gesetze eine unbedingte Verhaftung des Ausstellers einer Anweisung nicht anerkennen, sondern die Beantwortung der Frage, welche Rechte dem Assignatar oder dessen Rechtsnachfolgern gegen den Anweisenden zustehen, von dem der Anweisung zum Grunde liegenden Verhältnisse der bctheiligten Personen abhängig machen — Art. 300 f. des Handcls-Gesetz-Buchs; W 283. 299. 252'l. 16 A. L. R.; § 9 des Gesetzes vom 15. Februar 1850, — so kann die lediglich auf die An- weisung gestützte Klage des Indossatars E. gegen den Anweisenden L. W. nur dann für zulässig erachtet werden, wenn auf das aus der Anwei- sung sich ergebende Rechtsverhältniß, wie Kläger behauptet, das König- lich Sächsiscke Gesetz vom 7. Juni 1849 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Königreich Sachsen pro 1849 Seite 110 und 111) zur Anwen- dung zu bringen ist. Dies Gesetz bestimmt nämlich unbestritten: „Kaufmännische Anweisungen d. h. solche Papiere, welche in ihrer Fassung (nicht blos in einer Aufschrift) als Anweisung be- zeichnet und sonst in der § 4 der Deutschen Wechsel-Ordnung Nr. 2 bis 8 für Wechsel vvrgeschriebenen Form ausgestellt sind, stehen so- weit nicht in den folgenden shier nicht interessirendenf Bestimmungen etwas Abweichendes festgesetzt ist, den gezogenen Wechseln allent- halben gleich." „Anweisungen werden nicht zur Annahme präsentirt. Geschieht dies, so ist der Bezogene nicht verpflichtet, sich darauf zu erklären, und der Inhaber ist nicht befugt, wegen Verweigerung der An- nahme oder einer Erklärung darüber Protest zu erheben und Re- greß zu nehmen." Wenn nun auch Beklagter nicht nur gegenwärtig seinen Wohnsitz in Breslau Hat, sondern auch zur Zeit der Ausstellung der Anweisung gehabt hat, so rechtfertigt sich die Anwendung der Gesetze des König- reichs Sachsen doch aus den Grundsätzen des internationälen Privat- rechts und insbesondere durch folgende Erwägungen. — Wie beim Mangel einer ausdrücklichen Willenserklärung das ört- liche Recht der Obligation zu finden ist, darüber herrscht keine Einigkeit in der Theorie und in der Praxis. Während die Einen die nur für die äußere Form der Rechtsgeschäfte wahre Rechtsregel „loous roxit aetuM^ auch auf den Inhalt und die Wirkungen der Obligation zur Anwendung bringen - von Holzschuher, Theorie und Kasuistik Bd. 1 ß 6 Nr. II. 2. 6; Wächter im Archiv für die civilist. Praxis

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Bd. 25 S. 44; Thoel, Handelsrecht, Einleitung § 85; Erkenntniß des O. A. G. zu Lübeck in Seuffert's Archiv Bd. 6 Nr. 129; Präj. des Ob. Trib. zu Berlin Nr. 903 (Präj. Samml. S. 9); — unterwerfen die Andern die materielle Seite der Obligation dem am Erfüllungs- orte geltenden Rechte und lassen das Recht des Ortes der obligatori- schen Handlung nur insoweit gelten, als auch da die Erfüllung entweder ausdrücklicher Bestimmung der Contrahenten oder der Natur der Sache zu Folge zu erwarten war --- v. Savigny, System Bd. 8 S. 226 ff.; Seuffert, Pandektenrecht § 86; Erkenntniß des O. A. G. zu Lübeck vom 31. Oktober 1859 und vom 26. März 1861 (ei. Seuffert's Archiv Bd. 14 Nr. 195 und Bd. 15 Nr. 183); Erk. des Ob. Trib. zu Berlin in den Entsch. Bd. 18 S. 146, Bd. 40 S. 50, Bd. 47 S. 53. — Eine dritte Meinung entscheidet sich sogar für das Recht am Wohnorte des Schuldners. Keine dieser Meinungen kann für un- bedingt richtig erachtet werden, denn, wenn der Sitz der Obligation, welche aus einem Vertrag? entsteht, hauptsächlich durch freiwillige Uebcr- einkunft und Unterwerfung der Parteien bestimmt wird — und das geben die Anhänger der verschiedenen Meinungen übereinstimmend zu, - so ist es keine Rechtsfrage, sondern lediglich eine thatfüchliche Frage, ob die Betheiligten sich dem Rechte des Vertragsortes, oder dem Rechte des Erfüllungsortes, oder endlich dem Rechte desjenigen Ortes haben unterwerfen wollen, wo der Verpflichtete seinen Wohnsitz hat. Für die Beantwortung dieser thatfächlichen Frage aber gicbt es, wie Borne- mann (Erörterungen I S. 104 f.) durch schlagende Beispiele nachge- wiesen hat, keine allgemeine Regel, welche die Entscheidung jedes ein- zelnen Falles enthielte; vielmehr muß in jedem besonderen Falle aus der eigenthümlichen Natur des Rechtsverhältnisses und den obwaltenden Umständen die Absicht der Betheiligten eigens festgcstellt werden. Das örtliche Recht, nach welchem die Gültigkeit und Wirkung einer Obli- gation zu beurtheilen ist, wird so resümirt Bvrnemsnn a. a. O. das Resultat seiner Erörterungen - nicht durch den Gerichtsstand der- selben, auch nicht durch den ausdrücklich oder stillschweigend festgestellten Erfüllungsort, sondern durch die Beantwortung der Frage bestimmt: Bon welchem Rechte sind die Parteien als Grundlage ihrer Vereinbarung allen Umständen nach ausgegangen, welches Recht haben dieselben als dasjenige, nach welchem das zu begrün- dende Rechtsverhältniß unter ihnen wirksam werden soll, vor Augen gehabt? (cf. Förster, Preuß. Privatrecht § 11 Nr. 3b, Bd. 1 S. 50; Koch, Preuß. Privatrecht § 40 III Bd. 1 S. 138). Wenden wir diesen Satz

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auf das durch die Anweisung vom 21. Juli 1863 begründete Rechts- verhältniß an, so leuchtet ein, daß dasselbe im Gebiete der Königlich Sächsischen Gesetze seinen Sitz hat und demgemäß nach diesen Gesetzen zn beurtheilen ist. Die Anweisung war in Leipzig zahlbar und ist von Dresden aus datirt, es liegt also der Ausstellungsort und der Erfül- lungsort unter der Herrschaft eines und desselben Rechts. Aus diesen Umständen läßt sich mit Sicherheit die Absicht des Ausstellers schließen, daß er sich, obglcick sein Wohnsitz im Gebiete des Preußischen Rechts lag, den Königlich Sächsischen Gesetzen hat unterwerfen wollen, zumal er auf der Anweisung seinen Wohnsitz nicht angegeben hat. Die gegen die Anwendbarkeit der Sächsischen Gesetze gerichteten Ausführungen des Beklagten sind nicht begründet. Insbesondere ist es eine längst widerlegte und darum hier nicht weiter abzufertigende Auf- stellung, daß Preußische Staatsbürger in ihren vor Preußischen Ge- richtshöfen anhängigen Rechtsstreitigkeiten nur nach den Gesetzen des Preußischen Staates beurtheilt werden könnten. Mehr auf dem Gebiete moderner Rechtsanschauung bewegt sich der Einwand des Beklagten, daß das oben angezogene Sächsische Gesetz vom 7. Juni 1849 darum von dem Preußischen Richter nicht zur An- wendung gebracht werden dürfe, weil das Preußische Recht Anweisungen mit Wechselkraft die Anerkennung versage. Nichtsdestoweniger mußte auch diese Ansicht verworfen werden. Es ist zwar ein allgemein anerkannter Rechtssatz, daß das fremde Recht, unter welchem das streitige Rechtsverhält- niß seinen Sitz hat, dann vom Richter nicht angewendet werden darf, wenn entweder ein einheimisches Gesetz von streng positiver, zwingender Na- tur entgegensteht, oder wenn es sich um Rechtsinstitnte eines fremden Staates handelt, deren Dasein in dem unsrigen überhaupt nicht aner- kannt ist — von Savigny a. a. O. S. 32 s. Keiner von diesen beiden Ausnahmefällen liegt aber hier vor. Denn, wenn auch die Preu- ßische Gesetzgebung die Anweisungen mit Wechselkraft beseitigt hat, so ist doch weder aus dem die §§ 1250—1304, II, 8; § 297 I, 16 A. L. R. aufhebenden § 9 des Einführungs-Gesetzes zur Allgemeinen Deutschen Wechsel-Ordnung vom 15. Februar 1850 noch aus anderen Bestim- mungen zu entnehmen, daß die Preußische Gesetzgebung die Ausstellung solcher Anweisungen als eine verbotene Handlung auffaßt. Ein einhei- misches Gesetz von zwingender Natur steht also der Anwendbarkeit des vielerwähnten Sächsischen Gesetzes vom 7. Juni 1849 nicht entgegen. Auch handelt es sich keineswegs um ein Rechts-Institut, dessen Dasein in unserem Staate überhaupt nicht anerkannt wäre; denn auch in dem Preußischen Rechte hat unter Anderen die Verpflichtung des Assignaten

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aus der Acceptatiori der Anweisung - § 259 I, 16 A. L. R.; Art. 300 H. G. B. und die Wechselverpflichtung als rein formale, lediglich durch die Schrift begründete Obligationen Platz gefunden. Verfehlt ist es ferner, wenn der Beklagte aussührt: — aus der Ausstellung der von Dresden datirteu auf einen in Leipzig wohnhaften Assignaten gezogenen Anweisung könne darum eine Unterwerfung der Regreßverbindlichkeit des Ausstellers unter die in Leipzig und Dresden geltenden Gesetze nicht gefolgert werden, weil für diese Verbindlichkeit Breslau der Erfüllungsort sei. Wie schon oben auSgcsührt, entscheidet über den örtlichen Sitz der Obligation nicht schlechthin der Erfüllungs- ort, sondern es muß in jedem besonderen Falle aus der eigcnthümlichen Natur des Rechtsgeschäfts und den obwaltenden Umständen festgestellt werden, welchem Gesetze die Bcthciligten das Rechtovcrhältuiß haben unterwerfen wollen. Im vorliegenden Falle nun inußtc der Beklagte wissen, daß wenn er die von Dresden aus datirtc und in Leipzig zahl- bare Anweisung in Umlauf setzte, ohne seinen von dem Ausstellungs- orte verschiedenen und in einem anderen Staate gelegenen Wohnsitz darauf anzugeben, er in dem Assignatur und dessen Nachmännern die gegründete Erwartung erregte, daß das durch die Anweisung begründete Rechtsverhältniß nach allen Richtungen hin und insbesondere auch die Regreßverbindlichkeit des Ausstellers den Gesetzen des Königreichs Sach- sen unterstellt sei. Diese Erwartung darf nicht getäuscht werden ins. von Savigny a. a. O. S. 204. 220), und darum muß der Be- klagte als Regreßverpflichteter sich beit Sächsischen Gesetzen unterwerfen. Auch die Behauptung des Beklagten, daß die Anweisung thatsäch- lich in Breslau ausgestellt und nur zur Umgehung der Preußischen Stempelgesetze fälschlich von Dresden datirt worden sei, ist nicht geeig- net, die Anwendung der Sächsischen Gesetze zu beseitigen. Nach den eigenen Anführungen des Beklagten handelt cs sich nämlich ganz offen- bar um ein aus den Umlauf im Handelsverkehr berechnetes Papier. Die Natur eines solchen läßt es der Regel nach nicht zu, daß der jedes- malige Erwerber vorher Erkundigungen über die Umstände ein,zieht, un- ter welchen es entstanden ist. Aus diesem Grunde lassen die Gesetze der verschiedenen Staaten, soweit sie solchen Papieren überhaupt Wir- kung beilegen, zur Erleichterung des Verkehrs dem dritten Erwerber gegenüber lediglich den Inhalt der Schrift über den Umfang der Ver- pflichtung entscheiden, Art. 82 der Wechsel-Ordnung, Art. 303 des Han- dels-Gesetzbuchs. Die partielle Unterwerfung der eigenen Handlungen unter den fremden Willen, welche, wie von Savigny (a. a. O. Bd. I S. 369) festgestellt hat, das Wesen des Obligationenrechts ausmacht,

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wird also bei der Ausstellung der auf den Umlauf im Handelsverkehr berechneten Papiere lediglich durch die Schrift bewirkt. Die Schrift ist daher auch bei diesen Obligationen das untrüglichste Mittel, das- jenige Recht zu erkennen, welchem die Betheiligten sich haben unter- werfen wollen. Steht die Schrift mit den thatsächlichen Verhältnissen im Widerspruch, ist namentlich, wie hier, der Ausstellungsort des Pa- piers ein anderer als derjenige, welchen das Papier als solchen beur- kundet, so entscheidet natürlich die Schrift; denn gerade das Verdecken des thatsächlichen Ausstellungsortes durch die Schrift deutet ganz klar auf den Willen des Ausstellers, daß er für seine Verpflichtung nicht das örtliche Recht des wahren Ausstellungsortes, sondern dasjenige des durch die Schrift bezeichnetcn Ortes als »maßgebend angesehen wissen will. Der aus der Ausstellung der von Dresden datirten, in Leipzig zahlbaren Anweisung gezogene Schluß, daß der Verklagte sich als Re- grcßverpflichteter den Königlich Sächsischen Gesetzen hat unterwerfen wollen, bleibt demnach auch dann unerschüttert, wenn dem Verklagten der Nachweis gelingen sollte, daß thatsächlich die Ausstellung der An- weisung in Breslau jmb nicht in Dresden erfolgt ist. Nachdem so alle gegen die Anwendbarkeit der Sächsischen Gesetze gerichteten Einwendungen zurttckgewiesen worden sind, bleibt noch die Frage 51t erörtern, ob, wie Verklagter annimmt, das die frühere Klage aus der Anweisung zurückweisende Erkenntniß des Königlichen Ober- Tribunals vom 21. Mai 1864 der jetzt angestrengten Klage mit Erfolg entgegengesetzt werden kann? Aus Grund des Königlich Sächsischen Gesetzes vom 7. Juni 1849, nach welchem kaufmännische Anweisungen den gezogenen Wechseln (einige hier nicht interessirende Abweichungen ab- gerechnet) allenthalben gleichstehen, hatte der Kläger im Borprozesse die wechselmüßige Verurtheilung des Verklagten verlangt. Ohne sich auf eine materielle Prüfung des geltend gemachten Anspruchs einzulassen und ohne über das zur Anwendung zu bringende örtliche Recht der Obligation zu befinden, hat das Ober-Tribunal den Wechsel-Proceß für unstatthaft erklärt, weil es, von der Annahme ausgehend, daß die Pro- ceßgesetze zu den Normen von absoluter, zwingender Natur zu zählen sind, nur dann die Gewährung des Wechsel-Processes oder einer ande- ren besonderen Proceßart für möglich erachtet, wenn die Preußischen Gesetze ihn vorschreiben. Aus diesem Grunde ist über den jetzt im ge- wöhnlichen Verfahren geltend gemachten Anspruch durch das Borer- kenntniß gar nicht entschieden, sondern nur dem Kläger die im Vor- processe gewählte besondere Proceßart versagt worden. Der jetzt vor- liegenden Klage, wenn sie sich auch, ohne das dem Zuge der Anweisung

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zum Grunde liegende Rechtsverhältniß aufzudecken, lediglich auf den . Litteralvertrag stützt, steht demnach der Einwand der ms judicata nicht entgegen. — Das Erkenntniß schließt mit der Erörterung des auf Grund des Königlich Sächsischen Gesetzes vom 7. Juni 1849 und des Art. 78 der Wechsel-Ordnung erhobenen Einwandes der Verjährung, den es für- durchgreifend erklärt, weil auch dieser Einwand aus den von v. Sa- vigny (a. a. O. Bd. V § 237 und Bd. VIII § 374) und mit beson- derer Berücksichtigung des Preußischen Rechts von Förster (Theorie und Praxis des Preuß. Privatrechts Bd. I S. 64 f.) ausgeführten Gründen nach den Gesetzen desjenigen Ortes bcurtheilt werden müsse, welchem die dadurch betroffene Obligation überhaupt unterworfen ist.

Durch das Erkenntniß des Königlichen Appellations-Gerichts zu Breslau vom 22. Dezember 1865 ist die erste Entscheidung bestätigt worden. In den Gründen desselben werden die oben mitgetheiltcn Aus- führungen nur bezüglich des Berjährungseinwandcs gemißbilligt. Das Königliche Appellativus - Gericht läßt sich über diesen Einwand in fol- gender Weise aus: „Richtiger wird der Klageverjährung, da sie die Fristen bestimmt, innerhalb deren die Klagen bei den Gerichten zugelassen werden, eine processualische Bedeutung be-igemessen. Diese aber bedingt die Anwen- dung der Gesetze am Orte des zur Entscheidung der Sache zuständigen Gerichts, deshalb nur mit Rücksicht auf die Begründung der Kompetenz durch das Domizil des Verklagten die Anwendung der am letzteren Orte geltenden Gesetze (Entscheid, des Ob. Trib. 10, 102; 11, 232. Striethorst's Archiv 12, 135; 14, 191? 20, 8; 36, 90; 39, 355; 50, 257). Im vorliegenden Falle ist Breslau sowohl der Ort der Klageanstellung, wie der Wohnort des Verklagten, so daß die Verjäh- rung des Regreßanspruchs mit Ausschluß der Sächsischen Verjührungs- gesetze vielmehr denjenigen des Preußischen Rechts folgen muß. Letztere ergeben indeß zufolge der Geltung der Wechsel-Ordnung auch für Preu- ßen den Artikel 79 ebenfalls als die für die Verjährung allein maaß- gebende Gesetzesnorm. Denn bei Anwendung der inländischen Ver- jährungsgesetze auf ausländische Rechtsgeschäfte können diese nur in der- jenigen materiell rechtlichen Beschaffenheit aufgefaßt werden, welche ihnen die ausländischen Gesetze beilegen. Es muß daher bei der Beurtheilung des Verjährungseinwandes sestgehalten werden, daß die vorliegende kauf- männische Anweisung nach Sächsischem Recht einem gezogenen Wechsel

Unanwendbarkeit der Bestimmung des § 311a Tit. 10 Th. I Allg. Ger.-Ordn. in dem Falle, wenn es sich um die Feststellung der Höhe eines Nachlasses handelt Mitgetheilt von von Dömming, Kreisrichter in Dramburg

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allenthalben gleichsteht. Die hieraus erhellende, materiell wechselmäßige Beschaffenheit des erhobenen Regreßanspruchs bedingt die Anwendbarkeit der Prenßischrechtlichen Wechselverjährung, mag besagter Anspruch auch hier in Preußen formell im Wege des Wechselprocesses nicht verfolgt werden können."

Dieser Ausführung stehen meines Erachtens nicht zu beseitigende Bedenken entgegen. Die den Erfordernissen des Königlich Sächsischen Gesetzes vom 7. Juni 1849 entsprechenden kaufmännischen Anweisungen sind keine Wechsel im Sinne der Wechsel-Ordnung. Die Anwendung des Artikel 79 der W. O. auf die vorliegende .Klage ist daher nur dann möglich, wenn auch bezüglich des Verjährungseinwandes das er- wähnte Sächsische Gesetz als bindende Norm anerkannt wird. Läßt man dagegen über den Einwand der Klageverjährung, wie das Königliche Appellations-Gericht in Uebereinstimmung mit der feststehenden Praxis des Ober-Tribnnals angenommen hat, das am Klageorte geltende Preu- ßische Recht entscheiden, so kann hier nur die dreißigjährige Verjährung durch Nichtgebrauch Platz greifen, denn diese kommt nach § 546. I. 9 A. L. R. überall da zur Anwendung, wo die Gesetze nicht ausdrücklich eine andere Frist bestimmen. Eine andere als die dreißigjährige Frist ist aber selbstverständlich für die vorliegende Klage durch Preußische Gesetze nicht vorgeschrieben, weil in denselben ja überhaupt die Anwei- sungen mit Wechselkraft keinen Platz gefunden haben. Gegen das zweite Erkenntniß hat der Kläger die Nichtigkeitsbe- schwerde eingelegt. Das Königliche Ober-Tribunal wird also Gelegen- heit haben, seine bedenkliche Lehre von der processualischen Natur der Verjährungsgesetze dem wunderlichen Resultate gegenüber ausrecht zu erhalten, welches sich bei ihrer Anwendung auf den vorliegenden Fall ergiebt.

Nr. 13. Findet die Bestimmung in § 31fa Tit. 10 Th. 1 Mg. Ger.-Ordn Anwendung, wenn es sich um die Fesistellung der Höhe eines Nachlasses handelt? Mitgetheilt von v. Dömming, Kreisrichter in Dramburg.

Diese Frage ist in dem nachstehenden Rechtsfalle zur Sprache ge- kommen : Durch den zwischen den Parteien in einem Borprocesse ergangenen Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 2. Heft. 17

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Purificationsbescheid vom 8. Oktober 1857 ist die Klägerin, verehelichte M., für berechtigt erachtet, eine im besondern Verfahren zu ermittelnde Aus- stattung aus dem Nachlasfe des Gutspächter P., wie solche einer unter dem Versprechen der Ehe geschwängerten Person gesetzlich gebührt, zu verlangen. Im vorliegenden Processe hat die Klägerin diesen Anspruch auf Ausstattung geltend gemacht und unter Eidesdelation behauptet, daß der Nachlaß des P. mindestens 90,000 Thlr. betrage. Den sechsten Theil dieser Summe mit 15000 Thlr. bezeichnet sie als die ihr ge- bührende Ausstattung. Die Verklagten, nämlich die Erben des Guts- pächters P., haben den ihnen defcrirten Eid acceptirt und dahin abge- leistet, daß der Nachlaß ihres Erblassers nicht 90,000 Thlr. betragen habe. Dessen ungeachtet hat der erste Richter, das Kreisgericht Dram- burg, nicht die Abweisung der Klägerin ausgesprochen, sondern auf Grund des Zugeständnisses der Verklagten, daß der Nachlaß 30,000 Thlr. betrage, in Gemäßheit der §§ 1039 und 1040 Tit. 1 Th. II des A. L. R?s die Ausstattung der Klägerin auf 5000 Thlr. festgesetzt, mit der Mehrforderung jedoch die Klägerin abgewiesen. Das Königliche Appellationsgericht Cöslin hat in Folge der von beiden Theilen eingelegten Appellation den Verklagten einen Eid dar- über aufgelegt: daß der Nachlaß des Gutspächters P. nicht 90,000 Thlr., sondern nur 30,000 Thlr. und nicht mehr (oder wie viel mehr) betragen hat und die Ausstattung der Klägerin im Schwörungsfall auf den sechs- ten Theil des beschworenen Betrages, im entgegengesetzten Fall aus 15,000 Thlr. festgesetzt. Die Gründe dieser Entscheidung sind folgende: „Der von den Verklagten abgeleistete Eid erledige die Streitfrage des Processes nicht, da nur das von der Klägerin angegebene Maximum des Nachlasses abgeschworen sei, die Klägerin aber weder in der Klage noch sonst ausdrücklich kund gegeben habe, daß sie nur dies Maximum und nicht auch weniger zugesprochen, resp. der Berechnung der streitigen Ausstattung zu Grunde gelegt verlange. Die vom Vorderrichter re- solvirte Eidesnorm sei daher, wenn auch keine unrichtige, so doch der Vorschrift des § 311 Tit. 10 der Proceßordnung zuwider, weil nach dieser Bestimmung das zugestandene guantmu minus mit der eidlichen Ableugnung des Mehrverlangten in Verbindung zu bringen sei. Zwar sei in § 311a nur von einer streitigen Schuld die Rede, und im vor- liegenden Falle werde über den wahren Betrag eines Nachlasses, nach welchem die Höhe einer Schuld erst bemessen werden soll, gestritten;

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allein der Grund jener Eidesvorschrift treffe offenbar auch auf einen Fall, wie den gegebenen, zu und die Vorschrift enthalte Nichts, was eine analogische Anwendung ausschließe. Es sei zwar ferner von den Verklagten noch geltend gemacht, daß die Eidesnorm ein Urtheil in- volvire, weil der streitige Betrag eines Nachlasses auf verschiedenen mit Berechnungen und Werthschätzungen verknüpften Voraussetzungen beruhe, allein ein desfallsiges Facit stelle immerhin eine Thatsache dar, und Sache des Delaten ist cs, die zur Eruirung des richtigen Facit ihm zugänglichen Ermittelungen vorzunehmen. Auch sei den Verklagten ein gegenbeweisliches Manifestiren der einzelnen Bestandtheile und des des- fallsigen Gesammtbcstandes des Nachlasses unbenommen." Auf die Revision der Verklagten hat das Königliche Ober-Tribu- nal durch Urtheil vom 11. Dezember 1865 unter Aufhebung des Ap- pellationserkenntnisses anderweit dahin erkannt, daß die Ausstattung der Klägerin vorläufig auf 5000 Thlr. festzusetzen und die Klägerin mit ihrer Mehrsorderung nicht gänzlich, sondern nur angebrachter Maßen abzuweisen. In den Gründen heißt es: „Der §311» Tit. 10 der Proceßordnung kann im vorliegen- den Fall nicht direkt zur Anwendung gebracht werden, weil es sich nicht um eine Schuld der Verklagten handelt. Aber auch von einer analogischen Anwendung kann nicht die Rede sein, da es sich um Feststellung des Betrages eines Nachlasses han- delt und darüber besondre Vorschriften im Tit. 22 der Proz.- Ordn. ertheilt sind. Hier bestimmt § 28, daß, wenn Jemand einen Inbegriff von Sachen oder Rechten ganz oder zu einem bestimmten Theil anzeigen oder herausgeben soll, oder auch über den Betrag eines gewissen Gegenstandes Auskunft zu er- theilen verbunden ist, der Manifestationseid von ihm gefordert werden kann. Vornehmlich sind nach § 29 Nr. 4 zur Ablei- stung dieses Eides Erben verbunden, welche beim Ableben des Erblassers im Sterbehause sich befinden, oder auch nachher in den Besitz der Erbschaft gesetzt worden, wenn Miterben oder erbschaftliche Gläubiger darauf dringen, und entweder kein ge- richtliches Inventar vorgelegt werden kann oder die Siegelung nicht zu rechter Zeit erfolgt ist. Ueberdies enthält der Eid, welchen der Appellationsrichter den Verklagten auferlegt hat, ein Urtheil, aber keine That- sache. Denn der Betrag eines Nachlasses läßt sich erst durch Abschätzung der dazu gehörigen Gegenstände, und resp. Berech- 17«

Befreiung der Klein-Kinder-Bewahr-Anstalten vom Erbschaftsstempel. Stempelfreiheit des einem Testaments-Executor als Honorar ausgesetzten Vermächtnisses Mitgetheilt von R. v. Kräwel, Appellationsgerichts-Rath in Naumburg a. S.

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nungen finden, welche ein sachverständiges Urtheil voraussetzen und erfordert jedenfalls erst die vorgängige Feststellung des Nachlasses selbst. Wenn die Klägerin behauptet hätte, nach dem aufgenommenen Inventar und der Taxe betrage der Nach- laß 90,000 Thlr., so würde das allerdings eine Thatsache sein, über welche ein Eid deferirt werden kann. Eine solche Be- hauptung hat die Klägerin aber nicht aufgestellt und die An- führung der Verklagten, daß der Nachlaß noch gar nicht fest- gestellt und regulirt sei, lediglich bestritten. Das genügt aber jedenfalls nicht, da ihr oblag, das Gegentheil zur Begründung der Klage darzuthun. Erscheint hiernach der vom Appcllationsrichter erkannte Eid unzulässig, so folgt daraus die Bestätigung des ersten Erkennt- nisses, jedoch mit der Maßgabe, daß die Klägerin, da sie aus andern, als den bisher geltend gemachten Gründen befugt ist, die Feststellung des Betrages des Nachlasses herbeizuführen, mit der Mehrforderung nur angebrachtcrmaßcn abznweisen ist." Der Entscheidung des Königlichen Ober-Tribunals und deren Mo- tivirung dürfte unbedenklich beizutreten sein.

Befreiung der Klein-Kinder-Lewahr-Anstalten vom Erbschastsstempel. Ztempclfreihcit des einem Testaments-Execntor als Honorar ausgesetztcn Vermächtnisses. Mitgetheilt von N. v. Kräwel, ApPellatiouSgerichiS-Rach in Naumburg a. S.

Ueber diese Punkte spricht sich das Erkenntniß des I. Senats des K. Ober-Tribunals vom 24. April 1865, unter Verwerfung einer ge- gen das Urtheil des K. Appellationsgerichts zu Magdeburg vom 9. April 1864 erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde, dahin aus: Bei dem ersten Punkte sind verschiedene Beschwerden gegen die An- nahme des Appellations-Richters erhoben, daß das Legat von 300 Thlr. an die Klein-Kinder-Bewahr-Anstalt zu Naumburg dem Erbschaftsstem- pel nicht unterworfen sei. Der Appellationsrichter führt aus: das Stempelgesetz vom 7. März 1822 habe im § 3 litt, i die bis dahin gesetzlich bestehenden Befreiungen besonderer Anstalten, Gesellschaften und Personen von gewisser Stempel-

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Abgabe fortbaitern lassen. Zu diesen Befreiungen gehörten nach der Deklaration vom 27. Juni 1811. 3. 4. Nr. 2 alle Angelegenheiten der Kirchen, Armen-Anstalten, Waisenhäuser, milder Stiftungen, Schulen, Universitäten; durch die Kabinets-Ordre vom 16. Januar 1827 sei die Stempclfreiheit solcher Institute in den neuen und wiedereroberten Pro- vinzen und rücksichlich.der Zuwendungen in letztwilligen Verordnungen anerkannt. Die Klein-Kinder-Bewahr-Anstalten wären den genannten Instituten analoge milde Stiftungen. Durch die Kabinets-Ordres vom 21. April 1841 und 18. Februar 1842 sei den sämmtlichen bereits be-. stehenden und mit Genehmigung der Königl. Regierung noch zu errich- tenden Klein - Kinder - Bewahranstalten die Stcmpelfreiheit in gleichem Umfange wie den Schulen zugestanden. Mit Rücksicht auf die §§32sq. 42. Thl. II Tit. 19 A. L. R. sei nur eine stillschweigende Genehmi- gung der Regierung für erforderlich und diese für dargethan zu achten. Die Angriffe gegen diese Erwägungen erscheinen grundlos. Zunächst wird gerügt, daß der Appellationsrichter Stempel-Exem- tionen rechtswidrig auf andere als die im Gesetz bestimmten Verhält- nisse ausdehne. Die Klein-Kinder-Bewahranstalten sind allerdings in der Dekla-. ration vom 27. Jnni 1811 unter den Anstalten, welchen Stempelfrei- heit zustehc, nicht genannt. Es hat dies indeß nicht geschehen können, da notorisch derartige Institute damals noch nicht existirten und erst einer später« Zeit ihre Entstehung verdanken. Es erscheint deshalb gerecht- fertigt, daß der Appellationsrichter den Charakter dieser neuen Institute untersucht und die Deklaration auf sie anwendet, weil sie, wenn sie auch nicht ausschließlich unter den Begriff einer Armenanstalt oder eines Waisenhauses oder einer Schule fielen, doch diesen Instituten verwandte Wohlthätigkeits-Anstalten wären. Es kommt aber auf den Vorwurf nicht einmal an, indem bereits, offenbar aus dieser Rücksicht, die Stempel-, sreiheit derselben durch besondere Kabinets-Ordre ausgesprochen ist. Fiskus hält dafür, daß diese Kabinets-Ordres für die richterliche Entscheidung nicht maßgebend wären. Sie wären nicht publicirt, durch ihre Anwendung verletze der Appellationsrichter die §§ 5, 10 Einl. zum Landrechte. Die Kabinets-Ordre vom 21. April 1841 hat sämmtlichen von der Regierung genehmigten Klein-Kinder-Bewahranstalten die Steuerfreiheit in gleichem Umfange wie den Schulen zugestanden. Durch eine spätere Kabinets-Ordre vom 28. Februar 1842 werden noch besonders der zu Brandenburg Korporationsrechte nebst der Stempel- und Gebührenfrei- heit verliehen, und es wird zugleich festgesetzt, daß allen bereits bestehen-

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den und mit Genehmigung der Regierung noch zu errichtenden Klein- Kinder-Bewahranstalten die Gebührenfreiheit in gleichem Umfange, wie den öffentlichen Schulen, zu Th eil werden solle. Die erstere Kabinets- Ordre, welche hier hauptsächlich in Betracht kommt, ist eine allgemeine und ordnet unter bestimmten Maßgaben die Stempelfreiheit für alle derartige Institute an. Es sind daher die Voraussetzungen des Grund- satzes § 5 der Einl. nicht vorhanden, nach welchem die von dem Lan- desherrn in einzelnen Fällen oder in Ansehung einzelner Gegenstände getroffenen Verordnungen in andern Fällen oder bei andern Gegen- ständen nicht als Gesetze angesehen werden sollen. Ebensowenig war der § 10 eit. anzuwenden, daß ein Gesetz erst von Zeit seiner Publi- kation rechtliche Wirksamkeit erlangt. Die Kabinets-Ordre enthält eine die Steuerverwaltung angehende allgemeine Anordnung über die Aus- führung des Stempelgesetzes. Sie bedurfte als solche keiner Publikation durch die Gesetz-Sammlung und ist den Behörden von den Ministerien durch die dazu bestimmten amtlichen Blätter bekannt gemacht. Fiskus hat sich ihr den Steuerpflichtigen gegenüber zu unterwerfen, und die Stempelbehörde kann nicht für legitimirt erachtet werden, ihrer Wirk- samkeit die nicht erfolgte Publikation als Gesetz entgegen zu stellen. Dem Appellationsrichter wird zur Last gelegt, daß er zur Begrün- dung der Stempelfreiheit eine blos stillschweigende Genehmigung der Regierung für ausreichend, eine ausdrückliche nicht für nothwendig er- achtet habe. In dieser Beziehung ist dem Appellationsrichter, welcher sich für seine Ansicht aus die §§ 32 f. 42 Thl. II 2jt. 19 A. L. R. berufen hat, beizupflichten. Die Klein - Kinder - Bewahranstalten sind nach ihren vom Appella- tionsrichter dargelegten Zwecken ähnliche Wohlthätigkeitsanstalten wie die im § 32 o. genannten. Sie stehen unter dem Schutze und unter der Aufsicht des Staats, ihre Errichtung muß den betreffenden Ver- waltungsbehörden zur Prüfung ihrer Grundsätze angezeigt werden; diese sind aber nur berechtigt, die Verordnungen, des Stifters zu verwerfen, wenn deren Ausführung unmöglich oder schädlich sein würde §§ 33. 34 ibid. Das Bestehen solcher Anstalten ist von einer ausdrücklichen Be- stätigunMnicht abhängig gemacht, auch den nur stillschweigend geneh- migten sind die Rechte moralischer Personen gegeben § 42 ibiä. Im Zusammenhänge mit diesen gesetzlichen Vorschriften muß die Kabinets-Ordre vom 21. April 1841 erklärt werden. Sie verlangt für die Stempelfreiheit der Klein-Kinder-Bewahr-Anstalten keine aus- drücklich erfolgte Bestätigung, nur allgemein eine Genehmigung der

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Regierung, die an sich sowohl ausdrücklich als stillschweigend geschehen sein könne. Es läßt sich nicht annehmen, daß die Kabinets-Ordre im Prinzip strengere Erfordernisse als der § 42 habe vorschreiben wollen. Wäre dies beabsichtigt, so würde es bestimmt ausgesprochen gewesen sein. Daß der § 42 c. von Armen- und Versorgungsanstalten handelt und die Kabinets-Ordre den Klein-Kinder-Bewahranstalten die Stem- pelfreiheit in dem Umfange wie den Schulen beilegt, ist ohne Einfluß auf die Frage. Es wird jetzt kein größeres Maaß der Befreiung, als sie den Schulen zustcht, in Anspruch genommen. Es soll nur die Be- stimmung für die verwandten Institute als eine passende Analogie zum Anhalt dienen, unter welchen Voraussetzungen eine solche Anstalt als ein vom Staate anerkanntes Wohlthätigkeits-Jnstitut gelten könne. Eben- sowenig kommt es auf den Nachweis an, daß die Regierung schon zur Zeit, wo das Legat angefallen, von dem Bestehen der betreffenden Klein- Kinder-Bewahranstalt Kenntuiß gehabt, und sie zugelassen habe. Es genügt als Regel, wenn vor Erledigung des Stempelfaüs die die Be- dingung der Stempelfreiheit ausmachende Genehmigung der Regierung nachgewiesen werden kann. Dem Appellationsrichter ist noch vorgeworfen, daß seine Voraus- setzung einer stillschweigenden Genehmigung der Regierung eine unbe- rechtigte sei, und er dadurch gegen § 28 Th. I Tit. 13 Ger. Ordn. rechtsgrundsützlich, so wie gegen Art. 3 Nr. 1 der Deklaration vom 6. April 1839 prozessualisch verstoße. Der Appellationsrichter bemerkt: Da die Klein-Kinder-Bewahranstalt in Naumburg unstreitig in Wirksamkeit bestehe und der staatlichen Aufsichtsbehörde dies Bestehen nicht unbekannt bleiben konnte, so muß in Ermange- lung des Beweises einer Versagung der Genehmigung die we- nigstens stillschweigend erfolgte Genehmigung der Regierung für dargethan angenommen werden. Der Appellationsrichter hat dahkr keine Vermuthung von That- sachen aufgestellt, sondern die Genehmigung aus den vorhandenen that- sächlichen Verhältnissen, insbesondere der öffentlichen Wirksamkeit der betreffenden Anstalten unter den Augen der staatlichen Aufsichtsbehörden geschlossen, wozu er vollkommen berechtigt war, ohne gegen den § 28 eit. zu fehlen. Suppeditirt ist aber seine Annahme nicht, da über die erfolgte Genehmigung in den Schriftsätzen zweiter Instanz verhandelt, dieselbe vom Fiskus bestritten, vom Kläger behauptet war. Aus der Stempelfreiheit des Legats ergiebt sich zugleich die dem

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Appellationsrichter Schuld gegebene Verletzung des Stempelgesetzes § 3 tittr. 1, sowie des Tarifs Pos. Erbschaften als nicht vorhanden. Streitgegenstand bei dem zweiten Punkte ist, ob die in dem Testa- mente der Kläger ausgesetzten 400 Thlr. dem Erbschaftsstempel unter- liegen. Der Appellationsrichter hat dies verneint und seine Entscheidung dadurch motivirt, daß die 400 Thlr. kein Legat für den Kläger aus- machten, sondern ihm von der Erblasserin als Honorar für die ihm aufgetragene Vollstreckung ihres Testaments ausgcsetzt wären. Fiskus greift diesen Grund mit dem Vorwurfe einer Verkennung der Natur und des wesentlichen Charakters des Rechtsgeschäfts — Nr. 9 der Instruction vom 7. April 1839 — und einer Verletzung verschiede- ner Vorschriften an. Seine Beschwerden sind aber verwerflich. Die Erblasserin hat in ihrem Testamente den Kläger zum Voll- strecker desselben ernannt, die ihm übertragenen Geschäfte näher fest- gesetzt und sodann verordnet: „Für seine Mühewaltung bestimme ich dem ernannten Exekutor meines Testaments außer seinen Auslagen und den Kapitalien, so wie den gesetzlichen Reisekosten, wenn Reisen nöthig werden sollten, ein Honorar von 400 Thlrn." Dieser deutliche Wortiuhalt des Testaments rechtfertigt vollständig die Auffassung des Appellationsrichters. Es ist durchaus zutreffend, wenn er aussührt, die Uebertraguug der Testaments-Vollstreckung ent- halte ein Mandat der Erblasserin, § 557 Thl. I. Tit. 12 A. L. R., für die Ausführung des Mandats könne Kläger, der das Amt eines Rechts- anwalts bekleide, ein Honorar beanspruchen, § 74 8g. Thl. I. Tit. 13; das Gesetz vom 12. Mai 1851 über die Gebühren der Rechtsanwälte verweise im § 29 des Tarifs rücksichtlich der Höhe des Honorars bei Uebertragung eines ganzen Inbegriffs von Geschäften zunächst aus die mit dem Rechtsanwalt zu treffende Vereinbarung, und lasse erst in Er- mangelung einer solchen die gesetzlichen Gebühren eintreten; eine solche Vereinbarung sei hier durch die Aussetzung des Honorars im Testamente und Uebernahme der Testaments-Vollstreckung zu Stande gekommen. Daß unter Umstünden die Zuwendung eines Kapitals an den er- nannten Testaments-Exekutor den Charakter eines Legats haben, und hiergegen der Umstand, daß sie als ein Honorar bezeichnet wird, an sich und für sich allein nicht entscheiden könne, ist zuzugeben. Für diese Beurtheilung kann es von besonderer Erheblichkeit sein, wenn sich er- giebt, daß die Höhe der Zuwendung mit dem Umfang der übertragenen Geschäfte in keinem Verhältnisse steht. Allein der Appellationsrichter behauptet nichts Entgegengesetztes. Er stellt vielmehr fest, es erhelle

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nicht, und sei vom Beklagten nicht einmal behauptet, daß das bestimmte Honorar zugleich eine Freigebigkeit der Erblasserin an Kläger enthalte. Kläger hat angegeben, die gesetzlichen Gebühren für die Geschäfte, wenn sie zu liquidiren gewesen, würden schwerlich weniger, als das fest- gesetzte Pauschquantum betragen. Der Bestimmung im Testamente und dieser Behauptung entgegen, hätte Fiskus es thatsächlich begründen müssen, daß die ausgesetzten 400 Thlr. nicht den Charakter eines Honorars, son- dern eines Legats (§ 6 I. 12) an sich trügen. Da dies nicht gesche- hen, hat der Appellationsrichter sie mit Recht nicht für stempelpflichtig erachtet, und nicht gegen § 9 des Stempelgesetzes und den Tarif Pos. Erbschaften durch unterlassene Anwendung gefehlt. Der Erbschaftsstempcl wird von Erbschaften, Legaten, Schenkungen von Todeswegen und unter Lebenden mit Einschluß der remunerato- rischen und zwar von dem Betrage entrichtet, um den der Bedachte durch den Empfang reicher wird. Das Honorar als kontraktliche Ver- gütung für zu leistende Dienste, ans welche Kläger ein Recht hatte, ist dagegen nicht als eine Vermögensbereicherung aus einer Liberalität der Erblasserin anzusehen. Die Gegengründe des Beklagten sind nicht stichhaltend. Er be- hauptet : 1. die Eigenschaft des Klägers als Rechtsanwalt, der für Ueber- nahme von Geschäften zu einem Honorar berechtigt sei, komme hier nicht in Betracht. Es müsse von derselben abgesehen werden, da ihm das Kapital nicht als Rechtsanwalt, sondern als Testaments-Exekutor ausgesetzt sei. Eine Testaments-Vollstreckung gehört aber gerade zu den Rechts- kenntnisse und Geschäftserfahrungen erfordernden Verrichtungen, die in die Amtssphäre eines Rechtsanwalts fallen. Es ist anzunehmen, daß die Erblasserin ihm dieselbe, als einem zu solchen Geschäften bestellten öffentlichen Beamten, übertragen habe. Dann wird 2. aus den §8 218. 219. 269. 271 Th. II Tit. 18 A. L. R. her- geleitet, daß eine dem Vormunde für Uebernahme einer Vormundschaft im Testament ausgesetzte Belohnung den Charakter eines Legats an sich trage und dasselbe analog in Beziehung eines Testaments - Exekutors gelten müsse. Ob jene Voraussetzung, so allgemein hingestellt und für alle Fälle richtig sei, muß hier dahingestellt bleiben. Hier sind die allgemeinen Vorschriften nicht maßgebend. Die Stellung eines Testaments-Exekutors ist eine von der eines Vormundes wesentlich verschiedene. In Beziehung auf das Honorar eines Vormundes bestehen besondere Bestimmungen,

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die auf einen Testaments-Exekutor keine Anwendung finden. In den- selben wird überdies der besondere Fall nicht berücksichtigt, wenn einem Rechtsanwalt Vormundschaftsgeschäfte, die in den Kreis seiner Amts- verrichtungen fallen, übertragen sind, und ihm dafür ein Honorar aus- gesetzt ist. Weiter beruft sich Fiskus 3. auf eine in dem Iustiz-Ministerial-Rescript vom 4. August 1830 — v. Kamptz I. B. Bd. 35 S. 197 — mitgetheilte Kabinets-Ordre vom 7. Juli 1830, welche verordnet, daß von letztwilligen Zuwendun- gen, unter welcher Benennung sie erlassen werden mögen, kein Erb- schaftsstempel zu entrichten ist, sobald jene Zuwendungen in einer jähr- lichen Vergeltung aufgetragener Dienstleistungen bestehen und auf die Dauer dieser Dienstleistungen beschränkt sind. Dadurch ist nicht aus- gesprochen, daß ein in einem Kapital bestehendes Honorar für Dienst- leistungen unbedingt dem Erbschafsstcmpel unterliege. Die Kabinets- Ordre bestimmt über einen Fall jährlicher Vergeltung, wo kein Erb- schaftsstempel eintreten solle, und läßt den Fall der Aussetzung eines Pauschquantums als Honorars ganz unberührt. Für diesen Fall ist daher- in der Kabinets-Ordre eine Norm nicht gegeben und aus der- selben nicht herzuleiten. Generell sucht 4. Fiskus auszusühren, daß das ausgesetzte Honorar eines Testa- ments-Exekutors die Bedeutung eines Legats unter einer lästigen Be- dingung habe und daß solche Legate eben so wenig wie remuneratorische Schenkungen von dem Erbschaftsstempel nicht befreit wären. Jene Auf- fassung ist aber in der Allgemeinheit, wie sie behauptet wird, nicht als richtig anzuerkennen und trifft nach dem Obigen für den vorliegenden Fall nicht zu. Was daher in der Nichtigkeitsbeschwerde von bedingten Legaten und remuneratorischen Schenkungen erörtert wird, ist für den jetzigen Streit unerheblich.

Literatur

Sammlung von Civilrechtlichen Entscheidungen des k. k. obersten Gerichtshofes. Herausgegeben von Dr. Julius Glaser, Dr. Joseph Unger, Professoren der Rechte an der k. k. Universität zu Wien und Joseph v. Walther, Hof-Secretair beim k. k. obersten Gerichtshofe. Dritter Band. Wien 1865. Druck und Verlag von Carl Gerold's Sohn

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Literatur.

5. Sammlung von Civilrechtlichen Entscheidungen des k. k. obersten Gerichtshofes. Herausgegeben von Dr. Julius Glaser, Dr. Joseph Unger, Professo- ren der Rechte an der k. k. Universität zu Wien und Joseph v. Walther, Hof-Secretair beim k. k. obersten Gerichtshöfe. Dritter Band. Wien, 1865. Druck und Verlag von Carl Gerold's Sohn. Den im vorigen Jahrgange dieser „Beiträge" (IX) S. 265 f. ange- zeigten beiden ersten Bänden dieses verdienstvollen Sammelwerkes ist nun- mebr der dritte Band gefolgt, welcher die Rechtsprechung des obersten Ge- richtshofes zu Wien aus den Jahren 1860 und 1861 umfaßt. Es werden hier unter fortlaufenden, durch das ganze Werk sich hinziehenden Nummern 405 Entscheidungen in chronologischer Ordnung mitgetheilt, welche großentheils wichtige, das Civil- oder Prozeßrecht betreffende Streitpunkte zum Gegenstände haben. Schon diese große Zahl der aufgenommenen Rechtsfälle deutet auf eine wesentliche Verschiedenheit der Darstellung derselben im Vergleiche zu der amtlichen Sammlung der Entscheidungen unseres höchsten Gerichtshofes*) —

*) Wir können es uns nicht versagen, hierbei auf die treffenden Bemerkungen des Dr. Göppert in seinem Aufsatze: „Uebersicht über die Gesetzgebung und Literatur des preußischen Privatrechts im Jahre 1864" (Krit. Viertel- jahrsschrift für Gesetzgeb. und Rechtswiff. VII S. 444 f.) hinzuweisen. Der- selbe macht den Herausgebern der „Entscheidungen des König!. Ober-Tribu- nals" den Vorwurf unnützer Weitschweifigkeit der Mittheilungen, indem er in dieser Hinsicht sagt: „Das juristische Publicum hat gar kein Interesse daran, jährlich über hundert Urtheile des Obertribunals in oxtenoo kennen zu lernen, sondern will dessen Rechtsansicht über einzelne wichtige Fragen erfahren; was mehr gegeben wird, ist überflüssig und vom Nebel. Es bedarf einer voranzuschickenden Geschichtserzählung nur soweit sie absolut zum Ver- ständniß der gnaestic, jnri8 notwendig ist. Sie ist also ganz entbehrlich, wenn was in der dritten Instanz wirklich erheblich geworden ist, in den wörtlich mitgetheilten Urtheilsgründen wiederkehrt, so daß man die Thatsachen doppelt zu lesen erhält; selbst'wo ausnahmsweise hinsichtlich der species facti kurz auf die Sentenz verwiesen ist, kann bisweilen (z. B. Band 51 Nro. 30) in dieser selbst noch ohne Nachtheil für die Verständlichkeit erheblich gekürzt werden. Niemals sollten diese Geschichtserzählungen in förmliche Relationen ausarten, und fast immer entbehrlich sind breite Allegate aus den Vorur- teilen und Parteischriften (z. B. Bd. 51 Nro. 25). Aber auch in den Ur- theilen selbst müßten die Herausgeber alle Erwägungen über Nebenumstände des einzelnen Falls weglassen, die mit der einzig interessirenden Rechtsfrage nicht zusammenhängen; in der Regel genügt ein verhältnißmäßig kurzer Auszug aus den Gründen. Ganz müßig ist der wörtliche Abdruck der Ge- setzftellen, wenn es nicht auf die Wortinterpretation gerade ankommt, die Aufnahme einfacher Wiederholungen früherer Präjudicien, ohne daß neue Gründe dafür beigebracht sind (z. B. Bd. 50 S. 195 ff. S. 311 ff.), die Angabe dessen, was in Folge der ausgesprochenen Vernichtung de- Urtheil«

Die IX. Bücher Magdeburger Rechtes oder die Distinctionen des Thorner Stadtschreibers Walther Ekhardi von Bunzlau. Eine Anhandlung zur Quellenkunde des Deutschen Rechtes als Prolegomenon zu einer neuen Ausgabe von Dr. Emil Steffenhagen. (Separat-Abdruck aus der Altpreußischen Monatsschrift mit einer lithographirten Schriftprobe.) Königsberg 1865. Bei Gräfe 8 Unzer

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eine Verschiedenheit, die als ein Vorzug des vorliegenden Werkes hervorzu- heben ist. Diesen Vorzug verdanken die Herausgeber allerdings zum großen Theil der präcisen Art, in der die Urtbeilsgründe des obersten Gerichtshofes regelmäßig gefaßt sind. Sie waren dadurch in den Stand gesetzt, die den Streitpunkt betreffenden Entscheidungsgründe letzter Instanz wörtlich mitzu- theilen, ohne durch breite Ausführungen in Verlegenheit zu gerathen. — In- dem wir im Uebrigen auf unsere frübere Anzeige Bezug nehmen, ist nur noch beizufügen, daß die praktische Brauchbarkeit des Werkes durch ein diesem Bande beigegebenes dreifaches Register erheblich befördert ist. Dr. I. A. Gruchot.

noch für weitere processnalische Anordnungen getroffen werden (wie Bd. 50 S. 125 ff. und sonst sehr häufig), zumal wenn'dabei derselbe Grundsatz, der vorher zur Vernichtung geführt hat, hier nochmals wiederholt dedueirt wird (z. B. Bd. 50 S. 308), die Erwähnung gar nicht mehr zur Entscheidung vorliegender Fragen oder die beschauliche Vergleichung des jetzigen Falls mit einem früheren in rein thatsächlicher Hinsicht (z. B. Bd. 50 S. 309).

6. Die IX Bücher Magdeburger Rechtes oder die Distinctionen des Thorner Stadtschreibers Walther Ekhardi von Bnnzlau. Eine Abhandlung zur Quellenkunde des Deutschen Rechtes als Prolegomenon zu einer neuen Aus- gabe von Dr. Emil Steffenhageu. (Separat-Abdruck aus der Altpreu- ßischen Monatsschrift mit einer lithographirten Schriftprobe). Königsberg 1865. Bei Gräfe & Unzer. Der Verfasser gibt uns in diesen Blättern einen neuen Beleg seiner verdienstvollen Thätigkeit in Erforschung Deutscher Rechtsguellen. Das hier behandelte, in den Jahren 1400—1402 abgefaßte Rechtsbucb — gewöhnlich nach seinem nachmaligen Herausgeber die Pölmau'schon Distinctionen be- nannt — ist, wie in der Einleitutig mit Recht hervorgehoben wird, einer (bisher nicht in verdientem Maße ihm gewordenen) Beachtung um so mehr werth, als es auf Preußischem Boden erwachsen ist — ein „Produkt begin- nender schriftstellerischer Thätigkeit auf dem Rechtsgebiete zu einer Zeit, da man iri Deutschland allerwärts bestrebt war, das geltende Recht, welches seit dem Verschwinden der geschriebenen Rechte des Germanischen Zeitalters allein im Bewußtsein des Volkes fortlebte, in schriftliche Form zu bringen und sol- chergestalt zu fixiren." Es kommt dazu seine Eigenschaft als vaterländisches Gesetzbuch, welches in den Gerichten Altpreußen's neben dem osficiell sanc- tionirten Landesrechte, dem Alten Kulm, zur Richtschnur diente, zugleich aber auch seine Bedeutung „als eine überaus reichhaltige Quelle für die Rechts- geschichte überhaupt und namentlich für die Exegese der übrigen Rechts- bücher." Hiernach hält der Vers, „den Versuch gerechtfertigt, das, was die früheren Forschungen offen gelassen haben, zu ergänzen und insonderheit einer künftigen Ausgabe den Weg zu ebnen." Nach einer kurzen literarischen Uebersicht (§ 1) werden die erhaltenen handschriftlichen Texte — neun an der

Die Realexecution und die Obligation. Mit besonderer Rücksicht auf die Miethe erörtert nach römischem und deutschem Recht in Vergleich mit dem preußischen von Karl Ziebarth, Staatsanwaltsgehülfen in Frankfurt a. O. Halle 1866. Buchhandlung des Waisenhauses

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Zahl — verzeichnet und unter drei verschiedene Klaffen gebracht (§ 2), des- gleichen die Druckausgaben angegeben (§ 3). Die folgenden Paragraphen beschäftigen sich mit der ursprünglichen Form der Distinctionen und deren Umarbeitung so wie mit den Quellen des Rechtsbuches. Den Schluß bildet der vom Verfasser entworfene Plan einer neuen Ausgabe. Die kleine Abhandlung wird ihren Zweck nicht verfehlen, auf die von dem Verfasser vorbereitete Herausgabe dieses so wichtigen Rechtsbuches auf- merksam zu machen und schon im Voraus seine volle Befähigung zu einer solchen Aufgabe darzulegen. Or. I. A. Gruchot.

7. Tie Realexecution und die Obligatio». Mit besonderer Rücksicht auf die Miethe erörtert nach römischem und deutschem Recht in Vergleich mit dem preußischen von K a r l Z i e b a r t h , Staatsanwaltsgehülfen in Frankfurt a. O. Halle 1866. Die vorliegende Schrift ist ein Erstlingswerk des Verfassers. Sie darf aber dem juristischen Publikum, auch von einem persönlichen Bekannten des Autors, getrost zu ganz besonderer Aufmerksamkeit empfohlen werden. Die Tiefe und Reichhaltigkeit der darin niedergelegten Untersuchungen und die Fülle der gewonneneil Ergebnisse werden nicht verfehlen, dem Werke eine ehren- volle und — bleibende Stelle zu sichern in der juristffchen Litteratur. — Der Titel deckt sich mit dem Inhalte nicht vollständig. Die Feststellung des Verhältnisses zwischen der Obligation und der Realexecution ist nur der treibende Gedanke, die Wurzel aus der die wichtigsten Entwickelungen gewon- nen werden. Die Früchte dieser Entwickelung kommen aber wesentlich nicht der Obligation sondern dem Sachenrechte zu Gute. Die erweiterte Real- execution führt zur Anerkennung eines relativ dinglichen Rechtes („zur Sache") und durch die Anerkennung dieses eigenartig gestalteten Rechtes „wird das ganze Sachenrecht auf eine neue Grundlage gestellt, werden die römischen Principien von innen heraus zersetzt, wird eine Fülle neuer Rechtssätze erzeugt, deren Summe das gemeine deutsche Sachenrecht bildet;-aus dem un- scheinbaren Gegensätze, ob man den Schuldner durch indirekte Zwangsmittel zur Uebergabe der Sache zu bestimmen sucht, oder ob man ihm die Sache lieber gleich wegnimmt, baut sich ein ganz neues Sachenrecht auf, das nicht erst geschaffen werden soll, sondern bereits wirklich vorhanden ist, das zum Theil längst gilt, zum Theil in einem Jahrhunderte langen, wenn auch oft unglücklichen Kampfe gegen die römischen Bestimmungen sich fortdauernd als lebend manifestirt hat, und dem zu seiner Anerkennung als gemeines deutsches Recht nichts fehlt, als der Nachweis des inneren Zusammenhanges aller jener Erscheinungen unter sich und ihres gemeinsamen Ursprungs aus der ganz veränderten Exemtion." — Die zweite Hälfte des Buches ist hauptsächlich der Darstellung dieses Sachenrechts nach seinen allgemeinen Umrissen gewidmet. Die Miethe aber ist nicht etwa das einzige, wohl aber dasjenige Rechtsinstitut, an dem die Fortentwickelung von der Obligation zu dem jetzigen dinglichen Rechte am schlagendsten nachgewiesen und die sichersten Ergebniffe erwartet werden konnten.

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Der erste Theil beschäftigt sich mit dem römischen Rechte, die einleitende Untersuchung mit dem Satze: „Kauf bricht Miethe." Der Satz scheint trotz seiner theoretischen Anerkennung praktisch nicht durchführbar zu sein. Keine der bisherigen Construktionen löst das Problem: wie der Bruch gegen den Willen des Miethers herbeigeführt, wie der Besitz gegen seinen Willen über- tragen werden kann? Aber die römischen Juristen hat dies Problem nie- mals beunruhigt, und es löst sich auch durch die richtige Erkenntnis; über das Verhältniß der Miethsobligation zu dem Besitz und dem dinglichen Rechte des Vermiethers. — Der Verfasser legt seine Ausfasiung in dem dreifach gesteigerten Satze nieder: nach classischem römischen Rechte konnte der Vermiether als juristischer Besitzer den Miether als Detentor jederzeit aüs eigener Macht, aber auch jederzeit mittelst der Interdikte, endlich jederzeit mit seinen petitorischen Kla- gen entsetzen; der Miether aber konnte sich durch keinen Einwand aus seiner Obligation schützen, weder um sich den Gebrauch der Sache zu erhalten, noch wegen seiner Entschädigung für die vorzeitige Räumung, noch wegen seiner Verwendungen. — Die Begründung erfolgt erst später aus den Quellen, für jetzt durch die Darlegung, daß der Satz mit den Grundprincipien des römischen Rechtes in Einklang steht. Zunächst mit dem Begriffe von Besitz und Detention. Der Detentor ist nur Stellvertreter des juristischen Besitzers. Kein Recht, also namentlich auch nicht sein obligatorisches Mietherrecht kann ihn davor schützen, im Poffessorium als Invasor possessionis alienae zu erscheinen, wenn er um seinetwillen den juristischen Besitzer an der thatsächlichen Ausübung seines Besitzes verhindern wollte. Es giebt also gegen die Interdikte als solche niemals ein Retentionsrecht des Detentors, keine exceptio doli aus dem Miethscontracte für den possessorisch angegriffenen Miether. Der letztere Satz hat zur Zeit noch die einstimmige Meinung der Roma- nisten gegen sich. Er beruht aber gleichwobl auf dem eigentlichen Wesen der Obligation. Eine Revision der Grundbegriffe führt den Verfasser in einer Reihe von Betrachtungen über den jetzigen Stand dieser Frage zu selbststän- digen, aber überzeugenden Resultaten. Der Inhalt einer Obligation ist nicht der Werth einer Handlung, sondern wirklich die Handlung selbst; es ist nicht einmal wesentlich, daß die Handlung einen Geldwerth habe. Das Wesen der Obligation ist auch nicht eine Herrschaft über fremde Handlungen, son- dern nur ein Recht auf dieselben. Obligationen sind also alle Rechte auf Handlungen, welche das positive Recht für erzwingbar erklärt. Die Römer haben den Begriff der Obligation am consequentesten ausgebildet. Sie haben es zwar als einen positiven Rechtssatz, aus Zweckmäßigkeitsgründen, ausge- nommen, daß der physische Zwang zur Verwirklichung einer Obligation schließ- lich nur aus Geld gerichtet werden solle. Die Zwangsmittel gingen aber im classischen Rechte immer nur gegen den Willen des Schuldners, auf Geldzahlen als eine Handlung (Freiheitsverlust und später Abtretung des ganzen Vermögens als principale Executionsmittel), und der Prozeß selbst war durch die Gestalt des ganzen Verfahrens und durch mannigfaltige einzelne Einrichtungen darauf berechnet, den Schuldner zur Erfüllung der eigentlichen Obligation zu bestimmen (Einwirkung auf das Gewissen des Schuldners durch ethische Zwangsmittel, Öffentlichkeit der Verhandlungen, Autorität des Judex,

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Mitwirkung und Mithaftung von Bürgen, Infamie bei Verurtheilung auf die actio judicati, Pönalstipulationen und Steigerung der Condemnation u. s. w.). Geldzahlen haben die Römer kraft positiven Rechtssatzes als Aequi- valent für individuelle Handlungen angenommen, aber Geld nehmen d. h. Ausübung des richterlichen Pfandrechts niemals als Erfüllung einer Ob- ligation auf Zahlen. Consequenterweise haben sie deshalb auch bei Obliga- tionen auf dare, tradere bestimmter Sachen niemals dahin kommen können, ein Surrogat der freiwilligen Handlung in dem Wegnehmen der Sache selbst zu finden. „Das Recht ergriff die Sache noch nicht, darum konnte es auch der Zwang nicht thun." Der Gläubiger war also wirklich an den Willen des Schuldners gewiesen, so lange die Naturalerfüllung noch außenstand. Und das blieb sie bei der Miethe trotz der Detention des Miethers, so lange die Obligation selbst dauerte. Man hat dem Miether eben kein Recht an der Sache selbst zugebilligt. Sein Verhältniß zu ihr blieb zerbrechlich, weil es, nur scheinbar durch die erste Hingabe erfüllt, in jedem Augenblicke auf das Belassen von Seiten des Vermiethers d. h. auf seinen Willen zur weiteren Er- füllung der Obligation gegründet blieb. Es ist eine Vertauschung der Rechte vorgegangen, wenn man ihm statt seines obligatorischen Rechtes auf Hand- lung oder Entschädigung im Wege des vermeintlichen Retentionsrechtes ein Recht auf die Sache selbst, d. h. wirklich ein dingliches Recht unterschie- ben will. — Der Grundgedanke, der zunächst für die Obligation gewonnen ist, lautet: „Was Inhalt des Rechtes sein soll, muß auch erzwungen werden, und was erzwungen wird, ist der Inhalt des Rechtes." Die Gegenprobe führt zu der Betrachtung der dinglichen Klagen und ihrer Vollstreckung. Der Verklagte soll auch hier handeln, d. h. restituiren. Aber wenn der Zwang auf dies Handeln ohne Erfolg ist, muß sich der Unterschied des Rechtes geltend machen. Das Recht hat einen dauernden, von dem Zuthun des Beklagten unabhän- gigen Kern, der Zwang auf die Sache tritt in seine selbständige Stelle. Nur der — prätorisch geschützte — Besitz kann sich mit diesem Rechte durch- kreuzen und hindern, die Obligation aber kann es gar nicht. Der Miether, gegen den der Vermiether durch Wegnahme der Sache seine Obligation ver- letzt, würde in gleichem Unrechte sein, wenn er die Nichterfüllung derselben mit einem Angriffe auf das dingliche Recht des Gegners erwidern wollte. — Die herrschende Meinung ist freilich eine andere. Sie giebt fast ein- stimmig gegen dingliche Klagen eine Einrede.aus connexen obligatorischen Ansprüchen des Beklagten. Aber sie zerreißt den nothwendigen Zusammen- hang zwischen dem Recht und seiner zwangsweisen Verwirklichung und be- ruht auf einer unrichtigen Lehre über die Execution des elastischen römischen Rechtes. Im Gegensatz gegen diese Lehre führt der Verfasser (im Anschluß an Ribbentrop) aus, daß dem dinglichen Rechte auch ein direkter Zwang, die Realexecution auf die Sache, zur Seite gestanden hat. Der Beweis liegt theilweise in der Natur der Sache selbst (die bloße Geldcondemnation ist des größten Mißbrauchs fähig, „auch wenn mir für Billionen meine Sache ge- nommen werden konnte, gab es kein Eigenthum in Rom!"), theils ist er aus den Quellen zu führen. Es ergiebt sich daraus, daß die „private Real- execution" d. h. die Selbsthülfe im alten Aktionenprozeß (und anscheinend auch im Formularprozeß) ein bevorzugtes Mittel zur Verwirklichung richterlich

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anerkannter Sachenrechte bildete. Es ergiebt sich aber ebenso, daß die „or- ganisirte Selbsthülfe" d. h. die richterliche Realexecution wirklich im classi- schen Prozeßrechte, zur Zeit der classischen Juristen gegolten hat. Der Quel- lennachweis erscheint schlagend, oft glänzend. Das Ergebniß ist: Wo ein direktes, unabhängig von dem Willen des Beklagten realisirbares Verhältniß des Klägers zur Sache bestand, wo also direkte Gewalt wirklich zur Ver- wirklichung des Rechtes führte, bei actiones arbitrariae, bonae fidei ? in factum, soweit dieselben auf restituere, exhibere, opus factum diruere und pati gingen, wurde dieselbe auf Verlangen des Klägers von dem ,suäex zur Realisirung des ersten Urtheils auch wirklich angewendet. — Das galt aber nicht blos bei den Klagen aus den eigentlichen Sachenrechten, sondern auch bei den Klagen auf Rückgabe anvertrauten Gutes (actio locati, commodati, depositi), bei den Klagen mit eigentlicher restitutio in integrum, den Rescis- stvnsklagen (quod metus causa etc.) und ad exhibendum — für welche letztere, als die allgemeine Vorbereitungsklage aller Klagen mit Realexecution, ein ganz neuer, brauchbarer Boden gewonnen wird. — Die gemeinsame Eigenthümlichkeit aller dieser Klagen ist aus Seiten des Beklagten, daß ihm die eingeklagte Sache von vornherein wirklich fremd ge- blieben ist, oder ausnahmsweise (bei der Rescission) so betrachtet werden soll. Auf Seiten des Klägers aber ist es entweder ein absolutes oder wenigstens ein relatives — nur bedingtes, dem Beklagten gegenüber besseres — Recht auf die Sache. Im römischen Sachenrecht ist das absolute Princip über- wiegend in den Vordergrund gestellt. Aber auch das relative ist ibm be- kannt. In beschränkterer Weise, „eingeschlossen in den Rahmen der Obli- gation" und ohne die Wirkung einer selbständigen Rechtsbitdung: bei den oben erwähnten Klagen mit obligatorischer Restitutionspslicht d. h. mit Real- execution aber ohne Wirkung gegen den dritten Besitzer. Für das Sachen- recht im engeren Sinne aber bei der Publiciana, der Klage des Nichleigen- thümers gegen jeden minder gut berechtigten Besitzer d. h. aus relativ ding- lichem Rechte an der Sache. — Als allgemeiner Beweis für die drei Lätze an der Spitze steht jetzt der Satz da: Die Zwangsverwirklichung eines Rechtes kann nicht von seinem Inhalte getrennt werden. Von dem speziellen Quellenbeweise, der nun folgt, gilt unser voriges Urtheil. Doch verbietet der Raum ein näheres Eingehen darauf. Ist einmal die richtige Grenze zwischen dem dinglichen Rechte des Vermiethers und dem obligatorischen Ansprüche des Miethers gezogen, so gruppirt sich alles Andere, materielle wie prozessualische Folgen ohne Schwie- rigkeit. Der Satz „Kauf bricht Miethe" wird auch insofern eine Wahrheit, als kein Sicherungsmittel dahin führen kann, dem Miether den Besitz der Sache gegen die Successoren des Vermiethers zu behaupten. Dies hätte nur der Besitzschutz des Prätor^ vermocht — aber ihn hat das classische Recht unweigerlich versagt! Im nachclassischen Rechte zeigen sich allerdings Anfänge einer Verände- rung. Dem Vermiether gegenüber hat man dem Miether ein beschränktes Retentionsrecht zugebilligt. Die Obligationen auf dare tradere bestimmter Sachen haben aber doch im Allgemeinen noch keine Realexecution erhalten. Das Ganze ist eine unvollendete Rechtsbildung geblieben. Erst das deutsche Recht hat zu einem wirklichen Abschluffe geführt.

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(2. Theil.) Die ganze Struetur der römischen Miethe muß fallen, wenn der Miether sein Recht an der Sache in natura erzwingen kann. Der Ver- miether kann ihn dann nur auf dem Boden des Vertrages angreifen. Kann er durch Einschieben eines Nachfolgers dem Miether diesen Boden entziehen, so ist wirklich die Anomalie da, welche für das römische Recht nicht existiren konnte, — ihr Grund aber liegt in der veränderten Execution. Geldfor- derungen werden im gemeinen Prozeßrechte nur durch Wegnahme von Werths- objecten, Forderungen auf dare tradere bestimmter Sachen durch deren Weg- nahme vollstreckt, Forderungen auf bestimmte Handlungen durch Geldstrafe oder Einlagerung, nur particularrechtlich durch Personalexecution. — Hat diese Aenderung der Execution den römischen Obligationenbegriff noch ungeschmälert bestehen lassen können? Für die Obligationen auf facere und solvere be- jaht es der Verfasser. Trotz der Abschwächung der Execution (denn vollstreckt wird nur noch das Pfandrecht!) ist noch die Handlung der eigentliche In- halt, die Obligation auf Zahlen ist noch nicht zur „selbständigen Realobli- gation auf Geld" geworden. Die Obligationen auf dare tradere bestimmter Sachen aber sind wirklich über den Boden der Obligation hinausgewachsen. Nach jahrhundertlangem Streite der Glossatoren hat sich in der deutschen Praxis die einmüthige Rechtsüberzeugung behauptet, daß solche Obligationen durch körperliche Wegnahme der geschuldeten Sache vollstreckt werden. Das Versprechen giebt also ein direkt vollstreckbares Recht auf die Unterwerfung der Sache, „es ergreift selbst schon die Sache" — und es bedarf nur noch der Anerkennung, daß damit wirklich für das gemeine deutsche Recht ein dingliches Recht von eigenthümlicher Beschaffenheit, ein relativ dingliches Recht „zur Sache" geschaffen worden ist. — Die Untersuchung über die Natur dieses Rechtes unterscheidet je nach den Stadien seiner Verwirklichung: 1. das Recht vor der Vollstreckung, das eigentliche „Recht zur Sache." Das Entscheidende ist hier: wie construirt sich die Wirkung eines solchen Rechtes gegen Dritte? Der Verfasier zeigt mehrere Wege, den echten und eigentlichen Grund aber findet er in der Analyse des Vertragswillens, durch den das Recht entsteht. Wenn der Eigenthümer unter dem Gesetze der Rechtsanschauung, unter der er handelt, durch seinen bloßen Vertrag dem Andern wirklich schon ein Recht auf die Sache selbst einräumen will, so kann er ihm vernünftigerweise nicht zumuthen, sich mit einem Rechte zu begnügen, das er jederzeit durch Veräußerung der Sache an einen Dritten in seinem eigentlichen Zwecke vereiteln könnte. Absolutes Recht (wirkliches Eigenthum, wirkliches dingliches Nutzungsrecht) können sie durch den bloßen Vertrag frei- lich nicht schaffen. Es steht ihnen der andere Satz entgegen, daß absolute Rechte (durch Besitz oder Eintragung) erkennbar sein müssen. So schaffen sie wenigstens, was sie einstweilen schaffen können, d. h. ein Recht, das we- nigstens gegen diejenigen Dritten wirkt, bei denen für ihre Person die Wir- kungen der Erkennbarkeit vorhanden sind, d. h. die sich auf das Recht des Veräußerers gründen, obgleich sie Kenntniß hatten von der gegen Diesen be-. stehenden Einschränkung aus dem ersten Vertrage. — Mit diesem Satze: das bekannte Recht zur Sache wirkt gegen jeden Dritten — ist ein neuer Gedanke in das Sachenrecht geworfen. Er hat als communis opinio gegolten bis zum Anfänge des gegenwärtigen Jahrhunderts, Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 2. Heft. 18

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er ist im landrechtlichen Sachenrechte bei der Herrschaft erhalten und gilt auch heute noch als wahres gemeines Recht, weil seine Verleugnung durch die neueren Romanisten „nicht auf irgend einem selbständigen Gedanken, irgend einem Factor der Rechtsbildung" beruht, sondern allein auf einer bessern Erkenntniß des eigentlich römischen Rechtes, das aber als solches überhaupt keine Gültigkeit beanspruchen kann. — Die nachfolgende specielle Construction des Rechtes „zur Sache" analysirt es nach seinem Gegenstände und näheren Inhalte, nach Charakter und Begrün- dung der Klage, nach den Voraussetzungen auf Seiten des Beklagten, nach seiner Wirkung gegen einen delinquirenden Dritten und gegen die Gläubiger- schaft im Konkurse. Natürlich kann dabei hier nur auf das Werk selbst verwiesen werden. 2. Nach voll streckt er Realexecution entsteht absolutes dingliches Recht. Auch der Miether hat jetzt Besitz und dingliches Recht. Es ist von den Romanisten viel vergeblicher Scharfsinn aufgewandt worden, um von der ob- ligatorischen Seite aus die Unmöglichkeit eines Rechtsbesitzes bei dem Miether nachzuweisen. Der eigenberechtigte Miether mit Realexecution steht aber genau so, wie der Superficiar oder Usufructuar im römischen Rechte. Ebensowenig kann ihm ein wahres dingliches Recht bestritten werden, denn sein Recht geht wirklich nicht mehr auf eine Handlung des Vermiethers, sondern auf die theilweise Herrschaft über die Sache selber. Der Widerspruch gegen dies dingliche Mietherrecht hat, trotz der glän- zenden Namen, keinen verständlichen Sinn, wenn er von den Germanisten für Gebietstheile kommt, in denen „der Kauf nicht die Miethe bricht." Aber auch, wo das Gegentheil gilt, ist er nicht berechtigt. Es darf nicht übersehen werden, daß der Satz „Kauf bricht Miethe" nur neben der er- weiterten Realexecution gilt, und daß er neben ihr nur die Bedeutung einer ganz singulären Ausnahmebestimmung haben kann. Ihr Inhalt ist: daß in dem einen Falle der Singularsuccession das dingliche Recht des Mietbers mit Geld abgesunden, ab ge löst werden kann. Ablösbarkeit aber widerspricht der Annahme eines dinglichen Rechtes ebensowenig wie jede andere Art der Expropriation, und der ganze Rechtszustand bietet keine unlöslichen Wider- sprüche, sondern nur einen jener Compromisse zwischen verschiedenen Princi- pien dar, aus denen sich so häufig ein positives Recht bilden muß. — Einen zweiten Widerspruchsgrund könnte die Thatsache bilden, daß der Miether im deutschen Rechte niemals vor eingeräumtem und nach aufgegebe- nem Besitze ein ebensolches absolutes Recht gegen jeden Dritten gehabt hätte, wie z. B. der römische Usufructuar. Dies hängt aber mit der Bedeutung des Besitzes im deutschen Rechte überhaupt zusammen und führt zu der Be- trachtung der Wirkungen der Realexecution: 3. nach wiederaufgehobenem Besitze. Im römischen Rechte ist der Besitz ohne wesentliche Bedeutung für die Fortdauer des — immer absoluten — dinglichen Rechtes. Anders im deutschen Rechte. Das dingliche Recht ist zweier Stadien oder Stufen fähig. Das unterscheidende Moment bildet der Besitz. Wenn sich das relative Recht zur Sache zum absoluten steigert durch das Hinzutreten des Besitzes, so muß sich auch das absolute wieder zum relativen abschwächen, wenn das absolute Mo- ment aufhört. Dingliche Rechte müssen erkennbar sein, wenn sie

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gegen Dritte wirken sollen, und erkennbar sind sie eben nur, so lange sie in dem fortdauernden Besitze verkörpert nach außen hervortreten. Was übrig bleibt, wenn der Besitz aufgehört hat, kann zweierlei sein: bloßes „Recht zur Sache" oder „relatives dingliches Recht im engern Sinne" (relatives Ei- genthum, relatives Mietherrecht rc. Der Unterschied zeigt sich hauptsächlich im Konkurse und bei Delicten Dritter). Aber die Sätze sind wirkliches gemeines deutsches Recht. Der Beweis liegt zunächst für Mobilien in dem Satze: „Hand muß Hand wahren." Die Sache ist dem Vertrauensmann nur zum Rechtsbesitz oder bloßer Detention gegeben, und dennoch hat der Eigenthümer nach dem ältern (Lübischen) Recht nur „Reckt zur Sache," nach der milderen neueren Gestaltung relatives Eigenthum, gegenüber dem wissenden Dritten behalten. Der Art. 306 des Handelsgesetzbuches ist die jüngste Bezeugung des uralten Satzes. Aber selbst wo das römische Recht durchgedrungen ist, fehlt es nicht an verwandten Fällen der Abminderung des absoluten zu relativem dinglichen Recht, so bei dem Rechtsverhältnisse des Kommissionärs, bei den Fällen simu- lirter Veräußerung u. s. w. Einer besonderen Beurtheilung unterliegen die Fälle unfreiwilligen Ver- lustes. Die Consequenz würde auch hier zur Aushebung des absoluten Rech- tes führen. „Das Interesse des (redlichen) Dritten drängt auf ein Sachen- recht von reiner Relativität." Das positive Recht hat aber hier im Jnteresie der Billigkeit eine Ausnahme zu Gunsten des absoluten Rechtes gemacht. Es ist, abgesehen von den verschiedenen Arten seiner Wirkung, an sich ein feststehender Satz des deutschen Rechtes: der Besitzer, welcher bei Verlust mit seinem Willen Klage mit Realexecution nur gegen den unredlichen Dritten hat, hat sie bei Verlust wider Willen gegen jeden Dritten. Bei Immobilien hat sich das deutsche Recht nicht einmal mit dem Besitz begnügt. Für Eigenthum und Pfandrecht wenigstens ist die absolute Wirkung erst mit der Eintragung verbunden. Der bloße Vertrag erzeugt Execution auf Eintragung. Wer den Titel auf einen Andern umschreiben läßt, überträgt absolutes, und behält höchstens relatives, wer Besitz ohne Ein- tragung bekommt, erhält auch nur relatives Recht. Nur äußert der Besitz auch hier seine eigenthümlichen Wirkungen, namentlich beim Verlust wider Willen. Darum ist im Allgemeinen die Wirkung des relativen Eigenthums bei Immobilien gleich der des absoluten bei Mobilien. Nur kann jeden Augenblick ein neuer redlicher Bucheigenthümer durch sein Dazwischentreten alle Verwickelungen siegreich durchschneiden. Bei der Miethe und anderen partiellen Berechtigungen, die mehr einem vorübergehenden Bedürfnisse dienen, hat die Rücksicht auf den leichteren Ver- kehr das Erforderniß der gerichtlichen Auflasiung und Eintragung nicht auf- kommen lasien. Der Miether ist daher selbst dem eingetragenen Succeffor gegenüber durch seinen Besitz geschützt. Sein Recht ist den Mobiliarrechten gleichgestellt. Er hat Recht zur Sache vor der Uebergabe, absolutes nach derselben, Recht zur Sache nach wiederaufgehobenem Besitz, absolutes beim Verlust wider Willen, relatives wenn in diesem Falle der Besitz an den Ei- genthümer zurückgekommen, relatives, wenn von ihm selbst an einen Dritten der Besitz übertragen wird. „Einfach ist diese Gestaltung freilich nicht im Vergleich mit dem römischen Rechte, aber das darf auch nicht erwartet werden, 18*

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wenn der von dem römischen so weit abweichende Gedanke verwirklicht werden soll, daß ein dingliches Recht aus zwei Elementen bestehe, welche selbständige Schicksale haben können!" 4. Der folgende Abschnitt — von den dinglichen Klagen des deut- schen Rechtes — enthält u. E. mit die bedeutendsten Untersuchungen. Aber der eng geschloffene Zusammenhang der Entwickelung widerstrebt einer Mit- theilung, wie sie hier der Raum allein zuläßt. Daher nur die Hauptresul- tate in wenigen Sätzen. Das deutsche Recht kennt nur eine einzige Klage aus redlichem Besitze, aber in verschiedenen Gestaltungen. Zunächst eine Klage aus früherem redlichen Besitze; wer ihn beweist, dem tritt die stillschweigende Voraussetzung zur Seite, daß er ihn wider Willen verloren habe, und mit dieser Voraussetzung siegt er gegen den derzeitigen Besitzer, bis dieser späte- ren redlichen Besitzerwerb oder noch früheren redlichen Besitz zu beweisen vermag. In einer zweiten Gestaltung verbindet sich mit den Voraussetzungen der vorigen der besondere Beweis des Verlustes wider Willen. Denn schützt den Beklagten auch nicht sein späterer redlicher Erwerb, weil beim Verlust wider Willen die Fortdauer des absoluten Elements ftngirt wird und der besondere Beweis des Verlustes die Möglichkeit aussckließt, daß der Ver- lust durch Vermittelung eines Vertrauensmannes, also nur mit Wirkung gegen den unredlichen Dritten eingetreten sein könnte. Insoweit schließt sich der Verfaffer, nicht in der Begründung aber im Resultate den Delbrück'schen Untersuchungen an. Dagegen verwirft er Delbvckck's dritte Klageform aus titulirtem Besitze, da der Nachweis des Erwerbstitels neben dem des Besitzes selbst keine selbständige Wirkung mehr äußern könne. Materiell beruht naiürlich die — petitorische — dingliche Klage des deutschen Rechtes, wie die Publiciana aus dem redlichen Besitz er w erb. Die formelle Gestaltung aber hat sich dahin geändert, daß schon der Besitz als Zustand ohne Offenlegung seines Anfangspunktes die actio erzeugt; die Klage ist, wie man will noch heute die Publiciana, aber losgelöst aus ihrer Abhängigkeit von der Usu- capion und durch neue Rechtsgedanken, wenngleich auf der alten Grundlage, bereichert und nationalisirt. Alle anderen Klagen aus dinglichen Rechten, Vindication, Negatoria, Confessoria und Interdikte sind durch die Aenderungen an dem Rechte selbst mannigfach modifizirt. Wir können es hier nur erwähnen ebenso wie die daran geknüpften Betrachtungen über das Pfandrecht, das (deutschrechtliche) Retentionsrecht und die neuen dinglichen Rechte. Wir werfen nur noch einen Blick auf die Schlußbetrachtung, die „Resultate und den Charakter des deutschen Sachenrechtes." Als Hauptresultat bezeichnet der Verfaffer selbst den Satz: daß der trei- bende Gedanke des deutschen Sachenrechtes das Princip der Relativität und daß die durchgeführte Relativität identisch ist mit der Publicität und Erkenn- barkeit der dinglichen Rechte. Die „erweiterte RealexecrKwn" hat nur als Hebel dienen müssen, um das Princip zu gewinnen, in Wahrheit aber ist sie selbst als ein nothwendiger Ausfluß aus diesem im deutschen Rechte lebendig gewesenen Principe zu betrachten; es ist unmöglich, ein auf Erkennbarkeit gegründetes Sachenrecht zu verbinden mit dem römischen Satze, daß Käufer, Miether, Leiher nur eine Handlung zu fordern haben und nur sie zu er- zwingen vermögen." Neues Recht ist es keineswegs, was der Verfasser

Kompilationsschriften im Verlage von Joh. Urban Kern in Breslau: Kompilationsschriften im Verlage von Joh. Urban Kern in Breslau:a. Das Preußische Jagdrecht. Aus den allgemeinen Landes- und Provinzial-Gesetzen, nebst den dieselben erläuternden Ministerialverfügungen und Entscheidungen der obersten Gerichtshöfe entwickelt und zum Gebrauche für Juristen, Verwaltungs-, Forst-, Jagd- und Polizeibeamte, Gutsbesitzer, so wie alle Freunde der Jagd systematisch dargestellt von A. Dalcke, Staatsanwalt. Breslau 1864 b. Die Feld-Polizei-Ordnung vom 1. November 1847 mit Ergänzungen und Erläuterungen; insbesondere durch die Instruktion vom 1. Juli 1856 und durch die Entscheidungen des K. Ober-Tribunals. Herausgegeben von C. Hahn, Staatsanwalt, Breslau 1864 c. Allgemeine Deposital-Ordnung in ihrer jetzigen Gestalt. Bearbeitet von A. Seydel, Kreisgerichts-Deposital-Kassen-Rendanten. Breslau 1864 d. Gesetze und Verordnungen, betreffend die Dampfkessel- und Dampf-Maschinen-Polizei im Preußischen Staate. Nach amtlichen Quellen zusammengestellt zum Gebrauche für Beamte und Industrielle. Breslau 1864 Alphabetische Zusammenstellung aller über die Cassation und den Verkauf unbrauchbarer Acten bei den Gerichten und über die Vernichtung unbrauchbarer Rechnungen und Cassenbücher bei allen Königlichen Cassen ergangenen gesetzlichen und ministeriellen Bestimmungen. Von C. F. Sonnenburg, Kanzlei-Rath in Stendal. Schönebeck 1864

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dargestellt zu haben glaubt. Es ist vielmehr das alte deutsche Recht der Gewere, in dem Alles wurzelt. Das Räthselhafte, was diesem Gebilde des heimischen Rechtes auch beute noch anklebt, erhält ein neues Licht: „die Ge- were ist das absolute Element eines dinglichen Rechtes und das Recht der Gewere beruht auf dem Gedanken, daß ein dingliches Recht aus zwei Ele- menten besteht, welche selbständige Schicksale haben können." — Des preußischen Rechtes ist bisher noch nicht Erwähnung geschehen. Gleichwohl bilden die preußisch-rechtlichen Erörterungen, die fast allen Ab- schnitten des zweiten Theiles angebängt sind, einen nicht unwesentlichen Theil des Buches. Der ganze Rechtsstoff, wie er für das gemeine Recht vielfach aus trüben Quellen, aus altdeutschen Rechtssätzen, aus den Statuten und aus schwankenden Erscheinungen der Praxis gewonnen werden mußte, lebt, wenig verkümmert in der landrechtlichen Gesetzgebung. "Diese Gesetzgebung ist, eine echt nationale Schöpfung, mit ihren vielverschrieenen Jrrthümern den- noch in einem eminenten Sinne „eine Zufluchtstätte geworden für unendlich viele, überall verscheuchte, fast zu Tode gehetzte einheimische Rechtsgedanken." So fördert und leitet die landrechtliche Anschauungsweise in vielfacher Hin- sicht das Verständniß des blutsverwandten gemeinen deutschen Rechtes. Die Betrachtung und Durchdringung des gemeinen Rechtes aber verleiht ihrerseits dem Urtheile, auch für die Fragen des einzelnen Particularrechtes mit der weiteren Grundlage auch eine Sicherheit und Schärfe, die wir nicht umhin können, an den von dem Verfasser gegebenen Erörterungen über viele Spe- zialstreitfragen des preußischen Rechtes rühmlichst anzuerkennen. — Rindfleisch, Kreisrichter.

8. Kompilationsschriften im Verlage von Joh. Urban Kern in Breslau: a. Das Preußische Jagdrecht. Aus den allgemeinen Landes- nnd Provinzial- Gesetzen, nebst den dieselben erläuternden Ministerialverlügungen und Ent- scheidungen der obersten Gerichtshöfe entwickelt und zum Gebrauche für Ju- risten, Verwaltungs-, Forst-, Jagd- und Polizeibeamte, Gutsbesitzer, so wie alle Freunde der Jagd systematisch dargestellt von A. Dalcke, Staatsanwalt. Breslau, 1864. 146 S. Der Verfaffer hat sich nach Inhalt des Vorwortes die Aufgabe gestellt, „das überreiche Material des preuß. Jagdrechts, wie es sich in einer großen Menge von Gesetzen und Verordnungen zerstreut vorfindet, zu sammeln und sodann, nach Ausscheidung des Veralteten und Unpraktischen, das heute noch geltende Recht mit den Resultaten der Doctrin und Praxis zu einem einheit- lichen Ganzen zu verarbeiten und systematisch darzustellen." Diese Aufgabe ist in dem Sinne, wie sie vom Verfaffer nach der ganzen Anlage seines Buches nur gemeint sein kann, gelöst. Der Werth desselben besteht nicht in einer wiffenschaftlichen Behandlung und Verarbeitung seines Gegenstandes, son- dern in einer sorgfältigen und übersichtlichen Zusammenstellung der darüber gege- benen positiven Rechtsbestimmungen. Der erste Theil enthält die Vorschriften

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des öffentlichen Rechts und des Civilrechts, wobei auch die Provinzialgesetz- gebung berücksichtigt ist, der zweite Theil die Vorschriften des Strafrechts sowohl in Beziehung auf das materielle Recht als auf das Strafverfahren. Im Anhänge sind die Gesetze vom 31. Oktober 1847, 7. März 1850, so wie die Instruction vom 14. März 1850 abgedruckt. d. Die Feld-Polizei-Ordnung vom 1. November 1847 mit Ergänzungen und Erläuterungen, insbesondere durch die Instruktion vom 1. Juli 1856 und durch die Entscheidungen des K. Ober-Tribunals. Herausgegeben von C. Hahn, Staatsanwalt. Breslau, 1804. 42 S. Ein Abdruck der Feldpolizei-Ordnung und der auf dieselbe Bezug haben- den Bestimmungen bes Strafgesetzbuches so wie der Ministerial-Jnstruction vom 1. Juli 1856. Zu den betreffenden Paragraphen der Feldpolizei-Ordnung sind in den Noten die ergänzenden und erläuternden Bestimmungen nebst den einschlagenden Entscheidungen unseres höchsten Gerichtshofes mitgetheilt und dadurch für den praktiscken Gebrauch ein beguemes Hülfsmittel geboten. v. Allgemeine Deposital-Ordnnng in ihrer jetzigen Gestalt. Bearbeitet von A. Seydel, Kreisgerichts-Deposital-Kasseu-Rendanten. Breslau 1864. 168 S. Das Buch wird im kurzen Vorworte als Versuch bezeichnet, „eine systematische Vereinigung der über das Depositalwesen jetzt geltenden Gesetze, Verordnungen, Instructionen und Rescripte zu liefern, und dabei unter An- merkungen deren praktische Anwendbarkeit zur Anschauung zu bringen." Die Deposital-Ordnung von 1783 mit ihren Titeln und Abschnitten bildet die Grundlage. Nach diesem Legalsysteme werden in selbst gewählten Paragraphen die noch gültigen Bestimmungen jener Ordnung in meist wörtlicher, jedoch etwas verkürzter Faffung zusammengestellt und denselben die ergänzenden oder abändernden Vorschriften der neueren Gesetze und Verordnungen an der be- treffenden Stelle eingereiht, überall unter genauer Angabe der Quelle und zuweilen unter näheren Erläuterungen in den beigefügten Noten. Das Buch bietet sonach allen Denen, die sich mit der Deposital-Verwaltung zu befassen haben, ein brauchbares Hülfsmittel dar. ä. Gesetze und Verordnungen, betreffend die Dampfkessel- und Dampf-Maschi- nen-Polizei im Preußischen Staate. Nach amtlichen Quellen zusammen- gestellt zum Gebrauche für Beainte und Industrielle. Breslau 1864. 66 S. Eine vollständige und zweckmäßig geordnete Zusammenstellung aller über diesen Gegenstand gegebenen, wörtlich abgedruckten Vorschriften (Gesetze, Re- gulative und sonstiger Ministerial-Erlafse), verbunden mit einem, den prak- tischen Gebrauch erleichternden alphabetischen Sachregister. Diesen Schriften mag hier noch angereiht werden die in einem anderen Verlage, nämlich bei Ernst Berger in Schönebeck erschienene Alphabetische Zusammenstellung aller über die Cassation und den Ver- kauf unbrauchbarer Acten bei den Gerichten und über die Vernichtung ««brauchbarer Rechnungen und Cassenbücher bei allen Königlichen

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Cassen ergangenen gesetzlichen und ministeriellen Bestimmnngen. Von - C. F. S onnenburg, Kanzlei-Rath in Stendal. Schönebeck 1864. 39 S. Es ist dabei die allgemeine Justiz-Minist.-Verfügung vom 24. Juni 1848 zum Grunde gelegt, jedoch unter gleichzeitiger Berücksichtigung der darin be- zogenen früheren Vorschriften so wie der späteren Verordnungen. Eine be- sondere Abtheilung enthält die ausschließlich für die Rheinprovinz gegebenen Bestimmungen.

vr. I. A. Gruchot.

Glossen

Zu Titel 11 Th. I des Allgemeinen Landrechts (Fortsetzung)

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Glossen zum Allgemeinen Land-Recht. Von vr. I. A. Gruchot.

Allgemeines Land-Recht Th. 1. Tit. 11. Bon den Titeln zur Erwerbung des Eigenthums, welche sich in Verträgen unter Lebendigen gründen. Erster Abschnitt. Von Kaufs- und Verkaufsgefchäften. (Fortsetzung.) Verbindlichkeiten des Käufers. 1. wegen Uebernahme der Sache. §§ 215—220. Pompon. 1. 9 I). de aet. emt. (19, 1): Si is, qui lapi- des ex fundo emerit, tollere eos nolit, ex vendito agi cum eo potest, ut eos tollat. Oesterr. bürg. Gesetzbuch 8 1062. „Der Käufer — ist verbunden, die Sache sogleich, oder zur bedungenen Zeit zu übernehmen..." Großh. Hessischer Entwurf Buch II Art. 21. „Der Käufer ist verpflichtet, den Kaufgegenstand, sobald er ihm vom Verkäufer ver- tragsmäßig angeboren wird, anzunehmen —" Allg. Deutsch. Handelsgesetzbuch Art. 346. „Der Käufer ist ver- pflichtet, die Waare zu empfangen, sofern sie vertragsmäßig be- schaffen ist oder in Ermangelung besonderer Verabredung den ge- setzlichen Erfordernissen entspricht (Art. 335). Die Empfangnahme muß sofort geschehen, wenn nicht ein Anderes bedungen oder orts- gebräuchlich oder durch die Umstände geboten ist." Art. 343. „— Ist der Käufer mit der Empfangnahme der Waare im Verzüge, so kann der Verkäufer die Waare auf Gefahr und Kosten des Käufers in einem öffentlichen Lagerhause oder bei einem Dritten niederlegen. Er ist auch befugt, nach vorgängiger Andro- hung die Waare öffentlich verkaufen zu lassen;*) er darf, wenn die

*) Dieser öffentliche Verkauf ist kein gerichtlicher Act, sondern eine freiwillige öffentliche Feilbietung. Erkenntniß des C. L. G. zu Wien vom 9. Septem- ber 1863 (Busch, Archiv für Theorie und Praxis des Allg. Deutsch. Han- delsr. II. S. 222 f.).

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Waare einen Börsenpreis oder einen Marktpreis hat,') nach vor« gängiger Androhung den Verkauf auch nicht öffentlich durch einen Handelsmäkler1 2 3 4) oder in Ermangelung eines solchen durch einen zu Versteigerungen befugten Beamten zum laufenden Preise bewirken. Ist die Waare dem Verderben ausgesetzt und ist Gefahr im Verzüge, so bedarf es der vorgängigen Androhung nicht?) Von der Voll- ziehung des Verkaufs hat der Verkäufer den Käufer, soweit es thun- lich, sofort zu benachrichtigen; bei Unterlassung ist er zum Schadens- ersätze verpflichtet."')

2. wegen Bezahlung des Kaufgeldes. § 221. 1. In Betreff dieser Vorschrift wird auf die Glossen zu § 92 d. T. (B. IX S. 351 f. dieser „Beiträge") verwiesen. 2. „wenn nicht ein Anderes im Vertrage verabredet worden." Ueber den Fall, wenn dem Käufer bis zum Weiterverkauf der Waare Kredit gegeben worden, spricht sich aus ein Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden (in dessen Annalen III. 3 S. 141): Die Verabredung bei einem Kaufe zwischen Kauf- leuten: „der Käufer solle bezahlen, wenn er die Waare wieder ver- 1) Ist bei einem Handelsgeschäft der Käufer mit der Empfangnahme der Waare, welche keinen Börsen- oder Marktpreis hat, im Verzug, so folgt aus der Unstatthastigkeit des nicht öffentlichen Verkaufes durch einen Handelsmäkler oder, in Ermangelung eines solchen, durch einen zu Versteigerungen befugten Beamten nicht die Befugniß des Verkäufers zum völlig freien, unbeschränkten Privatverkauf, sondern es folgt die Nothwendigkeit des öffentlichen Verkaufes als die vorgeschriebene Regel. — Eine Abweichung von dieser Regel kann nicht dadurch gerechtfertigt werden, daß der Beweis versucht wird, der bei dem Privatverkauf erzielte Preis sei der höchste gewesen, der überhaupt zn erwarten gestanden. Erkenntniß des Ob. Trib. vom 6. September 1864 (Striethorst, Archiv B. 54 S. 279 f.). 2) Nach den Grundsätzen des Allg. Landrechts ist bei einem Kaufgeschäfte der Verkäufer, falls der Käufer die Annahme weigert, nicht berechtigt, die ver- kaufte Waare, statt sie gerichtlich zu versteigern, durch Mäkler veräußern zu lassen. Die Natur des Handelsverkehrs ändert hierin nichts. Erkenntniß des Ob. Trib. vom 2. December 1858 (Striethorst, Archiv B. 31 S. 296 f.). 3) Vergl. IIIx. 1. 1 8 3 D. de peric. et com. (18, 6): Licet autem venditori vel effundere vinum, si diem ad metiendum praestituit, nec intra diem ad- mensum est... Commodius est autem conduci vasa, nec reddi vinum, nisi, quanti conduxerit, ab emtore reddatur, aut vendere vinum bona fide, id est, quantum sine ipsius incommodo fieri potest, operam dare, ut quam minime detrimento sit ea res emtori. 4) Vergl. Auerbach, das neue Handelsgesetz Abth. 2 S. 61 f. Seuffert, Archiv XVI Nr. 25.

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kauft habe," gilt nicht als Suspensivbedingung der Zahlungspflicht, sondern nur als eine nach richterlichem Ermessen zu beurtheilende Gestundunß des Kaufpreises. ein Erkenntniß des Handels-App.-G. zu Nürnberg vom 14. Sep- tember 1863: Die Verabredung, daß der Käufer der Waare den Kaufpreis erst dann zu zahlen habe, wenn er selbst diese Waare weiter veräußert hat, hat nur den Sinn, daß der Käufer nicht sofort baar zu bezahlen habe, sondern daß ihm eine mit Rücksicht auf die herkömmliche Creditzeit und die Frist, innerhalb welcher im Detailverkauf die Waare in der Regel abgeseßt wird, zu bestimmende Zahlungsfrist habe gewährt sein sollen. (Löhr, Central-Organ II S. 233.)

222. 223. 1. Papin. 1. 18 § 1 D. de peric. et com. (18, 6): Ante pretium solutum dominii quaestione mota pretium emtor sol- vere non cogetur, nisi fidejussores idonei a venditore ejus evictionis offerantur. Ulp. 1. 59 pr. D. de aed. ed. (21, 1): Quum in ea causa sit venditum mancipium, ut redhiberi debeat, iniquum est, venditorem pretium redhibendae rei consequi. § 1 Si quis duos homines uno pretio emerit, et alter in ea causa est, ut redhibeatur, deinde petatur pretium totum exceptio erit objicienda . . . 1. 24 C. de evict. (8, 45): Si post perfectam venditionem ante pretium numeratum rei venundatae mota fuerit quaestio, vel mancipia vendita proclament in libertatem, quum in ipso limine contractus1) immineat evictio: emtorem, si satis ei non offeratur, ad totius vel residui pretii solutionem non compelli, juris auctoritate monstratur. Unde quum parte pretii numerata, domus, quam emisti, tibi velut pignoris jure obligatae, ne ad emtionem accederes, denunciatum ab aliquo proponas: judex tibi quae ex emtione veniunt, praestari pro- videbit.2)

1) Berlich, Cone, practicab. P. I conci. 24 Nr. 9: In limine antem con- tractus evictio videtur imminere, non quando contractus nondum est ab- solutus, ut voluit; sed quando pretium nondum est solutum, etiamsi con- tractus sit perfectus, et lis vel quaestio longo post intervallo moveatur. Carpzov, Jurisp. for. P. II const. 34 def. 31 Nr. 2. 2) Carpzov, Opus decisionum decis. IX : Saluberrima est Sanctio Imperatoria in 1. 24 C. de evict., qua consultum emtori adversus venditorem pretium rei venditae exigentem, quae tamen evictionis periculo est supposita: hoc enim si in limine contractus immineat, potestas datur emtori pretium vel deponere, vel tamdiu retinere, donec evictionis nomine venditor satisde- derit. Quod adeo extendunt DD. ut non saltem ratione litis illius, quae tum movetur, sed generaliter adversus quoscunque evictionis casus satis-

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Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 4 § 2. wenn die Sache bereits in gerichtlichen Anspruch genom- men, oder sonst billige Sorge von bevorstehender Eviction vorhan- den ist, so kann der Käufer zur Bezahlung andergestalt nicht, als gegen genügsame Caution angehalten werden."*) Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 943. „Ist eine Entwährung noch nicht erfolgt, steht sie aber bevor, so kann der Erwerber, wenn er von dem Veräußerer wegen der noch nicht berichtigten Gegen- leistung in Anspruch genommen wird, die letztere so lange zurück- halten, als nicht der Veräußerer die Gefahr der Entwährung ab- gewendet oder ihm deshalb Sicherheit geleistet hat.") 2. Die Hauptfrage ist hier: Was ist die Voraussetzung des im § 222 dem Käufer eingeräumten Zurückbehaltungsrechtes? Der § 222 bezeichnet als solche den Umstand, daß „Gewährs- mängel, oder Ansprüche eines Dritten an die Sache vor erfolgter Bezahlung des Kaufpreises zum Vorschein kommen." Der wichtigste

datio praestari debeat. Nec causam hinc conquerendi de non exsoluto pretio venditor habet, cum praestatione cautionis sibi satis prospicere possit; qua nec opus habet si idoneus facultatibus reperiatur, et locuples, ut in omnem eventum satis sit cautum emtori, si rem evinci contigerit... Vergl. G l ü ck, Com. B. 20 S. 370 ff. Liebe in Weiske's Rechtslex. IV S. 813, 814. Be kker, Zur Lehre von der Evictionsleistung (in seinem und Muther's Jahrbuch VI 1863, S. 223 ff.). 1) Vergl. Erneuert. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (Verbeff. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. 6 Art. 16 8 4. „Da sich auch begebe, daß jemand ein Gut, des er nicht Herr noch Eigenthümer ist, einem andern verkaufft, und der Käuffer des nachmahls gewahr wird; So mag er den Verkäuffer nmb sein Interesse beklagen, ob ihm gleich das fremd de verkauffte Gut noch nicht ansprüchig oder strittig gemacht wäre." 2) Vergl. Entwurf eines für die deutschen Bundesstaaten gemeinsamen Gesetzes über Schuldverhältnisse Th. I Art. 170. „Hat der Erwerber den Vertrag noch nicht erfüllt, so kann er, wenn der Entwährungsanspruch erhoben oder dessen Erhebung mit Grund zu besorgen ist, die Gegenleistung zurückhalten, so lange nicht der Veräußerer die Gefahr der Entwährung abwendet, oder dem Erwerber deshalb Sicherheit leistet." Uebereinstimmend mit dem Großh. Hessischen Entw. Buch I Art. 157 so wie mit dem Bayerischen Entw. Th. II Art. 286. ©er Code civil bestimmt art. 1653: „Si l’acheteur est trouble ou a juste sujet de craindre d’etre trouble par une action, soit hypothecaire, soit en revendication, il peut suspendre le paiement du prix jusqu’a ce que le vendeur ait fait cesser le trouble, si rnieux n’aime celui-ci donner caution, ou ä moins qu’il n’ait ete stipule que, nonobstant, le trouble, l’acheteur paiera.“

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Fall ist das Hervortreten fremder Ansprüche an die gekaufte Sache — also juristische Mängel derselben. Aber gerade hier erhebt sich der Zweifel: wann solche Ansprüche als vorhanden anzunehmen sind. — Die oben mitgetheilten Stellen des römischen Rechts sprechen von mota quaestio, von evictio imminens. Bekker a. a. O. führt aus: nach den Quellen gebühre dem Käufer das Retentionsrecht erweislich erst mit der quaestio mota, d. h. nicht vor Einleitung des Evictions- prozesses wider ihn; die Praxis aber, wahrscheinlich aus einem auch ganz begreiflichen Billigkeitsgefühl, möge sich hieran nicht genügen lassen, sie erweitere die Berechtigungen des Käufers, indem sie der „quaestio mota“ die „drohende Eviction" oder ähnliches substituirt, ohne doch von hieraus eine feste Grenzlinie auffinden zu können, da- her die einzelnen Entscheidungen einander widersprächen. — Er selbst macht bei dieser Sachlage den Vorschlag: dem Käufer das Reten- tionsrecht schon dann zu geben, wenn er selber provocatorisch wider einen Dritten eventuellen Evincenten klagt. Bon den älteren Pratikcrn seien angeführt: Berlich, Conclus. practieab. P. I concl. 24 Nr. 18. 19: Ad hoc, ut evictio in limine contractus imminere dicatur, et venditor ad satisdationem teneatur, non sufficit, ut emtor comperiat rem esse alienam, sed praecise requiritur, ut re- vera et cum effectu lis ab alio sit mota, et judicium contra emtorem institutum. Et ideo videtur non sufficere inter- pellationem extrajudicialem et jactabundi alicujus vocem ante litem serio motam, cum aliud sit agere et aliud agere velle. Carpzov, Jurispr. for. P. II const. 34 def. 32: Non tamen semper emtor exceptione evictionis in limine contrac- tus imminentis adversus venditorem se tueri, ac pro lubitu vel solo praetextu alicujus periculi pretium retinere potest, sed evictionis periculum praesens sit neeesse est ad hoc, ut remedio 1. 24 C. de e viet, uti liceat... Sicuti namque regulariter de evictione actio non competit, priusquam res per sententiam judicis fuerit evicta , ita nec exceptione evictionis emtor se tueri et ex beneficio 1. 24 cit. pretium retinere potest, nisi lite jam cum effectu mota et judicio contra ipsum instituto. Petr. Heig. p. 1 qu. 36 Nr. 10 sq. . . .*) *) Ita Domini (das Leipziger Schöffengericht) A. Jan. a. 1663: Das Kaufs» Geld aber seyd ihr, gestalten Sachen nach, weil ihr Gerichtlichen noch zur Zeit nicht belanget worden, ex causa evictionis in limine contractus immi- nentis, inne zu behalten nicht befugt. Dt U. Nov. a. 1634: Dieweil aber dennoch sich noch zur Zeit der Ge- wehr halber keine Gefahr ereignet, So ist Käuffer oberwehnte Gelder euch vorzuhalten nicht befugt. Vergl. auch Frantzke ad tit. D. de evict, Nr. 715 sq.

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Die neuere Praxis neigt sich minder strengeren Grundsätzen zu, ist jedoch schwankend und ohne festes Prinzip. Erkenntniß des Ob.-Hof-Ger. zu Mannheim vom 14. Januar 1842: Dem Käufer, welcher mit der Entwährung bedroht ist und deswegen den Kaufpreis zurückhält, kann nicht mit Erfolg entgegen- gesetzt werden, daß der von dem Dritten erhobene Anspruch in Rechten nicht gegründet sei. Es genügt vielmehr zur Begründung jenes Retentionsrechts, daß der Käufer mit der Eigenthums- oder Pfandklage angegriffen oder bedroht ist, gleichviel, ob mit sicherem Erfolg für den angreifenden Dritten oder nicht?) Seuffert, Archiv 1 Nr. 49. Erkenntniß des 0. A. G. zu Wiesbaden vom 29. April 1853: Es ist der Käufer, so lange der Kaufpreis noch nicht bezahlt ist, zur Sicherung seines Interesse berechtigt, Kaution von dem Ver- käufer zu verlangen, wenn über das Eigenthum des verkauften Ge- gestandes Streit entsteht. Daß diese Berechtigung nur dann be- gründet sei, wenn der Käufer selbst belangt worden, kann nach den Gesetzen nicht angenommen werden. Es muß vielmehr, wie Glück B. 20 S. 369 bemerkt, eine erweislich begründete Besorgniß der Entwährung obwalten und man kann nur sagen, daß diese keines weiteren Beweises bedarf, wenn ein Dritter bereits Klage gegen den Käufer erhoben hat. Ebendas. XIII Nr. 15. Erkenntniß des 0. A. G. zu Celle vom 12. Januar 1859: Es handelt sich hier lediglich um die Befugniß des Käufers, bei drohender Eviction das Kaufgeld bis zur desfallsigen Sicher- stellung zurückzubehalten. Diese Befugniß ist aber jedenfalls dadurch bedingt, daß ein Dritter dem Käufer gegenüber Schritte gethan hat, nach denen die gerichtliche Geltendmachung der Eigenthums- oder Pfandrechte an dem Kaufobjecte mit einiger Bestimmtheit zu erwar- ten steht?) Ebendas. Nr. 88. Erkenntniß des 0. A. G. zu Darmstadt vom 25. Juni 1859:1 2 3) -Nicht unbedenklich ist die Frage: wann eine Sache als mit 1) Vergl. dagegen v. Hartitzsch, Eutscheid, pract. Rechtsfr. Nr. 175: Wenn es auch keinen Zweifel leidet, daß der Käufer einer Sache bei drohender Eviction den noch nicht gezahlten Kaufpreis nur gegen eine vom Verkäufer erfolgte gehörige Sicherheitsbestellung zu erlegen braucht und er sich dieses Retentionsrechtes bedienen kann, wenn auch der Dritte noch nicht klagend ausgetreten ist, so muß doch die bevorstehende Entwährung auf einem aus- reichenden Grunde beruhen und solcher vom Käufer bewiesen werden. 2) Belker a. a. O. S. 327 bemerkt über diese Entscheidung: Anch dies Celler Princip ist ein schwankendes: wann ist anzunehmen, daß die Geltendmachung des Rechts des Evincenten „mit einiger Bestimmtheit zu erwar- ten steht." 3) Der Rechtsfall ist vollständig mitgetheilt im Archiv für prakt. Rechtswissensch. N. F. I (1864) S. 456 f.

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Eviction bedroht angesehen werden kann. Die Gesetze sprechen sich hierüber nicht klar aus... Bei dieser Unbestimmtheit der Gesetze ist daher die Frage, ob eine Sache mit Eviction bedroht sei, in jedem einzelnen Falle nach den vorliegenden Umständen und rechtlichen Ver- hältnissen zu beantworten. Daß dann eine Eviction als drohend angesehen werden muß, wenn bereits wegen der zu evincirenden Sache ein Rechtsstreit begonnen hat, oder wenn auch nur ernstlich dem Käufer gegenüber ein Anspruch an die gekaufte Sache außer- gerichtlich geltend gemacht wird, ist unzweifelhaft. Es fragt sich aber, ob dies auch in dem Falle schon angenommen werden kann, wenn nur nachgewiesen wurde, daß der fragliche Anspruch seine Servitut) wirklich bestehe. Dies ist zu bejahen. Besteht nämlich die fr. Servitut, so läßt sich nach den localen Verhältnissen nicht erwarten, da^ die betreffende Gemeinde auf dieselbe verzichten werde. In der Existenz der fr. Servitut liegt demnach hier schon von selbst die Bedrohung.') Ebendas. Nr. 137. Erkenntniß des Ob. Trib. zu Berlin vom 16. November 1844 (Präj. Nr. 1507): Der Käufer darf das Kausgeld nur wegen solcher Ansprüche dritter Personen an die Sache zurückhalten und deponiren, hinsichtlich deren die Klage gegen ihn entweder schon angestellt oder doch genügend bescheinigt ist, daß sich eine solche begründen lasse.*) Entscheid, des K. Ob. Trib. B. 10 S. 368 f.

1) Bekker a. a. O. S. 326 bemerkt gegen dieses Urtheil: quaestio mota ist nicht gleich der drohenden Eviction. Nach den Quellen ist die Retention auf die quaestio mota zu beschränken, und was unter q. m. zu verstehen, läßt sich haarscharf definiren, wogegen das Darmstädter O. A. Gericht aller- dings darin Recht haben dürfte, daß eö schwer hält principmäßig zu entschei- den, wann Eviction drohe. Der Begriff ist vage, darum aber auch schlecht geeignet rechtliche Wirkungen von ihm abhängig zu machen. 2) In den Motiven des Präjudizes wird u. A. gesagt: Ueberhanpt aber kann unter dem „zum Vorschein kommen der Ansprüche eines Dritten" nicht jedes willkührliche Berühmen derselben verstanden werden; der Verkäufer kann nicht wegen seiner ganz liquiden Kausgelderfordernng den Launen und Berühmun- gen dritter Personen und dem einseitigen Belieben des Käufers, darauf zu hören, Preis gegeben sein. Nur die objective Gefahr ist zu berücksichtigen. Solche tritt aber nur ein, wenn die Klage angestellt, oder der Anspruch insoweit, wie zur Anstellung einer solchen hinreichend sein würde, bescheinigt ist. Nur aus einer solchen Bescheinigung kann der Richter, der dem Käufer das Zurückbehaltungsrecht an dem fälligen Kaufgelde znsprechen soll, einen materiellen Grund dafür entnehmen, daß der Käufer wirklich in der Gefahr schwebe, den angesprochenen Theil des verkauften Gegenstandes zu verlieren oder das sonst daran prätendirte Recht anerkennen zu müssen. Das behauptete Recht selbst ist es also, welches bescheinigt werden muß; und dies entspricht dann auch der Regel im § 541 des Abschnitts vom Zurückbehaltüngsrechte Tit. 20 Th. I. des A. L. R., deren Anwendung allerdings nur eine analoge sein kann, aber als solche auch unbedenklich zulässig ist.

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Erkenntniß des App. Ger. zu Arnsberg vom Jahre 1849: Die' Voraussetzung, an welche der § 222 Tit. 11 Th. I A. L. R. die Be- rechtigung zur Retention resp. Deposition knüpft, ist im vorliegenden Falle als vorhanden anzunehmen. Die angeblich Berechtigten haben ihre Ansprüche rücksichtlich der fraglichen Lasten wenigstens bei der Theilungsbebörde angemeldet, und da hiernach nicht zu vermuthen, daß dieselben ohne Rechnung auf Erfolg angeregt und aus der Luft ge- griffen, so ist für den Käufer immerhin Grund zur Besorgniß vor- handen, daß jene Ansprüche zur Geltung gebracht werden. Eine förmliche Bescheinigung rücksichtlich der fraglichen Ansprüche Dritter erfordert das Gesetz, wie das Ober-Tribunal hiervon abweichend (s. oben) anzunehmen scheint, keinesweges.*) Arnsb. N. Archiv XIV S. 217 f. 3. Zu den zur Zurückhaltung des Kaufpreises berechtigenden An- sprüchen Dritter au die verkaufte Sache gehören außer den Eigen- thumsausprüchen insbesondere auch Hypothekenrechte, da dieselben nicht nur den ökonomischen Werth der gekauften Sache verringern, wo nicht ganz erschöpfen, sondern auch den Käufer der Gefahr aussetzen, in Folge der Zwangsversteigerung sein Eigenthum einzubüßen. Nevii Deris. VIII. 352: Quemadmodum emtori contra venditorem pretium petentem justa exceptio est, si sub limine contractus imminet evictio: ita similiter illa relin- quenda, ubi res vendita alteri fuerit oppignorata. Etsi enim creditor, cui ex pignore res debetur, nondum agit, tamen, quia possessor perpetuo obnoxius est periculo actionis sibi certo imminentis, recte sibi prospicit. Ex tali nexu imminet evictionis periculum, idque ex ipsa rei obligatione notorium. Cujus nomine non debet non tribui exceptio, cum etiam ad liberandum detur actio . . . Carpzov, Jurispr. for. P. II const. 34 def. 31 Nr. 5: Non tamen refert, an super ipso rei venditae dominio, an super obligatione saltem, puta, quod res vendita uxori pro dote, aliave ex causa alii sit obnoxia, controversia movea- tur; utroque namque casu emtor pretium retinere potest, donec venditor satisdederit, ut docet Heig. p. 1 qu. 36 Nr. 54. Erkenutniß des O. A. G. zu Celle vom 18. Oktober 1853: — Die Einrede der Retention, welche sich auf das Dasein von hypo-

*) Sommer a. a. O. bemerkt gegen das oben angeführte Präj. deS Ob. Trib.: das Gesetz rechtfertige eine solche Begrenzung wohl nicht, da man dem Käufer, der eben den Anspruch bestreitet, aber durch dessen Erhebung mit Recht beunruhigt rst, nicht zumuthen könne, sich um Bescheinigungen des gegen ihn aufgestell- ten Anspruches, den er ja eben bestreite, zu bemühen. Die Sache scheine vielmehr dem richterlichen Ermessen heimzufallen, darüber, ob der Anspruch wirklich als zum Vorschein gekommen anzusehen.

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thekarischen Ansprüchen bezüglich des Kaufobjectes stützt, ist nicht auf den diese Ansprüche ausgleichenden Theil des Kaufpreises be- schränkt, auch nicht durch die Abwesenheit von Einreden, welche möglicherweise von dem Käufer der gegen ihn anzustellenden Klage opponirt werden könnten (exveptio exeussionis), sondern nur durch das Bestehen der gedachten hypothekarischen Ansprüche bedingt. Seuffert, Archiv XI Nr. 34. Präjudiz des Ob. Trib. zu Berlin vom 23. Oktober 1841 Nr. 1051: Muß ein verkauftes Gut dem Käufer frei von Hypo- theken übergeben werden, so gehört der Nachweis, daß das Gut frei von solchen Schulden sei, zur Vollständigkeit der Uebergabe; und der Verkäufer kann vor Führung dieses Nachweises die an ihn be- dungene baare Zahlung des Kaufgeldes nicht fordern. (Präjud. Samml. S. 14, 15.)') Erkenntniß desselben Gerichtshofes vom 4. März 1859: Hat der Verkäufer seiner übernommenen Verbindlichkeit, die eingetrage- nen Hypotheken bis zu einem bestimmten Zeitpunkte zur Löschung zu bringen nicht genügt, so kann der Käufer einen entsprechenden Theil des an diesem Tage zahlbar gewesenen Kaufpreises bis zur bewirk- ten Löschung zurückbehalten, ohne zu dessen Deposition verpflichtet zu fein.*) Striethorst, Archiv B. 33 S. 37 f. Derselben Beurtheilung unterliegt der Fall, wenn auf dem ge- kauften Gute vom Käufer nicht übernommene Abgaben, z. B. Ren- ten, haften.

1) Das Präj. desselben Gerichtshofes vom 5. August 1845 Nr. 1592 spricht aus: Das Präjudiz 1051 ist nur anwendbar, wenn die Naturalübergabe des verkauften Grundstückes noch nicht erfolgt ist. (Ebendas. S. 15.) 2) Dagegen spricht ein Erkenntniß des obersten Gerichtshofes zu Wien vom 31. August 1859 aus: Es ist zwar zweifellos, daß der Besitzer einer unbe- weglichen Sache, welche er nach ausdrücklicher Zusage des Verkäufers, daß selbe von allen Lasten frei sei, angetanst hat, die Befriedigung der darauf intabulirten Forderung dem Gläubiger demungeachtet aus derselben gestatten muß, und nach geschehener Deckung den gesetzlichen Anspruch auf Gewähr- leistung gegen den Verkäufer geltend machen kann. Mit diesem in der Zu- kunft möglicherweise entstehenden Anspruch auf Gewährleistung und bezie- hungsweise Schadenersatz ist aber das vom Kläger beanspruchte Recht, die Sicherstellung zu begehren, durchaus nicht zu verwechseln, denn es können nur solche Forderungen sichergestellt werden, welche, wenn auch noch nicht fällig oder liquid, doch jedenfalls in ihrem Bestände nachgewiesen sind; der nach dem Obigen mögliche Anspruch ist aber noch keine vorhandene, sondern nur eine möglicherweise entstehende Forderung (Glaser's und Unger's Samml. II Nr. 850). Bergl. auch die Entscheid, desselben Gerichtshofes vom 4. Februar 1864 (Allg. österr. Ger. Zeit. 1865 S. 12 f.).

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Erkenntniß des 0. A. G. zu Celle vom 18. Oktober 1853: ... Es gehört zu den Verbindlichkeiten des Verkäufers, die verkaufte Sache von den auf derselben haftenden, dem Käufer unbekannt ge- bliebenen Lasten zu befreien. So lange der Verkäufer dieser Ver- bindlichkeit nicht nachgekommen ist, kann von ihm eine Klage auf Zahlung des Kaufpreises mit Erfolg nicht angeftellt werden.') Seuffert, Archiv XI Nr. 34. Bei Renten kommt hier in Frage, ob der Käufer ohne Weiteres befugt ist, die zur Befreiung des Gutes von der Rente erforderliche Ablösungssumme im Wege der Kompensation von dem Kaufpreise in Abrechnung zu bringen. Hierüber wird in einem Erkenntnisse des Ob. Trib. zu Berlin vom 30. Mai 1859 gesagt: Die Gewährspflicht des Verkäufers vorausgesetzt, kann der Käufer nur Exnexuation oder Sicherstellung fordern, in welchem Falle eine kompeusable Gegenforderung gar nicht vorliegt. . . Vielmehr steht dann nur fest, daß Kläger (Verkäufer) die Last vertreten, also die- selbe durch Befreiung des Grundstückes beseitigen, oder den Ver- klagten (Käufer) wegen künftiger Leistungen sicher stellen müssen und daß sie verpflichtet find, die bereits gezahlte Rente zu erstatten; nicht aber kann die Ablösungssumme der Rente sofort als kompen- sable Gegenforderung erachtet werden. Striethorst, Archiv B. 34 S. 60 f. Zu den Gewährsmängeln, welche den Käufer zur Zurückbehaltung eines verhältnißmüßigen Theiles des Kaufpreises berechtigen, gehört endlich auch die Mangelhaftigkeit der Sache in ihrer Substanz so wie in ihren Zubehörungen. Erkenntniß des Ob. Trib. zu Berlin vom 5. August 1842 Präj. 11740: Zu den im § 222 Tit. 11 Th. I 21. S. R. be- zeichnten Gewährsmängeln gehören nicht bloß diejenigen, welche sich an bereits übergebenen Gegenständen, sondern auch diejenigen, die sich in dem Nicht-übergeben versprochener Gegenstände äußern?) Entsch. des K. Ob. Trib. B. 8 S. 230 f.

1) Bergt, hiergegen Be Her a. a. O. S. 327. 328. 2) In den Motiven wird gesagt: Nach dem vom Richter sestgestellten Sachver- hältuiß liegt nur ein Gewährsmangel vor. Schon das Gesetz rechnet solche Möbeln. Hausrath und Geräthschaften, welche ohne Beschädigung des Baues nicht weggenommen werden können, zum Zubehör und vermuthet die Per- tinenzqualität solcher Sachen, die eingegraben, eingemauert oder durch Zim- merarbeit damit verbunden sind .. . Durch die Trennung solcher mechanisch verbundenen Bestandtheile von dem Gebäude wird dieses selbst fehlerhaft — der Käufer ist nicht in den Stand gesetzt sich des Hauses nach der Natur und dem Inhalte des Vertrages zu bedienen... Daß der Mangel solcher, Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 2. Heft. 19

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Erkenntniß desselben Gerichtshofes vom 13. Oktober 1854: Dem Käufer, welcher wegen Gewährsmängel (nämlich wegen des Man- gels eines Pertinenzstückes) einen verhältnißmäßigen Theil des Kauf- geldes zurückhalten will, kann nicht zugemuthet werden, außer dem Nachweise, daß der zurückzubehaltende Theil dem Werthe des ent- zogenen Pertinenzstückes entspricht, auch noch den zu führen, daß er in demselben Verhältniß zum Kaufpreise des Ganzen steht, welches zwischen dem Taxpreise des entzogenen Pertinenzstückes und dem Taxpreise des ganzen Grundstückes besteht. Striet Horst, Archiv B. 15 S. 98 f. Erkenntniß desselben Gerichtshofes vom 4. März 1859: Die nicht erfolgte Mitübergabe einzelner Parzelen des verkauften Gutes begründet nicht die Einrede des nicht erfüllten Vertrages; der Käu- fer kann vielmehr nur einen angemessenen Theil des Kaufpreises zu- rückbehalten und gerichtlich deponiren. Ebendas. B. 33 S. 37 f. 4. In dem im § 222 vorausgesetzten Falle ist jedoch der Käufer nicht zur einfachen Zurückbehaltung eines verhältnißmäßigen Theiles des Kaufpreises befugt. Er darf nur das Kaufgeld „zurückhalten und gerichtlich niederlegen" — also sein Retentionsrecht nur in Form der gerichtlichen Deposition ausüben. Diesen Rechtssatz hat unser Ober-Tribunal, unter Aenderung seiner früheren entgegengesetzten Ansicht,') durch den Plenarbeschluß vom 3. Juli 1854 (Präj. 2527) dahin ausgesprochen: „Die Vorschrift des § 222 Tit. 11 Tb. I A. L. R. berechtigt in dem dort gedachten Falle, auch wenn die Uebergabe der ver- kauften Sache erfolgt ist, den Käufer nicht, einen verhältnißmäßigen Theil des Kaufgeldes zurückzubehalten, oder ihn gerichtlich nieder- zulegen, sondern nur: einen solchen Theil zurückzuhalten unter gleichzeitiger gerichtlicher Niederlegung desselben/")

Pertinenzien einem Gewährsmangel im Sinne des Gesetzes gleichzustellen und diesem Begriffe unterzuordneu ist, ergibt die Vorschrift des § 207 Tit. 11 Th. I A. L. R., welche unter den Gewährsmängeln den Fall auszählt, wenn der Verkäufer ein bestimmtes Maaß oder Gewicht, oder eine gewisse Zahl bei der Sache zu gewähren sich ausdrücklich verpflichtet hat, und es daran bei der Uebergabe fehlt... 1) Präj. 2236 vom 18. September 1850 (Entscheid. B. 20 S. 535 f.). Vergl. auch Erkenntniß vom 22. December 1851 (Striethorst, Archiv B. 4 S. 224 f.). Haushalter, civil- und criminalrechtl. Abhandl. S. 57 f. Koch, Recht der Ford. 1. Ausg. S. 379 f. 2) Entscheid. B. 28 S. 1 ff. Auch Koch, Recht der Ford. 2. Ausg. S. 419 Note 9 hat sich dieser

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Durch diese Niederlegung wird auch der Käufer von der ihm sonst obliegenden Verzinsung des rückständigen Kaufpreises befreit.*) * 5. Die Vorschrift des § 222 kann keine Anwendung finden, wenn entgegenstehende vertragsmäßige Bestimmungen vorliegen. Präjudiz des Ob. Trib. vom 15. August 1846 Nr. 1771: Fällt der im Kaufcontracte zur Bezahlung der Kaufgelder ohne

Ansicht unter Hinweisung auf seine Ausführungen im Komment, zu § 222 d. T., angeschlossen. Vergl. auch Erkenntniß des Ob. Trib. vom 8. Septbr. 1853 und 18. Oc- tober 1858 (S t r i e thorst, Archiv B. 10 S. 117 f. B. 3t S. 59 f.). *) Cod. Fabri anus Lib. IY tit. 33 def. 11: — Quid ergo si nee satisdare venditor possit? idoneis saltem pignoribus cavere debet. Quid si ne hoc quidem? Tantisper, ut puto, abstinere debet a pretii petitione, emtor autem, ne et rem et pretium retineat, pretium obsignare cogendus est. Ita Senat. Sabaud. M. Sept. a. 1593. Yoet, com. ad P. 22, 1 Nr. 18: — Plane si ob id, quod rei immo- bilis evictio in limine contractus imminere videtur, emtor differat nume- rationem pretii annua, bima, trima die solvendi cum pacto usurarum in casum morae usurariam praestationem respectu pensionis, cujus dies jam venit, evitare non potest, si non sua quaque die consignatam pretii partem publice deposuerit; cum iniquum esset, et fructus rei et pretii usuras aut usum, ejusdem emtoris lucro cedere contra 1. 13 § 20, 21 D. de act, emt. Nec recte moveris in contrarium, venditorem ex suo latere nondum implevisse contractum, ac proinde nec e nitorem hactenus in mora solvendi esse : cum utique ad inducendam obligationem usurarum ob pretium suo tempore non solutum necesse non sit dominium rei venditae in emtorem translatum esse, sed vel precariae tantum possessionis translatio sufficiat, et hoc solum spectandum sit, an emtor habeat facultatem fructus .perci- piendi. Carpzov, Jurispr. for. P. II const. 34 def. 38: — rectius docuit Baldus usuras una cum sorte praestandas esse, postquam venditor satis dederit, aut periculum evictionis alias cessaverit. Non quidem ratione morae, quippe quae ante praestitam satisdationem haud est commissa. Sed ex aequitate quadam in compensationem fructuum. Quae sententia — com- muniter recepta et comprobata est (Ita Domini Mens. April, an. 1633: Daß Käuffer nebenst den hinterstelligen Kaufs-Geldern, so er bißher zu be- stellter Gewehr-Versicherung inne behalten, zugleich auch die Interesse davon zu zahlen schuldig). Cf. Carpzov, Opus Decis. dec. XI. — Joh. a Sande, Decis. Fris. Lib. III tit. X1Y def. 8: Controversi juris quaestio est, an, si propter imminentem evictionem emtor pretium retinuerit, in- terim usurae pretii non soluti currant . . . Statuunt emtorem hoc casu ni- hilominus ad usuras teneri — quod hujusmodi usurae non debeantur tam ob moram, quam in vicem et compensationem fructuum, quos tieissim emtor percipit ex re vendita sibique tradita. Quemadmodum enim aequum 19*

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Vorbehalt festgesetzte Termin auf einen früheren Tag, als der eben- falls ausdrücklich vereinbarte Termin, bis zu welchem der Verkäufer die Befreiung des Grundstückes von bestimmten Lasten und Hypo- theken bewirken soll, so kann der Käufer, auch wenn er erst nach Ablauf dieses letzteren Termins auf Bezahlung belangt wird, aus der noch nicht erfolgten Löschung jener Lasten und Hypotheken keinen Einwand entnehmen (Präj. Samml. S. 52, 53).*) Erkenntniß desselben Gerichtshofes vom 18. Januar 1855: Der 8 222 Tit. 11 Th. I A. L. R. findet da keine Anwendung, wo das Retentionsrecht durch Vertrag eingeräumt worden ist, vielmehr

non est, nt emtor rem et pretium retineat, ita nec consequenter aequitas patitur, ut fructus rei pretiique commoda nanciscatur ... Et hanc sen- tentiam Curia (suprema Frisiorum) probavit Mens. Jul. a. 1613. Si ergo usurarum cursum impedire vult emtor, recte fecerit, si pretium obsigna- verit in judicio, ne eodem tempore et rem et pretium habuisse videatur. Hinc Curia condemnavit emtorem solvere usuras usque ad diem obsig- nationis M. Dec. a. 1622. Me vi i Decis. VII. 368: Retentionis jus non sistit usaras, sed depo- sitio. (lieber die entgegengesetzte Ansicht s. v. Kreittmayr, Anmerkungen über den Cod. Max. Bav. civ. Th. IV Kap. 3 § 14 Nr. 2 und die daselbst angeführten Schriftsteller.) v. Hartitzsch, Entsch. pract. Rechtsfr. Nr. 175 a. E.: — Es hat jedoch der Käufer, weil er im fragt. Falle einen doppelten Gewinn theils ans der Sache selbst, theils aus dem Kaufpreise ziehen würde, entweder den letzteren inzwischen zu verzinsen, oder selbigen gehörig zu depouireu. Bergt. Bayerischer Entwurf Th. II Art. 286. „Wird dem Käufer aus einem ihm beim BeriragSabschlusse nicht bekannten Grunde durch einen Dritten nach Uebereiguung der Sache das Besitz- oder Genußrecht an der- selben streitig gemacht, oder wird er wegen einer nicht übernommenen Hy- pothekenschuld belangt, so kann er den Kaufpreis so lange zurückbehalten, bis er klaglos gestellt oder bis ihm für seine Ersatzansprüche Sicherheit geleistet ist. — Ist das eine oder andere erfolgt, so hat er auch die nach Art. 283 schuldigen Zinsen nachzuzahlen." Erkenntniß des O. A. G. zu Cassel von 1857: Die gesetzliche Verpflich- tung des Käufers, den Kaufpreis von der Tradition des Kaufobjects an zu verzinsen, fällt auch dann nicht hinweg, wenn derselbe das Kaufgeld ans einem gerechtfertigten Grunde, z. B. wegen drohender Eviction, retinireu kann. (Seuffert, Archiv XIII Nr. 213.) *) Vergl. Erkenntniß des Ob. Trib. vom 18. Oktober 1858: Das Präjudiz 1771 setzt voraus, daß im Kaufcontracte sowohl zur Bezahlung des Kaufgel- des, als zu der vom Verkäufer versprochenen Befreiung des Grundstückes von bestimmten Lasten und Hypotheken ein bestimmter Termin, und zwar zu Ersterem ein früherer, als zu Letzterem vereinbart, hierdurch also von vornherein verabredet sei, daß die Zahlung früher erfolgen solle, als die Be- freiung bewirkt sei. (Striet hör st, Archiv B. 31 S. 59 f.)

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kommt es zunächst auf die Feststellung des Willens der Contrahen- ten über die Nothwendigkeit der Deposition der zurückbehaltenen Kauf- gelder an. Entscheid. B. 29 S. 355 f. Erkenntniß desselben Gerichtshofes vom 10. Januar 1859 (in Sachen W. Kümperling wider Eheleute Bremke K. 732): Der § 222 Tit. 11 Th. I A. L. R. und der über oessm Anwendung ergan- gene Plenarbeschluß vom 3. Juli 1854 beziehen sich nur auf Ge- währsmängel oder Ansprüche dritter Personen, welche, ohne im Kaufcoutracte selbst vorgesehen zu sein, erst nach Abschluß desselben zur Sprache kommen, nicht auf besondere Vertragsstipula- tionen, wie die in Rede stehende im Kaufcontracte vom 13. De- cember 1855: daß der Kaufgelderüberrest von 1400 Thlr. am 1. August 1856 gezahlt werden und gleichzeitig Verkäufer die verkauften Immobilien von den darauf haftenden Hypotheken befreien müssen.*) Auf besondere Vertragsstipulationen dieser Art findet der allge- meine Grundsatz des § 271 Tit. 5 a. a. O. Anwendung. Da Kläger ihrerseits nach dem Inhalte der Klage ihre im Ver- trage ausdrücklich übernommene Verbindlichkeit, die verkauften Im- mobilien von den darauf hastenden Hypotheken zu befreien, noch nicht erfüllt haben, so können sie auch die Zahlung des Kaufgelder- restes, welche gleichzeitig geschehen sollte, noch nicht fordern. — Der Appellationsrichter, welcher auf Grund des angeführten § 222 den Verklagten zur Zahlung des Kaufgelderrestes entweder an die Klä- ger oder zum gerichtlichen Depositum verurtheilt hat, hat hiernach diesen Paragraphen unrichtig angewendet und den § 271 Tit. 5 durch Nichtanwendung verletzt. 6. Ueber die Wirkung der in Gemäßheit des § 222 erfolgten De- position des Kaufgeldes führt aus vr. Bornemann (in der Preuß. Gerichts-Zeit. 1859 Nr. 38): Der Fall des § 222 ist der einzige, bei dem es zweifelhaft sein könnte, ob der Deposition nicht solutionis etkoetus zu Gunsten des Käufers rc. beizulegen sei. Es ließe sich argumentiren: der Verkäufer hat zwar in der Hauptsache erfüllt, indem er tradirt hat; er ist aber ebenfalls ver- pstichtet, das stadere lieere und die Freiheit der Sache von Feh- lern und Mängeln zu gewähren. So lange er dieser Verpflichtung nicht genügt hat, ist in seiner Person ein Hinderniß der Zahlung vorhanden, das der Käufer nicht verschuldet.

*) Der Appellationsrichter hatte angenommen und ausgefnhrt, daß dies keine besondere Vertragsstipulation sei, sondern eine schon im Gesetze vorgesehene Bestimmung (§§ 184. 222 Tit. 11 Th. I A. L. R.).

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Deponirt nun der Käufer, so zeigt er sich bereit und im Stande, für den Fall der Beseitigung der cau8a evictionis zu zahlen: also muß die Deposition die Wirkung der Zahlung haben. Das Hinderniß der Zahlung ist aber kein anderes, als der ver- meintliche Ersatzanspruch des Käufers rc., der re'vera so viel nicht zahlen will, als er glaubt im Wege der Garantieklage beanspruchen zu können. Er kompensirt daher dem Effecte nach im Voraus, ähnlich wie es der Schuldner im Falle des § 220 I. 16 thut. Er ist nicht nur Eigenthümer des Depositi, sondern will es auch bleiben, haftet daher für den casus u. s. w. aus seinem eigenen Factum. Mag die Deposition freiwillig geschehen, oder als eine vom Ge- setze geforderte erfolgen müssen, immer besteht daher für den Käufer nur die Alternative: zahle entweder, alsdann bist du liberirt, wenn- gleich der Gefahr ausgesetzt, deinen Ersatzanspruch nicht realisiren zu können, oder zahle nicht, retinire vielmehr, pure oder indem du deponirst, alsdann bist du zwar gegen die Insolvenz des Verkäufers gesichert, für den Fall aber, daß dieser die Evictionsmängel besei- tigt, nicht liberirt. > Das allerdings ist richtig, daß den Käufer nicht die Folgen der widerrechtlich unterbliebenen Zahlung treffen, z. B. daß die Eonventionalstrafe nicht verfällt. Sie treffen ihn aber um deswillen nicht, weil er berechtigt ist, nicht zu zahlen, nicht, weil er ge- zahlt hätte.*) Im Einklänge mit diesen Ausführungen wird auch in einem Er- kenntnisse unseres höchsten Gerichtshofes vom 10. Oktober 1860 aus- gesprochen: Die gerichtliche Deposition ist in den regelmäßigen Fällen ein Mittel für den Schuldner, sich von seiner Schuld zu befreien, wenn er Zahlung leisten will, aber dazu wegen eines Hindernisses in der Person des Gläubigers überhaupt nicht, oder nicht mit voller Si- cherheit im Stande ist, — §§ 213. 215. ff. 1. 16 des Allg. Land- rechts. Hiervon verschieden sind die Fälle, in denen der Schuldner seine Verbindlichkeit zur Zahlung bestritten, die Zahlung verweigert hat, aber vom Gesetz genötbigt wird, um sich gegen deren Leistung zu schützen, die schuldige Summe zu deponiren. Dahin gehören namentlich die Fälle §§ 226. 227. 1. 16 und § 222 I. 11 des Aligem. Landrechts. Auf diese Art der Deposition findet die Vor- schrift §§ 230 ff. I. 16 des Allgem. Landrechts, daß sie unter der Voraussetzung ihrer Rechtmäßigkeit die Stelle der Zahlung mit der Wirkung einer Tilgung der Schuld vertritt, keine Anwendung, der Beklagte ist dadurch, daß ihm auf Grund des § 222 a. a. O. ge- stattet worden, den Betrag seiner Kaufgelderschuld dem Kläger noch vorzuenthalten, unter der Verpflichtung, ihn gerichtlich niederzulegen,

*) Bergt, auch Roloff in der Preuß. Anwalts-Zeit. 1864 S. 299.

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noch nicht des Rechts verlustig gegangen, wegen anderer Gewährs- mängel der Auszahlung der deponirten Gelder an Kläger zu wider- sprechen, sobald er darzuthun vermag, daß rücksichtlich derselben die Erfordernisse des § 222 a. a. O. vorhanden sind. Striethorst, Archiv B. 38 S. 288 f. 7. Der § 223 ist als eine zum Bortheil des Verkäufers ge- gebene Bestimmung aufzufassen, indem ihm dadurch die rechtliche Möglichkeit gewährt wird, die im § 222 dem Käufer gestattete Zu- rückbehaltung und gerichtliche Niederlegung des Kaufgeldes abzuwen- deu. Wir haben daher hier einen Fall der s. g. facultas alternativa vor uns. Der Verkäufer hat es bei dem Hervortreten eines Ge- währsmangels in seiner Macht, auf gerichtliche Niederlegung des von dem Käufer ihm vorenthaltenen Theiles des Kaufpreises zu dringen, oder die Auszahlung desselben an ihn, gegen Bestellung einer an- nehmlichen Sicherheit,') zu verlangen. Hieraus ergibt sich von selbst, daß dem Käufer niemals eine Klage auf Leistung der im § 223 ge- dachten Cantion zustehen kann. Lcrlicli, Concl. practicab. P. I concl. 24 Nr. 11: Acl quam satisdationem consequendam emptor non jure actionis experiri, sed saltem ope exceptionis se tueri et retentione pretii nondum soluti uti potest, ita ut pretium solvere non cogatur, priusquam evictionis nomine satisdatum fuerit. Bekker a. a. O. S. 333: Es fragt sich, hat der Käufer elec- tiv das Recht zu retiniren oder Caution zu fordern, oder hat er vielmehr ausschließlich das Retentionsrecht, das der Verkäufer durch das lediglich von seinem Belieben abhängige Anerbieten einer Real- caution beseitigen kann.T) Quellengemäß ist nur diese letzte Ansicht. — Erkenntniß des O. A. G. zu Darmstadt vom 25. Juni 1859: Die Einrede des Klägers, daß Beklagter in den Verhandlungen be-

1) Ueber den Umfang dieser Caution wird in einem Erkenntniß unseres Ob. Trib. vom 20. December 1859 gesagt: Die dem Käufer wegen des geltend zu machenden Evictionsanspruchs zu stellende Sicherheit richtet sich nach der Höhe des Anspruchs (Striethorst, Archiv B. 36 S. 110 f.). Ueber die Art der Caution vergl. Mevii Decis. VIII. 353: — ubi ob imminens periculum venditor emtori super evictione cavere tenetur, si pretium recipere velit, non praecise necessariam esse fidejussoriam cau- tionem, si alio modo ipsi idonee satisque cautum esse queat; sed posse pigneratitiam recipi. Nec illud dubium est, per judicem posse pro qua- litate circumstantiarum moderamen afferri, et aliam cautionem admitti, quae finem praestare apta sit . . . 2) Der ersteren Meinung scheint das O. A. G. zu Wiesbaden zu sein. (Erk. vom 29. April 1853 s. oben S. 273.)

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züglich der behaupteten drohenden Eviction nicht verlangt habe, daß Caution geleistet werde und deshalb die Einrede der drohenden Evic- tion zu verwerfen sei, erscheint als unstichhaltig; denn der Käufer kann bei drohender Eviction den Kaufpreis fo lange zurückhalten, bis ihm von dem Verkäufer wegen der Entwährung Sicherheit ge- stellt wird. Die Sicherheit zu verlangen, liegt aber nicht in der Pflicht des Käufers, sondern der Verkäufer hat das Recht, mit der Caution die Einrede der Eviction zu entfernen und es bildet dieses auf dessen Seite eine Replik. Hieraus folgt aber, daß Kläger die Caution hätte anbieten sollen. (Seuffert, Archiv XIII Nr. 137.) 8. Zn einer solchen Caution ist jedoch der Verkäufer nicht zu ver- statten, wenn der Gewährsanspruch des Käufers sich als völlig liquid darstellt. Mevii Decis. VII. 398: — Quodsi vero casus evictionis est notorius et certus, nempe cum appareat, rem venditam esse alienam vel speciali pignore nexam, et, cujus est vel cui oppignorata, ille jam interpellat possidentem remque vindicare incipit, per satisdationis oblationem minime impe- trandum, ut eintor solvat, sed, si pretium capere velit, fa- cere debet, ut ipsi habere liceat, ut a nexu liberetur, (pio non facto ille juste retinet. Cautio non nisi ob incertum adhibetur. Ad ea, de quibus statim constat, non pertinet cautio. Ubi itaque certum adest periculum, nemo fragili- tati cautionis se committere tenetur, sed quam potest optime securitati suae prospicere permittitur, quae major est in re- tentione rei quam actione contra personam.*) Erkenntniß des Ob. Trib. zu Berlin vom 13. September 1858: Wie in den Motiven des Plenarbeschlusses vom 3. Juli 1854 (Entscheid. B. 28 S. 15) ausdrücklich hervorgehoben worden, tritt die Verpflichtung zur Deposition in dem Falle nicht ein, wo der Käufer in der Lage ist. seinen auf einen Geldbetrag zurückgeführten Evictionsanspruch sofort liquid zu machen, indem dann Compensation mit der Kaufgelderschuld erfolgt. Entsch. B. 39 S. 69 f. Erkenntniß desselben Gerichtshofes vom 14. November 1860: Die Vorschrift des § 222 Tit. 11 Th. I A. L. R. findet in dem Falle keine Anwendung, wenn der Werth der Sache durch das Fehlen einer ausdrücklich vorbedungenen Eigenschaft um den Betrag des Kaufgelderrückstandes verringert worden ist. Striethorst, Archiv B. 40 S. 45 f.

*) Vergl. B erlich 1. c. Nr. 13: Nisi evidens et notorium sit jus evincentis et manifesta contumacia venditoris, quia res vendita non est sua, tunc enim emtor pretium retinere potest, nec cogitur solvere; etiamsi venditor sufficientem cautionem praestiterit.

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§§ 224—226. Die Frage, ob der Kaufpreis für kreditirt zu erachten sei,') ist nach Preußischem Rechte von nur untergeordneter Bedeutung. Es hängt davon weder der Eigeuthumserwerb Seitens des Käufers ab,^) noch

1) In Betreff des gemeinen Rechts vergl. Heife und Cropp, Jurist. Abhand. I S. 425 f. („Wann ist auf Credit verkauft.") G. E. Heimbach, die Lehre vom Creditum (Leipz. 1849) S. 418—425. W. Endemann in Goldschmidt's Zeitschr. für das gesammte Handels- recht IV S. 73—78, S. 192, 193. Bluntschli, deutsches Privatrecht 8 119. 2) Bergt. 8 41 J./le rer. div. (2, 1): Venditae vero res, et traditae, non aliter emtori adquiruntur, quam si is venditori pretium solverit, vel alio modo ei satis fecerit: veluti expromissore, aut pignore dato. Q,uod cave- tur quidem etiam lege duodecim tabularum, tamen recte dicitur et jure gentium, id est, jure naturali id effici. Sed si is, qui vendidit, fidem em- toris secutus est, dicendum est, statim rem emtoris fieri. Christ, de YVolff, inst. jur. nat. et gent. (Halae 1750) 8 597 — Nimirum venditor cum nolit rem dare nisi pro pretio, dominium rei non ante transit in emtorem, nisi quando venditor vel actu accipit pretium, vel de eo accipiendo certus est. Patet autem, venditoris voluntate pen- dere , utrum velit pretium sibi statim solvi, an fidem de pretio habere emtori, aut de eodem sibi alio modo cautum iri. Bergl. Privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich 8 1442. „Das Eigen- thum an verkaufter Waare geht bei dem Baarkauf auf den Käufer in Folge der Uebergabe nur unter der Boraussetzung über, daß der Kaufpreis be- zahlt sei. — Läßt aber der Verkäufer die Forderung des Kaufpreises nach der Uebergabe der Waare längere Zeit anstehen, so wird angenommen, er habe dem Käufer kreditirt (8 1430)." (Bluntschli, Erläut. bemerkt zu dem ersten Satze: Es folgt das aus der stillschweigenden Voraussetzung der Kontrahenten. Der Verkäufer vertraut beim Baarkauf der Waare und will sie nur gegen den Preis zum Eigenthum übergeben. In der Uebergabe vor Empfang des Preises liegt allerdings ein Anvertrauen der Waare, und wenn der Käufer dieselbe weiter veräußert oder verpfändet, so kommt die Lehre vom anvertrauten Gute zur Anwendung. Sie ist aber nur eine eventuelle Eigenthmnsüdertragung). Das Sächs. bürg. G. B. dagegen bestimmt 8 1094 Zahlung oder Stundung des Kaufpreises wird zum Uebergange des Ei- genthums der verkauften Sache auf den Käufer nicht erfordert." (Motive: Der Schlußsatz enthält eine Abänderung des gemeinen Rechts. Nach dem letzteren wird der Käufer erst dann Eigenthümer der Sache, wenn er den Kaufpreis bezahlt oder deshalb Stundung erhalten hat. .. Dieß führt zu Störungen in den Verkehrsverhältnisseu, und da kein Grund vorliegt, dem Verkäufer wegen des nicht bezahlten Kaufpreises noch besonders eine Vindi- carionsklage zu geben, so hält man die Bestimmung des Gesetzbuches für ausreichend gerechtfertigt.)

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die Verzinsung des rückständigen Kaufpreises,') sondern allein das Rücktrittsrecht des Verkäufers. An sich liegt ein Kreditkauf nicht vor, wenn der Verkäufer die Uebcrgabe leistet, ohne den dadurch fällig ge- wordenen Kaufpreis zu erhalten?) Aber er entäußert sich dadurch frei-

1) Koch, Recht der Ford. III S. 768 s. (2. Ansg.): Der Grund, warum bei Stundung der Kaufgelder keine Zinsen davon gefordert werden können, ist, daß darauf schon bei Bestimmung des Preises Rücksicht genommen. Dies setzt voraus, daß ausdrücklich auf Credit und zwar auf einen der Zeit nach bestimmten Credit gehandelt worden ist. Wenn der Handel nicht ausdrück- lich auf Credit abgeschlossen ist, so muß der Preis bei der Ucbergabe bezahlt, oder von da an verzinst werden. Eine spätere Stundung hebt die Zinsob- ligation nicht auf, weil nicht die Mora der Grund derselben ist. Daraus folgt, daß die Bestimmung des § 224 d. T. gar keinen Einfluß auf die Zins- obligation hat . . . Vergl. Sachs, bürg. Ges. B. 8 1095. „Der Käufer ist verpflichtet, den rückständigen Kaufpreis von der Zeit an, wo er die Sache übergeben erhal- ten hat, mit Fünf vom Hundert auf da§ Jahr zu verzinsen, ausgenommen wenn der Kaufpreis gestundet worden oder eine Stundung üblich ist." Bayerischer Entwurf Th. II Art. 283. „Fst die Sache dem Käufer vor der Bezahlung des Kaufpreises übergeben, so hat er denselben von der Ueber- gabe der Sache au zu verzinsen, ausgenommen, wenn die spätere Bezahlung des Kaufpreises dem Käufer ausdrücklich im Kausvenrage oder stillschweigend vermöge der Berkehrssitte gestattet ist." Erkenntniß des O. A. G. zu Darmstadt vom 3. Februar 185,4 in Seuf- fert's Archiv VII. Nr. 305. 2) Bluntschli, demsches Privatr. § 119 S. 332 s.: Daraus, daß der Ver- käufer die Waare abgibt, bevor er den Preis empfangen hat, darf nicht im- mer auf den Creditkauf geschlossen werden. Er kann das auch in der Er- wartung thuu, daß der Käufer ohne Verzug zahlen werde. Wenn er aber aus den Käufer, dem er die Waare stradirt hat, einen Wechsel trassirt mit einem späteren Verfalltag, so darf dann wohl geschlossen werden, er traue dem Käufer persönlich, und nicht bloß der Waare, d. h. er habe creditirt... Erkenntniß des O. A. G. zu Lübeck vom 30. Mai 1854: — Daß nicht jeder Verkäufer als ein creditirender zu betrachten ist, welcher die Sache aus den Händen gibt, ehe ihm Bezahlung oder anderweitige Deckung ge- worden, ist klar. Denn sonst würde, da ja einer der Contrahenten mit der Leistung den Anfang machen muß, immer ein Handel auf Credit vorliegen, wenn nicht Zug um Zug gehandelt wäre. Nur wer die Sache abliesert, weil er d,en Käufer für zahlungsfähig hält und daher in dem Ver- sprechen des Käufers, nach einer gewissen Zeit den Kaufpreis zu be- richtigen, genügende Sicherheit findet, handelt auf Credit, d. h. es wird an- genommen, er habe die reale Sicherheit, die ihm sein Eigenthum gab, gegen die persönliche Sicherheit des Käufers aufgeben wollen. Wer dagegen die Sache aus der Hand gibt, in Erwartung, daß die bedungene sofortige

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willig seiner Sache und kann deshalb die Uebergabe nicht wegen Mangels der Erfüllung Seitens des Käufers rückgängig machen?) Er verliert somit, wie auch der § 226 ausdrücklich ausspricht, die „nach § 230 ihm sonst zustehende Befugniß, den Contract aufzuhe- ben, und die Sache selbst zurückzusordern."2) Hierauf scheint das Erneuerte Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (Verbess. L. R. des 5k. Preußen von 1721) hinzudeuten, indem dasselbe Buch IV Tit. 6 Art. 16 § 7 vorschrcibt: „Wann aber der Verkäusfer dem Käuffer das Gut trnäiret und überantwortet hätte: So soll er sich desselben verkausften Guts, ob er gleich des Kaufs-Geldes noch nicht bezahlet wäre, keineswegs un- terfahen, sondern mag in diesem Fall, als umb einen persönlichen

Gegenleistung, bestehe sie nun in baarer Bezahlung oder anderweitiger salis- faetio, auch wirklich werde geleistet werden, der handelt nicht auf Credit. Seuffert, Archiv VIII Nr. 40. Privatr. Ges. B. für den K. Zürich § 1430. „Daraus, daß der Verkäufer die Waare aus der Hand und an den Käufer übergibt, ohne zugleich Zah- lung zu erhalten, ist noch nicht ohne weiteres auf Kreditirung des Kaufpreises zu schließen. Wenn dagegen der Verkäufer sich von dem Käufer für den Kaufpreis durch Pfänder oder Bürgen versichern, oder einen Wechsel oder eine Anweisung ausstellen läßt, oder auf denselben einen nach dem Empfang der Waare fällig werdenden Wechsel trassirt, so liegt darin ein Kreditiren." Vergl. dagegen Oesterr. bürg. G. B. 8 1063. „Wird die Sache dem Käufer von dem Verkäufer ohne das Kaufgeld zu erhalten, übergeben, so ist die Sache auf Borg verkauft, und das Eigenthum derselben geht gleich auf den Käufer über." (Uebereinstimmend damit der Großh. Hessische Entwurf Buch II Art. 10.) Einen besonderen Fall behandelt Levorus Promptuar. select. casuum ducentaria prima p. 344—349: A verkauft dem B ein Grundstück für einen durch das Gutbefinden eines Dritten künftig zu bestimmenden Preis und übergibt ihm dasselbe gegen Zahlung Von 500 Thlrn., die auf den künftig festzustelleitden Kaufpreis angerechnet werden sollen. Nach Verlauf eines Jahres wird das verkaufte Grundstück durch den erwählten Arbitrator auf 1000 Thlr. geschätzt. B zahlt ungesäumt die uoch rückständigen 500 Thlr. A verlangt jedoch außerdem noch 5 Proz. Zinsen von 500 Thlr. seit der Uebergabe des Grundstückes. Es wird ausgeführt, daß dieser Anspruch, ob- wohl Seiteus des Käufers eine Mora nicht vorliege, begründet sei. 1) Gad, Handb. I S. 236: Durch Uebergabe der Waare vor der Zahlung wählt der Verkäufer im Voraus die Erfüllung. 2) Ueber die Entstehung des §226 vergl. Gesetz-Revision S. 32—34 und Koch, Recht der Ford. III S. 761 ff. (2. Ausg.), desgl. über die verschiedenen Auslegungen v. Rönne, Ergänz, und Erläut. der Preuß. Rechtsbücher zu 88 224 f. d. T.

Spruch, zu dem Käusfer, von schuldiger Bezahlung wegen des Kaufs- Geldes, wie sich gebühret, klagen." ')

§ 227. Pauli sent. rec. Lib. II tit. 17 § 9: Post rem traditam, nisi emtor pretium statim exsolvat, usuras ejus praestare cogendus est. Ulp. 1. 13 § 20 D. de act. emt. (19, 1): Veniunt autem in hoc judicium infra scripta: in primis pretium, quanti res venit; item usurae pretii post diem traditionis: nam quum re emtor fruatur, aequissimum est, eum usuras pretii pen- dere. § 21. Possessionem autem traditam accipere debemus, et si precaria sit possessio. IIoc enim solum spectare de- bemus, an habeat facultatem fructus percipiendi. Paul. 1. 18 § 1 D. de usur. (22, 1): Post traditam pos- sessionem defuncto venditore, cui successor incertus fuit, medii quoque temporis usurae pretii, quod in causa depositi non fuit, praestabuntur. 1. 5 C. de act. emt. (4, 49): Curabit praeses provinciae compellere emtorem, qui nactus possessionem fructus perce- pit, partem pretii, quam penes se habet, cum usuris resti- tuere, quas et perceptorum fructuum ratio'-) et minoris aeta-

1) So wird auch in den Motiven zum Großh. Hessischen Eutw. Abth. 4 S. 5 gesagt : Hat der Verkäufer, bevor er den Kaufpreis vom Käufer erhalten hat, die Uebertragung vollzogen, d. h. das bewegliche Kaufobject tradirt resp. in den Vollzug der Jngrossation des unbeweglichen KausgcgenstandeS auf den Namen des Käufers eingewilligt, so kann er den Kaufgegcnstaud nicht mehr aus dem Grunde zurückfordern, weil er noch keine Gegenleistung empfangen hat. Denn diese Uebertragung ohne Rücksicht auf die sofortige Gegenleistung involvirt eine stillschweigende Creditirung des Kaufpreises, sollte auch ur- sprünglich der Handel nicht auf Borg abgeschlossen worden feyn. .. 2) Carpzov, Jnrispr. for. P. II const. 30 def. 6 Nr. 6, 7: At licet emtor ex re vendita tot fructus non perceperit, qui ad quantitatem usurarum quincuncium adscenderent, nihilominus venditori hasce praestandas esse... quin licet emtor nullos omnino fructus perceperit, vel percipere potuerit, ad usurarum tamen praestalionen eum obligatum dixerim propter moram commissam, ex qua sola usuras ceu Interesse deberi expeditum est. (Ita Domini M. Januar, ann. 1634: So seyd ihr nebenst dem restirenden Capital der Kauff-Gelder, auch von Zeit des Verzuges an auffgelauffene Landübliche Zinsen, unangesehen daß ihr selbige Zeit hero das erkauffte Gut wenig oder gar nicht genutzet und genossen, Verkanffers Erben zu zahlen und abzustatten schuldig.) — Ueber die entgegengesetzte Ansicht s. Goswin ab Esbach, Notae et Additiones ad Carpzovii Jurispr. for. P. II const. 30 def. 6 Nr. 7 und die daselbst Angeführten. v. Kreittmayr, Anmerkungen über den Cod. Max. Bav. civ. Th. IV Kap. 3 § 14 Nr. 2: ... Ob die gekaufte Sache res sterilis oder frugifera

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tis favor, licet nulla mora intercesserit, generavit. 1. 13 eod.: — Venditor quoque pretium tantum, ac si mora inter- cessisse probetur, usuras officii judicis exigere potest.*) Erneuerte Franks. Reform, von 1611 Th. II Tit. 24 § 8. „In gleichem auch, wann jemand einem andern ein nutzbar liegend Gut verkaufst, und dem Käuffer eingelieffert hett, derselbig aber kein Zahlung thete, sondern das Gelt, sampt dem Gut, innbehielte: Da bedarf es auch nicht sonderer Liquidation, sondern es mögen

sey, auch ob die letztere viel oder wenig Nutzen verschaft habe, macht hierin keinen Unterschied und obwol der Kram-- und Kaufmanns-Waaren halber die Meinungen der Rechtsgelehrten nicht einig seynd, indem man solche entweder gar nicht, oder nur a tempore interpellationis oder erst nach Verlauf eines Jahres für verzinslich hält, so macht doch unser Codex mit selben keinen Ab- satz, sondern hält sie andern hierin gleich. Vergl. Erkemttniß des O. A. G. zu Dresden (in dessen Annalen V. 6 S. 269): Legalzinsen können auch vom Kaufpreise nicht fruchtbringender Ge- genstände gefordert werden. So wird in den Motiven zum Bayerischen Eutw. eines bürg. G. B. (München 1861) S. 131 gesagt: „Der Art. 283 macht diese Zinspflicht nicht, wie es anderwärts geschieht, von der Voraussetzung abhängig, daß die über- tragene Sache eine fruchtbringende sey, weil alsdann die Zeusen als Aequi- valent des dem Käufer durch den Fruchtgeuuß erwachsenden Nutzens zu be- trachten seyeu, während in anderen Fällen ein Nechtsgruud zur Verzinsung ebensowenig gegeben sey, als bei einem ohne Zinsversprechen gegebenen Dar- lehen. Konsequent verfolgt, würde diese Ansicht das praktisch unausführbare Resultat ergeben, daß der Betrag der zu entrichtenden Zinsen auf das Maß des dem Käufer durch den Genuß der Sache ermöglichten Gewinnes zurück- geführt werden müßte. Jene Ansicht kann aber überhaupt nicht zum Aus- gangspunkte dienen. Mag der Werth des auf den Käufer übergegangenen, deni Verkäufer hinfort entzogenen Genusses in einem Früchtebezuge oder m anderen Vortheilen und Annehmlichkeiten bestehen, so hat der Verkäufer im- merhin einen Anspruch auf ein entsprechendes Aequivalent für die hingegebetie Sache, welches er in der Verwerthung der ihm zugesagten Kaufsumme hätte finden sollen." Ist übrigens der Fruchtgenuß dem Käufer durch die Schuld des Ver- käufers entzogen worden, so hat Letzterer auf Zinsen keinen Anspruch. So wird in einem Erkenntnisse unseres Ob. Trib. vom 24. März 1862 mit Recht angenommen: Der Verkäufer eines Grundstückes, welcher dasselbe zwar dem Käufer übergeben, jedoch nicht von den darauf haftenden, von dem Käufer nicht übernommenen Hypothekenschulden befreit hat, ist, nachdem auf Antrag dieser Hypothekengläubiger die Sequestration des Grundstückes ein- geleitet worden, nicht berechtigt, die Zahlung der Zinsen der rückständigen Kaufgelder zu verlangen. (Striethorst, Archiv B. 45 S. 142 f.) *) Vergl. überhaupt Weber, Versuche über das Civilrecht S. 252 — 259. v. Madai, die Lehre von der Mora 8 30 S. 191—196. Seuffert, Ar- chiv II Nr. 283. XII Nr. 118. 263. XIII Nr. 10.

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unsere Schöffen, auch ohne dieselbig, das Interesse zum wenigsten ausf Fünff Gülden vom Hundert erkennen, Sonderlich da das ver- kausft Gut järlichs auch so viel, oder mehr, an Nutzungen ertra- gen mag." Erneuertes Gem. Land-Recht des Hertzogth. Württemberg von 1610 Th. II Tit. 9 ß 23. „Wie hingegen der Käuffer, da er die erkausfte Haab oder Güter empfangen, und den Verkäuffer, wider getrossne Abred, mit der Bezahlung ausfhielte, demselbigen gleich- massigen Abtrag oder Interesse entrichten soll." ') Revid. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 lBerbess. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. 6 Art. 15 § 3. „So auch der Verkäuffer das verkausfte Gut truäiret und über- geben, und allerdings den Verkaufs seines Theils genug gethan, der Käuffer aber mit der Bezahlung säumig: So soll der Käuffer ad interesse, propter moram, dem Verkäuffer verbunden seyn." Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 3 8 14. „Der Kauf-Schilling muß... 2do mit den landesgebränchigen Interessen a Die Morae bezahlt werden — . "0 Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § H»95 ()'. oben S. 286 Note 3). ff § 228. Codex Fabrianus Lib. IV tit. 33 def. 15:. Kmtor, qui accepta re conventum pretium ad certam diem solvere debuit.

1) Bergt, dazu Griesinger, Comment. II S. 578, 570. 2) v. K r e i t tmayr a. a. O. Nr. 2 bemerkt dazu: Die LIora wird Hierinfalls auf zweherlei Art, uemlich entweder regulariter et personaliter oder irregu- lariter und realiter begangen... In inora irregulari et reali befindet sich der Käufer, welchem die Sach nicht auf Credit gegeben worden, von der Zeit an, da die Extradition geschehen ist. Einige wollen den rückständigen Kaufschilling solchenfalls gar von Zeit des Coutracts, mithin schon ante tra- ditionem rei venditae verzinset wissen, weil der Käufer bte fructus rei von selber Zeit an genießt, mithin auch ad usuras pretii saltem ex aequitate Verbunden ist. Allein die Praxis et communior opinio gehet mit der Zins- rechnung nicht so weit zurück, sondern sängt erst später und zwar verstaud- nermaßen in casu, da man fidem de pretio nicht gehabt hat, a tempore Traditionis an. . . Das Quantum der Interessen pflegt man nicht nach den Fructibus rei venditae, sondern nur nach dem Landesgebrauch, mithin zu 5 fl. Cento zu berechnen; es wäre dann, daß jemand ex capite lucri ces- santis vel damni emergentis ein höheres Interesse erweißlich machen könnte, Welches zwar jure romano noch in Zweifel gezogen wird, aber jure germa- nico tam communi quam statutario außer allen Anstand ist. 3) Vergl. Code civ. art. 1652. „L’acheteur doit l’interet du prix de la vente jusqu’au paiement du capital, dans les trois cas suivants: S’il a ete ainsi convenu lors de la vente; Si la chose vendue et livree produit des fruits on autres revenus; Si l’acheteur a ete somme de payer —“

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si adveniente die pecuniam obtulerit venditori, venditor au- tem sine justa causa solutionem accipere distulerit aut recu- saverit, atque ita moram contraxerit, non eo minus ad usu- ras pretii condemnandus est, ni eam pecuniam obsig- navit. Non enim hoc casu locum habet, quod dici solet oblationem solam debiti sufficere, ut usurarum cursus impe- diatur, cum hujusmodi usurae non tam propter moram de- beantur, quam in vicem et compensationem fructuum, quos vieissim emtor percipit ex re vendita sibique tradita, quia nec ullo casu aequum esse potest, ut emtor et rem et pre- tium retineat, nec consequenter ut rei fructus pretiique com- moda nanciscatur. Ita Senat. Sabaud. M. Maj. a. 1595.') M u e 11 e r i addit, ad Struv. synt. jur. civ. Exerc. 23 th. 105 not. 8: ...XIV. Cautela est, qua emtor se a prae- statione usurarum liberari possit, ut emtor pecuniam in ju- dicio deponat. Non solum enim in mora non constituitur, utpote, justam causam recusandae solutionis habens, sed et oblatio depositioque judicialis vim solutionis habet.1 2) Neque pretium simul habuisse cum re dici potest, qui illud judi- cialiter deposuit.3)

Aufhebung der Kaufverträge. 1. wegen nicht geleisteter Erfüllung. 88 229. 230. 1. Mevii Decis. VIII. 173: Justo tempore merces venditas recipere et pretium solvere differens postea ex emto fru- stra agit. . . . visum — in ea specie locum esse exceptioni vendi- toris contra emtorem, qui non satisfecit suae obligationi; nec enim ex emto agere potest, nisi qui prius implevit, et juxta impletum a se docet, quod nec fecit nec facere potest, qui justo tempore solvendum non solvit. Deinde, qui a sua parte non facit, quod debet, liberat alterum ab eo, quod non, nisi illo praestito, debet, cui non in- cumbit fidei observatio, in quo alter fidem non servavit. Porro mora cuique sua, non alteri nocere debet. Iniquum valde foret, emtorem ad suum arbitrium trahere posse, quando rem accipiat et pretium solvat, venditorem vero hoc interea carere, rei detentae incommoda sentire, et postea nihilominus teneri. Non oritur ea exceptio, quam doli non

1) S. auch oben S. 279 Note 2. 2) Rücksichtlich der Wirkungen der Deposition vergl. oben S. 281 Nr. 6. 3) In Betreff der Realobligation ist auch auf den von Busch, Stimme der Praxis Nr. 19 mitgetheilten Rechtsfall zu verweisen.

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immerito dixeris, ex poenitentia venditoris, sed ex non servata fide conventionis, quae etiam in nominatis contracti- bus admittitur . . . Eod. dec. 174: — Si quidem emtore justo tempore mer- ces venditas accipere, et pretium ex defectu pecuniae sol- vere differente, venditor, se diutius ex pectar e non posse, sed alteri istas vendere velle, dixit, ille vero non solvit, multo magis, si non contradixit, sed siluit, consensus mutuus inde existimandus, et ex eo recessum fuisse credendum est. Hommel, Khaps. I obs. 235: Si emtor in mora verse- tur et ex ea venditor incommodum sentiat, permittitur ei rem venditam ulterius vendere, etiamsi clausula cassatoria adjecta non fuerit. Erkenntnis; des O. A. G. zu Cassel: Bei Verträgen über Lie- ferung von im Preise wechselnder vertretbarer Waaren, insbesondere unter Kanfleuten, ist, wenn über die Zeit der Lieferung nichts aus- drücklich verabredet worden, nach der Natur der Sache im Zweifel als stillschweigend vorausgesetzt anzunehmen, daß die Lieferung bin- nen einer, den Verbältnissen des einzelnen Falles entsprechenden Zeit erfolgen solle, binnen welcher der Käufer, wenn er es über- nommen, die Waare abholen zu lassen, diese Abholung zu bewirken hat. Wenn solches von ihm nicht geschieht, so kann dem Verkäufer die Befugnis; nicht versagt werden, die Verabredung nunmehr auf- zukündigen, bez. die zu spät in Anspruch genommene Erfüllung der- selben abzulebnen. Heuser, Annalen IV S. 312 s. Erkenntnis; des O. A. G. zu Dresden vom 3. März 1859: Das Anführen des Beklagten in Betreff der bis zum 26. Juni 1857 zu bewirkenden Abholung des erkauften Getreides ist nach den eigenen Auslassungen des Beklagten als eine dem Handelsab- schlusse beigefügte Resolutiv-Bedingung anzusehen. Denn der Be- klagte selbst gibt die unzweideutigste Erläuterung seiner Worte in der damit verbundenen Erklärung ab: seine Absicht dabei sei die gewesen, daß wenn bis zu dem gedachten Tage das Getreide nicht abgeholt sein würde, sodann auch der Handel als aufgehoben be- trachtet werden solle, mithin — das liegt hierin unverkennbar — zwar sofort durch den Abschluß zur Perfection gelangt sei, allein durch den Eintritt der Thatsache der Nichtabholung resolvirt werde. Von selbst folgt hieraus, daß in der Beziehung des Beklagten auf die mehrerwähnte Vertragsstipulation nicht, wie nach der in der Praxis recipirten Meinung in Ansehung der Suspensiv-Bedingung der Fall, Verneinung des Klagegrundes, sondern Vorschützung einer Ausflucht zu erblicken ist, die Beweislast mithin den Beklagten trifft. Goldschmidt, Zeitschr. für das gesammte Handelsr. IV S. 403. Code civ. art. 1657. „En matiere de vente de denrees et effets mobiliers, la resolution de la vente aura lieu de

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plein droit, et sans sommation, au profit du vendeur, apres l’expiration du terme convenu pour le retirement.u ') art. 1654. „Si l’acheteur ne paie pas le prix, le vendeur peut demander la resolution de la vente.w Privatr. Gesetz-Buch für den K. Zürich § 1432. „Wenn beim Baarkauf der Käufer den Kaufpreis nicht unverzüglich zahlt, so ist der Verkäufer berechtigt, den Kauf aufzukündigen und anderweitig über die Waare zu verfügen." Allg. Deutsch. Handelsgesetzbuch Art. 354. „Wenn der Käufer mit der Zahlung des Kaufpreises im Verzüge und die Waare noch nicht übergeben ist, so hat der Verkäufer die Wahl, ob er.. . statt der Erfüllung. . . von dem Vertrage abgehen will, gleich als ob derselbe nicht geschlossen wäre.") 2. Die Vorschrift des § 230 ist insofern mangelhaft, als es an jeder Bestimmung fehlt, welche den Verkäufer nöthigt, seinen Ent- schluß darüber, ob er von dem Vertrage zurücktreten wolle oder nichts) in einer gewissen Frist erkennen zu geben, so daß bei passivem Ver- halten des Verkäufers das Kaufgeschäft für lange Zeit in der Schwebe bleiben kann und Jenem dadurch Gelegenheit geboten wird, auf Kosten des Käufers zu spekuliren. Man denke an den Verkauf von Maaren, die einem Preiswechsel unterworfen sind. Der Käufer hat sich in dem zur Uebergabe der Sache gegen Zahlung des Kaufpreises be- stimmten Termine nicht eingefunden und auch später nichts von sich hören lassen, indem er aus dem gleichen Stillschweigen des Ver- käufers abnehmen zu können glaubt, dieser sei vom Verkaufe zurück- getreten. Als jedoch nach geraumer Zeit der Marktpreis der ver-

1) Das allgem. Deutsche Handelsgesetzbuch hat diese Bestimmung nicht ausge- nommen. Dasselbe gibt im Art. 343 dem Verkäufer nur das Recht, die Waare zu deponireu, oder für Rechnung des Käufers öffentlich verkaufen zu lassen. Vergl. Gad, Handbuch des Allg. Deutsch. Handelsr. § 120. Endemann, das Deutsche Handelsr. S. 563 f. Vergl. auch Seuffert, Archiv XVI. Nr. 25. 2) Vergl. Busch, Archiv für Theorie und Praxis des Allg. Deutsch. Han- delsr. II. S. 205 f. 3) Eine solche Erklärung bedarf keiner Förmlichkeit. Präjud. des Ob. Trib. zu Berlin vom 2. Februar 1847 Nr. 1840: Will der Verkäufer, wenn bei der Uebergabe nicht, wie es bedungen worden, Zah- lung geleistet wird, den Vertrag au sh eben, so bedarf es dazu nicht der schriftlichen Form. Macht er von dieser Befugniß, sei es auch nur unter stillschweigender Willensäußerung, Gebrauch, namentlich durch den ander- weitigen Verkauf der Sache, so kann er auch den früheren Käufer nicht mehr in Anspruch nehmen. (Entsch. des K. Ob. Trib. B. 14 S. 193 s. Präj. Samml. S. 53.) Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 2. Heft.

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kauften Maaren erheblich gesunken ist, tritt der Verkäufer auf und verlangt die Erfüllung des Vertrages, dessen Aufhebung, als eine nicht zu vermuthende Thatsache, der Käufer bei dem bloßen Still- schweigen des Verkäufers nicht zu erweisen vermag. Oder man nehme den Fall, daß bei gleichen thatsächlichcn Voraussetzungen die verkaufte Spezies in der Zwischenzeit durch Zufall nntergegangen ist und nun- mehr der Verkäufer, indem er die Gefahr dem im Verzüge gewesenen Käufer zuschiebt, von diesem den Kaufpreis fordert. Das Allg. Deutsche Handelsgesetzbuch hat einem solchen Mangel abgeholfen. Dasselbe verordnet im Art. 356: „Will ein Kontrahent auf Grund der Bestimmungen der vorigen Artikel statt der Erfüllung Schadensersatz wegen Nichterfüllung for- dern oder von dem Vertrage abgehen, so muß er dies dem anderen Kontrahenten anzeigen und ihm dabei, wenn die Natur des Geschäfts dies zuläßt, noch eine den Umständen angemessene Frist zur Nachholung des Versäumten gewähren." Der Art. 357 erklärt zwar diese Vorschrift für nicht anwendbar auf den Fall, „wenn bedungen ist, daß die Waare genau zu einer sestbestimmten Zeit oder binnen einer festbcstünmten Frist geliefert werden soll," bestimmt aber zugleich: „Es muß jedoch derjenige, welcher auf der Erfüllung bestehen will, dies unverzüglich nach Ablauf der Zeit oder der Frist dem andern Kontrahenten anzeigen, unterläßt er dies, so kann er später nicht aus der Erfüllung bestehen." Hierdurch ist ausreichende Vorsorge dafür getroffen, daß über das Bestehen oder Nichtbestehcu des Kaufgeschäfts kein Zweifel obwalten kann und damit zugleich jenen Spekulationen des Verkäufers, denen unser Landrccht Thür und Thor öffnet, ein Riegel vorgeschoben?) 3. Ueber die Anwendung des § 230 auf den Fall, wenn vertret- bare Sachen nach und nach in einzelnen Lieferungen übergeben und bezahlt werden sollen^) sprechen sich aus: a. das Präjudiz unseres Ob. Trib. vom 26. December 1849 Nr. 2188 I: Die dem Verkäufer zustehende Befugniß, in dem Fall,

1) Vergl. Erkenntniß unseres Ob. Trib. vom 19. Mai 1864 (Striethorst, Archiv B. 53 S. 261 f.). 2) Vergl. Erkenntniß des Ob. Trib. vom 5. December 1851: Der 8 230 Tit. 11 Th. 1 A. L. R. setzt nach seiner Wortfassung den Fall voraus, daß nach der vertragsmäßigen Einigung die Erfüllung des Kaufgeschäfts von Seiten des Verkänsers durch Uebergabe, von Seiten des Käufers durch baare Zahlung des Kausgeldes ungetheilt und gleichzeitig erfolgen soll. In einem solchen Falle soll die Thatsache, daß die vorbedipngene baare Zahlung nicht erfolgt,

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wenn der Käufer die Zahlung des Kaufgeldes, welches er bei der Uebergabe baar zu leisten versprochen hat, nicht leistet, die Ueber- gabe zu verweigern und den Kontrakt aufzuheben, findet bei Käufen über vertretbare, in einzelnen Quantitäten nach und nach, gegen jedesmalige baare Zahlung für jede einzelne Lieferung zu gewäh- rende Sachen auch dann Anwendung, wenn schon einzelne Lieferun- gen gegen Zahlung stattgefunden haben, die Nichtleistung der Zah- lung bei einer späteren Theillieferung sich ereignet und der Ver- käufer den Vertrag in Beziehung auf die noch nicht bewirkten künftigen Lieferungen aufheben will. (Entscheid. B. 19 S. 144 f. Präj. Samml. II S. 18.) b. das Erkenntniß desselben Gerichtshofes vom 28. Februar 1854: Bei Kaufverträgen über vertretbare, in einzelnen Quanti- täten nach und nach gegen jedesmalige baare Zahlung für jede einzelne Lieferung zu gewährende Sachen äußert die Nichterfüllung Seitens des Käufers rücksichtlich einer einzelnen Lieferung ihre Wir- kung auch in Betreff der künftig fällig werdenden Lieferungen dahin, daß der Verkäufer die Uebergabe dieser künftigen Leistungen zu ver- weigern und vom Vertrage zurückzutreten befugt ist. — Ob bei solchen Verträgen die Nichtzahlung einzelner Lieferungen an den jedesmaligen Lieferungstagen eine Nichterfüllung des Vertrages Sei- tens des Käufers im Sinne des § 230 Tit. 11 enthält, ist nach den jedesmaligen Umständen zu beurtheilen. (Striet hör st, Archiv B. 12 S. 187 f.) 6. das Erkenntniß desselben Gerichtshofes vom 6. December 1864: Den im Präjud. Nr. 2188 unter I aufgestellten Grundsatz hat der Appellationsrichter nicht verletzt, vielmehr auf den gegen- wärtigen Fall, in welchem gleichfalls nur von einem Rücktritt rück- sichtlich der künftigen Lieferungen wegen der nicht zeitig erfolgten Zahlung der vergangenen die Rede ist, richtig angewendet. Auch der Implorant erkennt die Anwendbarkeit des § 230 Tit. 11 auf die künftigen Lieferungen ausdrücklich an; er stellt nur die Bedin- gung der Nichtkreditirung des Kaufpreises der nicht zeitig gezahlten Lieferungen dabei als eine nothwendige Voraussetzung fest, Bezug nehmend auf Nr. II des gedachten Präjudizes. . .*) Die Beschwerde

den Verklagten berechtigen, von dem Kaufverträge zurückzutreten, diese That- sache für sich allein ausreichen, um das Kaufgeschäft in allen Beziehungen aufzulösen. Hieraus folgt aber von selbst, daß sich das Kaufgeschäft zur Zeit des Rücktritts auch in solcher Lage befinden muß, daß die einseitige Erklä- rung des Verkäufers geeignet ist, die gänzliche Auflösung der gegenseitigen Rechte und Verbindlichkeiten der Kontrahenten herbeizuführen. Dies ist aber offenbar nicht der Fall, wenn die Erfüllung bereits begonnen ist, durch diese schon rechtliche Wirkungen unter den Kontrahenten sich erzeugt haben. (Striethorst, Archiv B. 23 S. 109 f.) *) „Der Verkäufer verliert durch die, ohne den sofortigen Empfang der Zahlung bewirkte Uebergabe allein noch nicht die Befugniß zur Aufhebung des Ber- 20*

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ist jedoch nicht begründet. Mag auch bei der Vorschrift des § 230 zunächst an einen, mit einem Akte sofort zur gänzlichen Erfüllung kommenden Kaufvertrag gedacht sein, so muß doch die Vorschrift in ihrer Allgemeinheit auch auf solche Kaufverträge Anwendung finden, durch welche eine gewisse Quantität fungibler Sacken, die in Zeit- abschnitten zu liefern sind, für den sofort zu zahlenden Preis der Lieferung verkauft sind. Die nicht rechtzeitige Zahlung des Kauf- preises ist der Gruud, welcher den Verkäufer zum Rücktritt vom Vertrage berechtigt, der Rücktritt vom Vertrage hat zur notbwen- digen Folge, daß die künftigen Lieferungen wegfallen, die Uebergabe derselben geweigert werden kann. Was aber die Nr. II des Prä- judizes anlangt (welche sich auf die Vorschrift des § 226 bezieht)..., so ist dem Appellationsrichter beizutreten, daß diese Vorschrift direkt nur Anwendung finden kann, wenn das Geschäft wegen einer bereits übergebenen Sache rückgängig gemacht werden soll. Auf das Rück- gängigwerden rücksichtlich der künftigen nicht übergebenen und auch nicht zu übergebenden Lieferungen paßt sie nicht. Gibt das Gesetz einmal in einem solchen Falle dem Verkäufer, ungeachtet er eine frühere Lieferung sich hat bezahlen lassen und auch diese gar nicht zu- rückfordert, das Recht, die künftigen der nicht prompten Zahlung jener wegen zu verweigern; dann ist es auch auf die Eristenz dieses Rechts einflußlos, ob die rückständige, dem Verkäufer unstreitig gebührende Zahlung etwas früher oder später eingeklagt ist. . . (Preuß. An- walts-Zeit. 1865 Sp. 423 f., woselbst auch eine Beurtbeilung des betreffenden Rechtsfalles von Roloff enthalten ist.)*)

träges; er kann vielmehr, wenn er die Sache in der Erwartung der gleich- zeitigen Zahlung übergeben hat, die letztere zwar nicht erhalt, jedoch binnen 8 Tagen von der Zeit der Uebergabe an die gerichtliche Klage auf Zahlung des Kaufgeldes anmeldet, in diesem Fall von dem Vertrage für die Zukunft, soweit er denselben noch nicht erfüllt hat, ebenfalls noch abgehen." *) Vergl. die Abhandl. von vr. Pauli: Ueber das Recht zum s. g. Rücktritte vom Kaufe, namentlich bei Lieferungsgeschäften rc. (Neues Archiv für Han- delsrecht III. Hamb. 1862 Nr. 6), woselbst über den fraglrchen Punkt S. 167 f. gesagt ist: Lieferungsgeschäste dieser Art werden häufig in der Weise abgeschlossen, daß die Lieferungen in einer Reihe einzelner festbestimmter Termine gegen jedesmalige sofortige Zahlung geschehen. Auch wird wohl dem Lieferanten ein Zeitraum gesetzt, innerhalb dessen er den Gesammtbetrag der zu liefern- den Waaren in beliebigen Raten gegen jedesmalige sofortige Zahlung liefern darf. Die Frage ist, welchen Einfluß m solchen Fällen der Verzug des Lie- feranten oder Empfängers bezüglich einer einzelnen Terminlieferung oder Zahlung auf die später fälligen Leistungen hat. Ist in Folge des Verzuges der ntchtsäumige Theil befugt, vom ganzen Vertrage, soweit er noch unerfüllt ist, zurückzutreten, d. h. aller späteren Leistungen sich zu entschlagen? Als allgemein gültiges Princip für derartige Lieferungsgeschäfte ist diese Befugniß wohl nicht füglich zu statuiren. Cs wird 1u oouorotv zu prüfen

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§§ 231—246. Paul. 1. 54 D. de contr. emt. (18, 1): Res bona fide ven- dita propter minimam causam inemta fieri non debet. 1. 6 C. de act. emt. (4, 49): Venditi actio, si non ab initio aliud convenit, non facile ad rescindendam perfectam venditionem, sed ad pretium exigendum competit. 1. 3 C. de resc. vend. (4, 44): De contractu venditionis et emtionis jure perfecto, alterutro invito nullo recedi tem- pore bona fides patitur . . . Me vi i Decis. V. 20: Ex neglecto ab uno, quod debetur alteri contrahentium ex emtionis contractu, non est jus rece- dendi ab ipso, sed tantum petendi ex ipsomet praestanda, nisi ita conventum fuerit: quod fieri potest non tantum ex- presse, sed etiam tacite per ea, ex quibus facultas necessa- rio sequitur. Hoc jure vero non utimur, nisi ex causa, quae discessum a conventis justum facit. Nec enim sine discrimine permittendus est discessus. Primo necesse est, non levis momenti esse, quod alter negligit, ut alteri fas sit a con- tractu desistere. Nec enim propter minimum quemvis de- fectum contractus rescindendus est. Deinde ut ejus, quod non praestatur, denegandi nulla sit causa speciosa: Si quis enim causam aequam habet non praestandi debitum, seu non adimplendi, ut non omnino injuste recusat, ita alteri non accedit ex eo jus recedendi a placito. Tertio recedendum est re omnino integra. Erneuert. Gemeines Land-Recht des Hertzogfh. Württemberg von 1610 Th. II Tit. 9 § 2. „So nun der Kaufs einmahl getroffen und beschlossen, ist man denselben zu vollnziehen schuldig; Und kan kein Theil, ohne deß andern guten Willen, mehr darvon abstehen: Ob schon der Kausfschilling nicht gleich bezahlt, noch die erkausfte Waar tradirt oder übergeben worden."

sein, welche Absicht bei der Vereinbarung ratenweiser Lieferungen die Con- trahenten leitete, und welcher Art das Interesse bei der Pünktlichkeit der ein- zelnen Leistung mit Rücksicht auf die übrigen Leistungen ist. Allerdings wird häufig die pünktliche Einhaltung des einen Termins auf die Leistung im nächsten Termin von wesentlichem Einfluß sein, z. B. bei Fabrikanten, die, als Lieferanten, nur bei rechtzeitiger Zahlung im Stande sind, rechtzeitig die Lieferung zum nächsten Termin zu beschaffen, oder, als Empfänger, nur bei . rechtzeitigem Empfang sich die Mittel zu rechtzeitiger Zahlung am nächsten Termine erarbeiten können. Wenn abex schon in Fällen dieser Art eine ge- wisse Billigkeit walten muß, so sind andererseits wieder Fälle denkbar, wo der Verzug bei einer Terminleistung keinerlei Interesse bezüglich der nächsten afficirt. Cs wird daher bei Verträgen über Ratenliefernngen eine nähere Darlegung der Verhältnisse, falls die Natur der Sache solche nicht schon ergiebt, erforderlich sein, um den Rücktritt von allen späteren Leistungen zu rechtfertigen.

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Dr. Pauli (in der oben S. 296 Note * angeführten Abhandl. S. 123 f.): Es ist nicht richtig, wenn es heißt, der,Kaufvertrag begründe bei eingetretenem Verzüge nur eine Klage auf Erfüllung und Schadens- ersatz. Er begründet einen Anspruch darauf, daß die durch den Verzug begangene Vertragsverletzung, soweit irgend möglich, wieder gut gemacht werde. Dies wird in den meisten Fällen durch nach- trägliche Leistung unter Empfang der Gegenleistung und Vergütung des durch den Verzug bereiteten Schadens geschehen. Sehr häufig aber auch würde diese nachträgliche Erfüllung einen ganz anderen faktischen Zustand hervorbringen, als denjenigen, welcher bei recht- zeitiger Erfüllung eingetreten wäre. Es würde dann eine Beein- trächtigung der Rechte des nichtsäumigen Tbeiles sein, wollte man ihm einen solchen Zustand wider seinen Willen aufdrängen. Da sich die Gerichte der Berücksichtigung einer derartigen Sachlage un- möglich entziehen können und faktisch nirgends entziehen, so ist es vom legislatorischen Standpunkte aus kaum zu billigen, wenn die beiden deutschen Gesetzbücher Preußisches Allg. Landrecht I. 5 § 393, 394, I. 11 §231, Oesterreichisches Bürgerl. Gesetzb. 11. 17 § 919, die Vorschrift enthalten, bei geweigerter Erfüllung des Vertrages stehe dem anderen Contrahenten nur frei, auf diese Erfüllung nebst Entschädigung zu klagen. So hat denn auch schon das erstere Ge- setzbuch selbst mehrfache, zum Theil willkürliche Ausnahmen von dieser Regel zulassen müssen, wie bei Käufen beweglicher Sachen unter 30 Thaleru, bei Käufen gegen baar, bei Verträgen über Handlungen, zu denen auch die Verträge mit Lieferanten gezählt werden, u. a. m., und die Praxis hat von ihr nachgerade so viel abgeschliffen, daß, wenn auch faktisch die Klage auf Erfüllung, wie es in der Natur der Sache liegt, die Regel bildet, doch der Gel- tung dieser Regel als gesetzlichen Prineips der Boden genommen ist.*)

2. durch gegenseitige Einwilligung. §§ 247—249. Don6II. com. de jure civ. Lib. XY1 cap. 19: — intel- ligamus, emtionem omnemque obligationem nudo consensu contractam etiam nudo consensu -— dissolvi , et ideo dis- solvi, quia hie consensus sit interpositus rebus integris . . . rem integram dicimus emtione contracta, cum nihil adhuc invicem traditum est, et ut veteres aliis verbis hoc idem explicant, cum res, quae ex obligatione praestanda est, non est secuta (1. 3 1. 5 § ult. D. de resc. vend.). Hoc ergo dicimus emtione contracta, recte ab ea consensu discedi, ubi neque res a venditore tradita, neque pretium ab emtore so- lutum est: quoniam hae sunt res, quas ex emtione sequi

*) Bergt. Heuser, Annalen XI S. 190 f. Seufsert, Archiv XI Nr. 232, XVII Nr. 225. 226.

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et praestari oporteat. . . Quod si horum quid secutum erit, nec restitutum, frustra convenerit postea, ut ab emtione re- cedatur. Manebit enim nihilominus emtio, quia convenerit non rebus integris. Voet, com. ad P. XVIII, 5 Nr. 1: Utriusque voluntate resolvi potest (emtio venditio) secundum vulgarem regulam in 1. 35 D. de R. J., § ult. J. quib. mod. toll, obi., 1. 5 § 1 D. de resc. vend., si modo perfecta tantum fuerit venditio, nec- dum ab alterutro latere per rei traditionem aut pretii nume- rationem impleta; nam si ex uno latere implementum secu- tum esset, in irritum deduci contractus haud posset, nisi concurrente pretii soluti aut rei traditae restitutione. Sin utrimque venditio ita jam consummata sit, ut nulla ulterior ex emto aut vendito supersit obligatio, resolvi utriusque vo- luntate non potest vinculum, quod solutione jam ipso jure dissolutum est; sed nova potius emtione res vendita ad pri- stinum deberet venditionem reverti. Erkenntnis; des D. A. G. zu Dresden (in dessen Annalen II. 5 S. 438): Wird ein bereits durch Uebergabe erfüllter Kauf durch beiderseitiges Einverständniß rückgängig gemacht, so lebt dadurch das frühere Eigenthum des Verkäufers nicht ohne Weiteres wieder auf, vielmehr bedarf es der Rückübergabe und die Gefahr trägt bis zu dieser der Käufer. Prunnemann, com. in P. ad 1. 3 de resc. vend. Nr. 32sq.: Sed si ab una vel utraque parte venditio consummata, tunc retraditione opus est, et tunc videtur esse nova emtio. Unde decidenda quaestio, quando in provincia, v. gr. in Hispania, de omni venditione solvitur gabella, an quando a venditione disceditur, nova gabella solvenda sit adhuc semel? Et qui- dem si in continenti resolvatur contractus, non habet dubie- tatem haec quaestio, sed si ex intervallo discederetur, di- stinguerem, an contractus sit consummatus, an non; ut hoc casu non sit nova venditio, sed illo casu.*)

3. wegen Verletzung über die Hälfte. §§ 250-256. 1. Voet, com. ad P. XVIII, 5 Nr. 8: Quod si reus hoc conventus judicio eligendam duxerit emtionis totius resolu- tionem, res quidem ipsa ex uno latere, pretium vero, quod datum fuit, ex altero latere restituendum est. . . Sed et si quas impensas medio tempore emtor bona fide in rem em- tam necessario aut utiliter erogaverit, harum quoque resti- tutionem oportere fieri, verius est. . . Nr. 10. Fructus quod

*) Bergt. Brunne mann, com. ad C. ad 1. 1 quando liceat ab emt. (4, 45) Nr. 2. J oh. a Sande, Decis. Fris. Lib. III def. 2 addit.

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attinet, si quos medio tempore ante litem contestatam autor perceperit, restituere non cogitur, sive jam consumti ante fuerint, sive litis contestatae tempore etiamnum extiterint; cum eos emtor non ut possessor bonae fidei, sed ex do- minii jure suos fecerit: uti ex adverso nec usurae pretii restituendae sunt, nisi a tempore litis contestatae, sed magis cum fructibus penes emtorem remanentibus comparandae ... etiamsi propter rei ac pretii inaequalitatem fructus non satis usuris ex pretio percipiendis plerumque respondeant. — — Nam si emtor in pretio circumventus sit, et ob id venditor conventus ab emtione recedere maluerit, postquam diutius pretii majoris habuerat usum, et ita usuras inde majores lucrari potuit, quam fructuum perceptorum utilitas apparet, est, quod et hoc damnum suae culpae propriae emtor ac- ceptum ferat, quod non maturius verum rei, jam suae effec- tae, pretium didicerit, ac quantocius hoc legis secundae re- medio expertus sit . . . Glück, Com. B. 17 S. 105 f.: Ob bei Rescissio» des Kaufes wegen enormer Verletzung die unterdessen genossenen Vortheile, näm- lich Früchte und Zinsen, der Restitution unterworfen, oder nicht viel- mehr gegen einander zu compensiren sind, ist nickt entschieden. Viele behaupten das Letzte, weil die Gesetze der Früchte und Zinsen nicht gedenken, überdem der Käufer bis zur Rescissio» des Geschäfts wah- rer Eigenthümer der Sache gewesen, und als solcher die Früchte derselben genossen habe, wegen der hier allenfalls eintretenden Un- gleichheit aber dem Verletzten zur Last falle, das; er nicht früher geklagt habe. Hierzu komme, daß der Käufer die Gefahr der Sache trage. Die Rescissio» geschehe ferner hier immer nur ex nunc und nicht ex tune, und ein Verzug auf Seiten des Verkäufers lasse sich nicht eher gedenken, als von Zeit des erhobenen Pro- zesses an?) Dagegen wenden Andere ein, durch die Rescission werde Alles in den vorigen Stand gebracht. Also müsse auch die Sache mit den Früchten und das Kaufgeld mit den genossenen oder zu erheben gewesenen Zinsen restituirt werden, soweit nicht deshalb eine ver- hältnißmäßige Compensation stattfindet. Eine gänzliche Compensa- tio» der Früchte mit den Zinsen des Kaufgeldes erlaube aber die hier vorhandene Ungleichheit des Empfangenen nicht. Das Gesetz gedenke freilich der Früchte so wenig, wie der Zinsen. Allein die Ausdrücke pretium restituere et fundum recipere begriffen diese Wirkung nach der eigenen Erklärung der Gesetze unter sich?)

1) Yoet 1. c., Faber de error. Prag. Dec. YII err. 7, Lauterbach col- leg. h. t. §50, Leyser spec. 205 m. 9, Schulting Thes. Dec. 67 th. 6. Westphal, vom Kauf § 804, Gebr. Overbeck, Medit. I Nr. 29, Hof- aek er Prine. III § 1938. 2) 1. 173 § 1 de R. J., 1. 22. 35. 75. 1. ult. § 1 de V. 8. 1. 38 § 4 de usur. et fruct.

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Ueberhaupt sei das Verhältniß der Contrahenten unter einander hier nach den Grundsätzen der actio redhibitoria zu bestimmen?) In der Theorie verdient die letztere Meinung allerdings den Vor- zug; doch ist die erstere in der Praxis allgemein herrschend. Auf jeden Fall kann jedoch der Käufer die nothwendigen und nützlichen auf die Sache selbst verwendeten Unkosten abziehen. Baier. Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 3 § 21. „Ist der Käufer lädirter Theil ... so restituirt Verkäufer den empfangenen ganzen Kauf-Schilling, jedoch ohne dem mittlerer Weile verfallenen Zinsen, empfängt dagegen die Sache wiederum in dem nämlichen Stande, wie sie zur Zeit der Extradition gewesen ist, jedoch auch ohne dem mittlerer Weile verfallenen Nutzungen, und macht dem Käufer die in Kern verwendeten Expensas necessarias et utiles gut." '0 2. Aus der im § 250 dem Käufer auferlegten Verpflichtung, „die Sache in dem Stande, worin sie zur Zeit der Uebergabe sich befun- den hat, zurückzugeben," folgt von selbst, daß er dieselbe von den ihr inzwischen aufgelegten Lasten, namentlich Hypotheken, befreien muß. Dem Dritten gegenüber bleiben natürlich diese Lasten, ungeachtet der Wiederaufhebung des Kaufs, in voller Wirksamkeit.^)

1) Noodt com. ad D. h. t. § ult., Schilt er Prax. jur. ß. Exerc. 30 § 102, Cocceji Diss. de remedio 1. 2 C. de resc. y. th. 6, Cocceji jur. civ. controv. h. t. qu. 24. 27, Thibaut, Syst. § 199, Schweppe, röm. Private. II. § 395. 2) v. Kreittmayr bemerkt dazu: „worunter jedoch die Kosten nicht verstanden seynd, welche Käufer etwann auf die Sigl- und Fertigung des Kaufs, dann das Laudemium und andere dergleichen Gebühren verwendet hat. Lauter- bach § 55, Berger resolut, qu. 10.u 3) Vinnii select. jur. quaest. Lib. II cap. 5. An hypotheca constituta in rebus per beneficium 1. 2 C. de resc. vend. avocatis, extinguatur? . . . Jus creditori recte constitutum, restitutione post secuta citra injuriam ei auferri non potest; constitutum, inquam, creditori, ut in specie proposita, ab eo, qui plenum rei dominium habet, qui rem a domino emit pure sine ulla conditione aut suspensiva aut resolutiva, denique ab eo, cujus jus a nemine alio dependebat. Quid enim si primus emtor rem alteri vendi- disset et tradidisset ? Utique hunc effecisset dominum — qui autem po- test sic, ut dixi, rem alienare, potest etiam, nec minus efficaciter, eam oppignorare . . . Glück a. a. O. S. 108 f.: Was gilt rücksichtlich der inzwischen der Sache aufgelegten Hypotheken? Diese Hypotheken bleiben gültig. Denn ohne Zweifel war der Käufer als wahrer und vollkommener Eigenthümer eine solche Hy- pothek auf der Sache zu bestellen befugt. Nun geschieht hier die Rescission nicht ipso jure, weil der Käufer das Eigenthum unbedingt erworben hat.. . Gibt er die Sache zurück, so geschieht auf Seiten des Verkäufers eine neue Erwerbung des Eigenthums. Hier findet also die Regel nicht statt: resoluto

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3. Die Vorschrift des § 252 ist in Verbindung mit § 67 d. T. nur von zufälligen Beschädigungen der Sache zu verstehen.')

Von Neben vertrügen. 8 257. Paul. 1. 43 I). de pact. (2, 14): In emtionibus scimus, quid praestare venditor debeat, quidque ex contrario emtor; quodsi in contrahendo aliquid exceptum fuerit, id servari debebit. Gaj. 1. 48 eod: In traditionibus rerum quodcunque pac- tum sit, id valere manifestissimum est. Papin. 1. 72 pr. D. de contr. emi. (18, 1): Paeta con- venta, quae postea facta detrahunt aliquid emtioni, contineri contractu videntur, quae vero adjiciunt, credimus non inesse. Quod locum habet in his, quae adminicula sunt emtionis, veluti ne cautio duplae praestetur, aut ut cum fidejussore cautio duplae praestetur . . . Christ, de Wolff, inst. jur. nat. et gent. (llal. 1750) § 605: — cum a domini voluntate dependeat, quomodo do- minium rei suae in alterum transferre velit, et a voluntate accipientis, utrum id eodem modo habere velit, an nolit, pro lubitu emtoris et venditoris emtioni venditioni adjici possunt pacta, quae jus ex illa quaesitum immutant, et novas quas- dam obligationes producunt, utique servanda.'0 Erneuert. Franks. Reformat, von 1611 Tb. II Tit. 2 tz 11. „Nach dem auch die .steyserliche Recht etliche sonderliche Pacta und Geding, so etwan im Kausfen und Verknusten geschehen und abge- redt werden, zugelassen... So lassen wir es bev ermeldten Rech- ten auch bleiben, und wolletr, daß solche Pacta, so fern sonst kein

jure constituentis resolvitur etiam jus ab ipso constitutum. Es kann jedoch der Verkäufer von dem Käufer mit Recht verlangen, daß er die Sache von der Hypothek befreie. Gebr. Overbeck, Medit. III Nr. 127 vertheidigen dagegen die Ansicht: Wenn ein Kauf wegen Verletzung aufgehoben wird, so hört auch zugleich die Hypothek auf, welche der Käufer während der Zeit auf die Sache einem An- dern gegeben hat. Denn — so lauten die offenbar ganz unhaltbaren Gründe — sobald ein Kauf aufgehoben wird, hören alle Rechte ans, die der Käufer an der Sache gehabt hat, folglich auch die einem Dritten eingeräumten Rechte. Wenigstens ist der Verkäufer nicht schuldig, eine Sache, die er frei von aller Beschwerde verkauft hat, beschwert wieder zurückzunehmen. . . 1) S. B. IX S. 331 s. dieser „Beiträge." 2) „in der gehörigen Form abgefaßt." Vergl. Consil. Tubing. Yol III cons. 38. Pacta contractui emtionis adjecta, sed in judiciali ipsius contractus insinuatione indicari omissa, an nihilo secius, dummodo legitime probari valeant, valida sint.

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Betrug, böse Practic, und Gefährde mit undergemischt wirbt, (wie gleichwol offtmals geschieht, doch nicht seyn soll) gehalten werden sollen."

1. Von bedingten Käufen.') §§ 258-260. 1. Hip. 1. 7 pr. D. de contr. emt. (18, 1): — conditionales autem venditiones tunc perficiuntur, quum impleta fuerit conditio. Paul. 1. 8 D. de peric. et com. (18, 6): — Quodsi pen- dente conditione res tradita sit, emtor non poterit eam usu- capere pro emtore, et quod pretii solutum est, repetetur, et fructus medii temporis venditoris sunt . . ?) 1) Treitschke, der Kaufcontract (2. Auflage. Gera, 1865) § 43 unterscheidet: einseitige und doppelseitige Bedingtheit des Handels, indem er sagt: „Ein Handel kann von Seiten des einen Contrahenten bedingt, von Seiten des andern unbedingt sein; und zwar ist dies der Fall: 1. wenn nur der eine Theil seine Einwilligung an eine Bedingung geknüpft, der andere ohne solchen Vorbehalt eingewilligt hat.. . 2. wenn sie ihrer Natur nach nur dem einen Theil zum Vortheil gereicht. —" Diese Auffassung läßt sich nicht rechtfertigen; jedenfalls ist die Ausdrucks- weise verfehlt. Das Kaufgeschäft mit der gegenseitigen Verpflichtung des Käufers und Verkäufers bildet ein untrennbares Ganzes. Ist das obligato- rische Verhältniß des Einen ein bedingtes, so muß es nothwendig auch das des Andern sein, da die Bedingung die Obligation als ein Ganzes ergreift. Wohl über kann in Beziehung auf diese Bedingung die rechtliche Stel- lung des Käufers und des Verkäufers insofern eine verschiedene sein, als für den Einen die Bedingung möglicher Weise rein potestativ ist, so daß er es in seiner Hand hat, den Kauf zur Perfection zu bringen oder nicht. Einen Fall solcher Art behandelt das Erkenntniß des Ob. Hof-Ger. zu Mannheim vom 19. September 1844: In einem Versteigerungs-Protokolle war vorbednngen, daß eine dreimal 24stündige Zeit zur Ertheilung der Ra- tification Vorbehalten werde, jedoch der Käufer an sein Gebot gebunden sei. Man nahm an, daß hierin eine aufschiebende Bedingung liege. Der Kauf sollte erst dann als abgeschlossen gelten, wenn der Verkäufer innerhalb der gesetzten Frist'ihn ratificire. Erfolgte diese Ratification nicht, so war der Kauf als nicht zu Stande gekommen zu betrachten und der Käu- fer, der während jener Frist hätte halten müssen, war nun auch befreit. Des- wegen wurde bte Klage des Verkäufers, der innerhalb der bestimmten drei Tage nicht ratificirt hatte, und nun später doch die Haltung des Käufers forderte, als ungegründet verworfen. (Seuffert, Archiv XI Nr. 134.) 2) Es ist deshalb auch vor Eintritt der Bedingung eine Gewährleistungsklage nicht statthast. Paul. I. 43 § 9 D. de aed. edict. (21, 1): 81 sub condi- tione homo emtus sit, redhibitoria actio ante conditionem existentem inu- tiliter agitur, quia nondum perfecta emtio arbitrio judicis imperfecta fieri non potest. Et ideo, etsi ex emto, vel vendito, vel redhibitoria ante actum fuerit, expleta conditione iterum agi poterit.

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Baier. Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 4 § 12. „In Facto Addictionis sub Conditione snspensiva sind drey Casus zu unterscheiden. Imo Sv lange die Condition hängt, bleibt auch der Kauf in Suspenso, und erlangt der Käufer ungeachtet erfolgter Extradition weder das Eigenthum, noch die Possession, oder die Nutzungen der verkauften Sache..." Heimbach sen. in Weiske's Rechtslex. XI S. 561, 562: Ist das Geschäft, in Folge dessen die Uebergabe vorgenommen wor- den ist, unter einer Suspensivbedingung geschlossen, so ist auch bis zu deren Eintritt der Uebergang des Eigenthums suspendirt, wenn auch darüber nichts ausdrücklich verabredet worden ist. 2. Nach unserem Rechte hat die Bedingtheit des Kaufgeschäfts keinen Einfluß auf die Tragung der Gefahr. Denn da selbst bei perfektem Vertrage der Verkäufer die Gefahr bis zur Uebergabe der Sache zu tragen hat, so wird durch die Beifügung einer Bedingung keine Aeuderuug bewirkt. Anders im gemeinen Rechte.*)

*) Bergt. Paul. I. 8 I). de peric. et com. (18, 6): — sicuti stipulationes et legata conditionalia perimuntur, si pedente conditione res exlincta fuerit ; sane si extet res, licet deterior effecta, potest diei, esse damnum emtoris, Voet, com. ad P. XVIII, 6 Nr. 5: In venditione conditionali non per omnia circa periculum ita jus est, atque quidem in ea, quae pure fit. Si enim defecerit conditio apposita, ipsam quoque venditionem deficere, atque ita ad venditorem omne rei periculum omni tempore pertinuisse necesse est. Si vero extiterit, omne quidem damnum rei partiale, seu omnis de- terioratio medio tempore veniens, emtorem respicit; at rei totius interitus pendente conditione contingens venditori nocet, perinde ac si nulla ven- ditio intercessisset, quasi deficiente jam re, sine qua tamen venditio nulla intelligi potest ... Carpzov, Jurispr. for. P. II cap. 26 def. 21. 22. W. Selt, Ueber bedingte Traditionen (Zürich, 1839) S. 46 ff. Auch die älteren deutsch. Partikularrechte folgen hierin dem gemeinen Recht. So z. B. Churs. Pfaltz bey Rhein erneuert. pand-Recht von 1610 Th. II Tit. 8 8 1. „So aber ans geding und condition verkauft, ist der vor der condition dem verkauften gut zugestaudener schaden und Untergang, deß Ver- käufers, die ärgerung aber und Verböserung desselben, deß kaufers." Baier. L. R. Th. IV Kap. 4 § 12 „— gehet aber die Sache ante Existentiam Con- ditionis absque Dolo vel culpa lata aut levi Emtoris zu Grunde, so trägt der Verkäufer die Gefahr, ungeachtet die Condition nachher existirt hat" (wozu v. Kreittmayr bemerkt: „welches sich jedoch nur de totali rei in- teritu verstehet, ein anderes ist in partiali interitu aut deterioratione rei verordnet —") Bergt. Stichs, bürg. Ges. B. 8 873. „Ist ein auf Veräußerung einer Sache gerichteter Vertrag von einer aufschiebenden Bedingung abhängig gemacht, so trägt, so lange die Bedingung schwebt, der Veräußerer den zu- fälligen Untergang der Sache... Die zufällige Verschlechterung trägt der Er- werber der Sache; er hat dessen ungeachtet die Gegenleistung ohne Minderung zu entrichten, ausgenommen, wenn eine besondere Beschaffenheit der Sache versprochen worden ist und diese bei Eintritt der Bedingung fehlt."

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§§ 261, 262. 1. Diese Vorschriften betreffen die schwierige Lehre von der Revo- cabilität der Sachenrechte?) So unzweifelhaft der im § 261 ausgestellte Rechtssatz in der Na- tur der auflösenden Bedingung, die immer erst mit ihrem Ein- tritte Wirkungen erzeugen kann?) begründet ift,1 2 3 4) so bestritten ist in der gemeinrechtlichen Doktrin die im § 262 entschiedene Frage, welchen Einfluß der Eintritt der auflösenden Bedingung aus das über- tragene Eigenthnm ausübt. Unter den älteren Rechtslehrern war die Ansicht herrschend, daß bei einer Resolutivbedingung sowohl dingliche als bloß obligatorische Wirkungen eintreten könnten, je nachdem verba directa oder obliqua gebraucht seien.') Andere nahmen jedoch bei einer wahren Resolu- 1) In dieser Hinsicht ist zu verweisen auf die, eine kurze Uebersicht dieses Dogmen- streites enthaltende Abhandlung F itting' s in Goldschin i d t' s Zeitschrift für das gesammte Haudelsr. II S. 243 f. Bergt, auch v. Bangerow, Leit- faden I 8 96 Anm. Bücking, Pandekten des röm. Privatr. § 156. Gir- t amt er in v. G erber' s und Jhering's Jahrbüchern III S. 88—93. 2) För st er, Theorie und Praxis des heut. gern, preuß. Privatr. I S. 167: Bon Wirkungen der anflösenden Bedingung während des Schwedens kann keine Rede fein, es sei denn, daß mau wegen Rücklieferung der Sache bei Eintritt der Bedingung eine Besorgniß hat, die zur Sicherstellung drängt. 3) Paul. I. 66 I). äs r. v. (6, 1): Non ideo minus recte quid nostrum esse vindicabimus, quod abire a nobis dominium speratur, si conditio legati, vel libertatis extiterit. Ulp. 1. 4 § 3 I). de in diem addict. (18, 2): Sed et Marcellus — scribit, pure vendito, et in diem addicto fundo, si melior conditio allata sit, rem pignori esse desinere si enitor eum fundum pignori dedisset; ex quo colligitur, quod emtor medio tempore dominus esset; alioquin nec pignus teneret. Baker. Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 4 § 13 — „Imo Pendens (conditio resolutiva) hindert den Käufer nicht, daß er nicht dennoch von dem Verkäufer die Auslieferung der Sache gegen Erlag des Kauf-Schil- lings begehren, und dadurch das Eigenthnm derselben, wenn anders der Ver- käufer der wahre Eigenthümer gewesen ist, nebst der Posseß dadurch erlan- gen, sowrt auch alle davon abfallenden Nutzungen sich einsweilen zueignen möge, wohingegen aber auch alle Incommoda und Onera rei auf ihn fallen." — Entw. eines bürg. G. B. für das K. Bayern (München 1861) Th. I Art. 43. „Das unter einer auflösenden Bedingung abgeschlossene Rechtsge- schäft ist sofort vollkommen wirksam, und nur die Wiederauflösung desselben bleibt unentschieden so lange die Bedingung schwebt." — 4) Brunnemann, com. in P. ad 1. 1 de leg. comm. (18, 3) Nr. 3: — distin- guunt DD. occasione 1. 3 C. de pact! int. emt., an per verba directa, v. gr. res sit inempta, an vevo per obliqua et communia, v. gr. reverta- tur et similia, quae interruptionem significant, sit concepta, ut illo casu

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tivbedingung allemal einen ipso M-e eintretenden Rückfall des Ei- genthums an.*)

detur rei vindicatio venditori, hoc casu vero non. (Laut erb ach ad h. t. th. 4. Struv, Exerc. 23 th. 37.) Idem com. in 0. ad 1. 1 et 3 de pact. int. emt. (4, 54) Nr. 1: -— Notandum, pactum resolvendi con- tractus fieri, vel verbis directis, vel obliquis. Directa sunt, quae significant dissolutionem contractus, quasi ab initio non fuerit celebratus, v. gr. „res sit inempta4 vel „contractus pro infecto habeatur,4 et haec verba fa- ciunt legem commissoriam, et tunc ipso jure quasi retro manet dominus ipse venditor. Verba obliqua autem sunt: „restituatur,4 „pertineret4 et de hac intelligunt 1. 1 et 3. — Berger, oecon. jur. Lib. III tit. V th. 7 not. 1: Regula: quoties resolutio contractus confertur in personam venditoris, toties fit ipso jure: quoties autem in personam erutoris conci- pitur, toties demum ope actionis personalis. Eod. Not. 3: Paetum inter emtorem et venditorem, indefinite, sine reluitione pretii, initum, v. c. „Es sollen die Mühle, nach des Käuffers Tode, an Verkäufern oder dessen Erben zurückfallen," efficit ut res ejusmodi, existente conditione, ut puta, si de- cesserit emtor, ad venditorem ipso jure revertatur; ita ut huic ejus no- mine rei vindicatio competat adversus quoscunque possessores, prout Fac. Vitemb. respondit M. Jun. 1711. — Eod. th. 8: — Alia ratio est ejus pacti, quod concipitur hac forma: „daß das verkaufte Gut Berkaufern nach des Käufers tödtlichem Hintrilt mit dem vorhandenen Inventar hinwieder Vor und um 1500 fl. käuflich überlassen sein solle: haec enim verba mixti sunt generis, immo directa magis, quam obliqua, atque adeo vim habent resolutivam, quum his indicetur illud: in casum mortis fundum non ven- ditori demum revendendum, aut restituendum, sed potius restituti recep- tique loco habendum esse. Ex quo consequitur, ejusmodi fundum, mortuo emtore, statim et ipso jure, sine facto humano, ex bonis erutoris redire ad venditorem, atque adeo deinceps, tanquam rem alienam, emtoris nomine subjici hastae minus posse — in quam sententiam Senatus censuit Consil. hyb. a. 1708. *) Donell. com. de jure civ. Lib. XVI cap. 18: — Sed ut sciamus rem per omnia hic (bei der in diem addictio) inemptam fieri, placet exinde? ex quo conditio superioris conventionis exstitit, dominium statim discedere ab emtore, eoque nec jam posse eum in rem actione uti. Quod eam vim habet, ut eodem tempore dominium sine alia traditione ad venditorem redeat. Et certe hoc fit in lege commissoria, ut conditione legis existente venditori competat rei vindicatio (1. 4 C. de pact. int. emt.). Idem ergo probandum et in addictione in diem, in qua ex conventione eodem modo res fit inempta. Idem cap. 19: — In re hoc etiam servatum, ut emtione soluta ex lege commissoria, statim dominium rei, quod emtoris erat ab eo recedat, et transferatur ad venditorem, unde et venditori ex illo rei vindicatio adver- sus quoscunque rei possessores. — M u e 11 e r addit, ad Struv synt. jur. civ. Exerc. XXIII th. 34 not. ai Venditor (in pacto de in diem addic- tione) recipit dominium ipso jure, sine traditione, ita ut illud nunquam

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Dieser Ansicht folgt auch das Baierische Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 4 § 13: ,,— 3tio Conditio (resolutiva) existens endlich löset erstens den Contract dergestalt auf, als wäre er niemal gemacht worden; folglich verliert zweytens der Käufer das Eigenthum der Sache sammt allem Abhange, Zuwachse und anderer Zugehörung, drittens restituirt er dem Verkäufer alle von Zeit des Contractes abgefalle- nen Cructns pendentes, perceptos et percipiendos ... sechs- tens erlangt der Verkäufer ipso Jure und noch vor Rückgabe das Eigenthum von der Sache, und erlöscht siebentens nicht nur das etwa mittler Weile von dem Käufer darauf gelegte Pfand-Recht, sondern auch alle andere Guts-Veräußerung, soweit solches indessen nicht etwa rechtmäßig verjährt ist." Dieselbe hat sich auch bis auf den heutigen Tag sowohl in der Theorie als in der Praxis noch immer in Geltung erhalten,*) wie-

ab ipso disoedisse videatur. Unde habet venditor, si emtor possideat, rei vindicationem. *) Erkenntnis; des O. A. G. zu Darmstadt vom 1. September 1855: Nach der richtigeren Ansicht tritt bei einer Resolutiv-Bediuguug die Wirkung ein, daß der Vertragsgegenstand ipso jure an den früheren Eigeuthümer zurückfällt, so daß eine resolutio ex tune statt studet. (S euffert, Archiv X Nr. 135.) Unger, System des österr. allg. Privatr. II (Leipzig 1859) S. 76 f.: — Geht die Resolutivbedingung in Erfüllung, so verliert das Geschäft, welches bis dahin wirksam war, seine Existenz. Aber auch hier wieder entsteht die wichtige Frage, ob das Rechtsgeschäft von der Zeit der erfüllten Bedingung an seine Existenz verliert, so daß es bis dahin als zu Recht bestanden zu be- trachten ist, oder ob es so anzusehen ist, als habe das Geschäft nie bestanden; mit andern Worten: hat die erfüllte Resolutivbedingung rückwirkende Kraft oder nicht? findet im Fall der Erfüllung der Resolutivbedingung eine reso- lutio ex tune oder eine resolutio ex nunc statt? Wer seinen Willen dahin erklärt: ich will (z. B. gekauft, Eigenthum bestellt haben), wenn nicht ein gewisser Umstand wirklich sein sollte, der erklärt hiermit zugleich, er wolle nicht (gekauft, Eigenthum bestellt haben), wenn ein gewisser Um- stand wirklich sei; erweist sich nun dieser Umstand, unter dessen Voraus- setzung der Wollende nicht gewollt haben will, als wahr, so stellt sich hiermit heraus, daß der Erklärende in der That nicht, gewollt habe. Die Erfüllung der Resolutivbedingung beseitigt somit nur den bisherigen Zustand der Un- gewißheit, sie hebt nicht erst den bisher bestandenen Willen auf, sondern zeigt vielmehr, daß der fragliche Wille in der That niemals vorhanden gewesen sei. Mit der Erfüllung der Resolutivbedingung wird daher das Geschäft nicht für die Zukunft (ex nunc) sondern nach rückwärts (ex tune) aufgeho- ben. Der unter einer Resolutivbedingung geschlossene Vertrag ist daher, wenn die Bedingung in Erfüllung geht, so anzusehen als wäre er nie geschlossen worden, und wenn Eigenthum unter einer Resolutivbedingung tradirt wurde, so erweist sich mit der Erfüllung der Bedingung hinterdrein, daß der Em-

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wohl in neuerer Zeit die der älteren Lehre entsprechende Meinung, daß der aus der Fassung der Nebenbestimmung erkennbare Vertrags- wille (das quid actum sit) hier maßgebend sei, ein entschiedenes Uebergewicht gewonnen hat.*)

pfänger nie Eigenthümer gewesen und das Eigenthnm vom Tradenten gar nicht weggegangeu sei. I. Maxen, Ueber Beweislast, Einreden und Exceptionen (Götting. 1861) S. 244 f.: Bei dem resolutiv bedingten Kaufverträge erklären die Contra- henten: Wir wollen nicht verkauft, gekauft, wir wollen eine Kaufobligation nicht gewollt haben, wenn der verabredete Kaufpreis nicht rechtzeitig ge- zahlt wird. Darnach ist die Kanfobligation selbst mit dem Abschluß des Contracts entstanden. Nun ist der Wille der Contrahente» die Basis dieses Rechtsver- hältnisses, und tritt die Bedingung ein, so ist es jetzt gewiß, daß die Con- trahenten dieses Rechtsverhältniß nicht gewollt haben. Damit füllt aber die Grundlage des Rechtsverhältnisses, also auch dieses selbst, und da die Cou- trahenten für den Fall des Eintritts überhaupt nicht gewollt haben, so ist mit dem Eintritt des Ereignisses entschieden, daß sie in Wirklichkeit niemals gewollt haben. Das Rechtsverhältniß, die Kanfobligation, hat daher bis zu diesem Entscheidungsmomente nur ein Scheindasein gehabt. Es zeigt sich jetzt, daß es niemals einen rechtlichen Bestand gehabt hat. Weil also jetzt entschieden ist, daß in Wirklichkeit eine Kausobligation niemals dageweseu ist, so folgt daran« um logischer Roihwendigkelt von selbst: a. daß der Verkäufer fortan eine actio venditi ans Zahlung des Kaufpreises nicht mehr hat; denn in Wirklichkeit hat er sie niemals gehabt; b. daß, wenn der Verkäufer seinerseits schon geleistet, also tradirt har, diese Leistung nicht mehr als eine solche angesehen werden kann, die in Folge obligatorischer Nothwendigkeit geschehen wäre; denn die Obligation war ja, wie sich jetzt entschieden hat, niemals vorhanden. o. War durch die Tradition Eigenthnm übertragen, so stellt sich jetzt als gewiß heraus, daß die Contraheuten niemals kaufen und verkaufen, daß sie also auch niemals einen Eigenthnmsübergang wollten. Es zeigt sich also definitiv, daß es der Tradition an der zum Cigenthumsübergange uothwendigeu Grundlage gefehlt hat, daß also Eigenthnm nicht über- gangen ist, daß daher auch der Verkäufer, weil er noch Eigenthümer ist, die dem Käufer tradirte Sache von diesem vindiciren kann. *) Vergl. die Darstellung Fitting's a. a. O., welcher übrigens mit Recht hervorhebt, daß die röm. Juristeu bezüglich der Frage, ob bei einer Resolu- tivbedingung dingliche oder bloß obligatorische Wirkung stattfinde, gar nicht einmal sehr auf die gebrauchten Ausdrücke sahen, daß man vielmehr jene Frage je nach den einzelnen Geschäften entschieden zu haben scheint, ohne auf die in jedem einzelnen Falle gebrauchte Formel besondere Rücksicht zu neh- men. Vergl. auch Jhering in den Jahrbüchern für die Dogmatik des heut, röm. und deutsch. Privatr. I S. 122, 123 und v. Keller, Pandekten § 130. Am gründlichsten hat die obige Ansicht entwickelt Wilh. Müller, Civi- list. Abhandlungen (Gießen 1833) Nr. VII Ueber das widerrufliche Eigenthum

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Die neuere Gesetzgebung hat jedoch, nach dem Vorgänge unseres Landrechts,') der Resolutivbedingung eine rein obligatorische Wirkung beigelegt?) So bestimmt das bürg. Gesetz-Buch für das K. Sachsen: § 112. „Soweit nicht nach der Absicht der Urheber des Rechts- geschäfts etwas Anderes anzunehmen ist?) hat die Erfüllung einer

S. 252 — 330. Das Ergebniß seiner Ausführungen ist: In Uebereinstim- mung mit den allgemeinen Grundsätzen über den Erwerb des Eigenthums durch Tradition, muß man zunächst darauf sehen, welche Rechte auf den Empfänger durch die Tradition, nach der von den Paciscenten ursprünglich damit verbundenen Absicht (susta causa) übergegaugen sind? d. h. darauf: ob ursprünglich die Wirksamkeit der Tradition ihrer Dauer nach beschränkt worden war, oder nicht? Denn so wahr es ist, daß wir Rechte nicht erst noch erwerben können, welche wir bereits haben; eben so gewiß ist es, daß wir nicht Rechte für eine Zeit rückzuerwerben im Stande sind, für welche wir solche noch nie aufgegeben hatten. Fand daher eine, der Dauer nach beschränkte, Tradition Statt, so muß das Eigenthum nothwendig von dem Augenblicke an in den Händen des Tradenten ipso znro wieder fortwirken, mit welchem jenes des Empfängers, gemäß seiner, ursprünglich der Dauer nach beschränkten, Erwerbung erlischt. Nur hieraus erklärt sich das Bin. dicationsrecht des Tradenten. Dem gemäß kann man, meiner Ansicht nach, die Regel so stellen: Jedem, welcher unter einer Resolutivbedingung gültig veräußert hat, steht mit dem Eintritte dieser Bedingung so oft ein Vindi- cationsrecht zu, als er nicht ursprünglich aus eine an sich der Dauer nach unbeschränkte Weise sein Eigenthum übertragen hatte. 1) Dem Z 262 d. T. entspricht übrigens nicht die Fassung des im 8 115 Tit. 4 aufgestellten allgemeinen Grundsatzes: „Der unter einer auflösenden Bedin- gung Berechtigte verliert sein Recht mit dem Augenblick, wo die Bedingung zur Wirklichkeit gelangt." Ebenso inconsequent ist die Bestimmung- des Sächs. bürg. Ges.-B. 8 312: „Rechte erlöschen... durch den Eintritt eines Endtermines oder einer auf- lösenden Bedingung." Bergt. Unger's krit. Besprechung des revid. Entw. eines bürg. G. B. für das K. Sachsen (Leipz., 1861) S. 35. 2) Riesser (in der Zeitschr. für Civilr. und Proc. II S. 1—16 S. 270—318) hat den (ganz vereinzelt gebliebenen) Versuch gemacht, diese Ansicht aus dem röm. Recht zu begründen, jedoch in der oben gedachten Abhandlung W. Mül- le r's eine gründliche Widerlegung gefunden. 3) Siebenhaar, Comm. zu dem bürg. G.-B. für das K. Sachsen I. S. 141 f.: Die Fassung der auflösenden Bedingung wird, wenigstens in der Regel, irgend einen Anhaltspunkt für die Ermittelung der muthmaßlichen Absicht der Contrahenten gewähren. Ist nämlich diese Bedingung so gefaßt, daß das Rechtsgeschäft sich auflösen soll, wenn das zur Bedingung gemachte Ereigniß eintritt, so liegt es in der muthmaßlichen Absicht der Contrahenten, daß das Rechtsgeschäft erst mit der Erfüllung der Bedingung aufgehoben sein soll. Ist Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 3. Heft. 21

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.. . auflösenden Bedingung die Wirkung, daß das Rechtsgeschäft für die Zukunft aufgehoben wird."') § 291. „Hat Jemand das Eigenthum einer Sache unter einer auflösenden Bedingung oder unter Beifügung eines Endtermines auf einen Anderen übertragen, so steht ihm, wenn die Bedingung oder der Endtermin eintritt, gegen den Anderen nur eine Forderung zu; die in der Zwischenzeit Dritten eingeräumten Rechte bleiben gültig." § 875. „Ein Vertrag, welchem eine auflösende Bedingung bei- gefügt ist, löst sich auf, wenn die Bedingung eintritt. Beide Theile haben alsdann Alles zurückzugeben, was sie vermöge des Vertrages von einander erhalten haben. .. Hat ein Theil in der Zwischenzeit Dritten Rechte an der Sache bestellt, so besteben diese fort, der Be- steller ist jedoch dem anderen Theile gegenüber verpflichtet, diese Rechte zu beseitigen und wenn dieß nicht möglich ist, Schadensersatz zu leisten." desgleichen der Entwurf eines bürg. Gesetz-Buches für das K. Bayern (München, 1861) Th. I: Art. 44. „Wird die auflöseude Bedingung erfüllt, so erlischt von da an die Wirksamkeit des Rechtsgeschäftes, wenn nicht aus dessen Inhalte oder aus den Umständen die Absicht der Parteien erhellt, daß im Falle des Eintritts der Bedingung das Geschäft als nicht abgeschlossen und von Anfang an unwirksam angesehen wer- den soll. So weit das Geschäft bereits erfüllt war, hat der Empfänger das Empfangene zurückzugeben, und wenn er durch seine Schuld die Zurückgabe unmöglich gemacht oder die Sache verschlechtert hat, dafür Ersatz zu leisten."'^)

dagegen die auflöseude Bedingung so gefaßt, daß es bei deren Eintritt so an- gesehen werden soll, als ob ein Rechtsgeschäft gar nicht geschlossen wäre, z. B. rem iiiemtam 6886, so ist als präsumtiv anzunehmen, daß die Contra- henten die Aufhebung des Rechtsgeschäfts iu in-netorituw, also Rückwirkung der Bedingung, gewollt haben. 1) Vergl. die tadelnden Bemerkungen Unger's in der S. 309 Note 1 ange- führten Schrift. 2) Motive S. 22: Hinsichtlich der Wirkungen des Eintritts der auflösenden Be- dingung geht der Entwurf von dem an sich folgerichtigen, gemeinrechtlichen Principe der Rückbeziehung der Wirkungen des Eintritts der Bedingung auf die Zeit des Geschäftsabschlusses ab. obgleich dasselbe den meisten Gesetzgebungen zu Grunde liegt. Die nothwendigen Folgerungen aus diesem Principe, daß jede Wirkung, welche das Rechtsgeschäft bis zum Eintritte der Bedingung hatte, zusammenfalle und jener Zustand wieder eintrete, welcher vor dem Abschlüsse des Geschäfts bestand, daß namentlich das von dem Rückerwerber dem andern Theile eingeräumte Eigenthum an der übergebenen Sache ganz so wieder an ihn zurückfällt, als wenn er die Sache nicht weggegeben hätte, daß er daher die letztere nicht nur von dem Empfänger, sondern auch von jedem Drit- ten mit der Eigenthumsklage zurücksordern kann und die von dem Erwerber

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Die gleichen Vorschriften enthält auch der Entwurf eines für die deutschen Bundesstaaten gemeinsamen Gesetzes über Schuldverhältnisse (Stuttgart, 1864) Th. I Art. 95, 96. Das französische Recht hat dagegen die frühere Theorie von der Rückwirkung der erfüllten Resolutivbedingung sestgehalten. Code civil art. 1183. „La condition resolutoire est celle qui, lorsqu’elle s’accomplit, opere la revocation, et qui remet les clioses au meme etat que si l’obligation n’avait pas existe.“*) 2. Ueber die Tragung der Gefahr bei einem unter einer auflösen- den Bedingung geschlossenen Kaufe spricht sich ein Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden vom 1. Mai 1860 dahin aus: Nach der vorliegenden Verabredung muß der Kauf als perfect betrachtet werden, wenn auch demselben in Gestalt eines sog. pac- tum displicentiae eine Resolutivbedingung beigefügt worden sein mittlerweile auf die Sache gelegten Lasten (Hypotheken und Servituten) un- bedingt erlöschen — stehen nicht im Einklänge mit der gewöhnlichen Auf- fassung im Rechtsverkehre und empfehlen sich, insbesondere wegen der bezeich- neten Wirkungen gegen Dritte, nicht zur Ausnahme in ein neues Gesetzbuch... Der Entwurf stellt im Art. 44 das ge ge nt heilige Princip als die Regel auf. — Hiernach tritt die Wiederauflösuug des Geschäfts mit dem Eintritte der auflösenden Bedingung bloß für die Gegenwart und für die Zukunft, nicht aber für die Vergangenheit ein. Der Rückerwerber hat auf die Wie- derherstellung des früheren Zustandes nur einen persönlichen Anspruch gegen den Erwerber und dessen Schulduachfolger auf Zurückgabe des Geleisteten... Auch I. I. Lang (in seiner krit. Beleuchtung des Bayerischen Entw. Hst. I S. 73) erklärt sich hiermit einverstanden, da ja was nach dem Ent- wurf als Regel gelten soll, schon bisher möglich war, wenn die Parteien ihre Intention hierauf richten gewollt. *) Brauer, Erläut. über den Code Napoleon rc. III S. 131 f. bemerkt dazu: Die altgewohnte, in der Natur der Sache nicht gegründete Bestimmung, daß auch die auslösende Bedingung rückwärts wirke, ist dadurch beibehalten, daß die Zurücksetzung in den Stand, wie er zu Anfang der Verbindlichkeit war, geordnet ist . . . Ob es nicht natürlicher gewesen wäre, der erfüllten Bedingung nirgends eine Rückwirkung zu gestatten, wo diese nicht klar be- dungen wäre, das bleibt eine andere Frage, über die man jedoch dahier nach dem Zwecke der Bearbeitung des Landrechts um so weniger zu urtheilen hatte, da das französische Recht in der Hauptsache nichts Neues einführte, sondern nur eine durch Gewohnheit zur andern Natur gewordene Sonderbarkeit beibehielt. Auch das privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich bestimmt § 978: „Wird die Resolutivbedingung erfüllt, so wird das Verrragsverhältniß, das davon abhängig ist, in seinen Wirkungen möglichst so aufgelöst, als wäre es nie zu Stande gekommen."

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sollte, deren Eintritt von der Willkür des Käufers abhing. Durch den Abschluß des an sich perfect gewordenen Kaufes, mit dem hier überdies noch die sofortige Tradition der verkauften Sache verbun- den worden ist, ging die Gefahr der letzteren auf den Käufer über und verblieb bei demselben bis zu dem Augenblick, wo der Eintritt der Resolutivbedingung erfolgte. I. 2 § 1 De in diem add. (18, 2); 1. 1, 2 De lege comm. (18, 3); 1. 8 pr. De peric. et comm. (18, 6). Die Ausübung des aus dem pactmn displi- centiae beruhenden Rechtes, den Kauf nach willkürlichem Ermessen wieder aufzuheben, zieht auch die Verpflichtung des Käufers, dem Verkäufer die verkaufte Sache zurückzugeben, nach sich, und von dieser Verpflichtung wird der Käufer, wenn er die Restitution des Kaufpreises verlangen, beziehentlich dessen Zahlung mit Erfolg ab- lehnen will, durch den casuelleu Untergang der Sache mindestens dann nicht liberirt, wenn dieser vor dem Eintritt der Resolutiv- bedingung erfolgt ist. Denn es ist richtig und entspricht auch der Auffassung der römischen Juristen, wenn man sich bei einem per- fecten Kaufe, der sub conditione resolvitur, dasselbe Ereigniß, welches für den Fortbestand der aus dem Kaufe originirenden Rechte und Verpflichtungen als Resolutivbedingung auftritt, in Bezug auf die Berechtigung des Käufers, diesen Vertrag wieder aufzuheben, als Suspensivbedingung denkt. Bei der letzteren aber schreiben die Gesetze vor, daß pendente conditione die Gefahr bei dem Pro- mittenten, hier also analog bei dem eventuell zur Wiederaufhebung berechtigten Käufer, bleibt. 1. 8 De peric. et comm. (18, 6); 1. 10 § 5 De jure dotium (23, 3). Im vorliegenden Falle konnte begreiflicherweise die Bedingung für die Wiederaufhebung des perfecten Kaufvertrags nicht früher ein- treten, als bis der Beklagte seine Displicenz und die Wiederauf- hebung des Vertrages erklärt hatte. Bis dahin bestand der Kauf in allen seinen rechtlichen Folgen und durch den casuellen Unter- gang der Sache vor diesem Zeitpunkte würde somit das Recht des Beklagten, diesen Kaufvertrag wieder aufzuheben und die Bezahlung des Kaufpreises zu verweigern, weggefallen sein, weil er das peri- culum interitus noch zu tragen hatte und durch den casuellen Un- tergang der Sache außer Stande gesetzt gewesen wäre, dem Ver- käufer dieselbe zu retradiren. Goldschmidt, Zeitschr. für das gesummte Handelsr. IV S. 407 f.*) Wir werden diese Grundsätze auch nach Preußischem Rechte um so mehr anzunehmen haben, als nach demselben sogar in den Fällen, wo der Käufer vermöge des Gesetzes zur Auflösung des Kaufver- trages befugt ist, nämlich wegen Fehlerhaftigkeit der gekauften Sache

*) Siebenhaar, Com. zu dem bürg. G. B. für das K. Sachsen I. S. 143: Den Zufall trägt Derjenige, welcher sub conditione resolutiva zur Heraus- gabe der Sache verpflichtet ist.

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oder wegen übermäßiger Verletzung, er von diesem Rechte keinen Ge- brauch machen kann, sobald der inzwischen eingetretene Untergang der Sache deren Rückgabe unmöglich gemacht hat.') § 263. Sintenis, prakt. gern. Civilrecht I § 20 Note 20: Es kann unter Umständen zweifelhaft sein, ob die Contrahenten eine- auf- schiebende oder eine auflösende Bedingung gemeint haben, weil sich die in einer auflösenden enthaltene Thatsache umgekehrt als auf- fchiebend fassen läßt (1. 2 pr. de in diem addict., 1. 1 de leg. com.). Die Quellen sprechen sich darüber nicht allgemein aus. Ueber die Meinungen der Juristen s. Fritz, Erläut. I S. 194 f. Am Meisten hat die Meinung für sich, daß, wo nicht Aufschub in der Natur des Geschäfts liegt, für die auflösende Bedingung zu vermuthen ist?) Entwurf eines bürg. Gesetzbuches für das K. Bayern Th. I Art. 37. „Ob eine Bedingung ausschiebend oder auflösend sei, ist im Zweifel mehr nach der wahrscheinlichen Absicht als nach den Worten des Rechtsgeschäftes zu bestimmen. — Ist weder der Wort- sinu klar noch eine bestimmte Absicht der Parteien ersichtlich, so wird die Bedingung als eine auflösende angenommen. — Dieses gilt insbesondere dann, wenn die geschuldete Sache vor Eintritt der Bedingung dem Berechtigten bereits übergeben wurde?) §§ 264, 265. Diese durch die Sicherheit des Verkehrs gebotenen Grundsätze, von denen die Vorschrift des § 265 nur eine Anwendung des im

1) ß 328 Tit. 5, s 67 Tit. 11 Th. I A. L. R. Vergl. B. II S. 324 f. und B. IX S. 331 f. dieser „Beiträge." 2) 8. Stryk, uh. mod. P. XVIII, 2 § 5 i. f.: In dubio autem emtio pure contracta censitur et conditio adjecta pro resolutiva habetur. So bestimmt auch das Baier. Landr. (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Tit. 4 § 11 mit Bezug auf den Verkauf nub pacto addictionis in diem: — „5to Wird die Condition in Zweifel allezeit mehr pro resolutiva als suspen- siva geachtet..." 3) Motive S. 19: Kann der Zweifel aus den gebrauchten Worten nicht gelöst werden und läßt sich auch eine bestimmte Absicht der Betheiligten mit Si- cherheit nicht erforschen, so muß das Gesetz für das Vorliegen einer Resolu- tivbedingung eine Vermuthung aufstellen, weil die Absicht, ein Rechtsverhält- niß wirklich, wenn gleich nur auf eine bestimmte Dauer, zu schaffen, näher liegt, als der Wille, die wirksame Entstehung eines Rechtsverhältnisses völlig ins Ungewisse zu setzen. Diese gesetzliche Annahme muß namentlich dann eintreten, wenn die bedingt zugesagte Sache vor dem Eintritte der Be- dingung dem bedingt Berechtigten bereits übergeben wurde. Es liegt ein thatsächlicher Vollzug der Zusage vor, welcher einem noch nicht zur Wirk- samkeit gelangten Rechtsgeschäfte nicht gegeben zu werden Pflegt.

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§ 19 Tit. 4 ausgestellten allgemeinen Satzes *) enthält, finden sich auch in neueren Gesetzgebungen. Württemberg'sches Pfandentwickelungsgesetz von 1828 Art. 71. „Ist ein persönlicher Anspruch auf Erwerbung oder Wiedererlangung einer unbeweglichen Sache... im Unterpfandbuche vorgemerkt wor- den: so kann der Berechtigte diesen Anspruch nicht bloß gegen die späteren Pfandgläubiger, sondern auch gegen alle übrigen Gläubiger seines Schuldners, welchen kein Pfandrecht auf dieser Sache zusteht, ingleichen gegen jeden späteren Erwerber derselben geltend machen.") Bürg. Gesetzb. für das K. Sachsen § 224: „Beschränkungen des Eigenthümers in der Verfügung über ein Grundstück, welche auf... Vertrag oder letzten Willen beruhen, haben gegen Dritte nur Wir- kung, wenn sie in das Grundbuch eingetragen sind." § 399. „Wer unter einer auflösenden Bedingung als Eigenthümer in das Grund- buch eingetragen ist, kann das Grundstück nicht mit Hypotheken be- lasten."^) § 573. „ Wer widerrufliches Eigenthum an dem Grund- stücke hat, kann eine Dienstbarkeit an demselben nicht bestellen."') Entwurf eines bürg. Gesetzbuches für das M. Bayern Th. II Art. 364. „Hat der Käufer die ihm übergebene Sache weiter ver- äußert, so kann der Verkäufer seine Rechte aus dem Vorbehalte auch gegen jeden dritten Besitzer der Sache unter der Voraussetzung geltend machen, wenn der Dritte bei der Erwerbung Kenntniß von

1) Niemand kann sich mit der Unwissenheit einer in das Hypothekenbuch ein- getragenen Verfügung entschuldigen." 2) Bergt, dazu Wächter, Erört. aus dem Röm. Deutsch, und Württemb. Pri- vatrechte Heft I. S. 245 f. 3) Motive: Angehend diesen §, so würde aus der Vorschrift des § 112 in Verbin- dung mit § 291 (s. oben S. 310), wonach der Eintritt der Resolutivbedingung nur ex nunc wirkt, folgen, daß von einem interimistischen Eigenthümer bestellte Hypotheken durch Aushören des Eigenthums nicht berührt werden, sondern sortbestehen. Aus der anderen Seite aber steht diese Folge' mit dem Jn- grossationssystem nicht im Einklang, indem durch die aus dem Grundbuche hervorgehende Widerruflichkeit des Eigenthumes die Entstehung einer Hypothek, die mit der Erlöschung des Eigenthumes nicht ebenfalls erlöscht, ausgeschlossen wird. Man hätte daher der Hypothek in diesem Falle bloß auf die Dauer des Eigenthumes des Bestellers Wirksamkert beilegen können, was dahin ge- führt hätte, daß das durch dieselbe begründete Recht sich bloß auf die Früchte des Grundstückes, mithin auf eine zeitweilige Sequestration hätte beschränken müssen. Um diese Singularität, für welche irgend ein practisches Bedürfniß nicht vorliegt, zu vermeiden, hat man für angemessen gefunden, Demjenigen, welcher bloß widerrufliches Eigenthum hat, das Recht, eine Hypothek zu be- stellen, abzusprechen. 4) Siebenhaar, Comm. I. S. 402: Die factische Ausübung einer solchen Dienstbarkeit während der Dauer dieses Eigenthums und deren rechtliche Folgen in Bezug auf die Ersitzung sind dadurch nicht ausgeschlossen.

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dem Vorbehalte hatte, oder wenn der Vorbehalt im Grund- und Hypothekenbuche eingetragen war. . ."') In Betreff der Grundsätze des römischen Rechts ist zu ver- weisen auf: Gesterding, Lehre vom Eigenthum S. 31—34. Fritz, lieber das Erlöschen dinglicher Rechte an fremden Sachen durch Auf- hören des Rechts des Ertheilers (im Archiv für die civilist. Praxis B. 8 S. 286—300). Derselbe, Erläut. zu v. We- niug-Ingenheim I S., 265 — 274. Arndts, Lehrb. der Pan- dekten § 142. H. Fitting, Ueber den Begriff der Rückziehung S. 64. ff. 2. Vom vorbehaltenen Eigenthume?) 8Z 266—271. In diesen Bestimmungen führt uns das Allgemeine Landrecht das pactum r68ervati clomiuii in der Gestalt vor, wie sich dasselbe im gemeinen deutschen Rechte gewohnheitsrechtlich ausgebildet hat. Dieser Nebeuvcrtrag kommt, wo nicht ausschließlich, doch am häufigsten bei

1) I. I. Lang in seiner kritischen Beleuchtung des Bayerischen Entw. Heft II S. 168, 169 bemerkt dazu: Der Art. 364 Abs. 1 ist uns bedenklich, weil er nur einen Rückfall ipso jure voraussetzt. Ist nämlich die Bedingung resolutio, so hängt es doch von der erkennbaren Intention der Parteien ab, ob mit ihrem Eintritt das Eigenthum ipso jure an den Verkäufer zurück- falle, oder dieser nur eine personalis actio auf Rückübertragung des Eigen- thnms habe. Nur im Zweifel kann man den Rückfall ipso jure annehmen. Hiervon hängt denn auch die weitere Frage ab, ob zu Gunsten des Ver- käufers die Regel eintritt: resoluto fure concedentis resolvitur jus conces- sum; denn hat er nur eine personalis aotio, so geht diese auch nur gegen den Käufer, und die auf die Sache gelegten Lasten erlöschen nicht, sondern Letzterer hat nur dafür aufzukommen. 2) Hert, disquis. de reservatione dominii vel hypothecae in re vendita (Com- mentat. et opusc. Vol. II tom. 3 p. 94 sqq. 8chi1ter, Exercit. ad P. XXX §§ 55—58, §§ 75—77. GenSler, Kurze Bemerkungen über das vertragsmäßig vorbehaltene Eigenthum an der verkauften und tradirten Sache (im Archiv für die civilist. Praxis B. 2 S. 291—293). Wilh. Mül- ler, Ueber das paetum reservati dominii (ebendas. B. 12 S. 247—268). Ludw. Duncker, Ueber das pactum reservati dominii (im Rhein. Museum für Jurispr. V. (1833) S. 65—118, S. 160—189. v. Geyso in der Zeit- schrift für Civilr. und Proeeß B. V Nr. XI S. 161 ff. Wilh. Müller, Civilistische Abhandlungen (Gießen, 1833) Nr. I. „Suspendirt der dem Kauf- contraete beigesügte Eigenthumsvorbehalt den Eigenthumsübergang?" H. K. Hoffmann, Noch einige Bemerkungen über die Natur und die Wirkungen des Eigenthumsvorbehalts beim Verkaufe (im Archiv für die civilist. Praxis

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Kaufgeschäften vor.') Sein Zweck und somit seine praktische Be- deutung besteht darin, daß dadurch dem Verkäufer, welcher seinerseits den Vertrag durch Uebergabe der verkauften Sache erfüllt hat, in Beziehung auf die Gegenleistung des Käufers — die Zahlung des Kaufpreises — ein Sicherungsmittel in die Hand gegeben wird, das ihm die Möglichkeit verleiht, sich bei ansbleibender Zahlung wieder zum Eigenthümer der Sache zu machen und insofern von größerer Wirkung ist als eine bloße Hypothekenbestellung?) Die römischen Rechtsquellen erwähnen eines solchen Nebenvertrages nicht. Sie kennen allerdings auch die Festsetzung einer Resolutiv- bedingung bei Käufen Behufs der Sicherstellung des Verkäufers für den Fall des Zahlungsverzugs des Käufers, aber nur in der Form der, sowohl in ihrer Anwendbarkeit als in ihrer Wirkung, viel weiter reichenden lex eommi88oria (paetum eommi88orium)?)

B. 18 (1835) S. 254 — 266). Sintenis, prakt. gem. Civilr. I. 8 49. Koch, Recht der Ford. III § 378 (2. Ausgabe). Treitschke, der Kauf- contract (2. Aufl.) 8 51. Heimbach sen. in Weiske's Rechtslexicon XI. S. 554—561. Jesse, Ueber die Natur und Wirkung des Eigenthumsvor- behalts (im Arnsb. N. Archiv XV S. 101—113). 1) Duncker, S. 68. 2) W. Müller in seiner zuerst angeführten Abhandlung bezeichnet das pactum reservati dominii als den „Nebenvertrag, durch welchen der Veräußerer die Dauer der Wirksamkeit seiner Uebertragung von dem Eintreten der Gegen- leistung in der Art abhängig macht, daß mit dem Eintritte der Insolvenz und der dadurch unmöglich gewordenen Gegenleistung von Seiten des Em- pfängers die Tradition im Zweifel als nicht geschehen betrachtet werden soll." In seiner späteren Abhandlung vertheidigt er diesen Begriff gegen die Ein- wendungen v. Geyso's. 3) IIIx. I. 1 D. h. t. (18, 3): Si fnndus commissoria lege venierit, magis est, nt snb conditione resolvi emtio, quam sub conditione contrahi videatur. Pompon. 1. 2 eod.: Quum venditor fundi in lege ita caverit: „Si ad diem pecunia soluta non sit, ut fundus inemtus sit:“ ita accipitur inemtus esse fundus, si venditor inemtum eum esse velit: quia id venditoris causa caveretur ... Scaevola 1. 6 pr. eod.: De lege commissoria interrogatus ita respondit: si per emtorem factum sit, quominus legi pareretur, et ea lege uti venditor velit, fundos inemtos fore, et id, quod arrhae, vel alio nomine datum esset, apud venditorem remansurum. Paul. 1. 2 8 3 D. pro emt. (41, 4): Sabinus, si sic emta sit, ut, nisi pecunia intra diem certum soluta esset, inemta res fieret, non usucapturum, nisi persoluta pecunia. Sed videamus, utrum conditio sit hoc, an conventio. Si con- ventio est, magis resolvetur, quam implebitur. 1. 1 C. de pact. inter emt. (4, 54): Si ea lege praedium vendidisti: „ut, nisi intra certum tempus pretium fuisset exsolutum, emtrix arrhas perderet, et dominium ad te per- tineret,“ fides contractus servanda est.

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Insbesondere aber kommt hier in Betracht, daß nach römischem Recht der Verkäufer schon vermöge des Gesetzes insofern gesichert war, als die von ihm vor Zahlung des Kaufpreises an den Käufer geleistete Uebergabe den Letzteren nur beim Kreditkäufe zum Eigen- thümer der Sache machte/) der Verkäufer also nur bei Geschäften dieser Art einer besonderen Verabredung zu seiner Sicherstellung bedurfte?) Hiernach werden wir als richtig zuzugeben haben, was Schilter I. o. § 56 behauptet: — Neque frequentatum hoc pactum apud Romanos arbi- tror . . . Magis igitur est, ut dicamus hoc pactum moribus recentioribus fuisse introductum, neque tamen invita juris ratione. Quum enim nihil tam conveniens sit naturali aequi- tati, quam voluntatem domini volentis rem suam in alium transferre, ratam haberi (§ 40 J. de rer. div.), utique con- veniens id est non tantum quoad alienationem absolutam, sed etiam quoad restrictam et cum reservatione quadam factam: qui enim absolutam habet potestatem, sine dubio etiam eam vel in totum vel in tantum poterit exercere . . . Nach den gründlichen Erörterungen Duncker's^) findet sich im älteren deutschen Recht kaum eine Spur dieses Eigenthumsvorbe- haltes. Nach den älteren Rechtsquellen scheint der Preis jedesmal gleich beim Kaufsabschlusse, welcher in Form der, zugleich die Tra- dition ersetzenden, gerichtlichen Auflassung geschehen mußte, baar be- zahlt worden zu sein?) „Die im Gericht abgegebene Erklärung des 1) § 41 J. de rer. div. (2, !): Venditae vero res et traditae non aliter emtori acquiruntur, quam si is venditori pretium solverit, aut alio modo ei sa- tisfecerit, veluti expromissore aut pignore dato. Quod cavetur quidem lege duodecim tabularum, tamen recte dicetur et jure gentium, id est, jure naturali id effici. Sed si is, qui vendidit, fidem emtoris secutus est, dicendum est, statim rem emtoris fieri. 2) Hellfeld, Jurispr. for. § 1000: — Equidem hoc pactum (reservati do- minii) superfluum videtur, quia e natura contractus emti venditi dominium ante pretii solutionem non transit. Cum vero in casu, quo de pretio fides est habita, res tradita statim fit emtoris reservatio dominii vel hypothecae omnino usum praestare potest . . . 3) a. a. O. S. 167 f. 4) In allen Formularen von Kaufbriefen bei Mareulf (Marculfi monachi aliorumque auctorum formulae veteres editae ab H. Bignonio. Par. 1665 lib. II. fora* 19, 20, 21) und Andern findet sich zugleich die Empfangsbe- scheinigung des Kaufpreises. Vergebens sucht man dagegen nach einer Un- terweisung, wie der Kaufpreis mit Sicherheit creditirt werden könne. Aus diesem Stillschweigen scheint mindestens so viel hervorzugehen, daß nur selten

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Verkäufers, daß er ein bestimmtes Grundstück in Folge eines Ver- kaufes zu Eigenthum auflasse, noch verbunden mit den früher üblichen symbolischen Traditionen, daneben aber die Beschränkung, daß er bis zur Bezahlung des creditirten Preises Eigenthümer bleiben (nach der damaligen Sprache die Gewere behalten) wolle, mögen die schlichten Schöffen der früheren Zeit, die nicht anders wußten, als daß durch die gerichtliche Auflassung die Gewere (juristische Gewere, das Recht eine dingliche Klage anzustellen) auf den Empfänger übergehe, die aber durch den Vorbehalt bei dem Verkäufer bleiben solle, leicht für ein juristisches Unding gehalten haben . . . Einige Sicherheit konnte der Verkäufer sich dadurch verschaffen, daß er das Grundstück bloß außergerichtlich tradirte und die Auflassung bis zur Bezahlung des Kaufpreises hinaussetzte. Da nämlich, der außergerichtlichen Tradition ungeachtet, der Verkäufer die juristische Gewere behielt, so konnte er das Grundstück seinem Käufer wieder abfordern. Allein wenn der Käufer das ihm außergerichtlich übergebene Grundstück einem Dritten gerichtlich aufließ, welcher dasselbe ohne Widerspruch des ersten Ver- käufers Jahr und Tag besessen hatte, so wurde dieser durch die rechte Gewere des Besitzers von jedem Anspruch auf das Grund- stück selbst ausgeschlossen."* *) In den älteren deutschen Partikularrechten begegnen wir der zur Sicherung des Verkäufers rücksichtlich des gestundeten Kaufpreises getroffenen Nebenabrede nur in Gestalt des pactum commissorium. So verordnen: das Hamburgsche Stadt-Recht von 1603 Th. II Tit. 8 Art. 11: „Welcher Mann sein Gut verkausfet, mit dem Bedinge, sofern der Käusfer, innerhalb sechs Monaten, das Kaufs-Geld nicht erlegen werde, so solle der Kaufs von keinen Würden seyn; der hat gnugsame Macht, und stehet allein in desselbigen, und nicht in des Käuffers Gefallen, wann die sechs Monate verflossen, und das Geld noch nicht be- zahlet ist, entweder das Kaufs-Geld zu fordern, oder gantz und gar von dem Kauffe abzustehen, und seine Waare wiederum zu sich zu nehmen: doch wenn er den einen Weg erwehlet hat, kann er zu dem andern nicht schreiten." das erneuerte gemeine Land-Recht des Hertzogth. Württemberg

Credit mag verwilligt worden sein. Es ist Letzteres um so natürlicher, je geringer der Personalcredit deshalb sein mußte, weil der Erbe nur aus der fahrenden Habe die Schulden des Erblassers zu bezahlen Krauchte und je un- bekannter die Institute dem älteren Recht sind, welche dem Berkäufer die gewünschte Sicherheit geben können. *) Duncker, S. 169, 170.

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von 1610 Th. II Tit. 10 (de Pacto vel Lege Commissoria) §1:') Wann jemand sein Gut verkaufst, mit dem Geding: Da der Kauffschilling auff ernannte Zeit nicht bezahlt würde, daß der Kauff nichtig sein solle, so mag er, wann der Käuffer den Kauffschilling auff solches Zihl nicht bezahlte, jhne, den Käuffer, mit Recht zwin- gen, sollchen Kauffschilling zu erlegen, und den Kauff zu halten; Oder aber, da er den Kauff nicht vollnziehen laffen wollte, das Gut wider annemmen..." Aehnlicher Art lauten die Vorschriften des erneuerten Land-Rechts der Churs. Pfaltz bey Rhein von 1610 Th. II Tit. 9 prv des revi- dirten Land-Rechts des Hertzogth. Preußen von 1685 (verbess. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. 6 Art. 10, so wie des Bairischen Landrechts (Cod. Max. Bav. civ.) von 1756 Th. IV Tit. 4 § 14?) Die älteste Gesetzgebung, in welcher Duncker das eigentliche pac- tum reservati dominii gefunden hat, ist die Sächsische Proeeßordnung von 1622 (Dresden, 1624)?) In dem 42. Titel ist zuerst von der reservirten Hypothek die Rede, welche allen andern Gläubigern Vor- gehen soll. Darauf heißt es weiter: „Also auch wann einer bei Verkauffung des Guts wegen Be- zahlung des Kauffgeldes nicht so sehr auf den Käuffer als auf das- selbe Gutt sich daran zu erholen, gesehen und ihme derowegen aus- drücklichen auf den Fall, da er nicht bezahlen würde, das Eigen- thumb daran Vorbehalten thete, so würde er in solchem Falle, wann gleich keiner Verpfendung darneben gedacht were, vor allen andern Gläubigern billig davon bezahlt." Die Mangelhaftigkeit dieser Bestimmung, wie Duncker weiter be- merkt, mag der Grund gewesen sein, daß die sächsischen Juristen meist die Behauptung aufstellten, das vorbehaltene Eigenthum habe nur die Wirkungen einer vorbehaltenen Hypothek. Diese Ansicht erhielt

t) Griesinger, Com. über das Herzog!. Wirtemb. Landr. Th. II S. 587 bemerkt, daß dieser Paragraph aus dem Freiburgischen Stadtrechte in das Württ. $!. R. gekommen sei. 2) Dieses Gesetzbuch gebraucht den Ausdruck „Paetum Legis commissorias." v. Kreittmayr a. a. O. Nr. 1 bemerkt dazu: — Das Paetum ist sua uatura resolutivum, welches den L.vtum niemal iu susxeuso laßt, sondern er ist allzeit gleich xurus. Eben deßwegen erlangt der Käufer gleich mittels der Uebergabe das Domiuium rei venäitae, oder falls Verkäufer selbst nicht Dominus rei gewesen ist, saltem eonäirionem usueaxieuäi. . . Dem Recht der Vernunft ist solches Paetum keineswegs entgegen und soll in Deutschland allschon vor Einführung des Röm. Rechts üblich gewesen seyn. 3) Duncker a. a. O. S. 183.

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durch die erleuterte Proceßordnung von 1724 Tit. 42 § 7 die gesetz- liche Sanction. Der, welcher sich das Eigenthum Vorbehalten hat, kann daher im Konkurse nicht vindiciren, sondern muß gleich den übrigen hypothekarischen Gläubigern liquidiren.') Der Vorbehalt muß im Kaufprotokolle bemerkt werden, widrigenfalls ihn das Gericht im Com sensbuch nicht bemerkt, von Amtswegen nicht berücksichtigt und jüngere consentirte Hypotheken überall den Vorrang vor ihm haben?) Denselben Standpunkt nimmt unsere Preußische Hypotheken - Ord- nung von 1783 ein. Dieselbe bestimmt Tit. I § 52: „Verträge, wodurch die Disposition des Besitzers, weder über das Grundstück selbst, noch über einen gewissen Antheil des- selben (partem (juo1a.ru) eingeschränkt, sondern nur jemanden auf einen Thcil seines Werths ein dergleichen Recht constituirt wird, z. E. wenn der Verkäufer sich wegen rückstän- diger Kaufgelder das Eigcnthum vorbchält,... sind nicht unter dieser (der zweiten), sondern unter der folgenden dritten Rubrike einzutragen."1 2 3 4) In dem Baierischcn Hypothekengesctz vom 1. Juni 1822 ist von dem Vorbehalte des Eigcnthums an mehreren Stellen die Rede. Im Ganzen hat der Vorbehalt auch hier die Wirkungen einer Hypothek?) Der § 15 bestimmt nun: 1) Curtius, Handb. des sächs. Civilr. Th. 4 tz 1405. 2) Sachse, Handb. des Großh. sächs. Privatr. 8 319. 3) In Uebereinstimmuug hiermit verordnet auch der 8 3 Tit. II: „Andere Ver- abredungen und Verordnungen hingegen, wodurch nicht das Eigenthum des Besitzers und dessen Befugniß, mit dem Grundstück selbst zu disponiren, ein- geschränkt; sondern nur jemanden ein Real-Recht auf einen gewissen Theil des Werths beigelegt wird, z. E. die wegen gestundeter Kaufgelder vorbehaltenen Eigenthums- oder Hypothekarischen Rechte... ist das Gericht ex officio einzutragen nicht schuldig; sondern es ist Sache der- jenigen, denen dergleichen Realrecht beigelegt worden, dessen Jngrossation selbst zu suchen. 4) Die Motive zum Entwurf von 1819 (v. Gönner, Com. zum Hypotheken- gesetz Th. I S. 129) bemerken über den Vorbehalt des Eigenthums: „Geht man auf den Ursprung des Vorbehaltes bei Veräußerung unbeweglicher Gü- ter zurück, so findet man, daß die frühere höchst fehlerhafte Gesetzgebung zu demselben die Veranlassung gab; denn unter Gesetzen, die eine Menge ande- rer Gläubiger selbst dem Kaufschillingsreste vorziehen, hatte der Verkäufer in der Hypothek keine hinreichende Sicherheit und erst im Vorbehalte des Ei- genthums konnte er sie finden. Dazu drängt ihn nach dem neueren Hypo- thekenrecht keine Noch; sein Kaufschillingsrest wird, dem 8 15 gemäß, als Hypothek gegen alle spätern Vorzugsrechte sicher gestellt und eine größere Sicherheit braucht er nicht."

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„Der bei Veräußerung einer Sache bedungene Vorbehalt des Eigenthums zur Sicherstellung des rückständigen Kaufpreises berech- tigt den Gläubiger, dafür auf die veräußerte Sache eine Hypothek eintragen zu lassen."') ferner der § 137: „Hat sich der Verkäufer für den Rückstand am Kaufschilling das Eigenthum. . . Vorbehalten , so müssen diese Forderungen unter den Hypotheken eingetragen werden." Das Kurhessische Recht geht gleichfalls von dem Gesichtspunkte aus, daß das vorbehaltene Eigenthum nur die Wirkungen einer Hy- pothek habe. Verordnung vom 17. Juni 1828 § 1. „Bei allen unter Leben- den Statt findenden freiwilligen Veräußerungen von Grund- stücken . . . soll das Eigenthum erst mit der gerichtlichen Bestätigung des Vertrages übergeben erachtet werden,.. . ohne daß außer dieser Bestätigung noch irgend eine Tradition des Grundstückes ' und die geschehene Zahlung des Preises, oder eine deshalbige Fristgestattung (Kreditgeben) zum Uebergang des Eigenthums auf den Erwerber wirksam, oder erforderlich sein, gleichwohl vorbehaltlich eines gesetz- lichen, allen später» Hypotheken vorgehenden Pfandrechtes, welches wegen des rückständigen Preises nebst Zubehör bei allen Ver- äußerungsverträgen angenommen und von Amtswegen in das General-Währschafts- und Hypothekenbuch eingetragen werden soll." § 7. „— Hingegen soll der Vorbehalt des Eigenthums auf den Fall nicht gehörig erfolgender Erlegung des Preises, oder sonstiger Gegenleistung lediglich als ein ausdrücklich bedungenes der im § 1 angeordneten gesetzlichen Hypothek gleichstehendes Pfandrecht ange- sehen und in das General-Währschafts- und Hypothekenbuch von Amtswegen eingetragen werden.")

1) v. Gönner a. a. O. S. 226 bemerkt dazu: Man hat diese Bestimmung deswegen besonders für nöthig gehalten, weil der Vorbehalt des Eigenthums noch in manchen Verträgen aus Gewohnheit, oder nach alten Formularen Vorkommen wird, dessen Zweck das gegenwärtige Gesetz mit voller Sicherheit für den Verkäufer und ohne Lähmung des dem Käufer oft nothwendigen Credits durch die Eintragung der Hypothek besser erreicht. Die Sicherheit, welche diese Hypothek gewährt, besteht darin, daß sie allen spätern bei dem Käufer entstandenen Pfandrechten vorgeht. 2) Im neueren Statutarrecht der freien Stadt Frankfurt hat sich ein eigen- thümlicher „Restkaufschilliugsvertrag" ausgebildet (vergl. die desfall- sige Verordn, vom 8. Juli 1817 Art. 29). Dieser Contract dient zur Sicher- stellung des Rückstandes am Kaufpreis und begründet für den Verkäufer ein Recht an der Sache, welche nicht eher in des Käufers Eigenthnm vollständig übergeht, als bis jener gänzlich befriedigt ist. Bender, Lehrb. des Privatr. der freien Stadt Frankfurt (Frankfurt a. M., 1835) § 65.

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Auf dem gleichen Standpunkte steht die Sächsische Gesetzgebung. Das K. Sächsische Gesetz, die Grund- und Hypothekenbücher und das Hypothekenwesen betreffend, vom 6. November 1843 bestimmte: § 32. „Wenn bei der Veräußerung eines Grundstückes das Ei- genthum an demselben zum Zwecke der Sicherstellung einer Forde- rung Vorbehalten worden ist, so ist ein solcher Vorbehalt des Eigen- thums nur wie ein Vorbehalt einer Hypothek wegen der sicherzu- stellenden Forderung zu betrachten." Dieser Rechtssatz ist in das bürgert. Gesetzbuch für das K. Sachsen (von 1863) übergegangen, indem dieses verordnet: 8 292. „Der Vorbehalt des Eigenthums zur Sicherung einer Forderung ist als Vorbehalt eines Pfandrechts zu betrachten, dessen Entstehung nach den über dasselbe geltenden Vorschriften zu beur- theilen ist. Ist das Eigenthum zu anderen Zwecken Vorbehalten worden, so ist im Zweifel anzunehmen, daß der Uebergang des Ei- genthums auf den Anderen von einer aufschiebenden Bedingung ab hängig sei."*) Das Bedenkliche aller dieser Gesetzcsvorschriften springt in die Augen. Die Willkür des Gesetzgebers tritt hier der Parteiwillkür

*) Siebenhaar, Com. B. I S. 269 bemerkt dazu: In diesem Paragraphen ist die gemeinrechtlich noch bis auf die neueste Zeit conrrovers gebliebene Lehre von dem Wesen des pactum reservati dominii, zum Theil in Ueber- einstimmung mit der schon im Hypothekengesetze vom 6. November 1813 § 32 enthaltenen Vorschrift, geregelt worden. Das pact. res. dom. ist kein selbst- ständiger , in sich abgeschlossener Vertrag, sondern eine Nebenverabredung, welche bei entgeltlichen und unentgeltlichen Veräußerungsverträgen Vorkom- men und, je nach der Verschiedenheit der Verhältnisse, verschiedenartige Zwecke haben und eine verschiedene rechtliche Bedeutung erhalten kann. Es kommt also, um diese Bedeutung in ihren rechtlichen Folgen festzuhalten, auf die Absicht der vertragschließenden Partei an. Besteht dieselbe nur darin, eine Forderung sicherzustellen, welche zwar in den meisten Fällen aus dein Hauptvertrage herrühren wird, aber nicht nothwendig mit demselben in Ver- bindung stehen muß, so soll der Vorbehalt des Eigenthums nach dem bürg. G.-B. nur als Vorbehalt eines Pfandrechts gelten, der Vertrag und die Eigenthumsübertragung sind also in diesem Falle unbedingt... Zu unter- scheiden von diesem ist der Fall, wenn sich der Verkäufer einer Sache das Eigenthum der letzteren vorbehätt, weil er an der pünktlichen Zahlung des Kaufgeldes zu einer bestimmten Zeit ein besonderes Interesse hat, welches nicht mit der Gefahr des Verlustes jener Forderung zusammenhängt. Dieser Fall gehört zu den im zweiten Absatz des Paragraphen erwähnten Fällen, in welchen anzunehmen ist, daß der Uebergang des Eigenthums von einer Bedingung abhängig gemacht worden... Vergl. dagegen die tadelnden Be- merkungen Unger's in seiner krit. Besprechung des Sächs. Entwurfs (Leip- zig. 1861) S. 111 f .

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entgegen, indem sie eine unter den Kontrahenten getroffene Abrede den klaren Worten entgegen ausgelegt — einen ausdrücklichen Ei- genthumsvorbehalt nur als Hypothekenvorbehalt angesehen wissen will') — allerdings aus dem Grunde, weil der Zweck jener Ne- benabrede somit in einfacherer, den Verkehr weniger hemmenden Weise zu erreichen sei. Auch die neueren Gesetzentwürfe haben sich von einer solchen Ge- waltmaßregel des Gesetzgebers, welche ein von den Parteien aus- drücklich vereinbartes Rechtsgeschäft geradezu in ein anderes umwan- delt, nicht ganz fern gehalten und das paetum ro86rvati dominii, als solches, nur mit beschränkter Wirksamkeit aufrecht erhalten. Es bestimmt nämlich der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das K. Bayern Th. II: Art. 370. „Der zur Sicherung seiner Forderung gegen den Käufer von dem Verkäufer gemachte Vorbehalt des Eigenthums an der verkauften Sache ist als eine der Eigenthumsübertragung hin- zugefügte auflösende Bedingung anzusehen." Art. 371. „Kommt der Käufer seiner Verbindlichkeit zu gehöriger Zeit nicht nach, so hat der Verkäufer das Recht, die Versteigerung der im Besitz des Käufers befindlichen Sache sammt Zubehörungen zu seiner Befriedigung im Wege der Hilfsvollstreckung, und wenn ein seine Forderung deckendes Gebot nicht erzielt wird, die Rück- übertragung derselben zu verlangen." Art. 373. „Bei beweglichen Sachen hat der Eigenthumsvorbehalt keine Wirkung gegen Dritte.")

1) Mit Recht sagt A I. Lang in seiner kritischen Beleuchtung des Bayerischen Entwurfes Heft II S. 170 f.: „Es ist unbegreiflich, warum ein vorbehalte- nes Eigenthum das Nämliche sein soll, was ein vorbehaltenes Pfand- recht... Es wäre denn doch am besten, man kehrte überhaupt zu dem Rechte zurück, welches Eigenthum und Pfandrecht unterscheidet und den Parteien die Worte nicht im Munde verdreht. Das ist praktisches Bedürfniß!" 2) Motive S. 144: Häufig stipnlirt sich der Verkäufer zur Sicherheit seiner Ansprüche an den Käufer den Vorbehalt des Eigenthums des Kaufgegenstandes. Diese Klausel wird, der vorherrschenden Rechtsansicht und dem praktischen Bedürfnisse entsprechend, von dem Entwürfe nicht als eine Suspension des Eigenthumsüberganges bis zur Erfüllung der Verpflichtungen des Käufers betrachtet; ja selbst als Resolutivbedingung hat sie keine absolute Wirkung wie der Vorbehalt der Rechtsverwirkung, sondern jener Zweck der Sicherung des Guthabens des Verkäufers bestimmt überall die Grenzlinie, innerhalb welcher das vorbehaltene Recht geltend gemacht werden kann. Der Vorbehalt wirkt demnach zuvörderst einem Pfandrechte gleich durch die Gewährung der Befugniß, die Versteigerung der Sache im Wege der Hilfsvollstreckung zu verlangen. Der höhere oder mindere Erlös geht auf Rechnung des Schuldners.

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Die gleichen Vorschriften enthält auch der Entwurf eines bürger- lichen Gesetzbuches für das Großh. Hessen Buch II Art. 64 ff.*)

Wird aber weniger erlöst als die Forderung des Verkäufers beträgt, so kann dieser die Rückübertragung der Sache verlangen. (Art. 371.) Ein solcher Vorbehalt macht sich insbesondere im Gantverfahren den Gläubigern gegen- über als Separationsrecht geltend. (Art. 372.) Der Entwurf derogirt hierin den Bestimmungen des Hypothekengesetzes § 3, 15, 137 (vgl. die In- struktion ß 24), welche jenem Vorbehalte nur die Wirkung eines Hypothek- titels und der Nothwendigkeit der Einwilligung des Verkäufers zur Bestellung nachfolgender Hypotheken zugestehen, eine Beschränkung, welche der Intention des Vorbehaltes nicht entspricht. Dieser Vorbehalt hat vielmehr nach Art. 371 seiner wesentlichen Wirkung nach die Eigenschaft einer qualifizirten Pfand- bestellung. Da nun aus Rücksicht auf den m jeder Beziehung zu erleich- ternden Verkehr mit Mobilien die Bestellung einer Hypothek an solchen aus- geschlossen ist, die Erstreckung des erwähnten Vorbehaltes aus Mobilien aber hinsichtlich seiner Folgen in der Thal eine solche Hypothek darstellen würde, so wurde sie im Art. 373 verworfen. *) Motive S. 26 s.: Im Zwecke verwandt mit dem Vorbehalte der Rechts- verwirkung, ist der Vorbehalt des Eigenthums (paetum reservati dominii). Denn auch dieser bczielt die Sicherstellung des Verkäufers bezüglich des Kauf- preises. Auch hier soll ferner, wie größere deutsche Gesetzgebungeu anerkenueu, die Perfectiou des Verkaufs und folgeweise die Eigenthumsubertragung auf den Käufer nicht suspendirt, vielmehr die letztere nur resolvirt werden, wenn der Käufer seine Gegenleistung nicht erfüllt, indem der Verkäufer gemäß der Bestimmung des Art. 10 durch Uebergabe des Kaufobjectes, beziehungsweise durch die mit seiner Einwilligung geschehene Jngrossation des unbeweglichen Kaufgegenstandes auf den Namen des Käufers, sein Eigenthum auf Letzteren überträgt, und diese Eigenthnmsübertragung nur als nicht geschehen betrachtet wissen will, falls er vom Käufer keine Befriedigung erhalten sollte (Art. 64). Daraus folgt aber, daß, wenn der Käufer seiner Verpflichtung nicht nach- kommt, der Verkäufer, welcher durch zwangsweise Versteigerung des Kauf- objeets für seine Forderung keine genügende Befriedigung erlangen kann, auch das betreffende Object nicht selbst an sich steigen will, das Eigemhum an solchem wieder in Anspruch nehmen, resp. sich solches für seine Forderung durch richterliche Verfügung zurückverweisen, und gestützt hierauf im öffent- lichen Buche wieder znschreiben lassen kann (Art. 65). Der Eigenthums- vorbehalt schafft sonach dem Verkäufer eine größere Sicherheit, als der Vor- behalt eines Pfandrechts. Denn er ist dem Vorbemerkten zufolge nicht blos, gleich einem Pfandgläubiger, die zwangsweise Veräußerung des ihm zur Sicherheit seiner Forderung dienenden Gegenstandes zu verlangen befugt, vielmehr kann er auch, wenn nicht so viel, als zu seiner Befriedigung nöthig ist, geboten wird, von jener Veräußenmg abstehen, und das Kaufobject selbst wieder an sich ziehen, ohne Unterschied, ob sich letzteres im Besitze des Käufers ' oder eines Dritten befindet. Auch ist der Verkäufer nicht, gleich einem Pfand- gläubiger, gehalten, sich in den Concurs des Besitzers des Kaufobjects einzu- laffen und zuzuwarten, in welcher Reihenfolge er nach der rechtlichen Location

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Am angemessensten erscheinen wohl die Bestimmungen des privat- rechtlichen Gesetzbuches für den K. Zürich, welches die rechtliche Wir- kung des Vorbehalts des Eigenthums an der verkauften Sache ganz von der aus der Fassung des Abkommens erkennbaren Absicht der Vertragsschließenden abhängig macht. § 1454. „Wenn sich der Verkäufer das Eigenthum an der ver- kauften Sache vorbehält, bis der Kaufpreis bezahlt sei, so wird dadurch auch bei Kreditkäufen der Eigenthumsübergang bis zur Erfüllung dieser Bedingung gehemmt. — Bei dem Ver- kauf von Grundstücken kann die kanzleiische Fertigung erst nach dem Eintritte dieser Bedingung vorgenommen werden." § 1455. „Der Vorbehalt des Rückfalls des Eigenthums an der verkauften Sache an den Verkäufer, wenn nicht bis zu einem Termin der Preis bezahlt sei, kann nicht bewirken, daß unter dem Eintritt dieser Resolutivbedingung das abgetretene Eigenthum ohne weiteres an den Verkäufer zurückkehrt, sondern nur, daß der Käufer verpflichtet ist, das Eigenthum an den Verkäufer durch kanz- leiische Fertigung bei Grundstücken, durch Uebergabe bei beweglichen Sachen zurückzugeben." Unser Landrecht hat einen Mittelweg eingeschlagen, indem es dem Vorbehalte des Eigenthums an der verkauften und übergebenen Sache, bei Festsetzung eines bestimmten Zahlungstermines, die Wirkung einer auslösenden Bedingung, ohne diese Festsetzung aber nur die Kraft einer Hypothekenbestellung beilegt. Zunächst ist jedoch daraus hinzuweisen, daß diese Vorschriften, welche ihrem Wesen nach weniger als Rechtsgrundsätze wie als gesetz- lich gegebene Auslegungsregeln anzusehen sind, anderweite Verab- redungen der Betheiligten nicht ausschließen, daß daher, wenn solche vorliegen, der darin erkennbar ausgesprochene Wille zur Geltung kommen muß, wie schon in dem Hofrescript vom 1. Februar 1796 (Rabe, Sammlung III S. 260 f.) ausgeführt ist.') Es steht daher auch nach unserem Rechte (gleich wie nach römischem) einer aus-

zur Befriedigung gelangen werde, vielmehr kann er, indem er als Vindicant (Separatist 6X jure dominii) auftritt, sein Recht, unabhängig von der etwaigen Concurrenz anderer Gläubiger, verfolgen, und riskirt sonach niemals, wegen. etwaiger Existenz bevorzugter Pfandgläubiger leer auszugehen, vielmehr können die Concursgläubiger das Kaufobject der Gantmasse nur erhalten, wenn sie, statt des Käufers und Gantmannes, den Verkäufer befriedigen. 1) Vergl. auch den Rechtsfall oben S. 69 ff. 2) Vergl. 11 Ix. 1. 20 D. de precar. (43, 26): Ea, quae distracta sunt, ut precario penes emtorem essent, quoad pretium universum persolveretur, Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 3. Heft. 22

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drücklichen Verabredung nichts entgegen, daß trotz der vom Verkäufer geleisteten Uebergabe der Kauf erst dann in Kraft treten, also das Eigenthum der verkauften Sache übergegangen sein solle, wenn der Käufer zur festgesetzten Zeit den Kaufpreis zahlt.*)

si per emtorem steterit, quominus persolveretur, venditorem posse consequi. Javolen. 1. 16 D. de peric. et com. r. v. (18, 6): Servi emtor, si eum conductum rogavit, donec pretium solveret, nihil per eum servum acquirere poterit, quoniam non videtur traditus is, cujus possessio per locationem retinetur a venditore... Paul. 1. 20 §2 I). loc. cond. (19, 2): Interdum locator non obligatur, conductor obligatur; veluti quum emtor fundum conducit, donec pretium ei solvat. Vergl. auch das Erk. des O.-A.-G. zu Dresden vom 5. März 1851 (Seuffert, Archiv VI Nr. 147). *) Jedoch ist ungeachtet der in dem Vertrage, gewählten Fassung: daß der Ver- käufer sich bis zur Zahlung des Kaufpreises das Eigenthum der verkauften und übergebenen Sache vorbehält, nur eine Resolutivbedingung anzunehmen, wenn im Uebrigen der Vertrag die Absicht erkennen läßt, daß für den Fall der Nichtzahlung des in einem bestimmten Termine fälligen Preises der Kauf rückgängig werden solle. Vergl. den Rechtsfall in der Preuß. Anwalts-Ztg. 1865 Sp. 396 f. und in Striethorft's Archiv B. 28 S. 27 f. So wird auch in einem Erkenntnisse des Ob.-Trib. vom 5. Juli 1861 (in Sachen Schnutenhaus wider Schroer 8. 1611) gesagt: Nach der Fest- stellung des Appellationsrichters lautet der § 3 des Kaufcontracts vom 16. December 1858: „Der Kaufpreis ist auf die Summe von 350 Thlrn. bestimmt und muß nebst 5 Pr. Zinsen vom 1. Decbr. d. I. an am 1. Mai k. I. bezahlt werden. Bis zur völligen Zahlung des Kaufpreises nebst Zinsen behält sich der Verkäufer das Eigenthum ausdrücklich vor." Indem der Appellationsrichter auf diese Bestimmung den § 266 I. 11 A. L.-R., und nicht den 8 268 anwendbar erachtet hat, hat er sich einer Ver- letzung dieser 88 nicht schuldig gemacht. Wie diese Vertragsbestimmung zu interpretiren sei, darüber staud ihm die Entscheidung zu. Es muß ihm aber darin Recht gegeben werden, daß zur Anwendbarkeit des 8 266 nicht erfor- derlich ist, daß ausdrücklich der Vorbehalt des Eigenthums für den Fall geschehen ist, daß in dem bestimmten Zahlungstermine die Zahlung des Kauf- preises nicht erfolge. Vielmehr kann solche Willenserklärung der Kontrahenten auch durch Interpretation gefunden werden. — Mit Recht sagt Fein, Beiträge zu der Lehre von der Novation und Delegation S. 56 f.: — Im gewöhnlichen Leben wird es mit den Worten nicht so genau genommen, und es wird Niemanden, der die Praxis aus eigener Anschauung kennt, unbekannt sein, daß die Contrahenten unter dem „Vorbehalt des Eigenthums" sehr häufig an einen Vorbehalt des „Rückfalls des Eigenthums" denken, so daß nach der den Worten vorhergehenden Ab- sicht der Parteien nicht die Grundsätze des pactum res. dorn., sondern der lex commissoria zur Anwendung kommen müssen. (Fein tritt nämlich denjenigen Juristen bei, welche das pact. r. d., im Gegensätze zur lex com- missoria, nur in Gestalt einer Suspensivbedingung für möglich halten.)

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Es ist nun die Frage aufgestellt worden: was nach den Vorschriften unseres Landrechts bei dem Eigen- thumsvorbehalt als (resolutiv) bedingt anzusehen sei — der Kauf selbst, oder nur die Uebergabe.') Sommers nimmt das Letztere an. Ebenso Iesse?) Dieser be- zeichnet als auf den Kaufvertrag bezügliche Resolutivbedingungen die clausula cassatoria und die lex commissoria, vermöge deren der eine Kontrahent bei dem Mangel prompter Erfüllung Seitens des Andern vom Kaufverträge zurücktreten dürfe, will dagegen zu den auf die Uebergabe bezüglichen Resolutivbedingungen vor allen das pactum reservati dominii gerechnet wissen. Dieses pactum — so führt er aus — sei die Nebenabrede, daß beim Mangel gehöriger Zahlung Seitens des Käufers zur bestimmten Zeit die bereits erfolgte Uebergabe für nicht geschehen erachtet, also der Akt, durch welchen erst das Eigenthum entsteht, rückgängig werden und folgeweise das Eigenthum auf den Verkäufer zurück- sallen solle. Nur die Uebergabe werde aufgelöst, der Kaufvertrag bleibe bestehen. Es könne mithin der Verkäufer, auch wenn er von dem Eigenthumsvorbehalte Gebrauch mache, nach wie vor seine Rechte aus dem Kaufvertrags geltend machen, z. B. auch den Kaufpreis einklagen. Dabei macht Iesse gegen die Ansicht sämmtlicher Preußischen Rechtslehrer die Behauptung geltend: Die Wirkung des Eigenthumsvorbehaltes bestehe darin, daß bei Eintritt der Resolutivbedingung das Eigenthum ipso jure auf den Verkäufer zurückfalle. Die entgegengesetzte Ansicht stütze sich auf weiter nichts als darauf, daß der vom Eigenthumsvorbehalt han- delnde § 266 die §8 261, 262 citire, die sich in der Lehre von bedingten Käufen sinden. Dieses Citat könne aber auch die Be- deutung einer bloßen historischen Notiz haben, die auf die Verschie- denheit der beiden Rechtsinstitute, des Eigenthumsvorbehaltes und des bedingten Kaufes, also einer auf die Uebergabe und einer auf den Kaufvertrag bezüglichen Resolutivbedingung aufmerksam machen und andeuten wolle, daß das, was bei bedingten Käufen gelte, beim Eigenthumsvorbehalte nicht gelten solle. Für die aufgestellte Behauptung sprächen aber auch innere Gründe, nämlich a. vor Allen die Natur der im Eigenthumsvorbehalte enthaltenen Resolutivbe- dingung, vermöge deren die dadurch allein betroffene Uebergabe mit Eintritt der Bedingung ihre rechtliche Wirkung verliere, der Käufer

1) Auch die gemeinrechtlichen Rechtslehrer streiten darüber. Vergl. Duncker a. a. O. S. 74 f. ' 2) in seiner Abhandlung im Arnsb. N. Archiv II S. 614—626. 3) ebendas. XV S. 101 f. 22*

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also aufhöre Eigenthümer zu sein, so daß die Nothwendigkeit einer Rückübertragung naturwidrig erscheinen würde; — demnächst b. die allgemeinen gesetzlichen Grundsätze bei Resolutivbedingungen, nament- lich die Vorschrift des § 115 Tit. 4 und des § 131 Tit. 7 Th. I A. L. R.; endlich c. die Bestimmung der (alten) Konkursordnung (^ 335 Tit. 50 Th. I A. G. £).), wonach diejenigen, welche ihr Eigenthum dem Gemeinschuldner unter einer Resolutivbedingung über- lassen haben, im Falle des Eintritts der Bedingung unter den Vin- dicanten aufgeführt seien. Allein schon der Gesichtspunkt, von welchem der Vers, bei seiner ganzen Erörterung ausgeht und der zugleich die Hauptstütze der daran geknüpften Ansicht über die Wirkung des Eigenthumsvorbehaltes bildet, ist nicht als richtig anzuerkennen. Wenn der § 266 dem darin ge- dachten „Abkommen" — also dem das ganze Kaufgeschäft wesent- lich modifizirenden Nebenvertrage — die Kraft einer auflösenden Be- dingung beilegt und dabei ausdrücklich auf die §§ 261, 262 Bezug nimmt, so kann auch nicht der mindeste Zweifel darüber sein, daß hier von einem Falle die Rede ist, wo „die Wiederaufhebung des Kaufs auf einen bestimmten Fall vorbedungen ist." Es wäre in der That mehr als sonderbar, jedenfalls ganz beispiellos, wenn im § 266 die in Parenthese ohne weitere Bemerkung beigefügten §§ 261, 262 nur deshalb angeführt sein sollten, um ihre Nichtan- wendbarkeit anzudeuten.*) — Aber auch „innere" Gründe lassen sich dem Vers, entgegensetzen. Mit Recht bemerkt Puchta, Vorles. I S. 295, daß bei dem pactum reservati dominii nur die justa causa, nicht die Tradition das Bedingte sei; diese lasse keine Bedingung zu, man könne nicht bedingter Besitzer werden. Puchta spricht aller- dings von der suspensiven Bedingung. Dasselbe gilt aber auch von der resolutiven. Nach unserem Rechte ist gerade der Zweck des Kauf- vertrages, den Käufer zum Eigenthümer der Sache zu machen. Wird also verabredet, daß für den Fall der Nichtzahlung des Kaufpreises an dem bestimmten Termine dem Verkäufer das Eigenthum Vorbe- halten bleiben soll, so ist damit dem Kaufgeschäfte für diesen Fall seine Wirksamkeit entzogen, m. a. W. die der Tradition zum

*) Wenn der Vers, hier von der „Bedeutung einer historischen Notiz" spricht, so kann man sich zwar bei Beurtheilung des Verhältnisses der einzelnen Theile und Stellen der Justinianischen Rechts-Compilation (Corpus juris civilis) die Regel gefallen lassen, daß einzelne nicht mehr anwendbaren Rechtssätze nur des besseren Verständnisses wegen als historisch referirt zu betrachten seien; aber nimmermehr läßt sich ein solcher Hülfssatz in irgend einer Art auf unsere Gesetzgebung anwenden.

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Grunde liegende justa causa hat aufgehört, der Titel, aus dem der Käufer die Sache erworben hat, ist zusammengesallen. Natürlich steht es in der Wahl des Verkäufers, ob er von dem durch den Nebeuvertrag ihm beigelegten Rechte Gebrauch machen, oder bei dem Kaufverträge stehen bleiben, also den bereits fällig gewordenen Kaufpreis einklagen will. Allein nur das Eine oder das Andere steht in seiner Befugniß. Hält er sich an den Nebenvertrag, so gibt er damit den Kaufvertrag auf, weil ja der erstere darauf berechnet ist, die rechtliche Wirkung des letzteren aufzuheben*) dem Verkäufer gleichsam gegen das ihn gefährdende Geschäft Restitution zu erthei- len — Alles wieder in den vorigen Stand zu setzen. Fällt hiermit die Prämisse des Vers., so läßt sich auch die daraus gezogene Folgerung — die Annahme einer ipso jure eintretenden Wirkung der Resolutivbedingung — nicht aufrecht erhalten. Mag diese Wirkung immerhin in der Natur der Resolutivbedingung be- gründet erscheinen, unser Landrecht hat gleichwohl nach den obigen Erörterungen (S. 309 f.) dem im § 115 Tit. 4 aufgestellten allge- meinen Grundsätze in der Lehre von bedingten Käufen keine Folge gegeben, vielmehr der Resolutivbedingung ausdrücklich nur eine obli- gatorische Wirkung beigelegt. Dem Verkäufer steht daher trotz des Eigenthumsvorbehaltes nur ein persönliches Rückforderungsrecht zu.

*) Vergl. W. Müller, Civilist. Abhandl. S. 31 f., welcher ausführt: Sowohl bei der lex commissoria als bei dem xact. res dom. stehe es dem Verkäufer frei, ob er in Ermangelung der Zahlung zur gehörigen Zeit, sich noch ferner an den Verkauf halten, oder von feinem aus dem Nebenvertrage erworbenen Rechte Gebrauch machen wolle. Thue er Letzteres, ziehe er es also vor, sich von dem nicht zur gehörigen Zeit zahlenden Käufer das übertragene Kauf- object restituiren zu lassen, so erscheine die obligatio aus dem Kaufcontracte als getilgt, gleichwie bei der lex eommi88or1a, wenn der Verkäufer von dieser Gebrauch mache.

Abhandlungen

Ueber die Zeit der Verjährung gegen Stadtgemeinden Von Professor Dr. Fitting in Halle a. d. S.

Abhandlungen.

Nr. 5. lieber die Zeit -er Verjährung gegen Stadtgemein-en. Von Professor Or. Fitting in Halle a. d. S. Es ist bekanntlich die Frage, ob die in §§ 629 und 632 Th. I Tit. 9 A. L. R. bestimmte ungewöhnliche Verjährung von 44 Jahren auch den Stadtgemeinden zu gute komme. Das Obertribunal hat sich mehrfach dahin ausgesprochen, daß dies nur dann der Fall, wenn und sofern eine Stadt durch besonderes Privileg ausnahmsweise gleiche Rechte mit dem Fiscus erhalten habe, wogegen an sich und im allge- meinen Stadtgemeinden eine Vergünstigung in Betreff der Verjährung, abgesehen von der in § 624 ibid. enthaltenen, für alle Corporationen geltenden, nicht genössen.*) Durch einen praktischen Fall veranlaßt, mich genauer mit der Frage zu beschäftigen, bin ich zu der festen Ueberzeugung gelangt, daß diese Ansicht des Obertribunals nicht haltbar ist, daß vielmehr auch gegen Städte nur die ungewöhnliche Verjährung von 44 Jahren stattfinden kann. Bei der großen praktischen Wichtigkeit, welche der Entscheidung im einen oder andern Sinne zukommt, sei es mir gestattet, die Gründe dieser Ueberzeugung hier in Kürze zu entwickeln. Vor allen Dingen darf, wie mir scheint, die Frage gar nicht so gestellt werden, wie es von dem Obertribunal geschehen: ob nämlich gegen Stadtgemeinden nur die ungewöhnliche 44jährige, oder aber die gewöhnliche Verjährung laufe; vielmehr hat man nach dem Allgemeinen Landrechte lediglich die Wahl, gegen die Städte entweder die 44jährige Verjährung oder gar keine Verjährung anzuerkennen. Denn § 157 Th. H Tit. 8 A. L. R. bestimmt ganz ausdrücklich, daß Stadtgemeinden *) Erkenntlich vom 20. Febr. 1844 (Präj. Nr. 1412. S. v. Rönne, Ergän- zungen und Erläut. der preuß. Rechtsbücher 5. Ausg. I S. 367); Erk. vom 23. Sept. 1845 (Entscheidungen des Obertrib. Bd. XIII S. 161 ff.); Erk. vom. 1. November 1849 (Entscheid. Bd. XVIII S. 182 ff.). S. auch v. Rönne a. a. O.

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in Ansehung ihres Kämmereivermögens die Rechte der Minderjäh- rigen genießen. Nun verordnet aber ferner § 535 Th. I Tit. 9 A. L. R., daß eine Verjährung durch Nichtgebrauch gegen Unmündige und Minderjährige, während der Minderjährigkeit, nicht anfangen kann, so daß also, wenn man nicht § 632 Ibiä. auch auf Stadtgemeinden mitbcziehen will, gegen diese jedenfalls eine Verjährung durch Nichtge- brauch nicht möglich wäre.*) Etwas anders verhält es sich allerdings hinsichtlich der Verjäh- rung durch Besitz. Der Anfang einer solchen wird durch persönliche Eigenschaften, wegen welcher die Verjährung durch Nichtgebrauch keinen Anfang nehmen kann, nach § 593 ibiä. nicht gehindert, allein, wenn gegen dergleichen Personen die Verjährungsfrist vor gehobenem Hindernisse abge- laufen ist, so kommt denselben nach § 594 ibiä. die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu statten, welche Minderjährigen nicht nur wäh-

*) Vergl. die bei v. Rönne a. a. O. S. 368 unter b. ß und y mitgetheilten Bemerkungen der Gesetzrevisoren und Simon's und v. Strampff's. — Diese Schlußfolgerung hat neuerdings Loycke in dieser Zeitschrift 10. Jahrg. S. 59 ff. zu widerlegen gesucht, aber mit nichts weniger als bestechenden Gründen. Die Grundlage seines Raisonnements besteht darin, daß es Min- derjährige im juristischen Sinn auch nach vollendetem 24. Lebensjahre gebe, weil-nach 8 698 Th. H Tit. 18 A. L. R. der Vater eine Verlängerung der Vormundschaft über den gesetzlichen Termin der Volljährigkeit hinaus anord- nen kann. In diesem uneigentlichen Sinn, d. h. in der allgemeinen Bedeu- tung von Handlungsunfähigen, seien nun in §535 Th. I Tit. 9 A. L. R. die Worte „Unmündige und Minderjährige" vom Gesetzgeber gemeint, wäh- rend er in den Worten „während der Minderjährigkeit" wieder die eigentliche Minderjährigkeit, d. h. das Alter bis zu 24 Jahren gemeint habe. 8 535 soll demnach so verstanden werden (a. a. O. S. 63 a. A.): „Die Verjährung durch bloßen Nichtgebrauch kann gegen Handlungsunfähige oder nicht voll- kommen Handlungsfähige während der Minderjährigkeit (d. h. bis zum 24. Lebensjahre) nicht anfangen," und folgeweise soll auch § 540 ibiä.: „Wahn- und Blödsinnige, ingleichen Taubstumme, genießen, in Rücksicht auf die Verjährung, mit den Minderjährigen gleiche Rechte" dahin einschränkend ausgelegt werden, daß gegen dergleichen Personen nur bis zum 24. Le- bensjahre eine Verjährung nicht anfangen könne, wobei denn freilich kaum begreiflich wäre, wie der Gesetzgeber dazu gekommen sein sollte, neben und unmittelbar nach Z 535 auch noch § 540 in das A. L. R. aufzunehmen. Uebrigens muß der Verfasser, selbst von dieser Grundlage aus, noch zngeben, daß es wegen § 157 Th. H Tit. 8 A. L. R. consequent sein würde, den Städten wenigstens auf eine gewisse Dauer dasselbe Privileg, wie den ge- nannten ganz oder theilweise handlungsunfähigen Personen, zu geben (a. a. O. S. 63), und vermag dafür, baß denselben gleichwohl jedes derartige Privileg abzusprechen, schließlich nichts weiter als eine Berufung auf „den gesunden Sinn der Praxis" beizubringen (a. a. O. S. 64).

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renb der ganzen Zeit der Minderjährigkeit, sondern selbst noch binnen vier Jahren nach erlangter Großjährigkeit zusteht (§ 537 vbd. § 531 ff. ibid.)*). Hienach wäre also auch gegen Stadtgemeinden zwar der Be- ginn und Ablauf einer Verjährung durch Besitz nicht gehindert, allein da bei ihnen die ihnen nach gesetzlicher Fiction zukommende Eigenschaft der Minderjährigkeit niemals aufhört, so würden sie stets Restitution gegen den Ablauf der Verjährung begehren können, was denn praktisch (vgl. § 534 ibid.) wiederum auf eine Unmöglichkeit der Verjährung hinausliefe. Man dürfte sich gegen diese Ausführungen auch nicht etwa auf § 173 Th. I Tit. 14 A. k R. berufen, wonach durch die Nachlässigkeit der Bevollmächtigten oder Verwalter des Fiscus oder anderer mit ihm gleich privilegirter Corporationen der Ablauf der Ver- jährung so wenig gehindert, als deren rechtliche Wirkung aufgehoben wird. Denn dieser Paragraph verweist am Schluffe ganz ausdrücklich auf Tit. 9 § 629 sqq. zurück und spricht auch nur vom Fiscus und andern mit ihm gleich privilegirten Corporationen. Er gilt also bloß von den in § 629 sqq. Tit. 9 genannten Corporationen und stellt sich als eine bloße Consequenz dieser Paragraphen dar, was um so weniger einem Zweifel unterliegen kann, wenn man berücksichtigt, daß, wie am Ende dieses Aufsatzes nachgewiescn werden soll, die in § 629 und 632 Tit. 9 angeordncte 44jährige Verjährungszeit entstanden und gebildet ist aus der den dort genannten Corporationen nach gemeinem Rechte zukommenden 40jährigen Verjährungsfrist und der 4jährigen Frist, innerhalb welcher denselben nach Annahme der zur Zeit der Ab- fassung des Allgemeinen Landrechtes bestehenden gemeinrechtlichen Praxis gegen die vollendete Verjährung noch ein Anspruch auf Restitution zu- stand. Hienach konnte natürlich nach Ablauf der 44 Jahre nicht noch ein weiterer Anspruch auf Wiedereinsetzung anerkannt werden, und das *) § 537 sagt freilich wörtlich nur: dem Minderjährigen komme die Wiederein- setzung in den vorigen Stand „binnen vier Jahren nach aufgehobener Vor- mundschaft" zu statten; allein daß dies nur als ein terminus ad quem verstanden und daraus nicht gefolgert werden darf, daß während noch dauernder Vormundschaft der Antrag auf Restitution nicht statthaft fei, erhellt nicht nur aus dem wahrhaft widersinnigen Ergebnisse, wozu eine solche streng wörtliche Erklärung führen würde, sondern auch aus dem Wört- chen „noch" vor „innerhalb vier Jahren" in § 531, auf welchen in 8 537 ausdrücklich zurückverwiesen ist. Im gleichen Sinne hat auch das Ober- tribunal mehrfach erkannt: Erk. v. 4. December 1851 (Präj. Nr. 2334; — v. Rönne, Ergänzungen 5. Ausg. I S. 328), Erk. v. 29. Juni 1858 (Strieth orst's Archiv XXX S. 153).

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ist es, was in eit. § 173 Tit. 14 ausgedrückt werden soll. Cs ergibt sich, daß dieser Paragraph auf Stadtgemeinden nur dann bezogen wer- den darf, wenn man auch § 629 sgg. Tit. 9 auf sie bezieht. Nur jenen, nicht aber diese Paragraphen auf sie anzuwenden, ist völlig willkürlich und widerspricht nicht nur dem Wortlaute des § 173, sondern auch dem angedeuteten inneren Zusammenhänge desselben mit § 629 und 8 632 Tit. 9. Es mitß demzufolge als völlig feststehend angesehen werden, daß man entweder auch Stadtgemeinden die ungewöhnliche 44jährige Ver- jährung zuerkennen, oder aber alle und jede Verjährung gegen sie aus- schließen muß. Indessen ist es von vornherein nicht wahrscheinlich, daß der Gesetzgeber gerade diesen Corporationen gegenüber gar keine Ver- jährung habe gewähren wollen, da er doch gegen alle andern, und selbst gegen den Fiscns und die Kirchen, eine solche gestattete. Erwächst dar- aus zunächst eine Vermuthung, daß die in § 629 und 632 Th. I Tit. 9 bestimmte 44jährige Verjährung wie für die genannten Corporationen, so auch für Stadtgemeinden berechnet sei: so zeigt eine etwas genauere Betrachtung, daß diese sogar zu denjenigen Corporationen gehören, von welchen in § 629 eit. ganz ausdrücklich die Rede ist. Nach diesem Paragraphen findet nämlich nur die ungewöhnliche Verjährung von 44 Jahren statt gegen den Fiscus, die Kirchen und solche Corporationen, welchen vermöge ihrer Privilegien gleiche Rechte beigelegt sind. Hiebei mit dem Obertribunal gerade nur an besondere Privilegien zu denken, welche einer bestimmten einzelnen Corporation speciell durch personalis constitutio verliehen sind, ist ganz und gar willkürlich und um so weniger gerechtfertigt, als das Allgemeine Landrecht, wie das Register unter „privilegia fisci“ und z. B. auch schon der mit 8§ 629, 632 in engster Verbindung stehende 8 635 ibiä. ergibt, unter Privilegien nicht bloß solche Vorrechte ver- steht, welche durch specielle Verleihung, sondern auch solche, welche schon ein für allemal durch gesetzliche Regel ertheilt sind. Auch würde man mit der Auffassung des Obertribunals zu der Consequenz gelangen müssen, daß auch den Schulen, ferner den vom Staate genehmigten Armen- und sonstigen Versorgungsanstalten die 44jährige Verjährung nur dann zu gute käme, wenn einer solchen Anstalt noch durch besondere Verleihung gleiche Rechte mit dem Fiscns oder den Kirchen beigelegt wären, obwohl den Schulen schon durch § 18,19, 57 Th. II Tit. 12 A. L. R., den genannten wohlthätigen Anstalten durch § 43 Th. II Tit. 19 A. L. R. für ihr Vermögen die Rechte der Kirchen eingeräumt sind und daher doch gar kein Zweifel bestehen kann, daß der Gesetzgeber gegen sie nicht

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minder, als gegen die Kirchen, nur jene ungewöhnliche Verjährung habe zulassen wollen. Man kann vielmehr in § 629 oit. unter „solchen Corporatione», welchen vermöge ihrer Privilegien gleiche Rechte wie dem Fiscus oder den Kirchen beigelegt sind," nichts weiter verstehen als Corpora- tionen, welche erstens zu den privilegirten gehören, und welche zwei- tens in gleichem Maße, wie der Fiscus oder die Kirchen, privilegirt sind. Nun ist aber ferner nichts leichter zu beweisen, als daß erstens die Stadtgemeinden eben so gut, wie die Kirchen, zu den privilegirten Cor- poratione« gehören. Denn wenn § 17 Th. II Tit. 11 A. L. R. sagt: „Die vom Staate ausdrücklich aufgenommenen Kirchengesellschasten haben die Rechte privilegirter Corporationen," so heißt es in § 108 Th. II Tit. 8 A. L. R. wörtlich gleichlautend: „Stadtgemeinden haben die Rechte privilegirter Corporationen." Eben so wenig Schwierigkeit macht zweitens der Beweis, daß den Stadtgemeinden in Bezug auf ihr Kämmereivermögen gleiche Rechte zuerkannt sind, wie den Kirchen in Betreff des Kirchenvermögens (Rechte, die übrigens keineswegs allen Corporationen zukommen und daher eben als ein Privilegium der Städte und Kirchen zu betrachten sind). Denn nach § 228 Th. II Tit. 11 A. L. R. genießen die Kirchengesell- schaften in Ansehung ihres Vermögens die Rechte der Minder- jährigen, und in ß 157 Th. II Tit. 8 A. L. R. ist — wieder fast wörtlich gleichlautend — gesagt, daß Stadtgemeinden in Ansehung ihres Kämmereivermögens die Rechte der Minderjährigen genießen. Wenn nun aber beide kraft Privilegiums für ihr Vermögen die Rechte der Minderjährigen haben, so sind sie nothwendig (denn zwei Größen, einer nämlichen dritten gleich, sind auch unter sich gleich) Corporationen, „welchen vermöge ihrer Privilegien gleiche Rechte beigelegt sind." Und dies erhält noch eine Bestätigung nicht nur durch § 193 Th. II Tit. 11 A. L. R.: „Die vom Staate ausdrücklich aufgenommenen Kirchengesellschaften sind, auch bei Erwerbung, Verwaltung und Veräußerung ihres Ver- mögens, andern privilegirten Corporationen gleich zu achten," wobei an § 108 Th. II Tit. 8 zu erinnern ist, sondern auch durch das Register zum A. L. R. unter „Minderjährige" a. E., wo als Corpo- rationen, welche die Rechte der Minderjährigen haben, neben einander und auf ganz gleicher Stufe die Kirchengesellschaften und die Stadtge- meinden und Kämmereien aufgezählt, beide also wiederum als Corpo- rationen mit ganz gleichen Rechten hingestellt werden.

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Darf hienach nicht bezweifelt werden, daß § 629 Th. I Tit. 9 A. L. R. schon seinem Wortlaute nach auch auf Stadtgemeinden zu beziehen sei, indem dieselben unter den Begriff der Corporationen fallen, welchen vermöge ihrer Privilegien gleiche Rechte, wie den Kirchen, bei- gelegt sind: so wird es keines besondern Beweises bedürfen, daß das- selbe auch von § 632 ibiä. gelte. Und dieses Ergebniß wird nun auch noch durch innere Gründe unterstützt. Denn es ist einleuchtend, daß die Rücksichten, welche für den Fiscus, Kirchen, Schulen, Armen- und andere Versorgungsanstalten das Bedürfniß eines besonderen Schutzes und einer längeren, als der gewöhnlichen Verjährungsfrist wünschenswerth und gerechtfertigt erschei- nen lassen, nicht minder auch bei Stadtgemeinden zutreffen, und daß anderseits Stadtgemeinden für den Staat nicht minder wichtig und ge- nügender Fürsorge würdig sind, als Kirchen, Schulen, Armenanstal- ten u. dgl. Es kann bloß noch die Frage entstehen, ob nicht etwa die Mate- rialien zum Allgemeinen Landrechte zu der Annahme nöthigen, daß trotz alledem nach der Willensmeinung des Gesetzgebers gegen Stadtgemein- deu die gewöhnliche Verjährungsfrist eintreten solle. In dem Erkennt- nisse des Obertribunals vom 1. November 1849 ist dies auszuführen versucht und in dieser Hinsicht folgendes gesagt. In den Klein'schen Vorarbeiten heiße es: § 269. Kirchen, fromme Anstalten und Corporationen werden den Minderjährigen gleich gerechnet. tz 270. Es findet jedoch auch gegen sie die 40jährige Verjäh- rung statt. § 271. Die städtischen Gemeinden haben auch in dieser Rücksicht die Vorrechte der Kirchen zu genießen. Dabei sei zu § 271 bemerkt: Der Satz, so überflüssig er zu sein scheint, ist darum eingerückt worden, weil er verschiedentlich bezweifelt worden. Im Kircheisen'schen Entwürfe sei gesagt: § 861. Rechte, Sachen, sowohl beweg-, als unbewegliche, und Be- fugnisse, welche Kirchen, Klöstern rc. gehören, können diesen Corpo- rationen nur durch 30jährige Verjährung entzogen werden. § 864. Die Sachen, Rechte und Befugnisse aller anderen Pflege- befohlenen gehen durch einen 30jährigen Besitz verloren. 8 865. Die Landschaft, Städte, Kämmereien, Gemeinden und alle übrigen moralischen Personen oder Gesellschaften haben mit diesen Pflegebefohlenen gleiche Rechte.

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v. Kircheisen erwähne dabei: „ich sehe nicht ein, warum diese im Gefolge des gemeinen Rechtes besser gesetzt sein sollen, als andere Pflegebefohlenen." In den folgenden Entwürfen geschehe ebenso wenig, als im A. L. R., der Städte, Kämmereien und der ihnen gleichgestellten Corporationen ferner Erwähnung. Hiezu wäre aber um so mehr Veranlassung gewesen, als in Bezug auf die Kirchen und Minderjährigen von den in den Klein'schen und v. Kircheisen'schen Vorarbeiten aufgestellten Grund- sätzen gänzlich abgewichen sei. Daraus folge, daß den Stadtgemeinden in Beziehung auf die Verjährung besondere Vergünstigung so wenig, als den übrigen Corporationen, habe zu Theil werden sollen. Allein es ist schwer begreiflich, wie das Obertribunal auf Grund der von ihm beigebrachten Notizen zu dieser Schlußfolgerung gelangen konnte. In den Klein'schen Vorarbeiten wird durch einen eigenen Pa- ragraphen bestimmt, daß Stadtgemeinden hinsichtlich der Verjährung die Vorrechte der Kirchen genießen sollen, und auch im Kircheisen - schen Entwürfe sind die Stadtgemeinden in Bezug auf die Verjährung den Kirchen völlig gleichgestellt. Fließt denn daraus nicht vielmehr von vornherein die dringendste Wahrscheinlichkeit, daß auch das A. L. R. Kirchen und Stadtgemeinden in Betreff der Verjährung auf gleiche Linie habe stellen wollen, und muß man nicht schon deshalb geneigt sein, wenn § 629 Th. I Tit. 9 die 44jährige Verjährung nicht gerade auf den Fiscus und die Kirchen beschränkt, sondern auch auf „solche Corporationen" ausdehnt, „welchen vermöge ihrer Privilegien gleiche Rechte beigelegt sind," darunter namentlich auch die Stadtgemeinden zu verstehen? Ferner wird es aber im Hinblick auf jene Vorarbeiten höchst unwahrscheinlich, daß das A. L. R. in dem Abschnitte von der Ver- jährung die in den gedachten Vorarbeiten überall so ausdrücklich her- vorgehobenen Stadtgemeinden ganz hätte mit Stillschweigen übergehen sollen, — ein neuer Grund zu Gunsten der Annahme, daß eben die Worte: „solche Corporationen, welchen vermöge ihrer Privilegien gleiche Rechte beigelegt sind" auch auf die Stadtgemeinden gehen, auf welche man damit wegen § 108, 157 Th. II Tit. 8 verbunden mit § 17, 228 Th. II Tit. 11 genugsam hingewiesen zu haben glaubte. Schließlich mag nun noch mit einigen Worten der Zusammenhang angedeutet werden, in welchem die zu Gunsten mehrerer Arten von Corporationen eingeführte 44jährige Verjährung mit dem übrigen Sy- stem des Allgemeinen Landrechtes steht, zumal dadurch die letzten gegen das gewonnene Ergebniß etwa noch obwaltenden Bedenken gehoben werden dürften.

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Während, wie die obigen Notizen lehren, in den Vorarbeiten zum Landrechte die Corporationen und übrigen juristischen Personen durch- weg den Minderjährigen -ezw. Pflegebefohlenen gleichgestellt worden waren, geht das Landrecht selbst nicht mehr so weit, und auch in Be- treff der Verjährung gibt es juristischen Personen im allgemeinen keinen weiteren Vorzug, als daß nach § 624 Th. I Tit. 9 zu ihren Gunsten die zehnjährige Verjährungsfrist immer verdoppelt wird. Nur einzelne juristische Personen, nämlich die Kirchen, die Stadtgemeinden, die Schu- len und die vom Staate genehmigten Armen- und anderweiten Ver- sorgungsanstalten, haben auch im Landrechte für ihr Vermögen aus- nahmsweise die Rechte der Minderjährigen. Daraus hätte aber nach den Grundsätzen, welche das Landrecht hinsichtlich der Verjährung gegen Minderjährige aufstellt, wie schon früher entwickelt, die Folge hervor- gehen müssen, daß solchen juristischen Personen gegenüber jede Verjäh- rung unmöglich sei. So weit wollte man nun zwar nicht gehen, aus der andern Seite aber doch auch dergleichen besonders privilegirte ju- ristische Personen in Betreff der Verjährung nicht auf dieselbe Linie mit den gewöhnlichen stellen und schlug daher einen Mittelweg ein. Man nahm nämlich aus dem gemeinen Rechte die 40jährige Verjäh- rungsfrist, welche dieses ausnahmsweise den Kirchen und milden Stif- tungen, dem Fiscus') und nach der zur Zeit der Abfassung des Allge- meinen Landrechtes in der Praxis allgemein befolgten Ansicht") auch Stadtgemeinden eingeräumt hatte, herüber und fügte noch die vier- jährige Restitutionsfrist hinzu, weil die damals — namentlich in der Praxis — herrschende Meinung dahin ging, daß gegen den Ablauf jeder, auch der 30- und 40jährigen Verjährung eine Restitution statthast sei, sofern nur ein genügender Restitutionsgrund vorliege,was bei jenen

1) Zwar heutzutage streitig, aber uoch zur Zeit der Abfassung des Allgemeinen Laudrechtes völlig unbestritten oder wenigstens nur nach der Richtung bestritten, daß Manche gegen den Fiscus nur eine Jmmemorialverjährung zulassen wollten. Vergl. Hopfner, Jnstitutionencommentar. 5. Aust. (1795) 8 403 (S. 361). Hofacker, Principia iur. civ. Rom.-Germ. Tom. II (Edit. II 1801) § 979 (pag. 200). Thibaut, System des Pand.-R. 8. Ausg. § 1021. Mackeldey, Lehrb. des heut. röm. R. 3. Aust. §321. 2) Hofacker 1. c. III und not. d. („Est haec — sc. et res civitatum 40 annis praescribi — fere communis IC. pragmaticorum sen- tentia“). Hopfner a. a. O. unter Nr. 3 („Nicht eher als in 40 Jahren werden verjährt:-3) die Sachen der Städte. Wenigstens haben sie nach der Praxis dieses Vorrecht"). Mackeldey a. a. O. („Der 40jährige Zeitraum gilt jetzt auch für die Sachen der Städte"). 3) Stryk, Usus modern. IY, 6 § 6. Voet, Comm. ad Pand. IV, 4 §29.

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juristischen Personen stets der Fall war, da das gemeine Recht den Gemeinden, Kirchen und milden Stiftungen und nach der Praxis auch dem Fiscus denselben Restitutionsansprnchy wie den Minderjährigen, beilegt,*) nur mit dem Unterschiede, daß bei ihnen die Restitutionsfrist natürlich nicht erst nach 4 Jahren seit erreichter Volljährigkeit, sondern bereits nach vier Jahren seit der Läsion abgelaufen ist?) Mit Rück- sicht hierauf hatte schon die gemeinrechtliche Praxis den genannten ju- ristischen Personen gegenüber ohne weiteres eine 44jährige Verjährung angenommen, weil die Befugniß derselben, sich gegen die abgelaufene Verjährung 4 Jahre lang restituiren zu lassen, praktisch einer Erweiterung der Verjährungsfrist um 4 Jahre völlig gleichkommt?) Sind nun dieses die Erwägungen und Gesichtspunkte, wovon das Allgemeine Landrecht bei Festsetzung einer 44jährigen Verjährung zu Gunsten mancher Corporationen ausgegangen ist, so muß einleuchten, daß dieselben vollkommen auch bei Stadtgemeinden zutreffen, da das All- gemeine Landrecht diesen nicht minder, als den Kirchen, Schulen und Armenanstalten, die Rechte der Minderjährigen beilegt. Man sieht übrigens aus dem Gesagten zugleich, daß das Allge- meine Landrecht bei Aufstellung der ungewöhnlichen Verjährung von 44 Jahren durchaus der damals bestehenden gemeinrechtlichen Praxis gefolgt ist. Nun muß es aber gewiß von vornherein als höckst un- wahrscheinlich sich darstellen, daß das Landrecht, während es bei dem Fiscus, den Kirchen und milden Stiftungen (Schulen und Armenan- stalten u. dgl.) die 44jährige Verjährung im Anschluß an diese Praxis beibehielt, einzig und allein bei Stadtgemeinden von derselben abgewichen sein sollte. Am wenigsten ist zu glauben, daß eine so wichtige Aende- rung des damals bestehenden Rechtes ganz stillschweigend vorgenommen worden wäre; vielmehr dürste man gewiß eine ausdrückliche Bestim- mung erwarten, wenn der Gesetzgeber für die Zukunft eine andere Be-

Cocceji, Ius civ. controv. IV, 6 qu. 4. Burchardi, Die Lehre von der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. S. 135 ff., des. S. 138 bei Note 62. Diese Ansicht findet auch in Giern. un. de rest. in int. 1, 11 eine positive Stütze. 1) S. Stryk, Us. mod. IX, 4 § 17. Arndts, Pand. § 119 a. E. 2) Giern, nn. cit. Stryk 1. c. Arndts § 122. Burchardi S. 517. 3) Bergt. Beuger, Oeconom. iur. Lib. II tit. II th. 23 not. 2: „40 annis, quibus usucapitur res ecclesiae immobilis, addendum esse quadriennium, intra quod ecclesiae competit restitutio in integrum contra praescriptionem quadragenariam completam: Giern, un. de rest. in int.; igitur opus est 44 annis.“

Ueber den sogenannten Möbel-Leihvertrag Von Dr. A. W. M. v. Brünneck in Halle a. d. S.

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Handlung der Stadtgemeinden, als des Fiscus, der Kirchen und milden Stiftungen, in Bezug auf die Verjährung gewollt hätte, und da sich eine solche Bestimmung nirgends findet, so ist man schon deshalb be- rechtigt, sofern dies nur irgend mit den Worten vereinbar, den Ausdruck in § 629 Th. I Tit. 9: „solche Corporationen, welchen vermöge ihrer Privilegien gleiche Rechte (wie dem Fiscus und den Kirchen) beigelegt sind" auch auf Stadtgemeinden zu beziehen. Daß sich aber eine der- artige Auslegung in der That mit den Worten vereinigen läßt, ja daß sogar eine genauere Betrachtung und Erwägung derselben von selbst und an und für sich schon zu dieser Auslegung hinführt, ist oben und, wie ich hoffe, auf überzeugende Weise dargethan worden.

Nr. 6. lieber den sogenannten Möbel-Leihvertrag. Bon vr. A. W. M. von Brünneck in Halle a. d. Saale.

I. Dem wenig Bemittelten wird es oft schwer, ja unmöglich sein, auf die Anschaffung des für seinen Haushalt erforderlichen Mobiliars eine größere Summe aus einmal zu verwenden, während bei einer ihm gestatteten ratenweisen Abzahlung es ihm nicht schwer fallen wird, von Zeit zu Zeit kleinere Geldbeträge zu beschaffen, um so, ohne sich viel- leicht für den Augenblick aller baaren Mittel zu berauben, in den Stand gesetzt zu sein, durch Ratenzahlungen aus Höhe des Kaufpreises die Möbel, deren er bedarf, käuflich und eigenthümlich zu erwerben. Diesem Umstande, mit dem gleichzeitig, bei Länge der bis zur schließlichen Berichtigung des Kaufpreises erforderlichen Zeit, für den Kauflustigen das Bedürsniß, sogleich und schon, bevor die Abschlags- zahlungen dessen Höhe erreichten, die Benutzung und Gewahrsam der Möbel zu erlangen, verbunden sein wird; wie auf Seiten der Möbel- händler dem Wunsche sich die lohnende Kundschaft der kleinen Leute zu erwerben und unter größtmöglicher eigener Sicherheit ein in jedem Falle vortheilhaftes Geschäft einzugehen, verdankt ein dem modernen Verkehr angehöriger, von den Betheiligten mit dem Namen „Möbel- Leihvertrag," oder auch schlechthin „Leihvertrag" bezeichneter Contract seine Entstehung. * Da sein Gegenstand meist den Werth von 50 Thalern übersteigt, mithin bei uns Schriftlichkeit erfordert, bedienen sich die Parteien, wie

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es jetzt, namentlich in den großen Städten, bei fast allen im Leben häufiger vorkommenden schriftlichen Verträgen geschieht, auch behufs Abschließung dieses Vertrages der gedruckten Formulare, welche in ihrer vielfach unjuristischen und den Laienstandpunkt documentirenden Fassung in der Regel folgendermaßen lauten:') „Zwischen dem Älöbelhändler A. einerseits und dem . . . B. an- dererseits ist heute nachstehender Leihcontract geschloffen worden. 8 1. Es verm'.ethet der Möbelhändler A. dem . . . B. folgende Möbel, deren Werth für jedes einzelne Stück, wie folgt, festgestellt ist (es folgt die Werthsbestimmung im Einzelnen mit darunter gesetzter Summe) für die praeuumoraucko zu zahlende Miethe von — —. Für die folgenden Monate ist die ebenfalls prutznumaruncko zu zahlende Miethe pro Monat mit — — verabredet, und räumt der Miether dem Vermiether hiermit unwiderruflich das Recht ein, wenn die Miethe nicht spätestens am 3. jeden Monats gezahlt wird, so- gleich sämmtliche Möbel zurückzunehmen und im Besitz der erhalte- nen Miethe zu bleiben; jedoch muß der Miether die rückständige Miethe bis zu dem Tage der Rückgabe der Möbel zahlen. 8 2. Der Miether darf unter keinen Umständen, bei Strafe des Be- truges, eines dieser Stücke veräußern. 8 3. Sollte durch die monatlichen Miethszahlungen die Höhe des Werths, ad *§ 1 mit — — bestimmt, erreicht sein, so bleiben die Möbel das Eigenthum des Miethers." Es dürfte nicht uninteressant sein, diesen Vertrag, seiner rechtlichen Natur und Bedeutung nach, der juristischen Prüfung wie überhaupt so namentlich vom Standpunkte des preußischen Juristen aus zu unter- werfen und zu untersuchen, ob und in wie weit derselbe mit den Vor- schriften des allgemeinen Landrechts in Einklang zu bringen ist. Fragen wir uns deshalb, in welche Kategorie der bekannten Ver- träge der vorliegende Contract zu stellen sei, so leuchtet von selbst ein, daß derselbe den Namen des Leihvertrages mit Unrecht führt. Von einem Leihvertrage (commodatum), welcher die Einräumung einer Sache an Jemanden zu unentgeltlichem Gebrauche gegen die Ver- pflichtung ihrer Rückgabe in specio voraussetzt,-) kann hier unmöglich die Rede sein, wo weder Unentgeltlichkeit stipulirt ist, noch unter allen Umständen die überlassenen Möbel zurückgegeben werden sollen.

1) Dies, der wörtliche Text eines mir vorliegenden Exemplars. 2) ß 2 J. de quib. mod. re contr. obl. (3, 14) § 229 A. L. R. I, 21.

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Fragen wir dann aber weiter, da es bei der Interpretation eines Vertrages, wenn sich ergiebt, daß die Worte in ihrem gewöhnlichen Sinne genommen, eine annehmbare Auslegung nicht zulassen, nicht so- wohl auf die von den Parteien gewählten technisch-juristischen Ausdrücke ankommt, als vielmehr auf den Willen der Contrahenten und die in Gemäßheit dieses ihres Willens jener unrichtigen Bezeichnungsweise un- terzulegende rechtliche Bedeutung,') welches Rechtsgeschäft denn nun diesem angeblichen Leihvertrage zu Grunde liegt, so wird es dienlich sein, den ökonomischen Zweck ins Auge zu fassen, den die Parteien mit diesem Vertrage zu erreichen beabsichtigen. Wie bereits Eingangs angedeutet, geht dieser unzweifelhaft dahin, dem Empfänger der Möbel die Möglichkeit zu verschaffen, sie eigen- thümlich zu erwerben. Mit dem Moment, wo die monatlichen Raten- zahlungen die Höhe des im § 1 des Vertrages festgestellten Werths der Möbel erreichen, soll derselbe ihr unwiderruflicher Eigenthümer werden (§ 3). Von diesem Zeitpunkte an kann deshalb die rechtliche Natur des vorliegenden Vertrages einem Zweifel nicht ferner unterliegen. Es sind dann nämlich sämmtliche Erfordernisse eines Kaufvertrages vorhanden: eine Sache, welche der eine Contrahent dem Andern eigenthümlich ab- zutretcu sich verpflichtet hat, aus der einen Seite, aus der andern die Erlegung einer bestimmten Geldsumme als Entgelt hierfür?) bewerk- stelligt durch die ratenweisen Zahlungen auf Höhe des Werths der Möbel, der sich als ein unter den Contrahenten festgesetzter Tausch- werth, mithin als Preis darstellt?) Dieser als Endzweck des Vertrages erscheinende Kauf ist indessen von zwei Bedingungen abhängig gemacht, von denen die eine unter allen Umständen erfüllt werden muß, will der Empfänger der Möbel ihr unwiderruflicher Eigenthümer werden, während die andere für diesen und seinen Eigenthumserwerb nur dann verhängnißvoll werden soll, wenn der andere Contrahent davon Gebrauch machen und sie zur Gel- tung bringen will. Die erstere Bedingung besteht in der so lange fortgesetzten Leistung der monatlichen Ratenzahlungen, bis diese die Höhe des Kaufpreises der Möbel erreicht haben, und ist es, um die rechtliche Natur unseres Ver-

1) 1. 1 0. plus valere quod agitur, quam quod simulate concipitur (4, 22). In contractibus rei veritas potius, quam scriptura perspici debet. 2) § 1 A. 2. R. I, 11. 3) Puchta, Pandekten § 38. Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 3. Heft.

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träges für die Zeit, ehe dieselbe eingetreten ist, bestimmen zu können, nothwendig, zunächst die Bedeutung dieser Bedingung sestzustellen. Man könnte versucht sein, dieselbe so auszusassen, als beabsichtigten die Parteien von ihrer Existenz nicht sowohl den Uebergang als viel- mehr den unwiderruflichen Verbleib des Eigenthums der Möbel bei dem einen der beiden Contrahenten abhängen zu lassen. Hieraus schei- nen die Worte des § 3 „so bleiben die Möbel das Eigenthum des Miethers" hinzudeuten, die uns veranlassen möchten, anzunehmen, die Möbel sollten schon vorher demselben eigenthümlich gehören und mit dem Eintreten der fraglichen Bedingung ihm nun unwiderruflich ver- bleiben. Nähmen wir dies an, so müßten wir den Möbel-Leihvertrag auch in seinem Stadium vor der vollständigen Berichtigung des Kauf- preises für einen perfecten Kaufvertrag und den Empfänger der Mö- bel von vornherein für deren Eigenthümer erklären.') Daß er dies aber nach der Intention der Betheiligten vorerst nicht sein, vielmehr der Eigenthumsübergang bis zum Eintritt der gedachten Bedingung suspendirt bleiben sott, geht daraus hervor, daß die Par- teien ihr Rechtsverhältniß, abgesehen von der schiefen Bezeichnung des Contracts als eines Leihvertrages, mit Ausdrücken bezeichnen, welche denselben als einen Miethsvertrag charakterisircn und bei denen kein Grund vorliegt, sie nicht im gewöhnlichen Wortsinne zu verstehen, viel- mehr Alles dafür spricht, sie als das zu nehmen, was sie besagen. Die Contrahenten heißen im Vertrage Vermiether und Miether, die einzelne monatliche Abschlagszahlung auf den Kaufpreis wird als Miethe bezeichnet. Es wird ferner dem Miether die Veräußerung der Möbel „bei Strafe des Betruges" verboten (§ 2); und unter Betrug muß, da von einem criminalrechtlichen Betrüge hier nicht die Rede sein kann, die Worte „bei Strafe" aber auf eine strafbare Handlung, nicht auf einen bloß civilrechtlichen ckolu8 Hinweisen, mit unserer Criminal- praxis eine Unterschlagung1 2) verstanden werden, die nur im Falle des suspendirten Eigenthumsüberganges möglich. Endlich dürfte die Eigenschaft des Vertrages als eines Miethsver- trages aus einer Bestimmung seines § 1 folgen, welche zugleich die

1) Im Falle der Aushebung des Vertrages und der Rücknahme der Möbel durch den Möbelhändler (§ 1) müßte man sich dann ev. einen Miethsvertrag sub- stituier denken. 2) Die Verwechselung der Begriffe von Unterschlagung und Betrug und die Bezeichnung des ersteren mit dem Namen des letzteren Vergehens findet sich übrigens bei Laien nicht selten und beinahe eben so häufig wie die Ver- mengung der Begriffe von Urkundenfälschung und Betrug.

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etwaige Annahme, es. liege bis zum Eintritt der Bedingung überhaupt kein perfectes Rechtsgeschäft sondern nur ein suspendirter Kauf vor, beseitigt: nämlich der, daß, selbst im Falle der Rücknahme der Möbel und, obwohl hiermit jede Aussicht auf das Zustandekommen eines Kaufes verschwindet, der Miether zur Bezahlung der rückständigen Miethe ver- bunden sein soll, sonach der Vertrag nicht etwa jede Wirkung verliert, sondern immer noch die ihm ursprünglich innewohnende Kraft eines Miethscontracts behält. Dem gegenüber müssen die Worte „so bleiben rc.," weil unpassend gewählt, als auf die Interpretation des Vertrages ein- flußlos angesehen werden, an deren Stelle, weil Niemand Miether seiner eigenen Sache sein kann,') es nach dem Vorausgeschickten heißen müßte: „so werden die Sachen Eigenthum des Miethers." Es wäre schließlich an sich nicht unzulässig noch unvereinbar mit den Vorschriften des positiven Rechts sich einen von vornherein per- fecten Kaufvertrag zu denken, bei dem jedoch das Eigenthum der dem Käufer überlassenen Möbel nicht aus diesen überginge, sondern durch einen gleichzeitig damit concurrirenden Miethsvertrag thatsächlich dem Verkäufer resp. Vermiether Vorbehalten würde. Würde dann im Falle der Nichtberichtigung des Kaufpreises der Kauf wieder rückgängig, so bliebe immer noch der Miethsvertrag in Kraft, während der letztere aufhörte, so bald mit der vollständigen Bezahlung des Kaufpreises der Kaufcontract ein unwiderruflicher geworden. In dieser Weise scheint mir B o r n e m a n n1 2 3) den Möbel-Leihvertrag aufzufassen. Allein für den uns vorliegenden Vertrag wenigstens muß diese Annahme schon um deswillen als rechtlich unmöglich abgewiesen werden, weil hier der Kaufpreis der Möbel zwar von vornherein seinem Be- trage nach normirt, dagegen, was seine rechtliche Qualität als Kaufpreis anbelangt, bis zu dem Moment, wo die Ratenzahlungen die Höhe dieses Betrages erreicht haben, suspendirt bleiben soll, bis dahin aber Miethzins ist und deshalb nicht zugleich auch Kaufpreis sein kann; es somit also, wollte man unseren Vertrag für einen von Anfang an perfecten und nicht bloß suspendirten Kaufvertrag erklären, demselben an einem wesentlichen Erforderniß, dem Vorhandensein eines Kaufpreises, gebrechen würdet)

1) 1. 45 pr. D. de div. reg. jur. (50, 17), 1. 4 § 3 D. de prec. (43, 26), I. 16 D. de per. et com. (18, 6), 1. 20 C. de loc. et cond. (4, 65). 2) System. Darstell. IU, S. 85. 3) Anders ist das Sachverhättniß in der gleich zu erwähnenden 1.16 v. de per. et com. (18, 6), auf die sich Bornemann a. a. O. beruft, die man aber 23*

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Als Resultat unserer bisherigen Betrachtung ergiebt sich daher Folgendes: Der Möbel-Leihvertrag ist ein Miethsvertrag, der sich unter einer Bedingung in einen Kauf umwandeln soll,') welche sich für den letzteren als eine Suspensiv- für den Miethsvertrag dagegen als eine Resolutivbedingung darstellt und mit ihrer Existenz den Uebergang des Eigenthums der Möbel auf den Miether im Wege einer brevi manu traditio bewirkt.* 1 2) II. Zu einem richtigen Berständniß des Möbel-Leihvertrages ist cs dann aber ferner nothwendig, auch die Natur und Bedeutung der andern vom Miether zu erfüllenden Bedingung festzustellen. Es ist dies die pünktliche Einhaltung jeder einzelnen Miethszahluug, die, abgesehen von der ersten, gleich beim Vertragsabschlüsse zu leistenden Rate, praenu- merando bis spätestens zum 3. eines jeden Monats erfolgen muß, widrigenfalls dem Vermiether das Recht zustcht, die Möbel sofort zurück- zunehmen. Ihre selbständige praktische Bedeutung neben der eben erörterten ersten würde diese zweite Bedingung z. B. in dem Falle darthnn, wenn, nach Abführung aller Ratenzahlungen bis auf eine, auch diese letzte, aber verspätet, dem Vermiether vom Miether offerirt würde. Es wäre dann ja der ersten Bedingung, der überhaupt zu erfolgenden Zahlung des Kaufpreises, Genüge geschehen; ob aber diese die Wirkung der Pcrsectivn des Kaufes und des Eigenlhumserwerbes für den Miether haben sollte, hinge jetzt noch davon ab, ob der Ver- miether von seinem Rücktrittsrechte wegen der Verspätung der Leistung Gebrauch machen würde oder nicht.

in Verbindung bringen muß mit 1. 20, 22 D. tue. coml. (19, 2). S. die folg. Note. 1) Aehnliche Verbindungen von Mieihe und Kauf, waren bereits den Römern bekannt S. I. 16 O. ätz per. ot ooui. (18, 6), I. 20—22 D. loc. cond. (19, 2). Der Unterschied zwischen diesen Fällen und dem unsrigen besteht jedoch darin, daß hier der Miethzins in dem Kaufpreise bedingungsweise aufgehen soll, dort dagegen neben dem Kaufpreise, falls der Kauf zu Stande kommt, auch noch die Miethe für die Zeit vor Berichtigung des Kaufpreises gezahlt werden muß. (I. 21 v. loc. cond. 19, 2.) Ueberhaupt beziehen sich die angeführten Gesetzesstxllen wohl auf den Fall eines gleichzeitigen Concurrirens von emtio venditio und locatio conductio, nicht aber auf den eines bedingungsweifen Ueberganges des einen in den andern Vertrag (1. 16 D. de per. et com., 1. 20 D. loc. cond.). Dem unsrigen Falle des bedingten Ueberganges eines in den andern Vertrag analog ist dagegen der eines depositum, dessen eventueller Gebrauch dem Depositar gleich von vornherein gestattet wird (t. 10 D. de reb. cred. 12, 1). 2) §-70 A. L. R. I, 7.

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Nicht minder würde diese zweite Bedingung sich in ihren besonderen Wirkungen dann zeigen, wenn eine oder mehrere verspätete Leistungen vom Bermiether zwar angenommen jedoch unter Vorbehalt acceptirt waren, vorausgesetzt, daß auch hier wie im ersten Falle der Betrag des Kaufpreises durch die Ratenzahlungen erreicht worden. Gehen wir jetzt an die Untersuchung der rechtlichen Natur und Bedeutung dieser Bedingung,') so müssen wir auf das römische Recht zurückgrcifen und uns fragen, wie wir die fragliche Vertragsclausel zu beurthcilen hätten, wenn dieses die Entscheidungsnorm abgäbe. So nur wird es uns möglich sein, späterhin die weitere Frage zu beantworten, ob diese Bedingung nicht etwa den Vorschriften des preußi- schen Rechts zuwiderlaufe und deshalb bei uns für unwirksam gelten müsse. Die Römer kennen bekanntlich unter dem Namen der lex com- missoria eine Nebenverabrednng beim Kaufe, durch welche die Gültigkeit desselben abgestellt wird auf die Leistung des Kaufpreises binnen einer bestimmten Zeit?) Dabei kann ausbedungen werden, daß, wenn der Verkäufer eintretenden Falles von seinem Rechte, den Vertrag aufzurusen, Gebrauch macht, der Käufer das theilweise bezahlte pretium an den Verkäufer verlieren soll: eine Bestimmung, die Manche sogar für ein wesentliches Moment bei der lex commissoria halten und ihre Wirkung deshalb auch da eintreten lassen, wo dies nicht ausdrücklich stipulirt ift;1 2 3) wogegen Andere den Käufer nur die gegebene arrha, den theil- weis gezahlten Kaufpreis aber nur in dem Falle einer ausdrücklich hier- auf gerichteten Verabredung einbüßen taffen.4) In den bei weiten meisten Fällen wird die lex commissoria nach der Intention der Contrahenten die Kraft einer auflösenden Bedingung haben, und wird deshalb diese Bedeutung derselben im Zweifel präsumirt. Dieselbe kann aber auch ebensowohl als Suspensivbedingung im Rechtsleben Vorkommen und wird als solche überall da anerkannt werden müssen, wo sich dies entweder aus einer ausdrücklich hierauf gerichteten Erklärung der Contrahenten oder aus den Umständen als unzweifel- haft ergiebt. 5)

1) Borne m a tt u a. a. O. ist hierauf nicht näher eingegangen. 2) I. 1, 2, 4 pr. 5 D. de leg. com. (18, 3). Keller, Pand. 8 325. 3) Puchta, Pand. s 263. Koch, Com. ad §266 I. 11 A. L. R. 4) Keller a. a. O. 5) 1. 1 D. de leg. com. (18, 3), 1. 2 § 3 D. pro emtore (41, 4), 1. 3 C. de pact. int. emt. et vend. (4, 54). Glück XVI S. 275. Keller a. a. O. 8 325.

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Vergleichen wir nun hiermit die beregte Clausel unseres Vertrages, so dürften wir finden, daß dieselbe der römischen lex commissoria genau entspricht. Wir haben die Festsetzung einer bestimmten Frist, binnen deren gezahlt werden muß, widrigenfalls der eine Contrahent durch Rücknahme der dem andern miethsweise überlassenen Möbel das suk conäitiono suspensiva geschlossene Kaufgeschäft aufzuhebcu berechtigt ist. Es liegt uns ferner die Verabredung vor, daß der Vermiether im Besitze der erhaltenen Miethe bleiben soll, die, wenn sie nicht als eine mit Rücksicht auf das eventuell zu Stande kommende Kaufgeschäft ver- abredete lex commissoria gemeint wäre, als überstüssig erscheinen müßte. Da nämlich, wie wir oben sahen, der Miethsvertrag mit Geltend- machung des Rücktrittsrechts durch den Vermiether in praeteritum keineswegs aufgehoben wird, vielmehr der Miethcr verpflichtet bleibt, die rückständige Miethe bis zur wirklich erfolgten Rückgabe der Möbel fortzuzahlen, würde es sich von selbst verstehen, daß auch der für die frühere Zeit vor dem erklärten Rücktritt des Vermiethers vom Vertrage gezahlte Mietyzins bei dem letzteren verbliebe. Hiermit ist zugleich der Beweis geführt, daß die fragliche Stipu- lation sich nur auf den suspendirten Kauf bezieht und sich nicht etwa als eine dem Miethsvertrage beigefügte lex commissoria ansehen läßt.') Sollte nämlich der Miethsvertrag commissorisch aufgehoben werden, so dürften wohl die zur Zeit seines Rücktritts dem Vermiether bereits gezahlten Miethsraten ihm verbleiben, eine fernere Verbindlichkeit des Miethers aber zur Bezahlung der noch nicht abgesührten Raten wäre dann undenkbar, weil ja so der Vertrag in seinen weiteren Folgen mit dem Momente der Rücktrittserklärung des Vermiethers eben nicht gänzlich aufgehoben, sondern in seinen Wirkungen in praeteritum noch fortbestehen würdet) Der Annahme einer lex eommi88oria als Nebenabrede des sus- pendirten Kaufcontracts im vorliegenden Falle widerspricht es auch nicht, daß es dem Vertrage, wie oben gezeigt, für's Erste an einem Kauf- preise mangelt. Ist nämlich die lex commissoria überhaupt nicht allein

1) An sich wäre dies nicht unmöglich, da sich die lex commissoria nicht bloß einem Kaufverträge sondern auch andern Verträgen beigefügt denken läßt. Puchta a. a. O. Albert, über den com. Vertr. im Allgem. und insbe- sondere bei Zeitpachtcontr. rc. Halle, 1822. 2) Während sich deshalb die fragliche Nebenverabredung mit Rücksicht auf den suspendirten Kauf als eine lex commissoria darstellt, muß dieselbe in Bezug auf den Miethsvertrag lediglich als ein einseitiges Kündigungsrecht des Ber- miethers aufgefaßt werden.

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als Resolutio- sondern auch als Suspensivbedingung möglich — und als solche kann sie nach dem Vorausgeschickten hier doch nur allein gedacht werden — so darf ihrer Gültigkeit auch die vorerst noch sus- pendirte Eigenschaft als Theil des Kaufpreises, welche die einzelne Miethsrate für den eventuellen Fall des zustandekommenden Kaufes hat, keinen Eintrag thun, da ebenso gut wie der Kaufvertrag im Allgemeinen doch auch der Kaufpreis in suspenso gelassen sein kann, um hier zunächst Bestandthcil eines andern Vertrages zu bilden. Ebensowenig kann es ein Bedenken Hervorrufen, wenn es hier nicht der gesammte eventuelle Kaufpreis ist, dessen Leistung bis zu einem bestimmten Termine stipulirt wird> sondern die Zahlung jeder einzelnen Rate derselben Bedingung unterworfen ist. So wichtig dies für die Folgen dieser Klausel werden kann, wie unten zu zeigen sein wird, ent- hält dies doch nichts von den Principien des R. R. über die lex commissoria Abweichendes. Denn eben so gut wie ich die Zahlung des ganzen Kaufpreises, kann ich doch offenbar auch die mehrerer ein- zelner Theile desselben als Bedingung des Zustandekommens eines Kaufgeschäfts hinstellen und mir als Verkäufer den Rücktritt für jeden einzelnen Fall der nicht pünktlichen oder gänzlich unterbleibenden Leistung ausbedingen. Auch bestimmt sich ja hierdurch, freilich nur indirect, der Zeitpunkt, bis zu dem der gesammte Kaufpreis berichtigt sein muß. Nehmen wir z. B. an, der Werth resp. Kaufpreis der Möbel betrage 20 Thlr., der Miethzins 2 Thlr., so ist, wenn der Vertrag am 1. Januar 1866 abgeschlossen wird, bei pünktlichen Ratenzahlungen nach 10 Mo- naten also am 1. November desselben Jahres der gesammte Kaufpreis als abgeführt zu erwarten. Endlich beeinträchtigt es die Eigenschaft der Stipulation als lex commissoria nicht, wenn hier neben dem suspendirten Kaufe ein Mieths- vertrag hergeht, noch auck, daß letzterer, wie gezeigt, mit dem Eintritt ihrer Geltendmachung in seiner Wirksamkeit nicht gänzlich und ohne Weiteres beseitigt sein soll. Als bedingter Kauf ist ja der Vertrag in diesem Falle pure und in allen seinen Wirkungen und Consequenzen aufgehoben; und nur aus ihn bezieht sich die lex commissoria. Unter- liegt sonach die rechtliche Beurtheilung der gedachten Stipulation und deren Subsumirung unter den Begriff der lex commissoria nach R. R. keinen Schwierigkeiten, so fragt es sich dagegen, wie verhält es sich damit nach preußischem Rechte und den Vorschriften des Allgemei- nen Landrechts? Nun sindet sich im L.-R. der lex commissoria mit ausdrücklichen Worten nur an einer einzigen Stelle Erwähnung gethan und zwar allein

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beim Pfandrecht, wo sie in Uebereinstimmung mit den Vorschriften des R. R.') als Nebenverabredung des Pfandvertrages verboten wird.1 2 3 *) Es könnte deshalb den Anschein gewinnen, als hätten die Re- dactoren des Allgemeinen Landrechts das paetum commissorium, sei es mit Vorbedacht, sei es unabsichtlich gänzlich unberücksichtigt gelassen?) Sehen wir uns jedoch seine Bestimmungen etwas näher an, so dürften wir in denselben vielleicht doch eine der römischen lax commissoria gleiche oder wenigstens ähnliche Nebenverabredung berücksichtigt finden, zwar nicht unter diesem, vielmehr unter einem andern Namen, aber ihrem Wesen und Inhalte nach. Es ist diese meines Erachtens unter den beim Kaufe vorkommenden Nebenverträgen *) zu suchen, und findet sich hier verborgen hinter der Nebenabrede des Eigcnthumsvorbchalts, die in den § 266 ss. 1, 11 ihre gesetzliche Normirung erfahren hat, und auf welche diese gesetzlichen Vorschriften allein gerichtet erscheinen. Des besseren Verständnisses dieser Gesetzesstellcn wegen scheint es mir abermals geboten, wenn auch nicht eigentlich auf das R. R. so doch auf das Gemeine Recht zurück- zugehen. Während die heutige gemeinrechtliche Doctrin überwiegend der allein richtigen, schon aus dem Begriffe des „Vorbehaltens" (reservaro) als logische Consequenz sich ergebenden Ansicht huldigt, wonach die Nebenabrede beim Kaufe, durch welche sich der Verkäufer — der Per- fectiori des Kaufes und feiner obligatorischen Wirkurigen unbeschadet — das Eigenthum der verkauften Sache bis zur Bezahlung des Kauf- preises vorbehält (pactum reservati ckomiuii), wofern dieselbe nur schon beim Kaufe oder wenigstens vor der Uebergabe der verkaufterr Sache getroffen worden, dingliche Wirksamkeit hat und zwar als eouäitio 8U8peu8iva den Eigenthnmserwerb auf Seiten des Käufers bis zur erfolgten Zahlung des Kaufpreises hinausschiebt, 5) war diese Lehre zur Zeit der Abfassung des Landrschts ja selbst noch in späterer Zeit bis tief in unser Jahrhundert hinein in der Theorie und Praxis des gemeinen Rechts controvers. . Einige gemeinrechtliche Schriftsteller folgten bereits der jetzt herr- schenden Ansicht, Andere wollten den Eigenthumsvorbehalt je nach der

1) 1. 3 0. de pact. pign. et de leg. com. 8, 35. 2) § 33 I, 20 A. L. R. 3) Koch ad § 33 I, 20 A. L. R. . 4) 8 257-339 I, 11 A. L. R. 5) Puchta, Pand. 8 148 Note f. Borles. I. S. 326-327. Keller, Pand. 8 328. Arndts, Pand. 8145 Anmerk.

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Absicht der Contrahenten bald als eine Suspensiv- bald als Resolutiv- bedingung aufgesaßt wissen, noch Andere aber läugneten gestützt auf die von ihnen mißverstandene I. 80 § 3 D. de contr. emt. (18, 1). ') die Eigenschaft dieser Nebenabrede als einer aufschiebenden Bedingung gänzlich und erklärten sie schlechthin für eine Resolutivbedingung.^) Diese letzte Meinung hat nun im Allgemeinen Landrecht die gesetz- liche Sanction gefunden. Der § 266 I, 11 schreibt vor: „Hat der Verkäufer ^auf den Fall, wenn der Käufer das kreditirte Kaufgeld oder einen gewissen Theil desselben, in einem bestimmten Termine nicht zahlen würde, sich das Eigenthum der verkauften und übergebenen Sache Vorbehalten, so hat dieses Abkommen die Kraft einer auflösenden Bedingung." Dabei ist noch die vom Gemeinen Rechte abweichende Besonderheit zu beachten, daß diese Resolutivbedingung ebenso wie es nach §262 ibidem, auf den hier ausdrücklich verwiesen wird, für Resolutivbedin- gungen beint Kaufe im Allgemeinen vorgeschrieben ist, immer1 2 3) nur eine obligatorische Wirkung, dagegen keine dingliche Kraft haben soll, so daß mit ihrer Existenz das Eigenthum der verkauften Sache nicht ipso.sure sondern erst nach deren Retradition an den Verkäufer zurückfällt; diesem demnach keine rei vindicatio hieraus zusteht, vielmehr nur die actio venditi auf Rückgabe.4)

1) Nemo potest videri eam rem vendidisse, de cujus dominio id agitur, ne ad emtorem transeat, sed hoc aut locatio est aut aliud genus contractus. Daß hier nur an den Fall gedacht sein kann, wo die Absicht der Contrahenten dahin geht, den Uebergang des Eigenthums auf den Käufer überhaupt, nicht bloß bis zum Eintritt einer Bedingung auszuschließen, ergiebt sich unzweifel- haft aus andern Gesetzesstellen, die, während sie sich offenbar auf einen bereits perfecten Kauf beziehen, das Cigenthum der verkauften Sache dem Verkäufer durch ein gleichzeitiges mit dem Kaufverträge concurrirendes precarium oder eine locatio conductio Vorbehalten sein lassen (1. 20 D. de precario 43, 26, 1. 16 D. de per. et com. 18, 6 — Periculum ejus servi ad emtorem pertinet. S. auch 1. 3 C. de pact. int. emt. et vend. 4, 54). 2) Glück XVI S. 229 ff. Ludwig Duncker über das pack. res. dom. im Rhein. Muf. V, 4—7, von Geyfo über das pact. res. dorn, in der Gieffener Zeitfchr. V, 11, Gensler: Kurze Bemerk, über das vertragsmäßig vor- behaltene Eigenrhum re. im Archiv für eiv. Praxis II, 29, Müller über das pact. res. dorn. das. XII, 13, H. K. Hoffmanu: noch einige Bem. über die Natur und die Wirk, des Eigenthumsvorb. rc. das. XVIII, 11. 3) Im R. R. konnte sie unter Umständen auch wohl nur obligatorische Kraft haben, wofern dies in der Intention der Parteien lag (1. 3 0. de pact. int. emt. et vend. 4, 54); das Gewöhnliche war dies aber nicht. Keller a. a. O. Note 5. 4) K o ch ad § 266 I, 11.

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Versteht man aber so mit den Redactoren des L. R. unter dem Vorbehalte des Eigenthums nicht, wie es das Wort besagt, ein Vor- behalten sondern ein Zurückfallen') oder genauer ein Retradiren des Eigenthums des verkauften Gegenstandes an den Verkäufer, so liegt es nahe, die so gestaltete Nebenabrede des Eigenthumsvorbehaltes mit der l6x commissoria der Römer zusammenzuwerfen. Diese soll, wie wir oben sahen, im Zweifel als Resolutivbedingung aufgefaßt werden. Es kam bei derselben ferner bereits im R. R. 4>or, daß, wiewohl sich diese ihre dingliche Wirkung gewöhnlich von selbst verstaub/) eine Erklärung mit ausdrücklichen Worten von den Betheiligten dahin abgegeben wurde, es solle das Eigenthum der verkauften Sache dem Verkäufer gehören, wenn der Kaufpreis nicht innerhalb einer bestimmten Frist berichtigt wäre. 3) Adoptiren wir sodann mit Keller la. a. O.) und Andern ') die meines Erachtens allein richtige Ansicht/) daß die bei der lex com- missoria allerdings häufig vorkommende Stipulation, Käufer solle den bereits von ihm gezahlten Theil des Kaufpreises eintretenden Falles ein- büßen, kein wesentliches Erforderniß dieser Nebenabrede ist sondern einer ausdrücklichen Festsetzung bedarf, um Statt haben zu können, so ist, wenn nicht gerade noch außerdem eine arrha gegeben, der einzige Unter- schied zwischen dem pactum reservati dominii im Sinne einer Resolutiv- bedingung und der lex commissoria nur etwa noch darin zu suchen, daß bei der letzteren ein bestimmter Termin (certus dies),1 2 3 4 5 6 7) bis zu welchem der Kaufpreis berichtigt sein muß, stipulirt wird, während dies beim Eigenthumsvorbehalt nicht der Fall zu sein braucht./ Gerade dieser bestimmte Zahlungstermin ist nun aber im Allge- meinen Landrecht zum Essentiale des Eigenthumsvorbehaltes erhoben,

1) Duncker a. a. O. S. 187. 2) Keller a. a. O. Note 5. 3) 1.1 C. de pact. int. emt. et vend. (4, 54) — dominium ad te per- tineret —. 4) Glück XYI S. 286 ff. S. auch Borne mann a. a. O. 5) Diese folgt meiner Meinung nach unzweifelhaft ans 1. 4 pr. § 1 D. de leg. com. (18, 3), weil hier die Ansicht des Neratius als die allein billige approbirt wird. Von dieser heißt es aber, sie gehe dahin, daß der Käufer nur bisweilen (interdum) die Früchte der ihm verkauft gewesenen Sache lucriren solle: nämlich dann, wenn er einen Theil des Kaufpreises verliere, woraus zu schließen, daß dies Einbüßen des theilweise bereits gezahlten Kaufpreises ebenfalls nur bisweilen (vermöge besonderer Verabredung) eintrat. 6) 1. 4 pr. D. de leg. com. (18, 3). 7) 1. 20 D. de precario (43, 26).

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so daß ohne dessen Hinzufügung diese Nebenabrede bei beweglichen Sachen gänzlich wirkungslos bleiben, bei Immobilien nur das Recht des Verkäufers, das rückständige Kaufgeld in das Hypothekenbuch ein- tragen zu lassen, begründen soll. (§ 268, 269 I, 11.) Sehen wir deshalb von der bereits erwähnten, den auflösenden Bedingungen beim Kaufe überhaupt, nicht bloß im Falle des Eigen- thumövorbehaltes eigenthümlichen landrechtlichen Bedeutung einer lediglich obligatorisch wirkenden Bedingung ab, so dürfte es nicht weiter bedenk- lich erscheinen, unter dem Eigenthumsvorbehalte der § 266 fs. I, 11 zugleich eine lex commissoria verborgen anzunehmen. Es würde sich hieraus auch erklären, weshalb außer diesen, dem Wortlaute nach doch nur auf den Eigenthumsvorbehalt abzielenden §§ 266 ff. sich keine weitere Bestimmung über die lex commissoria beim Kaufe vorfindet. Denn der bei weitem häufigste Fall derselben, wo sie Resolutivbedingung ist, konnte, da ihre Wirkungen keine anderen sind, als die dieses land- rechtlichen pactum reservati dominii, in den über das letztere getroffenen Verordnungen als mit erledigt gelten, so daß ein Bedürfniß dessen wie der lex commissoria überhaupt noch besonders zu erwähnen nicht vor- zuliegen schien.*) Daß aber in der That die Redactoren des Allgemeinen Landrechts mit der Lehre von dem Vorbehalte des Eigenthums in seiner ihm in den fraglichen Gesetzesstellen gegebenen Gestalt zugleich auch das Rechts- institut der lex commissoria wenigstens theilweise haben mit erledigen und berücksichtigen wollen, dafür spricht schon äußerlich die Stellung und Anordnung der §§ 266—271 I, 11 im Zusammenhänge mit den übrigen Vorschriften des elften Titels. Während in den Digesten der Titel de lege commissoria (18, 3) auf den de in diem addictione handelnden Titel (18, 2) folgt, geht im Allgemeinen Landrecht der Abschnitt vom vorbehaltenen Eigenthum den Bestimmungen vom Vorbehalte eines besseren Käufers, der dem Digestentitel de in diem addictione entspricht, unmittelbar voran. Für die Mitberücksichtigung der lex commissoria in den Vorschriften über das pactum reservati dominii spricht sodann per Umstand, daß sowohl das Moment der nothwendigen Bestimmung eines festen Termins der lex commissoria abgeborgt und mit der Lehre vom Eigenthums-

*) In ähnlicher Weise erklärt Hoffmann 1. c. S. 265 die Erscheinung, daß umgekehrt im R. R. des pactum reservati dominii nirgends gedacht wird, welche Erklärung man jedoch nur dann billigen wird, wenn man mit ihm das pactum res. dom. auch für das Gem. R. als Resolutivbedingung auffaßt.

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Vorbehalt verbunden ist, als auch die für dieselbe im R. R. geltende Vorschrift, wonach ans Seiten des Verkäufers ein Verzicht aus ihre Geltendmachung angenommen werden soll, wenn er nach Ablauf des Termins den Kaufpreis cinfordcrt oder annimmt, in der ähnlichen, gleichfalls auf einen fingirten Verzicht zu deutenden Bestimmung des § 267 ihren Nachklang gesunden hat, der die vorbehaltlose Annahme einer minderen Summe als gezahlt werden sollte, den Verlust des Rück- forderungsrechtes für den Verkäufer herbeiführcn läßt. Mit Unrecht sieht daher Koch*) in den Bestimmungen der § 266, 267 einen von der lax eommissoria durchaus verschiedenen Vorbehalt, zu welcher Meinung ihn die von uns als unrichtig erkannte Annahme ver- leitet, bei der lex commissoria sei cs wesentlich, daß der Käufer auch das theilweise bereits gezahlte pretium verliere. — Haben wir sonach aus den angeführten Gründen die Ucberzcugung gewonnen, daß mit der Lehre vom vorbehalteneu Eigenthum im Allge- meinen Landrecht zugleich auch die von der lex commissoria verwebt worden ist, so fragt es sich, ob dem gegenüber das unserem Leihvcrtrage beigefügte partum commissorium in der ihm von uns vindicirten Eigenschaft einer Suspensivbedingung auf Gültigkeit Anspruch machen kann oder als eine rechtlich unwirksame Stipulation angesehen werden muß, der wir die Folgen der lex commissoria nicht zuschrciben dürfen. Es könnte den Anschein haben, daß ebenso, wie hinsichtlich des paetum reservati äominii durch die §§ 266 ff. I, 11 für das preußische Recht die Möglichkeit ausgeschlossen ist, es als Suspensivbedingung einem Vertrage gültig beizusügen, dasselbe nicht minder für die lex oommissoria bei uns gelten müßte, so daß auch diese nur in Gestalt einer Resolutivbedingung gültig stipulirt werden könnte. Dem ist jedoch meines Erachtens nicht so und diese Befürchtung unbegründet. Es widerstreitet dieser Annahme schon der § 257 I, 11, der all- gemein die rechtliche Möglichkeit offen läßt, alle über den Kauf gesetzlich sestgestellten Rechte und Verbindlichkeiten durch Nebenverträge abzuändern, sofern dieselben nur in der gehörigen Form erklärt sind, worunter in Uebereinstimmung mit § 127 I, 5 offenbar nur zu verstehen ist, daß sie in derselben Form, in der der Hauptvertrag abgeschlossen ist, also, wenn dieser schriftlich, ebenfalls schriftlich abgefaßt werden müssen, keines- wegs aber sämmtlich etwa einzig und allein so abzufassen sind, wie die *) Commentar ad § 266 I, 11 A. L. R. Note 93. Lehrb. U, § 558, §§ 723, 725. S. dagegen Bornemann a. a. O. HI, S. 80 ff.

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in den §§ 258 339 I, 11 aufgeführten Nebenabreden. Diese können nur als einzelne Beispiele aller der bei einem Kaufe möglichen Neben- abredcn angesehen werden. Ferner aber wird die obige Annahme durch die von uns erörterte, aus der Fassung derselben sich ergebende Geschichte der §§ 266 ff. I, 11 widerlegt. Denn diese, offenbar hervorgerufen oder doch wenigstens beeinflußt durch die zur Zeit der Abfassung des L. R. über die Natur und die Wirkungen des paetum reservati dominii herrschende Contro- verse und bestimmt, dieselbe zur gesetzlichen Entscheidung zu bringen, müssen als Verordnungen betrachtet werden, welche zunächst, wie es ihr Wortlaut besagt, auf diese Nebenabrede des vorbehaltenen Eigen- thums abzielen und nur für diese den Anspruch erheben als absolute und unabänderliche gesetzliche Sauctionen angesehen zu werden. Wenn hierbei, wie gezeigt, in zweiter Linie allerdings auch die Lehre von der lax commissoria mit berücksichtigt wurde, so kann man in Ermangelung jeder das Gegentheil vorschreibenden ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung dies doch immer nur so verstehen, wie wir es oben darzulegen versucht haben; daß nämlich der bei weitem häufigste Fall der lex commissoria als Resolutivbedingung als ihren Wirkungen nach identisch mit dem Eigeuthumsvorbehalt, in der ihm gegebenen Gestalt, durch die §§ 266 ff. für mit erledigt erachtet wurde, nicht aber auch für die lex commissoria ebenso wie für das pactum reservati dominii eine Zwangsvorschrift etwa dahin, daß sie nur noch als Reso- lutivbedingung möglich sein sollte, gegeben wurde. Eine solche würde meines Erachtens nur in dem Falle als vorhanden angenommen werden müssen, wenn ähnlich der in 1. C. de pactis inter emtorem et vendi- torem compositis (4, 54) erwähnten Stipulation mit ausdrücklichen Worten eine Erklärung dahin abgegeben würde, Verkäufer behalte sich das Eigenthum vor re.; aus dem einfachen Grunde, weil eine so gefaßte lex commissoria eben zugleich ein pactum reservati dominii im Sinne der § 266 ff. wäre. Hiermit will ich keineswegs behaupten, die gedachten Bestimmungen erforderten eine Art formeller Erklärung, wie die oben angeführte, um die Wirkung des Eigenthumsvorbehaltes im Sinne derselben hervorzubringen; hierzu genügt auch meiner Meinung nach jede Erklärung der Contrahenten, „aus welcher klar erhellt, daß der Ver- käufer sich die Auflösung des Vertrages für den Fall der an dem bestimm- ten Tage nicht erfolgenden Zahlung der Kausgelder Vorbehalten habe." *)

*) Erkenntniß des K. Obertribunals vom 9. October 1857 (Archiv für Rechtss. Bd. 28 S. 31).

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Diese Wirkung wird vielmehr, wie bereits angedeutet, jede auch nicht in diese das Eigenthum ausdrücklich reservirenden Worte eingekleidete resolvirende lex commissoria Hervorbringen. Meine Ansicht, die ich im Vorstehenden dargethan und vertheidigt zu haben meinen möchte, geht im Gegentheil allein dahin, daß ich sage: da, wo ein in ausdrücklichen Worten abgefaßter Eigenthumsvorbehalt sich findet, muß derselbe gemäß den §§ 266 ff. als Resolutivbedingung angesehen werden, so zweifelhaft sonst die Intention der Parteien scheinen mag. Dasselbe gilt von einer in dieser Weise gefaßten lex commissoria. Im Uebrigen aber sind die §§ 266 ff. für die lex com- missoria keine Zwangsvorschriften. Sie schließen daher die rechtliche Möglichkeit eines suspensiven commissorischen Pactums auch für das preußische Recht nicht aus.') Wir werden sonach unbedenklich der von uns als Suspensiv- bedingung charakterisirten Stipulation des s. g. Möbel-Leihvertrages, daß der Vermiether r68p. Verkäufer zur Rücknahme der Möbel berechtigt sein solle, wenn die Miethe nicht spätestens bis zum 3. eines jeden Monats gezahlt worden, selbst im Geltungsbereiche des A. L. R. die Kraft und die Wirkungen einer lex commissoria zuerkennen. III. Es bleibt uns jetzt noch übrig, spcciell die rechtlichen Folgen und Wirkungen zu betrachten, welche sich sowohl aus der von uns dem Möbel-Leihvertrage vindicirten Zwitternatur eines Mieths- und Kauf- vertrages als namentlich auch aus der demselben beigefügten lex com- missoria ergeben. Hier drängt sich mir zunächst die durch die Eigenschaft unseres Vertrages als eines Miethsvertrages angeregte Frage auf, ob der Miether der Möbel berechtigt ist, den Contract seiner Seits zu kündi- gen,^) um so, abgesehen davon, daß er möglicher Weise durch Nicht- zahlung der Miethe den andern Theil indirect zur Rücknahme der Möbel und zur Aufhebung des Vertrages unter Geltendmachung der lex com- missoria veranlassen wird, diesen auch gegen seinen Willen zur Rück- nahme der Möbel und Aufhebung des Vertrages zu zwingen. Ich glaube, es muß diese Frage verneint werden, weil eben hier außer dem Miethsvertrage noch der bedingte Kauf und rücksichtlich des letzteren die lex commissoria in Frage kommt. Mit Bezug hierauf

1) S. Evelt, Preuß. Civilr. S. 278. 2) An und für sich wäre er zu monatlicher Kündigung berechtigt 8 341 A. L. R. I, 21.

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müssen wir aber statuiren, daß der Miether zum Ankäufe der Möbel nicht bloß eventuell berechtigt sondern auch verpflichtet ist. Er muß sie so lange behalten, wie Vermiether rcsp. Verkäufer es will, also äußer- sten Falles sogar für immer: nämlich, wenn der Verkäufer, statt von seinem Rücknahmerechte Gebrauch zu machen, die rückständigen Mieths- zahlungen beigetrieben hat, und diese die Höhe des Werths der ver- mietheten Möbel erreicht haben, somit aber der Kauf perfect geworden ist. Es folgt dieser Satz als nothwendige Consequenz aus der einsei- tigen Natur der lex commissoria, welche nur dem einen der beiden Contrahenten, hier dem Vermiether die Besugniß, den Vertrag aufzu- rufen, einräumt. Allein in seinem Interesse ist sie stipulirt, ihre Geltendmachung steht deshalb lediglich bei ihm; gegen seinen Willen soll sie nicht in's Leben treten.') Die Verbindlichkeit des Miethers, die Möbel zu behalten, hört im betreffenden Falle erst auf, wenn der Ver- miether von der lex commissoria Gebrauch machen zu wollen erklärt hat. Nimmt dann der Vermiether die Möbel nicht sogleich zurück, so kann der Miether hierauf dringen und braucht von da ab nur die bis dahin rückständige Miethe zu zahlen. Andererseits wird wegen der von vornherein statuirten Möglichkeit der Umwandelung des Miethsvertrages in einen Kauf auch der Ver- miether nichts ohne Weiteres den Contract kündigen, noch aus den sonst bei einem Miethsvertrage ihm gesetzlich gestatteten Gründen den- selben einseitig aufheben dürfen, so lange der Miether seiner Verbind- lichkeit der prompten Miethszahlung nachkommt. Es würde sonst dem Miether die Aussicht auf das Zustandekommen des Kaufs und des eigenthümlichen Erwerbes der Möbel abgeschnitten, das wir als den Hauptzweck des Vertrages haben kennen gelernt, und es hieße die bona Mes1 2 3) verletzen, wollte der Vermiether dem Miether diese Möglichkeit willkürlich entziehen. Der erstere wird daher auch nicht einmal wegen Mißbrauchs der vermietheten Sache 4) durch den Miether zur einseitigen Vertragsaufhebung für berechtigt zu erachten sein. Er kann, falls der

1) 1. 2 D. de lege com. (18, 3). Quum venditor fundi in lege ita caverit: si ad diem pecunia soluta non sit, ut fundus inemtus sit, ita accipitur inemtus esse fundus, si venditor inemtum eum esse velit, quia id venditoris causa cavetur etc. 1. 3 D. ibid. — nam legem commissoriam, quae in venditionibus adjicitur, si volet venditor exercebit, non etiam invitus. 2) § 103 I, 4 A. L. R. 3) 1. 1 C. de pact. int. emt. et vend. (4, 54) — fides contractus servanda est, 4) § 387 1, 21 A. L. R.

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Kauf nicht zu Stande kommt, mit der actio locati') auf Schadens- ersatz klagen. So lange der Miether seine Miethe noch pünktlich fortentrichtet, wäre dagegen ein solcher Entschädigungsanspruch schon deshalb nicht begründet, weil ja noch nicht feststeht, ob dieser nicht schließlich Eigen- thümer der gemietheten Möbel wird, in welchem Falle er dann seine eigenen Sachen beschädigt haben würde, und so dem Bermiether ein Schade überhaupt nicht erwachsen wäre.^) Anders würde man den Fall einer gänzlichen Vernichtung der Möbel mit Schuld des Miethers zu benrtheilen haben. Dann würde natürlich der Bermiether, anstatt sich mit der Fortzahlung des Micths- zinses zu begnügen, um so allmählich zu seinem Schaden zu kommen, sofort mit der actio locati aus Ersatz des vollen Schadens klagen dürfen, weil an der untergegangencn Sache die Möglichkeit eines Kaufes nicht mehr eintreten könnte, er somit diese abzuwarten nicht länger verpflichtet wäre, während der Miethsvcrtrag als allein noch bestehend in Wirksamkeit träte. Nicht minder werden sich die besonderen Wirkungen des Mieths- vertrages im Falle eines casuellen Unterganges der Möbel äußern. Daß die Gefahr der Möbel nicht auf den Miether übergeht, sonderst bei dem Bermiether bleibt, so lange nicht im Wege einer brevi manu traäitio das Eigenthum derselben ans den ersteren übertragen ist, folgt schon aus der bedingtenJ) Natur des mit dem Miethövertrage verbundenen Kaufes, wozu nach preußischem Recht noch der Grund kommt, daß die zunächst bloß miethsweise überlassenen Möbel als tradirt nicht angesehen werden können,^ ohne Tradition aber das periculum der verkauften Sache aus den Käufer nicht übergeht.") Wenn dann aber der Bermiether resp. Verkäufer auch keinen Anspruch mehr auf die volle Gegenleistung hat, so wird er doch immer noch — und darin zeigt sich wiederum die Wirkung des Miethsvertrages — die Miethe

1) 1. 22 D. loc. cond. (19, 2). 2) 1. 8 D. de per. et com. (18, 6) — Saue si extet res, licet deterior effecta, potest dici, esse damnum emtoris. (Es ist im Vorhergehenden von einer noch schwebenden conditio suspensiva die Rede.) 3) l. 8 v. I. c. 4) 1. 8 D. de per. et com. (18, 6). Anders liegt der Fall in l. 16 D. ibid. S. oben. 5) 1. 16 D. 1. c, 6) § 95 I, 11 A. 8. R.

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für die vor dem Zufall liegende Zeit, während deren Miether die Möbel hat benutzen können, fordern dürfen.') Daß im Falle der Vertragsaufhebung wegen unpünktlicher Mieths- zahlung der Miether demungeachtet zur Fortzahlung der bis zur Rück- gabe der Möbel rückständigen Miethe verpflichtet bleibt, ist bereits mehrfach erwähnt.1 2) Wir kommen schließlich noch zu der Frage, welche Folge es für unseren Vertrag haben wird, wenn der Vermiether nach Ablauf der Zahlungsfrist die betreffende verspätete Miethszahlung vorbehaltlos annimmt. Ich stehe nicht an, auch in diesem Falle die einschlagenden Sätze des R. R. über die lex commissoria als allgemein gültig und aus der Natur des Rechtsverhältnisses sich ergebend für eine Beurtheilung pes Vertrages vom Standpunkte des preußischen Rechts aus als maaß- gebend zu betrachten. Nach R. R. wird bekanntlich als weitere Folge der Einseitigkeit des dem Verkäufer zustehenden Rechts, die lex commissoria geltend zu machen, auf welches er sonach frei verzichten kann, ein stillschweigender Verzicht hierauf seinerseits dann angenommen, wenn er nach Ablauf des Zahlungstermins die ihm angebotene Kaufsumme oder den noch rückständigen Theil derselben annimmt. 3) Noch mehr wird dies in dem Falle statuirt, wenn er, obwohl die Zahlungsfrist verstrichen, anstatt von seiner Befugniß, den Contract aufzuheben, Gebrauch zu machen, den Käufer um Zahlung des Kaufgeldes angeht. Ueberhaupt muß sich der Verkäufer sogleich, nachdem der Fall der lex commissoria einge- treten, dahin entscheiden, ob er diese zur Geltung bringen will oder das pretium fordern, und kann, nachdem er einmal das Eine gewählt, nicht aus die andere Alternative zurückgreisen. 4) Der Anwendung dieser Sätze aus unseren Vertrag und dessen Be- urtheilung nach preußischem Recht scheint freilich die Vorschrift des Z 381 1, 12 zu widerstreiten, welche für Verzichtsleistungen allemal eine ausdrückliche Willenserklärung fordert, dem gegenüber man einen stillschweigenden Verzicht der vorbezeichneten Art für unzulässig halten möchte.

1) 1. 33 D. loc. cond. (19, 2) §§ 383, 384 A. L. R. I, 21. 2) S. oben S. 346. 3) 1. 6 § 2 D. de leg. com. (18, 3). 4) 1. 7 D. 1. 4 § 2 D. 1. c. S. auch 1. 4 C. de pact. int. emt. et vead. (4, 64), Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 3. Heft. ' 24

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Dies Bedenken schwindet indessen, wenn wir erwägen, daß die Stipulation im § 1 des vorliegenden Vertrages, derzufolge der Ver- miether im Falle des Eintretens der lex commissoria im Besitze der erhaltenen Miethe bleibt, entschieden den Charakter der Conventional- strafe hat. Denn die Natur der Conventionalstrafe werden wir, — sie mögen den Namen der Strafe führen oder nicht allen Nachtheilen vindiciren, „welche der Verpflichtete leiden," und allen Vortheilen, „welche er dem Berechtigten für den Fall der Auflösung oder Nicht- erfüllung des Vertrages gewähren soll und welche — abgesehen von dieser Stipulation — aus der bloßen Auflösung des Vertrages, oder einer nicht vertragsmäßig geleisteten Erfüllung des Vertrages rechtlich nicht folgen')." Für einen den Miether treffenden Nachtheil muß aber das Ver- bleiben der Miethe beim Vermiether im betreffenden Falle um deswillen erklärt werden, weil er die Miethe nur in der Hoffnung und Aussicht auf das Zustandekommen des suspendirtcn Kaufes zahlte, er also insofern, wenn mit Rücknahme der Möbel diese Möglichkeit aufhört, vergeblich, d. h. ohne Gegenleistung zu empfangen, gezahlt hat. Umgekehrt stellt sich die lucrirte Miethe mit Rücksicht auf den beab- sichtigten Kauf für den Vermiether als ein Vortheil dar, indem er nach Rückempfang der Möbel außer der verkauften Sache auch noch einen Theil des Kaufpreises erlangt. Nicht minder ermangelt es hier an dem vom Standpunkte des A. L. R. aus wesentlichen Erforderniß der Conventionalstrafe: dem im Voraus bestimmten Interesse, ^) welches der eine Contrahent auf das Zustandekommen des Vertrages hat, und ihm von dem andern bei dessen nicht gehöriger Erfüllung verabredetermaaßen zu vergüten ist. Muß man ja doch, wie wir oben sahen, nach der als Endzweck des Möbel-Leihvertrages erscheinenden Absicht der Contrahenten ev.

1) S. K o ch ad § 292 I, 5 A. L. R. Note 42 und (speciell wegen der lex com- missoria) Lehrb. § 725. Im Gem. R. steht es fest, daß eine arrha, wenn daneben für den Empfänger eine lex commissoria verabredet ist, die Natur der Conventional- strafe hat. Pnchta, Pand. § 254. Dasselbe muß aber auch für den theil- weise gezahlten Kaufpreis gelten, wofern er verabredetermaaßen beim Ver- käufer bleiben soll. l. 8 D. de leg. com. (18, 3). Aus der Natur einer solchen Stipulation als einer Privatstrafe erklärt es sich auch, weshalb eine Interpellation des Käufers nicht erforderlich ist, damit Verkäufer die lex commissoria geltend machen könne. 1. 4 8 4 I). de leg. com. (18, 3) vergl. mit l. 12 0. de contr. stip. (8, 38) 1. 23 D. de obl. et act. (44, 7). 2) § 292 I, 5 A. L. R.

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einen Kauf abzuschließen, auch für den Vermiether ein Interesse dafür annehmen, daß eben ein Kauf und nicht bloß ein Miethsvertrag, wie er vor der Hand allerdings allein besteht, zu Stande komme. Erklären wir somit die Abrede, daß der Vermiether ungeachtet der Auflösung des Vertrages im Besitze der erhaltenen Miethe bleiben solle, für eine Conventionalstrase, so dürfen wir unbedenklich den § 307 I, 5 auf unseren Fall anwenden, der in Uebereinstimmung mit I. 10 D. de pecunia constituta (13, 4) und als Ausnahme des im § 381 I, 16 aufgestellten Princips einen stillschweigenden Verzicht des begün- stigten Contrahenten auf Geltendmachung der Conventionalstrase in dem Falle vorschreibt, wenn er die verspätete rückständige Leistung ohne Vor- behalt angenommen hat. Ist aber mit Annahme der verspäteten Leistung die Geltendmachung der Conventionalstrase nicht ferner gestattet, so ist damit wenigstens in dem vorliegenden Vertrage auch die Ausübung der lex commissoria dem Vermiether entzogen, weil nur im Falle der Vertragsaufhebung die Conventionalstrase hier existent gedacht werden kann, indem eine etwaige alleinige Geltendmachung der lex commissoria durch Aushebung des Vertrages unter Rückzahlung der empfangenen Miethe von Seiten des Vermiethers gegen die Absicht der Parteien und die Natur und das Wesen der in Rede stehenden Stipulation ver- stoßen würde. Wie werden sich nun aber im Einzelnen die Wirkungen einer ver- späteten Zahlung und deren Annahme durch den Vermiether gestalten? Diese Frage liegt hier insofern besonders und eigenthümlich, als die Möglichkeit, von der lex commissoria Gebrauch zu machen resp. darauf zu verzichten, für den Vermiether so oft vorliegt, als Miethszahlungs- termine vorhanden sind. Erwägen wir dies, so werden wir dem Ver- miether, wenn er z. B. die am 1.—3. November 1865 fällige Mieths- rate am 15. desselben Monats vorbehaltlos annimmt, sein Recht auf Aufhebung des Vertrages und Rücknahme der Möbel nur für den noch übrigen Theil des Monats November absprechen dürfen. Dasselbe tritt sofort wieder in Kraft, sobald der nächstfolgende Termin im December wiederum nicht pünktlich eingehalten wird. Ebenso werden wir ihm sein Recht auf Rücknahme der Möbel dann nicht streitig machen, wenn er nach gänzlichem Ausfall der Miethszahlung pro November im December die vom Miether ihm ofserirte und als Decembermiethe bezeichnete Miethsrate empfängt. Denn nur die An- nahme einer später nachgeholten, rückständig verbliebenen Leistung eines Termins, nicht die nachherige Leistung einer später wiederholt fällig werdenden Post kann den Verlust des Rechts aus Geltendmachung 24*

Ist der redliche Besitzer als solcher, zur Entschädigungsklage gegen einen dritten Beschädiger legitimirt? Erörterung nebst Rechtsfall von dem Kreisrichter Plate in Olpe

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der Conventionalstrafe') und somit hier auch der lex commissoria herbeiführen. Dieses sein Recht wird er vielmehr erst dann verlieren, wenn er später auch noch die rückständige Rate für den vorhergehenden Monat vorbehaltlos annimmt, jedoch wiederum nur so lange, bis nicht inzwischen ein neuer Termin herangekommen ist, bei dem es sich dann zeigen muß, ob dieses Mal der Miether pünktlicher zahlt als bisher oder nicht. Die übrigen bei der lex commissoria zur Sprache kommenden Fragen, wie z. B. die, welchen Einfluß hat die mora accipiendi des Verkäufers auf sein Recht, den Vertrag einseitig auszuheben, ferner die nach den Wirkungen der mora solvendi des Käufers in dem Falle, wenn er, nachdem die Hindernisse in der Person des Verkäufers fort- sallen, seinerseits sich einer rnora schuldig macht,1 2) übergehe ich hier, da sie von allgemeinerem, nicht gerade von speciellem Interesse sind für den Möbel-Leihvertrag. Einige andere etwaige aus der Doppelnatur dieses Vertrages ent- springende Fragen werden sich nach den von uns aufgestellten Gesichts- punkten leicht beantworten lassen.

Nr. 7. Äst der redliche Besitzer als solcher, zur Entschädigungsklage gegen einen dritten Beschädiger legitimirt? A. L. R. Th. I Tit. 7 §8 175, 176, 179, 180. Erörterung nebst Rechtssall von dem Kreisrichter Plate zu Olpe.

Das römische Recht verlieh dem Verjährungsbesitze durch die Publiciana in rem actio einen, gegen Jeden, welcher nicht mit besserem, oder gleichem Rechte besaß, wirksamen Schutz, L. 1 pr. Dig. de Publiciana in rem act. VI, 2: Ait Praetor: „si quis id, quod traditur ex justa causa non a domino et nondum usucaptum petet, judicium dabo.“ L. 3 § 1 Dig. eodem: Ait Praetor: „ex justa causa petet.“ Qui igitur justam causam traditionis habet, utitur Publiciana. L. 16 Dig. eod.: Paulus notat: exceptio justi dominii Publicianae objicienda est.

1) Koch aä ß 307 1. 5 A. L. R. Note 52. 2) S. Bornemann, System. Darstell. III, 80 ff.

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L. 17 Dig. eod.: Publiciana actio non ideo comparata est, ut res domino auferatur, (ejusque rei argumentum est, primo aequitas, deinde exceptio, si ea res possessoris non sit) sed ut is, qui bona fide emit, possessionemque ejus ex ea caussa nactus est, potius rem habeat. L. 9 § 4 Dig. eod.: Si duobus quis separatim vendiderit bona fide ementibus videamus, quis magis Publiciana uti possit: utrum is, cui priori res tradita est, an is, qui tantum emit. Et Julianus lib. 7 Digestorum scripsit, ut, si quidem ab eodem non domino emerint, potior sit, cui priori res tradita est, quod si a diversis non dominis, melior caussa sit possidentis quam petentis: quae sententia vera est. und stellte diese Klage in Beziehung auf Gegenstand, Veranlassung, Beklagten und Wirkung der Vindikationsklage gleich. E. 7 § 6 Dig. eod.: Publiciana actio ad instar pro- prietatis, non ad instar possessionis respicit. L. 7 § 8 Dig. eod.: In Publiciana actione omnia eadem erunt, quae et in rei vindicatione diximus. Mit ihr konnte deshalb insbesondere auch der Schadensanspruch geltend gemacht werden. L. 68 Dig. de rei vind. VI, 1: .et fructuum duntaxat omnisque caussae nomine condemnatio fit. L. 71 Dig. eod.: Quod si possessor quidem dolo fecit, actor vero jurare non vult, sed quanti res sit adversarium condemnari maluit, mos ei gerendus est. L. 36 § 1 Dig. eod.: Qui in rem convenitur etiam culpae nomine condemnatur. cf. L. 15 § 3, L. 16, 21, 22 & 63 Dig. h. t. Puchta, Vorlesungen (5. Auflage) § 170 in fine. Die Publiciana in rem actio wurde später auch auf die juris possessio ausgedehnt, L. 11 § 1 Dig. de Publiciana in rem actione VI, 2. Bi de usufructu agatur tradito, Publiciana datur. Itemque servitutibus urbanorum praediorum per traditionem consti- tutis vel per patientiam, forte si per domum quis suam passus est aquaeductum transduci, item rusticorum, nam et hic traditionem et patientiam tuendam constat. L. 12 § 2, 3 Dig. eod.: In vectigalibus et in aliis praediis, quae usucapi non possunt, Publiciana competit, si forte bona fide mihi tradita sunt. Idem est, si superficiariam insulam a non domino bona fide emero. Mühlenbruch, Lehrbuch des Pandekten-Rechts B. 2 § 273. und schützte als Publiciana confessoria den Usukapionsbesitzer des

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Rechts gegen den unberechtigten Dritten mit der Wirkung und dem Gegenstände der confessoria in rem actio. Arndts, Lehrbuch der Pandekten (4. Aufl.) § 191. Puchta, Vorlesungen (5. Aufl.) § 190 in fine und § 192. Franklin in diesen „Beiträgen" Jahrgang V S. 38. Sie ging daher auch wie letztere auf Ersatz der Früchte und des Schadens. L. 4 § 2, 3 Dig. si servitus vind. VIII. 5: In confessoria actione, quae de servitute movetur, fructus etiam veniunt. Si fundus, cui iter debetur, plurium sit, unicuique in solidum competit actio, (et ita et Pomponius lib. 41 scribit) sed in aestimationem id, quod interest, veniet, scilicet quod ejus interest, qui experietur. Itaque de jure quidem ipso singuli experientur et victoria et aliis proderit, aestimatio autem ad quod ejus interest revocabitur, quamvis per unum adquiri servitus non possit. L. 6 § 6 Dig. eod.: Veniunt et fructus in hac actione, id est commodum, quod haberet, si onera aedium ejus vicinus sustineret. L. 5. Cod. de serv. et aqua III. 34: Si quid pars adversa contra servitutem, aedibus tuis debitam, injuriose exstruxit, Praeses provinciae revocare ad pristinam formam, damni etiam ratione habita, pro sua gravitate curabit. Das Preußische Recht gestattet die ausgedehnteste Anwendung der actio Publiciana gegen jeden relativ schwächeren Besitzer, ohne den im römischen Recht vorausgesetzten justus titulus des Besitzers zu verlangen, A. L. R. Th. I Tit. 7 §§ 161, 162, 175, 178. Delbrück, Die dingliche Klage des deutschen Rechts § 41. Koch, Landrecht Note 100 zu § 161 Th. I Tit. 7 A. L. R. Koch, Lehrbuch des Preuß. gemeinen Privatr. B. I § 240. und gewährt dem vollständigen Besitzer einer Sache gegen jeden Andern als den wahren Eigenthümer alle Rechte des Eigenthümers. §8 175, 176 Th. I Tit. 7 A. L. R. Nach der allgemeinen Fassung des citirten 8 176, dessen Trag- weite durch die Bezugnahme auf den 15. Titel des Allgemeinen Land- rechts noch unzweifelhafter gemacht wird, genügt daher zur Begründung der publizianischen Vindikationsklage der Nachweis des vollständigen Besitzes, A. L. R. Th. I Tit. 7 88 175, 177, Th. I Tit. 15 8 2. Ulrich, Archiv B. XVI S. 167. Förster, Klage und Einrede 8 93 S. 296.

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und ist solgeweise auch zur Begründung der Jnterventionsklage, bei erfolgter Beschlagnahme einer Sache bei einem dritten Inhaber, nicht der strenge Nachweis des Eigenthums, vielmehr nur der Nachweis des vollständigen redlichen Besitzes erforderlich, so daß also dem Inter- ventionskläger, welcher sein Recht auf einen Kaufvertrag stützt, nicht der Nachweis des Eigenthumserwerbes seines Verkäufers aufgebürdet werden kann. Erkenntniß des Obertribnuals vom 19. Septbr. 1862 in Striet- horst Archiv B. 46 S. 217 Nr. 39. Es ist ferner nur eine Consequenz der citirten §§ 175 und 176, daß zur negatorischen Klage gegen den, welcher das Grundeigenthum durch eine Servitut beschränken will, nicht der Beweis des Ei gen- thums, wie ihn der wahre Eigenthümer fordern kann, nöthig, sondern schon der Beweis des vollständigen Besitzes, ausreichend ist. Erkenntniß des Ober-Trib. v. 29. April 1848 (Präjudiz 2008) — Präjudizien - Sammlung S. 24; Entscheidungen B. 17 S. 110; Rechtsfälle B. 4 S. 46 Nr. 23 —. Erkenntniß des Ober-Trib. v. 25. Septbr. und 6. October 1847 — Rechtsfälle B. 3 S. 1 Nr. 1 —. Erkenntniß des Ober-Trib. v. 27. Novbr. 1855 — Striethorst, Archiv B. 18 S. 326 Nr. 78 Förster, Klage und Einrede § 94 S. 311. Das Preußische Recht gewährt sodann auch dem vollständigen Besitzer eines Rechts eine der Publizianischen actio confessoria analoge Klage, welche von dem Allgemeinen Landrechte als eine Publi- zianische Vindikationsklage aufgefaßt wird, und gegen einen dritten Störer und Beschädiger des Rechts wirklich die Natur der Vindikation hat. A. L. R. Th. I Tit. 15 §§ 3, 4. „ „ „ Th. I Tit. 7 §§ 5, 7, 175, 176, 177. Förster, Klage und Einrede §93 S. 303. Franklin in diesen „Beiträgen" Jahrgang V S. 39, 30. Es kann daher auch nicht bezweifelt werden, daß der vollständige und redliche Besitzer des Rechts gegen jeden Andern, als den wahren Eigenthümer, alle Rechte des Eigenthümers hat, und deshalb zu allen Anträgen des Letzteren berechtigt ist. A. L. R. Th. I Tit. 7 § 176: Th. I Tit. 21 § 2; Th. I Tit. 15 § 2, 4, 17, 25. Koch, Lehrbuch des Preuß. gemeinen Privatrechts B. I S. 240 in fine.

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Aus dieser Gleichstellung des vollständigen Besitzers einer Sache oder eines Rechts mit dem Eigenthümer, gegenüber jedem Andern als dem wahren Eigenthümer, folgert deshalb das Ober-Tribunal in dem Erkenntnisse vom 2. April 1857 — Striethorst, Archiv B. 25 S.42 Nr. 10 — mit Recht, daß der vollständige Besitzer gegen jeden Andern, als den wahren Eigenthümer, auch die sogenannten gesetzlichen Servi- tuten geltend machen könne. A. L. R. Th. 1 Tit. 7 § 175,176, 179; Th. I Tit. 8 tz 139,140; Th. I Tit. 15 § 1, 2. Daß hiernach auch der Schadensanspruch in den Kreis der Rechte des redlichen vollständigen Besitzers zu ziehen, und daher die an die Spitze gestellte Frage: ob der redliche vollständige Besitzer, als solcher, zur Entschä- digungsklage gegen einen dritten Beschädiger legitimirt sei? unbedingt zu bejahen, scheint mir aus dem, die Rechte des redlichen vollständigen Besitzers generalisirenden § 176 Th. I Tit. 7 A. L. R. mit Nothwendigkeit zu folgen. Förster, Klage und Einrede § 107 S. 356. Dennoch hat das Ober-Tribunal diese Frage in einem früheren Erkenntnisse vom 9. October 1849 — Striethorst, Archiv B. 10 S. 202 — aus dem Grunde verneint, weil die Berufung auf den redlichen Besitz da nicht genüge, wo es sich nicht um eine Klage wegen Störung oder Entziehung des Besitzes handle, sondern vielmehr Beeinträchtigung in einem Rechte behauptet und dafür Entschädigung verlangt werde. Schon in dem Erkenntnisse vom 10. October 1853 - Striet- horst, Archiv B. 10 S. 197 Nr. 45 — ist jedoch diese Ansicht in Betreff des Fruchterwerbes des redlichen Besitzers und dessen Beschädi- gung durch einen unberechtigten Dritten aufgegeben, und unter Ver- weisung auf die §§ 176, 189 Th. I Tit. 7 und § 221 Th. I Tit. 9 A. L. R. angenommen: daß die Vorschrift des § 189 Th. I Tit. 7 A. L. R., betreffend die Beschränkung des Fruchterwerbs des redlichen Besitzers auf den Fall der Perzeption und des Genusses der Früchte, sich lediglich auf das Rechtsverhältniß des redlichen Besitzers zu dem wah- ren Eigenthümer beziehe, und deshalb auf das Verhältniß des ersteren zu dem unberechtigten Dritten nicht angewendet werden könne, der redliche Besitzer insbesondere auch eines Nutzungs- rechts, dem Nichteigenthümer und völlig unberechtigten Nutzungsprätendenten gegenüber, vielmehr als Besitzer im Sinne

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des § 221 Th.' I Tit. 9 A. L. R., und daher schon bei dem Entstehen der Früchte, als deren Eigenthümer anzusehen, und als solcher gegen den dritten Beschädiger der noch unge- trennten Früchte zur Klage aus Schadensersatz legi- timirt sei. Ein Erkenntniß des II. Senats des Königlichen Ober-Tribunals vom 7. und 19. Dezember 1865 in Sachen des Amtmanns a. D. 8. zu K., Klägers und Imploranten, gegen die Direktion der Bergisch- Märkischen Eisenbahn-Gesellschaft zu E., Verklagte und Jmploratin, hat endlich die Tragweite der §§175 und 176 Th. I Tit. 7 A. L. R., auch in Beziehung auf die Schadensklage des redlichen Besitzers zur Geltung gebracht, weshalb ich solches wegen der praktischen Wich- tigkeit der Frage hier mittheile. Der Fall war folgender: Der Amtmann a. D. 8. zu K. behauptete, seit langen Jahren, mindestens aber seit dem Jahre 1831, eine trockene Fahrt über das eigne Grundstück Flur IV Nr. 27 der Steuergemeinde K., und über die Wiese eines gewissen E. zu K. Flur III Nr. 11, zu seiner Wiese Flur IV Nr. 23 ausgeübt, das Recht zu dieser Fahrgerechtsame daher durch Verjährung erworben zu haben. Durch die Anlage der Ruhr- Sieg-Bahn im Jahre 1858, wurde die Ausübung der Fahrt in bis- heriger Weise, ohne Passage des O. Baches, unmöglich, und verlangte deshalb der Kläger von der Bergisch - Märkischen Eisenbahngesellschaft, entweder Zahlung von 297 Thlrn., als Entschädigung für die Anlage einer Fahrbrücke über den O. Bach oder die Anlage einer solchen Brücke, unter Uebernahme der Pflicht deren Unterhaltung. Die verklagte Gesellschaft bestritt den Erwerb der Servitut über die Wiese des E. Flur III Nr. 11, indem die von dem Kläger behauptete Verjährung im Jahre 1858, in welchem die Ausübung der Fahrt durch die Anlage der Bahn unmöglich geworden, noch nicht vollendet gewesen, hielt deshalb den Kläger zur Verfolgung des Schadensanspruches nicht für legitimirt, und beantragte schon aus diesem Grunde die Abweisung der Klage. Diese wurde auch durch die beiden konformen Erkenntnisse des Kreisgerichts zu 0., und Appellationsgerichts zu A., welche ausführten, daß zur Begründung des Entschädigungsanspruches des Klägers der Nachweis gehöre, daß derselbe gegen die Wiese des E. Flur III Nr. I I eine Fahrwegsgerechtigkeit durch Verjährung erworben habe, dieser Nachweis jedoch wegen mangelnden Ablaufs der Zeit nicht geführt sei, ausgesprochen.

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Auf die von dem Kläger erhobene Nichtigkeitsbeschwerde, hat jedoch das Königliche Ober - Tribunal durch das angeführte Erkenntmß das Appellations - Urtheil vernichtet, und auf die Appellation des Klägers, unter Abänderung des Urtheils I. Instanz, nach dem Klageanträge erkannt, aus folgenden Gründen: Nach der Annahme des Appellationsrichters gehörte zur Begrün- dung des streitigen Anspruches von Seiten des Klägers der Nachweis, daß derselbe gegen die Wiese des E., über welche er vor Anlegung der Eisenbahn seinen Weg nach den fraglichen Grundstücken genommen, eine Fahrwegsgerechtsame durch Verjährung erworben habe. Dieser Entscheidungsgrund wird durch die Nichtigkeitsbeschwerde mit Recht mit dem Vorwurfe der Verletzung der §§ 175 und folg. Th. I Tit. 17 des A. L. R. angegriffen. Nach der thatsächlichen Feststellung der Vorderrichter hat Kläger, bevor ihm durch Anlegung der Eisenbahn der Zugang zu den fraglichen Grundstücken entzogen wurde, seinen Weg dorthin über die Wiese des E. genommen, ohne daß ihm die Benutzung dieses Weges von Jemanden streitig gemacht worden, wenigstens ist hiervon, insbesondere davon, daß der E. der Wegcbenutzung wider- sprochen hätte, nichts festgestellt, Kläger befand sich also, als der Theil seiner Grundstücke, worüber er früher seinen Weg nahm, zur Anlage der Eisenbahn in Anspruch genommen wurde, im vollständigen Be- sitze des Rechts über das E.'sche Grundstück zu fahren. In den alle- girten §§ ist verordnet: § 175. Der vollständige Besitzer ist nur dem wahren Eigenthümer zu weichen schuldig. § 176. Gegen jeden Andern hat er alle Rechte des Eigenthümers (Tit. 15). § 179. Jeder Besitzer hat in der Regel die Vermuthung der Rechtmäßig- keit und Redlichkeit seines Besitzes für sich. 8 180. Er ist also, wenn er deshalb in Anspruch genommen wird, den Titel seines Besitzes anzugeben und nachzuweisen nicht schuldig. Hiernach hatte der Kläger in Ansehung der von ihm ausgeübten Fahrwegsgerechtigkeit zufolge § 176 I. o. gegen jeden Andern als den Besitzer des E.'schen Grundstücks, mithin auch gegen die verklagte Ge- sellschaft, alle Rechte eines Eigenthümers dieser Gerechtsame, er hatte gegen die Verklagte nach § 179 daselbst die Vermuthung, daß ihm die Benutzung des fraglichen Fuhrweges als wirkliches Recht zustehe, für sich, und war ihr gegenüber, nach § 180 daselbst, nicht schuldig, den Titel, vermöge dessen er das Fahrwegsrecht ausübe, anzugeben und nachzuweisen, hierzu wäre er vielmehr nach § 175 daselbst nur gegen

Ein wesentlicher Mangel des Gesetzes vom 16. April 1860, betreffend das eheliche Güterrecht in der Provinz Westfalen und den Kreisen Rees, Essen und Duisburg Von G. Keller, Kreisrichter in Hagen

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den Besitzer des L.'schen Grundstücks, wenn dieser sein Recht dort zu fahren, bestritten hätte, verbunden gewesen. Der Appellationsrichter hat sich hiernach, indem er vom Kläger, der Verklagten gegenüber, den Nachweis des Erwerbes der fraglichen Gerechtigkeit durch Verjährung fordert, mit den allegirten Vorschriften in Widerspruch gesetzt. Da das angefochtene Urtheil wesentlich darauf beruhet, daß Kläger diesen Beweis zu führen gehabt habe, so erscheint dasselbe schon hiernach hinfällig, die gegen die fernere Annahme des Appellationsrichters, daß dieser Beweis nicht geführt sei, gerichteten Angriffe der Nichtigkeitsbeschwerde können deshalb dahin gestellt bleiben. In der Sache selbst folgt aus demjenigen, was vorstehend aus- geführt worden, daß die Verklagte auch ohne einen solchen Verjährungs- beweis zur Entschädigung des Klägers nach den darüber bestehenden gesetzlichen Vorschriften verbunden ist.

Die vorstehende, lediglich auf einer konsequenten Anwendung des § 176 Th. I Tit. 7 A. L. R. beruhende, Entscheidung des höchsten Gerichtshofes findet in der einleitenden Erörterung ihre vollständige Rechtfertigung.

Nr. 8. Lin wesentlicher Mangel -es Gesetzes vom 16. April 1860, betref- fend das eheliche Güterrecht in der Provinz Westfalen und den Kreisen Rees, Effen und Duisburg. Von G. Keller, Kreisrichter in Hagen.

Nach den Grundsätzen der klevisch-märkischen Gütergemeinschaft ist beim Tode eines Ehegatten der Ueberlebende in der Regel zur Aus- einandersetzung mit den Kindern (Schichtung) verpflichtet. Die Klagen, zu welchen dieser Satz in seiner practischen Anwendung Veranlassung gegeben, hat das obige Gesetz, wie es scheint, durch die Bestimmung beseitigen wollen, daß bei Trennung der Ehe durch den Tod der über- lebende Ehegatte mit den eigenen Kindern die Gütergemeinschaft der Regel nach fortsetzt, und daß während der fortgesetzten Gütergemein- schaft dem überlebenden Ehegatten nicht allein der Nießbrauch, sondern auch die Verwaltung und Verfügung über das gemeinschaftliche Ver- mögen in demselben Umfange zusteht, wie solche während der Ehe dem

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Ehemanne gebührt. Leider ist die beabsichtigte Wohlthat durch die Schlußbestimmung des § 22 wieder iu sehr weite Ferne gerückt und deßhalb vorläufig illusorisch. § 22. „Die aus Ehen, welche vor der Gültigkeit des gegenwärtigen Ge- setzes geschlossen worden sind, bereits entstandenen oder noch ent- stehenden vermögensrechtlichen Verhältnisse sind nicht nach diesem Gesetze, sondern noch ferner nach den bisherigen Gesetzen, Statuten und Gewohnheiten zu beurtheilen." Hiernach muß also auch künftig noch bei Trennung einer vor dem 1. Januar 1861, dem Tage der Gültigkeit des neuen Gesetzes, geschlos- senen Ehe durch den Tod nach der alten Weise geschichtet werden, mag diese Trennung auch vielleicht erst nach 50 Jahren sich ereignen, es wird also offenbar noch im 20. Jahrhundert Auseinandersetzungen zwischen Aeltern und Kindern nach den Bestimmungen der klevisch-märkischen Gütergemeinschaft geben, und Wenige der jetzigen Generation der preu- ßischen Richter werden die allgemeine Anwendbarkeit des neuen Gesetzes erleben. Bor der Hand hat dasselbe jedenfalls sehr wenig practischen Werth, da in den meisten jetzt eintretenden Todesfällen von Eheleuten die Ehe natürlich vor dem 1. Januar 1861 geschlossen ist. Das heißt aber doch, eine gesetzgeberische Wohlthat etwas zu lange hinansschieben und gegen den Grundsatz handeln: dis dal, qui cito dat! Fragen wir, weßhalb das Gesetz die Fortsetzung der Gütergemeinschaft nicht allgemein, auch für die früher geschlossenen Ehen, vorschreibt, so können wir den Grund jedenfalls nur darin suchen, daß man fürchtete, durch eine solche Be- stimmung bestehende Privatrechte zu verletzen. Wir glauben nun zwar, daß eine gesetzgeberische Reform in sehr vielen Fällen gar nicht ohne einen Eingriff in Privatrechte möglich ist, und daß letztere dann zwar möglichst geschont, aber doch nicht als unübersteigliches Hinderniß betrachtet werden sollten. Uebrigens aber würde auch nach unserer Ansicht eine generelle Ausdehnung der Bestimmung des § 10 des erwähnten Gesetzes auf alle bestehenden Ehen keinerlei Eingriff in erworbene Rechte enthalten. Fragt man, wessen Rechte verletzt werden würden, so könnte man allenfalls an die bereits vorhandenen Kinder aus früher geschlossenen Ehen denken. Allein welches Recht derselben würde berührt? Bei Lebzeiten der Aeltern steht ihnen gar kein Anspruch auf das Vermögen derselben zu, sie haben vorläufig nur eine Hoffnung auf den dereinstigen Nachlaß, welche vielleicht gar nicht in Erfüllung geht, entweder, weil sie den Tod der Aeltern nicht erleben, oder weil die Aeltern Nichts hinterlassen. Existirt aber zur Zeit kein Erbrecht der Kinder,^ welches andere Recht derselben könnte dann wohl durch die

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vorgeschlagene Ausdehnung des Gesetzes verletzt werden? Wir wüßten in der That keines anzugeben. — Bei der Emanation des Allgemeinen Landrechts ist deshalb auch im Publikationspatente Art. XIII mit Recht bei der Erbfolge zwischen Aeltern und Kindern nur auf die Zeit des eintretenden Todesfalles gesehen und für alle nach der Gültigkeit des neuen Gesetzes eintretenden Erbfälle dieses für anwendbar erklärt, und ebenso sind wahrscheinlich alle Gesetzgeber verfahren, welche ein neues Erbrechtssystem eingeführt haben, z. B. auch Justinian in Nov. 118. cap. 6. Von Verletzung eines Rechts des zuerst versterbenden Ehegatten kann gewiß am wenigsten gesprochen werden. Bei Eingehung der Ehe denken die Ehegatten regelmäßig nicht an die künftige Erbfolge, sie schließen weder ausdrücklich, noch stillschweigend einen Vertrag dahin, daß bei dem Tode des Einen der Ändere die Hälfte des Vermögens den Kindern abtreten soll, diese vom Gesetz auferlegte Verpflichtung wird vielmehr eintretenden Falls nur als ein unvermeidliches Uebel ertragen. Die Aufhebung der zwangsweisen Schichtung würde deshalb sicherlich durchweg als eine Wohlthat begrüßt werden. Will ausnahms- weise der zuerst versterbende Ehegatte, daß nach seinem Tode sofort geschichtet werde, so kann er dies ja auch nach § 24 des Gesetzes testa- mentarisch anordnen, und es ist damit für alle abweichenden Willens- meinungen hinreichend gesorgt. — Steht nun hiernach, wie es scheint, theoretisch Nichts entgegen, daß die Bestimmung des neuen Gesetzes, betreffend die Fortsetzung der Gütergemeinschaft zwischen dem überleben- den Ehegatten und den Kindern, durch ein Nachtragsgesetz auf alle, auch früher geschlossenen Ehen, ausgedehnt werde, so ist dringend zu wünschen, daß dies so bald, als möglich, geschehe. Als Vormund- schaftsrichter gewinnt man die Ueberzeugung, daß die vorgeschriebenen Auseinandersetzungen zwischen Aeltern und Kindern in den meisten Fällen keinen practischen Werth haben, von den Interessenten selbst später nicht respectirt werden, und daher eine nutzlose und kostspielige Formalität sind. Den größten Procentsatz der Bevölkerung, namentlich in industriellen Gegenden, bilden Diejenigen, welche als Fabrikarbeiter, oder Bergleute oder Handwerker von ihrer Hände Arbeit leben, und nicht im Stande sind, von ihrem Verdienst, nach Bestreitung des Unterhalts für sich und ihre Familie, erhebliche Ersparnisse zu machen. Sie besitzen daher in der Regel nur das ihrer Vermögenslage und ihren Lebensgewohnheiten entsprechende Hausgeräth, höchstens noch einen kleinen mit Hypotheken belasteten Grundbesitz. Stirbt nun der Familien- vater oder die Mutter, mit Hinterlassung minderjähriger Kinder, so wird also der überlebende Ehegatte vom obervormundschastlichen Gerichte

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angehalten, ein Inventar zu legen, die etwa vorhandenen Immobilien gerichtlich taxiren zu lassen und mit den Kindern zu schichten. Von der Besorgniß erfüllt, daß die Kinder später den Verkauf des Vermögens zum Zwecke der Theilung verlangen könnten, übernimmt der Schicht- geber in der Regel das ganze Activ-Vermögen für den Taxwerth zum Alleineigenthum, verspricht auch bereitwilligst, die etwa vorhandenen Schulden allein zu tragen, und von dem nach Abzug derselben verbleibenden reinen Vermögensüberschusse die Hälfte den Kindern bei erreichter Groß- jährigkeit auszuzahlen. In überwiegend vielen Fällen ist dieser Ver- mögensüberschuß so gering, daß er außer allem Verhältniß zu den dem Schichtgeber aufgebürdeten Kosten der Inventarlegung, Taxation und Auseinandersetzung steht und nicht den zwanzigsten Theil dessen aus- macht, was noch für die Erziehung der Kinder aufgewandt werden muß. In anderen Fällen, wenn z. B. nur ein geringes Mobiliar vor- handen ist, jedoch keine Schulden, wird umgekehrt der den Kindern zu zahlende Antheil so groß, daß der überlebende Ehegatte gar nicht im Stande ist, denselben aus dem täglichen Erwerbe, der gerade hinreicht, um des Lebens Nothdurft zu beschaffen, zurückzulegen. Er verspricht also, was er nicht halten kann, und was die Kinder auch später aus Pietät nicht fordern, die Auseinandersetzung steht in den Acten auf dem Papier, und später bekümmert. sich Niemand weiter darum. In allen diesen Fällen, und sie bilden bei Weitem die Mehrzahl, ist also die ganze Sorge des vormundschaftlichen Gerichts ohne practischen Werth und es wird nur leeres Stroh gedroschen. Bei dem wohl- habenderen Theile der Bevölkerung suchen die Eheleute vielfach durch Errichtung von Testamenten der Nothwendigkeit einer Auseinandersetzung vorzubeugen. Sie verordnen entweder ausdrücklich, daß bei der Erb- folge nach dem Tode des zuerst Versterbenden das Gesetz vom 16. April 1860 zur Anwendung kommen soll, oder treffen wenigstens solche Be- stimmungen, die im Wesentlichen auf dasselbe hinauskommen. Diese Testamente sind an manchen Orten so häufig, daß das Gericht füglich Formulare für dieselben drucken lassen könnte, und würden sicherlich noch häufiger Vorkommen, wenn nicht die Furcht vor den erheblichen Kosten einer Testamentserrichtung einen Zügel bildete. Es beweist dies aber offenbar, daß die hergebrachten Zwangs-Auseinandersetzungen zwischen dem überlebenden Ehegatten und den Kindern allgemein als eine drückende Last und Plage empfunden werden, und daß das Be- dürsniß vorhanden ist, die Wohlthat des neuen Gesetzes Denen nicht vorzuenthalten, welche, man möchte beinahe sagen, unglücklicherweise vor dem 1. Januar 1861 sich verheirathet haben. Wenn die Schichtungen

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nach den Regeln der klevisch-märkischen Gütergemeinschaft hauptsächlich in solchen Fällen stattfinden, in welchen sie fast ohne allen practischen Nutzen sind, grade dann aber, wenn sie wirklich von Bedeutung sein könnten, durch Errichtung von Testamenten, welche die Vormundschaft regelmäßig anerkennt, vermieden werden können und wirklich vermieden werden, so ist es unseres Ermessens hohe Zeit, daß einem solchen Zustande abgeholfen werde, der lediglich durch eine mit den wirklichen Bedürfnissen des Lebens im Widerspruche stehende Jurisprudenz und Gesetzgebung geschaffen und nur dazu gut ist, das vormundschaftliche Gericht dem Publikum als eine Landplage erscheinen zu lassen.

Literatur

Kurze Besprechung folgender Schriften

Wasserrecht und Wasserpolizei im Preußischen Staate. Von Arnold Nieberding, Regierungs-Assessor. Breslau 1866. Verlag von Wilh. Gottl. Korn. Anhang dazu: Preußische Gesetze über Wasserrecht und Wasserpolizei

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Literatur.

9-15. Dem Unterzeichneten liegen folgende Schriften zu kurzer Besprechung vor: I. Wafferrecht und Wasserpolizei im Preußischen Staate. Von Arnold Nieber- ding, Regierungs-Assessor. Breslau. Verlag von Wilh. Gottl. Korn. 1866. Anhang dazu: Preußische Gesetze über Wasserrecht und Wasserpolizei. Indem die monographische Bearbeitung des Rechts auf Gründlichkeit und Vollständigkeit abzielt, befördert und erleichtert sie zugleich das Studium und die praktische Anwendung. Ihr Werth in letzter Beziehung tritt nament- lich da hervor, wo der Stoff einem abgelegenen, wenig frequentirten Theile des Rechtsgebiets angehört, und aus zerstreuten Bestimmungen zusammen- getragen werden muß, um ein einheitliches und abgegrenztes Ganze darzustellen. Von diesem Gesichtspunkte aus müssen wir das vorliegende Werk als eine besonders verdienstliche Arbeit anerkennen. Der Verfasser hat die Schwierig- keiten überwunden, welche ihm eine systematische Behandlung des Materials hauptsächlich dadurch bot, daß die verschiedenen Bestandtheile des letzteren von ihm erst ausgesucht werden mußten, daß es bei deren Anordnung und Zusammenfügung an einer festen Grundlage fehlte, daß ihm bei der weiteren Ausführung wissenschaftliche Vorarbeiten*) nur geringe Unterstützung gewährten, und daß namentlich durch die ganze Materie hindurch sich eine Kluft zieht, welche dieselbe in zwei Theile spaltet, von denen der eine dem privaten Vermögensrechte, der andere dem öffentlichen Verwaltungsrechte angehört. Entsprechend der gewählten Bezeichnung „Wasserrecht und Wasserpolizei" beschränkt sich die Darstellung auf die rechtlichen Bestimmungen, welche das Master zum unmittelbaren Gegenstände haben. Ausgeschlossen sind daher die Gesetzes- und Verwaltungsvorschriften, welche den Eigenthumserwerb auf dem vom Master occupirten Terrain sowie den Verkehr, insbesondere den Transport auf dem Wasser betreffen. — Nach einer Einleitung, welche sich über die Bedeutung des Wassers in Wirthschaft und Recht und die Ent- wickelung sowie den jetzigen Zustand der wasserrechtlichen Verhältnisse vor- zugsweise in Preußen verhält, werden die rechtliche Natur der Gewässer, der Wasterlauf (Vorfluth und Entwässerung), die Wasternutzung (Gebrauch

*) Die tüchtige Arbeit Scheele's „Das Preußische Wasserrecht" (vergl. die Kritik Band IV dieser Beiträge S. 186) darf hier nicht unerwähnt bleiben; ihr Thema ist jedoch ein weit enger begrenztes. — Reichhaltig, aber für die Wissenschaft des Preußischen Rechts wenig ergiebig, ist die gemeinrechtliche Literatur des Wasserrechts. Vergl. die gelehrte und sehr gründliche Abhandlung über letzteres von vr. Hesse in Band VII (S. 179 f.) der Jahrbücher für die Dogmatik rc. von Jhering.

Das Allgemeine Berggesetz für die Preußischen Staaten vom 24sten Juni 1865, nebst Einleitung und Commentar von R. Klostermann, Oberbergrath. 1. bis 3. Liefer. Berlin 1865. Verlag von J. Guttentag

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des Wassers überhaupt und Wafferstau) und der Wafferschutz in Bezug auf Uferbau und Deichwesen erörtert. In übersichtlicher, wohlgeordneter Weise trägt der Verfasser die einschlägigen gesetzlichen und administrativen, in den verschiedenen Rechtsterritorien Preußens geltenden Normen, welche theils das materielle Recht, theils dessen Geltendmachung — insbesondere die Competenz- verhältnisse — betreffen, vor und fügt die ihm nöthig scheinenden Erläuterungen unter Anführung der historischen Entwickelung einzelner Institutionen und unter Berücksichtigung der Leistungen seitens der Wiffenschaft und Rechtsprechung bei. Deshalb ist, trotz der Dürftigkeit dieser Quellen und Hilfsmittel, der wiffen- schastliche Charakter dem Werke nicht abzusprechen, wenngleich nach der Natur des Inhalts der praktische Werth hervorragt und dieser namentlich seine Empfehlung an Justiz- und Verwaltungs-Beamte und Unternehmer von Wafser- Anlagen rechtfertigt. — Ein vollständiges Sachregister und die, in dem Anhänge enthaltene Zusammenstellung der einschlagenden Gesetze und Vor- schriften begünstigen den Gebrauch.

n. Das Allgemeine Berggesetz für die Preußischen Staaten vom 24. Juni 1865, nebst Einleitung und Kommentar von R. Kloster mann, Oberbergrath. Berlin. Verlag von I. Guttentag 1865. 1. bis 3. Lieferung. Dem Vorworte gemäß beabsichtigt der Verfasser, dem bergmännischen und dem juristischen Leser eine Anleitung zum Studium des neu gestalteten Preußi- schen Bergrechts zu geben. Indem er dem Texte des neuen Berggesetzes seine Ausarbeitung beifügt, macht er die Meinung geltend, daß die exegetische Methode durch den praktischen Zweck der Arbeit und durch die augenblickliche Lage der bergrechtlichen Wissenschaft gerechtfertigt werde, welche auf das neue Gesetz als einzige Quelle der rechtlichen Erkenntniß verwiesen sei und alle Früchte der früheren wissenschaftlichen und praktischen Jurisprudenz nur als Hilfsmittel zu seiner Interpretation verwenden könne. Diese Charakterisirung der Lage der jetzigen Bergrechtswissenschaft mag im Hinblick auf die provinzial- rechtlichen, insbesondere die transitorischen Bestimmungen des neuen Gesetzes in Zweifel zu ziehen sein, immerhin aber muß zugegeben werden, daß der Verfasser seinen Zweck nur durch die Einrichtung, welche er dem Kommentar gegeben hat, erreichen kann und daß er denselben in Vollendung des Werks erreichen wird. — Der Inhalt der ersten Lieferung besteht, mit Ausnahme weniger Blätter, in einer historisch-dogmatischen Einleitung, welche das Berg- recht und dessen Stellung im Rechtssysteme, die Bergbausreiheit und das Recht des Grundeigenthümers, den Ursprung der Bergbaufreiheit, das Berg- regal und die deutsche, französische (linksrheinische) und preußische Berggesetz- gebung behandelt. In Anbetracht, daß der Inhalt der dritten Lieferung bis zum § 153 des Gesetzes reicht, könnte es scheinen, als wenn dem Fundamente des Baues ein unverhältnißmäßig großer Raum vergönnt wäre. Der als Einleitung bezeichnte Abschnitt steht jedoch zu dem Kommentare in dem Ver- hältnisse eines allgemeinen Theils zu dem besonderen Theile, und erlangt, während er die Elemente zu dem Verständniffe des letzteren liefert, zugleich einen selbstständigen theoretischen Werth. Hervorzuheben ist die geschichtliche und rechtliche Entwickelung des Verhältniffes zwischen der Bergbau- Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 3. Heft. 25

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freiheit — welche der Verfasser „das wesentlich charakteristische Rechtsinstitut unseres Bergrechts" nennt — und den Rechten des Grundeigenthümers sowie der Regalität des Bergbaues; wobei es uns jedoch scheinen will, als wenn S. 16 f. zu wenig Gewicht auf die Natur der Bergbaufreiheit, als posi- tiver Einschränkung des Eigenthums am Grund und Boden, gelegt wäre. Vergl. die Motive des Plen.-Beschl. vom 18. April 1843. Entsch. Bd. IX S. 101. Mit Recht sagt der Verfaffer S. 41: „Das Bergrecht befand sich im 13. Jahrhundert in einer Fermentation, indem die Bergbau- freiheit, das Regal und das Recht des Grundeigenthümers um die Herrschaft kämpften." Einen vollständigen Sieg hat keines dieser Prinzipien errungen. Doch gelang es der Regalität, unterstützt von dem Gewichte der landes- hoheitlichen Rechte, einen hervorragenden, wenn auch in den verschiedenen Deutschen Territorien ungleich gestalteten und wirksamen, Einfluß auf Erwer- bung und Verwerthung des Bergwerkseigenthums sich zu verschaffen und bis in die neueste Zeit zu bewahren. Insbesondere ging das Allg. Land recht, welches als eine Kodifikation des Gemeinen Deutschen Bergrechts anzusehen ist, davon aus, daß das Bergrecht zu den Rechten des Staats auf herren- lose Güter und Sachen gehöre; und der wesentlichste Unterschied zwischen dem deutschen Bergrechte und der französischen Berggesetzgebung besteht darin, daß letztere, indem sie ein, von vornherein von dem Grundeigentbume getrenntes und unabhängiges Bergwerkseigenthum, ein nationales Eigenthum an den Bergwerksprodukten anerkennt, die Erwerbung des privaten Bergwerks- eigenthums nicht von dem Rechte des ersten Finders und Muthers, sondern lediglich von der Concession der Staatsbehörde abhängig macht. Dementgegen betrachtete das linksrheinische Gesetz die Lagerstätten als Substanz- theile des Grundeigenthums und die Verleihung als einen Expropriations-Akt. Vergl. Art. 13 bis 16 des Gesetzes vom 21. April 1810. — Die im Preußischen Staate zufolge Geltung von drei bergrechtlichen Systemen, zwölf Provinzial - Bergordnungen und mannigfachen Combinationen der Landes- gesetzgebungen mit den einzelnen Particularrechten herrschende Verschiedenheit und Zerrissenheit des Bergrechts ist, nach mehreren erfolglosen Versuchen, durch das Berggesetz vom 24. Juni 1865 vermindert und ihrer vollständigen Endschaft zugeführt. Deshalb und wegen seines inneren Werthgehalts erweist sich das Gesetz als legislatorische That und als würdiges Vorbild für ein allgemeines Deutsches Berggesetz. Unter möglichster, vielleicht zu weit gehender, Schonung bestehender Privatrechte, wird von demselben die Regalität des Bergbau's sowie das französische Grundeigenthums - Princip mit allen Wir- * kungen aufgehoben, die Bergbaufreiheit von jeder Einschränkung befreit, und dem Staate nur die Einwirkung auf den Erwerb und die Benutzung des Bergwerkseigenthums Vorbehalten, welche durch die landeshoheitlichen Rechte und Pflichten, insbesondere die Justiz-, Finanz- und Polizeihoheit, bedingt oder im volkswirthschaftlichen Interesse geboten ist.*) Diesen Effekt des Gesetzes bringt uns der Verfaffer des Kommentars, gleichzeitig mit den Vor-

*) Vergl. die übersichtliche Zusammenstellung der Prinzipien des neuen Berg- rechts und der Unterschiede zwischen diesem und dem früheren Rechte in vonBeughem's Allgemeinem Berggesetz rc. § 5 S. 44 f. und § 6 S. 49 f.

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zügen ddr einzelnen Bestimmungen über Erwerb, Inhalt, Verwaltung und Aufhebung des Bergwerkseigenthums und über die Rechtsverhältnisse der Berg- werks - Betheiligten unter einander sowie gegenüber den Grundbesitzern, klar vor Augen, ohne seine Bedenken gegen manche Vorschriften zu unterdrücken. Vergl. z. B. den wichtigen, und nach unserer Meinung wohlgerechtfertigten Einwurf gegen 8 121 des Gesetzes in Note 221 S. 247. Auf nähere Be- gründung unseres Urtheils an diesem Orte verzichtend, beschränken wir uns darauf, einzelne Stellen des Commentars, wo besonders wichtige rechts- grundsätzliche Verschiedenheiten des alten und neuen Bergrechts behandelt sind, der Beachtung zu empfehlen. In den Noten 2 und 3 zu den Allgemeinen Bestimmungen des ersten Titels (S. 76 f.), Note 92 (6. 138) zu § 50 und Note 115 (6. 163) zu § 54 des Berggesetzes finden wir den Charakter des Bergwerkseigenthums einer Erörterung unterzogen, welche zwar eine systematischere Behandlung des Thema's vermissen läßt, aber als scharfsinnig anzuerkennen ist und zu dem Satze führt: daß das Gesetz — namentlich dadurch, daß es dem Grubenfelde feste Grenzen setzt (§ 26), die Aufhebung des Bergwerkseigenthums nur in Folge ausdrücklicher oder stillschweigender Verzichtleistung zuläßt (§§ 156 bis 158, 161) und dem Realberechtigten die Befugniß einräumt, der Aufhebung des Bergwerkseigenthums durch die Aus- übung ihres Realrechts zuvor zu kommen (§§ 159 —161) — dem Bergwerks- eigentbume die Natur einer besonderen Art des Sacheigenthums beilegt.**) Nicht weniger gründlich weist der Verfasser zum Titel 4 des Gesetzes in den Noten 175 f. S. 213 f. nach, daß von dem Gesetze, unter Aufhebung des Einflusses der Theorien eines Mit- oder Gesammteigenthums beziehlich der Personification des Bergwerks, die Gewerkschaft zur juristischen Person erhoben sei und daß der Kux in seinem Wesen eine vollständige Umschaffung erfahren habe. Das Gesetz gebraucht zwar nicht den Ausdruck „juristische Person," setzt aber juristische Persönlichkeit bei der Gewerkschaft in den §§ 95 f. voraus; und der Kux stellt nicht mehr einen ideellen Antheil an dem Bergwerke vor, sondern repräsentirt nach §§ 101 f. ein Anrecht an dem ganzen gewerkschaft- lichen Vermögens-Komplexe, welches zu den beweglichen Sachen gehört, durch Cession veräußert, durch Uebergabe der bezüglichen Urkunde (des Kuxscheins) verpfändet werden kann, vom Besitze des Bergwerkseigenthums selbst unab- hängig ist, und somit zwar der Aktie gleicht, jedoch sich zugleich durch erheb-

**) Dieselbe Ansicht wird vertreten von Strohn in dem Aufsatze: „Bemer- kungen zum Allg. Bergges. für die Preuß. Staaten vom 24. Juni 1865" (Zeitschrift für das Berg-, Hütten- und Salinenwesen rc. Bd. 13 S. 167 f.), woselbst unter Nr. I die praktisch erhebliche Frage: ob die Befugniß aus §235 sich auf die Annahme der Gesammtheit der im §227 ausgeschosse- nen Bestimmungen beschränke oder ob auch einzelne derselben auf die bestehenden Gewerkschaften für anwendbar erklärt werden können? erörtert und u. M. n. richtig beantwortet wird. Der sehr beachtenswerthe Aufsatz ist auch in besonderem Abdruck veröffentlicht. — Mit der S. 131 des in der vorhergehenden Note erwähnten Werks ausgesprochenen Ansicht, daß die Cha- rakter-Auffassung des Bergwerkseigenthums unwesentlich sei, können wir uns aus den von Klostermann l. v. angeführten Gründen nicht einverstanden erklären.

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liche Eigenthümlichkeiten von jeder Art der Aktien unterscheidet.***) (In letzter Beziehung ist insbesondere aus die Noten 188, 189, 191, 221, S. 223, 225, 227 und 247 zu verweisen.) Selbstverständlich stoßen bei einzelnen Punkten des Kommentars Zweifel an der Richtigkeit der Ausführung auf. In Note 206 (S. 240 f.) scheint uns beispielsweise nicht gehörig gewürdigt, daß nach 8 118 eine Aus- fertigung des Wahlprotokolls dem Repräsentanten oder Grubenvorstande zu seiner Legitimation zu ertheilen, dieselbe sonach als Vollmacht anzusehen ist; daß nach 8 119 Erweiterungen oder Beschränkungen der gesetzlichen Befugnisse des Gewerkschafts-Vertreters in die Legitimation einzutragen sind; und daß mit Rücksicht hierauf und die 88 90 f. Tit. 13 Th. 1 des Allg. Landrechts bei Prüfung des Rechtsverhältnisses, welches aus dem, vom Gewerkschafts- Vertreter zufolge eines, später wiederum aufgehobenen, Gewerkschafts-Beschlusses gethätigten Vertrage hervorgegangen ist, die, bei dem anderen Kontrahenten vorauszusetzende, Kenntniß von der, in den 88 115, 116, 119 und 120 des Bergges. normirten, Anfechtungs - Befugniß in Betracht gezogen werden muß. — Die in Note 215 zu 8 117 (S. 245) ausgesprochene Ansicht, daß Frauen nicht zu Repräsentanten bestellt werden können, findet in dem Gesetze selbst keine Begründung; namentlich rechtfertigt sie sich nicht aus der Nicht- aufnahme der Art. 6 — 9 des Handelsgesetzbuchs, 88 125 ,126 des Berggesetzes und 8 90 a. a. O. des A. L. R. Zufolge § 32 ebend. erscheint jedoch die Wahl von Frauen zu Repräsentanten gleichwie die zu Mitgliedern des Grubenvorstandes als unzweckmäßig. Die in letzter Hinsicht citirten 88 202 und 207 a. a. O. passen nicht. — Nach 8 150 des Berggesetzes braucht der Bergwerksbesitzer in dem hier angegebenen Falle keinen Schadens- ersatz zu leisten, wenn dem Grundbesitzer die Gefahr „bei Anwendung gewöhn- licher Aufmerksamkeit nicht unbekannt bleiben konnte." Hiernach fällt der Anspruch auf Schadensersatz schon dann weg, wenn der Grundbesitzer sich ein mäßiges Versehen hat zu Schulden kommen lassen. 8 20 Tit. 3 Th. I des A. L. R. Demohngeachtet heißt es in Note 293 (S. 284): „Der 8 150 hat daher die Entschädigung zweckmäßiger Weise nur für den Fall ausge- schlossen, daß ein wirklich grobes Versehen bei *der Errichtung der be- schädigten Anlage obgewaltet hat."****) Wenn man auch der Ausführung in Note 294 (S. 284, 285) beipflichtet, wonach es, obgleich durch 88 197 und 148 die Entschädigungspflicht nicht ausdrücklich auf den unmittelbaren Schaden beschränkt wird, zur Konstruirung der Regel: „daß der Grundbesitzer — mit Ausnahme des im Alinea 2 8 150 vorgesehenen Falls — Anspruch auf Entschädigung hat, wenn die Bebauung des Grundstückes wegen der durch den Bergbau drohenden Gefahr der Zerstörung unterbleiben muß," der Umkehrung des a. a. O. aufgestellten Satzes bedarf, so ist doch die gleichzeitige Annahme, daß der Bergwerksbesitzer durch Verzicht auf den Einwand aus Alinea 1 8 150 die Entschädigungsforderung des Grundbesitzers beseitigen könne, für begründet nicht zu erachten, denn ein derartiger bloßer Verzicht

***) Bergt, den in voriger Anmerkung citirten Aufsatz oub III. ****) Auffallender Weise stimmen die Motive mit dieser Auffassung überein. Zeitschrift für Bergrecht von Brassert und Achenbach Bd. VI S. 172 unter Nr. 7.

Das allgemeine Preußische Berggesetz mit Commentar von Dr. A. Huyssen, Berghauptmann. Besonderer Abdruck aus dem Berg- und Hütten-Kalender, Jahrgang 1866. Druck und Verlag von G. D. Bädeker in Essen

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kann den Grundbesitzer nicht obligiren, sich zu entscheiden: entweder trotz der drohenden Gefahr das fragliche Bauwerk zu errichten, oder von dem Baue, ohne Entschädigung zu verlangen, Abstand zu nehmen. Diese und andere Bedenken thun unserer Schätzung des vorliegenden Werkes keinen Eintrag. Wir finden in demselben die Autorität des Ver- faffers als bergrechtlichen Schriftstellers vollständig bewährt und vindiciren ihm unter den bis jetzt erschienenen Bearbeitungen des neuen Berggesetzes die erste Stelle. Den Leserkreis anlangend, wollen wir nicht unerwähnt lasien, daß die technischen Begriffe und Ausdrücke überall erläutert und hierdurch auch den- jenigen verständlich gemacht sind, welche sich nicht anderweit mit dem Berg- wesen beschäftigt haben. Für ausgedehntere, zum vollen Verständnisse und zur richtigen Anwendung des Bergrechts erforderliche, Studien liefern geeig- neten Stoff die (uns vorliegenden) Abhandlungen, welche unter dem Titel: „Erläuterungen des Allgemeinen Preußischen Berggesetzes. Von den Juristen der Preußischen Bergbehörden." in der, Note * S. 375 citirten, Zeitschrift Bd. XIII enthalten, auch in besonderem Abdrucke erschienen sind, und fortgesetzt werden sollen. Es tragen dieselben vorzugsweise dem praktischen Gesichtspunkte Rechnung, und können als Ergänzung des Kommentars unseres Autors betrachtet werden.

HI. Das allgemeine Preußische Berggesetz mit Commentar von vr. A. Huyssen, Berghauptmann. Besonderer Abdruck aus dem Berg- und Hütten - Kalender, Jahrgang 1866. Druck und Verlag von G. D. Bädecker in Essen. Diese Schrift im Taschenbuch-Format enthält auf 78 Seiten den Text des neuen Berggesetzes nebst Anmerkungen, welche den einzelnen §§ beigefügt und theils aus den Gesetzesmotiven und Landtagsverhandlungen entnommen sind, theils auf noch geltende Vorschriften und Grundsätze des Bergrechts in Verbindung mit erläuternden Zusätzen des Verfassers, wo solche demselben nothwendig erschienen, verweisen. Der Verfasser hat hierbei als Ziel vor Augen gehabt: das Verständniß und die richtige Anwendung des neuen Ge- setzes zu erleichtern und zugleich einen Ueberblick über die im Gebiete des Bergrechts herrschenden Bestimmungen gesetzlicher ititb administrativer Natur zu verschaffen. Dementsprechend sind die wesentlichsten Unterschiede zwischen dem bisherigen und dem neuen Recht angegeben und die wichtigsten Be- ziehungen der verschiedenen Vorschriften zu einander hervorgehoben. Trotz des kleinen Drucks (Nonparailleschrift) konnte bei der Enge des für die Dar- stellung gewählten Rahmens weder Vollständigkeit noch Bereicherung der Wissen- schaft nach irgend einer Richtung hin erreicht werden. Dennoch aber muß man die Arbeit des Verfassers willkommen heißen und zwar namentlich insofern, als es sich für das Studium eines umfänglichen Gesetzes empfiehlt, von einer, auf die Textworte und das unentbehrlichste Erläuterungs-Material beschränkten, Grundlage auszugehen, und der Verfasser mit großer Sorgfalt und Umsicht bei der Auswahl des kommentarischen Stoffs verfahren ist, auch hiervon vermöge größester Kürze im Ausdruck doch so viel, als zur Erreichung

Zum Entwurf einer Prozeß-Ordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den Preußischen Staat. Bescheidene Randglossen über Schiedsgerichte, Advokatenzwang u. s. w. von Adolph Frantz, Verfasser der Handbücher des "Preußischen Civilprozesses", des "Preußischen Strafprozesses" etc. Quedlinburg 1865. Druck und Verlag von G. Basse

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seines Ziels unbedingt nothwendig war, unterzubringen gewußt hat. Als äußerlichen und den praktischen Gebrauch erleichternden Vorzug möchten wir noch gelten lassen, daß das Zusammendrängen der Stoffmasse in den knappesten Raum die Uebersicht sowie das Auffinden befördert. — Da es an eingehender Motivirung fehlt, wollen wir mit dem Verfasser über einzelne Ansichten, welchen wir nicht beistimmen können, nicht rechten, und nur, auf das unter II. besprochene Werk zurückblickend, hervorheben, daß — in Abweichung von der dortigen Begriffsbestimmung — S. 19 das Bergwerkseigenthum im Sinne des neuen Berggesetzes „als das Recht der Gewinnung und Verwerthung der ihrer volkswirthschaftlichen Be- deutung wegen dem Bodeneigenthümer gesetzlich entzogenen (vorbehaltenen) Mineralien, und der Herstellung der zu jenem (?) Zwecke erforderlichen An- lagen" definirt ist.

iv. Zum Entwurf einer Proceß-Ordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den Preußischen Staat. Bescheidene Randglossen über Schiedsgerichte, Advokaten- zwang u. s. w. von Adolph Frantz, Verfasser der Handbücher des „Preußischen Civilprozesses," des „Preußischen Strafprozesses" rc. Quedlinburg. Druck und Verlag von G. Basse. 1865. Nach einigen Vorausbemerkungen über die Mängel unserer Gesetzgebung und Rechtspflege im Allgemeinen, welche sich nicht ohne Interesse lesen lassen, zumal sie mit einer großen Anzahl von Citaten ausgestattet sind und vermöge eines Theils derselben eine humoristische Färbung an sich tragen, wendet sich der Verfasser im Anschlüsse an den, als Motto gewählten, Ausspruch v. Savigny's (Syst, des heut. Röm. R. Bd. I S. 39)*) zu der Ausführung, daß alles Heil für unsere verwahrlosten Rechtszustände lediglich von Ueber- tragung der möglichst ausgedehnten Mitwirkung bei der Gesetzgebung und namentlich bei der Rechtspstege aus das Volk zu erwarten sei. „Wohl, ja wohl" — so ruft der Verfasser S. 13 aus — „wir petitioniren dann, wie jene deutschen Fürsten bei Kaiser Friedrich III., die Herren äovtoras juris utriusque, d. i. die Herren Juristen abzuschaffen und, was Volks- und Ehrenmann v. Kirchmann schon 1848 verlangte, auch die Recht- sprechung denselben zu entziehen und dem Volke zurückzugeben!" Von solchen Anschauungen aus gelangt der Verfasser zu einer Verherrlichung des Schiedsgerichts, mit welcher allerdings die Bestimmungen der tzZ 1361 f. des Preuß. Entw. sich nicht vertragen. Nach der Meinung des Verfas- sers „sollte kein Rechtsstreit vom ordentlichen entscheidenden Rich- ter des Staates angenommen werden dürfen, welcher nicht erst die Vorverhandlung vor Schiedsgerichten durchgemacht hätte." (S. 17) „Der Staat hat erst dann" — so heißt es S. 19 — ein Recht, zwischen die Parteien zu treten und ihnen sein

*) „Das Gesetz ist das Organ des Volksrechts. Wollte man daran zweifeln, so müßte man den Gesetzgeber als außer der Nation stehend denken; er steht aber in ihrem Mittelpunkt, so daß er ihren Geist, ihre Gesinnungen, ihre Bedürfnisse in sich concentrirt, und daß wir ihn als wahren Vertreter des Bolksgeistes anzusehen haben."

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Reckt als ihr Recht zu proklamiren und gewissermaaßen aufzu- nöthigen, nachdem der Kläger vergeblich versucht hat, im Privatwege zu seinem Rechte zu gelangen." Mit dem Aus- drucke „Privatwege" ist ein förmliches schiedsrichterliches Verfahren gemeint. Der Verfasser unterscheidet also ein Reckt des Staats und ein Recht der Parteien, und findet eine Anmaaßung des Staats darin, daß derselbe — abgesehen von Ehescheidungs- und Jnjuriensachen — durch seine Organe sich ohne Weiteres der Rechtsprechung unterzieht. Erwägt man auch nur oberflächlich die Größe des, zu der projektirten Einrichtung erforderlichen, Aufwandes an schiedsrichterlicher Arbeitskraft im Verhältnisse zu dem möglichen Erfolge, so erachtet man sich einer näheren Prüfung überhoben. Von der Motivirung, welche der Verfasser liefert, wollen wir jedoch beispielsweise drei Stellen wiedergeben. S. 14 ist gesagt: „Auch Frau Justitia hat ja ihren Fiskus und ihre fiskalischen Gelüste

zahlreichen Justizgeschäften recht viel zahlende Parteien vereinigen und nicht nur die Selbstkosten, sondern noch einigen Ueberschuß und Reinertrag zu erzielen wissen. Ja, wir glauben, das Haupthinderniß möglichster Verrin- gerung und Abkürzung der Prozesse ist das Kosten-Erträgniß derselben für Justizbehörden." Man würde nach den Beweisen derartiger Anklagen und Verdächtigungen zu fragen sich veranlaßt fühlen, wenn dieselben einer Widerlegung bedürftig erscheinen könnten. — S. 22 werden wir durch die Mittheilung in Staunen gesetzt: „Es giebt Leute genug, auch außer den officiellen Juristenkreisen, die sich gern mit dem Landesrechte näher vertraut, zur Aufgabe machen, das Volk, das Laienthum in dasselbe einzuweihen und solche Rechtskenntnisse zu verbreiten, daß die höchst kostspielige Institution der Staatsrechtspflege immer mehr überflüssig wird." Auf S. 24 findet sich die triviale Bemerkung: „Das Wahlrecht des Volks ist nirgends wichtiger, als bei der Justiz, der Köchin der alltäglichen Rechtsgerichte des Volks!" rc. Auch in Ansehung der Monita und Reformvorschläge zu einzelnen Be- stimmungen des neuen Proz. - Entwurfs sind wir mit dem Verfasser nicht einverstanden. So will derselbe ad 28 den Gerichtsstand nach Wahl der Geschwängerten durch deren oder des Schwängerers derzeitigen Aufenthalt und ausnahms- weise durch den Ort der Schwängerung bestimmt wissen. In welchem Falle die Ausnahme eintreten soll, ist nicht gesagt; und wenn man auch mit dem Verfasser den Rechtsgrund der Ansprüche aus der Schwängerung in dem Charakter der Schwängerung als einer unerlaubten Handlung finden könnte,*) so kann man doch den zeitigen Aufenthalt der Geschwängerten für Be- stimmung des Forums als maaßgebend nicht erachten. — Mit dem Angriffe (©. 43)

*) Vergl. zu der, vom Verfasser ohne jede Erörterung entschiedenen, Controverse: Justiz - Min. - Bl. 1847 S. 84 f. v. Kamptz Jahrb. B. XLI S. 132 und v. Holzschuher's Theorie und Cas. (Ausl. 3) B.II §48 S.484f. Motive zu §11 des Ges. vom 24. April 1854. Erk. des Ob.-Trib. vom 21. Juni 1852 (Entsch. B. 23 S. 45) rc.

Administratoren zeichnen gern die Gerichte

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gegen § 35 Nr. 5 steht die Ausführung S. 44 ad Tit. 2 und S. 45 ad Tit. 5 des Pr.-Entw. in Verbindung. Zu dem bezüglichen Satze S. 22 der Motive: „Die Kollegialität in der Rechtsprechung wird als eine Gewähr für die Güte derselben betrachtet" bemerkt der Verfaffer S. 46: „Das ist der einzige Grund, den die Motive des Entwurfs für die Beibehaltung der Kollegial- gerichte Vorbringen können!" Man sollte meinen, daß dieser Grund, wenn er richtig ist, auch vollkommen ausreiche. Ihm wird die Behauptung ent- gegengestellt: „Die Praxis lehrt ja, daß es gerade die von Kollegialgerichten gefällten Urtheile sind, welche in größter Mehrheit das Volk nicht befriedigen und deshalb der Feuerprobe der höheren Instanzen übergeben werden, um schließlich eben so wenig als klares Recht von den Parteien anerkannt zu sein." Hiernach würde es sich empfehlen, auch die Entscheidungen der höheren Instanzen Einzelrichtern zu überweisen. Oder sollen die Kollegial- gerichte für die höhere^ Instanzen nur deshalb beibehalten werden, weil die- selben nach der Aeußerung S. 47 geeignet sind, „die mittelmäßigen Köpfe unter den Juristen zu versorgen und zu verbrauchen?" Nach unserer Meinung liefert die Kollegialität nicht blos jene (relative) Gewähr, sondern enthält die Voraussetzung, unter welcher von der Rechtsprechung die Fortbildung des Rechts und die Förderung der Rechts- wissenschaft überhaupt erwartet werden kann. — Einen Hauptangriff richtet der Verfaffer gegen den Advokatenzwang. Derselbe ist für ihn „der bestehenden Gesetzgebung, namentlich den politischen Rechten der Staats- bürger gegenüber, wie sie das Staatsgrundgesetz vom 31. Januar 1 8 50 feststellt, geradezu unverständlich." Wenn man die Situation des ungebildeten Laien einem tüchtigen Advokaten gegenüber vor den Schranken beobachtet und würdigt, dann kann unseres Erachtens im Interesse des Volks nur in Frage kommen: ob nicht der in gewiffer Beziehung schon bestehende Advokatenzwang noch weiter auszudehnen oder ob zu den Grundsätzen der Allg. Gerichts-Ordnung zurückzukehren sei? Inwiefern der ersten Alternative die Verfassung entgegenstehe, erscheint unerfindlich. Endlich be- kämpft der Autor — wenngleich anscheinend unbewußt — mit seiner Ausführung (S. 54, 55): „daß keine Macht der Erde ein Recht hat, Privatverhältniffe öffentlich zu verhandeln," nicht blos ein historisch begrün- detes und volksthümliches Prinzip, sondern auch die Verfassung selbst, da von ihr dieses Prinzip im Art. 93 ausdrücklich sanctionirt ist. — Vorstehenden Bemerkungen gemäß, erachten wir das Selbstgefühl des Verfaffers für nicht berechtigt, mit welchem er in Rücksicht der Ungewißheit: ob der Pr.-Entwurf eine Bedeutung für die Gesetzgebung erlangen werde, am Schluffe seiner Schrift erklärt: „Unsere allgemeinen Randglossen werden dagegen immer ihren praktischen, bei der Reform des bürgerlichen Prozeffes zu berücksichtigenden Werth haben, soll und will letztere volksthümlich sein."

Bedenken über das Französische Wesen der für Preußen, Baiern und von der Commission in Hannover ausgearbeiteten Entwürfe einer bürgerlichen Proceßordnung, geäußert von R. v. Kräwel, Appellationsgerichts-Rath zu Naumburg a. d. S. Leipzig 1865. Verlag von Johann Ambrosius Barth

Bedenken gegen die Principien des Entwurfs einer Prozeß-Ordnung in den bürgerlichen Streitigkeiten für den Preußischen Staat, von einem Mitgliede des Königlichen Ober-Tribunals. Difficile leges condere. Berlin 1865. Verlag von Rudolph Gärtner, Amelang'sche Sortiments-Buchhandlung

Ein Wort für die Verordnungen vom 1. Juni 1833 und 21. Juli 1846 und gegen den Entwurf einer Prozeß-Ordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, von Fülleborn, Kreisrichter. Culm 1865. Gedruckt bei Carl Brandt

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V. Der, bereits sehr umfangreichen Literatur, welche vom Preußischen Prozeßgesetz-Entwurf hervorgerufen ist, gehören auch die Schriften unter nach- stehenden Titeln an: A. Bedenken über das Französische Wesen der für Prenßen, Baiern und von der Commission in Hannover ausgearbeiteten Entwürfe einer bürgerlichen Proceßordnnng, geäußert von R. v. Kr äw el, Appellationsgerichts - Rath zu Naumburg a. S. — Leipzig. Verlag von Johann Ambrosius Barth 1865, b. Bedenken gegen die Principien des Entwurfs einer Prozeß-Ordnung in den bürgerlichen Streitigkeiten für den Preußischen Staat, von einem Mitgliede des Königlichen Ober-Tribunals. Difficile leges condere. Berlin, 1865. Verlag von Rudolph Gärtner, Amelangsche Sortiments-Buchhandlung. Leipziger-Straße 133, 0. Ein Wort für die Verordnungen vom 1. Juni 1833 und 21. Juli 1846 und gegen den Entwurf einer Prozeß-Ordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten von Fülleborn, Kreisrichter. Culm, 1865. Gedruckt bei Carl Brandt. Allgemein wird anerkannt, daß das altpreußische Civil-Prozeß-Recht und Verfahren einer umfassenden Revision bedürftig ist und daß der Entwurf einer Prozeß-Ordnung von 1864 in einzelnen Materien und Bestimmungen wesentliche Verbefferungen enthält. Die Prinzipien desselben aber haben viel- seitige Anfechtung erfahren und nur wenige Vertheidiger gesunden.*) Zu den entschiedensten Gegnern des Entwurfs gehören die vorgenannten Autoren. Nach unserer Meinung ist es jedoch zunächst verfehlt, wenn von letzteren und anderen Opponenten dem Entwürfe der Vorwurf der Nachahmung des französischen Prozesses und eines Bruchs mit dem deutschen Charakter des in den nichtrheinischen Provinzen geltenden Verfahrens gemacht und hierin eine geeignete Basis für die prinzipiellen Angriffe gefunden wird. Das Thatsäch- liche als richtig zugegeben, müßte der Vorwurf doch, zufolge des Grundsatzes, daß man das Gute aufnehmen muß, gleichviel wo es sich findet, und in der Erwägung, daß nur auf dem Gebiete des materiellen Rechts das Prinzip historischer Fortbildung volle Berechtigung hat, für hinfällig erachtet werden. Hiervon abgesehen, ergiebt sich aus dem Projekt des Codex Fridericianus, daß dem neuen Entwürfe nicht jede Wurzel in der Vergangenheit des alt- preußischen Prozeßes mangelt; und wenn v. Kräwel das englische Prozeß- verfahren wegen der germanischen Elemente deffelben als Reformgrundlage empfiehlt, so ist zu entgegnen, daß dieses Verfahren in seiner gegenwärtigen Gestaltung so wesentlich auf Eigenthümlichen der Sitten und Gebräuche, Ver- kehrsverhältnisse und staatlichen Institutionen Englands beruht, daß es weder für übertragbar erachtet, noch als Muster gebraucht werden kann. — Auch die Rüge, daß sich die Einführung des von dem Entwürfe proponirten Ver- fahrens als ein Experimentiren darstellen würde, erscheint völlig unbegründet, weil das Verfahren im Wesentlichen bereits seit vielen Jahren nicht nur in fremden Staaten, sondern auch in einer preußischen Provinz in Urbung ist. — Anlangend die prozessualische Gründlichkeit, deren vermeintlicher

*) Vergl. den Aufsatz von Mitterwaier im Archiv für die Civilistische Praxi« von Francke rc. Bd. 49 S. 120 f.

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Mangel den Gegenstand eines Hauptangriffs bildet, so ist es richtig, daß nach dem Entwürfe der Richter regelmäßig seine Entscheidung nur auf Grund mündlicher Darstellung und motivirter schriftlicher Anträge der Parteivertreter zu treffen hat, ohne durch den Inhalt von Akten sachlich informirt zu sein, in solchem einen Rückhalt zu haben und sich auf eine vorausgegangene Prü- fung der Rechtsfragen stützen zu können. Es erscheint jedoch unbedenklich, daß es in nicht besonders verwickelten oder rechtlich zweifelhaften Sachen keiner weiteren Vorbereitung bedarf, und es muß vorausgesetzt werden, daß das Gericht nicht eher zur Urtelsfällung schreiten werde, bevor daffelbe sich ver- gewiffert hat, das Sachverhältniß vollständig und richtig aufgefaßt zu haben. Hierzu liefert der Entwurf die geeignetsten Mittel in den Bestimmungen der §§ 262 bis 266, 579. In letzteren finden wir (entgegen Fülleborn) die Befriedigung eines, in der Praxis nach den Novellen zur Allg. Gerichtsordnung längst und klar hervorgetretenen, Bedürfniffes und keinesweges die Wieder- einführung des Untersuchungsprinzips, sondern eine durchaus nothwendige Beschränkung der Verhandlungsmaxime. Für solche Prozeßsachen, welche auf obgedachten Grundlagen zu entscheiden, das Gericht Anstand nehmen möchte, gestatten die §§ 337 (Abs. 2) und folg, die Vertagung und verordnen die Ernennung eines Referenten. Hierin liegt das Zugeständniß, daß der münd- liche Parteivortrag nicht in allen und namentlich nicht in den wichtigsten Fällen eine ausreichende Unterlage für die Urtelsfindung zu gewähren vermag, und es lehrt die Erfahrung, daß in Wirklichkeit von der eröffneten Zuflucht häufiger Gebrauch gemacht wird. In Erwägung dessen aber drängt sich die Frage aus: ob anzunehmen sei, daß das Prinzip der Mündlichkeit bei einer Berathung und Entscheidung, auf welche der Partei-Vortrag nicht in eontinuo wirken, sondern erst nach Zeitablauf und Zwischentreten des Referenten-Vortrags in der Erinnerung Einfluß üben und hierbei verstümmelt oder verdunkelt vorschweben kann, in höherem Grade zur Geltung komme, als bei dem Ver- fahren nach der Verordnung vom 1. Juni 1833, und ob nicht das An- erkenntniß der bezüglichen Mängel dieses Verfahrens zu anderer, die noth- wendige Verbindung der Mündlichkeit mit der Unmittelbarkeit besser wahrenden, Reform für die vorausgesetzten Fälle anregen müffe? Diese Frage führt zu der weiteren Erwägung, einerseits: daß, gemäß der einheitlichen, auf festen Prinzipien ruhenden Konstruktion, welche den Entwurf als gesetzgeberische Schöpfung auszeichnet, mit dem Prinzipe der s. g. reinen Mündlichkeit die Befreiung des Richters vom Prozeßbetriebe, die Einschließung der Eventual- maxime in die engsten Grenzen und die Zerlegung des Prozesses in relativ selbstständige Akte (vergl. Motive S. 2, I. und S 5, IV.) in derartigem Zusammenhänge stehen, daß jeder Eingriff in das fr. Prinzip das ganze System zu erschüttern droht, andererseits aber, daß die Angriffe gegen den Entwurf, welche in der Beschuldigung gipfeln, derselbe verlange die Auf- opferung eines Prozeßverfahrens, welches sich in dem bei weiten größten Theile der Monarchie im Wesentlichen bewährt und namentlich vermöge seiner gegliederten, ununterbrochenen und vom Richter geleiteten Abwickelung den Beifall der betheiligten Beamten sowie des Publikums erworben habe, (unseres Erachtens) nicht in allen Punkten der Begründung entbehren. Den Aus- schlag giebt für uns der Umstand, daß die ersehnte und zum Theil bereits erreichte Einheit des materiellen Rechts in Deutschland zur Erlangung ihres

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vollen Werths zugleich eine möglichst umfaffende und vollständige Gleichmäßig- keit des formellen Rechts erheischt, daß aber von dem Streben der Gesetz- gebung nach dieser nur bei Aufrechthaltung der Grundzüge des Preußischen Entwurfs Erfolg zu erwarten ist. Den Beweis hierzu liefern die Ergebnisse der betreffenden Reformbewegung in der neuesten Zeit. Gleichzeitig jedoch beweisen dieselben — insbesondere die Prozeß-Gesetze und Entwürfe Lübecks, Kurhessens, Badens, Sachsens und Hannovers — die große Gestaltungs- beziehlich Modifikations-Fähigkeit der Prinzipien. Wenn man daher in der Nolhwendigkeit oder den Vortheilen einer gleichmäßigen Prozeßgesetzgebung in Deutschland ein Bollwerk, welches die Fundamente des Entwurfs allen An- griffen gegenüber vor der Vernichtung schützt, erblicken muß, so gelangt man zufolge obiger Erwägungen zu dem Resultate, daß die Prinzipien des Ent- wurfs einer vermittelnden Modifikation zu unterwerfen sind. Die Schwierigkeiten dieser Aufgabe lassen sich nicht verkennen. Bei deren Lösung — welche allerdings nur auf Kosten der absoluten Prinzipmäßigkeit des Entwurfs geschehen kann — dürften jene neuesten Leistungen der Gesetz- gebungen, welchen der italienische und vorzugsweise der niederländische Prozeß- ordnungs-Entwurf anzureihen ist, nebst deren Materialien und den kritischen Beurtheilungen mit Einschluß der oben aufgeführten Schriften, zu berücksichtigen sein.') Was den Ausbau des Entwurfs in den einzelnen Theilen und Bestim- mungen anlangt, so erachten wir mehrere, von den in letztgedachten Schriften, namentlich in den unter A. und B., welche durch Reichhaltigkeit und Wissen- schaftlichkeit hervorragen, enthaltenen Monita für wohlbegründet beziehlich einer besonderen Beachtung werth. Um die Schranken der Besprechung nicht zu überschreiten, müssen wir uns aber damit begnügen, nur in Bezug auf einen Bestandtheil des Stoffs und blos andeutungsweise die Uebereinstimmung und Abweichung unserer Ansichten im Wesentlichsten zu konstatiren. Wir erwählen hierzu die Rechtsmittellehre, weil diese der Reform am dringendsten bedürftig erscheint, unter Hinweisung auf die Ausführungen S. 111 s. und 119 f. der Schrift zu A. und S. 38 f. und 41 s. der Schrift zu B. Davon ausgehend, daß das Anfechtungsrecht ausnahmslos gelten, aber Be- schränkungen unterworfen werden müsse, und daß für letztere, insofern dieselben von dem Objekte des Streites oder der Beschwerde abhängig zu machen sind, der Beschwerde-Gegenstand den geeignetsten Maaßstab liefere, erklären wir uns sowohl gegen die Ausschließung jedes Rechtsmittels bei Streitobjekten von nur 20 Thlrn., als auch gegen die Bestimmung, daß der Werth des Streit-Gegenstandes auf das Rechtsmittel von Einfluß sein soll. § 617 des Entwurfs. Die Entscheidung auf das Rechtsmittel der Berufung gegen Erkenntnisse der Einzelrichter darf den Kollegialgerichten erster Instanz über- lassen werden. § 616 Nr. 1.*) Gegen Appellationsurtel ist nur ein Rechts-

0 Wir gedenken hierbei zugleich des Verfahrens nach der Verordnung vom 9. Februar 1817, welches in seiner, durch die Praxis erlangten, Ausbildung sich der vollsten Anerkennung seiner Zeit erfreut hat. 2) Zu den bedenklichen Vorschriften aber zählen wir, in Würdigung der kolle, gialischen Berathung und des kollegialischen Zusammenwirkens überhaupt, die Erweiterung der Kompetenz der Einzelrichter im § 47 Nr. 1 bis 3.

Die Umgestaltung der Staatsanwaltschaft vom Standpunkt unabhängiger Strafjustiz und der Entwurf einer Strafprozeß-Ordnung für den Preußischen Staat, von Dr. F. v. Holtzendorff, Professor der Rechte. Berlin 1865. Verlag von J. Guttentag

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mittel zu gestatten, welchem der Charakter der Nichtigkeitsbeschwerde beizulegen. Es erscheinen die bezüglichen Bestimmungen des Entwurfs Buch III Tit. 3 mit wenigen Ausnahmen annehmbar, von welchen folgende hervorgehoben werden sollen. Die Verpflichtung zur Deposition nach § 661 Nr. 2, als Bedingung der Zulaffung des Rechtsmittels, ist auf den Gebürenbetrag des imploratischen Mandatars zu beschränken, und die Auferlegung einer Succumbenzstrafe (§ 678) in das Ermessen des Richters zu stellen. Eine weitergehende Erschwerung, den obersten Gerichtshof anzutreten, beziehlich eine kategorische Strafbedrohung für den Fall des Unterliegens, erscheint mit dem Geiste und Zwecke preußischer Rechtspflege unvereinbar. Von keinem Gesichtspunkte aus hat der tz 680, wonach in jedem Falle der Ver- nichtung des angefochtenen Urtels die Sache in die Instanz zurückgewiesen werden muß, Anspruch auf Zustimmung. Es ist die Zurückweisung nur nothwendig und gerechtfertigt, wenn nach der Auffassung des Nichtigkeits- beschwerderichters neue Ermittelungen noch erforderlich oder thatsächliche Wür- digungen, welche der Vorderrichter gar nicht oder aktenwidrig vorgenommen hat, noch in Betracht zu ziehen sind. — 3) Schließlich können wir das Bedauern nicht unterdrücken, daß nur in der Schrift des ungenannten Verfassers, und auch hier nur oberflächlich, das 7. Buch des Entwurfs einer. Besprechung gewürdigt ist, obgleich die Fragen wegen Einführung insbesondere Zusammensetzung der Handelsgerichte zu den wichtigsten und denjenigen, welche die vielfachsten Erörterungen und wider- sprechendsten Beurtheilungen in der juristischen Literatur erfahren haben, gehören und die betreffenden Dispositionen des Entwurfs nach unserer Meinung zu erheblichen Bedenken Anlaß geben.

VI. Die Umgestaltung der Staatsanwaltschaft vom Standpunkt unabhängiger Strafjustiz und der Entwurf einer Strafprozeß-Ordnung fiir den Preußischen Staat, von vr. F. v. Ho Itzendorfs, Professor der Rechte. Berlin, Verlag von I. G u t t e n t a g. 1865. Die Schrift schließt sich an die, im Jahre 1864 von demselben Ver- fasser publicirte, Abhandlung „Die Reform der Staatsanwaltschaft i n D e u t s ch l a n d" an. Als besondere Veranlassung zu ihrem Erscheinen bezeichnet der Verfasser sowohl einen Aufsatz des Generalstaatsanwalts

Wenn hiervon abgegangen wird, dann erscheint es um so nothwendiger, die Kollegialgerichte erster Instanz zur Aburtelung der Einzelrichter - Prozesse in zweiter Instanz zu ermächtigen, als sonst, infolge der, unbedingt gebotenen, Zulassung von neuen Thatsachen und Beweismitteln, nicht nur die Appellations- gerichte überlastet sondern auch die.Parteien selbst in Wahrnehmung ihrer Gerechtsame unverhältnißmäßig beschwert werden würden. 8) Bergl. den revidirten Entwurf eines Gesetzes über das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde rc. § 19 und die Motive dazu im Justiz-Ministerial- Blatte äs 1860 S. 437 (441, 446, 447).

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Schwarze zu Dresden im Gerichtssaal Jahrg. 1864 S. 401 f., worin die in jener Abhandlung gemachten Reformvorschläge verworfen werden, als auch den Preußischen Strafprozeß-Entwurf, dessen Bestimmungen über die Stellung und die mit dieser verbundenen Rechte und Pflichten der Staats- anwaltschaft der Verfasser, in Vertheidigung seiner Reformvor- schläge, bekämpft. Von letzteren sucht derselben zwei als Cardinalanträge zu begründen. Es sollen die Verrichtungen der Staatsanwaltschaft durch, unter Aufsicht der Appellationsgerichte stehende und nur nach den Bestimmungen für Richter ent- und »ersetzbare Beamte ausgeübt und diesen Beamten, bei strenger Durchführung des Anklageprinzips und unter Gleichstellung der Anklägerschaft mit der Vertheidigung, nur die Rechte einer privaten Prozeß- partei beigelegt werden. Offenbar jedoch bedingen diese Prinzipien keine bloße Umgestaltung der jetzigen Staatsanwaltschaft, sondern eine Ab- schaffung derselben unter Subftituirung einer Klasse von Beamten, welche richterliche Unabhängigkeit genießen, aber in Ausübung ihrer wesentlichsten Funktionen einen einseitigen Standpunkt einnehmen sollen, das öffentliche beziehlich Staats-Interesse wahrzunehmen haben, hierzu aber bei den wichtigsten Gelegenheiten nur der Rechte von Privatpersonen sich bedienen dürfen, und welche, unter Aufsicht der Gerichte stehend, deren Entscheidungen anzu- fechten und Beschwerden über Verwaltungsmaaßregeln derselben zu führen berufen sind! Die Lebenskraft und Wirksamkeit der Staatsanwaltschaft in deren gegenwärtiger Organisation und dem ihr zugewiesenen Berufe hat die Stellung als besondere Behörde und demzufolge die Unabhängigkeit von den Gerichten zur nothwendigen Voraussetzung. Bei Wegfall dieser Attribute ihres Amts treten die Staatsanwälte in das Verhältniß von Kommissarien zu den Gerichten; und, während einerseits ein Hauptgrund für Einführung der Staatsanwaltschaft, d. i. die Unvereinbarkeit der Funktionen des Ver- folgers und Anklägers mit der Rechtsprechung in Strafsachen, seine Geltung verliert, büßen andererseits die Staatsanwälte von der Autorität, welche zur Erreichung ihrer Berufszwecke von der erheblichsten Bedeutung ist. Auch läßt sich bei näherer Erwägung nicht verkennen, daß die Berufspflichten der Staatsanwälte eigenthümliche Fähigkeiten und Charakter-Eigenschaften erfordern, welche bei . Auswahl, Kontrole und Abberufung in Betracht g^ogen werden müssen, aber von einem, den Persönlichkeiten fernstehenden, nur durch Mehr- heits-Beschlüsse wirkenden und in Ausübung der Disciplinargewalt an feste Normen gebundenen Richter-Kollegium, als Aufsichtsbehörde, nicht in der nothwendigen Weise geprüft und berücksichtigt werden können. Von dieser Erwägung wird der vielseitig gemachte und empfohlene Vorschlag: die Ent- scheidung über Beschwerden wegen Zurückweisung von Denuntiationen oder Einstellung des Scrutinal-Verfahrens den Appellationsgerichten in letzter Instanz zu übertragen, nicht betroffen. Jedoch auch dieser Vorschlag erscheint zur Annahme nicht geeignet, wenn man ihm nicht die gegenwärtige und von dem Entwürfe aufrechterhaltene Stellung ^rer Staatsanwaltschaft zum Opfer bringen will. Die proponirte Reform erweist sich nicht als bloße und konsequente Erwei- terung der Befugniß des Gerichts: gegen den Antrag des Staatsanwalts die förmliche Eröffnung der Untersuchung beziehlich die Versetzung in Anklage- stand zu beschließen. Diese Befugniß beruht auf dem Prinzips, daß die

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Selbstständigkeit in der Beschlußfassung auf Seiten der Staatsanwaltschaft aufhört, wo die Kompetenz des Gerichts zur Beschlußfassung beginnt, und dieses Prinzip ist der Ausfluß des Verhältnisses beider Behörden zu einander und der Verschiedenheit ihrer Funktionen bei Gemeinschaftlichkeit des Endzwecks. Der fr. Reformvorschlag führt in seiner Konsequenz dazu, dem Gerichte auch die Beschwerden über die Staatsanwaltschaft wegen Nichtzurückweisung von Verfolgungsmaaßregeln zu überweisen und die Gerichte zu ermächtigen, von den Staatsanwälten Auskunft über Amtshandlungen zu verlangen, denselben — wenn die Sache zur Beschlußfassung über die Einleitung nicht reif erscheint — Aufträge zur weiteren Vorbereitung zu ertheilen und deren Ausführung zu überwachen oder Funktionen staatsanwaltlicher Natur selbst auszuüben. Durch Annahme des Vorschlags würde hiernach die Stellung der Staatsanwaltschaft zu den Gerichten ebenfalls verrückt, die Staatsanwaltschaft den Appellations- gerichten in wesentlicher Beziehung untergeordnet, ihr Ansehen den Behörden und dem Publikum gegenüber beeinträchtigt, den Appellationsgerichten eine, dem Vertrauen auf ihre Unparteilichkeit nicht förderliche, Verfolgungsverpflichtung auf- erlegt, der Anlaß zu Konflikten mit der Staatsanwaltschaft vermebrt und insbeson- dere auch die prinzipielle Einheit in der strafrechtlichen Verfolgung aufgeboben werden. — Wenn man für den Vorschlag geltend macht, daß derselbe dem allge- meinen Rechtsgefühle Genugthuung verschaffe und dem Interesse der Staats- anwaltschaft, unbegründetem Mißtrauen gegenüber, entspreche, so ist hierauf zu erwidern, daß kein Beamter unbegründetes Mißtrauen scheuen darf, daß in solchem Mißtrauen eine Schmälerung des Ansehens nicht zu finden ist, und daß es mindestens doch zweifelhaft erscheinen muß: ob eine Reform mit obgedachten Folgen und Wirkungen als ein Postulat des Rechtsgefühls be- trachtet werden könne, daß aber eine Reform von zweifelhaftem Werthe keinen Anspruch auf Einführung hat. Ueberdies darf — was von den Proponenten verabsäumt zu werden pflegt — bei Abwägung des Werths der fr. Reform und deren Aequivalents das Institut der Privatanklage, welches der Entwurf in's Leben zu rufen beabsichtigt, nicht unberücksichtigt bleiben beziehlich unterschätzt werden. Der Entwurf beseitigt das Anklagemonopol der Staatsanwaltschaft für die im § 501 bezeichneten Fälle und zu diesen dürften, gemäß §§ 102, 103, 152 und 156 des Strafgesetz-Buchs, auch diejenigen Vorkommnisse gehören, „wo" — nach der Meinung des Ver- fassers vorliegender Schrift — „die Staatsanwaltschaft als absetzbare Ad- ministrativbehörde den Druck des jedesmal herrschenden politischen Regierungs- systems am unmittelbarsten empfinden muß." (S. 41.) Anlangend den zweiten Hauptvorschlag zur Umgestaltung der Staats- anwaltschaft, so will sich der Verfasser mit der Erweiterung des Verthei- digungsrechts durch § 219 des Entwurfs nicht begnügen, sondern erachtet nicht blos die unbeschränkte Zulassung des Vertheidigers zum Vorverfahren, sondern auch die völlige Gleichstellung des Vertheidigers mit dem Staats- anwalts in der Hauptverhandlung für geboten. In ersterer Beziehung verweisen wir zur Widerlegung der Ansicht auf die überzeugende Ausführung in der Vorbemerkung zum Entwurf S. 104. Betreffend die Rechte des Staats- anwalts, als Vertreters der erhobenen Anklage gegenüber der Vertheidigung, so ist der Eindruck einer günstigem Situation des ersteren der Regel nach nicht zu verläugnen. Es hat dies seinen Grund darin, daß in den meisten

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Fällen dem Staatsanwalte das Recht und die Wahrheit zur Seite steht, daß mit der Autorschaft des Verfahrens zugleich die Amtsgewalt des Staats- anwalts vor Augen tritt und hierbei die Kenntniß von dem Grundsätze des Gesetzes, daß die Staatsanwaltschaft nicht blos darüber, daß kein Schuldiger der Strafe entgehe, sondern auch darüber zu wachen habe, daß kein Unschul- diger bestraft werde, Einfluß auf die Beurtheilung der Ausführungen und Anträge derselben zu üben vermag. Erwägt man jedoch unter Berücksichtigung des Entwurfs, daß vermöge desien Bestimmungen in den §§ 234, 235 und 250 die Rechte in Ansehung der Beweisproduction auf beiden Seiten — unpar- teiliche Pflichterfüllung des Gerichts vorausgesetzt — im Wesentlichen gleich- mäßig erscheinen, daß der § 248 in Abänderung der Art. 51 und 76 des Gesetzes vom 3. Mai 1852 dem Staatsanwalte eine bisherige Prärogative durch Verpflichtung des Vorsitzenden, auch dem Vertheidiger die unmittel- bare Stellung von Fragen zu gestatten, entzieht, und daß dem Angeklagten r68p. deffen Vertheidiger in dem Erfordernisse der Stimmenmehrheit beziehlich höherer Stimmenmehrheit zur Verurtheilung, in der Freisprechung bei Gleich- heit der Geschworenen-Stimmen,*) in dem Principe: in dubio pro reo, in dem Rechte des letzten Worts, in der größeren Licenz beim Plaidoyer, im Gebrauche der Rechtsmittel und in der Zweiseitigkeit der Rechtsmittel des Staatsanwalts ausschließliche, zum Theil sehr wichtige Vorzugsrechte einge- räumt sind, so wird man ein Uebergewicht der Rechte auf Seiten der Staatsanwaltschaft nicht mehr erblicken können. Das Axiom der Parteilosig- keit des Staatsanwalts ist durch dessen Pflicht der Wahrnehmung'des öffent- lichen Interesse geboten; und wenn dasselbe nicht in seiner Reinheit gewahrt wird, wenn eine gewisse Rigorosität und Befangenheit des Urtheils gegen den Angeschuldigten auf Seiten der Staatsanwaltschaft bisweilen sich kund giebt, so darf in Prüfung des Gleichgewichts nicht unbeachtet bleiben, daß auf der Gegenseite die Befugniß steht, alle thatsächlichen und rechtlichen Mo- mente, welche sich für die Freisprechung oder Strafmilderung anführen laffen, für diese Zwecke unter Verschweigung oder Bekämpfung der triff- tigsten Gegengründe geltend zu machen, wobei der Angeschuldigte selbst durch keine Schranke der Wahrheit beengt ist. Als durchaus unrichtig muß der Ausspruch des Verfasiers S. 49 bezeichnet werden: daß zwischen der Anklage und Vertheidigung nur die Art des Wirkens eine verschiedene, das Ziel aber ein gemeinsames sei: „wahrheitsgemäße Rechtsentscheidung auf Grund unparteiischer Untersuchung." Den Werth der Verthei- digung für die Wahrheitsermittelung im Allgemeinen, die Unentbehrlichkeit derselben im schwurgerichtlichen Verfahren und die Würde der Stellung des Vertheidigers vollkommen anerkennend, erachten wir das Recht des letzteren nur durch die Unstatthaftigkeit des Vorbringens unwahrer und der Entstellung wahrer Thatsachen, überhaupt durch die Unzulässigkeit der Anwendung rabu- listischer Künste beschränkt. Der Vertheidiger ist zweifellos berechtigt, alles dem Angeklagten Nachtheilige zu verschweigen, auch wenn er überzeugt ist, daß nur durch Anführung dessen ejne wahrheitsgemäße, aber seinem Klienten nachtheilige, Rechtsentscheidung herbeigeführt werden würde. That-

*) Das Rekusationsrecht des Angeklagten enthält nur ein bedingtes Vorrecht des Angeklagten.

Commentatio juris Borussici de legitimatione liberorum non legitimorum. Quam consensu et auctoritate illustrissimi jure consultorum ordinis in Academia Fridericiana Halensi cum Vitebergensi consociata scripsit ediditque Hilse, Dr. juris utriusque et philosophiae, liberarum artium magister. Berolini ex officina Draegeriana (C. Feicht)

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sächliche wie rechtliche Fragen darf er einer Beurtheilung und Beantwortung empfehlen, welche er selbst für die richtige nicht erachtet, und seiner eigenen Schuldüberzeugung, gleichviel auf welchem Wege er zu derselben gelangt ist, braucht er keinen Einfluß auf die Art seiner Verteidigung zu gestatten. — An der faktisch bestehenden Ausübung des Vertheidigungsrechts in diesem Umfange und dieser Auffassung würde der Verfasier des vorliegenden Werkes keinen Augenblick zweifeln, wenn er selbst während kürzester Zeit als Vorsitzen- der, Staatsanwalt oder Vertheidiger fungirt hätte. — Indem wir, durch vorstehende Ausführung den wesentlichsten Reform- vorschlägen der vorliegenden Schrift entgegen zu treten uns gedrungen fühlten, dürfen wir doch die Anerkennung nicht unterdrücken, daß der Verfasser seine Ansichten mit Gründlichkeit, dialektischer Schärfe und mit Objektivität, welche nur an einzelnen Stellen durchbrochen erscheint, verfochten hat, und daß, wenn wir — obgleich nicht zu denjenigen gehörend, von denen der Kritiker in der Anwaltzeitung ätz 1865 Nr. 45 S. 715 sagt, daß sie „sich in der- gleichen Dingen absolut nicht überzeugen lassen wollen" — von der Sach- gemäßheit der Reformvorschläge nicht überzeugt worden sind, die Schuld hiervon nach unserer Meinung nicht dem Autor sondern der von ihm vertre- tenen Sache beizumessen ist. —

VII. Commentati« juris Borrussici de legitimatione liberorum non legiti- morum. Quam consensu et auctoritate illustrissimi jure consultorum ordinis in Academia Fridericiana Halensi cum Vitebergensi consociata scripsit ediditque Hilse, Dr. juris utriusque et philosophiae, liberarum artium magister. Berolini ex officina Draegeriana (C. Feicht). In der Vorrede zum „Projekt des Corporis juris Friderieiani“ sagt v. Cocceji: „Man findet nöthig, annoch zu erinnern, daß man gezwungen worden, die mehresten lateinischen Titul, wie auch die Namen der Actionen und anderen terminos artis beizubehalten, da es sehr schwer fallen dürfte, dieselben in das Teutsche zu versetzen: weil diese Sprache nicht dazu gemacht ist, eine Sache auf eine kurze Art zu exprimiren." Dieses Urtheil wa^im Jahre 1749 ein wohlberechtigtes, glücklicherweise aber kann es seit langer Zeit nicht mehr auf Geltung Anspruch machen. Bei aller Anerkennung der hervorragenden grammatischen und syntaktischen Kürze, sowie des Einflusies eines sprachlichen Zwanges zur koncreten Ausdrucksweise auf die Klarheit des Gedanken-Ausdrucks kann der lateinischen Sprache nicht nur im Allgemeinen kein Vorzugsrecht vor der deutschen Sprache mehr zugestzrnden, sondern sie muß, namentlich auch auf dem Gebiete des geltenden Rechts, als unzulängliches Mittel der Darstellung betrachtet werden. Einen Beweis hierfür liefert die vorliegende Schrift. Trotz der Herrschaft des Autors über die lateinische Sprache, erhalten wir den Eindruck des Wortmangels und gelangen zum richtigen Verständniffe vieler Ausdrücke nur vermöge des Zu- sammenhanges. Man kann sich auch der Ueberzeugung nicht verschließen, daß der Verfasier bei Anwendung der deutschen Sprache weniger karg mit Gründen bei mancher Ausführung gewesen wäre; und die Einstreuung von Gesetzes- stellen und sonstigen Citaten in deutscher Sprache giebt dem Ganzen das

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Aussehen eines kuriosen Flickwerks. Gegen jeden Vorwurf wegen Anwendung der lateinischen Sprache ist jedoch der Verfasser durch seine Bezugnahme auf den consensus und die auctoritas der Juristenfacultät gedeckt. Unter der Bezeichnung „liberi non legitimi“ begreift derselbe alle Kinder, welche nicht gemäß §§ 1 und 19 Tit. 2 Th. II des Allg. Landr. als eheliche, und zwar in einer Ehe zur rechten Hand erzeugte, zu behandeln sind. In 3 Capiteln werden das Wesen, der historische Ursprung und der rechtliche Grund, die Erfordernisie, sowie die Wirkungen der Legitimation solcher Kinder erörtert. Ohne eine vollständig erschöpfende Behandlung der Lehre zu bezwecken, liefert der Verfasser eine systematische, übersichtliche und klare Darstellung der wichtigsten Bestimmungen des Preußischen Rechts mit Hinweisungen auf das Gemeine Recht und die Literatur. Bei.Controversen finden sich der Regel nach die herrschenden Ansichten wiedergegeben, denen sich der Verfasser unter Anführung der Hauptgründe anschließt. Seine Arbeit kann daher für Manchen von Nutzen sein; namentlich erscheint sie wohl- geeignet, einen Ueberblick über die gegenwärtige Gestaltung der Lehre von der Legitimation zu verschaffen. Im Einzelnen jedoch können wir den pole- mischen und neuen Argumentationen nur ausnahmsweise unsere Zustimmung geben. So wird S. 41 in Bezug auf Verheirathung eines Juden mit einer auf den christlichen Glauben getauften Person, welche zum Judenthum übergegangen oder doch gemäß § 17 der Verordnung vom 30. März 1847 aus ihrer Kirche ausgetreten ist, gesagt: His praeviis justas nuptias inibunt. Es behandeln aber weder die citirte Verordnung noch das Gesetz über die Verhältnisse des Judenthums von 23. Juli 1847 solchen Fall, und es fehlt daher noch jetzt an einer gesetzlich anerkannten Form für die Ehe- schließung unter Personen, von welchen die eine dem Judenthume angehört und die andere aus der christlichen Kirche ausgeschieden ist, ohne zu diesem überzutreten. Vergl. Jacobson's Evangelisches Kirchenrecht S. 135 Note 33. Der tz 607 a. a. O. des Allg. Landrechts erhält die Auslegung (S. 58): in portione legitima liberi legitime nati constituenda legitimatum numerum facere, quoties eo crescit portio, eundemque non numerari, ubi, si adnumeraretur, portio legitimi minueretur. Für diese Interpretation spricht allerdings die ratio legis, insbesondere die Erwä- gung, daß die Nichtmitzählung des legitimirten Kindes zur Verringerung des einem ehelichen Kinde ausgesetzten Pflichttheils führen kann, wenn man das Gesetz nach dem Wortlaute anwendet. Dieser aber ist so bestimmt und klar, daß er eine, mit ihm nicht vereinbare, interpretatio ex ratione legis nicht zuläßt.*) — S. 59 und 60 wird die Ansicht: daß uneheliche

*) Der Verfasser hat Koch für sich, welcher sich ebenfalls auf die Absicht und Entstehungsgeschichte des Gesetzes beruft. Mit gleichem Rechte würde man der kategorischen Vorschrift des §417 die Auslegung geben können, daß sich der Pflichttheilserbe die Mitzählung des enterbten Kindes nicht gefallen zu lassen braucht, wenn ihm dieselbe zum Nachtheil gereicht. Die Bestim- mung im § 392 über die Berechnung des Pflichttheils überhaupt würde einer w ortwidrigen Anwendung da zu unterwerfen sein, wo sie andern Falls die Absicht des Gesetzgebers nicht zur Geltung brächte. Vergl. Koch's Pr. Erbrecht. S. 483 f. Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 3. Heft.

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Kinder gemeinschaftlicher Eltern auch durch legitimatio per rescriptum die Rechte ehelicher Kinder erhalten und als solche sowohl dem Vater als unter einander succediren, unter Berufung auf § 606 a. a. O. und § 4 Tit. 3 ebend. in der Art motivirt: „Nonne vulgo quaesiti jam uterini sunt i. e. per matrem invicem sibi cognati? Si tales legitimatione iterum a partibus patris cognati fiunt, liquet, eosdem quasi eodem utero eodemque sanguine conjunctos per utrumque parentem cognatos i. e. germanos esse. Diese Begründung hat den Schein der Logik für sich, ist aber mit den Bestimmungen des Gesetzes unvereinbar. Denn abge- sehen davon, daß § 606 Tit. 2 1. c. nur von dem Rechtsverhältnisse zwischen legitimirten und ehelichen Kindern des Legitimirenden handelt, kommt in Betracht, daß in den §§ 601 f. die Wirkungen der Legitimation durch Rescript erschöpft sind, und 8 6 Tit. 3 ausdrücklich nur der Heirath der Eltern die Wirkung beilegt, daß die unehelichen Kinder in die Stellung der ehelichen eintreten. — Andererseits legt der Verfasser auf den Buchstaben des Gesetzes zu viel Gewicht, wenn er den 8 651 Tit 2 dahin verstanden wissen will, daß uneheliche Kinder durch solche, welche per subsequens matrimonium legitimirt sind, von dem Nachlasse des Vaters nicht ausgeschlossen werden. „Namu — heißt es S. 63 — „exceptiones stricte interpretari, neque ad consequentias et analogias extendere debemus. Legitimati legitimorum instar sunt, sed, etiamsi per sequens matrimonium legitimati facti nequaquam ex justo matrimonio nati sunt. Inde et quia naturales solum nuptiarum gratia pejoris conditionis quam legitimi esse statuuntur, censeo etc.“ Es kann dahin gestellt bleiben, ob nicht das Allg. Landrecht die Succession unehelicher Kinder in den väterlichen Nachlaß als Ausnahme behandelt (vergl. 88 652 f.). In seiner Auslegung tritt der Verfasser mit seiner eigenen Ausführung, betreffend die Wirkungen der Legitimation durch nachfolgende Ehe, in Widerspruch S. 45 s. Gemäß 8 596 a. a. O. verschafft solche Legitimation dem Kinde alle Rechte des ehelichen mit einziger Ausnahme der Lehnssuccession (§§ 360 f. Tit. 18 Th. I des A. L. R.) also mehr Rechte, wie das Gesetz den Kindern aus einer Ehe zur linken Hand gewährt. Abschn. 8 Tit. 2 Th. II. Durch nachfolgende Ehe wird nach der Absicht des Gesetzes die außereheliche Zeugung gesühnt, der Flecken unehelicher Geburt getilgt und demgemäß letztere der ehelichen gleichgestellt. Der Ausdruck: „Kinder aus einer Ehe zur rechten Hand" vertritt daher die Bezeichnung: „Kinder, welche in einer Ehe zur rechten Hand geboren oder durch solche Ehe legitimirt sind," ebenso unzweifelhaft, als er sich auch auf solche Kinder, bei denen nur ein Theil der Koncep- tionszeit in die Ehe fällt, bezieht; und es ist derselbe im 8 651, anstatt jener näheren Bezeichnung, nur der Kürze wegen mit Rücksicht darauf gewählt, daß auch den Kindern aus einer Ehe zur linken Hand das fr. Exklusionsrecht beigelegt worden. Hamm, im Mai 1866. M. Hoffmann, Appellations-Gerichts-Rath.

Die Verordnungen über die Ehrengerichte im Preußische Heere und über die Bestrafung der Offiziere wegen Zweikampfs. Kommentirt von Eduard Fleck, General-Auditeur der Armee. Dritte neu bearbeitete Auflage. Berlin 1865. Verlag der Kgl. Geh. Ober-Hofbuchdruckerei (R. v. Decker)

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16. Die Verordnungen über die Ehrengerichte im Preußischen Heere und über die Bestrafung der Offiziere wegen Zweikampfs. Kommentirt von Eduard Fleck, General-Auditeur der Armee. Dritte neu bearbeitete Auflage. Berlin, 1865. Verlag der Köngl. Geh. Ober-Hofbuchdruckerei (R. v. Decker). S. VIII und 190. Diesem bereits in dritter Auflage vor uns liegendem Werke des als Schriftsteller im Militairstrafrechte vortheilhaft bekannten und durch seine amtliche Stellung auch ganz besonders dazu geeigneten Herrn Verfassers, wird, wennschon es nach dem Vorworte zunächst nur für den Gebrauch des Offizier- korps bestimmt ist, doch gerade setzt/ wo die Frage über Abschaffen oder Beibebalten der Militairgerichtsbarkeit vielfach ventilirt wird, auch der Jurist Jnteresie abgewinnen müssen. Es werden darin die beiden Verordnungen vom 20. Juli 1843 über die Ehrengerichte (S. 1 — 88) und die Bestrafung des Zweikampfes unter den Offizieren (S. 89 — 147) in der Weise kommentirt, daß zu den einzelnen wörtlich aufgenommenen Verordnungs - Paragraphen selbständige Bemerkungen über Entstehung, Rechtsgrund und Zweck der betref- fenden Bestimmung, sowie über den Umfang ihrer Anwendbarkeit hinzugefügt, einschlagende, nachträglich ergangene Kabinetsordre's angeführt und Ver- gleichungen mit den entsprechenden Vorschriften bei Verfolgen und Bestrafen gleichartiger von Civilisten begangener Handlungen angestellt sind. Nach Erleuterungen über Zweck und Zuständigkeit der Ehrengerichte (©. 2 — 14), deren Zusammensetzung nach den verschiedenen Offizierskategorien iS. 15—26), und das Verhältniß zwischen dem Ehrenrathe als der die Untersuchung führenden und die Entscheidung vorbereitenden Kommission, und dem Ehrengerichte, als die Entscheidung fällende Behörde (S. 26 — 29) erfahren wir in den Abschnitten „Rechte und Pflichten des Ehrenrathes" iS. 29 — 37) „Anordnung" (S. 37—46) und „Führung (S. 47 — 57) der ehrengerichtlichen Untersuchung," unter Anderem, daß 1. die Verordnungs-Paragraphen 15, 16 in der Praxis dahin aufgefaßt werden, daß nicht allein von Offizieren ausgehende sondern auch von anderen Personen gemachte Anzeigen über ein nicht ehren- haftes Verhalten eines Offizieres das Erheben einer ehren- gerichtlichen Untersuchung zur Folge haben können (S. 8, 31, 36, 41, 51 und 86); 2. Civilpersonen in ehrengerichtlichen Untersuchungen ihr Zeugniß nicht verweigern dürfen (vergl. Ges.-S. von 1844 S. 299, Kab.-Ordre vom 18. Juli 1844 S. 51); 3. die Vertheidigung nach § 31 a. a. O. nur durch einen dem An- geschuldigten im Range wenigstens gleichstehenden Offizier geführt werden kann (S. 54—57), wobei allerdings die Frage hätte Er- wähnung finden können, ob als Vertheidiger eines Linienoffiziers wohl ein im Landwehroffizierverhältniß stehender Rechts-Anwalt zuzulassen ist, und wird schließlich das Verfahren bei Abfassen der Erkenntnisse (S. 58—79), deren Bestätigung und Publikation (S. 80 — 86) endlich der Kostenpunkt (S. 87, 88) erörtert, in welchen Punkten die Verordnung im Wesentlichen fich den Grundsätzen der Kriminalordnung anschließt.

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Kritische Beleuchtung der Viehhandelsgesetze, von Dr. F. Roloff, Docent am landwirthschaftlichen Institut der Universität Halle. Sep.-Abdruck. 1866

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Es folgt dann eine wissenschaftliche Untersuchung über den Ursprung, die Geschichte und das Wesen des Zweikampfes (S. 89 — 98), ein Bild der Organisation, Wirksamkeit der ehrengerichtlichen Schiedsgerichte und des Ver- fahrens bei denselben (S. 98 — 126), zuletzt unter steter Berücksichtigung der einschlagenden strafrechtlichen Bestimmungen eine Darstellung der Zweikampfs- Strafen (S. 126 — 146). Die als Anlagen beigegebenen: „churfürstlich brandenburgisches Duell- mandat" vom 17. September 1652 (S. 149) und „erklärtes und erneuertes Duellmandat" vom 28. Juni 1713 (S. 151—170) sind von geschichtlichem Interesse. — Ein sorgfältig ausgearbeitetes Sachregister erleichtert den Gebrauch. C. Hilfe, I)r. ,jur. utr. & philos.

17. Kritische Beleuchtung der Viehhandels-Gesetze, von vr. F. R oloff, Docent am landwirthschastlichen Institut der Universität Halle. Separatabdruck, 1866. Diese lesenswerthe Abhandlung ist zuerst in der landwirthschastlichen Zeit- schrift für die Provinz Sachsen erschienen und liegt gegenwärtig in einem Separatabzuge vor. In derselben führt der Verfasser auf seine Erfahrungen als praktischer Thierarzt und Lehrer an thierarzneilichen Anstalten gestützt mit großer Schärfe den Beweis, daß die Lehre von den Gewährsmängeln in den deutschen Gesetzgebungen auf einem seit länger als zwei Menschenalter überwundenen Standpunkte der Thierheilwissenschaft steht. Die gesetzlichen Gewährsfristen sind nach seinen Ausführungen ausnahmslos zu lang bemessen, die aufgestellte Rechtsvermuthung, daß z. B. binnen 28 Tagen nach der Uebergabe vorhandene Dämpfigkeit oder schwarzer Staar schon während der Besitzzeit des Verkäufers entstanden seien, geradezu den wissenschaftlichen Er- fahrungen widersprechend. Er kommt zu dem Ergebnisse, daß das Institut der speciellen Gewährsmängel durch die Entwickelung der Thierheilkunde unvollkommen geworden sei, einmal, weil gewisse Krankheiten in der Gesetz- gebung nicht berücksichtigt sind, sodann weil die berücksichtigten nach den Erfahrungen einer Zeit gewürdigt sind, wo man kaum von einer Kindheit — vielleicht nur von einem Embryowesen — der Thierheilwissenschaft sprechen konnte, und daß, unter Beseitigen der jetzt bestehenden Rechtsvermuthungen für bestimmte Krankheiten, gesetzlich festzustellen sei, der Verkäufer habe für alle die verborgenen Mängel zu haften, welche den Gebrauch des verkauften Thieres wesentlich stören und bezüglich deren dem Kläger der Beweis gelungen, daß sie bereits zur Zeit der Uebergabe vorhanden gewesen. Wenn Herr Roloff schließlich ausführt, daß durch Art. 247 H. G. B. die Lehre von den Gewährsmängeln beim Thierkaufe berührt werde, was allerdings auch Makower in seinem Kommentar zum H.-G.-Buche zu Art 247 meint, so unterliegt diese Ansicht mindestens erheblichen rechtlichen Bedenken, welche Referent anderwärts erleutert hat. C. Hilfe, vr. jur. utr. & philos.

Armenrecht und Armenpolizei. Zur Verständigung über die Elementarbegriffe der Preußischen Armengesetzgebung aus der täglichen Praxis, von Th. v. Flottwell, Regierungsrath. Leipzig bei Franz Wagner

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18. Armenrecht und Armenpolizei. Zur Verständigung über die Elementarbegriffe der Preußischen Armengesetzgebung aus der täglichen Praxis von Th. v. Flottwell, Regierungsrath. Leipzig bei Franz Wagner. S. XII und 302. Anlage und Behandlung dieses unverkennbar mit vielem Fleiße, großer Sachkenntniß und aus einer reichen praktischen Erfahrung bearbeiteten Werkes ist vollständig eine andere, als wir sie in dem vor Kurzem erschienenen, denselben Gegenstand behandelnden Werke des Justizrath Rocholl:') System des preußischen Armenpflegerechtes, G. Grote'scher Verlag in Hamm, an- tresfen. Während Herr Roch oll einem unter den Juristen fühlbar gewesenen Bedürfnisse nach einer Darstellung der preußischen Armengesetzgebung und in deren Handhabung entstandenen Gerichtspraxis abzuhelfen bezweckte und durch sein in diesem Geiste geschriebenes System den Juristen in der That auch ein willkommenes, wenn vielleicht noch verbesserungsfähiges, Hülfsbuch geboten hat, ist in dem vorliegenden Werke überwiegend, ja fast ausschließlich, den möglichen Wünschen, Bedürfnissen und Anforderungen eines Verwaltungs- beamten an ein derartiges Werk Rechnung getragen. Hat der Herr Ver- fasser, wofür allerdings die Anordnung und Art der Behandlung des Stoffes zu sprechen scheint, seinen Leserkreis lediglich unter den Verwaltungsbeamten finden wollen, so ist sein Streben geglückt, denn für diese ist das vorliegende Werk ein recht brauchbares Hülfsbuch. Der Jurist wird dasselbe, obschon in ihm eine Menge Richtersprüche wiedergegeben und kritisirt sind, unbefriedigt aus der Hand legen, weil er das ihm Wiffenswerthe zum Theil überhaupt nicht findet und das Vorhandene unter einer Menge ihm fremder Fragen mühsam heraussuchen muß. Das behandelte Material ist in 6 Bücher und 25 Kapitel vertheilt. Die beiden ersten Bücher mit 9 Kapiteln bilden den ersten Theil des Werkes und enthalten vorzugsweise die auf die materielle Seite der Armengesetzgebung Bezug habenden Fragen. Die weiteren vier Bücher mit 16 Kapiteln behan- deln die geschäftlichen Reffort- und Kompetenzverhältnisie. Nachdem in der Einleitung gegen den vom Herrn Verfasser scharf mit- genommenen Tribunalbeschluß vom 21. Februar 18531 2) nachzuweisen versucht ist, daß von einem Rechte des Armen auf Unterstützung nicht die Rede sein könne, die Armenunterstützung vielmehr lediglich im Staatsintereffe zur Ver- hütung elendiglichen Umkommens des Armen durch Gewähren des unumgänglich Nothwendigen einzutreten habe und deßhalb ausschließlich den Händen der Verwaltung anzuvertrauen sei, gelangt der Herr Verfasser durch seine Aus- führungen im 1. Buche (S. 10—51) über Hülfsbedürftigkeit, Erwerbsunfähig- keit und Verarmung, andauerndes und vorübergehendes Fehlen des Unterhaltes zu dem sehr bedenklichen Satze, daß derjenige Armenverband zur Pflege eines Armen schuldig sei, welchem er schon damals angehörte, als zum ersten Male, wenn auch nur vorübergehend, seine Existenz durch Nichtbesitz des zum Leben Unentbehrlichen bedroht war, obsckon die andauernde Hülfsbedürftigkeit, die physische Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit vielleicht erst viel später und an

1) Vergl. die Anzeige in diesen „Beiträgen," 8. Jahrgang S. 485—487. 2) Entscheid. Bd. 24 S. 251.

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einem anderen Orte eingetreten sein mag./ Nach dem Herrn Verfasser würde also, wenn beispielsweise der in A. ortsangehörige B. am 1. April 1854, während er noch in A. ortsangehörig war, sich aber schon seit Januar 1854 in 0. aufhielt, in 0. eine Krankenunterstützung erhalten, dann im Mai 1854 das große Loos gewonnen und seinen Wohnsitz dauernd nach 0. verlegt hätte, dennoch nach seiner im März 1857 eingetretenen Erwerbs- unfähigkeit und Vermögenslosigkeit von der Kommune A. zu verpflegen sein, während er sein Vermögen in 0. nicht in A. durchgebracht hat. Daß diese Inkonsequenz nicht hat geschaffen werden sollen, bedarf kaum einer Aus- führung und wird der Jurist sich kaum entschließen können, mit dem Herrn Verfaffer die dessen Satze entgegenstehenden Tribunals-Grundsätze z. B. in dem Erkennt, vom 30. Mai 1859, als dem Geiste der Armengesetzgebung zuwiderlaufend zu erklären. 4 Demnächst wird im zweiten Buche (Kap. 4 S. 52 — 67) gegen die in der Rechtssprache eingebürgerten Ausdrücke „Heimathsgesetz," „Unterstützungs- wohnsitz," „Hülfsdomicil," „Armendomicil" und „Ortsangehörigkeit" zu Felde gezogen, weil sie begriffslos und der Gesetzgebung fremd seien, auch zur Verwirrung der Grundsätze über Anwendbarkeit des Armenpflegerechtes geführt hätten. In dem Kap. 5 — 9 (S. 68 — 105) wird sodann unter Be- rücksichtigung des Gesetzes vom 31. Dez. 1842 über die Aufnahme neu anziehender Personen nachzuweisen versucht, daß zur Entscheidung der Frage, ob zur Zeit, wo das den. Streit zwischen zwei Armenverbänden veranlassende Bedürfniß der Armenpflege erweislich eingetreten, auf den in Anspruch genommenen Armenverband die vermögensrechtliche Fürsorgepflicht übergegangen bezüglich schon erloschen gewesen sei, es nur auf Beweis der Thatsachen ankommen könne, ob an dem letzten Wohnorte 1. eine ausdrückliche Aufnahme des Verarmten als Gemeindeglied stattgefunden, 2. oder er nach vorangegangener Meldung bereits ein Jahr lang gewohnt, 3. oder sich nach erlangter Großjährigkeit drei Jahr ausgehalten habe, bezüglich 4. ob der jetzt Verarmte nach erlangter Großjährigkeit schon länger als drei Jahre von dem letzten Wohnsitz entfernt gewesen sei, da in allen diesen Fällen die Verpflegungspflicht des Armenverbandes, dem er früher angehört, erloschen bezüglich der Armenverband des Aufenthaltsortes pflegepflichtig geworden sei. Das Erfordern des besonderen Nachweises') der Selbstständigkeit, der preußischen Nationalität, der ausreichenden Arbeits- und Erwerbssähigkeit zur Zeit der Wahl des neuen Aufenthaltsortes bezüglich während der Dauer des einjährigen Wohnsitzes oder dreijährigen Aufenthaltes an demselben wird dagegen als für das Entstehen bezüglich Erlöschen der kommunalen Fürsorgeverpflichtung einflußlos und deshalb gegen die Annahme des Ober-Tribunals 2) für unzulässig bezeichnet. Also würde durch den drei

1) § 1—6 Ges. v. 31. Dez. 1864 über Aufnahme neuanziehender Personen. 2) z. B. Erk. v. 24. Okt. 1862 (Strieth. Archiv Bd. 48 S. 42); Erk. v. 16. Sept. 1864.

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Jahre lang geduldeten Aufenthalt einer verlasienen Ehefrau oder eines groß- jährigen Kindes der Armenverband des Aufenthaltsortes pflegepflichtig sein, und Ersatz der Aufwendungen von dem Armenverbande, in dessen Bereiche der Ehemann oder Vater wohnt, nicht fordern können. Bei Besprechung der Ressort- und Kompetenzverhältniffe wird im dritten Buche davon ausgegangen, daß bei Streitigkeiten zwischen verschiedenen Armenverbänden weder Orts- noch Kreis- sondern ausschließlich die Landes- polizeibehörden zu entscheiden hätten: daß auch nur gegen Entscheidung der Landespolizeibehörde ein Rechtsweg zulässig sei; daß die Zulässigkeit des Rechtsweges wieder dadurch bedingt werde, daß es sich um eine vermögens- rechtliche Verpflichtung des in Anspruch genommenen Armenverbandes handelt, alle anderen zwischen verschiedenen Armenverbänden möglichen Streitigkeiten dagegen durch ausschließliche Entscheidung der Landespolizeibehörde zu schlichten seien; daß endlich auf Rechtsverhältnisse, welche außerhalb der Regeln des Armengesetzes liegen, das in § 34 des Armengesetzes angeordnete Verfahren überhaupt nicht anwendbar sei. Dadurch gelangt der Herr Verfasser zu dem, wie mir scheinen will, sehr richtigen Satze, daß der Klageantrag an die Landespolizeibehörde dahin gestellt werden müsie, die klagende Gemeinde von der vorläufig übernommenen Verpflegung zu befreien bezüglich die aufgewen- deten Verpflegungskosten zu erstatten, und die gegen das darauf erlasiene Resolut angerufene richterliche Entscheidung sich darauf beschränken müsie, auszusprechen, welchem der beiden streitenden Armenverbände die Verpflegungs- verbindlichkeit obliege, sich dagegen einer Erörterung der Frage enthalten müsse, ob in eonaroto eine Armenunterstützung nöthig gewesen sei oder nicht, bezüglich die verabreichte Pflege den Charakter einer Armenunterstützung habe, da die Entscheidung dieser letzteren Frage lediglich den Landespolizei- behörden Vorbehalten sei. Der Klageantrag an das Gericht auf Aufhebung des ergangenen Regierungsresolutes soll, und auch darin stimme ich dem Herrn Verfasier bei, dahin zu stellen sein: 1) unter Aufhebung des ergangenen Resolutes — wenn nemlich der durch das Resolut abgewiesene Armenverband klagbar wird — den in Anspruch genommenen Armenverband für den pflegeschuldigen zu erachten, oder 2) — wenn der verurtheilte Armenverband klagt — ihn nicht für verpflichtet zu erachten, dem jetzt verklagten Armenverbande die auf- gewendeten Kosten zu erstatten und die fernere Fürsorge abzunehmen. Daß dem negatorisch klagenden Armenverbande nicht die vom Ober- Tribunale ihm aufgebürdete Beweislast obliegt, nachzuweisen, daß der Be- klagte. und kein dritter Armenverband zur Pflege verpflichtet sei, oder welcher dritte Armenverband pflegepflichtig sei, hat der Herr Verfasier im 12. Kap. (S. 134 ff.) treffend entwickelt. Nachdem demnächst im vierten Buche (S. 142 — 169) die Grundsätze, nach denen eine polizeiliche Fürsorgepflicht eintreten muß, sowie das Verfahren bei Erlaß der auf Gewährung der Armenpflege gerichteten polizei- lichen Anordnungen dargestellt worden, werden im fünften Buche (S. 170—228) die Grenzen der richterlichen Kompetenz bei Streitigkeiten zwischen zwei Armenverbänden dahin festgestellt, daß der Rechtsweg über den Betrag der

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Verpflegungskosten, den Eintritt des Bedürfnisses der Armenpflege, die Ab- grenzung der Gemeindebezirke, alle einschlagenden Vorfragen des öffentlichen Rechtes ausgeschlossen und also nur auf die Frage der Verpflegungspflicht zwischen den beiden streitenden Verbänden zu beschränken sei. Im sechsten Buche endlich wird (S. 229—259) darauf hingewiesen, daß aus der vorläufig übernommenen Verpflegung eines Armen auch außer- halb der Regeln des Armengesetzes Streitigkeiten zwischen Gemeinden entstehen und etwa in den Formen einer condictio indebiti,*) oder einer Klage aus unerlaubten Handlungen, oder einer Kontraktsklage geltend gemacht werden können, wenn z. B. die Verpflegung in Folge des Auftrages einer anderen Ge- meinde geleistet war, oder eine Gemeinde ungesetzlicherweise sich der Fürsorgepflicht entzogen, oder sich durch Revers zur Wiederaufnahme des aus ihr weg- gezogenen jetzt Pflegebedürftigen verpflichtet hatte, oder Veränderungen in den Weichbildsgrenzen von Communalverbänden durch die Staatsgewalt vor- genommen sind, welche sämmtlich unter Ausschluß des Eingreifens der Ver- waltung durch den Rechtsweg zum Austrage zu bringen sind. Die möglichen Ansprüche einer Privatperson, etwa eines Arztes oder des Inhabers einer Verpflegungsanstalt gegen eine Gemeinde und umgekehrt einer Gemeinde gegen eine Privatperson, etwa den Verpflegten selbst, dessen Erben oder Angehörige, dessen Brodherren, oder auch gewisse Unterstützungskassen aus der aufgewen- deten Pflege und Unterstützung auf Ersatz bezüglich Rückgewähr, finden im 24. und 25. Kapitel Erwähnung und Erörterung. Als Anlagen sind dem Werke von S. 271 — 302 verschiedene besprochene Tribunalserkenntnisse, und Ministerialreskripte sowie der Text des Armen- gesetzes vom 31. Dezember 1842 und Ergänzungsgesetzes vom 31. Mai 1855 beigedruckt. Von den mitgetheilten Anlagen sind nur die Erkenntnisse vom 30. Mai 1859 (S. 274) und 16. September 1864 (S. 287) sowie die Reskripte des Ministers des Innern vom 11. Mai 1857 (S. 295), 31. März 1860 (S. 294) und 16. April 1864 (S. 290) als bisher ungedruckt bemerkenswerth. Das fehlende Sachregister wird durch das ausführliche Jnhaltsverzeichniß nur unvollkommen ergänzt. C. Hilfe, Or. zur. utr. & philos. *) Siehe einen solchen Fall in Strieth. Archiv Bd. 29 S.273.

Bücheranzerge. Im Verlage von Ferdinand Enke zu Erlangen ist soeben erschienen: Anklage, Wahrspruch und Rechtsmittel im englischen Schwurgerichts- Verfahren. Von Ur. Julius Glaser, a. ö. Professor der Rechte an der Wiener Universität. Das Werk des rühmlichst bekannten Verfassers behandelt den englischen und amerikanischen Schwurgerichtsprozeß in einer Vollständigkeit, Uebersichtlichkeit und Verständlichkeit, daß es sich vor allen Bearbeitungen desselben Gegenstandes aus- zeichnet und daher den Freunden der bezüglichen Wissenschaft auf's wärmste empfohlen werden kann.

Rechtsfälle

Über die vorzügliche Verhaftung der städtischen Behörden und sonstigen Kommunen für die Kur- und Verpflegungskosten eines jeden ihnen angehörigen in die Charité zu Berlin aufgenommen und daselbst verpflegten Kranken nach § 7 des Regulativs vom 7. September 1830, Gesetzsammlung S. 133 Mitgetheilt von R. v. Kräwel, Appellationsgerichts-Rath in Naumburg a. S.

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Rechtsfälle.

ttr. 19. lieber die vorzügliche Verhaftung -er städtischen Gehörden un- sonstigen Kommunen für die Kur- nnd Verpstegungskosten eines jeden ihnen angehörigen in die Charite zu Gerlin aufgenommenen nnd dafelbst verpflegten Kranken nach 8 7 des Regulativs vom 7. September 1830, Gesetzsammlung S. 133. Mitgetheilt von R. v. Kräwel, Appellationsgerichts-Rath in Naumburg a. d. S.

Es sind in neuerer Zeit wiederholt von der Charite-Verwaltung zu Berlin Klagen angestellt, in welchen behauptet wurde, daß im § 7 des Regulativs vom 7. September 1830 die Charite-Direktion ermäch- tigt sei, für die Kur- und Verpflegungskosten eines noch in väterlicher Gewalt stehenden Kranken diejenige Stadtgemeinde unmittelbar in An- spruch zu nehmen, welcher der Vater des Kranken angehört, daß also nichts darauf ankommt, ob der Kranke nicht bereits selbst ein anderes Hnlfsdomicil erworben hat. Vielmehr seien für die Charitö die gesetzlichen Bestimmungen über die Armenpflege nicht maaßgebend. Das Regulativ ertheile der Charits ein von der Armengesetzgebung unabhängiges Recht. Die in Anspruch genommenen Stadtgemeinden haben jedoch dieser Auslegung des § 7 des Regulativs widersprochen, und ist diese streitige Frage bald zu Gunsten, bald zum Nachtheil der Charite beantwortet. In einem am 12. Juni 1866 vom Appellations-Gericht zu Naum- burg entschiedenen Falle hatte die Charite eine in väterlicher Gewalt befindliche Geisteskranke, welche aber länger als 3 Jahr hindurch nach erlangter Großjährigkeit in Berlin im Gesindedienst gestanden, ausge- nommen.' Die Charitöverwaltung hatte auch von der Armendirektion zu Berlin für die Kranke den für Berliner Geisteskranke geltenden Satz von 10 Sgr. täglich bereits eingezogen. Weil aber der Vater der Kranken in Erfurt wohnt, stellte die Charitödirektion auch noch gegen die Stadtgemeinde Erfurt eine Klage an. Dieselbe stützte sich darauf, daß die Charits befugt sei, von auswärtigen Geisteskranken 20 Sgr. zu nehmen. Nun gehöre aber die Kranke wegen des Wohnsitzes

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ihres Vaters zur Stadtgemeinde Erfurts deshalb müsse diese noch die übrigen 10 Sgr. täglich an die Charits zahlen. Dieser Anspruch ist jedoch vom Appellationsgericht aus folgenden Gründen zurückgewiesen: § 7 des Regulativs vom 7. September 1830 unterscheidet zwei Fälle. Zuerst heißt es: „Bei allen zur Zahlung der Kosten verpflichteten Kranken hat das Kuratorium den Betrag nach den von demselben festzustellenden Sätzen entweder von den Kranken selbst, oder von deren dazu verpflichteten Verwandten, Dienstherrschaften, Gewerken, Kommunen einzuziehen." Hiernach hat das Kuratorium nur das Recht den zahlungsfähigen Kranken selbst, eventuell dessen zahlungsfähige Verwandte u. s. w. und wenn auch diese zahlungsunfähig sind, die gesetzlich zur Armen- unterstützung verpflichteten Kommunen in Anspruch zu nehmeit. Ferner heißt es aber auch noch im § 7 des Regulativs: daß zur Vermeidung aller Weitläufigkeiten die städtischen Behörden oder sonstigen Kommunen für die Kur- und Verpflegungskosten eines jeden ihnen angehörigen in die Charite aufgenommenen und daselbst verpflegten Kranken vorzüglich haften, und demnach auch auf Erfordern des Kuratorii die Zahlung für denselben, ohne die Behörde erst auf den Zahlungspflichtigen selbst zu verweisen, nach den niedrigsten Zahlungssätzen zu leisten haben, wobei es ihnen immerhin unbenommen bleibt, sich durch den Zahlungspflichtigen selbst, inwiefern er zahlungsfähig ist, wieder entschädigen zu lassen. Hiernach kann also das Kuratorium auch gleich diejenige Stadt- gemeinde unmittelbar in Anspruch nehmen, welcher der Kranke a u g e h ö r t. Indeß läßt sich die Frage, ob jemand zu einer bestimmten Stadt als angehörig zu betrachten sei, nicht einfach mit ja oder nein beantworten. Die Antwort muß verschieden ausfallen, jenachdem es sich um diese oder jene Beziehungen eines Menschen handelt. Diese Beziehungen zu der Stadt können z. B. bestehen: in der Verpflichtung eines Unterthan in dieser Stadt Recht zu nehmen, oder dem dort geltenden materiellen Rechte für seine Person unter- worfen zu sein, oder in dem Rechte dort an den Gemeindenutzungen Theil zu nehmen, oder dort im Falle der Verarmung Verpflegung beanspruchen zu können, u. s. w.

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Für diese verschiedenen Beziehungen gelten auch verschiedene Vor- schriften. Die Ortsangehörigkeit ist somit ein relativer Begriff, welcher sich nach der Art und Weise derjenigen Beziehung richtet, welche grade in Frage steht. Nun ist es aber außer Zweifel, wie dies auch die 1. Alternative des §7 a. a. O. crgiebt, daß in. dem § 7 nur von denjenigen Be- ziehungen die Rede ist, in welchen jemand zu einer Gemeinde in dem Falle steht, daß er sich selbst nicht unterhalten, in welchem er dort also eventuell Armenunterstützung beanspruchen kann. Daraus folgt, daß auch in der 2. Alternative des § 7 nur von denjenigen als Angehörigen der Stadtgemeinde die Rede ist, welchen, im Falle ihrer Verarmung, diese Kommune die Verpflegung zu gewähren hat. Danach besteht also das Vorrecht der Charite darin, daß sie sich gleich an die nur eventuell verpflichtete Stadtgemeinde halten kann, und daß diese eigentlich nur eventuell verpflichtete Stadtgemeinde der Charite nicht den Einwand entgegensetzen darf, ihre eventuelle Ver- pflichtung sei noch gar nicht eingetreten, vielmehr seien andere Zahlungs- pflichtige vorhanden, welche die Charite-Verwaltung zunächst in Anspruch zu nehmen habe. Der 1. Richter will die Geisteskranke Graun als Angehörige der Stadt Erfurt ansehn, weil die Graun in Erfurt Recht zu nehmen ver- pflichtet ist, während diese Beziehung der Verkl. zur Stadt Erfurt hier doch gar nicht in Frage steht. Man kann auch nicht annehmen, daß das Regulativ, welches selbst sagt, daß es nur beabsichtigt: Weitläufigkeiten zu vermeiden, so bei- läufig den Gemeinden eine ganz neue, ihnen bisher auch nicht einmal eventuell obliegende Verpflichtung aufbürden will. Die ganze Fassung der 2. Alternative des § 7 a. a. O. ergiebt, daß seine Absicht lediglich dahin geht: die nur eventuelle Verpflich- tung der Kommune in eine principale umzuwandeln. Der vorliegende Fall ergiebt auch, welche Unzuträglichkeiten aus der Anwendung des § 7 nach der Auslegung des 1. Richters hervor- gehen. Nachdem die Charit« - Verwaltung von der Armendirektion zu Berlin wegen Verpflegung der Graun bereits vollständig mit 10 Sgr. täglich befriedigt ist, verlangt die Charite-Verwaltung von der, auch nicht eventuell für die Verpflegung der Graun verpflichteten Stadt- gemeinde Erfurt noch 10 Sgr. täglich. Nun kann zwar die Gemeinde Erfurt deshalb ihren Regreß an die Zahlungspflichtige Kommune nehmen. Diese Zahlungspflichtige Kommune ist jedoch nach dem Plenar- beschlüsse vom 6. Januar 1862 (B. 46 S. 1 der Entsch. des Königl.

Ueber das Verfahren des Fideicommißrichters bei der Aufnahme von Familienschlüssen Mitgetheilt von R. v. Kräwel, Appellationsgerichts-Rath in Naumburg a. S.

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Ober-Trib.) Berlin, weil die Graun dort 3 Jahr nach erreichter Groß- jährigkeit im Dienst gewesen. Die Stadtgemeinde Berlin hat aber bereits ihrer Verpflichtung gegen die Charite vollständig genügt. Die Charite ist sonach befriedigt, und mußte mit der gegen die Stadtgemeinde Erfurt gerichteten Klage abgewiesen werden, weil sie gegen diese kein besonderes Klagerecht hat.

Nr. 20. Neber das Verfahren des Fideicommißrichters bei der Aufnahme von Familienschlüssen. Mitgetheilt von R. v. Kräwel, Appellationsgerichts-Rath in Naumburg a. d. S. Ueber das gedachte Verfahren war bei einem Kreisgericht zwischen der 1. und 2. Abtheilung Streit entstanden. Dies führte eine Be- schwerde der Betheiligten herbei, auf welche das Appellatiousgericht zu Naumburg am 23. Februar 1866 verfügte: Zuvörderst bedarf cs nicht der Erlassung von Ediktalien und der Abfassung einer Präclusoria durch die 1. Abtheilung. Beides ist nach § 9 des Gesetzes vom 15. Februar 1840 nur dann nöthig, wenn Ver- muthungen dafür sprechen, daß außer den angezeigten, noch andere Fideicommißberechtigte vorhanden sind. Da dergleichen Vermuthungen hier nicht vorliegen, so ist nach § 8 dieses Gesetzes zu verfahren, und zur Feststellung der Legitimation ein Termin vor der 2. Abtheilung anzusetzen, weil ihr die Bearbeitung der Stiftungssachen zusteht. Es liegt in der Natur der Sache, daß dies Verfahren mit der Legitimation der Betheiligten beginnt. Da aber dem Fideicommißrichter nach § 2 des Gesetzes vom 15. Februar 1840 zugleich die Ausnahme des Familienschlusses obliegt, wie denn auch § 5 Nr. 2 des Gesetzes den Termin zur Aufnahme des Familienschlusses erwähnt, so wird in dem angesetzten Termine mit den erschienenen Fideicommißberechtigten zugleich über das Anerkenntniß des Entwurfs zu dem Familienschlusse zu verhandeln sein. Erfolgt Seitens der Erschienenen im Termine kein allseitiges Anerkenntniß oder keine vollständige Einigung über den abzufassenden Familienschluß, so bedarf es keines weiteren Verfahrens, da dann der Versuch zur Herbeiführung eines Familienschlusses als gescheitert anzu- sehn ist.

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Was aber die Frage angeht, ob der einzureichende Entwurf bereits vorher, also vor Ansetzung des Termins von den Fideicommißberech- tigten genehmigt sein muß, so spricht gegen die Annahme, daß der Entwurf bereits bei der Einreichung genehmigt sein muß: 1. der Umstand, daß das Gesetz selbst dies nirgend ausspricht. Indem es vielmehr im § 4 nur die Einreichung eines Entwurfs verlangt, deutet es sogar an, daß derselbe noch nicht genehmigt ist; denn sobald der Entwurf allseitig genehmigt worden, ist er nicht mehr ein bloßer Entwurf, sondern schon ein gefaßter Familienschluß, der vom Gericht nur noch zu bestätigen sein würde. 2. Ginge das Gesetz davon aus, daß der überreichte Entwurf schon genehmigt sein müsse, so würde es dem Fideicommißrichter zunächst die Verpflichtung auflegen müssen, zu prüfen, ob die Genehmigung des Entwurfs allseitig erfolgt ist, auch sestsetzen müssen, in welcher Form die Genehmigung auszusprechen sei. Daß das Gesetz diese Form der vorläufigen Genehmigung des Familienschlusses ganz unerörtert läßt, das erklärt sich eben daher, daß 3. dem Fideicommißrichter nach § 2 des Gesetzes die Auf- nahme des Familienschlusses obliegt. Damit ist also die gerichtliche Form der Genehmigung des Familienschlusses vorgeschrieben. Nur einer besonderen Verlautbarung beim Fideicommißrichter vor dem ver- sammelten Gerichte (§ 23 II 3 A. G. O.) bedarf es nach § 14 des Gesetzes vom 15. Februar 1840 weiter nicht. Da jedoch das ganze Verfahren als eine Handlung der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzusehn ist, so kann die Vorladung zu dem anzusetzen- den Termin nicht unter irgend einer Contumazialverwarnung erfolgen. Bleiben aber im Termin Fideicommißberechtigte aus, so wird es nun Sache des Extrahenten sein, gegen die Ausgebliebenen den im § 13 des Gesetzes vom 15. Februar 1840 angegebenen Weg zu betreten. Dann wird es beim Ausbleiben des Betheiligten im Termine so ange- sehn, als wenn er ausdrücklich dem Entwürfe des Familienschlusses beigetreten wäre. Es bedarf also in diesem Falle gleichfalls nicht der Abfassung einer praeclusoria, also auch nicht der Einmischung der 1. Abtheilung des Gerichts.

Rechtsfall zur Auslegung des Art. 27 der Uebereinkunft zwischen Sachsen-Weimar und Preußen zur Beförderung der Rechtspflege Mitgetheilt und erörtert vom Kreisgerichts-Rath Oelzen in Erfurt

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Nr. 21. Nechtsfall zur Auslegung des Art. 27. -er Nebereinkunft zwischen Sachsen-Weimar und Preußen zur Beförderung der Rechtspflege. Preuß. Ges.-Samml. 1852. S. 125. Weimar. Reg.-Bl. 1852. S. 79. Mitgetheilt und erörtert vom Kreis-Gerichtsrath Oelzen zu Erfurt.

Durch die Verbesserung der Verkehrsmittel und durch die Stei- gerung der Gewerbthätigkeit ist die Zahl der im Auslande sich aufhal- tenden Personen in fortwährender Zunahme begriffen. Dadurch wird das Bedürfniß einer gemeinsamen Rechtspflege unter den deutschen einander benachbarten Bundesstaaten immer unabweisbarer. Treffend sagt der berühmte Staatsmann R. v. Mo hl in seinen Monographieen über Staatsrecht, Völkerrecht und Politik. Tübingen 1860. Bd. 1 S. 633: „Es wird eine schöne Frucht gestiegener internationaler Gesittigung und namentlich eine Anerkennung des Grundsatzes der Volker- Gemeinschaft sein, wenn einmal Hand an die Bearbeitung eines internationalen Privatrechtes gelegt werden kann, und man wird nach dessen Zustandekommen Mühe haben, den vorangegangenen unsichern und zum Theil halb barbarischen Zustand zu begreifen." Wie wenig aber diese Aufgabe des internationalen Rechts noch begriffen wird, wie vielmehr selbst die Gerichte derjenigen deutschen Staaten, die durch umfassende Jurisdictions-Verträge eine Rechts- gemeinschaft bereits zur Anwendung gebracht haben, bestrebt sind, diese internationale Rechtsquelle in möglichst enge Grenzen zu bannen, und einer restrictiven Interpretation zu unterwerfen, darüber legt der vor- liegende in den letzten Jahren vorgekommene Rechtsfall ein sprechendes Zeugniß ab. Der Oeconomie-Commissarius a. D. 06. zu Erfurt hatte für den Gutsbesitzer B. zu Alperstedt im Gebiet des Großherzogthums Weimar mehrere Arbeiten in Landes - Cultur - Angelegenheiten geliefert. Der hierüber eingegangene Vertrag war in Erfurt abgeschlossen und erfüllt. Aus diesem Contractsverhältnisse erhob der Oe. bei dem Kreis-Gericht Erfurt Klage. Das Streit-Object betrug unter 50 Thlr. und die Sache wurde im Wege des Bagatall - Prozesses eingeleitet. Der Ver- klagte besuchte von Zeit zu Zeit die Stadt E., die überhaupt der Markt- platz für seinen Verkehr war, und bei Gelegenheit seines Dortseins wurde ihm die Klage in legaler Weise behändigt. Gegen das Mandat

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erhob er innerhalb der darin gestellten Frist Widerspruch. Es wurde nunmehr ein Termin zur Klagebeantwortung und mündlichen Verhand- lung anberaumt; das Großherzogl. Weimarsche Justiz-Amt zu GL, als forum domicilii des Verklagten, verweigerte aber in Folge der Requisition des Prozeßrichters zu Erfurt die Insinuation der Vorladung. Auch eine Beschwerde bei dem Kreis-Gericht zu Weimar über dieses Ver- fahren blieb ohne Erfolg. Beide ausländischen Gerichtsbehörden stützten sich auf den Art. 27 des zwischen Weimar und Preußen geschlossenen Iurisdictionsvertrages vom 25. April 1852, welcher übereinstimmend mit den meisten übrigen Preußischen Conventionen bestimmt: * „Der Gerichtsstand des Contracts, vor welchem ebensowohl aus Erfüllung, als wie auf Aufhebung des Contracts geklagt werden kann, findet nur dann seine Anwendung, wenn der Contrahent zur Zeit der Ladung in dem Gerichtsbezirke sich anwesend befindet, in welchem der Contract geschlossen worden ist, oder in Erfüllung gehen soll. Dieses ist besonders auf die auf öffentlichen Märkten geschloffe- nen Contracte, auf Viehhändel und dergleichen anwendbar." Das Kreisgericht zu W. stützte sich namentlich auf die Ansicht, daß die Behändigung des Bagatall - Mandats nicht als Insinuation einer Ladung im Sinne der Convention angesehen werden könne, daß viel- mehr ein solches Mandat nur die Natur eines präparatorischen Actes für die künftige zur Einlassung auffordernde Vorladung habe, mithin noch nicht Rechtshängigkeit bei dem requirirenden Gericht eingetreten sei. Die Sache wurde nicht weiter verfolgt, weil Kläger später seine Klage zurücknahm. Die rechtliche Auffassung des Kreisgerichtes W. dürfte jedoch erheblichen Bedenken unterliegen. Das preußische Verfahren beruht auf dem § 28 der Verordnung vom 21. Juli 1846 (Ges.-Samml. äs 1846 S. 291). Nach dieser Gesetzesvorschrift ist es nicht abzusehen, wie das Kreis- gericht W. dazu kommt, dem Preußischen Bagatellprozeß-Mandat nur das Gepräge einer präparatorischen Entscheidung aufzudrücken. Der technische Begriff des gemeinen Prozesses ist nicht zutreffend; denn hier- nach bezeichnet man als präparatorische Sachen solche, welche nur materiell mit dem Hauptrechtsstreit Zusammenhängen, und dessen Lauf nicht hemmen. cf. Martin Process. 9. Ausg. §§ 30, 31. v. Bayer, ordentl. Prozeß 8. Aufl. S. 54. Die präparatorischen Dlrtheile des rheinischen Prozesses sind solche, deren Wesen darin besteht, eine substanzielle Entscheidung nur vorzu-

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bereiten, nicht aber die Entscheidung selbst zu treffen. Dieselben haben eine blos prozeßleitende Natur. Dagegen ist es Grundsatz des altlän- dischen Preußischen Prozesses, daß in jedem Rechtsstreite, nur ein wahres Urtheil ergeht, das Endurtheil. Aehnlichkeit hat der Preußische Bagatellmandatsprozeß mit dem hannoverischen Mahnverfahren. Dieses Institut des modernen Rechts- lebens ist mit mehr oder weniger Abweichungen in mehrere der neuen Prozeßgesetze und Entwürfe übergegangen, in welchen es auch mit der technischen Bezeichnung: „bedingter Zahlungsbefehl" unter den außerordentlichen Prozeßarten aufgeführt wird. cfr. Hannöver'sches Gesetz vom 15. Mai 1852, in Verbindung mit der Novelle vom 31. Mürz 1859 (Leonhardt, bürger- licher Prozeß 3. Aufl. S. 609, 616). Oldenburger Prozeßordnung vom Jahre 1857 Art. 295 seqq. Bayer'scher Entwurf de 1861 Art. 635 squ. Baden'scher Entwurf de 1863 § 647 squ. (später zum Gesetz erhoben). Revidirter Sächsischer Entwurf §§ 744—753 Dresden 1865 bei Meinhold & Söhne. Entwurf der allgemeinen deutschen Prozeß-Ordnung §§ 511 sqq. Das hannöversche Mahnverfahren ist kein eigentliches Prozeßver- fahren, vielmehr soll in dem extrahirten Zahlungsbefehle für den Schuldner nur eine ernstliche Mahnung liegen, den Gläubiger zu befrie- digen. Es unterscheidet sich darum auch wesentlich von dem Preußischen Bagatellmandats-Prozeß. Namentlich sind folgende Punkte hervorzuheben: 1) Die speciellen (außerordentlichen) Gerichtsstände sind ausgeschlossen. 2) Das Mahnverfahren ist nur gestattet; der Gläubiger kann wählen, ob er im Mahnverfahren oder im Prozeßverfahren sein Recht suchen will. 3) Es bedarf keiner förmlichen Klage, vielmehr genügt die Angabe des Betrages und Grundes der Forderung. 4) Durch den Antrag auf Erlaß des Zahlungsbefehls resp. durch Behändigung des Letzteren wird nur die Verjährung unterbrochen (also es treten nicht die sonstigen Wirkungen der Litispendenz ein). 5) Durch die einfache Widerspruchserklärung des Schuldners tritt das Prozeßverfahren neu ein, dem Mahnverfahren sich anschließend, nicht dieses in sich ausnehmend. 6) So lange der Zahlungsbefehl nicht für vollstreckbar erkannt ist, kann der Schuldner immer noch seinen Widerspruch dagegen mit Wirk- samkeit erklären.

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7) Wird jedoch der Antrag auf Vollstreckbarkeitserklärung von dem Gläubiger nicht innerhalb 6 Monaten, vom Tage der Behändigung des Befehls, gestellt, so verliert derselbe seine executorische Wirkung. 8) Die das Mahnverfahren bezielenden richterlichen Verfügungen unterliegen der Anfechtung durch Rechtsmittel nicht. Alle diese Anomalien sind dem Preußischen Bagatell - Mandats- Prozeß fremd. Die Klage muß ebenso begründet werden, wie in dem gewöhnlichen Verfahren. Alle materiellen und prozessualischen Wirkungen, welche die Gesetze an die Anstellung resp. Behändigung der Klage knüpfen, gelten auch für dieses außerordentliche Verfahren, das von Anfang ein rein prozessualisches ist. Es wird daher auch der Prozeß nicht erst nach erhobenem Widerspruch gegen das Mandat eingeleitet, vielmehr dann nur in dem gewöhnlichen Bagatellverfahren fortgesetzt. Innerhalb 10 Tagen nach Ablauf der in dem Mandat gestellten Frist steht zwar dem Verklagten das Rechtsmittel der Restitution zu; ist aber diese Frist verstrichen, so hat das Mandat vim rei judicatae, und wird gleich jeder andern rechtskräftigen Definitiv-Sentenz behandelt. Alle diese Momente setzen es außer Zweifel, daß für die hier streitige Frage der Art. 27 der Weimar'schen Convention zur Anwen- dung kommen muß. Der Art. entscheidet die gemeinrechtliche Streitfrage über die Begründung des forum contractus dahin, daß der Verklagte zur Zeit der „Ladung" im Bezirk des Prozeßrichters anwesend sein muß. Unter dieser Ladung ist jedenfalls die erste Ladung auf die angestellte Klage zu verstehen; daß dies nicht, wie in der zwischen dem Königreich Sachsen und Baden abgeschlossenen Convention vom 6./19. Juli 1855 (Sachs. Ges. und Verordnungs-Blatt de 1855 S. 165 ff.) aus- drücklich bestimmt ist, berechtigt nicht zu der entgegengesetzten Annahme, cf. Krug, sächsische Staatsverträge. Leipzig de 1856 S. 7. Der Begriff der Ladung setzt auch, nach dem übereinstimmenden Zeugniß älterer und neuerer Praktiker, keineswegs die Vorladung zu einem an einem bestimmten Tage oder zu einer bestimmten Stunde anberaumten Termine voraus. So sagt Hellfeld in seiner Jurisprudentia forensis Ed II de 1792 treffend: § 225. „Citatio est vocatio ad actum in judicio expe- diendum legitime a judice competente facta.“ § 228. „Citatio quoque determinare debet diem, quo actus expediendus est. Duplici autem ratione determinatur dies, vel tanquam fixus, vel tanquam terminus ad quem. Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 3. Heft. 27

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Fixus dies est, si praecise hoc die actus expediendus est, ita, ut nec anticipari queat. Dies intra quem est spatium, ante cujus lapsum actus expediri debet.“ Glück in dem Commentar zu den Pandecten Bd. III S. 353 giebt eine gleiche Begriffsbestimmung. Hiermit übereinstimmend ist es, wenn Unger in seinem Oesterreich- schen Privatrecht Bd. II S. 519, Bezugnehmend auf prozessualistische Auctoritäten, unter Ladung (Citation) den „Moment" versteht, wo dem Beklagten „das erste prozeßleitende Decret (die vom Ge- richt beschlossene Ladung)" behändigt wird. Nach der Natur des Preußischen Bagatell-Mandats-Prozesses ist es sonach unbestreitbar, daß in dem vorliegenden Falle durch Insinuation des Mandats an den Verklagten im Erfurter Gerichtsbezirke Litispendenz eingetreten war und daß deshalb auch das Weimarsche Kreisgericht das forum contractus als durchgreifend anerkennen mußte; denn es ver- ordnet der Art. 32 der angezogenen Convention: „Sobald an irgend einem der in den bisherigen Artikeln bestimm- ten Gerichtsständen eine Sache rechtshängig geworden ist, so ist der Streit daselbst zu beendigen, ohne daß die Rechtshängigkeit durch die Veränderung des Wohnsitzes oder des Aufenthaltsortes des Be- klagten gestört oder aufgehoben werden könnte. Die Rechtshängigkeit einzelner Klagesachen wird durch Insi- nuation der Ladung zur Einlassung auf die Klage für begründet erkannt." Dieser Schlußsatz ist ganz allgemein gehalten, er bezieht sich also auf alle Fälle, in denen nach den Grundsätzen der Convention die Competenz des Prozeßgerichtes anerkannt ist. Es ist bedeutungslos für die vorliegende Frage, wenn hier ab- weichend von dem Art. 27 das Wort Ladung noch den Zusatz hat: „zur Einlassung auf die Klage." Es hat damit nur ausgedrückt werden sollen, daß die bloße Bestellung ins Gericht ohne Angabe des Zweckes oder die Vorladung zur bloßen Gütepflegung nicht genügt. cf. Krug, loc. cit. S. 75. Ueberhaupt hat die Convention nicht den Zweck, in das Detail der Partieular - Prozeß - Gesetzgebung einzugreifen. Es muß also auch die Frage: wie der Begriff der Einlassung auf die Klage sestzustellen ist? nach den Gesetzen desjenigen Staates beantwortet werden, in dessen Gebiet der Prozeß anhängig gemacht wird. Nach dem Preußischen Prozeßrecht liegt aber der Begriff der Einlassung auf die Klage schon

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dann vor, wenn der Beklagte sich darauf beschränkt, dem Ansprüche einfach zu widersprechen. (Widerspruch in Bagatellsachen.) cf. Koch, Preußischer Civilprozeß Ed. II de 1855 § 177. Daß es nicht die Absicht gewesen sein kann, die Preußischen Bagatell- Mandatssachen von den Art. 27 und 32 der Convention auszuschließen, geht auch aus Art. 2 hervor, welcher verordnet: „Die in Civilsachen in dem einen Staate ergangenen und nach dessen Gesetzen vollstreckbaren richterlichen Erkenntnisse, Contumazial- Bescheide und Agnitions-Resolute oder Mandate sollen, wenn sie von einem nach diesem Vertrage als kompetent anzuerkennenden Gerichte erlassen sind, auch in dem anderen Staate an dem dortigen Vermögen des Sachfälligen unweigerlich vollstreckt werden." In der altern Convention vom 8./25. Juni 1824 Art. 2 (cf. Preuß. Ges.-Samml. de 1824 S. 149. Weim. Reg.-Bl. de 1824 S. 87) waren die Mandate nicht mit aufgeführt, vielmehr wurden dieselben erst in dem neuern Staatsvertrag den vollstreckbaren Judicaten einge- reiht, und zwar gerade mit Rücksicht auf die inzwischen erfolgten Ver- änderungen in der Preußischen Prozeß-Gesetzgebung. cf. Krug loc. cit. S. 13. Es würde also dieser neue Zusatz gar keine Bedeutung haben, wenn man den Art. 27 der Convention mit dem Kreisgericht W. einer ein- schränkenden Auslegung unterwerfen, und die Preußischen Mandats- sachen ausschließen wollte. Unterstützt wird unsere Ansicht noch durch den neuern Gesetzentwurf, betreffend die in den deutschen Bundesstaaten in bürgerlichen Rechts- streitigkeiten gegenseitig zu gewährende Rechtshülfe. Hier heißt es im § 6: „Der Gerichtsstand des Vertrages ist im Sinne dieses Gesetzes bei den Gerichten des Ortes begründet, an welchem der Beklagte den Vertrag zu erfüllen hat, wenn re. 2. dem Beklagten die den Prozeß einleitende Vorladung oder „richterliche Verfügung" in dem Gerichtsbezirke des Prozeß- gerichtes behändigt wird." Ferner im § 24: „Wird bei einem nach den Bestimmungen dieses Gesetzes als zuständig anzuerkennenden Gerichte des einen Staates eine Klage in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten gegen eine Partei angestellt, welche ihren Gerichtsstand des Wohnsitzes (§ 3) in «Krem andern deutschen Staate hat, so muß die den Prozeß einleitende Vorladung oder richterliche Verfügung der Partei re.persönlich behändigt werden."

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Vergleicht man hiermit den § 1, so führt dies eben zu dem Re- sultat, daß die Behändigung der Klage neben der Vorladung zu dem besonders anberaumten Klagebeantwortungstermine, mit der Insinuation des Zahlungsbefehles in Mandatssachen gleich behandelt werden muß, wenn es sich um die Frage handelt: Ob Litispendenz eingetreten ist? Der allegirte Gesetzentwurf ist zwar bis jetzt noch nicht zum gemein- samen Staatsvertrag erhoben worden. Immerhin ist man aber berech- tigt, dieses mit vorzüglicher Sorgfalt und unter Berücksichtigung aller deutschen Particularrechte ausgearbeitete Gesetzgebungswerk, als den Ausdruck einer communis opinio über die einschlagenden international- rechtlichen Fragen zu bezeichnen. Der Entwurf ist überall bestrebt gewesen, so wenig wie möglich in die bestehenden Verhältnisse einzugreifen, und die Eigenthümlichkeiten des in den einzelnen Staaten geltenden Prozeßverfahrens zu berücksichtigen. In den Motiven wird es als ein unbestrittener Grundsatz des gemeinen Prozesses dargestellt, daß die Rechtshängigkeit nicht allein durch die aus die Klage an den Beklagten erlassene und demselben behändigte Ladung, sondern überhaupt durch Behändigung des ersten die Klage nicht zurückweisenden richterlichen Decrets an den Beklagten begründet wird. otr. Specielle Motive der Gesetzgebungs-Commission S. 62. Osterloh, deutscher ordentlicher Prozeß § 186. Man hat es weder in diesen Motiven noch bei den spätern Ver- handlungen der Conferenz für nöthig gefunden, die von den bestehenden deutschen Conventionen abweichende alternative Fassung: „die den Prozeß einleitende Vorladung oder richterliche Verfügung" näher zu begründen. Es ist also nicht die Absicht der Nürnberger Conferenz gewesen, durch die veränderte Redaction etwas Neues festzu- setzen, sondern nur das Bestehende zu erläutern, zur unzweifelhaften Gewißheit zu erheben. Schließlich kann es nicht näher auf die Umstände ankommen, unter welchen sich der Verklagte in Erfurt befand, als ihm das Bagatell- Mandat dort behändigt wurde; denn nach der neuern Praxis genügt es, daß der' Beklagte sich in dem foro contractus antreffen läßt. v. Savigny's System Bd. 8 S. 244. Erk. des Ober-Trib. vom 1. Februar 1853 (Striethorst Archiv Bd. 9 S. 6). So ist auch die Fassung der mit Weimar geschlossenen Convention und des § 150 Th. I Tit. 2 der Preußischen Gerichtsordnung. Wollte man aber auch auf die Lex 19 Dig. de jud. (5, 1) zurückgehen, welche

Eintritt der ehelichen Gütergemeinschaft bei der Verheirathung einer Minderjährigen. Erbschaftsentsagung Seitens des überlebenden Ehemannes unter Voraussetzung der Nichtexistenz der Gütergemeinschaft

sich über das koram confractum am ausführlichsten verbreitet, so würde man immerhin hier die Competenz des Preußischen Gerichts nicht aus- schließen können; denn offenbar ist der Verklagte als ein bloßer Durch- reisender (confestim profecturus — confestim discedens) im Sinne des § 2 dieser Lex nicht zu betrachten. Die Stadt Erfurt, nur wenige Stunden von seinem Wohnort entfernt, ist sein Marktplatz, wo er seine Erzeugnisse absetzt, und seine Bedürfnisse einkaust. Daß er sich dort vielleicht in der Regel nur wenige Stunden aufhält, kann nicht maß- gebend sein, dadurch kann er nicht in die Kategorie der durchreisenden Fremden gebracht werden. Gerade für solche Fälle, wie hier, ist die Anerkennung des komm confractus für Staaten, die durch ihre nach- barlichen Verkehrsverhältnisse so eng verbunden sind, wie Weimar und Preußen, ein unentbehrliches Mittel zur Beförderung der Rechtspflege. Der Gerichtsstand des Vertrags hat den Zweck, die daraus erwachsenden Streitigkeiten leichter aufzuklären und richtiger zu beurtheilen. Die Convention aber verfolgt die Tendenz, so viel als möglich Verwirrungen vorzubeugen, welche daraus entstehen müssen, wenn eine Partei über dieselbe Sache gleichzeitig vor den Gerichten mehrerer Staaten zu prozessiren gezwungen sein würde. Sapienti sat, um darzuthun, wie ungerechtfertigt in dem vorliegen- den Falle die von dem Großherzoglichen Kreis-Gericht W. verweigerte Rechtshülfe war. Möge dieses von internationalem Geiste angeregte Expose als eine Mahnung an die Gerichtshöfe aller deutschen Staaten herantreten, deren Conventionen mit der Preußisch - Weimar'schen zu einer Familie gehören; denn die Zeiten sind vorüber, wo die deutschen Staaten, eifer- süchtig auf ihre Souverainetät, ihre Rechtspflege wie mit einer chinesi- schen Mauer umgaben, und das Verlangen fremder Behörden nach Gewährung von Rechtshülfe mit einem feindlichen „Noli me tangere“ abzuwehren suchten.

Nr. 22. Eintritt der ehelichen Gütergemeinschaft bei der Nerheirathung einer Minderjährigen. Erbschaftsentsagung Seitens des überlebenden Ehemannes unter Voraussetzung der Nichteristenz der Gütergemeinschaft. Ueber diese Punkte verbreitet sich ein Crkenntniß des Appellations- Gerichts zu Hamm vom 17. Juli 1865 in folgender Weise: Zur Zeit der Eingehung der Ehe des Verklagten mit seiner später

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verstorbenen Ehefrau — im Oktober 1863 — war die Letztere noch minder- jährig, und stand unter Vormundschaft. Die Gütergemeinschaft blieb dem- nach ausgesetzt. § 782 Tit. 18 Th. 2 A. L. R. In einem solchen Falle soll die Pflegebefohlene nach Aufhebung der Vormundschaft befragt werden, ob sie nach der ihr gesetzlich zustehenden Wahl die Ausschließung der Gütergemeinschaft verlangen, oder ob sie in letztere willigen will, und sollen in letzterm Falle sich die Wirkungen der Gütergemeinschaft aus die Zeit der Eingehung der Ehe zurückerstrecken. 8 785 sgu. 790 1. c. Derselbe Erfolg tritt ein, wenn eine derartige Erklärung von den Pflegebefohlenen zu fordern versäumt ist § 794 I. c., und wenn — wie es im § 797 l. e. heißt — die Trennung der Ehe durch Tod nach aufgehobener Vormundschaft erfolgt, und keine ausdrückliche Ausschließung der Gütergemeinschaft geschehen ist, ohne daß es hier des Ablaufs der dreimonatlichen Frist des § 791 bedarf. Da nun die Ehefrau des Verklagten am 3. Januar 1863 großjährig geworden, und am 21. Fe- bruar desselben Jahres gestorben ist, ohne daß eine Ausschließung der Gütergemeinschaft stattgefundeu hat, so ist ganz unzweifelhaft die letztere in Gemäßheit des allegirtcn § 797 als mit rückwirkender Kraft einge- treten zu erachten. Hinsichtlich des Vermögens der Eheleute Cordt kommen demnach, weil deren Ehe nach dem 1. Januar 1861 geschlossen worden, die Bestimmungen der §§ 7 und 11 des Gesetzes vom 16. April 1860 zur Anwendung § 21 ibid. Hiernach soll allerdings die eine Hälfte des gütergemeinschaftlichen Vermögens als Nachlaß des Ver- storbenen nach den Vorschriften des Allg. Landrechts vererbt werden, und es wird noch speziell auf die §§ 640—643 Tit. I Th. 2 desselben verwiesen. Allein es steht hier dem Verklagten der Umstand entgegen, daß er auf den Nachlaß seiner Ehefrau verzichtet hat. Der Widerruf dieser Entsagung ist nicht gerechtfertigt. Zur Begründung des Wider- rufs ist zwar angeführt, daß die Erbschastsentsaguug in der irrigen Voraussetzung erfolgt sei, es habe in der Ehe der Eheleute Cordt keine Gütergemeinschaft bestanden. Es wird hiernach ein Irrthum im Be- wegungs-Grunde geltend zu machen versucht. Dem steht nun aber zunächst der wörtliche Inhalt des Verzichts entgegen. Es hat nämlich der Verklagte in dem gerichtlichen Protokolle vom 10. März 1864 in den beigefügten Vormundschafts-Acten, Folgendes erklärt: „Ich will nicht in Gütergemeinschaft mit meiner verstorbenen Ehefrau gelebt haben, und verzichte ich auf deren Nachlaß." Als ein Motiv für die Verzichtleistung ist hiernach die Annahme, daß keine Gütergemeinschaft bestanden habe, nicht angegeben, vielmehr läßt jene Erklärung auch die Deutung zu, daß der Verklagte von dem

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Bestehen der Gütergemeinschaft überzeugt gewesen, sich aber dennoch einer solchen nicht unterwerfen wolle. Aber auch abgesehen hiervon kommen dem Verklagten die gesetzlichen Bestimmungen über die Wir- kungen des Jrrthums im Bewegungsgrunde bei Willenserklärungen nicht zu Statten. Nach §§ 147 und 149 Tit. 4 Th. 1 A. L. R. macht ein solcher Irrthum die abgegebene Willenserklärung der Regel nach nicht unwirksam, und die thatsächlichen Bedingungen der im §§ 148 und 150 1. c. aufgestellten Ausnahmen liegen nicht vor. Wollte man aber auch der Erbschaftsentsagung das Vorhandensein eines irrigen Bewegungsgrundes auf Seiten des Verklagten unterlegen, so würde doch daraus zu seinen Gunsten nichts folgen; denn aus dem Inhalte der oben mitgetheilten Erklärung würde sich ergeben, daß er nur auf dasjenige größere Maaß von Ansprüchen, welche ihm bei bestandener ehelicher Gütergemeinschaft im Gegensätze zur Dotal-Ehe gegen den Nachlaß der Ehefrau zustehen, habe verzichten wollen. Es könnte dann offenbar nur von einem Jrrthum über die Größe und den Umfang der Erbschaft die Rede sein. Ein solcher Jrrthum kann aber die Entsagung niemals ungültig machen. Der Verklagte hat endlich bei der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz noch den allerdings in Wahrheit beruhenden Umstand hervorgehoben, daß die Erbschafts-Entsagung nicht von einem Richter ausgenommen sei, und anscheinend auch daraus die Ungültigkeit derselben herzuleiten gesucht; allein auch diese formelle Bemängelung erscheint nach § 398 Tit. 9 1. c. durchaus hinfällig. Hiernach ist die Erbschastsentsagung des Verklagten sowohl materiell als formell als gültig anzusehen, und kann nicht widerrufen werden. § 411 I. 6. Dadurch sind die Ansprüche des Verklagten gegen den Nachlaß seiner Ehefrau beseitigt. Daß diese Ansprüche aber, selbst insoweit sie aus den §§ 640, 643, 628 und 629 Tit. 1 Th. 2 A. L. R. hergeleitet werden, wahre Erbansprüche sind, kann nach § 7 des Gesetzes vom 16. April 1860 nicht zweifelhaft sein, und geht schon daraus hervor, daß sie nur im Falle der Intestatsuccession stattfinden, nicht aber wenn ein Testament vorliegt, oder der überlebende Ehegatte aus den Pflichttheil gesetzt ist. 6. 353.

Wechsel, auf denen hinter der, mit der Ortsangabe versehenen Adresse des Bezogenen sich der Vermerk "Zahlbar bei dem Königl. Bank-Komptoir" ohne Ortsangabe befindet, sind keine Domicilwechsel

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Nr. 23. Wechsel, auf denen hinter der, mit der Ortsangabe versehenen Adresse des bezogenen sich der Vermerk „Zahlbar bei dem Königs. Bank-Komptoir" ohne Ortsangabe befindet, sind keine Domicil- wechfel. Unerheblichkeit, ob an dem Zahlungsort sich ein solches Komptoir befindet. Gültigkeit des gegen das Komptoir aufgenom- menen Protestes. Unerheblichkeit, ob ein derartiger Vermerk ohne Dissen und Genehmigung des Negreßverklagten auf den Wechsel gesetzt ist. Wechsel-Ordnung Art. 4 Nr. 8, 24, 91 Schlußsatz, und 41.

Der Kornhändler Michel hat drei von ihm an eigene Ordre aus „die Herren W. & Co. zu Münster" gezogene Wechsel, mit seiner Unterschrift als Aussteller und erster Indossant sowie mit der angegebe- nen Adresse der Bezogenen versehen, den letzteren zugestellt. Von den Bezogenen sind sodann der Acceptations-Vermerk und außerdem hinter ihrer Adresse der Vermerk „Zahlbar beim Königlichen Bank-Komptoir" auf die Wechsel gesetzt, und die Wechsel begeben. Nachdem die Wechsel zur Verfallzeit dem Königlichen Bank-Komptoir zu Münster zur Zahlung präsentirt, und Mangels Zahlung dort pro- testirt worden sind, hat der Inhaber die Regrcßklage gegen Michel angestellt. Seitens desselben wurde die Regreßpflicht unter Andern deshalb in Abrede gestellt, weil der gedachte Vermerk ohne sein Wissen und ohne seine Genehmigung auf die Wechsel gesetzt, und die Proteste nicht gehörig erhoben seien. Diese Einreden sind durch Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 9. Juni 1865 aus folgenden Gründen zurückgewiesen: Der Bezogene und der Ort der Zahlung sind auf den drei frag- lichen Wechseln, sowie dieselben gegenwärtig vorliegen, dahin angegeben: Herren W. & Comp, in Münster. Zahlbar beim Königlichen Bank-Komptoir. Die Wechsel sind hiernach als Domicilwechsel, nicht anzusehen. Denn Münster ist nach der eigenen Angabe des Verklagten der Wohn- ort des Bezogenen und dieser Ort schon zu der Zeit, als der Ver- klagte die Wechsel mit seinen Unterschriften versehen hat, bei der Firma der Bezogenen angegeben gewesen. Ueberdies ergiebt der Augenschein, da das Wort „Zahlbar" mit einem großen Anfangsbuchstaben geschrieben ist, daß der Ort „Münster" bei der Firma der Bezogenen angegeben

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ist, und nicht zu dem Vermerk „Zahlbar beim Königlichen Bank-Komptoir" gehört. Ein von dem Wohnort des Bezogenen — Art. 4 Nr. 8 der W.-O. — verschiedener Zahlungsort ist hiernach in dem Wechsel über- haupt nicht angegeben. Es fragt sich unter diesen Umständen, welche Bedeutung dem in Rede stehenden Vermerk beizulegen ist. Der Verklagte will denselben, weil auf dem Wechsel nicht angegeben sei, bei welchem der in verschie- denen Städten der Monarchie befindlichen Königlichen Bank-Komptoire die Zahlung geleistet werden solle, für nicht geschrieben angesehen wissen. Allein diese Ansicht ist zurückznweisen. Dem Erforderniß des Art. 4 Nr. 8 der W.-O. ist genügt. Münster gilt als Zahlungsort und zugleich als Wohnort der Bezogenen. Da ein hiervon verschiedener Zahlungs- ort auf den Wechseln nicht angegeben worden ist, bleibt, indem es in dieser Beziehung unerheblich ist, sowohl ob sich in Münster überhaupt ein Königliches Bank-Komptoir befindet — Art. 91 Schlußsatz W.-O. — als daß sich auch an anderen Orten Königliche Bank-Komptoire befinden, trotz der Hinzufügung jenes Vermerks, Münster der Zahlungsort. Mit Rücksicht hieraus ist in dem in Rede stehenden Vermerk, welcher nach der eignen Behauptung des Verklagten von den Bezogenen selbst auf die von den Bezogenen an den Kläger begebenen Wechsel gesetzt worden, den Bezogenen gegenüber also jedenfalls wirksam ist, nur die Bezeichnung desjenigen speziellen Ortes in Münster zu finden, an welchem die Bezogenen sich antreffen zu lassen und die Zahlung zu leisten oder leisten zu lassen hatten. Jeder, der die Wechsel bereits mit dem Vermerk versehen erwarb, hatte ebenso das Recht wie die Pflicht, Behufs der Präsentation zur Zahlung und bezüglich zur Protesterhebung Mangels Zahlung die Bezogenen auf dem Königlichen Bank-Komptoir zu Münster aufzusuchen, und das Lokal dieses Komptoirs für die frag- lichen Wechsel als Geschäftslokal bezüglich als die Wohnung der Be- zogenen im Sinne des Art. 91 der W.-O. anzusehen. Da sich zu Münster notorisch ein Königliches Bank-Komptoir befindet und die Mangels Zahlung der Wechsel aufgenommenen Proteste in dem Geschäftslokal desselben ausgenommen sind, sind diese Proteste an dem gehörigen Ort ausgenommen. Zweifelhaft kann es dagegen erscheinen, ob dieselben gegen die gehörige Person ausgenommen worden. Nach Inhalt der Proteste ist nämlich der in dem Geschäftslokale des Bank-Komptoirs angetroffene Bank-Rendant, Rechnungsrath Hartmann, zur Zahlung ausgefordert, und hat der instrumentirende Notar sich mit dessen Antwort, daß keine Deckung eingegangen sei, begnügt, ohne daß — (und hierdurch unter-

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scheidet sich der vorliegende Fall von einem sonst ähnlichen, in Striet- horst's Archiv Bd. 22 pag. 253 ff. abgedruckten) — in dem gedachten Geschäftslokal nach den Acceptanten Wersebeckmann & Comp, gefragt worden wäre. Allein eine solche Anfrage war in dem vorlie- genden Fall nicht für erforderlich, und der gegen das Königliche Bank- Komptoir aufgenommene Protest auch in dieser Beziehung für gehörig ausgenommen zu erachten. Denn der Vermerk „Zahlbar beim König- lichen Bank-Komptoir" bezeichnet nicht nur den speziellen Ort, an welchem in Münster, sondern auch die Person, bezüglich das Institut, durch welches die Bezogenen die Zahlung leisten lassen wollten und leisten zu lassen hatten. Die letztangegebene thatsächliche Feststellung kann mit Rücksicht darauf, daß die Königlichen Bank-Komptoire bezüg- lich die Königliche Bank ein, gerade zur Uebernahme von dergleichen Zahlungsaufträgen mit bestimmtes Institut sind, während das Gcschäfts- lokal der Bank-Komptoire zur Uebernahme von Zahlungen Dritter an andere dritte Personen weder bestimmt ist noch voraussetzlich factisch gebraucht wird, keinem begründeten Zweifel unterliegen. Es ist also auf den Wechseln selbst das Königliche Bank-Komptoir als mit der Zahlung der Wechsel Seitens der Bezogenen beauftragt und in Betreff dieser Zahlungsleistung als Vertreter der Bezogenen bezeichnet. In Folge dessen aber müssen, wie dies auch in einem insoweit ähnlichen, in Striethorst Archiv Bd. 27 pag. 337 abgedruckten Fall geschehen ist, die gegen das Bank-Komptoir aufgenommenen Proteste als gegen die Bezogenen erhoben angesehen werden. Der Verklagte hat allerdings seine Regreßpflicht auch noch deshalb in Abrede gestellt, weil der in Rede stehende Vermerk von den Bezo- genen ohne sein Vorwissen und ohne seine Genehmigung auf die Wechsel gesetzt sei. Allein dieser Umstand ist unerheblich. Durch jenen Vermerk nach der oben in Betreff seines Inhalts und seiner Bedeutung getroffenen Feststellung, wird der ursprüngliche Wechselzug, wie dies bei einem von dem Acceptanten ohne Wissen und Willen des Ausstellers beigefügten Domicilirungsvermerk durch die so erfolgte Bezeichnung eines anderen als des von dem Aussteller angegebenen Zahlungsortes aller- dings geschehen sein würde, in keiner, in Betracht kommenden Weise geändert. Zahlungsort und Bezogene sind dieselben geblieben, wie der Aussteller dieselben auf den Wechseln angegeben hatte, bezüglich wie dieselben zur Zeit der Ausstellung auf den Wechseln bereits angegeben waren. N. 739.

Wirkung der in einer letztwilligen Verordnung enthaltenen bloßen Anerkennung des Erblassers, einem Dritten eine gewisse Summe schuldig zu sein

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Nr. 24. Ist eine in einer letztwilligen Verordnung enthaltene bloße An- erkennung des Erblassers, einem Dritten eine gewisse Lumme schuldig zu sein, auch ohne Angabe -es Titels als ein gültiges Vermächtniß der Schuldsumme anzusehen?

In der Allgemeinen österreichischen Gerichts-Zeitung Jahrgang 1866 S. 207 wird folgender die obige Frage betreffender Rechtsfall mitgetheilt: A. hatte in seinem Codicille gesagt: „Ich setze fest, daß ich dem B. die Summe von 1000 fl. mit Zurechnung der 5perc. Interessen bis heutigem Tage schulde." Dann folgten andere Vermächtnisse. B. be- langte nun die Erben des A. aus Zahlung der 1000 fl. Das Bezirksgericht wies den B. ab. Der Erblasser hat nämlich das Vermächtniß der Schuld von einem gewöhnlichen Vermächtnisse, wie sie später im Codicille Vorkommen, wohl unterschieden. Es handelt sich daher in diesem Falle um ein Legat der Schuld nach § 665 b. G.B.,') dem zufolge der Erbe die vom Erblasser bestimmt ausgedrückte oder von dem Legatar ausgewiesene Schuld anerkennen muß. Zu einer bestimmt ausgedrückten Schuld ist jedoch nicht die Bezeichnung des Betrages Genügend), sondern nach § 1001 b. G.-B.1 2) auch die Bezeichnung des Gegenstandes, nämlich des Rechtstitels nothwendig. Da nun der Erb- lasser diesen Rechtstitel nicht angeführt hat, so wurde die angebliche Schuld von demselben nicht bestimmt ausgedrückt. Der Kläger hat diesen Rechtstitel nicht nachgewiesen, daher sind auch die Erben des A. diese angebliche Schuld um so weniger anzuerkennen verpflichtet, als der Erblasser sich offenbar in einem wesentlichen Jrrthum befunden haben muß, indem derselbe dem B. 1000 fl. zu schulden vermeinte, ohne den Rechtstitel hiezu selbst zu kennen, noch eine Nachweisung desselben von Seite des Klägers vorliegt. Die zweite Instanz gab dem Klagebegehren statt aus wesentlich folgenden Gründen: Die Angabe des Titels erscheint nach dem Gesetze

1) Der § 665 lautet: „Das Bermächtniß der Schuld, die der Erblasser dem Legatar zu entrichten hat, hat die Wirkung, daß der Erbe die von dem Erb- lasser bestimmt ausgedrückte, oder von dem Legatar ausgewiesene Schuld anerkennen und sie . .. berichtigen muß." 2) § 1001. „Damit ein Schuldschein über einen Darleihensvertrag einen voll- ständigen Beweis mache, müssen darin der eigentliche Darleiher oder Gläu- biger sowohl, als der eigentliche Anleiher oder Schuldner; der Gegenstand und Betrag des Darleihens ... redlich und deutlich bestimmt werden."

Unzulässigkeit des Rekurses gegen die im Expropriationsbescheide der Regierung enthaltene Festsetzung des für die enteigneten Grundstücke zu zahlenden Taxwethes

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als kein wesentliches Erforderniß zu der im § 665 b. G.-B. verlangten bestimmten Bezeichnung der Schuld. Alle Bestimmungen des Gesetzes über die Auslegung einer letztwilligen Anordnung haben keinen andern Zweck als den, den wahren Willen des Erblassers zu constatiren und in Erfüllung zu bringen. Ueber diesen Willen kann aber kein Zweifel mehr bestehen, wenn der Erblasser selbst ausspricht, wie viel und an wen etwas als Schuld gezahlt werden soll. Der Titel ist für die Erben gleichgiltig, da sie ihn doch nicht bestreiten dürfen. Es ist mög- lich, daß der Erblasser ein Legat unter der Bezeichnung einer Schuld vermacht, wovon der Titel nur ihm bekannt ist, wovon er den Titel nicht bezeichnen will, wovon der Titel längst verjährt ist, wovon der Titel nie ein Klagerecht gewährte; einer Schuld, zu welcher er sich gar nicht nach dem Gesetze, sondern nur nach seiner Ehre oder nach seinem Gewissen verpflichtet hält. Im vorliegenden Falle ist der Wille des Erblassers deutlich ausgesprochen, daß aus seinem Nachlasse 1000 fl. an B. ausgezahlt werden sollen. Die Einwendungen des Irrthums und des verfehlten Beweggrundes verdienen keine Berücksichtigung, weil sie nicht bewiesen sind, namentlich nicht, daß A. nie etwas dem B. schuldete, oder diese Schuld getilgt worden sei. Der k. k. oberste Gerichtshof bestätigte durch das Urtheil vom 18. April 1866 das obergerichtliche Erkenntniß aus den für dasselbe angeführten Gründen.*)

Nr. 25. Gegen die im Erpropriationsbescheide der Negierung enthaltene Festsetzung des für die enteigneten Grundstücke zu zahlenden Tar- merthes steht keinem Theile, am wenigsten dem Exproprianten, der Nekurs an das Vorgesetzte Ministerium zu.

Dieser Rechtssatz ist in einem Erkenntnisse des Appellations-Gerichts zu Hamm vom 28. Juni 1866 aus folgenden Gründen angenommen worden: Im Allgemeinen muß zugegeben werden, daß gegen Verfügungen der Verwaltungsbehörden die Beschwerde oder der Rekurs an die Vor- gesetzte Instanz stattfindet. Im vorliegenden Falle muß jedoch der Rekurs an die höhere Verwaltungsbehörde für ausgeschlossen erachtet

*) Bergt, die Abhandl. in diesen „Beiträgen" Jahrg. I S. 244, 245.

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werden. Zwei Momente sind bei der Expropriation zu Eisenbahnunter- nehmungen zu unterscheiden: die Abtretungsfrage und die Ent- schädig ungs frage. Die erstere ist eine Frage des öffentlichen Wohls und der Zweckmäßigkeit und deshalb den Verwaltungsbehörden die Ent- scheidung überlassen. Von ihnen geht die Bestimmung des Territoriums aus, auf welchem die Bahnarbeiten stattfinden sollen, insbesondere erfolgt durch sie — mit Ausschluß richterlicher Cognition -- die specielle Feststellung der zu expropriirenden Grundstücke. Gegen die Entschließung, welche Grundstücke zur Bahnanlage zu verwenden seien, findet der Rekurs an den Handelsminister Statt. (§8 des Gesetzes vom 3. No- vember 1838.) Die Entschädigungsfrage wird zunächst durch die betreffende Re- gierung, in deren Bezirk die abzutretenden Grundstücke liegen, entschieden, jedoch mit Zulassung des gewöhnlichen Rechtsweges (§ 11 a. a. O.). Die Regierung ernennt die Taxatoren und leitet das Abschätzungsverfahren unter Zuziehung beider Theile. Die Taxatoren haben aber nur ein Gutachten abzugeben, keinen Schiedsrichterspruch zu fällen, sind daher als solche nur Gehüsten des Richters resp. der Regierung, welche wohl berufen ist, den materiellen Gehalt der verschiedenen Gutachten, und ob bei der Abschätzung auch alle wesentlichen Punkte berücksichtigt seien, zu prüfen. Ans der Fassung des Gesetzes: „der Eigenthümer kann, wenn er mit der Schätzung der Taxatoren nicht zufrieden ist" u. s. w. folgt nicht, daß die Regierung bei Feststellung der Entschädi- gungssumme an das Urtheil der Taxatoren absolut gebunden wäre, vielmehr entspricht es der Stellung dieser Behörde, daß sie selbstständig über den Werth der ihr nur zum Anhalt dienenden Gutachten befinde, (vergl. Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 18. April 1855 in den Entscheidungen Bd. 31 S. 104 ff.) Durch den Erlaß und die Insinuation des Expropriationsbeschlusses, welcher die Abtretung gegen Zahlung der sestgestellten Entschädigung ausspricht, wird der Zwangskaus perfekt: mit der provisorischen Fest- setzung der Kaufsumme durch die Regierung entsteht die Pflicht des Eisenbahn-Unternehmers zu deren Leistung. Im administrativen Vor- verfahren besteht nur für die Frage der Abtretung eine zweite Instanz im Handelsministerium, nicht auch für die Frage der Entschädigung. Diese ist mit Ausschluß des Rekurses an den Vorgesetzten Minister im Rechtswege zum Austrage zu bringen. Im § 8 des Gesetzes vom 3. November 1838 ist für die Entscheidung, welche Grundstücke in Anspruch zu nehmen seien, der Rekurs an das Ministerium ausdrücklich Vorbehalten; im § 11 a. a. O., der von der Feststellung des Expro-

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priationspreises handelt, dagegen ein solcher Vorbehalt nicht gemacht, vielmehr der Eigenthümer für berechtigt erklärt, auf richterliche Ent- scheidung über den Werth anzutragen, wenn er mit der Schätzung der Taxatoren nicht zufrieden ist. Wäre es Absicht des Gesetzes gewesen, über die Feststellung der Entschädigung auch eine Cognition der höheren Verwaltungsbehörde zuzulassen, so hätte es nahe gelegen dies im § 11 besonders hervorzuheben. Da aber das Gesetz hierüber schweigt, wäh- rend es im § 8 den Rekurs an das Ministerium gestattet, so ist der Schluß gerechtfertigt, daß weder der eine noch der andere Theil eine Abänderung der von der Regierung festgestellten Entschädigungssumme im Verwaltungswege erstreben kann. De lege ferenda würde es gewiß der Gleichheit des Rechts der Partheien entsprechen, beiden rechtliches Gehör über die Höhe der Entschädigung zu verstatten; allein nach dem jetzt geltenden Rechte muß sich der Expropriant bei der Festsetzung der Regierung, wie nachtheilig sie auch für ihn sei, unbedingt beruhigen. Kann er eine Herabsetzung der Entschädigung im Rechtswege nicht erlangen, so ist es gewiß gerechtfertigt, auch den Rekurs an das Vor- gesetzte Ministerium über die Frage der Entschädigung für ausgeschlossen zu erachten; dies um so mehr, als durch den Erlaß und die Insinuation des Expropriationsbeschlusses ein dem Kaufe ähnliches Rechtsverhältniß unter den Betheiligten geschaffen wird, und die von der Regierung fest- gestellte Entschädigungssumme das Minimum ist, auf dessen Zahlung der Eigenthümer ein vom Eisenbahn-Unternehmer nicht anzusechtendes wohlerworbenes Recht erlangt, (vergl. § 23 bis 26 des Entwurfs eines Gesetzes über Entziehung und Beschränkung des unbeweglichen Eigenthums, I.-M.-Bl. pro 1864 S. 337 und die Motive dazu.) Es mag sein, daß eine Rectificirung bei etwaigen Mißgriffen, welche bei der Abschätzung vorgefallen, im Auffichtswege nicht ausge- schlossen sei; die Festsetzung der Entschädigungssumme im koncreten Falle kann aber durch den Rekurs an das Vorgesetzte Ministerium nicht angefochten werden. Der Angriff des Verklagten gegen den beiden Theilen gehörig insinuirten Expropriationsbeschluß vom 5. Mai 1865 ist aber gerade gegen die Höhe der Entschädigung gerichtet. Verklagter beschwert sich nicht etwa, daß ihm Grundstücke, auf deren Expropriation von ihm nicht angetragen, zugeschlagen worden seien; er hält vielmehr nur die Höhe der Entschädigung für unangemessen. Der Rekurs des Verklagten und die darauf ergangene Ministerial-Entscheidung, durch welche der Expropriationsbeschluß aufgehoben ist, betraf nicht die Frage der Abtre- tung, sondern lediglich die Höhe der Entschädigung. Zu einer Abänderung

Der dem gerichtlich abgeschlossenen Adoptionsvertrage einer Person unter fünfzig Jahren entgegenstehende Mangel der im § 669 Tit. 2 Th II des Allg. Landrechts erforderten Dispensation kann nach dem inzwischen erfolgten Tode des Adoptirenden nicht mehr beseitigt werden

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oder Aufhebung des Resoluts war aber der Handelsminister nicht kom- petent, weil der Verklagte die einmal getroffene Entscheidung der Re- gierung, gegen welche nach der ratio legis („der Gesellschaft steht ein Recht auf richterliche Entscheidung über den Werth anzutragen, nicht zu") auch nicht die Beschwerde im Verwaltungswege gestattet sein kann, unbedingt gegen sich gelten lassen muß. Hiernach ist die Seitens des Vorgesetzten Ministers geschehene Aufhebung des Expropriations-Resoluts vom 5. Mai 1865 völlig bedeutungslos und nicht geeignet, das wohl- erworbene Recht des Klägers auf Zahlung des im Expropriations- beschlusse festgesetzten Taxwerthes zu alteriren.

Nr. 26. Der dem gerichtlich abgeschlossenen Adoptionsvertrage einer Person unter fünfzig Jahren entgegenstehende Mangel der im § 669 Tit. 2 Th. II des Allgem. Landrechts erforderten Dispensation kann nach dem inzwischen erfolgten Tode des Adoptirenden nicht mehr beseitigt werden.

Der vierzigjährige, kinderlose Steinhauer W. in Herdecke schloß am 12. November 1863 mit dem Vormunde eines unehelichen Vorkindes seiner Ehefrau einen gerichtlichen Vertrag ab, worin er das gedachte Stiefkind an Kindesstatt annahm und am Schlüsse der Verhandlung versprach, den zur Erwirkung der Dispensation von dem erforderlichen Alter nothwendigen Nachweis durch ein ärztliches Attest nachzubringen. Letzteres unterblieb indeß, da er noch in demselben Monate starb. Das Vormundschaftsgericht bestätigte nunmehr im Interesse des Pflege- befohlenen den Adoptionsvertrag und suchte die von dem Herrn Justiz- Minister zu ertheilende Erlaubniß nach. Das Appellationsgericht zu Hamm hat sich jedoch in dem von ihm hierüber erstatteten Bericht vom 8. November 1865 aus folgenden Gründen gegen jenen Antrag ausgesprochen: Nach §§ 668 und 669 Tit. 2 Th. II des Allgem. Landr. dürfen nur Personen, die das fünfzigste Jahr zurückgelegt haben, Andere an Kindesstatt annehmen. Jüngere Personen bedürfen dazu landesherrlicher Dispensation — deren Ertheilung nach der Allerhöchst. Kab.-Ord. vom 18. Juli 1836 dem Herrn Justiz-Minister überlassen ist — müssen aber glaubhaft Nachweisen, daß „nach ihrem körperlichen oder Gesundheitszustände die

Berechnung der Nachlaßquote eines unehelichen Kindes von der Verlassenschaft seines in Gütergemeinschaft verstorbenen Vaters bei Konkurrenz einer Wittwe und Geschwisterkinder des Erblassers Mitgetheilt von B. Hilse, Gerichts-Assessor in Schubin

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Erzeugung natürlicher Kinder von ihnen nicht zu vermuthen ist." Zur Zeit der Abschließung des Vertrages vom 12. November 1863 war der verstorbene Steinhauer W. erst 40 Jahr alt, bedurfte also zur Erwir- kung der erforderlichen Erlaubniß des gedachten, durch ein ärztliches Attest zu führenden Nachweises. Der inzwischen eingetretene Tod des- selben hat die Beseitigung des Mangels unmöglich gemacht. Das Appellationsgericht muß deshalb Bedenken tragen, sich für die nach- trägliche Ertheilung der erbetenen Dispensation auszusprechen. Die Dispensation würde der Regel nach bei Aufnahme des Adop- tions-Vertrages dem instrumentirenden Richter nachzuweisen sein, und wenn dieselbe auch nach Abschluß des Vertrages nachträglich extrahirt und beschafft werden kann, so wird doch ein Vertrag, durch welchen eine noch nicht 50 Jahr alte Person einen Andern adoptirt, erst mit der Ertheilung der Dispensation, durch welche ihr die Fähigkeit zur Vornahme dieser Rechtshandlung beigelegt wird, perfekt, und eine solche kann nach dem Tode des Adoptirenden hier um so weniger ertheilt werden, als der nach § 669 a. a. O. erforderte Nachweis nicht mehr zu erbringen ist. Die Verhandlung vom 12. November 1863 enthält wegen mangelnder Fähigkeit des Adoptirenden keinen gültigen Adoptions- vertrag und kann dieser Mangel an einem Essentiale des Geschäfts nach dem Tode des Adoptirenden nicht gehoben werden. Mit der vorstehenden Ausführung hat sich der Herr Justiz-Minister in der hierauf ergangenen Verfügung vom 20. 'November 1865 ein- verstanden erklärt.

Ar. 27. Me ist die Vachlaßquote eines unehelichen Lindes von der Ver- tassenschaft seines in Gütergemeinschaft verstorbenen Vaters bei Konkurrenz einer Wittwe und Geschwisterkinder des Erblassers zu berechnen? und ist der Wittwe ein lebenslänglicher Nießbrauch an dieser Nuote zuzugestehen? Mitgetheilt von B. Hilfe, Gerichts-Assessor in Schubin.

Aus dem Nachlasse des am 12. Mai 1862 in kinderloser güter- gemeinschaftlichen Ehe mit Hinterlassung einer Wittwe und mehrer Ge- schwisterkinder ersten Grades verstorbenen Schulzen W. hatte eine außer- eheliche Tochter Auguste M. das ihr als solcher zustehende Nachlaßsechstel gefordert. Sie verlangte dasselbe von der vollen gütergemeinschaftlichen

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Hälfte berechnet und sofort ausgezahlt zu haben, während die Wittwe des Erblassers das ihr als Erbportion gebührende NAchlaßdrittel vorweg, auch den lebenslänglichen Nießbrauch an dem der M. gebührenden Nachlaß- antheil für sich beanspruchte. Es war also streitig: 1. ob das Sechstheil der unedel. M. Vis oder xjvi des bei dem Tode des Erblassers vorhandenen gemeinsamen Vermögens be- trage, und 2. dessen Auszahlung sofort, oder erst nach dem Tode der Wittwe W. gefordert werden könne. Der Nachlaßrichter hat sich, abweichend von einer früheren bei dem König!. Kreis-Gerichte zu Birnbaum in einer ganz ähnlichen Sache ausgesprochenen Ansicht, wonach das Verlangen der Wittwe als begründet erachtet worden war, aus folgenden Gründen für die Ansicht der Di. entschieden. § 652 Th. II Tit. 2 A. L. R. gestehe unehelichen Kindern bei Nichtvorhandensein ehelicher Abkömmlinge und einer letztwilligen Ver- ordnung ihres Erzeugers den sechsten Theil seines Nachlasses nach den §§ 581 — 583 Th. II Tit. 2 A. L. R. enthaltenen näheren Bestim- mungen zu. Ebenso werde nach §§ 642 und 625 Th. II Tit. 1 A. L. R. für den Fall, daß der Erblasser nur Verwandte in aufsteigender Linie, Geschwister oder Geschwisterkinder hinterlassen habe, die Wittwe Erbin zu einem Nachlaßdrittheil. Danach könne im vorliegenden Falle, wo den Erblasser nur eine Wittwe und Geschwisterkinder neben der außer- ehelichen Tochter M. überlebt hätten, es nicht bedenklich sein, daß die Wittwe W. ein Drittheil und die uneheliche Tochter M. ein Sechstheil des Nachlasses zu fordern hätten. Indessen der Nachlaß des Erblassers, als eines in Gütergemein- schaft verstorbenen Ehegatten, bestehe nur aus der einen Hälfte des beim Todestage (§ 634 a. a. O.) vorhanden gewesenen Vermögens (§ 638 ebenda), da ja die andere Vermögenshälfte die überlebende Wittwe als ihr Eigenthum (§§ 637, 653 ebenda) — nicht aber als ein Erbe — zurücknehme. Unbedenklich könne deshalb sowohl das Sechstheil der M. als das Erbdrittheil der Wittwe W. nur von jener den Nachlaß bildenden Vermögenshälfte berechnet werden. Es würde also, wenn man die Vermögenssumme mit X bezeichnet, der unehelich geborenen M. X — 1 T — —. der Wittwe SÖ. x ~~ T ^ T — — und also “~6- T “ ' —- ~3~ 6 den übrigen Verwandten zusammen nur X- (I1 + + ir) = x — ^ = ir zuzubilligen sein. Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 3. Heft. 28

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Die Wittwe und Geschwisterkinder des Erblassers beanspruchen jedoch, daß das Erbschaftsdrittel der Wittwe W. vorweg ausgeschichtet und erst von dem nach Abzug dieses Drittheils verbliebenen Nachlaße bestände das der M. gebührende Sechstel berechnet werde. Nach dieser Ansicht würde zwar die Wittwe W. dasselbe, jedoch die M. weniger, nemlich nur A ~~ VI Ti 7 — ~T~ — ;s — ---- und es . “.6 '' _ " ~6. 6 ”

würden die übrigen Erbinteressenten mehr, nemlich statt X ^ /X . X , X\ v ‘3X 5X

= X — (x 4- x 4- — \ -- X - — 5 A erhalten. V 2 1 6 1 18 / 18 18 Betrüge der Werth der gesammten in der Gemeinschaft gewesenen

Güter 9000 Thlr., so würden nach dem Berechnungsmodus

1. die Wittwe W. 2. die unehel. M. 3. die Verwandten

der M.

9000 0

9000 1?

1500 4 750 4

9000

= 2250 4.

der W. und Erben

9000 >; 900« 18 ;» X 9000 18

= 1500 4 = 500 4 = 2500 4

erhalten. Der praktische Unterschied sei also nicht verkennbar. Die Wittwe W. und W.'schcn Erben berufen sich zum Erweise der Richtigkeit des von ihnen vorgeschlagenen Berechnungsmodus daraus, daß im § 652 cit. auf § 582 ebenda Bezug genommen sei, welcher bestimmt: daß die Kinder zur linken Hand ihren Antheil erst nach der der Ehefrau gebührenden Erbportion erhalten sollen. Abgesehen davon, daß die Bestimmung des § 582 a. a. O., was sie übersähen, jedenfalls nur im Interesse der Wittwe, aber nicht der anderen Erben gegeben sei, die Wittwe W. In vonereto aber auch nicht den geringsten Vortheil davon hätte, ob ihr Dritthcil vorweg berechnet werde oder nicht, und die anderen Erben zu ihren Besten Anwendung des lediglich zu Gunsten eines Anderen gewährten Privilegs nicht fordern könnten, habe das der Wittwe W. gebührende Nachlaßdrittel auch nicht die Natur einer Erb- portion im Sinne des § 582 Th. II Tit. 2 A. L. R. Es komme dazu, daß, wenn die Berechnungsmethode der W.'schen Erben richtig wäre, das uneheliche Kind, je weiter die konkurrirenden Seitenverwandten von dem Erblasser entfernt wären, einen desto geringeren Betrag der väter- lichen Verlassenschast auf ihr Sechstheil erhalten, ja sogar trotz ihres Rechtes aus 7e des väterlichen Nachlasses vollständig leer ausgehen würde, sobald gar keine nahen Verwandten (§ 622 Th. II Zit 1 A. L. R.) des Erblassers vorhanden sind, da in diesem Falle die Erb- portion der Wittwe bis zum Ganzen steigt (§ 627 ebenda). Daß die

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Gesetzgebung eine solche Inkonsequenz habe schaffen wollen, sei nicht annehmbar, und müsse auch dieser Umstand gegen die Richtigkeit des beliebten Rechnungsmodus sprechen. Man könnte sagen: „was für Kinder zur linken Hand billig ist, sei auch für außereheliche Kinder nicht unbillig." Indessen das Ver- hältniß außerehelicher Kinder und Kinder zur linken Hand sei ein anderes. Die Portion der Letzteren steige je nach ihrer Anzahl (§ 580 Th. II Tit. 2 A. L. R.) und der Entfernung des Verwandschaftsgrades der konknrrirenden Verwandten (§ 584 ebenda), während die Portion der Ersteren immer — .mögen ihrer noch so viele sein und noch so fernstehende Personen, ja selbst der Fiskus konkurriren — gleich und dieselbe ist. Da also die Verwandtschastsentfernung den außerehelichen Kindern niemals Vortheil bringen könne, dürfe dieselbe ihnen auch nicht zum Nachtheil gereichen. Wenn aber, wie nachgewiesen, die von den W.'schen Erben in Vorschlag gebrachte Berechnungsweise nicht auf alle Fälle paßt, sei deren Unzuläßigkeit nicht bezweifelbar. — Danach sei also der unehe- lichen Tochter des Erblassers, Auguste M. nicht nur der achtzehnte sondern der zwölfte Theil des gütergemeinschaftlichen Vermögens zuzubilligen. Es habe ferner die Wittwe W. gestützt auf § 645 Th. II Tit. 1 A. L. R., den Nießbrauch an der der M. zufallenden Vermögensquote auf Lebenslang beansprucht, die M. das Recht der W. bestritten und Auszahlung des Nachlaßsechstels gefordert. Auch hier wäre der M. in ihrem Verlangen beizustimmen. Allerdings gebe § 645 a. a. O. der überlebenden Wittwe, welche mit ihrem verstorbenen Ehemanne in Gütergemeinschaft gelebt hatte, das Recht des lebenslänglichen Nießbrauches am ganzen Nachlaß, so oft sie nemlich mit anderen Personen als unabgefundenen Kindern kon- kurrirt. Ein uneheliches Kind gehöre jedoch nicht zu den „anderen Verwandten" im Sinne des § 645 a. a. O., da es ja nicht in des Erzeugers Familie steht (§ 639 ebenda). Außerdem habe die Forderung eines unehelichen Kindes auf Ve des väterlichen Nachlasses nicht die Natur eines erbrechtlichen Anspruches, sondern diese einer Schuld des Erblassers. Es habe zwar erst neuerdings wieder C. Hilfe „46 legi- timatione liberorum non legitimorum“ Anm. 2 zu § 14 S. 62 mit Koch, „Kommentar zum A. L. R." Anm. 48 und 50 zu §§ 651, 652 Th. II Tit. 2 gegen Bornemann, „System" Bd. VI S. 417 und Witte, „Jntestaterbrecht" S. 149 das Recht des unehelichen Kindes für ein Erbrecht erklärt. Der Anh. § 97 zum A. L. R. in Verbindung 28*

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mit § 655 Th. II Tit. 2 A. L. R. lassen jedoch in dem den unehelichen Kindern zugestandenen Nachlaßsechstheil eine Abfindung erkennen. Denn in dem § 97 cit. dem unehelichen Kinde zugestandenen Wahlrechte zwischen gesetzlichen oder versprochenen Alimenten und dem sechsten Theile des Nachlasses sei erkennbar gemacht, daß die Gesetzgebung die Forde- rungen für gleichartige habe erklären wollen. Außerdem wäre ein in der Art bedingtes Jntestaterbrecht, daß sein Erwerb erst nach Aufgabe eines Forderungsrechtes an den Nachlaß eintreten solle, etwas Abnor- males. Endlich habe das Gesetz nirgends das Nachlaßsechstel des unehe- lichen Kindes eine Erbportion genannt, wie dies bezüglich der Kinder zur linken Hand in § 581 Th. II Tit. 2 A. L. R. geschehen. Habe aber das Sechstheil des unehelichen Kindes die Natur einer Abfindung, also eines Forderungsrechtes, so sei es wie jede Nachlaßschuld mit dem Todestage des Erblassers fällig. Abgesehen davon sei in § 652 Th. II Tit. 2 A. L. R. ausdrücklich der Bestimmungen der §§ 581- 583 ebenda als solcher gedacht, welche bei Feststellen des fr. Sechstels zu berücksichtigen, der § 645 Th. II Tit. 1 A. L. R. sei darin nicht erwähnt. Daraus erhelle aber, daß die Gesetzgebung das Kind auch nicht durch dessen Vorschriften habe beschränken wollen, weil es anderenfalles ebenso gut wie jener §§ auch des § 645 cit. gedacht haben würde. Dazu komme, daß das konkur- rirende außereheliche Kind immerhin ein Kind und, da cs vor Erlangen des Sechstels auf seine Alimentensorderung verzichten müsse, sogar ein unabgefundenes Kind des Erblassers sei, also eine Konkurrenz der Wittwe mit anderen als unabgefundenen Kindern nicht vorliege, und damit die Voraussetzungen zur Anwendbarkeit des § 645 cit. nicht vor- handen seien. Erwäge man endlich, daß dem unehelichen Kinde daraus, ob sein Erzeuger in Gütergemeinschaft gelebt habe oder nicht, kein Vortheil erwachse, so könne eine etwa bestandene Gütergemeinschaft ihm auch nicht nachtheilig sein. Ein Nachtheil wäre es jedoch unverkennbar, wenn ihm der Nießbrauch seines Erbtheiles auf unbestimmte, vielleicht viele Jahre vorenthalten würde. Am allerschwersten aber falle ins Gewicht, daß nach Anh. § 97 das Sechstheil an Stelle der Alimente trete, dem Kinde also denselben Vortheil, wie die erloschenen Alimente bringen solle, die Gesetzgebung somit ausdrücklich den Fall im Auge gehabt hat, daß das Kind von dem Erbtheile leben, denselben also selbst nießbrauchen müsse. Alles dies führe dahin, daß das uneheliche Kind sofort den Nieß- brauch des ihm zustehenden Nachlaßsechstheils zu erhalten habe, und

Anrechnung einer von dem Erblasser in dem Konkursverfahren über das Vermögen eines seiner Kinder in Folge des abgeschlossenen Akkordes erlassenen Darlehensforderung auf den Erbtheil dieses Kindes

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gegen das Kind und an dessen Nachlaßsechstheil die überlebende Wittwe des Erblassers ein Nießbrauchsrecht aus § 645 Th. II Tit. 1 A. L. R. nicht habe. Danach sei aber in dem vorliegenden Falle der unehlichen M. '/i2 der ganzen Verlassenschaft zuzusprechen und als dessen Fälligkeitstermin der Todestag des Erblassers W. anzunehmen. Es wurde der Vertheilungsplan demnächst auch in diesem Sinne entworfen, und da gegen denselben Einwendungen nicht erhoben, wurden, vielmehr sämmtliche Erbinteressenten ihn genehmigten, der Nachlaß dem- entsprechend vertheilt.

Nr. 28. In wie fern ist eine von dem Erblasser in dem Konkursverfahren über das Vermögen eines feiner Kinder in Folge des abgefchlosse- nen Akkordes erlassene Varlehnsforderung diesem Kinde bei der Theilung des väterlichen Nachlasses auf seinen Erbtheil anzurechnen?

Ueber diese Frage spricht sich ein Crkenntniß des Appellations- gerichts zu Hamm vom 26. April 1866 dahin aus: Der erste Richter hat nach Fassung und Inhalt seiner Urtheils- gründe das vorliegende Rechtsverhältniß sich nicht klar zu machen gewußt. Er würde sonst unmöglich die Grundsätze von der Collations- verbindlichkeit der Descendenten und der oonäiotio mäebiti haben herbei- ziehen können. Um die eigentliche Collation, wie sie das Gesetz im Verhältnisse der erbenden Descendenten untereinander vorschreibt, handelt es sich hier gar nicht, sondern um eine bei Feststellung des Aktivnach- lasses zur Sprache kommende Erbschaftsforderung — nämlich um eine Darlehnssumme, welche der eine Erbe dem Erblasser schuldig geworden war, die er also ohne Rücksicht auf seine Erbeseigenschaft zur Nachlaßmasse zu berichtigen hat. Wird ihm im Erbtheilungs-Rezesse eine solche Schuld auf seinen Erbtheil angerechnet und dieser Rezeß von ihm und sämmtlichen Miterben genehmigt, dann würde es einen Sinn haben, was der erste Richter sagt: „die ihm zur Anrechnung gebrachten Beträge habe er durch Zahlung oder was hier derselben gleichsteht, durch Compensation abgestoßen." Es ist aber gänzlich übersehen, daß der eine solche Anrechnung

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enthaltende Rezeß noch gar nicht zur Vollziehung gekommen ist, daß vielmehr die Parteien über die Zulässigkeit jener Anrechnung — also darüber, ob dieselbe stattfinden soll oder nicht — miteinander streiten und gerade der gegenwärtige Prozeß den Zweck hat, diesen Streitpunkt zur Erledigung zu bringen, um dadurch die Grundlage für die künftige Auseinandersetzung zu gewinnen. Hiermit beseitigt sich von selbst der von dem ersten Richter ausgestellte Gesichtspunkt der eonäietio inckoditi, so wie die Frage, ob rückfichtlich des streitigen Theilcs der den Klägern nach dem Verlangen der Verklagten in Anrechnung zu bringenden For- derung eine natürliche Verbindlichkeit (obligatio naturalis) obwalte. Wenn die Verklagten, als Miterben der Kläger, diesen eine von ihnen nur zum Theil anerkannte Nachlaßschuld auf ihr Erbtheil angercchnet wissen wollen, so können sie diesen Zweck nur durch den vollständigen Nachweis der rechtlichen Existenz — also der Klagbarkeit — der fraglichen Schuld erreichen. In dieser Hinsicht steht ihnen aber die Vorschrift des § 198 der Konkurs-Ordnung: „Der Akkord befreit den Gemeinschuldner von der Verpflichtung, den Ausfall zu ersetzen, welchen die Gläubiger durch den Konkurs und durch den Akkord erleiden, insoweit nicht das Gegentheil in dem Akkorde festgesetzt wird." entschieden entgegen. Denn cs ist damit dem Akkorde unter der ange- gebenen Voraussetzung die vollständige Wirkung des rechtsgültigen Erlasses einer Schuld — also einer solchen Rechtshandlung bei- gelegt, welche das Allg. Landrecht Th. 1 Tit. 16 Abschnitt 7 unter „den Arten, wie Rechte und Verbindlichkeiten aufhören" aufzühlt. Allein eine andere Frage ist: ob jene durch den Akkord ipso juro ihrem ganzen Inhalt nach getilgte Obligation durch das in dem beigebrachten Briefe des rc. H. vom 2. März 1859 enthaltene, dem Erblasser gegenüber abgegebene Anerkenmniß der ganzen Schuld (mit Inbegriff des durch den Akkord nachgelassenen Theiles derselben) ihren Rechts- bestand wiedergewonnen hat? Und diese Frage ist allerdings, in Uebereinstimmung mit dem ersten Richter, zu bejahen. Der gedachte, von dem Kläger H. an seinen Schwiegervater ge- richtete Brief enthält die unumwundene Erklärung: Es kommen Dir nun von meinem alten Geschäft Thlr. 4667, welche wir als Schuld anerkennen, obgleich Du auf den Akkord eingegangen bist, denn wir können in diesem Falle nicht

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beanspruchen, daß Du nur die Dividende, welche Dir vom Gericht zuerkannt worden ist, uns belassen sollst, da wir vor unsern Geschwistern in keiner Weise bevorzugt werden mögen.- " In dieser Erklärung sind alle Voraussetzungen eines rechtsgültigen Anerkenntnisses zu finden. Schon durch die Fassung derselben ist die Absicht des Erklärenden außer Zweifel gestellt, eine ihn verpflich- tende Willensäußerung abzugeben (animus obligandi). Er erkennt ausdrücklich seine ursprüngliche Schuld als noch fortbestehend an und zwar mit der eben so ausdrücklich ausgesprochenen Erklärung, daß er seinem Schwiegervater gegenüber von der ihm durch den Akkord gewor- denen Schuldbefreiung keinen Gebrauch machen dürfe und wolle. Hiermit ist jenem Befreiungsakte durch die eigene Willensthätigkeit des Schuldners seine Wirksamkeit entzogen und die frühere Schuldverbindlichkeit ihrem ganzen Umfange nach wieder aufgelebt. Nimmt man noch dazu, daß die betreffende Erklärung dem Gläubiger gegenüber und in schriftlicher Form erfolgt ist, so läßt sich deren Rechtsbeständigkeit nicht in Zweifel ziehen, wenn man auch ganz davon absieht, ob der § 198 der Konkurs- Ordnung eine moralische Verbindlichkeit in Betreff des ausfallenden Theiles der Forderungen bestehen läßt, wie dies namentlich Koch, die Preuß. Konkurs-Ordnung S. 153 Note 13 annimmt. — Mit Un- recht setzen die Kläger den Mangel der Acceptation entgegen. Es bedurfte in dieser Hinsicht eines Weiteren nicht, um dem Anerkenntnisse verbindliche Kraft zu verleihen. — Dasselbe stellt einen Rechtsakt dar, der für sich allein geeignet ist, ein vom Gesetz seiner rechtlichen Existenz oder seiner Fortdauer nach nicht anerkanntes Obligationsverhältniß zu einem rechtsbeständigen zu erheben. Derjenige, zu dessen Vortheil dieses Anerkenntniß gereichen soll, hat dabei in keiner Art mitzuwirken. Es genügt, daß die betreffende Erklärung ihm gegenüber abgegeben wird, er also in der Lage ist, dieselbe entgegen zu nehmen, ohne daß es seinerseits einer auch nur stillschweigenden Willensäußerung bedarf. Man darf diesen Fall mit dem einer bloßen Vertragsofferte durchaus nicht zusammenstellen. Hier ist die Annahme des Versprechens ein ganz wesentlicher Akt, weil erst durch sie die Vertragsobligation geschaffen wird. (§§ 4, 79 Tit. 5 Th. I A. L. R.) Ein Anerkenntniß dagegen setzt schon ein Obligationsverhältniß voraus, dem es nur als Bestär- kungsmittel hinzutritt. Eine in diesem Sinne und zu diesem Zwecke abgegebene Erklärung des Schuldners muß daher sofort ihre Wirkung auf das vorausgegangene Obligationsverhältniß äußern, indem es die bisher der Rechtsbeständigkeit desselben entgegenstehenden Mängel besei- tigt. Vergl. §§ 185 —189 a. a. O. Es geschieht dies allein Kraft

Nach welchen Ortsgesetzen bestimmt sich der Anspruch auf Niederkunfts-, Tauf- und Wochenbettkosten?

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des Willensaktes des Schuldners. Auf die Willensthätigkeit des anderen Theiles kann es daher nur in sofern ankommen, als diese sich nicht in entgegengesetzter Richtung äußern darf — also durch Entschlagung des dem Andern zugedachten Vortheils. Hiernach erscheint der von den Verklagten eventuell angebotene Beweis über die Annahme der in Rede stehenden brieflichen Erklärung des H. Seitens des Erblassers von keiner Erheblichkeit. — Die Be- hauptung der Kläger endlich, daß jene Erklärung nur in der — nicht eingetretenen — Voraussetzung abgegeben sei, daß die übrigen Geschwister rücksichtlich der Erbtheilung in keiner Weise bevorzugt werden würden, wird schon durch den Inhalt des Schriftstückes widerlegt, indem darin nur als Grund des Schuldanerkenntnisses angegeben wird, daß die Kläger vor den übrigen Geschwistern nicht bevorzugt sein wollten. Es bedurfte daher keiner Ermittelung der in Betreff der behaupteten Be- vorzngung des einen oder anderen Theils von den Parteien angeführten Thatsachen. War hiernach die oben aufgestellte Frage rücksichtlich der Wirksamkeit des vorliegenden Anerkenntnisses zu bejahen, so mußte auch aus diesem Grunde das erste Erkenntniß auf die Appellation der Kläger aufrecht erhalten werden. h. 1685.

Nr. 29. Aach welchen Ortsgesctzen bestimmt stch der Anspruch auf Aieder- kunsts-, Tauf- und Wochenbettskosten?

Eine unter väterlicher Gewalt stehende Holländerin war während ihrer Dienstzeit in Wesel geschwängert worden und hatte, nach ihrer Heimath zurückgekehrt, daselbst ein Kind geboren. Unter Zuziehung ihres Vaters nahm sie ihren in Wesel wohnenden Schwängerer auf Zahlung der Niederkunfts-, Tauf- und Wochenbettskosten in Anspruch, wurde jedoch von dem Kommissar des Kreisgerichts zu Wesel mit ihrer Klage aus dem Grunde abgewiesen, weil die zur Anwendung kommen- den Holländischen Gesetze, gleich dem Code civil, einen Anspruch aus unehelicher Schwängerung nicht zulassen. Dieses Erkenntniß ist auf den dagegen erhobenen Rekurs durch den Bescheid des Appellationsgerichts zu Hamm vom 15. März 1866 aus folgenden Gründen aufrecht erhalten worden: Die in der Rekursschrist geltend gemachte Rechtsansicht, gegen welche der erste Richter verstoßen haben soll: daß die durch die Schwän-

Stempelpflichtigkeit eines Behufs der Rübenzucker-Fabrikation abgeschlossenen Gesellschaftsvertrages, worin Einer der Gesellschafter sich zugleich zur entgeltlichen Lieferung einer bestimmten Quantität Zuckerrüben verpflichtet hat Mitgeth. von R. v. Kräwel, App.-Ger.-Rath in Naumburg a. d. S.

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gerung entstandenen Entschädigungsansprüche der Klägerin, als aus einer unerlaubten Handlung herrührend, nach den Gesetzen des Ortes, an welchem die Handlung vorgenommen worden, zu beurtheilen seien, ist nicht als richtig anzuerkennen. Die Schwängerung einer. Frauensperson, die sich zum Beischlafe hingiebt, läßt sich nicht als eine unerlaubte Handlung auffassen. Es kommt dazu, daß der Anspruch auf Entbindungs-, Tauf- und Sechswochenkosten, um die es sich hier allein handelt, nicht unmittelbar durch den Akt der Schwängerung, sondern erst durch die Geburt des Kindes und den dadurch nothwendig gewordenen Kostenaufwand entsteht und daher insofern auf demselben Fundamente, wie der Alimentations- anspruch des Kindes beruht. Nach diesem Gesichtspunkte kann es nicht gerechtfertigt erscheinen, den Anspruch der Mutter nach anderen Gesetzen zu beurtheilen als den des Kindes. Aus diesen Gründen war der eingelegte Rekurs zu verwerfen.

Ar. 30. Ztempelpstichtigkeit eines Behufs der Rübenzucker - Fabrikation abgeschlossenen Gefeüfchastsvertrages, worin Einer der Gesell- schafter sich zugleich zur entgeltlichen Lieferung einer bestimmten Gnantität Zuckerrüben verpflichtet hat. Mitgetheilt von R. v. Kräwel, Appellationsgerichts-Rath in Naumburg a. d. S.

Ueber diesen Gegenstand spricht sich ein Erkenntniß des Ersten Senates des Königl. Ober-Tribunals vom 2. Februar 1866, unter Verwerfung der gegen das Urtheil des Königl. Appellationsgerichts zu Magdeburg vom 10. Juni 1865 erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde, dahin aus: Die vier Kläger haben in der Verhandlung vom 14. September 1860 einen Gesellschafts-Vertrag geschlossen, zu dem Zweck, Zucker aus Rüben zu fabriciren und die gewonnenen Producte kaufmännisch zu verwerthen. Einer der Sozien, Mitkläger I., hat sich außer zu andern Leistungen auch dazu verpflichtet, auf 800 Morgen Land Rüben zu bauen und die geerndteten Rüben der Gesellschaft zu liefern. Für den Centner Rüben ist ihm eine Vergütung von 77a Silbergroschen bestimmt worden.

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Fiskus ist der Meinung, daß der Contract noch außer der Sozietät ein Lieferungs - Geschäft enthalte und derselbe rücksichtlich des letzteren auch dem Lieferungswerthstempel von V3 Procent unterliege. Der Appellations-Richter hat sein Verlangen, daß dieser Stempel zu dem schon verwendeten hinzutreten und bezahlt werden müsse, für grundlos erachtet. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Fiskus macht ihm deshalb zum Vorwurf, daß er das Wesen und die rechtliche Natur der fraglichen Verabredungen als eines selbstständigen Lieferungs-Geschäfts verkannt, sonach Nr. 9 der Instruction vom 7. April 1830 lind den Stempeltarif vom 7. März 1822, allgemeine Vorschriften Nr. 1 und Position-, Kauf- und Lieferungs-Verträge, durch unterlassene Anwendung verletzt habe. Nach der allegirten allgemeinen Vorschrift kommt cs darauf an, ob die Verhandlung vom 14. September 1860 außer dem Sozietäts- Verträge ein davon verschiedenes besonderes Lieferungs-Geschäft enthalte. Diese Frage ist nach der rechtlichen Natur des cinschlagenden Geschäfts zu beurtheilen. Es müssen dabei die jedesmaligen thatsäch- lichen Verhältnisse des konkreten Falles, von denen die Beantwortung abhängig sein kann, berücksichtigt werden. Der Appellations-Richter hat die Rübenlieferung an die Sozietät nicht als einen von dem Sozietäts-Bertrage verschiedenen und neben demselben geschlossenen Lieferungs-Vertrag, sondern als einen integri- renden und wesentlichen Bestandtheil des Sozietätö - Geschäfts selbst aufgefaßt. Er führt aus, für die Errichtung und den Betrieb einer Rüben- Zuckerfabrik mache die Deckung des Rübenbedarfs eine Hauptfrage aus. Sie sei ein wesentlicher Sozietätszweck, die übernommene Verpflichtung zum Ban und zur Lieferung von Rüben sei als eine Sozietätspslicht zu betrachten, die ihre Existenz in dem Sozietäts-Verhältnisse, nicht neben demselben habe. Die Leistung verliere dadurch nicht den Charakter einer Sozietätspflicht, daß sie nur von dem einen Sozius übernommen sei. Die Gesellschafter hätten die einzelnen Leistungen zu Sozietäts- zwecken unter sich theilen können, wie denn auch der Vertrag zweien andern Sozien den technischen und kaufmännischen Betrieb der Geschäfte übertrage. Alle stipnlirten einzelnen Leistungen bildeten gegenseitige Verpflichtungen der Gesellschafter als solche, und ein nicht zu trennendes Ganze, die Loslösung einer einzelnen Verpflichtung von demselben würde den Sozietäts-Vertrag zerstören. Auch die vereinbarte Gewährung einer Vergütung für die Rüben ändere den Charakter der Lieferung als Erfüllung einer Sozietätspflicht nicht.

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Die Vergütung sei die Erstattung einer Aufwendung Behufs Aus- gleichung für eine besondere Sozietätsleistung. Die Entscheidung des Appellations-Richters beruht sonach in der Erwägung, daß die Rübenlieferung eine in dem Gesellschafts-Verträge begründete, einen wesentlichen Bestandtheil desselben ausmachende Societäts - Pflicht und Leistung bilde. Hierin liegt eine thatsächliche Feststellung, die mit der rechtlichen Natur des Sozietäts-Geschäfts in keinen Widerspruch steht. Es läßt sich nicht behaupten, daß dadurch Leistungen in das Sozietäts-Verhältniß als Bestandtheile desselben hineingezogen würden, die zwar in der nämlichen Verhandlung vereinbart sind, aber außerhalb der Grenzen des Sozietäts-Geschäfts liegen, seinem rechtlichen Charakter fremd sind und damit in keinem innern Zusammenhänge stehen. Bei dieser thatsächlichen Feststellung ist dem Appellations-Richter nicht zur Last zu legen, daß er die Natur und das Wesen des Rechts- verhältnisses verkannt oder das Rechtsgeschäft mit einem andern ver- wechselt habe, was sich nach Nr. 9 der Instruction vom 7. April 1839 als eine Rechtsverletzung charakterisiren würde. In dem Urtheil über den Rechtsbegriff hat er nicht gefehlt, sondern der Rübenlieferung, die nach Bewandniß der Umstände ein selbstständiges Geschäft oder einen Bestandtheil der Sozietät ausmachen konnte, wegen der konkreten factischen Verhältnisse die letztere Bedeutung gegeben. Ein Jrrthum hierin würde die Beurtheilung von Thatsachen betreffen, vermöge deren er die erforderlichen factischen Momente als vorhanden angenommen hat, um die Rübenlieferung als eine Sozietäts- leistung zu achten. Auch darauf kann es nicht ankommen, daß dafür eine besondere Vergütung vorbedungen und diese nach der Quantität und dem Gewicht der gelieferten Rüben abgemessen ist. Mit dem Sozietäts-Verhältniß erscheint es vielmehr völlig ver- träglich, daß einzelne Sozien unabhängig von ihrem Antheil an dem Gewinn und Verlust der Gesellschaft eine besondere Vergütung für Geschäfte oder Leistungen zu Sozietätszwecken, die ihnen in dem Sozietäts- Verträge auserlegt worden, ausgesetzt ist. Hat aber der Appellations-Richter thatsächlich festgestellt, daß die stipulirte Rübenlieferung kein von der Sozietät verschiedenes selbst- ständiges Lieferungsgeschäft ausmache und die Verhandlung nur ein einziges Geschäft, eine den einen Sozius zur Lieferung als Sozietäts- leistung verpflichtende Sozietät enthalte, so kann ihm auch die geringste

Entschädigungsanspruch gegen eine katholische Kirchengemeinde wegen Entziehung einer Familiengruft

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Verletzung des Stempeltariss durch Nichtanwendung der allgemeinen Vorschriften Nr. 1 und der Position Kauf- und Lieferungs-Verträge nicht Schuld gegeben werden. Es ergiebt sich vielmehr die Zurückweisung der Nichtigkeits- Beschwerde als gerechtfertigt.

Ar. 31. Entschädigungsanspruch gegen eine katholische Lirchengemeinde wegen Entziehung einer Familiengruft.

Ein solcher Entschädigungsanspruch ist, unter Verwerfung des Antrages, die Verklagte zur Wiederherstellung der dem Kläger gehörigen Familiengruft zu verurtheilen, durch das Erkenntniß des Appellations- gerichts zu Hamm vom 26. April 1866 aus folgenden Gründen für begründet erklärt worden: Zunächst ist der Präjudicialeinwand der mangelnden Passiv- legitimation zu verwerfen, weil die Büdericher Kirchengemeinde im vor- liegenden Prozesse die richtige Verklagte ist und durch den Kirchen- vorstand vertreten wird. Der Einwand ist auf die Ansicht gestützt, daß Kirche und Kirchengemeinde zwei verschiedene Rechtssubjekte seien und der Kirchenvorstand nur die erstere vertrete. Sofern diese Ansicht unter Kirche die allgemeine' christliche Kirche, oder die einzelnen christlichen Kirchen versteht, welche freilich im dogmatischen Sinne als für sich bestehende, mit bestimmten Eigenschaften und Zwecken versehene Ganze erscheinen, muß dieser Kirche die Eigenschaft einer juristischen Persönlich- keit nach preuß. Rechte abgesprochen werden. Die Kirche in diesem Sinne kann nach diesem Rechte nicht Inhaberin von Privatrechten sein, da als juristische Personen im Sinne der §§ 81 und 82 II. 6 A. L. R. nach den Bestimmungen des elften Titels A. L. R. II, insbesondere der §§ 17, 36, 160, 193 nur die einzelnen die Kirche bildenden Kirchengesellschaften anerkannt werden. Die Kirchengesellschaft oder Kirchengemeinde, wie sie auch genannt wird, bildet nach preußischem Rechte die einzelne Kirche, und es ist nach diesem Rechte kein Unterschied zwischen Kirchengesellschaft oder Kirchengemeinde und Kirche, sofern nicht von den zum Gottesdienste bestimmten Gebäuden die Rede ist. cfr. § 18, 219, 223, ff., ferner Abschn.: 5, 9 Tit. 11 eit.

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Das Gesetz statuirt auch nicht ein Kirchenvermögen als selbstständige juristische Person neben der Kirchengesellschaft und eben so wenig ein verschiedenes Vermögen der Kirchengesellschaft und der Kirche; es unter- scheidet in Bezug auf das Vermögen nur das der Kirche, d. i. der Kirchengesellschaft, und das Psarrvermögen. (§ 772 ff. a. a. O.) Ist daher keine andere juristische Person vorhanden, von deren Verbindlichkeiten oder Vertretung hier die Rede sein könnte als die Büdericher katholische Kirchengemeinde, so muß, da nach § 156 und folg., 619 und 650 II, 11 A. 9. R., der Kirchenvorstand der einzelnen Kirchen die Verwaltung der äußeren Rechte der Kirchengesellschaft, die Verwaltung des Kirchenvermögens hat und ihm der Betrieb der Prozesse, in welche die Kirche wegen ihres Vermögens verwickelt wird, obliegt, die Kirchengemeinde als die vom Kläger in Anspruch zu nehmende und mit Recht in Anspruch genommene und der Kirchenvorstand als ihr Vertreter im vorliegenden Prozesse angesehen werden. Das Institut der Repräsentanten hat auf die Frage in der vorliegenden Sache keinen Einfluß. Die Repräsentanten des § 159 Tit. 11 vertreten die Kirchen- gemeinde nur dann, wenn sie in außerordentlichen Fällen gewählt sind. Der jetzige Prozeß ist aber weder als außerordentliche Angelegenheit anzusehen, noch ist behauptet, daß Repräsentanten ad hoc gewählt seien. So lange dies nicht der Fall, ist der Kirchenvorstand der Vertreter, efr. auch Koch Commentar Note 10 zu § 650 1. c. Welcher Beschränkung ferner der Kirchenvorstand bei seinem Ver- waltungsrechte und bei der Befugniß zur Prozeßführung für die Ge- meinde unterworfen ist, ergiebt sich, wenn man die Befugnisse der Vorsteher von Corporationen überhaupt in's Auge faßt. Die Vorsteher können nicht über das Vermögen der einzelnen Mitglieder verfügen und dieselben weder Dritten gegenüber verpflichten, noch ihnen Verbind- lichkeiten gegen die Corporation auferlegen, die nicht schon nach der inneren Verfassung vorhanden sind. (§ 91 und folg, besonders § 94 und 95, 137 und folg. II. 6 A. L. R.) Etwas anderes hat auch das Ober-Tribunal in seinen zahlreichen, schon von dem ersten Richter angezogenen Entscheidungen über die Com- petenz des Kirchenvorstandes, insbesondere in Betreff der Prozeßführung nicht aussprechen wollen. Wenn einzelne Entscheidungen (Archiv für Rechtsfälle Bd. 8 S. 51, Bd. 14 S. 186 und insbesondere Bd. 9 S. 95) wegen der in verschiedenem Sinne und oft gegensätzlich gebrauchten Ausdrücke „Kirche," „Kirchengesellschaft" und „Kirchengemeinde," dies nicht so klar hervortreten lassen, so ist in der Entscheidung vom 22. Juni 1851 (Archiv Bd. 9 S. 299) direkt der Satz aufgestellt und mottvirt

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worden, daß bei Prozessen, welche gegen die Kirchengesellschaft als univer- sitas persouaruiu gerichtet werden, die Competenz des Kirchenvorstandes nur dann zu verneinen sei, wenn das Vermögen der einzelnen Mitglieder dadurch tangirt werde.*) Daß im vorliegenden Falle nun das Ver- mögen der einzelnen Mitglieder der Gemeinde nicht tangirt wird, weil dasselbe nach den obigen Bestimmungen des 6. Titels Th. II A. L. R. nicht haftet, bedarf keiner weiteren Ausführung. Die fernere Frage, ob dem Kläger ein Recht durch die mit der Begräbnißgruft vorgenommenen Veränderungen entzogen worden sei, welche weiter von der Beantwortung der Fragen, ob an der fr. Gruft ein Eigenthums- resp. Nutzungsrecht rechtlich zulässig war und ob Kläger ein solches erworben resp. besessen hat, abhängig ist, war eben- falls zu bejahen. Denn durch das übereinstimmende Gutachten der vernommenen Sachverständigen ist festgestellt, daß sich das Grabgewölbe nicht in der Kirche und unter dem Fußboden des zum Gottesdienste bestimmten Theils derselben befand. Der § 184 II. 11 A. V. R. schloß mithin ein Recht auf Benutzung des Grabgewölbes zu ferneren Beerdigungen nicht aus (cfr. Bescheid des Minist, des Geistl. und Unterr.-Angel. vom 22. November 1832. - Just.-M.-Bl. 1842 S. 7); ein solches Recht an erblichen Familienbegräbnissen wird aber durch die §§ 185 II. 11 und 681 und folg. 1. c. A. R. liei analoger Anwendung der letzteren Bestimmungen auf Begräbnißgrüfte (cfr. I. - M. - Rescr. vom 7. Dezember 1841, I.-M.-Bl. 1842 S. 7) anerkannt und kann daher, wenn auch das Eigenthum der Begräbuißplätze selbst nach § 183 1. c. den Kirchengesellschaften zugeschrieben werden muß, als unzulässig an sich nicht bestritten werden, Notorisch werden überall Begräbnißplätze von den Kirchengemeinden an einzelne Private verkauft, d. h. zur ausschließlichen Benutzung derselben und ihrer Erben zu Beerdigungen. Zum Beweise des Erwerbes dieses Rechts hat sich Kläger nun zunächst auf den Kaufkontrakt vom 16. März 1753 bezogen. Nach diesem Kontrakt, dessen Abschluß in der vom Kläger dargestellten Art von der Verklagten nicht bestritten ist, ist anzunehmen, daß das frag- liche Erbbegräbniß im Jahre 1753 mit dem Gute Borg von dem damaligen Besitzer des Guts und des Erbbegräbnisses auf den ersten Besitzer des Guts aus der Familie des Klägers übergegangen ist. Verklagte bestreitet dies, weil Erbbegräbnisse nicht veräußerlich seien;

*) Vergl. die Abhandl. von E. Scheele in diesen „Beiträgen" VII S. 319 ff.

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eine Ansicht, welche auf der falschen Auffassung beruht, als handle es sich um Verkauf eines Begräbnißplatzes zu freiem Eigenthum, und nach gemeinem Recht, welches hier bei Beurtheilung der Uebertragung im Jahre 1753 allein in Betracht kommt, unzweifelhaft nicht zu halten ist. denn nach gemeinem Rechte, wie es sich auf Grundlage des kanonischen Rechts in Betreff dieser Materie zu der hier in Rede stehenden Zeit ausgebildet hatte, wurde zwar ein Eigenthums- und Versügungsrecht an einem Begräbnißplatze selbst, also auch zu anderen Zwecken unbedingt nicht anerkannt, wohl aber ein Recht zur Benutzung eines Platzes resp. Gebäudes zu Beerdigungen, sowie die Veräußerlichkeit dieses Rechts, d. h. des Gebrauchsrechts zu gleichem Zweck des Beerdigens, und endlich auch die Ersitzungsfähigkeit dieses Gebrauchsrechts. I. H. Böhmer, Jus parochiale Beet. IV Cap. II § 14 und 15. Wiese, Kirchenrecht Bd. II S. 755. Eichhorn, Kirchenrecht Bd. II S. 553. Glück, Commentar zu den Pand. Bd. 11 S. 400 und Sinte- nis prakt. gem. Civilrecht, gestützt auf Stryk usus modern, ad Pandect. XI. 7 § 30 und 33. Kläger, auf den im Jahre 1863 zur Zeit des Kirchenneubaues nach dem Zugeständniß der Beklagten das Gut Borg übergegangen war, hat somit das mit dem Gute und als Pertinenz desselben aus seine Vorbesitzer übergegaugene Recht des Erbbegräbnisses erworben. Er hat solches aber auch durch Verjährung erworben, da weder das gemeine Recht (et'r. die oben citirten Schriftsteller an den cit. Stellen) noch der § 581 I. 9 A. L. R. einem solchen Erwerb durch Verjährung entgegcnstehen, dieser § vielmehr nur die Ersitzung des uneingeschränkten Eigenthumsrechts an einem Begräbnißplatze ausschließt. Beerdigungen von Familienmitgliedern und Hausgenossen der Besitzer des Hauses Borg sind aus den Jahren 1808, 1824 und 1852 dargethan, und muß der dadurch bethätigte Besitz von 1863 aus den Kläger übergegangen gelten. (§ 52 I. 7 A. L. R.) Das dem Kläger nach alledem zustehende Recht des Erbbegräb- nisses ist ihm unbestrittenermaßen durch den Um- und Neubau der Kirche entzogen, indem er es bei dem landrechtlichen Verbot des Beer- digens in der Kirche nicht weiter ausüben kann. Die Verklagte ist mithin nach § 101. 6 A. L. R. zur Entschädigung verpflichtet und es fragt sich nur noch, ob nicht Kläger, wie Verklagte behauptet, auf sein Recht Verzicht geleistet hat. Ein Verzicht muß nach §§ 134 I. 5 und 381 I. 16 A. L. R. schriftlich und ausdrücklich erfolgen und soll nach der An- gabe der Verklagten in dem Briese des Klägers vom 30. Juni 1863

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enthalten sein. Die ausdrückliche Erklärung des Klägers, daß er auf das ihm zustehende Recht des Erbbegräbnisses, des Rechts ein solches zu haben und zu benutzen Verzicht leiste, findet sich in diesem Briefe nicht; Kläger hat in dem Schreiben weiter nichts erklärt, als daß er genehmige, daß das Grabgewölbe gesenkt und niedriger überwölbt werde. Der Unterschied dieser Erklärung, wie sie abgegeben ist und jener Erklärung, wie sie abgegeben werden mußte, um einen Verzicht zu enthalten, wird klar, wenn man bedenkt, daß Kläger gegen jede Ver- änderung der Gruft protestiren konnte, mochte dieselbe ihm zugleich die fernere Benutzung derselben entziehen oder nicht, und daß er außerdem im letzteren Falle gegen die Entziehung des Rechts auf Benutzung der Gruft zu ferneren Beerdigungen protestiren oder in dieselbe willigen konnte. Kläger hat keins von beiden bezüglich des letzteren Rechts gethan, also auch nicht ausdrücklich darauf verzichtet und nur seine Einwilligung zu einer Veränderung der Gruft gegeben, was nicht aus- schließt, daß er daneben seinem Rechte aus Besitz und Benutzung einer Familiengruft und seinem Rechte auf Entschädigung für Entziehung der bisherigen Familiengruft nichts hat vergeben wollen. — Daß diese Intention nicht ausgeschlossen ist, genügt, da Verzichtleistungen aus- drücklich geschehen müssen. Der Einwand, daß Kläger ja noch seine Familiengruft besitze, also auch nicht die Gewährung einer anderen ver- langen könne, ist schon durch das Gesagte widerlegt, da das Recht des Klägers nicht darauf allein geht, eine Familiengruft zu haben, sondern auch eine solche benutzen zu können, und das letztere ist ihm hier jeden- falls entzogen. Anders würde sich die Sache verhalten, wenn Kläger ausdrücklich darin gewilligt hätte, daß die neue Kirche über resp. um die alte Begräbnißgruft errichtet würde, da er dadurch auf die fernere Benutzung der Gruft verzichtet hätte. Der vorr der Verklagten angezogene § 43 I. 22 A. L. R. kann hier keine Anwendung finden, weil Kläger gegen jede Veränderung der Gruft und Beeinträchtigung seines Rechts protestirt hat, und hier also von einem wissentlichen Geschehenlassen nicht die Rede sein kann, sondern nur von einer demnächstigen Einwilligung, welche nur zum Theil ausdrücklich ausgesprochen ist. Verklagte muß daher den Kläger für die Entziehung jenes Rechts, da auf dasselbe nicht verzichtet ist, nach den Bestimmungen des Tit. 6 Th. I A. L. R. entschädigen. Diese Bestimmungen lassen aber den principalen und eventuellen Antrag des Klägers nicht gerechtfertigt erscheinen. Denn der principale auf Herstellung einer Gruft an der

Eine zu bestimmten Zwecken eingeräumte Fahrwegsgerechtigkeit schließt nicht eine unbeschränkte Fußwegsgerechtigkeit als das Mindere in sich

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neuen Kirche gerichtete Antrag kann sich auf den § 79 und folg. I. 6, wonach „alles so viel als möglich in den vorigen Stand gesetzt werden muß," nicht stützen, da der vorige Stand auf jene Weise nicht wieder hergestellt wird, die alte Stelle zur neuen Kirche gezogen ist, und eine neue Gruft au der neuen Kirche nicht etwas nur aus dem Alten und mit Benutzung des Alten Geschaffenes, sondern etwas ganz Anderes ist. Ebensowenig kann der eventuelle Antrag auf Gewährung einer Stelle auf dem neuen Kirchhofe und Erbauung einer Gruft auf der- selben auf den § 185 II. 11 A. L. R. gestützt werden, da alle in diesem § geforderten Bedingungen fehlen, weder im vorliegenden Falle ein Kirchhof verlegt ist, noch Kläger ein Familienbegräbniß in der Kirche besaß. — Dagegen ist immerhin auch in der Bestimmung dieses § das Princip anerkannt, daß die Kirchengemeinde die Besitzer von erblichen Familienbegräbnissen, welche denselben im Interesse der Gemeinde bei Umbau des Kirchengebäudes entzogen werden, zu entschädigen hat. B 1711.

ttr. 32. Eine ;u bestimmten Zwecken eingeräumte Fahrwegsgerechtigkeit schließt nicht eine unbeschränkte Fußwegsgerechtigkeit als das Mindere in sich.

Zur Begründung dieses Satzes wird in einem Erkenntnisse des Appellationsgerichts zu Hamm vom 25. Januar 1866 gesagt: Der vorliegende Vertrag enthält die Bestimmung: „lieber das Ackerland „Breitenstück" — welches mit anderen in diesem Vertrage dem Kläger vom Verklagten verkauft wird — steht der Wittwe Niggenbölling und dem Verkäufer — dem jetzigen Verklagten — eine Fahrwegsgerechtigkeit zum Transport von Frucht und Dünger von ihrem Gute zu Niggenbölling zu. Diese Servitut muß der Ankäufer auch ferner gestatten." Der Verklagte hebt hervor, daß danach die Servitut nicht erst' durch den Vertrag entstanden sei, sondern schon vorher existirt habe. Die im Vertrage bezeichnten Grenzen der Servitut seien aber der Art, daß daraus eine ganz unbeschränkte Fahrwegsgerechtigkeit sich bilde, und darin liege jedenfalls auch das Minus einer Fußwegsgerechtigkeit. Es wird deshalb unter Anrufung von Sachverständigen darüber, daß das ganze Jahr hindurch gedüngt und vom Frühjahr bis Herbst die Gruchot. Beitr. X. Jahrg. 3. Heft. 29

Ausübung des Vorkaufsrechtes zu Gunsten eines unberechtigten Dritten

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verschiedenen Früchte und Kräuter geerndtet werden könnten, auf Be- stätigung des ersten Erkenntnisses angetragen. Es war jedoch, unter Abänderung des Urtheils erster Instanz, der Verklagte für nicht befugt zu erachten, die von ihm in Anspruch genommene unbeschränkte Fußwegsgerechtigkeit auszuüben. Darüber, daß dem Verklagten innerhalb der Grenzen der ihm vorbehaltenen Fahrwcgsgerechtigkeit auch das Recht zusteht, den frag- lichen Weg zum Gehen zu benutzen, ist zwischen Partheien kein Streit; es hat solches auch der Kläger zum Ueberfluß in der mündlichen Ver- handlung dieser Instanz ausdrücklich erklärt, ohne Widerspruch zu finden. Es handelt sich also lediglich darum, diese Grenzen zu fixiren; denn der vom ersten Richter angewendete Grundsatz des § 91 A. L. R. Einleitung, kann selbstredend über die Grenzen des größeren Rechtes nicht ausgedehnt werden, weil außerhalb dieser der Verklagte überhaupt kein Recht, also auch nicht das kleinere einer Fußwegsgerechtigkeit haben kann. Nun darf aber dem Verklagten nicht beigepfiichtet werden, daß in der oben wörtlich angeführten Vertragsbestimmung eine Wegegerech- tigkeit für alle ökonomischen Zwecke Vorbehalten worden sei. Dazu gehört außer dem Düngen und Erndten auch die Bestellung des Ackers, die in andere Jahreszeiten fällt als Jenes, und eine häufigere Benutzung des Weges in Anspruch nehmen kann, als der Transport von Dünger und Frucht. Zwischen den Partheien ist aber der Vertrag die alleinige Richtschnur für den Umfang der darin vorbehaltenen Servitut, weil Verklagter vorher selbst Eigenthümer des jetzt dienenden Grundstücks war, und es ist bekannten Rechtens, daß alle Einschränkungen des Eigenthums strikt zu interpretiren sind. p. 390.

Nr. 33. Mit welchem Zeitpunkt ist das Vorkaufsrecht als ausgeübt zu betrachten? Wirkung dieser Ausübung im Verhältniß zu dem mit jenem Rechte bekannten späteren Erwerber -er Sache. Unter welchen Voraussetzungen ist anzunehmen, daß das Vorkaufs- recht zu Gunsten eines unberechtigten Dritten ausgeübt fei?

Ueber diese Punkte wird in einem Erkenntnisse des Appellationsgerichts zu Hamm vom 15. Februar 1866 Folgendes ausgeführt: Die am 2. Juli 1864 erfolgte Mittheilung der Kauspunktation

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vom 30. Juni 1864 Seitens des Vorkaufsverpflichteten Weymann an den Kläger characterisirt sich, wie der erste Richter mit Recht aus- führt, als eine Verkaufs-Offerte an den Kläger als den Borkaufs- berechtigten. Der Kläger hat diese Offerte durch das Schreiben vom 31. August 1864, also innerhalb der gesetzlichen zweimonatlichen Frist (§ 610 A. L. R. I. 20) in der bestimmtesten Weise acceptirt. Damit ist zwischen dem Kläger und dem Wey mann — entsprechend dem § 142 A. L. R. I. 5 — ein gültiger Kaufvertrag zu Stande gekommen. Das Vorkaufsrecht des Klägers ist dadurch consumirt. Jener Kauf- vertrag verleiht dem Kläger ein Recht zur Sache, einen Eigenthnmstitel auf den fr. Kotten. Eben diesen Kotten hat der Verklagte am 21. September 1864 von dem Weymann durch notariellen Vertrag gekauft und demnächst übergeben erhalten, und zwar, wie der erste Richter mit Recht und unangefochten feststellt, nachdem ihm das dem Kläger zustehende Vor- kaufsrecht bereits vorher bekannt geworden war. — Aus Grund dessen hält sich Kläger berechtigt, gemäß § 630 A. L. R. I. 20 die Herausgabe des Kottens vom Verklagten zu verlangen. — Der Verklagte bestreitet zunächst seine Passivlegitimation, da sich Klüger an den Weymann als den Vorkaufsverpflichteten halten müsse. — Dieser Einwand ist hinfällig, da nach den §§ 630, 631 1. c. dem Vorkaussberechtigten das Recht zusteht, die Herausgabe der mit dem Vorkaufsrecht behafteten Sache direct von dem dritten Käufer, welcher vor erhaltener Uebergabe das Vorkaufsrecht gekannt hat, zu fordern. — Unerheblich ist es ferner, wenn Verklagter behauptet, daß ihm das fr. Vorkaufsrecht bei Abschluß der schriftlichen Punktation vom 30. Juni 1864 und beziehungsweise bei dem am 30. Mai 1864 mit dem Wey- mann getroffenen mündlichen Abkommen unbekannt gewesen sei. Denn nach dem § 630 cit. wird die Pflicht des dritten Käufers zur Heraus- gabe der Sache lediglich durch die Kenntniß des Vorkaufsrechts vor erhaltener Uebergabe bedingt und eben diese Kenntniß hat dem Verklagten nach der unangefochtenen Feststellung des ersten Richters vor erfolgter Uebergabe des Kottens an ihn innegewohnt. — Die übrigen Einwendungen des Verklagten stützen sich auf den § 595 A. L. R. I. 20 und auf die vermeintlich dem Kläger zur Last fallende Veräußerung des ihm zustehenden Vorkaufsrechtes durch den mit dem Kaufmann Hücking unter dem 22. September 1864 notariell abgeschlossenen Vertrag. — In diesem Vertrage heißt es wörtlich: „Ferner überträgt und beziehungsweise cedirt Wilhelm Paus gnt. Wessel das ihm an der Grundbesitzung des Landwitths Philipp 29*

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Hausmann gnt. Weymann zustehende.Vorkaufsrecht dem Herrn Gustav Hücking dergestalt, daß dieser dasselbe in seiner Stelle auszuüben befugt sein soll. —" Diese Bestimmung kann aber, da Kläger bereits durch sein Accep- tationsschreibcn vom 31. August 1864 in die Kauspunktation vom 30. Juni 1864 eingetreten war und damit sein in Rede stehendes Vor- kaufsrecht bereits ausgeübt hatte, dieses somit schon consumirt war, nur dahin verstanden werden, daß Kläger dadurch das ihm in Folge der Ausübung des Vorkaufsrechts ans dem zwischen ihm und dem Weymann zu Stande gekommenen Kaufverträge zustchende Recht zur Sache dem Hücking übertrug. Dafür spricht auch, daß nach § 7 jenes Vertrages vom 22. September 1864 die im § 3 desselben stipulirte Summe von 28,OM Thlr. sowohl das Aequivalent für das cedirte Recht auf den Wcymanus Kotten, als auch den Preis für den durch denselben Vertrag noch außerdem an Hücking verkauften Kotten bildet. — Muß nun auch der § 595 eit. dahin verstanden werden, daß der- jenige, welcher das Vorkaufsrecht „bloß unter seinem Namen zu Gunsten eines Unberechtigten ausübcn will," hierdurch sein Vorkaufsrecht ver wirkt, so ist doch eine solche Caduciruug in casu durch den Abschluß des Vertrages vom 22. September 1864 allein noch nicht herbeigeführt worden, eben weil durch diesen nur das durch die bereits erfolgte Ausübung des Vorkaufsrechts erworbene Recht veräußert wird. Auch ist es nicht zutreffend, wenn Verklagter meint, Kläger habe durch die am 22. September erfolgte Veräußerung seines Rechts deshalb seine zur Klage gestellten Ansprüche verwirkt, weil er damals wegen mangelnder Ucbergabe noch nicht Eigenthümcr des Weymanu's Kotten gewesen sei. Eine dieser Ansicht des Verklagten entsprechende gesetzliche Bestimmung ist nicht vorhanden. An sich erheblich ist dagegen der schon in erster Instanz angeregte, aber in dieser Instanz noch bestimmter dahin formulirte Einwand, daß Kläger schon bei der Acceptationserklärung vom 31. August 1864 die Absicht gehabt habe, das fragliche Vorkaufsrecht nicht für sich, sondern unter eigenem Namen zu Gunsten des rc. Hücking in Gemäßheit schon vorher mit diesem getroffener Verabredung auszuüben.— Wäre dieser Einwand thatsächlich richtig, dann würde allerdings dem Klageanspruch der § 595 eit. entgegen stehen. Einen directeu Beweis für die Richtigkeit dieses Einwandes hat Verklagter nicht angetreten. — Auch die von ihm in der Appellations-Rechtfertigung versuchte Ausführung, daß hierfür durch die sonstigen actenmäßig fest- stehenden Umstände ein zum nothwendigen Eid führender Grad des

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Beweises erbracht sei, erscheint nicht zutreffend. ~ Der Umstand, daß Kläger sich im September 1864 Schulden halber in Personalhaft und bereits vorher in großer Geldverlegenheit befand, sowie seine Aeußerung in der Replik, daß er bei Ausübung seines Vorkaufsrechts durch das Acccptatiousschreiben vom 31. August den Zweck verfolgt habe, einen Gewinn zu erzielen, und daß er diesen Gewinn durch die Weiter- veräußerung an Hücking mittelst Vertrages vom 22. September 1864 in der That erreicht habe, führen keineswegs nothwendig zu dem Schlüsse, daß Kläger am 31. August das Vorkaufsrecht zwar unter eigenem Namen, in Wirklichkeit aber für einen Dritten allsgeübt habe; vielmehr folgt daraus nur, daß Kläger nicht daran hat denken können, seinerseits die in der von ihm acceptirten Punktation stipulirte Baarzahlung aus eigenen Mitteln zu leisten, und daß er schon damals, am 31. August, wahrscheinlich die Absicht gehabt hat, die aus dem geschlossenen Kauf- verträge erworbenen Rechte demnächst weiter zu veräußern. Eine solche Absicht aber ist in dem § 595 cit. keineswegs mit dem Verlust des Vorkaufsrechts bedroht. Dieser § verlangt nur, wie Verklagter selbst in der Appellations-Rechtfertigung zutreffend bemerkt, — daß der Vor- kaufsberechtigte die Absicht gehabt hat, die obligirte Sache zunächst für sich zu erwerben, wenn auch nur auf noch so kurze Zeit. — Daß Kläger eben diese Absicht nicht gehabt habe, kann gleichfalls nicht aus der schon drei Wochen später erfolgten Weiterveräußerung der ihm aus dem Kaufverträge mit Wey mann zustehenden Rechte gefolgert werden, und ebensowenig aus der oben bereits hervorgehobencn, ver- fehlten Fassung des Vertrages vom 22. September 1864. letztere insbesondere kann ebensowohl das Resultat einer irrigen Ansfassung des Sach- und Rechtsverhältnisses von Seiten des instru- mentirenden Notars sein. — Auch das Zusammentreffen dieser Umstände erscheint nicht geeignet, um auch nur einen theilweisen Beweis dafür als erbracht anzunehmen, daß Kläger am 31. August 1864 sein Vor- kaufsrecht für einen Dritten habe ausüben wollen. Bei diesem Mangel des Beweises mußte auch dieser an sich erheb- liche Einwand verworfen werden. —

8. 2337.

Ist die durch Besitzentsetzung eingetretene Unterbrechung der Usucapion dann als ungeschehen anzusehen, wenn durch richterliches Urtheil der unterbrochene Besitz wiederhergestellt wird?

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Nr. 34. Äst die durch Sesttzentsetzung eingetretene Unterbrechung -er Ujucapion dann als ungeschehen anzusehen, wenn durch richter- liches Urtheil der unterbrochene Lesitz wieder hergestellt wird?

Diese Frage ist in einem Erkenntnisse des O. A. G. zu Darmstadt vom Jahre 1865*) aus folgenden Gründen verneint worden. Die Aufhebung des Besitzes wirkt Unterbrechung der Usucapion, nicht nur, weil ein Gesetz dies besagt, sondern nach der Natur der Sache, vermöge der natürlichen (immanenten) Gewalt der Thatsachen, die das Gesetz nur anerkennt. Naturaliter interrumpitur possessio, cum quis de possessione vi dejicitur, vel alicui res eripitur; quo casu non adversus eum tantum, qui eripit, interrumpitur, sed ad- versus omnes. Nec eo casu quidquam interest, is, qui usur- paverit, dominus sit, nec ne. 1. 5 I). de usurp. 41, 3. Auf Schuld oder Unschuld einerseits, Reä)t oder Unrecht andererseits, kommt dabei gar Nichts an; genug, daß der Besitz- nicht fortgesetzt, sondern unterbrochen, und somit die Kraft der Logik, welche aus der sichtbaren Thatsache des ununterbrochenen Besitzes auf das Recht schließt, gebrochen, ihres natürlichen Fundamentes beraubt wird. Deshalb kann nicht einmal das Postliminium zu Gunsten eines Besitzers, welcher in feind- liche Gefangenschaft gcrathen und dadurch des Besitzes verlustig gewor- den, nach seiner Wiederbesreiung aber in letzteren wieder eiugetreten war, die Wirkung der einmal geschehenen Unterbrechung aufheben: 1. 15 pr. D. h. t. Ein Ungeschehenmachen der Unterbrechung, sei es so, daß der Zeitraum der Unterbrechung selbst für wirklichen Besitz gerechnet, oder so, daß er hinwegfingirt, und die Zeit vorher und nachher wie eine, zusammenhängende, Besitzesperiode behandelt werde, ist daher nicht möglich, und kann mithin auch nicht in dem Sinne eines richterlichen Urtheils liegen, welches den gewaltsam entzogenen Besitz wiedergiebt. Eine andere Frage ist, ob der gewaltsam entsetzte Besitzer, welcher bekanntlich, neben Restitution der Sache selbst, alles sonstige Interesse, z. B. Früchte, entgangenen Sachgewinn rc. ersetzt erhält, auch die Unterbrechung seiner Ersitzung als ein solches Interesse liqui- diren, und dafür Ersatz verlangen kann. v. Savigny hat diese

*) mitgetheilt im Archiv für praktische Rechtswissenschaft N. F. III S. 49—54.

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Frage in der vierten Ausgabe seines Besitzes S. 489, 490 bejaht, nachdem er sie in den drei ersten Ausgaben verneint hatte. Man muß sich jedoch für die Verneinung entscheiden, weil die Verpflichtung des besiegten Verklagten, die Sache cum omni causa zu restituiren, das ganze Interesse zu ersetzen rc. hier wie anderwärts zwar auf den ganzen, sei es unmittelbaren oder mittelbaren, sei es als Schaden oder Gewinn- verlust sich darstellenden Sachwerth, aber doch immer nur auf einen Sachwerth bezogen werden kann, und die Möglichkeit, durch fort- gesetzten Besitz Eigenthum zu erwerben, mit dem Sachwerth außer Zusammenhang steht. Auch ist nicht sowohl die conditio usucapiendi ein Vermögensrecht des Besitzers, als vielmehr die Rechtsentstehung durch Fortsetzung des Besitzes eine Wirkung natürlicher Verhält- nisse, indem das Gesetz, welches diese Wirkung sanktionirt, nur eben die Macht eines geschichtlichen Prozesses anerkennt. („Bono publico usucapio introducta est, ne scilicet quarumdam rerum diu et fere semper incerta dominia essent, cum sufficeret dominis ad inquirendas res suas statuti temporis spatium“ 1. 1 D. h. t. 41, 3); — zumal bei der Servitutenersitzung, welche nicht, wie die des Eigenthums, einen formellen Titel voraussetzt. Jedenfalls, da die possessorischen Rechtsmittel überall nur den Schutz des einfachen juristischen Besitzes, nicht (wie die publicianische Klage) den des Usucapionsbesitzes als solchen bezwecken, kann eine, in dem possessorischen Rechtstreite erwirkte, Verurtheilung nicht das Interesse des Klägers an der Usucapion mit- umfassen. Ueberdies ist das Interesse unterbrochener Usucapion in der Regel gar nicht vermögensrechtlich anzuschlagen. Was hülfe es dem obsiegenden Besitzer, wenn der verurtheilte Eigenthümer ihm 5 Usu- capionsjahre zurückzugeben hätte? Da der Rest zur Beschreitung des Petitoriums (Erhebung der negatorischen Klage des Eigenthümers) mehr als ausgereicht hätte, so wäre gewiß nicht abzusehen, worin der Ersatz zu bestehen hätte. Vergl. auch von eil com. de jure eiv. Y. 21 § 18: Putem tamen, aestimandum non esse, quod possessio et usucapio interrupta est, non tantum quia incerta ejus rei aestimatio est, sed etiam quia damnum non sit, si quis eo lucro, quod ex re mea faciebat, uti prohibeatur.

Persönlicher Anspruch des Finders, welcher den Fund an die Behörde ablieferte, auf dessen eventuelle Zurückgabe - nach den Grundsätzen des gemeinen Rechts beurtheilt

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Nr. 35. Persönlicher Anspruch des Finders, welcher den Fund an die Behörde ablieferte, auf dessen eventuelle Zurückgabe — nach den Grundsätzen des gemeinen Nrchts benrtheilt. *)

Heinrich K., Kellner in der Restanration des Bahnhofes zu T., fand auf der Retirade daselbst eine Geldsumme von 70 Thlrn. und übergab diesen Fund alsbald an den Bahnhofsvorstand, welcher ihn weiter an die Direktion der Main-Weser-Bahn abliefcrte. Nachdem länger als ein Jahr verflossen war, ohne daß der Eigenthümer sich meldete, verlangte K. von der Eisenbahn-Direktion die Rückgabe jener Geldsumme. In Folge der auf die Weigerung derselben gegen sie erhobenen Klage ist auch die Verklagte in beiden Instanzen zur Zurück- gabe des Geldes an den Kläger verurtheilt worden. Die Entscheidung der zweiten Instanz — des O. A. G. zu Cassel — vom 27. Mai 1864 beruht auf folgenden, den Ausführungen des Referenten sich anschließenden Erwägungen: Der augefochtene Obcrgerichtsbescheid läßt eine deutliche Charakteri- sirung des dem Kläger zugeschricbencn Rechtes vermissen. Die gebrauch- ten Ausdrücke, nach welchen das ausgefundenc Geld mit Rücksicht auf den Ort der Auffindung und die seither unterbliebene Meldung des Eigenthümers als „verloren im rechtlichen Sinne," der Verlierende als „Vorhinniger" Eigenthümer, der Kläger als „Occupant" bezeichnet ist, führen indessen auf die Annahme, daß das Obergericht den Gegenstand als herrenlose Sache angesehen, und Eigenthumserwerb mittelst Occupation in der Person des Klägers angenommen habe. Diese Auffassung kann jedoch nicht als begründet gelten. Außer den schon ursprünglich herrenlosen („quod antea nullius erat“) resp. nach ihrer natürlichen Beschaffenheit der freien Occupation eines Jeden sich darbietenden Sachen, wie nach röm. R. dem Wilde, den Fischen, den ausgespülten Meersubstanzen, sind herrenlos nur die derelin- quirten Sachen, d. i. diejenigen, deren Besitz der bisherige Eigen- thümer in der Absicht der Eigenthumsentäußerung ausgegeben hat, und außerdem der sog. Schatz, rücksichtlich dessen die vetustas depositionis des Geldes, cujus memoria non exstat, d. i. die aus den Umständen zu entnehmende Gewißheit, daß Niemand mehr vorhanden ist, welchem Eigenthum zugeschrieben werden könnte, eine, der Dereliction

*) Dieser Rechtsfall ist aus dem Archiv für praktische Rechtswissenschaft N. F. III. (1866) S. 55 f. entnommen.

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oder der ursprünglichen Herrenlosigkeit analoge, Rechtswirkung äußert. Verlorene Sachen sind aber keine derelinquirten, Verlieren und Finden bringt an sich nicht die geringste Aenderung im Eigenthums- verhältniß hervor; selbst dann nicht, wenn das Verlieren unter Um- ständen erfolgte, welche jede Aussicht auf Wiederfinden abschneiden, wie dies gewiß bei den, NON intelligentibus dominis über Bord fallenden Sachen der Fall ist, — sowie auch freiwillige Entäußerung des Be- sitzes das Eigenthumsrecht nicht aufhebt, wenn der Eigenthümer mit dem Aufgcben des Besitzes die Absicht der Eigenthumsentäußerung nicht verband, sollte jenes Aufgeben gleich aus Noth und unter Umständen geschehen sein, welche jede Aussicht der Wiederergreifung nahezu ver- nichten. Auf diesem Grundsatz beruht denn auch der Begriff und die Behandlung des Funddiebstahls, sowohl im röm. Rechte (l. 43 § 4 bis 8 D. de kurt. 47, 2), als in dem heutigen. Selbst das Aufgeben der faktischen Hoffnung des Wiederfindens ist durchaus nicht identisch mit dem Aufgeben des Eigenthumswillens, und führt auch nicht dazu als Consequenz. — Es ist nun zwar möglich, daß der verlierende Eigen- thümer noch hinterher den Eigenthumswillen aufgiebt, also derelin- quirt: und wenn dies geschieht und aus schlüssigen Thatsachen genügend ersichtlich wird, so kann von nun an (also noch yx post) die Besitz- ergreifung des Finders die Bedeutung der Occupativn einer Herrnlosen Sache annehmen. Wenn aber das Obergericht den Derelictionswillen des Verlierenden und früheren Eigenthümers vorliegend schon bloß aus dem Orte der Auffindung und aus dem bisherigen Unterbleiben von Reclamationen Seitens des ersteren entnehmen will, so steht dem ent- gegen, daß der Auffiudungsort, zumal wenn wahrscheinlicher Weise der Verlierende ein Reisender und die Aufenthaltszeit eine kurze war, mit Bestimmtheit gegen Dereliction, und das bisherige Unterlassen von Reclamationen viel eher für das Unvermögen des Verlierenden spricht, Ort und Veranlassung des Verlierens ex post noch ausfindig zu machen, und mit seinen Erinnerungen und Nachforschungen an irgend ein örtlich und zeitlich bestimmtes Verhältniß anzuknüpfen. Um so mehr, als die Verhandlungen nicht ergeben, daß irgend etwas geschehen sei, um den Verlierenden auf die Wiederfindung aufmerksam zu machen, und man sich Seitens der Eisenbahnbehörde augenscheinlich mit bloßem Abwar- ten etwaiger Eigenthumsansprüche begnügt hat. Gegen die hierdurch gerechtfertigte Annahme, daß der erhobene Anspruch unter dem Gesichtspunkt eines dinglichen Rechtes nicht begründet sei, erhebt sich indessen folgendes Bedenken. Wenn eine verlorene Sache gesunden wird, und aller Bemühungen ohngeachtet der

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Eigenthümer kürzere oder längere Zeit hindurch unermittelt geblieben ist, so scheint sich aus dieser Sachlage das Bedürfniß zu ergeben, das Schicksal einer solchen Sache, die doch jedenfalls factisch zur Zeit im Zustande der Herrenlosigkeit sich befindet, und auch keine nachweis- bare Aussicht hat, aus diesem, ihren vermögensrechtlichen Zwecken widersprechenden, Zustande erlöst zu werden, anderweit rechtlich zu normiren. Ein Eingreifen der Gesetzgebung in der Art, daß von den allgemeinen Grundsätzen über Verlust und Erwerb des Eigenthums für diesen besonderen Fall mehr oder weniger abgesehen, und, sei es ad. interim, sei es definitiv, sei es das Eigenthum, sei es ein analoges dingliches Recht, irgend einer anderen Person, als dem unbekannten bisherigen Eigenthümer, eingeräumt werde, damit die Sache nicht, ihrer Natur entgegen, dem Verkehr entzogen bleibe, erscheint nicht ungerechtfertigt. Ein solches Eingreifen läßt sich freilich auf sehr ver- schiedene Weise denken, sowohl hinsichtlich der Person des neuen Berech- tigten, indem als solcher ebensowohl der Finder als der Fiskus, oder die Commune des Auffindungsortes oder die Armen u. s. w. gelten, auch wohl eine Vertheilung unter mehreren dieser Kategorien eintreten kann, — als auch hinsichtlich der Voraussetzungen einer solchen Rechts- veränderung, namentlich des längeren oder kürzeren Zeitablaufes, — der zu wahrenden Formalien (z. B. Edictalien), der vermittelnden Ursache (ob der Erwerb von selbst oder durch obrigkeitliche, insbesondere richterliche, Zuweisung sich vollzieht), — und der Natur des zu erwer- benden Rechtes (ob Eigenthum oder eonditio usucapiendi u. s. w.). Bestimmungen der einen oder anderen Art finden, sich denn auch sowohl in den Rechtsbüchern des Mittelalters als in neueren Stadtrechten und Partikulargesetzgebungen. Delbrück,*) welcher über diese Bestimmun- gen berichtet, und eine Anzahl freilich sehr unbestimmter und sich gegen- seitig widerstreitender Meinungen von Rechtslehrern mittheilt, stellt schließlich als angeblich gemeinen Rechtens die Theorie auf, daß der Finder den Fund der Obrigkeit anzuzeigen verpflichtet sein, der Richter eine Edictalzitation des unbekannten Eigenthümers unter dem Rechts- nachtheil des Eigenthumsverlustes zu erlassen haben, als Folge der Präclusion Herrnlosigkeit der Sache eintreten, und dadurch dem Acte der Findung die Rechtswirkung der Occupation, also des Eigenthums- erwerbes, nachträglich verschafft werden soll. Allein auch abgesehen davon, daß von den Voraussetzungen, von welchen hiernach Delbrück den Eigenthumserwerb des Finders abhängig macht, in dem vorliegen-

*) in Gerber's Jahrbüchern HI S. 35 f.

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den Falle keine einzige dargelegt ist, von der Theorie des genannten Schriftstellers also jedenfalls in oonoreto kein Gebrauch würde gemacht werden können, wird man sich mit Windscheid (Pandekt. § 184 not. 7) einverstanden erklären müssen, welcher die gemeinrechtliche Geltung der Delbrückschen Sätze für unbewiesen erklärt. Denn in der That ist für die Behauptung der Gemeinrechtlichkeit dieser Sätze von Delbrück kein erhebliches Argument beigebracht worden. Wo daher in einem Lande, wie z. B. in Kurhessen, partikulargesetzlich weder die Theorie Delbrück's rezipirt, noch den allgemeinen Rechtsprinzipien durch sonstige Spezialnormen derogirt worden ist, da muß es eben bei diesen Rechtsprinzipien, muß es bei dem wirklichen gemeinen, d. i. dem römi- schen, Rechte sein Bewenden behalten. Damit ist überdies eine Behand- lung gefundener Sachen, welche dem Verkehrszwecke der letzteren einer-, und den billigen Interessen des Verlierenden und des Finders andererseits leidliche Rechnung trägt, nicht einmal unvereinbar. Es pflegt alsdann crfahrungsmäßig folgendes Verfahren einzutreten. Der Finder hat zunächst den Fund der Obrigkeit (Polizeibehörde) anzuzeigen, — nicht aber, um dadurch einen Rechtserwerb an der gefundenen Sache für sich vorzubereiten, sondern um sich gegen den, aus der Verheimlichung des Fundes und dem Behalten der Sache erwachsenden Verdacht des Funddiebstahls zu verwahren (ähnlich schon nach Röm. R. 1. 43 § 8 D. de kurt.). Abzuliefern braucht der Finder die Sache an sich nicht; womit aber wohl nicht ausgeschlossen wird, daß, wenn mit Rück- sicht auf den Werth des Fundes oder die persönliche Unzuverlässigkeit des Finders die Interessen des unbekannten Eigenthümers gefährdet erscheinen, die Behörde eine Sicherheitsbeschlagnahme eintreten lassen kann. Die Behörde fordert nun den unbekannten Eigenthümer zur Empfangnahme öffentlich auf, giebt aber nach fruchtlos erfolgtem Ablaufe der gesetzten arbiträren Frist den gefundenen Gegenstand, wenn er ihr, wie gewöhnlich, vom Finder übergeben war, an letzteren zurück. Dieser, der Finder, — mag er den Gegenstand, neben Anzeige des Fundes bei der Behörde, in Verwahrung behalten, oder mag er ihn von letzterer zurückerhalten haben — erwirbt durch alle diese Vorgänge nicht Rechte an der gefundenen Sache (weder Eigenthum noch Usucapionsbesitz); wohl aber kommt er in die Lage, vorwurfsfrei, wenn auch auf Verantwortung vor dem künftigen Eigen- thümer, doch zugleich mit der mehr oder weniger sicheren Hoffnung, daß ein solcher nicht auftreten wird, über die Sache verfiigen zu dürfen. Daß sich in dieser Weise in den bei Weitem meisten Fällen die Sache auf befriedigende Weise thatsächlich abwickelt, ist wohl auch der Grund,

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weshalb unsere Partikulargesetzgebung keine Veranlassung gefunden hat, um einiger seltener Fälle willen auf den Gegenstand durch besondere Vorschriften einzugehen. Unter allen Umständen aber wird man anzu- nehmen haben, daß dem Finder gegen den Besitzer — sei es nun, daß die Polizeibehörde den Gegenstand iune hat und die Zurückgabe ver- weigert, oder daß durch Zufall irgend ein Dritter den Besitz überkommt — eine dingliche Klage auf Herausgabe nicht zusteht. Der Kläger hat aber dem erhobenen Ansprüche noch eine weitere, schon als in der Klagschrift mitenthalten zu betrachtende und jedenfalls in der Replik näher ausgeführte, Begründung zu geben gesucht: daß nämlich durch die Uebergabe des Fundes in den Gewahrsam der Eisen- bahnbehörde und durch dessen Uebernahme von Seiten der letzteren ein O b l i g a t i o n s v e r h ä l t n i ß geschaffen worden sei, welches den Ver- klagten verpflichte, nach erfolglos versuchter oder unterlassener Aus- mittelung des Eigenthümers, oder auch abgesehen hiervon auf Verlangen des Klägers, den Fund an diesen zurückzugeben. Daß, diese Intention der Betheiligten vorausgesetzt, dem Begehren der Zurückgabe auf Seiten des Klägers ein genügendes v e r m ö g e n s r e ch t l i ch e s Interesse unterliege, wird sich, der Eigenschaft des Fundes als einer cigenthums- fremden Sache ohngeachtet, nicht bezweifeln lassen. In die Lage zu kommen, über einen, wenn auch dem Eigcnthum nach fremden, Ver- mögensgegenstand, seinen Verkehrszwccken gemäß vorwurfsfrei verfügen zu können, und zwar in der, durch die Umstände begründeten, Erwar- tung, daß der wahre Eigenthümer sich niemals wieder einstelle, und mit dem wahrscheinlichen Erfolge, jedenfalls durch Ablauf der Klag- verjährung, gegen alle Reclamationen desselben gesichert zu sein, wird als ein solches Interesse anerkannt werden müssen. Man wird nun aber in der That die beiderseitige Intention dahin auszufassen haben, daß die Ablieferung der Sache nur zum Zwecke der Ausmittelung des wahren Eigenthümers und der Wiederzustellung der Sache an diesen geschehe, eventuell aber Zurückgabe an den Finder erfolgen sollte. Denn die Uebergabe an die Behörde wird an sich schon aus- reichend durch die Erwägung motivirt, daß diese den natürlichen Beruf hat, und ungleich wirksamere Maßregeln auf minder kostspieligem Wege ergreifen kann, um den Eigenthümer zu ermitteln und wieder in den Besitz zu setzen; während dagegen für die Annahme einer definitiven Verzichtleistung des Finders auf die Vortheile des Fundes es an allem schlußfähigen Materiale gebricht. Man darf deshalb in der Uebergabe des Fundes einer- und in der Uebernahme seines Gewahrsames anderer- seits, auch ohne hinzugekommene ausdrückliche Erklärungen, die

Recht des Wiederkaufs: Anspruch des berechtigten auf Herausgabe der verkauften Sache, wenn er den Einlösungsbetrag dem Verpflichteten angeboten und nach verweigeter Annahme bei Gericht hinterlegt hat; Uebertragbarkeit dieses Anspruchs

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Elemente eines Obligationsverhältnisses vorfinden, welches unter den Verhältnissen des vorliegenden Falles den Verklagten zur Zurückgabe des Fundes verpflichtet. Jedenfalls würde dies anzunehmen sein, wenn, wie die Replik behauptet, die Ueberlieferung zu dem ausdrücklich erklärten Zwecke der Ausmittelung des Eigenthümers und der Aushändigung an diesen geschehen ist, oder wenn gar, wie eventuell behauptet worden, die Z u r ü ck l i e f e r u n g an den Kläger nach erfolglos versuchter Ausmittelung des Eigenthümers bei der Uebergabe ausdrücklich Vorbehalten worden sein sollte . . .

Nr. 36. Necht des Wiederkaufs: Anspruch des Gerechtigten auf Heraus- gabe der verkauften Lache, wenn er den Einlöfungsbetrag dem Verpflichteten angeboten und nach verweigerter Annahme bei Gericht hinterlegt hat; Nebertragbarkeit dieses Anspruchs?)

M. hatte dem N. ein Haus verkauft und sich auf 9 Jahre das Wiederkaufsrecht Vorbehalten. Vor Ablauf dieser Frist wollte er es von B., dem Erben des Käufers, wieder einlösen und bot ihm das empsaugene Kaufgeld an; B. ließ sich aber hiezu nicht herbei und schlug das Geld aus, worauf M. dasselbe bei Gericht niederlegte und dann sein Wiederkaussrecht dem A. cedirte. Nach dem Tode des M. trat nun A. gegen B. mit einer Klage auf und bat um das Erkenntniß, daß das Haus seit dem'Tage des erwähnten gerichtlichen Erlags der Kaufgeldsumme als eingelöst zu betrachten und B. schuldig sei, dasselbe dem Kläger herauszugeben. Das Klagebegehren wurde in erster Instanz abgewiesen, in zweiter Instanz zugelassen. Der k. k. oberste Gerichtshof zu Wien bestätigte durch Erkenntniß vom 7. Februar 1866 das obergerichtliche Urtheil mit dem beschränken- den Zusatz, daß der Beklagte zur Herausgabe des Hauses nur gegen Ersatz seiner auf die Verbesserung desselben verwendeten Kosten ver- pflichtet sei, „in Erwägung, daß M. durch den gerichtlichen Erlag des Kausgeldes das ihm vvrbehaltene Wiederkaufsrecht in der That aus- geübt und dadurch den rechtlichen Anspruch auf den Besitz des verkauften

*) Aus der Allgemeinen österreichischen Gerichts - Zeitung 1866 S. 215 entnommen.

Werthangemessenheit des Kaufpreises

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Hauses erworben hat, so wie andererseits das Recht des Käufers N., resp. seines Nachfolgers B. aus Fortsetzung des Hausbesitzes mit dem Eintritt der Resolutivbedingung erloschen ist, daß der für M. sonach begründete Anspruch der im § 1070 et. b. G. B.') statuirten Beschrän- kung (Unübertragbarkeit des Wiederkaussrechts) nicht unterlag, vielmehr gleich andern vererblichen Rechten einen Bestandtheil seines frei verfüg- baren Vermögens bildete, weil dieser Anspruch nicht in dem erst aus- zuübenden Wiederkaufsrecht, sondern in dem durch dessen Ausübung begründeten Recht auf das bereits eingelöste Haus bestand, welches Recht M. so wie jedes andere Kaufrecht vererben und nach Belieben auf dritte Personen übertragen konnte, daß mithin A. durch die Cession des M. zur vorliegenden Klage legitimirt war, und zwar um so mehr, als dieser ihm zugleich ausdrücklich das Mandat zur Anstellung der mit dem cedirten Recht verbundenen Klage gegen den Besitzer des ein- gelösten Hauses auf Herausgabe desselben ertheilt hat."

Nr. 37. Werthangemessenheit des Kaufpreises.^)

Der Verkäufer einer Quantität Weizen, welcher gegen den Käufer des letzteren Klage erhoben hatte, hielt sich durch den ihm von 1. Instanz auferlegteu Beweis, daß für den Scheffel des verkauften Weizens ein Preis von 17 Fl. 12 Kr. bedungen worden, deshalb für beschwert, weil ihm nicht alternative auch der Beweis darüber, daß der erwähnte Preis werthentsprechend sei, auferlegt wurde. Das Handelsappel- lat i o n s g e r i ch t zu Nürnberg gab jedoch durch Urtheil vom 28. Oktober 1864 der Beschwerde nicht statt, und führte in den Gründen aus: „Zum Wesen eines Kaufgeschäftes gehört die Vereinbarung der Kontrahenten über einen bestimmten Kaufpreis (pretium eertum). Die Behauptung, daß der für eine dem Andern gelieferte Waare geforderte Preis dem Werthe der Waare entspreche, begründet an sich für den Empfänger noch keine Verpflichtung, diesen Werth zu bezahlen. 1) Die Vorschrift lautet (in Uebereinstimmung mit § 312 Tit. 11 Th. I des Allg. Landrechts): Er (der Wiederkaufsberechtigte) kann sein Recht weder auf die Erben, noch aus einen Anderen übertragen —." 2) Aus Löhr's Central - Organ für das deutsche Handels- und Wechselrecht N. F. H S. 203 f.

Ueber den Kauf nach Probe. Dessen Voraussetzungen bei dem Versprechen bester Qualität

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Eine solche Verpflichtung setzt vielmehr einen besonderen rechtlichen Entstehungsgrund voraus. Dieser Grund kann darin liegen, daß der Empfänger den Werth der Waare als Preis zu zahlen versprochen hat; er kann auch in einer den Empfänger zur Erstattung des Werthes verpflichtenden Handlung oder Unterlassung desselben enthalten sein; immer aber muß ein solcher thatsächlicher Grund für die Entstehung seines Rechtes von demjenigen angeführt werden, welcher von dem Anderen die Bezahlung des Werthes einer ihm überlieferten Sache verlangt. Der thatsächliche Grund vorwürfiger Klage beruht aus einem Kaufgeschäfte; kraft des Kaufvertrages ist aber Verkäufer nur berechtigt, die Zahlung des Kaufpreises von dem Käufer zu fordern. Daß als Kaufpreis der Werth des Kaufgegenstandes stipulirt worden sei, wurde vom Kläger überall nicht behauptet, er gibt vielmehr ausdrücklich an, daß eine bestimmte, in Ziffern ausgedrückte Summe, nämlich 17 Fl. 12 Kr. für den Scheffel des gelieferten Weizens, als Kaufpreis bedungen worden sei. Er kann demzufolge auch nur diesen und keinen anderen Kaufpreis fordern, und es kann ihm daher auch nur dieser und kein anderer Kaufpreis zum Beweise auferlegt werden."

Vr. 38. lieber den kauf nach Probe. Dessen Voraussetzungen bei dem Versprechen bester Oualität. Art. 340 des A. d. H.-G.-B.*)

In einem bei dem Handelsgerichte zu Dresden anhängigen Rechts- falle machte der aus Bezahlung von Waaren belangte Beklagte Aus- stellungen gegen die Höhe der notirten Preise. Er konnte zwar die erfolgte Bestellung derselben, auch daß ihm gleichzeitig eine Preisnota zugegangen sei, nicht in Abrede stellen, weigerte sich jedoch, die gefor- derten Preise zu bezahlen, weil „nach Probe" gehandelt, beste Qualität zugesichert und die Waare selbst an Qualität den Proben nicht entsprechend, sondern schlechter als jene sei.

*) Aus Löhr's Central-Organ für das deutsche Handels- und Wechselrecht N. F. II S. 204 f.

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Vom Appellationsgerichte und dem Oberappellationsgerichte zu Dresden wurde diese Einrede jedoch verworfen. Aus dem Erkennt- nisse der letztgedachten Spruchbehörde vom 9. Juni 1864 sind folgende Punkte hervorzuheben: „Haben Kläger dem Beklagten theils vor, theils bei Bestellung der Maaren „Proben vorgelegt," und hat „Beklagter nach diesen Mustern bestellt," so könnte dies nur unter der Voraussetzung auf einen Handel nach Probe bezogen werden, wenn Beklagter zu behaupten im Stande gewesen, daß der Handel wirklich „nach Probe" abgeschlossen worden, wozu, abgesehen davon, ob es nicht solchenfalls der Innen- lassung der Proben resp. Muster bedurft hätte, doch jedenfalls das bestimmte Anfuhren gehört hätte, daß bei dem Handelsabschlusse aus- drücklich bedungen worden, daß die zu liefernde Maare genau den Proben entspreche. Geschieht dies nicht, sondern macht ein Kaufmann nur Bestellun- gen, nachdem ihm Muster oder eine Musterkarte vorgclegt worden, so hat man in dieser Manipulation des Verkäufers nur den Zweck einer Orientirung des Käufers über die Qualität und Preise seiner Fabrik oder seines Lagers zu erblicken, wie dies vom O.-A.-G. bereits früher wiederholt, z. B. in Fällen ausgesprochen worden ist, wo Cigarren- fabrikanten den Detailisten sogenannte „Probccigarren" behufs Kenutniß- nahme über die Qualität ihrer Fabrikate zur sofortigen Prüfung über- reicht haben. Begnügt sich nun Käufer solchenfalls mit dieser Art der Vor- legung oder Verabreichung von Proben, so sind dies nicht „Proben" im technischen Sinne, da er gar nicht erwarten kann, daß der Verkäufer später im Stande sein werde, die vorgezeigten resp. consumirten Proben, zum Beweise gleicher Qualität zu reproduciren; vielmehr ist dies solchen- falls eben nur ein gemeiner Handel auf im Zweifel mittlere Qualität, bei welchem der Käufer nach Effectuirung der Bestellung die Qualität der Maare prüfen und eventuell letztere alsbald zur Disposition stellen muß. Darauf nun, daß nach Proben in dem vorher entwickelten tech- nischen Sinne gehandelt worden, hat offenbar Beklagter nicht mit einigermaßen ausreichender Bestimmtheit Bezug genommen, zu geschweigen, daß bei der großen Mannigfaltigkeit der gesendeten Artikel eine solche Modalität des Handels gar nicht wahrscheinlich ist. Noch weniger aber besagt das Versprechen bester Qualität, was schon bei der großen Mannigfaltigkeit der Preisansätze bei Gegenständen derselben Gattung nicht im wörtlichen Sinne, wie etwa bei Bestellung

Subsidäre Alimentationspflicht des mütterlichen Großvaters eines unehelichen Kindes. Alimentationspflicht des unehelichen Vaters nach französischem Rechte. Beurtheilung des desfalligen Verhältnisses vor den Gerichten eines Landes, in welchem die hinsichtlich der Alimentationsklage unehelicher Kinder im französischen Rechte festgesetzten Beschränkungen nicht bestehen

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einer gewissen Sorte Kaffee — z. B. Mocca u. s. w. bester Qualität — aufgefaßt werden kann'und eben etwas Weiteres nicht ausdrückt, als daß es dem Beklagten freigestanden hätte, wenn er die ihm gesendeten Artikel seinen resp. durch Sachverständiger Gutachten zu approbirenden Vorstellungen von bester Qualität nicht entsprechend gefunden hätte, solche, dafern sie auch allenfalls als Mittelgut zu gelten gehabt hätten, rechtzeitig zur Disposition zu stellen."

Nr. 39. Subsidiäre Alimentationspflicht des mütterlichen Großvaters eines unehelichen Kindes. Alimentationspflicht des unehelichen Vaters nach französischem Rechte. Seurtheilung des desfallsigen Verhält- niflcs vor den Gerichten eines Landes, in welchem die hinsichtlich der Alimentationsklage unehelicher Kinder im französischen Rechte festgesetzten Beschränkungen nicht bestehen.*)

Louise S. aus Kurhcssen hat in Folge ihres in Mainz mit einem kaiserlich österreichischen Uuterthan (einem Böhmen) gepflo- genen geschlechtlichen Umganges 1861 ein uneheliches Kind geboren. Der für dieses Kind bestellte Vormund belangte bei dem kurhessischen Iustizamte in N. den mütterlichen Großvater desselben, Gelderheber E. in N., auf Gewährung der zum Lebensunterhalt seines Curanden erforderlichen Alimente. Zur Begründung dieses Anspruches ward dar- gelegt, daß die Mutter dieses Kindes eine sittlich verkommene, zur Alimentengewährung ganz unfähige Person sei, daher an ihrer Stelle der Verklagte als mütterlicher Großvater für die Ernährung des Kindes einstehen müsse. Auf eine, der seinigen vorangehende Alimentations- pflicht des unehelichen Vaters aber könne sich der Verklagte nicht berufen, theils weil die Verpflichtung des mütterlichen Großvaters im Verhältniß zu den Verbindlichkeiten des unehelichen Vaters keine sub- sidiarische sei, theils weil die Alimentationspflicht des Letzteren nach den Rechten des Conceptionsortes sich richte, und vorliegend durch das am Conceptionsorte (Mainz) geltende französische Recht jede Verpflich- tung des unehelichen Vaters ausgeschlossen werde. Eventuell könne die Vorausbelangung dieses im fernen Auslande wohnenden Vaters vom

*) Dieser Rechtsfall ist aus dem Archiv für prakt. Rechtswiss. N. F. III S. 174 ff. entnommen. Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 3. Heft.

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Verklagten nicht begehrt werden. Verklagterseits wurde diesen Aus- führungen widersprochen, und namentlich, abgesehen von der die Leistungs- fähigkeit der unehelichen Mutter betreffenden Frage, hervorgehoben, daß, so lange nicht das Unvermögen des unehelichen Vaters zur Alimentengewährung dargelegt sei, von einer Verpflichtung des Groß- vaters keine Rede sein könne. Den letzteren Einwand hat das O. A. G. zu Cassel, abweichend von den dem Klageanträge entsprechenden Erkenntnissen erster und zweiter Instanz, für durchgreifend erachtet und durch Urtheil vom 28. December 1863 den Verklagten von der erhobenen Klage entbunden. Der höchste Gerichtshof hielt zwar die Verpflichtung des mütter- lichen Großvaters eines unehelichen Kindes zu dessen Alimentation für zweifellos, nicht minder aber den nur subsidiären Charakter der- selben, so daß eine wirksame Belangung des Großvaters die Unmög- lichkeit voraussetze, die Alimentengewährung für das Kind gegen dessen uneheliche Eltern mit Erfolg geltend zu machen, und zwar sowohl wider den Vater, als auch wider die Mutter. Das Vorhandensein dieser Voraussetzung erachtete aber das O. A. G. in dem vorliegenden Falle rücksichtlich des unehelichen Vaters jedenfalls als nicht uachgewieseu, indem dasselbe zwar, in Uebcreinstimmung mit der bisherigen kurhessi- schen Praxis, das am E r z e u g u n g s o r t c (hier also Mainz) geltende Recht als das für die Beurtheilung der Alimentation des unehelichen Vaters maßgebende ansah, im Uebrigen aber von folgenden Gesichts- punkten ausging: „Die Ansicht, daß das französische Recht den unehelichen Kindern den Anspruch aus Alimente, ihren Vätern gegenüber, versage, ist nicht für begründet zu halten. Der bekannte Art. 340 des 6oäe („La reclierclie de la paternite est interdite44) versagt nicht das Recht auf Alimentation, sondern er verbietet nur die gerichtliche Erör- terung der zweifelhaften und bestrittenen Vaterschaft; die in ihm enthaltene Rechtsnorm ist nicht eine reprobirende in Betreff des Rechtsinstituts der väterlichen Alimentationspflicht, sondern blos eine prohibitorische in Betreff des Verfahrens der Gerichte, sie ist eine Norm nicht des materiellen Rechtes, sondern des Processes. Deßhalb, sobald nur die außereheliche Vaterschaft in einer, die verbotene gerichtliche Untersuchung derselben erübrigenden Weise feststeht, was nach Art. 334 durch Anerkennung des Kindes von Seiten des Vaters mittelst authen- tischen Actes geschieht, hat nicht blos das Kind den Anspruch auf Alimentation, sondern kann ihn auch gerichtlich geltend machen. Dies erhellt aus Folgendem: Der Art. 338 besagt, daß die Rechte der

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natürlichen Kinder (die Feststellung der Vaterschaft durch Anerkennung natürlich vorausgesetzt) in dem Titel von der Erbfolge bestimmt seien. Dieser Titel (von der Jrregularsuccession) gibt ihnen nun in den Art. 756 — 761 ein näher bemessenes Erbrecht in den Nachlaß des Vaters. Von der Alimentation jener Kinder handelt er zwar nicht ausdrücklich, enthält aber in Art. 762, 763 die Vorschrift, daß den im Ehebruch und Jncest erzeugten unehelichen Kindern (des Feststehens der Vaterschaft ohngeachtet, vgl. Art. 335) dieses Erbrecht ausnahms- weise nicht zukommen, ihnen vielmehr nur ein Recht auf Alimente zustehen soll. Aus diesen Bestimmungen ist von der französischen Doctrin und der Rechtsprechung der französischen Gerichte die wohl- begründete Folgerung gezogen worden, daß das, obwohl bei den einfachen spurii im Code nicht ausdrücklich erwähnte Recht auf Alimente gewissermaßen als selbstverständliches, schon in der Natur der Sache liegendes Minimum allen unehelichen Kindern ohne Unterschied (das Feststehen der Vaterschaft natürlich vorausgesetzt) zukomme, und daß der Rechtszustand einfacher spurii von demjenigen der a-dulterini und inee8tuo8i sich nur insofern unterscheide, als erftere außerdem auch Erbrechte haben, welche letzter» versagt sind. Dies lehrt aus- drücklich Zachariä, unter Hinweisung auf den französischen Schrift- steller Sirey, und es wird das auch von den übrigen Schriftstellern, welche sich mit Ausführung des französischen Rechts für die deutschen Gebiete der Geltung des Code in diesem Punkte beschäftigt haben, bestätigt. Und ebenso ist rücksichtlich der nicht rheinhessischen Gebiets- theile des Großherzogthums Hessen-Darmstadt, für welche unter dem 30. Mai 1821 ein Gesetz zu dem (wie sich aus den ausführlichen Mittheilungen Bopp's im Müller'schen Archiv für Ges. Geb. III. S. 439 ff. 474 ff. ergibt) ausdrücklich ausgesprochenen Zwecke erlassen wurde, um in dieser Lehre das Recht dieser übrigen Gebietstheile mit dem in Rheinhessen geltenden französischen Rechte in Uebereinstimmung zu bringen, durch die Entscheidungen des O. A. G. in Darmstadt anerkannt, daß unter Voraussetzung rechtsverbindlicher väterlicher An- erkennung des Kindes der Anspruch auf Alimente begründet sei." „Als irrig muß in dieser Hinsicht die Annahme einer Majorität des Obertribunals in Berlin*) betrachtet werden, daß die Ansprüche, welche das französische Recht dem unehelichen Kinde, unter Voraussetzung freiwilliger Anerkennung der Vaterschaft Seitens seines Erzeugers, ein- räumt, nicht auf der Vaterschaft selbst, sondern auf dem Anerkennungs-

*) Just.'M.-Bl. für die Preuß. Gesetzgeb. XII. Jahrg. S. 30 f. 30*

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acte, als einem von jener verschiedenen Rechtstitel, beruhen. Denn es hat mit dieser Anerkennung, wie sie das französische Recht in Gestalt eines authentischen Actes voraussetzt, nicht die Bewandtniß, daß sich der Vater darin zu irgend Etwas verbindlick machte, sondern es hat jener Act nur den Inhalt, daß der Vater das Ab stamm ungs- verhältuiß authentisch anerkennt. Sie ist nicht selbst Rechtstitel, sondern nur zweifelloser Erkenntnißgrund der, den Rechtstitel enthaltenden Vaterschaft, — und wenn daher das französische Recht dem (anerkannten) natürlichen Kinde Ansprüche wider seinen Vater einräumt, so geschieht dies, weil ersteres (s6. nunmehr zweifellos) eben Kind des letztem ist, nicht weil ihm (gleichviel ob Kind oder nicht) ein Jemand bestimmte Ansprüche gegen sich zugestanden hätte. Dies ist denn auch nicht blos die übereinstimmende Lehre der Schriftsteller, sondern es wird auch sehr deutlich durch diejenigen Aussprüche der fran- zösischen und westphälischen Gerichtshöfe bestätigt, durch welche selbst nach Einführung des Co<te Klagen unehelicher Kinder auf Alimente aus vorher begründeten Vaterschaftsverhältnissen zugelasscn wurden, sofern nur die belangten Väter die Kinder in einer nach der vorher- gehenden Gesetzgebung nur nicht ungültigen Form, wenngleich ohne authentischen Act, anerkannt hatten; wie denn auch nach dem badischen Publicationspatente derartige Kinder zwar nicht als an- erkannt im Sinne des Cocte gelten (folglich keine Erbrechte haben), wohl aber „in Beziehung aus Alimente als bekannt" gelten, so daß sie letztere mit Erfolg einklagen können. Daß die Anerkennung der Vaterschaft nicht Rechtstitel, sondern bloßes, die Vaterschaftserforschung erübrigendes Beweismittel ist, hat deßhalb auch das b. A. G. in Darmstadt, in Gemäßheit des, mit der französischen Gesetzgebung übereinstimmenden großh. hessischen Rechtes, ausdrücklich anerkannt, und davon die Anwendung gemacht, daß die Anerkennung eines minder- jährigen außerehelichen Vaters (als bloßes Geständniß) von der Mit- wirkung des Vormundes nicht begleitet zu sein brauche." „Für den vorliegenden Fall ergibt sich demnach, daß selbst dann, wenn die in dem böhmischen Gerichtsstände des Vaters des klägerischen Curanden zuständigen k, österreichischen Gerichte das vorliegende Rechts- verhältniß nach dem in Mainz geltenden Fr. R. zu beurtheilen haben würden, die Alimentations-Verpflichtung jenes Vaters gleichwohl An- erkennung finden müßte; denn das Mainzer Recht giebt diesen Anspruch, und das in ihm enthaltene bloße Prozeßverbot besteht in Oesterreich notorisch nicht. Deßhalb, und da ein Unvermögen des außer- ehelichen Vaters zur Alimentationsgewährung vom Kläger gar nicht

Der Vorstand einer Actiengesellschaft kann sich nur der Form der Prozeß-Vollmacht bedienen, wenn er die prozessuale Vertretung des Gesellschafts-Vermögens auf eine dritte Person überträgt

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behauptet wird, ist der Verklagte auf Grund der Einrede, welche er von der Subsidiarität seiner eigenen Verpflichtung entlehnt, und auf die stärkere Verbindlichkeit jenes Vaters gegründet hat, von der erho- benen Klage zu entbinden."

Nr. 40. Der Vorstand einer Aktiengesellschaft kann sich nur der Form der prozeßvollmacht bedienen, wenn er die prozessuale Vertretung des Gesellschaftsvermögens auf eine dritte Person überträgt?)

Die Leipzig - Bitterfelder Eisenbahn - Gesellschaft wurde bei dem Handelsgerichte zu Leipzig aus einem Frachtverträge verklagt. Im Termin erschien für dieselbe der in Leipzig stationirte Betriebs-Inspector und Ingenieur der 5. Abtheilung der Leipzig - Bitterfelder Eisenbahn- strecke K. als Bevollmächtigter, versprach nachträgliche Beibringung einer Vollmacht und schloß in Bezug auf die Klagebeantwortungsfrist mit dem Kläger ein Compromiß ab. Die Beklagte brachte am Tage des Ablaufs dieser Frist durch einen Sachwalter eine Klagebeantwortung ein, an deren Spitze sie die Einrede erhob: „der gedachte Beamte K. sei zu einer prozessualischen Vertretung der Gesellschaft nicht ermächtigt gewesen, demnach das Compromiß für sie nicht bindend, mithin der Termin als ungültig anzusehen." Das Handelsgericht zu Leipzig erachtete diesen Cinwand für nicht stichhaltig. Dagegen erklärte das Appellationsgericht zu Leipzig mittels Erkenntnisses vom IO. Juni 1864 diese Einrede für berechtigt, cassirte das Verfahren und sprach sich in Bezug auf obige Frage folgendergestalt aus: „Es kann das juristische Verhältniß des Vorstandes einer Aktien- gesellschaft zu der letzteren selbst, wie nicht bestritten werden soll, ver- schiedener Beurtheilung unterliegen, je nach der Verschiedenheit der Auffassung der rechtlichen Natur einer Aktiengesellschaft, worüber bekanntlich die abweichendsten Ansichten existiren (Renaud, das Recht der Aktiengesellschaften, Z 8 ff. S. 101 ff.). In dem gegenwärtigen Falle handelt es sich jedoch nicht um diese innere Seite des Verhältnisses, sondern um die Vertretung einer mit staatlicher Genehmigung errichteten Aktiengesellschaft nach Außen — dritten Personen gegenüber, — und

*) Aus Löhr's Central - Organ für das deutsche Handels- und Wechselrecht N. F. H S. 409 f.

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zwar um die prozessuale Vertretung des Gesellschafts-Vermögens. Der Rechtsstreit ist nach Publication des Allgemeinen deutschen Handels- gesetzbuches anhängig geworden und es ist daher für die einschlagende Frage lediglich diejenige Stellung in das Auge zu fassen, welche dieses Gesetzbuch dem Vorstände einer Aktiengesellschaft als deren gerichtlichem Vertreter anweist. Dasselbe bezeichnet nun, wenn auch nicht mit aus- drücklichen Worten, doch der Sache nach (Art. 213) das Vermögen der Gesellschaft als eine juristische Person (zu vergl. hierüber v. Gerber, System des deutschen Privatrechts, § 198 S. 511 ff., Renaud a. a. O. S. 157), überträgt dem statutengemäß gewählten Vorstande die gericht- liche Vertretung dieses Vermögens und will denselben dabei nicht als den Bevollmächtigten der Gesellschaft — der Generalversammlung, des Verwaltungsrathcs oder eines sonstigen Organes des Gesellschafts- willens —, sondern als einen durch das Gesetz zu Ausübung aller in der Prinzipalschast begründeten prozessualischen Befugnisse berechtigten Repräsentanten betrachtet und hinsichtlich des Umfanges seiner Repräsen- tationsbefugnisse dem von der Vertretung einer Handelsgesellschaft nicht ausgeschlossenen offenen Gesellschafter gleichgestellt wissen (zu vergl. hier- über v. Hahn, Commentar, § 3 zu Art. 227 S. 456, § 2 zu Art. 231 S. 459 und Note 2 zu Art. 234 S. 462, dcsgl. Renaud a. a. O. S. 516—520). Denn nach Art. 231 Abs. 2 deo A. d. H.-G.-B. wird das Gesellschaftsvermögen auch durch solche prozessualische Acte des Vorstandes obligirt, welche derselbe gegen den Willen der Gesellschaft vornimmt, und der Art. 232 verleiht ihm die Besugniß, Eide Namens der Gesellschaft zu leisten, ein Recht, welches an sich von dem dominium litis unzertrennlich ist, und zwar auf Grund gesetzlicher Anordnung, nicht aber — wenigstens nicht gegen den Willen des Prozeßgegners — auf Grund mandatsweiscr Ermächtigung von einer anderen Person als dem dominus litis ausgeübt werden kann. Daraus, daß der Vorstand einer Aktiengesellschaft als der gesetzliche Vertreter einer der pemma standi in judicio entbehrenden juristischen Person anzusehen ist, erklärt es sich, daß derselbe, führt er den Prozeß des Vereins in Person, keiner Prozeßvollmacht bedarf, sondern nur die statutengemäß erfolgte Uebertragung des Amtes eines Vorstandes nachzuweisen hat- weil, ist ein solcher Nachweis beigebracht, der Richter, wie der Prozeßgegner, die diesem Acte durch das Gesetz verliehene Befugniß zur Vornahme aller dem dominus litis zustehenden Prozeßacte anzuerkennen hat. Da- gegen liegt es ganz außerhalb der Rechtssphäre des Vorstandes, für das Gesellschaftsvermögen einen zweiten, mit gleichem Repräsentations- rechte versehenen Vertreter zu ernennen und hiermit der Sache nach

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ein neues, weder im Statut, noch vom Gesetz anerkanntes, nach Außen hin wirksames Organ des Rechtswillens des Vereins zu schaffen. Ein solches Recht steht ihm ebensowenig zu, wie dem Vormunde ein Recht, sür seinen Pflegebefohlenen einen zweiten Vormund, oder dem Vor- stande einer Landgemeinde das Recht, für die Gemeinde einen zweiten Vorstand zu bestellen, und es folgt dies von selbst aus der Erwägung, daß die mit dem Amte des Vorstandes eines Aktienvereins verbundene Rcpräsentationsbefugniß in seiner Totalität von dem Gesetze nur dem jedesmaligen statutengemäß erwählten Träger dieses Amtes verliehen und von dessen Person untrennbar ist. Will 'dieser Vorstand einzelne prozessualische Befugnisse seines Amtes in einem bestimmten Rechtsstreite oder in einer von ihm im Voraus bestimmten Kategorie von Rechts- streitigkeiten nicht in Person, sondern durch eine andere Person in Ausübung bringen, so kann diese Absicht eben nur durch das Mittel der Vollmachtsertheilung realisirt werden. Hierdurch 4vird zwar eine Vertretung des Vereinsvermögens durch eine dritte Person indirect herbeigeführt; es ist jedoch eine solche Beauftragung wesentlich verschie- den von der Ernennung eines besonderen und selbstständigen prozessuali- schen Vertreters des Vereins, wie sie die Kläger in dem vorliegenden Falle angenommen wissen wollen. Denn der Bevollmächtigte des Vorstandes ist eben nur Mandatar des Letzteren: er ist an dessen Instruction gebunden, er hat nicht, wie dieser, das Recht, das Gesell- schaftsvermögen unbeschränkt und selbst gegen den erklärten Willen der innern Gesellschaftsorgane — der Generalversammlung, des Ver- waltnngsrathes — dritten Personen gegenüber verbindlich zu machen, das Vereinsvermögen wird durch Dispositionsacte, die er gegen die ihm von dem Vorstande ertheilte Instruction vornimmt, in keiner Weise obligirt, und die Vollmacht kann niemals auf Eidesleistungen erstreckt werden, weil die Leistung von Eiden, wie schon eben bemerkt wurde, zu denjenigen prozessualischen Verfügungsacten gehört, die der Regel nach die Parteien selbst oder der durch das Gesetz — sei dieses eine lex generalis oder specialis — geordnete Stellvertreter vorzunehmen hat und die einer willkürlichen Uebertragung durch Vollmacht nicht anheimfallen."

Klage auf Herausgabe der auf Grund eines Sparkassenbuchs erhobenen Einlagen

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Nr. 41. Klage auf Herausgabe der auf Grund eines Sparkassenbuchs erhobenen Einlagen?) Theresia geb. U. hat bei der Ersparnißkasie zu Karlsruhe eine Spareinlage auf ihren Namen gemacht und darüber ein Sparbüchlein aus ihren Namen erhalten. Demnächst sind weitere Einlagen in dasselbe Büchlein eingetragen worden, jedoch ist streitig, ob durch Theresia U., und cs wird behauptet,- daß diese Einlagen, ja schon die erste Einlage nicht für Rechnung der Theresia U., sondern deren Schwester Barbara U. geschehen seien. Eine andere Schwester, Thekla U., ist während der Jahre 1850—1859, und zwar noch bei Lebzeiten der Theresia 11., bei der jeweiligen Erhebung der Zinsen, und später nach dem Tode der- selben im Besitze des Sparkassenbüchleins gewesen, und hat auf Grund desselben die sämmtlichcn Einlagen nebst Zinsen im Betrage von circa 1360 fl. ausgezahlt erhalten. Gegen diese klagt nunmehr der Ehemann der verstorbenen Therese U. für sich und Namens deren Erben, seines Kindes, auf Herausgabe der empfangenen Gelder. Das Obcrhofgericht zu Mannheim hat durch Urtheil vom 28. März 1862 die Klage zurückgcwiesen, aus folgenden Gründen: Nach der Bestimmung der in dem Sparbüchlein abgedruckten Statuten, aus welche Bestimmung in der dort vorangcdrncktcn Warnung noch besonders aufmerksam gemacht wird, nämlich nach §5 vergl. mit § 12 der Statuten, ist die Person, ans deren Namen das Sparbüchlein lautet, nicht unbedingt, sondern nur in dem Falle zur Erhebung der Einlage und Zinsen bei der Kasse legitimirt, wenn sie zugleich im Besitze des von der Kasse ausgestellten Sparbüchleins ist, indem andernfalls der dritte Inhaber des Büchleins von der Kasse als Be- vollmächtigter zur Erhebung des Geldes betrachtet würde, so lange nicht die Person, auf welche das Büchlein lautet, Zahlungssperre erwirkt. Abgesehen nun von der Folgerung, daß hiernach bezüglich des Dispo- sitionsrechts über die eingelegte Summe nicht unbedingt der Name entscheidet, auf welchen die Einlage augemeldet und eingetragen ist, sondern vorzugsweise in Betracht kömmt, wer das Büchlein in Händen hat, so ist der Besitz des letzteren für die Beklagte jedenfalls

*) Aus Goldschmidt's und Laband's Zeitschrift für das gesammte Handels- recht IX S. 144 f.

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ein statutenmäßiger Rechtstitel gewesen, um von der Kasse die Aus- bezahlung der Einlagen und der Zinsen zu verlangen; die Beklagte war von der Kasse nach § 5 der Statuten als Specialbevollmächtigte der Darleiherin und ihrer Erben zur Empfangnahme der Gelder zu behandeln. Es bezieht sich aber diese Präsumtion einer von Seiten der Dar- leiherin an die Inhaberin des Büchleins geschehenen Bevollmächtigung nur auf das Verhältniß zwischen der (in dem Büchlein benannten) Darleiherin gegenüber der Kasse, wogegen weder jener § 5 der Statuten, moch überhaupt der Besitz des Sparbüchleins einen bestimmten Haltpunkt über das zwischen der eingetragenen Darleiherin und der Inhaberin des Büchleins bestehende Rechtsverhältniß gibt: ob etwa letztere sich eigenmächtig in dessen Besitz gesetzt habe, oder ob ihr dasselbe von der Darleiherin freiwillig überlassen worden sei, um die Gelder für sich zu erheben, weil etwa die Einlagen von Anfang an, ungeachtet des angemeldeten anderen Namens, auf Rechnung der In- haberin des Büchleins oder sonst Betheiligter bestimmt waren, oder endlich ob die Uebergabe des Büchleins zu dem Zwecke geschehen sei, damit dessen Inhaberin die Gelder anstatt ihrer (Therese U.) erhebe und an sie abliesere. Dagegen bleibt schon der Th atu instand an sich, daß die Beklagte Thekla U., beziehungsweise ihre Streitgenossin Barbara U. im Besitze des Sparbüchleins und in Folge dessen zur Erhebung der Gelder ermächtigt waren, für die rechtliche Stellung der Parteien von Wirkung: denn in Gemäßheit des L. R. S. 2279*) ist es Sache des Klägers, wenn er das Büchlein, beziehungsweise die auf Grund dessen Besitzes erhobenen Gelder von den Beklagten herausverlangt, entweder diesen Besitzstand insofern als unrechtmäßig darzustellen, als die Beklagten überhaupt widerrechtlich, nemlich ohne Wissen und Willen der in dem Büchlein eingetragenen Darleiherin, in dessen Besitz gekommen seien, oder aber zu behaupten, daß von der Theresie U. das Büchlein ihnen nur zu dem Zwecke und mit dem Austrage, die zu erhebenden Gelder an sie abzuliefern, oder aus irgend einem andern, die Beklagten zur Ablieferung der Gelder verpflichtenden Rechtsgeschäfte überlassen worden sei. Klägerischer Seits wurde aber solch ein Rechtsgrund für die Rück- forderung der Gelder, dessen Beweis sohin auch dem Kläger obgelegen sein würde, nirgends aufgestellt, sondern sich im Wesentlichen aus die

*) Übereinstimmend mit Code civil art. 2279. „En fait de meubles la pos- session vaut titre.“

Kauf, Kommissionsgeschäft oder Trödelvertrag?

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Behauptung beschränkt, daß die Einlagen durch die Theresia U. und auf ihren Namen gemacht worden seien, was — wie bisher gezeigt wurde — gegenüber dem Besitze des Büchleins nicht entscheidend ist, und insbesondere nicht ausschließt, daß dasselbe und die darin ver- zeichneten Einlagen von der Theresia U. dennoch giltig aus irgend einem Rechtsgrunde den Beklagten überlassen wurden, somit das Be- gehren nicht rechtfertigt, die Beklagten zur Rückzahlung der erhobenen Gelder zu verurtheilen. —

Nr. 42. Lauf, Kommissionsgeschäft oder Trödelvertrag?

Ueber die Frage, ob ein abgeschlossenes Handelsgeschäft als Kauf, Kommissionsgeschäft oder Trödelvertrag aufzufassen sei, spricht sich ein Erkenntniß des O. A. G. zu Dresden vom 15. März 1860 (Annalen U S. 313 ff.) dahin aus: In dem zwischen dem Kläger und dem Kaufmann K. bestandenen Vertragsverhältnisse, wonach Kläger dem K. Bretter geliefert, welche dieser vertreiben, von dem erlangten Kaufpreise 974 Thlr. pro Schock an den Kläger abliefern, den Mehrerlös aber als Provision für sich behalten sollte, kann kein Kaufvertrag gefunden werden, zumal wenn man hinzunimmt, daß die Absicht K's., die Bretter wegen mangelnder Mittel nicht kaufen und eigenthümlich erwerben zu wollen, in dem die Geschäftsverbindung einleitenden Briefe deutlich ausgesprochen ist; wohl aber muß darin, wenn auch kein Commissionsgeschäft, doch ein Trödel- vertrag erblickt werden. — Beim Trödelvertrag geht das Eigenthum an den zum Verkauf gegebenen Sachen nicht ohne Weiteres auf den Uebernehmer über; wohl, wenn er selbst die Sache behalten will, doch auch dann erst, wenn er den Verkäufer von seiner Absicht in Kenntniß gesetzt, ihm den Kaufpreis gezahlt oder Credit erhalten hat; verkauft er die Sache, so wird allerdings ohne weitere Concurrenz des Verkäufers der dritte Käufer Eigenthümer, sobald dieser den Kaufpreis gezahlt oder dafür Credit erhalten hat — allein hier muß der Verkäufer diese Handlung des Trödlers, welcher insofern als Be- auftragter des Eigenthümers handelt, gegen sich gelten lassen.-

Auslagen aus den Mitteln des Mandanten

Rechtliche Natur einer in baarem Gelde geleisteten Caution, über welche zu verfügen dem Empfänger vertragsmäßig gestattet ist

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ttr. 43. Anslagen aus -en Mitteln -es Mandanten.

Ueber diesen Punkt wird in einem Erkenntnisse des O. A. G. zu Dresden vom 19. December 1862 (Annalen VI S. 316 ff.) Folgendes ansgeführt: Einem Geschäftsführer oder Mandatar, welcher erweist, daß er bei Ausführung des Auftrags Aufwand bestritten habe, kann der Nach- weis, daß er hiezu Gelder verlagsweise oder aus seinen Mitteln verwendet habe, nicht angesonnen werden. Was insbesondere das Mandat anlangt, so liegt in der Ertheilung des Auftrags, ein mit einem Kostenaufwande verbundenes Geschäft zu besorgen, das still- schweigende Versprechen des Mandanten, dem Mandatar den mit der Ausführung des Auftrags verbundenen Aufwand zu gewähren. Wird ein solcher Auftrag von dem Bevollmächtigten übernommen, so hängt es von seiner Willkühr ab, ob er die zur Bestreitung der Kosten erforder- lichen Gelder (einen Vorschuß) vom Mandanten vor Ausführung des Mandats verlangen, oder den erforderlichen Verlag aus seinem Ver- mögen entnehmen und dessen Restitution nach vollzogenem Aufträge verlangen will. Hieraus folgt, daß die Gewährung eines Vorschusses nicht ein nothwendiges Requisit des Auftrags bildet, sondern eine durch das ertheilte Mandat begründete Verpflichtung des Mandanten enthält, dessen Erfüllung von letzterem nachzuweisen ist; daher das Vorbringen des beklagten Mandanten, daß der Mandatar den Verlag nicht aus eigenen Mitteln, sondern von einem ihm geleisteten Vor- schüsse oder von anderen ihm vom Mandanten übergebenen Geldern bestritten habe, nicht als Verneinung des Klagegrundes, sondern als Ausflucht anzusehen ist. —

Nr. 44. Rechtliche Natur einer in baarem Getde geleisteten Caution, über welche zu verfügen dem Empfänger vertragsmäßig gestattet ist.

Der Pächter A. hatte der Verpächterin B. zur Sicherstellung der aus dem Pachtverträge entstehenden Verbindlichkeiten eine Caution von 10,000 Fl. in der Art geleistet, daß die B. berechtigt sein sollte, über

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diese Summe gegen 5 Proz. Verzinsung zu verfügen. Als später der Konkurs über das Vermögen des A. ausbrach, verlangte der Vertreter der Konkursmasse von der Verpächterin die Zahlung resp. die gerichtliche Niederlegung des Cautionsbetrages. Die zweite Instanz wies den Klageantrag gänzlich zurück aus folgenden Gründen: „Eine Cautiou, welche Jemanden zur Deckung etwaniger For- derungen in baarem Gelde übergeben wird, hat zwar allerdings mit einem Pfände Achnlichkeit. Es können aber dießsalls nicht alle Be- stimmungen, welche in Rücksicht auf die mit einer Pfaudbestellung sich ergebenden Rechte und Verbindlichkeiten bestehen, auf eine solche Caution in Anwendung gebracht werden . . . Die Verpflichtung des Gläubigers, sein Handpfand vor Berichtigung der Schuldforderung in die Konkurs- masse zurückzuerstatten, beruht in der Natur einer Konkursverhandlung, deren Aufgabe es ist, das gesammte Vermögen des Schuldners zur Befriedigung der Gläubiger nach Maßgabe ihres Vorrechtes gegen einander zu verwenden. Der Cridar ist immer Eigenthümcr des Hand- pfandes und der Gläubiger hat kein anderes Recht, als seine Befrie- digung aus dem Pfände zu verlangen. - Ganz anders verhält es sich mit der Caution, welche zur Sicherstellung allfälliger Forderungen in baarem Gelde übergeben worden ist, und in Ansehung deren ihm die Befugniß zugestanden ist, dasselbe als Darlehn zu benutzen. Denn dieses von dem Cridar als Caution übergebene baare Geld ist kein Eigenthum des Cridars. Derjeuige, dem dieses Geld übergeben wurde, kann willkürlich darüber verfügen, und ist nur persönlich ver- pflichtet, seiner Zeit jenen Betrag zu vergüten, welcher nach Abzug seiner Forderungen, für die ihm dieses Geld als Caution übergeben ist, noch erübrigt. Ein ausgedehnteres Recht kann auch der Konkursmasse nicht zugesprochen werden.. Der oberste Gerichtshof zu Wien hat durch Erkenntniß vom 8. Januar 1857 dieses Urtheil bestätigt, in Erwägung: „Der dem Pfandnehmer gestattete Verbrauch der als Pfand gegebenen Sache von Seite des Empfängers zerstört die Natur des Pfandes (§ 459, 1371 a. b. G.-B.*). Ebendeshalb ist die Verwahrung einer Summe als Pfand am dritten Orte, der gerichtliche Erlag einer Wechselsumme, die

*) § 458. „Ohne Bewilligung des Pfandgebers darf der Gläubiger das Pfand- stück nicht benützen; er muß es vielmehr genau bewahren, und wenn es durch sein Verschulden in Verlust geräth, dafür haften..." § 1371. „Alle der Natur des Pfand- und Darleihens-Vertrages entgegen- stehenden Bedingungen und Nebenverträge sind ungültig ..."

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Deponirung baarer Dienstcautionen in dem Staatsschuldetttilgungsfonds (nach dem Hofdecret vom 10. März 1837, 14. Februar 1838 und 21. Oktober 1840) wesentlich verschieden von der dem sicherzustellenden Kontrahenten selbst zum Verbrauche behändigten Cautionssumme. Im letzteren Falle entsteht lediglich die vertragsmäßige Obligation des Empfängers, bei Auflösung des Vertrages dieses Capital dem Cautions- leister, aber auch nur dann und nur insoweit zurückzustellen, als die Vertragsansprüche, für welche jene Summe ihm behändigt war, befrie- digt wurden. Der Cantionsleister resp. die Konkursmasse hat aller- dings dieses beschränkte Capitalrückforderungsrecht. Diese Forderung gehört in das Activum der Konkursmasse; aber deren Geltendmachung hängt von dem Eintritte der Bedingung ab, daß der Empfänger die erwähnte Befriedigung erhalten, oder nichts zu verlangen habe, und die Nachweisung derselben von dem Ausfälle der diesfalls von ihm gegen die Konkursmasse erhobenen Klage. Es ist daher von seiner Seite nicht von Retention eines erhaltenen Pfandes, sondern von der Einwendung, daß er (unbeschadet der Verzinsung) noch nicht zur Zahlung resp. Rückvergütung verpflichtet sei, die Rede." (Sammlung der Civilrechtlichen Entscheidungen hes k. k. obersten Gerichtshofes. Herausgegeben von vr. Julius Glaser und Di-. Joseph Unger B. I Nr. 271.)*)

*) Einen ähnlichen Fall, wobei jedoch keine Verzinsung der Cautionssumme vorbedungen worden war, entscheidet ein Urtheil der Jurist. Facultät zu Würzburg von 1849: Daraus, daß Verpachter und Pachter verabredeten: „die 3500 Thlr. eingezahlte Pacht-Caution sollen gleich einem Faustpfande für alle Pachtverpflichtungen haften," folgt kein Recht des Pachters auf Zinsen von den 3500 Thlrn. Sie sind kein rnutuurn; denn dabei besteht die solutio in der Rückgabe des Empfangenen in genere; sie unterbleibt, nur ganz oder theilweise, wenn die obligatio auf andere Weise, z. B. durch Compensation, aufgehoben wird. Hier aber war von Anfang an bezweckt, daß nur soviel zurückgezahlt werden solle, als nach Abzug der ungetilgten Pachtforderungen übrig bleibe. Auch kein Faustpfand liegt vor; das Geld kann nicht „gleich einem Faustpfand" sein; auch spricht das Zuzählen dagegen, weil damit eine restitutio in specie beseitigt erscheint. Ebenso wenig existirt ein depositum irregulare; depositum bezweckt Vortheil des Deponenten; es erfordert, daß tantundem restitnirt werden soll, nicht, wie hier, blos eine hyperocha; depositum schließt Compensation und Retention aus, was offen- bar hier fehlt. In L. 7 D. XLVI. 5 ist „depositum“ nur in dem faktischen Sinn, wie sonst so oft, z. B. 1. 31 D. XLI. 1., genommen. Nach der Absicht der Contrahenten soll die letzte Tendenz des Rechtsgeschäfts dieselbe, wie beim Faustpfand, sehn. Allein die Art des gewählten Sicherungsmittels machte die directe Anwendung des Pfandcontracts unmöglich; dieser erfordert

Wiederaufhebung eines von einer geistlichen Corporation ohne Genehmigung des Staats und der kirchlichen Oberen abgeschlossenen Immobiliarkaufvertrages

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Nr. 45. Wiederaufhebililg eines von einer geistlichen Corporation ohne Genehmigung des Staats und der kirchlichen Oberen ab- geschlossenen Ämmobiliarkaufvertrages.

Die Congregatio Beatae Mariae Virginis zu Essen hatte durch einen von ihrer Oberin mit den Eheleuten Th. W. daselbst abgeschlossenen Vertrag mehrere den Letzteren gehörige Grundstücke für eine namhafte Summe gekauft und gegen eine aus den Kaufpreis geleistete Abschlags- zahlung von 2000 Thlr. übergeben erhalten. Später trat sie mit der Behauptung auf, daß der Vertrag wegen Mangels der Genehmigung Seitens des Staates und der kirchlichen Oberen ungültig sei und bean- tragte, die Verkäufer gegen die von der Klägerin zu bewirkende Wieder- abtretung der in der Klage bezeichneten Grundstücke zur Zahlung von 2000 Thlrn. an die Klägerin zu verurtheilen. In erster Instanz wurde die Klägerin mit diesem Anträge zurück- gewiesen, weil nach der Ansicht des ersten Richters der fragliche Kauf- vertrag nicht schon vermöge des Mangels der ausdrücklichen Geneh-

nicht-vertretbare Sachen. Daher steht das vorliegende RechtSverhülttnß zu dem pignus, wie depositum irregulare zu dem depositum. Allein das römische Recht hat den Begriff des pignus nicht so weit ansgedehnt, daß es diese Gestaltung blos als Irregularität ausähc. Blau muß also einen, dem Faustpsand-Contracte analogen, Jnnominat-Contract anuehmen. Nach dem Zwecke des Geschäfts stand dem Verpachter kein Nutzungsrecht zu. Allein es muß auch erwogen werden, daß nur ein Vermögenswerth zu restituiren war. An einem solchen ist eine Nutzung unmöglich. Freilich ist das in 1. 10 § 3 D. XVII, 1 ausgesprochene allgemeine Princip mehrfach auf das depositum irregulare angewendet, und als nahe verwandt mit diesem muß das vor- liegende Geschäft gelten. Aber 1. 24, 1. 25 § 1 I). XVI, 3 ergiebt, daß in der Regel keine Zinsen gefordert werden können: Civil. Arch. XXX S. 86. L. 23 § 1, 1. 28 D. XVI, 3 nehmen dies nur im Falle ausdrücklicher Gestattung des Gebrauchs an. Allein wirklicher Gebrauch einer in genere zu restituirenden Sache läßt sich nicht denken. Das Postulat der bona Udes iu 1. 10 eit. muß sich au andere Umstünde halten, welche die Billigkeit her- vortreten lassen. Eine solche Thatsache ist Verstattung des Gebrauchs; denn hier kann man darauf schließen, daß der Verpflichtete wirtlich Nutzen gezogen habe; die eingeräumte Möglichkeit kann an sich ein Gut seyn. Ist hingegen diese eine Folge der Restitutionspflicht in genere, so fehlt es an einer juristi- schen Thatsache, aus der hervorginge, daß wirklich der Verpflichtete aus dem Vermögenswerthe Nutzungen gezogen. Zudem hätte der Pachter nachzuweisen, von welchem Zeitpunct ab dies der Fall gewesen. (Emmingh aus, Pandekt. des gem. Sachs. Rechts S. 568, 569.)

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migung des Staats und der kirchlichen Oberen ipso jure nichtig sei, sondern erst im Falle der Versagung einer solchen Genehmigung ungültig werde, diese Versagung aber Seitens der Klägerin nicht nach- gewiesen, ja nicht einmal behauptet sei. — Auf die Appellation der Klägerin ist jedoch durch das Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 8. Juni 1865, unter Abänderung des Urtheils erster Instanz, dem Klageanträge aus folgenden Gründen entsprochen worden: Die Appellationsbeschwerde der Klägerin war im Wesentlichen für begründet zu erachten. Allerdings mußte mit dem ersten Richter davon ausgegangen werden, daß der hier in Rede stehende Kaufvertrag von der Klägerin selbst abgeschlossen worden ist. Denn die Klage ist einfach darauf gestützt: daß der von der Congregatio Beatae Mariae Virginis — also der Klägerin — mit den Verklagten abgeschlossene Jmmobiliarkaufvertrag vom 22. Januar 1864 wegen Mangels der zu seiner Gültigkeit erforderlichen Genehmigung des Staates und der kirchlichen Oberen nichtig sei. ' Ungehöriger Weise wird in der Appellationsrechtfertigungsschrift der Klage eine ganz andere Begründung zu geben versucht. Es wird die Sache so dargestellt, als sei die Klägerin gar nicht die Kon- trahentin, der Vertrag vielmehr von der Oberin eigenmächtiger Weise als unbefugter negotiorum gestrix der Klägerin mit der Verklagten abgeschlossen, so daß die Klägerin, welche diesen Vertrag nicht gutheiße, der Verklagten als dritte Person, aus deren Vermögen die einge- klagte Summe in das Vermögen der Letzteren gelangt sei, gegenüber- stehe. Diese Anführungen, durch welche der Klage ein neues Fundament untergeschoben wird, verdienen daher keine Berücksichtigung, womit sich von selbst Alles das beseitigt, was die Klägerin über die Auffassung der Klage als condictio sine causa oder actio de in rem verso aus- geführt hat. Dasselbe gilt von der, allerdings nur beiläufig geltend gemachten, Anfechtung des Vertrages wegen übermäßiger Verletzung. Ist sonach die Zulässigkeit der Klage lediglich nach dem ihr von vorn- herein untergelegten Fundamente zu beurtheilen, so kann sich nur fragen: ob der von der Klägerin selbst mit den Verklagten abge- schlossene Vertrag der Rechtsbeständigkeit ermangele. Diese Frage ist gegen die Ansicht des ersten Richters zu bejahen. Nach § 19 Tit. 11 Th. I des Mg. Landrechts wird zur Schließung eines gültigen Kaufs erfordert „daß der Käufer eine solche Sache zu erwerben und zu besitzen fähig sei." Eine solche Fähigkeit fehlt der

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Klägerin insofern, als sie zur Erwerbung von Grundgütern, wie unbestritten feststeht, der Genehmigung des Staates und der geistlichen Oberen bedarf. So lange diese Genehmigung fehlt — also nicht bei- gebracht ist — ist ein rechtsbeständiger Kaufvertrag noch gar nicht vorhanden. Es läßt sich daher der Gesichtspunkt des ersten Richters nicht rechtfertigen, daß erst durch die — bisher noch nicht nachgewiesene — Versagung jener Genehmigung Seitens des Staates oder der geist- lichen Oberen das Kaufgeschäft hinfällig werde. Die Ertheilung der erforderlichen Genehmigung kann erst den Vertrag zu einem rechts- beständigen machen; die Versagung derselben hat daher nur die Wirkung, daß das Rechtsgeschäft ungültig bleibt. Hiernach bedurfte es nicht des von der Klägerin in zweiter Instanz angetretenen Beweises über die Seitens des Erzbisthums - Verwesers zu Cöln ausdrücklich ausgesprochene Genehmigungsversagung. Bei dieser Sachlage stellt sich der in der Replik modifizirte Klageantrag als begründet dar. Die Activlegitimation der Klägerin hat bereits der erste Richter mit Recht als feststehend angenommen. Der von den Verklagten wiederholt geltend gemachte Einwand, daß die zurückgefordcrten 2000 Thlr. nicht aus dem Vermögen der Congregation, sondern aus den der Oberin zur Disposition stehenden, als deren „Privatkasse" bezcichncten Ersparnissen gezahlt worden seien, erscheint unerheblich, da jedenfalls die Gelder für Rechnung und Namens der Klägerin gezahlt sind, also die Letztere als die eigentliche Zahlerin anzusehen ist, mithin auch nur ihr das Rückforderungsrecht zusteht. Aus diesen Gründen war das erste Erkenntniß nach dem Anträge der Klägerin abzuändern. Dieses Erkenntniß ist in Folge der von den Verklagten dagegen erhobenen Revision durch das Urtheil des Dritten Senates des Königl. Ober-Tribunals vom 15. Januar 1866 bestätigt worden.

C. 350.

Abhandlungen

Ueber anfechtbare Sicherstellung der Illaten Von R. Beisert, Kreisrichter in Krotoschin

Abhandlungen. Mt. 9. lieber anfechtbare Sicherstellung der Maten. Von R. Beifert, Kreisrichter in Krotoschin.

Nach Z 7^ des Gesetzes vom 9. Mai 1855 und § 103* der K.-O. unterliegen der Anfechtung Seitens der Gläubiger des insolventen Ehe- mannes diejenigen Rechtshandlungen, durch welche der Ehemann seiner Ehefrau oder deren Rechtsnachfolgern behufs Sicherstellung oder Ab- findung wegen des in seine Verwaltung gekommenen Vermögens in stehender Ehe ein Pfandrecht oder Hypothekeurecht bestellt, oder auf irgend eine Weise Befriedigung gewährt hat, ohne daß ein Fall der gesetzlichen Verpflichtung zur Sicherstellung der Ehefrau oder zur Herausgabe des Vermögens derselben vorlag. Diese Anfechtung findet statt, ohne daß dem anfechtenden Gläubi- ger der Beweis einer fraudulosen Absicht des Schuldners und der mrrla tiäes der Ehefrau obläge. Der Ehefrau steht also nur der Ein- wand zu, daß ein Fall der gesetzlichen Verpflichtung zur Sicherstellung oder Herausgabe des Vermögens Vorgelegen hat, und es frägt sich so- nach, wann ein solcher Fall vorhanden ist. In Bezug auf die Sicherstellung bestimmt das A. L. R. im Tit. 1 Th. II: § 254. „Wenn der Mann Grundstücke besitzt, so kann die Frau, auch ohne besondere Einwilligung desselben, die wegen ihres Eingebrachten ihr zukommenden Rechte in dem Hypothekenbuche ver- merken lassen." § 255. „Außer diesem Falle kann die Frau besondere Sicher- heitsbestellung wegen ihres Eingebrachten nur alsdann fordern, wenn sich Umstände ereignen, welche die wahrscheinliche Besorgniß eines bevorstehenden Verlustes begründen." Diese Rechte standen der Ehefrau nicht bloß in Bezug auf das Eingebrachte zu, also in Bezug auf das Dotalgut, das Paraphernal- vermögen, ferner die nicht zum vorbehaltenen Vermögen gehörige Aus- Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 4. Heft. 31

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stattung, Braut- und Hochzeitsgeschenke, endlich das statt der Rückgabe des Eingebrachten stipulirte Leibgedinge (das eigentliche äotalitiuru) — §§ 210 ff. II. 1 A. L. R., §§ 406, 408 I. 50 A. G. O. —, sondern auch wegen der Morgengabe (§ 269 II. 1 A. L. R.), wegen des Erb- schatzes, insoweit die Ehefrau Ansprüche auf denselben hat (§§ 295, 299 das.) und wegen der auf den Todesfall für die Ehefrau aus- gesetzten Vortheile (Wittthum, Leibgcdinge, Gegenvermächtniß) — §§ 465—467 a. a. O. - Die Zurückforderung läßt das A. L. R. in stehender Ehe, — also abgesehen von dem Falle des Todes und der Scheidung — nur zu, wenn der Ehemann seiner Ehefrau den nach Verhältniß ihres Standes nothwendigen Unterhalt nicht mehr gewährt. Das Recht der Zurückforderung bezieht sich nur auf das eingebrachte Vermögen, nicht auch auf Morgengabe, Erbschatz und die auf den Todesfall ausgesetzten Vortheile. In Bezug auf das vorbehaltene Vermögen hat die Ehefrau auf Sicherstellung keine gesetzlichen Ansprüche. Die Verpflichtung zur Herausgabe desselben regelt sich aber durch das der Verwaltung zu Grunde liegende besondere Rechtsverhältniß, denn das vorbehaltene Vermögen kommt nicht durch das Gesetz, vielmehr immer nur durch Privatwillkühr (Vertrag oder Anmaßung des Ehemannes) in die Ver- waltung des Mannes (§ 221 II. 1 A. L. R.). Hätte diese Gesetzgebung nun keine Aenderung erlitten, so würde die Anwendung der oben gedachten Bestimmung über die Anfechtung wenig Bedenken erregen. Es frägt sich aber weiter, in wie fern die Sachlage durch die neue Konkursgesetzgebung etwa abgeändert worden ist. Insbesondere kommt hierbei Art. XII des Eins. - Ges. zur K. - O. in Betracht, welcher bestimmt: „Der gesetzliche Titel zum Pfandrecht, welcher der Ehefrau in dem Vermögen ihres Ehemannes zusteht, ist vom I. October 1855 an dahin beschränkt, das; die Ehefrau nur die Befugniß hat, ihre An- sprüche wegen des gesetzlich in die Verwaltung des Mannes ge- kommenen Vermögens innerhalb eines Jahres nach dem Beginn der Verwaltung des Mannes in das Hypothekenbuch über die Grundstücke desselben eintragen zu lassen" (resp., wenn die Grundstücke erst später erworben werden, binnen Jahresfrist nach dem Erwerbe). Mehrere Fälle, in welchen der Ehemann nach Ablauf des ersten Jahres seiner Verwaltung für die Illaten seiner Ehefrau Hypothek be- stellt hatte, sind an das Ober-Tribunal gelangt (Entsch. B. 43 S. 433,

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Striethorst B. 43 S. 299 und B. 44 S. 5). Das Ober-Tribunal hat jedesmal die Remission der Hypothek verweigert, weil dargethan wurde, daß Umstände Vorgelegen hatten, welche die wahrscheinliche Be- sorgniß eines bevorstehenden Verlustes begründeten. Das Ober- Tribunal hat nämlich angenommen, daß Art. XII des Eins. - Ges. zur K.-O. sich nicht auf § 255, sondern nur aus § 254 II. 1 A. L. R. beziehe, also nur das Recht der Ehefrau, auch ohne besondere Ein- willigung des Ehemannes auf dessen Grundstücken eintragen zu lassen, auf die Frist von einem Jahre eingeschränkt, im Uebrigen aber die Frau, nach wie vor, befugt sei, bei drohendem Verluste Sicherheit für ihre Illaten zu beanspruchen. Zum Zwecke der Rechtfertigung dieser Annahme macht das Ober-Tribunal geltend, § 254 und ß 255 II. 1 A. L. R. unterschieden sich nicht dadurch, daß erstere Bestimmung einen Grundbesitzer, letztere einen nicht angesessenen Mann vor Augen habe, sondern dadurch, daß erstere der Ehefrau ein lediglich in ihr Belieben gestelltes, letztere ein durch den Nachweis des drohenden Verlustes be- dingtes Recht gäbe (Entsch. B. 43 S. 433). Um diese Argumentation als irrthümlich zu erkennen, braucht man nur den Wortlaut der Ge- setzesstellen in das Auge zu fassen: „wenn der Mann Grundstücke be- sitzt," sagt § 254, und „außer diesem Falle" beginnt § 255 cit. Gerade der Grundbesitzer und der nicht mit Grundbesitz Angesessene werden einander mit klaren Worten entgegengesetzt. Allerdings ist auch die vom Ober-Tribunal hervorgehobene Verschiedenheit vorhanden: der Ehefrau des Grundbesitzers wird das uneingeschränkte, jeder andern Ehefrau nur ein durch den Nachweis des drohenden Verlustes be- schränktes Recht eingeräumt. Nicht aber auf diese Verschiedenheit, sondern auf den Gegensatz kommt es an; denn die Verschiedenheit begründet nur ein majus und ein minus eines und desselben Rechts auf Sicherstellung, und wenn dies Recht auf Sicherstellung im Art. XII des Eins.-Ges. zur K.-O. restringirt worden ist, so trifft die Einschränkung beide Fälle, sowohl den des § 254 als den des § 255 II. 1 A. L. R. Daß diese Paragraphen wirklich generisch ver- schiedene Rechte verliehen, daß etwa § 254 einen gesetzlichen Titel zum Pfandrechte im Sinne des § 3 I. 20 A. L. R., § 255 aber nur einen persönlichen Anspruch auf Kautionsbestellung im Sinne des § 4 a. a. O. gewährte, behauptet selbst das Ober-Tribunal nicht, und es stünde dies auch nie zu erweisen, ebensowenig wie es je behauptet worden ist. Die Gesetz-Revisoren haben kein Bedenken getragen, im Pensum VII S. 116 ff. den Anspruch der Ehefrau sowohl aus § 254 als aus § 255 eit. unter die durch das Gesetz unmittelbar begründeten Titel 31*

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zum Pfandrecht zu stellen, welchen sie die Fälle der Verpflichtung zur Kautionsleistung entgegensetzen, und dies gewiß mit vollem Rechte, denn die Ehefrau hatte in jedem Falle Realsicherheit zu beanspruchen, und brauchte sich nicht mit Kaution durch Bürgen (§ 186 I. 14 A. L. R.) zu begnügen. Im Vorrechtsystem der A. G.-O. wird ferner die Ehe- frau mit dem Eingebrachten und dem ihm gleichgestellten Vermögen in der vierten Klasse locirt, ohne Unterschied, ob der Mann Grundbesitzer ist, oder nicht (§§ 406 ff. I. 50 A. G.-O.). Die vierte Klasse des alten Prioritätssystems enthielt aber die Fälle der privilegirten Hypotheken der römisch - rechtlichen Prioritätsordnung, welche sich aus wirklichen Hypotheken zu bloßen Titeln zum Pfandrechte abgeschwächt hatten (Koch, Recht der Forderungen I. Ausgabe B. 1 S. 540, ek. II. Ausgabe B. 1 S. 610). Es hatte also auch die Ehe- frau des nicht mit Grundbesitz begüterten Mannes einen wahren Titel zum Pfandrecht, ebenso wie die Ehefrau des Grundbesitzers. Der Unterschied lag nur darin, daß letztere ihn zu jeder Zeit ausüben konnte, erstere nur bei entstandener Unsicherheit, und daß der Titel zum Pfandrecht auf das Grundstück (§ 254 eit.) ohne vorhergehende Verstattung des rechtlichen Gehörs durch Eintragung vorläufig realisirt werden konnte, während im Falle des tz 255 eit., falls der Ehemann seiner Verpflich- tung zur Sicherheitsleistung widersprach, rechtliches Gehör vorangehen mußte (§§ 109 — 112 I. 20 A. L. R. Koch, Privatrecht II. Ausgabe B. 1 S. 640). Wenn nun Art. XII des Eins. - Ges. zur K. - D. den Pfandrechts- titel der Ehefrau in dem Vermögen des Ehemannes (also nicht bloß den, welchen sie auf die Grundstücke hatte) dahin eingeschränkt hat, daß nur hypothekarische Eintragung und nur binnen Jahresfrist nach be- gonnener Verwaltung verlangt werden kann, so ist die einfache Aus- legung dieser Bestimmung die: der Titel zum Pfandrecht, welcher der Frau eines nicht mit Grundbesitz begüterten Mannes in dem Falle zustand, wenn der Mann unsicher wurde, ist gänzlich weggefallen; der Titel zum Pfandrecht gegen den Grundbesitzer ist seiner Geltung nach auf ein Jahr seit Beginn der Verwaltung des Ver- mögens der Frau, resp. seit dem späteren Erwerbe des Grundstücks eingeschränkt. Alles was im Art. XII eit. von dem alten Rechte nicht conservirt worden, ist aufgehoben. Nur für das „gesetzlich in die Verwaltung des Mannes ge- kommene Vermögen" besteht der beschränkte Psandrechtstitel fort, also nur für das Eingebrachte (Dotalgut, Paraphernal-

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vermögen, Ausstattung und Brautgeschenke, soweit letztere beiden Kategorien nicht zum Vorbehalt gehören, und den Erb- schatz, sofern die Verwaltung und der Nießbravch desselben durch den Mann nicht Seitens des Bestellers ausgeschlossen ist, § 287 II. 1 A. L. R.), dagegen nicht mehr für die Mor- gengabe, das Leibgedinge, die Widerlage und das Wittthum, denn diese sind nicht in die Verwaltung des Mannes ge- k o m m e n. So wenig man an dieser Folgerung Anstoß nehmen kann, ebenso- wenig kann man bestreiten, daß § 255 II. 1 A. L. R. als mit Art. XII des Einf.-Ges. zur K.-O. unvereinbar außer Kraft getreten ist. (Art. II des Einf.-Ges. zur K.-O.) Das Ober-Tribunal meint nun freilich ferner (Striethorst B. 43 S. 299): Art. XII eit. bedeute nur, daß die Ehefrau in dem Rechte, ohne Einwilligung des Ehemannes ihre Jllaten hypothe- karisch eintragen zu lassen, auf ein Jahr beschränkt, daß jedoch dadurch nicht die spätere Eintragung mit Einwilligung des Ehemannes ver- boten sei. Dies ist vollständig zuzugeben, beweist aber durchaus nichts gegen die Anfechtbarkeit einer solchen späteren Sicherheitsbestellung, man müßte denn annehmeu, daß Art. XII eit., wenn er das Recht der Frau auf Sicherheitsbestellung aufhebt, trotzdem die Verpflichtung des Mannes zur Sicherheitsbestellung habe bestehen lassen, denn nach § 74 Ges. vom 9. Mai 1855 und 1034 K.-O. ist jede durch den Ehemann geleistete Sicherheitsbestellung, ohne daß ein Fall der gesetzlichen Ver- pflichtung dazu vorlag, anfechtbar. Nun wird aber Niemand im Ernst behaupten wollen, daß, wenn eine Berechtigung gesetzlich aufgehoben ist, die correspoudirende Verpflichtung noch fortbestehe. Wenn also Art. XII eit. auch dem Manne nicht verbietet, seiner Ehefrau auch nach Ablauf des ersten Verwaltungsjahrs Sicherheit zu bestellen (wozu auch bei der Konkursgesetzgebung, die es nicht mit dem ehelichen Güterrecht zwischen den Eheleuten, sondern nur mit seiner Beziehung auf dritte Personen zu thun hat, gar keine Veranlassung vorlag), so bleibt diese Sicher- heitsbesteüung doch immerdar nur eine nicht verbotene, also freiwillig und ohne gesetzliche Verpflichtung geleistete, darum anfechtbare Rechts- handlung des Ehemannes. Schließlich hat das Ober-Tribunal auch den Art. VII des Einf.-Ges. zur K.-O. zur Begründung seiner Aus- legung herangezogen (Striethorst B. 44 S. 5). Dieser Artikel besagt, daß es den Ehefrauen von Kaufleuten noch bis zum 30. Sep- tember 1856 gestattet sein sollte, auch ohne den Nachweis der Wahr-

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scheinlichkeit eines bevorstehenden Verlustes von dem Manne besondere Sicherheitsbcstellung für ihre Illaten zu verlangen, oder dieselben zur eigenen Verwaltung zurückzufordern. Es ist schwer abzusehen, in wie fern diese transitorische Bestim- mung einen Einfluß auf unsere Frage üben soll, zumal die Erwägungs- gründe des Ober-Tribunals gerade an der einschlagenden Stelle im Abdruck verstümmelt sind. Anscheinend meint das Ober-Tribunal: Wenn für die Ehefrau eines Kaufmanns durch das Gesetz so gesorgt wurde, daß sie ein Jahr lang auch ohne Nachweis des drohenden Ver- lustes Sicherheit fordern konnte, die Ehefrauen der Kauflcnte aber überhaupt ungünstiger gestellt sind, als andere, so ist anzunehmen, daß das Gesetz den anderen Ehefrauen das Recht, mit Nachweis drohenden Verlustes Sicherstellung zu fordern, nicht hat nehmen wollen. Das Argument ist schon, an und für sich betrachtet, ein sehr schwaches, denn es construirt eine unbeweisbare Absicht des Gesetzgebers, um mit Hilfe derselben das, was derselbe Gesetzgeber im Art. XII klar aus- gesprochen hat, zu widerlegen. Es verliert aber seinen Werth gänzlich, wenn man erwägt, daß nach dem Entwurf der Regierung allen Ehe- frauen in der Uebcrgangszeit dies Recht eiugeräumt werden sollte, „um die Nachtheile zu beseitigen, welche mit der im Art. V des Einf.- Ges. zur K.-O. beigclegtcu rückwirkenden Xiraft die Ehefrauen in Betreff ihrer schon vor dem I. October 1855 erworbenen Vermögensrechte bedrohten," daß man also mit Art. VII eit. nichts weiter beabsichtigte, als die Frauen in schon bestehenden Ehen in eine Lage zu bringen, in welcher sie den erst nach Gesetzeskraft der K.-O. hcirathenden Frauen gleichgestellt wären. Nur der Umstand, daß im Plenum der ersten Kammer für die Ehefrauen von Nichtkauflenten das Vorzugsrecht der Kinder und Pflegebefohlenen reservirt worden ist, hatte zur Folge, daß Art. VII des Einf.-Ges. auf die Ehefrauen von Kaufleuten eingeschränkt wurde. Art. VII verdankt also nicht der Annahme, daß das Betreiben kaufmännischer Geschäfte bereits die Besorgniß des Verlusts der Illaten begründet, seine Entstehung, sondern dem berechtigten Streben, die mit der rückwirkenden Kraft der K. - O. verbundene Härte zu mildern. (Wentzel und Klose K.-O. S. 531, 532.) Er führt für ein Jahr ein ganz neues Recht auf Sicherstellung oder Rückgabe der Illaten ein, da vorher Rückgabe nur bei Unfähigkeit zur Gewährung des Unter- halts, Sicherstellung nur in Fällen des drohenden Verlusts oder im Falle vorhandenen Grundbesitzes gefordert werden konnte; diese transi- torische Bestimmung weicht also in bewußter Weise sowohl von dem früheren, als von dem neu zu begründenden Rechtszustande ab, um die

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Härten des Uebergangs zu mildern, darum gestattet sie keine Schluß- folgerung auf die Absicht des neuen Rechts. Wenden wir uns nun von dieser Betrachtung der vom Ober- Tribunal gegebenen Gründe zur selbstständigen Auslegung hin, so er- scheint es vor Allem geboten, die Vorschriften der K.-O. über die Rechte der Ehefrauen im Verhältniß zu den Gläubigern im Zusammenhänge zu betrachten. Sämmtliche drei Factoren der Gesetzgebung waren darüber ein- verstanden, daß das frühere Recht mit den gegenwärtigen Lebens- und Verkehrsverhältnissen nicht mehr vereinbar sei. Der Regierungsentwurs wollte daher der Ehefrau nur ein Vindicationsrccht rücksichtlich der in die Ehe eingebrachten oder während derselben mit ihrem vorbehaltenen Vermögen oder durch Schenkungen, Erbschaften oder Glücksfälle er- worbenen Sachen und rücksichtlich derjenigen Immobilien und Forde- rungen gestatten, welche an die Stelle gleicher Vermögeusobjecte getreten sind. Die Kommissionen beider Kammern dehnten letztere Subrogation auch auf Mobilien aus, traten aber der Regierungsvorlage dahin bei, daß wegen aller nicht mehr durch diese Vindication zu deckenden An- sprüche die Ehefrau als Konkursgläubigerin ohne jedes Vorrecht zu be- handeln sei. Es war dabei der Gesichtspunkt leitend, daß nach germa- nischer Rechtsanschauung eigentlich das System der Gütergemeinschaft für das richtige erachtet werden müßte, daß allerdings die Einführung dieses Systems in Bezug aus die Güterverhältnisse der Eheleute unter einander zur Zeit nicht zu ermöglichen, daß aber das Ver- hältniß der Eheleute zu den Gläubigern sich thunlichst den bei der Gütergemeinschaft geltenden Rechten anzuschließen habe. Dasjenige Vermögen der Ehefrau also, welches dergestalt in die Verwaltung des Ehemannes übergegangen ist, daß es nicht mehr als fremdes Eigenthum erkennbar bleibe, müsse in Rücksicht auf die Gläu- biger so behandelt werden, als wenn es Vermögen des Ehemannes wäre, und dürfe insbesondere nicht vermöge eines Vorzugsrechts im Falle der Insolvenz des Mannes den Gläubigern entzogen werden, nachdem es bis dahin zu den Fonds gehört habe, mit denen der Ehe- mann arbeitete, auf welche sich also sein Kredit basirte. Es sei schon eine Abweichung von dem germanischen Grundgedanken des ehelichen Güterrechts, daß man wegen dieser Vermögenstheile die Ehefrau über- haupt den Gläubigern beizähle, ein Vorrecht dürfe man ihr aber nie beilegen. (K. -B. der zweiten Kammer S. 43 ff., K. -B. der ersten Kammer S. 11. — Goltdammer K.-O. 2. Ausgabe S. 196—210. Wentzel und Klose K.-O. S. 24 ff. S. 183 ff.)

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Hiermit stand die Beschränkung des Pfandrechttitels der Ehefrau in engster Verbindung. Die Motive des Regierungs - Entwurfs zum Art. XII des Eins.-Ges. bemerken, „wenn der Ehemann das Vermögen seiner Ehefrau dazu benützt, um seinen Kredit zu heben, so dürfe dies nicht hinterher in eine Täuschung seiner Gläubiger dadurch ausschlagen, daß die Ehefrau sich die Realsicherheit und so das stärkste Vorrecht verschaffe." Die Consequcnz hätte sonach erfordert, den Pfandtitel der Ehefrau ganz anfzuhebcn. Soweit wollte man indeß nicht gehen. Man nahm an, daß nicht gleich bei Eingehung der Ehe oder kurz nachher eine Benachtheiligung der Gläubiger bezweckt würde, und man glaubte, daß die Festsetzung einer einjährigen Frist für die Frau es den Gläubigern des Mannes möglich mache, bei gehöriger Vorsicht sich gegen Täuschungen der erwähnten Art zn schützen. (Goltdammer a. a. O. S. 209 und Wentzel und Klose K. O. S. 540, 541.) Rur innerhalb eines Jahres sollte also die Ehefrau gesetzlich be- rechtigt sein, Sicherstellung für ihre Jllaten zu beanspruchen, und zwar nur durch Eintragung in das Hypothckcnbuch, jede spätere Rechtshand- lung des Ehemannes, durch welche er hypothekarische Sicherstellung gewährte, und jede auf andere Art als durch hypothekarische Ein- tragung gewährte Sicherstellung überhaupt wurde im § 108 ' K. - O. mit der Anfechtung bedroht. Wenn man sich überhaupt mit demjenigen einverstanden erklären will, bemerkt der K.-B. der 2. Kammer S. 60, was im neunten Abschnitte über die Verhältnisse der Ehefrauen vorge- schrieben ist, so muß man sich auch mit dieser Anfechtbarkeit nothwendig einverstanden erklären. Ohne diese Anfechtung würde der Mann immer in der Lage bleiben, „bei e i n t r c t c n d e r bedenklicher Ver- mögenslage" die Fonds seiner Frau, mit denen er. gearbeitet hat, seinen Gläubigern zu entziehen und lediglich seiner Ehefrau zuzu- wenden. Hieraus erhellt, daß die nach § 103' K.-O. und § 7' Ges. vom vom 9. Mai 1855 eintretende Anfechtbarkeit gerade gegen solche Rechts- handlungen des Ehemannes gerichtet ist, durch welche er bei drohendem Vertu st e der Jllaten seiner Ehefrau Sicherheit gewährt, daß also § 255 II. 1 A. L. R. den Gläubigern des Mannes gegenüber nicht mehr wirksam ist. Die Kommission der zweiten Kammer hat sich auch die Folge nicht verhehlt, daß es fortan keiner Frau mehr möglich sein wird, sich für das kraft maritalischen Rechts in die Verwaltung des Mannes gekommene Vermögen eine Sicher- stellung oder Befriedigung zu verschaffen, die auf dem freien Willen des Mannes beruht, und daß die Ehefrauen Verluste erleiden werden.

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Sie hat aber trotzdem ihre Zustimmung zu der gedachten Vorschrift gegeben, und dies beweist wohl klar, daß die Anfechtbarkeit nicht restrictiv ausgelegt werden darf. Wäre der Entwurf also in der Art, wie er aus den Berathungen beider Kammer-Kommissionen hervorging, zum Gesetz erhoben worden, so würde kein Zweifel dagegen obwalten dürfen, daß die nach Ablauf des ersten Verwaltungsjahrs wegen drohenden Verlusts der Illaten ge- leistete Sicherheitsbestellung ohne gesetzliche Verpflichtung geleistet und darum anfechtbar ist. Bekanntlich ist aber das System, welches Re- gierung und Kammer-Kommissionen festgehalten hatten, in der Plenar- berathung durchlöchert worden, als den Frauen derjenigen Ehemänner, welche nicht Kaufleute sind, „so weit sie nicht vermöge ihres Rückfor- derungs- oder Pfandrechts befriedigt werden," das Vorrecht der Kinder und Pflegebefohlenen eingerüumt wurde. (§ 80 Absatz 2. K.-O.) Das Verhültniß dieser Bestimmung zu unserer Frage muß also in das Auge gefaßt werden. Die Opposition, welche insbesondere durch v. Senn ft, Graf Mer- veldt und v. Daniels geleitet wurde, wollte nur den Ehefrauen der Kaufleute das Vorrecht verweigern, und nur die Rechtshandlungen der Kaufleute zu Gunsten ihrer Ehefrauen unter die Anfechtungsbestimmun- gen stellen. Es ist hier nicht der Ort, das Unberechtigte dieser, nicht auf Rechtsgründen, sondern auf politischen Motiven beruhenden Oppo- sition auszuführen (Wentzel und Klose S. 194— 199); hier kommt es vielmehr nur auf die Tragweite der demnächst wirklich zu Stande gekommenen gesetzlichen Bestimmung an. Dieselbe (§ 80 K.-O.) beruht auf einem Vermittelungsvorschlag des Grafen v. Arnim-Boitzen- burg, und giebt den Ehefrauen der nicht handeltreibenden Männer lediglich ein persönliches Vorrecht gegen die Konkursmasse. Sie hat insbesondere nicht diesen Ehefrauen einen weiter gehenden Titel zum Pfandrecht eingeräumt, als den Frauen der Kaufleute; denn wenn sie des Pfandrechts der Ehefrauen auch erwähnt, so spricht sie doch von einem Pfandrechte, welches also bereits erworben sein muß, nicht von einem Pfandtitel, und sie hat auch die Anfechtbarkeit der Sicherstellung nicht aus die Ehefrauen von Handelsleuten eingeschränkt. Zeuge dessen sind die Bestimmungen der Art. XII des Eins.-Ges. und des § 103* K.-O. und § 74 Ges. vom 9. Mai 1855, welche zwischen den Ehe- frauen der Kaufleute und denen anderer Stände nicht unterscheiden. Auch Goltdammer bezeugt (a. a. O. S. 209), daß die Frage, ob die Abänderung des § 80 der K.-O. eine Modifikation des Art. XII des Eins.-Ges. nöthig mache, nicht in Erwägung gekommen sei, während

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man den Art. VII des Einf.-Ges. mit ausdrücklicher Beziehung auf die Modification des § 80 K.-O. abänderte. Da nun Art. XII eil. und § 103** K. - O. in demjenigen Wortlaute zum Gesetz erhoben worden sind, wie Regierungs-Entwurf und Kammer-Kommissionen sie wollten, so sind sie auch im Sinne des Entwurfs und der Kommissionen aus- zulegen, soweit dieses mit den Interpretationsregeln vereinbar ist. Das durch das Plenum der ersten Kammer neu geschaffene Vorrecht der Ehefrauen von Nichtkaufleuten ist von den anderen Factoren der Gesetz- gebung nur zugestanden worden, um nicht das Zustandekommen des ganzen Gesetzes zu gefährden; es kann daher nicht ein Mehreres für zugestanden erachtet werden, als im Gesetze selbst Ausdruck gefunden hat. Wentzel und Klose ziehen deshalb auch S. 197 die Folgerung, daß, wenn eine privilegirte Ehefrau Sicherstellung oder Befriedigung ohne gesetzliche Verpflichtung erhält, § 103* K. - O. zur Anwendung kommen müsse. In ihrer Allgemeinheit ist diese Folgerung indeß aus einem inneren Grunde nicht anzuerkennen. Vorbedingung der Anfech- tung vermittelst der actio Pauliana ist, daß die an fechtenden Gläu- biger durch die in Rede stehende Rechtshandlung benachtheiligt sind (si eventum fraus habuit — 1. 10 § 1 Dig. quae in fraud. 42, 8). Daß diese Rechtsregel im preußischen Recht anerkannt ist, beweist § 9 des Gesetzes vom 9. Mai 1855, demzufolge außer dem Falle des Konkurses nur derjenige Gläubiger zur actio Pauliana legi- timirt ist, dessen Forderung älter ist, als die anzufechtende Rechtshand- lung. Im Falle des formellen Konkurses ist das Klagerecht allerdings der gesummten Gläubigerschaft, also einschließlich der jüngeren Gläubiger, gegeben, allein wenn auch diese — auf der Gleichstellung aller Gläubiger beruhende — Vorschrift das Prinzip verletzt, so ist dasselbe doch überall da in Anwendung zu dringen, wo es durch das Gesetz nicht ausdrück- lich ausgeschlossen ist. Wenn also demjenigen, zu dessen Gunsten die fragliche Rechtshandlung vorgenommen worden ist, ein besseres Recht zustand, als dem Anfechtenden, so gehört letzterer nicht zu den benach- theiligten Gläubigern, es cessirt daher die Anfechtung. Dies hat das Ober-Tribunal in Bezug auf die nach § 80 K.-O. privilegirten Kinder des Schuldners und in Bezug auf den nach § 972 I. 11 A. L. R. mit einem gesetzlichen Titel zum Pfandrecht versehenen Baugläubiger mit Recht angenommen (StrietHorst B. 36 S. 135 und B. 40 S. 112). Andererseits aber hat der anfechtende Gläubiger nur dann zu weichen, wenn das bessere Recht des Drittbetheiligten direct auf das durch die angefochtene Rechtshandlung betroffene Vermögensobject des Schuldners gerichtet ist. Die Ehefrau desjenigen Gemeinschuldners,

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welcher nicht Handel treibt, hat nur in Bezug auf die persönlichen Konkursgläubiger ein Vorrecht, also nur in Betreff der Mobiliar- masfe. Wird ihr daher ein Hypotheken- oder Pfandrecht eingeräumt, so sind dadurch zwar nicht die persönlichen Gläubiger benachtheiligt, weil sie diesen auch ohne das Hypotheken- oder Pfandrecht vorgegangen wäre, wohl aber diejenigen, welche nachher ein Hypotheken- oder Pfand- recht erlangt haben, weil sie diesen sonst nicht das Object ihrer Be- friedigung vorweg genommen haben würde. Die nach Ablauf des ersten Verwaltungsjahres für die Illaten einer privilegirten Ehefrau bestellte Hypothek kann also zwar nicht von den Personalgläubigern des Ehemannes, wohl aber von den postlocirten Hypothekengläubigern an- gefochten werden, während die für die Illaten der Ehefrau eines Kauf- manns nach Ablauf der einjährigen Frist bestellte Hypothek auch Seitens der Personalgläubiger der Anfechtung unterliegt. Daß Ersteres richtig sein muß, folgt aus § 393 K. - O. Im Kaufgelderbelegungs- Verfahren kann sogar jeder postlocirte Gläubiger, also auch der, dessen Forderung jünger ist, die ohne gesetzlichen Grund für die Illaten der Ehefrau bestellte Hypothek anfechten. Vor der Subhastation kann es nach Z 9 Ges. vom 9. Mai 1855 nur derjenige Gläubiger, dessen Forderung bereits vor Bestellung der Hypothek entstanden war. Auch einer privilegirten Ehefrau gegenüber kann sich also jeder Personal- gläubiger die Besugniß zur Anfechtung verschaffen, wenn er aus dem executionsfühigen Erkenntniß, dessen er zur Anfechtung ohnehin bedarf, seine Forderung auf das Grundstück des Schuldners eintragen läßt, die privilegirte Ehefrau ist aber wiederum in der Lage, sich eine un- anfechtbare Hypothek zu verschaffen, wenn sie die Eintragung nicht durch eine Rechtshandlung ihres Ehemannes, sondern durch richterlichen Spruch erwirkt. Sobald sie den Nachweis führt, daß ihr Ehemann ihr nicht mehr den nach Verhältniß des Standes nothwendigen Unter- halt gewährt, hat sie nach 8 256 II. 1 A. L. R. das Recht, Heraus- gabe ihrer Illaten zu beanspruchen. Läßt sie diesen Anspruch, nachdem er durch Erkenntniß festgestellt ist, auf das Grundstück ihres Ehemannes im Wege der Execution eintragen, so ist eine solche Eintragung vor der Anfechtung gesichert, weil sie eben nicht auf einer Rechtshandlung des Ehemannes, sondern auf einem richterlichen Zwange beruht, wie dies an einer anderen Stelle in diesen „Beiträgen" (B. 10 S. 41) weiter ausgeführt ist. Die Anfechtungsklage bezüglich der ohne gesetzlichen Grund für die Illaten bestellten Sicherheit wird nicht nur gegen die Ehefrau ge- geben, sondern auch deren Rechtsnachfolgern gegenüber.

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Die Succession kann nun geschehen: a) vor gewährter Sicherheitsbestellung; d) nach bestellter Sicherheit. Ist der Successionsfall vor bestellter Sicherheit eingetreten, so kann der Successor unbedenklich keine mehreren Rechte als die Ehefrau beanspruchen; er muß den anfechtendcn Gläubigern weichen, wenn keine gesetzliche Pflicht zur Sicherstellung vorlag. Denn § 1034 K.-O. und § 74 Ges. vom 9. Mai 1855 unterwerfen die Rechtshandlungen des Mannes, durch welche er seiner Ehefrau oder deren Rechts- nachfolgern Sicherheit gewährt hat, in gleicher Weise der An- fechtung. Es fragt sich aber, ob beide Fälle der Succession gleich zu be- handeln sind, oder ob in dem zweiten Falle die Anfechtung gegen den Successor nur unter den Beschränkungen des § 109 resp. § 16 Gesetz vom 9. Mai 1855 stattfindet, ob also derjenige, welcher die Jllatenforderung erwirbt, nachdem schon Pfand oder Hypothek für dieselbe bestellt ist, nur dann den anfechtenden Gläubigern weicht, wenn ihm Kenntniß von der fraudulosen Absicht des Schuldners, nahe Ver- wandtschaft oder Verschwägerung oder Erwerb ex titulo lucrativo uach- gewiesen wird. Das Ober-Tribunal hat bei einer im Kausgelderbelegungsversahren nach § 393 K.-O. vorgekommcnen Anfechtung angenommen, daß der- jenige, welcher nach bestellter Hypothek die Jllatenforderung erworben hat, nicht ohne Weiteres zu weichen hat, sondern nur, wenn die Er- fordernisse des ß 16 Ges. vom 9. Mai 1855 resp. § 109 K.-O. nach- gewiesen werden, weil die Cession der Illaten, mit welcher der mari- talische Nießbrauch nicht vereinbar sei, die Natur der Illaten verändere, und weil Z 393 K.-O. auf 8 375, mit diesem aber auf 8 109 idiä. zurückverweise. (Striethorst B. 41 S. 405.) Der Satz, daß durch die Cession die Natur der Illaten verändert werde, ist unrichtig. Die Natur eines Forderungsrechts beurtheilt sich nach dem Grunde seiner Entstehung, und dieser Grund bleibt derselbe, wenn auch die Person des Gläubigers sich ändert. Richtig ist nur, daß gewisse Privilegien, welche von dem ersten Gläubiger ausgeübt werden können, nicht ohne Weiteres auch dem Rechtsnachfolger des Gläubigers zustehen. Die Cession ändert also nicht die Natur der Forderung, sondern modificirt nur accessorische Rechte. Was insbe-

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sondere die Illaten anlangt, so ging nach älterem preußischen Rechte das Vorrecht der vierten Klasse auf die Descendenten der Ehefrau über, und konnte auch durch ausdrückliche Cession auf Andere übertragen werden. Erben aber, welche nicht zu den Descendenten gehörten, durften sich dieses Vorrechts nur dann bedienen, wenn die Erblasserin die Eröffnung des Konkurses erlebt hatte (§ 413 I. 50 A. G.-O.). Die neue Konkurs - Ordnung erwähnt der Cessionarien und Rechts- nachfolger einer privilegirten Ehefrau nicht; wahrscheinlich ist, als in der Plenarberathung das Privilegium für einzelne Klassen von Ehe- frauen eingeschaltet wurde, an die Rechtsnachfolger nicht gedacht worden. Man muß aber trotzdem, wenn auch eine Omission vorliegen sollte, mit Koch (Recht der Forderungen II. Ausgabe B. 1 S. 625) an- nehmeu, daß nach neuem Rechte das Privilegium weder auf Erben noch aus Cessionarien übertragen werden kann. Das privilegium exigendi ist ein persönliches Vorrecht der Ehe- frau (mulieris solius providentia hoc induximus — § 29 Inst. VI. 6 —- propter obsequia, quae maritis praestant, propter partus pericu- lum et ipsam liberorum procreationem. 1. 12 § 1 Cod. 8, 18). Es gilt von ihm eben dasselbe, was vom Privilegium der Pupillen in 1. 42 Dig. 26, 7 gesagt wird: non causae sed personae succurritur, quae meruit praecipuum favorem. Als persönliches Privilegium geht es aber nur insoweit auf Erben und Rechtsnachfolger über, als die lex scripta diesen Uebergang ausdrücklich anordnet, d. h. nach gemeinem Rechte nur auf die Descendenten (1. 12 § 1 Auth. si quid ex rebus — Cod. 8, 14), nicht auf andere Erben oder Rechtsnachfolger, wie Nov. 91 in der Praefatio ausdrücklich ausspricht: neque enim aliis sive heredibus sive creditoribus sed solis liberis hoc privilegium dedimus. (Puchta, Pandecteu § 284, Vorlesungen § 284 und der- selbe s. v. „Cession" in Weiske's Rechtslexicon B. 2 S. 658). Nach der neuen K.-O. ist also eine Succession in das Vorrecht der privi- legirteu Ehefrau nur in soweit zuläßig, als die Konkurs-Ordnung eine solche Rechtsnachfolge ausdrücklich anerkennt, d. h. nach ZU, wenn der Successionsfall sich nach der Konkurseröffnung ereignet. Die- ser Zeitpunkt aber, nicht wie Koch will (a. a. O. S. 625), der Zeit- punkt der Liquidation muß für den entscheidenden erachtet werden, denn wenn nach ersterem das mit der Forderung verbundene Vorrecht, unter welchem jedenfalls auch das persönliche privilegium exigendi gemeint ist, ans denjenigen von selbst übergeht, der die Forderung des Gläubigers befriedigt, so muß von diesem Zeitpunkte ab das Vorrecht auch durch Willensact übertragbar und vererblich sein.

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Hiernach scheint man zu der Folgerung berechtigt, daß ebenso wie das Vorrecht der Illaten, so auch das privilegium odiosum der er- leichterten Anfechtbarkeit nicht auf die Rechtsnachfolger der Ehefrau übergeht, daß also die für die Illaten der Ehefrau bestellte und dem- nächst an einen Dritten gediehene Hypothek nur dann angefochten werden kann, wenn dem Dritten die Kenntniß von der fraudulosen Absicht des Schuldners, die nahe Verwandtschaft resp. Verschwägerung oder der lucrative Erwerb nachgewiesen wird, sofern nicht das Gesetz ausdrücklich die Ehefrau oder deren Rechts- nachfolger in Rücksicht aus die Anfechtbarkeit gleich- stellt. Letzteres muß aber behauptet werden, wenn schon die Redaction des Gesetzes bei diesem Punkte eine ungenaue ist. Im § 103* K. - O. und § 7* Gesetz vom 9. Mai 1855 ist mit der erleichterten Anfechtbarkeit bedroht die Sicherstellung oder Be- friedigung, welche der Ehefrau oder deren Rechtsnachfolgern bestellt oder gewährt wird. Dem Wortlaute nach fällt unter diese Bestimmung diejenige Hypothek nicht, welche für die Ehefrau be- stellt, demnächst aber auf einen Dritten übergegangen ist, denn diese ist nicht „den Rechtsnachfolgern bestellt." Für das Prioritätsverfahren in der Exekutionsinstanz, u. z. bei Mobilien und Activis (§ 373* K.-O.) und bei der Kaufgeldervcrtheilung der Immobilien (§ 393*) werden dagegen der erleichterten Anfechtbarkeit unterworfen: Forderungen der Ehefrau des Schuldners (Pfandstellers) oder der Rechtsnachfolger der Ehefrau aus Befriedigung. Diese Formulirung ist die weitere, sie unterscheidet namentlich nicht hinsichtlich der Hypothek, ob der Succes- sionsfall vor oder nach bestellter Hypothek eingetreten ist. Der Gesetz- geber hat aber mit beiden Bestimmungen dasselbe sagen wollen, denn die Motive zu §§ 373 und 393 führen nur aus, daß die Ueber- tragung der Anfechtungsbestimmungen des Konkurses sich aus diejenigen Rechtshandlungen beschränken müsse, deren Erfüllung noch nicht geleistet ist, weil — wie der K.-B. der zweiten Kammer bemerkt — es sich im Prioritätsverfahren nicht darum handelt, durch Anfechtung von Rechts- handlungen des Schuldners ein neues Object zur Befriedigung der Gläubiger herbeizuschafsen. Soweit die Bestimmungen des Konkurses auf das Prioritätsverfahren übertragen sind, hat man sie unverändert zu übertragen gemeint. Wenn hiernach die Fassung des § 103* das- selbe sagen soll, wie die der §§ 373* und 393*, beide aber dem Wortlaute nach verschiedenen Sinn geben, so muß ermittelt werden, welche von beiden Fassungen der wahren Absicht des Gesetzgebers ent- spricht. Diese wahre Absicht wird aber nur durch die weitere Fassung

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der §§ 3734 und 3934 ausgedrückt. Die Regierungs-Motive beziehen sich bei der Bestimmung über Anfechtung der Sicherstellung und Herausgabe der Illaten lediglich auf dasjenige zurück, was zur Recht- fertigung des neunten Abschnitts gesagt worden ist (Goltdammer a. a. O. S. 268), gründen also die erleichterte Anfechtungsklage ledig- lich darauf, daß die Fonds der Frau, auf welche der Kredit des Mannes sich gestützt hat, den Gläubigern im Falle der Insolvenz nicht vermöge eines Vorrechts entzogen werden dürfen. Der K. - B. der zweiten Kammer sagt gleichfalls nur, daß ohne diese Anfechtungsbe- stimmung die Abschaffung des Vorrechts der Ehefrau keine Bedeutung haben würde. Das Anfechtungsrecht soll also die Gläubiger gegen die Herausziehung der Illaten aus der Masse schützen. Es erhellt, daß dieser Zweck nur erreicht werden kann, wenn die erleichterte Anfecht- barkeit auch den Rechtsnachfolgern der Ehefrau gegenüber gegeben wird, und ohne Unterschied, ob die Succession vor oder nach bestellter Sicher- heit sich ereignet hat, denn andernfalls wäre das ganze Gesetz illusorisch. Wenn also die K. - O. der Rechtsnachfolger der Ehefrau ausdrücklich erwähnt, so hat sie dieselben anders zu behandeln beabsichtigt, als der Regel nach ein dritter Besitzer behandelt wird, und wenn sie im § 375 auf § 109 K. - O. zurückverweist, so bezieht sich dies Allegat nur auf diejenigen Fälle der §§ 373 und 393, in denen wegen der dritten Be- sitzer keine besondere Vorschriften gegeben sind, nicht aber aus den Fall Nr. 4, wo in Bezug auf die Rechtsnachfolger der Frau Spezial- Bestimmungen getroffen sind. Auch der Rechtsnachfolger einer Ehe- frau, gleichviel ob er vor oder nach der Sicherstellung die Jllaten- forderung erworben hat, kann also der Anfechtungsklage nur den Ein- wand entgegensetzen, daß ein Fall der gesetzlichen Verpflichtung zur Sicherstellung Vorgelegen hat, und es braucht ihm gegenüber die An- fechtungsklage nicht in der Art begründet zu werden, wie sonst gegen den dritten Besitzer. Die Bestimmung des § 3934 modificirt hiernach den Rechtssatz des § 423 I. 20 A. L. R. und § 15 Ges. vom 25ten Mai 1853 insofern, als, wenn auch nicht der Schuldner, so doch ein postlocirter Gläubiger dem Cessionar der Illaten - Hypothek vermittelst der Anfechtung Einwendungen entgegenstellen kann, welche nicht im Hypothekenbuche vermerkt waren; dieser Rechtssatz hat aber auch in den übrigen Fällen, wo die Anfechtung gegen den dritten Inhaber der be- stellten Hypothek zugelassen wird (§ 109 K.-O. § 16 Ges. vom 9. Mai 1855), ähnliche Modisicationen erlitten; es relevirt daher für unsere Frage nicht, daß im K.-B. der zweiten Kammer S. 150 gegen die Annahme, daß § 15 Ges. vom 14. Mai 1853 seine Kraft verloren

Zur Lehre von der causa obligationis nach preußischem Recht Von R. Koch, Stadtrichter in Berlin

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habe, eine ausdrückliche Protestation eingelegt wird. Diese Protestation bedeutet nur, daß der Rechtssatz des § 15 eit., soweit er durch die Bestimmungen der Anfechtungsgesetze nicht modifizirt ist, in fortdauern- der Geltung bleibt.

Nr. 10. Zur Lehre von -er causa obligationis nach preußischem Recht. Bon R. Koch, Stadtrichter zu Berlin. Das Erforderniß eines materiellen Verpflichtungsgrundes für die Gültigkeit eines persönlichen Anspruchs ist bekanntlich der Mittelpunkt eines lebhaften Streits unter den heutigen gemeinrecht- lichen Juristen, welcher, seitdem Art. 301 des Handelsgesetzbuchs ge- wisse Urkunden ausdrücklich von der Angabe des Verpflichtungs- g rund es befreit hat, immer weitere Dimensionen annimmt. Man sieht in dem Wechsel und zum Thcil in der Stipulation der classischen Zeit das Beispiel und Vorbild einer abstracten, ans sich selbst ihre Kraft schöpfenden Scriptnralobligation und meint nun in dieser das Princip einer ganzen Reihe von Erscheinungen des Verkehrs, und in- sonderheit des Handelsverkehrs, gefunden zu haben. Cantio indiscreta, Anweisungsaccept, Anerkennuugsvertrag, Abrechnungsgeschäft, Novation, kaufmännischer Verpflichtungsschein, Inhaberpapier finden auf diese Weise allerdings eine bequeme wenngleich nur in äußerlicher Weise die ju- ristische Construction erleichternde Formel, welche alsdann weiter ans die Uebertragung und Tilgung von Fordernngsrechten angewendet wird oder umgekehrt aus den für diese geltenden Rechtssützen, nament- lich einer gewissen, für diese Rechtsgeschäfte unleugbaren Selbstständigkeit des Willensacts Bestätigung für jene vorzugsweise aus die Begrün- dung von Forderungsrechten berechnete Theorie zu gewinnen sucht. Es ist nicht zu bestreiten, daß der Formalact auf dem Gebiete des Han- delsverkehrs nach Ausdehnung strebt und besonders mit Hülfe des Indossaments*) seinen Weg auch zu der Entstehung von Forderungsrechten gefunden hat. Das Handelsgesetzbuch hat in seiner

*) Ueber diese Hauptfunction des Indossaments vergl. Lab and in seiner und Goldschmidt's Zeitschrift für H. R. Bd. 9 S. 245 f., Endemann, H. R. S. 416 f. und meinen Aufsatz „der Jucasso - Mandatar unter der Maske des Indossaments" in Siebenhaar's Archiv für Wechsel- und Handelsrecht XV S. 270 s.

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allegirten Bestimmung diesen Bestrebungen nicht erst eine Grundlage geschaffen, sondern nur einem nicht mehr abzuweisenden Drängen nach- gegeben. Die moderne Theorie aber überschätzt unseres Erachtens den Werth der Scripturalobligation für den Verkehr und für die juristische Construction und übersieht die Gefahr, welche die gesteigerte Ablösung der Rechtsacte von den dieselben umgebenden materiellen Beziehungen mit sich bringt. Wir haben dies näher in einer die Wurzeln, die Be- deutung und die Tragweite des Art. 301 Absatz 2 des H. G. B. un- tersuchenden Abhandlung an einem anderen Orte*) darzulegen gesucht. Die dort angeknüpften Bemerkungen über das Verhältniß des preu- ßischen Rechts zu der in Rede stehenden Frage erlauben wir uns hier etwas weiter zu führen. Die Schriftsteller des preußischen Rechts haben der vorliegen- den Controverse verhältnißmäßig geringe Aufmerksamkeit geschenkt. Zwar für die Erwerbung dinglicher Rechte und namentlich des Eigenthums ist die materielle und formelle Seite des Begriffs „causa“ mehrfach erörtert. Die Resultate freilich sind nicht eben sehr befriedigend; ins- besondere scheint die Spaltung der causa in Ersitzungstitel und Tra- ditionstitel *) nicht sehr geeignet, die durch die Formvorschriften des preu- ßischen Rechts erheblich vermehrten Schwierigkeiten zu lösen. Die Ver- wandtschaft dieser Lehre mit der von der causa obligationis ist aber nur eine entfernte. Die letztere ist bisher in der preußischen Rechts- litteratur wenig beachtet. Von den namhaftesten neueren systematischen Bearbeitungen des preußischen Rechts (Bornemann, Koch, Förster, v. Daniels) haben nur die beiden letzten der obwaltenden gemein- rechtlichen Controverse gelegentlich nähere Aufmerksamkeit geschenkt. Die anderen, ebenso wie die gangbaren Commentare, behandeln die Frage nur ganz kurz in der Lehre vom D a r l e h n bei den Erfordernissen und der Wirkung des Schuldscheins. So wendet sich Borne mann in dem Abschnitt „vom Darlehnsvertrage," nachdem er eine etwas laxe Auffassung des Valutenbegriffs vertheidigt hat,^) gegen die Geltung des sogenannten instrumentum inäiscretum und läßt dieses „wegen der vielen möglichen causac debendi weder als Beweismittel für ein Dar- lehnsverhältniß, noch überhaupt genügen, um eine Klage gegen den an- geblichen Schuldner darauf zu gründen." Der Gläubiger müsse daher in einem solchen Falle die causa debendi anderweitig Nachweisen. Dem--

1) In Goldschmidt's und Laband's Zeitschrift für H. R. Bd. 10 Heft4. 2) So Baron, Abhandlungen S. 125 f. 3) System Bd. 3 (2. Ausg.) S. 151 f. Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 4. Heft.

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nach könne die Bezugnahme auf eine stattgefundene Berechnung als Ausdruck der causa nicht genügen. Ein solcher Schuldschein sei nur referens und könne nur als Anerkenntniß der Richtigkeit der einzelnen Rechnungs-Positionen, nicht aber „als Beweismittel für die Wahrheit und Rechtsgültigkeit der causae debendi benutzt werden."') Auch ein Schuldschein mit Valutenempfangsbekenntniß sei ungenügend; es müsse ausgedrückt werden, wie die Valuta gegeben sei?) — Koch versteht unter causa (obligationis) bald die Bertragsform, wo sie als „Mittel zur Begründung der Verbindlichkeit selbst" dient;1 2 3 4 5 6 7 8) bald den bloßen Be- wegungsgrund/) bald den materiellen Verpflichtungsgrund.3) Von dem letzteren handelt er bei dem „Versprechen der Wiederbezahlung" als Erforderniß des Darlehnsschuldscheins: „Ohne die Angabe der Absicht, in welcher gegeben und empfangen worden (causa debendi), dient der Schuldschein nicht zum Beweise des Darlehns."3) Er hält aber auch materiell an der Individualität der Darlehns-causa fest?) Eine eigent- liche Novation kommt nach seiner Meinung nicht mehr vor?) Die An- erkennung faßt er als constitutum debiti proprii.9 10) — Eine allgemeine Erörterung über den Begriff „causa“ („Rechtsgrund") dagegen giebt v. Daniels'0) unter den „Einschränkungen" der Rechtshandlungen. Er versteht darunter im Allgemeinen die thatsächliche Ursache einer Rechtswirkung; so unter Schuldgrund (causa debendi) das „ver- einigte Vorhandensein der Thatsachen, ans welchen

1) Hierbei eitirt er ein in Simon und v. Strampff's Rechtssprüchen II S. 75 veröffentlichtes Erk. des Obertribunals. Etwas anders liegt der Fall in diesen „Beiträgen" Bd. 7 S. 232 und Busch, Archiv für H. R. Bd. 1 S. 346 f. 2) a. a. O. S. 154 s. 3) Prenß. Privatrecht II § 549, 550. Anders im R. d. Ford. 2. Ausg. Bd. 2 S. 155. 4) Das. I Z 126. 5) Das. I 8 415. II § 615. 6) II ß 615 Anm. 22. Dabei eitirt er das auch von Bornemann allegirte Erk. d. Obertrib. in den Rechtsspr. II S. 75 und fährt fort: „Man ist über den Werth eines solchen Schuldscheins ohne Angabe der causa debendi (cautio indiscreta) nicht einig." Hierauf folgen Citate von Seuffert und Glück, Blätter für Rechtsanwendung und von Kcü ilter's Praxis jur. Korn. Noch einige weitere Eitate giebt er im R. d. Ford. Bd. 3 S. 337. — 7) II 8 613; wenngleich nicht de lege ferenda (vgl. R. d. Ford. Bd. 3 S. 309 ff.). 8) Das. 8 540, 541. 9) Das. 8 550, 722. 10) System des Prenß. Civilrechts. Berlin 1866 I S. 203 f.'

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rechtlich eine Schuldforderung entsteht;" nicht ein einzelnes Erforderniß, sondern „das Ganze der Verpflichtungshandlung." Be- zogen auf Rechtshandlungen sei Rechtsgrund „die Willensmeinung, aus welcher der Entschluß zu der Willenserklärung hervorgegangen ist, nicht die causa habendi oder debendi, sondern die causa dandi, faciendi vel promittendi.“ „Der nächste Rechtsgrund" einer jeden Willens- erklärung sei „das Wollen des rechtlichen Erfolgs, den die Erklärung selbst als den gewollten bezeichnet." In diesem Sinne sei ohne Rechts- grund keine Rechtshandlung denkbar. Im Personenrechte sei der nächste Rechtsgrund allein für die Wirkung ausreichend; bei vermögensrecht- lichen Willenserklärungen dagegen sei das Hervorbringen der erklärten vermögensrechtlichen Wirkung nicht der einzige Rechtserfolg der Erklä- rung; sondern der Eintritt der Wirkung ergreife zugleich den Vermö- genszustand der Personen, auf welche sich die Wirkung erstreckt, im Allgemeinen. In jeder vermögensrechtlichen Willenserklärung liege also außer dem an sich erklärten Zwecke noch ein vermögensrecht- licher Zweck überhaupt, der als n o t h w e n d i g e r oder be- sonders zum Theil der Erklärung gemachter, diese in ihren Wir- kungen begrenze. Alle vermögensrechtlichen Verfügungen seien entweder negotii causa oder liberaliter gesta. Innerhalb dieser allgemeinen Zwecke seien jedoch näher bestimmte Zwecke möglich, von welchen die Kraft einer Willenserklärung abhängen könne. Außer dem Zwecke, den eine Rechtshandlung an sich zu erkennen gebe, komme ein engerer Zweck bei allen Handlungen in Frage, welche an sich ein Mittel seien, ver- schiedenartige Vermögensveränderungen zu erzielen. So bei der Tradition und bei dem römischen dare. Nach dem A. L. R. (I. 11 § 1040, I. 13 § 230) müsse eine Veräußerungshandlung entweder in der erklärten oder nach besonderen Umständen annehmbaren Absicht der Schenkung vorgenommen sein, oder es müsse sonst ein bestimmbarer Vermögenszweck daraus hervorgehen, widrigenfalls die Erklärung als Erwerb „ohne besonderes Recht" und ihr Erfolg als eine „Bereicherung mit dem Schaden eines Andern" aufgefaßt werden müsse. Handlungen welche an sich hinsichtlich ihres Zweckes hinreichend bestimmt seien, könnten unbeschadet dieser Bestimmtheit durch besondere Zweckangabe unter Einschränkungen ihrer Wirksamkeit gestellt werden. Bei Ver- trägen könne eine nicht aus der Handlung hervorgehende Zweckbestimmung eine Beschränkung der Wirkung nur mit sich führen, „wenn die Zweckbestimmung, also der Rechtsgrund der Willenserklä- rung, zu einem Theile der Uebereinkunft gemacht worden sei. — So weit v. Daniels. Seine Ausführung erinnert an das „causa 32*

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verbum est nokvGrftiov“ des Brissonius. Wenn causa oder Rechts- grnnd alles das bedeutet, was v. Daniels darunter begreift, so ist eine Generaltheorie der eausa für das Rechtssystem überhaupt ohne Werth.*) Die allgemeine Kategorie von Ursache und Wirkung zunächst ist keiner juristischen Ausbildung fähig, weil sich dieselbe bei jedem Rechtsinstitute in besonderer Weise färbt. Sie vermag daher auch für Aufklärung des Begriffs eausa obligationis ober debendi nichts Er- hebliches zu leisten. Will man den Begriff der Willenserklärung spal- ten und daraus das „Wollen des bezeichneten Erfolgs" als „nächsten Rechtsgrund" ablösen, so ist dagegen Nichts zu erinnern; man darf aber nicht meinen, damit einen neuen entwicklungsfähigen juristischen Gedanken gefunden zu haben. Geeigneter zu einer besonderen juristischen Betrachtung ist schon die Unterscheidung eines vermögensrcchtlichen, über den nächsten Inhalt der Willenserklärung — die Eigenthumsübertragung, die Verpflichtung, die Schuldtilgung — hinauslicgenden Zweckes. Man gewinnt hierdurch die Ausscheidung der donandi causa und der Libe- ralitätshandlungen überhaupt. Die Frage aber ist, ob es außer dieser nothwendigen causa (Bereicherung des Andern oder eigener Vortheil) noch eine andere nothwendige causa für alle vermögensrechtlichen Ge- schäfte giebt. Auch die referirte Theorie giebt keinen Aufschluß dafür, weßhalb — wenigstens nach gemeinem Recht — bei der Tradition der übereinstimmende Wille, Eigenthum zu übertragen und zu empfangen, ausreicht, bei der Verpflichtungshandlung nicht. Es fehlt die Begrün- dung, weßhalb dort der Mangel des weiteren vermögensrechtlichen Zwecks nur vermittelst einer persönlichen Klage (condictio) zur Geltung zu bringen ist, hier die Existenz des Geschäfts in seiner ursprünglichen Gestalt nicht aufkommen läßt. Der Verf. spricht sich überhaupt nicht über die Bedeutung dieser causa obligationis (in engerem Sinne) ans. Er handelt nur von Rechtshandlungen und von Verträgen. Der von den letzteren aufgestellte Satz aber ist so allgemein gehalten, daß daraus wenigstens für den obligatorischen Vertrag Nichts zu gewinnen ist. Welcher Zweck (Rechtsgrund) geht hier aus der Handlung hervor und welcher nicht? Wie wird der letztere „zu einem Theile der Ueberein- kunft" gemacht? Der Verf. hat es auch ganz vermieden, diese Theorie im Einzelnen anzuwenden. Nur in der kurz dargestellten Lehre vom Anerkenntniß findet sich „über die Frage, inwiefern dazu die Angabe der causa erforderlich sei" auf jene Erörterung und eine weiter unten

*) Es ist damit ähnlich, wie mit Windscheid's „Voraussetzung."

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zu erwähnende Entsch. des Ober-Trib. verwiesen?) Bei der Lehre vom Darlehn und Schuldschein^), der Novation?) der Anweisung/) dem Inhaberpapier/) überhaupt in dem speciellen Theil fehlt jede Spur der Controverse. — Weit erkennbarer ist die letztere in dem noch un- vollendeten Lehrbuch von Förster. Nachdem er vor der Anwendung der sachenrechtlichen Theorie von Titulus und Modus auf obli- gatorische Rechtsverhältnisse gewarnt hat, bei welchen sich „Grund und Folge des Erwerbs nur in Gedanken, nicht äußerlich trennen" lasse/) tritt weiter unten in dem Abschnitt von der Form der Rechts- geschäfte der Begriff eausa obligationis auf. Es wird bemerkt, die Form sei niemals (wie im R. R. Stipulation und Acceptilation(?) und im neuen Recht der Wechsel) causa; der „Grund des Rechts und der Verbindlichkeit" sei „das Geschäft selbst" und werde nur durch die Form „mit Giltigkeit bekleidet."^) Die Anerkennung wird als ein Mittel zur Heilung ungültiger Geschäfte aufgefaßt. Die Ansicht Bähr's von deren formell bindenden Natur wird für das preußische Recht verworfen, „da die Anerkennung hier nicht als Entstehungsgrund von Rechten gilt, sondern ihre Verbindlichkeit selbst aus der ursprüng- lichen causa äcbcnäi ableitet, diese in sich aufnehmen muß."^) Ebenso wird für das Inhaberpapier der Ansicht entgegengetreten, welche die dadurch dargestellte Obligation von ihrem Schuldgrunde ablösen will?) Eine allgemeine Erörterung über Schuldgrund aber findet sich bei der „Lehre von den Schuldverträgen." Man würde sehr irren, sagt Förster, wenn man die deutsche Rechtsgewohnheit, wonach jeder Vertrag klagbar sei und zur Erfüllung verpflichte, dahin verstehen wollte, daß das einfache abstracte Versprechen ohne Beziehung auf einen bestimmten Rechtsgrund verpflichtend gewesen sei. Bei der Reception sei der Rechtssatz, daß man sich nur aus einem bestimmten materiellen Grunde verpflichten konnte, daß zur Gültigkeit eines Vertrages ein sol-

ii Das. S. IW Note 2. Ein Druckfehler hat aus 8 94 III gemacht: 8 W III. 2) II S. 173 ff. - 3) II. S. 23. 4) II S. 21, 184. 5) I S. 39 f. 6) I S. 118. Für die Cession wird indessen die Anwendbarkeit anerkannt S. 613. — 7) Das. S. 183, 432 s. Aehnlich Koch, R. d. Ford. B. 2 S. 155. 8) S. 193. 9) S. 349 f. Die Gegner sind Hoffmann, Unger, Kuntze, Bekker u. A.

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cher (eine.causa naturalis) gehörte, unangefochten geblieben?) Bei dem Inhalt der Verträge wird der besondere Verpflichtungsgrund (causa) als bestimmendes Moment hervorgehoben?) Die Anweisung wird als Verbindung zweier Aufträge, das An- weisungsaceept als „selbstständiger Verpflichtungsgrund," und wenn es unbedingt ertheilt wird, als „Schuldbekenntniß" aufgefaßt?) Die No- vation hält Förster für völlig entbehrlich und wesenlos, da es nicht möglich sei, der materiellen causa der alten Obligation eine neue durch bloßen Consens unterzuschieben. Bei dieser Gelegenheit erklärt er sich gegen die in der neueren Wissenschaft hervortretende Neigung, dem sog. abstracten Willen verbindende Kraft beizulegen. Er geht darauf nicht näher ein, weil die Frage noch wenig „in ihren Tiefen ergriffen und von einem Resultat entfernt" sei, bemerkt aber, daß bei einer solchen souverainen Gewalt des einfachen Versprechens das ganze Vertragsrecht verflüchtigt werde, was gegen die deutsche Rechtsauschauung verstoße?) Auch beim Darlehn endlich verlangt er, daß der Schuldschein über den Rechtsgrund der Verpflichtung Auskunft gebe, und darum könne die Angabe eines anderen als des wirklich vorhandenen Verpflichtungsgrun- des keine novirende Wirkung äußern; es müsse vielmehr aus den wah- ren Grund zurückgegangen werden?) Förster hat demnach seine be- stimmte Stellung zu der in Rede stehenden Controverse genommen. Er ist ein Gegner der Formalactstheorie, und nicht bloß im Allgemeinen, sondern bei allen den Instituten, in welchen man deren Bestätigung und Anwendung zu finden glaubt. Indessen fehlt es auch bei ihm an einer positiven Erörterung über den Begriff des materiellen Schuldgrundes und über die eigentlich praktische Seite der Controverse, wie sich das Erforderniß eines solchen Schuldgrundes nach preußischem Rechte äußert, ob insbesondere dessen Angabe in dem Schuldscheine und bei der Rechts- verfolgung bereits zur Begründung des Anspruchs erforderlich, oder ob der Mangel vielleicht nur indirect, durch Exception oder Condiction zur Geltung zu bringen ist. Besondere Zweifel gegen die Ausführungen Förster's ergeben sich weiter für jene einzelnen von ihm berührten

1) S. 391 f. Auch der (in der Regel) unerhebliche „Beweggrund" wird causa genannt — S. 151, 180 f. 2) S. 415. 3) S. 587. 4) S. 593 ff. Auch bei der Quittung tritt er gegen die Geltung der bloßen Scriptur auf — S. 558. 5) Bd. 2 S. 241.

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Institute, so für das Verhältniß der causa zum Anerkennungsvertrag, zum Anweisungs-Accept. Aus der übrigen Litteratur sind nur einige Erkenntnisse des Ober- tribunals und anderer Gerichtshöfe, sowie einige ältere Ministerial- Rescripte zu erwähnen, welche die Frage wegen Angabe einer causa debendi für das „Anerkenntniß" und die sogenannte Abrechnung erörtern, und diese Angabe meistens für unerläßlich erklären?) Für die Abrechnung wird indessen meistens eine Colleetiv-Bezeichnung der dor- ausgegangenen Geschäfte für ausreichend gehalten?) Diese Erkenntnisse haben einige Bewegung in den Zeitschriften hervorgerufen, die aber in neuerer Zeit in vollständige Ruhe übergegangen ist?) So ist denn die Litteratur des preußischen Rechts für unsere Frage nicht gerade ausgiebig, und es werden sich einige Bemerkungen über die letztere an dieser Stelle verlohnen. Bei der Obligation des Käufers oder des Darlehnsempfängers läßt sich in der juristischen Betrachtung die Verpflichtung zur Uebertragung einer Summe Geldes in das Ei- genthum des anderen Contrahenten von den übrigen durch das obliga- torische Verhältniß hervorgebrachten vermögensrechtlichen Beziehungen ablösen. Dies ist um so leichter möglich, als die Beschaffenheit der Leistung (des Geldes) durch kein individuelles Merkmal an solche Be- ziehungen erinnert, und erscheint besonders dann ganz zwanglos, wenn die Vollziehung des Geschäfts bereits bis zu jener Leistung fortgeschrit- ten ist, und nur eben noch diese übrig bleibt, um das obligatorische Verhältniß nach allen Richtungen hin vollständig zu lösen. Es fragt

1) Vergl. dieselben bei v. Rönne Erg. 5. Ausg. I S. 147 ff. (zu § 185 ff. I. 5 A. L. R.) und S. 500 ff. (zu 8 866 ff. I. 11 A. L. R.). Am Bekann- testen ist außer der von Bornemann und Koch allg. Entsch. (s. oben) das Erk. d. Obertrib. v. 3. März 1845 — Entsch. Bd. 11 S. 345, — welches auch Förster S. 193 und v. Daniels S. 196 Nr. 2 ällegiren. Es wird darin für das Anerkenntniß die Angabe des Entstehungsgrundes gefordert. Ein const. debiti dagegen nimmt an das Erk. in Striet Horst Arch. Bd. 41 S. 199. 2) So das R. v. 15. Febr. 1841 in Ulrich's Arch. B. 8 S. 534, das Erk. v. 20. October 1841 — das. S. 539. 3) Gegen diese Ansicht des Obertrib. vergl. die Entsch. B. 11 S. 345, vergl. Koch im Schles. Arch. B. 4 S. 147, B. 5 S. 25. 296, Kuh das. B. 6 S. 129, Kahle, Jur. Wochenschrift 1846 S. 441 ff., v. Kräwel das- 1849 S. 129 ff., Roloff das. 1847 S. 185 ff. (Novation). Dafür Burchardi das. 1846 S. 221 ff. Gegen die Geltung der aus Grund einer Berechnung ausgestellten Schuldurkunde vergl. Reinhard in Ul- rich's Arch. B. 9 S. 622. Dafür Piners das. B. 8 S. 497 (consti- tutum) und Koch A. L. R. I Anm. 81 zu 8 867 I. 11 A. L. R.

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sich nun, ob das, was so der juristischen Betrachtung gelingt, sich nicht auch von vornherein durch Willenserklärung der Contrahenten, insonder- heit des Promittenten bewerkstelligen läßt, ob also nicht dieser durch besonderen Willensact von dem gesammten Inhalt des obligatorischen Verhältnisses abstrahiren und seine Promission lediglich auf diese selbst beschränken darf. Es liegt auf der Hand, daß ein solcher Act etwas Künstliches ist. An sich fordert die Natur der Dinge, daß eine' Verpflichtung zur Rückzahlung empfangenen Geldes von dem Em- pfange derselben Summe, die Verpflichtung zur Zahlung einer Summe Geldes als Vergütung für Ueberlassung des Eigenthums von Sachen von dieser Ueberlassung irgendwie abhängig ist, und daß dem ent- sprechend dieses Abhängigkeits - Vcrhältniß auch in den über die Ver- pflichtung errichteten Urkunden und bei der Rechtsverfolgung Ausdruck findet. Aber kann man nicht willkührlich diese Abhängigkeit beseitigen und die Promission auf sich selbst stellen? Diese Selbstständigkeit ist nicht gleichbedeutend mit Selbstzweck. Eine Promission oder eine Ver- E'mögenszuwendung überhaupt, die keinen andern Zweck als sich selbst ^verfolgt, ist eine Schenkung. Daß ein solches Geschäft in den ver- schiedensten Formen möglich ist, bezweifelt Niemand. Die Absicht zu schenken, dieser „allgemeine Charakter" der verschiedenartigsten, ver- mögensrechtlichen Geschäfte,*) ist selbst eine genügende causa und kann unter Andern auch in einer Promission Ausdruck finden. Dieselbe äußert sich nicht immer in solchen der Vollziehung vorausgehenden objectiven Vorgängen; sie tritt häufig auch rein subjectiv auf, indem .sie mit der Zuwendung selbst zusammenfällt.- Aehnlich nun bei den ^übrigen Arten des Vermögensverkehrs. Verfolgt ein Geschäft nicht die Absicht, den Andern zu bereichern, ist die Zuwendung also nicht reiner Selbstzweck, so liegt ihm die Absicht des Erklärenden zu Grunde, einen Vermögensvortheil für sich selbst zu erreichen. Dieser allgemeine Charakter ist das logische und psychologische Correlat der Schenkung. -Beide zusammen decken alle Verkehrsgeschäfte. Jene Absicht — die Absicht also, eine Vermögenswirkung zu erreichen, welche über den nächsten und unmittelbaren Inhalt der Zuwendung hinausgeht — ver- körpert sich in den bei Weitem meisten Fällen in gewissen objectiven Momenten; so, um bei den Obligationen stehen zu bleiben, beim Dar- lehn in dem vorangegangenen Empfang des gleichen Betrages, bei dem Kauf in dem Gegenversprechen des Verkäufers. Sie kann aber auch

*) v. Saviguy, System d. R. R. B. 4 S. 3. B. 5 S. 526. -

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nur subjectiv auftreten,') wie bei dem Dar« ob causam oder dem Geben in falscher (irriger) Voraussetzung. Nur diese innere causa ist ein innerlich nothwendiges Postulat. Wo sie fehlt, hat das Handeln, als ein gedankenloses, ans juristische Beachtung nicht mehr Anspruch. Die Natur der causa aber ist nicht bei allen Vermögenszuwendungen gleich. Hier macht der Gegenstand, der unmittelbare Inhalt des Ge- schäfts, einen wichtigen Unterschied. Handelt es sich um „Ueber- tragung von Eigenthum oder bereits begründeter Rechte, auch Forderungsrechte, auf einen Andern, ist also der Gegen- stand des Geschäfts specifisch bestimmt, so kann sich das Recht natur- gemäß gleichgültiger gegen das Vorhandensein der causa zeigen. Werden doch auch andere Mängel des Uebertragungsgeschäfts durch Zeitablauf und guten Glauben geheilt?) Es läuft nicht gegen die Natur der Sache, wenn schon die innere causa zur Herstellung des nächsten beabsichtigten Erfolgs — der Eigenthumsübertragung, der Cession u. s. w. — hinreicht, und wenn der Mangel des äußeren Be- standes nur indirect zur ökonomischen, nicht juristischen Restitution geltend zu machen ist. Diesen Weg hat auch das preußische Recht eingeschlagen. Es fordert sehr entschieden für jede Veräußerung von Rechten entweder den Nachweis der donandi causa, gegen welche eine Vermuthung streitet, oder das Vorhandensein eines anderen (objectiven) Rechtsgrundes. Aber, wenn ein solcher Rechtsgrund nicht vorhanden, wenn der „juristische Zweck" der Zuwendung1 2 3 4) nur aus einem Jrrthum beruht, oder in seinen objectiven Momenten hinfällig ist oder hinterher hinfällig wird, oder nicht eintritt, dann entsteht eine Forderung auf Rückgängigmachung der Veräußerung in ihrem ökonomischen Gehalt?) Voraussetzung dieser Klagen (Condictionen) ist, daß der Rechtsübergang selbst unantastbar ist, oder durch Verzehrung oder sonstigen Untergang der Sache (Vermischung des Geldes) unantastbar geworden ist. Der Rückforderungsgrund ist also nicht immer Mangel jener causa im 1) Wenngleich nie in derselben Reinheit, wie bei der Schenkung, denn es sind immer objective Momente als setzt oder künftig vorhanden wenigstens ge- dacht. 2) Daß dem guten Glauben des mittelbaren Erwerbers ähnliche Functionen, wie die Verjährung im Sachenrecht zukommen, habe ich in dem Aufsatze in diesen „Beiträgen" B. 4 S. 388 nachzuweisen gesucht. — Vgl. auch v. Da- niels a. a. O. I S. 392. 3) v. Savigny a. a. O. B. 3 S. 360. B. 4 S. 225, B. 5 S. 526. 4) tz 1040 f. I, 11; § 262 ff. 277 — 280 I, 13: § 166 ff. I. 16. A. L. R. Die sog. „nützliche Verwendung" (gleichzeitig die »otio de in rem verso utilis umfassend) ergänzt die Condictionenlehre.

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engeren Sinne; aber dieser Mangel bildet doch die wichtigste Seite der Anwendung der Condictionenlehre. Die positive Ergänzung dieser Vorschriften ist allerdings im Allg. Landrecht weniger deutlich. Für die Cession zwar ist die Unabhängigkeit der Cessionswirkung von der Rechtsbestäudigkeit des paeti äs eeäeväo und dessen Ausdruck in dem Cessionsinstrument ziemlich klar ausgesprochen und in Wissenschaft und Praxis jetzt allgemein angenommen.') Dagegen verwischt die hypothe- tische Theorie von dem Erforderniß eines .justus titulus ^) das vor- liegende Princip für die Eigen thumsübertragung, wenngleich es an dessen Anwendung nicht fehlt,") und es herrscht namentlich Streit über die Wirksamkeit eines in formeller Beziehung oder wegen vor- handener Mängel der Willensbestimmung unvollkommenen Titels?) Indessen ist man in der Wissenschaft einig, daß innerlich jene Theorie nicht haltbar ist. Dieselbe ist auch nur aus dingliche Rechte, welche als die Entwickelung einer unvollkommenen Vorstufe, des persönlichen Rechts, gedacht sind, berechnet, eignet sich also nicht zur Benutzung für die Lehre von der eausa obligationis. Bei dieser zeigt sich nun eine be- deutende Verschiedenheit. Die natürliche Betrachtung führt hier nie- mals auf eine Trennung jener unter dem Namen eausa zusammen- gefaßten weiteren materiellen Functionen von dem Verpflichtungsacte. Diese lösen sich niemals, wie so häufig bei der Uebertragung von Eigenthums- und Forderungsrechten, von selbst als ein besonderes Geschäft von dem Verpflichtungsacte ab, sondern fallen stets mit diesem zusammen. Selbst der unmittelbare Inhalt des letzteren erhält dadurch in den meisten Fällen seine bestimmte individuelle Färbung. Der er- klärte Verpflichtungswille, von jenen Functionen gelöst, ist daher an sich nur ein Stück des Geschäftes, kein vollständiges obligatorisches Geschäft. Nun ist es zwar denkbar, wie bereits oben ängedeutet, die-

1) §§ 376 — 378. 393. 394 1, 11 A. «. R.; Präj. des Ober-Trib. 1573 vom 2. Juni 1845 — Entscheid. Bd. 12 S. 204 —; Erk. des Ober-Trib. vom 11. October 1847 — das. Bd. 16 S. 253 —; Präj. 1654 vom 8. Decem- ber 1845; Erk. vom 6. November 1857 — Entsch. Bd. 37 S. 87 — vom 28. September 1860 — id. Bd. 39 S. 83 und vom 14. Juni 1864 — Preuß. Anw.-Ztg. 1865 Nr. 8 S. 126. Bornemann, System Bd. 3 S. 80 ff. Koch II § 525. Förster I S. 614. 2) ß 131 f. II, 2; 8 2 1, 9; 8 1. 2 I. 10 A. L. R. 3) z. B. 88 261. 262. 266 I, 11 A. L. R. 4) Bornemann I S. 141, II S. 126. Koch I 8 254. Arndts in Ulrich's Arch. I S. 122, VII S. 553. Rolofs, Jur. Wochenschr. 1846 Sp. 377 ff.. 393 ff., 410 ff. Baron, Abh. S. 48 ff., 98 ff.. 102 ff.

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ses Verhältniß zu ändern, jenes abgetrennte Stück aus dem Rahmen der zu Grunde liegenden Begehungen heraustreten zu lassen. Die Erscheinung ist indessen immer eine andere, als bei der Tradition oder Cession. Die Constituirung eines solchen abstracten nomen ist nicht die Vollziehung eines in einem vorausgehenden vollständigen Geschäfte als causa enthaltenen Willensacts, sondern dem Inhalt nach bereits in jenem Geschäft mit enthalten. Sie verhält sich zu diesem in höherem Grade als selbstständiger Willensact, weil sie nicht als dessen bloße Consequenz, sondern als eine eigenthümliche Gestaltung für die Lösung der durch das materielle Geschäft gegründeten Beziehungen auftritt, für welche es eines ganz besonderen Verpflichtungswillens bedarf. Eine solche Geltung des Verpflichtungswillens ist aus der Natur der Sache, d. h. aus der allgemeinen Theorie von Willenserklärungen und Ver- trägen nicht abzuleiten. Die Formlosigkeit, die auf den Consens ge- stellte Geltung der heutigen Verträge hat mit der Abstraction von dem materiellen Verpflichtungsgrunde Nichts zu schaffen. Eine positive gesetzliche Auctorität ist nöthig, welche das abstracte nomen mit recht- licher Geltung bekleidet, und dessen Beziehungen zu dem materiellen Verpflichtungsgrunde regelt. Wir haben diese Auctorität im Wechsel- recht, welches in seiner Ablösung von den materiellen Obligations- gründen ein System für sich bildet. Au der Wechselform, die zur Aufnahme der verschiedensten causae fähig ist, sieht das Gesetz ein sicheres Kennzeichen und deßhalb zugleich das Mittel, den obligatorischen Vertrag zu spalten, um daraus die nuda promissio zu einem selbst- ständigen Rechtsact zu gestalten. Die Circulationsfähigkeit des Wechsels ist für diesen Gedanken zugleich Ursache und Vehikel.*) Weiter aber ist das bürgerliche Recht nicht gegangen. Das Obligationenrecht ist in dem Systeme des Allg. Landrechts verkümmert, weil der Gesichtspunkt des Eigenthumserwerbs maßgebend gewesen ist. Indessen läßt es doch deutlich den Gedanken erkennen, daß nur dem mit materiellem Ver- pflichtungsgrund versehenen Schuldvertrag obligatorische Geltung ein- geräumt werden soll. Zwar die bekannte Definition von „Vertrag" ist farblos. Aber schon die Eintheilung in lästige und wohlthätige Ver- träge (§ 7. 8 I, 5) deutet aus das Erforderniß der causa. Die

*) Die Leichtigkeit der Bewegung ist besonders im Handels-Verkehr Bedürfniß. Daher hat das Handelsgesetzbuch nicht bloß die Jndofsabilität des Wechsels auf andere Handelspapiere ausgedehnt, sondern an jene anknüpfend, in ge- wissen Grenzen die Abstraction von dem Verpflichtungsgrunde gestattet. — Art. 300 bis 305.

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Form ist nur als ein accesso risches, bald die Gültigkeit, bald nur die Klagbarkeit bedingendes, bald nur zum Beweise dienendes Moment behandelt (§ 109 ff. das.). Der Anerkennungs-Vertrag, d. h. das Abkommen, wodurch — wie durch confessio in iure1 2 3) — ein als bestehend (wenngleich vielleicht in unvollkommener Weise bestehend) ge- dachtes obligatorisches Verhältniß bindend festgestellt wird — kommt zwar in mannichfachen Anwendungen vor; so bei persönlicher Unfähig- keit der Contrahenten (8§ 37. 38. 192 I, 5; 8 713 I, 11; 88 136. 137 II, 2), bei verabsäumter Schriftform (8 185 I, 5), bei Aner- kennung des Cessionars durch den Schuldner (8 412 I, 11), bei ab- gelaufener Verjährung (8 564 I, 9 A. L. R.) ^); aber diese Aner- kennung hat keine Verwandtschaft mit dem Formalact?) Sie ist mehr als das römische Constitut, nicht bloß Zahlungsversprechen, sondern Schuldversprechen; aber sie enthält keine Abstraction von der alten Schuld, sondern deren Feststellung. Der Anerkennungsvertrag ist daher ein materieller Vertrag und, wiewohl zur Aufnahme der ver- schiedensten Schuldverhältnisse geeignet, ein Vertrag von eigenthnmlichem materiellen Wesen. 4) Aus die Geltung dieses Vertrages ist aber auch die positive Wirkung der sog. Abrechnung zurückzuführen. Wir halten es überhaupt für verfehlt, aus den bei Ab- und Berechnungen, wie sie namentlich im Handelsverkehr, insonderheit im Contocurrent- verhältniß üblich sind, vorkommenden rechtlichen Erscheinungen ein be-

1) §§ 14—16 I, 8 A. G.-O. — v. Savigny, System Bd. 7 S. 46 ff. — Der Recognitiv - Vertrag ist, wie Unger, Allgem. Oesterr. Ger.-Ztg. 1866 Nr. 30, mit Recht bemerkt, nur das civilistische Seitenstück zur conf. in jure. 2) Die laufende Verjährung wird durch einseitiges, auch stillschweigendes Anerkenntniß unterbrochen — § 562 I, 9 A. L. R. — Entscheid. Bd. 21 S. 192. 3) Vergl. Gruchot in diesen „Beiträgen1' I. S. 483 ff., welcher jedoch die Herbeiziehung des römischen oonstitntnm für erforderlich hält. 4) Die Anerkennung ist selbst causa — ef. Unger a. a. O. Nr. 31. — Die Individualität der alten Schuld muß aber irgendwie erkennbar gemacht werden. — v. Salpius, Novation und Delegation S. 502 ff. — Es ist singulär, wenn § 40 des Ablösungsgesetzes vom 2. März 1850 die Aner- kennung der Laudemialpflicht „auch ohne Angabe eines Rechtsgrundes" für wirksam erklärt. Nicht zu verwechseln ist dieser Vertrag mit der Ratiha- bition, einem einseitigen Act, wodurch ein subjectives Hinderniß der Obligirung beseitigt wird. Als solches behandelt das A. L. R. u. A. die Mängel der Willensbestimmung, § 186 ff. I, 5. — Zu eng ist Förster I. S. 198 (vgl. Puchta, Pand. § 51).

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solideres Geschäft zu construiren.') Die obligatorische Wirkung des Saldobekenntnisses (nicht des bloßen Saldovortrags)* 2) erklärt sich hin- reichend aus der Bedeutung der Anerkennung. 3) Wieweit in der Be- zugnahme auf die zu Grunde liegenden Einzelposten zu gehen, ist lediglich gua68tio kacti. Die Anerkennung ist durchaus nicht bloß äoeumtzntum rtzktzrvng, sondern Urkunde über ein besonderes Rechts-, geschäft, deren etwaige Unvollständigkeit sich ganz in derselben Weise durch andere Beweismittel beheben läßt, wie dies bei Vertragsurkunden überhaupt zuläßig ist (§ 130 I, 5 A. L. R.). — Auch die heutige Geltung der Novation fällt u. E. mit der Anerkennung zusammen. So, wie dieselbe im A. L. R. vorgetragen ist, ist sie ein wesenloses Institut, wie jeder Praktiker bestätigen kann. Weder der Wechsel novirt (nach der richtigen Meinung), noch ein einfacher neuer Vertrag über die alte Schuld, es müßten denn die eigenthümlichen (negativen) Wirkungen der landrechtlichen Novation, oder die Anwendung der ein- schlagenden §§ des A. L. R. ausdrücklich verordnet sein. Durch bloßen neuen Consens läßt sich der alten materiellen causa eine neue causa nicht suppeditiren, es sei denn die der Anerkennung; diese ist aber, wie gezeigt, keine formale, sondern eine materielle. Jede „rückständige Zahlung" muß, wie § 866 I, 11 A. L. R. sagt, nach der Natur des Geschäfts, aus welchem die Verbindlichkeit dazu entstanden ist, beur- theilt werden. Die Illustration zu diesem, im Abschnitt vom Darlehns- vertrage enthaltenen allgemeinen Satze liefert das ganze System der „Titel zur Erwerbung des Eigenthums, welche sich in Verträgen unter Lebendigen gründen" (Titel 11), der Mittel zur „Erwerbung des Eigenthums durch einen Dritten" (Tit. 13), zur „Erhaltung des Eigenthums und der Rechte" (Tit. 14), überhaupt das ganze gewisser- maßen in das Sachenrecht hineingearbeitete Obligationenrecht. Der mögliche Inhalt materieller Verträge ist dadurch freilich nicht erschöpft; dieser ist aber auch in der That unerschöpflich, weil der Verkehr fort- während neue Schuldgründe und neue Verbindlichkeiten herausbildet. Für den Begriff des Schuldscheins ist von jeher typisch der Dar-

ii Vergl. meine „Bemerkungen über das Abrechnungsgeschäft" in Busch's Archiv f. H.-R. Bd. 4 S. 481 f. 2) Vergl. Goldschmidt, Zeitschrift Bd. 7 S. 100, Busch, Archiv Bd. 5 S. 464, Bd. 8 S. 304 ff. 3) v. S alp ins a. a. O. S. 503. Nur nach der negativen (liberatorischen) Seite hin findet sich der Abrechnung im kaufmännischen Verkehr eine be- sondere Wirkung beigelegt — §§ 147. 148 I, 16 A. L. R. — welche sich auf eine präsumtive (fictive) Entsagung zurückführen läßt.

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lehnsschuldschein, und dieser ist durchaus consequent als reines Beweismittel (und schriftliche Vertragsform für Accidentalien) be- handelt (§§ 729. 731. 732 I, 11 A. L. R.). Zu demselben gehört das Bekenntniß, die Valuta erhalten zu haben, und das Versprechen der Wiedererstattung (§ 730), also die Angabe der causa.') Ohne .dieselbe vermag der Schuldschein Nichts zu beweisen. Es kommt darauf an, ob andere Beweismittel vorhanden sind, zu denen er dann wohl ergänzend hinzutreten mag, die er aber nicht ersetzen kann. Ganz ohne Bedeutung ist auch die cautio indiscreta keineswegs; denn 1)ie Absicht eines Geständnisses ist nicht hinwegzuleugnen. Aber ebenso wenig kann man derselben ohne Weiteres ein constitutum?) oder eine Anerkennung1 2 3 4 5) unterlegen. Der Weglassung der causa liegt keineswegs in allen Fällen ein animus obligandi zu Grunde. Deßhalb wird ausdrücklich die Annahme einer Novation bei Ausstellung eines Schuldscheins verneint (§ 452 I, 16 A. L. R.), überhaupt soll die „Natur des ursprünglichen Geschäfts, aus welchem die Zahlungsverbindlichkeit entstanden ist," durch Ausstellung eines Darlehnsschuldscheins nicht verändert werden (§ 867 I, 11 das.). Wie die falsche Bezeichnung der causa unwirksam ist,') so muß dasselbe von der Weglassung des Ausdrucks der causa behauptet werden. Man hat dieselbe als einen Verzicht auf den Beweis der cau8a zu halten gesucht. Aber auch ein solcher ist in der Ausstellung der cautio, quae indiscrete loquitur, nicht ohne Weiteres zu finden. Verzicht auf Beweis ist gleichbedeutend mit Geständniß. Um dies anzunehmen, muß man aber zunächst wissen, was gestanden ist. Dies läßt die cautio indiscreta völlig im Dunklen. Eher wäre darin ein Verzicht auf die thatsächliche Begründung zu erblicken; dieser aber ist processualisch unwirksam, da auch für die Klage eine Eventualmaxime besteht?) So ist denn die obligatorische Bedeutung des Schuldscheins, welche nicht

1) Selbst das durch das Eins.-Ges. z. W. -O. vom 15. Februar 1850 § 9 — G.-S. S. 53 — abgeschaffte „Handelsbillet" mußte die Angabe des Schuld- grundes im Allgemeinen enthalten — § 1255 II, 8 A. L. R. 2) So Bruns, Schlesinger u. A. 3) So Unger und der Entwurf eines deutschen Obl.-Rechts. 4) Auch bei Legaten — §§ 409. 410. 417 I, 12 A. L. R. — Bei Hypotheken- verschreibungen befolgt das Ober-Trib. eine bedenklich laxe Praxis — Entsch. Bd. 40 S. 38, Archiv für Rechtsf. 12 S. 172, 30 S. 350, 52 S. 181. Vergl. dagegen meine Mittheilungen aus der Praxis des Berliner Stadt- gerichts — Preuß. Anw.-Ztg. 1866 Nr. 36. 5) 8 29 Jnstr. vom 24. Juli 1833; Koch, Civilproceß 2. Ausg. S. 266 f.

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schlechthin zu verneinen ist (es kann z. B. eine Anerkennung*) vor- liegen), jedesmal besonders aus den Umständen darzuthun. Die ex- ceptio non numeratae pecuniae (als Suspension der Beweis- kraft) ist für alle Schuldscheine, außer den Hypotheken - Instrumenten abgeschafst. Der Schuldschein beweist sofort, aber auch nichts mehr. Der Gegenbeweis ist selbst bei nachherigem Anerkenntnisse stets unver- schränkt (88 733—739. 746 I, 11); nur der öffentliche Glaube des Hypothekenbuchs kann auch hier den Mangel in der Entstehung des Rechts decken (§ 739 cit.). Dem Schuldschein verwandt ist die Quittung. Auch diese ist in der Regel bloßes Beweismittel, welches sofort beweist und den Gegenbeweis zuläßt (§ 104 ff. I, 16). Allerdings kann eine Ent- sagung im Hintergründe liegen, und das Allg. Landrecht hat die Wirksamkeit einer solchen selbst bei mangelhaftem Ausdruck durch eine Reihe, zum Theil sehr controverser Vorschriften erleichtert (§ 113 ff. das.). Aber auch eine Entsagung ist kein Formalact, sondern ein durch- aus materielles Geschäft, welches freilich, wie Tradition und Cession, durch die Unvollkommenheit seiner causa in seiner Wirkung nicht beein- trächtigt wird (§§ 378 ff., 393 bis 395 das.). — Als Tilgungsmodus kann auch die Anweisung auftreten. In ihrer ursprünglichen Er- scheinung und ihrem inneren Wesen nach aber ist dieselbe die Verbin- dung zweier Aufträge, und als solche auch bis zur Realisirung widerruflich. Selbst dem Anweisungsaccept, welches allerdings ähnlich wie ein Formalact, eine unwiderrufliche Obligation zwischen Assignaten und Assignatar schafft,^) fehlt es daher nicht an einer ^mate- riellen causa. Seine Grundlage ist das Mandat, aus welchem für den Assignaten ein Deckungsanspruch erwächst (8 260 I, 16 A. L. R.), während bei dem Wechselaccept die Frage, ob ein solcher entsteht, von den Umständen des Falles abhängt. Besteht eine Schuld des Assig- naten gegen den Assignanten, so kann in dem vorbehaltlosen Accept eine Anerkennung liegen; das Gesetz verlangt aber dazu eine ausdrückliche Bezugnahme auf jene Schuld (8 292 das.).

1) Dann freilich fallen auch die Einreden aus dem alten Schuldverhältniß. Ohne Weiteres aber liegt namentlich in der cautio indiscreta nicht die Ent- sagung von Einwendungen (vergl. 8 193 f. I, 5 A. L. R.). 2) 8s 251. 252. 256 ff. 259. 275. 276. 280 ff. Entscheid. Bd. 46 S. 109. Siebenhaar, Archiv Bd. 15 S. 76 ff. Bergl. Art. 300. 301 Abs. 3 des H.-G.-B. — Im gem. Recht ist die Geltung bestritten. Bruns sieht auch hier ein constitutum.

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Von den Erscheinungen, in welchen man den Formalact zu finden gemeint hat, bleibt demnach nur noch das Inhaber-Papier übrig. Die obligatorische Seite dieses Instituts, welches bei uns von Gesetz- gebung ') und Litteratur überhaupt vernachläßigt ist, findet sich im preuß. Recht nicht entwickelt. Im gem. Recht sieht, wie bereits oben erwähnt, eine ganze Gruppe von Schriftstellern den materiellen Schuldgrund für gleichgültig an,^) und knüpft an das Papier eine stricte Litteral-, Gene- ral- oder Neutral-Obligation. Auch dort aber beruht diese von Anderen bestrittene Meinung nicht auf gesetzlicher Autorität, sondern auf Folge- rungen aus der vorausgesetzten Natur des Inhaber-Papiers. Diese geht u. E. allerdings über die eines bloßen Beweismittels (Schuld- scheins) hinaus. Das Forderungsrecht ist in cigeuthümlicher Weise mit dem Papier verbunden, um für dieses eine die Beweglichkeit der Mobilien nicht bloß erreichende, sondern dieselbe überschreitende Circu- lationsfähigkeit herzustellen. Daraus folgt von selbst eine gewisse Vollständigkeit des Papiers. Die Uebertragbarkeit würde keine sichere sein, wenn außerhalb des Papiers liegende individuelle Beziehungen zwischen dem Aussteller und ersten Nehmer zur Geltendmachung des Papiers erforderlich wären oder derselben hinderlich sein könnten?) Aber das materielle Verhältniß, auf welchem die Emission beruht, und das mit der Natur des Papiers innig verknüpft ist, kann u. E. sehr wohl als Fundament von Einreden dienen. Für den vorausgesetzten Willen des Ausstellers, hiervon zu abstrahiren, fehlt es an innerem, wie an positivem gesetzlichem Anhalt. So haben wir denn eine ganze Reihe von wichtigen Instituten des preußischen Rechts an ihren Kernpunkten berührt. Eine eingehende Prüfung ihres Wesens konnte hier nicht unternommen werden und muß Spezial - Untersuchungen Vorbehalten bleiben. Dem Anerkennungsver- trage, welcher sich erst in neuester Zeit zur wissenschaftlichen und gesetz- geberischen Anerkennung hindurchringt, haben wir eine solche bereits

1) Das A. L. R. erwähnt das Inhaber-Papier nur sporadisch (§ 12 I, 2; 88 401. 653. 793 ff. I, 11; § 414 I, 12; §§ 45—57 I, 15; § 28 I, 16). 2) Deshalb erklärt man auch den Ausdruck der causa für gleichgültig. So noch neuerdings eine von mir in Nr. 47 d. D. Ger. - Ztg. 1865 be- sprochene Jnaug. Disf. v. Rottenburg. Versicherungs-Policen, die Förster a. a. O. zum Beweise des Gegentheils anführt, sind, wie Sparkassenbücher, meistens nur Legitimationspapiere. 3) Daher ist der Einwand der Compensatio« aus der Person des ersten Nehmers unzulässig.

Die rechtliche Natur der Massenüberschüsse nach dem durch vollständige Befriedigung der Gläubiger beendeten Konkurse, und die bezüglich dieser Massenüberschüsse erforderliche, bisher verabsäumte Thätigkeit der Konkursgerichte Von C. Hilse, Dr. beider Rechte und der Philosophie in Berlin

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gewidmet.') Dieser ist es in der That, welcher der formalen causa am Nächsten steht, weil der objective Gehalt seiner materiellen causa am Meisten verschwinden kann, ohne die directe Geltung des Geschäfts aufzuheben. Dennoch fehlt ihm die für den Formalact charakteristische Abstraction von der causa. Diese ist, wie wir durch unsere Bemer- kungen kurz zu bestätigen gesucht haben, nur in dem Institut des Wechsels unter der erforderlichen positiven Auctorität vollzogen, und der allgemeine bürgerliche Verkehr ^) reicht damit auch erfahrungs- mäßig vollkommen aus. Das materielle Recht fordert die mate- rielle causa.

Nr. 11. Die rechtliche Natur der Mastenüberschiiste nach dem durch voll- ständige Befriedigung der Gläubiger beendeten Konkurse, und die bezüglich dieser Mastennberschiisse erforderliche, bisher verab- säumte, Thätigkeit der Konkursgerichte. Von C. Hilse, Dr. beider Rechte und der Philosophie in Berlin.

Die Bestimmungen des § 4 mit den §§ 276, 278, 280, 199 Konk. - Ordnung liefern den Beweis, daß die Redaktoren der Konkurs- Ordnung bei Abfassung des Gesetzbuches von der Annahme ausge- gangen sind, in jedem Konkurse werde die Aktivmasse gegen die Passiv- masse Zurückbleiben, zum Mindesten durch die Letztere vollständig absorbirt werden, und daß sie den Fall sich als möglich nicht vorgestellt haben, es könne nach Befriedigung der Gläubiger für den gewesenen Gemeinschuldner noch etwas in der Masse übrig bleiben, was er zurück- erhalten und zur freien Verwaltung und Verfügung wiederbekommen müsse, mit Ausnahme etwa unrealisirbarer Vermögensgegenstände. Während nehmlich der § 4 bezüglich der Folgen der Konkurs-Eröffnung bestimmt, „„daß mit dem Zeitpunkte der Konkurs-Eröffnung der Ge- „„meinschulduer von Rechtswegen das Verwaltungs- und Verfügungs- > „„recht über sein zur Konkursmasse gehöriges Vermögen verliere; die „„Gläubigerschaft dasselbe bekomme und statt seiner (auch für ihn?) ausübe,"" giebt der § 199 dem Gemeinschuldner nur für den Fall

1) In der verjüngten D. Ger.-Ztg. (N. F. 2. Heft S. 137 ff.) 2) Der Handels-Verkehr verfolgt andere Richtungen. Die Leichtigkeit der Be- wegung hat hier genöthigt, materiellere Gesichtspunkte zum Theil aufzuopfern. Das H.-G.-B. ist deßhalb nicht ohne Grund weiter gegangen. Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 4. Heft. 33

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eines zu Stande gekommenen Akkordes das Verwaltungs- und Ver- fügungsrecht über sein in der Konkursmasse gewesenes Vermögen zurück. Im Falle der Liquidation und der Vertheilung der Masse überläßt da- gegen § 276 dem bisherigen Kridar nur die uurealisirbaren Gegen- stände zur freien Verfügung, und nach § 280 fällt nur das Vermögen, welches der Gemeinschulduer nach beendetem Konkurse erwirbt, seiner freien Verwaltung und Verfügung anheim. Endlich lassen die Vor- schriften der §§ 278, 280 Konk. - Ordn. ganz unzweideutig erkennen, daß die Redaktoren sich nach Vollziehung der Schlußvertheilung die Konkursgläubiger noch als theilweis unbefriedigt vorgestellt haben. Die Erfahrung hat aber gelehrt, daß in Wirklichkeit nicht alle Konkurse mit einer Jnsufficienz der Masse enden, daß vielmehr bis- weilen, wenn auch nur selten, die Aktivmassc weiter als zur Befrie- digung sämmtlicher Gläubiger reicht, und nach der vollständigen Be- friedigung der Gläubiger mitunter noch recht erhebliche Bestände in der Masse zurückgeblieben sind, an welche die Gläubiger, weil sie befriedigt sind, ein Anrecht nicht mehr haben. Es fragt sich, was mit einem derartigen Bestände geschehen müsse? ob er namentlich ohne Weiteres dem bisherigen Gemeinschulduer aus- geantwortet werden dürfe? oder ob nicht vielmehr der Beschluß des Konkursgcrichtes, in welchen! die Beendigung des Konkurses ausge- sprochen wird, sich über das Schicksal dieses Bestandes ergehen muß? Es hat sich in der Praxis deßhalb schon mehrfach der Mangel einer diese Fragen entscheidenden gesetzlichen Bestimmung fühlbar gemacht. Denn es ist keineswegs selbstverständlich, wie es aus den ersten Anblick scheinen möchte, daß ein Masseuüberschuß in jedem Falle dem Gemeinschuldner gebühre und diesem zur freien Verfügung ausgeant- wortet werden müsse, da ja der Fall des § 90 Konk.-Ordg. vorliegcn und danach der Massenüberschuß der Ehefrau des Gemeinschuldners gehören kann. Nichtsdestoweniger haben die Konkursgcrichte bisher in konstanter Praxis in den Aufhebungsbeschlüssen noch niemals einen Ausspruch gethan, was mit den Masscnüberschüssen geschehen werde, daß und wem dieselben auszuantworten seien, sich in der Regel viel-, mehr damit begnügt, die vollzogene Vertheilung und geschehene Be- friedigung der Gläubiger festzustellen und etwaige Depositalbestände an den bisherigen Gemeinschulduer bezüglich in den Fällen, wo auf den Namen der Ehefrau geschriebene Forderungen und Gegenstände der Konkursmasse überwiesen waren, an beide Ehegatten gemeinsam aus- zuschütten, wobei sie es den Empfängern zu überlassen pflegen, ihre gegenseitigen Ansprüche unter einander zu regeln.

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Formell läßt sich gegen dies Verfahren der Gerichte nichts er- innern, da für den Fall der Aufhebung des Konkurses nach Liquidation und Vertheilung der Masse nur eine Rechnungslegung Seitens des bisherigen Verwalters im Termine zur Vollziehung der Schlußver- thcilung, aber nirgends eine Rückgabe der den Restbestand bildenden Vermögensgegenstände an den früheren Eigenthümer derselben (§ 90 a. a. O.) bezüglich eine Uebergabe derselben an den Gemeinschuldner vorgeschrieben ist. (§ 279 a. a. O. Vergl. § 199 alin. 3 ebendas.) Dasselbe mag auch vollständig ausreichen, so oft die Restbestände in Mobilien, Effekten, auf jeden Inhaber lautenden Papieren bestehen, deren Veräußerung ohne Mitwirkung der Gerichte geschehen kann. Daß cs jedoch nicht korrekt, daß es insonderheit nicht vollständig ist, macht sich in denjenigen, wenn auch allerdings nur vereinzelten Fällen kenntlich, wo in der Masse Hypothekenforderungen oder Grundstücke vorhanden gewesen und übrig geblieben sind. Dem Hypothekenrichter reicht nämlich zu deren Umschreibung bei Weiterveräußerungen, ja so- gar schon zum Löschen des Weiterversügungsverbotes der bloße Auf- hebungsbeschluß des Konkursgerichtes sicher nicht aus. Die nach Befriedigung sämmtlicher Gläubiger als Massenüberschuß verbliebenen Hypothekenforderungen und Grundstücke können aber 1. entweder schon vor der Konkurs - Eröffnung Eigeuthum des Kridars und auf dessen Namen berichtigt gewesen, 2. oder von der Ehefrau des Kridars erworben oder wenigstens auf deren Namen geschrieben und nur wegen Vorhandensein der Voraussetzungen des § 90 Konk. - Ordg. zur Masse ge- zogen, 3. oder endlich während des schwebenden Konkurses von dem Konkurs-Verwalter mit Genehmigung des Kommissars für die Masse erworben und für dieselbe eingetragen worden sein. In jedem Falle ist mehr als eine formlose Uebergabe der Besitz- dokumeute an den Kridar, ist vielmehr ein bestimmter die Freigabe des Verwaltungs- und Verfügungsrechtes über die Massenrestbestände aus- sprechender Beschluß des Konkursgerichtes erforderlich, damit der Berechtigte unbeschränktes Eigenthum daran zurückerwerbe bezüglich erlange. Zu 1. Meist war der Gemeinschuldner selbst schon vor der Kon- kurs-Eröffnung Eigenthümer der demnächst in der Masse als Restbestand verbliebenen Hypothekenforderungen und Grundstücke. Es macht hierbei keinen Unterschied, ob jene aus seinen Namen eingetragen waren, und 33*

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der Besitztitel dieser auf ihn berichtigt gewesen ist, wenn nur ihr for- mell gültiger Erwerb in die Zeit vor die Konkurs - Eröffnung gefallen ist. Denn was die außenstehenden Hypothekenforderungen betrifft, so wird ein Vermerk des anhängig gewesenen Konkurses weder auf die über sie sprechenden Dokumente gesetzt, noch bei den bezüglichen For- derungen im Hypothekenbuche eingetragen. Ihrer Verwerthung während des schwebenden Verfahrens durch den Kridar wird nur dadurch vor- gebeugt, daß ihm die Dokumente abgenommen werden. Durch Rück- gabe der Dokumente nach beendetem Konkurse wird er in die Möglich- keit zurückversetzt, über die Forderungen frei, unbehindert und unbeschwert verfügen zu können. Es reicht also bezüglich außenstehender Hypotheken- forderungen das bisher beobachtete Verfahren aus, daß sie, soweit sie nicht während des schwebenden Konkurses Seitens der Gläubigerschaft eingezogen oder anderweit verwerthet worden sind, dem bisherigen Kridar durch Rückgabe der über sic lautenden Dokumente zurück- gewährt werden. Anders ist es bei vorhandenen Grundstücken. Der Besitztitcl der Grundstücke des Kridars wird, auch wenn er dies am Tage der Konkurs- Eröffnung noch nicht war, auf den Wanten des Kridars berichtigt. Demnächst wird, als Folge der Konkurs-Eröffnung, ans Requisition des Konkursgerichtcs das gesetzliche Weitcrvcränßcrungsverbot bei dem betreffenden Grundstücke eingetragen. Damit der Kridar über solche Grundstücke die freie Vcrfügungsbefuguiß wiedererlange, ist die Löschung der eingetragenen Protestation erforderlich, aber auch ausreichend. Dieselbe kann zu Recht nur aus Requisition desselben Konkursgcrichtes vorgenommcn werden, auf dessen Antrag die Eintragung erfolgt war. Nichtsdestoweniger halten eine große Anzahl Hypothekenrichter den in beglaubter Form beigebrachten Aufhebungsbeschluß für ausreichend, um auf Grund desselben die Weiterverfügungsbeschränkung zu löschen und dadurch dem bisherigen Kridar das freie Veräußerungsrecht wieder- zugeben. Also schon in diesem Falle scheint eine weitergehende Thätigkeit des Konkursgerichtes, als die Beendigung des Konkurses wegen voll- ständiger Befriedigung der Gläubiger auszusprechen, erforderlich, damit der Kridar in seinen Eigenthumsverfügungen über die Massenrückstände nicht behindert werde. Zu 2. Noch deutlicher tritt die Nothwendigkeit eines weiteren Umfanges des Aufhebnngsbeschlusses bezüglich der Thätigkeit des Kon- kursgerichtes in dem zweiten Falle hervor, wenn nämlich die in der Masse verbliebenen Forderungen und Grundstücke von der Ehefrau des

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Kridar erworben oder wenigstens auf deren Namen geschrieben waren und nur wegen Vorhandensein der Voraussetzungen des § 90 Konk.- Ordg. zur Masse gezogen sind. Der Ueberweisnug solcher Forderungen und Sachen an die Konkurs- masse muß allemal ein vom Massenverwalter extrahirter Beschluß des Konkursgerichtes vorangegangen sein. Schon hieraus scheint es gerecht- fertigt, auch umgekehrt zur rechtsverbindlichen und vollständigen Frei- gabe und Rückgewähr solcher in der Masse nach Befriedigung der Gläubiger etwa zurückgebliebenen Sachen und Gegenstände an die Ehe- frau des Kridars einen besonderen, die Freigabe aussprechenden Beschluß des Konkursgerichtes zu verlangen. Denn der Ueberweisungsbeschluß ist unbedenklich mehr als die Beseitigung eines formalen Hindernisses in der Verfügung des Verwalters über die aus den Namen der Frau lautenden Gegenstände, enthält nämlich auf der einen Seite eine Er- mächtigung für den Verwalter zum Verkaufe der Sachen und zur Einhebung der Forderungen, entzieht gleichzeitig aber auf der andern Seite der Ehefrau des Kridars die Befugniß, über die zur Masse ge- zogenen Werthgegenstünde selbst verfügen zu dürfen. Wie aber der Kridar selbst erst auf Grund des Beschlusses über Beendigung des Konkurses das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über sein Vermögen zurückerlangt (§§ 277, 280 Konk.-Ordg.), so muß analog ein die geschehene Ueberweisung aufhebender Beschluß erforderlich erscheinen, damit die Ehefrau die ihr entzogene Verfügungs - Befugniß bezüglich ihrer zur Masse gezogenen Vermögensstücke wiedererlange; und dies zwar umsomehr, als der Ueberweisungsbeschluß die Kraft eines Erkenntnisses hat (wie daraus hervorgeht, daß der Widerspruch dagegen an eine Präclusivfrist gebunden ist), und gerichtliche Beschlüsse wegen Wegfalles der sie veranlassenden Ursache nicht eo ipso unwirk- sam werden. Ein Grundsatz: cessante ratione conclusi, cessat con- clusum ipsum ist dem Rechte fremd. Der Aufhebungsbeschluß, durch welchen der Kridar die Versügungsbesugniß wiedererlangt, ist der Frau gegenüber ein lactum inter tertios, aus dem sie Rechte nicht ableiten darf. Wollte man aber selbst zugeben, daß der im § 90 a. a. O. ge- forderte Ueberweisungsbeschluß nichts weiter als eine Ermächtigung für den Verwalter zum Verkaufe der nominell der Ehefrau gehörigen Sachen enthalte, und sein Zweck einzig und allein die Beseitigung eines formalen Hindernisses in der Verfügung des Verwalters über der- gleichen Sachen sei, würde man dennoch zu einem anderen Ergebnisse nicht kommen. Denn die Beendigung des Konkurses bedingt eine

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Rücknahme der Verkaufsermächtigung. Diese muß auf dieselbe Weise, wie die Ertheilung, durch das Konkursgericht geschehen. Ge- nügte nun zur Ertheilung der Ermächtigung der einfache Konkurs- eröffnungsbeschluß nicht, war vielmehr neben diesem ein zweiter specieller Beschluß erforderlich, so genügt jedenfalls auch zur Aufhebung der Ermächtigung nicht der allgemeine Aushebungsbeschluß, ist vielmehr neben ihm resp. in ihm die ausdrückliche Aufhebung des Special- beschlusses nöthig. Es kommt dazu, daß nur der Gläubigcrschaft, nicht aber auch dem Kridar gegenüber, die auf den Namen der Frau lautenden Werth- gegenstände zur Konkursmasse gehörig betrachtet werden, und von der Frau deren Erwerb aus eingebrachtem resp. vorbehaltenem Vermögen zu erweisen ist. Gegen den Kridar steht dagegen ihr Eigenthum fest. Gegen ihn hat sie unbedenklich wegen ihres zur Masse gezogenen Ver- mögenstheils einen Anspruch aus RUckgewähr. So lauge in der Masse also noch der Frau gehörige, wenigstens von dem auf sie lautenden Vermögen zugezogenc Gegenstände vorhanden sind, kann von einer vollzogenen Schlußvertheilung, jedenfalls von einer vollendeten Ausschüttung der Masse eigentlich nicht die Rede sein, ist vielmehr die Frau noch immer als unbefriedigte Gläubigerin (§§ 91, 80 al. 2 Konk. - Ordg.) vorhanden. Der Ausspruch, daß der Konkurs durch Schlußvertheilung resp. Ausschütten der Masse beendet sei, kann also erst nach Ausscheiden der aus dem Vermögen der Ehefrau in die Masse gekommenen Bestände und nach Rückgabe derselben au sie erfolgen. Dieser Annahme steht auch die Analogie des § 278 Konk. - Ordg. zur Seite, welcher die nachträgliche Rcalisirung der nach vollzogener Schluß- vertheilung noch Vorgefundenen, zur Konkursmasse gehörigen Gegen- stände und deren Vertheilen unter die Konkursgläubiger vorschreibt. Der § beweist einmal, daß die Schlußvertheilung nicht identisch mit Beendigung des Konkurses ist, sodann, daß der Kridar aus'der Kon- kursmasse nichts ausgeantwortet erhalten soll, woran ein Anderer An- sprüche hat. Dafür, daß das Konkursgericht nicht ermächtigt ist, aus dem Vermögen der Frau an die Masse überwiesene Sachen und For- derungen dem Kridar auszuantworten, liefern die Worte des § 276 a. a. O.: „wieder zur freien Verfügung überlassen" einen Belag. Danach soll ihm nur das ausgeantwortet werden, was er vor der Konkurs-Eröffnung schon besessen, aber nicht das, was von Anderen zur Masse gelangt ist. Zu 3. Die meiste Schwierigkeit bietet aber der dritte Fall, wenn nämlich während des schwebenden Konkurses von dem Konkursverwalter

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mit Genehmigung des Kommissars für die Masse erworbene und auf dieselbe umgeschriebene Hypothekenforderungen und Grundstücke nach vollständiger Befriedigung der Gläubiger als Massenüberschuß verblieben sind.. Hier muß offenbar der Umschreibung bezüglich Berichtigung des Besitztitels auf den bisherigen Kridar, und zwar in dem Termine zur Vollziehung der Schlußvertheilung) eine Uebertragung des Eigenthums von Seiten der Konkursmasse auf den bisherigen Gemeinschuldner vorausgehen. Mangels einer solchen Eigcnthumsübertragung fehlt es dem früheren Gemcinschuldner an einem Eigenthumstitel. Der Mög- lichkeit einer Nachholung desselben steht das Bedenken entgegen, daß eine Gläubigerschaft nach der die vollständige Befriedigung der Gläu- biger vermittelnden Schlußvertheilung thatsüchlich nicht mehr vorhanden ist. Die Weigerung des Hypothekenrichtcrs, ohne eine Eigenthums- übertragung Umschreibungen und Besitztitelberichtigungen vorzunehmen, kann nur gebilligt werden. Daraus erhellt aber, daß ein Verabsäumen, eine solche Uebertragung im Schlußtermine herbeizuführen, zu den un- angenehmsten Weiterungen führen kann. Der nachfolgende bei dem Stadtgerichte zu Berlin vorgekommene Fall liefert einen schlagenden Beweis. In dem v. P.'schen (gemeinen) Konkurse hatte der defini- tive Verwalter mit Genehmigung des Kommissars in der nothwendigen Subhastation des Gutes M., auf welchem zur zweiten Stelle eine zur Konkursmasse gekommene Hypotheken- fordernng haftete, um den Ausfall dieser Hypothek zu ver- hüten, das Gut für die Konkursmasse meistbietend erstanden und zugeschlagen erhalten. Die Uebergabe desselben ist für die Konkursmasse an den Verwalter erfolgt, und der Besitz- titel aus die v. P.'sche Konkursmasse berichtigt. Demnächst wurde der Konkurs durch Liquidation und Vertheilen der Nasse beendigt. Die Gläubiger erhielten sämmtlich volle Be- friedigung, und blieb als Blassenbestand nebst mehren andern Werthobjekten das Gut M. übrig. Dabei muß bemerkt wer- den, daß dieser günstige Ausfall des Konkurses dadurch erzielt wurde, daß sehr erhebliche aus den Namen der Ehefrau des Gemeinschuldners geschriebene Hypothekenforderungen und Grundstücke an die Konkursmasse überwiesen waren. Auch die auf dem Gute M. haftende Hypothekenforderung war eine solche, d. h. auf den Namen der Frau v. P. geschrieben. Nach beendetem Konkurse beantragte der frühere Gemein- schuldner unter Ueberreichen einer beglaubten Bescheinigung

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über die volle Befriedigung der Gläubiger und Aufhebung des Konkurses zu den Grundakten, den Besitztitel von M. nunmehr auf seinen Namen zu berichtigen. Der Hypothekenrichter weigerte die Berichtigung, weil cs an jedem das Eigenthum übertragenden Titel fehle, der Besitz- titelberichtigung vielmehr eine Eigenthumsübertragung von Seiten der Konkursmasse auf den Kridar hätte vorangehcn müssen. Diese Weigerung ist auch im Beschwerdewege Seitens des Kammergerichtes mit der Maaßgabe für begründet erachtet worden: daß die Besitztitelberichtigung schon nach Beibringen einer dahin gehenden Bescheinigung des Konkursgerichtes, das Gut werde dem früheren Gemeinschuldner überwiesen, er- folgen müsse. Seitdem ruht die Angelegenheit schon länger als Jahres- frist, namentlich ist eine Bescheinigung des Konkursgerichtes weder extrahirt noch ertheilt. Ich halte die Weigerung des HypothekenrichtcrS aus den von ihm angegebenen Gründen gerechtfertigt, kann dagegen der Auffassung des Kammergerichtes, daß eine Bescheinigung deö Konkursgerichtes ans- reiche, nicht beitreten, ganz abgesehen davon, daß ich das Konkursgericht zum. Ausstellen einer solchen Bescheinigung nicht einmal für kompetent halte. Die Gründe des Kammergerichtcs für seine Auffassung sind mir nicht bekannt. Meine Gründe sind folgende: In der Konkursordnung fehlt die besondere Bezeichnung für den Rechtstitel der Gläubigerschast auf das zur Konkursmasse gezogene Vermögen. Es ist deshalb die Natur des Rechtsverhältnisses der Gläubiger zur Masse streitig. Nach K o ch (Recht der Forderungen I. S. 62) soll allgemeiner Arrest und Exekution die Grundlage des Rechtes sein. Die Praktiker sprechen sich, je nachdem sie mehr der Gerichtsordnung oder dem gemeinen Rechte geneigt sind, bald (mit § 31 Tit. 50 d. A. G.-O.) für einen Pfandrechtstitel der Gläubiger- schaft, bald für ein suoaessions per universitatem erlangtes proviso- risches Eigenthum aus. Die Motive zu § 15 sprechen aber ausdrück- lich aus, daß das Verfügungsrecht der Gläubiger keine Succession, sondern ein Repräsentationsrecht, der heutige Konkurs also nichts weiter als eine gualificirte Exekution und es sein Zweck ist: den Gläubigern die Konkursmasse zu sichern, um sie zu deren Befriedigung zu ver-

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wenden (Gvltdaminer, Mat. z. Konk.-Ordg. S. 73). Die Gläubiger- schaft erwirbt deßhalb als Wirkung des Konkurses nur die Dispositions- befugniß über das Massen - Vermögen und selbstverständlich auch nur soweit, als dies erforderlich ist, um das gesammte Vermögen zu ihrer Befriedigung verwenden zu können. Dies sagt schon der Kommissions- bericht der zweiten Kammer (vergl. Goltdammer a. a. O. S. 77). Daraus erhellt aber zunächst schon, daß a) die Dispositionsbefugniß der Gläubigerschaft durch die ge- schehene Befriedigung der Gläubiger, also mit Erfüllung des Zweckes, von selbst anfhören muß; b) dieselbe sich auch auf die über die vollständige Befriedigung hinausreichenden Werthobjekte nicht erstrecken darf. Folglich muß die Gläubigerschaft, wenn sie über ein außer ihrem Bereich liegendes Werthobjekt, — ein solches ist aber jedenfalls ein demnächst als Massenüberschuß verbleibender Gegenstand — verfügt hat, vor ihrer Auslösung, d. i. im Termine zur Schlußvertheilung, das- selbe bezüglich dessen Acquivalent zurückgewähren. Andererseits rechtfertigt der Umstand, daß die Konkurs-Ordnung sich die Gläubigerschaft nur als Vertreter der Masse vorgestellt hat, noch nicht den Schluß, daß deßhalb nach der Konkurs-Ordnung der Gemeinschuldner immer Eigenthümer der Masse sein müsse, einen Schluß, zu dem allerdings auch diejenigen gekommen sein müssen, welche in dem mitgetheilten Falle Berichtigung des Besitztitels auf den Namen des Gemeinschuldners v. P. zu begründen versucht haben. Denn die Konkursmasse ist keineswegs, wie mit Rücksicht auf § 2, § 1 al. 2 Konk.-Ordg., jedoch zu eng, definirt zu werden pflegt, immer nur der Inbegriff des gesammten Vermögens, welches der Gemein- schuldner zur Zeit der Konkurs - Eröffnung besitzt oder während der Dauer des Konkurses erwirbt. Da vielmehr nach § 90 ebendas, auch auf den Namen der Frau erworbene und lautende Werthgegenstände zur Masse gezogen werden dürfen, welche jedenfalls mindestens dem Gemeinschuldner gegenüber Eigenthum der Frau zu sein nicht aufhören, am allerwenigsten aber durch die Ueberweisung Eigenthum des Mannes werden, so bestimmt sich der Begriff der Konkursmasse weit richtiger dahin, daß sie der Inbegriff der gesammten Vermögensmasse ist, welche nicht allein der Gemeinschuldner zur Zeit der Konkurseröffnung besessen hat oder während der Dauer desselben erwirbt, sondern welche auch durch Ueberweisung auf den Namen seiner Ehefrau lautender Ver- mögensobjekte gebildet wird. Eigenthümer der Konkursmasse kann also

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neben dem Gemeinschuldner auch dessen Frau sein. Dem steht auch § 4 Konk.-Ordg. mit der Bestimmung: „Das Verwaltungs- und Verfügungsrecht wird durch die Gesammt- „heit der Konknrsgläubiger (Gläubigerschaft) an Stelle des Ge- „meinschuldners ausgeübt" nicht entgegen, da in dem §, wie seine alin. 1 beweist, das Ausitahme- verhältuiß des § 90 nicht Berücksichtigung gesunden hat. Auch fehlt es an jedem nur denkbaren Eigcnthnmstitel, welchen der Gcmeinschnld- ner für die von seiner Frau zur Masse beigeschossencn Werthsobjckte sollte für sich Vorbringen können. Andererseits finde ich für meine Annahme im § 199 alin. 3 Konk.-Ordg. Unterstützung, wo es heißt: „Der Gemeinschuldner erhält das Verwaltungs- und Verfügungs- „recht über sein Vermögen zurück: es sind demselben seine Ver- „mögensstücke, Bücher und Papiere auszuliefern." Denn darin, daß nicht die Auslieferung der vorhandenen Konkurs- masse, sondern nur der eigenen Vermögensstücke des Gcmeinschuldners verlangt wird, liegt anerkannt, daß zwischen der Masse und dem eige- nen Vermögen des Gcmeinschuldners ein Unterschied ist, und ihm zur Hebung jener ohne Weiteres ein Recht nicht zusteht. Wenn nun weiter der Verwalter der Blasse als Vertreter der Gläubigerschast und der Masse hingestellt wird (§§ 131, 215 Konk.- Ordg.), so ist er in der letzteren Eigenschaft indirekt zwar auch Ver- treter des Gemeinschuldners, aber bei Vorhandensein des Falles des § 90 nicht blos des Gemeinschuldners allein, sondern auch Vertreter der Ehefrau desselben. Was er erwirbt, erwirbt er Namens der von ihm vertretenen Gläubigerschaft zwar der Konkursmasse, aber nicht immer dem Vermögen des Gemeinschuldners zu, sondern unter Umständen auch für die Ehefrau des Gemeinschuldners, wenn nämlich die Be- zahlung aus der von dieser zur Blasse eingeschossenen Vermögens- portion erfolgt war. Es ist bereits zugegeben, daß, sobald die Konkursmasse die Be- stimmung zur Befriedigung sämmtlicher zur Zeit der Konkurseröffnung vorhandenen Gläubiger zu dienen, erfüllt hat, die Gläubigerschaft be- friedigt und der Konkurs materiell beendet ist. Selbstverständlich ist gleichzeitig das Bestehen einer Gläubigerschaft und mit derselben das ihr bisher zugestandene Recht, an Stelle des Gemeinschuldners zu ver- fügen, erloschen. Es kann m. Er. auch nicht bezweifelt werden, daß der Gemeinschuldner, wie er mit dem Zeitpunkte der Konkurseröffnung das Verfügungs- und Verwaltungsrecht 6o ipso verliert, und es einer Abtretung dieser ihm früher zugestandenen Rechte an die Gläubiger-

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schaft nicht bedarf, auch umgekehrt mit dem Augenblicke der Konkurs- beendiguug von Rechtswegen die Befugniß erlangt, die übrig gebliebenen Massenbestünde, jedoch selbstverständlich nur soweit sie aus seinem Vermögen herrühren, wieder in eigene Verwaltung zu nehmen. Dies — aber auch nur dies — ist in § 276 Konk.-Ordg. ausdrücklich aus- gesprochen. Dagegen bedarf es einer besonderen Erklärung des Verwalters in seiner Eigenschaft als Vertreter der Gläubigerschaft, daß er den Massen- bestand dem Gcmeinschnldner übertrage, nicht minder aber auch einer Uebergabe der einzelnen Gegenstände, wenn entweder das auf die Ehe- frau lautende Vermögen zur Masse gelangt, letztere also aus ver- schiedenen Bermögensbestandtheilen gemischt war, oder wenn sich erst während des Konkurses erworbene Vermögensobjekte vorfinden. Das Ersordcrniß einer derartigen Erklärung ist zwar im Gesetze nicht auf- gestellt, entspricht jedoch der Natur des Rechtsverhältnisses zwischen dem Verwalter und dem Gemeinschuldner. Denn der Verwalter erwirbt die Vermögensbestandtheile der Ehefrau, erwirbt neue Gegenstände zur Masse nicht für den Gemeinschuldner, sondern im Interesse der Gläu- bigerschast. Man kann deßhalb nicht sagen, daß der Erwerb Seitens des Verwalters Eigenthumstitel für den Kridar sei, die Uebergabe an jenen auch diesem zu Gute kommen müsse, da der animus des Ver- walters darauf sicher nicht gerichtet ist. Vielleicht wird eingewendet: der Verwalter sei in seiner Eigenschaft als Vertreter der Gläubigerschaft zu Rechtshandlungen nur so lange befugt, als die Gläubigerschaft bestehe; mit Befriedigung der Forde- rungen hören jedoch diese und mit ihnen die Eigenschaft des Inhabers als Gläubiger auf; da aber erst nach Befriedigung der Gläubiger ein Massenbestand vorhanden sei, müsse, wofern eine Uebertragung desselben an den bisherigen Gemeinschuldner nöthig sei, der Verwalter diese zu einer Zeit vornehmen, wo sein anetor, die Gläubigerschast, nicht mehr bestehe; dies sei juridisch unmöglich und unzulässig, und folge daraus allein schon die thatsächliche Unaussührbarkeit der als nothwendig hin- gestellten Erklärung. Soviel Schein der Richtigkeit eine solche Einrede haben würde, ist sie doch hinfällig. Der Massenüberschuß zeigt sich nicht erst nach der Schlußvertheilung, sondern schon bei Ausstellen des Vertheilungs- planes. Es kann die Ausantwortung resp. Uebergabe des Bestandes also sehr wohl schon im Schlußvertheilungstermine, also noch vor Auf- hören der Gläubigerschaft geschehen. Fraglich scheint es allerdings — und ich möchte es verneinen — ob eine Uebergabe des Eigenthums

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Seitens der Konkursmasse an den früheren Gemeinschuldner dann thatsächlich unausführbar ist, wenn, wie in dem erwähnten Falle, es verabsäumt war, im Schlußverthcilungstermine die betreffende Ueber- tragungserklärung zu veranlassen. Indessen kann der Umstand, daß das schuldbar Versäumte nicht uachzuholen ist, selbstverständlich nicht entgegenstehen. Die Nothwendigkeit einer besonderen Uebertragungshandlung kann endlich auch nicht aus dem Gesichtspunkte bestritten werden, daß der Verwalter als Vertreter der Gläubigerschaft und der Masse, ja nicht allein der Gläubigerschaft, sondern gleichzeitig auch dem Eigenthümer der Masse erwerbe und also nach Wegfall der Gläubigerschaft der Eigenthümer der Masse ipso jure als einziger durch die Erwerbung des Verwalters Berechtigter verbleibe. Denn diese Ausführung ist mindestens in dem Falle hinfällig, wo die Masse ans Vermögens- bestandtheilen beider Gatten gebildet wird. Ebensowenig trifft die Analogie der rechtlichen Wirkung des bestätigten Akkordes zu, durch welchen ohne jeden Uebertragungsakt der Gemeinschuldner in die an- hängigen Prozesse in der Lage eintritt, in welcher sie sich zur Zeit der Konkursbeendigung befinden (§ 199 alin. 6 Konk.-Ordg.), und bewirkt wird, daß auch auf Grundstücke des Kridars eingetragene Verfügungs- beschränkungen gelöscht werden. Denn im Falle eines Akkordes werden nach § 199 alin. 1—3 a. a. O. jedenfalls die der Masse aus dem Vermögen der Frau etwa überwiesenen Vermögensobjekte vorher aus- zusondern und dieser zurückzugewähren sein. Ueberdies ist beim Akkorde auch eine Uebergabe der Massenbeständc Seitens des Verwalters an den Gemeinschuldner vorgesehen, wie das gebrauchte Work „ausliefern" überzeugend beweist (§ 199 alin. 3). Diese Betrachtungen führen also in ihrem Ergebnisse dahin, daß 1. nicht unter allen Umständen der Massenüberschnß Eigenthum des bisherigen Gemeinschnldners zu sein braucht; 2. daß ein Erwerb des Verwalters und eine Uebergabe an den Verwalter für die Masse keineswegs für den Gemeinschuldner geschieht; 3. daß der Erwerb des Verwalters für die Masse keinen Eigen- thumstitel für den Gemeinschuldner abgiebt; 4. daß der Gemeinschuldner vielmehr, um durch einen von dem Verwalter für die Masse gemachten Erwerb als Eigenthümer des erworbenen Gegenstandes erachtet werden zu können, eine vorausgegangene Uebertragungserklärung und Uebergabehand- lung des Verwalters an ihn muß aufweisen können.

Zur Lehre von der Hypothek des Eigenthümers Von Gerichtsassessor Galli in Erfurt

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Weiter meine ich bewiesen zu haben: 1. daß das in der Praxis bisher beobachtete Verfahren, den Massenüberschuß ohne Unterschied, ob der Fall des § 90 vor- lag oder nicht, dem Gemeinschuldner ohne Weiteres auszuant- worten, weder ausreichend noch dem Gesetze entsprechend ist; 2. daß vielmehr der Beschluß über Aushebung resp. Beendigung des Konkurses nach Ausschütten der Masse und Befriedigung der Gläubiger sich auch darüber ergehen muß, wer die etwaigen Restbestände zu erheben berechtigt sei; 3. daß jedenfalls der Kommissar und der Verwalter darauf zu halten haben, daß die auf den Namen der Frau lautenden an die Masse überwiesenen Vermögenstheile vor der Beendigung ausgeschieden und dieser freigegeben werden; 4. daß endlich diese Freigabe auch nur auf einen dieselbe aus- sprechenden Beschluß des Konkursgerichtes geschehen kann. Daß das Konkursgericht, daß besonders der Kommissar und Ver- walter im Besitze des nöthigen Materiales und in der Lage sind, eine Entscheidung darüber fassen resp. herbeiführen zu können, ans welcher Masse die Restbestände herrühren resp. angeschafft sind, liegt auf der Hand und bedarf keiner Ausführung. Durch eine solche Entscheidung werden aber eine Menge Weiterungen und unerquickliche Prozesse ver- mieden. Dieser Gesichtspunkt in Verbindung mit dem in unserer Ge- setzgebung anerkannten Principe, Prozessen möglichst vorzubeugen, lassen allerdings eine Abänderung der Gerichtspraxis bezüglich der Thätigkeit der Konkursgerichte bei Ausschütten der Masse wünschenswerth er- scheinen.

Nr. 12. Zur Lehre von der Hypothek des Eigenthümers. Vom Gerichtsassessor Galli in Erfurt.

Der § 52 des Anhangs zum Allgem. Landrechte verordnet: „Hypothekenrechte werden nicht durch die bloße Vereinigung ihres Eigenthums mit dem Eigenthum des verpflichteten Grundstücks in einer Person ausgehoben, so lange nicht eine, von dem Anträge des Besitzers abhängende Löschung erfolgt ist, und kann der Be-

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scher bis dahin ein solches ungelöschtes Hypothekenrecht gültig an einen Andern abtreten." Zur Beseitigung des Zweifels: ob diese Vorschrift auch dann Anwendung findet, wenn von dem Eigenthümer des Grundstücks die Zahlung der darauf eingetra- genen Forderung erfolgt ist, bestimmt die Deklaration vom 3. April 1824 (G.-S. S. 77): „daß der Eigenthümer eines Grundstücks, welcher eine auf das- selbe hypothekarisch versicherte Geldsumme auszahlt, und die For- derung in dem Hypothekenbuche nicht hat löschen lassen, alle Rechte eines Cessionars dieser Hypothek genießen soll, ohne Unterschied, ob ihm bei der Auszahlung eine förmliche Cession oder nur eine Quit- tung ertheilt worden ist, indem für diesen Fall die bloße Quittung so ausgelegt werden soll, als ob darin eine ausdrückliche Cession enthalten wäre." Es entsteht die Frage: Findet der § 52 des Anhangs auch dann Anwendung, wenn das Recht des Hypothekengläubigers nicht durch Zahlung, son- dern in anderer Weise getilgt worden ist? Die Beantwortung dieser Frage, welche den Gegenstand der ge- genwärtigen Abhandlung bildet, ist einfach nach jenen Theorien, welche das nach § 52 eit. dem Eigenthümer des verpfändeten Grundstücks zu- stehende Recht lediglich als einen Ausfluß seines Eigenlhnms am Grund- stücke betrachten. Hierher gehört sowohl die in den Rescripten des Ju- stizministers vom 24. März und 13. 'Wat 1831 entwickelte Auffassung, welche als Gegenstand jenes Rechts die mit der eingetragenen For- derung verbunden gewesene, nach deren Wegfall zu Gunsten des Ei- genthümers frei gewordene Stelle des Hypothekenfoliums darstellt, als die Theorie des Dr. v. d. Hagen, nach welcher den Hypothekengläu- bigern eines Grundstücks einem Jeden nur ein durch die Reihenfolge der Eintragung und durch die Höhe der einzelnen eingetragenen For- derungen sich bestimmender Werthstheil des Grundstücks verhaftet ist, welcher nach Beseitigung der darauf ruhenden Last wieder freies Eigen- thnm des Besitzers wird und mithin von diesem anderweit verpfändet werden kann (v. d. Hagen, die Hypothek des Eigenthümers. Arns- berg, 1836). Nach beiden Theorien stellt sich die Thatsache, durch welche die Aufhebung der Hypothek bewirkt worden ist, als gleichgültig dar, da das dem Eigenthümer als solchem zustehende Recht bei jeder Aufhebung gleichmäßig begründet ist: eine Konsequenz, welche das Prä- judiz des Ob. Trib. vom 1. September 1838 anerkennt, dessen Gründe

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fast wörtlich der Theorie des v. d. Hagen entlehnt sind.*) Zu dem- selben Ergebnisse führt die von Bornemann in der ersten Ausgabe seines Systems Band IV Seite 389 vertretene Auffassung. Nach der- selben soll in den Fällen des § 52 cit. die hypothekarisch eingetragene Verbindlichkeit aufgehoben werden und nur ein durch die Beschaffenheit jener Verbindlichkeit näher bestimmtes, selbständiges Hypothekenrecht übrig bleiben. Auch diese Auffassung beruht lediglich auf der Erwä- gung , daß die postlocirten Gläubiger die Fortschassnng der Hypothek nicht verlangen und mithin den Eigenthümer nicht hindern könnten, mit der ungelöschten Hypothek eine neue, dazu passende Hauptverbindlichkeit zu verbinden. Zweifelhafter gestaltet sich die zur Erörterung gezogene Frage von dem Standpunkte jener Theorien, welche das mit dem Eigenthume des verpfändeten Grundstücks vereinigte Forderungsrecht als fortdauernd darstellen; wobei es übrigens gleich ist, ob man — in Uebereinstimmung mit Koch (die Lehre von dem Uebergange der Forderungsrechte. Bres- lau, 1837 S. 95) — die jenem Rechte korrespondirende Verbindlichkeit als eine bloße Obligation des Grundstücks oder — in Uebereinstim- mung mit den Plenarbeschlüssen des Obertribunals vom 27. Mai 1839 und 9. Januar 1846 (Entsch. Bd. 5 S. 56, Bd. 12 S. 66) — der Konfusion ungeachtet auch die persönliche Verpflichtung als fortbe- stehend erachtet. Die letztere Theorie, für welche auch Bornemann in der zweiten Ausgabe seines Systems Bd. IV S. 255 sich entscheidet, hat in den angezogenen Plenarbeschlüssen eine ebenso überzeugende als erschöpfende Rechtfertigung gefunden, auch die Sanction einer konstanten Praxis der Preußischen Gerichte erhalten. In Anschluß an diese Theorie wird die Bejahung der aufgewor- fenen Frage — und zwar für den Fall des Erlasses, jedoch aus Grün- den, welche auch bei einer anderweiten Tilgung der Hypothekenforderung zutreffen — in der Entscheidung des Obertribunals vom 1. März 1853 (Striethorst's Archiv Bd. 9 S. 21) folgendermaßen gerechtfertigt: Der Erlaß habe im Allgemeinen die Aufhebung eines Rechts und einer Verpflichtung zur Folge. Er gehöre insoweit zu den

*) Das Präjudiz (Präj. Samml. S. 93, mit Gründen abgedruckt in der Ju- ristischen Wochenschrift Jahrgang 1840 S. 801) lautet: „Auch wenn eine Forderung durch Erlaß getilgt wird, steht dem Schuldner frei, die dadurch frei gewordene Hypothekenstelle für eine anderweite Forderung gültig zu ver- pfänden, und steht den postlocirten Gläubigern ein Widerspruch dagegen nur insofern zu, als etwa durch die neue Forderung das Grundstück mehr be- lastet würde als durch die getilgte."

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Arten, wie Verbindlichkeiten aufhören (Aüg. Landrecht I. 16. § 378 ff.), und sei in dieser Wirkung der Zahlung, Kompen- sation, Vereinigung an die Seite zu stellen. Der Fall der Ver- einigung trete ein, wenn die Rechte des Gläubigers und die Verbindlichkeiten des Schuldners aus einem unwiderruflichen Rechtsgrunde zusammentreffen, §§ 476 - 479 a. a. O. Der Er- laß sei im Allgemeinen in seiner Wirkung ebenso aufzufassen. Handele es sich um eine rein persönliche Verbindlichkeit, so trete diese Wirkung ein, sie erlösche. In Ansehung der Hypotheken- rechte solle jedoch nach 8 52 des Anhangs zum Allg. Landrechte diese Wirkung nicht ohne Weiteres stattsinden. Diese Vorschrift finde hier Anwendung. Die Konfusion, die Aufhebung des Rechts und der Verbindlichkeit, bleibe ausgeschlossen, so lange nicht die Löschung der Post hinzutrete. Die Löschung sei von dem Anträge des Besitzers des verpflichteten Gutes abhängig. Er erscheine in dieser Beziehung ausschließlich als der Berechtigte. Wolle er die durch Zahlung, Kompensation, Erlaß getilgte Verbindlichkeit nicht löschen lassen, so solle das Hypothekenrecht als fortdauernd und von dein früheren Berechtigten auf den Besitzer des verpflichteten Grundstücks übcrgegangen, angesehen werden, und dem Letzteren solle das Recht der Verfügung über das Hypothckenrecht durch Cession zustehcn. Dieser Besitzer sei dann als der Eigenthümer des letzteren zu betrachten. Die Art der vorangegangenen Aushebung der Verbindlichkeit durch Zah- lung, Erlaß u. s. w. wirte, wenn die Löschung nicht hinzutrete, als eine durch den früheren Berechtigten auf den Besitzer des Grundstücks vorgenommene Uebertragung, als eine förmliche Cession. Die Deklaration vom 3. April 1824 habe in dieser Bezie- hung nicht etwa die Wirkung für die Zahlung erst besonders festgesetzt, vielmehr habe diese Deklaration als solche nur aus- gesprochen, daß die Vorschrift des § 52 des Anhangs in ihrem Princip auch auf den Fall der bloßen Zahlung ohne Cession Anwendung finde, und daß die bloße Quittung dann so ausge- legt werden solle, als ob sie eine ausdrückliche Cession enthalte. Die Entscheidung, welche nicht aus der Deklaration vom 3. April 1824, sondern lediglich aus dem § 52 des Anhangs hergeleitet wird, beruht in ihrem letzten Grunde aus der Annahme, daß die Zahlung, Kompensation, Entsagung u. s. w. „im Allgemeinen in ihrer Wirkung" der Konfusion gleichzustellen seien. Diese Annahme trifft insofern zu,

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als alle diese Thatsachen zu den „Arten, wie Rechte und Verbindlich- keiten aufhören" (Th. I Tit. 16 A. L. R.), zu zählen sind; dieselbe erscheint jedoch völlig bedeutungslos, weil — wie ich zunächst darthun will — ungeachtet der im Allgemeinen obwaltenden Gleichheit den- noch zwischen den Wirkungen der Vereinigung einerseits und der Zah- lung, des Erlasses rc. andererseits gewisse besondere, grade bei Beantwortung der hier vorliegenden Frage maaßgebende Verschieden- heiten vorhanden sind. Die Konfusion, deren Voraussetzungen in den Gründen der mit- getheilten Entscheidung richtig vorgetragen werden, kann — auf dem Gebiete des Obligationenrechts — in ihrer Wirkung nicht so aufge- faßt werden, als ob der Gläubiger, gewissermaßen durch Kompen- sation des ihm zustehenden Rechts mit der ihm obliegenden Verbind- lichkeit, materiell befriedigt sei; der zerstörende Grund der Kon- fusion ist vielmehr ein rein formaler; die Tilgung der Obligation wird nur dadurch bewirkt, daß der für das Dasein derselben nothwen- dige Gegensatz des Berechtigten und Verpflichteten in der Einheit des- selben Snbjects gehoben wird. Bergl. hierüber Koch, das Recht der Forderungen Bd. II. § 183. Hieraus folgt, daß, wenn Verhältnisse eintreten, welche jenen Ge- gensatz auch nach der Vereinigung noch hervortreten lassen, in dem Maaße, als dies der Fall ist, auch die Konfusion keine Wirkung hat. Aus diesem Gesichtspunkte rechtfertigt sich der § 486 a. a. O., wonach die Wirkungen der Vereinigung durch Erbgangsrecht durch die Rechts- wohlthat des Inventars gehindert werden; der § 455 Tit. 11 daselbst, wonach die Rechte und Pflichten des Erben in Ansehung der Person des Erblassers ungeändert bleiben, wenn der Erbe die angefallene Erb- schaft einem Andern abtritt. Die §§ 482 ff. Tit. 16 a. a. O. wenden das Konfusionsprinzip auf Realrechte an, indem sie als Regel hinstellen, daß dergleichen Rechte erlöschen, wenn die Pflicht mit dem Eigenthume der berechtigten Sache oder das Recht mit dem Eigenthume der verpflichteten Sache vereinigt werden. Auch hier treten uns mehrfache Modifikationen der Regel, und in verstärktem Maaße, entgegen. Die Anknüpfung des Rechts oder der Pflicht an die Sache und der auch nach der Vereinigung fort- dauernde Gegensatz der Person und Sache bieten die Möglichkeit, wäh- rend der Vereinigung auch den Gegensatz des Rechts und der Pflicht aufrecht zit erhalten, dergestalt, daß das Recht während der Vereinigung . zwar thatsüchlich keine Wirkung äußert, nach erfolgter Trennung aber wiederum so in Kraft tritt, als wenn eine Vereinigung niemals ftatt- Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 4. Heft. 34

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gefunden hätte. Diese Möglichkeit, einen Gegenstand des Verkehrs zu erhalten, wird von dem Gesetzgeber um so mehr zu berücksichtigen sein, wenn ein Mittel gefunden wird, die während der Vereinigung fortdauernde Geltung des Rechts für jeden Dritten erkennbar zu machen. In diesem Sinne bestimmt der § 484 a. a. O., daß das subjectiv- dingliche Recht erhalten werde, wenn der Verpflichtete während seines Besitzes eine Protestation gegen die Vereinigung in das Hypothekenbuch der berechtigten Sache eintragen lasse. In gleicher Weise verordnen die §§ 53 und 54 Tit. 22 daselbst in Beziehung auf Grundgcrechtig- keiten, daß derjenige, in dessen Person das Eigenthum der berechtigten und verpflichteten Sache zusammentreffe, befugt sei, die auf letztere ein- getragene Grundgerechtigkeit löschen zu lassen oder die das Dasein der- selben bezeichnende Anlage fortzuschaffen, daß jedoch, wenn dies nicht geschehen und die verpflichtete Sache demnächst an einen besonderen Besitzer gelange, auch die vorige Grnndgerechtigkeit wieder in ihre Wir- kung trete. Die Praxis hat diese Vorschriften auch auf eingetragene Reallasten angewandt. Präj. des Ober-Tribunals vom 5. April 1845 (Entsch. Bd. 13 S. 332). Entsch. vom l. März 1853 (Striet- horst's Archiv Bd. 10 S. 10). — Alle diese Modifikationen der Konfusionsregel kommen hier aus doppeltem Grunde in Betracht: zunächst deshalb, weil sie geeignet sind, den Gegensatz der Konfusion und der oben erwähnten, die Tilgung einer Verbindlichkeit bewirkenden Rechtshandlungen zu zeigen. Der Gläu- biger hat diejenige Handlung, welche den Gegenstand seines Rechts bildet, zu fordern; wird dem Gläubiger diese Handlung geleistet oder erklärt er, dieselbe nicht fordern zu wollen, so verliert das Recht seinen Gegenstand und wird hierdurch ausgehoben. Während mithin die zer- störende Kraft der Konfusion in einer Veränderung liegt, welche in den Personen als Trägern des Verhältnisses vor sich geht, treffen die übrigen vorgedachten Tilgungsarten unmittelbar den Inhalt des Rechtsver- hältnisses. Ebendeshalb sind jene Modifikationen, in Folge deren ein Recht, der Konfusion ungeachtet, als fortdauernd behandelt wird, bei diesen Tilgnngsarten nicht denkbar; dieselben müssen, ihrer Natur nach, das von ihnen betroffene Recht in allen Fällen und für alle Zeiten aufheben. Grade diese Modifikationen sind es aber, welche dem Gutachten der Gesetzkommission vom 10. Juli 1802, aus welchem der § 52 des Anhangs hervorgegangen ist, wesentlich zu Grunde liegen. In diesem Gutachten, wodurch die Frage entschieden werden sollte, ob eine in das Hypothekenbuch eingetragene Schuldforderung durch Konfusion erlösche,

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wird anerkannt, daß, wenn man „die Lehre von der Konfusion im Allg. Landrechte wörtlich so anwende, wie sie dastehe," die Bejahung der Frage „vielen Schein für sich habe." Es werden demnächst die. erörter- ten Modifikationen der Konfnsionsregel unter Anschluß an das römische Recht durchgegangen, und aus diesen Modifikationen, in Verbindung mit dem Umstande, daß die Löschung der Hypothek nur auf Antrag des Besitzers stattfindet, der Satz hergeleitet, daß — ebenso wie bei Grund- gerechtigkeiten — auch bei Hypothekenrechten die Aufhebung durch Kon- fusion nicht unbedingt eintrete, sondern erst durch deren Löschung im Hypothekenbnche verwirklicht werde. Hiernach ist wenigstens so viel klar, daß die zwischen der Wirkung der Konfusion und der übrigen Tilgungsarten im Allgemeinen ob- waltende Gleichheit keine geeignete Unterlage zur weiteren Erörterung unserer Streitfrage bietet. Fassen wir nun den § 52 des Anhangs näher in's Auge, so finden wir, daß derselbe eine wirkliche Succession entweder des Eigenthümers in das Recht des Hypothekengläubigers oder des Gläubigers in das Eigenthum des verpfändeten Grundstücks vor- aussetzt. Dies ergiebt theils der einfache Wortlaut des Paragraphen, theils und insbesondere die Antwort, welche die Gesetzkommission in dem erwähnten Gutachten aus die Frage ertheilt: inwiefern der Eigen- thümer des Grundstücks zu einer Disposition über die Hypothek, den nachstehenden Gläubigern gegenüber, berechtigt sei? In dieser Bezie- hung wird ausgesührt: Aus seiner Eigenschaft als Eigenthümer des Grundstücks fließe diese Befugniß nicht, weil er als solcher nur berechtigt sei, über den nach Abrechnung der schon eingetragenen hypothekarischen Schulden übrig bleibenden Theil des Grundstücks oder des Werths desselben durch Verpfändung zu verfügen: er bedürfe dazu in Rücksicht auf die übrigen Hypotheken eines besonderen Titels; diesen besitze er als creditor hypothecarius cum jure prae- lationis. Es enthalte also keinen Widerspruch gegen das Recht des Grundstücks-Eigenthümers als solchen, wenn er zugleich die Eigenschaft als creditor hypothecarius beibehalte. Er be- halte die Hypothek als Eigenthümer des verpfändeten Grund- stücks, und sein bloß in Beziehung auf seine Person unwirksam gewordenes Gläubigerrecht solle ihm nur den Titel dazu ge- währen, um gegen nachstehende hypothekarische Gläubiger die freie Disposition über die in Rücksicht seiner allein vakante Hy- pothekenstelle behaupten zu können.

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Ueberall wird hier angenommen, daß der Besitzer des Grundstücks die Forderung sammt dem damit verbundenen Hypothekenrechte erwor- ben habe. Ueber die Erfordernisse eines solchen Erwerbs waren vor Verkündigung der Declaration vom 3. April 1824 keine besonderen Vor- schriften gegeben; es galten mithin allgemeine Grundsätze. Hiernach ist zu behaupten, daß bis zur Einführung jenes Gesetzes weder die Zahlung noch ein sonstiges die Aufhebung der Forderung bewirkendes Rechts- geschäft die Anwendung des § 52 des Anhangs rechtfertigen konnten. Selbst aus den Fall, wo der zahlende Grundbesitzer dem Gläubiger nur als solcher verhaftet war und mithin, nach Vorschrift des § 46 Th. I Tit. 16 A. L. R., lediglich durch die Zahlung selbst in die Rechte des bezahlten Gläubigers eintrat, konnte der § 52 nicht bezogen wer- den, da auch in diesem Falle das mit der Forderung verbundene Hy- pothekenrecht auf den Grundbesitzer durch die bloße Zahlung nicht über- ging, es vielmehr zum Erwerbe dieses Rechts, gemäß § 48 a. a. O., einer ausdrücklichen Cession der Forderung bedurfte. Diese Auffassung des § 52 cit. wird durch die Declaration vom 3. April 1824 selbst bestätigt. Denn indem der Gesetzgeber die An- wendung des § 52 auf den Fall der Zahlung durch die Verordnung rechtfertigt: daß der Eigenthümer zufolge der Zahlung die Rechte eines Cessionars genießen solle, indem für diesen Fall die Quittung so auszulegen sei, als ob darin eine Cession ent- halten wäre, spricht er deutlich aus: 1. daß der § 52 einen Erwerb der Hypothekenfordernng durch den Besitzer des verpfändeten Grundstücks voraussetzt, 2. daß die Zahlung, als Mittel zur Tilgung obligatorischer Ver- bindlichkeiten, an sich zur Vermittelung eines solchen Erwerbs nicht ge- schickt ist, 3. daß mithin eine — nur durch gesetzliche Vorschrift zu begrün- dende — Fiction erforderlich ist, nämlich die Fiction einer Cession, um die Anwendbarkeit jenes Paragraphen auf den Fall der Zahlung zu ermöglichen. Auch das Gutachten der vereinigten Abtheilungen des Staatsraths für die Justiz und das Innere vom 22. Januar 1824, welches jener Declaration zum Grunde liegt, beginnt mit der Bemerkung: Was durch den § 52 des Anhangs zum Allg. Landrechte in Beziehung auf eine Art, wie Rechte und Verbindlichkeiten auf-

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hören, nämlich für den Fall der Konfusion vorgeschrieben sei, solle nach dem Vorschläge des Iustizministers auch auf den Fall ausgedehnt werden, wenn der Eigenthümer eines Grund- stücks eine darauf eingetragene Hypothek ab bezahlt habe. Jahrbücher Bd. 50 S. 179. Die Verfasser des Gutachtens erkennen hier an, daß — wie auch das M. R. vom 24. Mai 1820 (Jahrb. Bd. 15 S. 288) an- nahm — der § 52 den Fall der Zahlung nicht betreffe, daß mithin das Gesetz vom 3. April 1824, wenngleich als Declaration verkündigt und demgemäß in seiner Wirksamkeit als solche zu behandeln, doch in seinem Inhalte keine bloße Declaration, sondern ein neuer Rechts- satz sei. Es erhellt hieraus, daß der Satz, wonach der § 52 des Anhangs bei jeder Tilgung einer Hypothekenforderung Geltung hat, wenn über- haupt richtig, doch nur aus der vorerwähnten Declaration, nicht aber aus dem 8 52 herzuleiten ist. Dem entsprechend suchen auch sämmt- liche Schriftsteller, welche, in Anschluß an die Eingangs berührte Theorie Koch's oder des Obertribunals, sich für oder gegen jenen Satz ent- scheiden, ihre Meinung lediglich aus dieser Declaration zu begründen.*) Die letztere behandelt, ihrem Wortlaute nach, nur den Fall, wo der Eigenthümer des Grundstücks die „auf dasselbe hypothekarisch versicherte Geldsumme auszahlt." Die maaßgebende Frage ist sonach, ob die der Zahlung beigelegte Wirkung einer nothwendigen Cession auch mit jeder anderen Tilgung einer Hypothekenforderung zu verbinden ist? Die Bejahung dieser Frage würde zutreffend sein, wenn der häufig wiederkehrende, auch in dem Gutachten der Gesetzkommission vom 10. Juli 1802 ausgesprochene Satz richtig wäre, daß Hypothekenrechte, wie sie durch Eintragung entstehen, auch nur durch Löschung im Hy- ' pothekenbuche untergehen. Denn die Hypothek ist ein accessorisches Recht

*) Koch, Kommentar zum A. L. R. 8 52 des Anh. Note 7; Schles. Arch. B. 4 S. 260 ff.; vergl. dessen Uebergang der Forderungsrechte S. 124. Schmidt, Grundsätze des gem. und preuß. Pfandrechts S. 624. Pape in Ulrich's Archiv Bd. 16 S. 629 ff. Juristische Zeitung Jahrg. 1838 S. 392. Vergl. den Bericht des Kammergerichts vom 7. September 1840 (I. M. Bl. 1840 S. 309). Bornemann (System 2. Ausg. Bd. 4 S. 257) beschränkt sich auf die allgemeine Bemerkung, daß der § 52 des Anhangs in allen Fällen Anwendung finde, wo das Grundstück und die Hypothekenforderung durch einen zur Uebertragung des Eigenlhums geeigneten Titel in eine Hand gekommen seien.

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(§§ 1 und 8 Th. I Tit. 20 A. L. R.) und ohne eine durch sie zu sichernde Forderung nicht denkbar; die anerkannte Fortdauer der Hy- pothek müßte mithin den Fortbestand der Forderung bis zur Löschung mit Nothwendigkeit nach sich ziehen. Ein solcher Fortbestand würde jedoch, da ein Recht ohne Subject nicht denkbar ist, nach dem Verluste der Forderung auf Seiten des Gläubigers nur durch deren llcbergang auf einen Dritten zu ermöglichen sein. Dieser Dritte könnte nur der Besitzer des verpfändeten Grundstücks sein, da nach § 521 a. a. O. die Löschung der Post von seinem Anträge abhängt. Indessen, so folgerichtig diese Sätze in sich erscheinen, so verfehlt ist der Gesichtspunkt, von welchem sic ausgehen. Denn eben weil die Hypothek ein acccssorifches Recht ist, muß der Untergang des versicher- ten Hauptrcchts die Aufhebung der Hypothek mit sich führen. Der Grundsatz, daß ein solches Recht von dem Dasein des persönlichen Rechts, dessen Accessorium es ist, abhängig sei, wird generell in dem § 108 der Einleitung, § 140 Tit. 2, §§ 12 und 55 Tit. 20 Th. I A. L. R., für das Hypothckenrccht insbesondere in § 520 am zuletzter- wähnten Orte ausgesprochen: „Soweit der Anspruch, für welchen die Hypothek bestellt worden, getilgt wird, so weit erlöscht zwar in der Regel auch das dingliche Recht des Gläubigers/' Die Modifikation des Princips, auf welche die Fassung dieses Pa- ragraphen deutet, enthalten die folgenden W 521 und 522, wonach der Schuldner, welcher von seiner Bcfngniß, auf die Löschung der getilgten Post im Hypolhckenbuche anzutragcn, keinen Gebrauch macht, die Ver- handlungen eines Dritten, worin derselbe niit dem eingetragenen Gläu- biger redlicher Weise, auf den Glauben des Hypothekenbuchs, sich ein- gelassen hat, zum Nachtheilc dieses Dritten nicht anfechten kann. Diese Vorschriften scheinen insofern der Regel zu widersprechen, als sie, ob- gleich die Forderung getilgt ist, die Hypothek fortbestehen lassen. Allein, genauer betrachtet, bestätigen sie grade die Regel, weil sie die Schuld mit Rücksicht auf die Redlichkeit des Dritten und den öffentlichen Glau- ben des Hypothekenbuchs fortdauernd erhalten.*) Der Grund, weshalb der Dritte durch Cession des bisherigen Hypothekengläubigers die an sich erloschene Forderung erwirbt, liegt hier in einer gesetzlichen Fiction, nicht in dem Rechte des Cedenten. Dem entsprechend sagt auch der § 241 Tit. II der Allgemeinen Hypothekenordnung nicht, daß der Inhaber eines ingrossirten Instruments, so lange die Post in

*) v. d. Hagen a. a. O. Seite 8.

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dem Hypothekenbuche auf seinen Namen eingetragen stehe, zu allen damit vorzunehmenden Dispositionen befugt, sondern nur, daß er legitimirt sei. Vergleichen wir hiermit den § 61 Tit. I der Allgem. Hypotheken- ordnung: „Unter die dritte Kalonne „„Löschungen"" wird vermerkt, wenn eine ingrossirte Realforderung durch Zahlung, Quittung, Entsagung, Konsolidation oder auf andere rechtsgültige Art wieder aufgehoben worden," so kann es nicht zweifelhaft sein, daß nach den Principien, welche dem Allg. Landrechte und der Allg. Hypothekenordnung zu Grunde liegen, Hypothekenrechte aus allgemein gültigen Gründen, insbesondere durch Tilgung der versicherten Forderung aufgehoben werden, daß mithin die Löschung des Rechts nicht selbst Tilgung, sondern Folge der Tilgung ist. Hiervon macht der § 52 des Anhangs eine Ausnahme für den Fall der Konfusion; diese Ausnahme kann jedoch das Princip nicht beseitigen. Auch die Stellung, welche die Preußische Gesetzgebung den Hy- pothekengläubigern anweist, ist nicht geeignet, die Ausdehnung der De- claration vom 3. April 1824 auf jede Tilgung einer Hypothekenforderung zu rechtfertigen. Der § 22 Th. I Tit. 20 A. L. R. verordnet zwar, daß derjenige, welcher eine durch Pfand oder Hypothek bestellte Sicher- heit einmal angenommen hat, sich damit bis zur Zahlungszeit begnügen müsse; die aus dieser Vorschrift gezogene Folgerung, daß die postlo- cirten Gläubiger nicht befugt seien, aus der Aufhebung der voreinge- tragenen Hypothek zum Nachtheile des Eigenthümers Vortheil zu ziehen und mithin diese Hypothek stets dem Eigenthümer zusallen müsse, führt jedoch in ihren weiteren Konsequenzen mit Nothwendigkeit zu einer jener Theorien, welche im Eingänge dieser Erörterung als durch den Plenar- beschluß vom 27. Mai 1839 beseitigt erwähnt worden sind, und er- scheint hiernach ein näheres Eingehen auf diese Folgerung um so weniger geboten, als dieselbe bereits in dem Gutachten des Obertribunals vom 11. März 1839 (I. M. B. 1839 S. 175) eine specielle Widerlegung gefunden hat. Obgleich nach alledem es nicht möglich ist, aus den Eigenthüm- lichkeiten der preußischen Hypothekenverfassung ein mit dem allegirten Plenarbeschlüsse vereinbartes Princip herzuleiten, kraft dessen jeder Auf- hebung einer Hypothekenforderung dieselbe Wirkung beigelegt werden muß, welche nach der Declaration vom 3. April 1824 der Zahlung zukommt, so scheint es gleichwohl geboten, diese Declaration auf alle diejenigen Fälle anzuwenden, in denen die Forderung, mag dieselbe auf

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Geld oder andere Gegenstände gerichtet sein, zwar nicht durch Zahlung im Sinne des H 28 Th. I Tit. 16 A. L. R., wohl aber durch sonstige Befriedigung des Gläubigers getilgt wird. Hierher gehören nicht bloß die Deposition, die Angabe an Zahlungsstatt, die Kompensation, sondern überhaupt alle Fälle, in welchen die Forderung durch ein für den Schuldner lästiges Geschäft gehoben wird, also auch die Fälle der No- vation, ja sogar des Erlasses, insofern derselbe gegen Entgelt geschieht, da ein solcher Erlaß gemäß § 594 a. a. O. überhaupt nicht als Ent- sagung, sondern als Vertrag über Handlungen (Tit. 11 Abschnitt 8 da- selbst) oder, wenn von einem noch zweifelhaften Rechte die Rede war, als Vergleich zu beurtheilen ist. Alle diese Fälle stehen zunächst — wie auch der Gesetzgeber bei den meisten ausdrücklich anerkennt (§§ 149. 213. 242. 262. 301. 467—470 Tit. 16 a. a. O.) — in ihrer Wirkung der Zahlung so vollständig gleich, daß die Nichtanwendung der Declaration ans diese Fälle einen unauf- lösbaren Widerspruch in das Rechtssystem bringen würde. Sodann treffen hier überall diejenigen sowohl principicllcn als praktischen Er- wägungen zu, kraft welcher der Gesetzgeber die Zahlung einer hypothe- karisch versicherten Forderung als Cession ausgclcgt wissen will. In ersterer Beziehung wird in dem Gutachten des Staatsraths vom 22. Ja- nuar 1824 hervorgehoben: man müsse annchmen, daß der Besitzer in der Absicht, die Forderung nicht zu tilgen, sondern zu taufen zahle; wenn aber diese Annahme für zutreffend erachtet wird, so kann folge- recht 'auch der weiteren Annahme nichts cntgegenstchen, daß die Absicht des Schuldners, welcher den Gläubiger anderweit befriedigt, aus den tausch weisen Erwerb der Forderung gerichtet sei. Den praktischen Zweck der Declaration anlangend, so wird derselbe in dem Protokolle des Staatsraths vom 16. März 1824 ! Jahrbücher Bd. 50 S. 205) dahin angegeben: daß den zur Abzahlung einer eingetragenen Post ge- nöthigten Grundbesitzern durch den Erwerb der gezahlten Forderung ein Mittel zur leichteren Wiedererlangung des entzogenen Betriebs- kapitals an die Hand zu geben sei. Ohne dieses Mittel, dessen jeder den Gläubiger befriedigende und hierdurch eines neuen Kredits be- nöthigte Grundbesitzer gleichmäßig bedarf, würde dieser der Gefahr ausgesetzt sein, einen neuen Gläubiger, welcher sich die letzte Stelle im Hypothekenbuche gefallen läßt, überhaupt nicht oder nur unter drücken- den Bedingungen zu finden. Erwägen wir endlich, daß auch das Allgemeine Landrecht über die Wirkungen einer Befriedigung des Gläubigers keine allgemeinen Vorschriften giebt, seine diesfallsigen Grundsätze vielmehr in dem zweiten Abschnitte des Theil I Titel 16

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„von der Zahlung" vorträgt: so stellt sich die Annahme als gerecht- fertigt dar, daß auch bei Abfassung der Declaration der Gesetzgeber den Fall der Zahlung nur deshalb heroorgehoben hat, um die von ihm gegebene Vorschrift an die Geldzahlung als die gewöhnlichste Art der Befriedigung anzuknüpfen, nicht aber um die Vorschrift auf diesen Fall der Befriedigung einzuschränken.*) Hieraus ergiebt sich zugleich, daß die vorentwickelte Ansicht nicht aus eine durch den anomalen Charakter der Declaration ausgeschlossene Analogie, sondern auf eine bloße Inter- pretation zurückzuführen ist. Mit dieser Auffassung des Gesetzes vom 3. April 1824 ist jedoch das äußerste Maaß der ausdehnenden Interpretation gegeben, und es läßt sich nicht rechtfertigen, dieses Gesetz auch bei dem unentgeltlichen Erlaß einer Hypothekensorderung anzuwenden. Von den Motiven des Gesetzes trifft hier keines zu. In dem Erlöschen der Hypotheken- fordernng und dem Ausrücken späterer Gläubiger kann eine Härte für den schenkungsweise befreiten Schuldner nicht gesunden werden. Ebenso wenig würde die Annahme, daß der Schuldner den Erlaß acceptire, um die Forderung zu erwerben, zu billigen sein, da diese Acceptation nur zur Perfection des Vertrages erforderlich, bei der weiteren Beurtheilung des Geschäfts dagegen ohne Einfluß ist. Maaßgebend ist allein die Absicht des entsagenden Gläubigers, über deren Inhalt die Wirkungen der Entsagung nicht hinausreichen können. Diese Absicht, wie dieselbe im Erlaßvertrage ausgesprochen ist, wird durch die Befreiung des Schuldners vollständig erreicht. Wenn daher Koch (Kommentar zum A. L. R. § 52 des Anhangs Note 6 II, 2b) die Ansicht, daß der Erlaß einer Hypothekensorderung deren Eigenthum auf den Schuldner übertrage, durch die Erwägung begründet, daß der Erlaß materiell Schenkung sei, so erscheint diese Begründung durchaus verfehlt; es handelt sich hier nicht darum, ob der Erlaß überhaupt Schenkung, als vielmehr darum, ob in dem Erlaß eine schenkungsweise

*) In dem Erkenntnisse des Ob.-Trib. vom 21. März 1854 (Striethorst's Archiv B. 12 S. 268) wird die analoge Vorschrift des § 46 I, 16 A. L. R. dahin interpretirt, daß dieselbe, weil anomal, eine eigentliche Zahlung im Sinne des § 28 daselbst voraussetze. Die entgegengesetzte, in dem fraglichen Falle von beiden Jnstanzrichtern vertretene Ansicht dürfte jedoch den Vorzug verdienen. Der § 46 eit. beruht ebenfalls auf dem leitenden Gedanken, daß der Dritte, welcher den Gläubiger abfindet, die Forderung erwerben wolle. Koch, Preuß. Privatrecht § 576. Auch die Konkurs-Ordnung vom 8. Mai 1855 — 8 11 daselbst — geht offenbar davon aus, daß die Anwendung des 8 46 durch jede Befriedigung des Gläubigers gerechtfertigt werde.

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Abtretung, nicht bloß Aufhebung der Forderung zu finden sei. Der ersten Auffassung widerstrebt die Natur des Erlaßvertrages. Will der Gläubiger verhindern, daß der Vortheil, welchen er dem Schuldner zuwendet, zugleich etwaigen nachstehenden Hypothekengläubigern zu Gute komme, so steht ihm frei, eine förmliche Cession zu ertheilen. In Ermangelung einer solchen steht dem befreiten Schuldner eine Ver- fügung über die entsagte Post nicht zu; vielmehr bleibt ihm nur übrig, deren Löschung im Hypothekenbuche nachzusuchen. Hiergegen kann auch nicht eingewandt werden, daß der schriftliche Erlaß einer Forderung einer Quittung wesentlich gleichstche und mithin ebenso wie diese nach der Declaration vom 3. April 1824 als Cession auszulegen sei. Denn einmal kann die Gleichstellung der Quittung und des Erlasses als zutreffend nicht anerkannt werden; die Quittung ist nach § 86 Th. I Tit. 16 A. L. R. ein schriftliches Bckcnntniß der empfangenen Zahlung, also ein Zcugniß über ein vorausgcgangenes, schon für sich die Obligation aufhebendes Rechtsgeschäft, wogegen der Erlaß das Geschäft selbst ist, welchem jene Meinung zukommt; sodanu trifft auch die Meinung nicht zu, daß nach der Declaration die Quittungsleistung das Eigenthum der Forderung auf den Besitzer übertrage. Sowohl Wortlaut als Motive der Declaration ergeben deutlich, daß der Uebergang des Eigenthums lediglich durch die That- sache der Zahlung vermittelt wird, mithin die Quittung blos als Legitimationsmittel dient. Es bleibt noch übrig, diejenigen Fälle in Erwägung zu zieheu, in denen die Hypothekenforderung nicht durch ein Rechtsgeschäft, sondern durch eine von dem Willen des Gläubigers oder Schuldners unab- hängige Thatsache, durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung oder eines Endtermins oder durch Verjährung, soweit letztere bei ein- getragenen Forderungsrechten überhaupt Platz greift (vergl. das Rescript vom 9. Mai 1840 I. M. B. S. 174), aufgehoben wird. Daß in diesen Fällen der § 52 des Anhangs keine Anwendung findet, werden selbst diejenigen zugeben müssen, welche an sich jede Tilgung der Hypothekenforderung zur Uebertragung auf den Besitzer des verpfän- deten Grundstücks für geeignet erachten, da eine solche Uebertragung, ebenso wie die freiwillige Cession, das Dasein einer übergangssähigen Forderung voraussetzt, diese Voraussetzung aber in obigen Fällen nicht gegeben ist. Das Gleiche wird aus gleichem Grunde überall gelten müssen, wo nicht die eingetragene Forderung, sondern das Rechts- geschäft, aus welchem entweder die Forderung oder der Titel zur Ein- tragung herrührt, den unmittelbaren Gegenstand der Aufhebung bildet:

Rechtliche Bedenken gegen die von dem Königlichen Ober-Tribunale aufgestellte Theorie einer Resolutivbedingung, deren Wirksamkeit nicht sofort mit dem Eintritte ihrer thatsächlichen Voraussetzungen, sondern erst mit dem dazutretenden Willen des Berechtigten eintritt von C. Hilse, Dr. beider Rechte und der Philosophie in Berlin

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sei es, daß jenes Geschäft durch Einwilligung der Interessenten, wegen Unmöglichkeit der Erfüllung oder aus sonstigen Gründen (cf. die §§ 349 ff. Th. I Th. 5 A. L. R.) aufgehoben, sei es, daß das Geschäft, obwohl an sich rechtsbeständig, in der Folge auf den Antrag eines Kontrahenten oder eines durch dasselbe in seinem Rechte verletzten Dritten im Prozeßwege für ungültig erklärt wird.

Nr. 13. Rechtliche Gedenken gegen die von dem Königlichen Ober- Tribunale aufgestellte Theorie einer Resolutivbedingung, deren Wirksamkeit nicht sofort mit dem Eintritte ihrer thatsächlichen Voraussetzungen sondern erst mit dem daMretenden Willen des Gcrechtigten eintritt. Bon C. Hilfe, Dr. beider Rechte und der Philosophie in Berlin.

In einer bisher noch ungedruckten Entscheidung vom 2. März 1866 in der Exmissionssache von Drygalski wider Kiepp hat der dritte Senat des Königlichen Ober - Tribunals in Anschluß an die Vorent- scheidungen vom 27. Juli und 3. August 1844') sowie vom 16. Mai 1856*) sich zu dem Rechtsgrundsatze bekannt: Ein dahin getroffener Zusatz der Miethsverträge, daß bei nicht pünktlicher Miethszahlung der Vermiether berechtigt sein solle, von dem Miether die sofortige Räumung der Wohnung zu verlangen, habe den Charakter einer zu Gunsten des Vermiethers getroffenen Re- solutivbedingung, welche jedoch nicht mit dem Ein- tritte ihrer thatsächlichen Voraussetzung habe in Wirksamkeit treten, sondern in ihren rechtlichen Folgen vertragsmäßig von dem Willen des Ver- miethers und davon habe abhängig bleiben sollen, daß dieser seine Absicht, den Vertrag aufzuheben, geltend machte, und daraus das Ergebniß gewonnen, daß der Vermiether zwar nicht durch vorbehaltlose Annahme des Miethzinses, wohl aber durch still- schweigendes Dulden der Fortsetzung des Miethsverhältnisses sein Rück- trittsrecht verliere, und dasselbe durch schleuniges Einreichen der Klage wahren müsse. Wenn nun gleich gegen die immerhin schätzenswerthen Ausfüh-

1) Präj. 1472 (Präj.-Samml. Bd. 1 S. 124). 2) Entscheidungen Bd. 32 S. 365, 367.

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rangen Keyßuer's/) welcher die in Rede stehende Klansel als Con- ventionalstrafe benrtheilt wissen will, nnd R. Koch's/) welcher der- selben die Natnr einer kassatorischen Klansel vindicirt, dem Ober-Tri- bnnale nnbedenklich darin beiznpflichten ist, daß diese Vereinbarnng den Charakter einer Bedingung hat, so ist doch andererseits der Begriff einer nicht schon mit ihren Voraussetzungen eintretbaren sondern in ihrer Wirksamkeit erst von einem Wahlrechte abhängigen Bedingung ein juristisches Unding/) überdies die fragliche Bedingung selbst auch nicht eine auflösende sondern eine aufschiebende. Mag man nämlich die Bedingung mit Savigny^) als einen „Zu- satz der Willenserklärung, welcher das Dasein eines Rechtsverhältnisses von einem künftigen ungewissen Ereignisse auf willkürliche Weise abhängig macht;" oder mit Bornemann 7) eine Nebenbestimmung/) durch welche das Entstehen oder Auflösen eines Rechtsverhältnisses von dem Eintreffen oder Nichteintreffen eines zukünftigen ungewissen Ereignisses abhängig gemacht wird," definiren, oder mag man nach C. F. Koch/) Thibaut/o) Göschen,") Blume,12) Wening-Ingenheim,^) 3) lieber die Exmisstonsklausel wegen Säumniß in der Zinszahlung bei Pachts- und Miethsverträgen, in Hinschius Anwallszeitung Jahrg. 1805 S. 332. 4) Ueber kassatorische Klauseln bei Miethsverträgen und deren sortdauernde Wirk- samkeit bei Annahme von Zahlungen des Mielhers. Ebenda S. 80k—808. 5) Vergi. R. Koch a. a. O. Anm. 8 S. 805. 6) System des heutigen römischen Rechts 8 110 Bd. III S. 121. Bergt. Zeit- schrift für geschichtl. Rechtswissenschaft Bd. IV S. 31. 7) Systematische Darstellung des preußischen Civilrechts 8 01 Bd. I S. 300. Bergl. dagegen Rechtsgeschäfte S. 154: „jedes zukünftige ungewisse Ereigniß, von dessen Eintreffen oder Nichteintreffen das Entstehen oder die Auflösung eines Rechtsverhältnisses abhängig gemacht worden." 8) Vergleiche damit Glück, Kommentar 8 337a Bd. IV S. 472: „Unter einer Bedingung versteht man die einer Willenserklärung beigefügte Bestimmung, wodurch das daraus entstehende Recht von einem Ereignisse, welches ein- treffen oder nicht eintreffen soll, abhängig gemacht wird." und Arndts, Lehrbuch der Pandekten § 00 S. 03: „Bedingung heißt die Nebenbestimmung bei einem Rechtsgeschäfte, welche den Eintritt einer Rechtswirkung von einer in die Zukunft gesetzten ungewiffen Thatsache auf willkührliche Weise abhängig macht." Aehnlich sind auch die Definitionen von I)o ne litis: eomment. de jur. civ. lib. VIII eap. 30 § 19, Heimbach in Weiske's Rechtslexikon Bd. I S. 701 und V aletti: ausführliches Lehrbuch des praktischen Pandektenrechtes Bd. 1 S. 107. 9) Recht der Forderungen § 92 Bd. I S. 208. Privatrecht 8 116 Bd. 1 S. 253. 10) System des Pandektenrechtes (Ausg. 8) 8 88. 11) Vorlesungen über das gemeine Civilrecht, herausg. von Erxleben 8 95 Bd. I S. 277. 12) Eneyklopädie der in Deutschland geltenden Rechte Abth. II Ziff. 66.

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Sintenis ") und Anderen „diesen künftigen ungewissen Umstand be- züglich die Voraussetzung eines solchen Umstandes, von dessen Ein- treffen oder Nichteintrefsen der Anfang oder das Ende eines Rechts- geschäftes abhängen soll" Bedingung nennen, oder mag man endlich mir darin'0) beistimmen, daß Bedingung das Abhängigsein ,7) des Ent- stehens oder der Auflösung eines Rechtsverhältnisses von dem Ein- treffen oder Nichteintreffen eines zukünftigen ungewissen Ereignisses sei, immerhin wird man als im Wesen der Bedingung tief begründetl8) die Eigenthümlichkeit anerkennen müssen, daß das Entstehen bezüglich Auf- Hören des Rechtes eine unmittelbare Folge und Wirkung des eingetre- tenen bezüglich ausgefallenen Ereignisses bilden muß?8) Ist dies aber richtig, treten also die an das Ereigniß geknüpften Aenderungen als nothwendige Folge des Daseins oder Ausfallens des beregten Ereignisses von selbst ein, so kann ein Abkommen, welches den Eintritt dieser nothwendigen Folge ausschließt oder von dem Willen eines der Interessenten abhängig sein lassen will, weil dasselbe das Wesen der Bedingung in seinen tiefinnersten Bestandtheilen verletzen, ja sogar deren Haupteigenthümlichkeit aufheben würde, als zulässig^) und mit dem Begriffe der Bedingung verträglich nicht angesehen wer- den?') Würde also in einem besonderen Falle durch das Ueberein-

13) Lehrbuch des gemeinen Civilrechts (Aufl. III) Bd. 1 § 88. 14) Das praktische gemeine Civilrecht Bd. 1 S. 166. 15) z. B. Puchta, Pandekten § 59 S. 85; Institutionen §204 Bd. II S. 360. 16) Quando et quo effectu dies legatorum vel fideicommissorum cedat atque veniat, historice exponitur (gekrönte Preisschrift) S. 143. 17) Aehnlich definirt Brusselius: tr. de conditionibus lib. I Tit. I § 1: „con- ditio est ejus rei, quae agitur, in incertum aliquem eventum dilatio.“ Bergl. auch Averanius: Interpretationes juris II cap. 22, V S. 577, und Leibnitz: de doctrina conditionis in dessen opera omnia Bd. IV S. 95 fi. 18) Vergleiche über das Wesen der Bedingung auch Huschke: über die conditio jurisjurandi (Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß Bd. 24 S. 334 ff.), Thrbaut: Beiträge zur Lehre von den Bedingungen (in dessen civilistischen Abhandlungen S. 359 ff.), von Vangerow: Lehrbuch der Pandekten §93 Bd. I S. 151 und Fitting: Ueber den Begriff der Bedingung (im Archiv für civilistische Praxis Bd. 39 S. 305). 19) Arndts a. a. O. S. 69; Glück a. a. O. § 337b. Bd. IV S. 490; C. F. Koch, Privatrecht § 118 Bd. I S. 254; Puchta, Pandekten % 60 S. 86. Am Schärfsten spricht dies aus Leibnitz a. a. O. Bd. IV S. 97 ff. 20) R. Koch a. a. O. S. 805. 21) Da schon ein Vertrag, wonach die Erfüllung der Bedingung in die Willkühr des bedingt Verpflichteten gestellt ist, ohne rechtliche Wirkung ist sA. L. R. Th. 1 Tit. 4 § 108. Vergl. 1.17, 46 8 2 und 3, 108 8 1 v. de V. 0. (XLV. 1);

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kommen der Kontrahenten eine bestimmte Rechtsfolge von dem Zusam- mentreffen des Eintrittes eines zukünftigen ungewissen Ereignisses und dem erklärten Willen des einen Kontrahenten abhängig gemacht sein, so würde in einer solchen Abrede nicht eine in ihren Folgen durch das Entscheidungsrecht des einen Kontrahenten beschränkte Bedingung, son- dern nur ein bedingtes Entscheidungsrecht des Kontrahenten gefunden werden können. Nach der Art ihrer Einwirkung auf das Rechtsverhältniß, jenach- dem nämlich von ihrem Eintritte der Anfang oder das Ende desselben abhängen soll, werden die Bedingungen in aufschiebende und auflösende unterschieden. Eine aufschiebende Suspensivbedingung'^) ist eine solche, durch deren Eintritt die Erwerbung eines Rechtes bezüglich das Ent- stehen eines Verhältnisses erst vollendet werden soll, während das Wesen einer auflösenden (Resolutiv- 23) Bedingung darin besteht, daß das Ein- treffen oder Nichteintreffen des vorgesehenen Ereignisses, jenachdem nun das Eine oder Andere geschehen sollte, mit dem Augenblicke") und fraft2f>) seines Daseins von selbst eine völlige Vernichtung des daran geknüpften bisher wirksam gewesenen Rechtsverhältnisses bewirkt, also der bisher Berechtigte sein Recht verliert und ein diesem entgegenge- setztes Recht in der Person des Gegners neu entsteht. Kein Theil hat noch das Recht, das frühere Berhältniß, den früheren Zustand als fort- bestehend zu betrachten.'^) Der Umstand, daß der Untergang des Rechtes des Einen gleich- zeitig das Entstehen eines entgegengesetzten Rechtes des Anderen nach sich ziehen muß,'") kann häufig zu Zweifeln führen, ob in dem beson- deren Falle die Bedingung als eine auflösende oder eine aufschiebende hat konstituirt werden sollen, so oft nämlich die Ausdrücke der Kontra-

1. 8 D. de 0. et A. (XLIV. 7); 1. 9 § 1 D. qui potior, in pign. (XX. 4); 1. 7 pr. I). de contrah. emt. (XVIII. 1); const. 13 Cod. de contrah. emt. (IV. 38)], muß ein Abkommen um so mehr als rechtsunwirksam erscheinen, welches die Wirkung der erfüllten Bedingung von der Willkühr des bedingt Berechtigten abhängig machen will. 22) A. L. R. Th. I Tit. 4 88 101, 114. 23) A. L. R. Th. I Tit. 4 §8 101. 102. 24) A. L. R. Th. I Tit. 4 88 114, 115, 118. 25) Bornemann, Rechtsgeschäfte S. 161, System § 62 Bd. I S. 373. C. F. Koch, Privatrecht 8 HO Bd. I S. 250, Recht der Forderungen 8 03 Bd. II S. 215. 26) R. Koch a. a. O. S. 805. 27) Bornemann, Rechtsgeschäfte S. 155; Glück a. a. O. S. 337a Bd IV S. 479.

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henten ungenau gefaßt sind. Da jedoch die Frage, welche Art von Bedingung gemeint, unbedenklich eine thatsächliche ist, kann sie durch Auslegung unter Benutzen der dafür bestehenden Regeln mit Zuver- lässigkeit gelöst werdend) Es fragt sich: war in der dem Ober-Tribunale zur Entscheidung vorgelegenen Vertragsbestimmung die Absicht der Parteien über die Art der von ihnen konstituirten Bedingung verkennbar? Dies möchte ver- neint werden können. Die beregte Abrede lautete in dem entschiedenen Falle und lautet regelmäßig dahin: die nicht pünktliche Zahlung der Miethe am ersten jeden Kalenderquartales hebt den Vertrag dergestalt auf, daß der Bermiether berechtigt sein soll, die sofortige Räumung der Wohnung zu verlangen. Welches ist nun das Recht, dessen Erlöschen Seitens der Parteien von dem Eintritte bezüglich Nichteintritte der Zahlungssäumniß ab- hängig gemacht war? Ist es etwa das Recht des Miethers auf Ge- währen der Wohnung bis zum Ablaufe des Miethsvertrages? Abge- sehen davon, daß desselben in der Abrede nicht gedacht ist, hat das Ober-Tribunal dies auch selbst verneint, indem es ausführt, daß durch den Zahlungsverzug ein Rücktrittsrecht vom Miethsvertrage — und da- mit das Recht aus Entziehen des Wohnungsbenutzungsrechtes — als Befugniß des Vermiethers habe entstehen und die Aushebung des Ver- trages nicht schon als Folge der Bedingung — des eingetretenen Zah- lungsverzuges — sondern erst als Folge der Ausübung des mit dem Zahlungsverzüge — also mit der Bedingung — entstandenen Rücktritts- rechtes habe eintreten sollen. Ein anderes Recht, welches hätte verloren werden können, ist nicht denkbar, ein solches in dem Erkenntnisse auch nicht bezeichnet. Handelt es sich bei dem Eintritte aber nicht um die Vernichtung eines bisher bestandenen Rechtes oder Rechtsverhältnisses, soll vielmehr der Verlust eines Rechts erst die mittelbare Folge eines mit dem Eintritte des Ereignisses entstandenen Rechtes sein, so fehlt es an der Voraussetzung der Resolutivbedingung, daß sie etwas Bestehen- des auslösen soll, und kann in einem so liegenden Falle, konnte also auch in dem entschiedenen Rechtsstreite von einer Resolutivbedingung nicht die Rede sein. Schon aus der thatsächlichen Unmöglichkeit, daß die Bedingung in dem vorliegenden Falle eine auslösende sein konnte, würde ihre Natur als einer aufschiebenden folgen. Dazu kommt, daß es in der Abrede

28) C. F. Koch, Kommentar z. A. L. R. Anm. 104 zu Th. I Tit. 4 8 101. Borne mann, System § 61 Bd. I S. 367.

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ausdrücklich heißt, und das Ober-Tribunal selbst ausgeführt hat, bei Eintritt des Zahlungsverzuges solle der Vermiether berechtigt sein, Räumung der Wohnung zu fordern und vom Vertrage zurückzutrcten, also unzweideutig die künftige Entstehung eines einseitigen Rücktritts- rechtes des Vermiethers als unmittelbare Wirkung der eingetretenen Bedingung bezeichnet ist. Erwägt man außerdem, daß man bei An- nahme einer an den Zahlungsverzug geknüpften Suspensivbedingung der Schwierigkeit entgeht, die Resolutivbedingung mit dem Ober-Tribunale als eine in ihrer Wirksamkeit durch Zusammentreffen ihrer thatsächlicheu Voraussetzungen mit einem hinzugetretenen ausgeübten Wahlrechte des einen Kontrahenten beschränkte erklären zu müssen, wird man namentlich mit Rücksicht auf A. L. R. Th. I Tit. 4 § 74 kaum umhin können, der Annahme einer von den Kontrahenten beabsichtigten Konstitution einer Suspensivbedingung vor dieser des Ober-Tribunals von einer konsti- tuirtcn Resolutivbedingung den Vorzug zu geben. Dann wird man aber in der fraglichen Abrede eine Suspensiv- bedingung erkennen müssen, durch deren Eintritt ein Wahlrecht des Ver- miethers entstehen soll, ob er das Vertragsvcrhältniß noch länger fort- setzen oder von demselben znrücktrcten wolle. Die Auslegung der Abrede als Suspensivbedingung hindert nicht, dem Ober-Tribunale in den weiteren Ausführungen beizutreten, daß das Rücktrittsrecht sofort nach dem Anfalle durch Anstellen der Klage oder eine ausdrückliche außergerichtliche Erklärung, daß von demselben Ge- brauch gemacht werde, gewahrt werden müsse, und durch Stillschweigen und Dulden des Weiterwohnens verloren werde. Denn nicht allein der Umstand, daß dem Vermiether nur das Recht, sofortige Räumung zu verlangen, zugestanden und in dem „sofort" enthalten ist, daß auch die Entscheidung sofort erfolgen müsse, widrigenfalls in dem Dulden des Weitcrwohnens ein Genehmigen der Fortsetzung des Miethsverhält- nisses gemäß A. L. R. Th. I Tit. 4 § 58 erkannt werden könnte, spricht dafür, sondern man kann die fragliche Abrede streng genommen auch nur als ein Angebot des Rücktrittes auffassen, dessen Annahme sogleich nach Kenntniß der Existenz des Rechtes erfolgen muß, widrigenfalls das Anerbieten von selbst seine Kraft wieder verliert.

Rechtsfälle

Ueber die Zulässigkeit präporatorischer Erkenntnisse und die damit im Zusammenhange stehende Befugniß des Appellationsrichters, eine Streitsache zur weitern Entscheidung in die erste Instanz zurückzuverweisen

Rechtsfälle.

Nr. 46. lieber die Zuläßigkeit präparatorischer Erkenntnisse und die damit im Zusammenhänge stehende Gcfugniß des Äppellations- richters, eine Streitsache zur weitern Entscheidung in die erste Instanz zurückzuverwcisen.

Ueber diese wichtige, bereits mehrfach in diesen „Beiträgen" zur Erörterung gezogene Frage*) verbreiten sich folgende Entscheidungen, deren Zusammenstellung von Interesse sein wird.**) I. Erkenntniß des Fünften Senats des Königl. Ober- Tribunals vom 7. Mai 1861 (in Sachen des Peter Höl- lerbach und der Anna Maria Zimmermann zu Neuenhoff wider Heinrich Schreiner zu Eckeubach): Der erste Richter hat nach erfolgter Verhandlung der Sache durch sein Erkenntniß die Klage angebrachtermaaßen abgewiesen, indem er da- von ausging, daß Kläger die Theilungsklage (actio communi dividundo) und die Vindicationsklage cumulirt habe, ohne näher anzugeben, welche Gegenstände zur Theilung gebracht und welche vindicirt werden sollten, was für die Beweisauflage von Bedeutung gewesen; daß aber auch, abgesehen hiervon, die Gegenstände, welche noch zur Theilung gebracht, resp. vindicirt werden sollten, nicht hinreichend bezeichnet seien, so daß auch aus diesem Grunde eine Beweisaufnahme nicht habe erfolgen können. Auf Appellation des Klägers hat der zweite Richter reforma- torisch dahin erkannt, daß die Klage noch nicht wegen mangelnder

*) Siehe die Abhandlungen des Stadtrichters R. Koch im Jahrgange VIII S. 154—162, S. 489—502. Jahrg. IX S. 191—203, S. 513—515. **) Die Mittheilung derselben verdanke ich meinem verehrten Kollegen, dem Appellationsgerichts - Rathe Gallenkamp in Ehrenbreitstein, den Viele meiner Leser sogleich als den Verfasser des zuletzt abgedruckten UrtheilS er- kennen werden. vr. Gruchot. Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 4. Heft. 35

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Substantiirung abzuweisen, vielmehr die Sache zur weiteren Erörterung und Entscheidung in die erste Instanz zurückzuweisen. Der zweite Richter gründet seine Entscheidung darauf, daß die er- hobene Klage weder die actio communi dividundo, noch die vindicatio sei, sondern eine Erbtheilungsklage darstelle; daß die Klage zur Ent- scheidung der dabei hervortretenden Fragen ein genügendes thatsächliches Material darbiete, die streitigen Gegenstände auch genügend, wenigstens nach gegenwärtiger Sachlage genügend, bezeichnet seien; daß die Sache demnach zur weiteren Instruction resp. zur Beweisauflage angethan ge- wesen, und daß, da der erste Richter in einer Lage des Prozesses er- kannt habe, wo die Sache zum Urtheil noch gar nicht reif gewesen, dieselbe nur zur weitern Verhandlung und Entscheidung in die erste Instanz habe zurückgewiesen werden können. Der erste Angriff der Nichtigkeitsbeschwerde beruht nun darauf, daß der Appellationsrichter die als wesentlich zu betrachtenden Prozeß- Vorschriften aus §§ 28. 29. 55 der Verordnung vom 21. Juli 1849 insofern verletzt habe, als er nach Maaßgabe derselben, nach Refor- mation des ersten Urtheils, in der Sache selbst habe entscheiden, und die Klage entweder zu- oder absprcchen müssen. Denn der erste Richter habe den Klageanspruch nicht etwa wegen eines Prüiudicial- punktes, oder aus Grund eines für erheblich erachteten Einwandes des Verklagten, sondern wegen einer Mangelhaftigkeit abgcwiesen, die mit dem Fundament der Klage zusammenhängc. In einem solchen Falle dürfe aber der Appellationsriä)ter, wenn er anderer Ansicht sei, als der erste Richter, die Sache nicht mehr in die erste Instanz zurückweisen, indem er seine abweichende Ansiä)t dem ersten Richter nicht anfdringen könne, welcher durch seine Entscheidung die Sache in erster Instanz vollständig erledigt habe. Dieser Angriff mußte für begründet erachtet werden. Es mag dahin gestellt bleiben, ob das angegriffene Verfahren des Appellations- richters gerade eine Verletzung der von den Imploranten angerufenen Prozeßvorschriften darbietet. Allein es muß als ein auch mit der Verordnung vom 21. Juli 1849 übereinstimmender Grundsatz des ge- meinen Prozesses angesehen werden, daß in allen Fällen, wo der erste Richter eine Klage, nicht etwa wegen eines Präjudizialpnnktes, oder auf Grund einer präjudiciellcn Einrede des Verklagten, sondern aus einem mit dem Fundament der Klage zusammenhängenden Grunde, sei es unbedingt und definitiv, sei es bedingt und angebrachtermaßen, abge- wiesen hat, und von dem Appellationsrichter darauf reformatorisch er- kannt worden, die Sache in der ober» Instanz verbleiben, dort fort-

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gesetzt und entschieden werden muß, und an den Unterrichter zur Ent- scheidung nicht remittirt werden darf. In der hcrvorgehobenen Substantiirung der Nichtigkeitsbeschwerde liegt die Behauptung der Verletzung dieses Prozeßgrundsatzes, so daß der gegenwärtige Angriff auch von diesem Gesichtspunkte aus auf- zufassen ist. Was den Grundsatz selbst betrifft, so folgt derselbe aus der Stellung des ersten Richters zu seinem Urtheile, und zum Appellations- richter. Der erste Richter, welcher in der einen oder anderen Weise über die erhobene Klage durch Urtheil entschieden hat, ist in der Beziehung vollständig otkloio functus. fr. 55 D. 42. 1. fr. 14 et 62 ibid. Wie er sein eigenes Urtheil nicht abändern darf, so kann er auch vom Appellationsrichter nicht gezwungen werden, nochmals über die von ihm bereits abgeurtheilte Klage zu entscheiden. Wo nur ein einfaches Dekret auf die Klage im Mitten liegt, kommt die Sache freilich anders zu stehen. Allein an ein solches De- kret ist der Unterrichter selbst nicht gebunden, und nach einer abändern- den Verfügung auf dasselbe würde er bei der Entscheidung in der Sache stets freie Hand behalten. Wollte man aber diese Freiheit dem Unterrichter nach einer reformirten Sentenz wahren, so würde man damit in einen nicht endenden Kreislauf gerathen. Der rcformirende Appellationsrichter muß daher nothwendig die Sache an sich behalten, die etwa uöthigen Vorbereitungen zur Ent- scheidung treffen, und demnächst in der Sache selbst definitiv ent- scheiden. Daß diese Annahme auch dem gemeinen Prozeßrechte entspricht, dafür kann, statt weiterer Ausführung, auf „Lin de's Handbuch des gemeinen bürgerlichen Prozesses" Bd. 5 §§ 208 — 215, besonders S. 318, verwiesen werden. Die Verordnung vom 21. Juli 1849 giebt dem Appellationsrichter nirgends die Befugniß, nach einem refor- matorischen Urtheile die Sache zur weiteren Verhandlung und Ent- scheidung in die vorige Instanz zurückzuweisen, und diese Befugniß muß daher auch nach derselben auf die Fälle beschränkt bleiben, die sich, wie bei einer Entscheidung über Präjudizialpunkte oder präjudizielle Ein- reden, welche im Falle ihrer Begründung eine Erörterung der Sache selbst überflüssig machen, z. B. § 13 der Verordnung, aus der Natur der Sache ergeben. Bestätigt wird dies noch dadurch, daß nur bei der Revision, und zwar beschränkt, § 57, und bei der Nichtigkeitsbeschwerde § 63, wo aber der Unterrichter an die Grundsätze des Nichtigkeits- 35*

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richters kraft gesetzlicher Vorschrift gebunden bleibt, einer Zurückver- weisung der Sache in die Instanz gedacht ist, und daß die Bestimmung des § 94 ibid., wie die Motive dazu ergeben, gerade darauf beruht, daß man den Unterrichter nicht in Conflict mit sich und dem Ober- richter setzen dürfe. Der Appellationsrichter hat daher vorliegend, indem er, nachdem der erste Richter die erhobene Klage angebrachtermaßen durch Urtheil abgewiescn, und solche damit vollständig erledigt hatte, dieses Urtheil reformirte, die Sache aber zur weiteren Erörterung und Entscheidung in die erste Instanz zurückwies, den aufgestellten prozessualischen Grund- satz verletzt, weshalb sein Urtheil der Vernichtung unterliegen mußte.

LI. Erkenntniß desselben Gerichtshofes vom 19. Mai 1863 (in Sachen der Catharina Pohl zu Niederwerth wider den Schiffer Franz Klöckner daselbst): Die auf Ehelichung oder Entschädigung gerichtete Klage der jetzigen Revidenti« ist durch Erkenntniß des KreiSgcrichts zu Neuwied vom 11. October 1860, als in den bestehenden gesetzlichen Verordnungen nicht begründet, definitiv abgewicsen, dies Erkenntniß aber, auf einge- legte Berufung der Klägerin, durch Erkenntniß des Justiz-Senats vom 29. Januar 1861 abgeändert, darin die Zulässigkeit einer derartigen Klage im Prinzipe anerkannt und ausgesprochen, die Sache selbst aber zur Verhandlung und Entscheidung darüber: ob die Voraussetzungen des von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs im vorliegenden Falle vorhanden? zur ersten Instanz zurückgewiesen worden. Gegen dieses Erkenntniß ist von den Parteien ein Rechtsmittel nicht eingelegt worden. Demnächst hat das Kreisgericht zu Neuwied, nachdem von dem- selben ein Beweis regulirt und ausgenommen war, durch ferneres Er- kenntniß vom 14. November 1861 die Klage abermals abgewiesen, und zwar: 1) aus dem formellen Grunde, weil es bereits durch sein früheres Urtheil über das Fundament des klägerischen An- spruches materiell und definitiv Entscheidung getroffen habe, hierdurch officio functus geworden, zu einer abermaligen Ent- scheidung eben so wenig berechtigt, als verpflichtet sei, und der Appellationsrichter, wenn er entgegengesetzter Ansicht über die

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gesetzliche Grundlage der Klage gewesen, die fernere Verhand- lung und Entscheidung hätte an sich behalten müssen; 2) aus dem materiellen Grunde, weil die erstrichterliche Ueber- zeugung von dem Ungrunde der Klage durch die entgegen- stehende Ansicht des Appellations-Richters nicht erschüttert worden sei; in welcher Beziehung sodann in dem Erkenntnisse die bereits in dem früheren Erkenntnisse erster Instanz ausge- führten Gründe noch näher entwickelt und ausgeführt werden. Auch dieses zweite Erkenntniß ist, auf die Berufung der Klägerin, durch Erkenntniß des Justiz-Senates vom 11. März 1862 aufgehoben und der Prozeß zur ersten Instanz zurückgewiesen worden, „weil es sich gegenwärtig nicht von subjectiven Rechtsansichten, sondern von der Ausführung eines rechtskräftig gewordenen Appellations - Erkenntnisses handle, durch welches der aus den Chur-Trier'schen Verordnungen hergeleitete Einwand des gesetz- lichen Ungrundes der Klage unumstößlich beseitigt, der erste Richter dagegen in Betreff der ferneren Entscheidung über die konkrete Begründung der Klage kcinesweges ollieio kunetus sei." Auch diese Entscheidung hat nicht zum Ziele geführt, indem der erste Richter in einem ferneren Erkenntnisse vom 3. Juli 1862, und der Appellations-Richter in einem ferneren Erkenntnisse vom 4. November ejusd. auf ihren früheren Ansichten und Entscheidungen verharrten, nur mit dem Unterschiede, daß in dem letztgedachten Erkenntnisse der Appellations-Richter in dem Verhalten des Kreisgerichtcs zu Neuwied eine Justiz-Verweigerung erblickend, auf Grund des Artikel V2a. des Gesetzes vom 26. April 1851, den Prozeß zur Verhandlung und Entscheidung nach Maaßgabe des rechtskräftigen Erkenntnisses vom 29. Januar 1861 an das Kreisgericht zu Altenkirchen verwiesen hat. Diesen Weg, zur Entscheidung ihrer Streitsache zu gelangen, hat indeß die Klägerin nicht eingeschlagen, sondern sie hat, der Ansicht des ersten Richters in Bezug darauf, daß dem Appellationsrichter die fernere Verhandlung und Entscheidung obliege, sich anschließend und die Anwendbarkeit des Artikels V looo eit. bestreitend, die Revision, event. die Nichtigkeits-Beschwerde gegen das Appellations - Erkenntniß vom 4. November 1862 erhoben und darauf angetragen, unter Abänderung resp. Vernichtung desselben, und unter Re- formation des Erkenntnisses erster Instanz nach dem Klage- anträge zu erkennen, event. die Sache zur materiellen Ent- scheidung in die zweite Instanz zurückzuweisen.

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Die Revision hat nach § 56 Nr. 1 der Verordnung vom 21. Juli 1849 für zulässig, sie hat aber auch für begründet erachtet werden müssen. Zuvörderst bietet sich die von dem Appellations-Richter besonders betonte, und von ihm bejahte Frage dar: ob nicht schon aus dem Gesichtspunkte der Rechtskraft des Appellations-Erkenntnisses vom 29. Januar 1861 die in tenore enthaltene Verfügung wegen Zurückweisung der Sache zur ersten Instanz sich jedem Angriffe entziehe? Dies ist indeß nicht der Fall. Der Begriff der Rechtskraft im eigentlichen Sinne des Wortes und die damit verbundenen rechtlichen Wirkungen treffen nur auf das Verhältniß der Parteien zu einander, nicht in Beziehung ans Dritte zu, deren Rechte und Pflichten dadurch unberührt bleiben. Insbesondere kann von einer Rechtskraft dann nicht die Rede sein, wenn die Zustän- digkeit verschiedener Gerichtsstellen, mögen sie auch im Verhältnisse des Untergerichts zum Obcrgerichte stehen, in der Art im Streit ist, daß der Untcrrichter die abermalige Entscheidung um deswillen von sich ablehnt, weil er bereits seine Aufgabe vollständig erfüllt, d. h. über den bei ihm anhängigen Prozeß definitive Entscheidung getroffen habe, der Oberrichter dagegen ihm die nochmalige Entscheidung zu dem Zwecke zuweist, damit nunmehr über die thatsächlichen Voraussetzungen des vom Appellations-Richter abweichend festgestelltcn Prinzips verhandelt werde. Weigert sich dessen der erste Richter, so erwächst in der That durch das zurückweisende Erkcnntniß des Appellativus - Richters und durch das, jene Weigerung aussprechende Erkcnntniß des Unterrichters ein negativer Kompetenz-Konflikt, welcher nicht dadurch sich löst, daß die Parteien das Appellations-Erkcnntniß unangefochten gelassen haben, weil es sich hierbei von keinem Parteirechte, sondern von den Rechten und Pflichten des Richteramtcs selbst handelt, daher auch eine Rechts- kraft hierüber nicht erwachsen konnte. Eben so wenig läßt sich aus dem Umstande, daß das Kreisgericht zu Neuwied, nachdem es in Folge des Appellativus - Urtheils vom 29. Januar 1861 Seitens der Klägerin mit der Sache wieder befaßt war, einen Beweis erhob, herleiten, daß das Kreisgericht das Recht aufgegeben, rcsp. verloren habe, bei der demnächstigen Entscheidung darauf zurückzukommen, daß es legaliter mit der Sache gar nicht mehr habe besaßt werden können, wenngleich es einerseits eine Jncon- sequenz, andererseits ein?. Verkennung der Grundsätze über die res ju-

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dicata insofern sich hat zu Schulden kommen lassen, als es in seinem Urtheile vom 14. November 1861 in erster Linie davon ausging, daß es mit der Sache von Neuem nicht habe besaßt werden können, und dessenungeachtet in zweiter Linie die Klage, als der gesetzlichen Grund- lage entbehrend, von Neuem abwies, indem die Entscheidung über die excipiendo geltend gemachte Behauptung der Anwendbarkeit der Chur- Trier'schen Verordnungen vom 10. November 1757 rc. rc. durch das nicht angegriffene Erkenntniß des Justiz-Senates zwischen den streitenden Parteien allerdings in Rechtskraft erwachsen, demnach der erste Richter nicht in der Lage war, nach dieser Seite hin abweichend von der Ent- scheidung des Obergerichts zu erkennen. Besteht aber Untergebens zwischen dem Ober- und Untergerichte bezüglich der Frage: welches von Beiden das zur ferneren Verhandlung und Ent- scheidung zuständige Gericht sei? ein negativer Kompetenz-Konflikt, so kann dieser Konflikt im Sinne des Gesetzes vom 26. April 1851 Artikel V nur von dem obersten Ge- richtshöfe entschieden und von diesem der zuständige Richter bestimmt werden. Zwar hat der Justiz-Senat in seinem letzten Erkenntnisse dem Kreisgerichte zu Altenkirchen die Verhandlung und Entscheidung auf Grund des Artikel V eit. übertragen, allein dies Erkenntniß ist Seitens der Klägerin durch das gegenwärtige Rechtsmittel als den gesetzlichen Bestimmungen nicht entsprechend angegriffen worden. Die Entscheidung darüber: ob der Appellationsrichter wegen verweigerter Rechtspflege zu einer solchen Anordnung berechtigt war? ist gerade durch die Beantwortung derjenigen Frage, durch welche der negative Kompetenz-Konflikt hervorgerufen wurde, bedingt, und deren Lösung daher, auch im Interesse der Parteien, welche ein Recht darauf haben, daß ihre Rechtsstreitigkeit durch den vom Gesetz berufenen Richter zum Austrage gebracht werde, nicht zu umgehen. Die Frage nun: wie weit die mit der Appellation verbundene Devolutiv - Wir- kung sich erstrecke, und ob und unter welchen Voraussetzungen der Appellationsrichter die ihm devolvirte Sache zur ander- weiten Instruction und Urtheilsfassung an den ersten Richter zurückweisen könne?

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ist eine Frage, welche vom gesetzgeberischen und rcchtswissenschaftlichen Standpunkte aus eine sehr verschiedene Lösung gefunden hat, je nachdem mehr die Rücksicht in den Vordergrund trat, daß den Parteien wegen aller im Laufe eines Rechtsstreites sich erhebenden Contestationen das Recht der ersten Instanz gewahrt bleiben müsse; oder je nachdem es sowohl dem Interesse der Parteien, als der Oekonomie eines schnelleren und einheitlichen Prozeß-Verfahrens, so wie der Stellung der Jnstanz- richter an sich und ihrem Verhältnisse zu einander, entsprechender an- gesehen wurde, daß, nachdem der erste Richter über den vor ihn ge- brachten Anspruch destnitiv erkannt hat, die Devolutiv - Wirkung der Berufung sich dahin äußere, daß der Appellations-Richter auch mit der Instruction (vorbehaltlich seines Rechts zur Committirung des ersten Richters zu einzelne« Instructionshandlungen) so wie mit der Ent- scheidung über solche Streitfragen befaßt werde, welche, wenn auch bereits in erster Instanz zum Gegenstände der Diskussion gemacht, um deswillen dort nicht abgeurtheilt worden sind, weil nach der rechtlichen Auffassung des ersten Richters nicht in ihnen, sondern in dem von ihm wirklich abgeurtheilten Momente der entscheidende Grund der von ihm erlassenen sententia definitiva zu finden war. Es wird bei der Entscheidung zunächst nicht auf eine Erörterung des rationellen Werthes des einen oder anderen Systems, sondern darauf ankommen: ob und welche Lösung dieser Punkt im Gebiete des gemeinen bürgerlichen Prozesses durch positive Vorschriften gefunden habe'? Die im Bezirke des Justiz-Senates zu Ehrenbreitstein geltende Verordnung vom 21. Juli 1849, welche hierbei als neuestes Gesetz vorzugsweise in Betracht kommt, bestimmt im § 42 zuvörderst, „daß das Rechtsmittel der Appellation nur gegen End- urtheile, nicht gegen interlocutorische Bescheide statt- haft sei." Im Uebrigen enthält sie über die hier zur Entscheidung vorliegende Frage eine positive Vorschrift nicht. — Nicht bedeutungslos für diese Frage ist jedoch der § 13, insofern darin ausgesprochen ist, „daß, wenn der Verklagte dem Ansprüche des Klägers eine der snd a bis e aufgeführten Einreden entgegenstellen zu können vermeine, er seine Klagebeantwortung auf diese Einrede beschränken und darauf antragen könne, daß zunächst über die- selbe verhandelt und erkannt werde." Die in diesem § hervorgehobenen Einreden können und müssen also auf den Antrag des Verklagten von der Verhandlung der Haupt- sache getrennt und es muß darüber wie über einen selbstständigen

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Rechtsstreit erkannt werden. Die hierüber ergehende Entscheidung ist eine definitive in dem Sinne, daß hiergegen Berufung an den höheren Richter zulässig ist, und eine, die exceptio des Verklagten verwerfende reformatorische Entscheidung berechtigt nicht blos, sondern ver- pflichtet sogar den Appellations-Richter, die Verhandlung und Ent- scheidung über die Hauptsache an den ersten Richter zurückzuweisen, da ihm durch die Berufung nur die Frage über jene exceptio devolvirt war, und er in solchem Falle den Parteien offenbar die erste Instanz über den Grund oder Ungrund des Anspruches selbst nicht entziehen kann. Eine weiter gehende Schlußfolgerung läßt sich aber aus dieser Bestimmung des § 13 nicht, namentlich nicht der Satz daraus her- leiten, daß wenn der Appellations-Richter in einem, vom ersten Richter für präjudiziell erachteten Punkte dessen Ansicht nicht beitritt und dem- gemäß das erste Urtheil reformirt, er nunmehr wegen der in zweiter oder dritter Linie successive sich darbietenden Streitpunkte stets zur abermaligen Aburtheilung vor den ersten Richter zurückzuweisen berech- tigt wäre, damit solchergestalt das Recht der ersten Instanz nach allen Richtungen hin gewahrt bleibe. Das „Recht aus die Instanz" in dieser Ausdehnung ist in keinem Gesetze anerkannt und würde, falls man es über die Grenzen, innerhalb deren es seine Berechtigung hat, ausdehnen wollte, einerseits den Grundsatz von der Devolutiv - Wirkung der Appellation aufheben, andererseits eine Vervielfältigung der Instanzen herbeiführen, welche von so überwiegendem Nachtheile erscheint, daß sie sich nur durch eine ausdrückliche Disposition des Gesetzes begründen ließe. In dieser Beziehung enthält aber die zitirte Novelle auch nicht die entfernteste Andeutung, vielmehr dürfte gerade aus dem Gegensätze der §8 57 und 63, welche den Revisions- und Nichtigkeits-Richter ausdrücklich zur Rückverweisung in die Instanzen behufs fernerer Ver- handlung und Entscheidung berechtigen, zu den §§ 47 bis 55, welche von der Appellation handeln, und in denen von einer solchen Be- fugniß überall keine Erwähnung gethan ist, der Schluß sich rechtfertigen, daß im Verhältnisse des zweiten zum ersten Instanz-Richter eine der- artige Machtvollkommenheit gesetzlich ausgeschlossen sei. — Von einem der im § 13 erwähnten Ausnahmefällen handelte es sich aber Untergebens nicht, namentlich nicht von der darin sub a ge- dachten Einrede der Unzulässigkeit eines gerichtlichen Verfahrens über den Gegenstand der Klage, indem hierunter nur die Negation der richterlichen Zuständigkeit überhaupt, nicht aber der hier ventilirte

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Einwand des ermangelnden gesetzlichen Fundaments einer an und für sich unstreitig zur gerichtlichen Kompetenz gehörenden Klage verstanden werden kann. Da indeß die Verordnung vom 2l. Juli 1849 kein in sich abge- schlossenes vollständiges Prozeßgesetz für den Bezirk des Justiz-Senats zu Ehrenbreitstein ist, vielmehr in dessen Eingänge die bisherigen Prozeß- Vorschriften nur insoweit, als dieselben der Novelle entgegenstehen, auf- gehoben worden sind, so würde die in letzterer nicht erfolgte positive Regulirung dieses Punktes dem angefochtenen Erkenntnisse nicht mit entscheidender Wirkung entgegentreten, falls in den bisherigen Prozeß- Vorschriften die hier streitige Befugniß des Appellationsrichters aus- drücklich anerkannt wäre. Allein auch dies ist nicht der Fall, vielmehr sprechen positive Bestimmungen des gemeinen deutschen Prozesses gegen eine derartige Befugniß. Zwar ist die vom ersten Richter in seinem Urtheile vom 14. November 1861 angeführte lex 55 I). (42, 1) für die gegenwärtige Frage nicht von entscheidender Bedeutung; denn, wenn sie bestimmt: „Judex, posteaquain semel sententiam dixit, postea judex esse desinit; et hoc jure utimur: ut judex, qui semel vel pluris, vel minoris condemnavit, amplius corrigere sen- tentiam suam non possit; semel euim male, seu bene officio functus estu so ist hierbei an das in medio liegende Verhältnis! einer ans Be- rufung erfolgten Reformation des erstrichterlichen Erkenntnisses gar nicht gedacht. Ueberhaupt hat das Rechtsmittel der Appellation an einen höheren Richter bei den Römern erst in der Kaiserzeit nach und nach seine Ausbildung erhalten und ist daher für die vorliegende Frage die const. 6 de appell. et consuit. (7, 62) von besonderer Bedeutung, indem dieselbe bestimmt: „Los, qui de appellationibus cognoscent ac judicabunt ita judicium suum praebere conveniet, ut intelligant, quod, cum appellatio post decisam sententia litem interposita fuerit, non ex occasione aliqua remittere negotium ad judicem suum fas sit, sed omnem causam propria sententia determinare conveniat, quum salu- britas legis constitutae ad id spectare videatur, ut post sententiam ab eo, qui de appellatione cognoscit, recursus fieri non possit ad judicem, a quo fuerit provocatum. Qua- propter remittendi litigatores ad provincias remotam occa- sionem atque exclusam penitus intelligant, quum super omni causa interpositam provocationem vel injustam tantam liceat pronunciare, vel justam etc.u

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Auch nach kanonischem Rechte war der Appellationsrichter wenig- stens in dem Falle, wo er die Beschwerde für begründet erachtete, mit der Sache ferner saisirt. conf. cap. 61 X. 2, 28: „Appellationis causa coram superiore probata, superior suae jurisdictionis officium exequatur. Sed si appellans in ejus probatione defecerit, ad eum, a quo ipsum mali- tiose appellasse constiterit, remittatur.“ Die Rcichsgesetze haben an diesen Grundsätzen nichts geändert, sondern sind, insbesondere die Kammer - Gerichts - Ordnung von 1555, hiermit in Uebereinstimmung. Hiernach war im vorliegenden Falle, wo der erste Richter den bei ihm geltend gemachten Anspruch aus einem, das gesetzliche Fundament der Klage treffenden und ihn zerstörenden Grunde per sententiam de- finitivam abgewiesen hatte, der Appellations-Richter, wenn er reforma- torisch erkannte, nicht berechtigt, den Prozeß zur anderweiten Verhand- lung und Entscheidung vor den ersten Richter zurückzuweisen, und es lag also, wenn dieser sich dessen weigerte, nicht der Fall des Artikel V 2 a 1. c., wonach der Appellationsrichter das desfallsige Erkenntniß des ersten Richters aufheben und wegen verweigerter Rechtspflege die Sache an das Kreisgericht zu Altenkirchen verweisen konnte, vor; vielmehr mußte der Justiz-Senat aus die eingelegte Berufung selbst erkennen.

lll. Erkenntniß desselben Gerichtshofes vom 8. Decem- ber 1863 (in Sachen des Peter Ehrenstein zu Neudörfchen wider Johann Hofsmann daselbst): Unter dem 16. April 1861 reichte rc. Ehrenstein bei der König- lichen Kreisgerichts - Kommission in Ehrenbreitstein eine Klageschrift ein, worin er vortrug, daß er das im Kataster der Gemeinde Neudörfchen Flur I Nr. 79 bezeichnete Grundstück von den Eheleuten Lemler ge- kauft und in Besitz genommen habe, dessen Grenzen am Grundstücke des verklagten Hoffmann in Verwirrung und deshalb auf seine und seines Autors Veranlassung am 19. März 1861 durch den Geometer Brandts von Coblenz unter Zuziehung des Verklagten ermittelt und mit Steinen besetzt worden seien, die Verklagter am Tage vor der Klageanstcllung (15. April) wieder ausgeworfen, so daß er die Unsicher- heit der Grenzen wieder hervorgerufen habe. Hiernach sei es noth- wendig, daß die Sache geregelt werde. Wenigstens vom 19. März ab

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bis zum 15. April habe Kläger sich im Besitze seines Grundstückes bis zu den an jenem Tage gesetzten Grenzsteinen befunden und „werde vor „Allem der jüngste Besitz mit Rücksicht ans diese Thatsache zu regu- „liren sein, als worauf er vor Allem antrage. Sein Autor sei seit „rechtsverjährter Zeit in solchem Besitze gewesen." In der Hauptsache geht dann die Bitte dahin: „zu erkennen, daß Verklagter gehalten sei, sich die Feststellung „der Grenzen mit Zuziehung der Katasterbehörde gefallen zu „lassen, daß auch die Grenzen, wenn Verklagter ein Anderes „nicht nachweist, so zu fixiren seien, wie der Kataster-Geometer „Brandts solches am 19. März durch Steinsetzen bewirkt habe, „daß also die damals, gesetzten, vom Verklagten ausgeworfenen „Steine wieder einzusetzcn, und als Grenzsteine anzucrkennen „seien rot', exp." Zugleich beantragte Kläger die Beiladung seiner Autoren Lemler als Litisdenunciaten und bemerkte schließlich, „daß vor eigentlicher Einleitung der Klage ein Lokalbesicht mit „Zuziehung des Geometers Brandts erforderlich sein werde, „um deu Streitgegenstand fcstzustcllen, und wolle er den An. „trag hierauf gerichtet haben." Die Klageschrift wurde in gewöhnlicher Weise dem Verklagten zur Beantwortung mitgetheilt, dessen negative Einlassung vollständig er erfolgte und mit einer anderweiten Darstellung des Sachverhältnisses verbunden war, worauf Kläger in der Replik, indem er letztere bestritt, die Behauptung erneuerte, daß seiner Ansicht nach ohne Vocatbefidht nicht weiter verhandelt werden könne. Das Kreisgericht in Neuwied verfügte nun zur Aufklärung des Sachverhältnisses eine Ortsbesich- tigung, die am 3. September stattfand und erkannte nach mündlicher Verhandlung am 7. November 1861 für Recht: daß Kläger mit seiner unter'm 16. April d. I. angeftellten Klage unter Verurtheilung in die Kosten abzuweisen. Die Gründe sind im Wesentlichen: den eigentlichen Streitgegen- stand unter den Parteien bilden gemäß deren Anerkenntnisse in dem Protokolle vom 3. September nicht die in Verwirrung gerathenen Grenzen zwischen ihren Grundstücken, sondern ein bestimmt abgegrenztes Stück Land, dessen Eigenthum jede Partei für sich in Anspruch nehme. Die Grenzregulirungsklage sei mithin nicht begründet und könne Kläger seinen vermeintlichen Anspruch nur mit der roi vinäieatio verfolgen. Als solche sei die erhobene Klage thatsächlich nicht begründet, überhaupt das ganze Sachverhältniß, wie sich bei dem gerichtlichen Augenschein

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klar ergeben habe, in der Klage falsch vorgetragen. Es bedürfe keiner weiteren Ansführung, daß aus dem Umstande, daß Brandts als Geometer Grenzsteine gesetzt, allein noch nicht folge, daß Kläger bis zu den Grenzsteinen hin in den Besitz des Grundstückes gelangt sei; dazu würde unzweifelhaft gehören, daß Verklagter die Richtigkeit der von Brandts ermittelten Grenzen anerkannt hätte, und es folge daraus, daß die Klage, auch sofern sie Regulirung des jüngsten Besitzstandes verlange, nicht begründet sei. In der Appellationsinstanz suchte Kläger die Begründung der Klage sowohl als artio finium regundorum wie eventuell als rei vin- dicatio darznthnn und trug in Betreff des jüngsten Besitzes seinem Klagevortrage mehrere thatsächliche Behauptungen nach, welchen Ver- klagter nicht allein Widerspruch, sondern entgegenstehende angebliche Thatsachen gegenüberstellte. Der Königliche Justizsenat hob daraus unter dem 13. Mai 1862 das erste Erkenntniß auf und verwies die Sache zur anderweiten Ver- handlung und Entscheidung an das Königliche Kreisgericht zu Neuwied zurück, indem er in den Motiven zwar der erstrichterlichen Zurück- weisung des Antrags auf Grenzregulirung, nicht aber der Annahme beizutreten erklärte, daß die vorliegende Klage als possessorische und als Vindikation unsubstantiirt sei. Nachdem er dieses ausgeführt, fährt er fort: da der erste Richter nun die Klage lediglich aus dem präjudiciellen Umstande abgewiesen habe, weil sie thatsächlich nicht hinreichend fundirt sei: so müsse die Sache, damit die Parteien keine Beweisinstanz ver- lören, an ihn zurückgewiesen werden, um nach erfolgter Beweisauf- nahme materiell zu entscheiden, eine Maaßregel, welche nach den in Seuffert's Archiv enthaltenen Entscheidungen der höheren gemeinrecht- lichen Gerichtshöfe von diesen unter gleichen Verhältnissen regelmäßig beobachtet werde, indem auch sie, wenn die cxccpfio inepti vel ob- scuri libelli in einer höhern Instanz verworfen werde, auf materielle Einlassung und Entscheidung in der frühern Instanz erkännten. Nachdem hierauf wiederum vor dem Kreisgerichte mündlich ver- handelt war, verkündete dasselbe am 30. October 1862 das Urtheil: „daß Kläger mit seiner am 16. April 1861 erhobenen Klage, wie hiermit geschieht, unter Verurtheilung in die Prozeßkosten, abzuweisen." Der entscheidende Grund nach vorausgeschickter Prozeßgeschichte lautet: das Erkenntniß des Kreisgerichtes vom 7. November 1861 stütze sich nicht, wie der Königl. Justizsenat bei seiner Entscheidung an-

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genommen habe, auf einen präjudiciellen Umstand, sondern die Ab- weisung der Klage sei aus einem mit dem Fundamente der Klage zusammenhängenden Grunde erfolgt, es sei materiell erkannt worden. Das Kreisgericht sei daher officio functum, l. 55 D. 42, 1 — 1. 14, 1. 62 eod. Eine Abänderung jenes Urtheils könne sonach auch vom Kreisgerichte nicht erfolgen, da der erste Richter gesetzlich gar nicht befugt sei, nochmals über eine von ihm bereits abgeurtheilte Klage zu erkennen und resp. sein eigenes Urtheil abzuändern. Es habe also bei der früheren Entscheidung bewenden müssen. Kläger appellirte nun abermals, bezog sich zur Rechtfertigung seiner Berufung nur auf das gedachte Erkenntniß vom 13. Mai 1862, bat jedoch zugleich, daß Königl. Iustizscnat die Entscheidung der Sache übernehmen möge gemäß 1. 6 0. de app. 7. 62., Sensfert, Archiv I Rr. 304. III Nr. 231, und daß er, wenn dies erforderlich, ausdrücklich auf die erste Instanz verzichte, um endlich in der Sache vorwärts zu kommen. Verklagter überließ die Entscheidung lediglich dem Gerichts- höfe, der durch das jetzt mit der Nichtigkeitsbeschwerde angegriffene Urtheil vom 12. Mai 1863 erkannte: daß das Erkenntniß des Königlichen Kreisgerichts in Neuwied vom 30. October 1862 aufzuheben und die Sache zur ander- weiten materiellen Verhandlung und Entscheidung in erster Instanz an das Königliche Kreisgericht in Altcnkirchen zu ver- weisen, die gerichtlichen Kosten der zweiten Instanz niederzu- schlagen und die außergerichtlichen zu kompensiren. In den Gründen ist ausgeführt: es könne dahin gestellt bleiben, ob, wie der erste Richter meine, der Appellations-Richter früher ver- pflichtet gewesen sei, sich der materiellen Entscheidung zu unterziehen; denn jetzt sei die Rechtskraft des Erkenntnisses vom 13. Mai 1862 entscheidend und darin durch den Verzicht des Klägers auf nochmalige Entscheidung in erster Instanz nichts geändert, da derselbe aus mehreren näher angegebenen Gründen unerheblich, vielmehr grundsätzlich eine Ueberspringung der Instanz unzulässig erscheine. Weiske, Rechts- Lexikon B. I S. 372. Endlich sei wegen der Iustizverweigerung des Kreisgerichts in Neuwied die Verweisung der Sache an ein an- deres Gericht auf Grund des Art. V, 2 a. des Gesetzes vom 26°. April 1851 gerechtfertigt. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers behauptet Verletzung der Rechtsgrundsätze von der res judicata, der 1. 1. 55, 14 und 62, D. 42, 1, der 1. 1. 1 und 3 v. 44, 2, so wie des Artikels V Nr. 1, 2 a und b des Gesetzes vom 26. April 1851 und nimmt zur Recht-

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fertigirrig auf das hiesige Uriheil in Sachen Pohl wider Klöckner vom 19. Mai 1863 Bezug. Daß die Parteien das Urtheil vom 13. Mai 1862 nicht angefochten, sei für die Stellung des Kreisgerichts in Neu- wied und die Befassung des Justizsenats mit der Sache gleichgültig, durch die zweite Entscheidung des ersten Richters ein negativer, nach Artikel V des citirteu Gesetzes vom Ober-Tribunal zu entscheidender Compctenz - Conflict, keine Rechtsvcrweigerung eirrgetreten. Die Ver- pflichtung des Jnstizsenats zur materiellen Entscheidung folge aber aus den §§ 42. 13. 14. 57. 63. 47 bis 55 der Verordnung vom 21. Juli 1849,' der 1. 6 6. de appell. 7, 62 und cap. 61 X, 2, 28. Auch alle diese Gesetze habe der vorige Richter verletzt, wonach beantragt werde: das zweite Urtheil zu vernichten und nach dem Klageanträge zu erkennen, event. die Sache in die zweite Instanz zur mate- riellen Entscheidung zu verweisen. Die Nichtigkeitsbeschwerde erscheint begründet. Denn von einer Rechtskraft des Erkenntnisses des Appellations-Richters vom 13. Mai 1862 insoweit, als darin die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an den ersten Richter zurückgcwiescn worden ist, kann für die Entscheidung der Frage, ob der erste Richter demnach zur ander- weiten Verhandlung und Entscheidung verpflichtet gewesen sei, kein Argument hergelcitet werden. Jene Nebcnbestimmnng des Unheils vom 13. Mai 1862 entschied nicht einmal über einen Streitgegen- stand unter den Parteien (1. 1 0. de re Md.), sondern enthielt nur eine, von dem damaligen Appellaten an sich unbestrittene prozeßleitende Verfügung: und selbst wenn ausgestellt werden könnte, daß dadurch die Parteien eine Ausdehnung des sogenannten Rechtes der ersten Instanz erworben hätten (s. auch Linde, Handbuch d. D. g. C. Proz. Bd. V S. 331 und Lank ib. 3 n. 3): so würde doch von einer Rechtskraft des gedachten Urtheils dem Königlichen Kreisgericht zu Neuwied gegen- über Behufs Feststellung seines Verhältnisses zum Obergerichte, m. a. W. zur Entscheidung des durch das kreisgerichtliche Erkenntniß vom 30. October 1862 eingetretenen Konfliktes zwischen beiden Gerichten keine Rede sein dürfen, da sich der gesetzliche Begriff der Rechtskraft überall nur auf das Verhältniß der Parteien unter einander bezieht und Kläger in vorliegender Sache sogar nach dem Erlasse des letztgenannten Erkenntnisses die Erledigung der Sache in zweiter Instanz ohne Wider- spruch des Verklagten dringend beantragt hatte. Es kommt also Alles auf die Beurtheilung der Frage an, ob durch die Berufung von dem

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kreisgerichtlichen Erkenntnisse vom 7. November 1861 die ganze Sache dergestalt an den Königlichen Iustizsenat devolvirt war, daß das Kreis- gericht mit derselben nicht mehr befaßt werden konnte? — Diese muß in wesentlicher Uebercinstimmung mit den in dem diesseitigen Erkennt- nisse in Sachen Pohl wider Klöckner vom 19. Mai 1863 entwickelten Gründen auch dermalen bejaht werden. Denn insbesondere führen die Folgerungen aus der Verordnung vom 21. Juli 1849 dazu eben so, wie die Grundsätze des Römischen Rechts über die Appellation dazu geführt hatten. Seitdem im Römischen Prozesse die Appellation über- haupt stattfand, wurde sie doch stets nur post doeisam sententia litern (post ornnern litern finitam 1. 36 C. de appell. 7, 62 — adversus sententiam intentionem jurgiumque terminantem 1. 21 eod.) zugelassen, wenn der erste Richter also im Sinne der I. 55 D. de re jud. 42, 1 sein Richteramt für den ihm vorgelegten Rechtsstreit erschöpft hatte; gerade mit jener Beschränkung der Zulässigkeit der Appellation steht daher das Verbot an den Appellativus - Richter, die Sache in die erste Instanz zurückzuverweisen, in innerer Verbindung, und diese ist in l. 6 6. de appell. ausdrücklich anerkannt. Wie später im kanonischen Rechte und der gemeinen deutschen Prozeßlehre das Rechtsmittel der Appellation auch auf Vorbescheide ausgedehnt wurde, bildete und er- weiterte sich ebenmäßig die Ansicht und der Gebrauch der Obergerichte, sich auf Erledigung der Appellationsbeschwerde mittelst Eonsirmation oder Reformation des angegriffenen Bescheides zu beschränken und die weiter erforderliche Verhandlung und Entscheidung der Streitsache an den vorigen Richter zurückzuverweisen. Die positiven Bestimmungen des kanonischen Rechtes und der Reichsgesetze (Cap. 59 und 61 X de appell. 2, 28 rc. K. G. O. von 1555 Tit. 50 §§ 5, 6) gingen jedoch nie soweit, aus Reformation eines Definitiv - Erkenntnisses dem Appel- lationsrichter die Remission der Sache in die erste Instanz zu gestatten, und wenn nichts desto weniger auch diese Schranke gegen eine Ver- mehrung der Instanzenzüge und wiederholte Befassung des nämlichen Gerichts mit demselben Rechtsstreite in Doctrin und Praxis nicht immer festgehalten worden ist, so muß sic doch da, wo partikularrecht- lich der Römische Grundsatz der Einheit der Instanz mit Ausschluß der Appellabilität der Interlokute sich sanktionirt findet, mindestens be- folgt und der erste Richter nach definitiver Abweisung der Klage, in Folge der Aushebung seines Urtheils von dem Appellationsrichter nicht in die Lage versetzt werden, sein Richteramt in der Sache nochmals eintreten zu lassen. In der That entspricht nun der § 42 der Ver- ordnung vom 21. Juli 1849 wesentlich der l. 36 6. de appell. und

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die 1. 6 eod. schließt sich in der dargelegten natürlichen Consequenz an jenen § 42, wie an diese l. 36. Nur soweit Ausnahmen von der Regel, daß erst post decisam sententia litem der Appellativus - Richter angerufen werden könne — deren es bekanntlich schon in der Römischen Kaiserzcit gab — statuirt sind oder aus der Zulässigkeit einer selbst- ständigen Verhandlung und Entscheidung über gewisse Präjudicial- Punkte sich ergeben — § 13 der Verordnung vom 21. Juli 1849 — greift selbstredend nach Entscheidung dieser Punkte in zweiter Instanz die Cognition des ersten Richters über die Hauptsache Platz, welche in solchen Fällen noch gar nicht vorhergegangen war. Dagegen bestimmt der § 55 der Verordnung im Einklänge mit der Regel ausdrücklich, daß der zweite Richter im ganzen Laufe der Appellationsinstanz bis zum Urtheile einschließlich, wovon die §§ 47 —55 handeln, das Ver- fahren in erster Instanz sich zur Richtschnur nehmen soll, insoweit nicht besondere Vorschriften ertheilt sind, und die besondere Vorschrift, daß bei dem Vorbringen neuer Umstände oder Beweismittel über eine in der vorigen Instanz unerörtert gebliebene, wenn auch vorgekommene Thatsache der vorige Richter mit der Verhandlung und Entscheidung wieder zu befassen sei, gilt nach § 57 nur für den Revisionsrichter, nicht aber für den Appellationsrichter, gleichwie nach § 63 daselbst der Nichtigkeitsrichter vermöge seines eigenthümlichen Berufes sich mit neuen Ausmittelungen nicht zu befassen hat. Nach dieser Lage unserer Gesetzgebung kann die weitere Erörterung der gemeinrechtlichen Controverse über die heutige Dauer der Devolutiv- kraft der Appellation hier als unerheblich unterbleiben. Gewiß ist, daß das Urtheil des Kreisgerichts vom 7. November 1861 nicht über eine der im § 13 der Verordnung von 1849 erwähnten Präjudicial - Ein- reden, sondern über die materiellen Gründe der Klage nach vollständiger Instruction der Sache, worin die exeeptio inepti vel obseuri libelli gar nicht vorgebracht war und zur Aufklärung über den Streitgegen- stand eine Ortsbesichtigung stattgefunden hatte, entschieden und sonach die Appellation dagegen den ganzen Rechtsstreit in die zweite Instanz devolvirt hatte. Hier mußte derselbe daher nach obiger Ausführung seine Erledigung finden, unbeschadet der Besugniß des zweiten Richters, das Kreisgericht mit einzelnen Instructionshandlungen zu beauftragen, einerseits und der Rechtsmittel gegen das Appellationsurtheil anderer- seits. Von einer Iustizverweigerung des Kreisgerichtes in Neuwied durch sein Erkenntniß vom 30. October 1862 kann demnach in keiner Weise die Rede sein, wenngleich durch dasselbe ein Konflikt zwischen dem genannten Königlichen Kreisgerichte und dem Königlichen Justiz- Gr uchot, Beirr. X. Jahrg. 4. Heft. 36

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Senate eingetreten war, welcher sich durch das angegriffene Urtheil des letzter» vom 12. Mai 1863 verlängert hat und jetzt in Folge der Nichtigkeitsbeschwerde des Imploranten auf Grund des § 36 n. 6 Verordnung von 1849, wie geschehen, beseitigt werden mußte, da das angesochtene Erkenntniß sowohl den gesetzlichen Begriff und die Wir- kungen der Rechtskraft unrichtig aufgefaßt, als die in den oben ange- führten Bestimmungen derselben Verordnung vom 21. Juli 1849, l. 6 0. äs Appell., I. 55 I). de re jud., Cap. 59 und 61 X de Appell, enthaltenen Rechtsgrundsätze über den Jnstanzenzug bezüglich, den De- volutiv - Effect der Appellation und den Artikel V des Gesetzes vom 26. April 1851 verletzt hat.

IV. Erkenntniß desselben Gerichtshofes vom 19. April 1864 (in Sachen des Prokurators Georg Winter zu Frank- furt a. M. wider die minderjährigen Kinder der zu Nastädten verstorbenen Wittwe Georg Philipp Brücket gcb. Winter): Wenn auch die Klage eines voraufgcgangenen bedingten Kaufver- trages vom Jahre 1855 erwähnt, so leitet sie doch bestimmt die Zahlungsverbindlichkeit des Beklagten aus dem Vertrage vom 27ten April 1858 und aus dessen Erfüllung her. Die Schließung dieses Vertrages in dem Bezirke der Gerichts - Commission zu Braunsfcls wird ausdrücklich als Grundlage für das forum contractus bezeichnet. Mit Recht ist daher der Appellationsrichter der Ansicht gefolgt, daß keine Aenderung des Klagefundaments in der Replik, sondern nur eine nähere Erklärung über den Sinn der Klage vorliege, die nach den Grundsätzen des gemeinen Civilprozeßrechtes für unzulässig nicht er- achtet werden kann. Ist dies richtig, so durfte die Klage nicht als unsubstantiirt in der angebrachten Weise abgewiesen werden, sondern es war den Klägern der Beweis desjenigen Vertrages , auf welchem ihre Forderung beruht, und die Erfüllung desselben von Seiten der Kläger aufzuerlegen. Dem Verklagten blieb alsdann überlassen, aus dem Zusammenhänge dieses Vertrages mit den Bedingungen des früheren die ihnen geeignet scheinenden Einreden herzuleiten. Hiernach erscheint die angegriffene Entscheidung in so weit als völlig gerechtfertigt. Nicht so verhält es sich jedoch mit der ausgesprochenen Zurück- weisung der Sache zur weiteren Verhandlung an den Richter erster

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Instanz, welche bei Verhandlung der Sache gerügt worden ist. Es mußte in dieser Beziehung das angegriffene Erkenntniß aufgehoben werden. Denn wie bereits mehrfach von dieser Stelle erkannt worden ist, — am 7. Mai 1861 in Sachen Hollerbach '/- Schreiner, 19. Mai 1863 in Sachen Pohl •/. Klöcker, 8. Decbr. 1863 in Sachen Ehrenstein -/. Hoffmann — ist es als ein wesentlicher Grundsatz des gemeinrechtlichen Civilprozesses zu betrachten, daß in allen Fällen, in welchen in erster Instanz eine Klage aus einem mit dem Fundamente derselben zusammenhängenden Grunde definitis, sei es unbedingt oder bedingt und angebrachtermaßen, abgewiesen ist, der Appellationsrichter, indem er, jenen Grund miß- billigend, resormatorisch erkennt, die Sache nicht wieder in die erste Instanz zurückweisen darf, sondern in der Appellations-Instanz fort- setzen und durch Entscheidung zur Erledigung bringen muß. Es ist dieser Grundsatz ein aus der umfassenden Natur der Appel- lation selbst folgender und durch das Berhältniß des ersten Richters zur Sache, welcher in solchen Fällen durch seine Entscheidung seine Jurisdiction bezüglich auf diese Sache völlig erschöpft hat, und daher ohne gesetzliche Bestimmung nicht füglich zur nochmaligen Aburtheilung derselben Sache in einer seiner Ueberzeugung nicht entsprechenden Art angehalten werden kann, gebotener Grundsatz. Derselbe ist auch formell in l. 6 Cod. de appellat., demnächst in c. 35, 59, 61 X. de appellat, ausgesprochen und in der Kammergerichts-Ordnung von 1555 Theil III Titel 50 Z 5 aufrecht erhalten, auch in überwiegender Art von der Theorie festgehalten. — Hosacker Bd. 3 § 4572, Linde, Handbuch des gem. bürgerl. Prozesses Bd. 5 §§ 208 — 215, Danz, ordentl. Prozeß 8 440, Mehler pass. 572 rc. — Die Verordnung vom 21. Juli 1849 hat ihn ebenfalls implicite aufrecht erhallen. Denn sie legt im 8 55 dem Appellationsrichter, so- bald die Sache einmal an ihn erwachsen ist, dieselben Pflichten hinsicht- lich der Instruction und Entscheidung aus, welche dem ersten Richter obliegen, sofern nicht — wie in vorliegender Beziehung nicht der Fall ist — in der Verordnung eine Ausnahme statuirt ist. Wie aber der Richter erster Instanz nothwendig die ganze Sache zu entscheiden hat, und nur in den Fällen davon dispensirt ist, in welchen der 8 13 gestattet, ausnahmsweise nur eine der darin bezeichneten Einreden vor- weg zur Entscheidung zu stellen, so muß auch, abgesehen von solchen 36*

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Fällen, der Appellationsrichter, wie dies auch das Interesse prompter Erledigung der Prozesse mit sich bringt, bei Aushebung des Erkennt- nisses erster Instanz, die einmal vor ihm verhandelte Sache ganz er- ledigen, ohne einen Theil noch wieder dem Richter erster Instanz zu einer erneuten Verhandlung Vorbehalten zu können. Es ist das im Geiste der Verordnung um so weniger zulässig, als dieselbe die Rückweisung der Sache, wo sie dieselbe eintreten lassen wollte, auch ausdrücklich erwähnt hat, aber nicht für den Appellations- Richter, sondern für den Richter dritter Instanz (§§ 57 und 63) — was überflüssig gewesen wäre, wenn jeder höhere Richter von selbst schon jene Befugniß hätte. Da nun im vorliegenden Falle der Richter erster Instanz die an- gestellte Klage aus einem mit dem Fundamente derselben zusammen- hängenden Grunde in angebrachter Art abgewiesen hatte, so mußte nach obigem Grundsätze der Appellationsrichter, indem er jene Abweisung aufhob, die Sache zur weitern materiellen Verhandlung und Ent- scheidung an sich behalten, ohne daß die Parthcien ihn von dieser durch seine Stellung selbst gebotenen Pflicht entbinden konnten, indem das cap. 35 X. de appellat, in seinem Schlüsse nur den Fall bezeichnet, wo bei der Abstandnahme von der Appellation die Zurücksendung der Verhandlung an den Richter erster Instanz begehrt ist.

V. Erkenntniß des Königl. Justiz-Senats in Ehren- breitstein vom 19. December 1865 (in Sachen des Handlungshauses Peter Obermann & Comp, zu Amsterdam wider die Handlung Hubert Capitain zu Vallendar): Der erste Richter hat, ohne in das Materielle der Sache einzu- gehen , die Klage lediglich wegen mangelnder Aktiv - Legitimation ab- gewiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der klagenden Parthei erscheint nach Lage der Sache begründet. (Dies wird näher dargelegt und sodann weiter ausgeführt): Da der erste Richter sich weder einer Prüfung des Klagefundaments, noch irgend einer Einrede der Verklagten unterzogen, sondern die ab- weisende Entscheidung lediglich auf einen von keiner Parthei geltend gemachten Grund gestützt hat, so konnte auch in dieser Instanz auf das Materielle der Sache nicht eingegangen, sondern die Sache nur zur anderweiten Entscheidung an den ersten Richter zurückgewiesen werden.

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Die Befugniß des Appellationsrichters zur Remission an den Richter erster Instanz ist zwar in neuerer Zeit verschiedentlich in Zweifel ge- zogen, und es sind darüber in den verschiedenen Instanzen difforme Entscheidungen ergangen. Indeß lag eines Theils in den früheren Fällen insofern ein von dem vorliegenden wesentlich verschiedenes Sach- verhältniß zu Grunde, als dort das betr. Gericht erster Instanz sich einer Prüfung. des Klagefundaments unterzogen hatte, anderntheils können überhaupt die gegen die fragl. Befugniß des Appellationsrichters geltend gemachten Gründe nicht als zutreffend anerkannt werden. Daß die Bestimmungen in l. 14. 55. 62 Dig. de re jud. (42, 1) für die vorliegende Frage nicht von entscheidender Bedeutung seien, hat das Königl. Ober-Tribunal selbst in seinem Urtheil vom 19. Mai 1863 in Sachen Pohl wider Klöckner ausgeführt und durch die Bemerkung be- gründet, daß bei jenen Bestimmungen an das Verhältniß einer auf Berufung erfolgten Reformation des erstrichterlichen Erkenntnisses gar nicht gedacht sei, überhaupt das Rechtsmittel der Appellation an einen höheren Richter bei den Römern erst in der Kaiserzeit nach und nach seine Ausbildung erhalten habe. Die allein erhebliche Stelle in den Quellen des Römischen Rechts ist die const. 6 Ood. de appell. et eonsult. (7. 62), welche allerdings die Bestimmung enthält, daß der Appellationsrichter post decisam sententia litem die ganze Sache selbst entscheiden und nicht an den vorigen Richter remittiren solle. Die prozessualischen Bestimmungen des Römischen Rechts sind aber über- haupt nur mit Vorsicht anzuwenden, da der Römische Prozeß von dem heutigen wesentlich verschieden war. Die const. 6 cit. setzt ausdrücklich den, im Römische» Prozesse die Regel bildenden Fall voraus, daß die Appellation gegen ein Endurtheil eingelegt war, der erste Richter sich also bereits einer vollständigen materiellen Prüfung des Streitfalles unterzogen hatte (const. 36 Cod. 7, 62), fvdaß, wie Linde (Handbuch Bd. V pag. 300, Archiv für civilist. Praxis Bd. 15 pag. 156, 157) bemerkt, „die Thätigkeit des Appellationsrichters nur auf einen Punkt stoßen konnte, worüber der judex a quo schon seine richterliche Auf- merksamkeit vorbereitet hatte, die const. 6 also kein Abschneiden der Instanz, d. h. kein Entscheiden über einen wesentlichen Punkt, worüber der vorige Richter nicht schon entschieden hatte, enthielt." Das Rö- mische Recht ließ aber in einigen Ausnahmefällen die Appellation auch vor dem definitiven Urtheil zu (Bayer, Vorträge pag. 1014 sqq. der achten Auflage. Heffter, Institutionen pag. 457 nr. 7), namentlich gegen Zwischen-Urtheile, welche einen präjudizirlichen Nebenpunkt ent- schieden. Daß in diesen Ausnahmefällen die const. 6 cit. keine An-

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Wendung litt, der Appellationsrichter vielmehr nach Entscheidung über den Präjudizialpunkt die Sache an den vorigen Richter remittirte, be- zeichnet Linde (Handb. Bd. V, pag, 296, 297 und pag. 312 Note 1) als selbstverständlich; auch das Königl. Ober-Tribunal führt in dem Urtheil vom 8. December 1863 in Sachen Ehrenstein wider Hoffmann aus, daß nach Entscheidung solcher Präjudizialpunkte in zweiter Instanz die Cognition des ersten Richters über die Hauptsache, welche in solchen Fällen noch gar nicht vorhcrgegangen war, wieder Platz gegriffen habe. Die Bestimmungen des kanonischen Rechts und der Reichsgesetze weichen von dem Römischen Recht insofern ab, als auch gegen Interlokute und andere Zwischenbescheide die Appellation zngelassen wurde (cf. Bayer 1. c. pag. 1015. 1068). Ueber die Befugniß des Appellationsrichters zur Remission der Sache an den ersten Richter enthalten die e. 35. 38. 59. 61. 70 X. de appell. 2, 28 und eap. 1. 5 de appell. in VI. 2, 15, so wie die K. G. O. von 1555 Tit. 50 §§ 5. 6 (Linde, Handbuch V pag. 301 bis 306) Bestimmungen, über deren Verhältniß zu den Bestimmungen des Römischen Rechts die Prozessualisten sehr verschiedener Meinung sind (es. Bayer I. e. p. 1061. 1062. Wetzet, System p. 705 sqq. der zweiten Auflage). Linde (Handbuch V, p. 313 sqq.) stellt als das theoretisch richtige gemeinrechtliche System folgende Sätze auf: „Wenn gegen ein Endurtheil appellirt ist, so muß der Appellationsrichter, er mag bestätigen oder reformiren, der ferneren Verhandlung und Entscheidung der ganzen Sache sich unterziehen; er darf die Akten nicht an den vorigen Richter remittiren, ist vielmehr sogar für die Exekution ausschließlich zuständig. Wenn gegen ein In- terlocut appellirt ist, so ist, falls der Appellationsrichter konfirmatorisch entscheidet, die Sache an den Unterrichter zu remittiren, falls er resor- matorisch entscheidet, die Competenz des Oberrichters für die fernere Verhandlung, Entscheidung und Vollstreckung begründet; wenn jedoch der Unterrichter die Appellation simpliciter für zuläßig erklärt, soll es von dem Ermessen des Oberrichters abhängen, ob er die Sache ganz vor sich ziehen oder remittiren will." Ob dieses Resultat den Quellen genau entspricht, kann hier dahin gestellt bleiben; soviel ist gewiß, daß Doktrin und Praxis im Gebiete des gemeinen Rechts längst zu andern Resultaten gelangt sind, und daß dadurch eine Veränderung des sich aus den Bestimmungen des kanonischen Rechts und der Reichsgesetz- gebung ergebenden Rechts herbeigeführt ist, welche der Civilrichter ebenso wenig ignoriren kann, wie der Strafrichter die lediglich durch die Praxis erfolgten Aenderungen der Carolina unbeachtet lassen durfte.

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In Weiske's Rechtslexicon Bd. I p. 388, 389 heißt es: „Der Gerichtsgebrauch hält sich jedoch an die angegebenen gesetz- lichen Bestimmungen nicht genau; um nämlich keiner Parthei das Recht auf die drei Instanzen zu entziehen, pflegt man nach dem Gerichtsgebrauche die Akten immer zur weitern Verhandlung an den Unterrichter zu remittiren, so oft nach der Entscheidung über die Appellation noch ein Punkt übrig bleibt, worüber in voriger Instanz'noch gar nicht gesprochen worden ist; demgemäß tritt bei Appellationen gegen Endurtheile Remission dann ein, wenn die er- folgte Abänderung derselben ein neues Verfahren über einen Punkt nöthig macht, worüber der Unterrichter noch nicht gesprochen hat." Auch Linde muß, obwohl er der „Theorie" nach zu einem andern Resultate kommt, zugeben, daß schon die älteren Prozessualisten die Remissionsbefugniß des Oberrichters ausgedehnt haben, und daß die neueren Prozessualisten, unter welchen er Thibaut, Danz, Martin, Gensler, v. Grolmann, Gönner, Heffter und Bayer aufführt, übereinstimmend folgenden Grundsatz befolgen: „Die Remission an den vorigen Richter, welcher für das weitere Verfahren wieder zuständig wird, erfolgt nicht bloß dann, wenn das vorige Urtheil im Ganzen oder in Hauptpunkten bestätigt oder ein abänderndes Rescript erlassen wird, sondern auch dann, wenn das Appellations-Erkenntniß zwar in Hauptpunkten reformirend ist, aber dennoch neue Verhandlungen über einen Punkt eingeleitet werden müssen, oder über einen Hauptpunkt zu entscheiden ist, worüber in erster Instanz noch nicht gesprochen war." Linde, Handbuch V, p. 309. Archiv für civilist. Praxis XV pag. 165. Die Gründe, mit welchen Linde (§ 215 I. c.) diese Grundsätze als mit den Quellen nicht im Einklänge stehend bekämpft, vermögen doch die Thatsache nicht zu beseitigen, daß das Recht jener Quellen durch eine andre Rechtsnorm eine Aenderung erfahren hat. Sowohl bezüglich des sich aus den Quellen ergebenden Rechts als bezüglich der davon abweichenden Theorie und Praxis stimmt mit Linde überein Schmid, Prozeß III § 236. Bayer (p. 1063 1. c.) gelangt auf Grund der Quellen im Wesentlichen zu gleichen Resultaten, wie Linde, bemerkt dann aber weiter: „Allein dieses Resultat der gesetzlichen Vorschriften ist weder in der Praxis befolgt, noch in der Doktrin allgemein anerkannt worden. Insbesondere haben sich neuere Prozeßlehrer durch die Rücksicht auf das sog. Recht der drei Instanzen dazu bestimmen laffen, jene Vorschriften zu verlaffen und solche Grundsätze aufzustellen, welche mit jenem Rechte nicht in Collision geriethen."

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Im gleichen Sinne spricht sich das neueste System des Civil- prozesses von Wetzet (p. 706 bis 708 der zweiten Auflage) wie folgt aus: „In Deutschland ist man jedoch seit geraumer Zeit bemüht gewesen, den Oberrichter mehr und mehr auf die Beurtheilung der Be- schwerden zu beschränken; darauf deutet schon das Verfahren hin, welches bei Appellationen von einfachen Interlokuten beobachtet zu werden pflegt. Die Ordination, welche die Beschwerde für begrün- det erklärt, ändert die angefochtene Verfügung nicht selbst ab, sondern gibt dem Unterrichter aus, sie abzuändern, solgeweise die Verhandlungen von sich aus fortzuführen. Aber auch direct ist man von den Vorschriften des gemeinen Rechts abgewichen. Ver- anlaßt durch die größere Kostspieligkeit des oberrichterlichen Ver- fahrens hat man bereits im 17. Jahrhundert die Behauptung aus- gestellt, der Oberrichter dürfe auch in den seiner Kompetenz vorbe- haltenen Fällen, wenn es ibm angemessen erscheine, unbedenklich remittiren, da er ohne Zweifel befugt fei, die an ihn devolvirte Sache dem Unterrichter durch Delegation zu übertragen und in vielen Ländern hat diese Ansicht bei den Gerichten Eingang gefunden." In der Note 9 führt Wctzel als Autoritäten hierfür an Earp zow, Schiller, Martini, Berger, Pufendorf, Kreittmayr, Hofmann, Me hl er. Er bemerkt, daß sich auch unter diesen Schriftstellern Differenzen ergäben, indem die Einen einen Antrag des Appellanten, die Andern die Zustimmung beider Partheicn fordern und wieder Andere Alles vom Ermessen des Dberrichters abhängig machen, und sagt dann weiter: „Als durch die Praxis festgeftelit darf mau aber gewiß die Be- fugniß des Oberrichters ausehen, auch in solchen Fällen zu remittiren, in denen das gemeine Recht diese Bcfugniß nicht aner- kennt, und dies vorausgesetzt wird in denselben das richterliche Ermessen allein über die Remission entscheiden können. „Noch weiter sind neuere Juristen gegangen. Sie erklären die Remission für allgemein nothwendig, damit den Partheien das Recht auf drei Instanzen nicht verkürzt werde. Ein solches Recht besteht nun freilich nicht. Partikularrechtlich aber ist die daraus abgeleitete Regel an manchen Orten nichts desto weniger anerkannt worden, wie sie denn faktisch auch da befolgt wird, wo sie keine gesetzliche Geltung hat, die Remission vielmehr nur zugelasien ist." Wetzel führt dann aus, daß der Appellationsrichter sich nicht auf Aufhebung des angefochtenen Urtheils beschränken dürfe, sondern die leer gewordene Stelle durch ein neues Urtheil ausfüllen müsse. „Wenn daher nach verhandelten vier Sätzen die Klage wie ange- bracht abgewiesen und hiergegen mit Grund appellirt worden ist, so

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kommt es darauf an, ob die Abweichung von der Entscheidung einer die Klagebitte nicht unmittelbar berührenden Vorfrage, z. B. der Prozeßlegitimation, der Kompetenz u. f. w., oder ob sie von der Prüfung der Klagebitte und ihrer Begründung selbst ausgeht. Dort darf sich auch der Oberrichter auf die Entscheidung der Vor- frage beschränken; hier hat er in der Sache ebenso zu erkennen, wie es der Unterrichter hätte thun sollen." Eine der bedeutendsten Autoritäten für die angegebene Fortbildung des Prozeßrechts durch Doktrin und Praxis ist Gönner (Handbuch des Prozesses Bd. III Abh. LX § 30 sqq. pag. 295 sqq. der zweiten Ausgabe). Er verteidigt unter Berufung aus Böhmer zunächst den Satz, daß durch die Appellation nicht die ganze Sache an den Appel- lationsrichter devolvirt sei, sondern „illud tantum causae momentum, in quo provocatum est, ne latius pateat effectus, quam ejus causa.“ Er widerlegt die aus dem c. 1. de appell. in VI. entnommenen Argumente unter Berufung auf die Bestimmungen des Tridentinischen Concils und der Wahlkapitulation, wonach das Recht der ersten In- stanz nicht verletzt werden dürfe. Im § 35 sagt er: „Man muß annehmen, daß erst seit Errichtung der höchsten Reichs- gerichte und der daraus geflossenen allgemeinen Verbesierung des Justizwesens in Deutschland das Recht der ersten Instanz feierlich allgemein anerkannt und mit seinen Folgen in allen Theilen des Verfahrens nach und nach so vollkommen ausgebildet wurde, daß diejenigen Verordnungen der fremden Rechte, welche eine Verletzung dieser Rechte enthalten, durch den Geist dieser Reichsgrundgesetze für ausgehoben geachtet werden müssen. Erhaltung des Rechts der ersten Instanz ist also allgemeine Maxime des gerichtlichen Verfahrens in allen seinen Theilen. Diesem höheren Gesetze müsien auch die Wirkungen der Appellation untergeordnet werden." Gönner führt dann aus: daß bei einer Appellation gegen ein Zwischen - Urtheil die Sache auch im Falle einer reformatorischen Ent- scheidung stets an den Unterrichter zu remittiren sei, daß auch die höchsten Reichsgerichte bei begründeten Beschwerden über das Verfahren des erster. Richters die Sache so häufig mit einer bloßen Ordination, welche immer eine Art von abänderndem Erkenntniß sei, an den Unter- richter zurückgewiesen hätten, daß ferner der Reichshofrath, wenn nach der Abänderung des vorigen Urtheils noch ein weiteres Verfahren nothwendig sei, die Akten zu diesem Zwecke dann stets an den Vorder- richter remittirt habe, wenn die weiteren Verhandlungen einen Gegen- stand, worüber der vorige Richter nicht schon erkannt habe, betroffen hätten, und daß dann der Unterrichter nach gepflogenen Verhandlungen

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über das durch das frühere Urtheil unentschieden Gebliebene anderweit habe entscheiden müssen, daß endlich der Reichshofrath im Falle einer theilweisen Abänderung, wenn diese einen Nebcnpunkt betroffen, die Sache pro eomplemento justitiae an die vorige Instanz zurückge- wiesen habe. Grolmann (Theorie des gerichtl. Verfahrens in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten § 212 a) sagt: „Dagegen scheinen die kanonischen Gesetzstellen (c. 59. 61 X. II. 28), welche bei jedem reformatvrischen Erkenntnisse es der Willkühr des oberen Richters überlasten, ob er die Sache.zum weiteren Ver- fahren an das untere Gericht remittiren wolle oder nicht, nicht ganz zu dem bisherigen reichsgrundgesetzlichen Rechte des Deutschen auf die angeordneten Instanzen zu passen. Vielmehr dürfte, wegen dieser nothwendigen Rücksicht, bebauptet werden können, daß, wenn durch das reformirende Erkenntniß neue Verhandlungen über einen Gegenstand eingeleitet werden, über welchen in erster Instanz nicht schon erkannt worden ist, die Sache zur Einleitung dieser Verhand- lungen an den Richter erster Instanz zu remittiren sei." Martin (Vorlesungen Bd. II pass. 399 VII) sagt: „Erfolgt eine definitive reformatorische Entscheidung über die Appellation, so sind, wenn die Berufung sich auf Nebenpunkte oder auf ein Interlokut bezog, die Akten wegen des im gemeinen Rechte ausdrücklich anerkannten Rechts aus die erste Instanz zu remittiren; wenn die Berufung gegen eine Definitivsentenz erster Instanz ge- richtet war, so hängt es von dem Willen des Oberrichters ab, ob er die Akten zurückgeben will oder nicht. Durch Erlaß einer Ordi- nation spricht der Oberrichter stillschweigend die Remission aus." Was die Gerichts-Praxis betrifft, so vindizirt das Ober-Appella- tions - Gericht zu Lübeck in den in Seuffert's Archiv (Bd. I Nr. 304, Bd. III Nr. 231, Bd. XIV Nr. 106 in fine) abgedruckten Entscheidungen auch der in eonst. 6 Ooä. de appell. 7, 62 ausge- sprochenen Regel gegenüber dem Oberrichter generell die Befugniß, aus Gründen der Billigkeit und Zweckmäßigkeit, worüber lediglich das ver- ständige Ermessen des Richters zu befinden habe, und wohin namentlich die Förderung gründlicher Rechtspflege, besonders in verwickelten und schwierigen Sachen gezählt wird, die Sache nach reformatorischer Ent- scheidung an den Unterrichter Behufs anderweiter Entscheidung zu remittiren. Ebenso das Ober-Appellationsgericht zu Wolfenbüttel in den Urtheilen, welche in Seuffert's Archiv Bd. XI Nr. 202, in Linde, Handb. Bd. V pag. 330 Note 1 und in Matthiä, Controv. Lexicon III pag. 50 Präj. 7 mitgetheilt sind. Das Oberappellations-

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gericht zu München hat in seinem Plenarbeschlüsse vom 10. December 1842 (Seuffert, Archiv Bd. I Nr. 304. Lmrningdaus, eorp. jur. germ. pag. 942 bis 945 der zweiten Auslage) ausgesprochen, daß der Oberrichter, welcher die Beschwerde gegen die nach geschlossenem Ver- fahren ausgesprochene Abweisung der Klage oder Entbindung des Beklagten von derselben begründet finde, sein Erkenntniß auf die Nicht- abweisung der Klage resp. Nichtentbindung des Beklagten von der- selben und auf Verweisung an die betreffende Instanz zur weitern Aburtheilung in den Fällen zu beschränken habe, in welchen sich die Abweisung oder Entbindung (was jedesmal aus der Natur der Sache und aus den Entscheidungsgründen zu bemessen sei), als das Ergebniß der Lösung einer die Sachbitte des Klägers nicht entscheidenden Vor- frage darstelle, mögen diese Vorfragen durch Einreden oder durch richterliche Reflexion erzeugt sein. Als solche selbstständige Vorfragen sind beispielsweise die exceptiones litis ingressum impedientes und litis finitae, die exceptio rei judicatae, Präjudizial - Einreden, forideklinatv- rische Einreden, die Einrede der unstatthaften Klagenhäufung, der un- recht gewählten Prozeßart u. dgl. aufgeführt. So erkannte der genannte Gerichtshof in dem Urtheil bei Seuffert (IV. Nr. 82 zu 2) auf Remission an den Vorderrichter, welcher von zwei Klagefundamenten nur eines seiner Prüfung unterzogen hatte, damit er auch über das zweite Fundament urtheile. In dem Urtheil bei Seuffert (Bd. XVIII Nr. 80) wird ausgeführt, daß, wenn der Appellationsrichter das die Klage wegen mangelnder Substantiirung angebrachtermaßen abweisende unterrichterliche Erkenntniß abändert, aus Zweckmäßigkeitsgründen dem Unterrichter das Erkenntniß über die der Klage entgegengestellten Ein- reden zugewiesen werden könne. Dagegen wird in dem Urtheil des O.-A.-G. Stuttgart (Seuffert, Archiv IV Nr. 270), wenn der erste Richter die Klage nur auf Grund einer das Klagefundament tangiren- den, materiellen Einrede abgewiesen hat, der Oberrichter für den Fall der Verwerfung dieser Einrede nicht für berechtigt erachtet, die Sache behufs Emscheidung über die andern Einreden des Verklagten an den Vorderrichter zu remittiren. Das Urtheil beweist jedoch für das ge- meine Recht nicht, da in Würtemberg die Remission durch Pärtikular- Gesetz beschränkt ist (Linde, Handbuch V p. 341). In einer Ent- scheidung des O.-A.-G. zu Darmstadt (Emminghaus, Archiv für praktische Rechtswissenschaft IX, p. 466. 467) wird die Remission nicht für zulässig erachtet, wenn der vorige Richter nach, Prüfung des ge- sammten Streitmaterials die erhobene Klage auf Grund des Einwandes der Verjährung abgewiesen hat und der Oberrichter die Verjährung

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nicht für durchgreifend erachtet; in den Gründen wird mit dem Be- merken, daß gesetzliche Anhaltspunkte fehlten, ausgeführt: „Es hängt hier vieles von der Beschaffenheit des einzelnen Falles ab; es kommt alles auf den Umfang an, in welchem der Streit- gegenstand von dem Unterrichter geprüft und von dem Appellanten durch die aufgestellte Beschwerde an den Oberrichter gebracht worden ist. War der Gegenstand des Streits ein eigentlicher Präjudizial- Punkt, eine forideklinatorische Einrede, eine unzulässige Klagenhäufung, oder betraf er die vom Kläger gewählte Prozeßart, und bildet das hierüber ergangene Urtheil ausschließlich den Gegenstand der Be- rufung, dann versteht es sich von selbst, daß der Oberrichter hierauf seine Entscheidung zu beschränken hat. Da jedoch, wo der Unter- richter bei Ertheilung seiner Entscheidung in eine vollständige Prüfung des Klagegrundes selbst und der wechselseitig gebrauchten Angriffs- und Vertheidigungsmittel eingegangen ist, daher seine Entscheidung den gesammten Rechtsstreit umfaßt, wo also die dagegen ergriffene Berufung alle dem Unterrichter vorgelegenen Fragen dem Oberrichter zur nochmaligen Prüfung anbeimgibt: da darf dieser sich nicht auf die Beurtheilung des einzelnen Grundes, welcher viel- leicht den Unterrichter zur Abweisung der Klage bestimmt haben mochte, beschränken: er hat vielmehr über alle Angriffs- und Ver- theidigungsmittel zu kognosziren rc." Den in diesem Urtheile ausgeführten Gründen ist im Wesentlichen auch die hiesige Praxis vor wie nach der Prozeß - Novelle vom 21. Juli 1849 gefolgt. Die Bestimmung des Römischen und Kano- nischen Rechts und der K. -G. -O., daß der Oberrichter seine Uriheile, selbst im Falle der Bestätigung des vorigen Urtheils, vollstrecken soll, ist längst antiquirt. Nicht bloß beim Justiz-Senate, sondern auch beim Revisionshofe wurden vor Erlassung der Prozeßnovelle geeignctenfalls ohne Appellationsprozesse Ordinationen oder Relevanzbescheide erlassen, und die Akten auch im Falle der Abänderung des vorigen Urtheils an den vorigen Richter zur weitern Verhandlung und Entscheidung remittirt. Der desfallsige Gerichtsgebrauch ist schon von Hertel (Ostrheinische Gerichts-Verfassung II, §§ 50. 66) bezeugt und in §§ 134. 136 der Nassauischen Ober-Appellations-Ordnung ausdrücklich gebilligt. Ferner wurde vor Erlassung der Prozeßnovelle, wenn durch resormatorisches Urtheil des Oberrichters ein Beweis - Interlokut erkannt wurde, der Beweis niemals von dem Appellationsrichter erhoben, das Interlokut vielmehr allemal dem ersten Richter remittirt, welcher den Beweis erhob und nach der Erhebung über die Frage, ob und wie weit der erkannte Beweis geführt sei, entschied. Auch diese Praxis ist, soweit bekannt, nie- mals vom Revisionshofe mißbilligt worden. Abgesehen hiervon ist im Falle einer reformatorischen Entscheidung Remissiou der Akten an den vorigen

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Richter zur weitern Verhandlung und nochmaligen Entscheidung erfolgt, wenn die vorige Entscheidung als ein Präjudizial - Urtheil aufgefaßt wurde; ob das Letztere der Fall, ist nach der jedesmaligen konkreten Sachlage geprüft, und die Remission auch in dem Falle, wenn der vorige Richter sich auf eine Prüfung des Klagefundaments oder einer Einrede eingelassen hatte, nicht für ausgeschlossen erachtet, sobald eben die Entscheidung nach der konkreten Sachlage dennoch als eine präju- dizielle aufgefaßt wurde. Auch diese Grundsätze sind, soviel bekannt, vor dem Jahre 1861 weder von einem Gerichte erster Instanz ange- fochten, noch vom höchsten Gerichtshöfe jemals reprobirt worden. Wie Linde (Handbuch V pag. 332 sqq.) mittheilt, ist auch in andern deutschen Ländern entweder durch Gerichtsgebrauch oder durch besondere Partikular - Gesetze die Remission auch im Falle eines refor- matorischen Urtheils entweder dem Ermessen der Obergerichte überlassen oder für den Fall, daß es noch eines ferneren Verfahrens bedarf, zur Regel erhoben. So namentlich in Sachsen, Hessen, Braunschweig, Mecklenburg, Nassau, Frankfurt, Bremen rc. Von besonderer Erheb- lichkeit sind noch die Bestimmungen der Attg. Preuß. Gerichtsordnung; deren ausgesprochene Tendenz war die Vereinfachung und Abkürzung der Prozesse; zu dem letzter» Zwecke diente vorzugsweise die Abschneidung des wiederholten Instanzenzugs in derselben Sache. Wenn dennoch die Gerichtsordnung die Befugniß des Oberrichters, die Akten zur noch- maligen Entscheidung an den Unterrichter zu remittiren, in einem sehr weiten Umfange statuirt, so läßt sich mit Sicherheit schließen, daß die Befugniß zur Remission in mindestens gleichem Umfange in der da- maligen gemeinrechtlichen Praxis fest begründet war. Die Gerichts- ordnung statuirt dieselbe nun bei allen Präjudizial-Entscheidungen; sie räumt in dieser Beziehung im § 81b I, 10 dem richterlichen Ermessen den freiesten Spielraum ein, und hebt im § 60 bis 80 ibiä. als Präjudizialpunkte namentlich die exveptiones litis finitae und litis in- gressum impedientes, im § 81a ibiä. den Legitimationspunkt, im 8 43 I, 13 ferner das Quale im Gegensätze des Quanti eines An- spruchs, die Erbengualität, das benefieium inventarii hervor; der auf Präjudizial-Entscheidungen nicht zu beziehende 8 123 des Anhangs hat darin auch nichts geändert (Entscheidungen IX, pag. 128 sqq.). In den Urtheilen des fünften Senats des Ober-Tribunals vom 18. December 1863 in Sachen Ehrenstein wider Hoffmann und vom 19. April 1864 in Sachen Winter wider Brückel ist ausgeführt, daß die Befugniß des Appellationsrichters zur Remission, wenn sie vor der Prozeßnovelle vom 21. Juli 1849 bestanden haben sollte, eben durch

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diese Verordnung beseitigt resp. auf bestimmte im § 13 derselben spezialisirte Präjudizialpunkte beschränkt sei. Es wird zunächst ausge- führt, daß da nach § 42 die Appellation nur gegen Endurtheile statt- hast, gegen Interlokute und andere Zwischenentscheidungen dagegen abge- schafft sei, im Wesentlichen der Römische Grundsatz der Einheit der Instanz hergestellt sei, also auch die oben angegebenen Grundsätze des Römischen Rechts über die Remission wieder Platz greisen müßten. Dieses Argument scheitert an der Erwägung, daß schon vor der Prozeß- novelle auch bei der Appellation gegen präjudizielle Definitiv-Urtheile die Remission nach Doktrin und Praxis zulässig war, und darin durch die Beseitigung der Appellabilität der Interlokute rc. nichts geändert werden konnte. Einen Belag liefert auch die Allgem. Gerichtsordnung, welche gleichfalls den Römischen Grundsatz der Einheit der Instanz aufstellt und doch bei der Reformation von Präjudizial - Entscheidungen die Remission nicht bloß zuläßt, sondern anordnet. Weiter soll daraus, daß die Prozeßnovelle dem Revisions- und Nichtigkeitsrichter im § 57. 63 ausdrücklich die Befugniß zur Remission beilegt, zu folgern sein, daß sie dem Appellationsrichter nicht zustehc. Dieses Argument dürfte sich durch die eigne Ausführung des Ober - Tribunals in dem Urthcil vom 19. Mai 1863 in Sachen Pohl wider Klöckner widerlegen, wo es heißt: „Da die Verordnung vom 21. Juli 1849 feilt in sich abge- schlossenes Prozeßgesetz ist, vielmehr in dessen Eingänge die bis- herigen Prozeßvorschriften und insoweit, als dieselben der Novelle entgegenstehen, ausgehoben worden sind, so würde die in letzterer nicht erfolgte Regulirung dieses Punktes dem angefochtenen Erkennt- nisse nicht mit entscheidender Wirkung entgegentreten, falls in den bisherigen Prozeßvorschriften die hier streitige Befugniß des Appel- lationsrichters anerkannt wäre." Auch abgesehen hiervon würden die §§ 57. 63 insofern immer ihre Bedeutung behalten, als sie das Ober-Tribunal in einem erheblich weiteren Umfange zur Remission ermächtigen, als solche nach hiesiger Praxis dem Appellations - Richter zustand. Die Bestimmung der §§ 57. 63, daß das Ober-Tribunal, wenn es noch eine neue Ermitt- lung verordnet, die Sache nicht stets an den Appellativ ns richt er, sondern in die betreffende Instanz, also geeignetenfalls auch an den Richter erster Instanz zurückweisen kann, spricht gerade für die hiesige Ansicht, da wenn der Appellationsrichter in allen Fällen selbst auf die Appellation materiell über die ganze Sache entscheiden müßte, auch das Ober-Tribunal die Sache immer nur an den Appellations- Richter zur nochmaligen Entscheidung zurückweisen müßte. Die

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§§ 57. 63 sind aus § 17 der Verordnung vom 14. December 1833 und aus § 8 sqq. A. G.-O. I, 15 entnommen, und ein Zurückgehen auf diese Quellen unserer Prozeß-Novelle bestätigt nur noch mehr die Richtigkeit der hiesigen Auffassung. Ferner wird behauptet, daß die im ß 13 der Prozeß-Novelle namhaft gemachten Präjudiziell - Einreden die einzigen Ausnahmefälle bildeten, in welchen der Vorderrichter nach Reformation seines Urtheils nochmals mit der Sache befaßt werden könne. Wie indeß schon die Stellung des % 13 ergibt, ist darin von der Devolutivkraft des Rechtsmittels der Appellation, worüber die Bestimmungen erst mit dem § 42 beginnen, gar keine Rede; der § 13 statuirt vielmehr nur eine Ausnahme von der Eventualmaxime; während der Verklagte sich übrigens bei Vermeidung der Kontumaz vollständig einlassen und bei Vermeidung der Präklusion alle seine Ein- reden zugleich Vorbringen soll, darf er in den Fällen des 8 13 seine Einlassung vorerst auf die privilegirten Einreden beschränken. Daß in diesen Fällen der Appellationsrichter, wenn er unter Reformation des ersten Urtheils die Einrede verwirft, nicht über die Sache selbst ent- scheiden, sondern die Akten an den vorigen Richter remittiren muß, ist freilich selbstverständlich und deßhalb auch im § 14 ausdrücklich nicht einmal ausgesprochen. Daraus folgt aber durchaus nicht, daß der Appellationsrichter in andern Fällen nicht remittiren dürfe; vielmehr trifft auch hier das Argument, daß die Prozeß-Novelle kein in sich ab- geschlossenes Prozeßgesetz, mit den bereits angegebenen Konsequenzen ebenso zu, wie die Folgerungen aus der dem Ober-Tribunal beigelegten Befugniß zur Remission in die betreffende Instanz. Jene Aus- führung würde ferner dahin führen, daß wenn der Verklagte von der im § 13 ihm gegebenen Befugniß keinen Gebrauch macht, viel- mehr bei gleichzeitiger vollständiger Einlassung eine der im 8 13 aufgeführten Einreden vorschützt und der erste Richter nun lediglich auf Grund dieser Einrede die Klage abweist, der Appellationsrichter im Falle der Verwerfung der Einrede nicht remittiren dürfe, sondern in der Sache selbst erkennen müsse. Der 8 5 der Verordnung vom 21. Juli 1846 enthält auch eine mit dem 8 13 unserer Prozeß-Novelle wörtlich gleichlautende Bestimmung, ist aber, soviel bekannt, in der Praxis der übrigen Provinzen nirgend so aufgefaßt worden, als ob dadurch die schon oben erwähnten Bestimmungen der Allgem. Gerichts- Ordnung über Präjudizial-Entscheidungen aufgehoben wären. Vielmehr ergeben die Mittheilungen in Gruchot's Beiträgen Bd. VIII p. 153 sqq., 489 sqq., Bd. IX p. 191 sqq. 513 sqq., so wie zahlreiche, noch in den neuesten Bänden der „Entscheidungen des Ober-Tribunals" mitge-

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theilte Urtheile, daß über die fortdauernde Geltung der Bestimmungen der Gerichtsordnung allgemeines Einverständniß herrscht, daß namentlich der vierte Senat des Ober-Tribunals (s. Gruchot's Beitr. Bd. IX p. 202) ein weitergeyendes Ermessen des Appellationsrichters bezüglich solcher Präjudizial-Entscheidungen als noch fortgeltend anerkennt, und daß die Appellationsgerichte von diesem Ermessen in einem ausgedehnten Maaße Gebrauch machen. Es ist nicht abzusehen, aus welchem Grunde der § 13 unserer Novelle eine weiter gehende Bedeutung, wie der § 5 eit., haben soll. Es ist denn auch vom fünften Senate des Ober-Tribunals noch in den beiden Entscheidungen vom 7. Mai 1861 in Sachen Hollerbach wider Schreiner und vom 19. Mai 1863 in Sachen Pohl wider Klöckner ausgeführt worden, daß die im § 13 eit. aufgeführten Fälle nur Beispiele von Präjudizial - Entscheidungen enthielten, bei welchen eine Remission an den Borderrichter zuläßig sei. In dem Urtheil vom 7. Mai 1861 wird namentlich bemerkt, daß die Remission „auf die Fälle beschränkt bleiben müsse, die sich, wie bei einer Entscheidung über Präjudizial - Punkte oder präjudizielle Einreden, welche im Falle ihrer Begründung eine Erörterung der Sache selbst überflüssig machen, z. B. § 13 der Beiord- nung, aus der Natur der Sache ergeben." In dem Urtheil vom 19. Mai 1863 bemerkt das Ober-Tribunal: daß die Novelle über die hier zur Entscheidung stehende Frage eine positive Vorschrift nicht enthalte, und daß dem § 13 nur eine adminikulirende Bedeutung beizulegen sei, da die Novelle kein in sich abgeschlossenes Prozeßgesetz sei. In den späteren Urtheilen hat das Ober-Tribunal mit dem § 13 noch den § 55 in Verbindung gebracht, und aus der letztern Bestimmung gefolgert, daß gleichwie der erste Richter von der Verpflichtung, die ganze Sache zu entscheiden, nur in den Ausnahmsfällen des § 13 dispensirt sei, auch der Appellations- Richter nur in diesen Fällen die Sache an den vorigen Richter zurück- geben könne. Dieser Schluß ist aber ebenso unrichtig, wie die Voraus- setzung. Der § 13 statuirt nur ein Recht des Verklagten, nicht eine Beschränkung des Richters, welcher durch § 13 nicht behindert ist, auch nach vollständiger Einlassung des Verklagten eine Präjudizial - Entschei- dung, wenn eine solche durch die konkrete Sachlage indizirt ist, zu er- lassen; ebenso wenig ist der Appellationsrichter behindert, sich auf eine Präjudizial-Eutscheidung zu beschränken, wenn das erstrichterliche Urtheil eine solche enthält.

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Gegen die Remissions - Befugniß des Appellationsrichters ist noch geltend gemacht, daß darin ein Gewissenszwang für den vorigen Richter liege, welchem nach einmaliger Entscheidung der Sache eine wiederholte Entscheidung nicht zugemuthct werden dürfe. Dieses Argu- ment ist von geringem Gewicht.' Wenn dem Kassationsrichter eine viel weiter gehende Befugniß, die Sache zur nochmaligen Entscheidung zu remittiren, beigelegt ist, ohne daß darin ein Gewissenszwang für den Appellationsrichter gefunden wird, so ist nicht abzusehen, wie die weit enger begrenzte Remissionsbefugniß des Appellationsrichters einen Ge- wissenszwang gegen den Richter erster Instanz enthalten soll. Jedem Gericht sind durch den Grundsatz der Rechtskraft früherer richterlicher Entscheidungen unter Umständen die Hände gebunden. Auch von einer solchen Beschränkung ist aber nicht einmal die Rede, wo der erste Richter, wie nicht bloß bei den im § 13 der Novelle aufgeführten, sondern namentlich auch bei allen von der Allgem. Gerichtsordnung aufgcftthrten Präjudizial-Punkten der Fall ist, über das Klagefunda- ment selbst noch nicht abgeurtheilt hat. Es ist ferner aus die praktischen Unzuträglichkeiten hingewiesen, welche durch die Remission Seitens des Appellationsrichters hervor- gerufen würden, indem der vorige Richter, um nicht mit seiner Ueber- zcugung in Widerspruch zu kommen, wieder ebenso wie in seinem ersten Urtheil erkennen werde, die Sache also sich in einem Kreisläufe bewege und nicht zu Ende komme. Allein schon in den Urtheilen vom 19. Mai 1863 in Sachen Pohl wider Klöckner und vom 19. April 1864 in Sachen Winter wider Brücket ist vom Ober - Tribunal aus- geführt, daß die Entscheidung des Appellationsrichters über die betr. Präjudizialfrage rechtskräftig unter den Partheien werde, und daß diese rechtskräftige Entscheidung von dem ersten Richter auch bei seiner ferner» Entscheidung zu respektiren sei. Dagegen führt das Ober-Tribunal in den beiden Entscheidungen vom 19. Mai 1863 in Sachen Pohl wider Klöckner und vom 8. December 1863 in Sachen Ehrenstein wider Hoffmann aus, daß die Bestimmung des Appellationsrichters, daß der vorige Richter nochmals zu entscheiden habe, nur eine prozeßleitende, einer Rechtskraft für die Partheien nicht fähige Verfügung sei. Im Widerspruch damit hat aber der vierte Senat des Ober - Tribunals in den in Gruchot's Beiträgen Bd. IX pag. 202 und 514 mitgetheilten Urtheilen die Rechtskraft solcher oberrichterlichen Entscheidungen als zweifellos bezeichnet, und mit vollem Recht. Wie bereits in dem hiesigen Urtheil vom 5. April 1864 in Sachen August wider Giern- stein ausgeführt worden, werden Urtheile nicht erlassen, um Meinungs- Gruchot, Beilr. X. Jahrg. 4. Heft. 37 '

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Verschiedenheiten zwischen den Gerichten der verschiedenen Instanzen, sondern um Streitigkeiten unter den Partheien zu entscheiden; keine andere Bedeutung hat auch die Entscheidung des Oberrichters, daß die Sache an den vorigen Richter zur weitern Entscheidung zu remittiren sei. Es ist niemals bezweifelt worden, daß Entscheidungen darüber, ob in einer Sache der Rechtsweg zuläßig oder die Verwaltungsbehörde ausschließlich kompetent sei, ferner Entscheidungen darüber, ob das eine oder andere Gericht der ersten Instanz kompetent sei, der Rechtskraft fähig seien, und es ist nicht abzusehen, warum es mit einer Entscheidung darüber, ob die materielle Endentscheidung von dem Richter erster oder zweiter Instanz zu erlassen sei, anders sein soll. Was schließlich die Frage betrifft, ob die Sachlegitimation zu den Präjudizial-Punkten zu zählen sei, so kann darüber nach hiesiger Praxis überhaupt kein Zweifel entstehen. Auch die Allgem. Gerichtsordnung führt die Sachlegitimation ausdrücklich unter den Präjudizialpnnkten auf (ß 81a I, 10), cf. v. Savigny, System VI pag. 398. 399. In dem in Seuffert's Archiv •;Bd. VI Rr. 100) mitgetheilten Ur theile des O. - A. - G. zu Stuttgart ist die Sachlegitimation nicht für eine Vorfrage erachtet und ausgeführt, daß der Oberrichter, wenn er abweichend vom ersten Richter die Legitimation für begründet erachte, in der Sache selbst entscheiden müsse. Ebenso führt Cucumus in der Abhandlung im civilist. Archiv (B. 26 pag. 343 sqq. und Bd. 27 pag. 57 sqq.), in welcher er den Plenarbeschluß des O. -A. - G. zu München von 1842 (Emminghaus, eorp. jur. gern. pag. 942 sqq.) weiter ausführt und namentlich die einzelnen Präjudizialfragen, bezüglich deren die Remission statthaft sei, eingehend erörtert, bezüglich der Aktiv- Legitimation aus, daß diese der Regel nach keine selbstständige Vorfrage bilde, ausnahmsweise aber doch eine solche bilden könne. Es ist aber einestheils zu berücksichtigen, daß sowohl in Würtemberg als in Baiern partikularrechtliche Bestimmungen über die vorliegende Streitfrage be- stehen (Linde, Handbuch Bd. V pag. 338 bis 342). Außerdem wird die Rtiv - Legitimation in sehr vielen Fällen mit dem Klagefundamente untrennbar Zusammenhängen; in diesen Fällen müssen diejenigen, welche die Remissionsbefugniß des Oberrichters verneinen, wenn der vorige Richter das Klagefundament geprüft hat, auch bei einem Streit über die Aktiv-Legitimation dasselbe annehmen. Der vorliegende Fall, wo der erste Richter sich auf eine Prüfung des Älagesundamentes noch nicht eingelassen hat, würde aber jedenfalls unter die von Cucumus statuirten Ausnahmen zu subsumiren sein.

Streit um die Gültigkeit eines außergerichtlichen testamentarisch konfirmirten Kodizills Mitgetheilt von dem Kreisgerichts-Rath Davidsohn in Wehlau

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Daß der Kläger nicht auf Präjudizial-Entscheidung angetragen, am Schlüsse der Rechtfcrtigungsschrift vielmehr um reformatoria nach dem Klage - Petito gebeten hat, ist darüber herrscht allseitiges Ein- verständniß — einflußlos.

Nr. 47. Streit um die Gültigkeit eines außergerichtlichen testamentarisch konsirmirten Kodizills. Mitgetheilt von dem Kreisgerichts-Rath Davidsohn in Wehlau. Das einen solchen Streit betreffende, im 9. Jahrgang dieser „Bei- träge" S. 545 fs. mitgetheilte, erstinstanzliche Erkenntniß ist auf Ap- pellation der Klägerin vom Ostpreußischen Tribunal unterm 19. De- cember 1865 abgeäudert; dann aber in der Revisionsinstanz, durch Entscheid des ersten Senats des Ober-Tribunals vom 9. Juli 1866, wiederhergestellt. Der Appellationsrichter hat die in erster Instanz für entscheidend erachtete und dort bejahte Frage: ob man die Anordnung eines Universalfideikommisses in testa- mentarisch konsirmirten Kodizillen gültig erklären könne? verneint, weil solche Anordnung eine bedingte Erbeseinsetzung und be- ziehungsweise einen Widerruf testamentarischer Erbeseinsetzung in sich schließe. — Die Erwägung, durch welche das Ober-Tribunal zu Wiederher- stellung des ersten Erkenntnisses gelangt, ist faktischer Natur. Sie lautet: Die Klägerin und mit ihr der Appellationsrichter gehen davon aus, daß das Kodizill vom 4. Juli 1854 eine neue Substitution und insofern eine veränderte Erbeseinsetzung enthalte. Wäre dies richtig, dann würde dazu die außergerichtliche Form eines Nachzettels freilich nicht genügen; eine solche Abänderung der Erbeseinsetzung ist jedoch nicht anzunehmen. Schon in ihrem Testa- mente vom 29. Juni 1849 § III sprechen die Finanzrath K.'schen Ehe- leute ihren Wunsch und ihre Absicht dahin aus, daß ihr Vermögen bei dem dereinstigen sterilen Ableben der Klägerin nicht in fremde Hände gelange, sondern der Familie erhalten bleiben möchte.

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Sie geben dieser augenscheinlichen Intention dort einen Allsdruck in den Worten: „insofern unsere Tochter nicht heirathen sollte, soll das Stamm- kapital ihres Erbtheils sich aus ihre Geschwister und Geschwi- sterkinder vererben." Noch bevor die Klägerin sich im Januar 1856 verheirathet hatte, fügen sie sodann in dem oft gedachten Kodizille erläuternd hinzu: dieselbe Beschränkung solle auch dann gelten, wenn ihre Tochter Johanna zwar heirathen, aber keine ehelichen Kinder hinter- lassen sollte. Sie haben damit nicht sowohl eine neue Substitution angeordnet, als vielmehr nur den früheren inkorrecten Ausdruck ihres Willens näher und deutlicher deklarirt. Zunächst waltet kein Streit darüber ob: daß das mehr erwähnte Kodizill die Zahl oder die Person der Substitutarien in keiner Weise erweitert oder verändert hat. Die Voraussetzung desselben, wenn die Tochter Johanna bei ihren! dereinstigen Ableben keine ehelichen Kinder hinterläßt, weicht aber nach dem oben angedeuteten Zwecke der Testatoren von ihrer ursprünglichen testamentarischen Bezeichnung: „wenn sic nicht heirathen sollte." nur den Worten nach, nicht aber im Wesen ab. Heirathete die Johanna K. nicht, so konnte sie selbstverständlich auch keine ehelichen Kinder hinterlassen; hätte sie sich aber verheirathet, so konnten die Testatoren auch zufolge des im § 1 II. I A. 9. R. an- gegebenen Hauptzweckes der Ehe wohl voraussetzen, daß in ihrer Ehe Kinder erzeugt werden würden. Der Hauptsache nach unterscheidet sich mithin die Bezeichnung in dem Testamente vom 29. Juni 1849 und in dem deklarirenden Kodizille vom 4. Juli 1854 wesentlich nicht; beide Bestimmungen laufen vielmehr auf denselben Zweck hinaus, namentlich aber enthält das letztere keine neue Substitution und keine veränderte Erbeseinsetzung. Damit zerfällt aber das Verlangen der Klägerin und war mithin das erste Erkenntniß wiederherzustellen.

Glossen

Zu Titel 11 Th. I des Allgemeinen Landrechts (Fortsetzung)

Glossen zum Allgemeinen Land-Recht. Von vr. 3. X Gruchot.

Allgemeines Land-Recht Th. I. Tit. 11. Bon den Titeln zur Erwerbung des Eigenthums, welche fich in Verträgen unter Lebendigen gründen. Erster Abschnitt. Von Kaufs- und Verkanfsgefchästen. (Fortsetzung.) 3. Vom Vorbehalte eines besseren Käufers.') §8 272—274. 1. Paul. 1. 1 D. h. t. (de in diem addictione 18, 2): In diem addictio ita tit: „ille fundus centum esto tibi emtus, nisi si quis intra Kalendas Januarias proximas meliorem conditionem fecerit, quo res a domino abeat.“ Ulp. 1, 2 pr. eod.: Quoties fundus in diem addicitur, utrum pura emtio est, sed sub conditione resolvitur, an vero conditionalis sit magis emtio, quaestionis est. Et mihi vide- tur verius, interesse, quid actum sit. Nam si quidem hoc actum est, ut meliore allata conditione discedatur, ‘ erit pura emtio, quae sub conditione resolvitur, sin autem hoc actum est, ut perficiatur emtio, nisi melior conditio offeratur, erit emtio conditionalis.*)

1) Lauterbach, Dissert. acad. (Tub. 1728) Vol. IV. disput. 152. De in diem addictione. Glück, Com. XVI S. 239—270. Koch, Recht der Ford. (2. Ausg.) III § 379 S. 1199 s. Treitschke, der Kaufconlract (2. Aufl.) 8 49 S. 169 f. Wind scheid, Lehrb. des Pandektenrechts II (1865) 8 323. Förster, Theorie und Praxis II (1866) S. 89 f. Vergl. auch Wilh. Mül- ler, Civilist. Abhandlungen (Gießen, 1833) Nr. VII § 5. 2) 8chi Iter, Exerc. ad P. XXX § 47: Aliud accedere emtioni venditioni pactum potest, quo tempus sive dies afficiatur, ex quo emtio perpetuita- tem suam accipit. Illud fit, quoties venditor licitanti non pure et sim- pliciter rem pro pretio convento addicit, sed sub conditione, nisi meliorem emtorem intra certum tempus nactus fuerit. Unde nomen addictionis

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Hamburg. Stadt-Recht von 1603 Th. II Tit. 8 Art. 12: „Wenn jemand sein Gut verkauffet, mit dieser Condition, sofern, innerhalb zweener Monaten, ein anderer komme, der mehr darum geben wolle, so solle der Kauft von Unwürden seyn, und nicht gelten; oder so- fern, innerhalb zweener Monaten, niemand komme, der mehr darum geben wolle, so solle das Gut für hundert Gulden dem seyn, etc_" Erneuertes Land-Recht der Churs. Pfaltz bey Rhein von 1610 Th. II Tit. 9 § 1: „So einer also verkauft, Wann innerhalb ge- wisser Zeit jemands komme, der mehr gebe, daß alsdann der kauf nichts seyn soll, oder so innerhalb bestimmter Zeit niemands käme, der mehr gebe, das alsdann das Gut umb so viel verkauft seyn solle: in diesen beyden fällen geben die Recht maß und ordnung, dabey Wir es auch mehrentheils verbleiben laften. . ." •) 2. Die Vorschrift des § 274 ist eine bloße Anwendung der im § 263*) in allgemeiner Fassung aufgestellten Rechtsvermuthung, die sich als solche im römischen Recht nicht findet/) jedoch auch von neueren Gesetzgebungen ausgenommen ist.

in diem accepit: ut enim licitari emtoris est, ita addicere vendito- ris .. . (Cujae. 3 ad Af'riean. in 1. 18 h. t.: Addicere est auctione con- stituta rem constituere penes eum qui pluris licitatus fuerit. Addicere in diem est rem penes emtorem collocare hac lege, nisi quis intra certum diem meliorem conditionem attulerit. Adjicere est meliorem conditionem afferre. Abjicere est adjectionem non recipere). Griesinger, Somni, über das Herzog!. Würtemb. l'cuibr. II S. 396: Das Pactum addictionis in diem ist derjenige Vertrag, worin der Verkäufer mit dem Käufer die Abrede trifft, daß, wenn innerhalb einer gewissen Zeit sich kein anderer Käufer zeigen sollte, welcher bessere und vortheilhaftere Be- dingungen einginge, der Kauf gültig werden oder bleiben solle. Das Wort: „werden" bezieht sich auf den Fall, da das pactum addictionis eine suspensive Bedingung enthält, das Wort -. „bleiben" hingegen auf den Fall, da jener Vertrag eine resolutive Bedingung enthält. Hofacker, Princip. jur. civ. § 1965. Pactum addictionis in diem tune adjectum censetur, si venditio ea lege est facta, ut firma illa fiat vel ma- neat, si alius intra certum tempus meliorem conditionem non attulerit. 1) Ausführliche Bestimmungen enthält das erneuerte gemeine Land-Recht des Hertzogth. Württemberg von 1610 Th. II Tit. XI. „I)e in Diem Addictione. Wann einer verkaufst, mit Vorbehalt mehrern Auffschlags, auff ein benannte Zeit" (fast wörtlich ausgenommen in das revid. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685, Verb. L. R. des K. Preußen v. 1721 Buch IV Tit. VI Art. 11 §8 1—7). Desgl. das Baierische Landrecht ((Jod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 4 88 11-13. 2) S. oben S- 313. 3) Treitschke a. a. O. bemerkt hierüber: Nach der Meinung Vieler solle (bei der addictio in diem) für die resolutive Bedingung eine Vermnthung gelten (Lauterbach, colleg. h. t. Nr. 5. Glück, Comm. XVI S. 239. Thi- baut, Pandektenrecht 8 958. Mühlenbruch, Lehrb. des Pandektenr. 8 403.

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Oesterreich, bürg. Gesetzb. § 1083. „Wird das Kaufgeschäft mit dem Vorbehalte verabredet, daß der Verkäufer, wenn sich binnen einer bestimmten Zeit ein besserer Käufer meldet, denselben vorzu- ziehen befugt sei; so bleibt in dem Falle, daß das Kaufstück nicht übergeben worden, die Wirklichkeit des Vertrages bis zum Eintritte der Bedingung aufgeschoben." § 1084. „Ist das Kaufstück über- geben worden, so ist der Kaufvertrag abgeschloffen; er wird aber durch den Eintritt der Bedingung wieder aufgelöset..." Privatrechtl. Gesetzb. für den K. Zürich § 1450. „Wird eine Sache unter der Bedingung verkauft, wenn nicht binnen Frist ein anderer Käufer für den Verkäufer günstigere Kaufbestimmungen ein- gehe, so kann diese Bedingung als Suspensiv- oder als Resolutiv- bedingung verabredet sein. Welches die wirkliche Meinung sei, ist aus den Umständen zu schließen. So lange die Waare noch nicht an den Käufer, auch nicht theilweise, übergeben, noch sonst der Kaufvertrag in Vollzug gesetzt worden ist, ist im Zweifel auf die Meinung der Suspensivbedingung, im entgegengesetzten Falle auf die der Resolutivbedingung zu schließen."*) 3. Auf die Existenz und die Wirksamkeit der in dem gedachten Ne- beuvertrage enthaltenen Bedingung bleibt übrigens der Umstand ein-

v. Keller, Pand. § 324, Si ntenis, Eivilrecht 8 ! 16, Puchta, Pand. 8263, Brinkmann, Handelsr. 8 29). Diese scheine aber, wie bei anderen Be- dingungen, nur dann statthaft, wenn der Verkäufer durch Ablieferung der Waare ohne Vorbehalt des Eigenthums erfüllt hat, was in 1. 2 § 4 D. pro emt. (41, 4) vorausgesetzt sei. Denn diese seine Handlung lasse allerdings schließen, daß er sich dazu verbunden geachtet habe. Eine allgemein gültige Vermuthung für die resolutive Eigenschaft dieser Bedingung sei hingegen wohl nicht anzuerkennen, namentlich aus den Schlußworten der I. 1 D. h. t. nicht herzuleiten. Keiuenfalls dürfe die gedachte Präsumtion dahin ausgedehnt wer- den, daß man einem Käufer, welcher zugibt, es habe der Verkäufer den Vor- behalt besseren Gebots gemacht, gestatten wollte, aus Ausantwortung der Waare zu bringen, wenn nicht der Verkäufer bewiesen, daß dieser Vorbehalt Sus- pensivbedingung gewesen. Vielmehr werde ein solcher Käufer zu beweisen haben, daß derselbe Resolutivbedingung, also der Handel rein geschloffen gewesen. Vergl. Windscheid a. a. O.: Der Vertrag mit gestattetem Rücktritt ist im Zweifel anzusehen als abgeschlossen unter einer auslösenden Bedingung, deren Inhalt entweder schlechthin der ist, daß eine Partei die Wiederaufhe- bung des Vertrages wollen sollte (s. g. paetum displicentiae), oder der, daß ein gewisser Umstand eintreten und dann die Partei die Wiederaufhebung wollen sollte (in diem addictio). Hiernach bestimmt sich die rechtliche Be- deutung des den Rücktritt gestattenden Nebenvertrages näher. *) Die gleiche Bestimmung enthalten der Großh. Hessische Entw. Abth. 4 Art. 51 und der Bayerische Entw. Th. II Art. 356. Das Sächs. bürg. G. B. ver- ordnet dagegen § 1111: „Hat der Verkäufer sich Vorbehalten, daß der Kauf nicht bestehen soll, wenn ein Anderer ein besseres Gebot auf die verkaufte Sache thut, so ist dies im Zweifel als eine auflösende Bedingung zu betrachten."

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flußlos, daß an den besseren Bieter die Sache mit dem gleichen Vor- behalte veräußert wird.') §§ 275. 276. Der Begriff der in ckiew addictio bringt eigentlich schon von selbst die Beschränkung dieses Vorbehaltes auf eine bestimmte Zeit mit sich?) Gleichwohl wird nach der gewöhnlichen Lehre der ge- meinrechtlichen Juristen dem Verkäufer in Ermangelung einer Zeit- bestimmung die Ausübung des Vorbehaltes noch binnen 30 Jahren gestattet?) Von dieser Doctrin hat sich schon das Baierische Landrecht (Cock. Max. Bav. civ.) losgesagt, indem dasselbe Th. IV Kap. 4 § 11 aus- drücklich vorschreibt: „ — Doch soll mau 2äo eine gewisse Zeit bierunter bestimmen,

1) III p. 1. 11 pr. D. h. t.; Quod autem Sabinus scribit , fundum in diem addici non posse rursus, qui semel fuerit in diem addictus, ratione ejus- modi defendit, quia prioris, inquit, emtoris statim fit, scilicet quasi non videatur melior conditio allata, si non secure secundo emtori fundus ad- dicitur, sed alia licitatio prospicitur. Sed Julianus libro XV. Dig. scrip- sit, interesse multum, quid inter contrahentes actum sit, nec impedire quidquam vel hoc agi, ut saepius fundus collocetur, dum vel prima, vel secunda, vel tertia adjectione res a venditore discedat. Bergt. T r e r t schke S. 172, 173. 2) Dies ergibt schon die in der oben angeführten 1. 1 1>. h. t. enthaltene Formel, womit anch in Uebereinstimmung steht, daß die älteren deutschen Partikular- rechte stets einer bestimmten Zeitsrist gedenken: Hamburg. Stadt-Recht An. 12 (s. obeu) „innerhalb zweeuer Monaten" — PfältzischeS L. R. II. 9 § 1 (s. oben) „innerhalb bestimbter zeit" — Württemberg. L. R. II. 11 § 2 „— Als wann der Verlauster sprtcht: Ich sag dir den Kaufs zu, doch, wann innerhalb eines, zween oder mehr Monaten, ein anderer lompt, der wehr darumb geben wollt, so soll der Kaufs nichts fein, oder nicht mehr gelten..." § 4 „— Wann innerhalb eines, zweyer, oder mehr Monaten, keiner kommt, der mehr darumb geben will, soll das Gut umb Hundert Gulden dein seyn..." 3) 8. Stryk, usus mod. P. h. t. § 8. Licet vero ordinarie certum tempus adjici soleat addictioni in diem, intra quod melior conditio adferri debeat, posse tamen hoc pactum etiam indefinite concipi, „ut si aliquis meliorem conditionem attulerit, recedatur ab emtione ;u satis perspicuum est ex 1. 41 pr. O. de r. v. ubi tamen merito dubitatur, quamdiu melior con- ditio adferri, et ita contractus adhuc resolvi possit ? Equidem a paucis hoc dubium tactum esse memini, puto tamen ex communibus principiis hoc decidendum esse, ut scii, intra 30. annos adhuc melior conditio adferri possit, et si allata fuerit, venditori ex pacto facultas agendi adhuc supersit ad resolvendum contractum... Bergl. Glück, Comm. XVI S. 257. S in- ten is, gem. Civilr. II 8 101.

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und wo dieses Unterlasten wird, die Bestimmung auf Anweisung des Käufers von der Obrigkeit geschehen, damit man nicht in be- ständiger Ungewißheit bleibe, und unnöthige Streitigkeiten daraus erwachsen..." Weiter geht das Oesterreichische und das Sächsische bürgerliche Gesetzbuch, welche die von den Kontrahenten unbestimmt gebliebene Frist ein für alle Mal festsetzen — nämlich bei beweglichen Sachen auf eine Frist von drei Tagen und bei unbeweglichen von einem Jahre.*) § 277. Pompon, l. 15 pr. D. h. t.: Si praedio in diem addicto ante diem venditor mortuus sit, sive post diem heres ei existat, sive omnino non existat, priori praedium emtum est, quia melior conditio allata, quae domino placeat, intelligi non potest, quum is, qui vendat, non existat. Quodsi intra diem adjectionis heres existat, melior conditio ei afferri potest. § 279. Bei Ausübung des durch den hier in Rede stehenden Nebenvertrag dem Verkäufer vorbehaltenen Rechts tritt ein doppelter Gesichtspunkt hervor — ein subjektiver und ein objektiver. — Der erstere zeigt sich zunächst darin, daß es unzweifelhaft der Willkür des Verkäufers an-

*) Oesterreich, b. G.-B. tz 1084 in Verbindung mit § 1082; Sächs. b. G.-B. tz 1112. — Die gleiche Bestimmung findet sich im Großh. Hessischen Entw. Art. 53. Der Bayerische Entw. Art. 357 verordnet: „Ist der Vorbehalt eines besseren Käufers ohne Festsetzung einer bestimmten Frist gemacht, so ist bei beweglichen Sachen eine Frist von drei Monaten, bei unbeweglichen eine solche von einem Jahre als stillschweigend festgesetzt anzunehmen. — Mit Ablauf von fünf Jahren, vom Abschlüsse des Kaufes an gerechnet, er- lischt der Vorbehalt, auch wenn er aus eine längere Zeit festgesetzt war/' Motive S. 142: In der Regel werden die Kontrahenten die Frist sest- setzen, innerhalb welcher diese Klausel wirksam sein soll. Für den Fall der Unterlassung trifft der Art. 357 Fürsorge. Die Frist durfte auch bei beweg- lichen Kaufgegenständen nicht allzu kurz (auf wenige Tage) festgesetzt wer- den, weil ihr Vorbehalt hauptsächlich bei werthvolleren Sachen, für welche der rechte Liebhaber schwer auszufiuden ist (bei Kunstsammlungen, Bibliotheken u. dergl.), vorzukommen pflegt, wo eine solche kurze Frist keinen Sinn haben würde. Dagegen beschränkt der Entwurf, nach dem Vorbilde neuerer Gesetz- gebungen, die Zeit, auf welche die Wirksamkeit dieser, so wie der verwandten Nebenbedingungen durch den Kaufvertrag ausgedehnt werden darf, weil eS ohne Nachtheil für höhere volkswirthschaftliche Interessen nicht gestattet wer- den kann, daß die Eigenthumsverhältniffe während allzu langer Zeit unge- wiß bleiben.

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heimgegeben ist, ob er von jenem Vorbehalte, der sich ja als ein ihm eingeräumtes Recht darstellt, Gebrauch machen, also das bessere Ge- bot annehmen will oder nicht. Steht ihm das spätere Gebot nicht an — gleichviel aus welchem Grunde - so bleibt das abgeschlossene Kaufgeschäft ganz unberührt. In diesem Sinne hat die Vorschrift des § 279 ihre vollkommene Berechtigung') und stimmt mit älteren wie neueren deutschen Partikularrechten überein. Pfältzisches Land-Recht von 1610 Th. II Tit. 9 $ 1 „ — stehet es bey dem Verkäufer, dem, so mehr geben will, das verkauft gut zuzusagen, und den ersten kauf aufzulösen , oder mag er, unange- sehen daß ein anderer mehr geben will, seines gefallens dem ersten käufer sein kauf halten..." Württemberg. Land-Recht von 1610 Th. II Tit. 11 § 6. „Doch in obgesetzten Abreden (nämblich, da einer kompt, der mehr darumb geben will) ist der Verkäuffer ohn verbunden das verkaufst Gut demselben zuzustellen, sondern mag bey dem ersten Verkaufs bleiben, obgleich der erste Käuffer sich understünde darvon abzusteben. Es were dann anfangs deß Contracts sonderlich beredt, da einer käme, der mehr geben wollt, daß alsdann auch der Käuffer vom Kaufs abtretten möge."^) Baierisches Land-Recht (Cod. Max. ßav. civ.) Tb. IV Kap. 4 § 11. welche conditio resolutiva aber andergestalt nicht existirt, als wenn inner der bestimmten Zeit von einem Dritten ein höheres Anbot nicht nur wirklich und wahrhaft geschiehet, sondern auch von dem Verkäufer — ganz aceeptirt wird..."

1) II lp. 1.9 D. h. t.: Sabinus scribit, licere venditori meliorem conditionem oblatam abjicere, sequique primam quasi meliorem, et ita utimur. . . Paul. I. 14 §2 eod.: — ea melior intelligitur, quam venditor comproba- vit, cui licuit non addicere. 8. Stryk 1. c. § 14: Quemadmodum vero hoc pactum in gratiam ven- ditoris adjectum est; ita non sufficit, meliorem conditionem allatam esse, sed etiam a venditore acceptanda — esset. . . Quodsi itaque venditor me- liorem allatam conditionem repudiaverit, et primam sequatur, non resol- vitur prior emtio venditio, nisi forsan in gratiam erutoris hoc pactum appositum esset. Treitschke S. 175: Da der Vorbehalt zum Bortheil des Verkäufers gemacht wird, so kann der Käufer seinerseits wegen erfolgten besseren Gebots nicht einseitig zurücktreten, sondern es steht dem Verkäufer frei, solches zu verschmähen und den ersten Käufer festzuhallen, es wäre denn das Gegentheil ausdrücklich ausgemacht (II lp. 1. 9 I). h. t. — Quid tarnen si hoc erat nominatim actum, ut liceret resilire emtori meliore conditione allata ? dicendum erit, dissolutam priorem emtionem, etiam si venditor sequentem non admittat). 2) Fast wörtlich stimmt damit überein das revid. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (Verb. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. 6 Art. 11 § 5.

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Sächsisches bürg. Gesetzbuch § 1115 der Verkäufer kann wählen, ob er das bessere Gebot annehmen oder den ersten Kauf halten will..."') Privatrechtliches Gesetzbuch für den K. Zürich § 1451... „Wird dem Verkäufer ein besseres Angebot gemacht, so steht es bei dem- selben , entweder das bessere Angebot anzunehmen und von dem ersten Verkauf zurückzutreten oder auszuschlagen und sich an den ersten Käufer zu halten." 1 2) Eine andere Frage ist aber: ob das von dem Verkäufer für annehmbar befundene spätere Gebot ohne Weiteres als das bessere gilt, so daß das Vorhan- densein eines besseren Käufers nur nach dem subjektiven Er- messen des Verkäufers, nicht nach objektiven, im Streitfälle der richterlichen Beurtheilung unterliegenden Momenten sich bestimme. Rach dem gemeinen Rechte ist diese Frage unbedenklich zu verneinen. Ulp. 1. 4 § 6 D. h. t.: Melior autem conditio afferri vi- detur, si pretio sit additum. Sed et si nihil pretio addatur, solutio tamen offeratur facilior pretii, vel maturior, melior conditio afferri videtur. Praeterea si locus opportunior sol- vendo pretio dicatur, aeque melior conditio allata videtur. Et ita Pomponius libro nono ex Sabino scribit. Idem ait, et si persona idoneior accedat ad emtionem, aeque videri meliorem conditionem allatam. Proinde si quis accedat ejus- dem pretii enitor, sed qui levioribus emat conditionibus, vel qui satisdationem nullam exigat, melior conditio allata vide- bitur. Ergo idem erit probandum, et si viliori pretio emere sit paratus, ea tamen remittat, quae venditori gravia erant in priore emtione. Pompon. 1. 5 eod.: Quidquid enim ad utili- tatem venditoris pertinet, pro meliore conditione haberi debet. Paul. 1. 14 § 5 eod.: Non tamen ideo, si tantumdem pretium alius det, hoc ipso, quod fructus eum non sequan- tur, qui secuturi essent priorem emtorem, melior conditio vi- detur allata: quia non id agitur inter emtorem et venditorem.3)

1) Motive S. 800: Der Käufer hat an sich und abgesehen von dem Falle des §1117 (wenn der Käufer sich den Vorbehalt des Rücktrittes für den Fall des besse- ren Gebotes eines Dritten gemacht) nicht das Recht, wegen eines erfolgten besseren Gebots von dem Kaufe zurückzutreten. 2) Bluntschli, Erläut. III S. 413: Der Vorbehalt ist im Interesse des Ver- käufers gemacht, nicht des Käufers. Nur jener kann daher ein Recht ab- leiten, von dem Kaufvertrag zurückzutreten oder denselben aufzulösen. Will er trotzdem den Käufer behaften, so kann er es, er braucht nur das bessere Angebot nicht anzunehmen. 3) Vergl. Treitschke S. 171 f. Wenn Förster a. a. O. S. 90 Note 41 bemerkt: die angeführten Pan-

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Württemberg. Land-Recht von 1610 Th. II Tit. 11 § 8. „Es würdt aber geachtet, Mehr darumb gegeben, nicht allein in dem Fall, so einer mehr Gelt gibt, sondern auch, wann die Kauffsumma gleich, aber die Bezahlung zeitlicher; Oder, an einem gelegnern Ort geschieht; Oder, so der ander Käuffer seiner Person halber taugen- licher; Oder, newe Packen und Geding eingienge, die dem Ver- käuser annemlicher; Oder kein Bürgschaft von deß Kauffs wegen erfordert: Welches auch statt hat, wann der ander Käuffer gleich- wol weniger Gelt darumb geben will, aber doch berait ist andere Ding nachzulaffen, die im ersten Kauff dem Verkäuffer beschwehrlich gewesen seyen. Dann was dem Verkäuffer zu bessern! Nutzen ge- raicht, das machet den Kauff und Bezahlung besser."') Bürgerl. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1113. „Das Gebot ist ein besseres, wenn der durch den Dritten angebotene Kauf dem Verkäufer im Vergleiche mit der von dem Käufer versprochenen Leistung hinsichtlich der Haupt- oder Nebensache oder der Neben- bestimmungen einen Vortheil bringt." * 1 2) In unserem Landrechte dagegen erscheint der objektive Gesichtspunkt

dektenstellen geben Anhaltspunkte sür das meliorem conditionem adferre. Es sei aber darin nicht gesagt, daß der Käufer mit dem Verkäufer darüber streiten dürfe, sie könnten auch nur dem Verkäufer zum Anhalt dienen — so läßt sich einfach die Frage aufwerfen: ob wohl die römischen Juristen sich auf so eingehende Erörterungen eingelassen hätten, wenn es ihnen nur darum zu thun gewesen wäre, dem Verkäufer Anhaltspunkte für sein subjektives Er- messen an die Hand zu geben. 1) Griesinger, Comm. II S. 601 bemerkt dazu nur: Der tz 8 ist ganz aus der 1. 4 8 6 und aus der I. 5 D. b. t. abgeschrieben. Das revid. Land - Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (Derb. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch JV Tit. 6 Art. 11 § 6 hat dieselbe Be- stimmung ausgenommen mit dem Eingänge: „Wann aber disceptiret oder gefraget wird, quando nimirum dicatur melior conditio oblata, wann zu achten, daß mehr auff das verkauffte Gut gebotten oder gegeben: Irr diesem Fall sol man den gemeinen Kayserlichen Rechten nachgehen, in welchen ver- sehen, daß rc." 2) Motive: Für die Frage, was nach dem Paragraphen für ein besseres Gebot zu betrachten sei, sind lediglich objeetive Rücksichten entscheidend. So würde zwar die größere Zahlungsfähigkeit des sich später meldenden Käufers als ein Bortheil gelten können, welcher das Gebot zu einem besseren macht, dagegen, wenn der Dritte zwar mehr zahlen, dabei aber für dort von ihm bewilligten Kaufpreis noch andere Gegenstände haben will, welche mehr werth sind, als der Unterschied des Kaufpreises, dies selbst dann nicht für ein besseres Gebot zu halten sein, wenn dem Verkäufer aus subjectiven Gründen daran gelegen sein sollte, sich dieser Gegenstände zu entäußern. Die gleiche Vorschrift enthält der Großh. Hessische Entwurf Art. 52 so wie der K. Bayerische Art. 358.

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durch die klare Vorschrift des § 279 ganz in den Hintergrund gedrängt') und tritt erst in den folgenden Bestimmungen wieder hervor: „der neue Käufer muß wirklich kaufen, d. h. einen Preis für die Sache zahlen wollen, durch ein Scheingeschäft, durch ein gemischtes oder anderes Geschäft wird der erste Käufer ebenso wenig verdrängt, als wenn der neue statt des Preises in Geld andere Aequivalente bietet oder. Nebenbedingungen eingehen will, „die sich einer Geldschätzung entziehen (§§ 283—285). Insoweit ist das Ermessen des Verkäufers über die Person und bessere Qualität des neuen Käufers begränzt" a) §§ 280, 281. Ulp. I. tl § 1 I). h. t.: Item quod Babinus ait: si, tri- bus vendentibus, duo posteriori addixerint, unus non admi- serit adjectionem: hujus partem priori, duorum posteriori emtam, ita demum verum est, si variis pretiis partes suas distraxerunt. Pompon. I. 12 eod. Et si dispares partes vendentium fuerint. Ulp. 1. 13 eod.: Quodsi uno pretio vendiderint: dicendum est, totam priori emtam manere: quem- admodum si quis mihi totum fundum ad diem addixisset, postea vero pretio adjecto, dimidiam alii addixerit. Celsus quoque . . . idem probat et adjicit, mirari se, a nemine ani- madversum, quod si prior emtor ita contraxit, ut nisi totum fundum emtum nollet habere, non habere eum eam partem emtam, quam unus ex sociis posteriori emtori addicere noluit.1 2 3 4) Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 4 § 11 „ — welche conditio resolutiva aber andergestalt nicht existirt, als wenn inner der bestimmten Zeit von einem Dritten ein höheres Anbot nicht nur wirklich und wahrhaft geschiehst, sondern auch von dem Verkäufer, oder wenn derselben mehrere sind, von dem stärkeren T h e i l e ganz acceptirt wird..." ft

1) So bestimmt auch das Oesterreichische bürg. G. B. 8 1085. „Ob der neue Käufer besser sei, beurtheilet der Verkäufer..." 2) Förster S. 90. 3) Doneil. com. de jure civ. Lib. XVI cap. XVIII:... Differentiae ratio non est admodum obscura. Nam cura fundus venditur uno pretio, etsi a tri- bus, tamen una emtio est quae unum pretium habet, et semel dictum. Cum autem singulae partes distinctis pretiis venditae sunt, quot sunt partes, tot sunt emtiones diversae, utpote quarum singulae res venditas certas et di- stinctas habeant, item et distincta pretia singularum. Ratio juris hoc efficit, ut cum una emtio est, in totum eam retinere oporteat, aut in totum repu- diare. Cum autem plures sunt emtiones, quoniam distinctae nihil inter se commune habent, nihil prohibet, sic ab unis recedi, ut aliae retineantur. 4) v. Kreittmayr bemerkt dazu Nr. 6: — wann mehr Verkäufer seynd, deren einige das Auboth angenommen haben, die andere aber nicht, so stehet zwar

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Bürgerl. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1116. „Haben Meh- rere einen Gegenstand gemeinschaftlich verkauft, so gilt das bessere Gebot als abgelehnt, wenn es nicht von Allen angenommen wird."') Es ist die Frage aufgeworfen worden, ob nicht ein Widerspruch unter den §§ 280, 281 obwalte?) Dieser anscheinende Widerspruch beseitigt sich sehr einfach, wenn man erwägt, daß jeder dieser beiden Paragraphen sich auf ein verschiedenes Rechtsverhältniß bezieht, der § 280 aus das Verhältniß der mehreren Verkäufer, dem Käufer ge- genüber, der § 281 auf das Verhältniß unter den Verkäufern selbst, als Rechtsgenossen. Der Käufer ist nur einem solchen Bieter zu weichen schuldig, dessen Gebot von der Gesammtheit der Verkäufer als das bessere anerkannt wird. Wie aber eine solche als Gesammt- beschluß der Verkäufer geltende Anerkennung herbeizuführen, ist eine innere Angelegenheit der Verkäufer selbst, die sich nach den Grund- sätzen vom gemeinschaftlichen Eigenthum regelt.

§ 282. Diese Vorschrift enthält eine Abweichung vom römischen Recht. Ulp. 1. 13 § 1 D. h. t.: Verum est autem, vel unum ex venditoribus posse meliorem afferre conditionem; emere enim cum tota re etiam nostram partem possumus. African. 1. 18 eod.: Quum in diem duobus sociis fundus sit addictus, uno ex his pretium adjiciente, etiam pro ipsius parte a priore venditione discedi rectius existimatur?)

unser Codex lediglich auf das, was der stärkere Theil hierinn gethan hat. De Jure communi aber bleibt es solchenfalls bey dem ersten Kauf, sofern es ein unzertheilter Kauf gewesen, da alle Interessenten zusammen uno pretio et in solidum verkauft haben. Wann jeder aus ihnen seinen Theil beson- ders verkauft, da seynd es so vielerlei Kauf, als Antheil, und wird dahero jeder besonders beurtheilt. 1) Uebereinstimmend mir dem Großh. Hessischen Entw. Art. 56. So bestimmt auch der Bayerische Entw. Art. 361. „Haben Mehrere einen Gegenstand ge- meinschaftlich unter dem Borbehalte eines bessern Käufers verkauft, so kann dieser Vorbehalt nur von ihnen insgesammt geltend gemacht werden." 2) Dr. Simon, Geschichtliches über die K. Pr. Jmmediat-Just. Exam. Komm. Zehnte Anlage I. Nr. 194. 3) Don e II. I. o.: — diligenter notandum est, nihil interesse, quis sit iste verus emtor, dum alius: utrum extraneus aliquis, an vero unus ex pluri- bus contrahentibus : puta ex pluribus venditoribus, qui fundum in diem addixerint, unus, aut unus ex pluribus emtoribus, quibus fundus in diem sit addictus. Propone tres dominos fundi communis eum fundum vendi- disse et addixisse in diem. Dicimus, si unus ex his meliorem conditionem adferat, ei jus esse, et ceteris adjectionem admittentibus a priore emtione recessum esse, ut isti emtori secundo reliquae partes addicantur etiam

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§§ 283—285. Der Vorbehalt des besseren Käufers tritt seiner Natur nach nur in Wirksamkeit, wenn- sich dem Verkäufer Gelegenheit bietet, die Sache mit größerem Vortheile einem Andern zu verkaufen. Es handelt sich daher hier immer nur um einen anderweitigen Verkauf, nicht um ein anderes Veräußerungsgeschäft, und zwar um einen Ver- kauf Derselben Sache. Die letztere Voraussetzung liegt nicht vor, wenn sich nur für einen Th eil des Kaufgegenstandes ein besserer Käufer findet,') oder für das Zubehör der untergegangenen Sache, wohl aber, wenn das höhere Gebot für die ganze Sache in Verbin- dung mit einer andern, welche nicht Gegenstand des ersten Kaufes war, abgegeben wird?)

invito priore emtore. Atqui traditum est, non licere venditori adversus venditionem suam venire, et si faciat, non solum venientem exceptione removeri posse, sed etiam ultro adversus eum esse actionem in id, quod emtoris interest. Et hoc recte, nisi aliud venditori ex conditione conven- tionis facere liceat. Conventio enim servanda est. Nunc autem quivis ex venditoribus meliorem conditionem adferens potestatem rescindendae emtionis ex superiore conventione accipit. Est enim haec conditio, si alius, quam prior emtor meliorem conditionem attulerit. At unus qui- libet ex venditoribus meliore conditione allata emere volens est alius emtor, quam prior. Quare et hic ex conventione admittendus est, E con- verso et si duobus fundus addictus sit in diem in commune, et unus ex bis meliorem conditionem adferat, quo transferat ad se totius rei emtio- nem, dicendum est et hunc idoneum emtorem secundum esse, quo a priore venditione discedatur. Usque adeo, ut quamvis socii sint, quos constat se in societate minime fraudare debere, nihilominus placeat et hoc uni licere, quia sit pro potestate, quam conditio obligationis nominatim utri- que concesserit. 1) 1. 13 init. D. h. t. (f. oben S. 577) Donell. 1. c.: — Non tamen licet venditori quo modo cunque velit conditionem allatam admittere, ut eatenus a priore emtione recedatur, sed exigitur, ut aut totam adjectionem ad- mittat , aut totam repudiet. Qui si meliore conditione allata dimidiam tantum fundi addicat secundo emtori, nihil egerit, sed totus fundus priori emtus manebit. Et recte; sic enim servatur in iis, quae alicui probare aut improbare permittitur, ut aut totum probare debeat, aut totum im- probare : et si partem probet, partem nolit, jure haec inconstantia recusetur. 2) Ulp. 1. 4 § 1 I). h. t.: Idem Julianus libro XV. quaerit: si res in diem addicta interierit, vel ancilla decesserit, an partus vel fructus ejus no- mine adjectio admitti possit? Et, negat admittendam adjectionem, quia alterius rei, quam ejus, quae distracta est, non solet adjectio admitti. 3) Javolen. 1. 19 C. h. t.; Fundo in diem addicto si postea pretium ad- jectum est, et venditor alio fundo applicato eum ipsum fundum posteriori

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Auf die Nechtsgültigkeit des zweiten Kaufgeschäftes kommt es nicht an.') Ein hieraus entnommener Einwand des ersten Käufers würde als oxosplio ä6 .jure tertii erscheinen.

§§ 286—289. 1. Das hier dem ersten Käufer beigelegte Vorkaufsrecht wird auch nach gemeinem Rechte allgemein angenommen?) wiewohl, es.in den Gesetzen keineswegs gegründet ist?)

emtori addixit, et id sine dolo malo fecit, priori emtori obligatus non erit; nam quamvis non id tantum, quod in diem addictum erat, sed aliud quoque cum eo venierit, tamen, si venditor dolo caret, prioris emtoris causa absoluta est; id enim solum intuendum est, an priori venditori bona fide facta sit adjectio, cf. Pompon, 1. 15 § 1 eod.: Si fundus in diem addictus fuerit pluris, ut quaedam ei accedant, quae non accesserint priori emtori, si non minoris sint hae res, quam quo pluris postea fundus venierit, prior venditio valet, quasi melior conditio aliata non sit, si mi- noris sint . . . Hierher gehört auch der voll Julian in 1. 17 1). h. t. behandelte Fall: Q,uum duo servi duobus separatim denis in diem addicti sint, et extiterit, qui pro utroque triginta det, refert, unius pretio decem, an singulorum quina adjiciat. Secundum superiorem adjectionem is servus inemtus erit, cujus pretio adjectio facta fuerit, secundum posteriorem adjectionem uter- que ad posteriorem emtorem pertinebit. Quodsi incertum sit, ad utrius pretium addiderit, a priore emtione non videbitur esse discessum. 1) Paul. 1. 14 § 3 D. h. t.: Sed et si pupillus postea sine tutoris auctori- tate pluris emerit, consentiente venditore abibitur a priore emtione. Idem et de servo alieno. Aliter atque si servo suo, vel filio, quem in pote- state habet, vel domino rei per errorem id addixerit, quia non est emtio his casibus... We stPh al, Lehre des gemeinen Rechts vom Kauf rc. (Leipzig, 1789) S. 553 f. findet in dieser Stelle „wieder einen Beweis der nicht selten unrichtigen Beurtheilnug der Alten. Wenn ein Mündel, der unter Vor- mundschaft steht, bietet, so ist dies so gut, wie gar kein Gebot. Daß er viel- leicht naturaliter verbindlich werde, hilft nichts, weil es doch in den Gerichten nicht in Betracht kommt. Daß ihm der Verkäufer verpflichtet werde, gehört nicht hierher, da es hier auf die Verbindlichkeitsfähigkeit des Bieters, nicht des Verkäufers, ankommt. Man stell: hier zwei Käufer neben einander, da- von der letzte den ersten verdrängen soll, ohnerachtet er keinen Kauf schließen kann, und er bürgerlich gar nicht in Betracht kommt. Sein Kauf ist so gut wie gar keiner, und soll doch Wirkungen eines rechtlichen Kaufs haben. Lauter Widersprüche; also zu verwerfen." 2) Stryk 1. c. § 15. Glück, Com. B. XVI S. 258 f. Mühlenbruch, Lehrb. des Pandektenr. § 403. Schweppe, Römisches Privatr. III 8 537. Arndts, Pand. 8 249. 3) Vergl. Paul. 1. 7 v. h. t.: Licet autem venditori meliore allata conditione addicere posteriori, nisi prior paratus sit plus adjicere 1. 8 eod. Necesse

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Dasselbe findet sich auch in älteren deutschen Partikularrechten. Hamburgisches Stadt-Recht von 1603 Th. Il Tit. 8 Art. 12 aber dahingegen kann auch der Verkäuffer das Gut dem, so mehr dafür bietet, nicht alsobald zuschlagen, sondern muß es zu- förderst dem ersten Käuffer anpraesentiren, als der in dasjenige, was geboten, einzutreten wol befuget ist." Erneuert. Land-Recht des Hertzogth. Württemberg von 1610 . Th. II Tit. 11 Z 7. „Entgegen, wann ein anderer innerhalb der ernannten Zeit vorhanden, der mehr geben wollte, so ist der Ver- käuffer schuldig solches dem ersten Käuffer zu verkünden, ob er mehr, oder so vil als der ander geben, und dardurch jhme den Kaufs er- balten wolle." Baierisches Land-Recht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 4 § 11. 6to Stehet dem Käufer allenfalls frey, ob er die von einem Dritten angebotene Besserung seines Orts gleichfalls prästi- ren, mithin sich bei dem Kaufe zu manuteniren suchen wolle, zu dem Ende ihm auch das neue Angebot kund gemacht, und auf Be- gehren sowohl von dem Verkäufer, als neu angeblichen Käufer eidlich erhärtet werden soll."*)

autem badet venditor, meliore conditione allata priorem emtorem certiorem tacere, ut si quid alius adjicit, ipse quoque adjicere possit. Hiernach muß der Verkäufer (falls er nicht etwa die Sache nun lieber selbst behalten will) dem ersten Käufer dann den Vorzug geben, wenn dieser den zweiten über- bretct. Treitschke S. 174, 173. v. Keller, Pand. 8 324. *) Bon den neueren Gesetzbüchern hat das Sächsische (in Uebereinstimmung mit dem Hessischen und dem Bayerischen Entwürfe) das Vorkaufsrecht beibehalten, indem es 8 1114 bestimmt: „Der Verkäufer ist, wenn ein besseres Gebot zeitig erfolgt, verpflichtet, dem Käufer ohne Verzögerung davon Anzeige zu machen, und der Käufer hat sich innerhalb acht Tagen bei Verlust seines Rechtes zu erklären, ob er in das bessere Gebot treten will oder nicht." Das Oesterreichische bürg. Gesetzbuch verordnet dagegen 8 1085. „— Der Verkäufer kann den zweiten Käufer, wenn der erste auch noch mehr zahlen wollte, vorziehen. . ." Der Entwurf eines privatrechtl. Gesetzb. für den K. Zürich enthielt die Bestimmung: „Wenn die Bedingung eintritt, soll der Verkäufer dem ersten Käufer davon Kenntniß geben und wo möglich die Gelegenheit eröffnen, daß er durch Nachgebot den Vorsprung des späteren Käufers ausgleiche und in dem Kaufverhältniß verbleibe." Bei der Berathung darüber erhoben sich jedoch Bedenken, theils weil die Bestimmung der bisherigen Uebung wider- spreche , theils weil dadurch ein weitläufiges und ungeordnetes Gantver- fahren eingeführt würde, welches für den Verkäufer lästig und für die Si- cherheit des Verkehrs nachtheilig werden könnte. Man verständigte sich daher, den Antrag fallen zu lassen und das Weitere der Verständigung der Kon- trahenten im einzelnen Falle anheimzustellen. Bluntschli, Erläut. des Zürcherischen Gesetzbuches III S. 413. Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 4. Heft.

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Nach den von Bornemann, ^Systemat. Darst. des Preuß. Civilr. III S. 48 mitgetheilten Materialien haben die Nedactoren unseres Landrechts das dem ersten Käufer eingeräumte M8 protlmi- 8608 als ein Gegengewicht gegen die dem Verkäufer überlassene freie Beurtheilung, wer als ein besserer Käufer anzusehen sei, und als ein nvthwendiges Schutzmittel gegen etwanige Chicane erachtet. Aus diesem Grunde muß auch angenommen werden, daß dasselbe durch die das gesetzliche Vorkaufsrecht aufhebenden Vorschriften des Ab- lösungsgesetzes vom 2. März 1850 unberührt geblieben ist.') 2. Wenn nun der erste Käufer, in Ausübung des Vorkaufsrechtes, in das bessere Gebot eiutritt, so liegt streng genommen hierin die Eingehung eines neuen Kaufvertrages. Der Kauf ist in Folge der Abgabe eines vom Verkäufer angenommenen besseren Gebotes auf- gehoben, beziehungsweise nicht zur Wirksamkeit gelangt?) Der zweite Kauf ist, als ein selbständiges Geschäft, au dessen Stelle getreten. Als Folge davon erscheint, daß der in das Mehrgebot eintretende Käufer dem Verkäufer, insoweit diesem die Zinsen vom Kaufpreise nicht zu Statten gekommen sind, auch die in der Zwischenzeit vom Kaufgegenstande gezogenen Früchte auszuliesern oder zu vergüten hat?)

1) vr. Altmauu in diesen „Beiträgen" V. (1861) S. 168 f. G. Schnitze in der Deutschen Gerichts-Zeitung 1863 S. 55 s. 2) S intenis, gemeines Civilrecht II S. 325: Auch wenn der srühere Con- trahent in die von einem Andern geschehenen vortheilhasteren Anerbietungen eintritt, ist die Bedingung, als ansschiebende gedacht, ausgeblieben, und als auflösende gedacht, in Erfüllung gegangen, mithin ist die Erklärung jenes Eintrittes der Abschluß eines neuen Vertrages, so daß das inzwischen bis dahin bestandene Verhältniß ebenso zu beurtheilen ist, wie im entgegengesetzten Falle, d. h. nicht als Folge des früheren Vertrages; es wäre denn dieses beabsichtigt gewesen. Vergl. Papin. 1. 72 pr. i. f. I). de contr. eun. (18, 1): — Paulus notat: Si omnibus integris manentibus de augendo, vel deminuendo pretio rursum convenit, recessum a priore contractu, et nova emtio intercessisse videtur. Pomp. 1. 2 D. de rescind. vend. (18, 5): Si quam rem a te emi, ean- dem rursus a te pluris minorisve emero, discessimus a priore emtione. Potest enim, dum res integra est, conventione nostra intecta fieri emtio, quasi nulla praecesserit . . . 3) Dies ist auch in dem Hessischen Entwürfe Art. 54 ausdrücklich bestimmt, entsprechend dem röm. Recht. Hip. 1.6 § 1 D. Ii, t.: Si quis extiterit, qui meliorem conditionem adferat, deinde prior emtor adversus eum lici- tatus sit, et penes eum emtor manserit, dubitari poterit: utrum fructus ipse habeat, quasi nulla meliore conditione allata : an vero venditoris sint, licet eadem sit persona, quae meliorem conditionem attulit; quod ratio fa- cere videtur. Intererit tamen, quid acti sit. Et ita Pomponius scribit.

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Es läßt sich aber auch ein anderer Gesichtspunkt aufstellen, welcher der hier vor Allen entscheidenden Absicht der Kontrahenten („Intererit tamen, quid acti sit“ 1. 6 § 1 cit.) gewiß am meisten entspricht. Der Zweck des dem ersten Käufer beigelegten Eintrittsrechts ist kein anderer, als das abgeschlossene Kaufgeschäft aufrecht zu erhalten, ohne dem Verkäufer den durch seinen Vorbehalt erstrebten Vortheil zu entziehen. Das bessere Gebot des Dritten wird durch das Nach- gebot des ersten Käufers beseitigt. Es ist nun ein besserer Bieter nicht mehr vorhanden. Der frühere Kauf bleibt bestehen, nur mit einer Modification rücksichtlich des Preises?) Ist ein besseres Angebot einmal erfolgt und der Käufer in das- selbe eingetreten, so hat der Vorbehalt des besseren Käufers seine Vollziehung erlangt. Es kann daher einer wiederholten Geltend- machung desselben nicht stattgegeben werden?) 3. Ein an den Verkäufer bei der Anzeige über erfolgte Abgabe eines besseren Gebotes verübter Betrug hat die natürliche Folge, daß der frühere Kauf, weil in Wahrheit das behauptete bessere Gebot nicht abgegeben worden, bestehen bleibt und der Verkäufer zum vollen Schadensersätze verpflichtet ist?) Unser Landrecht fügt jedoch noch 1) Dies ist auch die Auffassung des Bayerischen Entwurfes, indem der Art. 359 bestimmt: „—In Folge des Eintrittes in das bessere Angebot wird das frühere Kaufgeschäft aufrecht erhalten, und es gilt dasselbe vom Zeitpunkte des Eintrittes an als unter den besseren Bedingungen des Angebotes ein- gegangen ..." In den Motiven wird gesagt (S. 142): Das zwischen den Kontrahenten im Falle eines entsprechenden Nachgebotes des ursprünglichen Käufers ein- tretende Berhältniß wird dadurch sehr vereinfacht, daß dasselbe nicht unter den Gesichtspunkt eines neuen Kaufes gestellt, sondern als die Fortsetzung des ursprünglichen Vertragsverhältnisses, betrachtet wird, mit den Modifi- cationen, welche das Nachgebot mit sich bringt, jedoch ohne Rückwirkung der- selben auf die Vergangenheit.. . Die Auflösung des ursprünglichen Kaufes wird nur durch die wirkliche Abschließung eines neuen Kaufvertrages auf 4 Grund des erfolgten besseren Angebotes bewirkt. Zu dieser Abschließung besteht für den Verkäufer kein Zwang, selbst wenn er das Angebot dem Käufer kundgegeben hat. Daher könnte dieser aus einer solchen Kundgebung die Befugniß nicht ableiten, seinerseits sofort vom Vertrage zurückzutreten. 2) Bayerischer Entw. Art. 359. .,— Mit dem Eintritte des Käufers in das bessere Angebot ist der Vorbehalt des besseren Käufers erloschen." 3) Ulp. 1. 4 § 5 D. h. t.: Quum igitur tunc recedatur ab exutione, ubi pure contrahitur, vel tunc non impleatur, ubi sub conditione fit, quum melior conditio sit allata, si falsus emtor subjectus sit, eleganter scribit Sabinus: priori rem esse emtam, quia non videatur melior conditio allata esse non existente vero emtore. Sed et si existat alius emtor, meliorem tamen 38*

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eine besondere (civilrechtliche) Strafe des Betruges bei, nämlich die Verwirkung des ganzen vorbehaltenen Rechts, so daß dasselbe auch in der Folge, bei wirklichem Eintritte seiner Voraussetzungen, nicht mehr geltend gemacht werden kann. Zur Sicherung des Käu- fers gegen ein solches betrügerisches Verfahren steht ihm nach der gemeinrechtlichen Praxis das Recht zu, sowohl von dem Verkäufer als dem späteren Bieter die eidliche Erhärtung des angegebenen Mehrgebotes zu verlangen.') §§ 290—293. Württembergisches Land-Recht Th. ll Tit. 11 § 3. „Da aber innerhalb bestimpter Zeit oder Zihls ein anderer kompt, der mehr darumb verspricht, auch der Verkäuffer demselben den Kauf hellt, so ist der erst Käuffer schuldig die ausfgehabte Früchten dem Ver- käuffer zuzustellen. Dagegen soll er jhme sein Kauffschilling, sampt gebührlichem Jntereffe, auch den Bawkosten lso etwas notbwendiges auffgewendet) wider geben." Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. eiv.; Th. IV Kap. 4 § 13. „ — Conditio existens löset 1. den Contract dergestalt aus, als wäre er niemal gemacht worden: folglich verliert :i. der Käufer das Eigenthum der Sache sammt allem Abhange, Zuwachse und anderer Zugebörung, 3. restituirt er dem Verkäufer alle von Zeit des Contractes abgefallenen Eructus pendentes, perceptos et percipiendos, dagegen ziehet er 4. Expensas necessarias entweder an den Eructibus ab, oder kann sie in anderweg bey dem Verkäufer suchen, 5. muß ihm der erlegte Kauf-Schilling mit den landesge- bräuchlichen Interessen a Die contractus erstattet werden..." 0

conditionem non afferat, aeque dicandum erit, perinde liaberi, ac si non existeret. Paal. 1. 14 pr. eod.: Si venditor simulaverit meliorem alla- tam conditionem, quum minoris, vel etiam tantidem alii venderet, utrique emtori in solidum erit obligatus. Ein solcher Betrug kann übrigens auch vom Käufer ausgehen, der, um vom Kaufe loszukommen, einen Andern als angeblich besseren Bieter vor- schiebt. 1. 14 ß 1 D. b. t. 1) Stryk 1. c. § 10: — cum vero non semper liquido constare possit, utrum verus an falsus emtor subjectus sit, juramentum utrique deferri potest, si quaedam collusionis suspiciones concurrant. Hellfeld, Jurispr. for. § 1003: Integrum quoque est priori emtori, si suspicio subornationis vel fraudis adsit, a venditore aeque ac novo emtore exigere juramentum, quod simulatio haud subsit oblationi melioris conditionis. Vergl. Baierisches Landr. IV. 4 § 11 (s. oben S. 581). Glück XVI S. 1003. Thibaut, System § 617. 2) Uebereinstimmend mit den Grundsätzen des römischen Rechts. Treitschke S. 176. Vergl. Fitting in Goldschmidt's Zeitschr. für das gesammte Han- delsrecht S. 263—265.

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Oesterreich, bürg. Gesetzbuch § 1085 „... Bei der Auflösung des Vertrages heben sich die Nutzungen der Sache und des Geldes gegen einander auf. In Rücksicht der Verbefferungen oder Verschlim- merungen wird der Käufer gleich einem redlichen Besitzer behandelt." In Betreff der Frage: ob die Vorschrift des § 290 auch für den Fall gilt, wenn der Vorbehalt eines besseren Käufers als Suspensivbedingung gefaßt und dem Käufer die Sache übergeben ist, ist zu verweisen auf die Abhandlungen des vr. Altmann in diesen „Beiträgen" VI (1862) S. 1 f. und G. Schultze in der Deutschen Gerichts-Zeitung 1863 S. 58 f., welche Beide die Frage verneinen.')

§ 294. Diese Vorschrift folgt aus dem Wesen des über eine Sachenge- sammtheit abgeschlossenen Kaufes?) Da eine solche in rechtlicher Hin- sicht als eine Einheit, als ein einzelnes oorpus zu betrachten ist, so kommen die bereits oben (S. 575) in Betreff der Theile einer Sache angegebenen Grundsätze zur Anwendung.

4. Vom Wiederkaufe?) 88 296 s. Allgemeines. Bei weitem häufiger als der Vorbehalt des besseren Käufers kommt im Rechtsverkehre der Vorbehalt des Wiederkaufes vor, d. i. der Nebenvertrag, in welchem der Käufer sich verpflichtet, die gekaufte Sache dem Verkäufer auf dessen Verlangen wiederum käuflich zu überlassen (paetum de retrovendendo).')

1) Gegen die Begründung dieser Ansicht erklärt sich Förster a. a. O. S. 89 Note 36. 2) Förster S. 112 a. E. 3) Glück, Com. XVI S. 199—224 (woselbst auch die ältere Literatur angegeben ist). Koch, Recht der Ford. (2. Ausg.) III S. 249—272. Treitschke'. der Kaufcontract (2. Aust.) 8 54 S. 200—209. Plathner, der Wiederkaus, eine deutsch - rechtsgeschichtliche Abhandlung (in der Zeitschrift für Rechtsge- schichte IV. 1864 S. 123 f.). Förster, Theorie und Praxis II S.92—95. 4) In Betreff der Streitfrage, ob dieses pactum im römischen Recht gegründet sei, ist auf Glück S. 203 f. und Koch S. 251 f. zu verweisen. So viel ist gewiß, daß dasselbe erst durch die gemeinrechtliche Praxis als ein beson- deres Institut hervorgehoben worden ist und daß auch hierin allein die . Rechtsbestimmungen unseres Landrechts ihre Quelle haben.

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Erneuertes gemeines Land-Recht des Hertzogth. Württemberg von 1610 Th. II Tit. 12 § 1. „Wann in einem Kaufs beredt und angedingt würdt: „„So der Verkäuffer in einer benannten Zeit, oder wann er will, den Kaufschilling wider erlege, daß jhme als- dann das kauffte Gut umb denselbigen wider verkaufst und einge- raumht werden solle:"" Solch Pact oder Geding (so fern es aigent- lich also, und nicht zu einem schein, oder von eines andern wegen für gegangen) soll krasft haben." Revid. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 sverb. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. 6 Art. 12 § 1. „Wann liegende oder unbewegliche Güter, und die, so dafür geach- tet, als jährliche Gefälle, Pensiones, Renten und Gülten, auff einen freyen Wiederkauff, der dem Käuffer, oder seinen Erben, zu jeder Zeit Vorbehalten seyn solle, verkaufst werden: So setzen, ord- nen und wollen Wir, daß solcher Wiederkauff And Petrovenäitio dem Verkäuffer und seinen Erben, wann sie kommen und mit Er- legung des Kauffschillings, und was der Käuffer zu Erhaltung des gekaufften Guts, notbwendig außgelegt und verbessert, der Lösung oder des Wiederkauffs begehren, durch Käuffer und seine Erben gütlich und obn Vorenthalt soll gebalten werden..." Dieser Nebenvertrag unterscheidet sich von den bisher behandelten wesentlich dadurch, daß er das ursprüngliche Kaufgeschäft nicht zu einem bedingten macht, ja überhaupt seine rechtliche Wirksamkeit nicht modificirt, sondern nur neben demselben das persönliche Recht des Verkäufers begründet, die Sache wieder käuflich an sich zu brin- gen?) Er steht in dieser Hinsicht dem Vorbehalte des Vorkaufs-

*) Struv, syntag. jur. eiv. Exerc. XXI11 tli. 41: Pactum de rctrovendendo in eo consistit, quod venditori concessa sit potestas, rem, cujus dominium in emtorem translatum est, pretio restituto redimendi, th. 43: Non autem ex hujusmodi pacto ita resolvitur contractus, ut in addictione in diem et lege commissoria: sed solum venditori rem iterum se venditurum pro- mittit emtor, et datur inde solum actio personalis, actio se. ex vendito. v. Kr e i t tmayr, Anmerkungen über den Cod. Max. Bav. eiv. Th. IV Kap. 4 § 15 Nr. 2: —- „Das Pactum de rctrovendendo . . . zielet sua na- tura nicht so viel auf die 8uspendir- oder Besolvirung des bereits getroffe- nen, als die Errichtung eines nagelneuen Kauf-Contracts ab, wie es nicht nur Etymologia nominis: Widerkauf oder Retrovenditio, sondern auch der Text in 1. 38 D. de pactis klar zu erkennen giebt, per verba: Quia eo modo non tam hoc agitur, ut a pristino negotio discedatur, quam ut no- vae obligationes inter nos constituantur. Erkenntniß des Ob? Trib. zu Berlin vom 21. November 1864: Die Sti- pulation des Wiederkaufsrechtes läßt keinesweges, wenn von derselben Ge- brauch gemacht wird, die Wirkung des Kaufvertrages wieder aufhören, son- dern gibt dem Verkäufer das Recht auf ein neues obligatorisches Berhältniß, nämlich darauf, daß der Käufer ihm dieselbe Sache wieder für den im Vor-

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rechtes gleich — nur mit dem Unterschiede, daß letzterer erst dann zur Ausübung kommt, wenn der Käufer sich freiwillig zum weiteren Verkaufe entschließt, während hier dem Verkäufer das von der Ver- kausslust des Käufers unabhängige Forderungsrecht auf den Wieder- verkauf der Sache gegeben ist. Jener Gesichtspunkt, wonach der mit dem Vorbehalte des Wieder- kauses abgeschlossene Kauf von der bedingten Eigenthumsübertragung sich scharf unterscheidet, und daher die Ausübung des gedachten Vor- behaltes mit der in die Willkür des Verkäufers gestellten Auflösung des geschlossenen Vertrages ') durchaus nicht verwechselt werden darf, ist von der älteren Doctrin vielfach verkannt worden?) In Folge dessen sind auch in unser Landrecht viele ganz ungehörige Bestim- aus verabredeten Wiederkaufspreis oder den vorigen Preis verkaufe. Die Stipulation des Wiederkaufs ist ein eigener Nebenvertrag, nicht eine auf- lösende Bedingung des Kaufvertrages (Striethorst, Archiv'B. 55 S.294f.). Wohl aber ist der Borbehalt des Wiederkanfsrechtes als ein wesentlicher Theil des Kaufpreises zu betrachten. In dieser Hinsicht wird in einem Erkenntnisse desselben Gerichtshofes vom 6. September 1861 ansgeführt: Die Verabredung eines Wiederkaufsrechts gehört zu dem Aequivalente dafür, daß der Verkäufer jetzt das Eigenthum an den Käufer abzutreten sich verpflichtet, also zu Dem, worüber die wechsel- seitige Einwilligung nach 8 1 Tit. 5 Th. 1 A. L. R. zu den wesentlichen Erfordernissen eines Vertrages gehört. Der Appellationsrichter rechnet solche Verabredung, weil sie ein Nebenvertrag im Sinne der 88 257 f. Tit. 11 ist, dann, wenn sie nur mündlich getroffen worden, zu den mündlichen Neben- abreden im Sinne des 8 128 Tit. 5. Er verwechselt hierin zwei verschiedene Begriffe und verletzt dadurch die 88 1 und 128 Tit. 5 und die §8 257 Tit. 11... Das Ob.-Trib. kommt sonach zu der Entscheidung, daß ein no- tarieller Kanfcontract über ein Grundstück darum als ungültig angesochten werden kann, weil ein mündlich verabredeter Wiederkaufsvorbehalt in den Vertrag nicht ausgenommen worden (Entscheid. B. 46 S. 27 f.). Bergt. Zasii Consilia XII. Nr. 36. Pactum retrovendendi pars est pretii. 1) Ein solcher Fall liegt vor, wenn in dem Kaufverträge die Verabredung ge- troffen ist, daß derselbe, falls der Verkäufer das Empfangene zurückgeben wolle, aufgehoben sein solle. 1. 7 C. de pact. int. emt. (4, 54): Si a te comparavit is, cujas memi- nisti, et convenit, ut, si intra certum tempus soluta fuerit data quantitas, sit res inemta, remitti hanc conventionem rescripto nostro non jure petis ... An t. Faber, de errorib. Pragmafc Dec. XXII err. 2. Glück S. 203. 2) So beginnt 8. Stryk, US. mod. XVIII, 1 8 36 die Erörterung dieser Lehre mit den Worten: Inter paeta resolutiva eminet retrovenditionis conditio, contractui emtionis venditionis adjecta, quae in praxi satis decan- tata est.

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mutigen übergegangen, welche nur zur Verwirrung dieser an sich ganz einfachen Materie dienen können. Auch die neueren Gesetzgebungen haben sich von solchen Mängeln nicht ganz frei gehalten;') doch ist keine der schwülstigen Casuistik unseres Landrechts gefolgt. Nach diesen Vorbemerkungen ist auf das Einzelne überzugehen. L. Vom Wiederkaufspreise. H 296. 1. Die hier aufgestellte Rechtsvermuthung wird von den älteren Praktikern fast einstimmig angenommen^) und auch von neueren Rechts- lehrern vertheidigt?) Wenn Glück dagegen (in Uebereinstimmung 1) Ganz richtig bestimmt der Großh. Hessische Entwurf Art. 79 bas Wesen des Vorbehalts des Rückkaufsrechts dahin: „Die einem Verkaufe beigesügte Nebeu- beredung, wonach der Käufer den Kausgegenstand später dent Verkäufer, auf dessen Verlangen, wieder zurückverkaufen soll (der Vorbehalt des Rückkaufs- rechts), gilt nur als ein den späteren Rückkauf vorbereitender Vertrag, und ist nach den darüber geltenden Vorschriften — zu beurtheilen . . ." Ebenso wird in den Motiven zum Bayerischen Entwürfe (S. 145) der Vorbehalt des Rückkaufsrechtes als die Verabredung bezeichnet, daß es dem Verkäufer zustehen soll, durch ein neues Kaufgeschäft die veräußerte Sache wieder zu erwerben. So verordnet auch das privatrechtl. Gesetzb. für den Ä. Zürich § 1463. „Der Wiederkauf ist ein neues Kaufgeschäft, welches nach dem früheren Ver- kauf bemessen wird, nicht aber diesen ungeschehen macht. Es werden daher die Nutzungen der Zwischenzeit nicht zurückerstattet." 2) Oarpxov, Jurispr. for. P. II eousl. 2 def. 22: Kodein semper modo, eodemque pretio fieri debet revenditio, quo res sil vendita eum paeto de retrovendendo, ne vel emtoris, vel venditoris conditio dura pariter et iniqua reddatur ... Struv, synt. jur. civ. Exerc. XXIII th. 45. Tene- tur vero redemturus pretium regulariter idem, quod accepit — restituere. Hofacker, Prine, jur. civ. § 1961: — Reluitio fit sub iisdem conditio- nibus et eodem pretio, quibus emtio erat facta. Vergl. die übrigen von Glück S. 220 Note 23 angeführten Rechtslehrer. 3) Gebr. Overbeck, Meditat. V Nr. 299: Wenn bei einem Wrederkauf die Kontrahenten wegen des bei eintreteudem Wiederkauf zu bezahlenden Preises nichts verabredet haben, so ist der Wiederkäufer verbunden, die Sache für eben den Preis zurückzugeben, wofür er dieselbe ehedem erhalten hat . . . Denn es ist höchst wahrscheinlich, daß, sobald die Kontrahenten bei einem eingegangenen Wiederkauf nichts Gewisses über die Wiederkaufsfumme be- stimmt haben, sie sich eben den Bedingungen, die sie bei dem Kauf gemacht haben, unterwerfen wollen. Dreitschke S. 203: Haben die Contrahenten über den Wiederkaufspreis gar nichts verabredet, so ist der vorige Kaufpreis zu verstehen, da die Wiederkaufsberedung nur ein paetum adjectum des alten Kaufes, aus diesem also zu erklären ist.

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mit den von ihm in der Note 25 angeführten Schriftstellern) gel- tend macht: Da der Wiederkauf ein neuer Kauf ist, so ist der Wiederkäufer vielmehr denjenigen Preis zu bezahlen schuldig, den die Sache ge- genwärtig zur Zeit des wirklich vorzunehmenden Wiederkaufs hat, und dieser ist von verpflichteten Taxatoren zu bestimmen, wenn sich die Parteien selbst darüber nicht vereinigen können. so ist dabei übersehen, daß der, allerdings einen neuen, selbständigen Vertrag darstellende Wiederkauf durch das in dem hier in Rede stehenden Vorbehalt liegende pactum de contrahendo vorbereitet wird, dieses aber vermöge seiner Anlehnung an das abgeschlossene Kaufgeschäft, in Ermangelung einer entgegengesetzten Bestimmung, ganz von selbst auf den früheren Kaufpreis hinweist.') Die gleiche Bestimmung findet sich daher mit Recht sowohl in älteren wie in neueren Partikularrechten. Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 4 § 15 „. . . außer dessen aber giebt 2do regulariter der Käufer auf den Reluitionsfall die gekaufte Sache mit aller Zugehör . .. hin- gegen der Wiederkäufer den empfangenen oder bedungenen Kauf- schilling — zurück ..."'-)

1) Dies verkennt Koch S. 254. 2) v. Krerttmayr bemerkt dazu Nr. 5: Ist über den Preis, welchen Widertäufer erstatten muß, nichts Gewisses bedungen ... so halten Einige das Pactum retrovenditionis gar für Null, weil der Widerkauf so wenig als der Kauf ohne pretio certo et determinato bestehen kann. Andere wollen das nemliche Pretium restituirt wissen, welches der Widerkäufer em- pfangen hat. Die Meisten sehen aber auf den Werth, welchen die Sach tempore Reluitionis hat, und diesen soll Widerkänfer ihrer Meinung nach erstatten, weil man obverstandnermassen bey dem Widerverkauf nicht mehr in dem ersten und vorigen, sondern in einem ganz neuen Contract versirt ... Ob nun zwar wohl diese letztere Meinung nach den Principiis Juris communis weit mehr Grund als die erste zwey zu haben scheint, so amplec- tirt doch unser Codex Nr. 2 die zweyte Meinung darum, weil sich sonst über den wahren Werth der reluirten Sach allemahl ein beschwerlicher Process ergiebt . . ." Auch die älteren Gesetzbücher lassen sich insofern ansühren, als sie immer nur des ausdrücklichen Borbehaltes gedenken, gegen Wiedererlegung des bezahlten Kaufpreises die Sache wieder an sich zu bringen. Dithmarsisches L.-R. von 1567 Art. 73. Pfäitzisches L.-R. von 1610 Th. II Tit. 0 tz 10. Württemberg. L. - R. von 1610 Th. II Tit. 12 8 1 (s. oben S. 586). Revid. L.-R. des Hertzog. Preußen von 1685 (verbefs. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. 6 Art. 12 8 1 (s. ebendas.). Es deutet dies darauf hin, daß man die Ausübung des Wiederkaufsrechts unter

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Oesterreich, bürg. Gesetzbuch § 1068. „Das Recht eine verkaufte Sache wieder einzulösen, heißt das Recht des Wiederkaufes. Ist dieses Recht dem Verkäufer überhaupt und ohne nähere Bestimmung eingeräumt, so wird von einer Seite das Kaufstück in einem nicht verschlimmerten Zustande, von der anderen Seite aber das erlegte Kaufgeld zurückgegeben..." Bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1131. „Wenn sich der Käufer verpflichtet, dem Verkäufer aus deffen Verlangen die gekaufte Sache wiederkäuflich abzutreten, so ist im Zweifel anzunehmen, daß der Wiederkaufspreis in dem Preise besteht, welchen der Käufer für die Sache versprochen hat."* *) Privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich § 1461. „Behält sich der Verkäufer vor, die verkaufte Sache wieder einzulösen, so ist im Zweifel als die Meinung der Kontrahenten anzunehmen, der Ver- käufer könne die Sache zu demselben Preise zurückkaufen, welchen er dafür erlöst hat." 0ode civ. art. 1659. „La faculte de rachat ou de reinere est nn pacte par lequel le vendeur se reserve de reprendre la chose vendue, moyennantlarestitution du prix principal.“ — 2. Da nach den bisherigen Ausführungen das in Ausübung des vorbehaltenen Wiederkaufsrechts erwirkte Wiederansichbringen der ver- kauften Sache als ein neues, selbständiges Kaufgeschäft erscheint, das in dem vorangegangenen Pactum nur seine Veranlassung und seine Vorbereitung findet, so läßt sich auch die Frage aufwerfen, ob nicht auch der Wiederkauf der Anfechtung wegen übermäßiger Verletzung Seitens des Wiederkäusers unterliegt. Dr. Göppert in seiner Dissertation de remedio ob laesionem ultra duplum jure communi Borussico concesso (Breslau, 1863) p. 22 bejaht diese Frage, indem er sagt: Porro pacto retrovenditionis priori emtioni inserto si ven- ditor usus est pretiumque vel antea in hunc eventum con-

den Gesichtspunkt der Einlösung einer nur zum Pfände hingegebenen Sache stellte, wie denn in der That im älteren deutschen Rechtsverkehr der Wieder- kauf eine Form des Kreditgeschäfts war und sowohl in seiner Veranlassung als in seiner äußeren Erscheinung große Aehnlichkeit mit dem antichretischen Pfaudkontrakte hatte. Förster S. 92 Note 57. Koch S. 257. *) Siebenhaar, Comment. II S. 225 bemerkt dazu: aus dem Worte „ver- sprechen" dürfe nicht etwa gefolgert werden, daß der Kaufpreis noch nicht bezahlt sein dürfe, um dem Wiederkaufsrechte Geltung zu sichern. Auch der Hessische Entwurf Art. 79 bestimmt: Ist der Preis, um welchen der Rückkauf stattfinden soll, im Vorbehalte nicht ausdrücklich be- stimmt worden, so gilt der Ankaufspreis zugleich als Rückkaufspreis." Ebenso der Bayerische Entw. Art. 377.

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stitutum vel idem, quod emtor pependerat, solvens (§ 296, I, 11) mercem receperit, hic quoque beneficio rescissionis frui et rem emtori restituere poterit revocata retrovenditione. In hac vero non celebratur novus contractus, sed ex prima emtionis conditione, declarata voluntate et solutis numis res a venditore recipitur (§ 308, ibid.). Qua de re admissa re- scissione non novum retroemtionis negotium, sed ipsa illius primae et solius emtionis sub conditione contractae clausula revocatur. Itaque tempus, ex quo pretii retrovenditioni sta- tuti inaequalitas recenseatur, illud ipsum esse debet, quo primum emtionis negotium perfectum est. Nec per se ipsum hoc impedimento erit, quod illo temporis momento rei do- minus fuit.*) Diese Ansicht, am meisten aber ihre Begründung gibt zu erheb- lichen Bedenken Veranlassung. Wenn danach nicht der Wiederkauf selbst, sondern nur der dem früheren Kaufgeschäfte beigefügte, als Bedingung aufgefaßte Vorbehalt (clausula) als anfechtbar dargestellt und hieraus die Folgerung gezogen wird, daß das Berhältniß des Preises zu dem wahren Werthe der Sache nach dem Zeitpunkte der Perfektion des früheren Kaufvertrages zu beurtheilen sei, so ist vor Allem entgegenzusetzen, daß der dem früheren Kaufgeschäfte beigesügte Vorbehalt unmöglich für den Verkäufer verletzend sein kann, da es ja in seiner Willkür steht, ob er davon Gebrauch machen will oder nicht. Ganz anders ist das Berhältniß des Käufers. Von seiner Seite waltet eine rechtliche Nothwendigkeit ob, die Sache dem Verkäufer auf dessen Verlangen für den im Voraus gesetzten Preis wieder käuf- lich zu überlassen. Er hat dabei den Preis nicht zu bestimmen. Dieser ist ihm durch das vorgängige pactum de retrovendendo vorgeschrieben und nur gegen dessen Erlegung ist er zum Rückkäufe verpflichtet. Wie kann also von einer Uebervortheilung des Verkäufers die Rede sein, wenn dieser als Wiederkäufer, gegen Rückempfang der Sache, nur das zahlt, was er selbst empfangen hat, also gleichsam im Wege einer gegenseitigen Restitution das Berhältniß wiederhergestellt wird, wie es vor dem ersten Kaufe bestand. Das Baierische Landrecht (Cod. Max. Bav. eiv.) enthält eine an- scheinend dem entsprechende Bestimmung, indem dasselbe Th. IV Kap. 4 § 15 vorschreibt: 15to Hat Querela Laesionis enormis in Wiederkäufen, wo nur die nämliche Kaufs-Summe wiederum erlegt werden soll, niemal Platz..."

*) Letzteres wird hierauf näher ausgeführt.

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Aus den Anmerkungen v. Kreittmayr's zu diesem Paragraphen Nr. 3 ergibt sich jedoch, daß die angeführte Vorschrift sich nur auf den ursprünglichen Kauf bezieht, und zwar auf das Verhältniß des Verkäufers (dem bekanntlich das remedium ex lege 2 C. de resc. vend. ursprünglich allein zustand). Denn es wird hier gesagt: „Es seye aber das Pactum gleich purum oder conditionatum, wird Querela laesionis auf dem Fall, da nur die nemliche Kauf- Summa wiederum erlegt werden soll, auf Seiten des Verkäufers allemal dadurch gehindert; dann wann der Verkäufer laedirt zu sein vermeint, fo kann er die Sache wiederum reluiren, und braucht jetzterwehnte Querelam nicht hierzu. Auf Seiten des Käufers cessirt diese Kation, eiufolglich kann sich auch die Verordnung um so weniger auf ihn erstrecken, als die Worte: „Auf Seiten des Verkäufers" ohnchin nur bey dem vecopiren aus einem bloßen Schreibfehler in der Feder geblieben feind."

d. Von Zinsen nnd Nutzungen. 297. Diese Vorschrift, die bei der Auffassung des Wiederkaufes als eines neuen, selbständigen Vertrages ganz müßig erscheint,') beruht auf einer Verwechselung des Wiederkaufes mit einer vorbehaltenen (ex nunc eintretenden) Auflösung des ersten Kaufgeschäftes?) So bestimmt auch das Baierische Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 4 § 15. außer dessen aber giebt 2do regulariter der Käufer auf den Reluitionsfall die gekaufte Sache mit aller Zugehör, jedoch ohne die mittler Weile genossenen Früchte, hingegen der Wiederkäufer den empfangenen oder bedungenen Kaufschilling, je- doch gleichfalls ohne Zinsen wieder zurück." ft das Oesterreich, bürgerl. Gesetzbuch $ 1068. „ — Die inzwischen beiderseits aus dem Gelde und der Sache gezogenen Nutzungen blei- ben gegen einander aufgehoben." ft

1) Von einer gegenseitigen Aufhebung (Kompensation) läßt sich hier gar nicht sprechen. Eine solche tritt nur ein bei an sich begründeten Forderungen und Gegenforderungen, die einander decken, wie im Falle des § 254 d. T. 2) Koch S. 250, 25U So sagt Glück S. 202: Durch den Act der Retrovendition wird der erste Kauf nur ex imnc resolvirt. 3) v. Kreittmayr a. a. O. Nr. 6 bemerkt dazu: die Zinsen des Kauf- schillings werden mit den Fructibus perceptis compensirt. 4) Dasselbe verordnet das Sachs, bürg. G. - B. 8 1132 durch Bezugnahme auf den § 1109, worin es am Schluffe heißt: „Die Nutzungen der Sache und die Zinsen von dem Kaufgelde heben sich gegenseitig auf."

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c Von Verschlimmerungen. d. Von dem gänzlichen Untergange der Sache. §§ 298-302. 1. Der Vorbehalt des Wiederkaufsrechtes begründet nur die per- sönliche Verpflichtung des Käufers, dem Verkäufer bei Ausübung dieses Vorbehaltes die Sache für den bestimmten Preis wieder zu überlassen. Derselbe hat dabei in keiner Art für die gewöhnliche Abnutzung oder zufällige Verschlechterung oder gar den zufälligen Untergang der Sache, vielmehr nur dafür einzustehen, daß er nicht durch seine Schuld sich außer Stand setzt, die Sache in dem Zu- stande, wie er sie überkommen, dem Verkäufer auf Verlangen wie- derum zu übertragen?) Hieraus folgt von selbst der im § 298 auf- gestellte Satz: „Der Wiederkäufer muß die Sache in dem Stande annehmen, in welchem sie sich zur Zeit, da er sein Recht ausüben will, befindet." Es ist damit die Meinung mehrerer älterer Rechtslehrer beseitigt, daß bei zufälliger Verschlechterung der Sache der Verkäufer eine ver- hältnißmäßige Minderung des Wiederkaufspreises verlangen könnet)

1) Hymmen, Beyträge zur jur. Sitter. I S. 7 f.: In allen Contracten, wo eine an sich gebrachte Sache restunin werden muß, wird der debitor speci- ei per rei interitum liberirt — also auch in retrovenditione: Alle obligatio ad restitutionem damni supponirt imputationem. Ohne solche ist kein Grund zur Ersetzung des Schadens vorhanden. Aus dieser Ursach ist in retrovenditione emtor dem reluenti nur de deteriorationibus dolo vel culpa ejus contingentibus verpflichtet (Carpzov, P. III const. 31 def. 8 nr. 7), und nach Leyser spec. 191 nr. 15 ist in retrovenditione emtor ad reaedi- ficationem domus, quae sine culpa ejus conflagraverit, nicht verbunden, sed suffleit, si rem in eo statu, in quo nunc est, venditori repetenti reddit. — Nach diesen Grundsätzen hat das Tribunal zu Berlin in einer Revisionssache (vor 1775) erkannt. 2) Glück S. 219, 220-. Ist der Werth der Sache durch zufällige Deterioration vermindert worden, so behaupten zwar Biele (s. van. Nettelbladt, Diss. de expensarum et pretii restitutione in retrovenditione. Hai. 1776 Cap. IV § 47. Madihn, Prine, jur. Rom. P. II § 185), daß auch hier nicht der ganze Preis wieder zu bezahlen sei, sondern nur derjenige Theil desselben, den die Sache jetzt noch nach erlittener Deterioration werth ist, weil der Käufer, als interimistischer Eigenthümer, auch den Zufall tragen müsse. Allein ist der Preis, für welchen die Sache zurückverkauft werden soll, einmal bestimmt, so hat der Käufer keine andere Verbindlichkeit über- nommen, als die, daß er die Sache für den bestimmten Preis dem Verkäufer zurückgebe. Will der Verkäufer diesen Preis nicht bezahlen, so steht ihm die exceptio non adimpleti contractus entgegen, und der Käufer

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Jener Satz gilt aber auch in dem Sinne: Das Wiederkaufsrecht kann immer nur in Ansehung der gan- zen noch vorhandenen Sache, nicht mit willkürlicher Be- schränkung auf einen Theil derselben ausgeübt werden.') In einigem Zusammenhänge damit steht die Frage: Wird dadurch, daß der Wiederkaufsberechtigte in einem vom Wiederkaufspslichtigen vorgenommenen Verkauf einiger von den, dem Wiederkaufe gegen einen im Ganzen bestimmten Preis un- terworfenen Grundstücken willigt und in Betreff dieser auf sein Wiederkaufsrecht Verzicht leistet, ohne wegen der übrigen etwas Weiteres zu verabreden, auch in Betreff dieser übrigen Grund- stücke die Ausübung des Wiederkaufrechtes unmöglich gemacht? Der dritte Senat unseres Ober-Tribunals hat diese Frage durch das Erkenntniß vom 27. Februar 1865, unter analogischer Anwen- dung des § 299 d. T., verneinend entschieden?) Mit Recht macht jedoch Prof. P. Hinschius (in der Pr. An- walts-Ztg. 1866 Sp. 318 f.) hiergegen geltend: Haben die Kontrahenten bei Abschließung des Kaufes die mehre- ren Immobilien als einen zusammengehörigen Komplex aufgesaßt, so würde die Bestimmung des § 298 a. a. O. zur Anwendung kommen, wonach der Wiederkäufer gegen Zahlung des vollen Preises die ohne mäßiges Versehen des Besitzers verringerte, im Umfang verminderte oder sonst entwerthete Sache annehmen muß, widrigen- falls er sein Wiederkaufsrecht nicht ausüben kann. Haben aber die Kontrahenten die einzelnen Immobilien sich als etwas selbst- ständiges gedacht und nur zur Vereinfachung und Abkürzung des Geschäfts den Kaufpreis für alle zusammen festgesetzt, so liegen eigentlich so viel einzelne Kaufgeschäfte vor, als Kaufgegenstände: diese stehen freilich durch die gemeinschaftliche Normirung des Preises in einem gewissen Zusammenhang. Wenn nun nach § 290 a. a. D. in Ermangelung eines festgesetzten Widerkaufspreises der ursprüng-

ist nicht verbunden, ihm die Sache anders zurückzugeben, als wenn er den bestimmten Preis bezahlt (Mueller, Obs. pract. ad Leyser, Tom. II Fase. II obs. 394 p. 20 not. a). Man kann auch sagen, daß der Verkäufer wegen dieser schon zum voraus geschehenen Schätzung zugleich stillschweigend die Gefahr, daß die Sache den ihr jetzt beigelegten Werth in der Folge ver- lieren könne, übernommen habe. 1) Erneuert. Land-Recht der Churs. Pfaltz bey Rhein von 1610 Th. II Tit. 9 8 2. „— Dann so auch jemands dißfalls lösen will, wird jhme nicht ver- stattet, solches stückweiß zu thun, sondern in den samptlichen kauf zu tretten zugelassen." 2) Entscheid, des K. Ober-Trib. Bd. 54 S. 79 f.

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liche Preis als solcher gilt, so dars jener Zusammenhang, welcher den generell festgesetzten Preis als xrotium certum erscheinen ließ, nicht zerrisien sein. Dies ist aber hier durch die Einwilligung des Berechtigten in die Veräußerung einzelner Immobilien geschehen. Mit dieser Entlastung der letzteren aus der Wiederkaufsverpflichtung hörte das Wiederkaufspretium, welches nur für alle Gegenstände festgesetzt war, auf ein certnrn zu sein, auf das jetzt allein noch in Frage kommende Wiederkaufsrecht hinsichtlich einzelner Stücke hatten die Kontrahenten ihre Vereinbarung nicht gerichtet und da es in dieser Beziehung an den wesentlichen Requisiten der Willens- erklärung fehlt, so kann der Berechtigte, wie das Appellationsgericht meines Erachtens richtig angenommen hat, das Recht nicht mehr ausüben. Das Ober-Tribunal geht dagegen davon aus, daß der ursprüngliche Kaufpreis maßgebend sei, aber dem Wiederkaufsbe- rechtigten dasjenige zu Gute gehen müsse, was der Verpflichtete bei dem mit seinem Konsens geschehenen Weiterverkauf erhalten habe, d. h. jeder Prosit, welchen der Verpflichtete beim Wiederkauf macht, kommt dem Berechtigten zu gut. Die Anwendung dieses Prinzips führt dahin, daß wenn der Verpflichtete recht vortheilhaft verkauft, beispielsweise für 2 der weiter veräußerten von 3 für 8000 Thlr. erkauften Immobilien 10000 Thlr. erhält, der Berechtigte, welcher noch das eine dem Wiederkaufsrecht unterworfene Immobile zurück- haben will, nun dasselbe umsonst erhalten müßte, denn er hat als Wiederkaufspreis 8000 Thlr. zu zahlen, der Verpflichtete aber hat für die beiden Grundstücke schon 10000 Thlr. mithin 2000 Thlr. mehr empfangen. 2. Die §§ 299- -302 regeln die Vertretungspflicht des Wiederver- kausspflichtigen mit unnöthiger Detaillirung der einzelnen Fälle, aber zugleich auch mit einer ungerechtfertigten Unterscheidung zwischen der Verschlechterung und dem gänzlichen Untergange der Sache. Das Oesterreichische bürg. Gesetzbuch § 1069 spricht einfach das Prinzip aus: er (der Käufer) hastet aber auch dafür, wenn durch sein Ver- schulden der Werth verändert, oder die Zurückgabe vereitelt wor- den ist."*) Am meisten entspricht wohl dem vorliegenden Rechtsverhältnisse die Bestimmung des privatrechtlichen Gesetzbuches für den K. Zürich § 1464: Jener (der Käufer) haftet aber hinwieder dem Wiederkäufer für eine erhebliche Verminderung des Werthes der Sache, insofern diese seiner Arglist oder grober Fahrlässigkeit zur Last fällt." Es ist nämlich zu beachten, daß der Wiederverkausspflichtige an sich vollständiger und unbeschränkter Eigenthümer der Sache ist und diese

*) Ebenso das Sachs, bürg. G.-B. 8 1132 in Verbindung mit 8 1190.

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zunächst nur in eigenem, nicht in fremdem Interesse im gehörigen Zustande zu erhalten hat, daß auch seine Stellung von der eines debitor speciei insofern ganz verschieden ist, als bei ihm nur die rechtliche Möglichkeit obwaltet, daß er künftig zur Rückgabe der Sache verpflichtet wird, diese Verpflichtung selbst aber erst in Wirklichkeit tritt, wenn der Verkäufer von dem vorbehaltenen Wiederkaufsrechte Gebrauch macht. Es erscheint daher unangemessen, ihn für die Zwischenzeit, dem Wiederkaufsberechtigten gegenüber, zu irgend einer diligentia zu verpflichten, vielmehr durch das obwaltende Verhältniß allein geboten, ihn für ein solches Verhalten verantwortlich zu machen, welches einen dolus in sich schließt oder diesem rechtlich gleich steht (culpa lata). 3. Einer gleichen Beurtheilung wie die vorsätzliche Vernichtung der Sache unterliegt der Fall, wenn der Käufer dieselbe veräußert und sich dadurch in die Unmöglichkeit versetzt hat, seiner eventuellen Ver- pflichtung Genüge zu leisten. Bürg. Gesetzt). für das K. Sachsen 8 1134. „Kann der Wie- derkauf nicht erfüllt werden, weil der Wiederverkäufer die Sache an einen Dritten veräußert hat, so steht dem Wiederkäufer gegen den Wiederverkäufer ein Anspruch auf Schadensersatz zn.*) Gegen den

*) In einem Erkenntnisse des O. A. G. zu Dresden von 1848 wird ausge- führt, daß in einem solchen Falle der frühere Verkäufer gegen den Käufer auch auf Wiederüberlassuug der Sache für den festgesetzten Kaufpreis klagen könne. — Der erste Richter hatte eine derartige Klage in angebrachter Art abgewiesen, indem er die für den Fall geltenden Grundsätze zur Anwendung brachte, wenn eine Sache an zwei Personen zu verschiedenen Zeiten ver- kauft und der Einen übergeben worden ist. — Der oberste Gerichtshof verwarf diese Auffassung und bemerkte weiter: Näher offenbar liegt eine Analogie des Verkaufs oder sonstigen Versprechens einer fremden Sache. Das Verhältniß ist nur insofern verschieden, als die Sache erst später zu einer fremden ge- worden ist, nicht verschieden aber, als es sich ebenfalls um die Er- füllung eines auf eine fremde Sache sich beziehenden Vertrages handelt. Warum der Käufer, welcher dem Verkäufer die Wiederabtretung der Sache zu einer gewissen Zeit versprochen und die Sache dadurch, daß er sie in diesem Zeitpunkte veräußerte, zu einer ihm fremden gemacht hat, in einem andern und geringeren Maße verbindlich werden solle, als derjenige, welcher eine ihm gleich anfänglich nicht gehörige Sache verkaufte oder sonst zu überlassen versprach, ist nicht wohl abzusehen. Daß aber eine fremde Sache verkauft, verschenkt und legirt werden könne, läßt sich nicht bestreiten. Die Verbindlichkeit zur Erfüllung bringt es mit sich, daß der Verpflichtete sich zuvörderst die Sache zu verschaffen, oder sonst dafür zu sorgen hat, daß sie dem Berechtigten

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Dritten, welcher die Sache erworben, kann das Wiederkaufsrecht nur ausgeübt werden, wenn er zur Zeit der Uebergabe an ihn in unredlichem Glauben gestanden hat, oder, sofern es sich um eine unbewegliche Sache handelt, das Wiederkaufsrecht im Grundbuche eingetragen ist." .

e. Bon Verbesserungen. f. Von Erhaltungskosten. §§ 303 -307. 1. Der leitende Gesichtspunkt bei diesen Vorschriften ist: Der Wiederkäuser darf sich nicht durch Ausübung des vorbe- haltenen Rechts zum Schaden des andern Kontrahenten be- reichern. Er muß daher, wenn der Wiederkaufspreis nicht in dem nach der Zeit des Rückkaufs festzustellenden Schätzungswerthe besteht, für die durch die Verwendungen des Käufers bewirkte Erhöhung des Sach- werthes Ersatz leisten?) Oesterreich, bürg. Gesetzbuch § 1069. „Hat der Käufer das Kauf- stück aus dem Seinigen verbessert, oder zu deffen Erhaltung außer- ordentliche Kosten verwendet, so gebührt ihm gleich einem redlichen Besitzer der Ersatz..." Privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich § 1464. „Hat die Sache durch Verwendungen des Käufers an Werth inzwischen ge- wonnen, so muß der Verkäufer, wenn er zurückkaufen will, den Mehrwerth nach billigem Ermessen ersetzen. . ."* 1 2)

zu Theil werde, und es bleibt dabei einflußlos, ob die Erfüllung die- ser Verbindlichkeit mit mehr oder weniger Schwierigkeiten verbunden ist . . . (Seuffert, Archiv II Nr. 171.) 1) Car p zov, Jurispr. for. P. II const. 1 def. 27: Non valet venditor rem sub pacto retrovendendi reluere, priusquam emtori omnes impensas et meliorationes restituerit, ne scilicet venditor cum emtoris jactura locu- pletetur . . . B er lieh, Conci. Pract. II conci. 2 nr. 48: — Quae tamen impensae et meliorationes sunt aestimandae secundum tempus, quo fundus redimitur, non vero secundum tempus praeteritum, quo impensae sunt factae. 2) Bluntschli, Erläut. III S. 422 bemerkt dazu: Hat die Sache ohne solche Verwendungen an innerem Werthe zugenommen — z. B. das verkaufte Haus hat in Folge der Anlage einer Straße einen höhern Werth erhalten — so kommt dieser Zuwachs dem Wiederkäufer zu Gute. Hat dagegen der Käufer durch Neubauten den Werth erhöht, so darf er zwar nicht ohne weiters die verwendeten Kosten anrechnen, wohl aber für die Bereicherung Ersatz fordern. Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 4. Heft.

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Entwurf eines bürg. Gesetzb. für das K. Bayern (1861) Th. II Art. 378. „— Ist der Werth des Gegenstandes zur Zeit des Rück- kaufes im Verhältnisse zu dem Werthe, welchen derselbe zur Zeit des Ankaufes gehabt hat, durch Verwendungen des Käufers erhöht, oder hat die Sache einen Zuwachs erhalten, so hat der Rückkäufer dem Käufer hiefür Ersatz zu leisten."') Treitschke S. 207: Es müssen dem Käufer, wenn er die Sache zurückgiebt, zwar, damit sich nicht der Verkäufer mit seinem Schaden bereichere, die zur Erhöhung des Werthes derselben und zur Erhaltung ihrer Substanz aufgewendeten Kosten, insofern letztere außerordentlich sind, erstattet werden, nicht aber die ordentlich und regelmäßig mit dem Besitz verbundenen oder die Benutzung bedin- genden, wie z. B. Lagergeld, Futter lebendiger Thiere, Reallasten?»

1) Bergt. Code civ. art. 1673. „Le, vendeur qui use du paclo de rachat doit rembourser non - seulement le prix principal mais encore les frais et loyaux coüts de la vente, les reparations neeessaires, et celles qui ont augmente la valeur du f'onds jusqu’ ä concurrence de cette augmentation. 11 ne peut entrer en possession qn’apres avoir salisfait ä toutes ces obligations.“ 2) Andere Rechtslehrer wolleil dem Käufer überhaupt einen Anspruch aus Ersatz der Verwendungen nicht zuerkeuncn. Mühlenbruch, Lehrb. des Pandektenr. tz 405. G u t) c t, lieber die Pflicht des Rückläufers zum Ersätze der nützlichen Verwendungen bei dem Rückkaussvertrage (in den Blättern für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt III. 2 S- 33). Vergl. insbes. das Erkenntniß des D. A. G. zu Jena vom 1. Juni 1855 (Seuffert, Archiv XIII Nr. 06). Hier wird u. A. ausgeführt: Die Regel, daß Niemand sich mit dem Schaden eines Andern be- reichern soll, wird durch die Festsetzung eines Rückkaufspreises unan- wendbar gemach!: denn dadurch geben beide Contrahenten zu erkennen, daß der eine den Rückkauf unbedingt fordern darf, wenn er dem an- dern den verabredeten Preis entrichtet. — Der Rücktäufspfüchtige weiß, daß er, wenn der andere Contrahent es will, sofort die Sache um den verabredeten Preis zurückgeben muß; macht er also nützliche Verwendungen auf dieselbe, so ist er zwar, da er inzwischen wahrer und vollständiger Eigenthümer geworden, dazu befugt, kann aber bei wirklich erfolgendem Rückverkaufe von dem Rückkäufer keinen Ersatz dafür fordern, weil er sich gleichsam in mala fide befunden haben würde, wenn er gleich bei Auslage dieser Verwendung an den Ersatz gedacht hätte. Er hat diese Auslagen nach der Natur des Verhält- nisses zunächst nur für sich allein machen können und gemacht; er hat es auf die ihm wohlbekannte Gefahr hin gethan, die Sache viel- leicht schon bald wieder zurückgeben zu müssen; er hat auch den da- durch erwachsenen Nutzen durch erhöhten Ertrag selbst gezogen und wenn man ihm vielleicht ein jus tollendi zuzusprechen geneigt sein möchte, so kann er doch keineufalls Ersatz dafür fordern... Endlich ist

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2. Der oben aufgestellte Grundsatz kommt aber nicht zur Anwen- dung, wenn es sich um die zur Erhaltung und Wiederherstellung der Sache verwendeten Kosten handelt. Wie aller Vortheil und alle Ge- fahr der Sache (omne periculum et commodum) für die Zwischenzeit den Käufer als vollständigen Eigenthümer allein angeht, so liegt ihm auch, gleichsam als eine mit dem Eigenthum verbundene Last, die Sorge ob, die Sache in dem ihre Nutzbarkeit bedingenden Stande zu erhalten, die ihr drohende Gefahr abzuwenden und den wirklich eingetretenen Schaden durch Wiederherstellung der früheren Substanz zu beseitigen. Alle zu diesem Zwecke von ihm gemachten Verwendungen geschehen in seinem eigenen Interesse. Sie kommen allerdings dem Wiederkaufsberechtigten insofern zu Statten, als diesem dadurch die Möglichkeit gegeben wird, sein vorbehaltenes Recht, welches ohne jene Verwendungen untergegangen oder ganz werthlos geworden wäre, aus- zuüben. Hierin liegt aber durchaus keine Bereicherung zum Schaden des Käufers.*)

zu bedenken, daß, wollte man die hier verworfene Ansicht für richtig halten, der Rückkaufspflichtige leicht die ganze Verabredung des Rück- kaufes dadurch illusorisch machen könnte, daß er so bedeutende und den ursprünglichen Werth der Sache so sehr übersteigende Verwen- dungen darauf macht, daß der Rückkaufsberechtigte nicht die nöthigen Geldmittel besäße, um neben dem gleich anfangs bedungenen Rück- kaufspreise auch den Ersatz dieser Auslagen zu decken (vergl. I. 38 v. de r. v. 6, 1, 1. 25 D. de pign. act. 13, 7, 1. 15 § 34 D. de damn. inf. 39, 2). *) Wollte man den Verläufer zum Ersätze der Wiederherstellungskosten für ver- pflichtet erklären, so könnte dies dahin führen, daß derselbe den doppelten Werth der Sache zahlen müßte. Man nehme den Fall: Ein Haus ist für den seinem Werthe entsprechenden Preis von 5000 Thlrn. gegen die Ver- pflichtung verkauft, es dem Verkäufer auf Verlangen zu demselben Preise wieder zu überlassen. Das ganze Haus wird durch Zufall zerstört, jedoch von dem Käufer unter Aufwendung von 5000 Thlrn. vollständig wieder- hergestellt. Soll nun der Verkäufer bei Ausübung seines Wiederkaufsrechts 10,000 Thlr. zahlen? Vergl. Koch S. 261 f. Von der älteren Doctriu werden jedoch die Erhaltungs- und Wieder- herstellungskosten unter den Gesichtspunkt der Melioration gestellt. Glück S. 221 f.: Sind ohne eigenes Verschulden des Käufers Kosten zur Erhaltung oder Verbesserung der Sache verwendet worden, so müssen diese, soweit sie noch vorhanden sind, dem Käufer vergütet werden. Eben dieses gilt auch von denjenigen Kosten, welche zur Wiederherstellung eines durch zufällig entstandene Feuersbrunst zerstörten Gebäudes verursacht wor- den sind. Denn der Käufer war nicht schuldig, diese Kosten aufzuwenden, sondern der Verkäufer hätte sich's müssen gefallen lassen, wenn ihm der 39*

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Hiernach erscheint die Vorschrift des § 306 vollkommen gerecht- fertigt, ohne daß es nöthig' gewesen wäre, ihr die im folgenden § 307 enthaltene Ausnahme — gleichsam als eine der entgegengesetzten An- sicht gemachte Concession — hinzuzufügen?) 3. Der § 304 entscheidet eine gemeinrechtliche Controverse nach der richtigen Ansicht?) Das Württembergische Land-Recht von 1610 folgt der entgegen- gesetzten, indem es Th. II Tit. 12 § 5 bestimmt: „Und da einem Gut, in Zeit da es der Kaufs er inngehabt, durch Alluvion oder Zuflus deß Wasiers etwas zugewachsen, und solches

Käufer die Sache in dem Zustande, in welchen sie durch den entstandenen Zufall gerathen ist, zurückgegeben hätte. Er war als debitor speciei durch den zufälligen Untergang der Sache von seiner Verbindlichkeit befreit. Er hat daher durch die Wiederherstellung des Gebäudes auf feine Kosten unstreitig die Sache meliorirt. Le bm er, nov. jus. controv. T. II obs. 134. Leyser, med. ad P. spec. 191 m. 15. Mueller, obs. praet. ad Leys. T. II fase. II obs. 394. Hiermit stimmen auch überein-. das Baier. Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 4 § 15. Der Verkäufer . . . vergütet anbey 3tio dem Käufer alle erweis- lichen Expensas necessarias et utiles —." das Sachs, bürg. Gesetzbuch § 1132 in Verbindung mit § 1109. „— Der Verkäufer ist verpflichtet, dem Käufer — für die von dem- selben gemachten Verwendungen, mit Ausnahme der in der Zwischen- zeit getragenen Lasten der Sache, nach den Vorschriften über die Eigenthumsklage Ersatz zu leisten." desgl. der Code civ. art. 1673 (j. oben S. 598). 1) Vergl. Koch S. 262 f. Das Oesterreich. Gesetzb. gesteht in dem oben an- geführten 8 1069 dem Käufer überhaupt die außerordentlichen Erhaltungs- kosten zu. 2) Vergl. B er lieh, Cond. Pract. P. II concl. 2 nr. 51 sqq. JDe incremento alluvionis vel alio commodo quid juris, ad quem pertineat, an ad emtorem, an vero ad venditorem. Carpzov, Jurispr. for. P. II const. 1 def. 18: — Licet concesserim, venditorem redimere posse rem venditam cum augmento, attamen secun- dum jam dicta non aliter boc accipi debet, quam si venditor aestima- tionem augmenti solvat, quod de omni indifferentur incremento, tam ex facto hominis, quam a natura contingente, sive latens sive patens sit, in- tellectum velim; ita ut hoc soli emtori accedat, qui in contrario omne quoque damnum atque incommodum sentit . . . S. Stryk, 1. c. § 59.

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dadurch erweittert worden, soll selbiges, jhme dem Käuffer, und nicht dem Widerlöser bleiben." l 2) Dagegen verordnet, in Uebereinstimmung mit unserem Landrecht, das bürg. Gesetzbuch für das K. Sachsen im § 1109 (aus welchen der § 1132 Bezug nimmt): „ — Der Käufer hat den Kaufgegenstand nebst Zubehörungen und Zuwachs an den Verkäufer zurückzugeben —

g. Von Bezahlung des Wiederkanfsgeldes. § 308. Koch S. 259: Diese Bestimmung beruht auf einer Vermischung der beiden verschiedenen Begriffe des wahren Wiederkaufs und der Wiederaufhebung des alten Kontrakts. Nur wenn die letztere ver- abredet ist, hat die Bestimmung juristische Wahrheit,'^) nicht aber bei dem Wiederkaufe. Dieser ist ein Kauf wie jeder andere Kauf, und beim Kaufgeschäfte muß nicht nothwendig der Käufer vorleisten, sondern Zahlung des Preises und Uebergabe geschieht Zug um Zug; noch viel weniger muß der Käufer noch vor Abschließung des Kon- trakts zahlen, was ihm hier vor Abschließung des Wiederkausskontrakts zugemuthet wird. Erkenntniß des O. A. G. zu Celle von 1837: Für die Begrün- dung der vom Verkäufer aus einem pactum de retrovendendo gegen den Käufer angestellten Klage besteht das nothwendige gesetz- liche Erforderniß, daß die Erstattung des Kaufgeldes angeboten werde. Hierzu genügt aber ein bloß mündliches Anerbieten; denn die Gesetze verlangen nur die Erklärung der Bereitwilligkeit zur Er- legung oder Erstattung des Kaufpreises, keinesweges aber die Real- oblation des letzteren. Hat der Kläger in seiner Klage erklärt, daß er die Uebergabe der verkauften Sache nur gegen Erlegung des Kaufgeldes verlange, so ist jenes gesetzliche Requisit erfüllt; es kann dem Ersteren die Einrede der zur Zeit nicht begründeten Klage mit Wirksamkeit nicht entgegengesetzt werden. Seuffert, Archiv VII Nr. 36.

1) Griesinger, Com. II S. 617 erklärt diese Vorschrift ganz dem Geiste des Röm. Rechts gemäß, auch für sehr billig, weil ja der Käufer fich auch den zufälligen Schaden gefallen lassen müsse. Will also der Verkäufer — so be- merkt er weiter — den Zuwachs haben, den der Käufer erhielt, so muß er ihm den Werth desselben bezahlen; doch würde der Käufer hierzu nicht ge- zwungen werden können, wenn eine Trennung möglich wäre. 2) Vergl. I. 2 C. de pactis int. emt. (4, 54): Si fandum parentes tui ea lege vendiderunt, ut sive ipsi, sive heredes eorum emtori pretium quando- cunque, vel intra certa tempora obtulissent, restitueretur, teque parato satisfacere conditioni dictae, heres emtoris non paret: ut contractus fides servetur, actio praescriptis verbis, vel ex vendito tibi dabitur —.

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Jener von unserem Landrechte aufgenommene Rechtssatz entspricht jedoch der damaligen Lehre') und findet sich auch in älteren Par- tikularrechten ausgesprochen?) § 309. Carpzov, Jurispr. for. P. II const. 1 def. 22. Pretium reluitionis solvi debet in moneta, quae fuit tempore primae venditionis. 8. Stryk 1. c. § 54: — Cum in anteced. § 53 jam asser- tum sit, respiciendum hic esse ad tempus venditionis, merito quoque indistincte dicendum erit, illam monetae aestima- tionem inspiciendam esse, quae tempore contractus fuit, et ita secundum hanc pretii solutionem faciendam esse.1 2 3 4 5)

h. Von den Kosten des Wiederkaufs. § 310. Auch diese Bestimmung ist, wie Koch (S. 265 Note 14) mit Recht bemerkt, sine Folge der Auffassung des Wiederkaufes als einer Auf- hebung des ersten Kaufes?) Mehrere ältere Rechtslehrer gingen noch weiter, indem sie den Wiederkäufer auch zum Ersätze der durch den ersten Kauf veranlaßten Kosten für verpflichtet erklärten?) Und diese

1) Mvelleri addit, ad Struv. synt. jur. eiv. Exerc. XXIII th. 45 not. Redemturus tenetur a sua parte conditionem, quam ipse sui gratia appo- suit, primus implere, pretium offerendo, quia hic in secundo actu sit emtor. Ergo nisi praestat, quod est em toris, obstat ei exceptio non im- pleti contractus fideique non servatae, not. §: Pretium debet offerri h. e. exhiberi, quomodo offerri pecunia dicitur et sufficit nuda oblatio, ex qua, si facta talis sit, venditor statim intentionem fundatam habet ad mercem recuperandam. Berger, Diss. jur. sei. Disput. XX §20 p. 532. Pufendorf, Obs. jur. univ. IV. 16. 2) Würltemb. L.-R. Th. II Tit. 12 § 1 (s. oben S. 586). Revid. L.-R. des Hertz. Preußen Buch IV Tit. 6 Art. 12 § 1 (s. ebendas.). Churs. Mayutzi- sches L. - R. von 1755 Tit. 26 § 4. „Es ist auch nicht genug, daß sich der Einlöser in termino melde, und zur Erlegung des Kauffschillings sich nur mit bloßen Worten anerbiete, sondern er muß das gantze Capital auf ein* mahl zahlen, oder, da der Käuffer es anzunehmen sich weigerte, das Geld gleich bey Gericht völlig äeponiren? (Vergl. auch Code civ. art. 1673 s. oben S. 598 Note 1.) 3) Vergl. B e r 1 i ch, Conci. Pract. P. II concl. 2 nr. 46. Si moneta fuerit mutata, qualis solvenda. I. L. Schmidt, Ausfuhr!. Abhandl. von den Münzsorten, in welchen eine Geldschuld abzutragen ist (2. Ausg. Jena 1782) §§ 277 ff. Beantwortung der Frage: in was für Münzsorten ist das Wieder- kaufgeld zu entrichten? 4) Förster S. 93 Note 67 weist auf ihren deutschrechtlichen Ursprung hin. 5) Berger, oecon. jur. Lib. III tit. V th. 8 nota 5.

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Ansicht ist auch in den Coäe eiv. art. 1673 (s. oben S. 598) über- gegangen. ___ §311. Erkenntniß des Ober-Tribunals zu Berlin vom 8. April 1859: — Wie nach gemeinem Rechte, gewinnt auch zufolge des A. L. R. der Käufer auf Wiederkauf volles Recht an der Sache und ist nur obligatorisch verpflichtet, mit dem Verkäufer einen neuen Rückkaufs- contract abzuschließen. Diese feine obligatorische Verpflichtung geht an sich auf den dritten Erwerber der Sache nicht über, vielmehr nur dann, wenn Letzterer dieselbe gekannt hat, oder, weil sie ein- getragen war, kennen mußte. Tritt aber dieser Ausnahmefall ein, so äußert sich derselbe eben darin, daß der Dritte jene persönliche Verpflichtung gerade so, wie der ursprünglich Verpflichtete zu er- füllen, also auch den Rückkaufsvertrag abzuschließen hat. (Entscheid, des K. Ob.-Trib. B. 42 S. 70 f.)1 2) i. Wie weit das Wiederkaussrecht cedirt werden kann. §§ 312, 313. Die Vorschrift des § 312 widerstreitet der gemeinrechtlichen Praxis^) ist jedoch schon in älteren Partikularrechten enthalten. So bestimmt das Churs. Mayntzische Land-Recht von 1755 Tit. 26 § 5:

1) Bergl. Sächsisches bürg. Gesetzb. 8 1134. Gegen den Dritten, welcher die Sache erworben, kann das Wiederkaufsrecht nur ausgeübt werden, wenn er zur Zeit der Uebergabe an ihn in unredlichem Glauben gestanden hat, oder, sofern es sich um eine unbewegliche Sache handelt, das Wiederkaufs- recht im Grundbuche eingetragen ist." 2) Carpzov, Jurispr. for. P. II const. 1 def. 12: Jus redimendi ex pacto de retrovendendo non modo heredi universali venditoris competit, sed et cessionario, vel alii singulari successori, in quem venditor hoc jus per donationem, venditionem, aliamve similem cessionem transtulit. Etenim quae ad heredem transmittuntur, alteri quoque cedi possunt. Et alias etiam juris est, expediti, quod actio personalis alteri cedi queat. Quidni ergo idem quoque obtineret in actione ex pacto de retrovendendo, quae certe nullibi cedi prohibetur. Quamvis aliter res se habeat in casu, quo expresse fuit conventum: ut solus venditor per se possit redimere, non etiam alii id jus cedere, tunc enim pactum servari debet, nec cessio va- lebit. Struv, synt. jur. civ. Exerc. XXIII th. 44: Hoc jus, quod ven- ditori ejusque heredibus competit, potest quoque extraneo cedi, quia facul- tas moralis regulariter ad personam non est restricta, adeoque perinde, ut alia jura, per cessionem in alium recte transfertur. v. Kreittmayr, Anmerk, über den Cod. Max. Bav. civ. Th. IV Kap. 4 § 15 Nr. 10. Das Widerkaufsrecht sammt der hieraus entspringen- der Klag gebührt nicht nur dem Verkäufer selbst, sondern auch — den recht- mäßigen Cessionariis, Massen es eben kein solches personalissimum, wie' das Einstands-Recht, sondern allerdings Jus cessibile et transmissibile ist.

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„Das Recht ein Gut zu lösen gehöret zwar dem Paciscenten und dessen Erben, einem anderen aber kan es auf keine Weise über- tragen werden..." Noch weiter geht das Oesterreichische bürgerliche ^Gesetzbuch § 1070. „Der Vorbehalt des Wiederkaufes — gebührt dem Ver- käufer nur für seine Lebenszeit. Er kann sein Recht weder auf die Erben, noch auf einen Anderen übertragen —') desgleichen das privatrechtliche Gesetzbuch für den K. Zürich § 1465. „Das Recht des Wiederkaufs geht nicht auf die Erben des Berechtigten über, wenn es nicht ausdrücklich für dieselben Vor- behalten worden ift."1 2) Die Bestimmung des § 312 bezieht sich jedoch nicht auf den Fall, wenn ein ganzes Vermögen unter Lebenden übertragen tt>irb,3 4 5) auch schließt sie nach der Ansicht unseres Ober-Tribunals nicht aus, daß ein Vater in einem von ihm abgeschlossenen Kaufverträge das Wie- derkaufsrecht seinem Sohne wirksam Vorbehalten könne?) k. Dauer des Wiederkanfsrechts. §§ 314—318. 1. Das Wiederkaufsrecht erlischt, wie jedes durch eine Fristbestim- mung begränzte Recht, mit dem Ablauf der für seine Ausübung fest- gesetzten Zeit?) 1) Vergl. das oben S. 449 f. mitgetheilte Erkeuntniß des obersten Gerichtshofes zu Wien vom 7. Februar 1866. 2) Das Sachs, bürg. G.-B. hat das gemeine Recht beibehaltcn. In den Mo- tiven zu § 1131 wird gesagt: das Wiederkaufsrecht gehe activ und passiv auf die Erben über und sei cessibel, weil das B. G. - B. in diesen Beziehungen nichts Anderes bestimme. Dasselbe wird nach französ. Rechte angenommen. Les Codes annotes de Syrey. Edit. refondue par Gilbert (Par. 1862) Yol. I art. 1659 nr. 12 sq. Le droit de remere peut etre cede, comme tonte autre espece de creance. Et cela alors meme que le vendeur a declare se reserver le remere pour lni et ses beritier s. — L’alienation faite par le vendeur de Pimmeuble dejä vendu ä remere, empörte virtuellement cession de la faculte de retrait. 3) Arnsb. N. Archiv X S. 226. 4) Erkeuntniß des Ober-Tribunals vom 26. März 1853 (StrietHorst, Archiv B. 9 S. 80 f.). Das Richtige ist wobt, hag hier die allgemeinen Grundsätze über Ver- träge zu Gunsten eines Dritten entscheiden. Vergl. auch den in Glaser's und Unger's Samml. von Civilrechtl. Entscheid, des k. k. ober- sten Gerichtshofes II Nr. 988 mitgetheilten Rechtsfall. 5) Verschieden davon ist natürlich die Festsetzung eines dies a quo, wodurch die Geltendmachung des Rechts rücksichtlich ihres Anfangspunktes beschränkt wird. Glück S. 216. 217.

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Rechtsordnung der Fürstenthumben Gülich und Berg von 1564 Cap. 99 (100). „Und dieweill der keuffer den widerkauff nach seinem des keuffers wollgefallen, ein zeitlanck, oder sunst zu aller zeit, dem verkeuffer zu seinem gefallen vergunnen mag, wa dann ein gut verkaufst ist mit dem vorbeding und begnadung , das der verkeuffer inwendig benanter Zeit die verkauffte güter widerumb an sich gelben mög: So ist nach umbganck solicher zeit, der keuffer den widerkauff zu gestatten nit schuldig, unnd kann darumb das gemein sprichwort, Ein jar löß, alle jar löß, das allein in pandtschafft statt hat, gegen klaren inhalt brieff und siegell, zu dem widerkauf nit getzogen werden." Dithmarsisches Landrecht von 1567 Art. 73 § 1. „Behold he sick aberst, und synen Erben den Wedderkoep allene up ene besche- dene Tyd thovör, und let de Tyd versieten, dat he dat Guht nicht lösede, so mach he darnah up den Wedderkoep nicht spreken." Revid. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verb. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. 6 Art. 12 § 2 Wann aber der Verkäuffer eine gewisse Zahl der Jahre zum Wiederkauff bedinget, und solche verflossen, er aber sich deffen in bestimbter Zeit nicht gebrauchet hat: So ist solcher Wiederkauff er- loschen, und bat sich Verkäuffer deffen zu gebrauchen ferner keine Fug." Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 4 § 15. 8vo Erlöscht das Wiederkaufs-Recht durch Verstreichung des bestimmten Termins, sofern einer bestimmt ist —*) Die Erklärung über die Ausübung des Vorbehaltes muß inner- halb der bestimmten Frist dem Käufer gegenüber abgegeben und wenn das vorbehaltene Recht im Wege der Klage geltend gemacht wird, diese vor Ablaus der Frist dem Käufer behändigt werden?) Neuere Gesetzgebungen gestatten den Vorbehalt des Wiederkauss- rechts im allgemeinen Interesse des Verkehrs nur auf eine gesetzlich bestimmte Frist, womit zugleich der alte Streit über die Unverjähr-

1) Bergt. Churs. Mayntzisches L.-R. von 1755 Tit. 26 § 3. „Behielte sich ein Contrahent das Lösungs-Recht vor auf eine gewisse Zeit, zahlete auch binnen solcher Zeit einen Theil des empfangenen Kauffschillings wieder zurück, das andere aber nicht, so mag er nachgehends, ohne neue Bewilligung des Käuffers, zu Wiederlösung nicht mehr zugelassen werden, wann er schon den gantzen Kauffschilling nach verflossener Zeit erlegen wollte." 2) Erkenntniß des Ober-Trib. vom 12. Januar 1855 (StrietHorst, Archiv B. 16 S. 155 f.). Bergl. Bayerischer Entwurf Th. II Art. 382. „Das Rückkaufsrecht er- lischt, wenn der Verkäufer nicht innerhalb der bedungenen oder gesetzlichen Zeit den Käufer zum Rückverkaufe aufgefordert und im Falle erfolgloser Aufforderung gerichtlich belangt hat."

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borfeit eines ohne Zeitbestimmung vorbehaltenen Wiederkaufs von selbst beseitigt ist. Privatrechtl. Gesetzb. für den K. Zürich § 1466. „Dasselbe (das Recht des Wiederkaufs) kann nicht auf länger als höchstens zehn Jahre seit dem ursprünglichen Verkauf bestellt werden." Bürg. Gesetzb. für das K. Sachsen 8 1133. „Ist das Wieder- kaufsrecht auf eine bestimmte Zeit Vorbehalten, so erlöscht es mit Ablauf derselben. Ist für dasselbe keine Zeit bestimmt, so erlöscht es, von Zeit der Uebergabe der Sache an den Käufer an, bei beweglichen Sachen in einem Jahre, bei unbeweglichen in zehn Jahren." Code civ. art. 1660. „La faculte de rachat ne peut etre stipulee par un terrae excedant cinq annees. Si eile a ete sti- pulee pour un terme plus long, eile est reduite ä ce terme.“ ') 2. Der Satz des § 316, wonach in der Regel das ohne Zeitbe- stimmung vorbehaltene Wiederkaufsrecht auf die Erben des Verkäufers nicht übergehen soll, entspricht nicht der gemeinrechtlichen Lehre, die vielmehr von dem entgegengesetzten Gesichtspunkte ausgeht, also die Vererblichkeit als Regel annimmt?) Der § 317 dagegen stimmt mit der im gemeinen Rechte herrschen- den Ansicht überein,^) die auch in älteren Gesetzbüchern zum Ausdruck gekommen ist.

1) Dieser Bestimmung folgt auch der Großh. Hessische Entwurf Art. 80, indem in den Motiven (S. 32) gesagt wird: Da der Vorbehalt des Rückkaufs die Disposition des Käufers über das Kaufobject beschränkt, ersahrungsmäßig leicht zu Difficultäten führt, und den freien Verkehr bezüglich desselben be- hindert, so läßt der Entwurf, nach dem Vorbilde neuerer Legislationen, die- sen Vorbehalt nur für die unerstrcckliche Frist von fünf Jahren zu. 2) Carpzov, Jurispr. for. P. II const. 1 def. 10: Sicuti regulariter pacta ad lieredes transeunt, ita etiam ex pacto de retrovendendo heredibus actio competit, et datur ex hoc pacto jus redimendi, non solum ipsi venditori, sed et ejusdem heredibus, licet iis venditor specialiter non prospexerit... Brunnemann com. in C. ad 1. 2 de pact. int. emt. (4, 54) nr. 6: Et hoc pactum transit ad heredem, licet sibi ipsi reservaverit reemtionem, nulla facta mentione heredum suorum, quia vox „ipse“ demonstrat, non excludit heredem, sed alias personas extraneas. S. Stryk 1. c. § 50. Berger, diss. jur. sei. Disput. XX § 8 p. 520. 3) Es ist in dieser Hinsicht auf die ausführlichen Erörterungen G l ü ck' s S. 206 ff. und die von ihm angeführten älteren Rechtslehrer Bezug zu nehmen. Vergl. auch Koch S. 267 f. Unterholzner, Entwicklung der ge- fammten Verjährungslehre (2. Auflage von Th. Schirmer) II. § 265. Heimbach sen. in Weiske's Rechtslex. XII S. 646, 647. Nach dieser Ansicht hatte das Kammer-Gericht zu Berlin im Jahre 1779 einen Rechtsfall entschieden. Hhmmen, Beyträge zur Jurist. Litter. VIII S. 53, 54.

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Dithmarisches Land-Recht von 1567 Art. 73 pr. „Verkofft ener Acker, Hueß, Hoff, Wurth, und dergelyken unbewechlyke Güder, und behold sick vor, dat he und syne Erben, solck Guht umme dat Koep- geld darümm yt verkofft werd, wennehr yt ehme effte synen Erven gelevet, tho lösen, edder wedder tho kopen mächtig syn willen, so mach de Verköper und syne Erben, in wat Tyden ehnen gelebet, yt sy kort effte lang darnah, vor sodahnen summen Geldes, dat Guht wedderum kopen, und an sick bringen, Und kan dem Verköper effte synen Erben nene Verjährung tho Schaden, effte Verhindering gereken." Rev. Land-Recht des Hertzogth. Preußen von 1685 (verb. L.-R. des K. Preußen von 1721) Buch IV Tit. 6 Art. 12 § 2 Und obgleich darunter oder mitler Zeit hundert und viel mehr Jahre verschienen wären, so sol doch die Wiederlösung dardurch nicht auff- gehaben seyn. Dann Wir wollen und äisponiren hiemit außdrück- lich, daß keine krasssription oder Verjährung der Zeit in diesem Falle statt haben sol: Ob solches bey den Rechtsgelahrten zum höch- sten eontrovsrtiret und äisputiret wird..."') Churs. Triersches Landrecht von 1713 Tit. XXI § 26. „Nach- deme unter den Rechts-Gelehrten nicht geringer Streit, und widrige Meynungen entstanden, ob das Pfandt - Lösungs - Recht zu latein reluitio pignoris, und der Kaufs uff Wiederkauff, oder paetum äs rstrovsnäsnäo verjähret werden können, so wollen Wir hiemit auß- drücklich verordnet haben, daß weder dem einen noch dem andern uff einige Weiß durch Länge der Zeit solle praescribirt werden können." Churs. Mayntzisches Land-Recht von 1755 Tit. XXVI § 5. Es mag auch diese Gerechtigkeit, wann sie auf alle Zeit und ohnbeschränkt in des Verkäuffers freyen Willkühr gestellt ist, nem- lich, daß er einlösen möge, wann und zu welcher Zeit er wolle, weder in dreyssig noch mehreren Jahren prassoridirt werden." Baierisches Landrecht (Ooä. Max. Bav. civ.) Th. IV Kap. 4 tz 15. „—Ist aber llmo kein gewiffer Termin zur Wiederlösung bestimmt, sondern dieselbe auf beständig, etwa oder sonst auf unbe- nannte Zeit simpliciter Vorbehalten, so sindet auch solche allemal Platz, und kann sich weder der Käufer, noch seine Erben mit der Verjährung, so lange selbe auch immer seyn mag, dagegen schützen?)

1) Das Württemberg'sche Land-Recht von 1610, dem im Uebrigen der § 2 fast wörtlich entnommen ist, enthält eine solche ausdrückliche Bestimmung nicht. Griesinger, Comm. S. 611 f. weist jedoch nach, daß auch der Württem- berg'sche Gesetzgeber hierin dem gemeinen Recht gefolgt ist. 2) v. K r e i t t m a y r Nr. 14 bemerkt dazu: — Die gemeinere Meinung nebst unserem Iure statutario giebt dem Wiederkauf allemal Platz, und läßt dagegen keine Verjährung, so lang sie immer seyn mag, folglich auch die von unfürdenk- lichen Zeiten nicht zu, ohne Unterschied, ob die Widerlosung mit den Wor- ten: „aus ewig und beständig," oder nur simpliciter et indefinite Vorbehalten worden ist — tempus enim indeterminatum pro perpetuo habetur und das teutsche Sprichwort sagt: „unbestimmt ist ewig."

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Wohl aber mag 12mo die Präscription einem Dritten, welcher die reluirliche Sache rechtmäßig an sich gebracht hat, und von dem dar- aus vorbehaltenen Wiederkaufs-Rechte vor completirter Präscription keine Wissenschaft gehabt zu haben eidlich betheuern kann, zur hin- länglichen Schutzwehr dienen." 0

§ 320. Die Bedeutung dieser Vorschrift zeigt sich in einer zwiefachen Richtung: a. Es ist darnach der Einzelne von mehreren Wiederkaufsberech- tigten nicht befugt, für seinen Antheil den Wiederkauf auszu- üben; ebensowenig aber d. für sich allein berechtigt, den Wiederverkauf der ganzen Sache zu verlangen. In der einen, wie in der andern Hinsicht bestand in der gemein- rechtlichen Praxis eine Meinungsverschiedenheit, welche durch den § 320 ihre Beseitigung gesunden hat, wiewohl in dem letzteren Punkte nicht im Sinne der herrschenden Ansicht?)

1) v. Kreittmayr: Die Ursach, warum keiner Verjährung Platz gegeben wird, bestehet nicht darin, daß das Jus reluitionis res merae facultatis seyn soll — sondern lediglich in perpetua mala fide, worin sich Käufer befindet... Bey einem dritten Inhaber, welcher in bona fide ist, und dem Käufer nicht titulo universali, sondern nur singulari succedirt, schlagt obige Ratio im- praescriptibilitatis nicht ein, folglich leidet es bey ihm allerdings einen Absatz, und hat sowohl de Jure communi als statutario Praescriptio ordi- naria Platz. 2) Cod. Fabrianus Lib. IV fit. XI def. 2: Jus redimendi rem a defuncto venditam sub pacto de retrovendendo est individuum, ideoque singulis heredibus in solidum competit. Carpzov, Jurispr. for. P. II const. 1 def. 11: Si duo vel plures vendunt fundum reservato sibi jure reluitionis, aut si venditor decessit duobus vel pluribus heredibus relictis, quaeritur, an unus ex hisce ad- mittatur, si partem pretii offerat, ac partem rei venditae redimere velit, reliquis reemere nolentibus ? Quod simpliciter negat Bartolus, cujus assertio vel exinde probatur, quod Retrovendere contineat Rei traditionem, adeoque sit quiddam individuum, quod pro parte exerceri nequeat. Quod si vero unus ex venditoribus aut heredibus venditoris totum pretium emtori cum pacto de retrovendendo offerat, et petat sibi integrum fundum revendi, communis est Dd. conclusio, quod admittitur, et emtor hunc totum fundum revendere tenea- tur. Modo etiam Reemtor caveat de revendendo partem socio, si is in posterum eam voluerit habere et redimere. Neque enim emtor hoc casu habet, de quo conqueri possit, quippe qui non modo propter satisdationem

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Die gleiche Bestimmung wie unser Landrecht enthalten: das erneuerte Land-Recht der Churf. Pfaltz bey Rhein von 1610 Th. II Tit. 9 § 2. Jedoch, wo mehr miterben vorhanden, muß ein loser derselben bewilligüng zu solcher lösung haben. Sonst ist der käufer oder seine erben entschuldiget. . ." das erneuerte Land-Recht des Hertzogth. Württemberg von 1610 Th. II Tit. 12 § 3. „Und so der Verkäuffer etlich weren, die sa- mentlich verkaufst; Oder aber ein Verkäuffer mehr dann einen Erben hette: Deren der eine allein Stucksweise, der ander aber gar nicht widerkauffen oder lösen wollte, in diesem Fall ist der Käuffer nicht schuldig den Kaufs zu thailen. Doch da under etlichen ein jeder insonderheit verkaufften, mag auch ein jeder seinen Thail wider lösen. § 4. Gleichfalls mag einer under denn Verkäuffer» (die also sämmtlich verkaufst) allein und ohnzertheilt widerkauffen, sofern seine Mitverkäuffere oder Miterben solches bewilligten: Dann ohne deren Bewilligung ist der Käuffer den Widerkauff zu gestatten nicht schuldig..."') Das bürgerl. Gesetzbuch für das K. Sachsen § 1135. „Sind Mehrere zum Wiederkaufe berechtigt, so kann dieses Recht nur von Allen ausgeübt werden.") praestitam tutus 68t ab altero venditoris herede, sed et totum rei venditae pretium recipit. Brunnemann, com. in 0. ad 1. 2 de pact. int. emt. (4, 54) nr. 8: Si autem venditor habeat plures heredes, et unus heredum ex pacto offe- rat totum pretium, emtor tenetur illi totam rem revendere, quia coheredes illius, qui obtulit, possunt contra eum, ut rem communicet, agere. nr. 9: Sicut etiam si eo casu, quo plures ab initio venditores, unus offerat totum pretium, emtor ei uni revendere tenetur, modo redimens caveat de revendendo partem socio, si is aliquando eam velit habere. Struv, synt. jur. civ. Exerc. XXIII th. 44: — Observandum autem est, quod, uno ex pluribus heredibus redimere volente, ceteris retroven- ditionem non exigentibus, haud teneatur emtor isti uni partem retroven- dere: at illo uno heredum venditoris integrum pretium offerente, debet huic emtor retrovendere. Berger, Biss. jur. sei. Disput. XX § 10 p. 522. 1) Aehnlich lauten die Bestimmungen des Land-Rechts der Markgr. Baaden rc. von 1710 Th. IV Tit. 9 §§ 4. 5. 2) Dieselbe Vorschrift enthält der Hessische Entwurf (Art. 33) und der Bayerische (Art. 381). Der Code civil gestattet zwar (art. 1668. 1669), daß von Mehreren, die in einem und demselben Vertrag zusammen ein ihnen gemein- schaftliches Gut verkaufen, oder von mehreren Erben eines Wiederkaufs- berechtigten Jeder den Wiederkauf für seinen Theil ausübe, bestimmt jedoch, zur Wahrung des Jnteresse's des Käufers im art. 1670. „Mais, dans le cas de deux articles precedents, l’acquereur peut exiger que tous le co- vendeurs ou tous les coheritiers soient mis en cause, afin de se concilier entre eux pour la reprise de l’heritage entier; et, s’ils ne ce concilient pas, il sera renvoye de la demande.“

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Eine abweichende Vorschrift enthält das Churf. Mayntzische Land- Recht von 1755 Tit. XXVI § 1. „Verkauften zwey ein Gut, oder sonsten eine andere Sach, mit dem Beduug, daß sie es wiederlöseu dörffen, so stehet nicht allein beeden insgesambt die Lösung frey, sondern auch einem jeden von ihnen allein und insbesondere, jedoch daß er das gantze Gut einlöfe."

1. Von einem nnter dem Wiederkaufe verborgenen Darlehns- und Pfandgeschäfte. 321—326.

Diese Vorschriften, welche den Zweck haben, der Verbergung wu- cherischer Geschäfte unter der Form des Wiederkaufes entgegenzutre- ten, und dem Richter bei der Beurtheilung der Frage, ob ein solcher Fall vorliege, zu Hülfe zu kommen,') sind aus der gemeinrechtlichen Praxis entnommen,jedoch ganz entbehrlich, da ein verständiger Richter auch ohne eine solche gesetzliche Anleitung, die doch niemals erschöpfend sein kann, nach Prüfung der obwaltenden Umstände das Richtige zu finden wissen wird.

Weber, Versuche über das Civilrecht S. 373 f.: Der feinste Kunstgriff, welchen die Wucherer zur Vereitelung des Gesetzes an- wenden, besteht darin, wenn das ganze Geschäft so eingekleidet wird, daß es mehr für einen Kaufcontract mit ausbedungenem Wider- kaufe, als für eine Verpfändung anzusehen ist. .. Der Gläubiger, welcher im Grunde Geld aus Unterpfand leihet, erscheint unter der

1) Dieselben finden auch aus die mit Vorbehalt der RüÄcession geleisteten Cessionen von Forderungen Anwendung. Erkenntniß des Ober - Trib. vom 10. März 1853 (Striethorst. Archiv B. 8 S. 345 f.). 2) Uascard. de Probationibus Vol. I conclus. 447. Contractus simulatus, pignoratitius vel usurarius per quae et quibus modis probetur. Berlich, Conclus. Practicab. P. II conci. 1. De pacto de retrovendendo, an et quomodo cognoscitur, quod emtio venditio sit cum pacto de retrovendendo, an vero contractus pignoratieius vel usurarius. (Es werden hier von Nr. 6 bis 57 sieben und vierzig Kennzeichen eines wirklichen Wiederkaufes bez. eines darunter verborgenen Wuchergeschäfts aufgezählt.) Carpzov, Jurispr. for. P. II const. 1 def. 2. Contractus cum pacto Eetrovenditionis occa- sione mutui initus, judicatur pignoratitius et usurarius. Wernher, sei. obs. for. Tom. II P. IX obs. 138. In discernendis contractibus retro ven- ditionis et pigneratitio inprimis mens et intentio contrahentium spectari debet. P. X obs. 294. Q,uod sub nomine contractus retrovenditionis pig- noratitius lateat, praesumi non debet, nisi mutuum causam eidem dederit. Pufendorf, Obs. jur. univ. III. 56. Signa quaedam emtionis et vendi- tionis sub pacto retrovendendi simulatae referuntur. L e y s e r med. ad P. spec. 158 m. 5. 6.

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Larve eines Käufers, der Schuldner hingegen verpfändet seine Sache nicht, sondern er verkauft sie, und zwar unter der Bedingung, daß er sich vorbehält, binnen gewisser Zeit die angeblich verhandelten Sachen für eine gewisse Summe wiederzukaufen, jedoch so, daß nach dem bestimmten Termine der bedungene Wiederkauf nicht mehr statt- finden solle.. Daß eine solche Handlung, sobald die darunter ver- borgen liegende gesetzwidrige Absicht erweislich ist, in keine Wege bestehen könne, versteht sich von selbst, ist auch durch andere gesetz- liche Vorschriften über alle Zweifel erhoben;') allein eben der Be- weis, daß wirklich unter dem Scheine eines Kaufs und Wiederkaufs ein verbotener Vertrag verborgen liege, ist nicht selten mit Schwie- rigkeiten verknüpft, weil man gewöhnlich nur zu Vermuthungen und Wahrscheinlichkeitsgründen seine Zuflucht nehmen muß. Es ist eine vergebliche Mühe, davon Regeln zu geben. Die Sache muß nach den Eigenheiten und besonderen Umständen der vorkommenden Fälle beurtheilt, und was daraus folgt, bestimmt werden. Vor allen Dingen hat der Richter hier zu prüfen, inwiefern die angebliche Kaufsumme mit dem wahren Werthe der Sache in Verhältniß stehe, ob in Ansehung des Wiederkaufs die nämliche Summe, oder eine größere bestimmt sei u. dergl. m. Scharfsinn und hinlängliche Sach- kenntniß werden hierbei mehr Hülfe als Mascard und Menochius leisten. Dernburg, das Pfandrecht nach den Grundsätzen des heut. röm. Rechts I. (Leipzig 1860) S. 184, 185: Wesentlich verschieden von einer unter dem Namen eines Verkaufs dissimulirten Verpfändung ist der Verkauf auf Wiederkauf. Hatten beide Parteien die be- stimmte Absicht, dieses Rechtsgeschäft zu schließen, so werden wir dasselbe nicht um deswillen anulliren oder als Verpfändung auf- faffen, weil sich der Capitalift zu demselben hauptsächlich aus dem Motiv entschloß, um mit größerer Sicherheit einem Geldbedürftigen Geld in die Hand zu geben. Das Geschäft unterliegt den Prin- cipien des Kaufvertrags; den Capitalisten trifft die Gefahr des Un- terganges der Sache, des Wenigererlöses, umgekehrt kann der Geld- nehmer, welcher den Rückkaufstermin verstreichen ließ, auf die hy- perocha, die der Capitalift erzielt, keinen Anspruch machen?) Er- scheint es in concreto als zweifelhaft, ob Verpfändung oder Ver- kauf mit Wiederverkauf beabsichtigt war, so müssen die Gesammt- umstände des Falles entscheiden. Die älteren deutschen Partikularrechte enthalten nur allgemeine Vor- schriften über die Ungültigkeit solcher simulirten Kaufgeschäfte. Württembergsches Land-Recht Th. II Tit. 12 § 1 Solch Pact

1) eap. 2 X. de emt. vend. Reichs-Pol.-Ord. von 1548 § 17 Tit. 17 § 1. 7. 2) Doch ist nach den Bestimmungen des kanon. Rechts der Verkäufer, welcher den Contracc abschloß, um die gesetzliche Zinsbeschränkung zu um- gehen, stets zur Restitution der Sache an den Verkäufer verpflichtet, eap. 5 X. de empt. 3, 17. cap. 4 X. de pignor. 3, 21.

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oder Geding (sofern es aigentlich also, und nicht zu einem schein, oder von eines andern wegen für gegangen) soll krafft haben."') Baierisches Landrecht (Cod. Max. Bav. civ.) Th. II Kap. 6 § 18. „Das sogenannte Pactum commissori um, Kraft dessen dem Cre- ditor das Pfand auf den Fall, wenn solches zur bestimmten Zeit nicht gelöset wird, hinnfällig sein soll, ist von keiner Gültigkeit, und weil dieses auch öfters in Fraudem Legis solchergestalt ver- deckt wird, daß es dem äußerlichen Scheine nach mehr für einen Wiederkaufs- oder anderen dergleichen Contract ausgenommen werden könnte, so soll man doch auf solche simulirten Pacta, zumal bei an- scheinendem Wucher, eben so wenig, als auf obbenanntes Pactum sprechen, und den Handel im Zweifel allzeit mehr für eine Ver- pfändung als einen Wiederkauf ansehen." '*■) Auch das Oesterreichische bürg. Gesetzbuch beschränkt sich auf die Vorschrift § 1071. „— Ist aber die Bedingung des Wiederverkaufes oder Wiederkaufes verstellt, und eigentlich, um ein Pfandrecht oder ein Borggeschäft zu verbergen, gebraucht worden, so tritt die Vorschrift des ß 916 ein."1 2 3) Desgleichen bestimmt das privatrechtl. Gesetzbuch für den K. Zürich: 8 1462. „Es kann auch ein anderer, z. B. ein höherer Rück- kaufspreis verabredet werden. Wird aber das Geschäft zur Ver- bergung eines wucherlichen Darlehns mißbraucht, so ist es ungültig und strafbar."

1) Dieser Satz ist auch in das revid. L.-R. des Hertzogth. Preußen (Buch IV Tit. 6 Art. 12 § 1 a. E.) ausgenommen, mit den Worten: „Dann solch Pacl und Geding, sofern es wahrhaftiglich, und nicht simulato, oder zu einem Schein eines andern, gemacht würde, sol Kraft haben." 2) v. Kreittmayr bemerkt dazu: „Unter die simulirte Part», wodurch Con- tractus pignoratitius öfters nur in fraudem legis mit Worten verkleistert, und zum bloßen Schein in andere Handlungen eingekleidet wird, gehört auch der Wiederkaufs-Contract, weil hierin das Partum commissorium verstande- nermaßen nicht so, wie in pignore, verbotheu ist, und wird dieser Deckmantel gemeiniglich so listig und fein gesponnen, daß ihn Leyserus spee. 158 m. 5 gar dem eisernen subtilen Netz vergleicht, womit Vulcanus bet) Ovidio Martem und Venerem im Beth gefangen hat. Die Indieia, wodurch sich diese Ver- stellung zu erkennen giebt, werden zwar bei den Authoribus weitläufig spe- cificirt. — Das sicherste aber, welches auch unser Codex an die Hand giebt, ist wohl jenes, da aus dem Contract ein heimlicher Wucher oder Inden-Handel herausguckt, und wird, zumal in solchen Umständen, ohnehin allzeit mehr Contractus pignoratitius als retrovenditionis praesumict." 3) § 916. „Wird ein Geschäft von gewisser Art nur zum Schein verabredet, so ist es nach denjenigen gesetzlichen Vorschriften zu beurteilen, nach denen es ver- möge seiner wahren Beschaffenheit beurteilt werden muß."

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m. Ob im zweifelhaften Falle das Wiederkaufsrecht dem Käufer oder dem Verkäufer zustehe. §§ 327, 328. Nuelleri addit, ad Struv. synt. jur. civ. Exerc. XXIII th. 42 nota : — VII. Quando pactum de retrovendendo est adjectum in gratiam emtoris, ut scii, venditor redimere te- neatur, quando emtor voluerit, non quidem improbatur hoc pactum, sed tamen non aliter licitum est hoc pactum, quam si venditor in pretio non defraudetur. Gebr. Overbeck Medit. III Nr. 111: Der Käufer kann sich im Kauf die Freiheit ausbedingen, dem Verkäufer innerhalb einer ge- wissen Zeit oder ohne Bestimmung einer Zeit die gekaufte Sache für das gegebene Kaufgeld wieder zurückzugeben. In den Gesetzen ist dies nirgends verboten. In der Reichs-Poliz-O. v. 1548 Tit, 17 § 8 und von 1577 Tit. 17 § 9 ist eigentlich nur von dem Verkauf jährlicher Zinsen und Renten die Rede. Es wird hier gesagt: §und soll die Loskündigung der Güldverschreibung auf Wiederkauf, wie Wiederkaufsrecht, bei dem Verkäufer und nicht bei dem Käufer stehen . . ') Oesterreichisches bürg. Gesetzbuch § 1071. „Den nämlichen Be- schränkungen unterliegt das von dem Käufer ausbedungene Recht, die Sache dem Verkäufer wieder zurück zu verkaufen; und es sind auf dasselbe die für den Wiederkauf ertheilten Vorschriften anzu- wenden ..." Bürg. Gesetzbuch für des K. Sachsen § 1136. „Hat der Käufer sich den Rückverkauf Vorbehalten, so kommen die Vorschriften über den Wiederkauf analog zur Anwendung."a)

1) Die weiteren Ausführungen ergeben jedoch, daß die Verfasser einen solchen Vorbehalt des Käufers ais paetum displicentiae auffassen. 2) Dasselbe bestimmt der Bayerische Entwurf Art. 383 mit dem Zusätze: „Das Rückverkaufsrecht fällt hinweg, wenn der Käufer nicht mehr im Stande ist, die Sache in demselben Zustande dem Verkäufer zurückzugeben, in welchem er sie erhalten hat."

Gruchot, Beitr. X. Jahrg. 4. Heft.

Verlag der G. Grote^schen Verlagsbuchhandlung (C. Müller) Ln Berlin. Druck von Griebsch i Müller in Hamm.