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Alphabetisches HLegister
zum
achten Ergänzungsbande der Blätter für Rechts-
anwendung.
Seite
Acliengesellschafl: Haben auf Einhaltung der Be-
stimmungen der Art. 217, 241 ff. des HGB. auch solche
Personen ein Recht, welche erst später Gläubiger der Actien-
gesellschaft wurden? Nach welchen Momenten bemißt sich
der in die Bilanzen einzusetzende Werth des Grundkapi-
tals der Gesellschaft? .262
Bedürfen die Bekanntmachungen des Vorstandes einer
Actiengesellschaft an die Actionäre der Namensunter-
schrift der Vorstandsmitglieder?.287
Umfang der Verpflichtung eines Actionärs.802
Actio de pauperie. Kumulirnng derselben mit der actio
ex lege Aquilia.15
Actio ex lege Aquilin. Kumulirnng derselben mit der
actio de pauperie.15
S. a. Pensionen.
Actio negatoria.153
Alimente: Alimentationspflicht des Ehemannes gegenüber
seiner Ehefrau während der Dauer des Ehescheidnngspro-
zesses. (Bayer. Landr.) .44
Desgleichen der Ehefrau gegenüber ihrem Ehemanne nach
demselben Rechte.44
Amtsgericht s. Beleidigung.
Anfechtung s. Paulianisches Rechtsmittel.
Anwaltsgebühren: wenn die nicht rite eingelegte Be-
rufung zurückgenommen ist . 385
Voraussetzung der Beweisgebühr: § 13 Abs. 4. RA GO. 386
Aquilische Klage, deren Kumulirnng mit der actio de
pauperie.15
S. a. Pensionen.
Arrest: Widerspruch gegen einen Arrestbeschluß .... 370
IV
Alphabetisches Register.
Die Bestimmungen in § 809 Abs. 2 der CPO. über die
Vollziehung des Arrestes finden auf einstweilige Ver-
fügungen keine Anwendung.
Arzt: Dessen Recepte sind Privaturkunden. Ihre Fälschung
fällt unter § 267 des StGB.
Auslobung.
Außereheliche Kinder: Entschädigungsanspruch der Ge-
meinden gegenüber dem außerehelichen Kinde eines aus
Gemeindemitteln unterstützten Verstorbenen.
Austrag: Umfang eines Austragsrechtes und der hiefür
bestehenden Hypothek ..
Seite
414
78
163
51
330
47
406
66
Bäume: Inwiefern sind Bäume Früchte des Grund-
stücks? Beweislast. Preuß. Landr. ..184
Beamte: Auf Verletzung einer dem Staate obliegenden Ver-
tragspflicht durch die Beamten finden § 70 Abs. 3 des
GVG. und Art. 26 Ziff. 2 des bayer. Ausf.-Ges. keine
Anwendung.376
Beglaubigung eines Schriftstückes, welches dem Gegner
zugestellt wird, durch Anwendung eines Namensstempels
Beklagter: Die Rolle desselben bestimmt sich nur nach
dem Inhalt der Klageschrift, nicht nach der Zustellung .
Beleidigungen: Bei Beleidigung eines Amtsgerichts als
Behörde ist in Bayern der mit der Dienstaufsicht betraute
Oberamtsrichter zur Stellung des Strafantrags berechtigt
Beleuchtung: Haftung für mangelhafte ...... 202
Bergwerk s. Haftpflicht.
Berufung in Civilsachen: Kann darauf, daß nach Schluß
der öffentlichen Verhandlung, aber vor Verkündung des
Urtheils I. Instanz eine Theilzahlung gemacht wurde, eine
Berufung gegen das erstrichterliche Urtheil, welches diese
Theilzahlung nicht berücksichtigte, begründet werden? . .
Wiedereinsetzung gegen den Ablauf der Berufungsfrist .
Beschwerde: Weitere Beschwerde oder Widerspruch gegen
eine in der Beschwerdeinstanz erlassene einstweilige Ver-
fügung .
Neuer selbständiger Beschwerdegrund, wenn eine Beschwerde
statt als unzulässig als unbegründet verworfen wird .
Beschwerde gegen eine Urtheilsberichtigung oder — unzu-
lässige — Urtheilsabänderung im Kostenpunkt . . .
Betrug: Wer Loiterieloose gegen Ratenzahlung zur Lie-
ferung nach Zahlung der letzten Rate ausbietet, begeht Be-
trug, wenn er bei verschlechterter Vermögenslage später
unfähig wird, die Loose zu liefern und dennoch weitere
Ratenzahlungen stillschweigend nimmt.82
Beweislast bei der Exmissionsklage des Verpächters.
Preuß. Landr.193
Üebergang der Beweislast auf den Gegner des Beweis-
pflichtigen. Beweislast beim Preisminderungsanspruch
in Bezug auf einen Genuskauf ........ 248
16
173
396
398
404
Alphabetisches Register.
V
Seite
Bier: Vertragsmäßige Verpflichtung zum Bierbezug aus
einer bestimmten Brauerei . . ..29
Bigamie s. Zeugnißverweigerung.
Brauerei s. Bier.
Cession: Kann der Cesstonar gegen den Cedenten auf
Schadloshaltung klagen, ohne den cieditor cessus einge-
klagt zu haben?.161
Compensativn: Die Erklärung des Beklagten im Pro-
zeß mit einer Darlehensforderung zu kompensiren, ist als
Kündigung des Darlehens anzusehen. Preuß. Landr. . 195
Contokurrentcredit: Eintritt des Zahlenden in die
Rechte des bezahlten Gläubigers, insbesondere beim Con-
toknrrentcredit.189
Dampfmaschinen s. Pertinenzen.
Darlehen s. Compensativn.
Diebstahl durch Entwendung von Weinbergpfählen . . 73
Ehe: Widerklage auf Herstellung des ehelichen Lebens
Eheungültigkeit wegen Beischlafsunfähigkeit .
Vertrag über Aufhebung ehelicher Gemeinschaft
Ehefrau: Milbelangung der Ehefrau . . .
Schuldenhaftung einer Gewerbsehefrau . .
Ehemann: Wirkung der Entmündigung eines Ehegatten
auf die Verwaltung des ehelichen Vermögens . . . 305,
Ehescheidung: Alimentationspflicht des Ehemannes gegen-
über seiner Ehefrau während der Dauer des Eheschei-
dungsprozesses. Bayer. Landr. ..
Desgleichen der Ehefrau gegenüber ihrem Ehemann nach
demselben Recht.
Kostenvorschuß im Ehescheidungsprozesfe.
Eid: Wer es unternimmt einen Anderen zur Abgabe eines,
wenn auch nur vermeintlich falschen Zeugnisses zu verlei-
ten , während die angesonnene Aussage objektiv richtig ist,
verfällt der Androhung des § 159 des StGB.
Weder der wegen Beihilfe zum Meineid, noch der wegen
Verleitung zum fahrlässigen Falscheide Verurtheilte kann
für unfähig erklärt werden, ferner als Zeuge eidlich ver-
nommen zu werden.*.
Ist Eideszuschiebung über die Wissenschaft vom Eigenthum
des Gegners an einem Gegenstände zulässig? . . .
Eigenthum: Haftung für Eigenthumsübertragung bei nach-
folgender Protestation.
S. a. Eid.
Einsicht: Verletzt eine That mehrere Strafgesetze, so ist die
Frage, ob der Angeklagte die zur Erkenntniß der Straf-
barkeit erforderliche Einsicht besaß, nach sämmtlichen recht-
lichen Gesichtspunkten zu prüfen.
350
362
364
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44
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VI
Alphabetisches Register.
Seite
Eisenbahnverwaltung: Zur Frage des Verschuldens im
Sinne des Art. 424 Abs. 3 des HGB.299
Entmündigung: Wirkung der Entmündigung eines Ehe-
gatten auf "die Verwaltung des ehelichen Vermögens 309, 321
Entschädigungsanspruch der Gemeinden gegenüber dem
außerehelichen Kinde eines aus Gemeindemitteln unterstützten
Verstorbenen."... 51
Pflicht zum Schadensersatz aus unrichtiger Jdentitätsbe-
stätigung seitens eines Hotelbesitzers.198
S. a. Kauf.
Erbschaftsschuldner: Haftung.165
Erbschaftsfleuergesetz, bayerisches: Die Verfehlung
gegen Art. 41 desselben kann nur in Bayern und zwar
dadurch begangen werden, daß unterlassen wird, den An-
forderungen der Steuerbehörde auf Abgabe einer schrift-
lichen oder protokollarischen Versicherung an Eidesstatt Ge-
nüge zu leisten. Die Entscheidung der Frage, ob es an
sonstigen genügenden Beweisbehelfen mangle, daher eine
Versicherung an Eidesstatt aufzuerlegen fei, steht im Er-
messen der Steuerbehörde. Unerläßliche Voraussetzung der
Strafbarkeit ist die Vorstreckung einer bestimmten Frist zur
Abgabe der Erklärung.122
Erfüllung s. Kauf, Verträge.
Erfüllungsort: Ist der Gerichtsstand des Erfüllungsortes
auch bei Quasikontrakten gegeben?.31
Ersatz s. Entschädigung.
Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften. Reichsgesetz
vom 1. Mai 1889 von F. 3£. Pröbst.304
Execution s. Arrestbeschluß, Subhastationen,
Vollstreckung.
Expropriation: Ermittelung des Werthes eines Grund-
stückes als Bauplatz.148
Fabrik s. Haftpflicht.
Fahrtrecht.153
Firma: Deutliche Unterscheidung zweier Firmen im Sinne
des Art. 20 des HGB. Nichtgeltung der Grundsätze der
60n6urre.n66 dßloyale nach dem HGB. und dem ge-
meinen Rechte. Unterschied zwischen Firma und Waaren-
zeichen.241
Inwiefern kann eine Handelsgesellschaft unter ihrer Firma
als aus Art. 27 des HGB. Verletzte klagen? . . . 248
Fiskus: Haftung desselben für mangelhafte Treppenbe-
leuchtung eines Gerichtsgebäudes.202
S. a. Beamte, Kompetenz.
Fleischbeschauer: Die von den verpflichteten Fleischbe-
» schauern in Oberbayern geführten Verzeichnisse über die
beschauten Schlachtthiere sind öffentliche Register im Sinne
des § 348 des StGB.101
Alphabetisches Register.
VII
Seite
Forderungen: Sind solche bewegliche Sachen im Sinne
des Art. 309 des HGB. ?.250
Frachtführer: Begriff nach Art. 390 des HGB. . . . 283
Fragen: Die Vorschrift des § 240 Abs. 1 der StPO, kann
für den Fall eines Mißbrauches der unmittelbaren Be-
fragung nach § 239 Abs. 2 der StPO, analog ange-
wendet werden. Insbesondere kann der Vorsitzende, statt
die Befragung ganz zu versagen, vorgängige Mittheilung
der Frage verlangen. — Darüber ob ein Mißbrauch vor-
liegt, kann nach § 237 Abs. 2 der StPO, die Entschei-
dung des Gerichts angerufen werden.281
Früchte: Inwiefern sind Bäume Früchte des Grundstücks?
Beweislast. Preuß. Landr. ..184
Gant s. Konkurs.
Gebühren s. Kosten.
Gefahren: Begriff nach § 120 der Gewerbeordnung . . 226
Gefangene: Das Tagebuch für Strafgefangene der bayer.
Gefängnißwärter ist nicht zum urkundlichen Nachweis
darüber, daß die eingetragene Person auch wirklich den
eingetragenen Namen führe, bestimmt.57
Die Vorschriften über Beaufsichtigung von Arbeiten „äußert
halb des Gefängnisses" sind nicht maßgebend für Ar-
beiten im Gefängnißhofe. — Eine Nachlässigkeit in Ver-
wahrung der Schlüssel ist nicht ohne Weilers darin zu
finden, daß ein Gefängnißwärter, für welchen ein Stell-
vertreter nicht bestellt ist, solche seinen Familienange-
hörigen anvertraut .97
Gemeinde s. Entschädigung.
Gemeindeschreiber s. Urkundenfälschung.
Genossenschaften s. Erwerbs-und Wirthschafts-
genossenschasten.
Gerichtsschreiber: Die Zulassung eines Gerichtsschrei-
bers zur Berathung eines Urtheils und zur Abstimmung
hierüber ist dann gestattet, wenn derselbe ein beim Gerichte
zu seiner Ausbildung beschäftigter Referendar (Rechts-
praktikant) ist.157
Gerichtsstand des § 690 der CPO. für die Anfech-
tungsklage des Konkursverwalters.399
Der Gerichtsstand des § 32 der CPO. ist für Kla-
gen aus § 23 der KO. nicht begründet .403
Gerichtsvollzieher: Haftung desselben dem Gläubiger
gegenüber aus der Ausführung einer Zwangsvollstreckung.
Preuß. Landr.218
Gerichtsstand: Ist der Gerichtsstand des Erfüllungsortes
auch bei Quasikontrakten gegeben?.31
Geschworne: Ein Beisatz, dessen Tragweite nicht mit Sicher-
heit zu ermitteln ist, macht den Spruch der Geschwornen
unklar und bedingt das in § 309 der StPO, vorgezeichnete
Verfahren .* . 137
VIII
Alphabetisches Register.
Seile
Die Ablehnung der Geschwornen wegen Besorgniß der Be-
fangenheit kann nur nach § 282, nicht nach § 24 der StPO.
erfolgen.142
Gewerbsfrau: Schuldenhaftung.366
Grundstück: Inwiefern sind Bäume Früchte des Grund-
stücks? Beweislast. Preuß. Landr.184
Haftpflicht: „Betrieb" einer Fabrik im Sinne des ]§ 2
des Reichshaftpflichtgesetzes.225
Begriff des Bergwerks und der Gräberei nach § 2 des
Reichshaftpflichtgesetzes mit Beziehung auf Bohrungen
nach Petroleum.. . 226
Eine vorläufige Klage auf Bestellung einer Sicherheit
allein ist durch § 7 Abs. 1 des Reichshaftpflichtgesetzes
nicht geschaffen.. . 231
Anwendung von Schutzbrillen im Fabrikbetrieb .... 348
Handelsgeschäft: Uebergang der Schulden eines Handels-
geschäftes auf den Uebernehmer desselben. Vollkauf-
mann. Uebertragung des ganzen Vermögens.270
Ist die gewerbsmäßige Beförderung von Briefen ein Han-
delsgeschäft? .283
Handelsgesellschaft: Inwiefern kann eine Handels-
gesellschaft unter ihrer Firma als aus Art. 27 des HGB.
Verletzte klagen? ..248
Haftung der offenen Handelsgesellschaft aus nicht rechtsge-
schäftlichen Handlungen eines Gesellschafters .... 266
Handlung: Verpflichtung zur Vornahme oder Unterlassung
einer solchen durch den Schuldner. CPO. 88 773. 775 209
Hehlerei mittelst „Versetzen" der von einem Dritten durch
eine Strafthal erworbenen Sachen.81
Hotelbesitzer s. Entschädigung.
Hypotheken: Haftung für Eigenthumsübertragung bei
nachfolgender Protestation im Hypothekenbuche .... 152
Umfang eines Austragsrechtes und der hiefür bestehenden
Hypothek.330
Pertinenzeigenfchaft von Dampfmaschinen zum Betriebe
von Fabriken . 150
Zagd: Die Ausübung des Jagdrechtes durch die Grund-
eigenthümer in Hofräumen und Hausgärten setzt nur eine
kennbare Umfriedung, nicht eine dichte Umzäumung vor-
aus. Ein „Hausgarten" muß an das häusliche Anwesen
— Haus oder Hof — anstoßen und zunächst häuslichen,
nicht allgemein landwirthschaftlichen Zwecken dienen . . 87
Eine sogenannte Jnklave im Sinne des Art. 3 des bayer.
Gesetzes vom 30. März 1850 über die Ausübung der
Jagd muß vollständig von einem größeren Grundkomplexe
umschlossen sein, wobei es keinen Unterschied macht, ob
tQta
Alphabetisches Register.
IX
Seite
der nicht umschlossene Theil mit der Gemeindeflur, zu
welcher er gehört, zusammenhängt oder nicht .... 89
Konfiskation "eines beim unbefugten Jagen mitgeführten
Jagdgewehrs.93
nklave s. Jagd.
nventurzwang in Erbfällen nach gemeinem und bayer.
Recht.1, 17, 33
Kauf: Beweislast beim Preisminderungsanspruch in Bezug
auf einen Genuskauf.. . . . 248
Muß der auf Erfüllung und Schadensersatz klagende Ver-
käufer die zu liefernden Maaren stets und ununter-
brochen bereit halten?.251
Klage auf Abnahme der gekauften Maaren.268
Kaufleute: Nicht alle Kaufleute von geringerem Geschäfts-
betrieb fallen unter Art. 10 des HGB. und sind deshalb
von den Verpflichtungen nach Art. 28 ff. desselben Gesetzes,
Bücher zu führen, befreit.379
Klagen: Feststellungsklage.336
Klageänderung oder Ergänzung? .409
Kompensation s. Compensation.
Kompetenz: Zuständigkeit über den Widerspruch gegen eine
einstweilige Verfügung, die nach Ablehnung des Antrages
durch die I. Instanz von dem Beschwerdegerichte durch Be-
schluß angeordnet war.372
Zuständigkeit in Rechtsstreiten, wenn der Fiskus als Par-
tei beiheiligt ist ..387
Konkurrenz s. Zusammentreffen.
Konkurs: Anspruch eines Vermieters auf vorzugsweise
Befriedigung .174
Aus einem rechtskräftig bestätigten Zwangsvergleich bleibt
bezüglich des ungedeckt gebliebenen Forderungsrechts
für den Gläubiger eine Naturalobligation nicht zurück.
(KO § 178).175
Gerichtsstand des § 690 der CPO. für die Anfechtungs-
klage des Konkursverwalters.399
Kosten: Kostenvorschuß im Ehescheidungsprozeffe .... 173
Anwallsgebühr, wenn die nicht rite eingelegte Berufung
zurückgenommen ist.385
Voraussetzung der Beweisgebühr nach § 13 Abs. 4 der
RAGO.386
Krankenversicherungsgesetz: Ist für die Streitig-
keiten aus tz 27 desselben der Rechtsweg zulässig? 257, 273, 289
Kuppelei: Durch Vermietung von Wohnungen an Per-
sonen, von welchen der Vermiether weiß, daß sie die Räume
zum Zwecke der Ausübung der Unzucht benutzen oder an
Andere abgeben wollen. 70
Ladeschein: Erforderniß eines solchen im Sinne des
Art. 413, 414 des HGB.303
X
Alphabetisches Register.
Seite
Litisdenunziation s. Streitverkündung.
Lotterieloose s. Betrug.
Meineid s. Eid.
Mi et he: Locatio conductio operis ober operarum ? Ein-
fluß der Unmöglichkeit der Leistung. 13
Anspruch eines Bermiethers auf vorzugsweise Befriedigung
im Konkurse.174
Rahrungsauszug, vertragsmäßiger, ist ein solcher
pfändbar?.145
Nahrungsmitte lgesetz vom 14. Mai 1879. Die An-
wendung des § 12 Ziff. 1 fordert ausdrückliche Feststellung
des Bewußtseins der Gesundheilsschädlichkeit. Diese letztere
ist eine objektive Eigenschaft, welche dem Gegenstände an-
haften muß. Die Möglichkeit, daß durch nachträgliche Mit-
theilung über dessen Herkunft oder Beschaffenheit Ekel oder
damit eine Gesundheitsstörung entstehe, ist nicht genügend
für Annahme dieses Thatbestandes.115
Ein Zusatz von sogenanntem Kastor-(Saubohnen-) Mehl
zum „Brodmehl" gilt in Bayern als Verfälschung des
Nahrungsmittels (tz 10 des Gesetzes).118
Zur Feststellung des Begriffes „Wein" bedarf es keiner be-
sonderen Beweisführung im einzelnen Falle. Das soge-
nannte „Petiotisiren", wodurch das Quantum des Weines
durch Wasserzusätze vermehrt wird, ist Verfälschung (§10
des Gesetzes).129
Nebenklage: Wenn Jemand an die gegen den Angeklagten
erhobene öffentliche Klage seinen Anschluß als Nebenkläger
erklärt, so ist hierin im Zweifel ein Strafantrag zu fin-
den. Revision des Nebenklägers.140
Bei Strafverfolgung aus § 223a des StGB, ist der An-
schluß eines Nebenklägers regelmäßig ausgeschlossen . 143
Negatorienklage.153
Pacht: Beweislast bei der Exmissionsklage des Verpächters 193
Paulianisches Rechtsmittel: Anfechtung von Rechts-
handlungen des Schuldners.165, 168
Inwiefern bildet die Unterlassung des Einspruchs gegen
einen Zahlungsbefehl eine anfechtbare Rechtshandlung? 169
Pensionen: Ist die k. b. Verordnung vom 30. November
1886, betreffend die Neuregelung der Pensionsverhältnisse
für das nicht pragmatische Personal der k. b. Verkehrs-
anstalten, ein Akt der Landesgesetzgebung im Sinne des
Reichsfürsorgegesetzes vom 15. März 1886? Nach welchem
Gesichtspunkte ist zu priifen, ob durch einen dergleichen Akt
eine den §§ 1—5 des Reichsgesetzes gleichkommende Für«
Alphabetisches Register.
XI
Seite
sorge getroffen sei? Beziehung des § 7 dieses Gesetzes.
Werden die Ansprüche des Beschädigten aus der lex
Aquilia durch jene Verordnung ausgeschlossen? . . . 312
Personenstand: Wer ein fremdes Kind, in der Absicht,
dasselbe als eigenes anzunehmen und zu erziehen, allge-
mein hiefür ausgiebt, unterdrückt den Personenstand, selbst
ohne daß das Standesregifter geändert wird? .... 63
Vermuthung für die Ehelichkeit der in einer demnächst für
ungiltig erklärten Ehe geborenen Kinder. Anfechtungs-
frist und siorm. Preuß. Landr. 183
Pertinenzen: Voraussetzungen, unter welchen nach der
Novelle vom 29. Mai 1886 zur bayer. Subh.-Ordn. eine
Zwangsvollstreckung in Pertinenzen eines Anwesens drohen
kann.106
Pertinenzeigenschaft von Dampfmaschinen zum Betriebe von
Fabriken.150
Pfändung: Ist ein vertragsmäßiger Nahrungsauszug
pfändbar?. 106
Pfand rückgabe: Voraussetzungen der Verpflichtung zur
Pfandrückgabe. Preuß. Landr.223
Pflichtteil: Klage auf Ergänzung des Pflichttheils. Pas-
sivlegitimation im Falle des § 485 Th. II Tit. 2 des
preuß. Landr. Enterbungsgrund. Anrechnung eines Nieß-
brauchs auf den Pflichttheil.206
Preußisches Landrecht s. Bäume, Compensation,
Entschädigung, Fiskus, Gerichtsvollzieher,
Pacht, Personenstand, Perlinenzen, Pfand-
rückgabe, Pflichttheil, Testamente, Verjäh-
rung, Verträge, Zahlung.
Pröbst, Fr. T.: Das Reichsgesetz vom 1. Mai 1889 über
die Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften .... 304
Protestation: Haftung für Eigenthumsübertragung bei
nachfolgender Protestation.152
Nechtshülfe durch Vermittlung von Zustellungen in der
nichtstreitigen Rechtspflege.369
Rechtspraktikanten s. Gerichtsschreiber.
Revision in Strafsachen: „Allerheiligen" ist in konfessionell
gemischten Orten Bayerns „kein allgemeiner Feiertag" im
Sinne des § 43 Abs. 2 der StPO. Auch das Namens-
fest des Regenten ist in Bayern kein „allgemeiner Feier-
tag." Abweisung der Beschwerde gegen den die Revision
als verspätet zurückweisenden Beschluß des Landgerichts . 132
Die unterlassene Verlesung der Gründe eines Revisions-
urtheils in der neuen Hauptverhandlung bedingt nicht
die Aufhebung des darauf erlassenen Uriheils . . . 136
Revision des Nebenklägers.140
Sachen, bewegliche: Sind Forderungen solche im Sinne
des Art. 309'des HGB.?..
250
XII
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Seite
Sachverständige: Voraussetzung der Bestrafung solcher
aus § 374 der CPO. '.410
Schadensersatz s. Entschädigung.
Schein: Ulus valet quod agitur, quam quod simulate
concessitur.49
Schenkung unter Lebenden.162
Schuldschein: Mangel des Verpflichtungsgrundes . . . 189
Siechthum: Zum Begriffe desselben in § 224 des StGB. 71
Simulation s. Schein.
Staat s. Beamte.
Stempel s. Namensstempel.
Sterberegister s. Urkundenfälschung.
Strafantrag s. Nebenklage, Uriheile in Straf-
sachen.
Strafbarkeit s. Einsicht.
Streitgegenstand: Kann eine Partei auf Erhöhung des
Werthes des Streitgegenstandes antragen?.401
Werth des Streitgegenstandes bei einem Hypotheken-Priori-
tätsstreit.402
Streitverkündung: Rückgriff gegen den Litisdenunziaten
aus einem verglichenen Prozesse. 54
Subhastationen: Voraussetzungen, unter welchen nach
der Novelle vom 29. Mai 1886 zur bayer. Subh.-Ordn. eine
Zwangsvollstreckung in Pertinenzen eines Anwesens drohen
kann.106
Aufhebung des Zuschlages. Zur bayer. Subh.-Ordn. Art. 64.
82 Ziff. 3. 5.337
Durch den Zuschlag werden die vom Ansteigerer nicht über-
nommenen Hypotheken fällig und zahlbar. Zur bayer.
Subh.-Ordn. Art. 55 Ziff. 1 und Hyp.-Ges. § 81 . . 353
Tagebuch für Strafgefangene s. Urkundenfälschung.
Testamente: Letztwillige Verfügung des Testators über das
besondere Eigenthum des eingesetzten Erben.205
Testirfähigkeit von Taubstummen. Form der Testamente
von solchen. Preuß. Landr.239
Uebergabe: Widerruflichkeit der in einem Uebergabsvertrage
auf den Todesfall eines der Kontrahenten einem Dritten
gemachten Zuwendung.
Unfallversicherung: Betriebsunfall . . . . . . .
Ansprüche eines durch einen Post- und Eisenbahnbetriebs-
unfall verunglückten bayer. Postbediensteten gegenüber
dem k. Eisenbahnfiskus.
Unterhändle rlohn.
Unzucht: Vorschubleisten durch „Gewährung von Gelegen-
heit" mittelst bloßen passiven Verhaltens.
Urkunde s. Zustellungen.
154
229
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370
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XIII
Seite
Urkundenfälschung: Das Tagebuch füU Strafgefangene
der bayer. Gefängnißwärter ist nicht zum urkundlichen
Nachweis darüber, daß die eingetragene Person auch wirk-
lich den eingetragenen Namen führe, bestimmt .... 57
Aerztliche Rezepte sind beweiserhebliche Privaturkunden.
Ihre Fälschung fällt unter § 267 des StGB. ... 78
Der bayerische Gemeindeschreiber, welcher einen, wenn auch
dem Inhalte nach richtigen Heimathschein mit dem Na-
men des zuständigen Bürgermeisters unterfertigt und
dem Bezirksamte zum amtlichen Gebrauch zusendet, be-
geht Urkundenfälschung.84
Die zum Sterberegister gemachte unwahre Angabe, daß die
Mutter und der Erzeuger eines unehelichen Kindes ver-
heirathet seien, begründet den Thalbestand des § 271
des StGB.113
Uriheile in Civilsachen: Zulassung des Gerichtsschreibers
zur Berathung des Urtheils und zur Abstimmung hierüber
Erledigung eines bedingten Endurtheils ......
Unstatthaftigkeit der Ergänzung des Urtheils durch einen
Beschluß.
Urtheilsberichtigung oder — unzulässige — Urtheilsab-
änderung im Kostenpunkt. Beschwerde hiegegen . .
Urtheile in Strafsachen: Der Strafantrag gehört nicht
zu denjenigen Thatsachen, welche gemäß § 266 der StPO,
zur Begründung der Strafbarkeit einer Handlung im Ur-
theile näher festgestellt werden müssen . ..
157
172
397
404
139
Verfügungen, einstweilige, s. Arrest. Beschwerde,
Kompetenz.
Vergleich: Wesen und Klagbarkeit eines außergerichtlichen
Vergleiches.45
Rückgriff gegen den Litisdenunziaten aus einem verglichenen
Prozesse. 54
Verjährung: Anspruchsverjährung, mala fides. Verhält-
nis der §§ 568, 569 Th. I Tit. 9 des preuß. Landr. . 196
Verkauf s. Kauf.
Verschulden: Beurtheilung desselben im handelsrechtlichen
Vertragsverhältnisse nach Handelsrecht mit Ausschluß des
Landesrechts.375
Versteigerungen s. Subhastationen.
Verträge: Vertragsmäßige Verpflichtung zum Bierbezuge
aus einer bestimmten Brauerei.29
Form der Verträge. Preuß. Landr.153
Mangel der Schriftform. Preuß. Landr.186
Verträge zu Gunsten Dritter.154
Voraussetzung der Perfektion eines schriftlichen Vertrages.
Mangel des Verpflichtungsgrundes in einem Schuldschein 189
Erfüllungsweigerung wegen Nichterfüllung des Gegen-
kontrahenten . 255
XIV
Alphabetisches Register.
Seite
Vollstreckung: Voraussetzung der Zwangsvollstreckung 372
Zustellung des Vollstreckungsbeschlusses an den Dritt-
schuldner nach § 730 Abs. 3 der CPO.374
Einwendungen gegen die Vollstreckungsklausel .... 395
S. a. Gerichtsvollzieher'
Wechsel s. Zahlung.
Weide: Unterhaltung des Weidezaunes bei der Alpenweide
Wein s. Nahrungsmittelgesetz.
Werth des Streitgegenstandes s. Streitgegenstand.
Widerspruch gegen einen Arrestbeschluß.
Desgleichen gegen eine in der Beschwerdeinstanz erlassene
einstweilige Verfügung.
Widerspruchsklage zur Beseitigung einer Beschlagnahme
Wiedereinsetzung gegen den Ablauf der Berufungsfrist
Wirthschaftsgenossenschaften s. Erwerbs- und
Wirthschaftsgenossenschaften.
177
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Zahlung: Eintritt des Zahlenden in die Rechte des be-
zahlten Gläubigers; insbesondere beim Verkehr in laufen-
der Rechnung.189
Bedeutung der Zahlung durch Wechsel ..195
Zeugen: Weder der wegen Beihilfe zum Meineide, noch der
wegen Verleitung zum fahrlässigen Falscheide Verurtheilte
kann für unfähig erklärt werden , ferner als Zeuge eid-
lich vernommen zu werden.65
Zeugnißverweigerung: Bei einer Anklage wegen Bi-
gamie ist auch die zweite Ehefrau über das Recht der Zeug-
nißverweigerung zu belehren..135
Zusammentreffen: Verletzt eine Thal mehrere Straf-
gesetze, fo ist die Frage, ob der Angeklagte die zur Er-
kenntniß der Strafbarkeit seiner Handlung erforderliche Ein-
sicht besaß, nach fämmtlichen rechtlichen Gesichtspunkten
zu prüfen.57
Zuschlag s. Subhastationen.
Zuständigkeit s. Kompetenz.
Zustellungen: Rechtshülfe durch Vermittlung von Zu-
stellungen in der nichtstreitigen Rechtspflege.369
Zustellung des Vollstreckungsbeschlusfes an den Dritt-
schuldner nach K 730 Abs. 3 der CPO.374
Erfordernisse und Bedeutung der Zustellungsurkunde.
CPO. ß 174. Ermächtigung einer Mittelsperson zur
Veranlassung der Zustellung. Angabe des Auftraggebers
des Gerichtsvollziehers in der Urkunde.390
Zwangsenteignung s. Expropriation.
Zwangsversteigerung s. Subhastationem
Zwangsvollstreckung s. Vollstreckung.
Systematisches Register.
XV
Systematisches Htegister
I. Civilprozeß und verwandte Rechtsgebiete.
A. Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich.
8 4. Werth des Streitgegenstandes bei einem Hypotheken-
Prioritätsstreit. 402.
8 29. Ist der Gerichtsstand des Ersüllungsortes auch bei
Quasikontrakien gegeben? 31.
8 32. Der Gerichtsstand dieses Paragraphen ist für Klagen
aus § 23 der KO. nicht begründet. 403.
§ 71, 65. Rückgriff gegen den Litisdenunziaten aus einem
verglichenen Prozesse. 55.
§ 174. Erfordernisse und Bedeutung der Zustellungsurkunde.
Ermächtigung einer Mittelsperson zur Veranlassung der Zu-
stellung. Angabe des Auftraggebers des Gerichtsvollziehers in der
Urkunde. 390.
ß 211. Wiedereinsetzung gegen Ablauf der Berufungsfrist. 173.
8 230. Die Rolle des Beklagten bestimmt sich nur nach dem
Inhalt der Klageschrift, nicht nach der Zustellung. 406.
8 231. Feststellungsklage. 336.
8 240. Klageänderung oder Ergänzung? 409.
8 289,290,94. Urtheilsberichtigung oder — unzulässige — Ur-
iheilsabänderung im Kostenpunkt. Beschwerde hiegegen. 404.
8 292, 654. Unstatthaftigkeit der Ergänzung eines Urtheils
durch einen Beschluß. 397.
8 374. Voraussetzung der Bestrafung hieraus. 410.
8 409 Abs. 3. Erledigung eines bedingten Endurtheils. 172.
8 410. Ist Eideszuschiebung über die Wissenschaft von Eigen-
thum des Gegners an einem Gegenstände zulässig? 412.
8 497. Anwendung eines Namensstempels zur Beglaubigung
eines Schriftstückes, welches dem Gegner zugestellt wird. 47.
8 499. Kann darauf, daß nach Schluß der öffentlichen Ver-
handlung, aber vor Verkündung des Urtheils I. Instanz eine
Theilzahlung gemacht wurde, die dem Gerichte in einer gemein-
schaftlichen Eingabe angezeigt wurde, eine Berufung gegen das
erstrichterliche Urtheil, welches die Theilzahlung nicht berücksichtigte,
begründet werden? 16.
8 584. Weitere Beschwerde oder Widerspruch gegen eine in
der Beschwerdeinstanz erlassene einstweilige Verfügung. 396.
8 584, 815. Kostenvorschuß im Ehescheidungsprozesse. 173.
8 668. Dessen Verhältniß zu 8 666, 395.
8 685 Abs. 1, 701. Neuer selbständiger Beschwerdegrund,
wenn eine Beschwerde statt als unzulässig als unbegründet ver-
worfen wird. 398.
8 690. Widerspruchsklage zur Beseitigung einer Beschlag-
nahme. 182. Gerichtsstand für die Anfechtungsklage des Konkurs-
verwalters. 399.
XVI
Systematisches Register.
§ 730. Zustellung des Vollstreckungsbeschlusses an den Dritt-
schuldner. 374.
8 730, 736. Ist ein vertragsmäßiger Nahrungsauszug
pfändbar? 145.
8 773, 775. Verpflichtung des Schuldners zur Vornahme
oder Unterlassung von Handlungen. 209.
8 804, 805. Widerspruch gegen einen Arrestbeschluß. 370.
8 804, 805, 814, 815. Zuständigkeit. 372.
8 809 Abs. 2 findet auf einstweilige Verfügung- keine An-
wendung. 414.
6. Einführungsgesetz zur Civilprozeßordnung.
8 4, 14. Zuständigkeit, wenn der Fiskus Partei ist. 387.
6. Konkursordnung für das Deutsche Reich.
8 41 Ziff. 4. Anspruch eines Bermiethers auf vorzugsweise
Befriedigung. 174.
8 178. Aus einem rechtskräftig bestätigten Zwangsvergleich
bleibt bezüglich des ungedeckt gebliebenen Forderungsrechts für
den Gläubiger eine Naturalobligation nicht zurück. 175.
8 210. Nicht alle Kaufleute von geringem Geschäftsbetrieb
fallen unter Art. 10 des HGB. und sind deshalb von den Ver-
pflichtungen nach Art. 28 ff. desselben Gesetzes, Bücher zu führen,
befreit. 379.
D. Bayerisches Ausführungsgesetz zur Civilprozeß- und
Konkursordnung.
Art. 2. Dessen Berhältniß zur CPO. 387.
Art. 65, 8 17 der Bekanntmachung vom 11. September 1879,
8 31 der Bekanntmachung vom 25. desselben Monats. J.-M.-Bl.
721 und 1257. Rechtshülfe durch Vermittlung von Zustellungen
in der nichtstreitigen Rechtspflege. 369.
Art. 81, GO. Kap. XVII 8 1 Ziff. 4—8 und 11-12. We-
sen und Klagbarkeit eines außergerichtlichen Vergleiches. 45.
E. Bayerische Subhastationsordnung.
Art. 55 Ziff. 1, Hyp.-Ges. 8 81. Durch den Zuschlag wer-
den die vom Ansteigerer nicht übernommenen Hypotheken fällig
und zahlbar. 353.
Art. 64, 82 Ziff. 3, 5. Aufhebung des Zuschlages. 337.
F. Gerichlsverfassungsgesetz für das Deutsche Reich.
8 70, Bayer. Ausf.-Ges. zur^MvMrozeß- -und Konkursord-
, Art. 26 Ziff. 2. Auf Verletzung einer dem Staat obliegenden
Systematisches Register. XVII
Vertragspflicht durch die Beamten finden diese Bestimmungen keine
Anwendung. 376.
§ 195. Die Zulassung des Gerichtsschreibers zur Berathung
eines Urtheils und zur Abstimmung hierüber ist dann gestattet,
wenn derselbe ein beim Gericht zu seiner Ausbildung beschäftigter
Referendar (Rechtspraktikant) ist. 157.
G. Rechtsanwaltsgebuhrenordnung.
§ 13 Abs. 4. Voraussetzung der Beweisgebühr. 386.
ß 47. Anwaltsgebühr, wenn die nicht rite eingelegte Be-
rufung zurückgenommen ist. 385.
8. Gerichtskostengesetz.
8 16 Abs. 2. Kann eine Partei auf Erhöhung des Streit-
gegenstandswerthes antragen? 401.
II. Civilrecht.
A. Allgemeine Lehren.
Vermuthung für die Ehelichkeit der in einer demnächst für
ungiltig erklärten Ehe geborenen Kinder. Anfechtungs-Frist und
Form. Preuß. Landr. 183. Inwiefern sind Bäume Früchte
des Grundstücks. Beweislast. Preuß. Landr. 184. Anspruchs-
verjährung, mala fides, Berhältniß der §§ 568, 569 Th. I Tit. 9
des preuß. Landr. 196.
B. Dingliche und denselben verwandle Rechte.
1) Eigenthum. Haftung für Eigenthumsübertragung bei
nachfolgender Protestation. 152. Negatorienklage. 153.
2) Servituten. Fahrtrecht. 153.
3) Deutschrechtliche Realgerechtsame. Unterhaltung
des Weidezaunes bei der Alpenweide. 177. Umfang eines Aus-
tragsrechtes und der hiefür bestehenden Hypothek. 330.
4) Pfand- insonderheit Hypothekenrecht. Pertinenz-
eigenschaft von Dampfmaschinen zum Betriebe von Fabriken. 150.
Haftung für Eigenthumsübertragung bei nachfolgender Protesta-
tion. 152. Umfang eines Austragsrechts und der hiefür bestehen-
den Hypothek. 330. Voraussetzungen der Verpflichtung zur Pfand-
rückgabe. Preuß. Landr. 223.
6. Obligationenrecht.
1) Allgemeine G egenstände. Eintritt des Zahlenden
in die Rechte des bezahlten Gläubigers, insbesondere beim Ver-
2
XVIII
Systematisches Register.
kehr in laufender Rechnung. 189. Bedeutung der Zahlung durch
Wechsel. Preuß. Landrecht. 195. Vertragsmäßige Verpflichtung
zum Bierbezug aus einer bestimmten Brauerei. 29. Form der
Verträge. Preuß. Landr. 153. Mangel der Schriftform bei Ver-
trägen. Preuß. Landrecht. 186. Verträge zu Gunsten Dritter.
154. Voraussetzung der Perfektion eines schriftlichen Vertrages.
Mangel des Verpflichtungsgrundes in einem Schuldschein. 189.
Auslobung. 163. Plus valet quod agitur, quam quod simulate
concessitur. 49. Die Erklärung des Beklagten im Prozesse mit
einer Darlehensforderung zu kompensiren ist als Kündigung des
Darlehens anzusehen. Preuß. Landr. 195. Kann der Cessionar
gegen den Cedenten auf Schadloshaltung klagen, ohne den debitor
cessus eingeklagt zu haben? 161.
2) Einzelne Obligationen aus Verträgen und ver-
tra gsähnlichen Verhältnissen. a) Gutsübergabe.
Widerruflichkeit der in einem Uebergabsvertrage auf den Todesfall
eines der Kontrahenten einem Dritten gemachten Zuwendung. 154.
d) Mi et he. Locatio conductio operis oder operarum ? Einfluß
der Unmöglichkeit der Leistung. 13. Beweislast bei der Exmissions-
klage des Verpächters. 193. e) Mandat. Unterhändlerlohn. 376.
d) Schenkung unter Lebenden. 162.
3) Obligationen aus Delikten und verschiedenen
Entstehungsgründen. Haftung des Gerichtsvollziehers dem
Gläubiger gegenüber aus der Ausführung einer Zwangsvoll-
streckung. Preuß. Landr. 218. Kumulirung der aetio ex lege
Aquilia mit der actio de pauperie. 15. Entschädigungsanspruch
der Gemeinde gegenüber dem außerehelichen Kinde eines aus Ge-
meindemitteln unterstützten Verstorbenen. 51. Pflicht zum Schadens-
ersatz aus unrichtiger Jdentitätsbestätigung seitens eines Hotel-
besitzers. Preuß. Landr. 198. Haftung des Fiskus wegen mangeln-
der Treppenbeleuchtung eines Gerichtsgebäudes. Preuß. Landr. 202.
Anfechtung von Rechtshandlungen des Schuldners. 165,168. In-
wiefern bildet die Unterlassung des Einspruchs gegen einen
Zahlungsbefehl eine anfechtbare Rechtshandlung? 170.
D. Familienrecht.
Wirkung der Entmündigung eines Ehegatten auf die Ver-
waltung des ehelichen Vermögens. 305, 321. Widerklage auf
Herstellung des ehelichen Lebens. 350. Eheungültigkeit wegen
Beischlafsunfähigkeit. 362. Vertrag über Aufhebung ehelicher Ge-
meinschaft. 364. Alimentationspflicht des Ehemanns gegenüber
seiner Ehefrau während der Dauer des Ehescheidungsprozesses.
Bayer. Landr. 44. Desgleichen der Ehefrau gegenüber ihrem
Ehemann nach demselben Recht. 44. Mitbelangüng der Ehefrau.
172. Schuldenhaftung einer Gewerbsfrau. 366.
E. Erbrecht.
Letztwillige Verfügung des Testators über das besondere
Eigenthum des eingesetzten Erbend Preuß. Landr. 205. Testir-
Systematisches Register.
XIX
fähigkeit von Taubstummen. Form solcher Testamente- Preuß.
Landr. 239. Der Jnventurzwang in Erbfällen nach gemeinem
und daher. Recht. 1, 17, 33. Haftung für Erbschaftsschulden. 165.
Klage auf Ergänzung des Pflichtteils; Passivlegitimation im
Falle des § 435 Th. II Tit. 2 des preuß. Landr. Enterbungs-
grund. Anrechnung eines Nießbrauchs auf den Pflichttheil. 206.
III. Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch.
Art. 20. Deutliche Unterscheidung zweier Firmen im Sinne
dieses Art. Nichtgeltung der Grundsätze der voneurrenoe döloyale
nach dem HGB. und dem gemeinen Recht. Unterschied zwischen
Firma und Waarenzeichen. 241.
Art. 22. Uebergang der Schulden eines Handelsgeschäftes
auf den Uebernehmer desselben. Vollkaufmann. Uebertragung des
ganzen Vermögens 270.
Art. 27. Inwiefern kann eine Handelsgesellschaft unter ihrer
Firma als aus diesem Artikel Verletzte klagen? 248.
Art. 115. Haftung der offenen Handelsgesellschaft aus nicht
rechtsgeschäftlichen Handlungen eines Gesellschafters. 266.
Art. 209 Abs. 2 Ziff. 7 und 219 Abs. 1, 184 Abs. 2, 229
in der Fassung des Ges. v. 18. Juli 1884. Bedürfen die Be-
kanntmachungen des Vorstandes einer Actiengesellschaft an die
Actionäre der Namensunterschriften der Vorstandsmitglieder? 287.
Art. 217, 241 ff. Haben auf Einhaltung der Bestimmungen
dieser Art. auch solche Personen ein Recht, welche erst später
Gläubiger der Actiengesellschaft wurden? Nach welchen Momenten
bemißt sich der in den Bilanzen einzusetzende Werth des Grund-
kapitals der Gesellschaft? 262.
Art. 219. Umfang der Verpflichtung eines Actionärs. 302.
Art. 272 Ziff. 4, 274, 290. Beurtheilung des Verschuldens
in handelsrechtlichen Vertragsverhältnissen nach Handelsrecht mit
Ausschluß des Landesrechts. 375.
Art. 309. Sind Forderungen bewegliche Sachen im Sinne
dieses Artikels. 250.
Art. 346. Klage auf Abnahme der verkauften Waaren. 268.
Art. 348. Uebergang der Beweislast auf den Gegner des
Beweispflichtigen. Beweislast beim Preisminderungsanspruch in
Bezug auf einen Genuskauf. 248.
Art. 354. Klage aus diesem Art. Muß der auf Erfüllung
und Schadensersatz klagende Verkäufer die zu liefernde Maare
stets und ununterbrochen bereit hallen? 251. Erfüllungsweigerung
wegen Nichterfüllung des Gegenkontrahenten. 255.
Art. 390, 272. Ist die gewerbsmäßige Beförderung von
Briefen ein Handelsgeschäft? Begriff des Frachtführers. 283.
Art. 414, 413. Erfordernisse eines Ladescheines. 303.
Art. 424 Abs. 3. Zur Frage des Verschuldens der Bahn-
verwaltung. 290.
XX
Systematisches Register.
IV. Staats - und Verwaltungs-Recht.
Das Reichsgesetz v. 1. Mai 1889 über Erwerbs- und Wirty-
schastsgenossenschaften v. Fr. U. Pröbst. 304. Ist die k. b. Ver-
ordnung v. 30. Nov. 1886, betr. die Neuregelung der Pensions-
verhältnisse sür das nichtpragmatische Personal der k. b. Berkehrs-
anstalten, ein Akt der Landesgesetzgebung im Sinne des Reichsfür-
sorgegesetzes v. 15. März 1886? Nach welchen Gesichtspunkten ist
zu prüfen, ob durch einen dergleichen Akt eine den §§ 1—5 des
Reichsgesetzes gleichkommende Fürsorge getroffen sei? Beziehung
des Z 7 dieses Gesetzes. Werden die Ansprüche des Beschädigten
aus der lex Aquilia durch jene Verordnung ausgeschlossen? 312.
V. Audere in Ausübung der Civilrechtspflege
zur Anwendung gekommene Gesetze.
1) Gewerbeordnung für das Deutsche Reich.
8 120. „Gefahren" nach diesem Paragraphen. 226.
2) Reichshaftpflichtgesetz.
8 2. „Betrieb" einer Fabrik im Sinne dieses Paragraphen.
225. Begriff des Bergwerkes und der Gräberei nach diesem 8
mit Beziehung auf Bohrungen nach Petroleum. 226. Anwendung
von Schutzbrillen im Fabrikbetriebe. 348.
8 7 Abs. 1. Eine vorläufige Klage auf Bestellung einer Sicher-
heit allein ist durch diese Gesetzesbestimmung nicht geschaffen. 231.
3) Reichsunfallversicherungsgesetz vom 4. Juni 1884.
8 5 Abs. 2 u. 6, 51, 53. Betriebsunfall. 229.
8 95. Ansprüche eines durch einen Post- und Eisenbahn-
betriebsunfall verunglückten bayerischen Postbediensteten gegenüber
dem k. Eisenbahnfiskus. 232.
4) Krankenversicherungsgesetz vom 15. Juni 1883.
8 27. Ist sür Streitigkeiten aus diesem 8 der Rechtsweg
zulässig? 257, 273, 290.
5) Bayerisches Zwangsenteignungsgesetz vom 17. Nov. 1837.
Art. 1. Ermittelung des Wertstes eines Grundstückes als
Bauplatz. 148.
VI. Strafrecht und Strafprozeß.
A. Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich.
8 32, 44, 45, 49, 160, 161. Weder der wegen Beihülfe zum
Meineid, noch der wegen Verleitung zum fahrlässigen Falscheide
Systematisches Register.
XXI
Verurtheilte kann für unfähig erklärt werden, ferner als Zeuge
eidlich vernommen zu werden. 65.
8 73, 56. Verletzt eine That mehrere Strafgesetze, so ist die
Frage, ob der Angeklagte die zur Erkenntniß der Strafbarkeit seiner
Handlung erforderliche Einsicht besaß, nach sämmtlichen rechtlichen
Gesichtspunkten zu prüfen. 57.
§ 159. Wer es unternimmt, einen anderen znr Abgabe eines,
rvenn auch nur vermeintlich falschen eidlichen Zeugnisses zu ver-
leiten, während die angesonnene Aussage objektiv richtig ist, ver-
fällt der Strafandrohung dieses Paragraphen. 61.
8 169. Wer ein fremdes Kind, in der Absicht, dasselbe als
eigenes anzunehmen und zu erziehen, allgemein hiefür ausgiebt,
unterdrückt den Personenstand, selbst ohne daß das Standesregister
geändert wird. 63.
8 180. Vorschubleisten durch „Gewährung von Gelegenheit"
zur Unzucht mittelst bloßen passiven Verhallens. 68. Kuppelei
durch Vermiethung von Wohnungen an Personen, von welchen
der Vermiether weiß, daß sie die Räume zum Zwecke der Unzucht
benutzen oder an andere abgeben. 70.
8 196, Art. 17, Abs. 4 des bayer. Ausf.-Ges. zum Reichs-
Gerichtsverfassungsgesetze. Bei Beleidigung eines Amtsgerichts als
Behörde ist in Bayern der mit der Dienstaufsicht bedachte Ober-
amtsrichter zur Stellung des Strafantrags berechtigt. 66.
8 224. Zum Begriffe des Siechthums. 71.
8 242. Diebstahl durch Entwendung von Weinbergpfählen. 73.
8 259. Hehlerei mittelst „Versetzen" der von einem Dritten
durch eine Strafthat erworbenen Sache. 81.
8 267. Aerztliche Recepte sind beweiserhebliche Privaturkunden.
Ihre Fälschung fällt unter diesen Paragraphen. 78.
8 263. Wer Lotterieloose gegen Ratenzahlungen zur Lieferung
nach Zahlung der letzten Rate aüsbietet, begeht Betrug, wenn er
bei verschlechterter Vermögenslage später unfähig wird, die Loose
zu liefern und dennoch weitere Ratenzahlungen stillschweigend an-
nimmt. 82.
8 267. Der bayerische Gemeindeschreiber, welcher einen, wenn
auch dem Inhalte nach richtigen Heimathschein mit dem Namen
des zuständigen Bürgermeisters unterfertigt und dem Bezirksamte
zum amtlichen Gebrauch zusendet, begeht Urkundenfälschung. 84.
8 271. Dienst- und Hausordnung für die Gerichtsgefängnisse
v. 10. April 1883, 88 24, 100, 101, 102. Das „Tagebuch für
Strafgefangene" der bayerischen Gefängnißwärter ist nicht zum
urkundlichen Nachweise darüber, daß die eingetragene Person auch
wirklich den eingetragenen Namen führe, bestimmt. 57. Die zum
Sterberegister gemachte unwahre Angabe, daß die Mutter und der
Erzeuger eines unehelichen Kindes verheirathet seien, begründet
den Thatbestand des % 271. 113.
8 288. Voraussetzungen, unter welchen nach der Novelle vom
29. Mai 1886 zur bayer. Subh.-Ordn. eine Zwangsvollstreckung
in Pertinenzen eines Anwesens drohen kann. 106.
8 295, StPO. 8 Hl* Konfiskation eines beim unbefugten
Jagen mitgeführten Gewehres. 93.
XXII
Systematisches Register.
§ 347, §§ 72 — 75 der Dienst- und Hausordnung für die
Gerichtsgefängnisse in Bayern v. 10. April 1883. Die Vorschriften
über die Beaufsichtigung von Arbeiten „außerhalb des Gefängnisses"
sind nicht maßgebend für Arbeiten im Gefängnißhofe. — Eine
Nachlässigkeit in Verwahrung der Schlüssel ist nicht ohne weiteres
darin zu finden, daß ein Gefängnißwärter, für welchen ein Stell-
vertreter nicht bestellt ist, solche seinen Familienangehörigen an-
vertraut. 97.
ß 348. Die von den verpflichteten Fleischbeschauern in Ober-
bayern geführten Verzeichnisse über die beschauten Schlachtthiere
sind öffentliche Register im Sinne dieses Paragraphen. 101.
B. Strafprozeßordnung für das Deutsche Reich.
§ 43 Abs. 2, § 82 der II. Vers.-Beil., landesherrl. Mandat
v. 14. Dez. 1772, VO. v. 30. Juli 1862, Bekanntmachung v.
11. Dezbr. 1811, 27. April 1821, 18. Sept. 1886. „Allerheiligen"
ist in konfessionell gemischten Orten Bayerns kein „allgemeiner
Feiertag". Auch das Namensfest des Regenten ist in Bayern kein
„allgemeiner Feiertag". Abweisung der Beschwerde gegen den die
Revision als verspätet zurückweisenden Beschluß des Landgerichts. 132.
§ 171, 51. Bei einer Anklage wegen Bigamie ist auch die
zweite Ehefrau über das Recht der Zeugnißverweigerung zu be-
Ictjrcn. 135*
8' 240 Abs. 1. Diese Vorschrift kann für den Fall des Miß-
brauches der unmittelbaren Befragung nach 8 239 Abs. 2 analog
angewendet werden. Insbesondere kann der Vorsitzende, statt die
Befragung ganz zu versagen, vorgängige Miltheilung der Frage
verlangen. Darüber ob ein Mißbrauch vorliegt, kann nach § 237
Abs. 2 die Entscheidung des Gerichts angerufen werden. 382.
8 260. Die unterlassene Verlesung der Gründe eines Revi-
sionsurtheils in der neuen Hauptverhandlung des Jnstanzgerichts
bedingt nicht die Aushebung des darauf erlassenen Urtheils. 136.
8 266. Der Strafantrag gehört nicht zu denjenigen Thatsachen,
welche gemäß dieses 8 zur Begründung der Strafbarkeit einer Hand-
lung im Urtheil näher festgestellt werden müssen. 139.
8 282. Die Ablehnung von Geschwornen wegen Besorgniß
der Befangenheit kann nur nach 8 282, nicht nach 8 24 der
StPO, erfolgen. 112.
8 309. Ein Beisatz, dessen Tragweite nicht mit Sicherheit
zu ermitteln ist, macht den Spruch der Geschwornen unklar und
bedingt das in diesem 8 vorgezeichnete Verfahren. 137.
8 435. Bei der Strafverfolgung aus 8 223a des StGB, ist
der Anschluß eines Nebenklägers regelmäßig ausgeschlossen. 143.
§ 443, StGB. 8 61, 230, 231. Wenn Jemand an die gegen
den Angeklagten erhobene öffentliche Klage seinen Anschluß als
Nebenkläger erklärt, so ist hierin im Zweifel ein Strafantrag zu
finden. Revision des Nebenklägers. 140.
Systematisches Register.
XXIII
6. Andere in Ausübung der Strafrechtspflege zur
Anwendung gekommene Gesetze.
1) Reichsgesetz vom 14. Mai 1879 betr. den Verkehr mit
Nahrungsmitteln u. s. w.
8 10. Ein Zusatz von sogenanntem Kastor - (Saubohnen)
Mehl zum „Brodmehl" gilt in Bayern als Verfälschung des
Nahrungsmittels. 118. Zur Feststellung des Begriffes „Wein"
aedarf es keiner besonderen Beweisführung im einzelnen Falle.
Das sogenannte „Petiotisiren", wodurch das Quantum des Weins
)nrch Wasserzusätze vermehrt wird, ist Verfälschung. 129.
§ 12 Ziff. 1. Die Anwendung dieser Bestimmung fordert
ausdrückliche Feststellung des Bewußtseins der Gesundheitsschädlich-
keit. Diese letztere ist eine objektive Eigenschaft, welche dem Gegen-
stand anhaften muß. Die Möglichkeit, daß durch nachträgliche
Mittheilung über dessen Herkunft oder Beschaffenheit Ekel und
damit eine Gesundheitsstörung entstehe, ist nicht genügend siir An-
nahme dieses Thatbestandsmerkmals. 115.
2) Bayerisches Gesetz vom 30. März 1850, die Ausübung der
Jagd betr.
Art. 1, Ziff. 1 u. 2. Die Ausübung des Jagdrechts durch
den Grundeigenthümer in Hofräumen und Hausgärten setzt nur
eine kennbare Umfriedung, nicht eine dichte Umzäunung voraus.
Ein Hausgarten muß an das häusliche Anwesen — Haus oder
Hof — anstoßen und zunächst häuslichen, nicht allgemein land-
wirthschaftlichen Zwecken dienen. 87.
_ Art. 3. Eine sogenannte Jnklave muß vollständig von einem
größeren Grundkomplexe umschlossen sein, wobei es keinen Unter-
schied macht, ob der nicht umschlossene Theil mit der Gemeindeflur,
zu welcher er gehört, zusammenhängt oder nicht. 89.
3) Bayerisches Gesetz vom 18. August 1879, betr. die
Erbschaftssteuer.
Art. 33, 39, 41, Bekanntmachung vom 21. Sept. 1879, den
Vollzug des Erbschaftssteuergesetzes betr., §§ 7, 459 ff. der StPO.,
8§ 86 ff. des Ausf.-Ges. zur StPO. Die Verfehlung gegen
Art. M des bayer. Erbschaftssteuergesetzes kann nur in Bayern
und zwar dadurch begangen werden, daß unterlassen wird, den
Anforderungen der Steuerbehörde auf Abgabe einer schriftlichen
oder protokollarischen Versicherung an Eidesstatt Genüge zu leisten.
Die Entscheidung der Frage, ob es an sonstigen genügenden Be-
weisbehelfen mangle, daher eine Versicherung an Eidesstatt aufzu-
legen sei, steht im Ermessen der Steuerbehörde. Unerläßliche
Voraussetzung der Strafbarkeit ist die Borstreckung einer be-
stimmten Frist zur Abgabe der Erklärung. 122.
Achter Ergänz»» r»gsbai»d. M. 1.
Dr. I. A. Serrffe^Ls
Olöttrr für Bfditsniutrniitmi
zunächst in Bayern.
Inhalt: Der Jnventurzwang in Erbfällen nach gemeinem und bayerischem
Rechte. — Miltheilungen aus der Rechtsprechung der OberlandeS-
gerichte in Gegenständen des Eivilrechts und Eivilprozesses.
Der Jnventurzwang in Erbfällen «ach gemeinem
und bayerischem Rechte.
Erörtert von Carl Volk,
kgl. Landgerichtspräsidenlen in Deggendorf.
Gegen das bei bedingtem Erbschaftsantritte vor-
geschriebene notarielle Nachlaßinventar wurde und wird
in der Praxis nicht bloß von den Parteien und ihren
Rechtsbeiständen, sondern auch von richterlicher Seite
beständig eine Art von Krieg geführt. Man sucht nach
allen möglichen Auswegen, um dem Jnventurzwange zu
entgehen, und bezeichnet das notarielle Inventar als eine
unnöthige Last, dessen legislative Beseitigung aber ge-
radezu als ein Postulat des Rechtsbewußtseins im Volke
(vgl. z. B. Bd. 50 dieser Blätter S. 365). Das Volks-
bewußtsein ist aber nicht immer'ein richtiges. Ins-
besondere bedarf es in Dingen, in welchen die Unter-
ordnung der Einzelinteressen unter die Interessen eines
größeren Kreises von Individuen nothwendig wird, nicht
bloß einer legislativen Erziehung, sondern oft geradezu
eines legislativen Widerstandes.
Bevor hier ans spezielle Erörterung einzelner, theils
falscher, theils gerechter Kampfmittel gegen den soge-
nannten Jnventurzwang eingegangen wird, möge darum
erst ein Wort im Allgemeinen Platz finden.
VIII. Ergänzungsband.
2 Der Jnventttrzwang in Erbfällen nach gem. u. bayer. Rechte.
Es ist von jeher und in jedem Knlturstaate als ein
Bedürfniß empfunden worden, Regeln zu schaffen, nach
welchen beim Tode einer Person deren ungelöst geblie-
bene Verbindlichkeiten fortan gelöst werden sollen. So
verschiedene Wege auch ursprünglich das römische und
deutsche Privatrecht in dieser Frage gingen, indem das
erstere (vgl. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts
§ 606) die unbedingte Haftung der Erben für alle Nach-
laßschulden statuirte, das letztere dagegen (vgl. Glück's
Kommentar der Pandekten Bd. 41 S. 436 und Beseler,
System des deutschen Privatrechts [1885] Abtheilung I
§ 136) die Haftung auf den Rücklaß selbst, anfänglich
sogar nur auf die fahrende Habe des Erblassers be-
schränkte, so treffen doch beide Rechtssysteme schließlich
in dem Satze zusammen, daß der ererbte Nachlaß und
das eigene Vermögen des Erben niemals auf unaus-
scheidbare Weise vermengt werden dürfen, wenn der Zu-
griff der Nachlaßgläubiger wirklich auf den Nachlaß ein-
geschränkt werden soll (vgl. hiezu insbesondere Bese-
ler a. a. O.). Das Mittel, durch welches eine solche
Ausscheidung, wenn auch nicht individuell, so doch dem
Werthe nach jederzeit möglich wird, ist aber einzig und
allein das Inventar. Ein anderes Mittel giebt es nicht.
Wer im Stande wäre, ein solches zu entdecken, würde
der Gesetzgebung zweifellos einen großen Dienst erweisen.
Solange es aber nicht entdeckt ist, wird das seitherige
Mittel wohl in Geltung bleiben müssen.
Etwas von dein Erfordernisse des Inventars an sich
Verschiedenes ist allerdings dessen Form. Es giebt
Rechtssysteme, welche sich im Anschlüsse an das deutsche
Privatrecht mit einer allenfalls eidlich zu erhärtenden
Privatspezifikation des Erben begnügen, so z. B. das
allgemeine preußische Landrecht Theil I Tit. 9 §§ 243
u. ff. und das sächsische Gesetzbuch § 2331. Die Ge-
setzgebung einer weitaus größeren Mehrzahl von Län-
dern verlangt dagegen solenne Form des Nachlaßinveu-
Der Inventurzwnnq in Erbfällen nach gem. u. bayer. Rechte. 3
tars. Insbesondere verlangt das gemeine Recht die Zu-
ziehung eines Notars (vgl. Windsche i d a. a. O. Nr. 606;
Seuffert, prakt. Pandektenrecht [1860] § 572) und
das überhaupt auf dem Standpunkte einer durchgreifen-
den amtlichen Nachlaßregulirung stehende bayerische Land-
recht überträgt die Errichtung des Inventars gemäß
Theil III Kap. 1 §§ 17 und 18 in gewöhnlichen Fällen
der Obrigkeit, welche die Obsignation vorgenommen hat.
Für Bayern ist an Stelle aller früheren Formvorschriften
mit dem 1. Juli 1862 Art. 19 des Notariatsgesetzes vom
10. November 1861 getreten, welcher die Errichtung von
gesetzlich vorgeschriebenen Vermögensinventaren aus-
nahmslos den kgl. Notaren zuweist. Bei der Bedeutung,
welche dem Nachlaßinventar im gemeinen und im baye-
rischen Rechte zugewiesen ist, erweist sich die solenne
Form bei näherer Betrachtung auch in der Thal als
nothwendig. Neun Zehntheile aller Menschen sind nicht
im Stande, ohne Rath und Beihilfe eines Rechtsver-
ständigen ein nur halbwegs brauchbares Inventar zu er-
richten. Das Inventar soll aber die Basis einer oft sehr
umfassenden ferneren Rechtsgestaltung werden. Es ist
deshalb vor Allem nöthig, daß es, wie schon die römischen
Quellen (L. 22 § 14 C. 6, 30 und Novelle 94) sich
ausdrücken, eum onmi subtilitate oder maxima cum
diligentia errichtet werde. Ueberdies aber soll das In-
ventar die Nachlaßgläubiger in ihren an sich wohl-
erworbenen Rechten beschränken. Es ist daher auch un-
bedingt nothwendig, daß es in überzeugender Form und
Weise errichtet werde. Zu diesem Zwecke aber muß hiebei
außer dem Erben selbst noch eine weitere, nicht bloß un-
betheiligte, sondern mit öffentlichem Glauben bekleidete
Person thütig werden, welcher das Vertrauen gebührt,
daß kein Unterschleif, keine Verheimlichung geduldet, kein
irgend verdächtiger Umstand unberücksichtigt gelassen, der
Erbe richtig belehrt und vor Fehlern verwarnt, auch bei
der Werthserhebung mit unparteiischer Sorgfalt zu Werke
4 Der Jnvenlurzwarm tu Erbfällen nach flem. u. bayer Rechte.
gegangen wurde. Diese unbedingt nothwendigen Garan-
tien kann ein Privatinventar nicht bieten, auch nicht,
wenn es eidlich bestärkt wird. Im Eide spiegelt sich doch
nur die persönliche Meinung des Erben wieder, und war
er vollends gewillt, Betrug zu üben, so verdient auch
sein Eid keinen Glauben. Es wäre darum auch höchst
ungerechtfertigt, einem Privatinventare gegenüber sofort
die Gläubiger auf den Boden eigener Beweisführung
über das Gegentheil zu verdrängen, wie dies nach ge-
meinem Rechte (vgl. Glück's Kommentar Bd. 41 S. 409)
und ebenso nach bayerischem Landrechte (vgl. Annotationen
zu Theil HI Kap. 1 § 18 unter Ziff. 13) gegenüber
dem öffentlichen Jnventare der Fall ist. Ohne diesen
Erfolg aber wäre das Inventar eines Haupteffektes ent-
kleidet, den es nach der bisherigen Gesetzgebung haben
sollte und hatte. —
Uebergehend nun zu den verschiedenen Kampf-
stellungen, welche die Praxis dem nach gemeinem und
bayerischem Landrechte zur Zeit noch bestehenden Jnven-
turzwange gegenüber einzunehmen beliebt, so ist hierüber
zu bemerken:
1. Die Vorschrift des Art. 19 des bayerischen No-
tariatsgesetzes gestattet keine Ausnahme. Sie hat nicht
etwa eine bloß konkurrirende Zuständigkeit der Notare
zur Aufnahme gesetzlich vorgeschriebener oder richterlich
angeordneter Jnventare geschaffen. Zwar giebt v. Zink
in seinem Kommentare zur besagten Gesetzesstelle (S. 122)
noch zu, daß ein trotz des Art. 19 von einem Ber-
lassenschaftsgerichte aufgenommenes Inventar immerhin
als eine mit öffentlichem Glauben versehene Urkunde zu
erachten wäre. Darum handelt es sich aber nicht allein.
Das Inventar muß vor Allem auf legale Weise er-
richtet sein, wenn es mit den legalen Wirkungen bekleidet
sein soll. Der oberste Gerichtshof aber hat längst und
wiederholt dahin entschieden, daß ein mit Umgehung der
Vorschrift des Art. 19 a. a. O., sei es von wem immer, er-
Der Jnventurzwang in Erbfällen nach gem. u. bayer. Rechte, 5
richtetes Inventar ein illegales sei (vgl. Ende rl ein,
Materialien zur Auslegung des Notariatsgesetzes [1887]
S. 107 und die dort zitirten Stellen, dann Sammlung
oberstrichterlicher Entscheidungen aus dem Gebiete des
Civilrechts Bd. III S. 221). Sowohl für das gemeine
Recht im Hinblicke auf L. 22 C. 6, 30 als für das
bayerische Landrecht im Hinblicke auf v. Kreittmayr's
Annotationen zu Theil III Kap. 1 § 18 (Bd. III S. 150
unter Ziff. 11 in tme), an welcher Stelle Unförmlichkeit
oder gänzliche Unterlassung des Inventars einander in
der Wirkung gleichgestellt werden, ist damit zugleich ent-
schieden, daß durch Umgehung des Art. 19 a. a. O. die
mit dem bedingten Erbschaftsantritte verknüpfte Rechts-
wohlthat überhaupt zu nichte wird.
Gleichwohl hört man selbst jetzt noch und zwar mit
Bezug auf ein vereinzeltes oberstrichterliches Präjudiz
vom 20. April 1860, mitgetheilt in den Blättern für
Rechtsanwendung Bd. 31 S. 350 u. f., den Satz ver-
theidigen, daß die Spezifikation des Nachlasses zu ver-
lassenschaftsgerichtlichem Protokolle wenigstens dann in
zulässiger Weise ein förmliches notarielles Inventar er-
setze, wenn der Umfang des Vermögens bereits auf glaub-
würdige Weise bescheinigt und der Notar rücksichtlich der
näheren Beschreibung desselben denn doch wesentlich auch
auf nichts anderes als auf die eigenen Angaben der
Interessenten angewiesen sei.
Diese Ansicht ist jedoch irrig und geeignet, nicht bloß
die Rechte betheiligter Minderjähriger ernstlich zu ge-
fährden, sondern auch den Staat, welcher nach der
neueren Doktrin und Praxis überdies nicht bloß subsidiär,
sondern sogar primär für die Unterlassungen seiner Be-
amten baftet (vgl. oberstrichterliche Entscheidungen Bd. 4
S. 529 u. ff. mit Windschcid's Pandekten § 470
Nvte 4), mit Regreßansprüchen zu belasten.
Das oberstrichterliche Präjudiz vom 20. April 1866
beschäftigt sich, wie schon sein ganzer Inhalt entnehmen
8 Der Jnventurzwnng in Erbfällen nach gem. u. bayer. Rechte.
Läßt, überdies aber in Wagner's Handbuch des amts-
gerichtlichen Verfahrens (1882) S. 142 Note 1 ausdrück-
lich erwähnt wird, mit einem bereits vor Erscheinen des
Notariatsgesetzes eingetretenen Falle. Hiemit allein schon
ist der Gegendeduktion eigentlich die Spitze abgebrochen.
Es ist aber außerdem noch zu beachten, daß in dem mit
obigem Prüjudize entschiedenen Falle für das zur Ju-
ventarsaufnahme damals zuständige Gericht rücksicht-
lich des Umfangs des Nachlaßbestandes nicht etwa bloß
Bescheinigung auf Grund übereinstimmender Angaben
verschieden interessirter Personen, sondern geradezu Akten-
mäßigkeil gegeben war, es sich also, nachdem die Nach-
laßspezifikation selbst vor der zuständigen Behörde zu
Protokoll, also in einer öffentlichen Urkunde niedergelegt
war, wesentlich um nichts weiter als um die Frage
handelte, ob die Verwendung eines besonderen Formulars
mit den gebräuchlichen Ueberschriften und Eintheilungen
zu den wesentlichen Förmlichkeiten eines Inventars ge-
höre oder nicht.
Wird dagegen jetzt - - nach Publikation des Notariats-
gesetzes — von einem Verlassenschaftsgerichte eine Nach-
laßspezifikation ausgenommen und von den Erben trotz
des Art. 19 des Notariatsgesetzes, dessen Unkenntniß nicht
entschuldigt werden kann, beantragt, die protokollarische
Spezifikation als solennes Inventar zu erachten, so
handelt es sich nicht um die Frage, ob eine von der zu-
ständigen Behörde bereits beurkundete Erklärung von
derselben Behörde nochmals in anderer Form zu beur-
kunden sei oder nicht. Das Gericht, welches einem solchen
Anträge stattgiebt, überschreitet seine Kompetenz vielmehr
in doppelter Hinsicht, erstlich insofern, als es bezüglich
der Glaubwürdigkeit der Angaben über den Umfang des
Nachlasses eine Kognition übt, welche in erster Linie
stets dem Notare zukommt; zweitens aber insofern, als
es seine eigene Urkunde an die Stelle der gesetzlich vor-
geschriebenen setzt. Die nothwendige Folge ist absolute
Der Jnventurzwang in Erbfällen nach nein u. bayer. Rechte. 7
Nichtigkeit des vermeintlichen Inventars, ohne welches
die Rechtswohlthat ex lege 22 C. 6, 30 nicht bestehen
kann. Was insbesondere das Gebiet des bayerischen Land-
rechts anlangt, so sichert die Bestimmung in Theil III
Kap. 1 § 18 Nr. 13 cod. bav., wonach die Unterlassung
der Inventur den Minderjährigen unschädlich sein soll,
nicht unter allen Umstünden, weder die Minderjährigen
vor Schaden, noch den Vormund und die Obervormund-
schaft vor Regreßansprüchen, weil jene Bestimmung aus-
drücklich an die Bedingung geknüpft ist, daß die minder-
jährigen Personen das an sich Gebrachte wiedererstatten
und ad inventarium bringen, was nach Ablauf einiger
Zeit nicht immer noch möglich ist.
Es ist also sehr zu empfehlen, daß die Praxis von
jenem, auch in Waguer's Handbuch des amtsgerichtlichen
Verfahrens S-144 Note 2 als beliebt bezeichneten Aus-
kunftsmittel zur Umgehung eines notariellen Inventars
völlig absehen und sich dafür lieber das in der deutschen
Notariatszeitung Jahrgang 1884 S. 84 allegirte oberst-
richterliche Disziplinarerkenntniß zu Herzen nehmen möge.
Daß insbesondere der Notar doch gleichfalls nur die An-
gaben der Erben konstatiren könne, ist jedenfalls kein
stichhaltiges Argument, wenn es sich um Einhaltung
einer Solennitütsform handelt, als welche die in Art. 19
des Notariatsgesetzes verordnete notarielle Beurkundung
des Nachlaßbestandes zweifelsohne erachtet werden muß.
Die Frage aber, ob eine besondere Solennität hier nöthig
sei, gehört überhaupt nicht vor den Richterstuhl der
Praxis, sondern ist de lege ferenda*) (vgl. hiezu auch
*) Anmerkung des Verfassers. Auch vvn der Legislatur ist
in diesem Punkte nichts zu hoffen. Der Entwurf eines
bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich schreibt in
88 2102 und 2403 ein von der zuständigen Behörde oder
dem zuständigen Beamten errichtetes Inventar vor und
überläßt die Bestimmung, wer zuständig sei, den Landes-
8 Der Jnventurzwang in Erbfällen nach fletn. u. bayer. Rechte.
Bl. f. RA. Bd. 43 S. 102, dann deutsche Notariats-
zeilung Jahrgang 1880 S. 331 und 332).
2. Richtig ist ferner zwar, daß da, wo nichts vor-
handen ist, nach den bisherigen Gesetzen auch kein In-
ventar zu errichten ist. Um die Unterlassung eines solchen
in diesem Falle zu rechtfertigen, hätte es der. ausdrück-
lichen Billigung Kreittmayr's in den Annotationen zu
Theil III Kap. 1 § 18 des Landrechts sub Ziff. 4 lit. g
gar nicht bedurft; denn wo nichts ist, da ist überhaupt
auch keine Erbschaft (vgl. die Motive eines oberst-
richterlichen Plenarbeschlusses vom 4. Dezember 1844,
Regierungsblatt S. 1206—1208, dann Bl. f. RA. Bd. 5
S. 327).'
Die häufig vertretene Annahme, daß auch bei bloßer
Geringfügigkeit des Rücklasses schon die Unterlassung
einer Inventur gerechtfertigt sei, ist dagegen entschieden
unrichtig. Je weniger Aktiva vorhanden sind, desto
größer ist die Gefahr, daß sie von den Passiven über-
stiegen werden. Zweck des Inventars ist aber nicht bloß
die Herstellung eines Beweismittels für Art und Größe
des Rücklasses, sondern auch die Sicherung der Rechts-
wohlthat für die Erben, daß sie für die Nachlaßpassiven
nur bis zum Betrage des Rücklasses zu hasten haben.
Wer daher einen geringfügigen Nachlaß unbedingt an-
treten will, der muß auch inventiren lassen, sonst ist
seine Antrittserklärung oum benetieio legi« et inventarii
eine eontrackietio in adjecto. Daß aus diese Weise die
Jnventurkosten oft den Nachlaß unverhältnißmäßig be-
lasten werden, will allerdings zugegeben werden. Es kann
gesehen. Für Bayern bliebe daher das nvtarielle Nachlaß-
inventar nach wie vor in Geltung. Es müßte denn sein,
daß sich die bayerische Landesgesetzgebung zur vollständigen
Abschaffung des Notariats in seiner jetzigen Gestalt und
' zu dessen Wiedervereinigung mit den Gerichten entschlösse,
was indeß nicht zu wünschen ist..
Der Jnventurzwang in Erbfällen nach gern. u. daher. Rechte. 9
dies aber höchstens ein Motiv für die gesetzgebenden
Faktoren bilden, das Institut des Armenrechts auch aus
Verlassenschaftsbehandlungen auszudehnen, nicht aber
einen Grund, Ausnahmen von einer gesetzlichen Regel
eintreten zu lassen, welche keine gestattet. Von selbst
versteht es sich übrigens, daß völlig werthlose Gegenstände
dem Nichts gleichzuachten sind; denn was inventirt wer-
den soll, muß zum mindesten eine Schätzung vertragen*).
3. Zu verneinen ist desgleichen nach gemeinem wie
nach bayerischem Rechte die weitere, auch in den Bl. s.
RA. Bd. 50 S. 343 beifällig berührte Frage, ob ein
Nachlaßinventar überflüssig sei, wenn der Nachlaß bloß
aus einer oder mehreren Forderungen besiehe. Diese
Aufstellung scheint mit der Annahme zusammenzuhängen,
daß der Erbe überhaupt nur besitzsähige Gegenstände
und von diesen nur, was er wirklich besitze oder worüber
ihm wenigstens eine Verfügungsgewalt zustehe, zu inven-
tarisiren brauche. Selbst bei körperlichen Sachen aber
entschuldigt der Mangel einer — bloß faktischen — Ver-
fügungsgewalt nicht unter allen Umständen. Dieser
Mangel rechtfertigt die Unterlassung eines Inventars
vielmehr nur dann und nur insoweit, als er zugleich ein
unverschuldetes und unüberwindliches Hinderniß für den
Erben bildet, sich Kenntniß von dem Bestände der Erb-
masse zu beschaffen. Dies und nichts weiter ist auch in
*) Anmerkung des Verfassers. Nach denk Reichsentwurfe
(vgl. Motive zu § 2102 Bd. 5 S. 616) ist künftighin selbst
im Falle gänzlichen Nachlaßmangels der Erbe nicht von
solenner Manifestation der Aktiv- und Passivverhältnisse
des Nachlasses vor dem zuständigen Jnventurbeamten be-
freit, noch viel weniger folglich bei bloßer Geringfügigkeit
des Rücklasses. Die genaue Beachtung dieser Bestimmung
wird von besonderer Wichtigkeit im Zusammenhalte mit
den Z8 2025, 2028 u. ff., wonach künftig nicht der An-
tritt, sondern die Ausschlagung einer Erbschaft und zwar
letztere binnen einer bestimmten Frist zu erklären ist,
10 Der Jirventurzwang in Erbfällen nach gem. u. bayer. Rechte.
Gluck's Kommentar Bd. 41 § 1471 S. 426 gesagt. Hat
aber der Erbe trotz mangelnder Verfügungsgewalt hin-
reichende Kenntniß von der Existenz der Sachen und von
der rechtlichen Stellung des Erblassers zu denselben, dann
ist deren Aufnahme in das Inventar nicht bloß möglich,
sondern unerläßliche Psticht. Unter den Sachen sind
aber nach L. 22 § 2 C. 6, 30 alle zu verstehen, quas
defunctas mortis tempore habebat (nicht possidebat),
mithin nicht der faktische Besitz, sondern das Vermögen,
nicht bloß körperliche, sondern auch unkörperliche, eines
Besitzes gar nicht fähige Sachen, wie z. B. Forderungen.
Die Annotationen zu Theil III Kap. 1 § 18 des baye-
rischen Landrechts insbesondere besagen unter Ziff. 4,
daß das Inventar den gesammten status bonorum de-
foncti umfassen müsse, und zählen sodann zu dessen Be-
standtheilen außer der fahrenden und liegenden Habe
auch Rechte und Gerechtigkeiten, sowie Forderungen.
Müssen aber demnach Aktivsorderungen in einem
gemischten Jnventare jedesmal angegeben werden, so ist
absolut nicht abzusehen, weshalb ein Inventar Wegfällen
soll, wenn der Nachlaß bloß aus Forderungen besteht.
Der Umstand, daß der Notar sich doch lediglich aus die
Angaben des Erben verlassen müßte, bietet hiesür nicht
den Schatten eines Grundes. Schon oben wurde ange-
deutet, daß die Solennitätsform nothwendig zu diesen
Angaben hinzutreten muß, wenn sie als legales In-
ventar gelten sollen. Es ist aber zudem nicht einmal
richtig, daß der Notar im fraglichen Falle immer und
lediglich auf die Angaben des Erben angewiesen sei. Er
kann vielmehr aus den vorhandenen Nachlaßpapieren,
aus dem Hypothekenbuche, ja auch durch die Angaben
Dritter, z. B. der Schuldner selbst, zu einer ganz anderen
selbständigen Annahme gelangen, deren Geltendmachung
gegenüber der Darlegung des Erbeit alsdann gemäß
Art. 45 des Notariatsgesetzes für ihn und zwar um so
mehr zur Pflicht wird, als das Inventar selbst gemäß
TerJnveniurzwang in Erbfällen nach gem. u. daher. Rechte, 1!
Art. 19 a. a. O. nicht vor, sondern von dem Notare zu
errichten ist.
Beispiele, in welchen ein Inventar dem praktischen
Verstände als überflüssig erscheint, werden freilich immer
leicht zu konstruiren sein. Regelmäßig aber wird dabei,
was hier zum dritten Male betont werden soll, übersehen,
daß nicht die Offenkundigkeit, Einfachheit oder sonstige
Beschaffenheit des Nachlasses (vgl. hiefür z. B. Glück's
Kommentar Bd. 41 § 1471 S. 426), sondern einzig
und allein die Legalität des Darlegungsaktes dem Erben
die Rechtswohlthat des Inventars sichert. Nicht einmal
ein unmittelbar vorher von einem Nachlaßkurator errich-
tetes, noch so genaues Inventar kann den später sich
meldenden Erben von der Wiederholung der Inventur
in legaler Form befreien*) (vgl. Seuffert's Archiv
Bd. 23 Nr. 237).
Fragt man also z. B., ob auch dann ein Inventar
zu errichten sei, wenn unmittelbar nach inventarisirter
väterlicher Erbschaft und hiebei regulirtem Vatergute der
Kinder eines derselben noch im Säuglingsalter verstirbt
und dessen auf 3000 Mark notariell festgestellte Vater-
gutsforderung ganz oder theilweise auf minderjährige
Geschwister übergeht, so ist diese Frage theoretisch un-
zweifelhaft zu bejahen, wenn für die Geschwister die Erb-
schaft nur bedingt angetreten werden will. Ebenso un-
zweifelhaft ist aber, daß jene ganze Frage praktisch eine
völlig müßige ist, weil in einem solchen Falle die Erb-
schaft nach gemeinem Rechte sowohl, als bei vernünftiger
Auslegung auch nach bayerischem Landrechte unbedingt
angetreten werden kann und dann aus diesem Grunde
ein Inventar überflüssig wird.
4. Soweit das Nachlaßinventar den Zweck hat, das
'*) Anmerkung des Verfassers. Anders nach § 2104 des Reichs
enlwnrfs, wo die Bezugnahme auf ein dem Nachlaßgerichle
bereits vorliegendes Inventar ausdrücklich gestattet wird.
12 Der Jnventurzwang in Erbfällen nach gem. n. bayer. Rechte.
Befriedigungsrechl der Gläubiger auf den Rücklaß selbst
zu beschränken, ist alles, was hierüber im Gesetze vor-
geschrieben ist, publici juris. Erlaß oder Verbot der
Nachlaßinventur seitens eines Testators kann daher für
die Nachlaßgläubiger höchstens von der erfreulichen Wir-
kung sein, daß die antretenden Erben dadurch gehindert
werden, von der Rechtswohlthat ex lege 22 C. 6, 30
Gebrauch zu machen (vgl. hiezu auch Urtheil des Reichs-
gerichts vom 3. Juni 1882, mitgetheilt in Seuffert's
Archiv Bd. 38 S. 183). Sind minderjährige oder ab-
wesende Erben betheiligt, so ist indeß für das Gebiet des
bayerischen Landrechts durch Theil III Kap. 1 § 18 Nr. 18
60(1. bav. überhaupt verordnet, daß dergleichen Verbot
oder Erlaß nicht attendirt, sondern dessenungeachtet mit
der Inventur vorgegangen werden soll*). — Bloßer Er-
laß der Inventur wird auch in sonstigen Fällen und
auch nach gemeinem Rechte die Testamentserben regel-
mäßig nicht hindern, nach Belieben von der Rechts--
wohlthat des Inventars dennoch Gebrauch zu machen
(vgl. Glück's Kommentar Bd. 41 ß 1471 S. 434). Ein
Verbot der Inventur dagegen ist zwar gemeinrechtlich
überhaupt und gemäß L. 13 § 1 C. 5, 51 sogar minder-
jährigen Erben gegenüber zulässig. Nachdem aber daneben
in L. 10 D. de confirm. tut. gesagt ist: utilitatem pupil-
lorum Praetor sequitur, nou scripturam testamenti, so
ist, was das bayerische Landrecht an der oben zitirten
Stelle befiehlt, im gemeinen Rechte wenigstens gestattet.
Das Vormundschastsgericht wird daher trotz eines der-
artigen Verbotes auch hier die Inventur verlangen kön-
nen (vgl. Glück's Kommentar Bd. 30 § 1331 S. 206;
Seuffert's Archiv Bd. 6 Nr. 225 S. 309).
*) Anmerkung des Verfassers. Der deutsche Entwurf erklärt
in § 2093 die testamentarische Entziehung des Jnventar-
rechts schlechthin für unwirksam.
(Fortsetzung folgt.)
Entscheidungen des OLG. München. 13
Mittheilrmgen aus der Rechtsprechung der Ober-
laudesgerichte in Gegenständen des Civilrechts
und Civilprozeffes.
Uooatio eonckuetio operi« oder operarum?
Einfluß der Unmöglichkeit der Leistung. Zur
Gewinnung von Eis waren Grundstücke gepachtet, welche
von den angrenzenden Bächen unter Wasser gesetzt wer-
den sollten, um dieses gefrieren zu lassen. Hiebei war
es nöthig, für ständigen Wasserzusluß zu sorgen, damit
nicht das unter der Eisdecke befindliche Wasser gänzlich
verlaufe, und das nachsinkende Eis nicht an den Erd-
boden angefriere. Die Arbeit, das sich bildende Eis
während des Winters auszuhacken und aus Wägen zu
laden, war dem A. gegen eine Vergütung von 3 Pfennig
für den Zentner übertragen, wobei derselbe für die er-
forderlichen Arbeiter und nöthigen Werkzeuge selbst zu
sorgen hatte. Bei Beginn der Arbeit zeigte es sich, daß
nicht für den richtigen Zufluß an Wasser gesorgt, das
sich bildende Eis an den Boden augefroren und die Eis-
gewinnung unmöglich war. A. klagte den Ersatz des
ihm durch diese Unmöglichkeit zugegangenen Schadens
ein. Seitens des Beklagten wurde gellend gemacht, daß
die Unmöglichkeit der Eisgewinnung eine objektive und
zugleich eine zufällige, aus höherer Gewalt beruhende
gewesen sei, wodurch er seiner Vertragsverbindlichkeit
gegenüber dem Kläger entbunden worden sei. Der Be-
klagte mußte aber dabei zugeben, daß er für den rich-
tigen Zufluß des Wassers hätte sorgen sollen. Sein
Einwand wurde aus folgenden Gründen verworfen: Der
vorliegende Vertrag ist nicht ein Werkverdingungsvertrag,
sondern eht Dienstmiethevertrag, da der Kläger gegen
einen bestimmten Lohn bestimmte Dienste während einer
bestimmten Zeit an den Beklagten vermiethete.
Daß Stücklohn bedungen und es dem Kläger über-
lassen wurde, auf seine Kosten die Dienstleistungen an-
14 Entscheidungen des OLG. München.
derer Arbeiter zu dingen, verleiht nicht, wie der Beklagte
meint, die Natur eines Werkverdingungsvertrages, da
die Annahme eines solchen begriffsmäßig ausgeschlossen
ist, wenn der Vertrag die Bezeichnung eines fest be-
stimmten Werkes, welches ausgeführt werden soll, nicht
enthält.
Die Leistung der versprochenen Dienste ist durch
das Anfrieren des Eises an den Erdboden unmöglich ge-
worden. Diese Unmöglichkeit ist eine objektive. Der
Dienstverpflichtete oder Bermiether verliert den Anspruch
auf Gegenleistung nicht, wenn er seinerseits den Dienst
zu leisten bereit und auch im Stande ist, der Dienst-
berechtigte oder Miether aber dieselben nicht aunehmen
will oder nicht annehmen kann, wenn die Unmöglichkeit
der Leistung und zwar auch die zufällige Unmöglichkeit
auf die Person des Dienstberechtigten zurückzuführen ist,
während andererseits eine Verpflichtung des Miethcrs
nicht besteht, wenn der Bermiether durch objektive, zu-
fällige. aber nicht auf die Person des Miethers zurück-
zuführende Unmöglichkeit an den Dienstleistungen ge-
hindert wird.
Wenn im vorliegenden Falle die objektive Unmöglich-
keit der Leistung z. B. dadurch herbeigeführt worden wäre,
daß es nicht gefroren oder eine außerordentlich strenge
Kälte den Wasserzuflnß auf den Eisplatz gehindert hätte,
so wäre der Beklagte zur eingeklagten Gegenleistung schon
deshalb nicht verpflichtet, weil der Vertrag unter der
selbstverständlichen Voraussetzung abgeschlossen wurde, daß
solche Fülle nicht eintreten. Da es Sache des Beklagten
gewesen war, für den richtigen Zufluß des Wassers nach
dem Eisplatze zu sorgen, dieses aber unterlassen wurde,
so fällt die Unmöglichkeit der Eisgewinnung ihm zur
Last und ist dem Kläger hiefür verantwortlich. — Ober-
laudesgericht M ü n ch e n; Urtheil vom 30. November
1888.
Entscheidungen des OLG. München. 15
Kumulirung der actio ex lege Aquilia mit
der actio de pauperie. Der durch Bisse eines
Hundes Beschädigte machte in derselben Klagschrist seine
Entschädigungsansprüche gegen den Eigenthümer des
Hundes mit der actio de pauperie und gegen einen Be-
diensteten desselben mit der actio ex lege Aquilia gel-
tend. Das Untergericht vernrtheilte Beide zur Zahlung
der geforderten Entschädigung; das Oberlandesgericht
wies jedoch die Klage gegen den Eigenthümer zurück,
indem es ausführte, was folgt: Nach Landrecht Theil IV
Kap. 16 § 7 Zisf. 2 ff. ist die actio de pauperie dann
ausgeschlossen, wenn der durch das Thier veranlaßte
Schaden durch einen Dritten veranlaßt ist. Veranlaßt ist
aber der Schaden durch einen Dritten nicht bloß dann,
wenn der Schaden durch ein positives Einwirken auf
das Thier veranlaßt wurde, sondern auch dann, wenn
derselbe durch Unterlassung, z. B. durch Vernachlässigung
der ihm obliegenden Pflicht der Bewachung und Beauf-
sichtigung des Thieres, diesem ermöglichte, Schaden zu
stiften. Es ist nicht abznsehen, warum der Eigenthümer
eines Thieres nur dann von der Haftung für den ohne
sein Verschulden angestifteten Schaden frei sein sollte,
wenn ein Dritter durch positives Einwirken aus das
Thier — Anreizen, Hetzen u. dergl. — den Schaden
herbeigeführt hat, und nicht auch dann, wenn die Haft-
barkeit des Dritten in einer schuldhaften Unterlassung
desselben ihre Begründung sindet. In beiden Fällen
haftet der Dritte ex lege Aquilia, und könnte der Eigeu-
thümer des Thieres nur dann noch in Anspruch genom-
men werden, wenn ihm selbst ein aquilisches Verschulden
beigemessen werden könnte. Nur wenn weder dem Eigen-
thumer des Thieres noch einem Dritten ein Verschulden
— aquilisches Verschulden — imputirt werden kann, ist
der Eigenthümer, die übrigen gesetzlichen Erfordernisse
vorausgesetzt, verpflichtet, den Schaden zu ersetzen, bezw.
das Thier dem Beschädigten abzutreten (noxae dare).
}() Entscheidungen des OLG. München.
Vgl. Sintenis, gemeines Civilrecht Bd.II § 127
S. 781; Dernburg, Pandekten Bd.il §133;
Dr. Eisele in Jhering's Jahrbücher Bd. 24
S. 488 ff., besonders 498.
Oberlandesgericht München: Urtheil vom
9. Januar 1889.
Kann darauf, daß nach Schluß der öffent-
lichen Verhandlung, aber vor Verkündung des
Urtheils erster Instanz eine Theilzahlung ge-
macht wurde, die dem Gerichte in einer ge-
meinschaftlichen Eingabe angezeigt wurde,
eine Berufung gegen das erstrichterliche Ur-
theil, welches diese Theilzahlung nicht berück-
sichtigte, begründet werden? Diese Frage wurde
bejaht, jedoch wurden dem Berufungskläger die Kosten
der Berufungsinstanz überbürdet. Hiebei wurde ange-
nommen, daß es feine Sache gewesen wäre, nach er-
folgter Zahlung die Wiedereröffnung des geschloffenen
Verfahrens zu veranlassen, um auf diese Weise die Be-
rücksichtigung der erfolgten Theilzahlung herbeizuführen.
Dem I. Jnstanzrichter sei es nicht zugestanden, die nach-
trägliche Anzeige der Partien zu berücksichtigen und eine
Wiedereröffnung der Verhandlung anzuordnen, da das
Gericht den Grund zur Wiedereröffnung der Verhand-
lung nur aus der stattgehabten und geschlossenen münd-
lichen Verhandlung, nicht aber aus einem nachträglichen
schriftlichen Anträge der Partie schöpfeil kann.
Reichsgerichtliche Entscheidungen Bd. 16 Nr. 103;
Seuffert's Archiv Bd. 41 Nr. 231.
Oberlandesgericht München; Urtheil vom
21. November 1888.
Redakteur: Dr. A»ttus v. Staudiuger in München.
Verlag: Aal« & Hnke (Hark HuKe) in Erlangen.
Druck von Junge & Sohn in Erlangen.
Achter Evgänzungsband. M 2*
Dr. I. A. gnntffert’*
Ölnttrr sm HrditsaitiDrubnng
zunächst in Bayern.
Inhalt: Der Jnventurzwang in Erbfällen nach gemeinem und bayerischem
Rechte (Fortsetzung). — Mittheilungen aus der Rechtsprechung der
Oberlandesgerichte in Gegenständen des Civilrechts und Civilprozesses.
Der Jnventurzwang in Erbfällen nach gemeinem
und bayerischem Rechte.
Erörtert von Carl Volk,
kgl. Landgerichtspräsidenten in Deggendorf.
(Fortsetzung.)
Nichtkuratelmäßige Personen freilich haben einfach
die Wahl, ob sie das Verbot respektiren und die Erbschaft
unbedingt antreten oder solche ausschlagen wollen. Eine
weitere Alternative giebt es nur dann, wenn solche Per-
sonen zugleich pflichttheilsberechtigt find. In diesem Falle
sind sie berechtigt, ihren Erbtheil ohne jegliche Ein-
schränkung, also nach Gutdünken eum denetioio inven-
tarii zu verlangen (vgl. Bl. f. RA. Bd. 12 S. 136 mit
Seuffert's Archiv Bd. 5 Nr. 192 S. 245 u. 246).
Wird aber in solchen Fällen, sei es wegen Be-
theiligung eines kuratelmäßigen Erben oder aus dem
letzterwähnten Grunde, überhaupt trotz des testamen-
tarischen Verbotes inventirt, so werden auch alle übrigen
Erben das Recht haben, die gebotene Gelegenheit zu be-
nützen und sich der Rechtswohlthat des Inventars theil-
haftig zu machen (arg. L. 3, 11, 23 C. 28, 7; L. 161 D.
D. R. J.; L. 1 C. 6, 25; arg. Theil III Kap. 3 § 10
Nr. 12 des bayerischen Landrechts). Nur tritt dies nicht
VIII. Ergänzungsband.
18 Der Jnventurzwang in Erbfällen nach gem. u. daher. Rechte.
von selbst ein, sondern es muß die desfallsige Willens-
meinung ausdrücklich erklärt und dem Jnventare noch
rechtzeitig beigetreten werden.
Wer ferner als Pflichttheilsberechtigter befugt ist,
sich dem Jnventurverbote zu widersetzen, wird trotzdem
nicht bloß die legitima, sondern den ganzen ihm testa-
mentarisch zugedachten Erbtheil als Benefizialerbe fordern
können, weil das Inventar nicht auf eine Quote des
Nachlasses beschränkt werden und Jemand nicht zum Theile
Benefizialerbe, zum anderen aber unbedingter Erbe sein
kann; weil ferner, wenn das Verbot überhaupt einmal
ex M8ta causa zessiren muß, es sich nicht sofort von
selbst versteht, daß der eingesetzte Erbe des übrigen Theiles
verlustig werden muß. Dies würde vielmehr nur dann
eintreten, wenn die Unterlassung der Inventur ausdrück-
lich als Bedingung für die über den Pflichttheil hinaus-
gehende Zuwendung gesetzt würde.
Letzteres freilich kann der Testator thun und damit
indirekt einen legalen Zwang auch auf eine Vormund-
schaftsbehörde, selbst im Gebiete des bayerischen Land-
rechts, ausüben, weil Niemand verpflichtet ist, einem
Notherben mehr als den Pflichttheil zu hinterlassen*)
(vgl. Seuffert's Archiv Bd. 11 Nr. 165).
5. Es kommt mitunter vor, daß ein Testator noch
bei Lebzeiten selbst über sein Vermögen ein Inventar
errichtet und dieses dem Testamente beilegt oder auch im
Testamente den Stand feiner Habe spezifizirt, hienach
aber die Bitte beifügt, es möge seitens der Vormund-
schaftsbehörde der minderjährigen Erben oder seitens der
Erben überhaupt eine förmliche Inventur seines Nach-
lasses unterlassen werden. Beschwört in einem solchen
Falle der Testator die Richtigkeit seiner Spezifikation —
*) Anmerkung des Verfassers. Auch nach dem deutschen Ent-
würfe ß 1981 u. ff. nebst Motiven Bd. 5 S. 395—399
bleibt die sogenannte ormtsls. Socini zulässig.
Der Juvent irrzwang in Erbfällen nach gern. ». bayer. Rechte. 10
jetzt allenfalls bei der Testamentsaufnahme von dem in-
strumentirenden Notare — oder versichert er auch nur an
Eidesstatt im Testamente selbst die Richtigkeit, so sollen
gemäß Novelle 48 Kap. 1 die Erben bei Strafe des
Verlustes der gemachten Zuwendungen an diese Spezifi-
kation gebunden sein und sich jeder weiteren Nachforschung
über den Stand des Rücklasses enthalten. Den Erben
ist also durch eine derartige Disposition die Möglichkeit
entzogen, selbst ein Inventar zu errichten. Ebendeshalb
folgert Glück's Kommentar (Bd. 41 § 1471 S. 428)
aus jener Gesetzesstelle, daß eine solche eidlich oder durch
Versicherung an Eidesstatt bekräftigte Spezifikation des
Testators ein förmliches Nachlaßinventar ersetze, und daß
es den Erben unbenommen sein müsse, unter bloßer Be-
rufung auf erstere den bedingten Erbschaftsantritt zu
erklären. Diese Folgerung ist ganz entschieden unrichtig.
Glück selbst, oder richtiger gesagt dessen Nachfolger
Mühlenbruch, begleitet sie mit der Bemerkung, daß
Justini an hiebei schwerlich an die Vorschriften der kurz
vorher erlassenen L. ult. C. 6, 30 oder der Novelle 1
gedacht habe. Eine solche Annahme ist aber gewiß un-
zulässig. Die anscheinende Disharmonie im Gesetze läßt
sich vielmehr einfach durch die logisch und grammatikalisch
vollkommen gerechtfertigte Annahme beseitigen, daß Ju-
sti nian es bei derartigem Vorgehen des Testators für
eine Pflicht der Pietät auf Seiten der Erben erachtete,
von der Rechtswohlthat ex lege ult. Cod. 6, 30 keinen
Gebrauch zu machen, daher ihnen dieselbe entzogen wissen
wollte. Bezüglich der Nachlaßgläubiger sagt die Novelle 48
Kap. 1 8 1 sogar ausdrücklich, daß die beschworenen An-
gaben des Testators für dieselben nicht, sondern einzig
und allein für die Erben unter sich maßgebend sein sollen.
Letztere sind also, so zu sagen, hor8 de cause, und wenn
im Texte des fraglichen Gesetzes weiter noch davon die
Rede ist, daß es den Gläubigern im Gegensätze zu den
Erben freistehe, auf jegliche Weise überall Nachforschung
20 Der Jnventurzwam; in Erbfällen nach gern. u. bayer. Rechte.
anzustellen, so ist damit nur gesagt , was sich von selbst
versteht, nicht aber, daß ihnen bloß dies sreistehe und
dagegen verwehrt sei, sich auch über die Substanz des
Nachlasses hinaus an die Erben zu halten.
Das Manöver einer Nachlaßspezifikation durch den
Testator setzt daher gemeinrechtlich an Stelle des Jn-
venturzwanges nur einen noch gesährlicheren, nämlich
den Zwang, entweder unbedingt anzutreten oder der
Erbschaft zu entsagen.
Für das Gebiet des bayerischen Laudrechts dagegen
ist jenes Manöver völlig bedeutungslos. Die Annota-
tionen zu Theil III Kap. 1 tz 18 des evä. bav. unter
Ziff. 11 besagen ausdrücklich, daß ein vom Erblasser
selbst errichtetes Inventar den Erben von der Errichtung
eines neuerlichen legalen Nachlaßinventars — selbstver-
ständlich bei bedingtem Erbschaftsantritte — nicht dis-
pensire. Dies aus dem sofort beigefügten, sehr ver-
nünftigen Grunde, weil Niemand im Voraus, und sei
es von heute aus morgen, wissen könne, wie sein Ver-
mögen sich zur Zeit seines Todes gestalte, auch gar
Mancher sich selbst über den Werth seiner Habe täusche.
Im Texte des Landrechts selbst aber hat die Bestimmung
der Novelle 48 ohnehin keine Aufnahme gefunden.
6. Im Gebiete des bayerischen Landrechts ist es nicht
selten, daß Ehegatten, besonders bei paktirter allgemeiner
Gütergemeinschaft, Erbverträge schließen, durch welche
nach Vorableben des Einen dem Anderen das Allein-
eigenthum des ganzen Nachlasses, beziehungsweise der
vorhandenen gemeinschaftlichen Habe mit der Auflage
zugewendet wird, den zurückgelassenen Kindern als Vater-
oder Muttergut lediglich eine Geldsumme, welche sich
nach einer angegebenen Werthsquote — der Hälfte oder
einem Drittheile — des Nachlasses bestimmt, auszuzahlen.
Sind alsdann beim Tode eines Ehetheils minderjährige
Kinder vorhanden — bekanntlich der Hauptfall einer
förmlichen Inventur, welche nach Beschluß des obersten
Der Jiwenturzwang in Erbfällen nach qem. u. bayer. Rechte.
Gerichtshofs vom 17. Dezember 1883, mitgetheilt in
Bd. X der Sammlung S. 268 u. ff., und auch schon nach
älterer Ansicht (vgl.'Bl. f. RA. Bd. 43 S. 101-103)
im Falle paktirter Gütergemeinschaft selbst bei Ueberleben
des Vaters einzutreten hätte —, so wird ein derartiger
Erbvertrag oft bereitwillig als Auskunstsmittel zur Um-
gehung der Nachlaßiuventur benützt. Man behauptet
nämlich, Erbe sei der überlebende Ehetheil allein, welcher
den gesummten Nachlaß erhalten solle , die Kinder aber
seien bloß Legatare. Diese Ansicht ist unrichtig. Die
Kinder sind Notherben und müssen daher in einer
letztwilligen Verfügung der Eltern als Erben instituirt
werden (vgl. Theil III Kap. 3 8 14 des bayerischen
Landrechts). Daß man sie als solche ausschließen wollte,
darf nicht vermuthet werden. Andererseits kommt es ge-
mäß Theil III Kap. 3 8 9 Nr. 1 des bayerischen Land-
rechts nicht daraus an, ob sie gerade mit der Bezeichnung
als Erben bedacht werden. Sollen sie übrigens das
Zugedachte als Vater- oder Muttergut empfangen, so ist
damit von selbst gesagt, daß sie es als Erben empfangen
sollen, denn nur in dieser Eigenschaft haben sie ein
Vater- oder Muttergut anzusprechen.
Die desfallsige Vertragsbestimmung qualisizirt sich
daher in der That als eine Erbeinsetzung der Kinder,
mit welcher eine solche des überlebenden Ehetheils, z. B.
wenn Ersteren bei obwaltender Gütergemeinschaft die
Hälfte des ganzen Vermögens in Geld geschätzt zugewiesen
wird, nicht immer konkurrirt, neben welcher jedoch gleich-
zeitig die Art der Nachlaßauseinandersetzung von dem
Erblasser selbst regulirt wird (vgl. hiezu ein Urtheil
des obersten Gerichtshofs vom 6. Februar 1875, mit-
getheilt in der Sammlung Bd. V S. 788 u. ff.).
Die gesetzliche Inventur ist daher in einem solchen
Falle nicht zu umgehen.
Dies wäre sogar dann nicht der Fall, wenn im Ver-
trage oder auch in einem Testamente der Ehegatten den
22 Der Inventur,;wang m Erbfällen nach gem. u. bayer. Rechte.
Kindern nicht etwa eine in Geld zu realisirende Quote
des Nachlasses, sondern geradezu eine bestimmte Summe,
z. B. 6000 Mark, mit der Bestimmung zugewiesen wäre,
daß sie diese zur Abfindung für ihr Vater- oder Mutter-
gut erhalten sollen. Die Kinder find hier nicht beredes
ex re eerta, welche den Gläubigern gegenüber nach dem
subsidiär anzuwendenden gemeinem Rechte, insbesondere
L. 13 C. de heredibus instit. 6, 24 und Novelle 115
Kap. 5 verglichen mit Theil III Kap. 3 § 9 Nr. 7 des
bayerischen Landrechts, bei Konkurrenz eines weiteren
Miterben — hier des überlebenden Ehetheils — bloß als
Legatare in Betracht kommen. Vielmehr wäre im An-
schlüsse an Obiges hier die Auslegung gerechtfertigt, daß
die Ehegatten lediglich beabsichtigen, nach vorherigem
Geldanschlage ihres gesammten Vermögens oder des Nach-
lasses mit der zugewiesenen Summe das Verhältnis; des
Erbtheils zu bestimmen, nicht aber den Kindern eine im
Nachlasse gewöhnlich ohnehin nicht vorhandene Baar-
summe als res eerta zuzuwenden (vgl. hiezu Seuffert's
Pandekten [1860] § 541 Note 7).
Ein Testament oder ein Erbvertrag, welcher De-
scendenten bloß als Legatare bedenkt, mithin gegen das
Notherbrecht verstößt, wäre überdies gemäß Theil III
Kap. 3 § 16 Nr. 8 des bayerischen Landrechts und den
Annotationen hiezu unter Ziff. 18 ebenso wie nach ge-
meinem Rechte, soweit er anderweitige Erbeinsetzungen
enthält, der Nullitätsquerel preisgegeben, mithin ein sehr
gewagter Versuch, dem Jnventurzwange zu entgehen.
Nur die sozinische Kautel, welche gemäß Ziff. 18 der
Annotationen zu Theil III Kap. 3 § 15 des cod. bav.
auch im bayerischen Landrechte rezipirt ist, könnte hier
allenfalls helfen. Es wird aber wohl nur wenige Eltern
geben, welche ihre Kinder lieber aus den Pslichttheil be-
schränkt, als ein Inventar über ihren Nachlaß errichtet
wissen möchten.
7. Wird der Versuch gemacht, einen minderjährigen
Der Jnveuturzwang in Erbfällen nach gern. u. bayer. Rechte LZ
Erbkonkurrenten und damit den Jnveuturzwang durch
Rechtsgeschäft unter Lebenden, insbesondere durch
Erbverzicht desselben gegen anderweitige Entschädigung
zu beseitigen, so wird auch in einem solchen Falle große
Vorsicht nöthig sein, um den Pupillen vor Schaden zu
bewahren. Vor Allem dars die Erbschaft für diesen nicht
bereits angetreten sein, weil sonst die angebliche Erb-
abfindung in Wirklichkeit nichts anderes wäre als eine
Veräußerung des fraglichen Erbtheils an die übrigen
Konkurrenten, und den Nachlaßgläubigern daher das
Recht zustände, sich trotzdem an den Veräußerer zu
halten (vgl. Seuffert's Pandekten § 584; bayerisches
Landrecht Theil IV Kap. 4 § 7 Nr. 9). Ist der Minder-
jährige im konkreten Falle 8uu8 derer;, so fällt gemein-
rechtlich Delation und Erwerb der Erbschaft in eins zu-
sammen*), und ist für diesen also jener Akt immer eine
Erbveräußerung. Das bayerische Landrecht dagegen ver-
langt zwar in Theil III Kap. 1 tz 8 auch für sui heredes
immer noch einen besonderen Erbschaftsantritt und ent-
scheidet andererseits in § 7 Nr. 3 die gemeinrechtliche
Kontroverse verneinend, ob in der bloßen Vornahme der
Inventur schon eine pro derecke gestio zu erblicken sei.
Dafür aber schneidet das Landrecht auch eine andere ge-
meinrechtliche Kontroverse ab, nämlich die, ob eine bloß
angefallene, noch nicht erworbene Erbschaft mit der Wir-
kung veräußert werden könne, daß der Käufer oder
Cessionar durch eigenen Erbschaftsantritt Erbe wird
(vgl.über diese Kontroverse Seuffert's Pandekten [1860}
§ 574 Note 3 und die dort zitirten Autoren). Das Land-
recht unterscheidet nämlich diesen Fall gar nicht, sondern
erklärt dadurch, daß es in Theil IV Kap. 4 § 7 ledig-
lich von Veräußerung angefallener Erbschaften spricht,
die Alienation einer bloß deferirten Erbschaft zwar für
*) Anmerkung des Verfassers. Nach § 2025 it. ff. des deut-
schen Entwurfs ist dies künftig die Regel für alle Fälle.
24 Der Jnvenlurzwang in Erbfällen nach gem. u. bayer. Rechte.
zulässig, erblickt aber darin zufolge ausdrücklicher Be-
stimmung in Theil III Kap. 1 § 7 Nr. 1 allezeit zu-
gleich einen stillschweigenden Erbschaftsantritt des Ver-
äußerers.
In Folge dessen bleibt nach bayerischem Landrechte,
wie dies in Theil IV Kap. 4 § 7 Nr. 8 auch bestimmt
wird, bei Erbschaftsveräußerungen der Alienant für die
Nachlaßschulden jederzeit und, wenn die Aufnahme eines
Inventars unterlassen wird, unbedingt haftbar.
Soll daher ein vor dem Erbschaftsantritte gegen
Abfindung geleisteter Erbverzicht für den verzichtenden
Pupillen gefahrlos sein und die Unterlassung der In-
ventur statthaft machen, so muß im Gebiete des baye-
rischen Landrechts zum mindesten zweierlei streng be-
obachtet werden. Erstlich darf der Erbverzicht nicht anders
als schlechthin und niemals zu Gunsten bestimmter Per-
sonen, am wenigsten zu Gunsten eines Nichterben er-
klärt werden, und fürs Zweite darf es nicht der Nachlaß
sein, aus welchem das Abfindungsäquivalent zu leisten
wäre. Außerdem besteht im Landrechtsgebiete die schon
nach gemeinem Rechte drohende Gefahr doppelt, daß der
Erbverzicht trotz seines Namens als eine Veräußerung
der Erbschaft und als wirkliche pro borecko gestio, der
verzichtende Pflegling daher trotzdem als Erbe angesehen
wird (vgl. hiezu auch ein Urtheil des bayerischen
obersten Landesgerichts vom 27. November 1882, mitge-
theilt in Seuffert's Archiv Bd. 38 Nr. 322).
Aus Obigem ergiebt sich von selbst, daß hauptsächlich
dann, wenn der überlebende Parens es ist, welcher die
Abfindung gegen Erbverzicht offerirt, das damit gewählte
Mittel zur Umgehung des Jnventurzwanges regelmäßig
fehlschlagen muß. Jener Parens ist nämlich sowohl nach
gemeinem als nach bayerischem Rechte in der Regel nicht
Miterbe, sondern entweder bloßer Inhaber des Nach-
lasses oder im Falle paktirter, mit dem Tode des einen
Theilhabers von selbst beendigter Gütergemeinschaft nur
Der Jnventurzwang in Erbfüllen nach gem. u. bayer. Rechte. '>5
Miteigenthümer der vorhandenen, auch den Nachlaß des
verlebten Erbtheils enthaltenden Habe. Durch den bloßen
Erbverzicht der Kinder wächst ihm daher nichts zu. Um
die Disposition über den Nachlaß, resp. das Gesammt-
vermögen zu erlangen, bedarf er vielmehr einer beson-
deren Rechtszuweisung seitens der Kinder. Mit letzterer
aber ist deren Einmischung in die Erbschaft selbst evident.
Die Annahme einer Abfindung für Vater- oder
Muttergut und ein gleichzeitiger Erbverzicht sind endlich
überhaupt sich widersprechende Dinge. Man nimnit, so
zu sagen, mit der einen Hand, was man mit der anderen
aufgiebt, und nimmt es überdies regelmäßig aus der Habe,
die man gar nicht anrühren sollte, wenn man von jeder
Haftung für die daraufhaftenden Passiven freibleiben will.
8. Als ein weiteres, allerdings radikales Auskunfts-
mittel gegen den Jnventurzwang bei Vorhandensein min-
derjähriger Erben wird auch öfter der unbedingte Erb-
schaftsantritt für dieselben gewühlt.
Dieser Weg ist zwar gefährlich, selten statthaft, aber
nicht absolut unzulässig.
Der Grund, weshalb bei Berufung kuratelmüßiger
Personen zur Erbschaft jederzeit ein Inventar errichtet
werden soll, ist ein doppelter. Erstlich nämlich erfordert
cs die diligentia, deren ein Vormund sich befleißen soll,
den Mündeln die Rechtswohlthat ex lege ult. C. 6, 30
zu sichern. Fürs Zweite aber ist sowohl im gemeinen
Rechte (vgl. L. 7 pr. D. 26, 7 und L. 13 § 1 C. 5, 51;
dann Reichspolizeiordnung von 1577 Tit. 32 § 3j als
im bayerischen Landrechte Theil I Kap. 7 § 9 Nr. 1
ausdrücklich vorgeschrieben, daß über das Mündelvermögen
jederzeit und zwar sofort mit Anfall der Vormundschaft
ein legales und förmliches Inventar zu errichten sei, als
welches jetzt im Hinblicke auf Art. 19 des Notariats-
gesetzcs nur ein notarielles erachtet werden kann*).
*) Anmerkung des Verfassers. Nach dem deutschen Entwürfe
26 Der Juventnrzwang in Erbfällen nach gern. n. bayer. Rechte
Ist das angefallene Mündelvermögen ein Erbgut,
so muß das Inventar sich nothwendig über den ganzen
Nachlaß auch dann erstrecken, wenn der Mündel nicht
Alleinerbe ist, weil ahne Kenntniß des Ganzen sich auch
der Theil nicht ausfindig machen läßt. Das aufzu-
nehmende Inventar aber ist die Basis der gesummten
Vormundschaft, insbesondere der seinerzeitigen Rechnungs-
ablage und der Haftung des Vormundes, kann also, wie
Kreittmayr in den Annotationen zu Theil III Kap. 1
§ 18 unter Ziff. 2 sich ausdrückt, „nicht wohl unterlassen
werden".
Müssen aber auch gesetzliche Vorschriften unter allen
Umständen als Regeln angesehen werden, welche nicht
willkürlich verlassen werden dürfen, so gestattet doch jede
Regel eine vernünftige Ausnahme dann, wenn der Zweck
der Vorschrift in einem besonderen Falle ohne sie besser
erreicht werden kann, als bei strikter Befolgung der
Regel. Daß letztere in concreto keine ausnahmslose sei,
ist überdies in L. 7 pr. D. 26, 7 sogar ausdrücklich an-
erkannt, indem dortselbst der Nachweis erheblicher Gründe
für Unterlassung des förmlichen Inventars, welche nach
Glück's Kommentar aä b. 1. Bd. 30 § 1331 S. 207
auch in bloßen Zweckmäßigkeitsgründen bestehen können,
als Entschuldigung zugelassen wird; — desgleichen in
L. 13 C. 5, 51, woselbst die Unterlassung der Inventur
aus Grund testamentarischer Anordnung für zulässig er-
klärt wird. Auch die Annotationen zu Theil I Kap. 7
§ 9 des bayerischen Landrechts sprechen davon, daß er-
hebliche Ursachen den Vormund von der Jnventars-
§ 1659 muß das Bormundschaftsinventar nicht nothwendig
ein öffentliches sein. Der Vormund kann sich zwar der
Hilfe eines öffentlichen Beamten bei Aufnahme des In-
ventars bedienen; er kann es aber auch selbst errichten.
Durch diese Bestimmung wäre im Gesetzesfalle Art. 19
des bayerischen Notariatsgesetzes bezüglich der Vormund-
schaftsinventare als aufgehoben zu erachten.
Der Jnvenimzwang in Erbfällen nach gern. u. daher. Rechte. 27
errichtung exkusiren können und zählen deren sogar
mehrere auf, welche indeß schon mit Rücksicht auf die
Vorgesetzten Buchstaben z. E. (zum Exempel) nicht als
erschöpfend anzusehen sind. Endlich aber ergiebt sich nicht
minder aus dem schon oben zitirten Wortlaute der Anno-
tationen zu Theil III Kap. 1 § 18 1. c., wonach das
Inventar bei Erbbetheiligung eines Minderjährigen „nicht
wohl" unterlassen werden könne, zur Genüge, daß man
der Vernunft nicht einen absoluten Riegel vorschieben
wollte. 8uprerna lex jeder Vormundschaft ist überhaupt,
wie L. 10 D. 26, 3 besagt, die utilitas pupillorum, nicht
aber der geschriebene Buchstabe.
Soll jedoch eine Ausnahme stattfiuden. so muß sie
nach beiden oben angedeuteten Richtungen hin zugleich
durch erhebliche Gründe gerechtfertigt sein, und gerade
hierin liegt die Schwierigkeit. Stirbt z. B. ein notorisch
reicher, bei Lebzeiten stets wirthschaftlicher und redlicher
Parens, so könnte für dessen minderjährige Erben wohl
füglich von der Rechtswvhlthat ex lege 22 6. 6, 30 ab-
gesehen werden. Aber ein Inventar kann gerade bei großem
Vermögen für die künftige Verwaltung und Rechnungs-
legung absolut nicht entbehrt und darf, wo es nöthig
ist, gemäß Art. 19 des Notariatsgesetzes nicht etwa durch
ein bloßes Privatverzeichniß ersetzt werden. Hinterläßt
dagegen ein Parens nur ein geringes Vermögen, so ist
der Fall ein umgekehrter. Zu alledem kommt für beide
Fälle noch die oft gemachte Erfahrung, daß eine noch so
sicher geglaubte Annahme sich hinterher als trüglich er-
weist.
In erster Linie muß überhaupt stets das Interesse
der künftigen Verwaltung, also das Vormundschafts-
inventar nach Li. 7 D. 26, 7 und Theil I Kap. 7 § 9
des bayerischen Landrechts, im Auge behalten werden.
Von diesem wird ein vorsichtiger Vormundschaftsrichter
höchstens dann Umgang nehmen können, wenn:
a) nur ein mäßiges Vermögen in Frage steht, unh
28 Der Inveni irrzwang in Erbfüllen nach genr. u. bayer. Rechte.
d) dasselbe seiner Art und seinem Umfange nach, z. B.
bei Grundbesitz oder Hypothekforderungen durch
Einträge in öffentlichen Büchern oder bei anderen
Bestandtheilen durch ein allenfalls kurz vorher er-
richtetes anderweitiges Inventar, bereits zur Ge-
nüge festgestellt ist.
Erft in zweiter Linie wird sodann die Frage zu
beantworten sein, ob es rüthlich sei, Namens des Mün-
dels auf die Rechtswohlthat des Inventars nach L. 22
C. 6, 30 und Theil III Kap. 1 § 18 des bayerischen
Landrechts zu verzichten. Um diese Frage bejahen zu
können, muß zu obigen Erfordernissen noch hinzutreten,
daß die mehr als genügende Zulänglichkeit des Nachlasses
zur Deckung aller nur irgend möglichen Passiven außer
jedem Zweifel stehe. Ob dies der Fall sei, ist quaestio
facti. Da es aber, abgesehen von dem unter Ziff. 2
oben erwähnten Falle und von ähnlich gelagerten Fällen,
meist eine subjektive Annahme bleiben wird, so wird ein
vorsichtiger Pflegschaftsbeamter in der Regel darauf be-
stehen müssen, daß die Kuranden überdies noch durch
besondere Gewährleistung solventer Dritter, also durch
Realkaution oder Bürgschaft, sei es der Miterben oder
des Vormundes, gegen jeden späteren Ausfall an ihrem
Vermögen sicher gestellt werden.
Ist all diesen Erfordernissen Rechnung getragen,
dann steht dem unbedingten Erbschaftsantritte Namens
der betheiligten Kuranden ein vernünftiges Hinderniß
weder nach gemeinem noch nach bayerischem Landrechte im
Wege. Nicht aber ist ein solcher etwa schon dann gerecht-
fertigt, wenn den minderjährigen Betheiligten für den
Verzicht auf die Rechtswohlthat des Inventars von Sei-
ten der Miterben oder des überlebenden Parens bloß
gewisse Vortheile, z. B- freiwillige Erhöhung des muth-
maßlichen Betrages ihres Erbtheils, offerirt werden.
9. Nicht ohne Interesse dürfte es sein, hier auch noch
eine Untersuchung der Frage anzureihen , ob es in allen
Entscheidungen des OLG. München. 29
Fällen geboten sei, daß das Nachlaßinventar von dem
amtirenden Notare an Ort und Stelle, wo sich der Nach-
laß befindet, ausgenommen werde. Ueber diese Frage
bestehen divergirende Ansichten.
(Schluß folgt.)
Mittheilungen aus der Rechtsprechung der Ober-
laudesgerichte in Gegenständen des Civilrechts
und Civilprozeffes.
Vertragsmäßige Verpflichtung zum Bier-
bezug aus einer bestimmten Brauerei. Ein
Wirth hatte sich einer Brauerei gegenüber verpflichtet,
in so lange das für seine Wirthschaft nöthige Quantum
Bier von derselben zu beziehen, bis das ihm von der
Brauerei gegen hypothekarische Verpfändung seines An-
wesens gegebene Darlehen in der Weise getilgt sein würde,
daß er außer dem ortsüblichen Preis des Bieres für den
Hektoliter eine Mark mehr zahle. Der Wirth verzich-
tete dabei ausdrücklich aus das Recht der Kündigung
des Kapitals, während für den Fall der Wirth das Bier
aus einer anderen Brauerei beziehen oder das Anwesen
veräußern würde, der jeweilige Rest der Schuld sofort
zur Zahlung verfallen sein sollte. Zugleich verpflichtete
sich der Wirth. sein Anwesen nur an einen solchen Käufer
zu veräußern, welcher in diesen Bierabnahmevertrag ein-
zutreten bereit sei, und wurde diese Bestimmung als
Dispositionsbeschränkung in die II. Rubrik des Hypo-
thekenbuchs eingetragen.
Da der Wirth sein Bier aus einer anderen Brauerei
bezog, stellte die Brauerei Klage mit der Bitte, den
Wirth für schuldig zu erkennen, seinen Bierbedarf aus
der klagenden Brauerei bis zur Tilgung seiner Schuld
zu beziehen. In erster Instanz wurde die Klage abge-
wiesen. In der II. Instanz erfolgte die Verurtheilung
30 Entscheidungen des OLG. München.
des Beklagten. Letzterer Entscheidung lagen folgende
Erwägungen zu Grunde.
Der Einwand, daß die Klage aus einem Bier-
abnahmevertrage auf ein taeere gerichtet und deshalb dem
Beklagten nach Landrecht Theil IV Kap. 1 § 17 die
Wahl gelassen werden müsse, entweder den Vertrag zu
erfüllen oder sofort das vom Kläger zu spezifizirende
Interesse zu leisten, ist unzutreffend. Bierlieferungs-
verträge sind nach konstanter Praxis der Obergerichte
als Lieferungsverträge zu erachten, bei welcher Quantität
und Preis des zu liefernden Bieres genügend bestimmt
werden können durch die Vereinbarung, den „Bedarf zu
ortsüblichem Preis" zu beziehen.
Entscheidungen des bayerischen obersten Gerichts-
hofs in Handelssachen Bd. I S. 50; Entschei-
dungen des Reichsoberhandelsgerichts Bd. III
S. 155, Bd. XV S. 291.
Ein solcher Vertrag erscheint nicht einmal als ein
paetum äo emeuäv, geschweige denn als die Stipulation
eines kaeere, sondern ist nach den Regeln des Kaufes
zu bemessen.
Der Beklagte hat darzulegen gesucht, daß der Bier-
abnahmevertrag nach § 8 Ziff. 2 und § 10 der Reichs -
gewerbeordnung unzulässig sei, und daß er in einer gegen
die guten Sitten verstoßenden Weise seine persönliche
Freiheit beeinträchtige. Die §§ 8 und 10 der Reichs-
gewerbeordnung sprechen nur von Zwangs- und Bann-
rechten, dann ausschließlichen Gewerbeberechtigungen und
Realgewerbeberechtigungen, deren Erwerb als künftig un-
statthaft erklärt wird. Die bezüglichen Bestimmungen
beziehen sich auf das öffentliche Recht und finden keine
Anwendung auf Verträge, durch welche ein Kontrahent
dem anderen gegenüber sich verpflichtet, aus eine bestimmte
Zeit seinen Bedarf an Waaren bei ihm zu nehmen.
Selbst Verträge, durch welche Einer dem Anderen gegen-
über sich verpflichtet, an einem bestimmten Ort oder zu
Entscheidungen des OLG. München. ZI
einer bestimmten Zeit ein bestimmtes Gewerbe nicht zu
betreiben, welche also in einem noch viel höheren Grade
die Erwerbsthätigkeit des Kontrahenten beschränken, sind
vom Reichsgerichte nicht gegen die Reichsgewerbeordnung
verstoßend bezeichnet worden, so lange sie nicht dem
öffentlichen Interesse zuwiderlausen. Inwiefern der hier
in Frage stehende Vertrag dem öffentlichen Interesse zu-
widerlaufe, ist nicht abzusehen. Ebensowenig kann ein
gegen die guten Sitten verstoßender Vertrag darin ge-
funden werden, daß der Beklagte sich verpflichtete, seinen
Bierbedarf ausschließlich innerhalb einer bestimmten Zeit
aus einer Brauerei zu beziehen. Wenn noch geltend
gemacht wird, daß der Vertrag eine Realgewerbeberech-
tigung begründen wolle, weil auch der Nachfolger in den
Vertrag eintreten müsse, und das Recht durch den Ein-
trag im Hypothekenbuch zu einem dinglichen gemacht
worden sei, so ist dagegen zu bemerken, daß die Ver-
pflichtung des Beklagten, dafür zu sorgen, daß auch der
Käufer seines Anwesens den Vertrag fortsetzen werde,
naturgemäß nur eine persönliche ist, dahin gehend, das
Anwesen nur an einen solchen zu verkaufen, der die
Vertragserfüllung übernehmen wolle. Diese Eigenschaft
verliert der Vertrag auch nicht dadurch, daß zur Siche-
rung des gegebenen Versprechens eine Dispositions-
beschränkung im Hypothekenbuche eingeschrieben wird, so
wenig wie ein in gleicher Weise gesicherter Miethvertrag
sich dadurch in eine Servitut oder Superficies verwan-
delt. — Oberlandesgericht München; Urtheil vom
16. Oktober 1888.
Ist der Gerichtsstand des Erfüllungsortes
(§ 29 der REPO.) auch bei Quasikontrakien ge-
geben? Das Untergericht hatte die Frage bejaht, das
Oberlandesgericht aber dieselbe aus folgenden Gründen
verneint: Es kann zugegeben werden, daß nach der
Theorie des gemeinen deutschen Civilprozesses das tnrum
32 Entscheidungen des OLG. München.
oontraotuss 8. solutionis als der Gerichtsstand der nicht
deliktischen Obligationen überhaupt und nicht bloß der
Vertragsobligationen gilt. Allein die Bestimmungen des
§ 29 der CPO. lassen keinen Zweifel darüber zu, daß
der hier geschaffene Gerichtsstand nur Klagen aus einem
Vertrage umfaßt, daher die analoge Ausdehnung aus
einseitige Dispositionen, wenn und soweit solche auch
verpflichtend wirken können, ausschließt und auch nicht
die Klagen aus sogenannten Quasikontrakten ergreift.
Es ergiebt sich dieses aus dem klaren Ausdruck des Ge-
setzes und weist insbesondere der Umstand, daß nicht bloß
für Klagen aus Erfüllung eines Vertrages, sondern auch
für Klagen auf Aufhebung, sowie auf Feststellung des
Bestehens oder Nichtbestehens eines solchen der Gerichts-
stand des Erfüllungsortes statuirt wurde, ganz entschie-
den daraus hin, daß der Gesetzgeber nur Klagen aus
einem Vertrage im eigentlichen und engeren Sinne im
Auge hatte. Dazu kommt weiter noch in Betracht, daß
die Statuirung des Gerichtsstandes des Vertrages offen-
bar zurückzuführen ist auf die Annahme einer, wenn
auch nur stillschweigenden Vereinbarung der Betheiligten
darüber, daß sie sich mit der direkten oder mittelbaren
Feststellung eines Erfüllungsortes auch der dortigen
Jurisdiktion unterwerfen wollen und daß eine solche
freiwillige Unterwerfung nur bei wirklichen Verträgen
unterstellt werden kann.
Vgl. Blätter für RA. Erg.-Bd III S. 151, wo
der Grundsatz aber ohne Begründung aufge-
sührt ist.
Oberlandesgericht München; Urtheil vom
18. Oktober 1888.
Redakteur: Dr. Julius v. Staudluger in München.
Verlag: & Kuke (Karl Huke) in Erlangen.
Druck von Junge & Sohn in Erlangen.
Achter Ergänzitngsband.
M. 3.
Dr. I. A. KerrfferrL's
ßlfitlrr für Nchlssimnims
zunächst in Bayern.
Inhalt: Der Jnventurzwang in Erbfällen nach gemeinem und bayerischem
Rechte (Schluß). — Mittheilungen aus der Rechtsprechung der Ober-
landesgerichte in Gegenständen des Civilrechts und Civilprozesses.
Der Znventnrzwang in Erbfälle« nach gemeinem
und bayerischem Rechte.
Erörtert von Carl Volk,
kgl. Landgerichtspräsidenten in Deggendorf.
(Schluß.)
Zunächst ist es das in Bd. 31 S. 350 u. ff. der
Bl. s. RA. veröffentlichte oberstrichterliche Präjudiz vom
20. April 1866, welches zur Rechtfertigung der Auf-
stellung in Bezug genommen wird, daß eine bloße Spezi-
fikation des Nachlasses zu Urkunde und am Amtssitze
des zuständigen Notars wenigstens dann zulässig sei und
die Inventur an Ort und Stelle überflüssig mache, wenn
keine Obsignation vorausgegangen war, also der Notar
doch nichts anderes inventiren könne, als was der oder
die Erben ihm vorzuzeigen belieben. Das Präjudiz vom
20. April 1866 betraf aber, wie schon zu Ziff. 1 oben
bemerkt wurde, einen Fall, in welchem überhaupt kein
irgendwo gelegener Nachlaß, sondern bloß aktenmäßig
bereits bekannte Aktivforderungen in Frage standen. So
allgemein daher auch die Ausdrucksweise der Entscheidungs-
gründe lautete, so wäre es doch gewagt, sie auf andere
als dem entschiedenen völlig ähnliche Fälle zu beziehen.
Der oberste Gerichtshof hat auch bald darauf, nämlich
VIII. Ergänzungsband.
34 Der Jnventurzwang in Erbfällen nach gem. u. bayer. Rechte.
unterm 23. Juli 1870, ein anderes Urtheil erlassen,
welches in der Deutschen Notariatszeitung Jahrgang 1870
S. 249 u. ff. wörtlich, in En derlei n's Materialien zur
Auslegung des Notariatsgesetzes S. 108 unter Ziff. 6
aber auszugsweise mitgetheilt ist, und in welchem gleich-
falls allgemeine, jedoch ganz entgegengesetzte Anschauungen
Ausdruck fanden.
Es wird darin insbesondere gesagt, daß der Notar
nach den zur Vermögensmasse gehörigen Gegenständen zu
forschen und das Vorgefundene nach seinen eigenen, bei
dieser amtlichen Thätigkeit gemachten sinnlichen Wahr-
nehmungen im Jnventare zu konstatiren habe. Dem-
zufolge hat der oberste Gerichtshof mit jenem Urtheile
auch einen Notar für disziplinär strafbar erachtet, weil
er gelegentlich der ihm in einer Konkurssache übertragenen
Inventur eines Waarenlagers dieses in feiner Abwesen-
heit durch einen Schreiber verzeichnen und durch Sensale
abschätzen ließ, erst nach Schluß der ganzen, mehrere
Tage in Anspruch nehmenden Arbeit aber eine Notariats-
urkunde errichtete, in welche bloß das Schlußresultat der
Schätzung unter Beiheftung des vorher aufgenommenen
Verzeichnisses eingesetzt wurde. ,
Nicht die konkrete Entscheidung, deren Richtigkeit
wohl Niemand bezweifeln wird, sondern der vorerwähnte
allgemeine Erwägungsgrund rief hierauf in der Deutschen
Notariatszeitung Jahrgang 1884 S. 84 u. ff. eine leb-
hafte Gegenerörterung hervor, in welcher (S. 91) der
Satz aufgestellt wurde, eine andere allgemeine Regel als
die, daß der Notar bei vorausgegangener Sperre
an Ort und Stelle die Entsiegelung und Verzeichnung
der gesperrten Gegenstände vorzunehmen habe, lasse sich
nicht finden.
Bei Würdigung der divergirenden Ansichten wird es
wenig Unterschied machen, daß nach gemeinem Rechte
der Erbe mit Zuziehung eines Notars, nach bayerischem
Landrechte hingegen die Obrigkeit mit Zuziehung des
Der Jnventurzwang in Erbfällen nach gern. u. bayer. Rechte. 35
Erben zu inventiren hat. Beide, der Erbe und der Jn-
venturbeamte, müssen eben Zusammenwirken. Insbesondere
aber hat Art. 19 des Notariatsgesetzes, wie sich schon
aus dessen Wortlaut ergiebt, dem Notare keineswegs eine
bloß passive Rolle bei Ermittlung des Nachlaßbestandes
zugedacht.
Weder die Thätigkeit des Erben, noch jene des
Notars bei der Inventur sind ferner sungibler Natur
(vgl. hiezu Beschluß des Reichsgerichts vom 29. Januar
1883, mitgetheilt in den Bl. s. RA. Erg.-Bd. 4S. 204;
ferner Glück's Kommentar Bd.41 S. 427). Die Anno-
tationen Kreittmayr's zu Theil III Kap. 1 § 18
des bayerischen Landrechts bezeichnen deshalb auch aus-
drücklich jede Substitution seitens der inventarisirenden
Beamten als unzulässig und verlangen insbesondere, daß
das Inventar „nicht durch deren Schreiber, sondern von
ihnen selbst" ausgenommen werde.
War vorher obsignirt, so wird mit Ueberweisung der
gesperrten Habe zur Inventur der kgl. Notar Detentor
derselben, und gehört es daher schon aus diesem Grunde
zu seinen unabweislichen Obliegenheiten, die Siegel selbst
abzunehmen, deren Beschaffenheit bis zur Abnahme zu
konstatiren und sodann zu verzeichnen, was gesperrt war.
War aber nicht obsignirt, so hat zwar der Erbe
und haben auch Andere regelmäßig schon vor dem Zeit-
punkte der Inventur Zutritt zu dem Nachlaßmobiliare.
Die bloße Möglichkeit aber, daß es in Folge dieses Um-
standes bis zur Inventur verändert werde und kein sicheres
Bild des Zustandes zur Zeit des Erbanfalles mehr biete,
ist an und für sich kein Grund, die Jnventarsaufnahme
an Ort und Stelle zu unterlassen. Das Verzeichnen ist
gemäß Art. 19 des Notariatsgesetzes unter allen Um-
ständen Sache des Notars, es muß im Beisein des Erben,
aber es darf nicht durch diesen allein in Abwesenheit des
Notars und mittelst bloßer Beurkundung einer nach-
folgenden Erklärung des Erben geschehen. Sache des
36 Der Jnventurzwang in Erbfällen nach gem. u. bayer. Rechte.
Notars wird es ferner sein, in solchen Fällen sorgfältig
auf Umstände zu achten, welche auf eine vorgekommene
Veränderung oder auf deren Absein schließen lassen, ge-
gebenen Falles die Erben geeignet zu ermahnen oder
auch bei dritten Personen Nachfragen anzustellen — was
alles zweckmäßig nur an Ort und Stelle, geschehen
kann —, schließlich aber im Jnventare selbst zu kon-
statiren, daß gegen die Richtigkeit und Vollständigkeit
desselben kein Bedenken obwalte. Nur wenn auf solche
Weise vorgegangen wird, kann ein Inventar als cum
omni subtilitate et maxima cum diligentia ausgenom-
men gelten und mit Recht auf die Wirkung Anspruch
machen, welche ihm gemeinrechtlich und nach den Anno-
tationen zu Theil III Kap. 1 § 18 des bayerischen
Landrechts unter Ziff. 13 beigelegt wird.
Aktiv- und Passivforderungen, Rechte und Gerechtig-
keiten ferner haben als unkörperliche Sachen zwar keinen
Ort, wo sie liegen, aber es kommt doch zu beachten, daß
der Notar, hier wenigstens nach Dokumenten, Aus-
schreibungen u. dgl. zu forschen, desgleichen über den
Bestand unverbriefter Außenstände und Schulden Nach-
fragen bei Dritten zu pflegen hat, was er rasch und
zweckmäßig gleichfalls nur an Ort und Stelle thun kann.
Ist es dort auch nicht immer in allen Punkten möglich,
so werden doch die möglichen Recherchen oft schon hin-
reichen, um dem Notare ein Urtheil über die Gewissen-
haftigkeit der Erben überhaupt zu bilden.
Bezüglich des Grundbesitzers endlich sagen zwar die
Annotationen zu Theil III Kap. 1 § 18 des bayerischen
Landrechts unter Ziff. 4, indem sie den Autor Schmid
zitiren, daß eine summarische Bezeichnung genüge, „co
quod immobilia nee occultari nec supprimi aut surripi
vel aliae fraudes in iisdem tam facile, quam in mo-
bilibus committi possint“, und will hier auch zugegeben
werden, daß aus dem Grundsteuerkataster oder dem
Hypothekenbuche in der Regel der Besitz bereits ersichtlich
DerJnventurzwang in Erbfällen nach gem. u. bayer. Rechte. 37
sein wird. Allein zum Grundbesitze gehören auch die
Früchte, natnral68 et oiviles. Es wird also je nach der
Jahreszeit wohl nöthig sein, daß im Inventore die Be-
stellungsart und der Stand der Früchte zur Zeit des
Erbanfalls, ferner bei Häusern bestehende Miethen und
der bis dorthin fällige oder rückständige Miethzins kon-
statirt werden, was gleichfalls Recherchen an Ort und
Stelle nöthig macht. Nur wenn gewiß ist. daß zur Zeit
des Erbanfalles, z. B. weil es damals Winter war, keine
Früchte auf den Feldern gestanden sein können, und wenn
bei Häusern entweder nichts vermiethet ist oder die Mieth-
kontrakte und Quittungen ohnehin vorliegen, wird der
Notar das Jmmobilieninventar ebensowohl an seinem
Amtssitze aufnehmen können.
Ein Inventar, welches der Vorschrift des Art. 19
des Notariatsgesetzes entsprechen, öffentlichen Glauben
verdienen und bis zum Beweise des Gegentheils volle
Probe für den Bestand des Nachlasses liefern soll, muß
also regelmäßig und nicht etwa bloß bei vorausgegangener
Sperre an Ort und Stelle ausgenommen werden, darf
sich niemals auf die bloßen Angaben der Erben allein
stützen, ist daher auch gar nicht so leicht herzustellen,
nichts destoweniger aber nach dem Willen des Gesetzes
nöthig.
Schließlich noch ein Wort für die Zukunft!
Nach dem Entwürfe eines bürgerlichen Gesetzbuchs
für das Deutsche Reich soll jeder Delat als wirklicher Erbe
erachtet werden, der nicht ausdrücklich binnen bestimmter
Frist und in öffentlich beglaubigter Form die Ausschlagung
der ihm kundgewordenen Erbschaft erklärt (§§ 2030—2032).
Dafür soll aber jeder Erbe fortan als Jnventarerbe
gelten, d. h. es wird ihm bei Unzulänglichkeit des Nach-
lasses jedem Nachlaßgläubiger gegenüber die sogenannte
Abzugseinrede gestattet (§§ 2092, 2133—2146, dann Mo-
tive Bd. 5 S. 605). Diese Einrede ist nicht durch vor-
38 Der Jnventurzwang in Erbfällen nach gern. u. bayer. Rechte.
herige oder gleichzeitige Errichtung eines Inventars bedingt
(Motive Bd. 5 S. 657). Ein solches kann vielmehr ganz
unterlassen und muß nur dann errichtet werden, wenn das
Nachlaßgericht aus Antrag eines Nachlaßgläubigers dem
Erben eine Frist zur Einreichung eines Inventars vor-
setzt (§§ 2095 u. ff.). Daß auf diese Weise oft eine sehr
geraume Zeit verstreichen kann, bis zur Jnventars-
aufnahme geschritten wird, liegt auf der Hand. Es wird
aber immer schwieriger, ein Inventar nach dem Stande
zur Zeit des Erbanfalls herzustellen, je länger damit
zugewartet wird. Unter Umständen kann es sogar faktisch
unmöglich werden. Das aber ist sehr bedenklich, weil
gemäß § 2095 d. E. das Jnventarrecht erlischt, wenn
binnen Vorgesetzter Frist kein Inventar eingereicht wird.
Vorsichtige Vormünder und Vormundschaftsrichter (viel-
leicht trifft sogar eine neue Vormundschaftsordnung
hierin Vorsehung) werden daher gut thun, wenn sie
die Vorsetzung einer Frist gar nicht abwarten, sondern,
was ihnen (Motive a. a. O. S. 604) freisteht, baldmöglichst
nach dem Erbanfalle zur Errichtung eines Inventars
schreiten und solches gemäß § 2095 d. E. bei demNach-
laßgerichte einreichen.
Damit wäre man dann, soviel es kuratelmäßige
Erben betrifft, glücklich wieder beim Alten angelangt.
Das Nachlaßinventar soll ferner gemäß §§ 2102 und
2103 d. E. ein öffentliches sein, d. h. es muß von
dem nach Landesgesetz zuständigen Amte oder Beamten
ausgenommen werden, in Bayern also mit den Formen
und Kosten, welche ein notarieller Akt erfordert. All
dies aber bloß, um dem Nachlaßgläubiger, welcher die
Inventur verlangt hat, eine Uebersicht über den Nachlaß-
bestand zu gewähren und gegen den Erben eine Basis
für die Pflicht zur Rechnungslegung nach Maßgabe des
§ 2113 zu schaffen (Motive Bd. 5 S. 619 und 618).
Einen weiteren Zweck hat das theuere Inventar nicht.
Insbesondere sucht man in dem Entwürfe und dessen
Der Inventurzwang in Erbfällen nach gem. u. bayer. Rechte. 39
Motiven vergeblich nach einer Bestimmung, durch welche
dem unter öffentlicher Autorität errichteten Nachlaß-
inventare auch eine positive Wirkung zu Gunsten des
Erben — abgesehen von der bloß negativen, daß das
schon ohne Inventur begründete Jnventarrecht nicht er-
lischt — beigelegt würde. Im Gegentheile sind die Be-
stimmungen des Entwurfs gegenüber dem durch allgemeine
Verleihung des Jnventarrechts anscheinend so vortheilhaft
situirten Erben geradezu rigoros.
Zunächst soll mit doloser Verheimlichung irgend
eines Nachlaßgegenstandes bei der Inventur das Jn-
ventarrecht allen Nachlaßgläubigern, mithin auch solchen
gegenüber verloren gehen, welche eine Jnventarsaufnahme
gar nicht beantragt haben (§ 2106). Daß die hier er-
forderliche Absicht selten erweislich sein werde, erkennen
die Motive (S. 619) selbst an. Trotzdem will es be-
stimmt werden. Nach dem Satze: „Die Furcht hütet
den Wald, nicht der Hüter" kann man sich damit am
Ende auch einverstanden erklären, obwohl das aus der
Praxis hervorgegangene römische Recht so wenig als das
bayerische Landrecht einen solchen Rechtsnachtheil bisher
kannte und Bestimmungen, welche schließlich doch zu
nichts führen, besser ganz aus einem Gesetzbuche weg-
bleiben würden.
Aber auch die bloß unabsichtliche Unvollständigkeit
eines Inventars hat nach dem Entwürfe bedenkliche
Folgen. Der oder die Nachlaßgläubiger brauchen bloß
darzuthun, daß im Allgemeinen irgendwo ein Mangel
bestehe (Motive S. 619), dann hat das Nachlaßgericht
auf Antrag dem Erben zur Ergänzung des Inventars
eine bestimmte Frist vorzusetzen (§ 2106 Abs. 2).
Ob derjenige, welcher zu der vom Nachlaßgläubigcr
gewählten Zeit inventurpflichtig ist (vielleicht der Erbes-
erbe) die Ergänzung auch beizubringen vermag, bleibt
dabei eine offene Frage. Versäumt er aber die Frist
hiezu, so ist es gerade so, als hätte er gar kein
40 Der Jnventurzwang in Erbfällen nach gem. u. bayer. Rechte.
Inventar eingereicht; das Jnventarrecht ist erloschen
(§ 2106 Motive S. 619).
Zum Manisestationseide ferner ist der Erbe, welcher
die Abzugseinrede gellend macht, gemäß §§ 777 und 2142
auf Verlangen des Gläubigers im Einzelprozesse ver-
pflichtet. Die in § 784 der Reichscivilprozeßordnung
jedem Offenbarungseide bis zur Glaubhaftmachung neuer
Thatsachen gesicherte allgemeine Wirkung ist jedoch be-
züglich des Offenbarungseides des Jnventarerben geradezu
gestrichen (Motive Bd. 5 S. 620 und 671).
In jedem Einzelprozesse über die Abzugseinrede ist
vielmehr dieser Eid auf Verlangen neuerdings zu leisten,
und seine Leistung oder Verweigerung wirkt nur dem
Antragsteller gegenüber. Der hiefür in den Motiven
(S. 671) angegebene Grund, daß gemäß §§ 1235 und
1233 Abs. 2 des Entwurfs rücksichtlich des Nachlaß-
bestandes verschiedene Zeitpunkte in Frage kommen können,
reicht nicht zu, um die Regel des § 784 der REPO,
gänzlich zu beseitigen. Es kann auch der nämliche Zeit-
punkt wiederholt in Frage kommen. Handelt es sich aber
um spätere Mehrungen der Aktiven oder um späteren
Wegfall einiger Passiven, so könnte der neue Eid füglich
auf diese beschränkt werden.
Eine Rigorosität ist desgleichen nach eigenem Be-
kenntnisse der Motive der jedesmalige Verlust der Ab-
zugseinrede im Falle der Eidesverweigerung. Dieser
Verlust und nicht etwa eine arbiträre Folge soll auch
dann eintreten, wenn nur über das Vorhandensein
weniger und geringfügiger Gegenstände gestritten wird,
deren Werth in keinem Verhältnisse zu dem Betrage der
Abzugseinrede steht (vgl. Motive Bd. 5 S. 671).
Nach dem Entwürfe ist endlich das öffentliche Nach-
laßinventar für die Beweislast im Einzelprozesse des
Erben mit Nachlaßgläubigern gänzlich bedeutungslos.
Die gemäß L. 22 § 10 C. 6, 30 (vgl. Glück's Pandekten
Bd. 41 S. 409) und nach bayerischem Landrechte (vgl.
Der Jnventurzwang in Erbfällen nach gem. u. bayer. Rechte. 44
Annotationen Ziff. 13 zu Theil III Kap. 1 § 18) bis zum
Nachweise des Gegentheils geltende, durch § 16 Ziff. 1
des Einführungsgesetzes zur Reichscivilprozeßordnung
aufrecht erhaltene Bermuthung für die Richtigkeit aller
in einem öffentlichen Jnventare enthaltenen Angaben ist
in den Entwurf nicht ausgenommen (vgl. Motive zu
§ 198 Bd. 1 S. 385).
Es wird daher § 16 Ziff. 1 a. a. O. fortan für den
Jnventarerben gegenstandslos, und bleibt für ihn nur
die in § 193 des Entwurfs gleichfalls acceptirte Regel
bestehen: asLereuti iuouwbit probatio. Daß man den
Jnventarerben lediglich nach dieser Regel behandelt wissen
wolle, geht auch aus den Motiven klar hervor. Nach
dem auf S. 605 und 657 Bd. 5 Gesagten besindet sich
der vom Nachlaßgläubiger natürlich niemals auf Jn-
ventarserrichtung, sondern jedesmal auf Bezahlung (vgl.
S. 670) zu belangende Erbe mit seinem Jnventarrechte
durchaus auf dem Boden der Einrede. Er hat dieselbe,
die sogenannte Abzugseinrede, durch Rechnungslegung zu
begründen und hiebei nicht bloß über den Nachlaßbestand,
sondern auch über alle konkurrirenden Nachlaßpassiven
(vgl. S. 604, 605) förmlichen Beweis — letzteren über-
dies mit Rücksicht auf die Bestimmungen des § 293 der
REPO, vielleicht ein Dutzendmal — zu erbringen. Wei-
teres wird nicht gesagt. Ein allenfalls bereits errichtetes
Nachlaßinventar kann daher höchstens als ein gemäß
§ 259 der REPO, nach freier Ueberzeugung vom Richter
zu würdigendes Beweismittel in Betracht kommen, nicht
aber kann es den Erben, selbst bei Einhaltung aller
Formen und Regeln über Jnventarsaufnahmen, sofort
von der Beweislast befreien. Nicht einmal der Hinzu-
tritt des Manifestationseides ändert hierin etwas. Der
Entwurf diktirt zwar als Folge der Verweigerung jenes
Eides den Verlust der Abzugseinrede im fraglichen Einzel-
prozesfe. Was aber Folge der Leistung sein soll, bestimmt
er nicht, weder in § 2142 poch In § 777, Die Motivh
42 Der Jnventurzwang in Erbfällen nach gcm. u. bayer. Rechte.
(S. 671) bemühen sich bloß, zu sagen, man habe von
einer besonderen Vorschrift dahin, daß die Leistung des
Eides den Beweis des Gegentheils nicht ausschließe, ab-
gesehen. Daraus geht aber nur hervor, daß der Offen-
barungseid nicht als Haupteid oder als ein richterlicher
Eid zu Gunsten des Schwörenden wirke. W.as er sonst
wirke, muß gemäß § 259 der REPO, wohl dem Ermessen
des Gerichtes anheimgestellt bleiben. Dafür spricht auch
Bd. 5 S. 620 der Motive, woselbst' mit dem Stand-
punkte des früheren Rechts bezüglich des Manifestations-
eides gründlich gebrochen wird.
Verkannt will freilich nicht werden, daß es schwierig
ist, einem Jnventare die Bermuthung der Richtigkeit
seines Inhalts beizugesellen, wenn es nicht regelmäßig
alsbald nach Eintritt des Erbfalles zu errichten ist.
Aber Aufgabe der Gesetzgebung scheint es eben zu sein,
Vorsorge dafür zu treffen, daß das Inventar (welches
Wort ab invenienän stammt) sich regelmäßig unmittelbar
an den ersten Zugriff des Erben auf den Nachlaß an-
reihe. Es ist deshalb die Unempfindlichkeit geradezu auf-
fallend, welche der Entwurf den in diesem Punkte schon
vor hundert Jahren gemachten Erfahrungen gegenüber-
setzt. Die Bestimmung nämlich, daß der Erbe erst auf
Anfordern eines Nachlaßgläubigers zu inventiren brauche,
ist „schon einmal dagewesen". Sie stammt aus dem alt-
preußischen Erbschaftsedikte vom 30. April 1765, wurde
aber im späteren allgemeinen preußischen Landrechte
Theil I Tit. 9 §§ 423 u. ff., wie in Bornemann's
systematischer Darstellung des preußischen Civilrechts
Bd. 6 § 452 zu lesen ist, wieder aufgegeben, um die
„Verdunkelung des Nachlasses zu verhüten und die weit-
„läufigen kostbaren Prozesse zu vermeiden, welche zu ent-
..stehen pflegen, wenn oft viele Jahre nach dem Tode
„erst auf das beneüoiuw provozirt wird und alsdann
„ein Inventar errichtet werden muß, von dem so wenig
„Zuverlässigkeit und Vollständigkeit zu erwarten ist".
Der Jriventurzwang in Erbfällen n ach gern. u. bayer. Rechte. 43
Trotzdem wurde jene Bestimmung von dem Entwürfe
neuerdings aufgegriffen, und zwar mute et pure ohne
jede zeitliche Begrenzung des Antragsrechts der
Nachlaßgläubiger. Kann aber demnach die Aufnahme
eines Inventars, und zwar sogar mit unterlaufender
Arglist gegen den Erben, erst und noch zu einer Zeit
verlangt werden, wo kaum mehr der Erbe selbst den
Vermögensstand zur Zeit des Erbanfalles zu entwirren,
geschweige denn der Notar oder sonstige Jnventurbeamte
noch einen eigenen Einblick in die Sache zu gewinnen
vermag; soll ferner das Inventar, selbst wenn es als-
bald, unter öffentlicher Autorität und eum omni sub-
tilitate et diligentia errichtet wurde, doch nichts weiter
beweisen, als was der Notar so zu sagen mit den Händen
gegriffen hat; soll endlich das Inventar überhaupt nicht
mehr unerläßliche Vorbedingung für die beschränkte Haft-
pflicht des Erben sein; dann kommt der Apparat eines
solennen Inventars für den noch restirenden Effekt wahr-
haftig zu hoch. Man fühlt sich im Gegentheile zu dem
Vorschläge versucht, unter solchen Umständen den Jn-
venturzwang lieber ganz aus dem Gesetze zu streichen
und es einfach bei der Verpflichtung des Erben bewenden
zu lassen, die Abzugseinrede nach eigenem Belieben durch
Rechnungslegung zu begründen und nachzuweisen. Die
Erfahrung wird dann bald genug lehren, daß dieser
Nachweis ohne sofortige, womöglich durch Zeugen be-
kräftigte Aufzeichnung des Nachlasses nicht zu erbringen
ist. Eine derartige Privatspezistkation aber wird wenigstens
billiger zu stehen kommen und für das richterliche Er-
messen nach 8 259 der REPO, ebenso viel, wenn nicht
mehr, beweisen als ein erst später aufgenommenes
solennes Inventar.
44
Entscheidungen des OLG. München.
Miltheilungen aus der Rechtsprechung der Ober-
landesgerichte in Gegenständen des Civilrechts
und Civilprozeffes.
Alimentationspflicht des Ehemannes gegen-
über seiner Ehefrau während der Dauer des
Ehescheidungsprozefses (bayerischesLandrecht). In
einem Alimentationsprozesse wurde geltend gemacht, daß
die Ehefrau sich selbst einen Theil ihres Unterhaltes zu
verdienen in der Lage sei. Dieser Umstand wurde für
die Feststellung der Höhe der vom Manne zu leistenden
Alimentation für belanglos erklärt aus folgenden Gründen:
Die Ehefrau ist dem Manne nur während der ehe-
lichen Gemeinschaft zu gewöhnlichen und anständigen
Personal- und Hausdiensten verpflichtet (bayer. Landrecht
Theil I Kap. VI § 12 Ziff. 2). Mit Aushören dieser
Gemeinschaft erlischt die Verpflichtung, und ist daher die
Frau, wenn sie mit gerichtlicher Bewilligung von ihrem
Manne getrennt lebt, nicht gehalten, durch eigene Thätig-
keit und eigenen Erwerb die Unterhaltspflicht ihres
Mannes zu erleichtern. Es ist dieses auch im Landrecht
Theil I Kap. VI § 40 Ziff. 3 ausdrücklich dadurch an-
erkannt, daß dortselbst der Ehefrau nach erwirktem per-
mittimus und während der Dauer des Separationspro-
zeffes ohne weitere Vorbedingung das Recht eingeräumt
ist, bis zum Austrag der Sache von ihrem Manne den
gebührenden Unterhalt zu fordern.
Oberlandesgericht München. Urtheil vom
12. Dezember 1888.
Alimentationspflicht der Ehefrau gegen-
über ihrem Ehemanne während des Eheschei-
dungsprozesses (bayerisches Landrecht). Die Bestim-
mungen des bayerischen Landrechts Theil I Kap. VI § 40
Entscheidungen des OLG. München.
45
Ziff. 2, wonach der Ehefrau im Scheidungsprozesse, ab-
gesehen von dem Falle böswilliger Verlassung, unab-
hängig von dem Nachweise eigener Dürftigkeit oder anderer
Voraussetzungen von ihrem Manne nicht nur die nöthigen
Streitskosten, sondern bis zum Austrag der Sache auch
den gebührenden Unterhalt verlangen kann, enthalten
ein spezielles Benefizium der Ehefrau, wogegen für die
Beurtheilung der Alimentationsansprüche des Ehemannes
lediglich die allgemeinen Bestimmungen im bayer. Land-
recht Theil I Kap. VI § 12 Ziff. 7 und Kap. IV § 7
Ziff. 6 maßgebend sind. Der analogen Anwendung der
erstangeführten Gesetzesstellen zu Gunsten des Ehemannes
im Scheidungsprozesse steht die Erwägung entgegen, daß
das besagte Recht auf Gewährung des gebührenden Unter-
haltes an die Frau dieser nicht etwa bloß als Klägerin,
sondern auch als Beklagter eingeräumt ist, wenn die Ehe-
leute wirklich in dem Separationsprozesse gegen einander
stehen, — daneben aber ein gleiches Recht des Mannes,
weil hiemit völlig unvereinbar, absolut nicht bestehen
kann. In Anwendung der Vorschriften des bayer. Land-
rechts Theil I Kap. VI § 12 Ziff. 7 und Kap. IV § 7
Ziff. 6 ist aber die Armuth und die Unvermögenheit, be-
ziehungsweise die Unterhaltsbedürftigkeit des Mannes
nicht bloß von dem Nachweise bedingt, daß der Mann
nicht durch eigene Mittel, sondern auch nicht durch eigenen
Dienst und Arbeit sich nicht selbst zu ernähren vermag,
und wird der Mann des Unterhaltsanspruches durch
selbstverschuldetes, ungeordnetes und unwirthschaftliches
Leben verlustig.
Oberlandesgericht München. Urtheil vom
24. Oktober 1888.
Wesen und Klagbarkeit eines außer gericht-
lichen Vergleiches. Ein Kaufmann hatte anerkannt,
einem Geschäftsfreunde aus einer Liquidation per ultimo
46
Entscheidungen des OLG. München.
September 1887 schuldig zu sein, diesem aber erklärt,
daß er wegen momentaner Geldverlegenheit nicht in der
Lage sei, seine Schuld am Verfalltage abzutragen. Nach
einigen Verhandlungen kam ein Abkommen zwischen Bei-
den zu Stande, wonach die Schuld in der Weise getilgt
werden sollte, daß 343 Mark 67 Pfennig am 15. No-
vember 1887 und gleiche Beträge am 15. Januar und
15. Februar 1888 bezahlt, diese Betrüge mit 4°/0 vom
30. September 1887 verzinst würden, und, falls die Raten-
zahlungen nicht pünktlich eingehalten werden sollten, es
dem Gläubiger freistehen sollte, den jeweilig bestehenden
Schuldrest zu verlangen. Da jene schon mit der ersten Rate
nicht eingehalten wurden, so ist im Dezember 1887 der
ganze Schuldbetrag auf Grund des getroffenen Ueberein-
kommens eingeklagt worden. Die rechtliche Giltigkeit
dieses Abkommens wurde bestritten, dieser Einwand je-
doch als unbegründet verworfen, wobei Folgendes aus-
geführt wurde: Das Uebereinkommen kennzeichnet sich
als ein nach der bayer. GO. Kap. XVII § 1 Ziff. 4—8
und 11—12, deren Bestimmungen an diesen Stellen im
Hinblick auf Art. 81 des Ausführungsgesetzes zur CPO.
aufrecht zu erhalten sind, zu beurtheilender Vergleich
dar. Der Vergleich ist ein Vertrag, durch welchen zwei
Parteien die zwischen ihnen in Betreff eines Anspruches
bestehende Ungewißheit auf dem Wege gegenseitigen Zu-
geständnisses beseitigen (Windsche id, Lehrbuch der Pan-
dekten § 413), oder, wie die bayer. Gerichtsordnung a. a. O.
sagt: ein Abkommen über eine Sache, die bereits streitig
oder wegen welcher ein künftiger Streit zu besorgen, die
auch an sich zweifelhaft ist, und bei welchem Abkommen
etwas gegeben und behalten wird. In dem getroffenen
Uebereinkommen sinden sich aber die thatsächlichen Mo-
mente des eben entwickelten Rechtsbegriffes. Wenn auch
die Schuld an sich feftstand, so war zwischen den In-
teressenten doch strittig oder doch wenigstens zweifelhaft,
Entscheid» ngen des OLG. München. 47
wie die Leistung zu beschaffen sei. Bezüglich dieser Frage
wurde das Abkommen getroffen, damit der Streit hier-
über beendigt werde. Denn streitig ist eine Sache auch
dann, wenn die Parteien über die Art der Leistung
nicht übereinstimmen, so daß jeder ein Anderes will.
Das Vorhandensein des weiteren Requisites des Ver-
gleiches, „daß etwas gegeben und behalten werde", wird
vom Beklagten unter dem Hinweis darauf, daß der
Schuldner die ganze Leistung versprochen, der Gläubiger
lediglich eine Fristenzahlung gestattet habe, mit Unrecht
bestritten. Eben darin, daß der Gläubiger sich dazu ver-
steht, daß der Schuldner nicht sofort gleich bezahlt, son-
dern in Fristen leistet, findet sich das Moment des Nach-
lasses auf Seiten des Gläubigers. Denn nachdem der
Gläubiger ein Recht darauf hat, daß seine Forderung
am bestimmten Verfalltag (30. September 1887) getilgt
werde und daß sie ganz und auf einmal getilgt werde
(daher. Landrecht TheilIVKap.XIV § 8 und Anmerkungen
lit. a), liegt in dem Gestatten von Raten und Fristen
ein Abgehen von seinen Rechten, ein Nachlassen an seinem
Forderungsrecht. Dieser Vergleich ist aber auch perfekt
geworden. Zur Giltigkeit des Vergleiches genügt es im
Hinblick auf Kap. XVII § 1 der bayer. GO. von 1753,
daß er sofort erfüllt worden ist. Nun ist der Vergleich
erfüllt wenigstens auf Seite des Gläubigers, nachdem die
erste Frist abgelaufen ist. Der Schuldner hat bereits
diese Gegenkonzession des Gläubigers erhallen.
Oberlandesgericht München. Urtheil vom
21. Juni 1888.
Anwendung eines Namensstempels zurBe-
glaubigung eines Schriftstückes, welches dem
Gegnerzuge st elltwird. Die dem Berufungsbeklagten
zugestellte beglaubigte Abschrift des Berufungsaktes war
vom Anwälte des Berufungsklägers unterzeichnet. Die
48 Entscheidungen des OLG. München.
dem Schriftstück beigesetzte Terminsbestimmung war ledig-
lich durch Anwendung des Namensstempels des Anwaltes
beglaubigt. Der Anwalt des Berufungsbeklagten bean-
tragte, die Berufung wegen dieses Mangels als unzulässig
zu verwerfen, das Berufungsgericht gab jedoch diesem
Anträge nicht statt, indem es Folgendes ausführte:
Die Berufungseinlegung entspricht den Erfordernissen
des § 479 der CPO. in allen Punkten und ist von dem
Anwälte eigenhändig unterzeichnet. In dem Schriftstück
ist auf den vom Vorsitzenden anberaumten Termin hin-
gewiesen, „welcher der Berufungsschrift beigefügt sei".
Nur der diesem Schriftstück beigefügte, den anberaumten
Termin enthaltende Zusatz ist unter Anwendung des
Namensstempels beglaubigt, was um so weniger zu be-
anstanden ist, als das Gesetz die „eigenhändige" Unter-
zeichnung nicht ausdrücklich vorschreibt, daher die An-
wendung eines Namensstempels nicht ausschließt.
Vgl. Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 7
S. 371 f.
Oberlandesgericht München. Urtheil vom
22. Januar 1889.
jtS3 Redaktionsadresse: dö
München, Sendttngerstraße 48/2 t.
Redakteur: vr. Anttus v. Ktandinger in München.
Verlag: Aakm & GnKe (Hart Gnke) in Erlangen.
Druck von Junge & Sohn in Erlangen.
Achter Grgä»zrtrrgsvanV.
M 4.
Dr. D. A. Serrffe^t's
Kliittn st lUditsanmrniiung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte in
Gegenständen des Civilrechts und Civilprozesses. — Mittheilungen aus
der Rechtsprechung des Reichsgerichts: Strafgesetzbuch für das Deutsche
Reich.
Mittheilnngen aus der Rechtsprechung der Ober-
landesgerichte in Gegenständen des Civilrechts
und Civilprozeffes.
Plus valet quod agitur, quam quod simu*
late concessitur. Vor längerer Zeit hatte A. an B.
und C. je ein Grundstück verkauft und die Käufer in den
Besitz und Genuß der Kaufsobjekte gesetzt. Die Käufe
waren notariell verbrieft worden. B. verkaufte sein
Grundstück später an D., dann C. fein Grundstück mit
seinem übrigen Grundbesitz an E. Nach Umfluß mehrerer
Jahre machte D. die Entdeckung, daß schon bei Verlaut-
barung der Kaufverträge zwischen A., B. und C. eine
Verwechslung der Plannummern stattgefunden hatte, und
verlangte von C. die Berichtigung der Bezeichnung der
bereits im beiderseitigen Besitze beftndlichen Grundstücke,
sowie eine Entschädigung dafür, daß er feit einer Reihe
von Jahren für das höher werthige Grundstück des E.
die Lasten und Abgaben getragen hatte, die von ihm
als dem buchmäßigen Besitzer erhoben worden waren.
Diese Differenz kam dadurch zur Ausgleichung, daß
die Bezeichnungsberichtigung von dem deshalb ange-
gangenen Notar in die Form eines Tauschvertrages ge-
VIII. Ergänzungsband.
50 Entscheidungen des OLG. München.
kleidet und hiebei für D. eine Tauschaufgabe festgesetzt
wurde. Als E. den aus diesem Geschäfte übernommenen
Verbindlichkeiten nicht nachkam, stellte D. Klage auf Be-
zahlung der ihm stipulirten Summe und auf hypotheken-
freie Ueberschreibung des ihm gehörigen Grundstückes im
Hypothekenbuche. E. wendete gegen die Klage ein, daß
der Taufchvertrag nichtig sei, weil feine Ehefrau, mit der
er in Gütergemeinschaft lebe, denselben nicht genehmigt
habe und auch nicht genehmigen werde, wogegen D. gel-
tend machte, daß in Wesenheit kein Tauschgeschäft vor-
liege, sondern nur eine Plannummerberichtigung, und
die Tauschaufgabe nur die Entschädigung für die ge-
tragenen Kosten und Abgaben bilde.
Das Untergericht wies die Klage auf Grund des
Einredevorbringens des Beklagten ab, das Oberlandes-
gericht verurtheilte jedoch nach der Klagebitte und begrün-
dete dieses in nachstehender Weise:
Es steht fest, daß an die Vorbesitzer der Streitstheile
diejenigen Grundstücke thatsächlich übergeben wurden,
welche sie zu kaufen beabsichtigten, und daß in den Ver-
trägen nur die bezüglichen Plannummern unrichtig auf-
geführt wurden. Beim Abschluß des Vergleiches handelte
es sich demnach nicht um einen Gründetausch, sondern
um die Berichtigung der Bezeichnung der bereits im
beiderseitigen Besitze befindlichen Grundstücke und die
Ausgleichung dafür, daß der Kläger für das höher wer-
thige Grundstück die Kosten und Abgaben getragen hatte,
die wegen der unrichtigen Bezeichnung und Umschreibung
von ihm als in den Büchern eingetragenem Besitzer statt
von dem Beklagten als thatsächlichem Besitzer erhoben
wurden. Wenn der Notar diese Berichtigung in die Form
eines Tauschvertrages kleidete und die Entschädigungs-
summe als Tauschaufgabe bezeichnete, so kann dieses auf
die rechtliche, den tatsächlichen Verhältnissen gerecht
werdende Beurtheilung der Sache keinen Einfluß üben.
Insofern die Zusicherung der Umschreibung der richtigen
Entscheidungen des OLG. München. 51
Plannummern auf die Kläger und die Befreiung der-
selben von den darauf buchmäßig lastenden Hypotheken
zugesichert wurde, bedurfte die Stipulation allerdings
nach ß 14 des Notariatsgesetzes vom 10. November 1861
der notariellen Verlautbarung. Eine Veräußerung aber
wollte von den Kontrahenten nicht bewerkstelligt werden,
und nur zu einer solchen wäre die Genehmigung der Ehe-
frau des Beklagten, die mit ihrem Gatten in allgemeiner
Gütergemeinschaft lebt, erforderlich gewesen. Daß E. im
Vergleiche die Berichtigung der Plannummernbezeichnung
im Grundbuche, die Entlastung von Hypotheken, die Zah-
lung einer Geldsumme zusicherte, kann nicht als Min-
derung des gemeinschaftlichen Grundvermögens aufgefaßt
werden. Zu allem dem sich einseitig zu verpflichten war
E. vollkommen berechtigt.
Oberlandesgericht München. Urtheil vom
30. Dezember 1888.
Entschädigungsanspruch der Gemeinde ge-
genüber dem außerehelichen Kinde eines aus
Gemeindemitteln unterstützten Verstorbenen.
Eine Gemeinde hatte auf Rechnung ihres Armenfonds
einen verwittibten, ins Abwesen gerathenen Taglöhner
in den Jahren 1885 bis 1887 unterstützt, was einen
Aufwand von mehreren hundert Mark verursachte.
Nach dem Ableben des Unterstützten, der ein eheliches
und ein außereheliches Kind hinterließ, klagte die Ge-
meinde ihre geleisteten Unterstützungen gegen letzteres ein,
da die ehelichen Kinder gänzlich vermögenslos waren.
Der eingeklagte außereheliche Sohn machte gegen den
Anspruch verschiedene Einwendungen geltend, die jedoch
keine Berücksichtigung fanden. Seine Verurtheilung grün-
dete sich auf folgende Erwägungen:
Der Beklagte behauptet, daß er als unehelicher Sohn
überhaupt nicht zur Alimentation feines außerehelichen
Vaters verpflichtet sei.
52 Entscheidungen des OLG. München.
Seine Argumentation, daß die außereheliche Zeugung
eines Kindes ein Delikt sei, und daß ein solches eine
Alimentationsverpflichtung nicht erzeuge, ist unrichtig.
Es ist gemeinrechtlich allgemein angenommen, daß die
gegenseitige Verpflichtung aus der außerehelichen Er-
zeugung eines Kindes nicht auf einem Delikt oder Quasi-
delikt beruhe, sondern daß diese Verpflichtung eine Folge
der durch die Erzeugung des Kindes begründenden Ver-
wandtschaft ist.
S euffert's Archiv Bd. IV Nr. 255, Bd. VI Nr. 7,
Bd. XII Nr. 162.
Insbesondere läßt das bayerische Landrecht, welches
für den konkreten Fall zur Anwendung zu kommen hat,
keinen Zweifel aufkommen.
Nach Theil I Kap. 4 § 7 ist die gegenseitige Ver-
schaffung des nöthigen Unterhaltes eine der vornehmsten
Pflichten der Eltern und Kinder, und cs heißt dort aus-
drücklich, daß zur Unterstützung eines Hilfsbedürftigen
zunächst die leiblichen väterlichen und mütterlichen Ascen-
denten und, wenn von diesen Niemand mehr vorhanden
ist, die Kinder und Descendenten verpflichtet sind, und
daß unter den obgedachten leiblichen Eltern und Kindern
nicht nur die ehelichen, sondern auch die unehelichen ver-
standen werden, wenn man nur der Ankunft halber ge-
nugsam versichert ist. was bei dem Beklagten durch Zu-
geständniß feststeht. Vergebens beruft sich der Beklagte
auf das Gesetz vom 5. Februar 1888, betreffend die Ab-
änderung einiger Bestimmungen des Gesetzes vom 29. April
1869 über die öffentliche Armen- und Krankenpflege.
Abgesehen davon, daß die vorwürftge Klage längst gestellt
war, ehe das erstere Gesetz zur Geltung gelangte, enthält
dasselbe nur Vorschriften für die Verwaltungsbehörden
behufs Ergreifung von provisorischen Maßregeln und hat
auf bestehende civilrechtliche Verhältnisse nicht den min-
desten Einfluß.
Endlich wendet der Beklagte der Klage gegenüber
Entscheidungen des OLG. München. 53
ein, daß die Armenpflege verpflichtet gewesen fei, vor
Gewährung einer Unterstützung eine Aufforderung an
die gesetzlichen Alimentationspflichtigen zur Erfüllung
ihrer Pflicht ergehen zu lassen, und daß die Gemeinde
dieses versäumt habe.
Auch dieser Einwand ist unbegründet. Es ist zu-
gestanden, daß der Verlebte von seinen alimentations-
pslichtigen Verwandten nicht unterstützt wurde, daß er
vielmehr von der Klägerin alimentirt wurde. Diese That-
sachen allein berechtigen nach Art. IV des Gesetzes vom
29. April 1869 über die öffentliche Armen- und Kranken-
pflege die Armenpflege, die gemachten Auslagen von dem,
der alimentationspslichtig und vermöglich ist, ersetzt zu
verlangen. Eine Zeit, innerhalb welcher der Ersatzanspruch
geltend gemacht werden muß oder die vom Beklagten be-
hauptete Voraussetzung zur Geltendmachung des Ersatz-
anspruches, daß nämlich der gesetzlich Alimentations-
pflichtige vor der Gewährung der Alimentation durch die
Armenpflege zur Erfüllung seiner Pflicht aufgesordert
sein muß, ist im Gesetze nicht vorgeschrieben und kann
um so weniger gefordert werden, als das Gesetz über die
Armenpflege seinen Zweck verfehlen würde, wenn die
Verpflegung eines Hilfsbedürftigen erst von der Aus-
findigmachung eines Alimentationspflichtigen und von
dem Willen desselben, seinen Pflichten Nachkommen zu
wollen, abhängig gemacht werden wollte. Eben deswegen
hat auch Riedel in seinem Kommentar zu dem Gesetze
vom 29. April 1869 Art. I und II den Armenverwal-
tungen nur den guten Rath gegeben, in Fällen, in denen
ein Hilfesuchender von alimentationspflichtigen Personen
zu unterstützen wäre, diese letzteren rechtzeitig zu benach-
richtigen und zur Hilfeleistung aufzufordern, in welcher
Weise der Kommentator nicht hätte sprechen können, wenn
die von dem Beklagten der Klägerin auferlegte Pflicht
eine gesetzliche wäre. Uebrigens hat der Beklagte am
27. Juni 1887 sich nicht nur geweigert, der klagenden
54 Entscheidungen des OLG. München.
Gemeinde die bereits gehabten Auslagen zu ersetzen, son-
dern ausdrücklich erklärt, daß er eine Alimentationspflicht
gegenüber seinem natürlichen Vater überhaupt nicht an-
erkenne und daß er sich zu einer Alimentation überhaupt
nicht herbeilasse. Es ist daher die Annahme gerechtfertigt,
daß der Beklagte auch im Jahre 1885 nicht anderer
Meinung gewesen wäre und daß er sich auch damals nicht
zur Alimentation seines außerehelichen Vaters herbei-
gelassen haben würde, wenn er hiezu aufgefordert worden
wäre, um so mehr als er auch zur Zeit noch diese Pflicht
nicht anerkennt.
Die Klägerin konnte zweifellos den Ersatz der auf-
gewendeten Kosten auch mit der actio negotiorum ge-
storum contraria verlangen, denn die Alimentation von
Personen, welche man zu ernähren nicht verbunden ist,
hat als Geschäftsführung zu gelten, und der Geschäfts-
führer kann mit Recht den Ersatz der gemachten noth-
wendigen und nützlichen Auslagen von dem Geschäfts-
herrn fordern (Blätter für RA. Bd. 13 S. 98).
Oberlandesgericht München. Urtheil vom
27. Oktober 1888.
Rückgriff gegen den Litisdenunziate n aus
einem verglichenen Prozesse. Eine Sägemühl-
besitzerin hatte mit einem Holzhändler einen Vertrag ab-
geschlossen, ein bestimmtes Quantum Bäume zu Brettern
zu schneiden, und waren auch die Stämme auf die Säge-
mühle gebracht. Bevor jene jedoch ihrem Vertrage nach-
gekommen war, verkaufte sie ihr Sägewerk an C., der
sich weigerte, die auf dem erkauften Werke bereits
lagernden Stämme zu schneiden, und sogar die Weg-
schaffung derselben verlangte und auch durchsetzte. Der
Holzhändler verklagte die frühere Sägemühlbesitzerin auf
Ersatz des ihm durch die Nichterfüllung des mit ihr ab-
geschlossenen Vertrages zugegangenen Schadens, und
Letztere verkündete dem Käufer ihrer Sägemühle den
Entscheidungen des OLG. München.
55
Streit, der sich aber bei demselben in keiner Weise be-
theiligte. Der erhobene Streit wurde durch einen Ver-
gleich zwischen der früheren Sägemühlbesitzerin und dem
Holzhändler beigelegt, und Erstere klagte nun gegen C.
die Vergleichssumme und die erwachsenen Prozeßkosten
ein, da er bei dem Kaufabschlüsse in den Sägevertrag mit
den Holzhändler eingetreten sei.
Der Beklagte wendete gegen die Klage ein, daß die-
selbe rechtlich nicht begründet sei, weil die Klägerin im
Vorprozesse sich verglichen habe. Dieser Einwand wurde
jedoch als unbegründet verworfen und dieses in nach-
stehender Weise begründet:
Nach den Bestimmungen des bayerischen Rechts,
namentlich nach Kap. VIII § 2 Ziff. 1 der GO. von 1753,
welche Gesetzesstelle nach Art. 81 des Gesetzes vom 23. Fe-
bruar 1879, die Ausführung der REPO- und KO. betr.,
ausdrücklich in Geltung erhalten ist, ist die Streitverkündung
in Eviktionsfällen eine nothwendige, und nur in Eviktions-
fällen hat der Abschluß eines Vergleiches den Verlust
des Regreßrechts gegen den Litisdenunziaten zur Folge.
Wenn man in Betracht zieht, daß in allen anderen Fällen
die Streitverkündung zur Erhaltung des Rückgriffs gegen
den, der in Folge gesonderten Gedings für eine allen-
fallsige Entschädigung haftet, gar nicht geboten ist, daß
in anderen Fällen, z. B. bei der Bürgschaft der Bürge,
um den Regreß nehmen zu können, sich nicht vorerst aus-
klagen zu lassen braucht, und er nur dann nicht frei-
willig zahlen darf, wenn ihm Zweifel und Exzeptionen
gegen die Schuld bekannt sind, die er gehörig geltend
zu machen nicht unterlassen darf, so erscheint es nicht ge-
rechtfertigt, die speziellen, für die Fälle der Eviktion ge-
gebenen Vorschriften auf alle Fälle auszudehnen, in
welchen eine Gewährschaft geltend gemacht werden kann.
Daß ein Eviktionsfall nicht in Frage steht, darüber be-
steht zwischen den Parteien kein Streit. Hieraus ergiebt
sich, daß einestheils eine Streitverkündung in dem Pro-
56 Entscheidungen des OLG. München.
zesse des Holzhändlers gegen die frühere SägemüW
besitzerin seitens des Letzteren an E. nicht absolut gebvtenu
war, und daß anderntheils der Umstand, daß die Säge-
mühlbesitzerin sich mit dem Holzhändler verglichen hat,',
nicht für sich allein schon den Verlust ihres Rückgriffs
an E. zur gesetzlichen Folge haben kann. Unrichtig ist
aber die Ansicht der Klägerin, daß die Ersätzpsticht des
Beklagten schon durch den Vergleich allein feststeht,. wenn,
sie nur erweist, daß E. in den Schneidevertrwg einge-
treten ist. In dem früheren Prozesse war strittW,, ob)
dem Holzhändler der behauptete Schaden und namentlich»
in der geltend gemachten Größe dadurch zuging, daß diee
bei der Sägemühle gelagerten Schneidblöcke nicht vom
E. geschnitten wurden. Diese Frage ist nicht zur richter--
lichen Entscheidung gebracht worden, und aus dem abge-
schloffenen Vergleiche läßt sich die Entscheidung dieser
Frage nicht ergänzen. Es ist ein unbestrittener Rechts-
satz, daß ein Vergleich Dritten nicht präjudiziren kann.
Vergebens beruft sich die Klägerin auf die Bestimmungen
der §§ 71 und 65 der CPO. Denn es handelt sich nicht
um den Verlust des - Vorprozesses seitens der jetzigen
Klägerin durch eine ungeschickte oder nachlässige Prozeß-
sührung, sondern darum, daß dieselbe einfach den Pro-
zeß nicht zu Ende führte, sondern zur Abschneidung des
Prozesses, überhaupt zur Zahlung einer Vergleichssumme
sich herbeiließ, wobei sich selbstredend nicht feststellen läßt,
inwieweit hiedurch nur berechtigte Entschädigungsansprüche
des Holzhändlers ihre Befriedigung gefunden haben, und
mit Recht hat der Beklagte eingewendet, daß es nicht
angehe, den Schaden, welcher dem Holzhändler zuge-
gangen ist und für welchen der Beklagte einstehen soll,
durch ein gütliches Abkommen zwischen der Klägerin und
dem Holzhändler festzustellen.
Aufgabe der Klägerin war es, die Größe des dem
Holzhändler zugegangenen Schadens näher zu substan-
ziren und mit Beweis zu vertreten, wobei allerdings eine
Reichsgerichtliche Entscheidungen. 57
höhere Summe, als die Vergleichssumme beträgt, vom
. Beklagten nicht zu vertreten ist.
Oberlandesgericht München. Urtheil vom
1. Dezember 1888.
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts.
Strafgesetzbuch für das Deutsche Keich.
Verletzt eine That mehrere Strasgesetze,
so ist die Frage, ob der Angeklagte die zur
Erkenntniß der Strasbarkeit seiner Handlung
erforderliche Einsicht besaß, nach sämrntlichen
rechtlichen Gesichtspunkten zu prüsen (§§ 73,
56 StGB.). — Das „Tagebuch sür Strafgefan-
gene"der bayerischen Gefän gnißwärter ist nicht
zum urkundlichen Nachweise darüber, daß die
eingetragene Person auch wirklich den einge-
tragenen Namen führe, bestimmt (§271 StGB.;
§§ 24, 100, 101, 102 der Dienst- und Hausord-
nung für die Gerichtsgesängnisse vom lO.April
1883). — Der Angeklagte, Karl S., welcher sich den
Heimathschein des Taglöhners Heinrich Z. widerrechtlich
angeeignet hatte, gab sich, als er im Oktober 1887 wieder-
holt wegen Bettels und Landstreicherei ausgegriffen wurde,
vor dem Amtsgerichte M. I und dem Amtsgerichte T.
für den genannten Heinrich Z. aus, wurde daher unter
diesem Namen verurtheilt und bei Vollstreckung der Strafe
in den Tagebüchern der Gefüngnißwärter zu M. und T.
als Spänglerlehrling Heinrich Z. von R. vorgetragen.
Deshalb wegen zweier Vergehen aus § 271 StGB,
unter Anklage gestellt, ist er vom Ersten Richter wegen
Mangels der zur Erkenntniß der Strafbarkeit seiner That
erforderlichen Einsicht freigesprochen.
58
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
Die Revision des Staatsanwalts rügt zunächst Ver-
letzung des § 263 StPO., weil „der thatsächliche Stoff
der Anklage" darin bestehe, daß Angeklagter sich des ihm
nicht zukommenden, Namens Heinrich Z. bedient
und dadurch falsche Beurkundungen herbeigeführt
habe, von welchen die in den Tagebüchern der Gefängniß-
wärter bewirkten als den § 271 StGB, erschöpfend er-
achtet worden seien.
Allerdings legt die Fassung der erstrichterlichen Fest-
stellungen, Angeklagter habe „auf Grund der von
ihm gemachten falschen Personenangaben" die falschen
Einträge in die Verzeichnisse der beiden Gefängnißwärter
bewirkt, die Annahme nahe, daß Angeklagter gerade durch
falsche Angabe seiner Personalien vor den Gesängniß-
wärtern die ihm zur Last gelegte That verübt, daß er
also durch eine und dieselbe Handlung, indem er sich
einem zuständigen Beamten gegenüber eines ihm nicht
zukommenden Namens bediente, sowohl den § 360 Ziff. 8
verletzte, als auch die auf diese falsche Namensangabe
gestützte, vom Ersten Richter unterstellte Beurkundung im
Sinne des § 271 StGB, herbeiführte. — Stellt sich
aber eine derartige Verletzung verschiedener Strafgesetze
durch eine That heraus, dann ist es allerdings die Auf-
gabe des Gerichts, die Anwendbarkeit der sämmtlichen
Gesetzesstellen auf die That seiner Prüfung zu unter-
ziehen, wenn auch die Anklage nur wegen der einen oder
anderen derselben erhoben ist, weil die übrigen nur als
weitere rechtliche Gesichtspunkte erscheinen, unter welchen
sich die That nach dem Ergebnisse der Hauptverhandlung
darstellt, ohne daß sie dadurch zu einer anderen That
wird, so daß die Anklage nur dann erschöpft erscheint,
wenn sämmtliche hervorgetretene und aus den thatsäch-
lichen Feststellungen ersichtliche Gesichtspunkte geprüft sind.
Wenn daher die Feststellungen des Ersten Richters
dahin zu verstehen sind, daß Angeklagter durch falsche
Namensangabe vor den Gefängnißwärtern die falschen
Rcichsgerichtliche Entscheidungen.
59
Einträge in den Verzeichnissen der Strafgefangenen her-
beigeführt habe, so hätte er allerdings, nachdem er den
Mangel der zur Erkenntniß der Strafbarkeit der That
erforderlichen Einsicht ausdrücklich nur auf das Reat
aus § 271 StGB. — welches er als ein besonders schwer
erkennbares anzufehen scheint — beschränkt hat, zur Er-
schöpfung der Anklage das Verschulden des Angeklagten
auch aus dem Gesichtspunkte des § 360 Zisf. 8 StGB,
untersuchen sollen.
Diese Unterlassung bedingt die Aufhebung des Ur-
theils.
Selbstverständlich ist die Frage, ob Angeklagter die
zur Erkenntniß der Strafbarkeit seiner Handlung erfor-
derliche Einsicht gehabt hat, auch bezüglich der Straf-
barkeit aus § 360 Ziff. 8 StGB, zu prüfen. Es scheint
aber, daß der Erste Richter der Bejahung dieser Frage
zuneigte, weil er ausdrücklich hervorhebt, daß es sich bei
dem Angeklagten nicht (nur) um die Einsicht handle,
welche erforderlich ist, um zu erkennen, daß es strafbar
sei, sich einem zuständigen Beamten gegenüber eines ihm
nicht zukommenden Namens zu bedienen, sondern viel-
mehr darum, ob er einsehen konnte, daß er durch Fest-
haltung des ihm nicht gebührenden Namens ein neues
Reat verübe, — wobei der Vorderrichter diese Einsicht
verneint.
Es kann übrigens dahingestellt bleiben, ob diese
Unterscheidung haltbar wäre; denn es wird hierauf kaum
anzukommen haben, weil die Verneinung des Thatbestan-
des des § 271 StGB, aus einem anderen, vom Ersten
Richter allerdings nicht in Betracht gezogenen Grunde
gerechtfertigt sein wird.
Die falsche Beurkundung soll nach den Feststellungen
des Urtheils bewirkt worden sein in dem durch die Dienst-
und Hausordnung für dieGerichtsgesängnisse vom 10. April
1883 (Justizministerialblatt S. 77) vorgeschriebenen „Ver-
zeichnisse der Strafgefangenen" (Formular II). Es wird
60
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
sich daher vor Allem fragen, ob dieses Verzeichniß über-
haupt zur „Beurkundung" des hier fraglichen Umstandes
— nämlich der Identität desjenigen, welcher einen Namen
angiebt, mit demjenigen, welcher zu dessen Führung be-
rechtigt ist — geeignet und bestimmt ist.
Denn die im Sinne des § 271 StGB, mit Strafe
bedrohte Verletzung der Wahrheit unterliegt dieser Straf-
drohung nur insoweit, als die Beweiskraft der Urkunde
sich erstreckt. Unrichtige Angabe eines Umstandes, wel-
cher durch die Urkunde nicht bewiesen werden kann und
soll, fällt daher nicht unter die Gesetzesstelle.
Vgl. Urtheil vom 21. Mai 1887, Entscheidungen
Bd. XVI S. 87.
Nun ist das Verzeichniß der Strafgefangenen zum
authentischen Nachweise dafür, daß die eingetragenen Per-
sonen auch wirklich d ie eingetragenen Namen führen, offen-
bar nicht bestimmt.. Nach § 24 der „Dienst- und Haus-
ordnung" darf di^ Aufnahme von Strafgefangenen nur
auf Grund eines> schriftlichen Aufnahmebefehls des Rich-
ters oder Staa.tsanwalts oder, wenn der Strafvollstreck-
ungsbefehl de'm Gefängnißwärter noch nicht zugekommen
ist, auf Vorz eigen der dem Gefangenen bei der Zustellung
behändigten^ Abschrift der Ladung erfolgen.
Hiebei hat sich der Gefängnißwärter darüber zu ver-
gewissere^ haß die sich meldende Person auch wirklich die-
jenige ' ,st, welche die Strafe zu erstehen hat; auch wird ihm
zu diesem Behufe, wenn eine Personalbeschreibung angefer-
^gt ist, diese mit dem Strafvollstreckungsbefehle mitgetheilt.
Derjenige, welcher die Strafe zu erstehen hat, ist
''über immer der Verurtheilte. Lediglich die Identität
des Verurtheilten und des zur Aufnahme sich Meldenden
.oder Vorgeführten hat also der Gefängnißwärter nach
Möglichkeit festzustellen. Ob die mit der verurtheilten
Identische Person auch unter richtigem Namen verurtheilt
sei, darüber Ermittelungen anzustellen, ist der Gefängniß-
wärter in keiner Weise verpflichtet.
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
61
Zudem bestimmen die Vorschriften über Führung
des Verzeichnisses der Untersuchungsgefangenen (8 100
Ziff. 1 und ß 101 Ziff. 1), welche auf das Verzeichniß
der Strafgefangenen entsprechende Anwendung zu finden
haben (8 100 Ziff. 2 und § 102 Ziff. 2 a. E.), daß die Ein-
träge in Spalte 2—6, welche sich auf die persönlichen
Verhältnisse des Gefangenen beziehen, auf Grund des
Annahmebefehls oder der sonst vorgezeigten Urkunden
und, soweit diese die erforderlichen Angaben nicht ent-
halten, nach den Angaben des Gefangenen zu
machen sind, ohne daß dabei eine besondere Prüfung der
Richtigkeit vorgeschrieben wäre.
Bezüglich des Namens, der sich im Aufnahmebefehl
oder in der Ladung immer finden wird, beruht daher das
Verzeichniß der Strafgefangenen wohl regelmäßig auf
den Einträgen in jene Urkunden und hat deshalb schon
als relerens 8ine rolato und in Ermangelung jeden An-
lasses zu einer selbstthätigen Prüfung oder Beurkundung
seitens des das Verzeichniß führenden Beamten in diesem
Punkte keine selbständige Beweiskraft. — Der Erste Rich-
ter wird daher aus den angedeuteten Gesichtspunkten
die Sachlage nochmals zu prüfen haben. Urtheil des
I. Strafsenats vom 28. Mai 1888; Rep.-Nr. 928/88.
Wer es unternimmt, einenAnderen zur Ab-
gabe eines, wenn auch nur vermeintlich falschen
eidlichen Zeugnisses zu verleiten, während die
angefonneneAussage objektiv richtig ist, ver-
fällt derStrafdrohung des§ 159 desStrafgesetz-
buchs. Nach der tatsächlichen Feststellung des Urtheils
haben die beiden Angeklagten auf den Zeugen S. durch
Zureden, Versprechungen und andere Mittel dahin ein-
gewirkt, daß er das, was er später in der That vor dem
Schöffengerichte in N. eidlich bekundet hat, bekunden solle.
Sie gingen hiebei davon aus, daß die dem zu verlei-
tenden Zeugen angesonnene Aussage objektiv eine un-
62
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
richtige und subjektiv der Zeuge von der Unrichtigkeit
dieser Aussage, mithin auch von der Falschheit des Eides,
wenn es zur Eidesleistung komme, überzeugt sei. Auch
nahmen dieselben bei ihren Einwirkungen auf den Zeugen
mit Bestimmtheit an, er werde seine Aussagen beschwören
müssen. Es sind indessen die Angeklagten von dem ihnen
zur Last gelegten Verbrechen der unternommenen Ver-
leitung zum Meineide freigesprochen worden, weil der von
dem Zeugen geleistete Eid ein wissentlich falscher nicht
gewesen und nicht einmal die objektive Unwahrheit der
beschworenen Thatsache nachgewiesen worden sei. Die
gegen diese Freisprechung von dem Staatsanwalt ergriffene
Revision erscheint begründet. Das Reichsgericht hat be-
reits wiederholt ausgesprochen, daß der Gesetzgeber in
§ 159 des Strafgesetzbuchs den Versuch der Anstiftung
zum Meineid habe bestrafen wollen, und es liegt kein
Grund vor, warum die Strafbarkeit des Versuchs am
untauglichen Objekte bei der unternommenen Verleitung
zum Meineide ausgeschlossen sein soll. Daher durfte aber
auch die Freisprechung der Angeklagten nicht darauf ge-
stützt werden, daß der Zeuge S. von der Wahrheit der
ihm zugemutheten Aussage überzeugt und darum ein
untaugliches Objekt für das von den Angeklagten beab-
sichtigte Verbrechen gewesen sei. Es durfte dies um so
weniger geschehen, als immerhin dem Verbrechen des
§ 159 des Strafgesetzbuchs nicht die Stellung des Ver-
suchs eines Verbrechens angewiesen worden ist, und das-
selbe vielmehr als ein vollendetes Verbrechen auftritt,
dessen Vollendung eben darum von dem Eintritt eines
hinter ihm gelegenen Erfolgs nicht abhängen kann. Ist
aber die Vollendung dieses Verbrechens von dem Eintritt
eines solchen Erfolgs nicht abhängig, so muß es auch für
dieselbe ohne Bedeutung sein, aus welchen Gründen der-
selbe nicht eingetreten ist, ob wegen Untauglichkeit des
Mittels oder Objekts oder gleichviel aus welchen anderen
Gründen. Sonach kann für die Bedeutung des § 159
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
63
nur sein Wortlaut maßgebend sein, und derselbe läßt
nicht erkennen, daß seine Anwendung ausgeschlossen sein
solle, im Falle ein taugliches Objekt sür das mit Strase
bedrohte Unternehmen nicht vorhanden gewesen sei. In
diesem Sinne hat denn auch bereits das Reichsgericht
den § 159 des Strafgesetzbuchs für anwendbar erklärt,
wenn schon die erstrebte Verletzung der Zeugenpflicht
objektiv unmöglich gewesen sei, und nur der Thäter dies
nicht gewußt habe (Entscheidungen des Reichsgerichts
Bd. XI S. 259), der eidlichen Vernehmung des Ver-
leiteten Hindernisse im Wege gestanden hätten, oder das
Unternehmen gegenüber einem nicht Eidesmündigen habe
zur Ausführung gebracht werden sollen (Rechtsprechung
Bd. IV S. 267, 559, 684). Urtheil des I. Strafsenats
vom 15. Oktober 1888; Rep.-Nr. 2239/88.
Wer ein fremdes Kind, in der Absicht, das-
selbe als eigenes anzunehmen und zu erziehen,
allgemein hiesür ausgiebt, unterdrückt den
Personenstand, selbst ohne daß das Standes-
register geändert wird (§ 169 StGB.). Nach der
thatsächlichen Feststellung des Urtheils haben die beiden
Angeklagten in gemeinschaftlicher Ausführung der That
und in der Absicht, das von der Louise S. unehelich ge-
borene Kind als das ihrige anzunehmen und zu erziehen,
dasselbe allgemein als ihr eigenes Kind ausgegeben; es
hat ferner der Ehemann D. dasselbe als sein Kind taufen
und die Ehefrau D. hat es als ihr Kind impfen lassen.
In Folge dessen aber ist das Kind in P. allgemein als
das eheliche Kind der Eheleute D. angesehen worden.
Daß dieselben in der Absicht, den Personenstand des Kin-
des dauernd zu verändern, denselben vorübergehend wirk-
lich verändert haben, konnte hienach von dem Urtheil
ohne Rechtsirrthum angenommen werden. Die von der
Revision gegen die auf diese thatsächliche Feststellung ge-
stützte Verurtheilung der Angeklagten nach §169 des Straf-
64
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
gesetzbuchs erhobene materielle Beschwerde erscheint nicht
als begründet. Allerdings sagt das Urtheil, die Ange-
klagten hätten eventuell das Kind adoptiren wollen. Allein
hiemit sollte nicht ausgesprochen werden, die Angeklagten
seien noch nicht fest entschlossen gewesen, den Personen-
stand des Kindes dauernd zu verändern. Es ist viel-
mehr diese Feststellung dahin zu verstehen, daß sie, im
Falle die von ihnen geplante dauernde Veränderung des
Personenstandes des Kindes mißlingen werde, dasselbe
hätten adoptiren wollen. Daß das Kind mit seinem
wirklichen Personenstand in dem Geburtsregister des
Standesamts in der entfernten Stadt H. eingetragen
war, schloß die Möglichkeit einer dauernden Veränderung
desselben nicht aus, und die hierauf gerichtete Absicht
der Angeklagten war vereinbar mit ihrer Absicht, den
Fehltritt der Mutter des Kindes zu verheimlichen. End-
lich erscheint es als eine thatsächliche Feststellung des
Urtheils, daß der Personenstand des Kindes vorüber-
gehend durch die Angeklagten verändert worden sei, und
es können darum die Erörterungen der Revision, die
Handlungen der Angeklagten seien hiezu nicht geeignet
gewesen, nicht berücksichtigt werden. Die in dem Tauf-
und Jmpfregister vollzogenen Einträge haben die Ange-
klagten freilich nicht veranlassen wollen, es sind jedoch
auch diese Einträge ihrer Verurtheilung wegen Verände-
rung des Personenstandes des Kindes nicht zu Grunde
gelegt worden. Urtheil des I. Strafsenats vom 7. Juni
1888; Rep.-Nr. 1138/88.
Redakteur: vr. Zntins v. Staudinger in München.
Verlag: F?atm & Hnke (Gart Gnke) in Erlangen.
Druck von Junge & Sohn in Erlangen.
Achter Ergänzungsband.
Mo, 5.
Dr. I. A. Seuffe^t's
KlMer für KchtsaWkiimg
zunächst in Bayern.
Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts: Strafgesetz-
buch für das Deutsche Reich.
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts.
Strafgesetzbuch für das Deutsche Weich.
Weder der wegen Beihilfe zum Meineide,
noch der wegen Verleitung zum fahrlässigen
Falscheide Verurtheilte kann für unfähig er-
klärt werden, ferner als Zeuge eidlich ver-
nommen zu werden (§§ 32, 49, 44, 45, 160, 161
StGB). Mit Recht rügt der Beschwerdeführer, daß er
in dem oben erwähnten Urtheile für dauernd unfähig
erklärt worden, als Zeuge oder Sachverständiger eidlich
vernommen zu werden; die von dem Jnstanzgerichte an-
geführten §§ 32 und 161 des Strafgesetzbuchs rechtfer-
tigen diesen Ausspruch nicht; der Beschwerdeführer ist
nur der Beihilfe zum Meineide der Viktoria K. und be-
züglich des fahrlässigen Falscheides der Katharina W.
des Vergehens des § 160 des Strafgesetzbuchs schuldig
erklärt; der Urtheilstenor spricht in erster Beziehung zwar
nur allgemein von Theilnahme an einem Verbrechen des
Meineids, die Entscheidungsgründe bezeichnen die Art der
Theilnahme aber ausdrücklich als Hilfeleistung im Sinne
des § 49 des Strafgesetzbuchs; der Wahrspruch stimmt
mit den Gründen überein. Nun bleibt aber nach fest-
VIII. Ergänzungsband.
66
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
stehender Rechtsprechung die Vorschrift des § 161 Abs. 1
des Strafgesetzbuchs bei Verurtheilung wegen Beihilfe
zum Meineide ausgeschlossen, weil Beihilfe mit der Ver-
suchsstrafe zu belegen, die Versuchsstrafe aber in § 45
des Strafgesetzbuchs die Eidesunfähigkeit nicht erwähnt,
eine Strafe ohne Gesetz aber nicht erkannt werden darf
(§ 2 des Strafgesetzbuchs). Die Verurtheilung auf Grund
des § 160 des Strafgesetzbuchs rechtfertigt den angefoch-
tenen Urtheilsausspruch gleichfalls nicht; derselbe war
daher aufzuheben (vgl. Entscheidungen Bd. 13 S. 76,
Rechtsprechung Bd. 10 S. 100). Urtheil des I. Straf-
senats vom 17. September 1888; Rep.-Nr. 1672>88.
Bei Beleidigung eines Amtsgerichts als
Behörde ist in Bayern der mit der Dienstauf-
sicht betraute Oberamtsrichter zur Stellung
des Strafantrags berechtigt (§196 StGB.;Art. 17
Abs. 4 des bayerischen Ausführungsgesetzes zum
Reichsgerichts Verfassungsgesetze). Der Angeklagte
bestreitet erfolglos die Wirksamkeit des vom königlichen
Oberamtsrichter B. gestellten Strafantrags. Derselbe
ist vom Urtheile als Vorstand des Amtsgerichts bezeichnet,
und es ist der Bezugnahme der Vorschriften des Art. 17
Abs. 4 des bayerischen Ausführungsgesetzes zum Reichsge-
richtsverfassungsgesetze vom 23. Februar 1879 und des § 3
der königlichen Verordnung vom 23. August 1879 zum
Vollzüge des ebenerwähnten Ausführungsgesetzes (Justiz-
ministerialblatt S. 381) mit Sicherheit zu entnehmen,
daß der genannte Oberamtsrichter als Vorstand in Be-
tracht gezogen wurde, weil ihm zufolge und auf Grund
der angezogenen Bestimmungen die allgemeine Dienst-
aufsicht über das Amtsgericht übertragen worden sei.
Vermöge dieses hienach und gemäß §22 Abs. 2 des Gerichts-
verfassungsgesetzes, sowie Art. 68 Abs. 1, 69 Ziff. 5,
70 und 71 des bereits angezogenen Ausführungsgesetzes
dem beauftragten Richter zustehenden Aufsichtsrechts liegt
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
67
demselben als Vorstand die Vertretung des Gerichts nach
außen naturgemäß ob, und er hat demzufolge die Würde
des Gerichts in den geeigneten Fällen durch Stellung des
Strafantrags entweder selbst zu wahren oder den Sach-
verhalt der Vorgesetzten Behörde zur Anzeige zu bringen.
Der vom Vorstande des Amtsgerichts gestellte Antrag
entspricht daher den gesetzlichen Anforderungen. Bei der
für das Revisionsgericht maßgebenden tatsächlichen Fest-
stellung, daß das Amtsgericht als Behörde beleidigt wurde,
erscheint die Ausführung des Urtheils ohne rechtliche Er-
heblichkeit, es habe der Oberamtsrichter zugleich als amt-
licher Vorgesetzter aller Beamten des Gerichts und als
in seiner eigenen Berufsehre Verletzter Strafantrag ge-
stellt. Denn den einzelnen Mitgliedern des Gerichts
würde eine Befugniß, Strafantrag zu stellen, nur haben
zukommen können, wenn sie als Einzelne, was durch das
Beweisergebniß ausgeschlossen wurde, beleidigt worden
wären. Und nur wenn letzteres der Fall gewesen wäre,
würde es sich fragen können, ob statt der unmittelbar
Betheiligten deren Vorgesetzter die Befugniß gehabt hätte,
Strafantrag zu stellen. Es kommt demnach unter den
als erwiesen erklärten Umständen weder auf einen Ver-
folgungswillen der einzelnen Richter am Amtsgerichte
zusammen, noch aus einen solchen Willen irgend eines
Vorgesetzten dieser Richter mehr an, nachdem der beru-
fene Vertreter der angegriffenen einheitlichen Behörde
gehandelt hat.
Die Hinweisung der Revision auf die Entscheidung
des Reichsgerichts vom 2. Januar 1883 (Entscheidungen
Bd. 7 S. 404) ist verfehlt, da, abgesehen davon, daß in
dem damals zu beurtheilenden Falle preußisches, in der
aufgeworfenen Frage von dem bayerischen abweichendes
Recht anzuwenden war, der Prüfung die Feststellung zu
Grunde lag, daß nicht ein Amtsgericht als eine nach
außen einheitlich organisirte Behörde, sondern nur einer
der Richter am Amtsgerichte beleidigt worden war.
68 Reichsgerichlliche Entscheidungen.
Urtheil des I. Strafsenats vom 20. Januar 1887; Rep.-
Nr. 3280/86.
Vorschubleisten durch „Gewährung vonGe-
legenheit" zur Unzucht mittelst bloßen passiven
Verhaltens (§ 180 StGB.). Der Erste Richter hat
festgestellt, daß dem Angeklagten, dessen Ehefrau unter
Sittenkontrolle stand und gewerbsmäßig Unzucht trieb,
dieses Thun seiner Frau bekannt war und daß die
Ehefrau mit seiner Zustimmung und jedenfalls ohne
seinen Einspruch die eheliche Wohnung zu ihrem unsitt-
lichen Treiben benutzte. Weiter ist festgestellt, daß An-
geklagter ein Cigarrengeschäft etablirt hatte, welches
hauptsächlich Anlaß und Gelegenheit zu dem anstößigen
Treiben seiner Frau gab, indem die dort vom Ange-
klagten angestellte Verkäuferin die in den Laden kom-
menden Männer seiner Ehefrau zuführte, während An-
geklagter selbst die fragliche Verkäuferin „gerade zu diesem
Zwecke" angestellt gehabt habe.
Daß Angeklagter aus Eigennutz handelte, wird da-
mit begründet, daß, abgesehen von dem Gewinne, welcher
ihm durch den unzüchtigen Erwerb der Frau direkt zu-
sloß, der erhöhte Besuch seines Ladens und der hiemit
verbundene leichtere und bessere Absatz seiner Waaren
ihm eine ständige Einnahmsquelle verschaffte.
Aus diese Thatsachen konnte ohne Rechtsirrthum die
Annahme gestützt werden, daß Angeklagter aus Eigen-
nutz durch Gewährung von Gelegenheit der Unzucht Vor-
schub leistete.
Daß für den Begriff des Vorschubleistens unbedingt
ein positives Handeln des Thäters erforderlich sei, ist
nicht zuzugeben. Auch durch bloße Unterlassung kann
dieses Thatbestandsmerkmal begründet werden.
Das Reichsgericht hat schon früher öfter eingehend
erörtert, daß, wenn auch das „Vermitteln" und „Ge-
legenheit verschaffen" in § 180 des Strafgesetzbuchs ein
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
69
positives Thun voraussetze, doch die Alternative des
Vorschubleistens durch „Gewähren von Gelegenheit" auch
ein bloß passives Verhalten einschließen könne.
Insbesondere ist dies dann der Fall, wenn nach
dem gegenseitigen Verhältnisse der Unzucht treibenden
und der sie duldenden Personen das Dulden der Unzucht
durch denjenigen, welcher die Pflicht und die Möglichkeit
hatte, dieselbe zu verhindern, schon an sich als Begün-
stigung der Unzucht wirkt.
Denn schon durch das Unterlassen des pflichtmäßigen
Gebrauches rechtlicher Befugnisse können der Unzucht
günstigere Bedingungen geschaffen werden, als sie bei
Erfüllung der im Rechte begründeten Befugnisse gegeben
wären.— Man vgl. Urtheil vom 18. Oktober 1882, Ent-
scheidungen Bd. VII S. 118 ff. (121); Urtheil vom
6. Mai 1887, Entscheidungen Bd. XVI S. 49 ff. (53).
Wenn nun in dem pflichtwidrigen Dulden eines un-
sittlichen Verkehrs im eigenen Hause schon im Allgemeinen
ein Vorschubleisten durch Gewährung von Gelegenheit
zur Unzucht gefunden werden kann (Urtheil vom 12. No-
vember 1879, Rechtsprechung Bd. I S. 61), so muß dies
um so mehr bei Duldung solch unzüchtigen Treibens einer
Ehefrau durch den Ehemann gelten, der vermöge seiner
rechtlichen Stellung als Haupt der Familie und seines
Anspruchs auf Gehorsam seitens der Frau derartigem
Gebühren des eigenen Weibes regelmäßig ein Ende be-
reiten kann und muß, wenn er nicht als demselben zu-
stimmend und dasselbe fördernd angesehen werden will.
Uebrigens hat der Erste Richter mit der Feststellung,
daß Angeklagter durch Etablirung seines Cigarrenladens
Anlaß und Gelegenheit zu dem ihm bekannten Treiben
seiner Ehefrau gegeben habe und daß er eine Kupplerin
„zu diesem Zwecke" als Verkäuferin angestellt habe, auch
positive Handlungen festgestellt, in welchen ein Vorschub-
leisten zur Unzucht gefunden werden konnte. Urtheil des
I. Strafsenats vom'25. Oktober 1888; Rep.-Nr. 2181/88.
70
Reichsgerichlllche Entscheidungen.
Kuppelei durch Vermiethung von Woh-
nungen an Personen, von welchen der Ver-
miether weiß, daß sie die Räume zum Zwecke
der Ausübung der Unzucht benutzen oder an
Andere abgeben wollen (§180StGB.). Der Erste
Richter hat festgestellt, daß Angeklagter in einem von
ihm im Jahre 1886 neu erbauten Hause Wohnungen an
verschiedene Frauenspersonen vermiethete, von welchen er
schon bei der Vermiethung wußte, daß sie die gemietheten
Zimmer selbst zur Ausübung der Unzucht benutzen oder
zu diesem Zwecke an Prostituirte abgeben wollten, was
demnächst auch geschah. Es ist ferner festgestellt, daß
Angeklagter, weil er wußte, zu welchen Zwecken die
fraglichen Wohnungen gemiethet und benutzt werden soll-
ten, weit höheren als den sonst üblichen Miethzins für
dieselben forderte und sich bezahlen ließ und daß er das
kupplerische und unzüchtige Treiben feiner Mietherinnen
fortgesetzt duldete, obwohl er hievon Kenntniß hatte
und in der Lage war, dasselbe durch Kündigung der
Wohnungen abzustellen.
Hierin konnte ohne Weiteres ein eigennütziges Vor-
schubleistcn zur Unzucht durch Gewährung von Gelegen-
heit gefunden werden. Denn es unterliegt keinem Be-
denken, daß der Angeklagte, welcher seine Wohnungen
mit Kenntniß der ins Auge gefaßten Benutzungsart
gleichwohl aus Eigennutz den verschiedenen Mietherinnen
zu jenen unlauteren Zwecken abließ, durch den Abschluß
der Miethverträge, also durch ein positives Handeln, ein
Verhältniß schuf, welches der Unzucht günstigere Be-
dingungen darbot, als sie ohne dieses Uebereinkommen
bestanden haben würden, wie er weiter durch das pflicht-
widrige Dulden der Unzucht im eigenen Hause eine straf-
bare Unterlassung beging, da er zur Beseitigung des
rechtsverletzenden Zustandes nicht nur als Hausherr ver-
pflichtet, sondern nach den Feststellungen des Ersten Rich-
ters auch ohne Weiteres in der rechtlichen Lage gewesen
wäre.
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
71
Der Dolus besteht bei der Kuppelei in der Vor-
sätzlichkeit der Handlung (hier dem Abschlüsse und dem
fortgesetzten Bestehenlassen der Miethverträge) und dem
Bewußtsein, daß dadurch der Unzucht Anderer Vorschub
geleistet werde. Beides ist hier festgestellt. Der Fest-
stellung einer ausdrücklich auf Beförderung der Unzucht
gerichteten Absicht bedarf es nicht.
Daß schon durch den Abschluß eines Miethvertrags
der beabsichtigten Unzucht Vorschub geleistet werden
könne, erscheint unbedenklich, sobald, wie hier die auf
Verübung der Unzucht gerichtete Absicht dem Vermiether
bekannt war.
In der Gewährung der Gelegenheit zur Realisirung
der Absicht liegt die Vorschubleistung. Zum Ueberflusse
ist die Kenntniß von der späteren wirklichen Ausübung
der Unzucht hier ebenfalls festgestellt. Urtheil des I. Straf-
senats vom 29. November 1888; Rep.-Nr. 2580/88.
Zum Begriffe des „Siechthums" (§ 224
StGB.). Angeklagter L. hatte in der Nacht zum 12. No-
vember 1886 den Nachtwächter Sch. mit einem schweren
Stocke dermaßen über den Kopf geschlagen, daß Sch.
einige Schritte zurücktaumelte. Der mit Tagesanbruch
herbeigerufene Arzt Or. meä. H. fand bei Sch. sehr
blasses Aussehen, Neigung zum Erbrechen, unzusammen-
hängendes Sprechen und an der linken Schädelhälfte
eine, wenngleich kleine, doch auf Druck sehr schmerzhafte
Beule, Erscheinungen, welche dem Sachverständigen das
Bild einer Gehirnerkrankung, zum mindesten einer Gehirn-
erschütterung boten. Bei den späteren Untersuchungen des
Sch. durch vr. H. und andere Aerzte ergab sich eine auf
Störung des Gehirns zurückzuführende Hemianästhesie —
Empfindungslosigkeit der linken Körperseite. Die ver-
nommenen Sachverständigen haben, wie die Gründe des
angefochtenen Urtheils hervorheben, übereinstimmend den
gegenwärtigen Zustand des Sch. unbedenklich als die un-
72
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
mittelbare Folge des diesem in der erwähnten Nacht von
L. beigebrachten Stockhiebes erklärt und übereinstimmend
den Krankheitszustand als Siecht hum bezeichnet; denn
Sch. sei körperlich und geistig unfähig geworden, zu ar-
beiten; sein Krankheitszustand habe den gesammten Or-
ganismus ergriffen, habe eine erhebliche Beeinträchtigung
des Allgemeinbefindens, ein Schwinden der Körper- wie
auch noch der Geisteskräfte bewirkt und sei ein chronischer
Zustand geworden, von welchem eine Hebung gar nicht
abzusehen, vielmehr ein Eintreten noch mehrerer Defekte
zu befürchten stehe.
Dem Gutachten der Sachverständigen hat die Straf-
kammer sich angeschloffen. Sie erklärt, daß aus allen
vorgetragenen Thatsachen hervorgehe, daß Sch. durch L.
vorsätzlich mit dem Stock geschlagen war und daß die
Folge dieser Körperverletzung das Siechthum ist, in
welches Sch. verfallen ist.
Die in der Revisionsschrift bemängelte Annahme des
Vorderrichters, daß „Siechthum" vorliege, findet, wenn
auch dieser Begriff von ihm nicht definirt worden ist,
durch die hinsichtlich des Krankheitszustandes des Sch.
festgestellten Thatsachen die Begründung, und das Re-
visionsgericht ist damit in der Lage, nachzuprüfen, ob
der Begriff des Siechthums richtig aufgefaßt und ange-
wendet worden ist. Wie das Reichsgericht in dem Urtheil
vom 9. April 1885 (Entscheidungen in Strafsachen Bd. 12
S. 127) ausgesprochen hat, erfordert der Begriff des
Verfüllens in Siechthum einen chronischen Krankheits-
zustand, welcher, den gesammten Organismus des Ver-
letzten ergreifend, eine erhebliche Beeinträchtigung des
Allgemeinbefindens, ein Schwinden der Körperkräfte, Hin-
fälligkeit zur Folge hat und welcher nicht unheilbar zu
sein braucht, dessen Heilung aber überhaupt oder doch
der Zeit nach sich nicht bestimmen läßt. Dem entspricht
der Krankheitszustand des Sch., wie ihn die Strafkammer
als Folge des von dem Angeklagten L. dem Sch. zuge-
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
73
fügten Kopfhiebes festgestellt hat. Hienach ergiebt sich
gegen die Anwendung der §§ 223, 224 des Strafgesetz-
buchs ein rechtliches Bedenken nicht. Urtheil des II. Straf-
senats vom 13. Januar 1888; Rep.-Nr. 3021/87.
Diebstahl durch Entwendung von Wein-
bergpfählen. Der Erste Richter stellt fest, daß die
Angeklagten im Januar 1888 von dem Weinberge des
Oekonomen B. in M., woselbst die Weinbergpfähle aus-
gezogen und in 6 verschiedene Haufen zusammengestellt
waren, eine Anzahl dieser Pfähle (etwa 40 Stück)
entwendeten, betrachtet aber diese Thal nicht als
Diebstahl im Sinne des § 242 des Strafgesetzbuchs,
sondern als Felddiebstahl gemäß Art. 112 des baye-
rischen Polizeistrafgesetzbuchs und stützt diese Entscheidung
unter Bezugnahme auf ein Urtheil des früheren baye-
rischen obersten Gerichtshofs vom 6. Februar 1874 (Baye-
rische Entscheidungen Bd. IV S. 83) darauf, daß Wein-
bergpfähle Pertinenz des Weinstocks seien; werde aber
die Aneignung eines oder auch mehrerer Weinstöcke aus
einem Weinberge vom Gesetze nur als Feldpolizeiüber-
tretung gemäß Art. 112 Ziff. 2 a. a. O. betrachtet und
bestraft, so könne die rechtswidrige Aneignung der dazu
gehörigen Stützen, Weinbergpfähle, nicht den Charakter
eines Verbrechens oder Vergehens an sich tragen, weil
dann die Aneignung der Zubehör härter bestraft würde
als die der Hauptsache, was nicht der Fall sein dürfe.
Der gegen diese Entscheidung eingelegten Revision
des Staatsanwalts war stattzugeben.
I. Der Hinweis auf ein früheres Urtheil des baye-
rischen obersten Gerichtshofs, welches von Baum pfählen
handelt und diese als Pertinenzen des Baumes er-
klärt, ist schon deshalb nicht zutreffend, weil das vom
Ersten Richter unterstellte Verhältniß von Hauptsache
und Zubehör zwischen Weinstock und Weinbergpfahl recht-
lich gar nicht besteht. Die Weinbergpfähle sind Per-
74 Reichsgerichtliche Entscheidungen.
tinenzen des Weinbergs, nicht des einzelnen Wein-
stocks.
Der Weinberg, „fundus“, ist die Hauptsache, zu der
die Weinbergpfähle gehören, nicht der einzelne Weinstock.
— Es ergiebt sich dies auch als Folge der für die Zu-
behörungen geltenden Grundsätze. — Die . Pertinenz-
qualität beruht auf der vollständigen Bestimmung einer
Sache für den Gebrauch einer bestimmten anderen,
sowie auf der Beständigkeit und der wirklichen Realisirung
dieser Bestimmung.
Die Weinbergpfähle sind aber nicht für bestimmte
einzelne Weinstöcke ständig bestimmt, sondern sie werden,
wie auch hier thatsächlich festgestellt, im Winter heraus-
genommen, für ferneren Gebrauch gesammelt und dem-
nächst wieder für beliebige Weinstöcke desselben Wein-
bergs benutzt und sind daher kraft positiver Vorschrift
wie nach der Natur der Sache Pertinenzen des Wein-
bergs, nicht des Weinstocks.
Es bedarf daher keiner näheren Untersuchung, ob
die Annahme des Ersten Richters haltbar ist, daß die
Aneignung eines oder mehrerer Weinstöcke gemäß Art. 112
Ziff. 2 des Polizeistrafgesetzbuchs als „Feldpolizeiüber-
tretung" zu bestrafen wäre.
Ueberhaupt kann es aber nicht als ein für das
Strafrecht maßgebendes Prinzip anerkannt werden,
daß die Pertinenz immer mit der Hauptsache gleich be-
handelt werden müsse und daß nicht eine gegen die Per-
tinenz gerichtete Strafthat anders und unter Umständen
höher gestraft werden dürfte, als wenn die Hauptsache
ihr Objekt ist.
Civilrechtlich gilt allerdings der Grundsatz, daß Ver-
fügungen über die Hauptsache (insbesondere bei Kauf und
Vermächtniß) die zu ihr gehörige Nebensache stillschweigend
mit betreffen (1. 47 D. de contr. emt. 18, 1).
Für das Strafrecht kann jedoch ein Einfluß der
Perünenzqualität in dem Sinne, daß Strafthaten, welche
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
75
gegen ein Pertinenzstück gerichtet sind, immer nach den-
selben Grundsätzen behandelt werden müßten, als wären
sie gegen die Hauptsache gerichtet, nicht anerkannt wer-
den ; zunächst schon deshalb nicht, weil eine strasrechtliche
Norm dieser Art nicht besteht und Analogien im Straf-
rechte unzulässig sind; dann aber auch deshalb, weil Per-
tinenzen nicht immer eine mit der Hauptsache derartig
gleiche Beschaffenheit haben, daß eine gleichmäßige straf-
rechtliche Behandlung mit den positiven Vorschriften des
Gesetzes vereinbar wäre.
II. Sieht man aber von der Pertinenzqualität ab,
so ist nicht einzusehen, wie ein Weinbergpfahl unter die
Bestimmungen des Art. 112 des bayerischen Polizeistraf-
gesetzbuchs fallen soll. Das Gesetz bedroht mit Geldstrafe
bis zu 20 Thalern denjenigen, welcher unbefugterweise-.
1. „aus Gärten, Weinbergen, Obstanlagen oder Alleen
oder von Feldern, Aeckern oder Wiesen Gartenfrüchte,
Feldsrüchte oder andere Bodenerzeugnisse von un-
bedeutendem Werthe oder in geringer Quantität ent-
wendet;"
2. „Bäume oder Sträucher, welche in Gärten, Obst-
anlagen, Alleen, auf Aeckern oder sonst außerhalb eines
Forstes stehen, oder Hecken oder andere zur Einfassung
von Grundstücken dienende Anpflanzungen abhaut, ab-
bricht, ausreißt, ausrodet oder beschädigt."
Ob Ziff. 1 oder 2 des Art. 112 vom Ersten Richter
angewendet wurde, läßt das Urtheil nicht klar ersehen;
der bereits erwähnte Hinweis auf Ziff. 2 läßt das letz-
tere annehmen. Mit Rücksicht auf den hier fraglichen
Gegenstand würde aber die Anwendung der einen wie
der anderen Ziffer des Art. 112 gleich verfehlt sein; denn
beide beziehen sich unverkennbar nur auf Bo den e rzeu g-
nisse, seien diese Bäume, Sträucher, Hecken und andere
lebende Einfassungen, oder seien sie Früchte, die den in
den Boden gepflanzten Bäumen und Gewächsen oder, als
76 Reichsgerichlliche Entscheidungen.
Feld- oder Gartenfrüchte, dem Boden unmittelbar ent-
wachsen.
Weinbergpfähle sind aber keine Bodenerzeugnisse.
Wenn auch von Bäumen und damit von Boden-
erzeugnissen ursprünglich herrührend, sind sie doch erst
durch menschliche Arbeit hergestellt, somit ein Produkt
dieser letzteren und hienach ihrer Natur nach so verschie-
den von einem Bodenerzeugnisse, daß eine analoge Aus-
dehnung der für letztere geltenden Vorschriften auf solche
Pfähle sich unmöglich rechtfertigen läßt.
III. Das vom Ersten Richter angezogene Urtheil des
vormaligen bayerischen obersten Gerichtshofs hat für den
damals fraglichen Fall auf die Entstehungsgeschichte des
Art. 112 des Polizeistrafgesetzbuchs zurückgegriffen; allein
auch diese läßt, wenigstens für die im gegenwärtigen Falle
der Beurtheilung unterstellte Frage, ob die Entwendung
von Weinbergpfählen Felddiebstahl oder gemeiner Dieb-
stahl fei. nichts entnehmen, was eine analoge Anwendung
des Begriffs Bodenerzeugnisse auf Weinbergpfähle recht-
fertigen könnte.
1. Richtig ist, daß nach den Motiven zum Polizei-
strafgesetzbuche von 1871 die Art. 113—116 des Ent-
wurfs „einzelnen Bestimmungen der preußischen Feld-
polizewrdnung vom 13 ^il 1856^""^brldet"und
bestimmt waren, „einige Lücken der bisherigen bayerischen
Gesetzgebung zu ergänzen (Motive in den Verhandlungen
des Gesetzgebungsausschusses der Kammer der Abgeord-
neten 1871/72 Bd. I S. 25), und es kann ohne Weiteres
zugegeben werden, daß unter diesen Umständen die Auf-
fassung des preußischen Gesetzes und dessen Auslegung
in Theorie und Praxis auch für das demselben nach-
gebildete bayerische Gesetz als werthvolles Jnterpretations-
mittel anerkannt werden muß.
Immerhin kann sich die Bedeutung und Tragweite
des älteren preußischen Gesetzes nur auf solche Bestim-
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
77
mungen erstrecken, welche in das bayerische Polizeistraf-
gesetzbuch wirklich übernommen worden sind, nicht aber
können Vorschriften des preußischen Gesetzes in das baye-
rische übertragen werden, die letzteres gar nicht rezipirt,
sondern offensichtlich bewußt und gewollt bei Seite ge-
lassen hat.
Nun ergiebt die Vergleichung beider Gesetze, daß die
Art. 113 und 114 des bayerischen Entwurfs, welche den
nunmehrigen Art. 112 Ziff. 1 und 2 bilden, wörtlich
den § 42 des preußischen Feldpolizeigesetzes vom 1. No-
vember 1847 in der Fassung des Gesetzes vom 13. April
1856 wiedergcben und daß, nachdem die im angeführten
§ 42 die Ziff. 1 bildende Bestimmung, welche sich im
bayerischen Entwürfe als Art. 113 Ziff. 1 wiederfand,
im Gesetzgebungsausschusse gestrichen war (Verhandlungen
des Gesetzgebungsausschusses a. a. O. S. 45) der der-
malige Art. 112 in Ziff. 1 noch immer wörtlich dem
§ 42 Nr. 3 und in Ziff. 2 dem § 42 Nr. 2 des Preu-
ßischen Gesetzes entspricht.
Von Pfählen ist im preußischen Gesetze im nach-
folgenden § 43 und zwar in Nr. 1 und 2 die Rede.
Von diesen Bestimmungen des § 43 wurde keine
in das bayerische Polizeistrafgesetzbuch über-
tragen.— Da sie nun schon im preußischen Feldpolizei-
gesetze den in § 42 aufgeführten ganz selbständig als
besondere Normen gegenüberstehen, das bayerische Gesetz-
buch aber nur einen Theil der Vorschriften des § 42,
nicht aber die des § 43 als für Bayern maßgebend
übernahm, so ist nicht abzusehen, wie aus der Aus-
legung und der Tragweite dieser letzteren Vorschriften
in Preußen überhaupt etwas für die Interpretation der
völlig verschiedenen und mit jenen in keinerlei Zusammen-
hang stehenden Bestimmungen des nunmehrigen Art. 112
des bayerischen Polizeistrafgesetzbuchs zu folgern sein
sollte.
2. Auch dafür, daß die Aufzählung der Gegen-
78
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
stände in Art. 112 des Polizeistrafgesetzbuchs, insbe-
sondere in dessen Ziff. 1, keine ausschließliche, sondern
nur eine beispielsweise sei, bieten die Materialien zum
Gesetze keinen Anhaltspunkt.
Die bei Berathung des Entwurfs hervorgetretene
Auffassung, die Aufzählung des Art. 112 sei nur eine
beispielsweise, bezog sich, wie aus dem Wortlaute der
bezüglichen Aeußerung unzweifelhaft hervorgeht, nur aus
die Oertlichkeit, keineswegs auf die Gegenstände der
in Art. 112 des Polizeistrafgesetzbuchs behandelten Ueber-
tretung.
Hienach fehlt es nach dem Wortlaute des Gesetzes,
wie nach dessen Entstehungsgeschichte an jedem Anhalts-
punkte, um eine analoge Ausdehnung desselben über
Bodenerzeugnisse hinaus aus andere, der Feldwirthschaft
dienende und bei der Kultur von Bodenerzeugnissen ver-
wendete Gegenstände rechtfertigen zu können.
Fällt aber die Entwendung solcher Gegenstände nickt
unter das Spezialgesetz, so muß sie, wie bei der Be-
rathung des Art. 112 im Ausschüsse der bayerischen Ab-
geordnetenkammer richtig hervorgehoben wurde, unter das
gemeine Recht fallen und qualifizirt sich als Diebstahl.
Urtheil des I. Strafsenats vom 27. September 1888;
Rep.-Nr. 1709/88.
Aerztliche Rezepte sind beweiserhebliche
Privaturkunden. Ihre Fälschung fällt unter
§ 267 StGB. Die Angeklagte hat in einem Falle ein
ärztliches Rezept bezüglich der verordneten Dosis Arsenik
verfälscht, in einem zweiten Falle ein dem äußeren An-
scheine nach von dem vr. weck. P. herrührendes Rezept
fälschlich angefertigt, und zu verschiedenen Zeiten das
eine wie das andere Rezept in der „Schweizer-Apotheke"
zu Berlin abgegeben, um Arseniklösung in Quantitäten,
die sie ohne Täuschung nicht erhalten haben würde, an-
geblich zu kosmetischen Zwecken, zu erlangen. Der Erste
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
79
Richter hat sämmtliche Merkmale des in § 267 des
Strafgesetzbuchs vorgesehenen Vergehens für vorliegend
erachtet und Einzelstrafen bemessen, die gemäß § 74 des
Strafgesetzbuchs auf eine Gesammtstrase reduzirt sind.
Die Revision sucht gegen die Entscheidung geltend
zu machen, daß ärztliche Rezepte als beweiserhebliche
Privaturkunden nicht angesehen werden können. Dieser
Ansicht kann indeß nicht beigetreten werden. Solche Re-
zepte enthalten eine Anweisung (Instruktion, Vorschrift)
des ordinirenden Arztes an den Apotheker, für eine be-
stimmte Person die Medikamente zu bereiten und ihr die-
selben zu verabfolgen. Der Apotheker ist dem Be-
steller gegenüber civilrechtlich, außerdem dem Strafrichter
unter Umständen (namentlich, wenn es sich, wie in den
vorliegenden Fällen, um die Verabreichung von Gift
handelt) für die genaue Befolgung der in dem Rezepte ent-
haltenen Vorschriften verantwortlich. Sowohl im Civil-
prozesse wie im Strafverfahren können daher die Re-
zepte dazu dienen, eine Verschuldung des Apothekers nach-
zuweisen oder auch ihn gegen unbegründete Vorwürfe
oder Beschuldigungen zu rechtfertigen. Ebenso sind die
Rezepte von Bedeutung, wenn es sich darum handelt,
dem Arzte im Civilprozesse oder im Strafverfahren ein
bei der Anordnung des Medikaments stattgehabtes Ver-
sehen zu beweisen. Ferner können die Rezepte zur Prü-
fung benutzt werden, ob die Apotheker die ihnen von der
Obrigkeit gesetzten Taxen eingehalten oder überschritten
haben (Gewerbeordnung § 148 Nr. 8). Die Rezepte
haben aber auch die Bestimmung, zum Beweise von Rech-
ten und Rechtsverhältnissen zu dienen; denn sie werden
in Schriftform mit zu dem Zweck erlheilt, damit ein-
tretenden Falles Zweifel in Betreff der Anordnungen
oder der richtigen Befolgung der getroffenen Anordnungen
beseitigt werden können. Daß der Aussteller und der
Empfänger des Rezepts vielfach dieser Zweckbestimmung
sich nicht bewußt sind, ändert an der rechtlichen Be-
80
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
urtheilung desselben nichts. Bei der Errichtung und Aus-
händigung von Urkunden wird auch sonst häufig die Möglich-
keit, daß sie zum Beweise dienen könnten, von den Be-
theiligten nicht in Betracht gezogen, ohne daß deshalb
die Beweiserheblichkeit bezweifelt werden kann, sofern die
Schriftstücke ihrer Natur nach die Bestimmung haben,
im Rechtsverkehr Beweis zu liefern. Wie schon das an-
gefochtene Urtheil hervorhebt, ergiebt sich für Preußen
die Bestimmung der Rezepte, zur Kontrolle zu dienen,
auch aus Tit. II § 2a der preußischen revidirten Apo-
thekerordnung vom 12. Oktober 1801 (Neue Edikten-
sammlung Bd. XI S. 555; Rabe Bd. VI S. 610), und
insbesondere für Rezepte, welche die Verabfolgung von
Arsenikalien und anderen Giften anordnen, aus § 3 der
Anweisung für sämmtliche Apotheker und Materialisten
vom 10. Dezember 1800 (Neue Ediktensammlung Bd. X
S. 3245; Rabe Bd. VI S. 374).
Mit Grund hat daher der Erste Richter die in Frage
stehenden Rezepte für Privaturkunden, welche zum Be-
weise von Rechten und Rechtsverhältnissen von Erheblich-
keit sind, angesehen. Urtheil des II. Strafsenats vom
12. Oktober 1888; Rep.-Nr. 2263/88.
Redaktionsadrefser dS
München, Sendkingerstraße 48/2 t.
Redakteur: Dr. Julius t>. Staudinger in München.
Verlag: Z?akm L ßuke (Gart Kuke) in Erlangen.
Druck von Iunge L Sohn in Erlangen.
Achter Ergänzurrgsband.
M. 6.
Br. I. A. Seuffevt's
Sliittn für NklhtM»mk»il>»lg
zunächst in Bayern.
Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts: Strafgesetz-
buch für das Deutsche Reich.
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts.
Strafgesetzbuch für das Deutsche Hleich.
Hehlerei mittelst „Versetzen" der von einem
Dritten durch eine Strasthat erworbenen Sa-
chen. Die Revision bemängelt die Verurtheilung wegen
gewerbsmäßiger Hehlerei zunächst deshalb, weil die
Angeklagte Maria G. in einzelnen Fällen die von der
Mitangeklagten Kunigunde B. durch Betrug erworbenen
Maaren nicht gekauft, sondern nur im Leihhause versetzt
habe, hierin aber die vom Ersten Richter angenommene
Mitwirkung zum „Absätze" im Sinne des § 259 des
Strafgesetzbuchs nicht gefunden werden könne.
Abgesehen davon, daß nach den thatsächlichen Fest-
stellungen des Urtheils im vorliegenden Falle die G.'schen
Eheleute die von der Ehefrau G. für die B. versetzten
Maaren größtentheils auf eigene Rechnung ausgelöst,
der B. die ausgelösten Waaren selbst oder die Pfand-
zettel nachträglich abgekauft und erstere gegen Gewinn
weiter verkauft haben, daß es also an dem von der Re-
bision geforderten „Jnverkehrsetzen" nicht fehlt, kann grund-
sätzlich auch in dem „Versetzen" der von einem Dritten
durch eine Strasthat erlangten Sachen der Thatbestand
VIII. Ergänzungsband.
82
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
der Hehlerei gefunden werden. Es würde unter Umstän-
den nicht bedenklich erscheinen, das Versetzen solcher Sachen
durch einen Anderen als den Thäter schon unter , die Alter-
native des „Verheimlichend zu subsumiren. Es kann aber
auch die Verpfändung, die sich als eine theilweise, sowie
als eine eventuell vollständige Veräußerung darstellt, als
Mitwirkung „zum Absätze" a-ufgefaßt werden. Denn der
Begriff des Absatzes bezeichnet wie der mit ihm gleich
bedeutende, ursprünglich in der Gesetzgebung gebrauchte
des „Vertreibens" nur die wirtschaftliche Verwerthung
der durch eine strafbare Handlung erlangten Sachen, und
eine Art solcher Verwerthung ist, wie das Reichsgericht
schon früher eingehend dargelegt hat (vgl. Urtheil vom
15. Mai 1888, Entscheidungen Bd. XVII S. 392),
auch die Verpfändung. Urtheil des I. Strafsenats vom
8. Oktober 1888; Rep.-Nr. 2128/88.
Wer Lotterieloose gegen Ratenzahlungen
zur Lieferung nach Zahlung der letzten Rate
ausbietet, begeht Betrug, wenn er bei ver-
schlechterter Vermögenslage später unfähig
wird, die Loose zu liefern und dennoch weitere
Ratenzahlungen stillschweigend nimmt (§ 263
StGB). Das angefochtene Urtheil gründet die Frei-
sprechung von der Anklage des Betrugs auf folgende
Feststellung und Rechtsbegründung: Der Angeklagte habe
seit einer Reihe von Jahren den Verkauf von Lotterie-
loosen dergestalt öffentlich angeboten, daß der Kaufpreis
in Ratenzahlungen abzutragen und das Lyos nach Zah-
lung der letzten Rate zu liefern sei. Die Loose habe er
zur Sicherung von Vorschüssen bis dahin in Depot ge-
geben und jedesmal zum Lieferungstermin eingelöst.
Nachdem sein Geschäft seit Ende 1886 zurückgegangen,
sei er sich seit Mitte 1887 bewußt geworden, daß er seinen
Verbindlichkeiten nicht mehr Nachkommen, die Loose, welche
er verkauft, zur Zeit ihrer Fälligkeit nicht werde einlösen
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
83
und liefern können. Gleichwohl habe er noch nach dieser
Zeit in den genannten Fällen Ratenzahlungen auf ver-
kaufte Loose eingenommen und dadurch das Vermögen der
Käufer um diese Beträge beschädigt. Das Urtheil nimmt
an, daß die Zahlenden lediglich in dem Jrrthum die be-
treffenden Raten geleistet haben, der Angeklagte sei nicht
zahlungsunfähig, sondern werde seinen Verbindlichkeiten
seinerzeit Nachkommen. Es lehnt aber dessen Verurtei-
lung damit ab, daß er nicht durch positive Handlungen
getäuscht und den Jrrthum der Beschädigten hervorge-
rufen habe, weder durch Vorspiegelung seiner fortdauern-
den Zahlungsfähigkeit, noch durch Unterdrückung der in-
zwischen eingetretenen Zahlungsunfähigkeit, daß er viel-
mehr lediglich geschwiegen habe und ein solches rein
negatives Verhalten bei der Annahme der vertragsmäßigen
Ratenzahlungen nur da eine Täuschung enthalte, wo
eine Rechtspflicht zur Aufklärung des Jrrthums der
Zahler bestehe, die in dem vorliegenden Falle nicht an-
zuerkennen sei.
Das einzig Entscheidende für den vorliegenden Fall
ist allerdings, ob der Angeklagte rechtlich verpflichtet war,
bei der Entgegennahme der betreffenden Zahlungen seine
Vermögenslage kund zu geben. Wie aber eine Rechtspflicht,
einen Anderen zwecks Abwendung seiner Beschädigung zu be-
lehren, überhaupt nicht besteht, so bestehtauch im allgemeinen
nicht eine solche in Betreff der Thatsache der Vermögenslage
im geschäftlichen Verkehr, deren Kenntniß für einen Anderen
von wesentlichem Interesse ist. Auch daraus, daß das Schwei-
gen, die Nichtbeseitigung des Jrrthums, civilrechtlich ver-
antwortlich macht, wie die Revision das für den vor-
liegenden Fall deduzirt, ergiebt sich nicht stets die Täu-
schung des § 263 des Strafgesetzbuchs. Nur da, wo die
Natur des Vertrags die Mittheilung aller für das gegenseitige
Interesse erheblichen Thatsachen erfordert, kann eine Rechts-
Pflicht, wie sie das angefochtene Urtheil als Voraussetzung
der Strafbarkeit verlangt, begründet erscheinen. Beispiele
84
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
sind einerseits die Uebervortheilung durch unterlassene«
Aufmcrksammachen auf Fehler der Sache im Handel un,
andererseits die im Gesellschaftsverhältniß liegende Offen-
barungspflicht der Gründer einer Aktiengesellschaft.
Das vorliegende, Ratenzahlung zur wesentlichen
Grundlage nehmende Geschäft muß aber als ein solches
angesehen werden, welches den Angeklagten verpflichtete,
die Veränderung in seinem Vermögensstand kund zu
geben. Durch seine öffentlichen Offerten zum Abschluß
derartiger Geschäfte rief er die begründete Annahme der
Loosabnehmer hervor, daß er zur Gegenleistung im Stande,
daß er in der Lage fei, die Loose zu liefern, beziehungs-
weise zur Lieferungszeit zu beschaffen. War aber dieser
Zeitpunkt durch die vertragsmäßige Ratenzahlung hinaus-
geschoben und liegt es in der Natur der Sache, daß im
Laufe der Frist die verschiedensten Umstände die Lage
gegen die zur Zeit des Geschäftsabschlusses erheblich ver-
ändern können, so muß es als das stillschweigend ge-
gebene Versprechen bei derartigen Geschäften angesehen
werden, aus dem die vertragsmäßige Rechtspflicht resul-
tirt, bei. späteren Terminen im Falle eines Aufhörens
der durch die Vertragsofferten erklärten Leistungsfähigkeit
die hervorgerufene Meinung der Kontrahenten in diesem
Betreffe zu berichtigen. Urtheil des I. Strafsenats vom
8. November 1888; Rep.-Nr. 1991/88.
Der bayerische Gemeindeschreiber, welcher
einen, wenn auch dem Inhalte nach richtigen
Heimathschein mit dem Namen des zuständigen
Bürgermeisters unterfertigt und demBezirks-
amte zum amtlichen Gebrauche zusendet, be-
geht Urkundenfälschung (§267 StGB). Der Erste
Richter hat sestgestellt, daß Angeklagter in seiner Eigen-
schaft als Gemeindeschreiber für die Gütlerstochter
Maria W. in K. einen Heimathschein ausfertigte, diesen
eigenmächtig mit dem Namen des zur Ausstellung der-
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
85
artiger Urkunden allein zuständigen Bügermeisters Unter-
zeichnete und die so hergestellte Urkunde dem Verlobten
der W. zum Zwecke der vom königlichen Bezirksamte V.
verlangten Vorlage an diese Behörde aushändigte.
Daß der Inhalt der Urkunde kein unwahrer, sondern
die Maria W. wirklich, wie die Urkunde angab, in der
Gemeinde E. beheimathet war, schließt den Thalbestand
der Fälschung nicht aus.
Fälschlich angefertigt ist eine Urkunde schon dann,
wenn sie durch einen Nichtberechtigten so hergestellt wird,
als rühre sie von dem Berechtigten her. Insbesondere
bei öffentlichen Urkunden genügt die Herstellung einer
Urkunde unter amtlicher Fertigung und beziehungsweise
mit dem Anschein einer solchen, um das Dokument, wenn
es in Wahrheit nicht von dem zuständigen Beamten her-
rührt, als ein gefälschtes zu bezeichnen.
Die zur Urkundenfälschung erforderliche rechtswidrige
Absicht ist schon dann vorhanden, wenn sie auf Be-
schaffung eines falschen Beweismittels für eine an sich
wahre Thatsache gerichtet ist. Es bedarf nicht auch eines
unwahren Inhalts der Urkunde.
Vgl. Urtheile des Reichsgerichts vom 12. Februar
■ 1880 wider R., Rep.-Nr. 215/80; vom 22. Ok-
tober 1880, Entscheidungen Bd. II S. 376;
vom 17. Januar 1881, Entscheidungen Bd. III
S. 324; vom 4. Dezember 1883 wider F., Rep.-
Nr. 2554/83.
Daß der Angeklagte, wie das Urtheil bei der Straf-
zumessung bemerkt, den Heimathschein persönlich als für die
beabsichtigte Verehelichung der Maria W. überflüssig und
bedeutungslos ansah, schließt die Anfertigung desselben in
rechtswidriger Absicht und insbesondere in der Absicht,
von derselben zum Zwecke der Täuschung Gebrauch zu
machen, nicht aus.
Denn, wie bereits angedeutet, ist vom ersten Richter
festgestellt, daß das um Ausstellung des Verehelichungs-
86
Reichsgerichtllche Entscheidungen.
zeugniffes angegangene und hiefür zuständige königliche
Bezirksamt (§ 74 letzter Absatz des Reichsgesetzrs vom
6. Februar 1875 über Beurkundung des Personenstandes
und die Eheschließung; § 33 des bayerischen Heimath-
gesetzes vom^- Apnl 1868^ ^ vorgg^gige Vorlage
eines Heimathscheins verlangt hatte, daß also die Ver-
lobten behufs Erlangung des erforderlichen Verehelichungs-
zeugnisses einen solchen vorlegen mußten und daß daher
das Bezirksamt durch Vorlage des fälschlich angefertigten
Heimathscheins getäuscht werden sollte.
Es genügt, wenn Angeklagter sich bewußt war, daß
die zuständige Behörde, welche die Vorlage der Urkunde
angeordnet hatte, mittelst derselben getäuscht werden
sollte, um die Rechtswidrigkeit seines Handelns außer
Zweifel zu stellen.
Das Bezirksamt hatte unzweifelhaft das Recht, die
Vorlage eines Heimathscheins zu verlangen, wenn es die
von der Revision behauptete Konstatirung der Heimath
in einer anderen, vielleicht hiefür nicht bestimmten Ur-
kunde nicht für genügend erachtete.
Gerade gegen dieses Recht der öffentlichen Behörde
sich die für ihre Entscheidung benöthigten Beweise zu
verschaffen, verstößt aber die Absicht des Angeklagten, die
Behörde über ein Beweismittel zu täuschen, und ist
darum eine rechtswidrige.
Wenn sich die Täuschung auch zunächst nur auf die
Beglaubigungsform bezieht, so umfaßt sie doch auch den
Inhalt. Denn der Getäuschte hält diesen Inhalt — er
mag wahr oder unwahr sein — für einen durch die als
echt unterstellte Urkunde bewiesenen, während er dies
in Wahrheit wegen der Falschheit des Beweismittels
nicht ist.
Daß der Angeklagte die falsche Urkunde nicht per-
sönlich, sondern durch den gutgläubigen Michael H. dem
Bezirksamt in Vorlage brachte, steht der Annahme, daß
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
87
er von derselben zum Zwecke der Täuschung Gebrauch
machte, nicht entgegen. Dann aber, weil der Ueberbringer
von der Falschheit der durch ihn vorgelegten Urkunde
keine Kenntniß hatte, war er nicht Thäter, sondern un-
bewußtes Werkzeug, dessen sich der Angeklagte als solchen
bediente, um den beabsichtigten Gebrauch zum Zwecke der
Täuschung zu bewirken.
Urtheil des I. Strafsenats vom 13. Juli 1887; ReP.-
Nr. 1608/87.
Die Ausübung des Jagdrechts durch die
Grundeigenthümer in Hofräumen und Haus-
gärten setzt nur eine kennbare Umfriedung,
nicht eine dichte Umzäunung voraus. Ein
„Hausgarten" muß an das häusliche Anwesen
— Haus oder Hof — anstoßen und zunächst
häuslichen, nicht allgemein landwirtyschaft-
lichen Zwecken dienen (Art. 1 Ziff. 1 und 2
des bayerischen Gesetzes vom30.März 1850, die
Ausübung der Jagd betreffend). Ohne durch-
schlagenden Grund rügt die Revision Verletzung der
§§ 292—293 des Strafgesetzbuchs mit Art. 2 Ziff. 1 des
bayerischen Gesetzes vom 30. März 1850, die Ausübung
der Jagd betreffend.
Allerdings räumt letztere Gesetzesstelle dem Grund-
eigenthümer die Ausübung des Jagdrechts ein „auf allen
unmittelbar an die Behausung stoßenden Hofräumen und
Hausgärten, sobald sie durch irgend eine Umfriedung be-
grenzt oder sonst vollständig abgeschlossen sind". Allein ge-
gebenen Falles hat .der Erste Richter thatsächlich festge-
stellt, daß die Grundfläche, auf welcher der Angeklagte
mittelst Schlingenstellens die Jagd auf Rehe ausübte,
nicht, wie er geltend machen will, ein Hausgarten, son-
dern Weide und mit Korn bestelltes Ackerland gewesen
sei, während die Umfriedung lediglich in einem die Ab-
88
Reichsgerlchtliche Entscheidungen.
Wehr oder Einschließung des Weideviehs bezweckenden
Feldzaune bestanden habe.
Letzterer Umstand ist nun allerdings für die An-
wendbarkeit des Art. 2 Ziff. 1 des Gesetzes vom 30. März
1850 gleichgiltig. Denn wie schon dieWortsassung „irgend
eine Umfriedung" im Gegensätze zu der in Ziff. 2 ge-
forderten „zusammenhängenden Hecke oder dichten Um-
zäunung mit verschließbaren Thüren" erkennen läßt, über-
dies in den Kammerverhandlungen ausdrücklich betont
wurde, soll „sowohl wegen der Heilighaltung der Haus-
„flur, sowie aus den besonderen Rücksichten, welche dieser
„Grundbesitz bei allgemeinen Verpachtungen verdient, . . .
„für die selbständige Jagdausübung der Besitzer solcher
„Räume jede kennbare Umfriedung oder Abschließung,
„wenn sie auch unter den Begriff einer dichten Einzäu-
„nung nicht fallen sollte, als zureichend . . angesehen
werden.
(Verhandlungen der Kammer der Abgeordneten
1849, Beil.-Bd. I S. 254 und S. 263.)
Der zur Berathung des Gesetzentwurfs niedergesetzte
Ausschuß glaubte, wie von seinem Berichterstatter in der
öffentlichen Sitzung der Kammer ausdrücklich hervor-
gehoben wurde, „die eigentlichen Hofräume und Haus-
„gärten für so heilig halten zu müssen, daß, sobald ihre
„Begrenzung nur kennbar ist, nicht bloß den Eigen-
„thümern die Jagd hierin allein zustehen soll, sondern
„daß auch bei Verpachtung die Betretung dieser Räume
„ohne besondere Einwilligung des Eigenthümers nicht er-
„laubt sein soll".
(Stenographische Berichte Bd. II S. 13 und 91.)
Dagegen ist nicht ersichtlich, daß der Erste Richter
bei der Feststellung, das umfriedete Grundstück sei kein
Hausgarten, von Rechtsirrthum beeinflußt worden
sei. Es ist zuzugeben, daß unter einem „Hausgarten"
nur ein solcher Garten zu verstehen ist, welcher unmittel-
Reichsgcrichlliche Entscheidungen.
89
bar an das häusliche Anwesen — Haus oder Hof — an-
grenzt und zunächst häuslichen Zwecken dient.
Erstere Voraussetzung liegt hier vor, die letztere ist
verneint.
Die häuslichen Zwecke sind aber mit den allgemein
landwirthschaftlichen Zwecken eines Oekonomiegutes nicht
ohne Weiteres identisch, vielmehr in einem engeren Sinne
aufzufassen als diese.
Wenn es auch richtig ist, daß die Erzeugnisse der
Landwirthschaft in letzter Linie mittelbar oder unmittel-
bar gleichfalls zur Befriedigung der häuslichen Zwecke
und Bedürfnisse des sie produzirenden Oekonomen be-
stimmt sind, so dient doch den landwirthschaftlichen Pro-
dukten und ihrer Erzeugung das ganze Anwesen mit
Feld, Wiese und Wald. Grundstücke, welche gleich dem
gesammten Areale lediglich dem allgemeinen Zwecke
des landwirthschaftlichen Betriebes dienen, erfüllen daher
nicht die besonderen Zwecke eines „Gartens".
Mag auch dieser Begriff nicht auf Blumenzucht oder
Obst- und Gemüsebau einzuschränken sein, mögen viel-
mehr auf dem Lande die Grenzen des Feld- und Garten-
baues, sowohl was die Art der Bestellung als die Gegen-
stände der Produktion anlangt, mehr oder minder in-
einander fließen und darum die thatsächliche Feststellung,
ob im einzelnen Falle ein Garten oder ein bloßes Feld-
grundstück vorliegt, oft schwierig sein, damit, daß ein
Grundstück von der Größe wie das hier fragliche, welches
zum Theil Kornacker, zum Theil Weidegrund ist, welches
also nur allgemein landwirthschaftlichen und keinerlei
besonderen häuslichen Zwecken dient, nicht unter den
Begriff eines Hausgartens falle, hat der Erste Richter
keinesfalls im Rechte geirrt. Urtheil des I. Strafsenats
vom 15. März 1888; Rep.-Nr. 460/88.
Eine sogenannte Jnklave im Sinne des
Art. 3 des bayerischen Gesetzes vom 30. März
90
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
1850 über Ausübung der Jagd muß vollständig
von einem größeren Grundkomplexumschlossen
sein, wobei es keinen Unterschied macht, ob der
nicht umschlosseneTheil mit der Gemeindeflnr,
zu welcher er gehört, zusammenhängt oder
nicht. Der wegen unbefugter Jagdausübung auf der
einem Dritten verpachteten Jagd der Gemeinde P. und
wegen Widerstandes aus § 117 mit §§ 292, 293 des
Strafgesetzbuchs verurtheilte Beschwerdeführer sucht in
der Revision, wie schon vor dem Jnstanzgerichte, geltend
zu machen, daß er an der kritischen Stelle zu jagen be-
rechtigt gewesen sei, weil das Jungholz, in welchem er
jagte, eine sogenannte Jnklave seines Jagdbezirkes im
Sinne des Art. 3 des Gesetzes vom 30. März 1850 sei,
daher dort ihm die Jagdausübung zugestanden habe. —
Die bezüglichen Ausführungen sind jedoch verfehlt.
Art. 3 des Gesetzes vom.30. März 1850 bestimmt:
„Sind von einem solchen Gutskomplexe" (d. h. einem
zusammenhängenden Grundbesitze von 240 bezw. 400 Tag-
werken) „ein oder mehrere Grundstücke, welche nicht unter
die Bestimmungen des Art. 2 fallen und auch nicht zu-
sammenhängend 240 bezw. 400 Tagwerk betragen, voll-
ständig umschlossen, so steht dem Eigenthümer des ersteren"
(d. h. des umschließenden größeren Gutkomplexes) „auch
die Jagdbefugniß auf diesen Grundstücken (Jnklaven)
gegen Entschädigung der Eigenthümer zu."
Diese „Jagdbefugniß" des Art. 3 ist nun allerdings,
wie sich schon aus der bcigefügten Entschädigungspflicht
ergiebt, keine volle Jagdgerechtigkeit im Sinne des Art. 1
und 2. Denn als solche wäre sie durch Art. 1 Abs. 2 auf
fremdem Grund und Boden unbedingt ausgeschlossen.
Aber sie enthält doch ein Recht der Ausübung des
Jagdrechts des Grundbesitzers durch einen begünstigten
Dritten und damit eine Ausnahme vom Prinzipe des
Gesetzes, die schon als solche streng zu interpretircn ist.
Gegebenen Falles ist tatsächlich festgestellt, daß das
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
91
Jungholz, in welchem Angeklagter wildernd betroffen
wurde, zu einem aus mehreren Grundstücken bestehenden
Komplexe in der Größe von 40 Tagwerken gehört, welcher,
in der Gemeindeflur von P. gelegen, zwar von
drei Seiten von dem Gutskomplexe des Angeklagten um-
geben ist, auf der vierten Seite aber nicht an diesen,
sondern an die Markung der benachbarten Gemeinde Z.
grenzt.
Hiemit ist nach dem Wortlaute des Gesetzes —
„vollständig umschlossen" — wie nach dessen Ent-
stehungsgeschichte die Annahme einer Jnklave im Sinne
des Art. 3 ausgeschlossen. — Wie schon der Erste Richter
erwähnte, sprach der Entwurf des Gesetzes von Grund-
stücken, die „ganz oder größtentheils" von einem solchen
größeren Grundbesitze umschlossen sind.
(Verhandlungen der Kammer der Abgeordneten
1849, Beil.-Bd. II S. 58.)
Durch einen in der Kammer der Abgeordneten ge-
stellten Aenderungsantrag wurden aber die Worte „ganz
oder größtentheils" gestrichen und durch das Wort „voll-
ständig" ersetzt. Man war darüber einig, daß auch
hier unter Jnklave nur dasjenige Grundstück zu ver-
stehen sei, welches von allen Seiten von dem bevor-
zugten Grundstücke umschlossen ist.
(Verhandlungen der Kammer der Abgeordneten
1849, Stenographische Berichte Bd. II S. 92,
93, 96, 98.)
Die Revision sucht zwar geltend zu machen, daß
man den Begriff der Jnklave nur insoweit auf vollstän-
dig umschlossene Grundstücke habe einschränken wollen,
als man bei einem, wenn auch noch so geringen Zu-
sammenhänge mit dem eigentlichen Gemeindebezirke
das größtentheils umschlossene Grundstück zu letzterem
habe rechnen und der Jagdausübung des umschließenden
Grundbesitzers habe entziehen wollen. Hier aber hänge
die Jnklave mit dem Jagdbezirke der Gemeinde P. nicht
92 Reichsgerichtliche Entscheidungen.
zusammen, sondern grenze an die anstoßende Gemeinde
Z. — Die Gründe, welche dafür sprächen, das Jagd-
recht auf Jnklaven dem Besitzer des umschließenden Guts-
komplexes einzuräumen — Pflege des Wildstandes, Ver-
meidung von Jagdvergehen und von Streitigkeiten über
das Jagdrecht —, sprächen hier ebenso für die Berechti-
gung wie bei vollkommen umschlossenen Grundstücken.
Diese Rücksichten können jedoch nicht entscheiden.
Das Gesetz verlangt apodiktisch eine vollständige Um-
schließung durch den größeren Gutskomplex und macht
keinen Unterschied, ob der nicht umschlossene Theil an die
Flur der Gemeinde, zu welcher er gehört, oder an eine
andere anstößt.
Eine derartige vom Gesetze nicht ausgedrückte und
auch offenbar nicht gewollte Unterscheidung würde daher
eine willkürliche sein.
Die von der Revision betonten Mißstände können
mit Rücksicht auf die mehrseitige Berührung der Grenzen
bei jedem von einem anderen Jagdgebiete größtentheils
umschlossenen Territorium Vorkommen, mag das zum Theil
umschlossene Gebiet noch mit der Gemeindeflur, zu welcher
es gehört, und beziehungsweise mit dem Jagdgebiete der
Gemeinde zusammenhängen oder nicht. Gerade diese
jagdlichen Mißstände wurden gegenüber dem Verlangen
der vollständigen Umschließung bei der Berathung des
Gesetzes wiederholt betont, jedoch gegenüber dem Bestreben,
die Ausübung tns Jagdrechts auf fremdem Grund und
Boden thunlichst zu beseitigen, als nicht entschieden an-
gesehen.
(Verhandlungen der Kammer der Abgeordneten,
a. a. O. S. 94, 96.)
Es ist auch für das hier angenommene Jagdrecht
der Gemeinde völlig gleichgiltig, ob ein solcher theilweise
umschlossener Grundbesitz mit dem sonstigen Jagdgebiete
der Gemeinde zusammenhängt oder ob er durch den Privat-
besitz eines größeren selbst jagdberechtigten Grundeigen-
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
93
thümers in diesem Zusammenhänge unterbrochen wird.
Denn nach Art. 5 des Jagdausübungsgesetzes bildet „die
Gesammtflur jeder politischen Gemeinde einen selb-
ständigen Jagdbezirk", auf dem sie das Jagdrecht ausübt.
Ausgenommen sind nur diejenigen Grundstücke und
Gutskomplexe, auf welchen gemäß Art. 2 und 3 der
Grundeigenthümer jagen darf und sich das Jagdeigen-
thum vorbehielt (Art. 6). „In allen übrigen Fällen"
übt die Gemeinde Namens der Grundbesitzer innerhalb
ihres Bezirkes das Jagdrecht aus (Art. 4).
Es hat daher weder darauf anzukommen, welche
Größe etwa die Gemeindeflur hat, noch darauf, ob die
einzelnen zu derselben gehörigen Grundstücke zusammen-
hängen oder durch Grundstücke anderer Jagdberechtigten
unterbrochen sind.
Auch die hier fraglichen Grundstücke in der Größe
von 40 Tagwerken gehören also, da sie festgestelltermaßen
innerhalb der Gemeindemarkung P. liegen, von dem
Gutskomplexe des Angeklagten aber nicht vollständig um-
schlossen sind, zur P.'er Gemeindejagd. Urtheil des
I. Strafsenats vom 26. November 1888; Rep.-Nr. 2479/88.
Konfiskation eines beim unbefugten Jagen
mitgeführten Gewehres (§ 29h StGB.; § 111
StPO.). Der Angeklagte ist schuldig befunden: a) am
26. November 1887 zu H. ein dem B. gehöriges Jagd-
gewehr entwendet, b) mit diesem gestohlenen Ge-
wehre am 2. Februar 1888 in dem bei H. gelegenen
Walde, in welchem das Jagdrecht dem B. ausschließlich
zusteht, unbefugt die Jagd ausgeübt zu haben. Die
Strafkammer erkannte, daß das zu Gerichtshanden ge-
kommene Gewehr dem Eigenthümer B. hinauszugeben sei.
Die Staatsanwaltschaft ergreift Revision, weil nicht ge-
mäß § 295 des Strafgesetzbuchs auf Einziehung des Ge-
wehres erkannt wurde. Das Rechtsmittel ist verfehlt.
Zwar ist der Revision zuzugeben, daß die Einziehung
94
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
eines Gewehres, welches der Thäter bei einem unberech-
tigten Jagen bei sich geführt hat, unbedingt geboten
ist, daß ferner die Einziehung nach § 295 a. a. O. von
der allgemeinen Vorschrift des § 40 des Strafgesetzbuchs
wesentlich abweicht und daß insbesondere nach der Spe-
zialbestimmung des § 295 a. a. O. nichts darauf an-
kommt, ob die zu konfiszirenden Gegenstände dem An-
geklagten oder einem Dritten gehören.
Auch hat das Reichsgericht schon anerkannt, daß die
Einziehung auszufprechen ist, gleichviel ob eine Beschlag-
nahme des treffenden Gegenstandes vorausgegangen und
ob die spätere Vollstreckbarkeit eine zweifelhafte ist oder
nicht. Man kann auch nicht sagen, daß die gesetzgebenden
Faktoren sich der Unbilligkeit, die unter Umständen dar-
aus hervorgehen kann, daß zum unbefugten Jagen be-
nutzte Jagdgeräthe ohne Rücksicht aus die Rechte Dritter
an denselben eingezogen werden sollen, nicht bewußt ge-
wesen seien. Denn schon die Motive zum Gesetzentwürfe
heben hervor, daß die Bestimmung geboten sei, weil ohne
sie, wie die Erfahrung gelehrt habe, die Vorschrift
namentlich von gewerbsmäßigen Jagdfrevlern, welche sich
gegenseitig die Gewehre u. s. w. leihen, umgangen werden
würde, und bei der Verhandlung im Reichstage wurde
sogar als Beispiel für die weittragenden, unter Umstän-
den unbilligen Folgen des § 295 hervsrgehoben, daß das
eigene, vov. einem Dritten ohne Erlvubniß gebrauchte
Jagdgewehr des Jagdberechtigten der Einziehung ver-
fallen könne, gleichwohl aber die Beibehaltung der Vor-
schrift beschlossen, die demnächst Gesetz wurde.
Auf der anderen Seite muß aber anerkannt werden,
daß der Ausspruch der Konfiskation, abgesehen von ihrem
dann nicht mehr zutreffenden Charakter als Neben strafe
für den Angeklagten, jedenfalls ausgeschlossen er-
scheint, wenn durch eine andere positive Gesetzes-
vorschrift die Berücksichtigung der Rechte eines unbe-
teiligten Dritten ausdrücklich geboten ist.
Reichsgerichlliche Wtscheidungen.
95
Dies muß aber im HPblick^ auf Z 111 der Straf-
prozeßordnung mit dem Ersten Richter dann angenom-
men werden, wenn der Gegenstand, welcher von dem
Thäter bei der unbefugten Jagdausübung bei sich geführt
wurde, vorher seinem Eigenthümer durch eine Strafthat
entzogen wurde.
Hier ist selbst der Grund des Gesetzes, daß schon
wegen der bloßen Möglichkeit einer Konnivenz des Eigen-
thümers gegenüber dem Jagdvergehen des Thätexs die
Eigenthumsrechte ein für allemal außer Betracht bleiben
sollen, durch die richterliche Feststellung einer jede Konni-
venz des Verletzten ausschließenden Strafthat beseitigt
und der sonst im Verfahren wegen Jagdvergehens als
belanglos ausgeschlossene Beweis der Nichtbetheiligung
des Eigenthümers der Geräthe am Jagdvergehen durch
den nicht ausschließbaren Beweis jener anderen Straf-
that geliefert.
Man kann sich auch nicht darauf berufen, daß § 111
der Strafprozeßordnung die Rückgabe der dem Verletzten
durch eine Strafthat entzogenen Gegenstände an diesen
nur unter der Voraussetzung anordne, daß „nicht An-
sprüche Dritter entgegenstehen" und daß hier der Fiskus
ein Recht auf den einzuziehenden Gegenstand habe.
Denn dem Fiskus steht vor der Verurtheilung noch kein
erworbenes Recht zu. Erst mit dem Urtheile und dem
Ausspruche der Konfiskation als Nebenstrafe entsteht sein
Recht auf die Sache.
Das Eigenthum der konfiszirten Sache geht vor der
Rechtskraft des auf Einziehung lautenden Urtheils nicht
auf den Fiskus über.
(Vgl. Urtheil des II. Strafsenats vom 7. Ja-
nuar 1887; Entscheidungen Bd. XV S. 164.)
Das Recht des bestohlenen Eigenthümers steht da-
gegen unbestritten fest, und sein Recht auf die Rückgabe
besteht vom Augenblicke der Verübung der Strafthat und
steht der Schaffung eines neuen Rechts durch Zuerken-
96
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
nung einer seine Rechte ausschließenden Nebenstrafe hin-
dernd entgegen.
Sofern man hier von einer Art Kollision der ein-
schlagenden Gesetzesvorschriften sprechen wollte, könnte es
nicht zweifelhaft sein, daß diejenige Vorschrift maßgebend
bleiben muß, welche das unzweifelhafte materielle Recht
schützt, zumal eine Verfolgung des § 295 des Strafgesetz-
buchs in seine äußerste Konsequenz das bedenkliche Er-
gebniß herbeifuhren würde, daß der Fiskus sich zum
Schaden des Verletzten bewußt mit gestohlenem Gute
bereichern sollte.
Fraglich könnte es etwa sein, ob nicht, da an sich
die Konfiskation ohne Rücksicht auf ihre Vollstreckbarkeit
auszusprechen ist, dieser Ausspruch formell zu erlassen
und, weil es für den Ausspruch nach § 111 der Straf-
prozeßordnung eines Urtheils nicht bedarf, etwa vorher
die Hinausgabe des Gewehres an den B. durch Beschluß
zu verfügen gewesen wäre. Allein da eine Umwandlung
des eingezogenen Gegenstandes in sein Geldäquivalent,
wie das Reichsgericht schon früher ausgesprochen hat,
unzulässig ist (vgl. Urtheil des I. Strafsenats vom 7. De-
zember 1882; Entscheidungen Bd. VII S. 311), so wür-
den zwei derartige neben einander erlassene Entschei-
dungen in unlösbarem Widerspruche stehen und möglicher-
weise in der Ausführung zu Konflikten führen, wie sie
eine richterliche Entscheidung niemals veranlassen darf.
Urtheil des I. Strafsenats vom 2. Juli 1888; Rep.-Nr.
1426/&8.
Redakteur: Dr. Inkins v. Starrdinger in München.
Verlag: Sakm & Krrke (Hark Hake) in Erlangen.
Druck von Junge & Sohn in Erlangen.
JVo. 7.
Achter Ergänzungsband.
Dr. I. A. §>cuffcrf ö
öliiftrr fiir KkihkoWeiidiiiiz
zunächst in Bayern.
Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts: Strafgesetz-
buch für das Deutsche Reich.
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts.
Strafgesetzbuch für das Deutsche Weich.
Die Vorschriften über Beaufsichtigung von
Arbeiten „außerhalb des Gefängnisses" sind
nicht maßgebend für Arbeiten im Gefängniß-
hofe. — Eine Nachlässigkeit in Verwahrung
der Schlüssel ist nicht ohne Weiteres darin zu
finden, daß ein Gefängnißwärter, für welchen
ein Stellvertreter nicht bestellt ist, solche seinen
Familienangehörigen anvertraut (§ 347 Abs. 2
StGB.; §§ 72—75, 84, 35 der Dienst- und Haus-
ordnung für die Gerichtsgefängnisse in Bayern
vom 10. April 1883). Am 26. April 1888 ist der Ge-
fangene Bartholomäus H.aus dem Amtsgerichtsgefängnisse
zu M., woselbst er eine dreitägige Gefängnißstrafe bis
auf einen Tag erstanden hatte, entwichen. Gegen das
den Gefängnißwärter von der erhobenen Anklage fahr-
lässiger Gefangenenbefreiung freisprechende Urtheil hat
der Staatsanwalt Revision eingelegt. Dieselbe ist ver-
worfen.
Das angefochtene Urtheil stellt fest, daß für den
Gefängnißwärter F., welcher in seiner Eigenschaft als
VIII. Ergänzungsband.
98
Rcichsgerichttiche Entscheidungen.
Amlsgerichtsdiener während der täglichen Büreaustunden
von 8—12 und von 2—6 Uhr an dem vom Gefängnisse
getrennten Amtsgerichte zu verweilen hat, keinerlei Stell-
vertretung bestellt ist, daß er aber selbstverständlich für
Beschäftigung der Gefangenen zu sorgen hat (§ 72 der
Dienst- und Hausordnung) und daß diese meistens im
Verkleinern von Holz besteht, welches in dem umschlossenen,
hinter dem Gefängnißgcbäude gelegenen, von außen nur
durch das stets abgesperrt gehaltene Gefängnißgebäude
betretbaren Hofe geschehen müsse. Deshalb hätten bis-
her die Gefangenen stets, und zwar mit Zustimmung der
Aufsichtsbehörde, auch während der Abwesenheit des Ge-
fängnißwärters im Hose gearbeitet.
Es kann dahingestellt bleiben, ob und unter welchen
Umständen etwa die Zustimmung der nächsten Aufsichts-
behörden eine Verletzung der Dienst- und Hausordnung
auszuschließen vermöchte. Denn es erscheint nicht rechts-
irrig, wenn hier eine solche Verletzung überhaupt nicht
angenommen wurde.
Die Revision will die Arbeit im Gefängnißhofe als
Arbeit „außerhalb des Gefängnisses" behandelt wissen.
Dies ist aber, wie sich aus § 73 Abs. 1 und 2 ergiebt,
woselbst als Arbeit außerhalb des Gefängnisses
„das Fortschaffen von Lasten, welche in das Gefängniß
gebracht oder aus demselben weggeführt werden sollen",
angeführt wird, dann gemäß § 74 Abs. 1, 3, 6, woselbst
auf § 16 des Strafgesetzbuchs verwiesen wird, sowie im
Hinblick auf § 75 Abs. 4, woselbst „Arbeit im Gesäng-
nißhofe" und „außerhalb des Gefängnisses" einander
alternativ gegenübergestellt werden, keineswegs der Fall.
Vielmehr ist Arbeit „außerhalb des Gefängnisses" gleich-
bedeutend mit dem in §§ 15, 16 des Strafgesetzbuchs
gewählten Ausdrucke „außerhalb der Anstalt". Es kann
also die Vorschrift des § 75 Abs. 3, daß außerhalb des
Gefängnisses beschäftigte Gefangene von einem Gefängniß-
beamten begleitet sein müssen, der sie ununterbrochen be-
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
99
aufsichtigt, nicht ohne Weiteres auf Arbeiten in einem
umschlossenen Gefängnißhofe angewendet werden.
Auch § 84 Abs. 2 paßt nicht völlig hieher. Denn
diese Stelle handelt von den zum Zwecke der Bewegung
in freier Luft in den Gesängnißhof geführten Gefangenen,
die unbeschäftigt und wohl meist in größerer Anzahl der
ununterbrochenen Ueberwachung schon deshalb bedürfen,
ohne daß darum nothwendig ein Schluß dahin zulässig
wäre, daß die Instruktion eine ebensolche Ueberwachung
bezüglich einzelner, vom Gefängnißwärter ausgewählter
und im Hose mit Arbeit beschäftigter Gefangener fordern
wollte. Es werden daher in Ermangelung einer beson-
deren Vorschrift hinsichtlich der Ueberwachung im Ge-
fängnißhofe beschäftigter Gefangener nur die allgemeinen
Grundsätze über das Maß anzuwcndender Vorsicht ent-
scheidend sein, und von diesem Standpunkte aus konnte
der Erste Richter das Beschäftigen des Gefangenen H.
im Hofraume auch ohne besondere Aufsicht nach Lage
der Sache als ein mit der gewöhnlichen Sorgfalt verein-
bares ansehen, da dieser Knabe nur noch einen Tag
Gefängniß zu erstehen hatte, daher von ihm bei dem
geringen Interesse, welches an einer Entweichung bestand,
kaum noch eine solche zu erwarten war, und da überdies
dem Angeklagten trotz seiner fast den ganzen Tag dauern-
den Abwesenheit und dem Mangel jeder Stellvertretung
die Anwendung der fraglichen Beschäftigungsart von
seinem Vorgesetzten gestattet war.
Ebensowenig hatte der Erste Richter Anlaß, unter
den von ihm festgestellten Umständen eine Nachlässigkeit
in Verwahrung der Schlüssel anzunehmen. § 35 Abs. 3
der Hausordnung sagt: „Auf die sichere Aufbewahrung
der Schlüssel ist besondere Aufmerksamkeit zu verwenden.
Dieselben dürfen nirgends stecken oder liegen bleiben,
noch weniger einem Gefangenen .. . anvertraut werden."
Gegebenen Falles stellt der Erste Richter fest: „Der
Schlüssel zur Hausthüre wird in der über eine Treppe
100
Neichsgerichtliche Entscheidungen.
im Gefängnißgebäude befindlichen Wohnung des Ge-
fängnißwärters verwahrt. Bei dessen Abwesenheit be-
dienen sich seine Frau und seine 15jährige Tochter dieses
Schlüssels zum Auf- und Zuschließen, falls sie oder je-
mand Anderer aus und ein gehen. Frau und Tochter
sind von F. streng angewiesen, die Hausthüre stets ver-
schlossen zu halten."
Der Erste Richter nimmt an, daß, nachdem diese
Anordnung bisher stets sorgfältig befolgt wurde, der An-
geklagte nicht voraussehen konnte, daß seine Tochter ein-
mal nachlässigerweise die Thüre offen lassen werde,
weshalb ihn auch deshalb keine Schuld treffe. Die Re-
vision meint, Angeklagter hätte Sorge tragen sollen, daß
in seiner Abwesenheit, außer in Nothfällen, Niemand,
insbesondere nicht ein Kind, die Schlüssel sollte erlangen
können. Allein abgesehen davon, daß schwer abzusehen
ist, wie ein Schlüssel den Hausgenossen für Nothsälle
erreichbar, für gewöhnliche Fälle unerreichbar verwahrt
werden soll, ist es ein zu weit gehendes und praktisch
undurchführbares Verlangen. daß die Familie eines Ge-
sängnißwärters, der fast während des ganzen Tages vom
Hause abwesend sein muß, während dieser Abwesenheit
im Hause eingeschloffen bleiben und nur in Nothfällen
dasselbe soll verlassen können. Der Schlüssel kann unter
solchen Umständen den zu Hause befindlichen Angehörigen
unmöglich entzogen werden.
Ob die 15jährige Tochter verlässig genug war, um
ihr den Schlüssel anvertrauen zu können, ist eine That-
frage und als solche vom Ersten Richter bejaht.
Auch daß der Rechtsbegriff der Fahrlässigkeit ver-
kannt sei, ist nicht ersichtlich. Der Erste Richter hat
ausdrücklich festgestellt, daß Angeklagter die gebotene Vor-
sicht nicht vernachlässigt, daß er es insbesondere an solcher
bei Verwahrung und Bewachung des entsprungenen Ge-
fangenen nicht habe fehlen lassen.
Reichsgerichtliche Entscheidungen. 101
Wenn er hienächst feststellt, daß Angeklagter nicht
habe voraussehen können, daß seine Tochter das die Ent-
weichung ermöglichende Versehen begehen und den Ge-
fangenen entweichen lassen werde, so ist dies nicht zu
beanstanden.
Nicht deshalb ist der Angeklagte freigefprochen, weil
er nicht an das Gebot, die Gefangenen nicht unbeauf-
sichtigt im Freien zu lassen, gedacht und die Konsequenzen
dieses Handelns nicht überlegt habe, sondern deshalb,
weil er trotz Anwendung der ihm obliegenden normalen
Sorgfalt unter den obwaltenden Umständen und bei den
getroffenen Maßregeln den Erfolg nicht habe vorans-
sehen, insbesondere an eine Nachlässigkeit seiner sonst die
gegebenen Befehle streng einhallenden Tochter nicht habe
denken können, und dies genügt zur Verneinung der
Fahrlässigkeit um so mehr, als, wie erörtert, nach der
konkreten Sachlage von Handeln gegen eine ausdrückliche
Dienstesvorschrift ohnehin nicht gesprochen werden kann.
Urtheil des I. Strafsenats vom 29. November 1888;
Rep.-Nr. 2476/88.
Die von den verpflichteten Fleischbeschauern
in Oberbayern geführten Verzeichnisse über
die beschauten Schlachtthiere sind öffentliche
Register im Sinne des § 348 des Strafgesetz-
buchs. Der Erste Richter ist bei Beantwortung der
Frage, ob die von den verpflichteten Fleischbeschauern in
Oberbaycrn geführten Verzeichnisse über die beschauten
Schlachtthiere öffentliche Register im Sinne des § 348
des Strafgesetzbuchs seien, im Allgemeinen von rich-
tigen Rechtsgrundsätzen ausgegangen, indem er annimmt,
daß das Merkmal der Oeffentlichkeit nur bei solchen
Urkunden gegeben sei. welche für die Allgemeinheit in der
Art bestimmt sind, daß sie die Möglichkeit gewähren, als
Beweismittel für und gegen Jedermann zu dienen und
aus allgemeinen Rücksichten der staatlichen Wohlfahrt
102
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
rechtlich erhebliche Thatsachen authentisch festzustellen
(man vgl. Urtheil des Reichsgerichts vom 28. Dezember
1879, Rechtsprechung Bd. I S. 167), während solche
Bücher und Register, welche von einem Beamten nicht
um dieser objektiven Beweiskraft willen, sondern nur zu
dem Zwecke geführt werden, den Beamten selbst zu kon-
trolliren und nötigenfalls gegen ihn selbst Beweis zu
machen, nicht zu den öffentlichen gerechnet werden können.
Allein er irrt gleichwohl im Rechte und verkennt
insbesondere Sinn und Tragweite der von der könig-
lichen Regierung von Oberbayern erlassenen oberpolizei-
lichen Vorschriften über Fleischbeschau vom 2. Juni 1862
(Kreisamtsblatt für Oberbayern S. 1127 ff.), wenn er
die hier fraglichen Verzeichnisse lediglich als zur Kon-
trolle der Fleischbeschauer bestimmt ansieht.
Die Fleischbeschau wurde in Bayern von jeher als
Zweig der Landespolizei betrachtet, die Oberaufsicht über
dieselbe aber mit jener über die Beschaffenheit der Lebens-
mittel überhaupt schon durch die Formationsverordnung
vom 17. Dezember 1825 (Regierungsblatt S. 1049) den
Kreisregierungen, Kammern des Innern, übertragen.
Im Anschlüsse an diese Organisation stellte das
Polizeistrafgesetzbuch vom 10. November 1861 in Art. 131
Ziff. 1 unter dem Marginale „Uebertretungen gesund-
heitspolizeilicher Vorschriften in Bezug auf Nahrungs-
mittel und sonstige Gebrauchsgegenstände" denjenigen
unter Strafe, welcher „den ober- oder ortspolizeilichen
Vorschriften über Beschau des zur menschlichen Nahrung
bestimmten Viehes vor oder nach der Schlachtung zu-
widerhandelt".
Diese Gesetzesvorschrift ging wörtlich als Art. 74
Ziff. 1 in das Polizeistrafgesetzbuch vom 26. Dezember
1871 über, und unterliegt es deshalb, wie im Hinblick
auf Art. 159 Abs. 2 des Polizeistrafgesetzbuchs keinem
Bedenken, daß die zu Art. 131 des früheren Gesetzes
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
103
erlassenen ober- wie ortspolizeilichen Vorschriften un-
verändert in Kraft bestehen.
Daraus, daß das Gesetz ober- und ortspolizeiliche
Vorschriften in gleicher Weise vorbehält, erklärt sich sehr
leicht, daß die königliche Regierung von Oberbayern in
den oberpolizeilichen Vorschriften vom 2. Juni 1862 An-
ordnungen darüber, ob Fleischbeschauverzeichnisse zu führen
seien, nicht selbst erließ, sondern solche, wenn auch ab-
weichend von anderen Kreisregierungen, den Ortspolizei-
behörden anheimstellte, wobei ebensowohl Bedenken dar-
über, ob die Anordnung nach den lokalen Verhältnissen
in einzelnen Orten Oberbayerns überall nöthig, als dar-
über, ob sie nach diesen Verhältnissen und im Hinblick
auf die vorhandenen Persönlichkeiten überall durchführbar
sei, von Einfluß gewesen sein mögen.
Darüber aber kann kein Zweifel bestehen, daß da,
wo die Führung der Verzeichnisse oder anderer über die
Fleischbeschau auszustellender Urkunden (man vgl. z. B.
für Mittelsranken Entscheidungen des kgl. Oberlandes-
gerichts München Bd. II S. 451), sei es durch ober-
polizeiliche Vorschrift von der Kreisregierung, sei es orts-
polizeilich von der Gemeindebehörde, angeordnet ist, die
bezüglichen Anordnungen den Charakter vollgiltiger, im
Vollzug eines Gesetzes erlassener gesundheitspolizeilicher
Vorschriften haben, daß daher der Erste Richter mit Un-
recht den öffentlich-rechtlichen Charakter der hier von der
Gemeindebehörde angeordneten Verzeichnisse schon um
deswillen für beeinträchtigt hält, weil dieselben nicht von
der Kreisregierung direkt angeordnet, sondern in das
Ermessen der Ortspolizeibehörden gestellt sind.
Daraus, daß diese Verzeichnisse möglicherweise in
einem Regierungsbezirke nicht überall geführt werden,
kann nicht gefolgert werden, daß dies da, wo sie ge-
führt werden, nicht im öffentlichen Interesse geschehe
und daß sie nicht den Zweck hätten, jedem Dritten gegen-
über und für die Allgemeinheit beweisbehelfliche Urkunden
104
Reichsgerichtliche Ent scheidungen.
zu schaffen. Das Moment der Oeffentlichkeit und der
Bestimmung für die Allgemeinheit ist bei öffentlichen
Urkunden nicht derartig unbegrenzt aufzufassen, daß jede
öffentliche Urkunde von vornherein für Jedermann be-
stimmt wäre — ansonst die zahlreichen unbestritten öffent-
lichen Urkunden, welche zunächst bestimmt sind, den Einzel-
interessen des Publikums zu dienen, wie die vom Notar
errichtete Vertragsurkunde, das von einem öffentlichen
Beamten ausgestellte Sparkassenbuch, die Quittung der
Steuerbehörde u. s. w. keine öffentlichen Urkunden sein
könnten —, vielmehr genügt es, daß ihre Errichtung oder
Herstellung unter öffentlicher Autorität sie dafür ge-
eignet und bestimmt erscheinen läßt, gegebenen Falles
und im Rahmen der Verhältnisse, auf welche sie sich be-
zieht, nicht nur für und gegen den Aussteller, sondern
gegen jeden Dritten für die darin konstatirten Thatsachen
Beweis zu erbringen.
Auch aus einem anderen Gesichtspunkte scheint der
Umstand, daß die Kreisregierung es von lokalen Verhält-
nissen abhängig machte, ob solche Verzeichnisse zu führen
seien, mehr für als gegen ihre Bestimmung als öffent-
liche Beweisurkunden zu sprechen. Denn sollten sie ledig-
lich die dienstliche Beaufsichtigung und Kontrolle der
Fleischbeschauer bezwecken, so wäre in der That nicht ab-
zusehen, warum die einzelnen Angehörigen dieser Beamten-
kategorie an verschiedenen Orten verschieden behandelt
und nicht alle denselben dienstlichen Kontrollmaßregeln
unterstellt werden sollten. Ob dagegen die Herstelluug
eines urkundlichen Nachweises über Vornahme der Fleisch-
beschau und die bei derselben gemachten Wahrnehmungen
rat Interesse aller bei dieser Maßregel Betheiligten, Be-
hörden wie Privaten, geboten sei, darüber kann je nach
den örtlichen Verhältnissen, insbesondere der größeren
oder geringeren Häufigkeit des Schlachtens, dessen her-
kömmlicher Beschränkung auf den Hausbedarf oder zum
Zwecke des Verkaufes, wie aus sonstigen Gründen eine
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
105
verschiedene Auffassung möglich und deshalb auch eine
verschiedene Behandlung der Frage am einen oder anderen
Orte zulässig und zweckmäßig erscheinen.
Daß den Fleischbeschauverzeichnissen auch in Ober-
bayern eine allgemeinere Bestimmung als die der dienst-
lichen Kontrolle der Fleischbeschauer zukommt, ergiebt sich
überhaupt aus dem Inhalte der nach § 8 der ober-
polizeilichen Vorschriften vom 8. Juni 1862 einen in-
tegrirenden Bestandtheil derselben bildenden Instruktion
für die Fleischbeschauer. Dies wird näher ausgeführt
und Weiler bemerkt, daß die oberbayerischen Register nach
dem angeführten Inhalte immerhin als erhebliche Be-
weismittel über Zeit, Ort und Ergebniß der Beschau,
wie die bei derselben gemachten Wahrnehmungen gelten
können, wie sie auch im Falle einer Beschwerde an die
höhere Instanz wenigstens über diese Momente nicht
minder zur Grundlage der Entscheidung zu dienen ver-
möchten als die allerdings noch weiteres Beweismaterial
enthaltenden Verzeichnisse in Oberfranken.
Die Bestimmung der Verzeichnisse für Zwecke, wie
der eben erwähnte, ergiebt sich schon aus der Anordnung,
daß dieselben auf Verlangen den Polizeiorganen ohne
jedwede Einschränkung zur Einsicht vorgelegt werden
müssen.
Würde es sich nur um Kontrollregister zur dienst-
lichen Ueberwachung der Fleischbeschauer handeln, so
würde unzweifelhaft nur die Vorlage an die dienstlichen
Vorgesetzten, nicht aber an sämmtliche Polizeiorgane, die
sie verlangen, auch wenn sie keinerlei Dienstaufsicht über
die Fleischbeschauer zu führen haben, angeordnet sein.
Die unbeschränkte Verpflichtung der Fleischbeschauer
zur Vorlage ihrer Verzeichnisse an sedes Polizeiorgan
spricht dafür, daß es sich hier um Beweismittel für
Zwecke der Sanitätspolizei handelt.
Auch sind diese Verzeichnisse wenigstens mittelbar
dazu geeignet, die Kontrolle der Maßregeln zu erleichtern,
106
Reichsgerichlliche Eutscheidungen
welche von den Behörden zur Verhütung des Einführens
oder Verbreitens von Viehseuchen angeordnet werden,
sowie zur Verhütung und Verfolgung von Zuwider-
handlungen gegen das Gesetz vom 12. Mai 1879 über
den Verkehr mit Nahrungsmitteln rc. beizutragen.
Gegebenen Falles ist bezüglich der konkreten Fälschung
konstatirt, daß zwei zu einer unter Kontumaz gestellten
Heerde gehörige Schafe ohne Anmeldung beim Fleisch-
beschauer und folglich ohne die vorgeschriebene Beschau
geschlachtet wurden, daß deshalb von der Gendarmerie
Recherchen gepflogen wurden und daß der Besitzer der
Schafe, um seine Bestrafung zu vermeiden, den Fleisch-
beschauer überredete, die Schafe nachträglich als von ihm
besichtigt und gesund befunden in sein Verzeichniß ein-
zutragen.
Das Verzeichniß sollte also hier für den beschuldig-
ten Biehbesitzer die Thatsache beweisen, daß seine Schafe
vorschriftsmäßig besichtigt und gesund befunden worden
seien, und würde sie auch ohne Entdeckung der Fälschung
tknzweifelhaft bewiesen haben.
Aus dieser mit dem Wortlaute der oberpolizeilichcn
Vorschriften harmonirenden Bestimmung des Verzeich-
nisses ergiebt sich aber seine Qualität als einer nicht
nur zur Kontrolle des Beamten, sondern zur Lieferung
des Beweises über die in ihr festgcstellten Thatsachen
Jedermann gegenüber, somit für die Allgemeinheit im
oben dargelegten Sinne bestimmten Urkunde. Urtheil
des I. Strafsenats vom 26. Januar 1888; Rep.-Nr. 23/88.
Voraussetzungen, unter welchen nach der
Novelle vom 29. Mai 1886 zur bayerischen Sub-
hastationsordnung eine Zwangsvollstreckung
in Pertinenzen eines Anwesens drohen kann
(§ 288 StGB.). Nach rechtskräftigem Urtheile stand
dem Wagner Joseph W. von N. gegen die Lorenz und
Anna Sch.'schen Bauerscheleute von R. eine Forderung
Rcichsgerichtliche Entscheidungen.
107
von 500 Mark zu. Am 17. Dezember desselben Jahres
versuchte der Gerichtsvollzieher K. im Aufträge des W«
die Mobiliarexekution bei Sch., konnte jedoch nur wenig
pfänden, da der größte Theil des Mobiliars als Per-
tinenz des Anwesens erklärt und mit Hypotheken belastet
war und der Gerichtsvollzieher sich nicht für befugt hielt,
diese Pertinenzen zu pfänden. Nach dem 17.Dezember
schafften die Sch.'schen Eheleute fast ihr ganzes Mobiliar
bei Seite.
Die Revidenten sind wegen Beihilfe zu diesem Ver-
gehen bestraft.
Es fragt sich also zunächst, ob nach der fruchtlos
gebliebenen Mobiliarexekution vom 17. Dezember noch
eine weitere Zwangsvollstreckung „drohte", was die Re-
vision bestreitet.
Der Erste Richter bejaht diese Frage aus einem
doppelten Grunde:
1. weil die Ansicht des Gerichtsvollziehers, es sei
die Pfändung der Pertinenzen unstatthaft, gesetzlich nickS
begründet sei, W. daher die beweglichen Zubehöruugen
des Sch.'schen Anwesens immer noch für sich habe pfän-
den lassen können;
2. weil W. auch die Beschlagnahme des ganzen An-
wesens sammt Zubehörungen habe erwirken können, so
daß sowohl Mobiliar- als Jmmobiliarexekution gedroht
habe.
Zu 1 nimmt der Erste Richter an, die an sich be-
wegliche Sache verliere durch die erklärte Pertinenz-
qualität ihre Natur als bewegliche Sache nicht; es sei
also deren gesonderte Pfändung denkbar; nur sei solche
unzulässig, wenn sie gegen den Willen der Hypothek-
gläubiger erfolge; andere Personen, insbesondere der
Schuldner selbst könne sich der Pfändung beweglicher
Sachen gegenüber nicht auf die Pertinenzeigenschaft be-
rufen.
108
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Diese Ausführungen, insofern auf dieselben die An-
nahme gestützt wurde, daß thatsächlich damals weitere
Mobiliar exekutiv« drohte, sind nicht unbedenklich.
Zunächst kann nicht außer Betracht bleiben, daß die
Bekanntmachung des kgl. bayerischen Staatsministeriums
der Justiz vom 30. September 1879 über die Ausführung
der zur Geschäftsaufgabe der Gerichtsvollzieher gehörigen
Zwangsvollstreckung rc. (JMBl. S. 1494) in § 26 aus-
drücklich anordnet: „Bewegliche Zubehörungen einer un-
beweglichen Sache unterliegen der Pfändung nicht,
wenn die Aufhebung des Zugehörigkeitsverhältnisfes
wegen entgegenstehender Rechte der Hypothekgläubiger
oder anderer Berechtigter unzulässig ist", und daß diese
Vorschrift in einer späteren Ministerialbekanntmachung
vom 11. November 1885 (JMBl. S. 209) den Gerichts-
vollziehern in Erinnerung gebracht und den Aufsichts-
behörden aufgetragen ist, Uebergriffen der Gerichtsvoll-
zieher mit Nachdruck entgegenzutreten. Es wird dort
dem Gerichtsvollzieher zur Pflicht gemacht, von Amts-
Hegen die Rechte der Hypothekgläubiger zu berück-
sichtigen; es ist ihm geradezu dienstlich verboten, im
Widerspruche mit diesen Rechten Pfändungen an Zu-
behörungen vorzunehmen, und es ist darum schwer ab-
zusehen, wie ein Chirographargläubiger im Stande sein
sollte, trotzdem dann, wenn, wie hier, solche Rechte der
Hypothekgläubiger bestehen, eine Pfändung von Per-
tinenzstücken zu bewirken, und wie demnach eine solche
dem Schuldner „drohen" sollte.
Die getroffene Anordnung ist aber auch, besonders
nach dem dermaligen Stande der Gesetzgebung in Bayern,
unzweifelhaft berechtigt. Das Gesetz vom 29. Mai 1886,
Aenderungen derSubhastationsordnung vom 23. Februar
1879 betreffend, bestimmt in Art. 13: „Eine geson-
derte Versteigerung von beweglichen Zubehörun-
gen (Art. 36 Abs. 2 der Subhastationsordnung) findet
nicht statt, wenn die Veräußerung der Zubehörungen
Reichsgerichtliche Entscheidungen. 109
das Recht der Gläubiger beeinträchtigen würde, deren
Forderungen gemäß Art. 6 zu übernehmen sind."
Zu den gemäß Art. 6 zu übernehmenden Forderun-
gen gehören aber die Hypothekenforderungen, und zwar
sind diese nach Art. 2, ohne daß es einer Anmeldung
bedarf, also von Amtswegen, nach dem Einträge im
Hypothekenbuche zu berücksichtigen.
Da nun Hypothekenforderungen regelmäßig zunächst
auf der Hauptsache und nicht auf deren Zubehörungen
allein ruhen, so wird eine gesonderte Versteigerung der
Zubehörungen ebenso regelmäßig nicht im Interesse der
Hypothekgläubiger gelegen, darum die gesonderte Ver-
steigerung unzulässig und somit eine Mobiliarexekution
nicht „drohend" sein.
Mit Rücksicht auf die angeführte Novelle zur Sub-
hastationsordnung vom 29. Mai 1886 erscheint aber auch
zu 2 die Annahme des Ersten Richters, daß gegebenen
Falles die Jmmobiliarexekution gedroht habe, nicht völlig
unbedenklich.
Nach Art. 1 der Novelle wird bei Zwangsver-
steigerungen der Zuschlag nur erlheilt, wenn durch das
Meistgebot die der Forderung des Beschlagnahmegläu-
bigers im Range vorgehenden Ansprüche und die
aus der Masse zu berichtigenden Kosten (Art. 107 der
Subhastationsordnung) gedeckt sind.
Nach Art. 2 werden bei der Feststellung des Be-
trages, welcher nach Art. 1 durch das Meistgebot gedeckt
sein muß, wie bereits erwähnt, Hypothekenforderungen,
ohne daß es einer Anmeldung bedarf, nach dem Einträge
in das Hypothekenbuch berücksichtigt. Nach Art. 3 werden
mit verzinslichen Hypothekenforderungen auch die Zinsen
für die Zeit vom letzten Verfalltermine vor der Beschlag-
nahme bis zum Zuschläge angesetzt. Nach Art. 5 und 6
hat der Ansteigerer die in das geringste zulässige Ge-
bot einzunehmenden Hypothekenforderungen gegen An-
rechnung auf den Kaufpreis zu übernehmen und gleich
HO Reichsgerichtliche Entscheidungen.
dem Vorbesitzer in die persönliche Haftung einzutreten.
Nach Art. 71 Abs. 2 der Subhastationsordnung haben
die betreibenden Gläubiger die Kosten eines erfolglosen
Vollstreckungsverfahrens zu tragen.
Hiezu wird in den Motiven zum Entwürfe des Ge-
setzes vom 26. Mai 1886 ausdrücklich hervorgehoben, daß
die vom Gesetzentwurf angenommene Einrichtung der
Zwangsversteigerung vor Allem eine wesentliche Be-
schränkung der Macht des nachstehenden Gläubigers ent-
halte. „Das Erforderniß der Deckung der besser berech-
„tigten Gläubiger nimmt ihm die Möglichkeit der Zwangs-
„versteigerung in den Fällen, in welchen ein ausreichendes
„Gebot von anderen nicht gemacht wird und er selbst
„nicht gesonnen ist, das Grundstück um einen so hohen
„Preis zu erwerben. Damit verliert für solche Fälle
„auch die Androhung der Zwangsversteigerung, welche
„nicht selten als Mittel gebraucht wird, den Schuldner
„zur Zahlung zu nöthigen, die bisherige Wirkung rc."
Wenn es daher auch im Allgemeinen unzweifelhaft
richtig ist, daß die Zwangsvollstreckung regelmäßig schon
daun als drohend erscheine, wenn der Gläubiger äußer-
lich durch schlüssige Handlungen zu erkennen gegeben hat,
daß er die Realisirung seiner Forderung gegen den
Schuldner beabsichtigt, wie dies in der Erhebung der
Klage und der Erwirkung eines verurtheilenden Erkennt-
nisses unbedenklich gefunden werden muß, da jede dieser
Maßregeln dem säumigen Schuldner gegenüber nur unter
Hinzutritt der Zwangsvollstreckung Erfolg verspricht,
letztere daher nothwendig wenigstens eventuell in der
Absicht des Gläubigers liegen muß (vgl. Urtheil des
Reichsgerichts vom 25. Mai 1880, Entscheidungen Bd. II
S. 67), so muß doch andererseits zugegeben werden, daß
dann, wenn unter besonderen Umständen nur eine
Zwangsvollstreckung in Immobilien in Frage kommen
kann, eine solche nach dem dermalen in Bayern geltenden
Rechte nicht ohne Weiteres als voraussichtliche Folge der
Reichsgerichtliche Entscheidungen. 111
Klage und des erlangten obsieglichen Urtheils betrachtet
werden kann.
Es wird vielmehr mit Rücksicht auf die hier dem
Steigerer auferlegte Verpflichtung, alle der Forderung
des Beschlagnahmegläubigers im Range vorgehenden An-
sprüche (vgl. Art. 108 der Subhastationsordnung) und
aus der Masse zu befriedigenden Kosten (Art. 107 ebenda)
als Mindestgebot zu bieten, wie auf die naheliegende
Gefahr für den betreibenden Gläubiger, bei Erfolglosig-
keit einer so erschwerten Versteigerung die Kosten tragen
zu müssen, eine Zwangsvollstreckung nur dann
als drohend angesehen werden können, wenn
die Belastung der Immobilien sammt Perti-
nenzen noch in einem solchen Verhältnisse zu
ihrem Werthe steht, daß dieser ein genügendes
Aequivalent für Belastung und Kosten und
für die ganze oder theilweife Befriedigung
des betreibenden Gläubigers bietet, sei es, daß
diese Befriedigung durch einen zu erlangenden Kaufpreis,
sei es, daß sie durch den Ueberschuß des Werthes im
Falle der Ersteigerung der Immobilien durch den Gläu-
biger selbst erfolgt.
Erst nach Prüfung dieser Verhältnisse wird
sich in der Regel im einzelnen Falle ermessen lassen, ob
anzunehmen ist, daß ein Chirographargläubiger ohne Ge-
fährdung seiner eigenen Interessen es voraussichtlich
wagen kann, die Zwangsvollstreckung einzuleiten, und ob
somit eine solche „droht".
Immerhin ist die Thatsache, daß eine Zwangsvoll-
streckung droht, auch unter anderen Umständen möglich,
insbesondere dann, wenn der Gläubiger, um seine Rechte,
soweit dies überhaupt thunlich ist, zu verfolgen, den ihm
durch die Kosten eines vergeblichen Versuchs entstehenden
Schaden nicht scheut, und es muß zugegeben werden, daß,
wenn das Jnstanzgericht, die Thatsache, daß die Zwangs-
vollstreckung drohe, ausdrücklich festgestellt hat, diese Fest-
112
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
stellung als eine thatsächliche, regelmäßig dem Angriffe
der Revision entzogen ist.
Gegebenen Falles ist aber diese Feststellung erfolgt.
Der Erste Richter konstatirt, daß W. gedroht habe,
Alles pfänden lassen zu wollen und daß die
schuldnerischen Eheleute selbst nicht bestritten haben, die
beweglichen Zubehörungen beseitigt zu haben, um sie der
von Seite des W. drohenden Zwangsvollstreckung zu
entziehen.
Mag daher der Gläubiger den Erfolg einer einzu-
leitenden Zwangsvollstreckung trotz der hypothekarischen
Belastung des Sch.'schen Anwesens für einen ihm mög-
licherweise noch günstigen angesehen oder mag er die
ihm in Aussicht stehenden Nachtheile für gleichgiltig er-
achtet haben, jedenfalls konnte der Erste Richter mit den
schuldnerischen Eheleuten die Drohung für eine ernstlich
gemeinte und damit die Zwangsvollstreckung auch objektiv
für eine drohende ansehen, ohne daß sich Nachweisen ließe,
die Auffassung müsse auf einem Rechtsirrthum beruhen.
Die Revision war daher zu verwerfen. Urtheil des
I. Strafsenats vom 4. Oktober 1888 ; Rep.-Nr. 1763/88.
-S» RedaktionS ad resse: dV
Wüschen, Sendtingerstraße 48/2 k.
Redakteur: Vr. Jaltas v. Standlager in München.
Verlag: Salm L GnKe (Gart Guke) in Erlangen.
Druck von Junge & Sohn in Erlangen.
JVä. 8.
Achter Ergänzungsband.
vr. I. A. Seuffeirt s
KlMer fit KechtMWkildmg
zunächst in Bayern.
Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts: Strafgesetz-
buch für das Deutsche Reich; Strafrechtliche Spezialzesetze
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts.
Strafgesetzbuch für das Deutsche Keich.
Die zum Sterberegister gemachte unwahre
Angabe, daß die Mutter und der Erzeuger
eines unehelichen Kindes verheirathet seien,
begründet den Thatbestand des § 271 des
Strafgesetzbuchs. Das angefochtene Urtheil ver-
kennt die rechtliche Bedeutung der Vorschrift des § 59
des Reichsgesetzes, betreffend die Beurkundung des Per-
sonenstandes und die Eheschließung vom 6. Februar 1875,
über den Inhalt der Eintragung eines Sterbefalles,
wenn dasselbe trotz der durch die Erklärungen der An-
geklagten in dem standesamtlichen Sterberegister bezüglich
ihres unehelichen Kindes herbeigeführten falschen Be-
urkundungen den Thatbestand des § 271 des Strafgesetz-
buchs lediglich deshalb nicht für erwiesen erachtet hat,
weil die unwahre Angabe über eine zwischen der Ange-
klagten und dem Erzeuger ihres unehelichen Kindes,
Maurer E., bestehende Ehe als Inhalt einer Sterbe-
urkunde der Beweiserheblichkeit für Rechte oder Rechts-
verhältnisse entbehre. Denn in Betreff der Beweiskraft
der Standesregister bestimmt zunächst der § 15 des er-
VIII. Ergänzungsband.
114
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Wähnten Gesetzes vom 6. Februar 1875, daß dieselben
diejenigen Thatsachen, zu deren Beurkundung sie bestimmt
und welche in ihnen eingetragen sind, beweisen*), bis der
Nachweis der Fälschung, der unrichtigen Eintragung oder
der Unrichtigkeit der Anzeigen und Feststellungen, auf
Grund deren die Eintragung stattgefunden hat, erbracht
ist. Indem sodann ferner nach jenem § 59 die Eintragung
in das Sterberegister unter anderem den Familiennamen
des Verstorbenen, sowie den seiner Eltern enthalten soll,
sind diese Thatsachen zu solchen gemacht, zu deren Be-
urkundung das Sterberegister bestimmt ist, auf welche sich
daher nach § 15 a. a. O. die Beweiskraft desselben erstreckt.
Läßt sich schon hieraus, aus dem durch gesetzliche Vor-
schrift anerkannten Erforderniß einer beweiskräftigen Regi-
strirung der fraglichen Thatsachen ohne Weiteres die An-
nahme ihrer Rechtserheblichkeit herleiten, so ergiebt die-
selbe sich auch ferner aus den an die Familiennamen
und an die mit denselben zusammenhängenden verwandt-
schaftlichen Verhältnisse des Verstorbenen, namentlich in
Betreff der Bewerbung sich knüpfenden rechtlichen Folgen.
Dabei kommt aber die Rechtserheblichkeit lediglich in ihrer
allgemeinen Bedeutung und ohne Rücksicht darauf in
Betracht, ob sich gerade im vorliegenden Falle der Ein-
fluß der beurkundeten Thatsachen auf bestimmte Rechte
und Rechtsverhältnisse bereits bemerkbar gemacht hat.
Die vorstehend entwickelten Grundsätze hat die Straf-
kammer unbeachtet gelassen, indem sie zwar offenbar für
erwiesen erachtet, daß der in Folge ihrer unrichtigen An-
gaben wahrheitswidrig beurkundete Familiennamen E.
in das Sterberegister eingetragen worden ist, gleichwohl
jedoch den Thatbestand des § 271 des Strafgesetzbuchs
*) Ueber die Tragweite und die Grenzen dieser Beweiskraft
vgl. man Urtheil des I. Strafsenats vom 21. Mai 1885;
Entscheidungen Bd. XVI S. 87.
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
115
wegen mangelnder rechtlicher Erheblichkeit der fälschlich
beurkundeten Thatsachen verneint. Urtheil des IV. Straf-
senats vom 17. Januar 1888; Rep.-Nr. 3174/87.
Strafrechtliche Speziakgefetze.
Die Anwendung des § 12 Nr. 1 des Nah-
rungsmitt elgesetzes (vom 14. Mai 1879) fordert
ausdrückliche Feststellung des Bewußtseins
der Gesundheitsschädlichkeit. — Diese letz-
tere ist eine objektive Eigenschaft, welche dem
Gegenstände anhaften muß.—Die Möglichkeit,
daß durch nachträglicheMittheilungüber dessen
Herkunft oder Beschaffenheit Ekel und damit
eine Gesundheitsstörung entstehe, ist nicht ge-
nügend für Annahme dieses Thatbestands-
merkm als. Nach § 12Ziff. 1 des Gesetzes vom 14. Mai
1879, betreffend den Verkehr mit Nahrungsmitteln re., ist
strafbar: „Jngleichen wer wissentlich Gegenstände,
deren Genuß die menschliche Gesundheit zu beschädigen
geeignet ist, als Nahrungs- oder Genußmittel verkauft,
feilyält oder sonst in den Verkehr bringt." Für diese
Alternative des Thatbestandes wird also:
1. in subjektiver Beziehung das Bewußtsein des
Thäters vorausgesetzt, daß der Gegenstand bestimmt
ist, Anderen als Nahrungsmittel zu dienen und
daß derselbe gesundheitsschädlich ist;
2. objektiv, daß der Gegenstand nach seiner Be-
schaffenheit auch wirklich geeignet ist, die mensch-
liche Gesundheit zu beschädigen.
Zu 1 rügt die Revision der beiden Angeklagten mit
Grund, daß das Bewußtsein der Gesundheitsschädlich-
keil nicht genügend festgestellt sei.
Die Entscheidungsgründe bringen in dieser Richtung
nur vor: „Die strafbare Absicht der Angeklagten ergiebt
sich, auch wenn man selbst von dem Zeugniß des St.
116
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
absehen wollte, schon aus den Umständen. Die Ange-
klagten wußten, daß ein thierärztliches Zeugniß
erforderlich gewesen ist, sie unterließen aber, es nach-
zusuchen. Der Angeklagte A. verkauft dem Mitangeklagten
M. die Kuh um den Preis von 48 Mark, um den ein
gesundes Stück Vieh nicht verhandelt wird."
Diese Umstände erscheinen erheblich für den Nach-
weis, daß die Angeklagten eine polizeiliche Vorschrift be-
wußt umgingen, sie würden auch hinreichen, um den
Thatbestand zu erschöpfen, wenn es sich darum handeln
würde, nachzuweiscn, daß ein vor der Schlachtung nicht
gesund gewesenes Stück Vieh verkauft wurde; aber sie
lassen in keiner Weise erkennen, daß die Angeklagten auch
gewußt Hütten, daß es sich um ein gesundheitsschäd-
liches Fleisch handle. Die angeführte Begründung legt
also die Annahme nahe, daß der Erste Richter von der
rechtsirrigen Ansicht ausging, daß im Sinne des Nah-
rungsmittelgesetzes das Fleisch eines „nicht gesunden"
Thieres immer auch als gesundheitsgefährlich anzusehen
sei und von dem Besitzer angesehen werden müsse.
Irgend eine Thatsache, welche als Grundlage für
die Annahme dienen könnte, daß die Angeklagten wirklich
gewußt hätten, das Fleisch sei geeignet, die menschliche
Gesundheit zu beschädigen, ist nirgends erwähnt.
Es ergiebt sich aber auch aus anderen Anhaltspunk-
ten, daß 2. der Erste Richter den objektiven Begriff der
Gesundheitsgefährlichkeit verkannte. Er läßt, um den
für die Thatsache, daß das Thier bei der Schlachtung
noch lebte, vorgeschlagenen Zeugen H. nicht laden und
die Angaben des auch nach Auffassung des Vorderrichters
nichts weniger als einwandfreien Zeugen St., der die
Kuh schon vor der Schlachtung verendet sein ließ, nicht
zur Grundlage seiner Entscheidung machen zu müssen,
dahingestellt, ob die an einer Gedärmentzündung er-
krankte Kuh des Angeklagten A. zur Zeit der Schlachtung
schon todt oder nur krank war. Es muß also zu
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
117
Gunsten der Angeklagten von letzterer Alternative aus-
gegangen werden.
Nach den Motiven zur technischen Begründung des
Nahrungsmittelgesetzes ist es Thalsrage im einzelnen
Falle, ob das Fleisch eines kranken geschlachteten Thieres als
gesundheitsgefährlich anzusehen sei. Diese Frage ist mit Be-
zug auf die konkrete Krankheit hier unbeantwortet geblieben.
Zwar führt der Erste Richter an, die beiden Sach-
verständigen stimmten dahin überein, daß das Fleisch
einer an Gedärmentzündung erkrankten Kuh gesundheits-
schädlich wirken könne. Allein dies wird lediglich damit
begründet, daß die schädliche Wirkung „schon allein durch
den Ekel entstehen könne, der bei denjenigen hervorgebracht
werde, welche nach dem Genüsse von der (Verendung oder)
Krankheit der Kuh Kenntniß erhielten". Diese Mo-
tivirung genügt nicht, um die Gesundheilsgefährlichkeit
des Fleisches annehmen zu lassen.
Die Gesundheitsgefährlichkeit ist eine objektive
Eigenschaft, welche dem Gegenstände anhaften muß. Mag
auch das Gefühl des Widerwillens gegen den Genuß
derartigen Fleisches vielfach bestehen und insofern die
Bezeichnung „ekelhast" zutreffen, so ist doch nicht alles
Ekelhafte auch gesundheitsschädlich. Wohl hat das Reichs-
gericht anerkannt, daß als zum Genüsse ungeeignet oder
minder geeignet, mit anderen Worten als „verdorben"
auch diejenigen Gegenstände bezeichnet werden müssen,
deren Genuß in Folge einer Veränderung des normalen
Zustandes zum Schlechteren Ekel erregt, und zwar nicht
bloß bei dieser oder jener einzelnen Person, nach dem indi-
viduellen Geschmacke derselben, sondern nach der gemeinen
Anschauung oder doch nach der Anschauung derjenigen
Berufsklassen, welchen die Kauflustigen angehören (Ur-
theil des Reichsgerichts vom 5. Oktober 1881, Recht-
sprechung Bd. III S. 594, besonders 596). *
Aber nicht einmal einen derartigen, ekelerregenden,
durch eine qualitative und etwa auch äußerlich erkenn-
118 Reichsgerichtliche Entscheidungen.
bare Verschlechterung herbeigeführten Zustand des Fleisches
hat der Erste Richter hier festgesteüt, sondern er meint
nur im Anschlüsse an das Gutachten eines Sachverstän-
digen, daß diejenigen, welche nach dem Genüsse des
Fleisches von der Krankheit der Kuh Kenntniß erhielten,
sich ekeln und dadurch an ihrer Gesundheit geschädigt
werden könnten.
Von einem derartigen, nicht auf die Beschaffenheit
des Fleisches gestützten, sondern durch nachträgliche Mit-
theilung entstehenden, je nach Geschmack, Bildungsgrad
und Wohlhabenheit des einzelnen Käufers mehr oder
weniger hervortretenden Widerwillen kann die Frage, ob
das Fleisch objektiv geeignet sei, die menschliche Gesund-
heit zu schädigen, nicht abhängig gemacht werden. Urtheil
des I. Strafsenats vom 1. Oktober 1888; Rep.-Nr. 1676/88.
Ein Zusatz von sogenanntem Kastor-(Sau-
bo hnen-) Mehl zum „Brodmehle" gilt in Bayern
als Verfälschung des Nahrungsmittels (§ 10
des Gesetzes vom 14. Mai 1879, betreffend den
Verkehr mit Nahrungsmitteln rc.). Mit Unrecht
vermißt die Revision zunächst objektiv eine genügende
Feststellung, daß überhaupt ein verfälschtes Nahrungs-
mittel verkauft sei. Der Erste Richter hat festgestellt,
daß Angeklagter als Besitzer der B.er Mühle bei H. an
der Saale durch seinen zur Aufsuchung von Kunden be-
stellten Ageuten Sch. in N. an verschiedene Bäcker in
Bayern, speziell in A., außer anderen Mehlsorten auch
sogenanntes Brodmehl verkauft hatte, welches außer einer
Mischung von Weizen- und Roggenmehl einen Zusatz
von 5°/0 sogenannten Kastor-(Saubohnen-)Mehles enthielt.
Mit Grund beruft sich der Erste Richter auf die
mit dem Entwürfe eines Gesetzes, betreffend den Verkehr
mit Nahrungsmitteln rc. (Drucksache Nr. 7), an den
Reichstag gelangten „Materialien zur technischen Be-
gründung des Gesetzentwurfes", nach welchen man unter
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
119
der Bezeichnung „Mehl" den durch den Mehlprozeß zer-
kleinerten Inhalt der Getreidekörner, namentlich des
Weizens, Roggens und der Gerste, versteht (S. 31), und
woselbst ausgeführt wird, daß in dem Mehle, wie es
im Handel vorkommt, mannigfache, nicht dahin gehörige
und die Qualität beeinträchtigende Einmischungen be-
obachtet werden, unter welchen die absichtlich gemachten
Zusätze theils den Zweck einer auf Täuschung berechneten
Vermehrung des Gewichts, theils den Zweck der Auf-
besserung schlechter Qualität und Backfähigkeit haben.
Zu den auf Gewichtsvermehrung berechneten Zu-
sätzen rechnen die Materialien — im Gegensätze zu un-
genießbaren und schädlichen Mineralstoffen — an sich un-
schädliche vegetabilische Stoffe, insbesondere das Mehl
der Hülsenfrüchte, „soweit es der Preis dieser Produkte
zuläßt", und nennen als in Deutschland zu diesem Zwecke
benutzte Hülseufrüchte, welche „erheblich billiger sind als
die Getreidearten", Lupinen und Saubohnen (Kastormehl).
Wenn die Materialien demnächst solche Hülsenfrüchte
als Fälschungsmittel und das mit ihnen vermengte Ge-
treidemehl als „verfälscht" bezeichnen, so ergiebt sich dieser
Schluß aus der Thatsache, daß dem normalen Stoffe
ein solcher von minderem Werthe beigesetzt, also das
Produkt qualitativ verschlechtert wurde, von selbst und
konnte somit auch vom Ersten Richter ganz im Sinne
des Gesetzes gezogen werden.
Daß derAngeklagte das fragliche Mehl unter dem Titel
„Brodmehl" verkaufte, vermag hieran nichts zu ändern.
Denn dieser Ausdruck weist sprachlich nur auf ein zum
Backen des Brodes geeignetes und bestimmtes Mehl hin, läßt
aber ohne besondere Aufklärung nicht auf einen essentiell vom
gewöhnlichen Getreidemehl abweichenden Zusatz schließen.
Allerdings hat sich Angeklagter nach den Fest-
stellungen des vorigen Richters darauf berufen, daß der
fragliche Zusatz in Württemberg, Baden und Elsaß-
Lothringen üblich sei.
120
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Der Erste Richter hat dieses Vorbringen nicht näher
untersucht, sondern nur bei der Strafzumessung seine Rich-
tigkeit zu Gunsten des Angeklagten als möglich zugegeben.
Dasselbe ist aber auch nach Lage der Sache im ge-
gebenen Falle nicht entscheidend.
Darüber, ob ein allgemein verbreitetes Nahrungs-
mittel objektiv echt oder verfälscht sei, können nicht ein-
zelne, vielleicht von einander abweichende Uebungen ent-
scheiden, sondern es benutzt sich dies in erster Linie nach
der normalen Beschaffenheit des Produktes. Stimmt der
in Verkehr gebrachte Gegenstand mit dieser normalen
Beschaffenheit nicht überein, ist er vielmehr in seiner
wesentlichen Zusammensetzung verändert und verschlechtert,
so wird er regelmäßig verfälscht sein.
Lokale Uebungen und Geschäftsgebräuche können
bei Nahrungsmitteln, die aus verschiedenen Stoffen zu-
sammengesetzt sind, in den treffenden Territorien unter
Umständen einen Einfluß darauf haben, welche Mischung
noch als normal gelten darf. Allein ein solcher Ge-
schäftsgebrauch wird, wie das Reichsgericht schon in
früheren Urtheilen ausgeführt hat, nie einseitig und nach
den Wünschen und Gewohnheiten des Produzenten, son-
dern zugleich mit Berücksichtigung der berechtigten Er-
wartungen des Publikums zu bilden und darum nur mit
Rücksicht auf diese verschiedenen Faktoren zu ermitteln
sein (Urtheil vom 7. Januar 1887, Entscheidungen Bd. XV
S. 161).'
Ob ein solcher Geschäftsgebrauch, welcher den Zusatz
von Kastormehl nicht als Verfälschung des sogenannten
Brodmehles erscheinen läßt, in den angeführten Ländern
besteht und ob er noch als in den Rahmen des Erlaubten
fallend anzuerkennen ist, bedurfte gegebenen Falles keiner
Untersuchung.
Denn neben den am Orte der Herstellung gel-
tenden, für die Frage der normalen Beschaffenheit zu-
nächst in Betracht kommenden Vorschriften sind dem Er-
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
121
örterten zufolge auch die berechtigten Ansprüche des
Absatzgebietes und des dortigen Publikums, das nicht
durch ihm unbekannte Abweichungen getäuscht werden
darf, zu berücksichtigen.
Darum können etwaige Geschüstsgebräuche in Baden,
Württemberg und Elsaß-Lothringen gegebenen Falles
nicht maßgebend sein. Nicht einmal, daß in H. und be-
ziehungsweise im Königreiche Preußen oder in der preu-
ßischen Provinz Sachsen ein derartiger Zusatz allgemein
üblich und dem Publikum bekannt sei, vermochte Ange-
klagter geltend zu machen — der behauptete Geschästs-
gebrauch in seiner Fabrik allein kann natürlich ein der-
artiges Herkommen nicht begründen —, noch weniger
war aber ein derartiges Herkommen und eine Kenntniß
von demselben für das in Frage kommende Absatzgebiet
(Bayern) nachzuweisen. Im Gegentheile stellt der Erste
Richter in letzterer Beziehung im Anschlüsse an die An-
gaben der Zeugen und Sachverständigen ausdrücklich fest,
daß in Bayern unter „Brodmehl" nur eine Mischung
von Weizen- und Roggen- und höchstens Gersienmehl
verstanden werde und daß Zusätze von Kastormehl dort
völlig unbekannt seien, ja daß der eigene Agent des An-
geklagten von diesem Zusatze keine Kenntniß hatte.
Der Erste Richter stellt aber auch weiter fest, daß
der Angeklagte, nachdem er seinem Geschäfte in Bayern
ein Absatzgebiet eröffnen wollte, sich auch zweifellos über
die dortigen Verhältnisse insormirt und somit auch ge-
wußt habe, daß dort ein derartiger Zusatz nicht üblich
und nicht bekannt sei.
Der Erste Richter hat daher nicht im Rechte geirrt,
wenn er annahm, daß eine an anderen Orten etwa
bestehende lokale Hebung, nach welcher unter einer be-
stimmten Bezeichnung ein vom normalen Produkte ab-
weichendes verstanden wird, die Annahme einer sonst
nachgewiesenen Verfälschung dann nicht ausschließe, wenn
da, wo das Produkt hergestellt, und da, wo es in den
122
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Verkehr gebracht wird, jene von der Norm abweichende
lokale Uebung nicht besteht. Urtheil des I. Strafsenats
vom 14. November 1887; Rep.-Nr. 2399/87.
Die Verfehlung gegen Art. 41 des baye-
rischen Erbschaftssteuergesetzes kann nur in
Bayern und zwar dadurch begangen werden,
daß unterlassen wird, den Anforderungen der
Steuerbehörde auf Abgabe einer schristlichen
oder protokollarischen Versicherung an Eides-
statt Genüge zu leisten. — Die Entscheidung
der Frage, ob es an sonstigen genügenden Be-
weisbehelfen mangle, daher eine Versicherung
an Eidesstatt aufzuerlegen sei, steht im Er-
messen der Steuerbehörde. — Unerläßliche
Voraussetzung der Strafbarkeit ist die Vor-
streckung einer bestimmten Frist zurAbgabe der
Erklärung (Art. 33, 39, 41 des Gesetzes vom
18. August 1879, die Erbschaftssteuer betreffend;
Bekanntmachung vom 21. September 1879, den
Vollzug des bezeichneten Gesetzes betreffend;
Bekanntmachung vom 21. Oktober 1879 sJMBl.
S. 1709]; §§ 7,459 ff. der StPO.; §§ 86 ff. des Aus-
führungsgesetzes zur StPO.). Der Kaufmann H. zu
Köln erachtet sich durch das Urtheil als beschwert, welches
ihn aus Art. 41 des bayerischen Gesetzes vom 18. August
1879 über die Erbschaftssteuer bestraft, nachdem vom kgl.
bayerischen Rentamte M. II als der mit Erhebung der
Steuer betrauten Verwaltungsbehörde Strafbescheid am
5. November 1886 erlassen und hiegegen aus gerichtliche
Entscheidung angetragen worden war. Zunächst wird
das Urtheil wegen Unzuständigkeit des kgl. Landgerichts
M. I angegriffen. In dieser Richtung wird geltend ge-
macht, es seien die dem Verurtheilten zur Last gelegten
Erklärungen, durch welche am 9. und 14. August 1886
eidesstattliche Versicherung verweigert worden sei, zu
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
123
Köln vor dem kgl. preußischen Hauptsteueramt für in-
ländische Gegenstände abgegeben worden, demnach sei die
zu bestrafende Handlung in Köln, wo zugleich der zur
Verantwortung Gezogene wohne, begangen worden und
deshalb erscheine einzig das Gericht zu Köln nach den
§§ 7 und 8 der Strafprozeßordnung als das zuständige.
Hiegegen lasse sich nicht einwendeu, daß Art. 39 des be-
zcichneten Erbschaftssteuergesetzes die Staatsregierung er-
mächtigt habe, die Vorschriften über die Zuständigkeit
und das Verfahren in Erbschaftssteuersachen zu erlassen,
da die getroffenen Bestimmungen sich auf die Zuständig-
keit der Gerichte nicht beziehen oder doch — weil gegen
die reichsgesetzliche Vorschrift der §§ 7 und 8 der Straf-
prozeßordnung verstoßend — nach Art. 2 der Reichs-
verfassung nicht aufrecht erhalten werden könnten.
Es bedarf im gegebenen Falle einer Entscheidung
nicht, ob gegenüber dem Angeklagten der Gerichtsstand
des Wohnsitzes nicht von selbst vermöge des Umstands
als ausgeschlossen zu erachten wäre, daß das Gesetz,
welches die Verpflichtung zur Versicherung an Eidesstatt
einem jeden in Bayern zu einer Erbschaft Berufenen
ohne Unterschied, ob dieser ein Bayer oder Nichtbayer
ist, auferlegt, ein Landesgesetz ist, dessen Geltungsgebiet
über Bayern nicht hinauszureichen vermag. Denn die
Verfehlung gegen Art. 41 des bayerischen Erbschafts-
steuergesetzes kann nur in Bayern und zwar lediglich
dadurch begangen werden, daß unterlassen wird, der An-
forderung der Steuerbehörde in der Art Genüge zu leisten,
wie dies nach § 33 des angezogenen Gesetzes zu bewirken
ist. Durch § 2 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum
Reichsstrafgesetzbuche vom 31. Mai 1870 und § 7 des
Reichsgesetzes vom 22. April 1871, die Einführung nord-
deutscher Bundesgesetze in Bayern betreffend, ist diesem
Staate auch die volle Freiheit gewahrt worden, im Be-
reiche der Steuergesetzgebung den Thatbestand der nach
Landesrecht zu bestrafenden Handlungen wie das hin-
124
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
sichtlich derselben einzuhaltende Verfahren nach eigenem
Ermessen zu gestalten. Auf Grund des Art. 39 des Erb-
schaftssteuergesetzes, wonach die im Gesetze selbst nicht
vorgezeichneten Vorschriften über die Zuständigkeit und
das Verfahren in Erbschaftssteuersachen der Staats-
regierung zur Regelung überlassen sind, hat diese durch
Bekanntmachung vom 21. September 1879, den Vollzug
des Gesetzes über Erbschaftssteuer betreffend (Gesetzblatt
S. 1211), die Rentämter mit Erhebung der genannten
Steuer beauftragt (§ 1), die Zuständigkeit der einzelnen
Rentämter nach dem Wohnsitze des Erblassers bemessen
(§ 2 Abs. 1) und für die Stadt M. das Stadtrentamt
M- II als zuständig erklärt. Zu diesen Vollzugsvor-
schriften ist durch Bekanntmachung sämmtlicher Staats-
ministerien vom 21. Oktober 1879 (JMBl. S. 1709) hin-
sichtlich . des Verfahrens im Verwaltungswege bei straf-
baren Zuwiderhandlungen gegen die Bestimmungen des
Gesetzes über die Erbschaftssteuer angeordnet worden,
daß die Vorschriften des Gesetzes zur Ausführung der
Reichsstrafprozeßordnung vom 18. August 1879 in den
Art. 86, 87 Abs. 1, Art. 88 Abs. 1, Art. 89 Abs. 1—3,
5, Art. 90, 91, 92 Abs. 2 und im Uebrigen hinsichtlich
der eventuellen Betheiligung der einschlägigen Behörden
beim gerichtlichen Verfahren die Vorschriften in den
§8 10—15, 17 und 19 der Anweisung zur Behandlung
der Zoll- und Aufschlagsstrafsachen im Verwaltungswege
vom 2. Oktober 1879 (Gesetz- und Verordnungsblatt
S. 1382) entsprechende Anwendung zu finden haben, so-
weit nicht durch die Natur der fraglichen Zuwiderhand-
lungen eine Ausnahme begründet ist. Im § 10 der
letzteren Anweisung Abs. 2 wird ausgesprochen, daß sich
die örtliche Zuständigkeit der Zollbehörden nach den §§ 7
u. ff. der Reichsstrafprozeßordnung bemißt, und der
weiter in Bezug genommene Art. 86 des bezeichneten
Ausführungsgesetzes ordnet an, daß sich das Verfahren
im Verwaltungswege nach den §§ 459—463 der Reichs-
Reichsgerichtlichc Entscheidungen.
- 125
strafprozeßordnung zu richten hat, während der somit
ebenfalls als maßgebend erklärte § 460 bestimmt, daß
nach Stellung eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung
von der Verwaltungsbehörde die Akten an die zuständige
Staatsanwaltschaft zu übersenden sind, welche sie dem
Gerichte vorzulegen hat. Nach Ausweis der in vor-
liegender Sache erwachsenen Akten sind nun diese vom
zuständigen kgl. Rentamte M. II an die zuständige Staats-
anwaltschaft am kgl. Landgerichte M. I abgegeben und
von jener an dieses in Vorlage gebracht worden. Es
setzte somit gerade die Vorschrift des § 7 der Strafprozeß-
ordnung , welche von der Revision als verletzt erachtet
ist, die Zuständigkeit dieses Gerichts außer Zweifel, und
es wurde deshalb der gegen diese vom Angeklagten am
Beginne der Hauptverhandlung gerichtete Angriff mit
Recht zurückgewiesen. . . .
Gegenüber den von der Revision wider das Urtheil
erhobenen, die gesetzlich erforderlichen thatsächlichen Vor-
aussetzungen für die Verhängung der vom Art. 41 des
bayerischen Erbschaftssteuergesetzes gedrohten Strafe ver-
missenden Angriffen ist zunächst auf die thatsächlichen
Feststellungen des Uriheils zu verweisen.
Letzteres stellt fest, daß der Angeklagte als gesetzlicher
Vertreter seiner minderjährigen, als gesetzliche Erben
ihres am 8. März 1884 zu M. verstorbenen Oheims
Philipp M. zu einem Vermögensanfall aus dessen Nach-
laß berechtigten Kinder Ernst, Wilhelm, Anna, Amalie
und Alexander H. die ihm durch Vermittelung des kgl.
preußischen Hauptsteueramts für inländische Gegenstände
zu Köln unter dem 14. Juli 1886 vom kgl. Stadtrent-
amte M. II ertheilte Aufforderung, an Eidesstatt zu ver-
sichern, daß dem verstorbenen Philipp M. Forderungen
an ihn selbst nicht zugestanden seien und daß ihm vom
Vorhandensein von Aktivforderungen Jenes an andere
Personen nichts bekannt geworden sei, mittelst schriftlicher
Erklärung vom 9. August 1886 abgelehnt habe, sowie
126 Reichsgerichtliche Entscheidungen.
daß der Angeklagte, nachdem er wiederholt durch Ver-
fügung des kgl. Rentamts vom 14. August desselben
Jahres zu dieser eidesstattlichen Versicherung aufge-
fordert worden war, solche bestimmt und direkt verweigert
habe. Weiter steht nach dem Urtheile fest, daß hierauf
das kgl. Stadtrentamt M. II unter dem 5. November
1886 Strafbeschluß gegen den Angeklagten erlassen habe,
dessen Zustellung am 24. November 1886 erfolgt sei, und
daß hiegegen dieser rechtzeitig unter dem 27./29. November
1886 die richterliche Entscheidung angerufen habe. Hie-
nach erklärt das Urtheil als feststehend, daß der Ange-
klagte die ihm obliegende Versicherung an Eidesstatt in
der vom kgl. Stadtrentamte M. II Vorgesetzten Frist
nicht abgegeben habe.
Die Anordnung des Rentamts, durch welche die
eidesstattliche Versicherung dem Beschuldigten auferlegt
wurde, ist von diesem zunächst insofern als mit der ge-
setzlichen Vorschrift nicht im Einklänge sich befindend be-
zeichnet, als Art. 33 des Erbschaftssteuergesetzes jene
Auferlegung nur in Ermangelung sonstiger genügender
Beweisbefehle gestalte, solch letztere aber als vorliegend
zu erachten seien, da gerade auf solche das Urtheil seine
Ueberzeugung stütze, daß von Philipp M. Vermögen
hinterlassen worden sei. Ob jedoch die vorhandenen Be-
weisbehelfe genügende Aufklärung über die aufgeworfenen
Fragen bieten, ist vermöge der durch Art. 33 a. a. O.
der Steuerbehörde eingeräumten Befugniß ausschließlich
in deren Ermessen gestellt, und da, wie das Urtheil aus-
führt. der Beschuldigte selbst den vorliegenden Behelfen
jede Beweiskraft darüber, daß sich im Nachlasse des
Philipp M. Forderungen befunden hätten, abgesprochen
hat, so erscheint die beanstandete Auferlegung der eides-
stattlichen Versicherung als vollkommen gerechtfertigt. . .
Sind demzufolge auch die erhobenen Angriffe hin-
fällig, so ergiebt doch die nach § 392 der Strafprozeß-
ordnung gebotene Prüfung des Urtheils in dessen vollem
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
127
Umfange, daß die thatsächlichen vorliegenden Feststellungen
die Anwendung des Art. 41 des bayerischen Erbschafts-
steuergesetzes nicht rechtfertigen.
Das Urtheil erläßt den Strafausspruch auf Grund
der Annahme, daß der Angeklagte die ihm abverlangte
eidesstattliche Versicherung, der für ihn bestehenden Ver-
pflichtung entgegen, innerhalb der ihm vom kgl. Stadt-
rentamte M. II vorgesteckten Frist nicht abgegeben habe.
Es wäre daher zunächst festzustellen gewesen, daß eine
solche Frist dem Angeklagten vorgesetzt wurde, sowie
wann sie begann und endigte. Schon bei Berathung des
Gesetzentwurfs im Ausschüsse der Kammer der Abgeord-
neten ist vom Vertreter der Staatsregierung anerkannt
worden, daß bei Beanstandungen der Auferlegung der
Versicherung an Eidesstatt der Beschwerdeweg an die
Aufsichtsbehörde des Rentamts und in letzter Instanz
an das Staatsministerium der Finanzen offen stehe
(Verhandlungen der Kammer der Abgeordneten 1879,
Beil.-Bd. 7 Abth. II sGesetzgebungsausschußprotokolles
S. 28 Spalte 1). Ebenso ist vom Staatsminister der
Finanzen bei zweiter Lesung im bezeichneten Ausschüsse
erklärt worden, daß die Versicherung an Eidesstatt, wie
Art. 33 a. a. O. ausspreche, nicht nur ein etwa vor-
gelegtes Verzeichniß, sondern auch die Richtigkeit und
Vollständigkeit irgend welcher gemachten Angaben
zu erhärten bestimmt sei (a. a. O. S. 120 Spalte 1),
so daß auch das Ermessen, ob eine weitere Erforschung
durch die eidersetzende Versicherung erforderlich, als in
den Bereich der zur Entscheidung angerufenen Aufsichts-
behörde fallend zu gelten hat. Demgemäß ist ausdrücklich
durch § 21 der Bekanntmachung der Staatsministerien
der Justiz und Finanzen vom 21. September 1879, den
Vollzug des Erbschaftssteuergesetzes betreffend, ausge-
sprochen worden, daß Beschwerden, welche — wie die
Auflage der Versicherung an Eidesstatt — nur das
amtliche Verfahren betreffen, von den Aufsichtsbehörden,
128
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
den Regierungsfinanzkammern und dem Staatsmini-
sterium der Finanzen im gewöhnlichen Jnstanzenzuge zu
erledigen sind. Zur Erhaltung dieses Beschwerderechts,
welches durch wirksame Ausforderung zu sofortiger Ver-
sicherung an Eidesstatt gänzlich entzogen zu werden ver-
möchte, sowie zur Klarlegung des Zeitpunkts, von welchem
ab der diese Versicherung Verweigernde durch Art. 41
des Erbschaftssteuergesetzes als in Schuld versetzt erscheint,
ist die Vorzeichnung der ohnehin gesetzlich geforderten
Frist unerläßlich. Daß aber dem Angeklagten eine solche
Frist vorgesetzt worden ist, hat das Urtheil mit den
nöthigen Thatsachen nicht begründet. Denn das Urtheil
geht mit Stillschweigen darüber hinweg, ob am 14. Juli
1886 oder am 14. August 1886 durch die betreffende
Verfügung dem Angeklagten überhaupt eine Frist und
welche vorgesteckt wurde, und es lassen die Feststellungen
des Urtheils ebenso unaufgeklärt, ob die Versicherung
nach näherer Bestimmung der Steuerbehörde schriftlich
oder zu Protokoll abzugeben war. Es ist aus den Fest-
stellungen des Urtheils insbesondere in keiner Weise er-
sichtlich, wann und wie eine Zustellung der Aufforde-
rungen erfolgte und ob es sich um eine von da ab ein-
zuhaltende Frist handelte, oder ob etwa bei einer zu
Protokoll abgegebenen Ablehnungserklärung oder Er-
kläruugsverweigerung die Frist schon als nicht beachtet
aus dem Grunde angesehen wurde, weil nicht sofort der
Aufforderung zu Protokoll vom anwesenden Erklärungs-
pflichtigen genügt worden sei. . . .
Demnach ist die Aufhebung des Urtheils und er-
neute Prüfung der Sache geboten. Urtheil des I. Straf-
senats vom 5. November 1887; Rep-Nr. 1956/87.
Redakteur: vr. Jutius v. SLandinger in München.
Verlag: Z'atm & Gnke (Gart Gnke) in Erlangen.
Druck von Junge L Sohn in Erlangen.
Achter ErgLnzungsband.
jVo. 9.
Dr. I. A. Seuffer:t's
Slnttrr für llcditsatnuriibung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts: Strafrecht-
liche Spezialgesetze; Strafprozeßordnung.
Mittheilnngen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts.
Strafrechtliche Spezialgefetze.
Zur Feststellung des Begriffes „Wein" be-
darf es keiner besonderen Beweisführung im
einzelnen Falle. — Das sogenannte „Petioti -
siren", wodurch das Quantum des Weines durch
Wasserzusätze vermehrt wird, ist Verfälschung
(§ 10 des Gesetzes vom 14. Mai 1889, betreffend
den Verkehr mit Nahrungsmitteln). Mit Un-
recht vermißt die Revision eine thatsächliche Begründung
der dem Urtheile zu Grunde gelegten Begriffsbestimmung
für „Wein", nach welcher in der Rheingegend im Ver-
kehr des gewöhnlichen Lebens wie im Handel unter Wein
ein Getränke verstanden werde, „welches lediglich aus
Traubensaft durch alkoholische Gährung bereitet wird,
ohne anderen Zusatz, als welcher durch die übliche Keller-
bereitung bedingt werde".
Diese Begriffsbestimmung bedurfte, besonders im
Zusammenhalte mit der weiteren tatsächlichen Fest-
stellung, daß die Angeklagten in ihrem geschäftlichen Ver-
kehre sich den Anschein gaben, daß sie nicht etwa Kunst-
wein, sondern Naturwein verkaufen wollten, keiner
VIII. Ergänzungsband.
130
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
näheren Begründung, weil sie nur einen allgemein be-
kannten und anerkannten Begriff des täglichen Lebens
wiedergiebt und der Richter für das, was gemeinkundig,
in der täglichen Erfahrung begründet und in der Wissen-
schaft anerkannt ist, keiner besonderen Beweisführung be-
darf. Uebrigens stützt sich die Begriffsbestimmung nach
dem ganzen Zusammenhänge der Entscheidungsgründe
unverkennbar zugleich auf die Gutachten der Sachver-
ständigen, welche ihren Ausführungen die Beschlüsse der
im Jahre 1883 von der Reichsregierung einberufenen
Kommission zu Grunde legten, wie denn auch diese Be-
schlüsse hinsichtlich der vom Weine gegebenen Begriffs-
bestimmung vollständig mit der des Ersten Richters
übereinstimmen. Außerdem steht diese Begriffsbestimmung,
wie schon in einem früheren Urtheile des Reichsgerichts
näher erörtert wurde (Urtheil vom 20. Januar 1887,
Entscheidungen Bd. XV S. 192; Blätter für RA. Erg.-
Bd. VI S. 55), im Einklänge mit den amtlichen Ma-
terialien zum Nahrungsmittelgesetze, ist also legisla-
torischen Quellen entnommen, deren Benutzung dem Ge-
richte unbedenklich frei stand.
Der Erste Richter hat übrigens trotz der seiner De-
finition zu Grunde liegenden, vollberechtigten Annahme,
daß Wein, insbesondere Naturwein im Gegensätze zu
Kunstwein, ein Naturprodukt sei, etwaigen Geschäfts-
gebräuchen einen sehr weiten Spielraum gelassen, indem
er nicht nur durch die gewöhnliche Kellerbehandlung in
den Wein gekommene Stoffe als zulässig erachtete , son-
dern zu Gunsten der Angeklagten selbst dahingestellt sein
ließ, ob nicht noch auch ein Wein unter diesen Begriff
falle, der bei sonstiger Reinheit einen nur die Abstumpfung
der Säure bezweckenden Zusatz von reinem (Rohr- oder
Rüben-) Zucker erhalten habe.
Um so weniger sind die Angeklagten beschwert, wenn
der vorige Richter die von ihnen bereiteten Weine, welche
er als „künstliche Produkte von weinähnlicher Zusammen-
Reichsgerichtliche Entscheidungen. 131
setzung und äußerer Erscheinung und etwas Gehalt an
Traubeusaft" bezeichnet, als gefälscht erklärt.
Wenn es unbestritten und unbestreitbar ist, daß der
Wein in seinen wesentlichen Bestandtheilen nur aus
Traubensaft bereitet sein soll, so ist es selbstverständlich,
daß ein Produkt, welches nach den Feststellungen des
angefochtenen Urtheils im günstigsten Falle neben seiner
Versetzung mit Sprit um 3/16 bis 3/8 seines Quantums,
in vielen anderen Fällen aber um 3/4 bis zum l'/zfachen
Betrage seiner Quantität durch Wasserzusätze vermehrt
wurde, als verfälscht angesehen werden muß. Dabei
stellt der Erste Richter noch weiter fest, daß die Ver-
mehrung der Masse, die Herstellung eines mit Gewinn
verkäuflichen, dem Weine gleichenden Kunstproduktes be-
zweckt wurde. Das Hauptsächliche bei der Verfälschung
sei der Zusatz von Wasser gewesen. Durch dieses sei die
bezweckte Vermehrung der Quantität bewirkt worden.
Zucker, Sprit, Hefe, Extrahirung der Weintrestern hätten
nur dazu gedient, dem Wasser den Schein des Weines
zu geben. Daß es sich hier um Veränderungen handelt,
durch welche der Sache eine wesentlich andere und zwar
schlechtere Beschaffenheit gegeben wird, als sie solche
naturgemäß und nach ihrer Bezeichnung haben sollte,
daß also Verfälschung mit vollstem Rechte angenommen
wurde, fällt in die Begriffe.
Daß das „Petiotisiren" nur dazu gedient habe, um
Weine mit zu starkem Säuregehalt genießbar zu machen,
ist im Urtheile ausdrücklich widerlegt und demnächst that-
sächlich festgestellt, daß die Fälschung in gewinnsüchtiger
Absicht und, um durch Wasserzusätze täuschen und größere
Quantitäten des Produktes verkaufen zu können, vorge-
nommen wurde.
Ob der Erste Richter den gegentheiligen Ausflüchten
der Angeklagten Glauben zu schenken Anlaß hatte, war
lediglich seinem Ermessen anheimgestellt, abgesehen davon,
daß die festgestellten Manipulationen, auch wenn sie zu-
132
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
nächst den Zweck der Entsäuerung des Weines gehabt
hätten und gehabt haben könnten, nach der Art, wie sie
das Getränke beeinflußten und substanziell veränderten,
immer als Fälschungen erscheinen müßten. Die Revision
war daher zu verwerfen. Urtheil des I. Strafsenats
vom 14. November 1887; ReP.-Nr. 2387/87.
Strafprozeßordnung.
„Allerheiligen" ist in konfessionell ge-
mischten Orten Bayerns kein „allgemeiner
Feiertag" im Sinne des § 43 Abs. 2 StPO. —
Auch das Namensfest des Regenten ist in
Bayern kein „allgemeiner Feiertag" (§ 43 bcr
StPO.; § 82 der zweiten Beilage zur Verfassung
vom26. Mai 1818; landesherrlichesMandat vom
14. Dezember 1772; Verordnung vom 30. Juli
1862; Bekanntmachungen vom 11. Dezember
1811, 27. April 1821, 18.September 1886).— Ab-
weisung der Beschwerde gegen den die Revision
als verspätet zurückweisenden Beschluß des
Landgerichts. Die Entscheidung beruht auf der An-
nahme, daß die Frist zur Einlegung der Revision am
1. November v. I. zu Ende ging, während die Revisions-
einlegung erst am 2. November erfolgte. Hiegegen macht
die Angeklagte geltend, es sei die Schrift nach § 43
Abs. 2 der Strafprozeßordnung deshalb als rechtzeitig
eingereicht zu erachten, weil der 1. November als all-
gemeiner Feiertag in Betracht zu kommen habe.
Nun fällt zwar auf den 1. November der in Bayern
zufolge päpstlichen Breves vom 16. Mai 1772 und lan-
desherrlichen Mandats vom 14. Dezember 1772 als
solcher anerkannte Feiertag der katholischen Kirche „Aller-
heiligen" (Döllinger, Verordnungssammlung Bd. 8
S. 1182, 1185). Es würde dieser Feiertag aber nur dann
als ein allgemeiner anzusehen sein, wenn entweder der-
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
133
selbe zugleich von den der protestantischen Kirche an ge-
hörigen Bewohnern Augsburgs als Fest zu begehen wäre,
oder die Stadt Augsburg, der Sitz des Gerichts, als
katholischer Ort im Sinne der kgl. Verordnung vom 30. Juli
1862, die Feier der Sonn- und Festtage betreffend
(Regierungsblatt S. 2069), zu beurtheilen sein würde.
Beides ist jedoch nicht der Fall. Vielmehr stellt sich die
Stadt Augsburg vermöge der bedeutenden Zahl seiner
der protestantischen Konsession angehörenden Bevölkerung
als ein konsessionell gemischter Ort gemäß § 8 a. a. O. dar,
wie denn bereits aus Art. V § 3 des Friedensschlusses
zu Osnabrück vom 14./24. Oktober 1648 hervorgeht, daß
der Stadt Augsburg ausdrücklich volle rechtliche Gleich-
heit der dem katholischen und evangelischen Glaubens-
bekenntnisse Angehörenden und die Befugniß, die öffent-
lichen Aemter mit der gleichen Zahl der beiderlei Religions-
genossen zu besetzen, gewährleistet worden ist. Es kann
somit der protestantische Theil der Bewohner Augsburgs
auf Grund der Vorschrift des § 82 der zweiten Beilage
der Verfassung vom 26. Mai 1818, welche Bestimmung
der angezogene § 8 der bezeichnten Verordnung selbst
als maßgebend erklärt, nicht gehalten sein, den besonderen
Feiertag des anderen Religionstheils zu feiern, sondern
es steht ihm frei, an solchem Tage sein Gewerbe auszu-
üben und seinen bürgerlichen Geschäften nachzugehen,
insofern hiebei die dem anderen Theile schulöige Achtung
nicht verletzt wird. Das Fest Allerheiligen ist daher als
allgemeiner Feiertag, wie dies § 43 Abs. 2 der Straf-
prozeßordnung voraussetzt, nicht in Betracht zu ziehen.
Auch der von der Angeklagten für die Wirksamkeit
der Einlegung ihres Rechtsmittels weiter angeführte
Grund ist nicht zutreffend, daß der 1. November in
Bayern wenn auch nicht als gemeinschaftlicher kirchlicher,
doch als allgemeiner politischer Feiertag zu betrachten
sei, weil auf diesen Tag das Namensfest Seiner König-
lichen Hoheit des Prinzregenten fällt und für dessen
134
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Feier die bezüglich der festlichen Begehung des Namens-
tags Seiner Majestät des Königs maßgebenden Vor-
schriften nach der Bekanntmachung der fämmtlichen Staats-
ministerien vom 18. September 1886 (Gesetz- und Ver-
ordnungsblatt S. 593) Anwendung zu finden haben.
Allerdings schließt die von den Reichsgesetzen (vgl. Civil-
prozeßordnung § 171 Abs. 1 und § 200 Abs. 2) den „all-
gemeinen Feiertagen" gegebene, im Ruhen der öffentlichen
und bürgerlichen Geschäfte hervortretende Bedeutung die
Einrechnung der politischen Feiertage, da die übrigen
von diesen nicht unterschieden wurden, nicht aus. Allein
die Reichsgesetzgebung hat dem Landesrechte überlassen,
zu bestimmen, welche Tage als Feiertage und in welchem
Umfange solche zu begehen find. Die in Bayern hin-
sichtlich der Feier des Namens- und Geburtstags Ihrer
Königlichen Majestäten bestehenden Vorschriften vom
11. Dezember 1811 und 27. April 1821 (Döllinger
a. a. O. Bd. 2 S. 108 und 111) bezeichnen nun zwar
diese Feste als ständige, ein für allemal angeordnete
politisch-kirchliche, in Städten, Märkten und auf dem
Lande zu feiernde, es ist jedoch eine Anordnung, daß an
diesen Festen die öffentlichen Geschäfte zu ruhen haben,
nicht getroffen und hinsichtlich der bürgerlichen Geschäfte
ausdrücklich vorgeschrieben worden, es sei dafür zu sorgen,
daß durch die auf dem Lande in einer Frühstunde ab-
zuhaltende'Betstunde die Landleute in ihren Arbeiten
nicht gehindert werden. Dementsprechend war in Bayern
vor Einführung der einfchlagenden Reichsgesetze von den
in Frage stehenden Festtagen nach den damals geltenden
Gesetzen weder im Bereiche des Strafverfahrens, noch
in bürgerlichen Streitigkeiten die Beendigung der in Lauf
versetzten Fristen irgend aufgehalten gewesen. Auch in
der folgenden Zeit nach der Einführung der Reichs-
prozeßgesetze in Bayern sind dort Bestimmungen, welche
an dem zuvor festgehaltenen Rechtszustande Aenderungen
hervorgerufen hätten, nicht erlassen worden. Es ist daher
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
135
der 1. November ebensowenig als kirchlicher Feiertag
wie in der Eigenschaft eines politischen Feiertags dem
von der Strafprozeßordnung in § 43 Abs. 2 aufgestellten
Begriffe eines allgemeinen Feiertags zu unterstellen.
Beschluß des I. Strafsenats vom 19. Januar 1888;
Rep.-Nr. 38/88.
Bei einer Anklage wegen Bigamie ist auch
die zweite Ehefrau über das Recht der Zeug-
nißverweigerung zu belehren (§ 171 des StGB.;
§51 der StPO.). Der wegen Bigamie bestrafte An-
geklagte erhebt die Beschwerde, daß seine in der Haupt-
verhandlung als Zeugin veruommene zweite Ehefrau
nicht über ihr Recht, das Zeugniß verweigern zu dürfen,
belehrt worden sei. Diese Beschwerde ist auch begründet.
Nach § 171 des Strafgesetzbuchs ist der Thatbestand der
Bigamie gegeben, wenn ein Ehegatte sich wieder ver-
heirathet, bevor seine frühere Ehe aufgelöst, für ungiltig
oder nichtig erklärt worden war. Um Ehegatte zu wer-
den, ist hienach nur der formell giltige Abschluß einer
Ehe erforderlich, und es bleibt die hiedurch erlangte Eigen-
schaft als EhegaAe bis zur Auflösung der sogar nichtigen
Ehe bestehen. Die Ehe des Angeklagten mit seiner
zweiten Ehefrau war aber zu der Zeit, als dieselbe als
Zeugin vernommen wurde, noch nicht für nichtig erklärt
worden, und darum war dieselbe auch zu dieser Zeit
noch dessen Ehegattin. Zweifellos würde sich der An-
geklagte, im Falle er vor Auflösung dieser zweiten Ehe
auch noch eine dritte Ehe eingegangen hätte, auch bezüg-
lich dieser zweiten Ehe der Bigamie schuldig gemacht
haben, was nicht angenommen werden könnte, wenn er
der Ehegatte seiner zweiten Frau darum nicht gewesen
wäre, weil seine erste Ehe noch nicht geschieden war.
Ueberdies hätte die Vorschrift des § 588 der Civilprozeß-
ordnung nicht unbeachtet bleiben dürfen. Die unterlassene
Belehrung der zweiten Ehefrau des Angeklagten über
136 Rcichsgerichtliche Entscheidungen.
ihr Recht, das Zeugniß verweigern zu dürfen, verletzt
daher den § 51 der Strafprozeßordnung, und es muß
auch angenommen werden, daß das Urtheil auf dieser
Verletzung beruht. Denn es sagt, durch die eigenen An-
gaben des Angeklagten, die verlesenen Heirathsurkunden
und das Zeugniß der uneidlich vernommenen Henriette
W. — der zweiten Ehefrau des Angeklagten — sei
der Thatbestand der Bigamie erwiesen, und es läßt sich
nicht ermessen, ob nicht, im Falle einer stattgefundenen
Rechtsbelehrung der Zeugin, diese Feststellung anders
ausgefallen sein würde. Urtheil des I. Strafsenats vom
28. Juni 1888; Rep.-Nr. 1434/88.
Die unterlassene Verlesung der Gründe
eines Revisionsurtheils in der neuen Haupt-
verhandlung des Jnstanzgerichts bedingt nicht
dieAufhebung des darauf erlassenen Urtheils
(§ 260 StPO.). Durch das Urtheil des Reichsgerichts
vom 13. Juli 1887 ist auf Revision der Verwaltungs-
behörde das in dieser Sache ergangene erstinstanzliche
Urtheil vom 18. Februar 1887 aufgehoben und die Sache
zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das
Landgericht verwiesen. In der vor letzterem Gerichte
stattgehabten Hauptverhandlung ist die Formel des Rc-
visionsurtheils, nicht dessen Begründung verlesen. Das
gegenwärtig angefochtene Urtheil des Landgerichts geht
auf die Gründe des Revisionsurtheils zurück. Hierin
findet die Revision einen Verstoß gegen § 260 der Straf-
prozeßordnung. Der Angriff geht jedoch fehl. Von dem
Inhalte des Revisionsurtheils hatte das erkennende Ge-
richt Kenntniß zu nehmen. Auf welche Weise es sich
diese Kenntniß beschaffte, war aber ihm überlassen. Der
§ 260 der Strafprozeßordnung kommt hier gar nicht in
Betracht, weil die Kenntnißnahme von der prozessualen
Lage der Sache außerhalb des Rahmens der Beweis-
aufnahme liegt. Urtheil des II. Strafsenats vom 17. Ja-
nuar 1888; Rep.-Nr. 3220/87.
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
137
Ein Beisatz, dessen Tragweite nicht mit
Sicherheit zu ermitteln ist, macht den Spruch
der Geschwornen unklar und bedingt das in
§ 309 der StPO, vorgezeichnete Verfahren. Die
den Geschwornen vorgelegte Hauptfrage ging dahin, ob
Angeklagter schuldig sei, „als Verwalter der protestan-
tischen Schulkasse zu R., sohin als Beamter innerhalb
der Zeit vom Jahre 1885 bis zum 5. Juni 1887 während
seiner Amtsführung fortgesetzt Gelder, welche er in amt-
licher Eigenschaft empfangen und in Gewahrsam hatte,
also für ihn fremde bewegliche Sachen sich rechtswidrig
zugeeignet, so unterschlagen und in Beziehung auf diese
Unterschlagung die zur Eintragung und Kontrolle seiner
Einnahmen und Ausgaben bestimmten Kurrentkassetage-
bücher unrichtig geführt und unrichtige Belege zu den-
selben vorgelegt zu haben?"
Die Frage wurde beantwortet: „Ja! nicht als Be-
amter und nicht unter erschwerenden Umständen, mit
mehr als 7 Stimmen."
Auch die Frage, ob mildernde Umstände vorhanden
sind, wurde bejaht.
Insofern nun der Wahrspruch lediglich die Beamten-
eigenschaft des Angeklagten verneinen würde, wäre er
der Anfechtung durch die Revision entzogen. Denn, wie
das Reichsgericht schon oft ausgesprochen hat, findet eine
Anfechtung des Geschwornenspruchs wegen Rechtsirrthums
bei Anwendung des Strafgesetzes nicht statt. Das Re-
visionsgericht vermag nicht zu prüfen, ob sich der von
den Geschwornen als bewiesen erachtete Thatbestand zur
Subsumtion unter das Strafgesetz eignete, weil es diesen
Thatbestand beim Mangel von Entscheidungsgründen
nicht ermitteln und also auch nicht nachprüfen kann.
Dagegen ist der Revision zuzugeben, daß der weitere
Beisatz „und nicht unter erschwerenden Umständen" in
seiner Tragweite nicht wohl erkennbar ist und den Spruch
der Geschwornen zu einem „undeutlichen" macht.
138
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Der Schwurgerichtshof legt denselben nach Inhalt
der Entscheidungsgründe des Urtheils dahin aus, daß,
weil § 246 des Strafgesetzbuchs in der Unterschlagung
anvertrauter Sachen einen die Strafbarkeit erhöhenden,
also erschwerenden Umstand erblickt, dieser erschwerende
Umstand hier seine Verneinung gefunden habe. Allein er
übersieht, daß von einem „anvertrauen" in der Frage
nichts enthalten war, vielmehr nur dem Thatbestande des
den Gegenstand der Frage bildenden § 350 des Straf-
gesetzbuchs entsprechend der Empfang der Gelder in
amtlicher Eigenschaft zur Beantwortung gestellt war, ein
Thatbestandsmerkmal, welches allerdings durch Ver-
neinung der Beamtenqualität beseitigt erschien.
Da aber der § 305 der Strafprozeßordnung den
Geschwornen nur anheimgiebt, eine Frage theilweise
zu bejahen und theilweise zu verneinen, so liegt es weit
näher anzunehmen, daß sich eine solche in unbestimmten
Ausdrücken gehaltene Verneinung auf die in der Frage
enthaltenen, nicht aber auf außerhalb derselben liegende
Thatbestandsmerkmale bezieht, was etwa hier, wie die
Gegenerklärung des Angeklagten richtig hervorhebt, be-
züglich der die Strafbarkeit aus § 350 des Strafgesetz-
buchs erhöhenden Thatbestandsmerkmale des § 351 der
Fall sein könnte, so daß unter den „erschwerenden Um-
ständen" die in der Frage enthaltene unrichtige Führung
der Kurrentkassetagebücher und die Vorlage unrichtiger
Belege zu verstehen wäre.
Gerade diese verschiedenen Möglichkeiten zeigen, daß
durch den von den Geschwornen gemachten Beisatz, dessen
Tragweite nicht mit Sicherheit zu ermitteln ist, der
Spruch unklar wurde, und unter solchen Umständen steht
es dem Gerichte nicht zu, auf Grund seiner Vermuthungen
darüber, was die Geschwornen bezweckten, sofort durch
sein Urtheil die Erreichung dieses unterstellten Zwecks
herbeizuführen, sondern dasselbe hat den in § 309 der
Strafprozeßordnung angegebenen Weg einzuschlagen und
Reichsgerichtliche Entscheidungen. IM
die Geschworncn zur Abgabe eines klaren und unzwei-
deutigen Wahrspruchs zu veranlassen.
Da dies im vorliegenden Falle nicht geschah, war das
Urtheil aufzuheben und zurückzuverweisen. Urtheil des
I. Strafsenats vom 18. Oktober 1888; Rep.-Nr. 1796/88.
Der Strafantrag gehört nichtzu denjenigen
Thatsachen, welche gemäß § 266 StPO, zur Be-
gründung der Strafbarkeit einer Handlung
im Urtheile näher festgestellt werden müssen.
Nach ß 196 des Strafgesetzbuchs haben die amtlichen
Vorgesetzten das Recht, den Strafantrag zu stellen, dann,
wenn eine Beleidigung gegen eine ihnen untergeordnete
Behörde oder einen solchen Beamten, während sie in der
Ausübung ihres Berufs begriffen sind, oder in Beziehung
auf ihren Beruf begangen ist.
Das Antragsrecht der Vorgesetzten ist also durch
die hiedurch gegebenen besonderen Voraussetzungen be-
dingt. Damit sind aber nur Bedingungen der Straf-
verfolgung (ß 61 des Strafgesetzbuchs), nicht Merkmale
der Strafbarkeit von Beleidigungen (§185 des Straf-
gesetzbuchs) zum Ausdruck gebracht. Bewegt sich ein
Strafantrag nicht innerhalb der gesetzlichen Grenzen, so
kann dies zur Einstellung des Verfahrens führen (§259
der Strafprozeßordnung), nicht aber zur Verneinung der
Schuldfrage. Diese wird durch den Antrag nicht berührt.
Der Antrag gehört daher auch nicht zu den bei einer
Verurtheilung nach § 266 der Strafprozcßordnung im
Urtheil anzugebenden Thatsachen, in welchen die gesetz-
lichen Merkmale der strafbaren Handlung gefunden werden.
Wenngleich im vorliegenden Fall im Urtheil nur gesagt
ist, daß ein Strafantrag auf Grund der §§ 194, 196
des Strafgesetzbuchs hier rechtzeitig gestellt sei, so kann
darauf allein der Vorwurf einer unzureichenden Fest-
stellung der Strafbarkeit nicht gestützt werden; während
andererseits in Folge des erhobenen Angriffs in der
140
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
Revisionsinstanz, unabhängig von den erstrichterlichen
Ausführungen bezüglich des Strafantrags, nach Lage
der Akten zu prüfen ist, ob die zur Feststellung gebrachte
Beleidigung ebenso wie der gestellte Strafantrag den
durch §§ 194, 196, 61 des Strafgesetzbuchs gegebenen
Voraussetzungen entspricht. Die demnächst vorgenommene
Prüfung führte nach der konkreten Sachlage zur Bejahung
der Frage. Urtheil des II. Strafsenats vom 10. Mai
1887; Rep.-Nr. 1009/87.
Wenn Jemand an die gegen den Angeklagten
erhobene öffentliche Klage seinen Anschluß als
Nebenkläger erklärt, so ist hierin im Zweifel
ein Strafantrag zu finden (StGB. §§ 61, 230,
231; StPO. § 443). Revision des Nebenklägers.
Als Beschwerdegrund wird geltend gemacht, daß der
Vorderrichter zu Unrecht einen Strafantrag von Seiten
des Beschwerdeführers als nicht gestellt angenommen habe.
Die Beschwerde erscheint begründet. Allerdings hat
Beschwerdeführer bei seiner gerichtlichen Vernehmung am
13. Januar 1888 erklärt, einen Strafantrag zu stellen,
stnde er sich zur Zeit nicht veranlaßt. Er hat aber nach-
mals in der Eingabe vom 27. April 1888 seinen Anschluß
an die gegen die Angeklagten erhobene öffentliche Klage
als Nebenkläger erklärt, und hierin ist im Zweifel die
Stellung von Strafantrag zu finden. Im Allgemeinen
ist davon auszugehen, daß die Fassung der die Stellung
von Strafantrag enthaltenden Erklärung irgend welchen
formalen Erfordernissen nicht unterliegt, daß insbesondere
solche Erklärung keineswegs gerade die Worte: „Es werde
Strafantrag gestellt, die Bestrafung beantragt" zu ent-
halten braucht. Vielmehr genügt inhaltlich jede Erklärung,
welche den Willen des Verletzten unzweideutig erkennen
läßt, daß wegen einer bestimmten That Strafverfolgung
oder Verurtheilung zu Strafe eintrete. Dieser Wille
tritt aber im Zweifel an sich schon mit der Erklärung
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
14t
des Anschlusses an eine erhobene oder zu erhebende öffent-
liche Klage zu Tage. Wie die letztere die Herbeiführung
einer Verurtheilung des Thäters zur Strafe bezielt, so
wird auch der durch den Anschluß an die öffentliche
Klage sich dokumentirende Wille voraussetzlich die näm-
liche Richtung haben. Ein entgegengesetzter Wille wird
aber in diesem Fall namentlich auch um deswillen nicht
anzunehmen sein, weil der ausgesprochene Zweck der
Anschlußerklärung nur in der Erlangung einer Ent-
schädigung im Wege der Verurtheilung des Angeklagten
zur Buße besteht. Denn da die Verurtheilung des An-
geklagten zur Zahlung von Buße dessen Verurtheilung
zur Strafe voraussetzt, so wird das auf Erlangung von
Buße gerichtete Verlangen den Willen, die Bestrafung
des Angeklagten herbeizuführen, zugleich in sich schließen.
Denkbar ist allerdings unter besonderen Voraussetzungen,
daß die im Wege des Anschlusses an das Strafverfahren
geschehende Verfolgung des Bußanspruchs die Stellung
eines Strafantrags nicht enthält, weil der Wille auf Er-
langung der Entschädigung den Willen, die Bestrafung
herbeizuführcn, im konkreten Falle nicht in sich faßt.
Insoweit nämlich der Anspruch auf Buße auch bei vor-
liegenden Offizialdelikten zugelassen und ein Strafver-
fahren auf erhobene öffentliche Klage gegen den Thäter
bereits eingeleitet ist, kann die Geltendmachung des
Bußanspruchs im Wege der Nebenklage ohne gleichzeitige
Stellung von Strafantrag bewußtermaßen gerade mit
Rücksicht darauf erfolgen, daß der Verletzte seinerseits
ebenfalls von der Annahme ausgeht, es liege eine von
Amtswegen zu verfolgende Strafthat vor und es sei
deshalb ein Strafantrag entbehrlich. In diesem Falle
kann dann aber denkbarerweise das Unterlassen der
Stellung des Strafantrags darin seinen Grund haben,
daß der Verletzte an der Bestrafung des Thätets kein
Interesse hat, diese vielleicht seinerseits nicht wünscht,
daß sein Interesse vielmehr auf die Erlangung privat-
142 Reichsgerichtliche Entscheidungen.
rechtlichen Schadensersatzes sich beschränkt und er das
ohne sein Zuthun einmal anhängige Strafverfahren nur
benutzen will, um auf kürzestem Wege zu Befriedigung
seiner bezüglichen Forderung zu gelangen.
Im vorliegenden Falle gewähren nun aber die Akten
dafür nicht den mindesten Anhalt, daß de-r Beschwerde-
führer mit der Erklärung des Anschlusses an die öffent-
liche Klage nicht zugleich den auf Herbeiführung der
Bestrafung der Angeklagten gerichteten Willen gehabt
habe. Auch die Vorinftanz hat sich im Urtheile darauf
beschränkt, das Vorhandensein von Strafantrag zu ver-
neinen. Ob sie dabei die Erhebung der Nebenklage ganz
übersehen oder unzutreffend angenommen hat, daß in
dieser prinzipiell die Stellung von Strafantrag nicht
enthalten sein könne, darüber geben die Gründe keine
Auskunft.
Da aber die Frage, ob mit der Eingabe vom 27. April
1888 zugleich Strafantrag gestellt oder ob aus besonderen
Gründen dies im gegenwärtigen Falle zu verneinen sei,
zur Zeit noch näherer thatsächlicher Erörterung bedarf —
einer Erörterung, welche sich eintretenden Falles auch
auf die Frage der Rechtzeitigkeit des gestellten Straf-
antrags zu erstrecken haben wird —, so mußte die Auf-
hebung des angefochtenen Urtheils und. die Zurückver-
weisung der Sache an die vorige Instanz erfolgen. Ur-
theil des III. Strafsenats vom 29. Oktober 1888; Rep.-
Nr. 1952/88.
Die Ablehnung von Geschwornen wegen
Besorgniß der Befangenheit kann nur nach
§ 282, nicht nach § 24 StPO erfolgen. Die ge-
rügte Verletzung der §§ 376, 377 Ziff. 1 und 2, 279
und 24 der Strafprozeßordnung liegt nicht vor.
Wenn der Angeklagte einen Geschwornen wegen
Besorgniß der Befangenheit ablehnen will, so steht ihm
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
143
hiefür der durch §§ 282—285 der Strafprozeßordnung
vorgezeichnete Weg offen.
Ablehnungsgesuche im Sinne des § 24 der Straf-
prozeßordnung sind auf Richter und Schöffen beschränkt,
wie sich aus der Thatfache ergiebt, daß im dritten Ab-
schnitte des ersten Buches der Strafprozeßordnung, be-
treffend die „Ausschließung und Ablehnung der Gerichts-
personen", der die gesetzlichen Ausschließungsgründe be-
züglich der Richter normirende § 22 durch den nach-
folgenden § 32 ausdrücklich auf die Geschwornen aus-
gedehnt wird, während dies bezüglich des § 24 nicht der
Fall ist. Auch die Vergleichung von § 377 Ziff. 1
und 2 mit 3 ebenda führt zu gleichem Resultate, indem
die Folgen der dort unter Ziff. 1 und 2 angeführten
Gesetzesverletzungen nach dem ausdrücklichen Wortlaute
des Gesetzes sowohl bezüglich der Richter und Schöffen
als der Geschwornen Platz greifen, während die Kon-
sequenzen einer Ablehnung wegen Besorgniß der Be-
fangenheit ausdrücklich auf Richter und Schöffen be-
schränkt sind.
Wenn Angeklagter von seinem Ablehnungsrechte schon
vor Ziehung des als befangen bezeichneten Geschwornen
erschöpfenden Gebrauch machte, so hat er dies lediglich
sich selbst zuzuschreiben. Die Möglichkeit, durch Vorbehalt
mindestens einer Ablehnung sich gegen die Betheiligung
des für befangen gehaltenen Geschwornen zu sichern,
stand ihm offen, und wenn er von derselben keinen Ge-
brauch machte, erscheint er nicht beschwert. Urtheil des
I. Strafsenats vom 1. November 1888; Rep.-Nr. 2063/88.
Bei Strafverfolgung aus § 223a StGB, ist
der Anschluß eines Nebenklägers regelmäßig
ausgeschlossen. In Erwägung, daß einer der im § 435
der Strafprozeßordnung bezeichneten Fälle zulässigen An-
schlusses an das Strafverfahren als Nebenkläger nicht
vorliegt, da die öffentliche Klage auf Grund der Straf-
144 Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Vorschrift in § 223 a des Strafgesetzbuchs erhoben, die
Geltendmachung dieses Vergehens im Wege der Privat-
klage aber nach § 414 der Strafprozeßordnung unzulässig
ist, ebensowenig aber auch von dem Bauerhofsbesitzer
Friedrich Sch. die Erhebung der öffentlichen Klage durch
einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung in Gemäßheit
von § 170 der Strafprozeßordnung herbeigeführt worden
ist, daß auch die Vorschrift in § 443 der Strafprozeß-
ordnung den Anschluß des genannten Sch. an das Straf-
verfahren nicht rechtfertigt, da der durch die Strafthat
des Angeklagten Verletzte, der Sohn des genannten Sch.,
vor Verkündung des den Angeklagten verurtheilenden
Urtheils des kgl. Landgerichts zu St. vom 31. März 1887
verstorben ist und nach § 444 Abs. 4 der Strafprozeß-
ordnung der Anspruch auf Buße von den Erben des
Verletzten weder erhoben noch fortgesetzt werden kann,
daher aber hinsichtlich des Friedrich Sch. 86n. die in
§ 443 bezeichnte Voraussetzung statthaften Anschlusses
an das Strafverfahren, nämlich die Berechtigung, die
Zuerkennung einer Buße zu verlangen, nicht vorliegt,
ist in Gemäßheit der angezogenen Bestimmungen in Ver-
bindung mit § 436 der Strafprozeßordnung beschlossen:
daß der mehrgenannte Friedrich Sch. zum Anschlüsse an
das Strafverfahren als Nebenkläger für berechtigt nicht
zu erachten und die Kosten dieser Entscheidung zu
tragen verbunden. Beschluß des III. Strafsenats vom
9. Mai 1887.
Redakteur: vr. Juttns v. Standinger in München.
Verlag: Sak« & Knke (Gart Gnke) in Erlangen.
Druck von Iunge L Sohn in Erlangen.
Achter Ergärrzungsband.
M. 10.
Dr. I. A. Serrffevt's
zunächst in Bayern.
Inhalt: Ist ein vertragsmäßiger Nahrungsauszug pfändbar? — Mittheilungen
aus der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte in Gegenständen des
Civilrechts und Civilprozesses. — Mitteilungen aus der Recht-
sprechung des Reichsgerichts: Gerichtsverfassungsgesetz.
Ist ein vertragsmäßiger Nahrungsanszug pfänd-
bar?
Zu Gunsten einer Forderung von 45 Mark bean-
tragte F. auf Grund rechtskräftigen Urtheils gegen Z.
beim Amtsgerichte E. die Pfändung dessen Nahrungs-
auszuges im jährlichen Anschläge zu 200 Mark. Das
Amtsgericht E. gab dem Anträge statt und verfügte nach
§8 730, 736 der RCPO. und Art. 125 des bayerischen
Ausführungsgesetzes zur RCPO. die Pfändung. Er-
innerungen des Z. gegen diesen Beschluß unter Berufung
auf § 749 Ziff. 2 und § 715 Ziff. 2 der RCPO. wurden
vom Amtsgerichte E. als ungerechtfertigt mit der Be-
gründung zurückgewiesen, daß 8 749 Ziff. 2 der RCPO.
nicht zur Anwendung komme, weil der Nahrungsauszug
nicht eine gesetzliche, sondern eine vertragsmäßige Ali-
mentenforderung darstelle (§ 715 Ziff. 2 der CPO.),
aber nicht, weil die Reichung der Naturalien nur eventuell
zu erfolgen habe. Auf ergriffene sofortige Beschwerde
des Z. hob das Landgericht Sch. den Pfändungsbeschluß
des Amtsgerichts E. mit folgender Motivirung auf:
In prozessualer Beziehung erscheinen die §§ 730 und
736 der RCPO. nur mittelbar zur Begründung des
VIII. Ergänzungsband.
146 Ist ein vertragsmäßiger Nahrungsauszug pfändbar?
angefochtenen Beschlusses verwendbar, da diese nur die
Pfändung einer Geldforderung behandeln. Im gegebenen
Falle ist aber nicht eine Geldforderung, sondern ein
Nahrungsauszug gepfändet, bezüglich dessen nach dem
vorliegenden Uebergabsvertrag bestimmt ist, daß die Ueber-
nehmer des vom beklagten Z. besessenen Anwesens (Tochter
und Schwiegersohn des Z.) sich verpflichten, „auf Lebens-
dauer des Uebergebers Z. denselben unentgeltlich mit
gesunder und genügender, in Frühstück, Mittag-und Abend-
essen bestehender, dessen jeweiligen körperlichen Verhält-
nissen angemessener Hausmannskost zu nähren, den-
selben in Fällen der Krankheit und Hilflosigkeit zu warten
und zu pflegen, für seine Wäsche und Bekleidung zu
sorgen, die etwaigen Doktor- und Apothekerkosten, sowie
die seinerzeitigen Leichenkosten zu bestreiten. Falls aber
der Uebergeber Z. von diesem Nahrungs- und Verpflegs-
rechte keinen Gebrauch machen sollte, haben ihm die Ueber-
nehmer bestimmt fixirte und einzeln aufgeführte Na-
turalien zu liefern."
Für die Pfändung dieses so bestimmten Anspruchs
ist prozessual zunächst der § 754 der RCPO. entscheidend.
Abs. 2 und 3 des § 754 weisen darauf hin, daß Ansprüche
und Vermögensrechte der bemerkten Art nur so weit Gegen-
stand der Zwangsvollstreckung sein können, als sie wenig-
stens in Ansehung der Ausübung veräußerlich sind. Diese
Veränßerlichkeit des der Zwangsvollstreckung unterliegen-
den Vermögensanspruchs bestimmt sich aber nach dem
materiellen Rechte.
Seu ffert's Kommentar zur RCPO. § 754 Note 1.
Das gemeine Recht, welches hier zur Anwendung zu
kommen hat, enthält nun allerdings keine positiven Be-
stimmungen, die ein unbeschränktes Verbot der Cession
von Alimenten aussprechen. Allein bei der Erörterung
der Uebertragbarkeit eines Alimentenanspruchs ist die
rechtliche Natur des Verhältnisses zur Grundlage zu
nehmen.
Ist ein vertragsmäßiger Nahrungsauszug pfändbar? 14?
Holzschuher, Theorie und Kasuistik des gemeinen
Civilrechts Bd. III S. 782 Note 3.
Danach aber ist ein Alimentenanspruch dann nicht
übertragbar, wenn die Qualität und Quantität desselben
durch die Person des Berechtigten bestimmt ist, so daß
der Inhalt dieses Anspruchs sich ändert, wenn den An-
spruch eine andere Person als der Berechtigte gellend
macht.
Reichsgerichtliche Urtheile vom 5. April 1881;
Entscheidungen Bd. IV S. 142, 144.
Dieses ist nun im vorliegenden Fall gegeben, da die
Kost an den Beklagten Z. seinen jeweiligen körperlichen
Verhältnissen angemessen zu reichen ist. Dieses dem Be-
klagten zustehende Recht ist vollständig verschieden von
einem gewöhnlichen Nießbrauchsrecht, ist wesentlich durch
das verwandtschaftliche Verhältniß des Beklagten zu den
Pflichtigen, seiner Tochter und seinem Schwiegersöhne,
bedingt, erscheint als ein höchst persönliches Recht
des Beklagten Z. gegen dieselben und würde durch Ueber-
tragung auf den Klüger F. eine vollständige Aenderung
seines Inhalts erleiden.
Demgemäß ist der Anspruch des Beklagten Z. auf
den Nahrungsauszug nicht übertragbar. Ist der An-
spruch aber nicht übertragbar, so kann er auch nicht ge-
pfändet werden, denn Pfändung eines Anspruchs ist er-
zwungene Abtretung.
Nun ist Beklagter Z. vertragsmäßig zwar berechtigt,
Beköstigung am Tische der Uebernehmer seines Anwesens
oder Lieferung bestimmt fixirterNaturalien zu fordern,
und an sich sind alternative Obligationen über-
tragbar und pfändbar. Aber nachdem im vorliegen-
den Falle die eine Seite der alternativen Obligation
nicht übertragbar ist. kann jedenfalls die Obligation
nicht als alternative übertragen werden. Das Wahl-
recht steht aber lediglich dem Beklagten Z. zu, und das
Pfändungsverfahren gewährt dem Pfändungsgläubiger
148
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
nirgends die Möglichkeit, den Pfandschuldner zur
Übung seines Wahlrechts in einem für den Gläubiger
günstigen Sinne zu zwingen.
Diese Gründe wurden auf weitere Beschwerde vom
Oberlandesgericht B. gebilligt und die gegen den land-
gerichtlichen Beschluß erhobene Beschwerde als unbegründet
abgewiesen.
Landgerichtsrath G. R.
Mittheilungen aus der Rechtsprechung der Ober-
landesgerichte in Gegenständen des Civilrechts
und Civilprozeffes.
Zum Zwangsenteignungsgesetze vom 17.No-
vember 1837; Art. V und VIII mit Art. 48 des
Ausführungsgesetzes zur Reichscivilprozeß-
ordnung und Konkursordnung; Art. I des
Zwangsenteignungsgesetzes. Bei Ermittelung
des Werthes eines Grundstücks als Bauplatz ist
nicht allein davon auszugehen, daß das Grundstück im
Momente der Enteignung als Bauplatz verwendet werden
soll. Auch ein zukünftiger, in dieser Hinsicht dem Eigen-
tümer in Aussicht steheuder Vortheil ist zu berücksichtigen.
Doch muß solches, wenn auch nicht in allernächster Zeit,
doch nicht erst in allzu ferner Zeit nach den örtlichen Ver-
hältnissen wahrscheinlich sein. Durch Festsetzung einer
Baulinie ist an sich eine solche Wahrscheinlichkeit noch
nicht gegeben*).
*) Vgl. auch Urtheile des obersten Gerichtshofs vom 21. De-
zember 1871 (Blätter für RA. Bd. 39 S. 416), vom
17. Juni 1872 (Sammlung der Entscheidungen in Gegen-
ständen des Civilrechts rc. Bd 2 S. 540); ferner Seuf-
ferl's Archiv Bd. 20 Nr. 135, Bd. 29 Nr. 34, Bd. 30
Nr. 35; Urtheile des Reichsgerichts vom 17. Juni 1872
(Entscheidungen Bd. 2 S. 340) und vom 27. November
1886 (Entscheidungen Bd. 17 S. 162).
Oberlandesgerichlliche Entscheidungen.
149
Um ein bisher als Ackerland benutztes Grundstück
als Baustelle für die Werthsermittelung anzusprechen,
genügt noch nicht dessen Lage in der Nähe einer Stadt
und dessen Beschaffenheit für sich. Es gehört noch hiezu,
daß nach den bestehenden örtlichen Konjunkturen, nament-
lich der vorhandenen Baulust und dem sonstigen Mangel
geeigneter Plätze zu deren Befriedigung, die Verwerthbar-
keit des Grundstücks zu Bauplätzen in naher und be-
stimmter Aussicht stehe*).
In Beziehung auf die Werthsermittelung für die
festzusetzende Entschädigung können als Grundlage für
die richterliche Entscheidung auch die Angaben rentamt-
licher Verzeichnisse über stattgehabte Grundbesitz-
veränderungen herangezogen werden**).
Das Gutachten eines Sachverständigen,
welches sich zwar für eine gewisse Entschädigungs-
summe, jedoch wegen derzeitigen unsicheren Beweises
nur für den Eintritt der Eventualität der befürchteten
Nachtheile ausspricht, ist für die richterliche Entscheidung
nicht verwerthbar. Denn nach der Absicht des Gesetzes
muß eine bestimmt feststehende Entschädigungssumme,
auch wenn es an einer sicheren Basis dafür fehlen sollte,
zugesprochen werden, wobei etwaige Eventualitäten sofort
als Grundlage für die Berechnung der Entschädigungs-
summe hereinznziehen sind.
Die durch eine im Wege der Zwangsenteignung ge-
schehene Servit nt b ela st ung entstandene Werthsmin-
derung besteht nicht allein in dem Minderwerth, den die
eigentliche sogenannte Belastungsfläche selbst erleidet,
*) Vgl. Urtheile des Reichsgerichts vom 20. Oktober 1882
(Entscheidungen Bd. 8S.214); Urtheile des Obertribunals
in Berlin vom 17. September 1877 und vom 15. Januar
1878 (Seuffert's Archiv Bd. 4 Nr. 33 und 47).
**) Vgl. Urtheile des obersten Gerichtshofs vom 16. Oktober
1875 (Sammlung rc. Bd. 5 S. 960).
150
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
sondern auch in dem Nachtheile, der dem ganzen Grund-
stücke durch die Belastung zugeht, wobei insbesondere die
Natur der Servitut in Betracht zu ziehen ist, ob und
wie weit die Ertragsfähigkeit des Grundstücks gemindert
wird, namentlich aber auch, welchen Einfluß die Thalsache
der Servitutsbelastung auf den Verkaufswerth des frag-
lichen Immobile, auf die Verkäuflichkeit desselben hat.
Der Anspruch auf Entschädigung wegen des durch
Servitutbelastung entstandenen Minderwerthes geht
nicht dadurch verloren, daß es dem Zwangsenteigneten
frei gestanden wäre, von Anfang an statt der Servitut-
belastung die Abtretung des ganzen Grundstücks (Art. I
des Zwangsenteignungsgesetzes vom 17. November 1837)
zu verlangen. Denn gesetzlich steht dem Zwangsent-
eignungsverpflichteten die Wahl zu, und wenn er sich für
die Servitutbelastung entschieden hat, muß ihm auch volle
Entschädigung hiefür werden, ohne daß für das Maß
derselben die Nichtausübung des Rechts, auf der Ab-
tretung zu bestehen, Einfluß üben kann.
Oberlandesgericht Nürnberg. Urtheil vom 14. Juli
1888.
Pertinenzeigenschaft von Dampfmaschinen
zum Betriebe von Fabriken (Hyp.-Ges. §§ 33 ff.;
preußisches Landrecht Theil I Tit. 2 §§ 42, 46, 79, 93).
Die Frage, ob eine Sache als gesetzliche Zugehörung eines
Hypothekenobjekts anzusehen ist, kann nicht aus dem
Hypothekengesetze beantwortet werden, vielmehr sind hiefür
die Bestimmungen des einschlägigen Civilrechts maßgebend.
Dagegen bemessen sich die Wirkungen, welche aus der
Pertinenzeigenschaft für die Rechte der Hypothekgläubiger
sich ergeben, nach den Vorschriften des Hypothekengesetzes
in 88 33 ff.
Nach Theil I Tit. 2 § 42 des allgemeinen preußischen
Landrechts ist zur Begründung der Pertinenzeigenschaft
erforderlich, daß eine Sache mit einer anderen Sache in
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
151
fortwährende Verbindung gesetzt worden. Solches trifft
dann zu, wenn eine Maschine mit dem Fabrikgebäude
derart in Verbindung gebracht ist, daß sie nicht allein
mechanisch mit dem Gebäude zusammenhängt, sondern
auch ihrer Beschaffenheit und ihrem Zwecke nach zum
dauernden Gebrauche für das Fabrikwesen bestimmt ist
und als solche auch ihren Zweck erfüllt. Hiebei ist es
unwesentlich, daß die Maschine nicht unmittelbar zum
Gebrauche des Gebäudes als solchem, sondern mit diesem
zusammen einem dritten gemeinschaftlichen Zwecke, dem
Fabrikbetriebe, dient. Maßgebend ist, daß die Maschine
nicht lediglich dem Bedürfnisse des jeweiligen Besitzers
dient, die Verbindung also nicht bloß in dem Willen des
Besitzers, die Maschine als Zubehör zu benutzen, be-
gründet, sondern dem bleibenden Zwecke des Immobiles
zu dienen bestimmt tft*).
Für den Begriff der dauernden Verbindung ist gleich-
giltig, ob die Maschine im Innern des Fabrikgebäudes
selbst oder außerhalb desselben in einem eigenen Maschinen-
haus aufgestellt und durch Transmission mit dem Fabrik-
gebäude in Verbindung gebracht ist.
Die gesetzliche Pertinenzeigenschaft einer dem Fabrik-
betriebe dienenden Dampfmaschine ergiebt sich auch aus
Theil I Tit. 2 § 79 des allgemeinen preußischen Land-
rechts, wonach Geräthschaften, welche nach der Bestimmung
eines Gebäudes dem Betriebe eines gewissen Gewerbes
gewidmet sind, für eine Zubehör des Gebäudes anzusehen
sind, und aus § 93 a. a. O., welche Gesetzesstelle ausdrücklich
die zum Betriebe einer Fabrik bestimmten Geräthschaften,
wozu zweifelsohne eine Dampfmaschine zu rechnen ist,
als zu den Pertinenzstücken der Fabrik gehörig bezeichnet.
Wenn eine Fabrik znm Dampfbetrieb bestimmt und
eingerichtet, eine Dampfmaschine hiezu ausgestellt und mit
*) Bgl. Förster-Eccius, Theorie und Praxis des heutigen
gemeinen preußischen Privatrechts Bd. IS. 123 und Note 33.
152
Oberlandesgcrichtliche Entscheidungen.
dem Fabrikgebäude in Verbindung gebracht worden ist,
so ist die Maschine auch gesetzliche Zubehör im Sinne
des § 46 in Theil I Tit. 2 des preußischen Landrechts,
als eine Nebensache, ohne welche die Hauptsache zu ihrer
Bestimmung nicht gebraucht werden kann. Hiebei ist es
gleichgiltig, ob außerdem der Betrieb der Fabrik an sich
auch mit anderen bewegenden Kräften hätte erfolgen
können.
Die Erklärung einer Sache als Pertinenz kommt
kraft des Hypothekengesetzes (§§ 3 und 33) dem vorher
schon im Hypothekenbuche eingetragenen Gläubiger von
dem Moment an zu Gute, wo die Pertinenzqualität im
Hypothekenbuche eingetragen worden ist*).
Oberlandesgericht Nürnberg. Urtheil vom 2. No-
vember 1888.
Haftung für Eigenthumsübertragung bei
nachfolgender Protestation. Wenn der Verkäufer
eines Grundstücks in dem Kaufverträge feine Haftung
für die Uebertragung des Eigenthums der verkauften
Liegenschaft erklärt hat, so hat er dem Käufer (Kläger)
den Schaden zu ersetzen, welcher demselben durch die auf
Antrag eines früheren Käufers des Grundstücks erfolgte
Einschreibung einer Protestation gegen den Verkauf im
Hypothekenbuche zugegangen ist, gleichviel ob diese Ein-
schreibung begründet war und ob der Kläger Kenntniß
von dem früher abgeschlossenen Kaufverträge hatte oder
nicht, weil der Verkäufer zur Uebertragung des vollen
und unbeschränkten Eigenthums auf den Kläger gehalten
war, diese Verpflichtung aber dann nicht erfüllt hat, wenn
sich, wie durch jene Protestation geschehen, Anstände
*) Vgl. zu Nr. 5 Blätter für RA. Bd. 22 S. 186, Bd. 34
S. 129, 191; ferner Sammlung der Entscheidungen des
obersten Landesgerichts in Gegenständen des Civilrechts rc.
Bd. 10 S. 262.
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
153
ergeben, welche zu beseitigen der Verkäufer, nicht aber der
Kläger verbunden ist.
Oberlandesgericht Augsburg. Urtheil vom 1. Fe-
bruar 1889 Nr. 72/88.
Negatorienklage. In dem Hinaustreten des
Viehes oder einzelner Stücke desselben über den zum
Triebe dienenden Raum kann nicht ohne Weiteres eine
zur Anstellung der Eigenthumsklage (actio negatoria)
berechtigende Störung des Eigenthümers in der freien
Verfügung über sein Grundstück erblickt werden, insbe-
sondere dann nicht, wenn dieses Uebertreten selbst bei
Anwendung gehöriger Sorgfalt und Aufmerksamkeit nicht
hat vermieden werden können.
Oberlandesgericht Augsburg. Urtheil vom 2. Juli
1888 Nr. 56/88.
Fahrtrecht. Unter dem Ausdrucke „offene Zeit"
(bei Fahrtrechtsausübungen) versteht man nach dem
Sprachgebrauche des gewöhnlichen Lebens wie nach den
vorhandenen Normen die Zeit, während welcher auf
Aeckern und Wiesen geweidet werden darf. Nach
den älteren Kulturmandaten war dies die Zeit von
Michaeli bis Georgi. Die Verordnung vom 15. März
1808 (RBl. S- 677 ff.) bestimmte dann, daß die offene
Zeit bei Wiesen mit dem 1. Oktober beginnt und mit
dem 1. April endigt. Das nunmehr geltende Gesetz über
die Ausübung und Ablösung des Weiderechts auf fremdem
Grund und Boden vom 28. Mai 1852 setzte in Bezug
auf Wiesen die Hegezeit auf die Dauer vom 1. April bis
zur Abräumung der Heu- und letzten Grummeternte fest.
Oberlandesgericht Augsburg. Urtheil vom 18. Sep-
tember 1888 Nr. 5/88.
Form der Verträge. Ein nach § 1047 Theil I
Tit. 11 des preußischen Landrechts abgeschlossener Ver-
154 Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
trag, durch welchen Personen, welche eine andere auszu-
statten schuldig sind, eine gewisse Summe oder Sache
zur Ausstattung oder auch zum Brautschatze versprochen
haben, ist an eine besondere Form nicht gebunden und
daher wegen Mangels der schriftlichen Form nicht an-
fechtbar.
Oberlandesgericht Augsburg. Urtheil vom 20. No-
vember 1888 Nr. 50/88.
Widerruflichkeit der in einem Uebergabs-
vertrage auf den Todesfall eines der Kon-
trahenten einem Dritten gemachten Zuwendung.
— Verträge zu Gunsten Dritter. Die WittweS.
übergab am 20. März 1879 an ihren Sohn Johann ihr
Anwesen. In dem Vertrage wurde bestimmt, daß dem
Uebernehmer dereinst das Erbrecht an dem Rücklasfe
seiner Mutter zustehen solle und daß derselbe verpflichtet
sei, an Katharina G., eine Enkelin der Uebergeberin,
685 Mark 71 Pfennig großmütterliches Erbtheil zu zahlen,
und zwar auch dann, wenn die Uebergeberin noch bei Leb-
zeiten den bei dem Uebernehmer stehen gebliebenen Ueber-
gabsschillingsrest zu 1200 Gulden aufgezehrt haben sollte.
Am 13. Januar 1885 wurde zu dem Uebergabsvertrag
ein Nachtrag errichtet, inhaltlich dessen die Wittwe S.
die im ersteren mit ihrem Sohne getroffene Vereinbarung,
soweit solche die Zahlung eines großmütterlichen Erbtheils
von 685 Mark 71 Pfennig an Katharina G. betraf,
wieder aufgehoben hat. Nach dem am 23. Mai 1887
erfolgten Tode der Wittwe S. trat Katharina G. wider
Johann S. auf Zahlung der 685 Mark 71 Pfennig
klagend auf, indem sie geltend machte, daß der Beklagte
nach Inhalt des Uebergabsvertrags vom 20. März 1879
zur Zahlung jener Summe verpflichtet sei, weil die Klägerin
und beziehungsweise ihre Ellern der Wittwe S. gegen-
über, welche ihnen von der ihr gemachten Zuwendung Kennt-
niß gegeben habe, die Annahme derselben erklärt hatten,
Oberlandesgerichlliche Entscheidungen.
155
deshalb die Wittwe S. die diese Zuwendung betreffende
Vertragsbestimmung nicht habe zurücknehmen können und
daher der solches verfügende Vertragsnachtrag vom 13. Ja-
nuar 1885 ein rechtsunwirksamer sei.
Die Klage wurde in erster und zweiter Instanz ab-
gewiesen. Den Entscheidungsgründen des Berufungs-
urtheils ist zu entnehmen: Die Bestimmungen, welche im
Vertrage vom 20. März 1879 zwischen der Wittwe S.
und dem Beklagten über den sein^rzeitigen Rücklaß der
Ersteren getroffen worden, haben die rechtliche Natur
eines Erbvertrags. Ein solcher kann, wie jeder andere
auf freier Uebereinkunft der Kontrahenten beruhende
Vertrag, durch gegenseitiges Einverständniß abgeändert
und wieder aufgehoben werden. Wenn ein Dritter, zu
dessen Gunsten in dem Erbvertrag eine Zuwendung stipu-
lirt ist, trotz nachträglich erfolgter Aufhebung der zu
seinen Gunsten getroffenen Bestimmung die Erfüllung
desselben verlangt, ist er nur dann hiezu berechtigt, wenn
die Kontrahenten nicht mehr befugt waren, Aenderungen
des Vertrags zu seinem Nachtheil zu vereinbaren. Dies
ist aber nur dann der Fall, wenn der Dritte ein unent-
ziehbares Recht auf Erfüllung der vertragsmäßig ihm
zugedachten Leistung erworben hat. Die Voraussetzungen
für ein solches Recht sind aber nur dann begründet, wenn
a) nach der Willensmeinung der Kontrahenten der
Dritte unmittelbar ein eigenes, selbständiges Recht
erwerben sollte;
b) wenn ein Rechtsvorgang in Mitte liegt, kraft dessen der
Dritte ein eigenes, selbständiges Recht erworben hat.
Nur im ersteren Falle liegt, wie in der Darstellung
von Gareis über die Verträge zu Gunsten Dritter
§§ 10-14 S. 32—50, § 567 S. 268 ff. erläutert ist,
ein wahrer Vertrag zu Gunsten eines Dritten vor. Hier
hat in Folge der eigens darauf gerichteten Willensmeinung
der Kontrahenten der Dritte ein wirkliches, völlig fertiges
Recht erworben, welches ihm die Kontrahenten nicht mehr
156
Obcrlandesgerichtliche Entscheidungen.
entziehen können. In allen sonstigen Fällen, in denen
eine derartige Willensmeinung nicht obgewaltet hat, ist
kein Vertrag zu Gunsten eines Dritten vorhanden, es
erscheinen dem Dritten gegenüber die zu seinen Gunsten
getroffenen Bestimmungen lediglich als unverbindliche
Offerte, und zwar unverbindlich in dem Sinne, daß vor
seiner Annahmeerklärung die Offerte vom Promissor
wieder aufgegeben werden kann. Es bedarf also in allen
diesen Fällen zur Erwerbung eines Rechts aus einem
fremden Vertrag eines Aktes seitens des Dritten, und ein
solcher ist dessen Beitritt zum Vertrage, dessen den Kon-
trahenten gegenüber erklärte Annahme. Erst hiedurch ent-
steht zwischen ihm und dem Kontrahenten ein rechts-
wirksames Vertragsverhältniß, wonach ihm das hieraus
erworbene Recht ohne sein Einverständniß von den Kon-
trahenten nicht mehr entzogen werden kann. Auch nach
dem in concreto anzuwendenden bayerischen Landrecht
Theil 4 Kap. 1 §§ 13, 19 und den Anmerkungen hiezu
stellt sich der Vertrag der Kontrahenten gegenüber dem
Dritten zunächst als eine Offerte dar, deren Zurücknahme
nur vor Acceptation des Dritten durch Willenseinigung
der Kontrahenten möglich ist. Der Dritte erwirbt aus
dem ihm nützlichen fremden Vertrage zunächst und un-
mittelbar nur das Recht, zu acceptiren. Erst die Acceptation
macht ihn zum Mitkontrahenten, so daß er eigentlich als
„Dritter" nicht mehr bezeichnet werden kann.
Wie von Gare i s a. a. O. S. 152 ff. eingehend erörtert
wird, sind diese Rechtssätze von der bayerischen Gerichts-
praxis fortentwickelt, insbesondere des Requisit der Ac-
ceptation den neueren Verkehrsverhältnissen entsprechend
aufgefaßt und die Selbständigkeit des Anspruchs Dritter,
wenn dies der Wille der Kontrahenten war, anerkannt
worden (Blätter für RA. Bd. 43 S. 396 und 397).
Keine der obigen beiden Alternativen trifft in vor-
liegendem Falle zu.
Die erste derselben als vorhanden anzunehmen, bietet
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
157
der Beitrag vom 20. März 1879 keinen positiven Anhalt.
Insbesondere kann solcher nicht schon daraus entnommen
werden, daß der im Vertrage zugewendete Betrag vom
Tage des Todes der Erblasserin mit 3 °/0 verzinst, mit
dem 25. Lebensjahre oder bei früherer Standesveränderung
der Klägerin zahlbar sein und daß der Vertragserbe den
Betrag auch dann ungeschmälert auszahlen sollte, wenn
die Uebergeberin ihren Uebergabsschilling auch gänzlich
aufgezehrt haben würde. Hieraus Eann eine Absicht der
Uebergeberin, unwiderrufliches Recht zu konstituiren, nicht
gefolgert werden. Die Widerruflichkeit der Anwartschaft
auf solche Zuwendungen gilt aber als die Regel.
Ein Beitritt der Klägerin zum Vertrage vor der
Abänderung ist nicht erfolgt. Denn hiezu genügt nicht
die von der Klägerin behauptete und mit Beweis ver-
tretene Behauptung, daß die Annahme gegenüber der
Wittwe S. erfolgte, da der Dritte, welcher aus einem
fremden Vertrag zu seinen Gunsten ein unentziehbares
Recht erwerben will, seinen Beitritt, beziehungsweise die
Annahme beiden Kontrahenten erklären muß und nur
in diesem Falle durch seine Annahme die Kontrahenten
sich gegenüber verpflichtet (Blätter für RA. Bd. 43 S. 394).
Oberlandesgericht Nürnberg. Urtheil vom 15. Juni
1888.
Mittheiluugen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts.
Herichtsverfassungsgesetz.
Die Zulassung des Gerichtsschreibers zur
Berathu n g eines Urtheils und zur Abstimmung
hierüber ist dann gestattet, wenn derselbe ein
beim Gerichte zu seiner Ausbildung beschäf-
tigter Referendar (Rechtspraktikant) ist (§ 195
des Reichsgerichtsverfassungsgesetz und Gesetz
158
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
vom 5. April 1888, RGBl. S. 133). Die erhobene
Prozeßbeschwerde macht geltend, daß entgegen der Be-
stimmung am Schlüsse von Art. I des Gesetzes, betreffend
die unter Ausschluß der Oeffentlichkeit stattfindenden
Gerichtsverhandlungen, vom 5. April 1888 (Reichsgesetz-
blatt S. 133) der Gcrichtsschreiber bei der Berathung
des Urtheils und der Abstimmung zugegen gewesen sei.
Die gerügte Thatsache ist durch die von dem betreffenden
Beamten Blatt 59 abgegebene Erklärung insoweit er-
wiesen, als danach der in der Hauptverhandlung als
Gerichtsschreiber thätig gewesene Referendar Sch. bei
Berathung und Abstimmung anwesend gewesen ist. Da-
neben ist aber a. a. O. zugleich vom Vorsitzenden des
erkennenden Gerichts bezeugt, daß, wenn der Referendar
Sch. bei der Berathung zugegen war, die Anwesenheit
dieses bei dem Landgerichte M. zu seiner juristischen
Ausbildung beschäftigten Beamten von ihm, dem Vor-
sitzenden, gestattet worden sei.
Es ist anzuerkennen, daß der § 195 des Gerichts-
verfassungsgesetzes in der ihm in Art. I des obangezogenen
Gesetzes vom 5. April 1888 gegebenen Fassung die An-
wesenheit des Gerichtsschreibers bei Berathung und Ab-
stimmung des Gerichts nicht zuläßt. Den Anlaß dazu,
zugleich mit der für erforderlich erachteten Abänderung
der Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes über die
Oeffentlichkeit der Gerichtsverhandlungen auch den § 195
des Gerichtsverfassungsgesetzes anders zu fassen, hat nach
Ausweis der Motive des Gesetzentwurfs und der von
der Reichstagskommission erstatteten Berichte allerdings
nur das Bedürfniß gegeben, jeden bei der früheren Fassung
möglichen Zweifel darüber auszuschließen, daß ein Recht
der Justizaufsichtsbeamten, der Berathung und Abstim-
mung der unter ihrer Dienstaufsicht stehenden Gerichte
beizuwohnen, nicht bestehe (zu vergleichen den I. Bericht
der Kommission, Drucksachen des Reichstags I. Session
1887 Nr. 117 S. 12, sowie die Motive II. Session
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
159
1887/88 Nr. 31 S. 9). Der — bei Berathung des
Gerichtsverfassungsgesetzes (zu vergleichen Hahn, Ma-
terialien Bd. l S. 843 ff.) allerdings bereits erörterten —
Frage, ob die Anwesenheit des Gerichtsschreibers statt-
haft sei, ist in dem I. Berichte gar keine Erwähnung ge-
schehen ; im II. Kommissionsberichte (Drucksachen II. Session
1887/88 Nr. 138 S. 8) ist nur bemerkt: „Die Frage,
ob ein Bedürfniß vorhanden sei, den Gerichtsschreiber
zuzulassen, sei von der Kommission verneint." Daß aber
nach dem Gesetze der Gerichtsschreiber den Berathungen
fern zu bleiben habe, folgt unmittelbar aus dessen Wort-
laute, wonach neben den zur Entscheidung berufenen
Richtern nur die bei demselben Gerichte zu ihrer juristi-
schen Ausbildung beschäftigten Personen, soweit der Vor-
sitzende deren Anwesenheit gestattet, bei Berathuug und
Abstimmung zugegen sein dürfen. Gerade diese Aus-
nahmevorschrift trifft aber hier hinsichtlich des als Ge-
richtsschreiber in der vorliegenden Verhandlung beschäftigt
gewesenen Referendar Sch. nach der amtlichen Auskunft
des Vorsitzenden zu. Die Entscheidung der Frage, ob
durch dessen Zulassung das Gesetz verletzt sei, hängt
daher von der Beantwortung der weiteren Frage ab, ob,
wenn im einzelnen Falle in einer Person die Eigen-
schaften des fungirenden Gerichtsschreibers und des bei
dem nämlichen Gerichte im Vorbereitungsdienste stehenden
Justizbeamten sich vereinigen, das aus dem Gesetze ab-
zuleitende Verbot der Anwesenheit des Gerichtsschreibers
oder die ausdrücklich ausgesprochene Zulassung des im
Vorbereitungsdienste besindlichen Beamten überwiege.
Diese Frage ist im zweiten Sinne zu beantworten. Der
ausgesprochene und allein erkennbare Zweck der Gesetzes-
bestimmung ist der, Garantien zu schaffen für die Aus-
schließung der Möglichkeit oder auch nur des Scheins
einer Möglichkeit der Beeinflussung der zur Entscheidung
berufenen Richter bei der Berathung und Abstimmung.
Daß die Anwesenheit des Gerichtsschreibers diesen Erfolg
160
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
haben könne, ist an sich nur unter ganz besonderen
Voraussetzungen denkbar. Offenbar hat auch der Gesetz-
geber der Frage wegen der Anwesenheit des Gerichts-
schreibers nur eine ganz untergeordnete Bedeutung bei-
gelegt. Dagegen ist im Interesse der Förderung der
Ausbildung der im Vorbereitungsdienste stehenden Be-
amten deren Zulassung ganz allgemein für'statthaft er-
klärt worden. Das Gesetz hat namentlich eine Einschränkung
nach der Richtung hin nicht getroffen, daß eine Ausnahme
von dem Rechte ihrer Zulassung dann eintreten solle,
wenn der zur juristischen Ausbildung bei dem Gerichte
beschäftigte Beamte in der konkreten Sache als Gerichts-
schreiber fungirt hat. In Ermangelung einer solchen
Einschränkung und in Berücksichtigung des Grundes und
Zweckes der Vorschrift ist die Annahme geboten, die Zu-
lassung der bezeichneten Beamten solle unter allen Um-
ständen, also auch in dem hier vorliegenden Kollisions-
falle, statthaft sein.
Durch die Anwesenheit des Referendars Sch. bei der
Berathung ist daher das Gesetz nicht verletzt. Urtheil
des III. Strafsenats vom 8. Oktober 1888; Rep.-Nr.
1731/88.
RedaktionSadresser dS
München, Sendtingerstraße 48/2 t.
Redakteur: vr. Antius v. Staudinger in München.
Verlag: Statut L Grrke (Gart Gnke) in Erlangen.
Druck von Junge & Sohn in Erlangen.
Achter Ergänzitngsbarrd.
M tt.
Dr. I. A. g>euffex¥&
Siattfr für Prditäanmrntiung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Miltheilungen aus der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte in Gegen-
ständen deS Civilrechts und Civilprozesses.
Mittheilungen aus der Rechtsprechung der Ober-
laudesgerichte in Gegenständen des Civilrechts «nd
Civilprozeffes.
Kann der Cessionar gegen den Cedenten
auf Schadloshaltung klagen, ohne den lleditor
cessus eingeklagt zu haben? A. hatte von B. in
Anrechnung eines Darlehens zu 1250 Mark eine Forde-
rung gegen C- im Betrage zu 500 Mark cedirt erhalten.
Er klagte gegen B. die 500 Mark unter der Behauptung
ein, daß die cedirte Forderung zur Zeit der Cession schon
nicht mehr bestanden habe und daß bei der Cession die
Zusicherung gemacht worden sei, daß die 500 Mark in
14 Tagen bezahlt würden, daß aber die Forderung un-
einbringlich sei, was der Cedent zur Zeit der Cession
gewußt habe.
Beide Klagegründe wurden an sich für ausreichend
erachtet, den erhobenen Anspruch zu begründen. Bezüg-
lich des ersteren wurde auf bayer. LR. Theil II Kap. III § 8
und Anmerkungen Nr. 6 lil. 6 verwiesen, bezüglich des
zweiten wurde ausgeführt: Auch diese vom Beklagten
widersprochene Thatsache begründet im Falle ihres Be-
weises den geltend gemachten Klagsanspruch, da bei dem
hienach von dem Beklagten verübten äv1u8 — mag man
VIII. Ergänzungsband.
162
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
denselben als dolus inoidens oder oausarn dans be-
trachten — der Kläger gemäß LR. Theil IV Kap. I § 25
Nr. 3 praestationem doli verlangen, d. i. Schadens-
abthuung begehren kann und Klüger seinen Schaden auf
500 Mark berechnet, weil er den Darlehensvertrag mit
dem Beklagten abgeschlossen hat, um diese Summe für
seine wirthschaftlichen Verhältnisse zur Verfügung zu be-
kommen, dieselbe jedoch durch die Cession bei der Unein-
bringlichkeit der Forderung nicht erhielt. Der Kläger
hat sich auch zum Beweise seiner sämmtlichen Behaup-
tungen durch Zeugen erboten. Allein sowohl die Frage,
ob die Forderung zur Zeit der Cession bestand oder nicht,
als auch die Frage der Einbringlichkeit oder Uneinbring-
lichkeit derselben kann nicht im gegenwärtigen Prozesse
zwischen dem Kläger als Cessionar und dem Beklagten
als Cedenten zum Austrag kommen, sondern muß in dem
Prozesse zwischen dem Kläger und dem Schuldner und
den Bürgen durch ein rechtskräftiges Urtheil festgestellt
werden, was auch das Landrecht in Theil IV Kap. III
§ 15 Ziff. 4 voraussetzt, welche Bestimmung nach obiger
Stelle der Anmerkungen auch für den Anspruch auf
Schadloshaltung gegen den Cedenten gilt. Da nun diese
Voraussetzung fehlt, ist die erhobene Klage verfrüht und
muß abgewiesen werden.
Oberlandesgericht München. Urtheil vom 19. Ok-
tober 1888.
Schenkung unter Lebenden. In dem Wort-
laute einer Schenkungsurkunde, inhaltlich welcher N. dem
Kläger 250 Gulden „schenkungsweise übermachte" mit der
Bestimmung, daß Kläger „aber erst nach seinem, des N-,
Tode Anspruch habe", liegt eine Schenkung unter Leben-
den (Anmerkungen zum bayerischen Landrecht Theil III
Kap. 2 § 1 und zu Theil III Kap. 8 §§ 1-4 Ziff. 5.
Oberlandesgericht Augsburg. Urtheil vom 12. Fe-
bruar 1889 Nr. 15/88.
Oberlandesgerichlliche Entscheidungen. 163
Auslobung. Dem Gutsbesitzer A. wurde mittelst
Einbruchs an Werthpapieren der Betrag von 17,700 Mark
entwendet, und sicherte er Jedem eine Belohnung von
1000 Mark zu, der ihm den Thäter des bei ihm ver-
übten Diebstahls bezeichne und ihm hiedurch die Mög-
lichkeit verschaffe, wieder in den Besitz des Gestohlenen
zu gelangen.
B. bezeichnete dem A. den Dieb. Bei demselben
fand sich die entwendete Summe bis auf den Betrag
von 1200 Mark vor, und wurde derselbe auch wegen des
Diebstahls bestraft. A. weigerte sich, dem B. die Summe
von 1000 Mark zu bezahlen, so daß es zur Klagestellung
kam. A. machte gegen den Anspruch des B. geltend:
B. sei selbst bei dem Diebstahl betheiligt gewesen, es
stünde der Klage die exooptio doli entgegen; jedenfalls
könne er mit den nicht wieder erhaltenen 1200 Mark
kompensiren, und dann habe er das Geld nur versprochen,
wenn er das ganze gestohlene Geld zurückbekäme, was
nicht eingetreten sei. Nachdem A. schließlich sich zur Be-
zahlung von 200 Mark Herbeigelaffen hatte, wurde er
in erster Instanz zur Zahlung von weiteren 732 Mark
verurtheilt und seine hiegegen ergriffene Berufung aus
folgenden Gründen verworfen.
Die Frage, wer aus einer Auslobung einen Anspruch
Meilen kann, beantwortet sich aus dem Inhalte der
Auslobung. In eoooreto galt sie Jedem, der die verlangte
Kundschaft geben könne, und steht fest, daß eine Be-
schränkung oder Ausnahme bezüglich der Person des
Kundschafters ausdrücklich in keiner Weise gemacht wurde.
Es erscheint daher ein Theilnehmer am verübten Dieb-
stahl nicht ausgeschlossen; auch ein solcher kann, wenn
er im Sinne des Auslobenden thätig geworden ist, als
Bewerber der Auslobungssumme auftreten. Daß Be-
theiligte bei einer strafbaren That ein Recht auf Be-
zahlung einer ausgelobten Summe nicht haben, ist gesetz-
lich nirgends ausgesprochen, eine solche Bestimmung läge
164
Oberlandesgerichlliche Entscheidungen.
auch im Allgemeinen nicht im Interesse der Beschädigten,
die in vielen Fällen die sicherste Auskunft von einem
von seinen Genossen nicht zufrieden gestellten Theilnehmer
allein empfangen werden. Ein solcher Theilnehmer steht,
Wenn er aus der Auslobung klagt, wie jeder Andere
auf dem Boden des Vertrags. Es kann aber auch nach
den bisherigen Erhebungen als feststehend angenommen
werden, daß der Kläger an dem beim Beklagten verübten
Diebstahl keinen Antheil hatte. Kläger war wegen
Theilnahme an diesem Diebstahl in Untersuchung gezogen,
wurde aber durch landgerichtliches Urtheil freigesprochen.
Die desfallsige Mittheilung des Staatsanwalts spricht
zwar von einer Theilnahme durch Anstiftung; allein es
muß angenommen werden, daß die Verhandlung vor dem
Strafrichter auch keine geringere strafbare Schuld ins-
besondere durch Hilfeleistung ergab, weil sonst keine Frei-
sprechung hätte erfolgen können. Strafrichterliche Ur-
theile sind nun zwar für den Civilrichter gemäß § 14
Nr. 1 des Einführungsgesetzes zur Civilprozeßordnung
nicht bindend. Allein es ist der ausgesprochene Wille des
Gesetzgebers, daß auch der Civilrichter seine Ueberzeugung
regelmäßig auf Grund des Strafurtheils gewinnt, wenn
nicht für die Unrichtigkeit des letzteren sehr gewichtige
Gründe von den Parteien beigebracht werden. Solche
sind iu oonorolo nicht beigebracht.
Auf Grund der Feststellung, daß dem Beklagten von
dem Gestohlenen der Betrag von 1200 Mark fehlt, ent-
spricht es dem Willen, den der Beklagte wenigstens zur
Zeit der Auslobung hatte, sowie der aoguitaZ, dem
Kläger einen Proportionellen Theil der ausgelobten Summe
zuzusprechen, was Beklagter zum Theil selbst dadurch
anerkannte, daß er dem Kläger hievon 200 Mark zahlte.
Dieser Theil berechnet sich auf 932 Mark, so daß
der Beklagte unter Anrechnung dieser 200 Mark noch
732 Mark zu zahlen hat, wozu er in erster Instanz ver-
urtheilt wurde.
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen. 165
Oberlandesgericht München. Urtheil vom 24. No-
vember 1888.
Haftung für Erbschaftsschulden. Der bloße
Besitzer von Erbschaftsgegenständen haftet, wenn er nicht
zugleich Erbrechte beansprucht, nicht für die Erbschafts-
schulden, auch nicht bis zur Höhe des Bestandes der be-
sessenen Sachen. Das Rechtsverhältniß zwischen dem
wirklichen Erben und dem Besitzer pro po88688or6, von
dem jener die Herausgabe des Nachlasses unter Umständen
sogar mit der Erbschaftsklage fordern kann, beruht auf
der Vorenthaltung der Erbschaft und hat auf die Nach-
laßglüubiger keinen Bezug, da diese nur das Recht haben,
den Erben auf Zahlung ihres Guthabens zu belangen,
welches Recht durch die bloße Vorenthaltung von Rück-
laßgegenständen seitens eines Nichterben nicht verletzt
wird.
Oberlandesgericht Augsburg. Urtheil vom 5. April
1888 Nr. 11/88.
Anfechtung von Rechtshandlungen des
Schuldners. Ein Landkrämer hatte zur Zeit, wo er
von Gläubigern mit Klagen verfolgt wurde, auf seinem
Anwesen sür seinen Schwager an zweiter Stelle für eine
Forderung von 2000 Mark und seiner Ehefrau an dritter
Stelle für ihr Eheeinbringen zu 1200 Mark Hypothek
bestellt. Ein Kurrentist belegte das Anwesen zum Zwecke
der Zwangsvollstreckung mit Beschlag und focht beide
Hypotheken auf Grund des Gesetzes vom 21. Juli 1879
an. Beide Hypothekbestellungen wurden dem Kurrentisten
gegenüber zu Gunsten seiner Forderung zu 1000 Mark
Hauptsache, Zinsen und Kosten für rechtsunwirksam er-
klärt und bezüglich der zu Gunsten der Ehefrau bestellten
Hypothek Folgendes ausgeführt. Es ist vor Allem zu
kvnstatiren, daß nicht die Beklagte es war, welche auf
Grund des ihr zustehenden Rechtstitels die Eintragung
166 Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
ihres in die Ehe gebrachten Vermögens auf dem Anwesen
ihres Ehemanns beantragte, sondern daß ihr dieser frei-
willig eine Hypothek auf seinem Anwesen einräumte, also
die bestellte Hypothek zunächst als durch Privatwillen
eingeräumt anzusehen ist. Im Hinblick auf § 12 Ziff. 6
des Hypothekengesetzes ist allerdings nicht zu verkennen,
daß er durch die freiwillig eingeräumte Hypothek eine
Rechtshandlung vorgenommen hat, wozu er nach dem
Gesetze im Wege Rechtens hätte angehalten werden
können. Allein abgesehen davon, daß, wie bereits er-
wähnt, die Ehefrau selbst von ihrem Rechte keinen Ge-
brauch gemacht hat, so ist die Ansicht eine unrichtige,
daß die Absicht, die Gläubiger zu benachtheiligen, somit
die Anwendung des Gesetzes vom 21. Juli 1879 überall
da ausgeschlossen sei, wo der Schuldner eine Handlung
vorgenommen hat, zu dieser auf Grund gesetzlicher Be-
stimmung gezwungen werden kann. Es ist vielmehr in
jedem einzelnen Falle zu prüfen, ob die Absicht des
Schuldners lediglich auf die Erfüllung seiner gesetzlichen
Verpflichtung oder zugleich auf die Benachtheiligung seiner
übrigen Gläubiger durch Verringerung der zu deren
Befriedigung erforderlichen Vermögensobjekte gerichtet
und ob letzteren Falls dem anderen Theil die Benach-
theiligungsabsicht des Schuldners bekannt gewesen ist.
Es sprechen sich auch die Motive zur Konkursordnung,
die auf den § 3 des Anfechtungsgesetzes zutreffen, dahin
aus, daß bei geschuldeter Leistung allerdings der Satz
Geltung haben werde: nullarn viäeri fraudem facere,
qui suum recipit; sie kann aber von einer ausdrück-
lichen und stillschweigenden fraudulosen Uebereinkunft
begleitet und darum anfechtbar sein. Was die betrügliche
Absicht auf Seite des Schuldners anbelangt, so ist es
nicht erforderlich, daß der Schuldner die Verkürzung
seiner Gläubiger sich als Zweck seiner Handlung gesetzt
hat. Es genügt auf seiner Seite das Bewußtsein, daß
durch das Geschäft seine Gläubiger benachtheiligt werden,
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen. 167
und der mit diesem Bewußtsein gefaßte Entschluß, das-
selbe dennoch vorzunehmen. Denn derjenige, der sich des
Erfolges seiner Handlung bewußt ist, bekundet dadurch,
daß er sie vornimmt, seine Absicht, diesen Erfolg herbei-
zuführen. Der andere Kontrahent muß diese Absicht ge-
kannt haben; eine andere Theilnahme an dem Betrüge,
etwa die eigene Absicht, sich zum Nachtheil der Gläubiger
zu bereichern, ist nicht erforderlich. Der Einwand, daß
der Ehemann der Beklagten durch einen Dritten veranlaßt
wurde, die Einzelrechte feiner Ehefrau sicher zu stellen,
ist ohne Bedeutung. Wenn ein Dritter den Ehemann
zu einer unerlaubten Handlung verleitete, so verliert hie-
durch die Handlung diesen Charakter nicht, und es ist
nicht ausgeschlossen, daß derselbe bei Errichtung der Hypo-
thek die Unzulänglichkeit seines Vermögens kannte, und
wenn er mit dieser richtigen Kenntniß seiner Vermögens-
lage dennoch die Hypothek bestellte, also kennen mußte,
daß er dadurch seine Gläubiger verkürze, so ist der zur
Anfechtung dieser seiner Rechtshandlung genügende ävlus
nach obigen Rechtsausführungcn gegeben.
Es wird von der Beklagten weiter eingewendet, daß
der vorwürfigen Klage der Umstand entgegenstehe, daß
der Kläger auch die ihrer Hypothek vorgehende Hypothek
ihres Bruders zu 2000 Mark angefochten habe. Nach
§ 7 des Anfechtungsgesetzes könne eine Anfechtung nur
soweit geltend gemacht werden, als dieses zur Befriedigung
des anfechtenden Gläubigers erforderlich sei; so lange
er nicht den Nachweis liefere, daß er trotz der Kraft-
loserklärung der Hypothek zu 2000 Mark nicht be-
friedigt werde, sei die Klage gegen sie nicht berechtigt,
und eine relevante Behauptung habe der Kläger in dieser
Beziehung nicht aufgestellt. Aber auch dieser Einwand
entbehrt der Begründung. Die Motive zu § 7 des Ge-
setzes über den Umfang des Anfechtungsrechts gehen
dahin: Der Grund der Anfechtung beruht in der Ver-
letzung des Befriedigungsrechts; die Anfechtungsbefugniß
168
Oberlandesgerichlliche Entscheidungen.
ist deshalb nicht weiter auszudehnen, als deren Geltend-
machung zur Befriedigung des Gläubigers nothwendig
ist. Die Rückgewähr erfolgt deshalb nicht zum Vermögen
des Schuldners, noch hat der Gläubiger einen Anspruch
auf die zurückzugewährende Sache selbst; sein Anspruch
geht vielmehr nur auf Befriedigung aus der Sache, als
ob sie noch zum Vermögen des Schuldners gehöre. Im
vorliegenden Falle handelt es sich um Anfechtung einer
Hypothek; die Anfechtungsklage bezweckt, daß das ver-
pfändete Anwesen so den Gegenstand der Zwangsvoll-
streckung bildet, wie es ihn ohne die Verpfändung gebildet
haben würde. Um diesen Zweck zu erreichen, um diesen
ursprünglichen Zustand herbeizuführen, ist der Kläger
berechtigt, alle Rechtshandlungen anzufechten, welche den
Werth des Anwesens als Exekutionsobjekt mindern; es
liegt dem anfechtenden Gläubiger durchaus nicht ob, mit
der Anfechtungsklage auch nachzuweisen, daß und wie
weit er mit seinen Ansprüchen befriedigt wird, was unter
Umständen bei Stellung der Klage gar nicht möglich ist.
Oberlandesgericht München. Urtheil vom 3. No-
vember 1888.
Anfechtung von Rechtshandlungen des
Schuldners. Ein in der Absicht derBenachtheiligung
der Gläubiger abgeschlossenes Rechtsgeschäft kann zunächst,
weil ein Scheingeschäft, als ungiltig und unverbindlich
und eventuell auf Grund des Reichsgesetzes vom 21. Juli
1879, die Anfechtung von Rechtshandlungen rc. betreffend,
als unwirksam angefochten werden.
Die Klage aus dem Anfechtungsgesetze kann gegen
den Erwerber des dem Zugriffe der Gläubiger wider-
rechtlich entzogenen Befriedigungsmittels und gegen den
Schuldner zugleich gerichtet werden, ein Zwang zur Aus-
dehnung der Klage auf letzteren besteht aber nicht. Es
ergiebt sich dies aus den Motiven zu dem angeführten
Gesetze und zu der Konkursordnung (Hahn, Materialien
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
169
Bd. 4 S. 124) und aus der Erwägung, daß das Urtheil
über die Anfechtbarkeit der Rechtshandlung seine Wirkung
auf das ganze durch dieselbe begründete Rechtsverhältniß
äußert und sohin eine Feststellung gegenüber allen Be-
theiligten veranlaßt erscheint.
Die dem Werthe eines Anwesens gleichkommende
Höhe der Hypothekschulden schließt die Benachtheiligung
der Gläubiger durch Veräußerung des Anwesens nicht
aus, denn es besteht die Möglichkeit der Erzielung eines
höheren Erlöses, und läßt sich der Verkausswerth eines
Anwesens nur durch dessen Veräußerung feststellen.
Wenn auch die Schuldverbindlichkeit der Ehefrau
des Schuldners nicht seststeht und gegen sie ein Voll-
streckungstitel nicht erwirkt ist, so ist doch die Vollstreckung
eines auf Grund des Anfechtungsgesetzes die Veräuße-
rungshandlung des Ehegatten als unwirksam erklärenden
Urtheils bei bestehender allgemeiner Gütergemeinschaft
auf das unausgeschiedene und unausscheidbare Gcsammt-
vermögen zu erstrecken, um so mehr, als man auch,
abgesehen von diesem Güterverhältnisse, diese Voll-
streckung zulassen müßte. Besitzt nämlich der Schuldner
eine Sache mit einem Anderen in der Art, daß nur
Beide gemeinschaftlich über dieselbe verfügen dürfen, und
ist dies auch geschehen, so hat sich zwar die Anfechtung
nur gegen die Rechtshandlung des Schuldners zu richten,
diese Handlung ist aber, wenn die Anfechtung durchdringt,
dem Anfechtenden gegenüber überhaupt ungiltig und als
nicht geschehen zu betrachten, da, wenn das Handeln des
Einen ungiltig ist, nur das Handeln des Anderen und
zwar ein solches Handeln übrig bleibt, das durch die
Mitdisposition des Ersteren nicht mehr gestützt ist.
Obcrlandesgericht Augsburg. Urtheil vom 14. Juni
1888 Nr. 32/88.
Inwiefern bildet die Unterlassung des Ein-
spruchs gegen einen Zahlungsbefehl eine an-
170 Oberlandesgerichlliche Entscheidungen.
fechtbare Rechtshandlung? (Gesetz vom 21. Juli
1879, die Anfechtung von Rechtshandlungen des Schuld-
ners außerhalb des Konkurses betreffend, § 3 Nr. 1.)
Klägerin CH. St. erwirkte am 22. April 1887 gegen die
Eheleute G. und A. St. Zahlungsbefehl auf Bezahlung
einer Darlehensforderung zu 3000 Mark. Die Eheleute
G. und A. St. haben innerhalb der gesetzlichen Frist von
zwei Wochen die Klägerin nicht befriedigt, auch Wider-
spruch gegen den Zahlungsbefehl nicht erhoben. Auf
Grund des vollstreckbar erklärten Zahlungsbefehls ließ
sodann Klägerin bei den Eheleuten G. und A. St. Pfän-
den. Die gepfändeten Gegenstände wurden auf Betreiben
des B., eines weiteren Gläubigers der Eheleute G. und
A. St., nachgepfändet. Der Klage der CH. St. auf
Freigabe der Pfändungsobjekte trat B. mit dem An-
fechtungsgrunde aus § 3 Nr. 1 des Anfechtungsgesetzes
entgegen, mit der Behauptung, der Klägerin stehe die
Darlehensforderung zu 3000 Mark nicht zu, solche fei
erdichtet, um auf Grund der Exekution wegen solcher den
Zugriff des B. abzuhalten, G. und A. St. hätten in der
Absicht, die Gläubiger zu benachtheiligen, unterlassen,
Einspruch gegen den Zahlungsbefehl zu erheben, diese
Absicht fei der Klägerin bekannt gewesen, Klägerin habe
sogar mit G. und A. St. im Einverständnisse gehandelt,
indem verabredet worden sei, Klägerin solle durch rasche
Erwirkung des Zahlungsbefehls den Vollstreckungen für
andere Gläubiger zuvorkommen.
Zur Würdigung dieses Einwandes besagen die ober-
richterlichen Entscheidnngsgründe:
Die Voraussetzungen des § 3 Nr. 1 des Anfechtungs-
gesetzes vom 21. Juli 1879 treffen auf die Behauptungen
des Beklagten B. zu, gleichviel, ob Klägerin von den
Eheleuten G. und A. St. eine Darlehensforderung zu
3000 Mark oder sonst welchem Betrage hatte oder ob sie
nichts zu fordern hatte.
Stand der Klägerin eine Forderung in dem bezeich-
Oberlandesgerichtlichc Entscheidungen.
171
neten oder einem geringeren Betrage nicht zu, so bildet
die unbestrittene Unterlassung des Einspruchs gegen den
Zahlungsbefehl eine anfechtbare Rechtshandlung, voraus-
gesetzt, daß auch die sonstigen gesetzlichen Momente des
aus § 3 Nr. 1 abgeleiteten Anfechtungsgrundcs vorlägen.
Vgl. Bälderndorff, AnfechtungsgesetzS. 125 ff.;
Hartmann, desgl. S. 16; Kosack S. 46 ff.
Das Gesetz stellt ein solches Unterlassen, als eine
negative Rechtshandlung, einer positiven Handlung gleich
und erblickt in der fraudulosen Unterlassung eines Ein-
spruchs gegen den Zahlungsbefehl, wie in einem Nicht-
erscheinen in einem Prozeßtcrmine, ein anfechtbares Zu-
gestündniß.
Vgl. auch Motive zu § 22 des Entwurfs zur
deutschen Konkursordnung.
Aber selbst, wenn Klägerin am 22. April 1887
3000 Mark oder wieviel weniger zu fordern hatte, so
liegt eine anfechtbare Rechtshandlung im Sinne des § 3
Nr. 1 des Gesetzes vom 21. Juli 1879 dann vor, wenn
sie und die Schuldner in der vom Beklagten behaupteten
Weise kolludirt und verabredet haben, daß Klägerin durch
rasche Erwirkung des Zahlungsbefehls den Vollstreckungen
für andere Gläubiger zuvorkommen solle. Das bloße
Unterlassen der Schuldner, den Einspruch zu erheben,
ohne gleichzeitige Kollusion mit der Klägerin würde dann
nicht genügen, wenn die Forderung im vollen Betrage
zu 3000 Mark zu Recht bestand, da in diesem Falle für
die Schuldner ein Grund zur Bestreitung nicht gegeben
war. Ebenso kann nicht als anfechtbare Rechtshandlung
angesehen werden, daß die Schuldner auf die von der
Klägerin erwirkte Pfändung nicht den Antrag auf Er-
öffnung des Konkurses stellten oder daß sie nicht ihre
übrigen Gläubiger von dem gegen sie seitens der Klägerin
erfolgten Zugriffe in Kenntniß setzten. Wohl aber genügt
schon die Thatsache, daß, wenn auch die Forderung der
Klägerin zu Recht bestand, die Schuldner mit der Klägerin
172
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
die erwähnte Verabredung getroffen haben. Anders, wenn
G. und A. St. die wirklich bestehende Forderung bezahlt
haben würden, indem sie hiemit nichts Anderes gethan
hätten, als ihre Verbindlichkeit zu erfüllen. Haben sie
aber nicht bezahlt, sondern vielmehr in fraudulosem
Einverständnisse mit der Klägerin Schritte gethan, dieser
zur schleunigen Exekution zu verhelfen, so geht solches
über den Kreis der statthaften Rechtshandlungen hinaus
(vgl. hiezu auch die Entscheidungen des Reichsgerichts
vom 14. Februar 1882 (Bd. 6 S. 44s, vom 8. Juni
1883 sBd. 9 S. 104s und vom 20. Juni 1883 sBd. 10
S. 6s).
Oberlandesgericht Nürnberg. Urtheil vom 25. Ok-
tober 1888.
Mitbelangung der Ehefrau. Die bei bestehen-
der allgemeiner Gütergemeinschaft durch das Verwaltungs-
und Vertretungsrecht des Ehemannes hinsichtlich des ge-
meinschaftlichen Vermögens bedingte Beschränkung der
Verfügungs- und Vertretungsbefugnisse der Ehefrau bildet
kein rechtliches Hinderniß, wegen einer aus dem Gesammt-
gute haftenden Schuld auch die solidarisch mitverpflichtete
Ehefrau mitzubelaugen (Arnold, Beiträge Bd. I S. 173
Note 2 und Sammlung Bd. III S. 208).
Oberlandesgericht Augsburg. Urtheil vom 12. Juli
1888 Nr. 59/88.
Erledigung eines bedingten Endurtheils.
Die gegen die Eidesauflagen des erstrichterlichen Urtheils
eingelegte Berufung wurde als unbegründet zurückgewiesen.
Das Untergericht hat das bedingte Endurtheil zu erledigen,
wiewohl die eventuelle Stellung der beiden Eidcssätze
des erstinstanzlichen Urtheils im II. Rechtszuge in eine
kumulative umgewandelt und die von der I. Instanz in
einer Richtung unterlassene Feststellung der Eidesfolgen
beigesetzt worden ist. Es wurde angenommen, daß die
Oberlandesgerichlliche Entscheidungen.
173
Berufung ohne Erfolg eingelegt worden fei und § 499
Satz 2 der RCPO. nicht zur Anwendung zu kommen
habe, da dem erstinstanzlichen Urtheile nur eine andere
Fassung gegeben worden sei, hiemit aber dasselbe eine
Abänderung nicht erfahren habe.
Oberlandesqericht Augsburg. Urtheil vom 15. März
1889 Nr. 101/88.
Wiedereinsetzung gegen Ablauf der Be-
rufungsfrist. In der zur Begründung des Antrags
aus Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 211 der
RCPO.) aufgestellten Behauptung des Klägers, derselbe
habe den ihm von seinem Jnformationsanwalte geschrie-
benen, die Nachricht von der erfolgten Abweisung der
Klage enthaltenden Brief nicht erhalten, kann ein die
Einlegung der Berufung unmöglich machender Zufall
nicht gefunden werden, da die Nichtbestellbarkeit des
Briefes durch eine unrichtige Adresse, sohin durch ein die
Wiedereinsetzung ausschließendes Verschulden der Partei
oder ihres Anwalts verursacht wurde , überdies letzterer
die geeigneten Schritte zur Einhaltung der Berufungs-
frist durch vorsorgliche Einlegung der Berufung zu thun
nicht verhindert war.
Oberlandesgericht Augsburg. Urtheil vom 5. Juni
1888 Nr. 24/88.
Kostenvorschuß im Ehescheidungsprozesse.
Ueber die auf das Gesuch um Erlaß einer einstweiligen
Verfügung in einem Ehescheidungsprozesse zu beant-
wortende Frage, ob die Ehefrau die Leistung eines Kosten-
vorschusses von ihrem Ehemanne zu verlangen berechtigt
sei oder nicht, kann während dieses Prozesses selbst von
dem Berufungsgerichte, bei welchem die Hauptsache an-
hängig ist, und in dem zur Verhandlung über letztere
bestimmten Termine verhandelt und entschieden werden,
und ist die Ansicht nicht gerechtfertigt, daß diese Frage
174
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
gesondert zum Austrage gebracht werden müsse (§§ 584
und 815 ff. der RCPO.).
Oberlandesgericht Augsburg. Urtheil vom 19. No-
vember 1888 Nr. 100/88.
Anspruch eines Vermiethers auf vorzugs-
weis e Befriedigung. Entgegen der Entscheidung der
I. Instanz wurde vom Berufungsgerichte dem Ansprüche
eines Vermiethers auf vorzugsweise Befriedigung aus
dem Erlöse der von seinem Miether eingebrachten. auf
Betreiben mehrerer Gläubiger desselben gepfändeten und
versteigerten beweglichen Sachen stattgegeben (§ 701 der
REPO.). Aus den Gründen: Bei der Kollision des Vor-
zugsrechts eines Vermiethers (§ 41 Ziff. 4 der KO.) mit
einem Pfändungspfandrechte hat das ältere Recht dem
jüngeren vorzugehen. Durch die Pfändung wird das
Recht des Vermiethers nicht beseitigt oder geschmälert.
Diesem steht gegen die Zwangsvollstreckung in die ein-
gebrachten Sachen seines Miethers kein Widerspruchs-
recht zu, sohin kann auch die Erhaltung seiner Rechte
von der Einlegung eines Widerspruchs nicht abhängen.
Das dingliche Recht des Vermiethers verwandelt sich bei
der Pfändung solcher Sachen in einen prioritätisch zu
befriedigenden Anspruch auf den Erlös, weiter wird das
Recht des Vermiethers durch eine solche Zwangsvoll-
streckung nicht berührt. Auch nach deren Beendigung
kann dieser Anspruch gegenüber dem im Besitze des Ver-
steigerungserlöses Befindlichen durch Klage auf Heraus-
gabe noch geltend gemacht werden, um so mehr besteht der
Anspruch während der Zwangsvollstreckung, deren letzter
Akt nicht die Einnahme des Erlöses durch den Gerichts-
vollzieher bildet. Abgesehen nämlich davon, daß § 720
der RCPO. nur das Verhältniß des Schuldners im Auge
hat, geht beim Vorhandensein mehrerer Gläubiger der
Strichserlös nicht sofort in das Vermögen eines Pfän-
dungspfandgläubigers über, und ist vielmehr der Ver-
Oberlandesgerichlliche Entscheidungen. 175
miether mit seinen Ansprüchen gerade auf diesen Erlös
verwiesen.
Oberlandesgericht Augsburg. Urtheil vom 16. Juni
1888 Nr. 42/88.
Aus einem rechtskräftig bestätigten Zwangs-
vergleich bleibt bezüglich des ungedeckt geblie-
benen Forderungsrechts für den Gläubiger
eine Naturalobligation nicht zurück (§ 178 der
Konkursordnung). Entgegen der in v. Völdern-
dorff's Kommentar zur Konkursordnung zu § 178
Note o Abs. 2 vertretenen Meinung, daß beim Zwangs-
vergleich eine naturalis obligatio zurückblcibe, und auch
der von Sarwey im Kommentar zur bezeichneten Ge-
setzesstelle ausgesprochenen Ansicht, daß diese Frage nach
den Grundsätzen des betreffenden bürgerlichen Rechts zu ent-
scheiden sei, ferner entgegen der von Dernbürg im
Lehrbuch der Pandekten § 5 Nr. 8 Abs. 2 S. 15 ver-
tretenen Auffassung, daß der Schuldner, welcher in Kon-
kurs gerathen ist und durch Akkord einen theilweisen
Erlaß seiner Schuld erlangt hat, naturaliter zur Voll-
zahlung verpflichtet sei, war das Berufungsgericht der
Rechtsanschauung, daß beim Zwangsvergleich eineNatural-
obligation nicht bestehen bleibt, derselbe vielmehr eine
vollständige Befreiung des Gemeinschuldners von den
Forderungen der Konkursgläubiger zur Folge hat, in
Anbetracht:
a) daß die Konkursordnung den Zwangsvergleich als
eine Wohlthat für den Gemeinschuldner, welche ihn
zu neuem Geschüftsleben befähigen soll, ohne daß
er hierin durch frühere Schuldverbindlichkeiten be-
einträchtigt werden könnte, eingeführt hat;
b) daß demnach der Zwangsvergleich seinem Wesen
nach in einem Vergleiche über die Befriedigung der
Gläubiger gegen Freigabe des gegenwärtigen und
zukünftigen Vermögens des Gemeinschuldners
besteht;
170
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
c) daß die erwähnte Absicht des Gesetzes nur erreicht
wird, wenn dem Zwangsvergleich die Wirkung bei-
gelegt wird, daß der durch solchen herbeigeführte
Forderungserlaß für alle Zeiten zu gelten hat
und der Gemeinschuldner von jeder Verbindlichkeit
befreit ist, den Ausfall, welchen die Gläubiger an
ihren Forderungen erleiden, zu ersetzen (vgl. Hahn,
Materialien zur Konkursordnung S. 352,353,371);
ä) daß sonach die Annahme des Bestehenbleibens einer
Naturalobligation beim Zwangsvergleich in der
Konkursordnung selbst nicht nur keine Begründung
findet, vielmehr nach der ralio der über solchen
getroffenen Bestimmungen die Ansicht, daß das
Gesetz das Bestehenbleiben einer gemeinrechtlich auch
die Kompensation begründenden und zulassenden
Naturalobligation (vgl. S e u f f e r t, Pandekten § 287;
Wind scheid, Pandekten § 288) ausgeschlossen
wissen will, gerechtfertigt erscheint; und
e) daß auch gemeinrechtlich die Annahme einer Natural-
obligation der positiven rechtlichen Begründung ent-
behrt, indem außer in den in den Gesetzen bezeich-
neten Fällen das Bestehen einer solchen nicht an-
genommen werden darf (vgl. Blätter für RA. Bd. 38
S. 204), zu jenen Fällen der natürlichen Ver-
bindlichkeit, welche sich in den Quellen anerkannt
finden und jetzt noch praktisch sind (vgl. Win li-
sch ei d a. a. O. § 289), der in Frage stehende nicht
zählt.
Oberlandesgericht Nürnberg. Urtheil vom 4. April
1889.
Redakteur: vr. Kuttu« v. Standinger in München.
Verlag: Patm L Gnke (Gart Gnke) in Erlangen.
Druck von Junge & Sohn in Erlangen.
Stchter Ergänzungsbanv
M, 1L.
Dr. D. A. Seuffer^t's
Klittkr sm KklhkiWkiidW
Machst in Bayern.
Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung der OLerlandesgerichte in
Gegenständen des Civilrechts und Civilprozesses. — Mittheilungen
aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts in Civilsachen: Aus dem
Rechtsgebiete des preußischen Landrechts.
Mittheilungen aus der Rechtsprechung der Ober-
landesgerichte in Gegenständen des Civilrechts und
Civilprozeffes.
Unterhaltung des Weidezaunes bei der
Alpenweide. Die Einwohner mehrerer Dörfer waren
gemeinschaftlich in einigen Distrikten ürarialischer Alpen-
waldungen weideberechtigt. A. hatte vor ungefähr 14
Jahren sein Weiderecht, sowie das ihm weiter zustehende
Recht auf Holz- und Streubezug abgelöst, noch etwas
mehr als 10 Jahre den Weidezaun, der seine an das
Weidegebiet anstoßenden Grundstücke vor dem Eindringen
des Weideviehs schützte, unterhalten, ließ aber dann den
Zaun verfallen und erklärte den Weideberechtigten, daß
er künftig nicht weiter zäunen werde, da es Sache der
Weideberechtigten sei, dafür zu sorgen, daß das Weide-
vieh nicht auf weidefreie Grundstücke übertrete, daher auch
den Weidezaun zu unterhalten, während diese behaupteten,
daß es Pflicht der Angrenzer sei, ihre Grundstücke gegen
den Weidedistrikt abzuzäunen. A. erhob gegen die Weide-
berechtigten Klage, in welcher er bat auszusprechen, es
werde festgestellt, daß ihm eine Verpflichtung, sein An-
wesen gegen das Eindringen des Weideviehs aus dem
VIII. Ergänzungsband.
178
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
Weidebezirke der Beklagten durch Anlage und Unter-
haltung eines Zaunes zu schützen, nicht obliege.
In erster Instanz wurde dieser Bitte entsprechend
Urtheil erlassen. Die Weideberechtigten ergriffen hiegegen
das Rechtsmittel der Berusung und machten hiebei gel-
tend, daß herkommensgemäß den Angrenzern die Pflicht
obliege, ihre an den Weidedistrikt angrenzenden Grund-
stücke abzuzäunen.
Die zweite Instanz wies die Klage des A. als un-
begründet ab, und zwar aus folgenden Gründen:
Die Entscheidung des Untergerichts gründet sich zu-
nächst darauf, daß die Zaunpflicht in innigem Zusammen-
hänge mit dem Weiderecht stehe. Diese Annahme kann
jedoch als zutreffend nicht anerkannt werden. Hienge die
Zaunpflicht mit dem Weiderecht zusammen, so würden
auch die Lasten für die Umzäunung des Weidegebiets
entweder gleichheitlich unter die Weideberechtigten oder
nach der Zahl der aufgetriebenen Viehstücke vertheilt,
oder diejenigen, welche zäunten, von den übrigen in
irgend einer Weise entschädigt worden sein. Allein in
keiner dieser Weisen wurde die Last des Zäunens ge-
tragen. Die Angrenzer zäunten, ohne daß sie von den-
jenigen, welche an das Weidegebiet mit keinem Grund-
stücke angrenzten und darum auch nicht zäunten, ent-
schädigt worden wären. Da der Grundsatz gilt, daß die
mit einer Berechtigung verbundenen Lasten von allen
Berechtigten gleichheitlich oder nach der Größe der Be-
rechtigung der einzelnen getragen werden, so spricht die
Art und Weise, wie bisher das Weidegebiet eingezäunt
wurde, gegen die Annahme, daß diese Last mit dem
Weiderechte Zusammenhänge. Das Untergericht meint,
daß die angrenzenden Weideberechtigten nur ein Interesse
daran hatten, zu verhüten, daß das Weidevieh nicht auf
ihre Grundstücke eindringe, also diese zu schützen, während
ein solches Interesse auf Seite der nicht angrenzenden
Weideberechtigten nicht bestand, so daß deshalb diejenigen,
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
179
welche zäunten, die übrigen nicht zum Unterhalt des
Zaunes beizogen. Dieser Grund kann jedoch als durch-
schlagend nicht erachtet werden. Waren die Weideberech-
tigten verpflichtet, das Eindringen des Weideviehs auf
nicht weidepflichtige Gründe durch Einzäunung des
Weideplatzes zu verhindern, so war jeder Besitzer eines
Viehstücks haftbar für den Schaden, den ein solches durch
Weiden auf weidefreiem Grunde anrichtete. Das Ein-
zäumen des Weideplatzes geschah demnach im Interesse
aller Weideberechtigten, denn es liegt nahe, daß nicht
beaufsichtigte Viehstücke, wenn sie ungehindert aus dem
Weideplätze ausbrechen konnten, auch leicht auf Grund-
stücke kommen würden, welche Nichtweideberechtigten ge-
hören.
Der Umstand, daß nur die Angrenzer allein zäunten,
deutet unter diesen Umständen mehr darauf hin, daß sie
dieses als Besitzer dieser Grundstücke, nicht aber als
Weideberechtigte thaten. Dazu kommt noch, daß auch
solche Angrenzer den Weidebezirk gegen ihre Grundstücke
abzäunten, welche auf dem treffenden Weidebezirke gar
nicht weideberechtigt waren, wie durch die vernommenen
Zeugen feststeht. Wäre die Zaunpflicht mit dem Weide-
rechte innig zusammenhängend und würde, wie der Kläger
meint, mit der Ablösung des Weiderechts auch die Pflicht
zu zäunen, erloschen sein, dann wäre nicht abzusehen,
wie man neben der Ablösung des Weiderechts noch eigens
das Recht auf Bezug des nöthigen Zaunholzes abgelöst
hatte, denn es wäre ja damit ein Entgelt für eine er-
loschene Berechtigung gewährt worden.
Alle voraufgeführten Gründe sprechen demnach dafür,
daß die Zaunpflicht nicht im Zusammenhänge mit dem
Weiderecht steht.
Auf der anderen Seite hat aber auch der Grund-
satz Geltung, daß jeder Weideberechtigte für die Hütung
seines Viehs zu sorgen hat und für den Schaden ver-
antwortlich ist, welcher das Weidevieh auf den nicht zum
180 Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
Weideplätze gehörigen bepflanzten Grundstücken anrichtet,
und daß auch bei der Alpenweide, welche Tag und Nacht
und ohne Hirten ausgeübt wird, die Berechtigten dafür
zu sorgen haben, daß das aufgetriebene Vieh nicht auf
nicht weidepflichtige Gründe Übertritt. Dieser Ver-
pflichtung können die Weideberechtigten nur dann ent-
hoben sein, wenn durch ein Herkommen die Grundbesitzer
angehalten werden, durch Umzäunung ihrer Grundstücke
solchem Schaden zuvorzukommen, und sie sich den Schaden
selbst beizumessen haben, welcher durch den fehlenden Zaun
veranlaßt wird.
Bluntschli, Deutsches Privatrecht § 88 S. 266.
Diesen Rechtssätzen gegenüber erweist sich die Klage
dann als unbegründet, wenn es den Beklagten gelungen
ist, den Nachweis zu liefern, daß bezüglich ihres Weide-
gebiets ein Herkommen besteht, daß nicht die Weide-
berechtigten, sondern die Besitzer der angrenzenden Grund-
stücke diese einzuzäunen haben; allerdings nicht ein Her-
kommen im Sinne eines Gewohnheitsrechts, sondern ein
attributives Herkommen in Ansehung der Angrenzer
gegenüber den Weideberechtigten, welches Herkommen
lediglich mit Verjährung oder Ersitzung identisch und
nach den Regeln derselben zu beurtheilen ist.
Es wird von dem Kläger nicht bestritten, daß er
früher immer seine an das Weidegebiet anstoßenden Grund-
stücke einzäunte, und zwar selbst nach der im Jahre 1873
erfolgten Ablösung seines Weiderechts bis zum Jahre 1884.
Es wird durch Zeugen bekundet, daß diejenigen,
welche Grundstücke abzuzäunen hatten, das hiezu nöthige
Holz aus den königlichen Waldungen bezogen. Aus dem
Forstablösungsvertrage vom 13. August 1873, welchen
A. mit dem kgl. Aerar abschloß, ergibt sich, daß der
Kläger damals auch sein Recht auf den Bezug des
nöthigen Zaunholzes mit seinem Weiderechte und einem
sogenannten weiteren Forstrechte an den Staat abtrat
und dafür entschädigt wurde. Wie bereits oben erörtert,
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
181
kann die Annahme nicht Platz greifen, daß dieses Recht
auf Bezug des nöthigen Zaunholzes mit dem Weiderecht
zusammenhängt, und hat sich auch ein als Zeuge ver-
nommener Forstbeamter dahin geäußert, daß dieses Zaun-
holzrecht mit dem Bezüge des nöthigen Bauholzes und mit
diesem mit dem Anwesen selbst im Zusammenhänge stehe.
Wenn das zum Abzäunen der Grundstücke nöthige
Holz kraft eines alten Rechts an die Anwesensbesitzer
abgegeben wurde, so hat der Schluß seine volle Berech-
tigung, daß auf dem mit diesem Rechte ausgestatteten
Anwesen auch eine Verpflichtung ruhte, Zäune zu er-
richten, denn für eine nur beliebige oder nicht ständige
Leistung würde wohl kaum ein Recht zum Bezüge von
Zaunholz gewährt worden sein. Hieraus ergibt sich aber
weiter, daß, wenn die Anwesensbesitzer ihre an den Weide-
grund anstoßenden Grundstücke abzäunten, sie dieses nicht
bloß deshalb und nur so lange thaten, als es ihnen be-
liebte, sondern daß sie es thaten, weil sie sich hiezu für
verpflichtet hielten. Da hienach die Zaunpflicht ein
Korrelat zum Zaunholzbezugsrechte bildet, so darf man
annehmen, daß jenes nicht jüngeren Datums ist wie
dieses, daß beide mit ihrer Entstehung weit über Menschen-
gedenken hinausreichen, denn es wird wohl mit gutem
Grunde behauptet werden können, daß Forstrechte, wie
sie hier in Frage kommen, wie namentlich A. hatte, im
Laufe dieses Jahrhunderts nicht zur Entstehung kamen.
Es kann nicht unerwähnt bleiben, daß, wenn A.
sein Weide- und Zaunholzbezugsrecht durch einen Ver-
trag mit dem Staate ablöste, er dadurch nicht von der
Verpflichtung frei wurde, die ihm wegen dieser Rechte
dritten Personen gegenüber, hier den Mitweideberechtigten,
oblag, wie denn auch nach den gepflogenen Erhebungen
derjenigen Angrenzer, welche ihr Weide- und Holzbezugs-
recht an den Staat abgetreten hatten, das zum Einzäunen
ihrer Grundstücke nöthige Holz sich anderweitig beschafften
oder aus Staatsforsten kauften.
182 Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
Durch die vorbesprochenen Erhebungen und nament-
lich durch eine Reihe von im hohen Alter stehenden
Zeugen, deren Aussagen den Bestimmungen des Land-
rechts Theil II Kap. IV S. 9 über unvordenkliche Ver-
jährung entsprechen, ist voller Beweis dafür erbracht,
daß seit unvordenklicher Zeit das Herkommen besteht,
daß die an das fragliche Weidegebiet anstoßenden An-
wesensbesitzer ohne Rücksicht darauf, ob sie auf diesem
Weidegebiete berechtigt waren oder nicht, ob sie das
Weiderecht ausübten oder nicht, ihre an dieses Weide-
gebiet anstoßenden Grundstücke abzäunten.
Die erhobene Klage mußte daher abgewiesen werden.
Oberlandesgericht München. Urtheil vom 23. Fe-
bruar 1889.
Widerspruchsklage zur Beseitigung einer
Beschlagnahme. Es kann nicht angehen, die Nichtig-
keit eines Uebereinkommens, auf welches die Besitz-
umschreibung eines demnächst zum Zwecke der Zwangs-
versteigerung auf Antrag eines Gläubigers mit Beschlag
belegten Anwesens im Hypothekenbuche sich gründet, nur
zu dem Zwecke mittelst Widerspruchsklage geltend zu
machen, um die Löschung dieser Beschlagnahme im Hypo-
thekenbuche zu bewirken, ohne zugleich auch die Beseitigung
des Eintrags des Besitztitels selbst anzustreben, da, solange
nicht dargethan ist, daß dieser Eintrag zu Unrecht ge-
schehen ist, nach Art. 21 ff. der Subhastationsordnung
die Beschlagnahme als zu Recht bestehend anerkannt
werden muß und jenes Uebereinkommen nicht in der
Richtung gegen den Gläubiger als nichtig, im Uebrigen
aber als rechtsgiltig angesehen werden kann.
Oberlandesgericht Augsburg. Urtheil vom 25. Juni
1888 Nr. 36/88.
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
183
Mttheilimgen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Civilsachen.
Aus dem Kechtsgeöiete des preußischen Landrechls.
Vermuthung für die Ehelichkeit der in
einer demnächst für ungiltig erklärten Ehe ge-
borenen Kinder. Anfechtungsfrift und -form.
Zunächst ist davon auszugehen, daß die in § 1 Theil II
Tit. 2 des preußischen Landrechts aufgestellte Vermuthung
der Ehelichkeit auch denjenigen während der Ehe ge-
borenen Kindern zu Statten kommt, welche nicht während
der Ehe erzeugt sind. Im Weiteren aber dürfen sich auch
die in einer demnächst für ungiltig erklärten Ehe ge-
borenen Kinder auf jene Vermuthung berufen. Die ent-
gegengesetzte, in Präjudiz des preußischen Obertribunals
Nr. 1232 vom 28. November 1842 (Präjudizsammlung I
S. 162) und von Dernburg aufgestellte Ansicht er-
scheint unvereinbar mit den §§ 50, 57 II 2 des Land-
rechts, wonach die aus einer in der Folge für ungiltig
erklärten Ehe erzeugten Kinder in Ansehung ihrer Eltern
alle Rechte der ehelichen haben. Hiedurch ist ausge-
sprochen, daß die ungiltige Ehe für die Kinder als
eine giltige insoweit angesehen werden soll, als es sich
um deren Verhältniß zu den Eltern handelt. Wenn die
gedachten Paragraphen von den „daraus erzeugten"
Kindern sprechen, so haben hiemit alle Kinder bezeichnet
werden sollen, welche in der Ehe und innerhalb 302 Tagen
nach Auflösung der Ehe (f. §§ 19, 40 daselbst) geboren
sind. Es besteht nirgends ein Anhalt für die Annahme,
daß man in dieser Beziehung einen so durchgreifen-
den Unterschied zwischen den Kindern aus giltigen und
den aus nichtigen oder ungiltigen Ehen habe statuiren
wollen re.
Die in § 7 II 2 des Landrechts bestimmte Anfech-
tungsfrist anlangend, so wird mit dem preußischen Ober-
184
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
tribunal (s. dessen Entscheidungen Bd. IX S. 43) ange-
nommen, daß dieselbe nicht eine (Klage-)Verjährungs-,
sondern eine Präklusivfrist sei, deren Versäumung vom
Gesetze als stillschweigendes Anerkenntniß der Ehelichkeit
des Kindes von Seiten des Vaters angesehen werde.
Bezüglich der Frage, wie die zur Wahrung der Frist
erforderliche Erklärung („gerichtlich erklären", § 7 a. a. O.)
beschaffen sein müsse, wird an der vom Senate im Ur-
theil vom 8. Juni 1885 (Entscheidungen Bd. XIIIS. 276)
ausgesprochenen Ansicht festgehalten und beigefügt, daß
sich die Erklärung
1. inhaltlich als Ausdruck des Willens des Ehe-
manns zu erkennen geben muß, das Kind als das
seinige nicht anzuerkennen (§ 14 a. a. O.), und
2. daß sie gegen das Kind als die dadurch be-
troffene Person gerichtet, mithin zu dem ersichtlichen
Zwecke abgegeben sein muß, zur Kenntniß des
dem Kinde bestellten oder ad hoc zu bestellenden
Vertreters gebracht zu werden.
IV. Sen. 414/87; Urtheil vom 12. Mai 1887.
Inwiefern sind Bäume Früchte desGrund-
stücks? Beweislast. Der § 220 Theil I Tit. 9 des
preußischen Landrechts sagt:
Nutzungen einer Sache, die nach dem Laufe der
Natur, mit oder ohne hinzukommende Bearbeitung
aus ihr selbst entstehen, werden Früchte genannt,
und ferner § 110 des Landrechts Theil I Tit. 2:
Nutzungen heißen die Vortheile, welche eine Sache
ihrem Inhaber, unbeschadet ihrer Substanz, ge-
währen kann.
Aus diesen Gesetzesbestimmungen hat das frühere
preußische Obertribunal in konstanter Praxis gefolgert,
daß die regelmäßige Wiedererzeugung aus dem frucht-
tragenden Grundstücke nach dem Laufe der Natur eine
wesentliche Voraussetzung des Begriffes „Frucht" bildet,
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
185
und daß dementsprechend die Bäume eines Forstes nur
insoweit zu den Früchten des Grundstücks gehören, als
sie nach einer forstwirthschaftlichen Grundsätzen ent-
sprechenden Schlagordnung reif und schlagbar werden.
Geschieht die Abholzung früher oder in größerem Um-
fange, so wird das zur Substanz des Grundstücks ge-
hörige Holz nicht Frucht. Daraus ergiebt sich selbst
dann, wenn man die so geschlagenen Bäume nunmehr
als bewegliches Zubehör des Guts ansehen wollte, nach
§ 30 des Eigenthumserwerbsgesetzes vom 5. Mai 1872,
daß das unwirthschaftlich geschlagene Holz dem Pfand-
recht der Hypothekengläubiger durch einen Verkauf, bis
die räumliche Trennung von dem Grundstück erfolgt,
nicht entzogen wird (vgl. Entscheidungen des Obertribunals
Bd. 23 S. 148, Bd. 72 S. 228; Striethorst, Archiv
Bd. 98 S- 225; Gruchot, Beiträge Bd. 22 S. 733
und 775; Turn au, Grundbuchordnung, 3. Aufl., Bd. I
S. 699). Bei Anwendung dieser Grundsätze erscheint
der Anspruch des Klägers unhaltbar. Der Berufungs-
richter stellt fest, daß eine ganze Waldparzelle und zwar
nicht vermöge forstwirthschaftlicher Grundsätze abgeholzt
ist. Das so geschlagene Holz unterlag also nicht den
Rechtsnormen, welche in Betreff des Verkaufes von
Früchten gelten. Ob der Beklagten, wie Kläger in seiner
Revision hervorhebt, in Folge der Abholzung Sicherungs-
maßregeln gemäß § 50 des Eigenthumserwerbsgesetzes
und §§ 441 ff. des allgemeinen Landrechts Theil I Tit. 20
zustanden, ist für die Frage, ob die abgeholzten Stämme
dem Pfandrecht der Beklagten entzogen sind, ohne Be-
deutung. Auch die Beschwerde, daß der Berufungsrichter
die Rechtsgrundsatze über die Vertheilung der Beweislast
verkannt habe, wenn er von dem Kläger den Nachweis
fordert, daß die Abholzung nach forstwirthschaftlichen
Rücksichten geschehen sei, kann nicht für begründet erachtet
werden. Der Berufungsrichter geht mit Recht davon
aus, daß die auf einem Grundstück befindlichen Bäume
186
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
der Regel nach zur Substanz des Grundstücks gehören,
und daß nur diejenigen Bäume, welche bei einem sorst-
wirthschaftlichen Umtriebe geschlagen werden, in rechtlicher
Beziehung den Charakter von Früchten gewinnen. Daß
dieser Ausnahmefall vorliegt, muß derjenige beweisen,
welcher Rechte daraus herleitet. V. Sen. 310/86; Urtheil
vom 5. Februar 1887.
Mangel der Schriftform bei Verträgen
nach §§ 1047, 1048 I 11 des preußischen Land-
rechts. Im Plenarbeschlüsse des ehemaligen Ober-
tribunals in Berlin vom 7. November 1845 (Entscheidungen
Bd. 12 S. 31) ist ausgeführt, daß die der Schriftform
bedürfenden Verträge der §§ 1047, 1048 I 11 des Land-
rechts nach erfolgter Eheschließung der Vorschrift
des § 165 I 5 das. unterliegen und wegen Mangels der
Schriftform nicht mehr angefochten werden können. Im
Gegensatz zu früheren Entscheidungen des Senats pflichtet
derselbe nach erneuter Prüfung der Frage derRechtsan-
sicht des Obertribunals bei, aus folgenden Erwägungen.
In den §§ 1046—1057 I 11 das. werden unter dem
dortigen Marginale verschiedene Verträge aufgeführt,
denen zwar in gewissem Grade der Charakter der Frei-
gebigkeit innewohnt, die jedoch theils wegen eines sie
veranlassenden Verpflichtungsverhältnisses, theils wegen
der ihnen hinzugesügten Modalitäten gleichwohl als
lästige Verträge behandelt werden sollen. Was den
§ 1048 anlangt, so sind offenbar — gegen die Ansicht
eines neueren Schriftstellers — nur mit einer Aus-
stattungspflicht nicht belastete Fremde vorausgesetzt;
auch handelt ja dieser Paragraph nicht bloß von eigent-
lichen Mitgift- rc. Versprechen, sondern umfaßt alle an
die Bedingung oder den Endzweck der Eheschließung ge-
knüpften Zuwendungen. Im Hinblick auf die Definition
des lästigen Vertrags (I 5 § 7 das.) im Gegensatz zum
wohlthätigen Vertrag (§ 8 das.) sprechen die §§ 1048,
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
187
1053 aus, daß die vom Promissar zu erfüllende Bedingung
oder Auflage, welche an sich nur Modalitäten des
Leistungsversprechens sind, als vertraglich übernommene
Gegenleistungen angesehen und rechtlich beurtheilt
werden sollen. Diese Auffassung entspricht dem Wesen
der Sache. Denn das zum Begriff der Schenkung un-
erläßliche Erforderniß der Unentgeltlichkeit wird insoweit
nicht erfüllt, als vom Bedachten eine Gegenleistung ver-
langt wird, insbesondere wenn letztere in Geld überhaupt
nicht zu schätzen ist. Während solche Verträge nach
§ 1053 a. a. O. allgemein nur im Zweifel den lästigen
gleichgestellt werden, sollen die Verträge des § 1048
schlechthin und durchweg als lästige beurtheilt werden,
vermuthlich zur Beförderung der Eheschließungen und
mit Rücksicht auf die völlig unschätzbare Natur der Ein-
gehung einer Ehe. Hienach aber kann die Anwendung
des § 165 I 5 a. a. Ö. auf den Fall des § 1048, wenn
die Ehe vollzogen ist, einem grundsätzlichen Bedenken
nicht begegnen. Das Gesetz spricht die Gleichstellung der
Verträge des § 1048 mit den lästigen Verträgen allge-
mein aus, will sohin auf dieselben den ganzen Komplex
der bezüglich der lästigen Verträge aufgestellten Normen
angewendet wissen. Hiefür spricht auch die Mittheilung
von Borne mann (Systematische Darstellung rc., 2.Aufl.,
III S. 211 Note 3) über die Entstehungsgeschichte des
§ 1048. Hiedurch erledigen sich auch die Bedenken, welche
gegen die Anwendbarkeit des ß 165 aus dessen Fassung
entnommen sind. Denn da § 1048 die Eheschließung —
gleichviel, ob der Promissar dem Promittenten die Zu-
wendung jener besonders versprochen oder ob er sich auf
die Acceptation des Versprechens beschränkt hat — als ver-
tragliche Gegenleistung qualisizirt, so wird dieselbe damit
nothwendig ein Hauptgegenstand des Vertrags und die
versprochene Zuwendung zur Vergütung im Sinne des
8 165. — Und mit gutem Grunde hat das Gesetz
von dem lediglich formalen — materiell fast bedeutungs-
188 Retchsgerichlliche Entscheidungen.
losen — Erfordernisse eines wirklichen Gegenversprechens
des Promissars abgesehen. Das Wesentliche bei derartigen
Geschäften ist die Erfüllung der Bedingung oder des
Zweckes der Zuwendung, nicht die Erlangung eines ver-
traglichen Anspruchs auf dieselbe. Und auch dem sitt-
lichen Gefühle dürfte es mehr entsprechen, wenn die Be-
theiligten nicht durch die Rücksicht auf den beiderseits
erstrebten Erfolg genöthigt werden, die Eheschließung
ausgesprochenermaßen zum Gegenstand eines an
sich vermögensrechtlichen Vertrags zu machen. Darüber,
daß die Eheschließung eine Handlung im Sinne § 165
a.a.O. sei, herrscht jetzt in Doktrin und Praxis nahezu Ein-
verständniß. — Die Worte des § 1048: „in rechtsgiltiger
Form" stehen dieser Auffassung nicht entgegen; dieselben
bezeichnen nur die allgemeine Vertragsform im Gegen-
sätze zu der besonderen Form des Schenkungsversprechens
(vgl. Entscheidungen des preußischen Obertribunals Bd. 12
S. 35, 36). Die Natur eines Rechtsgeschäfts wird
nicht durch die Form seiner Eingehung bestimmt. Jene
Worte fehlen in §§ 1046 und 1053, ohne daß hier ein
beabsichtigter sachlicher Unterschied denkbar wäre. Bei
der gegentheiligen Auffassung käme man zu der unbe-
friedigenden Konsequenz, daß das zur Erfüllung eines
nicht schriftlichen — und deswegen reinen Schen-
kungs- — Versprechens Gegebene trotz dazwischen er-
folgter Eheschließung nach § 1090 I 11 des Landrechts
zurückgefordert werden könnte, was der Gesetzgeber kaum
gewollt haben kann. Der Einwurf, daß das „Mitgift-
versprechen" seiner Natur nach eine Nachleistung betreffe,
daher das Verlangen einer besonderen Form ganz über-
flüssig sein würde, wenn schon die Vollziehung der Ehe
zur Klagbarmachung des harmlosen Versprechens ge-
nügte, faßt den § 1048 zu enge auf. Da ja zum
Zwecke der Eheschließung nicht selten schon vorherige
Aufwendungen erforderlich sind, so erweist sich die Form-
giltigkeit des Versprechens, welches sonst vor der Ehe-
Reichsgerichtliche Entscheidungen. 189
schließung beliebig zurückgenommen werden könnte, als
werthvoll.
Der § 1050 I 11, aus welchem die Gegner ein
Argument ableiten, beruht offenbar auf einem ganz
anderen Prinzip; derselbe handelt nicht von obligatorischen,
sondern von erbrechtlichen Verträgen. —
Auf der hienach adoptirten Rechtsanschauung beruht
auch das in Gruchot's Beiträgen Bd. 25 S. 936 rc.
abgedruckte Urtheil des ersten Hilfsfenats des Reichs-
gerichts vom 25. März 1881. IV. Sen. 333/86; Urtheil
vom 7. März 1887.
Voraussetzungen der Perfektion eines
schriftlichen Vertrags. Mangel desVerpslich-
tungsgrundes in einem Schuldscheine. Es muß
dem zweiten Richter darin beigetreten werden, daß die
Verbindlichkeiten aus einem schriftlichen Vertrage nicht
schon durch das Unterschreiben, sondern erst durch die
Aushändigung der unterschriebenen Urkunde an den
anderen Kontrahenten entstehen (vgl. Enscheidungen des
Obertribunals Bd. 19 S. 71; Striet Horst Bd. 38
S. 315; Förster I § 77; Dernburg I § 107; ebenso
Urtheil IV. Civ.-Sen. des Reichsgerichts vom 16. Juni
1884, IV 63/84). — Enthält der Schuldschein keinen Ver-
pflichtungsgrund, so ist derselbe nicht rechtserzeugend
(vgl. Urtheil II. Hilfssenats des Reichsgerichts vom
16. Juni 1881, V 624/80; ebenso Förster § 72 sl. Aus-
gabe S. 342}). IV. Sen. 255/86; Urtheil vom 27. Ja-
nuar 1887.
Eintritt des Zahlenden in die Rechte des
bezahlten Gläubiger s; insbesondere beimVer-
kehr in laufender Rechnung. Die Bedeutung des
8 46 des preußischen Landrechts Theil I Tit. 16 ist nicht
in allen seinen Beziehungen unstreitig, aber darüber
wenigstens herrscht Einverständniß in Doktrin und Praxis,
190
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
daß der Eintritt in die Rechte des bezahlten Gläubigers
für den Zahlenden nicht erfolgt, wenn dieser den Eintritt
nicht gewollt hat, daß der Wille, durch die Zahlung ein-
zutreten, vermuthet wird, solange nicht aus den Um-
ständen das Gegentheil geschlossen werden muß, daß end-
lich der Eintritt nicht dadurch allein ausgeschlossen wird,
daß der Zahlende mit der Zahlung zugleich den ihm
vom Schuldner gegebenen Zahlungsauftrag ausführt,
vorausgesetzt, daß dieser Auftrag nicht bloß besteht in
Ueberbringung und Auszahlung der vom Schuldner dem
Zahlenden eingehändigten Zahlungsmittel.
(Vgl. Koch, Kommentar zum § 46 des allgemeinen
Landrechts Theil I Tit. 16; D e r n b u r g, Preu-
ßisches Privatrecht II § 82 Nr. 3 Anm. 10;
Förster, Preußisches Privatrecht I § 91 Nr. 2;
Schollmeyer, Der gesetzliche Eintritt in die
Rechte des Gläubigers S. 3—5; Striethorst,
Archiv Bd. 78 S. 34, Bd. 81 S. 177, Bd. 87
S.271; Rassow und Küntz el Bd.24 S. 1007.)
Danach hat der Berufungsrichter sich mit Recht der
Prüfung unterzogen, ob unter den gegebenen besonderen Um-
ständen anzunehmen sei, daß der Kläger nicht den Willen
gehabt habe, in die Rechte der bezahlten Landschaft ein-
zutreten. Aber seine Feststellung eines solchen, die Ver-
muthung des angezogenen § 46 ausschließenden Willens,
die er einer Verbindung mehrerer thatsächlicher Momente
entnimmt, wird bei einem der letzteren, auf das er das
Hauptgewicht legt, von einem Rechtsirrthum beherrscht.
Der Kläger stand nach der Feststellung des Berufungs-
richters seit mehreren Jahren als Kaufmann mit dem
Beklagten im Geschäftsverkehr mit laufender Rechnung,
so zwar, daß er Zahlungen für den Beklagten leistete,
die er demselben in das Debet stellte, und dieser baare
Einzahlungen machte, die ihm kreditirt wurden. Die
beiden in Frage stehenden Zahlungen finden sich auch an
den Tagen derselben im Debet des Beklagten.
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
191
Aus diesen Eintragungen folgert der Berufungs-
richter: Die Absicht des Klägers sei lediglich dahin ge-
gangen, dem Beklagten durch die betreffenden Zahlungen
innerhalb des zwischen ihnen in laufender Rechnung be-
stehenden Geschäftsverkehrs durch Vorstreckung von Dar-
lehen weiteren Kredit zu gewähren, nicht aber durch die
Zahlung in die Rechte der bezahlten Landschaft einzu-
treten, und zwar deshalb,
weil Kläger, wenn er die letztere Intention ge-
habt hätte, „zur Buchung der in Rede stehenden
beiden Beiträge gar nicht befugt gewesen sein
würde", eine solche Intention auch „die doch nicht
beabsichtigte zweifache Befriedigung des Klägers
wegen der von ihm verauslagten Beträge — ein-
mal durch die Belastung des S.'scheu Kontos und
sodann auf Grund der von der Landschaft er-
theilten Cessionen — zum Resultate haben würde".
Bei diesen Erwägungen wird rechtsirrthümlich über-;
sehen, daß bei Zahlung einer fremden Schuld mit dem
Willen, in die Rechte des bezahlten Gläubigers einzu-
treten, nicht ohne Weiteres ein Verzicht auf den An-
spruch verbunden sein muß, welcher dem Zahlenden aus
der Ausführung eines — hier nicht streitigen — Zah-
lungsauftrages zusteht. Es kann im Interesse des Zah-
lenden liegen, namentlich mit Rücksicht auf die gegen ihn ,
aus der Person des bezahlten Gläubigers zulässigen Ein-
reden, sich den Anspruch aus eigenem Rechte neben der
auf ihn übergegangenen Forderung zu erhalten. Darin
liegt selbstverständlich nicht das Recht, doppelte Befrie-
digung zu verlangen, sondern nur das Recht, eine be-
stimmte Geldsumme aus einem doppelten Fundamente zu
fordern.
(Vgl. Dernburg, Preußisches Privatrecht II
§§ 82, 94, und Förster a. a. O.)
Von diesem rechtlichen Gesichtspunkte erscheint die
Erwägung des Berufungsrichters abwegig, der Kläger
192
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
habe das Debetkonto des jetzigen Gemeinschuldners mit
den bezahlten Beträgen nicht belasten dürfen, wenn er-
um des Erwerbs willen gezahlt habe, und ebenso die Er-
wägung einer zweifachen Befriedigung. Die später er-
folgte Cession befriedigte zwar den Kläger in seinem
Ansprüche aus dem vom Gesetz fingirten paotuw äe
oeäonäo gegenüber der Landschaft, aber nicht gegenüber
dem Schuldner. Diesem gegenüber war er bereits durch
Zahlung in die Stelle des früheren Gläubigers getreten,
wenn er des Erwerbs halber gezahlt hatte. Die Cession
vermittelte bloß den Uebergang des Pfandrechts.
Es kommt aber noch hinzu, daß die Buchung der
beiden Debetposten in rechtlicher Beziehung nichts Anor-
males haben würde, wenn man davon ausgehen wollte,
der Kläger habe durch die Zahlung nur das Recht des
bezahlten Gläubigers erwerben und sein eigenes Recht
aufgeben wollen. Denn auch aus diesem Wege wurde
S. mit und durch die Zahlung Schuldner des Klägers
in Höhe des Gezahlten, und wurde mit Recht belastet
wegen einer dem Kläger zustehenden fällig gewordenen
Zinsforderung. V. Sen. 108/87; Urtheil vom 30. Juni
1887.
ks* Revaktionsadresse:
München, Sendtingerstraße 48/2 t.
Redakteur: vr. Julius u. Staudinger in München.
Verlag: H?ak«r & Knke (Garl KnKe) in Erlangen.
Druck von Junge & Sohn in Erlangen.
Achter ErgSrizungsband.
jYo. 13.
Dr. D. A. SeufferrL's
Klitter fir KkihtsiWe«!«-
zunächst in Bayern.
Inhalt: MitLheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts in Civil-
suchen: Aus dem Rechtsgebiete des preußischen Landrechts.
Mittheilungeu ans der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Civilsachen.
Ans dem UechtsgeViele des preußischen «Landrechls.
Beweislast bei der Exmissionsklage des
Verpächters. Wenn der Pächter sich für den Fall der
nicht pünktlichen Pachtzahlung zur sofortigen Räumung
verpflichtet, wie überhaupt, wenn einem Vertrage eine
kassatorische,, eine "sogenannte Verwixkungsklausel,. eine
lex commissoria, oder die Verabredung einer Konven-
tionalstrafe hinzugefügt wird, so ist das im Zweifel nicht
aufzufässen als die Begründung einer besonderen, neuen
Verpflichtung, beziehungsweise Berechtigung unter einer
„Bedingung", z. B. zur Räumung unter der Bedingung
der Unpünktlichkeit in der Pachtzahlung, zur Aufgabe
des Versicherungsanspruchs, zur Zahlung der Konven-
tionalstrafe unter einer bestimmten Bedingung u. s. w.;
sondern Zwecks und Sinn dieser Abmachungen bestehen
darin, daß der Verpflichtete eine Leistung (hier zur
prompten Pachtzahlung) übernimmt und zugleich deren
Erfüllung durch eine Verschärfung der Rechtsfolgen der
Nichterfüllung nach einer bestimmten Richtung (hier dahin,
daß sofort geräumt werden muß) sicherstellt. Daraus
folgt, daß, wer den Eintritt dieser Rechtsfolgen geltend
VIII. Ergänzungsband.
194
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
machen will, nicht den Eintritt einer „Bedingung", unter
welcher jene Rechtsfolgen vereinbart wären, sondern
lediglich die Uebernahme der Verpflichtung, die ver-
sprochene Leistung bei Vermeidung der vereinbarten Folgen
zu beschaffen, durch den Beklagten zu beweisen hat. Die
Uebernahme dieser Verpflichtung durch den Beklagten ist
für den Kläger die rechtserzeugende Thatsache, welche
erst vernichtet wird durch den — eben deshalb vom Be-
klagten zu erbringenden — Beweis, daß er erfüllt habe.
Dieser für das preußische Recht in gleicher Weise wie
für das gemeine Recht geltende Grundsatz, welcher von
namhaften Schriftstellern vertheidigt wird
(vgl. z. B. Wetze ll, Civilprozeß § 16 bei Note 3;
Windscheid, Pandekten Bd. 2 § 285 Nr. 5;
H. G e r b e r, Beitrüge zur Lehre vom Klaggrund rc.
§ 25 ff.; Maxen, Beweislast S. 221 ff., 242 ff.;
auch Förster-Eccius, preußisches Privatrecht
Bd. 1 § 107 S. 734),
ist auch in der älteren wie neueren Praxis überwiegend
zur Anwendung gebracht werden.
(Vgl. z. B. Seuffert, Archiv Bd. 6 Nr. 66,
Bd. 8 Nr. 121, Bd»9 Nr. 340 (Oberappellations-
gericht Dresden und zwar aus der Zeit vor Er-
laß des sächsischen bürgerlichen Gesetzbuchs, in
welchem die Beweislast für Fälle solcher Art dem
Verpflichteten ausdrücklich auferlegt worden ist,
§ 1439), Bd. 6 Nr. 173, Bd. 8 Nr. 135 (Ober-
appellationsgericht Jena), Bd. 23 Nr. 74 (Ober-
appellationsgericht Rostock). Bd. 34 Nr. 244(Reichs-
oberhandelsgericht); Entscheidungen des
Reichsoberhandelsgerichts Bd. 1 S. 112,
Bd. 2 S. 147, Bd. 11 S.133; Entscheidungen
des Reichsgerichts Bd. 1 S.303, auch Bd. 14
S. 225.)
Demgemäß ist im vorliegenden Fall mit Recht dem
Beklagten der Beweis auserlegt worden, daß er der un-
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
195
streitig übernommenen Verpflichtung zur pünktlichen Zins-
zahlung nachgekommen sei und dadurch den Anspruch
des Klägers auf Räumung des Pachtgrundstücks beseitigt
habe, denn der Beklagte hatte die pünktliche Pachtzahlung
bei Vermeidung der Rechtsfolge sofortiger Exmission über-
nommen, und die Klage gründet sich auf die Nichterfüllung
dieser Verpflichtung. V. Sen. 140/87; Urtheil vom
13. Juli 1887.
Die Erklärung des Beklagten im Pro-
zesse, mir einer Darlehensforderung zu kom-
pensiren, ist als Kündigung des Darlehens
anzusehen. An sich ist die Kündigung der Ausdruck
des Glüubigerwillens, nach Ablauf der Kündigungsfrist
befriedigt zu werden. Der Regel nach wird dieser Wille
dahin gehen, durch Zahlung (LR. I 11, § 757) be-
friedigt zu werden. Nach der Praxis gilt die Zustellung
der Klage als Kündigung. Die Rückzahlungspflicht des
Darlehensschuldners kann aber auch durch gegenseitige
Anrechnung erfüllt werden nach § 300 I, 16 des Land-
rechts, und ebenso kann der Kündigungswille des Gläu-
bigers auch den Inhalt haben, sein Recht auf Rückzahlung
dadurch erfüllt zu sehen, daß seine Darlehensforderung
zur Kompensation gegen eine Forderung des Darlehens-
schuldners an ihn zugelassen wird. In diesem Falle ist
die ohne vorherige Kündigung geltend gemachte Kom-
pensation mit einer der Kündigung unterliegenden For-
derung gegen die Forderung des Darlehensschuldners in
Ansehung des Rechts zu kompensiren, als Kündigung
anzusehen und, wenn die Kündigungsfrist bis zum Ur-
theil abgelaufen ist, der Gegner auf Grund der Kom-
pensationseinrede abzuweisen rc. IV. Sen. 169/86; Ur-
theil vom 29. November 1886.
Bedeutung der Zahlung durch Wechsel
(§§ 28, 235 Theil I Tit. 16 des allgemeinen Landrechts).
196
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
Zahlung geschieht zunächst durch Geld oder geldgleiche,
auf jeden Inhaber lautende Papiere (§ 28 des allge-
meinen Landrechts Theil I Tit. 16), kann aber auch
— mit ausdrücklicher Einwilligung der Kontrahenten —
durch Uebergabe einer Sache an Zahlungsstatt erfolgen
(§ 235 a. a. O. Theil I Tit. 16). Wechsel an sich sind
nicht Geld und auch nicht geldgleiche, auf jeden Inhaber
lautende Papiere, können aber zum Zwecke der Zahlung
verwendet werden, und zwar zahlungshalber, d. i. in
Kraft einer Anweisung auf Erhebung der Wechsel-
summe zwecks Tilgung einer bestimmten Schuld und
auch — in ihrer Qualität als Sache und als Träger
formaler Rechte — an Zahlungsstatt, d. i. als Ersatz
und Surrogat für die schuldige Leistung. Für die letz-
tere Funktion hat der Berufungsrichter eine dahin
gehende Absicht der Kontrahenten nicht festgestellt, und
es bleibt daher, da auch ein novationsmäßiger Zweck für
die Ausstellung nicht gegeben ist, nur die Hingabe der
Wechsel zahlungshalber übrig. Diese tilgt aber die unter-
liegende Obligation, die Schuld, an sich nicht, sondern
läßt den Wechsel als unter Vorbehalt des richtigen
Eingangs der Wechselsumme ausgestellt erscheinen, ver-
weist daher den Gläubiger auf den durch den Wechsel
vorgezeichneten Realisationsweg und suspendirt die be-
absichtigte Zahlung bis zur Erfüllung des Wechselver-
sprechens durch den Acceptanten oder der regreßfreien
Begebung des Wechsels seitens des Gläubigers. Urtheil
IV. Sen. vom 10. Mai 1886; IV 457/85.
Anspruchsverjährung, mala kiäe8. Ver-
hältnis der §§ 568, 569 Theil I Tit. 9 des preu-
ßischen Landrechts. § 568 bestimmt die Wirkung
der Verjährung dahin, daß sie die Vermuthung erzeuge,
es sei die ehemals entstandene Verbindlichkeit auf eine
oder die andere Art gehoben worden. Nach § 569 wird
diese Vermuthung nicht schon durch den Beweis ent-
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
197
kräftet, daß die Aufhebung der Verbindlichkeit nicht ein-
getreten sei, sondern es muß noch ein besonderes Ver-
halten des Schuldners dargethan werden, dahin,
„daß er unredlicher Weise und gegen besseres Wissen
von seiner noch fortwährenden Verbindlichkeit sich der
Erfüllung derselben entziehen wolle" (§ 569 a. a. O.).
Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift wird ein Dop-
peltes vorausgesetzt: der Wille, sich der noch nicht ge-
tilgten Verbindlichkeit zu entziehen, muß verbunden sein
mit der Kenntniß dieser Negative und er muß sich in
„unredlicher Weise" kundgegeben haben. Der Berufungs-
richter hält schon das Erstere, die Kenntniß, für genügend
zur Entkräftung der Vermuthung und sucht in der „un-
redlichen Weise" nur ein Prädikat, welches das Gesetz
dem Vorbringen des Verjährungseinwandes beilegt, wenn
es erfolgt gegen besseres Wissen von dem Fortbestände
der Verbindlichkeit. Das ergiebt sich aus dem Wortlaut
seiner Feststellung, der Beklagte habe den Einwand wider
besseres Wissen, „also" in unredlicher Weise erhoben.
Nun steht aber schon im Allgemeinen eine solche An-
nahme im Widerspruch mit der Struktur des Satzes im
§ 569, nach welcher die unredliche Weise und das bessere
Wissen in ihrer Verbindung durch das Wort „und"
wenigstens äußerlich als Korrelate erscheinen. Es kommt
aber hinzu, daß bei der Singularität der Vorschrift eine
Interpretation geboten erscheint, welche der Anwendung
derselben möglichst wenig Raum läßt, und daß eine be-
sondere Unredlichkeit des Schuldners neben seiner Kennt-
niß von der Nichtaufhebung der verjährten Forderung
sehr wohl denkbar ist, z. B. in einem Hinhalten des
Gläubigers, verbunden mit der Absicht, die Erhebung
der Klage vor Ablauf der Verjährungsfrist zu verhindern.
Deshalb muß angenommen werden, § 569 verlange auch
dem Sinne nach den Nachweis, nicht bloß daß der
Schuldner sich wider besseres Wissen von dem Fort-
bestehen seiner Verbindlichkeit derselben entziehen wolle,
198
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
sondern auch, daß dieses in einer Weise geschieht, welche
den Vorwurf der Unredlichkeit noch besonders begründet.
Urtheil V. Sen. vom 1. Mai 1886; V 363/85.
Pslicht zum Schadensersätze aus unrich-
tiger Jdentitätsbestätigung seitens eines Ho-
telbesitzers. Bei der Postbehörde zu Pr.-St. gingen
im Juli 1883 zwei an den Maschinenfabrikanten A. B.
aus Frankfurt a. O. zur Zeit in Pr.-St. adressirte Geld-
briefe mit den Beträgen von 2500 Mark, beziehungsweise
800 Mark ein. Der mit der Zustellung dieser Geldbriefe
beauftragte Postschaffner Sch. wurde von dem expedirenden
Postbeamten dahin berichtet, daß der Adressat im Hotel
des Beklagten logire, und begab sich demzufolge in dieses
Hotel. Er traf dort einen ihm unbekannten Herrn,
welcher sich für den rc. B. ausgab, fragte darauf den
hiebei anwesenden Beklagten, ob er den Herrn kenne, und
forderte auf die bejahende Antwort des Beklagten diesen
auf, den Postschein mit zu unterschreiben, was der Be-
klagte auch that. Die beiden Geldbriefe wurden alsdann
von Sch. dem gedachten Herrn ausgehändigt, nachdem
Letzterer zur weiteren Legitimation noch Papiere vor-
gelegt hatte, nach welchen ihm die Geldsendungen mit-
getheilt waren.
Nachträglich hat sich herausgestellt, daß die beiden
Geldbriefe mit zusammen 3300 Mark von den Güter-
expeditionskassen der kgl. preuß. Ostbahn zu K. und zu E.
auf Grund gefälschter Zahlungsanweisungen an den rc. B.
abgesendet waren, und daß die Person, an welche die
Geldbriefe ausgehändigt worden sind, nicht der Maschinen-
fabrikant B., sondern der Betriebssekretär K. gewesen ist.
K. ist mit den erlangten 3300 Mark nach Amerika ge-
reist und hat sich dort später im Gefängnisse ohne Hinter-
lassung von Vermögen vergiftet.
Der Kläger findet die Ursache des ihm hienach er-
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
IW
wachsenen Schadens in einem Versehen des Beklagten
und verlangt deshalb von diesem die Zahlung von
3300 Mark nebst 5°/0 Zinsen seit dem 1. August 1883.
Das Landgericht zu D. hat, dem Anträge des Be-
klagten entsprechend, auf Abweisung der Klage erkannt.
Dagegen ist auf die Berufung des Klägers durch
Urtheil des Oberlandesgerichts zu M. der Beklagte kosten-
pflichtig nach dem Klagantrage verurtheilt, dessen Re-
vision verworfen worden. Vom Reichsgericht wird aus-
geführt :
Nach den Grundsätzen des preußischen Landrechts
(Theil I Tit. 6 §§ 8 ff., Theil 1 Tit. 3 §§ 7 ff.) ist
der Beklagte zur Schadloshaltung des Klägers verpflichtet,
wenn er sich eines widerrechtlichen Handelns schuldig
gemacht und durch dieses widerrechtliche Handeln dem
Kläger einen Schaden zugefügt hat.
Die sich hieraus ergebenden Voraussetzungen des
vorliegenden Entschädigungsanspruchs nimmt das Ober-
landesgericht als vorhanden an, und in dieser Annahme
läßt sich eine Gesetzesverletzung nach keiner Richtung er-
kennen.
Für rechtsirrthümlich zunächst kann die Feststellung,
daß dem Kläger ein Schaden erwachsen ist, nicht erachtet
werden. Sein Vermögen ist um den Betrag von 3300
Mark verringert. Ob er auf Grund des § 6 des Ge-
setzes über das Postwesen vom 28. Oktober 1871 (Reichs-
gesetzblatt S. 347) einen Anspruch auf Ersatzleistung
gegen die Postverwaltung mit Erfolg erheben könnte,
hat das Berufungsgericht mit Recht für unerheblich er-
klärt. Ist die Verschlechterung des Vermögenszustandes
(§ 1 des allgemeinen Landrechts Theil I Tit. 6) schuld-
haft durch den Beklagten verursacht, so haftet dieser nach
den Vorschriften des sechsten Titels a. a. O. nicht bloß
subsidiär, wenn kein anderes gesetzmäßiges Mittel, wo-
durch den nachtheiligen Folgen seines Versehens abge-
200
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
holfen werden könnte, mehr übrig ist, sondern unmittel-
bar und hauptsächlich für den Ersatz des entstandenen
Schadens.
Die weitere Frage, ob der Beklagte sich eines wider-
rechtlichen Handelns, insbesondere eines groben Versehens,
dadurch schuldig gemacht hat, daß er den Betriebssekretär
K. als A. B. gegenüber dem mit der Bestellung von
Geldbriefen beauftragten Briefträger rekognoszirte und
den Postschein als Rekognoszent mit unterschrieb, ist
wesentlich thalsächlicher Natur. Nach den Feststellungen
des angefochtenen Urtheils kannte der Beklagte die Be-
deutung der von ihm geforderten Rekognition. Er wußte
also, daß von seiner Erklärung über die Identität die
Aushändigung der Geldbriefe an den dem Briefträger
unbekannten Hotelgast abhängig sei. Welcher Grad und
welche Dauer der Bekanntschaft erforderlich sind, um mit
Sicherheit eine Person als diejenige, für welche sie sich
ausgiebt, zu rekognosziren, wird sich nach allgemeinen
Grundsätzen schwer bestimmen lassen. Wenn aber unter
den hier vorliegenden Umständen der Bernfungsrichter
annimmt, daß der Beklagte bei gewissenhaftem Handeln
nicht in der Lage war, den erst seit einem Tage in
seinem Hotel befindlichen Fremden als den Maschinen-
fabrikanten B. zu rekognosziren, daß der Beklagte viel-
mehr dem Briefträger nur das Vorgegangene mittheilen
und seiner Ueberzeugung von der Identität aus Grund
dieser Vorgänge Ausdruck geben, dagegen ohne ein grobes
Versehen den Postschein als Rekognoszent nicht unter-
schreiben durfte, so läßt sich in diesen auf dem That-
sachengebiete liegenden Erwägungen eine Gesetzesverletzung,
namentlich ein Verkennen des Begriffs des groben Ver-
sehens im Sinne des § 18 des allgemeinen Landrechts
Theil I Tit. 3 nicht finden.
Ungerechtfertigt ist auch der Vorwurf, daß das Ober-
landesgericht bei der Feststellung eines groben Versehens
des Beklagten dessen Anführungen in Betreff der Vor-
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
201
legung der mit Siegel und Unterschrift der Eisenbahn-
direktion zu Bromberg versehenen Schreiben und in Be-
treff der täuschenden Unterschriften unter diesen Schreiben
nicht berücksichtigt habe. Denn in den Urtheilsgründen
wird gerade mit Bezug auf diese Anführungen bemerkt,
daß die Handlungsweise des Beklagten auch dann eine
in hohem Grade leichtfertige war, wenn K. so geschickt
gefälschte Legitimationspapiere vorgelegt hatte, wie Be-
klagter angiebt.
Endlich sieht der Berufungsrichter auch den Kausal-
zusammenhang zwischen dem Verschulden des Beklagten
und dem entstandenen Schaden als gegeben an, indem
er feststellt, daß der Briefträger Sch. die Geldbriefe dem
K. auf Grund der von dem Beklagten vorgenommenen
Rekognition und Mitunterschrift des Postscheins aus-
gehündigt hat und ohne solche nach seiner Dienstanweisung
nicht aushändigen durfte und nicht ausgehändigt hätte.
Nach diesen Feststellungen, deren Richtigkeit einer Nach-
prüfung in der Revisionsinstanz nicht unterliegt, kann
die Annahme der Kausalität nicht beanstandet werden
(Civilprozeßordnung §§ 259,260, 524). Der Beschwerde-
führer macht in dieser Beziehung auch nur geltend, daß
in jedem Falle ein Versehen des Sch. vorliege, ohne
welches die Aushändigung der Geldbriefe an K. nicht
hätte erfolgen können, und daß das Vorhandensein eines
solchen Versehens von dem Berufungsrichter mit unge-
nügender Begründung verneint sei. Ist nun auch aus
der Motivirung des angefochtenen Urtheils nicht zu er-
sehen, ob das Gericht bei der Annahme, daß Sch. die
Vorschriften der Dienstinstruktion streng eingehakten, die
von dem ersten Richter angezogene Anlage 3 zu § 23
der Dienstanweisung des Reichspostamts für Brief-
träger rc. vom 1. Oktober 1882 mit der Ueberschrift
„Anmahnung zur Vorsicht rc." beachtet hat, so kann doch
dieser Mangel dem eingelegten Rechtsmittel keinen Erfolg
verschaffen. Denn ein konkurrirendes Versehen des Sch.,
202
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Wie solches der Beklagte behauptet, würde gegenüber den
sonstigen Feststellungen der Vorinstanz keinesfalls ge-
eignet sein, den Kausalzusammenhang zwischen dem schuld-
haften Handeln des Beklagten und dem eingetretenen
Schaden auszuschließen. Vielmehr wäre nach den maß-
gebenden Feststellungen das angebliche Versehen des Sch.
erst durch den Beklagten veranlaßt und ermöglicht wor-
den, und Letzterer für den eingetretenen Schaden um so
mehr verhaftet, als er die Aushändigung der Geldbriefe
durch Sch. als eine Folge seines Handelns voraussehen
konnte und mußte (Preußisches Landrecht Theil I Tit. 3
§8 7 ff., Theil I Tit. 6 88 1-4). VI. Sen. lila 125/86;
Urtheil vom 4. Oktober 1886.
Haftung des Fiskus wegen mangelnder
Treppenbeleuchtung. Kläger ist am — Abends
zwischen 5 und 6 Uhr im Gerichtsgebäude zu E-, welches
Eigenthum des beklagten kgl. preußischen Justizfiskus ist,
nach Erledigung eines Geschäfts in der Gerichtsschreiberei,
welche dem Publikum bis 6 Uhr Abends geöffnet war,
auf der von dem letzteren zu passirenden Flurtreppe ge-
fallen und hat dadurch körperliche Verletzungen erlitten.
Nach der Feststellung des Berufungsrichters wurde
dieser Unfall durch die ungenügende Beleuchtung der
Treppe herbeigeführt, da von der im unteren Korridor
des Gebäudes angebrachten Lampe nur ein schwacher
Lichtschimmer bis zur Treppe drang, so daß diese kaum
erkennbar war.
Ohne Rechtsverletzung hält er die Ersatzpflicht des
Beklagten für begründet.
Der Grundsatz, daß der Fiskus und andere juristische
Personen nicht bloß bei kontraktlichen, sondern auch bei
den durch spezielle Gesetze auferlegten positiven Ver-
pstichtungen wegen Nichterfüllung derselben gleich Pri-
vatpersonen für Schadensersatz haften, ist vom Reichs-
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
203
Gerichte, wie vom Preußischen Obertribunal und vom
Reichsoberhandelsgerichte wiederholt ausgesprochen (vgl.
das Urtheil bei Gruchot, Beiträge Bd. 29 S. 871 und
die dortigen Citate; ferner Gruchot Bd. 30 S. 692).
Die außerkontraktliche Ersatzverbindlichkeit der ju-
ristischen wie der physischen Personen ist danach durch
die gleichen Voraussetzungen, eine gesetzliche Zwangs-
pflicht zu positiver Thätigkeit und deren schuldhafte
Nichterfüllung, bedingt (allgemeines Landrecht Theil I
Tit. 6 §§ 9 ff.). Ohne Grund bestreitet aber die Re-
vision die Feststellung dieser Voraussetzungen.
Wie in dem Urtheil des zweiten Strafsenats vom
19. Oktober 1886 (Entsch. des RG. in Strafsachen Bd. 14
S. 362 ff.) ausgeführt ist, folgt die Verpflichtung eines
Hauseigenthümers zur Unterhaltung von Beleuchtungs-
einrichtungen zwar nicht aus feinem Eigenthum, wohl
aber daraus, daß er in dem Hause einen Verkehr für
andere Personen herstellt. Thut er dieses, „so hat er
die Pflicht, dafür Sorge zu tragen, daß bei dem von
ihm hergestellten Verkehre Andere durch die Anlagen des
Hanfes an ihrem Körper nicht Schaden leiden; denn
Niemand darf sein Eigenthum zur Herstellung gemein-
gefährlicher Einrichtungen benutzen. Wie danach der
Hauseigenthümer in einem solchen Falle überhaupt ver-
pflichtet ist, die dem allgemeinen Verkehre dienenden
Räume so einzurichten, daß sie ohne Gefahr passirt wer-
den können, ist er auch gehalten, die Flure und Treppen-
gänge seines Hauses, welche nach ihrer Beschaffenheit im
dunklen Zustande jeden Passanten der Gefahr aussetzen
würden, sich zu beschädigen, bei eintretender Dunkelheit
so lange zu beleuchten, als der regelmäßige Verkehr in
dem Hause stattfindet".
In gleicher Weise kann ein Nichteigenthümer des
letzteren wegen des von ihm darin hergestellten Verkehrs
dieselbe Verpflichtung haben.
Die Revision fordert zu deren Begründung mit Iln-
204
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
recht eine speziell die Beleuchtung vorschreibende ge-
setzliche Bestimmung oder Polizeiverordnung. Nach § 12
Theil I Tit. 6 des allgemeinen Landrechts haftet, wer
einen Anderen auch nur aus mäßigem Versehen — Mangel
gewöhnlicher Aufmerksamkeit — durch eine Handlung
oder Unterlassung beschädigt. Der § 16 Theil I
Tit. 3 des allgemeinen Landrechts aber verpflichtet einen
Jeden, in den Geschäften des bürgerlichen Lebens Auf-
merksamkeit anzuwenden, daß er den Gesetzen gemäß
handle, also auch dem § 12 a. a. O. gemäß nicht durch
Unterlassungen Andere beschädige. Schon hienach ist die
Verpflichtung zu solcher positiver Thätigkeit, welche dem
Erforderniß gewöhnlicher — von Jedermann zu erwar-
tender — Aufmerksamkeit entspricht, gesetzlich begründet,
ohne daß es dazu noch weiterer Bestimmungen oder
polizeilicher Verordnungen, welche diese gesetzliche Pflicht
besonders einschärfen, bedarf. Daß aber unter der obigen
Voraussetzung die Unterhaltung von Beleuchtungsvor-
richtungen nur als gewöhnliche, von jedem Vorsichtigen
freiwillig beobachtete Aufmerksamkeit sich darstellt, ist
ebenso zweifellos.
Die Zwangspflicht des Beklagten zur Beleuchtung
der fraglichen Treppe beruhte hienach in dem Sinne des
gedachten Grundsatzes (im Gegensatz zu einer nur kon-
traktlichen Verpflichtung) auf speziellem Gesetz. Auch
erstreckte sie sich auf Unterhaltung voller Beleuchtung
bis 6 Uhr Abends, weil bis dahin dem Publikum der
Verkehr in der Gerichtsschreiberei wenigstens für Eilfälle
gestattet war. Denn die Beschränkung desselben auf
diese beseitigte oder verminderte die Verpflichtung des
Beklagten weder überhaupt noch dem Kläger gegenüber,
sondern hätte nur die Zurückweisung eines von ihm ge-
stellten nicht eiligen Antrags zur Folge haben können.
Die mit Recht angenommene Nichterfüllung der Ver-
pflichtung des Beklagten muß ferner als von demselben
verschuldet angesehen werden, wie der Berufungsrichter
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
205
ebenfalls feststellt, und ist auch bei dieser Feststellung
ein Rechtsirrthum weder ersichtlich noch von der Re-
vision gerügt. VI. Sen. 79/87; Uriheil vom 16. Mai 1887.
Letztwillige Verfügung desTestators über
das besondere Eigenthum des eingesetzten
Erben. Die dem römischen Recht entsprechende Vor-
schrift des ß 374 Theil I Tit. 12 des preußischen Land-
rechts :
„Auch das besondere Eigenthum des eingesetzten
Erben kann der Testator einem Dritten vermachen"
bezieht sich nach ihrem klaren Wortlaut und ihrer syste-
matischen Stellung nur auf die Anordnung von Ver-
mächtnissen und erklärt sich unschwer aus der Befugniß
des Erblassers, dem Erben Verpflichtungen aufzuerlegen,
welche dieser in Folge des Erbschaftsantritts — vorbe-
haltlich der Rcchtswohlthat des Inventars — erfüllen
muß. Dagegen handelt es sich vorliegend nicht um eine
legatarische Zuwendung aus dem eigenen Vermögen des
Ehemanns H. an die Kläger seitens der Ehefrau H.,
sondern um die Berufung der Kläger zu direkten
Erben des H., da sie — auf Grund des erwähnten
Testaments — die Erbfolge in den gesammten Nach-
laß ihres Stiefvaters beanspruchen.
Die Erbeseinsetzung aber erfordert, wie nach römi-
schem Rechte, so auch nach dem preußischen allgemeinen
Landrechte nothwendig eine eigene, den gesetzlichen
Formvorschriften entsprechende Erklärung des Erblassers
und kann — abgesehen von dem Ausnahmefall der so-
genannten Pupillar- und Quasipupillarsubstitution —
nicht für ihn von einem anderen vorgenommen werden,
selbst wenn er dem letzteren die Befugniß hiezu aus-
drücklich eingeräumt hätte.
§ 49 Theil I Tit. 12 des preußischen Landrechts;
Koch, Kommentar, 8. Auflage, Note 63 zu
206
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
diesem Paragraphen; G r u ch o t, Erbrecht Theil I
S. 382 fg.; Förster-Eccius, Theorie IV
S. 417 fg., 447 fg.; Dernburg, preußisches
Privatrecht, 3. Auflage, III S. 351 fg.
Es ist also die nach der einwandsfreien Feststellung
des Berufungsrichters von der Ehefrau H-. ausgegangene
Erbeseinsetzung, soweit sich solche nach der Absicht der
Erklärenden wirklich auf den eigenthümlichen Nachlaß
ihres Ehemanns bezogen haben sollte, mit Recht für un-
wirksam erachtet. Mit Unrecht beruft sich die Revision
auf die Begründung des in den Entscheidungen des
preußischen Obertribunals Bd. 64 S. 162 fg. abgedruckten
Urtheils dieses Gerichtshofs.
Die dortige Ausführung betraf nur die Frage der
Gebundenheit des Ueberlebenden an seine — gemein-
schaftlich mit dem Erstverstorbenen — getroffenen Be-
stimmungen über seinen eigenen dereinstigen Nachlaß
und die Natur des dadurch begründeten Rechts der auf
den Ueberrest des gemeinsamen Vermögens Berufenen.
IV. Sen. 137/86; Urtheil vom 18. November 1886.
Klage auf Ergänzung des Pflichttheils;
Passivlegitimation im Falle des § 435 Theilll
Tit. 2 des preußischen Landrechts. Enterb-
ungsgrund. Anrechnung eines Nießbrauchs
auf den Pflichttheil. Es wird sich kaum bestreiten
lassen, daß der Wortlaut des § 435:
daß die betreffenden Legatarien allein das zur
Ungebühr enterbte Kind abfinden müssen,
dahin führt, daß der Enterbte in diesem Falle nicht die
Erben, sondern die betreffenden Legatarien in Anspruch
zu nehmen hat. (Es folgt eine Beleuchtung der ent-
gegenstehenden Ansicht Koch's — Kommentar zu § 435 —
und Förster's — IV § 248 — und wird angeführt,
daß nach § 396 Theil II Tit. 2 dem Kinde der Pflicht-
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
207
Iheil auch in der Form des Legats, namentlich auch eines
dem Legatar auferlegten Legats, hinterlassen werden
könne; sodann wird fortgefahren:)
Bei unbefangener Auffassung kann man die Worte
des § 435 nur dahin auffassen, daß der Legatar der dem
Kill de (nicht den Erben) Verpflichtete ist. Mit Recht
bezeichnet Dernburg die entgegengesetzte Auffassung
dem bestimmten Wortlaut des § 435 gegenüber auch vom
Standpunkt der Notherbentheorie als eine gewagte
(III § 207 Note 15 S. 572).
Die Erben haben kein Interesse daran, ob der Le-
gatar oder aber der Notherbe das Legat bezieht. Es
ist dies kein neben dem Anspruch auf das Legat be-
stehender Anspruch des Notherben gegen den Nachlaß,
welcher nach dem preußischen Landrecht Theil I Tit. 12
§ 298 gegen die Erben geltend zu machen wäre. Gegen
diese geht nur der Anspruch des Notherben auf das
Legat, welchen derselbe erwirbt, indem er in der Höhe,
in welchem das Pflichttheilsrecht durch die Zuwendung
des Legats (nicht durch die Erbeinsetzung) ver-
letzt wird, den Legatar verdrängt. Die Klägerin fordert
aber von den Beklagten nicht das Legat ihrer Kinder;
dieses läßt sie unberührt; sie verlangt vielmehr von den
Erben ihren Pflichttheil, welcher doch ihren Kindern be-
schieden ist.
Auf diesem Standpunkt steht auch das Ober-
tribunal in den Erkenntnissen vom 30. September 1861
(Striethorst Bd. 43 S. 134) und vom 14. März 1870
(Entscheidungen Bd. 64 S. 195), obwohl auch das Ober-
tribunal annimmt, daß der Regel nach der Anspruch auf
den Pflichttheil kein obligatorischer, sondern ein erbrecht-
licher, aus eine Quote des Nachlasses gehender ist (Ent-
scheidungen Bd. 38 S. 200).
Dernburg (III § 207 S. 572) billigt die erst-
gcdachten Entscheidungen auch von seinem Standpunkte
aus, indem er gerade in Beziehung auf § 435 sagt:
208
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
daß derjenige die Vertheidigung des Testaments
zu übernehmen hat, welcher bei der Aufrecht-
erhaltung der bezüglichen letztwilligen Verfügung
schließlich der Jnterefsirte ist.
Aus allem Vorstehenden folgt, daß, wenn die that-
sächlichen Voraussetzungen des § 435 in dem Testament
gefunden werden, die Erben bei dem mit der Klage
geltend gemachten Anspruch nur so weit interessirt sind,
als etwa der Pflichttheil der Klägerin durch das ihren
Kindern hinterlassene Legat von 2700 Mark nicht gedeckt
ist. Dies liegt aber nach der Feststellung des Berufungs-
richters nicht vor.
Dem Berufungsrichter ist darin beizutreten, daß
gegen die Klägerin das Verhalten und die Ueber-
schuldung ihresEhe manns keine Enterbungsgründe
(auch nicht aus guter Absicht, § 419 bis 421 dieses
Titels) abgeben können und daß sie nicht verpflichtet ist,
statt ihres unbelasteten Pflichttheils den ihr legirten
Nießbrauch an den ihren Kindern legirten 2700 Mark
zu nehmen oder sich solchen, wegen der Ungewißheit ihrer
eignen Lebensdauer sich der zuverlässigen Schätzung ent-
ziehenden Nießbrauch aus ihren Pflichttheil anrechnen
zu lassen. Es folgt dies e contrario aus § 430 des
citirten Titels. Urtheil IV. Sen. vom 10. Mai 1886;
IV 455/85.
Sög* Revaktionsav reffe: d8
München, Sendtingerstraße 48/2 k.
Redakteur: vr. Julius v. Staudinger in München.
Verlag: Salm & ßnke (Gart Gnke) in Erlangen.
Druck von Junge & Sohn in Erlangen.
M. 14.
Achter Ergänzungsband.
Dr. I. A. KeufferrL's
Ölüttrr fit RklhtMWknims
zunächst in Bayern.
Inhalt: Bemerkungen zu §8 773 und 775 der Civilprozehordnung. — Mitthei-
lungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts in Civilsachen:
Aus dem Rechtsgebiete des preußischen Landrechts.
Bemerkungen zu 88 773 und 775 der Cidilprozeß-
ordnung.
I. Die Zuwiderhandlung des Schuldners gegen die
Verpflichtung, eine Handlung zu unterlassen, kann inso-
fern verschieden gestaltet sein, als der Erfolg der wider-
rechtlichen Thätigkeit mit dieser selbst sein Ende erreicht,
oder als sich derselbe in einem Zustand verkörpert, der
ebenso wirkt wie eine ununterbrochene Erneuerung der
Handlung selbst, oder als sich die Wirkung der letzteren
zeitlich über das Thun hinauserstreckt, sich aber nicht als
die zuständlich gewordene Handlung selbst darstellt. Ein
Beispiel der ersten Art bietet das unbefugte Fahren über
ein Privatgewässer, eines der zweiten die unbefugte Er-
richtung eines in das Nachbargrundstück hineinragenden
Bauwerks; ein Fall der dritten Kategorie ist das Gehen
über ein fremdes Grundstück, wenn jenes auch nach der
Beendigung der Thätigkeit noch Wirkungen, insbesondere
Beschädigungen des Grundstücks zurückläßt.
Bei dem zuerst gedachten Thalbestand ist die Anwen-
dung des § 775 klar. Jede einheitliche Fahrt wird als
selbständige Zuwiderhandlung erscheinen und die Ver-
wirkung von Strafe zur Folge haben, wobei im Einzel-
nen lediglich die Abgrenzung der jeweiligen Fahrten
gegen einander als einheitlicher wird Zweifel bereiten
können.
VIII. Ergänzungsband.
210 Bemerkungen zu §§ 773 und 775 der CPO.
Anders liegt die Sache bei den Fällen der zweiten
Art. Gesetzt in unserem Beispiele, es habe das wider-
rechtliche Hereinragen eines Bauwerks Anlaß zur Nega-
torienklage gegeben und der Beklagte sei verurtheilt
worden, die Freiheit des klägerischen Grundstücks von
der 8ervitu8 protegendi anzuerkennen, sich jeder Störung
jenes Eigenthums durch Ueberbauen in dasselbe zu ent-
halten und das vorhandene Bauwerk insoweit zu beseiti-
gen, so ist kein Zweifel, daß der letzte Theil dieser Ent-
scheidung nach § 773 Abs. 1 CPO. zu vollstrecken ist.
Wie nun aber, wenn der Beklagte, nachdem dem Urtheile
in jener Richtung Genüge geschehen, im Widerspruche
mit demselben neuerdings ein die judikatmäßigen Rechte
des Klägers verletzendes Bauwerk errichtet? Hier hat
Beklagter offenbar eine Handlung vorgenommen, die er
nach Inhalt des Urthcils zu unterlassen verpflichtet war
und hiedurch ohne Zweifel die Strafe des § 775 verwirkt.
Allein andererseits ist seine Zuwiderhandlung, natürlich
betrachtet, eben doch nur eine, nämlich die Errichtung
eines Werkes, und es wäre sohin bei Zugrundelegung
dieser Auffassung die Vollstreckung mit der einmaligen
Verhängung der Strafe erschöpft, ohne daß für die Be-
seitigung des durch die Rechtswidrigkeit geschaffenen und
diese stets aufs Neue verkörpernden Zustandes ein Mittel
gegeben wäre.
Daß hier im Gesetze selbst Abhülfe gesucht und ge-
funden werden muß, ist klar, zweifelhaft nur, auf welchem
Wege sie gewonnen werden soll.
Man könnte versuchen und hat es auch wirklich ver-
sucht (vgl. die oberlandesgerichtliche Entscheidung in dem
Urtheile des Reichsgerichts Bd. 15 S. 343), den durch die
Handlung des Errichtens erzeugten Zustand der Existenz
des Gebäudes als eine stetige Erneuerung jener Handlung
aufzufassen und danach eine Mehrzahl von Strafen zu
verhängen, welche bei der Geldstrafe bis zur Beseitigung
des Gebäudes, bei der Haftstrafe bis zur Erschöpfung
des gesetzlichen Maximums fortgesetzt werden könnten.
Bemerkungen zu §§ 773 und 775 der CPO. 211
Allein abgesehen davon, daß dieses Verfahren einen un-
praktischen Umweg darstellt, erhebt sich hier die Schwierig-
keit, nach welchem Prinzip der einheitliche Zustand in
eine Reihe einzelner jeweils mit besonderer Strafe zu
beahndender Handlungen auseinandergelegt werden soll.
Der einzig konsequente Maßstab der Erneuerung in unend-
lich kleinen ununterbrochen aufeinander folgenden Zeit-
punkten ist selbstverständlich unpraktikabel, wahrend die
Zertheilung des Zustandes nach Tagen, wie es in dem
angezogenen oberlandesgerichtlichen Urtheile geschehen ist,
oder auch nach anderen meßbaren Zeitabschnitten als
völlig willkürlich erscheint. Nicht empfehlenswerther ist
der weitere mögliche Ausweg, die Theilung nach pro-
zessualen Stadien vorzunehmen und etwa Einheitlichkeit
der Handlung bis zu dem Zeitpunkt der Verkündung
beziehungsweise Zustellung eines auf Strafe lautenden
Beschlusses anzunehmen. Sachgemäße Hülse wird viel-
mehr allein der Anschluß an die natürliche Betrachtung
gewähren, daß der Beklagte durch seine Handlung einen
Zustand geschaffen hat, zu dessen Beseitigung
er durch den Inhalt des UrtHeils verpflichtet ist.
Demzufolge wird in Fällen der gedachten Art eine
doppelte Exekution stattzufinden haben. Denn einmal
Hai der Schuldner durch seine Handlung Strafe nach
§ 775 verwirkt, und sodann ist er verpflichtet in der Be-
seitigung des geschaffenen Werkes eine weitere Handlung
vorzunehmen, welche im Falle des Ungehorsams gemäß
8 773 zu beschaffen ist.
Die angeführten Fälle haben eine prozessuale Eigen-
thümlichkeit insoferne, als sonst die Verpflichtung des
Schuldners gewöhnlich im Tenor des Urtheils unmittel-
bar zum Ausdruck gebracht und durch diesen vollständig
gedeckt werden muß, während bei der vorausgesetzten
Sachlage die Entscheidung zunächst in der hier relevanten
Richtung nur die Verbindlichkeit zur Unterlassung aus-
spricht, während sich die Pflicht zur Vornahme der Hand-
lung erst folgeweise aus dem Zuwiderhandeln gegen die
212 Bemerkungen zu §§ 773 und 775 der CPO.
erftere Verpflichtung ergibt. Diese Eigentümlichkeit ist
indessen nicht ohne Parallele. Insbesondere kann auf
dem Gebiete von einstweiligen Verfügungen, welche sich
nur an den Gläubiger wenden und diesem die Ermächti-
gung zu einem Handeln geben, Aehnliches geschehen.
Auch hier ist die Verpflichtung des Gegners zum Dulden
nicht unmittelbar in der Entscheidung ausgesprochen,
sondern erscheint nur als die Kehrseite der dem Gläubiger
ertheilten Ermächtigung. Nichtsdestoweniger aber wird
die einstweilige Verfügung im Falle der Zuwiderhandlung
des Jmpetraten gegen die Pflicht der Duldung sofort in
Gemäßheit von § 775 CPO. zur Vollstreckung gebracht
— Entsch. d. RG. 93b. 21 S. 419.
Der hier vertretenen Auffassung über die Tragweite
der erörterten Bestimmungen dürfte auch die Bemerkung
der Motive (Hahn, S.466) entstammen, daß unter die
Vorschriften des §719 des Entwurfs (§773 des Gesetzes)
auch die Beseitigung einer von dem Schuldner gegen den
Inhalt des Urtheils errichteten Anlage falle. Noch deut-
licher wird der hier eingenommene Standpunkt in Art. 865
der bahr. CPO., welchen die Motive am angegebenen
Orte in Bezug nehmen, zum Ausdruck gebracht, indem
hier die Strafe, welche durch die Herstellung einer An-
lage gegen den Inhalt der vollstreckbaren Urkunde ver-
wirkt wird, und die Verpflichtung zur Beseitigung der
Anlage nebst der Ermächtigung des Klägers zur Beseiti-
gung auf Kosten des Verurtheilten kumulativ neben
einander aufgezählt werden.
Was dagegen die Fälle der oben erwähnten dritten
Art betrifft, so wird man bezüglich ihrer aus dem Ur-
theile die Vollstreckung lediglich aus § 775 wegen der
Handlung selbst zulassen dürfen, während die Ausgleichung
der mit der Handlung verknüpften Folgen, auch wenn
die erftere nach den einschlägigen zivilrechtlichen Bestim-
mungen zunächst in Natur zu geschehen hat, im Wege
besonderen Prozesses herbeizuführen ist. Es ergibt sich
dies aus der Betrachtung, daß das Uriheil dazu bestimmt
Bemerkungen zu §§773 und 775 der CPO. 213
ift, das unter den Parteien streitig gewordene Rechts-
verhältnis aber eben auch nur dieses, mit aller möglichen
Bestimmtheit festzustellen und thatsächlich durchzuführen.
Eben wegen der so begrenzten Aufgabe der Entscheidung
kann diese ihre Wirkung als Vollstrcckungstitel nur da
und nur insoweit äußern, als es eine vorübergehende
oder dauernde thatsächliche Negation jenes Rechtsverhält-
nisses zu beseitigen gilt, während die Beseitigung oder
Ausgleichung der aus jener Negation entsprungenen
Folgen einem besonderen Rechtsstreit überlassen werden
muß. Es ergibt sich dies auch aus der Natur der Sach-
lage. Denn so klar auch das maßgebende Verhältniß durch
das Urtheil gestellt, so fest und bestimmt das Recht der
Partei durch dasselbe abgegrenzt sein mag, so folgt
hieraus doch noch nichts für die Beantwortung der
Frage, ob und welche Folgen sich an die an sich zweifel-
lose Rechtsverletzung geknüpft haben.
Bedürfte es noch einer besonderen Begründung dieser
Sätze, so könnte solche aus dem Inhalt des Gesetzes selbst
entnommen werden. In § 775 Abs. 3 ist ausgesprochen,
daß der Schuldner ans Antrag des Gläubigers zur Be-
stellung einer Sicherheit für den durch fernere Zuwider-
handlung entstehenden Schaden verurtheilt werden könne.
Würde das Gesetz auch die Verurtheilung zum Ersätze
des jeweils entstandenen Schadens sei es durch Wieder-
herstellung in Natur, sei es in Geld im Stadium und
in den Formen der Vollstreckung wollen, dann hätte
es sicher nicht ermangelt, dies in diesem Zusammenhänge,
der im Falle jener Absicht solchen Ausspruch ungemein
nahelegte, auch wirklich zum Ausdruck zu bringen.
Die vorstehenden Ausführungen treffen ebenmäßig
dann zu, wenn der Schuldner zur Duldung einer Hand-
lung verurtheilt ist. Bei Zugrundelegung des in der
Justizkommission (Hahn, S. 862) erwähnten Falles, wo
das Urtheil zur Gestattung der Benutzung eines Brunnens
durch einen Dritten verpflichtet, lassen sich die verschie-
214 Bemerkungen zu §§ 773 und 775 der CPO.
denen Möglichkeiten und die Anwendung der gewonnenen
Sätze auf dieselben in einfacher Weife konstruiren.
In all den bisher erörterten Fällen wurde voraus-
gesetzt, daß der durch die Störung erzeugte Erfolg rein
faktischer Natur sei. Es erübrigt noch die Betrachtung
der Eventualität, daß die störende Handlung in einer
wirksamen rechtlichen Verfügung bestehe, der durch diese
erzeugte störende Zustand sohin auf einem Rechtsverhält-
nisse beruhe und seinerseits den Schutz des Rechtes ge-
nieße. Als Beispiel mag hier der Fall dienen, daß der
Eigenthümer und Verpächter eines Grundstücks, der im
Rechtsstreit mit dem Pächter zur Anerkennung des Pacht-
vertrages und zur Unterlassung jeder Störung verurtheilt
worden ist, das Eigenthum an dem Pachtobjekt ohne Be-
rücksichtigung seiner judikatmäßigen Verbindlichkeit auf
einen Dritten überträgt und daß dieser den Pächter auf
Grund seines Rechtes austreibt. Der hier geschaffene
Zustand stellt an sich die pure Negation des judikat-
mäßigen Rechts des Gläubigers dar. Allein nichts desto-
weniger kann seine Beseitigung nicht durch die Voll-
streckung gegen den Verpächter erzwungen werden, denn
da die Aufhebung des störenden Zustandes nothwendig
die Mitwirkung des neuen Eigenthümers voraussetzt, so
müßte dem Schuldner die Vornahme einer nicht aus-
schließlich von seinem Willen abhängigen Handlung an-
gesonnen werden, deren Erzwingung nach der Civilprozeß-
ordnung ausgeschlossen ist.
In dem gesetzten Falle wird sohin gegen den Schuldner
zwar wegen der Weiterveräußerung, in welcher eine Stö-
rung des Pachtverhältnisses liegt, Verhängung der Strafe
nach § 775 stattzufinden haben. Dagegen wird der Pächter
im Uebrigen auch hier auf Verfolgung seines Interesses
in gesondertem Rechtsstreit angewiesen sein.
Das für den betrachteten Fall gewonnene Ergebniß
ist überall da gültig, wo der störende Zustand auf dem
Rechte eines Dritten beruht, das der Schuldner unter
Bemerkungen zu §§773 und 775 der CPO. 215
Verletzung seiner urtheilsmäßigen Pflicht zur Unterlassung
oder Duldung fremder Handlung geschaffen hat.
II. Nach 8 775 Abs. 3 CPO. kann der Schuldner auf
Antrag des Gläubigers zur Bestellung einer Sicherheit
für den durch fernere Zuwiderhandlung entstandenen
Schaden . . . verurtheilt werden. Die Sicherheit ist ge-
mäß § 101 CPO. durch Hinterlegung in Geld oder Werth-
papieren zu leisten. Ueberall sonst, wo die Civilprozeßord-
nung Sicherheitsleistung fordert, besteht eine Verpflichtung
zu derselben nicht. Vielmehr wird von der Erläge der
Kaution lediglich die Gewährung einer Prozessualen Be-
fugniß, die Vermeidung eines Prozeßnachtheils oder die
Erlassung einer günstigen richterlichen Entscheidung ab-
hängig gemacht (vgl. 88 85, 102, 105, 647, 650, 652, 668,
688, 801, 803, 807, 818).
Eben deshalb kann in all diesen Fällen auch von
einer auf Beschaffung der Sicherheitsleistung gerichteten
Vollstreckung nicht die Rede sein. Anders liegt dagegen
die Sache im Falle des 8 775 Abs. 3. Hier ist dem
Schuldner schlechthin die Verpflichtung zur Sicherheits-
leistung auferlegt, und es erhebt sich deshalb die Frage,
durch welche Vollstreckungsart die Erläge der Kaution
dem Ungehorsam des Schuldners gegenüber erzwungen
werden soll.
Der einfachste Weg wäre offenbar der, den Gerichts-
vollzieher nach Maßgabe der Vorschriften über Zwangs-
vollstreckung wegen Geldforderungen und Herausgabe von
Werthpapieren zur Beitreibung anzuweisen und lediglich
statt der Hinausgabe des durch die Vollstreckung Er-
langten an den Gläubiger die Hinterlegung nach Inhalt
der Verpflichtung des Schuldners zu verfügen. Allein
diesen Weg hat das Gesetz nicht eingeschlagen, da es eine
besondere Bestimmung über die Vollstreckung der Pflicht
zur Sicherheitsleistung nicht enthält. Fragt man, nach
welchen Vorschriften dieselbe erfolgen soll, so scheiden
selbstverständlich die 88 708-768, 769-772 aus. Da
ebensowenig 88 779 in Betracht kommen können, so
216 Bemerkungen zu §§ 773 und 775 der CPO.
konzentrirt sich die gestellte Frage auf die §§ 773, 774.
In der That hat das oberste Landcsgericht die Anwend-
barkeit des § 774 CPO. auf die Verpflichtung zur Real-
kantion bejaht, während das Reichsgericht die Zulässigkeit
der Vollstreckung dieser Pflicht nach Maßgabe von § 774
unbedingt verneint hat — Entsch. d. o. LG. Bd. 9
S. 768. Entsch. d. RG. Bd. 13 S.341. ' Der letzteren
Auffassung dürfte für die Fälle, wo die Sicherheit durch
Hinterlegung beschafft werden soll, jedenfalls schon um
deswillen der Vorzug zu geben sein, weil die Hinter-
legung zu Gunsten des Gläubigers mit gleicher Wirkung
wie durch den Schuldner auch durch einen Dritten ge-
schehen kann und sohin eine Handlung nach § 774 in
Frage steht.
Hienach bliebe nur die Annabme übrig, daß die
Vollstreckung nach § 773 zu bewirken sei, und hiefür hat
sich auch das Reichsgericht in Bd. 19 S. 207 der Ent-
scheidungen ausgesprochen. Allein es springt in die Augen,
daß die Anwendung jener Bestimmung auf den vorliegen-
den Fall praktisch kaum jemals durchzuführen ist. Die
Kosten, mit welchen die Beschaffung der Sicherheit durch
einen Dritten an Stelle des Schuldners verbunden wäre,
könnten sich naturgemäß nur nach der Gefahr berechnen,
welche der Dritte läuft, daß die Sicherheit dem Gläubiger
in Folge von Zuwiderhandlungen verfallen werde. Allein
in den weitaus meisten Fällen wird es eben gerade an
einem Maßstabe für die Feststellung des Umfangs dieser
Gefahr fehlen und damit auch die finanzielle Taxirung
der letzteren unmöglich werden. Denn regelmäßig wird
die Höhe des zu übernehmenden Risikos von einer Reihe
äußerst unsicherer Faktoren, wie beispielsweise von der
Gestalt der persönlichen Beziehungen des Gläubigers
und des Schuldners und selbst ihrer vielleicht noch ganz
unbekannten Rechtsnachfolger, abhängen. Bei dieser Sach-
lage wird sich die Beschaffung der Sicherheit durch einen
Dritten in den weitaus meisten Fällen von selbst ver-
bieten. Ueberdies würde noch nebenbei, wenn der Gläu-
Bemerkungen zu §§ 773 und 775 der CPO. 217
biger aus eigenen Mitteln auf Kosten des Schuldners
die Sicherheit leisten wollte, die Frage nach der juristi-
schen Möglichkeit dieses Verfahrens auftauchen, da solchen
Falles der Gläubiger ein Pfandrecht an der eigenen
Sache erwerben müßte.
Würde endlich auch die Beschaffung der Sicherheit
durch eine andere Person als den Schuldner gelingen,
so würde im Falle der Bestreitung der Angemessenheit
der Kosten Seitens des Letzteren für das Prozeßgericht
die gleiche Schwierigkeit, für jene einen tauglichen Maß-
stab zu finden, wiederkehrcn.
Angesichts dieses Ergebnisses läßt sich wohl nicht in
Abrede stellen, daß die Civilprozeßordnung in dem hier
erörterten Punkte eine schwer auszufüllende Lücke auf-
weist, die sich nicht blos im gegebenen Falle, sondern
überall da geltend macht, wo es sich um die zwangsweise
Durchführung der Pflicht zur Bestellung einer Realkaution
durch Hinterlegung handelt. Es dürfte sich deshalb em-
pfehlen, den Entwurf des Einführungsgesetzes zum bürger-
lichen Gesetzbuch, der die Regelung der erörterten Materie
gleichfalls unterlassen hat, durch sachgemäße Bestimmungen
in dieser Richtung zu ergänzen.
III. Gemäß § 702 CPO. findet die Zwangsvoll-
streckung auch statt aus den dort unter Ziff. 1 und 2
bezeichneten Vergleichen. Demgemäß wird auch die in
diesen Schuldtiteln übernommene Verpflichtung zur Vor-
nahme oder Unterlassung bezw. Duldung von Handlungen
gegebenen Falles nach §§ 773—75 vollstreckt. Einiger
Zweifel kann sich hier jedoch dann ergeben, wenn der
Vergleich die Verpflichtung zur Unterlassung eigener oder
zur Duldung fremder Handlungen begründet und für
den Fall der Zuwiderhandlung keine Unterwerfung unter
die gesetzlichen Strafen enthält. Denn ohne diese kann
die vergleichsweise übernommene Verbindlichkeit nicht voll-
streckt werden, und ihre nachträgliche Verhängung außer-
halb desselben könnte man um deswillen als unzulässig
bezeichnen, weil die Androhung der Strafe auch hier
218
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
nicht einen Theil der Vollstreckung selbst, sondern nur
die Vorbereitung derselben darstellt — Entsch. d. RG.
Bd. 20 S. 386. Allein es ist wohl dahin zu entscheiden,
daß § 775 Abs. 2 CPO. auch in dem gesetzten Falle ana-
loge Anwendung zu finden habe. Materiell ist es ja doch
nur die durch den Vergleich statuirte Verpflichtung, deren
Erfüllung durch den Vollzug der Strafandrohung er-
zwungen werden soll, und letztere erscheint nur als der noth-
wendige Durchgangspunkt, durch welchen der Vergleich zur
Vollstreckung überhaupt gelangt. Wollte man dies nicht
zugeben, so würde man, da man andererseits doch die
Klage auf Erfüllung des Vergleiches nicht verweigern
könnte, zu dem ungereimten Ergebnisse gelangen, dah der
Berechtigte die Verpflichtung des Gegners erst in einem
weiteren Prozesse feststellen lassen und dieses Urtheil ge-
mäß § 775 zur Vollstreckung bringen müßte. Dies wäre
ein offenbarer nutzloser Umweg, dessen Einschlagung mit
der durch den Vergleich hergestellten Evidenz der Ver-
pflichtung des Schuldners in Widerspruch stünde.
Kr afft, kgl. Amtsrichter.
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Civilsachen.
Aus dem Wechtsgeöiete des preußischen Landrechls.
HaftungdesGerichtsvollziehersdernGläu-
biger gegenüber aus der Ausführung einer
Zwangsvoll st reckung. Die vereinigten Civilsenate des
Reichsgerichtes haben am 10. Juni 1886 die zwischen dem
III. und IV. Civilsenate streitig gewordene Rechtsfrage dahin
entschieden: „Der Gerichtsvollzieher haftet für den Schaden,
welchen er durch vertretbares Versehen bei Ausführung
eines Zwangsvollstreckungsauftrages dem Gläubiger ver-
ursacht, im Geltungsgebiete des allgemeinen Landrechts
TheilII Tit. 10§88fg. nicht nur subsidiär." Aus
den Gründen sei Folgendes mitgetheilt: Daß der Ge-
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
219
richtsvollzieher die Eigenschaft eines öffentlichen Beamten,
eines Staatsbeamten hat, kann nach den Reichs- und
Landesgesetzen nicht zweifelhaft sein. (Hieher zu allegiren:
GBG. §§155.156.) Wäre diese Eigenschaft für das Rechts-
verhältniß des Gerichtsvollziehers zu der ihn beauftragenden
Partei allein maßgebend, so könnte es nach I110, §§ 88 ff.
des Landrechts nicht zweifelhaft sein, daß obige Rechtsfrage
entgegengesetzt zu entscheiden wäre. Allein jene Voraus-
setzung trifft nicht zu, weil durch die Civilprozeßordnung
das Rechtsverhältniß des Gerichtsvollziehers zu dem ihn
mit der Vornahme der Zwangsvollstreckung beauf-
tragenden Gläubiger nach den Grundsätzen des Man-
dates geregelt, der Gerichtsvollzieher der Mandatar des
Gläubigers ist und daher auch seine Vertretungspflicht
nach den Rechtsnormen des Mandates sich richtet. Die
Civilprozeßordnung spricht überall, wo von dem Verhält-
nisse des Gerichtsvollziehers zum Gläubiger die Rede ist,
von einem Aufträge des Gläubigers, bezeichnet ersteren
als den Beauftragten, letzteren als den Auftrag-
geber (vgl. §§ 674-677, 727, 746, 152 rc.). Es ist
nicht anzunehmen, daß diese Ausdrücke vom Gesetze in
einem anderen, als dem das bezügliche civilrechtliche Ver-
hältniß bezeichnenden, Sinne gebraucht sind, daß sie ins-
besondere als gleichbedeutend mit „Antrag" oder „An-
suchen" gelten sollten. Der Auftrag des Gläubigers also
wird mit klaren Worten als die Voraussetzung und
Grundlage der Thätigkeit des Gerichtsvollziehers hinge-
stellt. Aber auch die Durchführung der Zwangsvollstreckung
ist nach den Grundsätzen des Mandates geregelt. Der
Gläubiger hat zunächst die Wahl, welchem unter mehreren
Gerichtsvollziehern eines Bezirkes er den Auftrag ertheilen
will; der Gerichtsvollzieher muß die Zwangsvollstreckung
einstellen oder beschränken, wenn der Auftrag zurückge-
nommen oder beschränkt wird; der Gerichtsvollzieher ist
an die Weisungen des Gläubigers gebunden, soweit sie
nicht dem Gesetze oder dem Inhalte des Vollstreckungs-
titels widersprechen. Nach §§ 675, 676 der Civilprozeß-
220
Reichsgerichtlichc Enischeidmigeii.
ordnung ist der beauftragte Gerichtsvollzieher legitimirt,
Zahlungen und sonstige Leistungen des Schuldners in
Empfang zu nehmen und darüber zu quittiren, auch dem
Schuldner den Schuldtitel auszuhändigen. Der Schuldner
wird durch die Zahlung rc. an den Gerichtsvollzieher
liberirt; eine Nachlässigkeit oder Unredlichkeit des letzteren
in der Ablieferung geht auf Gefahr des Gläubigers. Ebenso
verhält es sich mit der Wegnahme des gepfändeten Geldes
und der Empfangnahme des Erlöses aus der Versteigerung
gepfändeter Sachen: §§ 716, 720 der Civilprozeßordnung.
Diese Vorschriften erklären sich aus der Mandatars-Eigen-
schaft des Gerichtsvollziehers, wären aber nicht motivirt,
wenn der Gerichtsvollzieher der auf Anrufen oder An-
trag der Partei thätig gewordene Beamte wäre. — Aber
auch dieVerhandlnngen über § 665 desEntw. (§716 CPO.)
ergeben, daß allseitig damit zum Ausdruck gebracht werden
wollte, daß der Gerichtsvollzieher Mandatar des Gläubigers
sei (folgt die nähere Ausführung unter Allegirung von
Hahn's Materialien zur CPO. Bd. I S. 842). Der
Gläubiger kann, wenn auch ohne Wirksamkeit gegen
Schuldner und Dritte, §676— die Vollmacht nach § 675
im Verhältnisse zum Gerichtsvollzieher beschränken. Nach
§ 709 erwirbt der Gläubiger durch die Pfändung ein
Pfandrecht. Der Gerichtsvollzieher hat gegen den Gläu-
biger Anspruch auf Zahlung der gesetzlichen Gebühren und
Auslagen und kann die Uebernahme eines Geschäftes von
Leistung genügenden Vorschusses abhängig machen (Geb.-
Ord. für G.-V. vom 24. Juni 1878 §§ 18.19.) Der Gläu-
biger ist für die Handlungen des beauftragten Gerichts-
vollziehers unter Umstünden haftbar (vgl. Motive zu
§§ 623 rc. Entw.; Hahn, Mat. S. 440).
Diese Auffassung des Rechtsverhältnisses zwischen
Gläubiger und Gerichtsvollzieher findet ihre Bestätigung
in den Motiven (vgl. Hahn, Mat. Bd. I S. 221, 420,
440 ff.) und in der Entstehungsgeschichte des Gesetzes.
Bekanntlich hat das Institut der Gerichtsvollzieher seinen
Ursprung in Frankreich, ist unter Napoleon in den Rhein-
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
221
landen eingeführt, hat später in Hannover und Bayern
und endlich in die neuen Gesetzbücher Eingang gefunden.
Ist auch der Umfang der Befugnisse und der Thätigkeit
des Gerichtsvollziehers in letzteren (u.f.Z. in Hannover)
beschränkter als in Frankreich und s. Z. in Bayern, so
hatte doch überall der Gerichtsvollzieher eine Doppel-
stellnng: er war zugleich Beamter und Mandatar der be-
treibenden Partei. Sein Rechtsverhältniß zu der letzteren
wurde überall nach den Grundsätzen des Mandates beur-
theilt. Im Anschlüsse an diese Entwickelung des Institutes
hat auch die Civilprozeßordnung dem Gerichtsvollzieher
diese Doppelstellung gegeben.
Dem Ausgeführten zufolge müssen aber auch für die
Haftbarkeit des Gerichtsvollziehrs dem Gläubiger gegenüber
für einen durch Nicht- oder nicht gehörige -Ausführung
des Auftrages verursachten Schaden die Grundsätze vom
Mandat maßgebend sein. — Zwar kann der Gerichts-
vollzieher als Beamter für begangene Versehen verant-
wortlich werden und haftet dann nach den diesbezüglichen
Normen. Allein im Verhältnisse zu dem ihn beauftragen-
den Gläubiger bleibt das Mandatsverhältniß das ent-
scheidende Moment für die Frage nach den Voraussetzungen
der Schadenhaftung. — Der Umfang, in welchem der
Gerichtsvollzieher durch den Auftrag der Partei zu deren
Vertretung legitimirt wird, bemißt sich übrigens nach der
Civilprozeßordnung. — (Es folgt nun eine Widerlegung
der Einwände gegen diese Auffassung; zunächst:) Die
Beamteneigenschaft schließt jenes Mandatsverhältniß
nicht aus; vgl. das über die Doppelstellung des Gerichts-
vollziehers oben historisch Bemerkte. Freilich werden die
Grundsätze über das Mandat - einzelne Modifikationen
erleiden müssen, soweit dies durch das öffentliche Amt
des Gerichtsvollziehers und die Rechtsnormen über die
Zwangsvollstreckung erforderlich erscheint. So ist der
Gerichtsvollzieher verpflichtet, die ihm ertheilten Aufträge
anzunehmen und auszuführen, soferne nicht ein gesetzlicher
Ablehnungsgrund vorliegt. Dadurch ist jedoch der Wille
222
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
des Gerichtsvollziehers, mit dem beauftragenden Gläubiger
in ein Mandatsverhältniß zu treten, nicht ausgeschlossen;
der Gerichtsvollzieher will mit Ausführung des Auftrages
allerdings eine Amtshandlung vornehmen, aber nach Vor-
schrift des Gesetzes als Beauftragter des Gläubigers. —
Es wird der Ansicht nicht beigetreten, daß die oben be-
leuchteten Vorschriften der Civilprozeßordnung nur civil-
rechtlicheKonsequenzenausdem Prinzipe der Prozeß-
leitung durch die Parteien seien. Zwar ist die Einführung
des Institutes der Gerichtsvollzieher und die Bestimmung
deren Geschäftskreises ein Ausfluß jenes Prinzips; allein
hieraus folgen nicht nothwendig die von der Civilprozeß-
ordnung bestimmten civilrechtlichen Wirkungen für den
Gläubiger. Djese Wirkungen folgen vielmehr nur aus
der Eigenschaft des Gerichtsvollziehers als Mandatar
des Gläubigers. Sie beruhen zwar auf dem Gesetze, aber
der Grund dieser gesetzlichen Vorschriften liegt nicht in
dem rechtspolitischen, auf Befriedigung des Gläubigers
gerichteten Zwecke der Zwangsvollstreckung. Dieser Zweck
lag auch dem bisherigen Zwangsvollstreckungsverfahren
zu Grunde; dennoch wurden an die Vornahme der be-
züglichen Handlungen vordem nicht jene Wirkungen für
den Gläubiger geknüpft. — Auch nach der Civilprozeß-
ordnung ist die Zwangsvollstreckung ein Akt der voll-
ziehenden Gewalt des Staates, ein Ausfluß der souveränen
Macht desselben, obgleich sie nicht mehr in der Hand des
Gerichtes liegt, sondern größtentheils auf Betreiben der
Partei durch untergeordnete, nicht richterliche Organe der
Justizverwaltung, die Gerichtsvollzieher, erfolgt. Allein
hieraus folgt nicht, daß die Möglichkeit einer Vertretung
des Gläubigers durch den Gerichtsvollzieher ausgeschlossen
fei. Auf dem Gebiete des Civilprozesses vollstreckt der
Staat die richterlichen Urtheile nicht unmittelbar im
öffentlichen Interesse behufs Aufrechthaltung der Rechts-
ordnung, sondern nur auf Verlangen und im Interesse
der Parteien, welche ein Recht auf Ausübung des dem
Staate zustchenden Zwangsrechts behufs Rcalisirung des
Rcichsgerichlliche Entscheidungen.
223
ihnen zuerkannten Rechtes haben. Indem der Staat nach
den Borschriften der Civilprozeßordnung den Betrieb der
Zwangsvollstreckung den Parteien überweist, jedoch, da
ihnen selbst die Ausübung des Zwangsrechtes gegen den
Schuldner nicht überlassen werden kann, besondere Organe
geschaffen hat, welchen er die gesetzliche Befugniß crtheilt
und die Verpflichtung auferlegt hat, im Aufträge der
Parteien die Zwangsvollstreckung zu vollziehen, das staat-
liche Zwangsrecht auszuüben, stellt er diese seine Beamten
und Vollzugsorgane in den Dienst der Parteien. Indem
die Gerichtsvollzieher als Beauftragte der Parteien die
Zwangsvollstreckung vollziehen, verwirklicht der Staat
durch seine Organe den Rechtsschutz, und es kommt anderer-
seits das Prinzip zur Geltung, daß der Betrieb der
Zwangsvollstreckung Sache der Parteien sei. Das den
Gerichtsvollziehern nothwendige und verliehene Imperium
kommt bei der von ihnen vorzunehmenden Zwangsvoll-
streckung gegen den Schuldner, sowie gegen dritte Per-
sonen zur Geltung, dem ihn beauftragenden Gläubiger
gegenüber kann dagegen von einer Zwangsgemalt, welche
der Gerichtsvollzieher im Namen des Staates auszuüben
hätte, nicht die Rede sein; ihm gegenüber kommt die
Eigenschaft des Gerichtsvollziehers als Beauftragten als
maßgebend in Betracht. Daraus aber, daß es bei der
Zwangsvollstreckung um eine Amtshandlung des Gerichts-
vollziehers sich handelt, welche der Gläubiger nicht selbst
vornehmen kann, folgt nicht die Unthunlichkeit des Be-
stehens jenes Mandatsverhültniffes, denn der Vertreter
kann für den Vertretenen Handlungen vornehmen, zu
denen dieser an und für sich nicht befähigt ist. IV. 232/85;
Urtheil des vereinigten Civ.-Sen. 10/6 86.
Voraussetzungen der Verpflichtung zur
Pfandrückgabe (§§ 55, 159, 163, 165 Th. I Tit. 20
des Allgemeinen Landrechts). Regelmäßig darf
allerdings — sowohl nach gemeinem Recht, vgl. kr. 9
§§ 3, 4, 10, D. (13,7) c. 11 C. (4,24), Seufferts
224
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Archiv XVII Nr. 119, XXVII Nr. 112, XXXIV Nr. 185
als — nach den Grundsätzen des preußischen allgemeinen
Landrechts — vgl. obige §§, dann Entsch. des ROHG.
Bd. XX Nr. 23 — die Klage aus Rückgabe des Pfandes
erst nach vollständiger Aufhebung der 'Pfandforderung
erhoben werden.
Wenn indessen der Pfandgläubiger di« gegen Real-
oblalion des Betrages der Pfandschuld geforderte Rück-
gabe des Pfandes verweigert, oder, wenn derselbe (auch
bei zunächst nur in Worten offerirter Berichtigung der
Pfandforderung verknüpft mit dem Verlangen der Rück-
gabe des Pfandes nach erfolgter Berichtigung) ungerecht-
fertigte Behelfe geltend macht, aus denen erhellt, daß er
(auch im Falle der Realoblation des wirklichen Betrages
der noch bestehenden Pfandforderung und Berichtigung
dieses Betrages) die Rückgabe des Pfandes verweigern
würde, so entsteht das Recht des Pfandschuldners. Klage
zu erheben auf Herausgabe des Pfandes gegen Zahlung
des wirklich noch bestehenden Betrages der Pfandforderung.
Vgl. kr. 9 § 5, kr. 20 § 2 D. h. t. c. 3 C. (8,31)
Seufferts Archiv VIII Nr. 19, XXXVIII
N. 308; Entscheidungen des ROHG. Bd. V
Nr. 63, Bd. XX Nr. 78; Entscheidungen des
Reichsgerichts in Civilsachen Bd. XII Nr. 36.
Unheil I. Sen. vom 21. April 1886; I 69/86.
Redaktionsadresser
München, Sendlingerstraße 48/2 t.
Redakteur: vr. Julius v. Staudinger in München.
Verlag: Nalr» & Enke (Gart Gnke) in Erlangen.
Druck von Junge & Sohn in Erlangen.
Achter ErgLnzrtngsband.
M. 18.
Dr. D. A. SeuffevL's
Kliükl fm Rklhts«Wk»>W
zunächst in Bayern.
Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgericht-: Zum Reichs-
Haftpflicht- und Unsallverficherungsgesetz; Aus dem RechtSgebiele deS
preußischen Landrechts.
Mittheilungen auS der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts.
Jam Weichs-aftpflicht- und Wufalkverstcherungsgefetz.
„Betrieb" einer Fabrik im Sinne des 8 2
des Reichshaftpflichtgesetzes. Der als Handar-
beiter in der Brauerei des Beklagten beschäftigte Kläger
ist verunglückt bei der ihm vom Braumeister G. aufge-
tragenen Ausschachtung eines Grabens, wodurch der vom
Flafchenkeller der Brauerei ausgehende, das Schmutzwasser
von der Brauerei oder dem Keller abführende und in
einen Graben neben der Landstraße mündende Kanal
zwecks Reinigung geöffnet werden sollte. Das Berufungs-
gericht vermißt den ursächlichen Zusammenhang zwischen
dem Unfälle und dem eigentlichen Fabrikbetriebe des Be-
klagten, weil die dem Kläger aufgetragene Berrichwng,
welche auch alle anderen gewerblichen Anlagen bei ihrem
Betriebe in gleicher Weise und mit demselben Grade von
Gefährlichkeit erfordern, mit dem technischen oder mecha-
nischen Fabrikbetriebe in keiner unmittelbaren Verbindung
stehe.
Diese nicht rein thatsächliche Beurtheilung kann nicht
gebilligt werden. Ob die besondere Verrichtung, bei
VIII. Ergänzungsband.
326
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
Welcher sich der Unfall ereignet hat, auch bei anderen
nicht unter das Haftpslichtgesetz fallenden Betrieben vor-
kommt, ist nicht entscheidend, und ebensowenig fordert
Hchs Gesetz einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen
der Verrichtung und dem eigentlichen Fabrikbetriebe.
Ereignet sich ein Unfall bei einer Verrichtung, welche
für das regelmäßige Funktioniren des Fabrikbetriebs er-
forderlich ist und nach der in der Fabrik bestehenden
Einrichtung unter Leitung und Aufsicht der Fabrikbeamten
von Fabrikarbeitern ausgeführt wird, so ist derselbe nach
dem Gesetze als im Betriebe erfolgt anzusehen. Erfordert
ein Fabrikbetrieb nothwendig die Abführung des Schmutz-
wassers, so ist auch die Reinigung der Abzugskanäle
jedenfalls dann eine im Fabrikbetriebe vorgenommene
Arbeit, wenn dieselbe von Fabrikarbeitern auf Anordnung
der zur Leitung und Beaufsichtigung des Betriebs an-
genommenen Personen ausgeführt wird. In vorliegender
Sache handelt es sich um die Reinigung eines verstopften,
vom Flaschenkeller ausgehenden Kanals. Ist zu diesem
Zwecke zunächst die Aushebung von Erdreich für die Oeff-
nung des Kanals erforderlich gewesen, so ist diese Ver-
richtung als ein Theil der dem Kläger aufgetragenen,
an sich zum Fabrikbetriebe gehörenden Reinigungsarbeit
aufzufassen. Der Zusammenhang zwischen Unfall und
Fabrikbetrieb liegt hienach vor. III. Sen. 297/87. Ur-
theil vom 6. März 1888.
Begriff der „Gefahren" nach § 120 der GO.
Begriff des Bergwerks und der Gräberei nach
§2 des ReichsHaftpflicht ge setzes mit Beziehung
auf Bohrungen nach Petroleum. Das Berufungs-
gericht hat die Klage, soweit dieselbe auf die Vorschriften
in § 120 der Reichsgewerbeordnung gestützt ist, abgewiesen,
zunächst weil die Bestimmung in § 120 nur verlange,
daß diejenigen Einrichtungen getroffen werden, welche zu
thunlichster Sicherheit der Arbeiter erforderlich seien.
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
227
„das heißt, zur Vermeidung derjenigen Gefahren, die
selbst bei Anwendung der nöthigen Aufmerksamkeit nicht
unbedingt umgangen werden können". Wenn
nun auch dem Revisionsklüger darin beizustimmen ist,
daß diese Formulirung des für den Umfang der Ver-
pflichtungen des Gewerbeunternehmers, die zur thunlichsten
Sicherung der Arbeiter gegen Gefahren für Leben und
Gesundheit der Arbeiter erforderlichen Einrichtungen zu
treffen, maßgebenden Satzes nicht zu billigen ist, weil
mit Recht hervorgehoben wird, daß der Unternehmer auch
damit zu rechnen und zu berücksichtigen habe, daß die
Arbeiter nicht immer mit der nöthigen Aufmerksamkeit
verfahren und verfahren können, so kann dieses doch zur
Aufhebung der getroffenen Entscheidung nicht führen.
Denn einerseits haftet der Betriebsunternehmer nicht,
wenn er unter Bethätigung der erforderlichen Sorgfalt
und Sachkunde diejenigen Einrichtungen und Schutzvor-
richtungen getroffen hat, welche nach vernünftigem Er-
messen geeignet sind, die mit der betreffenden Arbeit für
die Arbeiter verbundenen Gefahren thunlichst zu beseitigen
und nun ein Unfall dadurch eintritt, daß die Arbeiter
die von einem jeden vernünftigen Arbeiter billigerweise
zu erwartende und anzuwendende Sorgfalt und Aufmerk-
samkeit außer Acht gelassen haben, andererseits kommt in
Betracht, daß die Beklagte bei dem Betriebe ihres Unter-
nehmens zur Leitung und Beaufsichtigung der Arbeiter
nothwendig der Betriebsbeamten sich bedienen mußte, daß
sie thatsächlich solcher sich bedient hat, und daß der in
Frage stehende Unfall nicht durch die Mangelhaftigkeit
der zum Betriebe benutzten Geräthe und Anstalten, sondern
nach der Behauptung des Klägers dadurch herbeigeführt
sein soll, daß bei der Aufstellung und Benutzung der
Geräthe, des Bocks, nicht mit der erforderlichen Vorsicht
verfahren worden ist. Für das hiebei den Betriebsbe-
amten der Beklagten etwa zur Last fallende Verschulden
würde aber die Beklagte nur haftbar sein, wenn sie —
228 Reichsgerichtliche Entscheidungen.
nach den Vorschriften des § 2 des Reichshaftpflichtgesetzes
vom 7. Juni 1871 die Verantwortung für die Versehen
ihrer Beamten und Stellvertreter zu übernehmen hätte
(vgl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen
Bd. 8 S. 53, 56). Was die Zurückweisung der Klage,
soweit dieselbe auf die Bestimmungen in § 2 des Reichs-
haftpflichtgesetzes gestützt worden, betrifft-, so ist der
Kläger nicht beschwert, da die Bestimmungen des § 2
im vorliegenden Falle überhaupt nicht anwendbar sind.
Diese Bestimmungen würden nur dann zur An-
wendung kommen können, wenn die Beklagte ein Bergwerk
oder eine Gräberei betriebe. Das Landgericht hat ange-
nommen, daß die Anlage der Beklagten als ein Berg-
werk anzusehen sei. Dem Berufungsgerichte ist jedoch
darin beizutreten, daß diese Ansicht nicht zu billigen sei.
Unter Bergwerken im Sinne des § 2 sind Anlagen
zu verstehen, welche die Gewinnung unterirdischer Mine-
ralien nach bergtechnischen Regeln zum Zwecke
haben, bei denen die Gewinnung von Mineralien nach
Auffindung einer Fundstätte in bergmännischer Weise
erfolgt, während es nicht erforderlich ist, daß sie der
bergpolizeilichen Aufsicht und Controle nach Maßgabe
der zuständigen Landesgesetze unterliegen. Diese Voraus-
setzungen liegen aber bei dem Betriebe der Beklagten
nicht vor. Denn es handelt sich dabei nur um die Her-
stellung von Bohrlöchern, um das in der Erde befindliche
Petroleum zu gewinnen, von einem bergmännischen Be-
triebe im technischen Sinne ist dabei nicht die Rede.
Es kann aber auch die Ansicht des Berufungs-
gerichts, daß der Betrieb der Beklagten als eine Gräberei
im Sinne des § 2 anzusehen sei, nicht gebilligt werden.
Unter einer Gräberei im Sinne des Gesetzes ist nicht,
wie das Berufungsgericht meint, jede Anlage zu ver-
stehen, welche die gewerbsmäßige Gewinnung in der Erde
lagernder Mineralien durch einen am Tage stattfindenden
Erdbau bezweckt, mag übrigens der Abbau unmittelbar
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
229
durch Wegräumung der auf den zu gewinnenden Mate-
rialien lagernden Dammerde oder durch Bohrungen in
der Dammerde und demnächstiges Ausschöpfen der ent-
standenen Bohrlöcher erfolgen. Unter Gräbereien sind
vielmehr, wie die Motive zu dem Gesetzentwürfe ergeben,
den Bergwerken analoge Unternehmungen verstanden,
welche in weiterm Sinne als unter dem Ausdruck „Berg-
werk" mitbegriffen angesehen werden können. Es ist der
Ausdruck „Gräberei" im bergtechnischen Sinne gebraucht
worden, und es werden als Beispiele Mergel-, Sand-,
Kies-, Thon-, Lehm- und ähnliche Gruben angeführt.
Daraus ergiebt sich, daß unter den Gräbereien im Sinne
des Gesetzes Anlagen zur Gewinnung der in den soge-
nannten oberflächlichen Lagerstätten vorkommenden
Fossilien oder Erdarten zu verstehen sind, und zwar An-
lagen am Tage, durch welche die betreffenden Fossilien
gewonnen werden. Diese Voraussetzungen treffen aber
bei dem Betriebe der Beklagten nicht zu. Es handelt
sich nicht um die Gewinnung an der Oberfläche oder
nahe derselben lagernder Fossilien rc. durch Ausgraben,
sondern um die Gewinnung tief in der Erde sich sammeln-
den Erdöls durch Tiefbohrungen, indem Löcher von ge-
ringem Durchmesser zum Theil bis auf große Tiefen in
die Erde gebohrt werden und dann das in diesen sich
sammelnde Erdöl entweder von selbst ausfließt oder
mittelst Pumpwerken heraufgepumpt oder ausgeschöpft
wird. III. Sen. 163/1887. Urtheil vom 28. Oktober 1887.
Betriebsunfall. Unter „Unfall bei dem Betriebe"
im Sinne des Unfallversicherungsgesetzes ist schon nach
dem Wortsinn ein mit dem Betriebe in Verbindung
stehendes, zeitlich bestimmtes Ereigniß zu ver-
stehen, welches in seinen, möglicherweise erst allmählich
hervortretenden Folgen den Tod oder die Körperverletzung
des Versicherten verursacht hat. Keine Bestimmung des
Gesetzes läßt erkennen, daß das Wort „Unfall" in einem
230
Reich-gerichtliche Entscheidungen.
Weiteren Sinne aufzufassen, insbesondere auch eine Reihe
nicht aus bestimmte Ereignisse zurückzuführender Ein-
wirkungen, welche in ihrem Zusammentreffen allmählich
zum Tode oder zur Körperverletzung führen, als Unfall
im Sinne des Gesetzes anzusehen ist. Die vom Berufungs-
gericht hervorgehobenen Stellen, §§ 5 Absatz 2 und 6,
51 und 53, gehen vielmehr ebenso wie §'8 des Gesetzes
vom 7. Juni 1871 von einem zeitlich nachweisbaren Vor-
fälle aus. Ein solcher liegt aber nach der eigenen Dar-
stellung des Klägers nicht vor. Es handelt sich nicht um
die allmählig eingetretenen Folgen eines bestimmten Er-
eignisses, sondern um eine im Laufe der Jahre in Folge
dauernder Beschäftigung mit Bleiweiß eingetretene Ver-
giftung, somit um eine durch sich stetig wiederholende
Einwirkungen verursachte chronische Erkrankung, welche
nach ihrem unmittelbaren Zusammenhänge mit dem vom
Kläger betriebenen Gewerbe als gewerbliche Krankheit
zu betrachten ist und diesen Charakter nicht verliert,
wenn auch, wie Kläger behauptet, Beklagter versäumt
haben sollte, die zur thunlichsten Abwendung der Gefahr
erforderlichen Anordnungen und Einrichtungen zu treffen.
Die aus dem Betriebe selbst und dessen Einwirkungen
sich allmählich entwickelnden gewerblichen Krankheiten
sind aber nicht Betriebsunfälle, sondern die gewöhnlichen
und vorauszusehenden Nachtheile eines an sich ungesunden
Betriebs, welche von jedem, der sich an solchem Betriebe
betheiligt, in Rechnung gezogen werden müssen. Das
Unfallversicherungsgesetz gewährt gegen solche Krankheiten
und die dadurch verursachte Invalidität keine Versicherung.
Der hienach im Rechtswege verfolgbare Anspruch kann
zwar nicht aus dem Gesetz vom 7. Juni 1871 begründet
werden, weil auch dieses Gesetz für solche die Erwerbs-
fähigkeit allmählich mindernden oder aufhebenden Ge-
sundheitsstörungen, welche als gewöhnliche Nachtheile mit
dem Betriebe verbunden sind, dem Arbeiter einen Ent-
schädigungsanspruch nicht gewährt. Dagegen ist ein Ent-
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
231
schädigungsanspruch aus dem Dienstvertrage begründet,
wenn der Arbeitgeber es unterläßt, solche Anordnungen
zu treffen und solche Einrichtungen herzustellen, welche
geeignet sind, die schädlichen Folgen des Betriebs sür die
Gesundheit der Arbeiter abzuwenden oder doch thunlichst
zu mindern. Diese Verpflichtung besteht nicht bloß in
Beziehung auf Unfälle, sondern in demselben Maße auch
in Beziehung auf die durch den Betrieb verursachten
gewerblichen Krankheiten rc. III. Sen. 80/88. Urtheil
vom 6. Juli 1888; vgl. Urtheil VI. (nicht lV.) Civ.-Sen.
vom 4. Juli 1887. Erg.-Bd. VI S. 247. EB. d. E.
EinevorläufigeKlage auf Bestellung einer
Sicherheit allein ist durch §7 Abs.1 desReichs-
haftpflichtgesetzes nickt geschaffen. Von Ende-
mann, die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke u.s. w.
3. Aufl. S. 1657 wird die Ansicht vertreten, daß der
Anspruch auf Bestellung einer Sicherheit, welchen § 7
des Reichshaftpflichtgesctzes dem Verletzten neben dem
Anspruch auf Schadensersatz gewahrt, vor Feststellung
dieses letzteren Anspruchs erhoben werden könne, daß es,
um mit dem Recht auf Sicherheitsbestellung durchzu-
dringen, nach der Absicht des Gesetzgebers genüge, wenn
das Vorhandensein des Ersatzanspruchs wenigstens wahr-
scheinlich gemacht sei. Diese Ansicht kann nicht gebilligt
werden.
Nach Abs. 1 des § 7 hat das Gericht über die Höhe
des Schadens sowie darüber, ob und in welcher Art und
Höhe Sicherheit zu bestellen ist, nach freiem Ermessen
zu erkennen. Durch dieses Erkenntniß soll nach der
einen wie nach der anderen Richtung nicht ein einstweiliger
Zustand geregelt werden, es soll durch die Verurtheilung
des Verpflichteten zu Bestellung einer Sicherheit in
gleicher Weise wie durch die Entscheidung über die Höhe
des Schadens ein destnitiver Rechtszustand hergestellt
werden. Dies ergiebt sich aus der angeführten Bestimmung
232
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
des Abs. 1 in Verbindung mit dem übrigen Inhalt des
ß 7, sofern dadurch dem Verpflichteten kein Mittel an
die Hand gegeben wird, eine Aufhebung oder Abänderung
der gemäß Abs. 1 rechtskräftig erfolgten Verurtheilung
zur Sicherheitsbestellung herbeizuführen. Eben deshalb
spricht die Vermuthung gegen die Annahme Endemanns
Der Berechtigte mag, wie Endemann weiterhin be-
merkt, unter Umständen, wenn nämlich die diesfallsigen
Voraussetzungen nach der Civilprozeßordnung zutreffen,
schon vor Entscheidung über seinen Ersatzanspruch einen
Arrest oder eine einstweilige Verfügung erwirken können.
Das hier in Frage stehende, dem Berechtigten durch § 7
gewährte Recht auf Sicherheitsbestellung aber kann nicht
für einen nur erst wahrscheinlich gemachten Ersatzanspruch
geltend gemacht werden, setzt vielmehr die (vorherige oder
gleichzeitige) Feststellung des Ersatzanspruchs voraus, und
zwar nicht nur, wie aus dem Angeführten sich ergibt,
nach der muthmaßlichen Absicht des Gesetzgebers, sondern
auch nach dem Wortlaut des Gesetzes. Wie Eg er, das
Reichshaftpflichtgesetz, 3. Aufl. S. 519, zutreffend bemerkt,
läßt nämlich die enge Verbindung der bezüglichen Vor-
schriften in Satz 1 des § 7 erkennen, daß der Gesetzgeber
die vorgängige alleinige Geltendmachung des Rechts auf
Sicherheitsleistung nicht im Auge gehabt hat. Der auf
8 7 gestützte Klagantrag ist sonach mit Recht abgewiesen
worden. VI. Sen. 334/87. Urtheil vom 5. März 1888.
Ansprüche eines durch einen Post- und
Eisenbahnbetriebsunfall verunglückten baye-
rischen Psstbediensteten gegenüber dem kgl.
bayerischen Eisenbahnfiskus. Der bei dem kgl.
bayerischen Oberpostamtc als Packetbote bedienstete Kläger L.
war am 10. Februar 1887 auf dem A. er Staatsbahnhofe
damit beschäftigt, aus dem Bahnpostwagen des N.-A.-er
Mittagszuges die Postpackete zu entnehmen und auf den
vor dem Eisenbahnwagen stehenden Postkarren zu entladen,
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
233
als plötzlich ein Rangirzug auf den Bahnpostwagen stieß,
diesen in Bewegung setzte, und hiedurch L., zwischen diesen
Wagen und den Postkarren gezwängt, eine Quetschung
des Unterleibes erlitt, welche einen rechtsseitigen Leisten-
bruch und eine voraussichtlich dauernde Dienstes- und
Erwerbsunfähigkeit desselben herbeiführte.
Wegen dieses Unfalles wurde mit Entschließung der
kgl. Direktion der bayerischen Posten und Tele-
graphen vom 7. Jnli 1887 auf Grund des Unfallver-
sicherungsgesetzes vom 6. Juli 1884 und der Novelle
hiezu vom 28. Mai 1885 dem Kläger eine Entschädigung
von 662/3 °/0 seines bisherigen, jährlich 900 Mark be-
tragenden, Gehaltes vorerst auf die Dauer eines Jahres
bewilligt. Kläger hat nun auf Grund des Reichshaft-
pstichtgesetzes und der Normen der lex aquilia den kgl.
bayerischen Eisenbahn stskus auf Zahlung der restigen
331/3 °/0 seines Gehaltes, d. i. 300 Mark jährlich in
Anspruch genommen und, da dieses Begehren auf Grund
der §§ 95, 96 des Unfallversicherungsgesetzes abgelehnt
wurde, beim kgl. bayerischen Landgerichte München I ver-
klagt. Klage und Berufung des Klägers wurden zurück-
gewiesen. Gleiches Schicksal hatte die Revision des
Klägers.
Der erste Richter, auf dessen Urtheilsgründe der
zweite Richter zunächst Bezug nimmt, glaubt von Er-
örterung der Frage, ob ein — vom Kläger allgemein
behauptetes — Verschulden des Beklagten oder ein solches
des Klägers (wie Beklagter eventuell anführt) vorliege,
absehen zu dürfen, weil sowohl die Anwendung des
Reichshaftpflichtgesetzes als auch jene der lex aqnilia
gegen den Beklagten ausgeschlossen sei. Denn der be-
zügliche Unfall sei dem Kläger in Ausübung seines
Dienstes als Postpacketbote zugestoßen; sohin habe sich
der Unfall nicht bloß beim Betriebe der Eisenbahn, son-
dern zugleich auch in jenem der Postverwaltung ereignet;
in diesem aber sei Kläger als Arbeiter resp. Betriebs-
234
Reich sgerichtliche Entscheidungen.
beamter beschäftigt, sohin gegen die hiebei sich ereignenden
Unfälle nach Maßgabe des Unfallversicherungsgesetzes
versichert und diesfalls auch gebührend vom kgl. Post-
fiskus entschädigt. Dem Klagsanspruche nun stehe § 95
des Unfaüversicherungsgesetzes entgegen. Nach diesem er-
scheine — den Fall vorsätzlichen, durch strafgerichtliches
Urtheil festgestellten, Verschuldens ausgenommen, —
prinzipiell jede persönliche Haftung des Betriebs-
un terne hm ers gegenüber dem von ihm versicherten
Arbeiter ausgeschlossen.
Wenn Kläger, dies anscheinend selbst anerkennend,
die Anwendung des § 95 bestreite, weil er nicht den
Post- sondern den Eisenbahnfiskus verklage, und er nicht
Bediensteter des letzteren sei, dieser vielmehr ihm als
Dritter im Sinne des § 98 a. a. O. gegenüberstehe, so könne
diese Anschauung nicht getheilt werden, da der Betriebs-
unternehmer sowohl der kgl. bayerischen Posten als auch
der kgl. bayerischen Eisenbahnen der kgl. bayerische Landes-
fiskus sei. Wenn auch die Verwaltung beider Betriebe
aus administrativen Rücksichten eine getrennte, und auch
die beiden Verwaltungszweigcn gehörigen Vermögens-
objekte gesondert verwaltet seien, so komme doch diesen
verschiedenen Abtheilungen keineswegs eine selbständige
juristische Persönlichkeit zu; dieselben seien nur Vertreter
der einheitlichen Persönlichkeit des Landesfiskus.
Wie ferner aus den Motiven zu den §§ 95—97
des genannten Gesetzes ersichtlich, habe dasselbe nicht bloß
das Ziel verfolgt, den Arbeitern auch für jene Unfälle, in
denen nach bisherigem Rechte Ersatz nicht verlangt werden
konnte, eine Entschädigung zu verschaffen, sondern auch
den Arbeitgebern, durch deren Beiträge jene weit-
gehende Schadloshaltung ermöglicht werde, eine Er-
leichterung insofern zu gewähren, als dieselben gegen alle
weilergehenden Entschädigungsansprüche auf Grund des
bisherigen Rechtes gegenüber ihren Arbeitern geschützt
sein sollen. Das Gericht sei deshalb der Anschauung,
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
235
daß durch § 95 alle Betriebsunfälle jener Personen ge-
troffen werden wollten, welche zu dem Unternehmer, in
dessen Betriebe sich der Unfall ereignete, in dem Verhält-
nisse eines Betriebsbeamten oder Arbeiters stehen, und
daß aus dem Reichshaftpflichtgesetze nur jene Arbeiter
einen Anspruch erheben können, welche nichtim eigenen
Betriebe ihres Arbeitgebers, sondern im Betriebe eines
anderen Unternehmers verletzt werden. Aus diesen
Gründen stelle sich der Klagsanspruch als unbegründet dar.
Der zweite Richter fügte diesen überall gebilligten
Ausführungen noch folgende weitere Erwägungen bei:
Der Post- und Eisenbahnbetrieb ständen unverkenn-
bar in einem wirthschaftlichen Zusammenhänge, beide
gehörten zum Transportbetriebe, und auf ihren Zusammen-
hang wiesen schon die überall bestehenden örtlichen Be-
triebsanlagen hin; wohl nur. deswegen und wegen der
hiedurch für den Postdienst sich ergebenden Gefährlichkeit
sei vorliegender Fall als Postbetriebsunfall aufgefaßt.
Sollte ein Arbeiter in Ausübung seines Dienstes, mithin
im Betriebe der Anlage , in einer Weise verletzt werden,
die ihre Ursache nicht in der Anlage des Betriebes,
sondern in einer schuldhaften Handlung oder Unterlassung
einer dritten Person oder des Unternehmers selber habe,
die mit dem Betriebe des Geschäfts in gar keinen sach-
lichen Zusammenhang gebracht werden könne, so liege
eben einfach ein Betriebsunfall im Sinne des § 1 des
Unfallversicherungsgesetzes nicht vor.
Daß gegebenen Falles aber ein Postbetriebsunfall
vorliege, sei unter den Theilen gar nicht bestritten;
Kläger sei nach Maßgabe jenes Gesetzes und des Aus-
dehnungsgesetzes vom 28. Mai 1885 versichert; Betriebs-
unternehmer im Sinne des § 95 sei der Staat.
Gegen diesen, in Eisenbahnangelegenheiten vertreten durch
den kgl. Eisenbahnfiskus, sei die erhobene Klage gerichtet.
Damit, und da ein strafgerichtliches Urtheil wegen vor-
sätzlichen Herbeiführens jenes Unfalles im Sinne des
236
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
§ 95 nicht vorliege, sei die Frage, ob der Landesfiskus
gegen die Inanspruchnahme durch einen im Betriebe der
kgl. bayerischen Posten beschäftigten und gegen Unfall ver-
sicherten Packetboten auch dann geschützt sei, wenn die dem
letzteren zugefügte Verletzung durch eine im Betriebe des
Eisenbahnwesens vorgenommene Handlung des Landes-
fiskus, d. i. durch die Bewegung eines Rangierzuges
herbeigeführt worden, bejaht. § 95 lasse civilrechtliche
Ansprüche gegen den Betriebsunternehmer Seitens seiner
versicherten Arbeiter nur in der dort angeführten Be-
schränkung zu. —
Das Reichsgericht hat im Wesentlichen den Aus-
führungen der Vorinstanzen beigepflichtet. — —
Kläger zählt nicht unter die im § 4 des Unfallver-
sicherungsgesetzes genannten Beamten. Im Hinblick aus
das Ausdehnungsgesetz vom 28. Mai 1885 unterliegt
daher die Frage nach dem Umfange der Ansprüche des
Klägers aus dem gehabten Unfälle zunächst den Normen
des Unfallversicherungsgesetzes, vorausgesetzt, daß Kläger
den in Rede stehenden Unfall in demjenigen Betriebe, in
welchem er nach seinem Dienstvcrtrage beschäftigt war,
d. i. also im Betriebe der kgl. bayerischen Post, erlitten
hat. Daß diese Voraussetzung gegeben ist, kann keinen
Augenblick zweifelhaft sein.
Der Umstand, daß der Unfall sich zugleich als ein
Eisenbahnbetriebsunfall darstellt, schließt selbstverständlich,
zumal bei den durch die moderne Verkehrsentwickelung
zwischen dem Eisenbahn- und Postbetriebe geschaffenen
Wechselbeziehungen nicht aus, daß Kläger den Unfall
zugleich und in erster Linie im Betriebe der Post er-
litten hat.
Untersteht demnach der vorliegende Fall dem Unfall-
versicherungsgesetze. so greifen auch die Normen der
§§ 95—98 dieses Gesetzes Platz; vgl. § 3 des Aus-
dehnungsgesetzes.
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
237
Es hat daher zunächst darauf anzukommen, was das
Gesetz im § 95 unter dem „Betriebsunternehmer" versteht.
Die Materialien zum Gesetze lassen keinen Zweifel
daran, daß die gesetzgebenden Faktoren darunter den
Arbeitgeber verstanden haben.
(Vgl. Motive zu den §§.92—95 (jetzt 95—98]
Reichstag 5. Legislaturperiode IV. Sess. 1884,
Nr. 4, S. 81, 83.)
Kommissionsbericht: ooä. Nr. 115 S. 57.
Aeußerung des Referenten bei der zweiten Berathung
des Gesetzentwurfes in der Sitzung vom 21. Juni 1884
(Stenographischer Bericht S. 946).
Hienach besteht nicht der geringste Zweifel, daß
§ 95 unter Betriebsunternehmer den Unternehmer ver-
steht, in dessen Betriebsunternehmen der Unfall eingetreten
und der beschädigte Arbeiter beschäftigt ist, also den
Arbeitgeber des Beschädigten. — Im Gegensätze
hierzu erscheint als Dritter im Sinne des § 95 Entwurf
— jetzt § 98 — unter Anderen auch derjenige Be-
triebsunternehmer, der nicht zu dem Beschädigten
im Verhältnisse eines Arbeitgebers steht. Daß § 98,
insofern er nur von solchen dritten Personen handelt,
welche den Unfall vorsätzlich herbeigcführt oder durch
Verschulden verursacht haben, gleichwohl die Fälle, in
denen ein Eisenbahnunsall im Sinne des § 1 des Reichs-
haftpflichtgesetzes, welcher ein Verschulden der Bahn nicht
voraussetzt, mitwirkende Ursache der Beschädigung war,
nicht ausschließt, hierüber vgl. Wödtke, Unfallver-
sicherungsgesetz rc. 3. Aufl. Note3 zu §97; Landmann,
Unfallversicherungsgesetz, zu § 98.
Es ist nun zur Beantwortung der Frage überzu-
gehen, ob dem Kläger gegenüber der verklagte Eisenbahn-
fiskus aus § 1 um deswillen haftbar gemacht werden
könne, weil Kläger nicht im Eisenbahn- sondern im Post-
dienste angestellt und beschäftigt war, als er verunglückte. —
Für die Bejahung dieser Frage scheint der Umstand zu
ZA8 Reichsgerichlliche Entscheidungen.
sprechen , daß Kläger, wenn er im Postdienste auf einer
Grenzstation in Folge eines Eisenbahnunfalls auf einem
Bahnhofe, wo der Bahnbetrieb durch einen anderen
Bundesstaat, durch das Reich, oder durch eine Privat-
gesellschaft bethätigt wird, verunglückt wäre, bei Nicht-
anwendbarkeit des Gesetzes vom 15. März 1886 und im
Hinblicke auf den Wortlaut des § 98 einen Anspruch
auf volle Entschädigung aus ß 1 (welcher Anspruch
nur, soweit Kläger vom bayerischen Postfiskus aus dem
Unfallversicherungsgesetz entschädigt ist, auf den Post-
fiskus übergehen würde) erheben könnte.
Allein weder mit dieser Erwägung noch andererseits
mit dem Hinweise auf § 16 des Gesetzes vom 15. März
1886 läßt sich hier argumentiren, denn, wie die Mate-
rialien zu den Unfallversicherungsgesetzen auf jedem Blatte
erkennen lassen, war der Gesetzgeber sich dessen wohl
bewußt, daß ein Theil der Arbeiter, welche im Arbeits-
betriebe verunglücken, vor allem jene, welche hiebei
irgend ein Verschulden nicht trifft, durch die Unfall-
versicherungsgesetze in adstraoto schlimmer gestellt seien,
als auf dem Boden des gemeinen beziehungsweise Landes-
und Relchshaftpflicht-Rechtes, wogegen die Lage der
fahrlässigen Arbeiter nun eine günstigere geworden sei.
Ferner besteht auch jetzt noch bezüglich der Reichspost- rc.
Beamten die Ungleichheit, daß sie besser gestellt sind,
wenn sie im Postbetriebe auf einer Privatbahn ver-
unglücken, denn auf Reichs- oder Staatsbahnen.
Es kann also die Frage nur aus den §8 95—98
des Unfallversicherungsgesetzes und aus den hinsichtlich
der rechtlichen Stellung des Fiskus in Bayern bestehenden
Normen entschieden und muß desfalls den vom Ober-
landesgerichte gebilligten Erwägungen des ersten Richters
lediglich beigepflichtet werden.
(Folgt weitere Ausführung unter Bezugnahme auf
von Pözl, Bayerisches Berfassungsrecht ö. Auflage
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
239
§ 83; vergleiche desselben Bayerisches Verwaltungs-
recht 2. Auflage § 251.)
Nach vorstehenden Ausführungen ist es unerheblich,
daß in der Klage ganz allgemein von einem Verschulden
der Eisenbahnverwaltung gesprochen wird. Auch ein
solches Verschulden, wo nicht ein vorsätzliches Handeln
im Sinne des § 95 und eine desfalls erfolgte straf-
gerichtliche Verurtheilung vorliegt, ist zur Begründung
der Klage nicht geeignet, da der Eisenbahnsiskus keine
dritte Person im Sinne des § 98 ist. VI. Sen. 114/88.
Urtheil vom 14. Juni 1888.
Aus dem Wechtsgeöiete des preußischen Laudrechts.
Testirfähigkeit von Taubstummen; Form
solcher Testamente. Die Annahme des Berufungs-
richters, daß Taubstumme, auch wenn sie so geboren
oder vor dem vierzehnten Lebensjahre in diesen Zustand
gerathen, deshalb nicht testirunfähig sind, soferne sie nur
Geschriebenes lesen und sich schriftlich ausdrücken können,
entspricht den Gesetzen. Vgl. §§ 26, 123 I 12 des all-
gemeinen Landrechts, dann §§ 24 und 177 I 5 des Land-
rechts. Nicht entgegen stehen §§ 15, 16 II18 des Land-
rechts. Denn diese sind jetzt durch die preußische Vormund-
schaftsordnung vom Juli 1875 aufgehoben*), und zudem
ist es fraglich, ob nicht jene §§ nur auf eine thatsäch*
liche Voraussetzung des Gesetzgebers Hinweisen, daß jene
Personen stets der Fähigkeit ermangelten, sich durch all-
gemein verständliche Zeichen auszudrücken. Auch
die Praxis des preußischen Rechts steht in Betreff Ler
erörterten Frage auf dem Standpunkte des Berufungs-
*) Natürlich nur für Preußen! Die Red.
240 Reichsgerichtliche Entscheidungen.
richters; vgl. Obertribunalsentscheidungen Bd. 32 S. 64 ff.;
Thümme l, die Errichtung des letzten Willens, S. 27,28;
Bornemann, II. Aufl. Bd. VI S. 16, 17; Koch, Erb-
recht, S. 175; Gruchot, Erbrecht, IS. 349; Förster-
Eccius, IV S. 311; Dernburg, preußisches Privat-
recht (3. Aufl.) Bd. III S. 313. —
Ferner ist es zweiffellos, daß, wenn ein Taubstummer
durch den in einer Anstalt genossenen Unterricht die
Fähigkeit, sich lautrichtig und gemeinverständlich auszu-
drücken, erlangt hat, er auch mündlich testiren darf.
Dieß wird nach gemeinem Recht jetzt selbst für Taub-
stummgeborene anerkannt (Citate), und dasselbe stellt
Dernburg (a. a. O. S. 313 Nr 18) als zweiffellos
hin für das preußische Recht, welches auch in der That
dieser an sich rationellen und den Fortschritten der Unter-
richtsmethode Rechnung tragenden Annahme, wie oben
gezeigt, kein Hinderniß bietet.
Die Nichtbeiziehung eines Beistandes zum Testaments-
errichtungsakte ist unschädlich. Denn abgesehen davon, daß
§ 18II 18 des Landrechts dann außer Anwendung tritt,
wenn der Taubstumme sich lautrichtig rc. mündlich aus-
drücken kann, so ist jener § 18 auf Testamentsver-
handlungen überhaupt nicht anwendbar. Im § 18 handelt
es sich um eine besondere Geschäftsform; die Form
der Testamentserrichtung aber ist für alle Fälle in Tit. 12
Th. I des Landrechts erschöpfend geregelt und hier
die Nothwendigkeit eines Beistandes für Taubstumme nicht
vorgeschrieben. Vgl. noch § 52 II 18 des Landrechts.
IV. Sen. 113/87: Urtheil vom 9. Juni 1887.
Redaktions ad reffe: ds
München, Sendttngerstraße 48/2 t.
Redakteur: vr. Intius v. Staudinger in München.
Verlag: Sakm & tznke (Gart Gnke) in Erlangen.
Druck von Junge & Sohn in Erlangen.
Achter ErgLnzrrngsband.
M. 16.
Dr. I. A. Kerrfferck's
Sliltrr fm HrdilMimitniiuns
zunächst in Bayern.
Inhalt: Mittheilungen auS der Rechtsprechung des Reichsgerichts: Handels-
recht. —
Mittheilungen aus der Rechtsprechung deS Reichs-
gerichts.
Kandetsrechl.
Firmenrecht: Deutliche Unterscheidung
zweier Firmen im Sinne des Art. 20 des HGB.
Nichtgeltung der Grundsätze der oonourronoe
döloyale nach dem HGB. und dem gemeinen
Rechte. Unterschied zwischen Firma und
Waarenzeichen. Der Kläger Sch. hat im Juli 1884
von dem Kaufmann Carl August Heinrich B. als der-
zeitigem alleinigen Inhaber der in H. bestehenden und
im Handelsregister eingetragenen Firma C. H. B. & Co.
dessen Handelsgeschäft mit dem Rechte, die Firma fort-
zuführen , erworben unter der von C. A. H. B. einge-
gangenen Verpflichtung, kein Konkurrenzgeschäft, d. h.
kein Geschäft in Treibriemen, wieder zu errichten
noch sich an einem solchen irgendwie zu betheiligen. Im
August 1886 haben darauf der Beklagte Georg Heinrich B.
(der Vater des oben gedachten C. A. H. B.) und der
Mitbeklagte dl. in H. ein Geschäft begonnen unter der,
ebenfalls in das dortige Handelsregister eingetragenen
Firma B. & Co., welche gleichfalls ein Treibriemen?
ge schüft betreibt. Der Kläger behauptet nun, die Ein-
tragung der Firma B. & Co. hätte nicht stattfinden
VIII. Ergänzungsband.
242
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
dürfen, weil sie sich von der Firma des Klägers nicht
deutlich unterscheide und lediglich in doloser Absicht,
nämlich um dem Kläger unlautere Konkurrenz zu machen,
gegründet sei. Er hat deshalb beantragt, die Beklagten
zu verurtheilen, die Firma B. & Co. im Firmenregister
löschen zu lassen, dieselben für nicht berechtigt zu erklären,
sich der Firma B. & Co. fernerhin zu -bedienen, und
ihnen den Gebrauch dieser Firma bei einer gerichtsseitig
zu bestimmenden Strafe für jeden Fall des Zuwider-
handelns zu untersagen. Beide Vorinstanzen haben diese
Klage abgewiesen. Die gegen das in der Berufungs-
instanz ergangene Erkenntniß des Oberlandesgerichts
vom Kläger eingelegte Revision kann für begründet nicht
erachtet werden.
Das Berufungsgericht geht mit Recht davon aus,
die Entscheidung sei davon abhängig, ob die in das
Firmenregister neu eingetragene Firma B. & Co. sich
von der schon früher in dasselbe eingetragenen klägerischen
Firma C. H. B- & Co. deutlich unterscheidet, und
es bejaht diese Frage aus zutreffenden Gründen,
indem es die analoge Anwendung der Bestimmung des
§ 18 des Markenschutzgesetzes vom 30. November 1874
mit Recht für unzulässig erachtet und die allgemein be-
kannte Thatsache in Betracht zieht, daß derselbe
Familienname von mehreren, oft von sehr vielen
Personen an demselben Orte geführt zu werden pflegt,
daß daher die Unterscheidung der Firmen, welche unter
Benutzung dieses Namens gebildet werden, beziehungs-
weise im Falle des Art. 16 des Handelsgesetzbuchs ge-
bildet werden müssen, häufig nur in relativ kleinen
Verschiedenheiten besteht, z. B. in einer anderen Stellung
der in der Firma enthaltenen Initialen, beziehungsweise
einer Initiale mehr oder weniger, und daß es daher allen
Handel- und Gewerbetreibenden wohl bekannt ist,
daß — ebenso wie bei dem gewöhnlichen bürgerlichen
Namen — bei der Firma des Kaufmannes schon äußerst
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
243
kleine Unterschiede eine wesentliche Verschiedenheit
begründen, beim Gebrauche einer Firma und beim Kontra-
hiren mit einer solchen daher mit Genauigkeit ver-
fahren werden muß. Wie mit Recht schon von Hahn
in seinem Kommentare zu Art. 20 des Handelsgesetzbuchs
hervorgehoben hat, ist bei Beurtheilung der vorliegenden
Frage auch die kaufmännische Sitte zu beachten,
nach welcher die Firma immer genau so, wie ihr Führer
sie angenommen hat, gebraucht wird, insbesondere die
Vornamen, wenn sie nur durch Anfangsbuchstaben an-
gedeutet sind, niemals ergänzt werden, und die einmal
angenommene Reihenfolge der Vornamen oder Anfangs-
buchstaben immer gewahrt wird, so daß z. B. „C. Meyer"
eine andereFirma ist als „Carl Meyer" und die Firmen
„C. F. Meyer" und „F. C. Meyer" sich genügend von
einander unterscheiden. Das Recht auf Ausschließlichkeit
der Firma aus Art. 20 des Handelsgesetzbuchs, beziehungs-
weise die öffentlich rechtliche Bestimmung, daß zwei
Firmen nicht mit einander übereinstimmen sollen, reicht
aber n ur soweit, als eine Verwechselung zu befürchten
ist. Hiernach erscheint es ganz richtig, wenn das Be-
rufungsgericht darin, daß die beklagtische Firma die
Initialen „C. H." nicht enthält, einen deutlichen Unter-
schied von der klägerischen Firma erblickt, und es kann
hier dahingestellt bleiben, ob — wie das Berufungsgericht
ferner annimmt — selbst bei Anwendbarkeit des § 18
des Markenschutzgesetzes eine genügend deutliche, auch
ohne Anwendung besonderer Aufmerksamkeit wahrnehm-
bare Verschiedenheit beider Firmen vorliegen würde.
Durchaus zutreffend erwägt das Berufungsgericht
ferner, daß man, wenn man verlangen wollte, daß eine
neue Firma von allen an demselben Orte bereits be-
stehenden und in das Handelsregister eingetragenen Firmen
sich in dem Maße unterscheiden müsse, daß selbst dann,
wenn eine der letzteren verstümmelt gebraucht wird,
der zwischen ihr und der neuen Firma bestehende Unter-
244
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
schied dennoch nicht wegfällt, über Dasjenige, was das
Gesetz nur verlangt, hinausgehen würde, da das Ge-
setz nur verlangt, daß die Firmen, wie sie wirklich
lauten, sich deutlich unterscheiden, und daß man damit
überdies etwas — wenigstens in einer großen Handels-
stadt Undurchführbares verlangen würde. Den vom
Berufungsgerichte als erwiesen angenommenen Umstand,
daß allerdings Verwechselungen der beiden Firmen that-
sächlich vorgekommen find, führt dasselbe ohne Rechts-
irrthum darauf zurück, daß theils die Beklagten ihre
Zuschriften unter der Firma B. & Co. in eine Form
kleideten resp. ihnen einen Inhalt gaben, welche den an
sich bestehenden deutlichen Unterschied von der Firma
C. H. B. & Co. zu verdecken und der Aufmerksamkeit
der Empfänger zu entziehen geeignet waren, theils aber
von den Kunden des Klägers und sonstigen Personen
in Folge von Nachlässigkeit oder Unachtsamkeit dessen
Firma in verstümmelter Weise gebraucht ward. Beides
kann aber, wie das Berufungsgericht mit Recht annimmt,
den Klagantrag nicht begründen, weil die in Art. 20 des
Handelsgesetzbuchs verlangte deutliche Unterscheidung den
unverstümmelten Gebrauch der Firma voraussetzt und
weil, wenn ein rechtswidriger Erfolg durch Verbindung
einer erlaubten mit einer unerlaubten Handlung erzielt
wird, dies nicht dahin führen kann, der betreffenden Person
auch das Erlaubte für die Zukunft zu untersagen.
Ebenso hat das Berufungsgericht auch den eventuellen
Antrag des Klägers, den Beklagten den Gebrauch der
Firma B.LCo. wenigstens für ihr Treibriemen-
geschäft zu verbieten, mit Recht als unbegründet ver-
worfen, weil die Eintragung einer Firma, wenn von
Aktiengesellschaften (vgl. Art. 18 des Handelsgesetz-
buchs) abgesehen wird, nicht für bestimmt geartete
kaufmännische Geschäfte geschieht, sondern für kauf-
männische Geschäfte jeder Art, unter denen der Inhaber
variiren kann, wobei eben wiederum der Unterschied
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
245
zwischen der Eintragung einer Firma und eines
Waarenzeichens (vgl. § 2 des Martenschutzgesetzes)
hervortritt. Mit dem Berufungsgerichte ist daher anzu-
nehmen , daß bei Anwendung des Art. 20 des Handels-
gesetzbuchs von einer Verschiedenheit des Maßes
einer deutlichen Unterscheidung nicht die Rede sein kann,
je nachdem die neue Firma mit einer schon bestehenden
ähnlichen Firma ein gleiches oder doch gleichartiges
Geschäft betreiben will oder dies nicht der Fall ist, wie
denn ja auch der Registerrichter hievon bei der Ein-
tragung amtlich Nichts erfährt. Wenn — wie im
vorliegenden Falle — objektiv ein deutlicher Unterschied
zwischen beiden Firmen besteht, kann es daher dem In-
haber der neuen Firma auch nicht versagt werden, unter
derselben ein gleiches Geschäft zu betreiben, wie das
unter der bereits eingetragenen ähnlichen Firma betriebene.
Die Ansicht von Völderndorff (vgl. Endemann's
Handbuch des Handelsrechts Bd. I S- 201), daß zwei
gleiche Geschäfte sich deutlicher von einander abheben
müssen als zwei ungleichartige, ist hier nicht zu billigen.
Endlich begegnet das Berufungsgericht der erst in
zweiter Instanz ausgestellten klägerischen Behauptung,
daß die Betheiligung des Mitbeklagten Georg Heinrich B.
an dem Geschäfte der Firma B. & Co. nur simulirt,
daß derselbe nur eine vorgeschobene Person sei und daß
deshalb eine den Namen B. enthaltende Firma von
den Beklagten nicht geführt werden dürfe, durch die zu-
treffende Erwägung, daß die Betheiligung des genannten
Mitbeklagten an dem Geschäfte ohne Weiteres aus seiner
Anmeldung als Theilhaber der betreffenden offenen
Gesellschaft zum Handelsregister und aus seiner Ein-
tragung in dasselbe folge, vermöge deren er für alle
Verbindlichkeiten der Gesellschaft mit seinem ganzen Ver-
mögen hafte, daß mit dieser Thatsache die Behauptung
einer nursimulirten Betheiligung unvereinbar sei, und
daß das Handelsgesetzbuch keine Bestimmung enthalte,
246
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Welche für den Handelsgesellschafter eine weitere, aktive
oder pekuniäre, Betheiligung an der Führung des unter
der Firma der Gesellschaft betriebenen Handelsgeschäftes
verlangte.
Das Berufungsgericht hat sodann zwar in Ueber-
einstimmung mit dem Landgerichte angenommen, daß das
Verfahren der Beklagten ersichtlich auf Täuschung
berechnet gewesen sei. Es hat sich aber mit Recht auf
eine Mißbilligung dieserhalb beschränkt, ohne diesem
Punkte einen Einfluß auf die Entscheidung über den
Klagantrag beizumessen. Denn die in Art. 20 des
Handelsgesetzbuchs enthaltene Vorschrift ist von der Ab-
sicht, in welcher die neue Firma gewählt wurde, und
mithin auch von der arglistigen Absicht, vermöge
derselben einer bereits bestehenden Firma unlautere
Konkurrenz zu machen, gänzlich unabhängig. Aller-
dings enthält das Handelsgesetzbuch in Art. 27 noch die
Bestimmung, daß Derjenige, welcher durch den unbefugten
Gebrauch einer Firma in seinen Rechten verletzt ist, den
Unberechtigten auf Unterlassung der weiteren Führung
der Firma (und auf Schadensersatz) belangen kann. Aber
diese Bestimmung ist hier nicht anwendbar, da es an der
Voraussetzung des unbefugten Gebrauches der Firma
fehlt, wenn Jemand eine ihm an sich zustehende Firma
führt, ohne daß das Gesetz (Art. 20 des Handelsgesetz-
buchs) ihm dies untersagt, wie im vorliegenden Falle
ohne Rechtsirrthum vom Berufungsgerichte angenommen
ist. Der Umstand allein, daß der berechtigte Gebrauch
einer Firma einen Anderen schädigt, begründet noch keinen
Anspruch des Letzteren aus Untersagung des Gebrauches
der Firma, und von einer gerichtsseitigen Begünstigung
Desjenigen, welcher mit dem berechtigten Gebrauche einer
Firma die Absicht ihres Mißbrauches zur Betreibung
unlauterer Konkurrenz verbindet, kann keine Rede sein,
wenn das Gericht dem Kläger einen weiteren Rechts-
schutz versagt, als das Gesetz dem Kläger verliehen hat.
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
247
Die aus Art. 1392 ff. des docke oivil von der französischen
Rechtssprechung hergeleiteten Grundsätze von der con-
currence dßloyale haben im Handelsgesetzbuche und in
dem, im vorliegenden Falle eventuell zur Anwendung
kommenden Gemeinen Rechte keinen Boden.*) Wenn die
Absicht des Art. 20 des Handelsgesetzbuchs, die Ver-
wechselung einer neuen Firma mit einer bereits an dem-
selben Orte bestehenden Firma möglichst zu verhüten,
durch den gewollten und aus dem Gesetze erkennbaren
Inhalt seiner Bestimmungen nicht genügend erreicht sein
sollte, kann eine Abhülfe nur im Wege der Gesetzgebung
geschaffen werden. Der in dem Kommentar zum Handels-
gesetzbuche von Anschütz und Völderndorff am
Schluffe der Ausführungen zu Art. 20 aufgestellte Satz:
„Dagegen ist, sobald es sich zeigt, daß eine dolose
Konkurrenz getrieben werden soll, auf ent-
schiedene Unterscheidungsmerkmale zu dringen"
verdient hienach keine Billigung, sofern er dahin ver-
standen werden müßte, daß in dem bezeichneten Falle die
in Art.20 verlangte deutliche Unterscheidung in einem
weitergehenden Sinne aufzufassen sei. Der Fall in
Bd. 6 S. 246 ff. der Entscheidungen des Reichsober-
handelsgerichts hatte einen ganz anderen Thatbestand
zur Grundlage, da hier die Eintragung der neuen Firma
durch unwahre Angaben lediglich erschlichen war.
Das Gleiche gilt von der in Bd. 3 S. 120 ff. abge-
druckten Entscheidung des Reichsgerichts in Civilsachen,
indem dieselbe darauf beruht, daß Jemand, der selbst
kein Handelsgeschäft betreibt, seinen Namen als Firma
lediglich zu dem Zwecke eintragen läßt, damit von der-
selben für das Handelsgeschäft eines Anderen Gebrauch
gemacht werden könne. Die Entscheidung des Reichs-
gerichts in Bd. 7 S. 279 ff. endlich bezieht sich nur auf
einen Fall, in welchem ein Einzelkaufmann dem Art. 16
*) S. V. Erg.-Bd. der Bl. f. RA. S. 317. A. d. E.
248
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
des Handelsgesetzbuchs zuwider sich für sein Geschäft
einer Firma bediente, welche nicht seinen, sondern des
Klägers Familiennamen enthielt. I. Sen. 294/87. Ur-
theil vom 7. Dezember 1887.
Inwiefern kann eine Handelsgesellschaft
unter ihrer Firma als aus Art. 27 des HGB.
Verletzte klagen? — Nach Art. 15 des HGB. ist die
Firma der Handelsname des Inhabers derselben, die
Bezeichnung seiner kaufmännischen Persönlichkeit. Da
nun die offene Handelsgesellschaft — Art. 85
des HGB. — nach der herrschenden Anschauung nicht
ein von der Person der Gesellschafter verschiedenes
Rechts-Subjekt bildet, als Träger derselben vielmehr
die Gesellschafter in ihrer Vereinigung anzu-
sehen sind, so muß auch die Firma der Gesellschaft die
Gesellschafter in ihrer angegebenen Eigenschaft be-
zeichnen. Ist das aber der Fall, und kann die Gesell-
schaft — Art. 111 des HGB. — unter ihrer Firma vor
Gericht stehen, so erscheint nicht ausgeschlossen, daß eine
Klage der vorliegenden Art, welche speziell das vermögens-
rechtliche Interesse der Gesellschaft betrifft, von den
Gesellschaftern unter der gemeinsamen Firma
verfolgt werden kann. II. Sen. 436/86. Urtheil vom
3. Mai 1887.
Uebergang der BewMslast auf den Gegner
des Beweispflichtigen. Beweislast beim Preis-
minderungsanspruch in Bezug auf ei neu Genu s-
k a u f. Wenn der Käufer unter Rüge angeblicher Mängel
die gelieferte Waare annimmt und das Preisminderungs-
recht geltend macht (nach dem Gesetzesgrunde der Norm
des zweiten Absatzes des Art. 348 und dem Prinzipe,
daß im Handelsverkehr ein der guten Treue entsprechendes
Verhalten zu beobachten sei), so ist er verpflichtet, wäh-
rend einer billig bemessenen Frist keine faktischen Ver-
fügungen über die beanstandete Waare zu realisiren,
Reichsgerichtliche Entscheidungen. 249
welche dem Verkäufer die Feststellung des Zustandes der
Waare unmöglich machen. Daß der Beklagte dieser Ver-
pflichtung in schuldhafter Weise zuwider gehandelt, ist in
dem Berufungsurtheil festgestellt. In der oberstrichter-
lichen Rechtsprechung ist ferner der Grundsatz stets zur
Geltung gebracht, daß derjenige, welcher seinem an sich
beweispflichtigen Gegner die Beweisführung schuldhafter
Weise unmöglich mache, sich nicht durch Berufung auf
die den Gegner treffende Beweislast vertheidigen dürfe,
daß vielmehr ihm gegenüber die betreffende gegnerische
Behauptung als wahr zu gelten habe, falls es ihm nicht
gelinge, klarzulegen, daß dieselbe unrichtig sei.
Uebrigens ist Kläger gar nicht beweispflichtig. Auch
dann, wenn ein Genusverkauf abgeschlossen, dabei
eine bestimmte Eigenschaft der zu liefernden Waare aus-
drücklich vorbedungen, von dem Verkäufer die
Waare, welche er in Erfüllung des Verkaufes liefere,
individuell (durch deren Absendung an den Käufer) be-
stimmt, diese übersendete Waare von dem Käufer (wenn
auch unter Rüge des Mangels der vorbedungenen Eigen-
schaft und Geltendmachung des Preisminderungsrechts)
als die (wenn auch fehlerhafte) Kaufswaare über-
nommen worden ist, liegt es dem (alsdann von dem
Verkäufer auf Zahlung des Vertragspreises verklagten)
Käufer ob, denjenigen Thatbestand, auf welchen er den
Vertheidigungsbehelf des zu mindernden Preises gründet,
klarzulegen, d. h. zu behaupten und im Fall gegnerischen
Bestreitens zu beweisen. —
Der beklagte Käufer leugnet nicht etwa (qualificirt)
den Klagegrund
(den Abschluß des Verkaufs und Verkaufsver-
trages, und die Uebersendung der übernommenen
Waare in Erfüllung jenes Vertrages),
sondern er gründet feine Vertheidigung, daß er befugt
sei (trotz der Existenz der die Klage begründenden That-
sachen), seine Verpflichtung als Käufer durch Zahlung
250
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
einer geringeren Geldsumme als die Vertragspreises-
summe zu erfüllen, auf einen besonderen (das Fundament
einer Einrede bildenden) Thatbestand. Der Beklagte
sucht (in einer der Natur des Kaufvertrages angepaßten
Weise) durch Geltendmachung des Anspruchs auf Ver-
tragspreisesminderung eine Entschädigung dafür zu er-
zielen, daß der Verkäufer den bestehenden Kaufvertrag
(nicht etwa nicht erfüllt, wohl aber) mangelhaft erfüllt
habe. —
Diese Norm ist maßgebend bei Entscheidung der-
jenigen Fälle, für welche sei es das gemeine Recht sei es
das Preußische Allgemeine Landrecht in Verknüpfung
mit dem Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuche anzu-
wenden ist. Durch die Rechtsprechung des obersten
Gerichtshofes in England ist derselbe Grundsatz auch als
Englisches Recht festgestellt, was berührt werden mag,
da der vorliegende Rechtsstreit zwischen einem Handlungs-
hause in England und einem deutschen Kaufmann geführt
wird. — 1. Sen. 250/87. Urtheil vom 9. November 1887.
Sind Forderungen bewegliche Sachen i. S.
des Art. 309 des HGB.? Diese Frage ist verneint.
Art. 309 umfaßt mit der Bezeichnung „bewegliche
Sachen" nur körperliche Sachen, nicht Forderungs-
rechte. Dieß ergiebt sich deutlich daraus, daß neben den
beweglichen Sachen die Papiere, welche durch Indossament
übertragen werden können, sowie die Jnhaberpapiere be-
sonders erwähnt werden. Ueberall, wo solche Papiere
neben den beweglichen Sachen genannt werden, ist dem
letzteren Ausdruck i. S. des HGB. jene engere Bedeutung
beizulegen und die betr. Vorschrift nicht auf Namens-
papiere zu beziehen (vgl. zu Art. 306 RGE. Bd. X
S. 40). Für letztere bezw. Forderungsrechte, um deren
Verpfändung es sich handelt, hat daher das betr. Landes-
recht in Anwendung zu kommen. II. Sen. 277/86. Ur-
iheil vom 11. Januar 1887.
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
251
Zum Art.347 des HGB. Die Verpflichtung des
Käufers zu sofortiger Mangelanzeige beim Distanzkause
wird nicht dadurch überflüssig, daß der Vertrag bestimmt,
etwaiger, l^/o übersteigender Nässegehalt der Staub-
kohlen solle in Abzug gebracht werden. Die Unterlassung
rechtzeitiger Anzeige gilt als Verzicht auf Geltendmachung
des vorhandenen Mangels nicht blos behufs Zurück-
weisung der Waare, sondern auch in anderer Weise, also
auch zur Begründung eines Abzuges am Preise. Hieran
ändert nichts, daß Verkäufer auf Beschwerde des Be-
klagten sich außer Stande erklärte, Staubkohle mit nur
I V/o Nässegehalt zu liefern, und deshalb zur Aus-
gleichung jeweils das zulässige Uebergewicht zu verladen
zusagte und auch lieferte. Soferne Käufer ungeachtet
des erhaltenen Mehrgewichts sich das Recht auf einen
Abzug wahren wollte, mußte er dann auch der Vorschrift
des Art. 347 genügen, wodurch der Verkäufer Veran-
lassung erhielt, den Zustand der Waare vor deren Ver-
änderung und Verbrauch feststellen zu lassen. Die
Mängelrüge vom 20. Febr. 1883 rc. ist daher verspätet.
II. Sen. 317/86. Urtheil vom 8. Februar 1887.
Klage aus Art. 354 des HGB. Muß der auf
Erfüllung und Schadensersatz klagende Ver-
käufer die zu liefernde Waare stets und un-
unterbrochen bereit halten? Unstreitig ist, daß
Beklagter mit der Empfangnahme der Preßsteine, gegen
welche die Zahlung des Kaufpreises erfolgen sollte, in
Verzug gerathen war, und daß, als dies geschah, Kläger
das entsprechende Quantum für die Lieferung zur Ver-
fügung hatte. Unerheblich ist es alsdann, ob Kläger
etwa diejenigen Preßsteine, die er zum Zwecke der Er-
füllung des Vertrages mit dem Beklagten durch Förderung
der Kohlen aus seinem Bergwerke und entsprechende
Fabrikation hergestellt Hatte, — falls überhaupt ein
252
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
solcher Wille für bestimmte Spezies sich bereits bethätigt
hatte —- sodann anderweitig verkauft hat. Waren auch
Preßkohlensteine aus dem Bergwerk des Klägers Gegen-
stand des Kaufes, so daß man im Hinblick hierauf nicht
von einem Grundkauf sprechen kann, so waren doch die
einzelnen Kohlen des Bergwerks und die daraus her-
gestellten Preßsteine fungibel. Nachdem einmal Verzug
des Beklagten eingetreten war, brauchte auch Kläger
nicht von Neuem thatsächlich Steine anzubieten. Aber
Voraussetzung blieb freilich immer, daß er solche Steine
zur Verfügung hatte, um sie, falls Beklagter sie forderte,
liefern zu können. Sobald er hiezu nicht mehr im
Stande war, hörte auch der Verzug des Beklagten auf.
Das Vorhandensein dieser Lage war daher Voraussetzung
der Klageerhebung nicht in dem Sinne, daß Kläger dies
zur Klageerhebung besonders zu beweisen gehabt hätte,
denn er darf sich auf eine thatsächliche Vermuthung für
Fortdauer der früheren Lage berufen, wohl aber in dem
Sinne, daß ein Gegenbeweis erheblich sein konnte.
Allein bei diesem Erforderniß der Lieferungsbereit-
schaft erscheint zuvörderst nicht ausgeschlossen, daß der
Kläger zum Einladen und Anfahren der ganzen, in Folge
des Verzuges des Beklagten sich anhäufenden Quantität
eine Frist braucht. Es kann ihm nicht zugemuthet
werden, weil der Beklagte die Quantitäten, welche von
ihm in einzelnen Raten abzunehmen waren, sämmtlich
unabgenommen gelassen, dieselben nunmehr sofort alle auf
einmal unter einer für seinen Geschäftsbetrieb erheblicheren
Anstrengung und Concentration seiner Arbeitsmittel, als
ihm nach dem Vertrage obgelegen hätte, einzuladen und
nach dem Bahnhofe zu transportiren. Für die Lieferungs-
bereitschaft war daher der Hinzutritt einer Frist für
diesen Zweck gerade in Folge des Verzuges des Be-
klagten selbstverständlich. Wenn nun das Berufungs-
gericht hiefür eine Frist von vier Wochen als nicht zu
weit gehend und deshalb den Rücktritt des Beklagten,
ReichSgerichlliche Entscheidungen.
253
weil Kläger der während des Prozesses ihm gestellten
Forderung, die Steine binnen acht Tagen zu liefern,
nicht entsprochen, vielmehr eine vierwöchentliche Frist be-
gehrt hat, für unbegründet erklärt hat, so ist zwar die
Bezugnahme auf Art. 356 des Handelsgesetzbuchs hiebei
nicht zutreffend, weil die daselbst vorgesehene Nachfrist
die dem säumigen Kontrahenten noch zu gewährende
ist und, wer Ansprüche auf Grund seiner Lieferungs-
bereitschaft erheben will, nicht zugleich eine Nachfrist im
Sinne dieser Vorschrift begehren kann. Aber die rein
thatsächliche und deshalb in der Revisionsinstanz einer
Nachprüfung nicht unterliegende Annahme, daß Kläger,
um seinem Geschäftsbetriebe nicht mehr zuzumuthen, als
wozu ihn der Vertrag verpflichtete, für die Einladung
und den Transport des ganzen Quantums einer vier-
wöchentlichen Frist bedurfte, rechtfertigt die Zurückweisung
des Beklagten mit seinem Rücktrittsbegehren in Folge
Nichtlieferung innerhalb acht Tagen, weil die Lieferungs-
Pflicht des Klägers und also auch seine Lieferungsbereit-
schaft in Folge des Verzuges des Beklagten mit Recht
eine solche Ausführungsfrist in sich schloß.
Hat aber Beklagter eine Nichtlieferung des Klägers
auf Lieferungsverlangen nicht feststellen können, weil
fein Verlangen der Lieferung binnen acht Tagen ein
unberechtigtes war, so erregt es allerdings Zweifel, ob
das Erforderniß des Verbleibens des Klägers im Stande
der Lieferungsbereitschaft den Sinn hat, daß der Klage
gegenüber schon der Nachweis, Kläger wäre in irgend
einem Zeitpunkt des Prozesses, beziehentlich in dem der
Klageerhebung, während doch in diesem Zeitpunkte ein
begründetes Lieferungsverlangen gar nicht gestellt war,
zur Lieferung nicht im Stande gewesen, erheblich ist.
Diese Frage kann indessen dahingestellt bleiben. Jeden-
falls hat das Erforderniß der Lieferungsbereitschaft nicht
den Sinn, daß der Verkäufer unter allen Umständen
während der ganzen Zeit, in welcher der Käufer im
254
Reichsgerichlliche. Entscheidungen.
Empfangsverzuge verharrt, für die Eventualität der
Sinnesänderung ein zur Erfüllung geeignetes Objekt
fchon derartig fertig gestellt zur Verfügung halten müsse,
daß er keine zur Fertigstellung erforderliche Handlung
bis zur erklärten Sinnesänderung aufschieben dürfe.
So ist bereits entschieden worden, daß beim Verkauf aus
einem Bergwerk zu fördernder Kohlen der Verkäufer bei
eingetretenem Verzüge des Käufers beziehentlich erfolgter
Abnahmeweigerung desselben die Ausscheidung des er-
forderlichen Kohlcnquantums bis zum Lieferungsverlangen
verschieben könne und sich nicht das Kohlenquantum
auf Lager hinzulegen brauche. Vgl. Entscheidungen des
Reichsoberhandelsgerichts Bd. 21 S. 73 fg. Entscheidend
ist hier das Geschäftsgemäße, sowohl im Hinblick auf
Vermeidung von Belästigungen für den Geschäftsbetrieb
des Verkäufers wie auf das Interesse des Käufers, keine
in Folge des Lagerns verschlechterte Waare zu erhalten.
Daraus folgt aber, daß die Lieferungsbereitschaft auch
nicht unbedingt dadurch ausgeschlossen wird, daß es nach
dem Verlangen der Lieferung noch einer Frist für gewisse
Herstellungsarbeiten bedarf. Die eine der Erwägungen
des Berufungsgerichts, mit welchen dieses die Behauptung,
Kläger sei nach dem Umfange seines Bergwerks nicht in
der Lage gewesen, innerhalb vier Wochen 21 Doppel-
waggons Kohlenpreßsteine liefern zu können, zurück-
gewiesen hat, daß es sich nämlich um Waare handle,
welche durch längeres Lagern nicht besser würde, hat aber
offenbar den Sinn, es habe Kläger mit der Anfertigung
bis zu einer ernstlichen Empfangsbereitschaft des Be-
klagten warten dürfen, so daß aus einer Ueberschreitung
der schon für die Einladung und den Transport des
ganzen Quantums erforderlichen vierwöchentlichen Frist
bis zur Lieferung des ganzen Quanti eine Nichtbereit-
schaft zur Lieferung noch nicht zu folgern sei.
Bei dieser Sachlage und da die Annahme, das
klägerische Stillschweigen von Beginn des Verzuges des
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
255
Beklagten bis zur Erklärung, auf Erfüllung zu bestehen,
habe das Recht, den Vertrag noch erfüllt zu erlangen,
beseitigt, aus thatsächlichen Gründen ohne Rechtsverletzung
verworfen worden ist, war die Revision zurückzuweisen.
I. Sen. 162/87. Urtheil vom 6. Juli 1887.
Erfüllungsweigerung wegen Nichterfül-
lung des Gegenkontrahenten. Die Kontrahenten
haben am 26. Februar 1885 u. A. die Vereinbarung
getroffen, daß der Vertreter der Klägerin auch die um
C. belegenen Plätze, insbesondere F., W. und M. nicht
bereise und dorthin keine Waare absetze. Es ist ferner
dieser Vereinbarung mit Rücksicht auf die offenbar beab-
sichtigte Sicherung des der Beklagten für den Wieder-
verkauf der ihr verkauften 200 Centner Drahtstifte noth-
wendigen Absatzgebiets die Bedeutung beigelegt, daß sie
einen integrirenden Bestandtheil des abgeschlossenen Kauf-
geschäfts selbst gebildet hat. Von solcher Grundlage aus
erscheint aber die Abweisung der Klage schon wegen
Nichterfüllung des Vertrags gerechtfertigt, nachdem von
der Klägerin zugestanden worden ist, daß sie während
des Zeitraums vom 26. Februar bis Herbst 1885 noch
die Plätze F., W. und M. hat bereisen lassen und nach
F. und M. noch Drahtstifte von der der Beklagten ver-
kauften Beschaffenheit abgesetzt hat. Denn es steht die
Verletzung einer Vertragsbestimmung zur Frage, welcher
vom Berufungsgerichte die Bedeutung eines wesentlichen
Bestandtheils des abgeschlossenen Kaufgeschäfts beige-
meffen worden ist. Beklagte ist also nicht, wie die
Revisionsklägerin annimmt, auf eine Schadensforderung
beschränkt, vielmehr berechtigt, ihrerseits Erfüllung zu
verweigern, und wenn die Einrede des nicht erfüllten
Vertrags an sich auch nur dilatorischer Natur ist, so
wirkt dieselbe doch peremtorisch, wenn der Verkäufer sich
schuldvoll in die Unmöglichkeit gesetzt hat, den Vertrag
256
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
erfüllen zu können. In diese Lage aber Hai sich -die
Klägerin gebracht. Sie hat nach Abschluß des Vertrags
Absatzgebiete dort gesucht und gefunden, wo sie vertrags-
mäßig fernbleiben sollte, und hiedurch mit Handlungen,
welche nicht rückgängig gemacht werden können, die ver-
tragsmäßige Erfüllung von ihrer Seite selbst unmöglich
gemacht. Sollte selbst die Klägerin die ihr gesperrten
Absatzgebiete erst dann bereist haben, nachdem die Be-
klagte in Annahmeverzug gerathen war, so würde doch
auch in diesem Falle die Abweisung der Klage gerecht-
fertigt erscheinen; denn wollte die Klägerin Erfüllung
erlangen, so mußte sie auch ihrerseits zur Erfüllung
bereit sein, beziehungsweise im Wege des Art. 343
des HGB. erfüllen; nicht aber war sie berechtigt, unter
eigener Verletzung einer wesentlichen Vertragsbestimmung
Erfüllung von der Gegenseite zu begehren. III. Sen.
226/86. Urtheil vom 21. Januar 1887.
Redaktion-ad resse: dS
München, Sendtingerstraße 48/2 t.
Redakteur: vr. Julius v. Staudinger in München.
Verlag: H»atm & Enke (Karl Enke) in Erlangen.
Druck von Junge & Sohn in Erlangen.
Achter ErgLnzungsbarrd.
M 17.
Dr. I. A. Keuffsrt's
Klätttt str KeihkliweiiiiiH
Machst iu Bayer«.
Inhalt: Ist für Streitigkeiten aus § 27 des Krankenverficherungsgefetzes der
Rechtsweg zulässig? — Mittheilungen aus der Rechtsprechung heS
Reichsgerichts: Handelsrecht.
Ist für Streitigkeiten a«s 8 27 des Krauke»-
versicherungsgesetzes der Rechtsweg zulässig?
Dem Fall, der zur Prüfung der obigen Frage Anlaß
gab, lag folgender Thatbestand zu Grunde: I. Pf. war
seit längerer Zeit in einer im kgl. bayerischen Staats-
betrieb stehenden Maschinenwerkstätte zu I. als Arbeiter
beschäftigt und in dieser Eigenschaft gemäß § 1 Abs. 1
Ziff. 1 des Krankenversicherungsgesetzes Mitglied der für
die Arbeiter dieses Etablissements bestehenden Fabrik-
krankenkasse. Am 10. September 1887 wurde Pf. aus
dem Dienst entlassen, und zwar, wie das bei seinem Aus-
scheiden aus der Fabrik ihm eingehändigte Zeugniß an-
gibt, „wegen Mangels an Arbeit". Sofort nach seiner
Entlassung theilte Pf. dem Vorstand der Krankenkasse mit,
daß er gesonnen sei, freiwilliges Mitglied der Kranken-
kasse zu bleiben und die statutenmäßigen Beiträge weiter
zu bezahlen, erhielt aber den Bescheid, daß man mit Rück-
sicht auf seine häufigen Erkrankungen hieraus nicht ein-
gehe. Gegen diesen Bescheid suchte Pf. auf dem Ver-
waltungswege durch Einreichung einer Beschwerde bei
der Aufsichtsbehörde und nach deren Abweisung bei der
Oberaufsichtsbehörde Abhilfe, ohne aber eine Abänderung
des ergangenen Beschlusses erzielen zu können.
VIII. Ergänzungsband.
258 Krankenversicherung. — Zulässigkeit deS Rechtswegs.
Er beschritt nunmehr den Rechtsweg, indem er am
3. August 1888 eine Klage bei dem kgl. Amtsgericht I.
einreichte, mit dem Antrag, zu erkennen, die beklagte
Krankenkasse sei schuldig, ihn gegen Fortzahlung der
statutenmäßigen Beiträge als sreiwilliges Mitglied auf-
zunehmen. Die Begründung der Klage stützte sich auf
§ 3 Ziff. 2 der Kassestatuten, welche -Bestimmung in
wörtlichem Anschluß an § 27 des Krankenversicherungs-
gesetzes (der nach §64 auf Fabrikkrankenkassen Anwendung
finde) den Kassenmitgliedern, welche aus der die Ver-
sicherungspflicht begründenden Beschäftigung ausscheiden
und nicht in eine Beschäftigung übertreten, die sie in
irgend einer anderen organisirten Krankenkasse versiche-
rungspflichtig macht, das Recht einräumt, gegen Weiter-
zahlung der statutenmäßigen Beiträge, so lange sie sich
im Gebiet des Deutschen Reiches aufhalten, freiwilliges
Mitglied der Kasse zu bleiben; er betreibe nunmehr, nach-
dem er aus der Fabrik entlassen sei, selbständig das
Schneiderhandwerk, sei also in keiner anderen Kasse ver-
sicherungspflichtig und sei bereit, die Beiträge wie bisher
weiter zu bezahlen, sonach sei der Klagsantrag gerecht-
fertigt; zugleich mit Einreichung der Klage stellte Pf.
das Gesuch um Gewährung des Armenrechts.
Das kgl. Amtsgericht I. faßte zunächst Beschluß
über letzteren Antrag und verweigerte dem Gesuchsteller
das Armenrecht wegen Aussichtslosigkeit der von ihm
beabsichtigten Rechtsverfolgung. Streitigkeiten, wie die
von Pf. angeregte, seien nach § 58 des Krankenversiche-
rungsgesetzes von der Aufsichtsbehörde zu entscheiden
und erst gegen deren Entscheidung finde binnen 2 Wochen
die Berufung auf den Rechtsweg statt, diese Frist sei
längst verstrichen, also die Rechtsverfolgung aussichtslos.
Gegen diesen Beschluß erhob Pf. Beschwerde zum
kgl. Landgericht E. mit der Motivirung, daß es sich hier
überhaupt nicht um eine der im § 58 erwähnten Streitig-
keiten (über die Verpflichtung zur Leistung oder Ein-
Krankenversicherung. — Zulässigkeit des Rechtswegs. 259
zahlung von Beiträgen oder über Unterstützungsansprüche)
handele, sohin auch die Kompetenzbestimmungen dieses
Paragraphen nicht Anwendung finden könnten. Das
kgl. Landgericht E. schloß sich dieser Ausführung an,
erklärte aber trotzdem die beabsichtigte Rechtsverfolgung
für aussichtslos und daher die Beschwerde für unbe-
gründet, da zur Entscheidung von Streitigkeiten aus dem
Krankenversicherungsgcsetze beim Mangel einer ausdrück-
lichen Kompetenzbestimmung nicht die Gerichte, sondern
die Verwaltungsbehörden zuständig seien; das Kranken-
versicherungsgesetz habe zum Zweck, eine staatliche Sorg-
falt über die arbeitenden Klassen zu üben, es bedeute
einen Schritt vorwärts in dem angestrebten Ausgleich
der sozialen Gegensätze und habe daher jedenfalls einen
öffentlichrechtlichen Charakter, Niemand werde behaupten
können, es sei ein Civilgesetz, es müsse deshalb im All-
gemeinen die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden für
die Entscheidung der dasselbe berührenden Streitigkeiten
angenommen werden.
Pf. legte gegen diesen Beschluß weitere Beschwerde
zum kgl. Oberlandesgericht A. ein und erhielt nunmehr
in 3. Instanz das Armenrecht bewilligt. Daß die von Pf.
beabsichtigte Rechtsverfolgung nicht völlig aussichtslos
sei, heißt es in den Gründen dieses Beschlusses , gehe
schon daraus hervor, daß die Frage, von der die Ent-
scheidung der vorliegenden Streitigkeit im wesentlichen
abhänge, nämlich nach der Zulässigkeit des Rechtswegs
für den klageweise geltend gemachten Anspruch, bei beiden
Vorinstanzen eine verschiedene Beantwortung gefunden
habe. Eine ausdrückliche Stellungnahme zu dieser Frage
findet sich übrigens in diesem Beschlüsse nicht.
Pf. bat nunmehr beim Amtsgericht I. um Bestim-
mung eines Termins, wiederholte in der (kontradiktorischen)
Verhandlung das Klagsvorbringen, wurde aber durch
Endurtheil vom 2. Mai 1889 abgewiesen und zwar wegen
Unzulässigkeit des Rechtswegs. Die Gründe dieses Urtheils
260 Krankenversicherung. — Zulässigkeit des Rechtswegs.
bewegen sich durchweg in allgemeinen Ausführungen über
den öffentlichrechtlichen Charakter des Krankenversiche-
rungsgesetzcs, ohne auf die rechtliche Natur des geltend-
gemachten Anspruchs näher einzugehen.
Pf. legte gegen dieses Urtheil Berufung ein. Welches
Schicksal dieselbe hatte, ist dem Schreiber dieser Zeilen
nicht bekannt geworden.
Die in der Ueberschrift aufgeworfene Frage erscheint
wichtig genug, um auch, losgelöst von dem einzelnen Fall,
bei dem sie auftrat, ein genaueres Eingehen auf die
hiebei in Betracht kommenden Gesichtspunkte zu recht-
fertigen. Ist es doch einerseits für den Arbeiter von
höchster Wichtigkeit, bei Ausscheiden aus einer versiche-
rungspflichtigen Thätigkeit gegen Fortzahlung der meist
ziemlich geringfügigen Beiträge das Recht auf ausge-
dehnte Hilfe im Erkrankungsfall in unanfechtbarer Weise
sich zu sichern, und andererseits für die Krankenkassen
von einschneidender Bedeutung, für Jemand, der gemäß
seiner in Bezug auf Ort und Art veränderten Beschäf-
tigung ihr gar nicht mehr zugehören würde, unter Um-
ständen sehr weitgehende Aufwendungen machen zu müssen.
Der § 27 des Krankenversicherungsgesetzes hatte in
der Regierungsvorlage (damals §23) gelautet: „Kassen-
mitglieder, welche aus der die Mitgliedschaft begründen-
den Beschäftigung ausscheiden und nicht zu einer Be-
schäftigung übergehen, vermöge welcher sie Mitglieder
einer anderen Krankenkasse werden, bleiben so lange Mit-
glieder als sie die Kassenbeiträge fortzahlen und sich im
Gebiet des Deutschen Reichs aufhalten". In den Motiven
zu §§ 22—24 heißt es „die allgemeine Einführung des
Krankenversicherungszwangs fordert und ermöglicht die
möglichste Sicherstellung der dem Zwang Unterworfenen
gegen die Unwirksamkeit oder das unverschuldete Auf-
hören der Versicherung". Bei den Berathungen der
Kommission stellte ein Mitglied den Antrag, den § 23
ganz zu streichen, da es bedenklich erscheine, auf diese
Krankenversicherung. — Zulässigkeit des Rechtswegs. 261
Weise die Möglichkeit zuzulassen, daß eine größere Anzahl
sonst nicht versicherter, etwa landwirthschastlicher Arbeiter,
wenn sie vorübergehend in einer Fabrik (schon nach dem
Entwurf bezog sich nämlich der § 23 auch auf Fabrik-
krankenkassen) Arbeit hätten, sich die dauernde Mit-
gliedschaft bei der eigentlich doch nur für Arbeiter der
Fabrik selbst bestimmten Kasse erwerben könnten. Diesem
(für Ortskrankenkassen nicht bestehenden) Bedenken trug
man dadurch Rechnung, daß man zu § 58 (nunmehr
§ 64) als Ziff. 6 hinzufügte: „§ 23 Abs. 1 findet mit
der Beschränkung (auf Fabrikkrankenkassen) Anwendung,
daß der Betriebsunternehmer nicht verpflichtet ist, aus
der Fabrik ausscheidende Arbeiter länger als 3 Monate
nach deren Austritt als Mitglieder der Betriebskranken-
kasse zuzulassen". Später wurde dies dahin abgeändert,
„die aus dem Betrieb ausgeschiedenen Arbeiter haben,
wenn sie von der ihnen nach §23 zustehenden Befugniß
Gebrauch machen, so lange sie der Kasse angehören, außer
ihrem Anspruch auf Krankenunterstützung keinerlei Rechte
als Mitglieder" und schließlich erhielten § 23 und § 58
Ziff. 6 die Fassung, in der nunmehr §27 und §64 Ziff. 6
des Gesetzes erscheinen*). Die Gründe, aus denen eine
Krankenkasse als berechtigt erscheinen kann, einem aus-
scheidenden Arbeiter die gemäß § 27 beanspruchte frei-
willige Mitgliedschaft zu verweigern, können selbstver-
ständlich nur im Mangel der Voraussetzungen beruhen,
von deren Vorhandensein das Gesetz die freiwillige Mit-
gliedschaft abhängig macht.
(Fortsetzung folgt.)
*) Drucksachen des Reichstags, 5. Legislaturperiode, 2. Session,
Nr. 14 und 211.
262
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Mittheilimgen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts.
Kandetsrechl.
Haben auf Einhaltung der Bestimmungen
der Art. 217, 241 rc. des HGB. auch solche Per-
sonen ein Recht, welche erst später Gläubiger
der Aktiengesellschaft wurden? Nach welchen
Momenten bemißt sich der in dieBilanzen ein-
zusetzende Werth des Grundkapitals der Ge-
sellschaft? Nach den Behauptungen der Klage hatte
der Beklagte als Mitglied des Vorstandes einer in Kon-
kurs gerathenen Aktiengesellschaft, von welcher vor dem
Konkurse mehrere Jahre lang auf Grund falscher Bi-
lanzen — falsch namentlich bezüglich der Höhe des
Grundkapitals — Dividenden an die Aktionäre gezahlt
worden waren, bei diesen Bilanzirungen Kenntniß ihrer
Unrichtigkeit, eventuell wegen Mangels der gehörigen
Sorgfalt schuldhaft mitgewirkt. Klägerin hatte vier Jahre
nach der letzten derartigen Dividendenzahlung Forderungen
wider die Aktiengesellschaft erworben und im Konkurse
großentheils eingebüßt, weshalb sie die Differenz vom
Beklagten verlangt und in der Klage auf Art. 217 und
241 des HGB. sich stützt.
Indem nun das RG. ausführt, der Fall sei anders
gelagert als der in Entsch. Bd. V S. 19 rc. des. 24 er-
örterte, und es handle sich hier nicht nach Art. 2483, 2454
um Erstattung geleisteter.Zahlungen, spricht es
aus, daß gleichwohl auch hier der Umstand, daß Klägerin
erst nach den angeblich schädigenden Vorgängen Ge-
sellschaftsgläubigerin geworden, ihrem Klagerecht auf
Schadenersatz nicht im Wege stehe. Das Gesetz —
sagen die Gründe u. A. — trägt, gleichviel mit welchem
Erfolge, für das wirkliche Vorhandensein des kundzu-
gebenden Grundkapitales sowie für dessen Kundgebung
Fürsorge, damit Jeder, der in die Lage kommt, mit der-
Retchsgerichtliche Entscheidungen.
263
selben in Verbindung zu treten, dasselbe als die Kredit-
basis ansehen kann. Jeder Gläubiger ist daher im
Zweifel zu der Annahme berechtigt, daß zur Zeit der
Kundgebung das angegebene Grundkapital vorhanden
war. Die Fürsorge des Gesetzes wäre illusorisch, wenn
dieses Kapital später willkürlich an die Aktionäre heraus-
bezahlt werden könnte. Daher sind Vorschriften zur Er-
haltung desselben gegeben (vgl. Art. 217, 243, 248, 13
HGB.) und zwar insbesondere im Interesse der Gesell-
schaftsgläubiger. Die Vorschrift des Art. 248 soll über-
haupt das Publikum in Rücksicht auf die frühere Ein-
tragung und Bekanntmachung des größeren Kapitals
darauf aufmerksam machen, daß von nun ab ein geringeres
Kapital die Kreditbasis bilden wird. Die Verletzung
durch Kreditbeanspruchung auf nicht mehr vorhandenes,
weil heimlich zurückbezahltes Vermögen hin erscheint nicht
geringer, als die in der nachträglichen Entziehung des
vorhanden gewesenen Vermögens liegende. Der Anspruch
des Publikums, daß das einmal angekündigte Kapital in
jedem Momente, wo Jemand Gläubiger wird, soweit
keine Ankündigung seiner Verminderung durch Heraus-
zahlung an die Aktionäre stattgefunden, auch keine solche
Verminderung erfahren habe, gilt auch solchen Heraus-
zahlungen gegenüber, welche als Dividendenzahlungen
ftattgefunden haben, aber thatsächlich unter dem Schein
von Gewinnen Kapitalsherauszahlungen sind. Die be-
sondere Normirung der Wirkungen des letzteren Falles
— nicht in Art. 248, sondern — in Art. 241 steht nicht
entgegen. Jene falschen Bilanzen wirken für alle späte-
ren fort, auch für solche, welche Kapitalsminderungen
durch Geschäftsverluste aufweisen. Der spätere Gläubiger
darf, trotz Kenntniß der letzteren, doch immer das Vor-
handensein eines größeren als des wirklich existenten
Vermögens voraussetzen. Dann aber ist er auch, soferne
er nicht befriedigt wird, in Höhe des Betrages, der beim
Vorhandensein des heimlich Herausgezahlten antheilig
264 Reichsgertchtliche Entscheidungen.
auf ihn entfallen würde, beschädigt, und diese Beschädi-
gung fällt dem Vorstande zur Last, der bei Verkleinerung
des Kapitals Herauszahlungen, ohne solche anzukündigen,
bewirkte, daß den zukünftigen Gläubigern ein größeres,
als das vorhandene Haftungsobjekt in Aussicht gestellt
wurde. Die beschädigende Handlung liegt in der rechts-
widrigen Herauszahlung und deren Verhüllung durch den
falschen Werthsansatz.
Was nun aber die Bewerthung des Grundkapitales
in den Bilanzen betrifft, so bildet nach Art. 31 HGB.
der Erwerbspreis der Fabrik keine Grenze für die
Werthseinsetzung, weder nach oben noch nach unten. Ent-
scheidend für den Ansatz ist nur der Werth, welcher
dem Vermögensstücke zur Zeit der Aufnahme beizulegen
war. Bewegt sich der Ansatz innerhalb der hienach ge-
setzlichen Schranken , und verstößt er auch nicht gegen
statutarische Einschränkungen, so wird damit nicht die
Bilanz zu etwas objektiv Falschem und die darauf er-
folgende Gewinnvertheilung zu etwas Unzulässigem, daß
subjektive Momente verdächtiger Natur vorliegen. Mag
daher auch der Erwerbspreis geringer als der in der
Bilanz vorgetragene Grundkapitalswerth gewesen sein,
mag insbesondere ein sogenannter Gründergewinn zu
dem Erwerbspreise geschlagen und das Grundkapital in
der dementsprechenden Höhe vorgetragen sein, so ist dies
unschädlich, wenn der wirkliche Werth beiden Werthen
gleichkommt. — Was sodann die Faktoren der Werths-
berechnung anlangt, so kann recht wohl als ein solcher
Faktor der Ertragswerth der Fabrik, d. i. der nach dem
bisherigen Durchschnittsertrage, solchen als fünfprozentigen
Zins angenommen, sich darstellende Kapitalsbetrag in
Betracht kommen, und ist es nicht rechtsirrthümlich,
diesen Betrag mit dem Taxwerthe der Gebäude und
Maschinen zu addiren und von der Gesammtsumme die
Hälfte als wirklichen Werth festzusetzen. Eine solche
Schätzung des Verkehrswerthes erscheint bei Vermögens-
Reichsgerichlliche Entscheidungen. 265
objekten, welche nicht Gegenstände eines regelmäßigen
Umsatzes sind, nicht schlechthin unerheblich, wenn auch
die Taxe für das Gericht nach §259 PO. nicht bindend
ist. Der Satz der vorrichterlichen Gründe, daß ein Er-
tragswerth nicht in die Bilanz gehöre, sondern nur der
Gebäudesubstanzwerth und der Maschinenwerth zum An-
sätze gelangen könne, erscheint daher unhaltbar. Mit der
Nichtberücksichtigung des Ertrages der Fabrik für dieWerth-
sestsetzung ignorirt Zweitrichter gerade das wesentlichste
Moment für eine solche, besonders in einem Falle, wo,
wie hier, die Gesellschaft das bereits im Betriebe befind-
liche Etablissement gekauft hat. Mit der Leugnung der
Bedeutung des bisherigen Ertrages setzt man sich in
Widerspruch mit der täglichen Lebenserfahrung, nach
welcher das bereits gewonnene Absatzgebiet, der Kunden-
kreis, ein wirthschaftliches Gut bildet. Sind diese Ver-
hältnisse übertragbar und der Fortbethätigung durch
Dritte fähig, so liegt für die Bewerthung eine allgemeine
Nutzbarkeit vor, welche von dem allerdings nicht zu
beachtenden individuellen Werth — vgl. ROHGE. Bd. 12
S. 18 ff. — wesentlich verschieden ist. Ferner waren
58,100 Thaler als Erwerbspreis für ein Papiergeschäft
eingestellt, in welcher Summe zugleich die Entschädigung
für besondere Verpflichtungen des Verkäufers, z. B. Ab-
stehen von jedem Konkurrenzbetrieb für 20 Jahre, Lei-
tung der Fabrik und fünfjährige Garantie für einen be-
stimmten Reingewinn rc. enthalten war. Auch die Be-
rücksichtigung dieser Momente ist für zulässig erklärt, da
diese Verpflichtungen als Gewährungen von erheblichem
wirthschaftlichen Werthe erscheinen und gerade das in
dieser Papierhandlung enthaltene wirthschaftliche Gut
charakterisiren und qualifiziren, daher auch zu einem ent-
sprechenden Werthausdrucke in der Bilanz gelangen
müssen, gleichviel unter welchem Conto. — Endlich ist
es für unerheblich erklärt, ob zur Zeit der Bilanzauf-
stellung die 58,100 Thaler bereits gezahlt waren, oder
266 Reichsgerichtliche Entscheidungen.
erst später in Aktien der Gesellschaft abgewährt wurden.
I. Sen. 137/87. Urtheil vom 29. Juni 1887.
Haftung der offenen Handelsgesellschaft
aus nicht rechtsgeschäftlichen Handlungen eines
Gesellschafters. Der Kläger ließ bei dem L. wegen
einer vollstreckbaren Forderung 200 Kipse (Leder) pfän-
den, welche derselbe von der beklagten Firma, der offenen
Handelsgesellschaft der Kaufleute F. und B. auf Kredit
gekauft hatte, gab solche jedoch später wieder frei. Er
beansprucht von der beklagten Firma Schadenersatz,
weil er zu dieser Freigabe von F. betrüglich verleitet
sein will, indem dieser den L. durch mündliche Verein-
barung mit demselben und den Rechtsanwalt vr. H. durch
einen mit der Unterschrift der Firma versehenen schrift-
lichen Auftrag zu der, wie ihm und L. bekannt war,
unwahren Angabe veranlaßte, die Kipse seien noch Eigen-
thum der Firma.
Der Berufungsrichter hält den Klaganspruch für
begründet. Dieß ist vom RG. gebilligt.
Der Art. 115 des HGB. bestimmt allerdings nur,
daß jeder zur Vertretung einer offenen Handelsgesellschaft
befugte Gesellschafter ermächtigt ist, alle Arten von Ge-
schäften und Rechtshandlungen im Namen der
Gesellschaft vorzunehmen, und daß diese durch Rechts-
geschäfte, welche derselbe in ihrem Namen schließt, be-
rechtigt und verpflichtet wird.
Derselbe bezieht sich also nur auf Rechte und Pflichten
der offenen Handelsgesellschaft aus rechtsgeschäft-
lichen Handlungen ihrer Vertreter, das heißt nur auf
ihr Rechtsverhältniß zu den Mitkontrahenten
der letzteren.
Der Kaufmann F. hat durch die Vereinbarung mit
L. und durch den Auftrag an vr. H. unzweifelhaft im
Namen der Beklagten rechtsgeschäftliche Akte vorge-
nommen, aber nur mit jenen Personen selbst , nicht mit
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
267
dem Kläger. Da der letztere nicht aus einem Rechts-
geschäfte klagt, so kann er sich auf Art. 114 desHGB.
für die Haftpflicht der Beklagten nicht berufen.
Das alleinige Fundament seiner Klage bilden viel-
mehr die rechtswidrigen Handlungen des Gesell-
schafters F. gegen den Kläger, welche als das Delikt des
Betrugs sich darstellen, und, daß dieses in der Form von
Rechtsgeschäften mit anderen Personen begangen ist,
ändert hierin nichts.
Die Frage, in wie weit eine offene Handelsgesell-
schaft für Nachtheile haftet, welche ein zu ihrer Ver-
tretung berechtigter Gesellschafter bei seiner an sich er-
laubten Geschäftsführung dritten, mit ihm nicht kontra-
hirenden Personen durch Delikte zufügt, ist im Handels-
gesetzbuch nicht unmittelbar entschieden.
Wie wiederholt, insbesondere in dem von dem Be-
rufungsrichter citirten Urtheil des Reichsgerichts (Entsch.
Bd. XV S. 123 fg.) aus der Entstehungsgeschichte desselben
dargelegt ist, wurde diese Frage vielmehr absichtlich in
dem gedachten Gesetzbuche unberührt gelassen.
Allein hieraus folgt nicht, daß die Haftpflicht einer
offenen Handelsgesellschaft für rechtswidrige Handlungen,
welche ein Gesellschafter bei seiner Geschäftsführung ohne
Mitwissen der übrigen Gesellschafter zum Nachtheil Dritter
vornimmt, unbedingt zu verneinen sei.
Ob die beklagte Firma dafür verantwortlich wäre,
daß der Kaufmann F. den L. durch die mit diesem ge-
troffene mündliche Vereinbarung zum Betrüge anstiftete,
kann dahingestellt bleiben.
Jedenfalls muß sie für den Betrug haften, welchen
derselbe dadurch begangen hat, daß er demvr.H. unter
Benutzung ihrer Unterschrift schriftlich zu der
fraglichen unwahren Angabe Auftrag ertheilte. Denn dies
ergiebt sich aus der Natur der offenen Handelsgesellschaft
und aus der Stellung eines vertretungsberechtigten Mit-
gliedes derselben. Die offene Handelsgesellschaft über-
268
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
nimmt dadurch, daß sie durch die Führung einer be-
stimmten Firma einen Namen annimmt, unter welchem
sie nach Außen wirksam handeln will, und dadurch, daß
sie den einzelnen Gesellschafter zum Gebrauch dieser Firma
ermächtigt, auch für rechtswidrige Akte, welche von
diesem bei seiner Geschäftsführung in der bezeichneten
Form vorgenommen werden, die Garantie.
Dem Dritten, welcher mit ihr in Verbindung tritt,
ist es der Regel nach unmöglich, zu prüfen, ob Er-
klärungen, welche in der von der Gesellschaft gewählten
Form auftreten, auf dem Einverständniß aller Gesell-
schafter beruhen, oder ob sie nur von einem einzelnen
Gesellschafter unter Ueberschreitung der ihm von den
übrigen ertheilten Ermächtigung rechtswidrig und zu
unerlaubtem Zwecke erfolgt sind. Der Dritte muß sich
vielmehr, sofern er selbst in gutem Glauben ist, darauf
verlassen können, daß Erklärungen, welche von einem ver-
tretungsberechtigten Mitgliede der Gesellschaft abgegeben
werden, an sich in den Geschäftskreis desselben fallen und
die von ihr bestimmte Form tragen, auch in vollem
Umfange von ihr vertreten werden. Der Kredit der
Gesellschaft würde nicht dabei bestehen können, wenn
dieselbe diese Vertretung ablehnte. Die Uebernahme der
letzteren entspricht daher ihrem eignen offenbaren Inter-
esse und ist deshalb als in ihrem Willen begründet an-
zusehen. VI. Sen. 406/86. Urtheil vom 21. März 1887.*)
Klage auf Abnahme der gekauften Waare.
Darüber, ob nach Art. 346 des Handelsgesetzbuchs, sowie
nach dem gemeinen Recht eine Klage gegen den Käufer
auf Abnahme der gekauften Waare Statt finde, sind die
Meinungen getheilt. Der zweite und dritte Senat des
Reichsgerichts haben diese Frage in den veröffentlichten
Uriheilen vom 25. Oktober 1881 und vom 24. November
*) Aehnlich hat erkannt der II. Sen. am 29. März 1887 in
der Sache ll 370/86.
Reichsgerlchtliche Entscheidungen. 269
1885 (Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 5
S. 392 bis 394 und Bd. 14 S. 247) im Allgemeinen
verneint. Jndeß in der ersten dieser beiden Entscheidungen
ist bereits zugegeben, daß eine Klage auf Abnahme dann
stattfinde, wenn der Verkäufer ein besonderes Interesse
daran darlege. Dies ist auch überwiegend in der Doktrin
anerkannt und auch nach den Quellen nicht zu bezweifeln.
1. 9 Dig. de act. emti venditi 19,1 1. 16 Dig. de
praesc. verb. re. 19/. Es mag auch an den Verkauf
eines Gebäudes auf den Abbruch erinnert werden. Vgl.
Mommsen Beiträge Bd. III S. 134, 135 Note 3.
Windscheid Pandekten II § 347 Note 1. Dernburg
Pandekten II S. 114, 256. Die Zulässigkeit einer Klage
auf Abnahme ist besonders dann nicht zu bezweifeln, wenn
mit dem Kaufverträge eine Nebenabrede des Inhalts
verbunden ist, daß der Käufer dem Verkäufer gegenüber
zur Abnahme verpflichtet sein solle, mag eine solche Ab-
rede mit ausdrücklichen Worten getroffen sein oder eine
dahin gehende Absicht der Vertragschließenden sich aus
den Umständen des Geschäfts oder aus der Natur oder
Beschaffenheit der Waare unzweideutig ergeben. Vgl.
Köhler in Jherings Jahrbüchern Bd. 17 S. 275.
Urtheil des II. Sen. des ROHG. vom 17. April 1872
in dessen Entsch. Bd. 7 S.356fg. In dem vorliegenden,
nach dem pr. allg. LR. zu beurtheilenden Falle, in
welchem der beklagte Käufer sich nach der unter Be-
achtung der Vorschrift im Art. 278 des HGB. getroffenen
Feststellung des Berufungsgerichts vertragsmäßig ver-
pflichtet hat, die Abfuhr der gekauften Halde möglichst
binnen Jahresfrist zu bewirken, ist die Verurtheilung
des Beklagten, die Abfuhr dem Vertrage gemäß zu be-
wirken, ganz unbedenklich: Vgl. § 215 Th. I Tit. 11
und § 270 Th. I Tit. 5. I. Sen. 308/86. Urtheil vom
26. Januar 1887.*)
*) — In gleicher Weise hat der VI. Civilsenat am 27. Juni
1887 in einer bayerischen Sache entschieden. Beklagte
270
ReichSgerichlliche Entscheidungen.
Uebergang der Schulden eines Handels-
geschäfts auf den Uebernehmer desselben;
Vollkaufmann. Uebertragung des ganzen Ver-
möge ns. Die in der bisherigen Rechtsprechung des
früheren ROHG. und des RG. über das Rechtsverhäll-
niß zwischen den Geschäftsgläubigern eines Einzelkauf-
manns und derjenigen Person, welche das Geschäft dieses
Kaufmanns mit den Aktiven des Geschäfts und den Ge-
fchäftsschulden übernommen hat, gefällten Entscheidungen
fetzen fämmtlich voraus, daß das übernommene Geschäft
dasjenige eines Vollkaufmanns sei. Hiebei ist ins-
besondere der Satz zur Geltung gebracht: Es entspricht
der im Handelsverkehre Deutschlands herrschenden Sitte,
daß durch folgende Verhaltungsweisen des Geschäfts-
übernehmers in konkludenter Weise gegenüber allen
(auch den dem Uebernehmer etwa unbekannten) Geschäfts-
hatten sich durch Vertrag verpflichtet, von der Klägerin
12000V Kilo Soda zu übernehmen; das am Schluß-
termine nicht abgenommene Quantum hatte Klägerin der
Beklagten zu fakturiren und auf gutem, assekurirtem Lager
zu der Käufer Disposition zu halten. Die Klage auf Ab-
nahme des nicht abgenommenen Quantums wurde vom
OLG. zurückgewiesen, weil mit dem III. Sen. des RGs.
— Entsch. Bd. XIV S. 243—248 — anzunehmen, daß
eine Klage auf Abnahme nicht stattfinde. Dieses Urtheil
wurde aufgehoben, weil nach dem hier zur Anwendung
kommenden preußischen Rechte eine Klage auf Uebernahme
der verkauften Waare wenigstens dann gegeben sei, wenn
ein vertragsmäßiges, mithin rechtliches, Interesse des Ver-
käufers an der Ueber- (oder Weg-) nähme der Waare
(Thöl, HR. § 272) bestehe, ein solches Interesse aber in
vorliegendem Vertrage sowohl mit bestimmten Worten als
nach den Umständen des Geschäftes und der Beschaffenheit
und Quantität der Waare zum unzweideutigen Ausdruck
gekommen sei. VI. Sen. 126/87. Urtheil vom 27. Juni
1887.
ReichSgerichtliche Entscheidungen.
271
gläubigern der Wille des Uebernehmers, eine sofort ver-
bindliche Verpflichtung ihnen gegenüber einzugehen, er-
klärt werde
1. durch öffentliche Bekanntmachung der Ueber-
nahme des Geschäftes mit allen Aktiva und Passiva;
2. durch besondere Bekanntmachung an eine so er-
hebliche Zahl von Geschäftsgläubigern, daß sich aus
diesen Bekanntmachungen auf den Willen des Ueberneh-
mers schließen läßt, die Geschäftsübernahme in der ge-
kennzeichneten Art solle dem Kreise der Geschäftsgläubiger
überhaupt bekannt werden;
3. durch Fortführung des Geschäftes unter der bis-
herigen Firma.
Es mag nun dahingestellt bleiben, ob es gerechtfertigt
sei, auf die Uebernahme und Beibehaltung der Firma
ein entscheidendes Gewicht zu legen; ferner, ob es mög-
lich sei, eine gleichartige thalsächliche Handelssitte
wie hienach beim Vollkaufmanne als bestehend an-
genommen, auch bezüglich des Handelsgeschäftes eines
Kaufmanns minderen Rechts thatsächlich festzustellen.
Jedenfalls mangelt im Berufungsurtheile eine derartige
thatsächliche Feststellung, und es ist keineswegs als selbst-
verständlich anzunehmen, daß die Handelssitte sich in
Bezug auf die Bedeutung des Verhallens des Ueber-
nehmers nach der Uebernahme der Geschäfte von Voll-
kaufleuten und von Kaufleuten minderen Rechts, auf
welche die Bestimmungen des HGB. über die Handels-
bücher keine Anwendung finden, gleichartig gestaltet haben
müsse.
Würde aber eine Veräußerung des ganzen Vermögens
(vom Vater an den Sohn) in Frage stehen, so würde nach
gemeinem Rechte dem Kläger, als früherem Geschäfts-
gläubiger des Vaters, aus jenem Vertrage ein un-
mittelbares Recht gegen den Sohn erwachsen sein. Denn
die Gläubiger einer Person, welche durch Vertrag alle
aktivenBestandtheile ihres Vermögens (mit alleiniger
272 Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Ausnahme der einer Zwangsvollstreckung nicht unter-
worfenen) einem Anderen gegen Uebernahme aller
Schulden des ersteren veräußert, werden aus diesem
Vertrage, als solchem, berechtigt, gegen den Ueberneh-
mer ihre ihnen gegen den Veräußerer zustehenden Forde-
rungen zu verfolgen. Solange keine Anhaltspunkte für
die Annahme dolosen Verhaltens der Vertragschließenden
vorliegen, ist davon auszugehen, daß ihr Vertragswille
nur darauf gerichtet sei, den Gläubigern des Veräußern-
den die Rechtsstellung als unmittelbare Gläubiger des
Uebernehmers zu gewähren. Dabei kann es dahingestellt
bleiben, ob nicht der Uebernehmer, falls er in Bezug auf
den Umfang der übernommenen Schulden von seinem
Gegenkontrahenten getäuscht worden, diejenigen Einreden
— der Arglist rc. —, welche er dem Gegenkontrahenten
entgegenzustellen berechtigt wäre, wenn letzterer von ihm
die Berichtigung der Schuld an den betreffenden Gläu-
biger forderte, auch dem betreffenden gegen ihn direkt
vorgehenden Gläubiger entgegenzusetzen berechtigt sei.
I. Sen. 72/87. Urtheil vom 20. April 1887.
flggr* Re vaktionsav reffe: dli
München, Sendkingerstrahe 48/2 t.
Redakteur: vr Julius v. Staudiuger in München.
Verlag' 1?*!« & Kn Ke (Gart GnLe) in Erlangen.
Druck von Junge & Sohn in Erlangen.
Achter Grgänzttrrgsband.
M. 18.
Dr. I. A. Seufferck's
Kliiükr str Keihtsanieiidmi
zunächst in Bayern.
Inhalt: Ist für Streitigkeiten aus § 27 des KrankenverficherungSgesetzeS dor
Rechtsweg zuläsfig? (Fortsetzung.) — MitthLilsngen auS der Recht-
sprechung des Reichsgerichts r Handelsrecht.
Ist für Streitigkeiten aus § 27 des Kranken-
derstchernngsgesetzes der Rechtsweg zulässig?
(Fortsetzung.)
Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 27 ist
zunächst, daß der ausscheidende Arbeiter zwar nicht be-
schäftigungslos wird (denn dann tritt § 28 ein), wohl
aber eine Beschäftigung wählt, die ihn entweder über-
haupt nicht mehr als versicherungspflichtig gemäß §§1—3
erscheinen läßt (so z. B., wenn er sich selbständig macht),
oder ihn zwar nicht dem Kreis der nach dem Gesetz
versicherungspflichtigen Personen entzieht, die ihn aber
vermöge der Veränderung von Ort oder Art seiner Be-
schäftigung mangels einer ihn nunmehr erfassenden
organisirten Krankenkasse lediglich der Gemeindekranken-
versicherung anheimfallen läßt*); sodann Verbleiben des
Arbeiters im Deutschen Reich, Fortzahlung der Beiträge
und Kundgebung seiner Absicht binnen einer Woche (oder
Beitragsleistung am ersten Fälligkeitstermin: § 27 Abs. 1
Schluß). Die Kasse kann also den als freiwilliges Mit-
*) Daß auch auf diese Kategorie von Arbeitern § 27 An-
wendung findet, woran man nach dem Wortlaut der Motive
zweifeln könnte, erkennen auch Reger KVG. S. 56 und
Köhne KBG. Note 3 zu § 27 an.
VIH. Ergänzungsband.
274 Krankenversicherung. — Zulässigkeit des Rechtswegs.
glied sich anmeldcnden (oder zum erstenmal seinen Bei-
trag offerirenden) Arbeiter zurückweisen, wenn er beschäf-
tigungslos geworden ist oder auch in seiner neuen Be-
schäftigungsart Mitglied einer organisirten (d. h. OrtS-,
Betriebs-, Jnnungs-, Bau- oder Knappschafts-) Kranken-
kasse ist (nicht wenn er lediglich in der Gemeindekranken-
versicherung verstcherungspstichtig bleibt).' Sie kann ihm die
freiwillige Mitgliedschaft entziehen und seine weiteren Bei-
träge zurückweisen, wenn er das Deutsche Reich verläßt
oder in der Beitragsleistung säumig ist. Ja nach § 27
Absatz 2 „erlischt" sogar die Mitgliedschaft von selbst,
wenn die Beiträge an zwei aufeinanderfolgenden Zah-
lungsterminen nicht geleistet werden.
Jede weitere Ausdehnung dieser Gründe ist ausge-
schlossen. Insbesondere kann die Befürchtung, daß der Ar-
beiter durch wiederholte Erkrankung die Kasse zu sehr in
Anspruch nehmen werde, ihr selbstverständlich so wenig
ein Recht auf Ausschluß desselben von der freiwilligen
Mitgliedschaft geben, als dies ein Grund wäre, die nach
§§ 1—3 versicherungspslichtigen Personen aus der Mit-
gliedschaft auszuschließen. Denn der Zweck der Versiche-
rung (also wohl auch der Möglichkeit einer freiwilligen
Mitgliedschaft) ist ja eben, in Krankheitsfällen Hilfe zu
schaffen, ohne daß hiefür eine andere Schranke bestünde,
als die durch Begrenzung der Unterstützungspfiicht auf
gewisse Leistungen und auf gewisse Dauer im Gesetze selbst
(8 6) gegebene. Wie nun aber, wenn die Kasse, wie in
unserem Falle, aus Furcht vor einer zu starken Belastung
dem Arbeiter das Recht wahrt, freiwilliges Mitglied zu
bleiben? Denkbar ist freilich, daß der Arbeiter, nachdem
er sich den Beweis für seine dahingehende Absicht und
seine Bereitwilligkeit zur weiteren Beitragsleistung, etwa
durch öffentliche Urkunden, gesichert hat, ruhig zuwartet
und dann im Falle einer Erkrankung seine Unterstützungs-
ausprüche gegen Erbietung zur Nachzahlung aller seit
seinem Ausscheiden verfallenen Beiträge auf dem im § 58
Krankenversicherung. ^ Zulässigkeit des Rechtswegs. 275
Abs. 1 des Gesetzes bezeichneten Wege geltend macht. Da
es über Jahre dauern kann, bis dieser FM an ihn heran-
tritt, und es für ihn doch von allergrößtem Interesse ist,
schon beim Austritt aus der Krankenkasse zu wissen, ob
er im Erkrankungsfaüe auf ihre Unterstützung rechnen
kann, da sich endlich das Recht der Mitgliedschaft, und
zwar auch bei der freiwilligen*), wenigstens Ortskranken-
kasfen gegenüber keineswegs in dem bedingten Anspruch
auf Krankeuhilfe erschöpft, sondern auch anderweitige An-
sprüche, z. B. auf Stimmrecht in der Generalversamm-
lung rc., gewährt, so muß dem Arbeiter die Möglichkeit
offen stehen , sofort sich hierüber in einer jeden Zweifel
ausschließenden Weise Gewißheit zu verschaffen. Welchen
Weg eröffnet nun das Gesetz hiefür?
Prüfen wir die sämmtlichen Competenzvorschriften
des Gesetzes, so suchen wir eine direkte Antwort auf un-
sere Frage vergebens. Daß § 58 Abs. 1 auf unseren Fall
nicht zutrifft, unterliegt keinem Zweifel; ein Anspruch,
wie ihn Pf. geltend machte, kann wohl für künftige Unter
stützungsansprüche präjudiciell werden, ist aber nicht selbst
ein Unterstützungsanspruch und kann daher auch bezüglich
der Competenzfrage nicht als solcher behandelt werden.
Der (auch von Pf.) gemachte Versuch, durch die Auf-
sichtsbehörden eine Entscheidung herheizuführen, liegt sehr
nahe^ ist wohl auch als zulässig anzusehen, zu einer end-
giltigen und unanfechtbaren Entscheidung aber erscheinen
die Aufsichtsbehörden nach dem Gesetze keineswegs berech-
tigt. § 45 des Gesetzes trifft in Abs. 1—5 ausführliche
Bestimmungen über die Rechte der Aufsichtsbehörde
gegenüber dem Kaffenvorstand; bezüglich der Pflichten
derselben beschränkt er sich auf die Worte: „die Aufsichts-
behörde überwacht die Befolgung der gesetzlichen und sta-
tutarischen Bestimmungen". Es kann kaum bezweifelt
werden, daß damit jede Competenz zur Schlichtung und
*) So auch Kühne a. a. O. 8 27 Note 4.
276 Krankenversicherung. — Zulässigkeit deS Rechtswegs.
Entscheidung eines Rechtsstreites zwischen der Kasse
und dritten Personen völlig ausgeschlossen ist. (Gegen
die Zuständigkeit der Aussichtsbehörde zur Entscheidung
von Streitigkeiten spricht sich auch das später ausführ-
licher zu erwähnende Urtheil des Reichsgerichts vom 14. Mai
1887, Entschd. Bd. XIX S. 72 aus.) Noch weniger kann
natürlich der Generalversammlung, die nach § 36 des
Gesetzes die Thätigkeit des Vorstandes in Bezug auf die
Wahrnehmung der Angelegenheiten der Kasse ergänzt,
das Recht zustehen, Streitigkeiten zwischen dem Vorstand
und einem Dritten zu entscheiden. Was das Gesetz außer-
dem noch an Bestimmungen über Competenz zur Ent-
scheidung von Streitigkeiten enthält (§24 Abs. 1: Recurs
gegen die Versagung der Genehmigung des Statuts. § 47
Abs. 3: Recurs gegen die Schließung oder Auflösung einer
Krankenkasse, § 53 Abs. 2 und § 65 Abs. 4: Streitigkeiten
zwischen Arbeitgebern und Arbeitern über Berechnung und
Anrechnung der von diesen zu leistenden Beiträge), ist so
spezieller Natur, daß ein Gedanke an analoge Anwendung
auf unseren Fall gar nicht aufkommen kann. Endlich
fehlt es auch an jeder Möglichkeit zur Herbeiführung
einer verwaltungsrechtlichen Entscheidung, da das Gesetz
über den Verwaltungsgerichtshof vom 8. August 1878
seinem kasuistischen Princip zufolge jede analoge Anwen-
dung völlig ausschließt und die in § 58 Abs. 2 des KVG.
und in Art. 1 § 4 des bayerischen Ausführungsgesetzes
vom 28. Febr. 1884 genannten Streitigkeiten, für welche
ausdrücklich das Verwaltungsstreitverfahren vorgesehen ist,
ganz andere als die hier in Frage stehenden Ansprüche
zum Gegenstände haben.
Wir müssen also auf allgemeine Erwägungen zurück-
gehen. Entscheidend für unsere Frage ist § 13 des Ge-
richtsverfassungsgesetzes, demzufolge vor die ordentlichen
Gerichte alle „bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten" gehören,
für welche nicht entweder die Zuständigkeit von Verwal-
tungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist,
Krankenversicherung. — Zulässigkeit des Rechtswegs. 2ll
oder reichsgesetzlich besondere Gerichte bestellt oder zuge-
lassen sind". Da all' dieß, wie wir sahen, bei Streitig-
keiten aus § 27 des KVG. nicht der Fall ist, so ver-
engert sich unsere Frage also dahin: ist ein Streit, wie
er zwischen Pf. und der Krankenkasse in I. bestand, eine
„bürgerliche Rechtsstreitigkeit?"
Es leuchtet ein, daß diese Frage nicht durch
Schlagworte entschieden werden kann, wie die von der
„Tendenz des KVG. zum Ausgleich der sozialen Gegen-
sätze", vom „Charakter desselben als eines Verwaltungs-
gesetzes" rc. Freilich hat selbst der bayerische Ver-
waltungsgerichtshof in einer Entscheidung des 1. Se-
nats vom 25. Mai 1886 (Sammlung Bd. VII S. 156 ff.)
mit ähnlichen Argumenten operirt, um (gegen das Gut-
achten des Oberstaatsanwalts und entgegen der in den
übrigen Bundesstaaten gepflogenen Rechtsübung) die
Zuständigkeit der Gerichte zur Entscheidung von Strei-
tigkeiten aus § 50 des KVG. auszuschließen. Obwohl
hier ausdrücklich anerkannt wird (S. 159), daß die in-
nere Natur des streitigen Rechtsverhältnisses
Maß zu geben habe, wird dennoch die Unzulässigkeit des
Rechtsweges für die erwähnten Streitigkeiten einfach da-
raus deducirt, daß es nicht angehe, „derartigen Ansprüchen
ganz ausnahmsweise (obwohl doch für die wichtigsten
Streitigkeiten im § 58 Abs. 1 des Gesetzes ausdrücklich
der Rechtsweg Vorbehalten ist!) einen privatrechtlichen
Charakter zu vindiziren, während das Gesetz selbst in
seiner Totalität auf dem zweifellosen Boden (soll wohl
heißen: „zweifellos auf dem Boden") des öffentlichen
Rechtes steht". Den Nachweis dafür, daß ein Anspruch
aus § 50 des KVG. nicht, wie der Oberstaatsanwalt
behauptet hatte, ein quasideliktsartiger sei, suchen wir in
den Gründen dieses Erkenntnisses vergeblich.
Zwei Fragen heischen genaueste Prüfung, wenn es
sich darum handelt, zu entscheiden, ob es gerechtfertigt
278 Krankenversicherung. — Zulässigkeit des Rechtswegs.
ist, einen Anspruch als öffentlich-rechtlich der Beurtheilung
durch die Gerichte zu entziehen:
1. Ist für öffentlich-rechtliche Ansprüche überhaupt der
Rechtsweg ausgeschlossen?
2. Ist der concrete geltend gemachte Anspruch ein
öffentlich-rechtlicher?
Ob wirklich in Bayern der allgemeine Rechtssatz
unbestritten anerkannt sei, daß die Grenzen des Privat-
rechts und des öffentlichen Rechts zugleich die Grenzen
der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte und der Ver-
waltungsbehörden bilden, wie der Verwaltungsgerichtshof
in dem citirten Erkenntniß behauptet, mag hier dahin-
gestellt bleiben. Daß ein solcher Satz mit allgemeiner
Giltigkeit in Deutschland nicht besteht, hat das Reichs-
gericht in einem Erkenntniß des I. Civilsenats vom 11. Mai
1887 (Entsch. Bd. XIX S. 67 ff.) deutlich ausgesprochen.
Hier heißt es: „Ein allgemeiner Rechtssatz des gedachten
Inhalts (daß Ansprüche aus öffentlich-rechtlichen Ver-
hältnissen nicht vor den Civilgerichten verfolgbar sind)
kann als für Deutschland bestehend nicht anerkannt wer-
den. In der mannigfachsten Weise sind in den einzelnen
deutschen Bundesstaaten bald Ansprüche, welche man nach
ihrer inneren Natur als für den Civilrechtsweg geeignet
bezeichnen möchte, auf den Verwaltungsweg, bald An-
sprüche, welche auf Rücksichten des öffentlichen Wohles
beruhen, vor die Civilgerichte gewiesen.*) Als Civilrechts-
sachen oder Administrativsachen sind daher nur diejenigen
Sachen zu bezeichnen, die diesen Charakter entsprechend
*) Auch Ad. Menzel, „die rechtliche Natur der Uutcrstütz-
ungsansprüche aus den Reichsgesetzen über die Kranken-
und Unfallversicherung* (bei Köhler und Ring, Archiv
für bürgerliches Recht Bd. I Schlußheft März 1839 S. 330),
erklärt es für anerkannt, daß das positive Recht einzelne
öffentlich-rechtliche Verhältniffe den Justizbehörden zur Ent-
scheidung zugewiesen hat (s auch die das. citirten Lehr-
- bücher des Verwaltungsrechts von Löning und Meyer.)
Krankenversicherung. — Zulässigkeit des Rechtswegs. 279
der Gesetzgebung des einzelnen Partikularstaates haben.
Für Reichsgesetze läßt sich ein solcher allgemeiner Satz
nicht behaupten und aus dem Unfallversicherungs-Gesetz
selbst (das Urtheil handelt von einem Anspruch aus
diesem Gesetz) kann er nicht entnommen werden."
Wenn es nun richtig ist, daß die Beantwortung der
Frage nach der Zulässigkeit des Rechtsweges für einen
Anspruch aus dem Unfallversicherungsgesetz nicht
aus dem Landesrecht, sondern nur aus dem Reichsrecht
entnommen werden kann und zwar deßwegen, „weil
in Betreff der Verfolgung der Ansprüche aus
dem Unfallversicherungs-Gesetze nach dem Wil-
len dieses Gesetzes ohne Zweifel überall die-
selben Grundsätze in Anwendung kommen sol-
len" (S. 69 a. a.O.), so kann, da dieser Grund doch sicherlich
eben so gut für das Krankenversicherungs-Gesetz
Geltung beansprucht, der vom Verwaltungsgerichtshof
als in Bayern bestehend behauptete Grundsatz, selbst
wenn er wirklich in dieser Allgemeinheit be-
stehen sollte, die Zulässigkeit des Rechtswegs für
Streitigkeiten aus dem KVG. als einem Reichsgesetz
nicht ausschließen, es sei denn, daß sich aus dem KVG.
selbst das Gegentheil ergäbe. Aber auch in diesem Gesetz
sindet nirgends ein solcher Wille erkennbaren Ausdruck.
Denn wenn im § 58 Abs. 1 des Gesetzes die Berufung
auf den Rechtsweg ausdrücklich für zulässig erklärt wird,
so „fehlt es doch andererseits an einer gesetzlichen Be-
stimmung, in welcher ausgesprochen wäre, daß (andere)
Differenzen vom Rechtsweg ausgeschlossen und im Ver-
waltungs- oder Verwaltungsstreitverfahren entschieden
werden sollten" (Entscheidung des VI. Civilsenats des
Reichsgerichts vom 1. September 1888, Entsch. Bd. XXI
S. 101). DasExceptionelle des § 58 Abs. 1 besteht
nicht in der Zulassung des Rechtsweges, sondern
in der Erschwerung desselben durch das Erforderniß
einer vorherigen Administrativentscheidung.
280 Krankenversicherung. — Zulässigkeit des Rechtswegs.
Selbst wenn aber diese Ausführung völlig irrig wäre,
wenn wirklich mit Rücksicht auf den in Bayern angeblich
allgemein geltenden Rechtssatz, auch für den Fall, daß
es sich um ein Reichsgesetz handelt, daran fest-
gehalten werden will, daß öffentlich-rechtliche Ansprüche
nicht vor die Gerichte gebracht werden können, so ist doch
noch immer im Einzelfall genau zu prüfen, ob der in
Frage stehende Anspruch seiner rechtlichen Natur nach
ein öffentlich-rechtlicher oder ein privatrechtlicher ist, und
diese Prüfung kann durch noch so geistreiche Erwägungen
über Grund, Zweck, Tendenz des ganzen Gesetzes nicht
ersetzt werden. Jedes Gesetz, darf man behaupten, ver-
dankt sein Entstehen auch volkswirthschaftlichen (nicht
nur privatwirthschaftlichen) Erwägungen. Sollen darum
die von ihm geschaffenen privatrechtlichen Ansprüche diesen
ihren Charakter verlieren? (So auch Ad. Menzel a. a. O.
S. 331: „Jeder Rechtssatz berührt mehr oder weniger das
gemeine Wohl, und die Geschichte beweist, daß große
sozialpolitische Reformen mit der Aenderung oder Fort-
bildung des Privatrechtes.Hand in Hand gingen".) Auch
das Reichsgericht hat diesem Gedanken in dem erwähnten
Urtheil vom 1. September 1888 Ausdruck verliehen, in-
dem es ausführt: „Daß die Krankenversicherung, wie sie
durch das Gesetz vom 15. Juni 1883 eingeführt worden,
den Charakter einer öffentlichen Interessen dienenden und
öffentlich-rechtlichen Institution hat, ist nicht zu verkennen;
daraus läßt sich indessen keineswegs derSchluß
ziehen, daß die Streitigkeiten über Erfüllung
der aus dem KVG. hervorgehenden Verpflich-
tungen der Entscheidung der Civilgerichte ent-
zogen seien."
Wonach nun zu entscheiden sei, ob ein einzelner An-
spruch öffentlich- oder privatrechtlicher Natur sei, das ist
bekanntlich eine äußerst bestrittene Frage. Nach Seydel
(Grundzüge S. 41) ist die Grenze zwischen beiderlei An-
sprüchen überhaupt nicht a priori, sondern nur nach dem
Krankenversicherung. — Zulässigkeit des Rechtswegs. 381
positiven Rechte des einzelnen Staats zu bestimmen. So
viel aber steht unserer Ansicht nach zweifellos fest, daß
zur Entscheidung der Frage nach der rechtlichen Natur
eines Anspruchs aus dem KVG., so wenig, wie aus
der Tendenz dieses Gesetzes, aus dem Umstand argumentirt
werden kann, daß die Krankenkassen selbst öffentlich-
rechtlichen Charakter haben.
Es gibt wohl öffentliche und Privatper-
sonen, nicht aber öffentlich-rechtliche und pri-
vatrechtliche; nicht Kläger oder Beklagter, son-
dern nur der von dem einen gegen den anderen
geltend gemachte Anspruch hat öffentlich- oder
priva Ir echt lichen Charakter, ist öffentlich - recht-
lich oder privatrechtlich. Die Qualität einer (phy-
sischen oder juristischen) Person aber als einer öffentlichen
oder privaten hat auf die rechtliche Natur des von ihr
oder gegen sie erhobenen Anspruchs nicht den geringsten
Einfluß. Wenn der Privatier N. Theilnahme an den
Gemeindenutzungen beansprucht, so ist das sicherlich ein
öffentlich-rechtlicher Anspruch; ein Taglöhner, der den
Fiskus auf rückständigen Lohn verklagt, macht zweifellos
einen privatrechtlichen Anspruch gellend, obwohl N. eine
private, der Fiskus eine öffentliche Person ist, und wenn
eine Krankenkasse, die zu ihrer Generalversammlung einen
Saal gemiethet hat, wegen der Saalmiethe Differenzen
bekommt, so ist der zwischen ihr und dem Vermiether be-
stehende Streit sicher eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit,
trotzdem die Kaffe „auf dem zweifellosen Boden des öffent-
lichen Rechts" steht.
Ganz dasselbe muß aber auch gelten, wenn es sich
um Rechtsansprüche handelt, die nicht auf dem bisher
geltenden Privatrecht, sondern auf dem vom KVG. neu
geschaffenen Rechte beruhen, mit anderen Worten, wenn
es sich um Streitigkeiten „aus" dem KVG. handelt.
Auch hier entscheidet immer nur die rechtliche Natur des
einzelnen Anspruchs über dessen Charakter als öffent-
282 Krankenversicherung. — Zulässigkeit des Rechtswegs.
lich- oder privatrechtlich. Mit vollem Recht sagt Menzel
(a. a. O. S. 333): „Gewiß können die Unterstützungs-
ansprüche der Reichsgesetze (KVG. und Unf.-VG.) aus
dem geltenden Privatrecht nicht abgeleitet werden. Wäre
es anders, so hätte es dieser Gesetze nicht bedurft. Die
Gesetze haben einen neuen Thatbestand für die Entstehung
von Forderungsrechten geschaffen, wie zahllose andere
Reichsgesetze, z. B. die Konkursordnung und das Anfech-
tungsgesetz. Speziell die Ansprüche aus dem Reichshaft-
pflichtgefetz entspringen ohne Zweifel weder aus einem
Vertrage noch aus einem Delikt, und doch ist für sie
keineswegs ein öffentlich-rechtlicher Charakter behauptet
worden."
Als das wesentliche Unterscheidungsmerkmal zwischen
öffentlichen und privaten Rechten betrachten wir mit
Seydel (Grundzüge S. 41) den Umstand, ob der Ge-
setzgeber das in Frage stehende Recht dem Be-
rechtigten in dessen eigenem Interesse, oder im
Interesse der Gesammtheit verliehen hat.*)
Freilich ist diese Frage im Einzelfall häuffg sehr schwer
zu entscheiden. Gar oft concurrirt mit dem öffentlichen
Interesse ein privates, und umgekehrt, entscheidend ist in
solchen Fällen immer, welches Interesse als das princi-
pale, welches als das accidentelle erscheint. So verliert
ein einem Privaten in dessen Interesse gewährter Rechts-
anspruch seinen Charakter als Privatrechtsanspruch nicht
damit, daß zugleich auch die Gesammtheit an dem Bestehen
dieses Anspruches interessirt ist, so wenig wie ein im
öffentlichen Interesse verliehener Anspruch deßhalb zu
einem Privatanspruch wird, weil im Einzelsall der Ein-
zelne daraus Vortheil zieht.
(Schluß folgt.)
*) Aehnlich spricht auch das Reichsgericht in der eit. Entsch.
vom 1t. Mai 1887 von öffentlich-rechtlichen Ansprüchen
als von solchen, „die auf Rücksichten des öffentlichen
Wohles beruhen.*
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
283
Mittheilttngen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts.
Kandel-recht.
Ist die gewerbsmäßige Beförderung von
Briefen ein Handelsgeschäft? Begriff des
Frachtführers nach Art. 390 des HGB. Die
Frage, ob die von der unter der Firma „Briefbeförderung
Hammonia von H. & B." betriebene Beförderung
von Briefen als Hand e ls geschäft anzusehen sei, ist
mit Recht bejaht.
Allerdings läßt sich die Beförderung von Briefen
nur unter das in Art. 272 des Handelsgesetzbuchs sub3
aufgeführte Geschäft des Frachtführers subsumiren,
welches in Art. 390 des Handelsgesetzbuchs dahin definiri
wird, daß derselbe gewerbsmäßig den Transport von
Gütern (zu Lande oder auf Flüssen und Binnen-
gewässern) ausführt.
Es ist uun behauptet, daß der Begriff „Güter" im
Handel einen zum Umsätze brauchbaren Gegenstand
mit einem gewissen wirthschaftlichen Werthe voraussetze,
und daß daher Briefe, denen nur eine subjektive
Bedeutung durch die Beziehungen unter den Betheiligteu
beiwohne, nicht zu den Gütern zu rechnen seien, so daß
die Frage, ob ihre Beförderung ein Frachtgeschäft und
ob der Inhaber einer Privatpost Kaufmann sei, verneint
werden Müsse. Vgl. Goldschmidt, Handbuch des
Handelsrechts, II. Ausgabe, Bd. I S. 400, 617 und 626
und Keyßner, Handelsrecht, S. 437. Mit Recht hat
aber die Mehrzahl der Rechtslehrer, welcher auch das
Berufungsgericht sich angeschlossen hat, sich für die ent-
gegengesetzte Ansicht ausgesprochen. Vgl. Thöl,
Handelsrecht, Bd. III S. 3, Schott in Endemann's
Handbuch, Bd. III S. 291, Eg er, das Frachtgeschäft,
Bd.I S. 24, Puchelt in feinem Kommentar (2. Aufl.) in
284
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Anmerkung 1 zu Art. 390 und Anschütz und Völdern-
dorff's Kommentar, Bd. I S. 40.
Zwar ist zuzugeben, daß nach dem gemeinen Sprach-
gebrauche gewöhnliche Briefe — im Gegensätze von soge-
nannten Geldbriefen, das heißt Geldsendungen in
Briefform, deren Beförderung schon das Reichsober-
handelsgericht (vgl. Entsch. Bd. 12 S. 315 und Bd. 17
S. 127) mit Recht, selbst wenn der Staat sie durch die
Post betreibt , als Frachtgeschäft aufgefaßt hat — unter
„Gütern" oder „Frachtgütern" nicht mitverstanden zu
werden pflegen. Allein auch der vom Handelsgesetzbuche
aufgestellte Begriff des „Frachtführers" entspricht keiner
der verschiedenen Bedeutungen, welche der gewöhnliche
Sprachgebrauch dem Worte Frachtführer beilegt, und wie
es deshalb unzulässig ist, diesen Sprachgebrauch für
die Interpretation des Art. 390 des Handelsgesetzbuchs
zu verwenden (vgl. von Hahn's Kommentar, 2. Aufl.,
Bd. 2 S. 572), so muß dasselbe von dem im gewöhn-
lichen Leben mit dem Worte „Güter" verbundenen Be-
griffe gelten. In Ermangelung jeder näheren Beschränk-
ung und Begrenzung dieses Begriffes im Art. 390 des
Handelsgesetzbuchs erscheint vielmehr eine auf die wirth-
schaftliche Bedeutung der den Gegenstand des Transports
bildenden Sachen gegründete Unterscheidung als unge-
rechtfertigt, und sind daher unter „Gütern" alle trans-
portablen Sachen, auch solche, welche einen objektiven
Bermögenswerth nicht besitzen, zu verstehen, so daß
darunter auch alle „Briefe" fallen. Die Richtigkeit dieser
Schlußfolgerung in Betreff der Briefe hat zwar
das vormalige Reichsoberhandelsgericht nach Lage der
damals zu entscheidenden Sachen dahingestellt lassen
können und sich in Folge dessen darüber nicht ausge-
sprochen. Vgl. Entsch. Bd. 12 S. 316 und Bd. 23
S. 17. Daß aber im Uebrigen in Art. 390 des
Handelsgesetzbuchs mit dem Transporte von „Gütern"
alle transportablen Sachen im Gegensätze zu dem
Reichs gericht liche Entscheidungen.
285
Transporte von „Personen" bezeichnet seien, hat auch das
Reichsoberhandelsgericht (vgl. Entsch. Bd. 13 S. 133/34)
bereits bestimmt anerkannt, und diese Auffassung des
Begriffes „Güter" findet ihre Bestätigung darin , daß
auch in Art. 271 Ziff. 4 und Art. 272 Ziff. 3 des HGB.
dieselbe Unterscheidung zwischen „Gütern" einerseits und
„Reisenden" respektive „Personen" andererseits gemacht
wird. Ebenso betrachtet auch von Hahn (a. a. O.
S. 575) den Ausdruck „Güter" in Art. 390 des Handels-
gesetzbuchs als gleichbedeutend mit „Sachen" und bemerkt
dabei mit Recht, es sei, um das Frachtgeschäft zum
Handelsgeschäfte zu machen, nicht erforderlich, daß das
Frachtgut Handelsgut sei. Denn unzweifelhaft fällt
z. B. auch der Transport gebrauchter Möbel für einen
Privatmann, wenn er gewerbsmäßig betrieben wird, unter
das Frachtgeschäft, wie denn auch beim Frachtverträge
auf Seiten des Absenders die Eigenschaft eines Kauf-
mannes überall nicht vorausgesetzt wird. Daß für die
den Gegenstand des Frachtgeschäfts bildenden Güter nicht
die Eigenschaft von Handelsgut erforderlich ist, ergiebt
sich auch aus der Bestimmung im Abs. 4 des Art. 3W
des Handelsgesetzbuchs, nach welcher der Berechnung des
vom Frachtführer wegen Verlustes oder Beschädigung
zu leistenden Schadensersatzes, wenn das Gut keinen
Handelswerth hat, der gemeine Werth des Gutes
zum Grunde zu legen ist. Obwohl es hienach beim
Frachtverträge nicht auf die wirthschaftliche Bedeutung
des Frachtgutes, sondern nur auf dessen Transportavi-
lität ankommt, so steht übrigens auch bei der Aus-
führung des Transportes von Briefen, selbst wenn diese
nur Mittheilungen von Gedanken, Thatsa^n oder
Willenserklärungen enthalten, sehr häufig ein ökonomischer
— und oft ein sehr großer — Werth in Frage, was in
dem Gesetze über das Postwesen des deutschen Reiches
vom 28. Oktober 1871 (§ 6 mb II und § 10) dadurch
anerkannt wird, daß im Falle des Verlustes rekommay-
286
ReichSgerichtliche Entscheidungen.
dir t er Sendungen — gleichviel ob sie in Packeten oder
Briefen bestehen — von der Post ein gesetzlich fixirtrr
Betrag als Schadensersatz zu zahlen ist. Nach Art. 379
des Handelsgesetzbuchs besteht auch die Thätigkeit des
Spe d ite urs darin, daß er (In eigenem Namen für
fremde Rechnung) Güter Versendungen durch Fracht-
führer oder Schiffer zu besorgen übernimmt. Gleichwohl
hat schon das Reichsoberhandelsgericht (vgl. Entsch. Bd.4
S.134fg. und Bd. 12 S. 213 fg.) mit Recht auch das
Geschäft eines Annoncenbureaus, insoweit es in der Ver-
mittelung der Insertion von Annoncen in die ihnen zu
diesem Zwecke aufgegebenen Zeitungen besteht, als das-
jenige eines Sp e d i te u r s aufgefaßt und nach den Handels-
rechtlichen Grundsätzen von der Spedition beurtheilt.
Auch bei diesem Geschäfte handelt es sichaber im Wesent-
lichen (gleich wie bei der Beförderung von Briefen) nur
um den Transport von Nachrichten, welche an das
versandte körperliche Substrat geknüpft sind, und es ist
kein Grund ersichtlich, den Begriff „Güter" bei dem
Frachtgeschäfte in einem anderen Sinne aufzufassen, als
bei dem Speditionsgeschäfte.
Daß allerdings verschiedene Bestimmungen des dom
Frachtgeschäfte handelnden V. Titels des IV. Buches des
Handelsgesetzbuches auf den Transport von Briefen nicht
oder nur gezwungen anwendbar sind, ist für den Be-
griff „Frachtführer" und „Güter" ebensowenig ent-
scheidend, wie der Umstand, daß es sich nach § 1 des
oben angezogenen Gesetzes über das PostweseN bei dem
Geschäfte der „Hammonia" nur um die Beförderung von
Lokal-Briefen handeln kann, nicht um die Briefbe-
förderung von einer Ortschaft zur anderen. Denn obwohl
verschiedene Bestimmungen des Handelsgesetzbuches in
Betreff des Frachtgeschäftes zunächst auf die letztere
berechnet sind , so rechtfertigt dies doch nicht eine ein-
schränkende Auslegung der in Art. 390 des Handels-
gesetzbuchs in größter Allgemeinheit aufgestellten Defi-
Neichsgerichtliche Entscheidungen. 287
n i t i o n des Frachtführers, welche auf den Lokal verkehr
paßt. Vgl. Entsch. des Reichsoberhandelsgerichts Bd. 12
S.196 fg., von Hahn a. a. O. S. 573 und An schütz
und Völderndorff's Kommentar Bd. 3 S. 427.
Aus den Motiven zu dem, dem Art. 390 des
Handelsgesetzbuchs zum Grunde liegenden Art. 306 des
preußischen Entwurfs sowie aus den über denselben in
erster und zweiter Lesung stattgefundenen Verhandlungen
der Commission läßt sich über die Frage, ob die Be-
förderung von Briefen unter das Frachtgeschäft falle,
Nichts entnehmen. Bei der dritten Lesung aber ist im
Verlaufe der Berathungen über die zu Art. 394 des
Entwurfes (des jetzigen Art. 421 des Handelsgesetzbuchs)
erhobenen Monita, welche bezweckten, daß das Handels-
gesetzbuch a uf die Post keine Anwendung finden solle,
die anscheinend ohne Widerspruch gebliebene Bemerkung
gemacht, daß bei der zutreffenden Entscheidung der Bries-
postverkehr „selbstverständlich" gar nicht in Betracht
komme (vgl. Protokolle S. 5051). Man muß hienach
allerdings annehmen, daß die Verfasser des Handels-
gesetzbuches davon ausgegangen sind, die Post sei bei
der Brief beförderung nicht als Frachtführer anzusehen.
Allein abgesehen davon, ob dieser Auffassung dem Ge-
setze gegenüber überhaupt eine durchschlagende Bedeutung
beizulegen wäre, ergiebt sich aus dem ganzen Zusammen-
hänge, daß man damals immer nur staatliche Post-
anstalten vor Augen hatte, während man an die Mög-
lichkeit, daß sich P rivatbriesposten bilden könnten, noch
gar nicht gedacht zu haben scheint. Nur um die Frage,
ob der Betrieb einer Privatbriefpost ein Handelsgeschäft
sei, handelt es sich aber im vorliegenden Falle, und
hiefür läßt sich die angeführte Thatsache aus der Ent-
stehungsgeschichte des Gesetzes jedenfalls n icht verwerthen.
I. Sen. 275/87. Urtheil vom 26. November 1887.
Bedürfen die Bekanntmachungen des Vor-
standes einer Aktiengesellschaft an die Aktiv-
288
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
näre derNamensunterschriften der Vorstands-
mitglieder? Gegebenen Falles war im Statute für
die Ausfertigungen der Vorstandserklärungen nicht aus-
drücklich die Namensunterschrift gefordert. Bezüglich des
gesetzlichen Standpunktes ist die vom Berufungsrichter
geschehene Scheidung zwischen Bekanntmachungen und
rechtsgeschäftlichen Erklärungen und der Anspruch, daß
für erstere die Namensunterschriften entbehrlich seien,
gerechtfertigt. Wie die Vergleichung des Art. 209 Ziff. 12
mit Art. 21 Abs. 1 und Art. 229 des HGB. (früherer
Fassung) und ebenso des Art. 209 Abs. 2 Ziff. 7 mit
Art. 219 Abs. 2 bezw. Art. 184 Abs. 2 und Art. 229
des HGB. in der Fassung des Ges. vom 18. Juli 1884
ergeben, scheiden sowohl das alte als das neue Gesetz
Bekanntmachungen, als für die Aktionäre bestimmte und
in Betreff ihrer Form der freien Vereinbarung unter-
liegende Kundgebungen von den zur Wirkung nach außen
bestimmten Willenserklärungen und subsumiren die Auf-
forderungen an die Aktionäre zur Einzahlung unter die
ersteren Kundgebungen. I. Sen. 171/87. Urtheil vom
13. Juli 1887.
ICS* Redaktionsadreffer
München, Sendtingersträße 48/2 l.
Redakteur: vr. Kultus v. Staudinger in München.
Verlag: Salm & Knke (Kart Knke) in Erlangen.
Druck von Junge L Sohn in Erlangen.
Achter Ergänzungsband.
M. 19.
Dr. I. A. Serrffevt's
KlMer für KchtMMiiiiiiiig
zunächst in Bayern.
Inhalt: Ist für Streitigkeiten aus §27 des Krankenversicherungsgesetzes der
Rechtsweg zulässig ? (Schluß.) — Mittheilungen aus der Rechtsprechung
des Reichsgerichts: Handelsrecht. — Literatur.
Zp für Streitigkeiten aus § 27 des Krankenver-
ficherungsgesetzes der Rechtsweg zulässig?
(Schluß.)
Betrachten wir nunmehr unter diesem Gesichtspunkt
zuvörderst die rechtliche Natur der verschiedenen Arten
der Mitgliedschaft, die das KVG. ermöglicht, und so-
dann die daraus möglicherweise entspringenden Streitig-
keiten zwischen Kasse und Arbeitern, um über die öffent-
lich- oder privatrechtliche Qualität der hiebei geltend ge-
machten einzelnen Ansprüche Entscheidung treffen zu können.
Das KVG. kennt zweierlei Arten von Mitglied-
schaft, eine nothwendige und eine freiwillige. In
den §§ 1 — 3, die charakteristisch genug „Versicherungs-
zwang" überschrieben sind, wird zunächst die Versiche-
rungspflicht geregelt. Die im § 1 genannten Personen
mit gewissen Ausnahmen „sind gegen Krankheit zu ver-
sichern", d. h. sie sind mit dem Eintritt in die versiche-
rungspflichtige Thätigkeit kraft des Gesetzes und nach
Maßgabe desselben versichert, einer Beitrittserklärung des
Arbeiters bedarf es nicht. § 2 (vergl. Art. 2 des bayer.
Ausführungs-Gesetzes vom 28. Februar 1884) ermöglicht
es den Gemeinde- oder weiteren Communalverbänden,
für ihren Bezirk den Kreis der versicherungspflichtigen
Personen zu erweitern. § 3 hebt für gewisse Personen
VIII. Ergänzungsband.
290 Krankenversicherung. — Zulässigkeit des Rechtswegs.
theils kraft des Gesetzes theils auf ihren Antrag die außer-
dem nach §§ 1 und 2 für sie begründete Versicherungs-
pflicht auf.*)
Hier entsteht also mit dem Tag des Eintritts des
Arbeiters in die versicherungspflichtige Thätigkeit auf
beiden Seiten ein Recht auf Mitgliedschaft. Die Kasse
hat ein unentziehbares Recht darauf, dem nach dem Gesetz
ihr zugehörigen Arbeiter gegenüber Jedem diese Thatsache
bestreitenden (sei es der Arbeiter selbst oder ein Dritter)
als ihr zugehörig anzusprechen. Der Arbeiter hinwiederum
hat ein unentziehbares Recht darauf, als Mitglied der
Kasse, der er nach dem Gesetze angehört, in aller und
jeder Beziehung betrachtet und behandelt zu werden.
Neben dieser nothwendigen Versicherung aber, die
ohne alles Zuthun des Arbeiters eintritt, so daß „An-
meldung und Mitgliedschein hier lediglich die Bedeutung
der Controle, der thatsächlichen Feststellung (Beurkundung)
eines bereits eingetretenen Verhältnisses" haben (Pröbst
a. a. O. S. 321), kennt das Gesetz auch eine freiwillige
Mitgliedschaft in verschiedenen Formen.
Zunächst gestattet § 26 (der nach § 64 auch auf
Fabrikkrankenkassen Anwendung findet), den Ortskranken-
kassen, durch Statut zu bestimmen, daß auch „andere als
die in den §§ 1—3 genannten Personen als Mitglieder
der Kasse ausgenommen werden können". Für solche
freiwillig beitretende Personen kann das Statut auch die
sogenannte große Carenzzeit von sechs Wochen sestsetzen
(Absatz 4 Ziffer 4 und 5). Mit anderen Worten: auch
zwischen nicht versicherungspflichtigen Personen und der
Kasse kann durch Vertrag ein Mitgliedsverhältniß
begründet werden. Nach dem Wortlaut des Gesetzes dürfte
übrigens kaum zweifelhaft sein, daß hier sowohl der Ar-
beiter als auch die Kasse völlig freie Hand hat, und daß
also die letztere selbst dann, wenn sie in ihr Statut die
*) Ausführlich über die rechtliche Natur der nothwendigen
Mitgliedschaft Pröbst in Hirths Annalen 1888 S.317 ff.
Krankenversicherung. — Zulässigkeit des Rechtswegs. 291
Bestimmung ausgenommen hat, daß auch gewisse nicht
versicherungspflichtige Kategorien ausgenommen werden
können, einer zu einer solchen Kategorie gehörigen Person
gegenüber stets das Recht hat, ohne auf irgend welche
bestimmte Gründe beschränkt zu sein, ihr die Mitglied-
schaft zu verweigern oder zu entziehen*). Es handelt sich
also hier lediglich um eine von der gesetzlichen Versiche-
rungspflicht völlig losgelöste freie Vereinbarung von Pri-
vaten mit der Krankenkasse, die einzig und allein dadurch
gesetzlich beschränkt ist, daß die Kasse, um in dieser Weise
den Kreis ihrer Mitglieder erweitern zu können, ihre
Bereitwilligkeit hiezu im Statut ausgedrückt haben muß.
Ein Recht auf Aufnahme hat hier der Aufnahme Be-
gehrende nicht.
Wesentlich anders verhält es sich mit der freiwilligen
Mitgliedschaft gemäß §§ 19, 63, 4 und 27 des Gesetzes.
§ 19 bestimmt für Ortskrankenkassen, daß das Statut
die Gewerbszweige und Berufsarten, für welche eine der-
artige Kasse errichtet wird, bezeichnen muß, daß die in
diesen Gewerbszweigen beschäftigten Personen, soweit sie
versicherungspflichtig sind, mit dem Tag des Eintritts in
die Beschäftigung der Kasse angehören, gibt aber dann in
Abs. 3 auch den nichtversicherungspflichtigen in
solchen Betrieben beschäftigten Personen das Recht, der
Kasse durch Anmeldung beim Kassenvorstand beizutreten.
Die Mitgliedschaft geht verloren durch zweimalige Unter-
lassung der Beitragsleistung.
Genau die gleiche Bestimmung trifft § 63 für Fabrik-
krankenkassen.
Hier haben wir es also mit einem Recht nicht ver-
sicherungspflichtiger Personen zu thun, auf Grund des
Umstandes, daß sie in einem Betrieb arbeiten, für den
eine Orts- oder Fabrikkrankenkasse besteht. Aufnahme in
*) Daß. solange das Mitgliedschaftsverhältniß dauer t, die
Kasse sich ihren Verpflichtungen nicht entziehen kann, ist
selbstverständlich.
292 Krankenversicherung. — Zulässigkeit des Rechtswegs.
dieselbe zu verlangen. Diesen Personen gegenüber kann
sohin der Kasse das Recht nicht zugesprochen werden,
wenn die Voraussetzungen des § 19 oder 63 vorliegen,
ihnen die Aufnahme zu verweigern.
Zu derselben Art freiwilliger Mitgliedschaft ift auch
die auf Grund des § 4 Abs. 2 erklärte freiwillige Mit-
gliedschaft gegenüber der Gemeindekrankenversicherung zu
rechnen. Da diese Gesetzesbestimmung auf Bayern keine
Anwendung findet (Art. 1 § 1 des daher. Ausführungs-
gesetzes), so dürfte ein näheres Eingehen hierauf an dieser
Stelle überflüssig erscheinen.
Ganz dieselbe Bewandtniß aber hat es auch mit der
freiwilligen Mitgliedschaft gemäß § 27 gegenüber Orts-
krankenkasfen (die nach § 64 auch bei Fabrikkrankenkasfen
Anwendung findet). Die Fassung des Gesetzes (die Aus-
scheidenden „bleiben Mitglieder," sofern sie ihre dahin
gehende Absicht binnen einer Woche anzeigen) schließt
jeden Zweifel darüber aus, daß den hier genannten Ar-
beitern ein Recht darauf gewährt werden wollte, durch
Weiterzahlung der Beiträge sich die Mitgliedschaft auch
dann noch zu sichern, wenn der gesetzliche Grund derselben
(Beschäftigung in einem Betrieb, für dessen Angehörige
die Kasse besteht) weggefallen ist. Es steht demgemäß der
Kasse, wie schon erwähnt, kein Recht zu, darüber zu ent-
scheiden, ob der Ausscheidende, auf den die Voraussetzungen
des § 27 zutreffen, als freiwilliges Mitglied wieder aus-
genommen werden soll oder nicht. Es bedarf in diesem
Falle überhaupt keiner neuen Aufnahme. Der aus der
versicherungspflichtigen Thätigkeit Ausscheidende scheidet
aus der Kasse in Wirklichkeit gar nicht aus, er „bleibt
Mitglied", wie bisher. Aus dem Wortlaut des § 27 folgt
aber weiter, daß der Anspruch des Arbeiters nicht lediglich
auf Krankenunterstützung im Bedürfnißfall geht (wie dieß
z. B. bei der freiwilligen Mitgliedschaft gegenüber der
Gemeindekrankenversicherung gemäß § 11 des Gesetzes,
der auf Bayern keine Anwendung findet, der Fall ist),
Krankenversicherung. — Zulässigkeit des Rechtswegs. 293
sondern daß er Anspruch auf alle aus der Mitgliedschaft
nach Gesetz und Statut sich ergebenden Rechte und Be-
fugnisse hat wie bisher (mit der für Fabrikkrankenkassen
aus § 64 Ziff. 6 sich ergebenden Ausnahme).
Während also (von dieser Ausnahme abgesehen), der
Inhalt des Rechts der gemäß § 27 freiwilliges Mit-
glied bleibenden Person genau der gleiche ist, der er zur
Zeit ihrer gesetzlichen Mitgliedschaft war, ist der Grund
dieses ihres Rechts nunmehr ein durchaus anderer ge-
worden: bisher war es dieThatsache, daß der Arbeiter
in einem gewissen Betrieb beschäftigt war, an die das
Gesetz seine Mitgliedschaft geknüpft hatte, jetzt ist Rechts-
grund ihrer Mitgliedschaft lediglich ihr Wille, Mitglied
zu bleiben. Jeder Versuch einer Kasse, durch ihre Statuten
die Fortdauer der Mitgliedschaft von weiteren als den
im § 27 aufgeführten Bedingungen abhängig zu machen,
würde die Aufsichtsbehörde nicht nur berechtigen, son-
dern sogar verpflichten, dem Statut die Genehmigung
zu versagen, eventuell die Kasse aufzulösen.
Betrachten wir nunmehr die Streitigkeiten, die sich
über die Mitgliedschaft zwischen Kasse und Arbeitern ent-
spinnen können. Daß eine Klage auf Anerkennung und
Gewährung der Vortheile des Mitglieds einer Gesellschaft
gegen diese zulässig ist, wird für das Gebiet des gemeinen
Rechts (das auch in I. zur Anwendung zu kommen hatte)
kaum bestritten werden. In einer in der Juristischen
Wochenschrift (1889 S. 14) abgedruckten Entscheidung
vom 15. November 1887 hat auch das Landgericht Wies-
baden eine derartige Klage für zulässig erklärt, „da ein
prozessualischer Schutz zur Feststellung der Mitgliedschaft
einer Corporation in den Quellen des römischen Rechts
gegeben ist und unbedenklich auf die Verfolgung des
gleichartigen Anspruchs gegenüber einer im deutschen
Recht gebildeten Genossenschaft ausgedehnt werden fann."
(Ein ähnliches Erkenntniß findet sich in B usch's Archiv
für Handelsrecht Bd. XXIIIS. 432ff.; siehe auch Gierke,
294 Krankenversicherung. — Zulässigkeit des Rechtswegs.
die Genossenschafts-Theorien und die deutsche Recht-
sprechung S. 236 Nr. 1: „bei allen derartigen Genossen-
schaften findet sich in gewissen Grenzen (?) zugleich ein
Individualrecht auf Erwerb und Beibehaltung der Mit-
gliedschaft selbst"). Eine derartige gegen eine Kranken-
kasse gerichtete Klage wird sich niemals als bloße Fest-
stellungsklage nach § 231 der CPO., sondern stets als
Leistungsklage darstellen, da immer außer der Anerkenn-
ung der Mitgliedschaft auch gewisse positive Leistungen
von der Kasse gefordert werden, z. B. Annahme und
Quittirung der freiwillig weilergezahlten Beiträge, Fort-
führung in den Mitgliederlisten k.
Was nun die bei den einzelnen Arten der Mitglied-
schaft hierüber sich ergebenden Streitigkeiten anlangt, so
scheidet vor allem die freiwillige Mitgliedschaft gemäß
§ 26 hier völlig aus. Da, wie wir sahen, hier auf keiner
Seite ein Recht auf Mitgliedschaft begründet ist, so ist
auch kein Anspruch denkbar, der die Anerkennung dieser
Mitgliedschaft und die Gewährung ihrer Vortheile zum
Gegenstand hätte.
Auch über die nothwendige Mitgliedschaft gemäß
§§ 1 — 3 kann ein Streit zwischen Kasse und Arbeiter
kaum jemals entstehen; denn da hier der Arbeiter ipso
jure Mitglied der Kasse wird, so wird in der Regel die
Frage der Mitgliedschaft zwischen Kassevorstand und Ar-
beiter gar nicht discutirt werden und erst bei späteren
auf Grund der Mitgliedschaft erhobenen An-
sprüchen als Jncidentpunkt in Frage kommen. Sollte aber
trotzdem ein solcher Streit entstehen, so wäre derselbe
einfach nach § 58 Abs. 1 zu entscheiden; denn, wie ein
Erkenntniß des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 27.
September 1886 (Entsch. Bd. XVI S.72ff.) vollkommen
zutreffend ausführt, kann es keinem Zweifel unterliegen,
daß „gerade auch die Frage der Versicherungspflicht der
Entscheidung zunächst der Aufsichtsbehörden und in zweiter
Linie der Gerichte unterworfen werden wollte." Nach allen
Krankenversicherung. — Zulässigkeit des Rechtswegs. 295
Auslegungsregeln kann den Worten „über die Pflicht zur
Leistung von Beiträgen" ein anderer Sinn nicht beigelegt
werden als der, daß die Aufsichtsbehörden, eventuell die
Gerichte, auch über dieFrage derVersicherungs-
pflicht zu entscheiden berufen sind.*) Die Frage,
ob eine derartige Streitigkeit öffentlich- oder privatrecht-
licher Natur ist, hat sohin praktisch nicht die mindeste
Bedeutung.**)
Dagegen versagt der § 58 feine Dienste, wenn, was
sehr leicht Vorkommen kann, zwischen zwei Kranken-
kassen ein Streit darüber entsteht, welcher von beiden
ein Arbeiter zugehört. Einen derartigen Anspruch hat
die bereits citirte Entscheidung des Reichsgerichts vom
1. September 1888 zum Gegenstand. Hier hatte eine Orts-
krankenkasse durch die Behauptung, eine gewisse Kategorie
von Arbeitern sei bei ihr versicherungspflichtig, „das Ex-
elusivrecht der Klägerin verletzt und in deren rechtliche
Sphäre unbefugt eingegriffeu". Ueber die rechtliche Natur
des hiegegen bestehenden Anspruchs äußert sich das Reichs-
gericht wie folgt: „Die gemäß § 16 ff. des angeführten
Gesetzes errichtete Ortskrankenkasse erlangt mit der Ge-
nehmigung ihres Kassenstatuts durch die höhere Verwal-
tungsbehörde einen privatrechtlichen Anspruch da-
rauf, daß die versicherten Personen, für welche sie errichtet
ist, ihr als Mitglieder zugehören und ihr gegenüber die
*) S. auch Reger Note zu Ari. 1 §4 des daher. Ausf.-Ges.
und Ziff. 30 Abs. 5 der Bekanntmachung, den Vollzug des
Reichsgesetzes über die Krankenversicherung der Arbeiter
betr. vom 15. Mai 1884. (G.- u. VOBl. 1884 S. 250 ff.)
**) Ebensowenig praktische Bedeutung haben natürlich die Er-
örterungen darüber, welcher Natur die Unterslützungsan-
sprüche selber sind: Ad. Menzel a. a. O. erklärt sie für
privatrechtliche Ansprüche, Rosin (das Recht der öffent-
lichen Genossenschaften S.62 Note 21) für öffentlichrecht-
liche, während sie nach G ierke (a. a. O. S. 236) zum
Theil öffentlich-, zum Theil privatrechtliche Natur haben. (!)
296 Krankenversicherung. — Zulässigkeit des Rechtswegs.
aus der Mitgliedschaft folgenden Verbindlichkeiten er-
füllen. Wird dieser Anspruch der Kasse streitig
gemacht, so kann ihr das Recht, denselben im
Weg des bürgerlichen Rechtsstreits vor den
ordentlichen G erschien geltend zu machen, nicht
abgesprochen werden."
Fragt man, welches der Zweck war, der den Gesetz-
geber veranlaßt hat, einer derartigen Kasse einen unent-
ziehbaren Anspruch darauf zu verleihen, daß die ihr ge-
setzlich zugehörigen Mitglieder auch allenthalben als solche
anerkannt werden, so wird als Hauptzweck immer der
erscheinen, daß der einzelnen Kasse die (von der Beitrags-
leistung ihrer Mitglieder durchaus abhängige) Erfüllung
ihrer Verbindlichkeiten nach Thunlichkeit gesichert werde,
also ein individueller. Neben diesem besteht freilich auch
ein (entfernteres) öffentliches Interesse daran, daß die
vom Gesetz genau vorgezeichneten Bestimmungen darüber,
welcher von den zahlreichen Krankenkassen ein einzelner
Arbeiter zugehöre, nicht willkürlich übertreten und damit
der Unordnung und Unsicherheit Thür und Thor geöffnet
werde. Entscheidend für den Gesetzgeber war aber
doch wohl das private Interesse und daher wird die An-
sicht des Reichsgerichts von der privatrechtlichen
Natur eines derartigen Anspruchs kaum mit Erfolg be-
kämpft werden können.
Jeder Zweifel darüber, ob es sich wirklich um einen
privatrechtlichen Anspruch handelt, ist aber unserer An-
sicht nach ausgeschlossen, wenn die Geltendmachung des
Anspruchs auf Mitgliedschaft gemäß §§ 19, 63 oder 27
des KVG. in Frage steht. Nicht zwar deshalb, weil
hier die Thatsache der Versicherung einzig und allein
vom Willen des zu Versichernden abhängt, denn ein
„Vertrag ist auch hier nicht Grundlage des Versiche-
rungsverhältnisses" (Menzel a. a. O. S. 349), ganz
abgesehen davon, daß es auch öffentlich-rechtliche Verträge
gibt (Seydel, Grundzüge S. 51 gegen Gerber), wohl
Krankenversicherung. — Zulässigkeit des Rechtswegs. 297
aber deshalb, weil der Zweck, der den Gesetzgeber ver-
anlaßt hat, den nicht versicherungspflichtigen, aber in
einem Betrieb, für den eine Krankenkasse besteht, beschäf-
tigten (§§ 19 und 65), sowie den bisher einer Orts- oder
Fabrikkrankenkasse angehörigen, aber nunmehr aus der-
selben ohne Eintreten in eine andere organisirte Kasse
ausscheidenden Personen (§§ 27 und 64) ein Recht auf
freiwillige Mitgliedschaft einzurüumen, ganz sicherlich
in erster Linie ein individueller, nämlich
die Rücksicht auf die Verhältnisse dieser Per-
sonen war.
Daß kein öffentliches Interesse die Versicherung dieser
Personen erheischt, geht schon daraus mit schlagender
Beweiskraft hervor, daß bezüglich ihrer (soweit es sich
nicht um solche handelt, die aus einer Orts- oder Fabrik-
krankenkusse tretend der Gemeindekrankenversicherung an-
heimfallen) der Versicherungszwang, den der Gesetzgeber
in so ausgedehntem Maße eingeführt hat, eben nicht Platz
greift, daß es vielmehr lediglich ihrer Privatwillkür über-
lassen ist, ob sie der Kasse angehören wollen oder nicht.
Zu allem Uebersluß sind wir aber im Besitz einer
authentischen Erklärung über den Zweck der Anordnung
des § 27. Bei der dritten Berathung des Gesetzes war
vom Abgeordneten Leuschner der Antrag gestellt worden,
mit Rücksicht auf die entstehenden Schwierigkeiten das
Recht des § 27 nur solchen Arbeitern zu gewähren, die
sich fortdauernd im Gemeindebezirk ihres bisherigen Auf-
enthalts resp. ihrer letzten Beschäftigung aufhielten. Die-
sem Antrag trat der Bundesbevollmüchtigte Geh. Ober-
regierungsrath Lohmann entgegen mit der Ausführung,
daß es nach der Auffassung der Vorlage für den Ar-
beiter als Vorzug anzusehen sei, wenn er einer or-
ganisirten Kasse angehöre und nicht nöthig habe, der
Gemeindekrankenversicherung anheimzufallen. Nun könne
aber der Fall so liegen, daß der Arbeiter, welcher seine
Beschäftigung wechselt, aus einer Gemeinde, in der er
298 Krankenversicherung. — Zulässigkeit des Rechtswegs.
bis jetzt einer organisirten Krankenkasse angehört habe,
in eine andere Gemeinde komme, wo er eine organisirte
Krankenkasse, in die er wieder eintreten könne, nicht vor-
finde und dann würde ihm im Fall der Annahme des
Antrags Leuschner nur die Gemeindekrankenversicherung
übrig bleiben. Dieß sei der eigentliche Grund,
warum man dieß Recht konstruirt habe. (Ver-
handlungen des Reichstags 5. Legisl.-Periode H. Session
1882/83 Bd. III S. 2129.)
Daneben mag bezüglich der Personen, welche ver-
möge des Wechsels ihrer Beschäftigung aus dem Kreis
der versicherungspflichtigen Personen überhaupt aus-
scheiden, wohl auch die Erwägung mitgewirkt haben, daß
man ihnen, die vielleicht seit Jahren ihre Beiträge regel-
mäßig gezahlt haben, das damit gewissermaßen erworbene
Recht auf Unterstützung im Krankheitsfall bei unver-
schuldetem Austritt aus der Kasse nicht entziehen wollte.
Daß in Anbetracht der Klasse von Arbeitern, von denen
der Regierungsvertreter spricht, ein öffentliches Interesse
an ihrem Verbleiben in ihrer bisherigen Kasse überhaupt
nicht besteht, ist sonnenklar. Der Gesammtheit kann es
vollkommen gleichgiltig sein, ob ein Arbeiter wie bisher
einer organisirten oder der Gemeindekrankenversicherung
angehört. Bezüglich der übrigen auf Grund des § 27
und bezüglich aller auf Grund der §§ 19 und 65 zu
freiwilliger Mitgliedschaft berechtigten Arbeiter mag man
allenfalls ein entferntes mit ihrem Privatinteresse con-
currirendes öffentliches Interesse an der Fortdauer ihrer
Mitgliedschaft insoferne annehmen, als es im Interesse
der Gesammtheit wünschenswerth erscheint, daß auch die-
sen Personenkreisen der Segen der Krankenversicherung
zu Theil werde, bezw. erhalten bleibe. Jedenfalls aber
ist die Verleihung des Rechtsanspruchs auf Einräu-
mung der freiwilligen Mitgliedschaft an diese Personen
nicht vom öffentlichen Interesse diktirt worden.
„Das öffentliche Interesse tritt vielmehr hier
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
299
soweit zurück, daß es den Charakter des vom
Gesetz vorwiegend in privatem Interesse ver-
liehenen Anspruchs als eines Privatrechts nicht
zu alteriren vermag. Zur Entscheidung derar-
tiger Streitigkeiten dürften daher selbst vom
Standpunkt der Einrichtung des bayer. Ver-
waltungsgerichtshofes aus die Gerichte zu-
ständig sein.
vr. jur. Th. Engelmann.
Mittheilungen ans der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts.
Kandeksrecht.
Zur Frage des Verschuldens der Bahnver-
waltung i. S. des Art. 424 Abs. 3 des HGB.
Die beiden vorigen Richter sehen als bewiesen an, daß
das im offenen Wagen ungedeckt beförderte Korkholz durch
die von der den Zug führenden Lokomotive ausgeworfenen
Funken entzündet worden fei. In diesem Aussprühen
an sich finden sie aber kein Verschulden der Eisenbahn.
Auch darin wird kein Verschulden gefunden, daß die
Vorschrift in Nr. XXXV der Anlage D zu § 48 des
Betriebsreglements nicht beachtet fei. Nach dieser „werden
Gegenstände, welche durch Funken der Lokomotive leicht
entzündet werden, wie Heu, Stroh, Borke. Torf u. s. w.
in unverpacktem Zustand nur vollständig bedeckt . . .
zum Transport zugelassen". Mit Recht führt der Be-
rufungsrichter aus, jene Vorschrift „begründe nur ein
Recht der Bahn, solche Gegenstände in unbedecktem Zu-
stand vom Transport auszuschließen, keine Pflicht, für
Befolgung jener Vorsichtsmaßregel besondere Fürsorge
zu treffen". Das Verschulden wird darin erblickt, daß
der Wagen an dritter Stelle im Zug eingestellt und
300 Reichsgerichtliche Entscheidungen.
dadurch der Einwirkung des Funkenflugs ausgesetzt
worden sei.
Es könnte nun allerdings die Frage aufgeworfen
werden, ob die Eisenbahn, wenn sie, um dem Publikum
den Transport gegen geringere Fracht zu ermöglichen,
sich ausbedingt, daß sie die mit dieser wohlfeileren Trans-
portart verbundene Gefahr nicht zu tragen habe, damit
nicht auch von der Verpflichtung zu derjenigen Sorgfalt
entbunden ist, deren Anwendung erst in Folge dieser
besonderen Transportart ihre Voraussetzung erhält.
Allein diese Auffassung würde nicht nur mit den
Worten des Gesetzes, welches in Art. 424 Abs. 3 des HGB.
allgemein von Verschulden spricht, sondern auch dem
Geist der betreffenden Bestimmungen zuwiderlaufen. Die
von dem in Art. 423 aufgestellten Prinzip des Aus-
schlusses der Vertragsfreiheit der Eisenbahnen Betreffs
Umfangs der Haftpflicht und der Beweislast in Art. 424
Abs. 1 Nr. 1 zugelaffene Ausnahme beruht auf der Er-
wäguug, daß, sollte dem Publikum die Möglichkeit einer
wohlfeileren Beförderungsart gewährt werden, den Eisen-
bahnen nach der betreffenden Richtung hin die
Vertragsfreiheit gewährt werden mußte. Denn nur unter
dieser Voraussetzung war es den Eisenbahnen möglich,
eine Beförderungsart auszuführen, durch welche die Ge-
fahr des Transports wesentlich vergrößert wurde. Allein
auch nur soweit diese Vergrößerung eintritt, war die
Gewährung der Vertragsfreiheit erforderlich, und es ist
nicht anzunehmen, daß der Gesetzgeber vom aufgestellten
Prinzip weitere Ausnahmen hat machen wollen, als
durch die Erwägung, welcher der Art. 424 sein Dasein
verdankt, nothwendig geworden war. Dem entspricht nun
aber auch die Fassung des Gesetzes vollständig. Nicht
übernommen wird die mit der betreffenden Transportart
verbundene besondere Gefahr, und die Vermuthung
spricht für die Entstehung des eingetretenen Schadens
aus dieser Gefahr. Die gesetzgeberische Erwägung aber
Reichsgerichtliche Entscheidungen. 301
führt nicht dazu, daß an der Bestimmung über die der
Eisenbahn obliegenden Verpflichtung zur Sorgfalt etwas
geändert worden. Die Eisenbahn hastet, gleichviel, welche
Transportart sie ausführt, für das eigene Verschulden
wie für das ihrer Leute. Aus der Aufstellung der Prä-
sumtion für die Entstehung des Schadens folgt nur, daß
das Verschulden vom Absender nachgewiesen werden muß.
In dieser Weise ist der Satz in Abs. 3 des Art. 424
formulirt.
Daraus folgt aber nicht, daß bei Beurtheilung der
Frage, ob im einzelnen Fall die erforderliche Sorgfalt
eines ordentlichen Frachtführers angewendet worden sei,
jede Berücksichtigung der mit der Besonderheit der Trans-
portart zusammenhängenden Momente ausgeschlossen wäre,
und daß jede Nichtvornahme von solchen Handlungen,
welche erst in Folge der Besonderheit der Transportart
zur Sicherung des Guts als zweckmäßig erscheinen, ohne
Weiteres als ein Verschulden zu erachten ist. Es ist
vielmehr im einzelnen Fall nach der Gesammtheit der
Umstände und unter Berücksichtigung der ratio der Aus-
nahmebestimmung des Art. 424 die Prüfung anzustellen.
Was nun aber die Frage nach der bei Einstellung
eines offenen Wagens in einen Zug zu beobachtenden
Sorgfalt betrifft, so ist zwar dem Kläger der Beweis
seiner Behauptung, daß eine Instruktion bestehe, wonach
offene mit leicht brennbaren Gegenständen beladene
Wagen in einer bestimmten Entfernung von der Loko-
motive einzustellen seien, nicht gelungen, es wird aber
von zwei Zeugen, deren einer Lokomotivführer, der andere
Stationsassistent ist, dies Verfahren als üblich bezeichnet,
und letzterer Zeuge sagt weiter aus, daß ihm von dem
Beamten, welchem er früher zur Instruktion überwiesen
gewesen, mitgetheilt worden sei, daß in dieser Weise zu
verfahren sei, und daß er den von ihm zu instruirenden
jungen Beamten die gleiche Mittheilung gemacht habe.
Aus dem Bestehen einer solchen Uebung kann nun
302
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
zwar nicht eine die Eisenbahn dem Absender verpflichtende
Erklärung entnommen werden; sie giebt aber Zeugniß
von der im Eisenbahnverkehr herrschenden Auffassung,
und der Kläger kann sich insofern auf dieselbe berufen,
als er geltend macht, er habe annehmen dürfen, daß das
sonst übliche Verfahren auch betreffs der von ihm auf-
gegebenen Güter eingehalten werde. '
Vgl. auch Entscheidungen des Reichsoberhandels-
gerichts Bd. IX Nr. 100 S. 338; Bd. XV
Nr. 32 S. 90.
Unter diesen Umständen und da vom Beklagten nicht
geltend gemacht ist, daß die Einstellung des Wagens an
dritter Stelle durch irgend einen besonderen Umstand ge-
boten oder indicirt war, kann dem Berufungsrichter
daraus kein Vorwurf gemacht werden, daß er in dem
Einstellen des Wagens in der Nähe der Lokomotive ein
Verschulden der Leute der Eisenbahn findet und folge-
weise den Abs. 3 des Art. 424 des Handelsgesetzbuchs
seiner Entscheidung zu Grunde legt. I. Sen. 399/87.
Urtheil vom 22. Februar 1888.
Um fang der Verpflichtung ei nesAktionärs.
Im Statut einer Zuckerfabrik (Aktiengesellschaft) war
bestimmt, daß jeder Aktionär jährlich ein bestimmtes
Quantum Zuckerrüben an die Fabrik abzuliefern habe.
Diese Bestimmung ist, konform mit einem Urtheile des
III. Sen. vom 26. November 1886, im Hinblick auf
Art. 219 des HGB. als unverbindlich — nichtig — be-
zeichnet. Nach Art. 207 Abs. 1 das. sind die Aktionäre
an der Aktiengesellschaft nur mit Einlagen betheiligt,
und diese bestehen — vgl. Art. 207 Abs. 2, 207 a, 209,
209 a — in dem auf jede Aktie entfallenden. darin als
Nominalbetrag auszudrückenden Antheile an dem im
Gesellschaftsvertrage in Geld festgesetzten Grundkapitale
der Gesellschaft. Nach Art. 219 (älterer und neuerer
Fassung) ist die Verpflichtung des Aktionärs, zu den
Reichs gerichtliche Entscheidungen.
303
Zwecken der Gesellschaft beizutragen — abgesehen von
dem Zusatze wegen der zu höherem Kurse ausgegebenen
Aktien — durch den Nominalbetrag der Aktie begrenzt.
Der Ausdruck im Art. 219 „für die Aktie statutenmäßig
zu leistende Beitrag" sollte dasselbe besagen, wie der
Ausdruck „Nominalbetrag der Aktie" im § 15 preuß.
Ges. betr. die A.-G- vom 9. November 1843 (vgl. Note
zum preuß. Entwurf eines HGB.) und die Wieder-
herstellung dieses Ausdruckes nach dem Reichsgesetz vom
18. Juli 1884 ist keine Aenderung, sondern nur eine
bessere Präzisirung des Sinnes des Gesetzes. Die eigent-
liche Bedeutung der Vorschrift besteht gerade darin, daß
auch durch das ursprüngliche Statut den Aktionären keine
Verpflichtung auferlegt werden kann, welche nicht aus
der Aktie selbst als deren Nominalbetrag ersichtlich ist.
Nur diese aus der Aktie zu entnehmende Begrenzung
ermöglicht ihre Uebertragbarkeit, und eine Aktiengesell-
schaft kann nur in der Weise zu Recht bestehen, wie
der Gesetzgeber diese besondere Art der Kapitalbe-
theiligung zugelassen hat. II. Sen. 48/87. Urtheil vom
21. Juni 1887.
Erfordernisse eines Ladescheins i. S. des
Art. 414 und 413 des HGB. Zunächst ist —
mit Ausnahme der Bestimmung des Art. 414, daß der
Ladeschein vom Frachtführer unterzeichnet sein muß —
die Bedeutung des Art. 414 nicht die, daß als Ladeschein
nur eine solche Urkunde zu betrachten sei, welche alle
im Art. aufgczählten Einzelnheilen enthalte, sondern nur
die, daß, wenn eine Urkunde jene Angaben enthält, sie
den rechtlichen Charakter eines Ladescheines i. S. des
Art. 413 genieße. Art. 413 ferner hat den Zweck, diesen
rechtlichen Charakter (im Gegensatz zum Frachtbrief)
hervor zu heben; nicht aber ist er dahin zu verstehen, es
müsse eine Urkunde, um jenen rechtlichen Charakter zu
genießen und dessen rechtliche Wirkungen zu erzeugen,
304
Literatur.
eine ausdrückliche Erklärung dahin enthalten, daß sich
der Frachtführer zur Aushändigung des Gutes verpflichte.
Es ist daher Sache des richterlichen Ermessens, ob
eine Urkunde auch dann, wenn sie nicht die Einzelheiten
unter Ziff. 1—7 Art. 414 des HGB. und nicht eine aus-
drückliche Erklärung des Frachtführers, daß er sich
zur Aushändigung des Gutes verpflichte, enthält, sich
als Ladeschein i. S. des Art. 413 des HGB. darstellt.
Findet der Jnstanzrichter auch ohne eine ausdrückliche
Erklärung der erwähnten Art in der Urkunde thatsächlich
den Verpflichtungswillen i. S. des Art. 413 genügend
ausgedrückt, so ist diese Annahme der Nachprüfung ent-
zogen. — Es ist ferner Art. 413 Abs. 1 a. a. O. nicht
dahin zu verstehen, es müsse die Urkunde, um als Lade-
schein zu wirken, dem Absender unmittelbar behändigt
worden sein. II. Sen. 106/87. Urtheil vom 7. Oktober
1887.
Literatur.
Im Verlage der E. H. Beck'schen Buchhandlung
in Nördlingen erschien: Das Weichsgesetz vom 1. Mai
1889 über die Krwerös- und Wirltzschaftsgenofleu-
schaften, erläutert von F. X. Proebst. S. 436. M. 7.
Für den praktischen Vollzug des Gesetzes ist das Buch in
erster Reihe bestimmt. In dieser Hinsicht wird auch das-
selbe bei seiner gründlichen und eingehenden Bearbeitung
gewiß recht gute Dienste leisten.
Redakteur: vr. Julius v. Klaudinger in München.
Verlag: Z^akm & HnKe (Gart Knke) in Erlangen.
Druck von Junge L Sohn in Erlangen.
M. »0.
Achter Ergänzung-band.
Dr. I. A. Seuffevts
Klitter für ^rditsannriibang
zunächst in Bayern.
Inhalt: Wirrung der Entmündigung eines Ehegatten aus die Verwaltung
des ehelichen Vermögens (Bayerisches Landrecht). — Mittheilungen
aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts in Civilsachen: Unsallent-
schädigung.
Wirkung der Entmündigung eines Ehegatten aus
die Verwaltung des ehelichen Vermögens.
(Bayerisches Landrecht.)
Wer als blödsinnig, geisteskrank oder als Verschwender
entmündigt wird, hat gemäß § 37 Thl. I Kap. 7 des
bayerischen Landrechtes in der Regel einen Kurator zu
erhalten, der nach den Annotationen zu dieser Stelle unb
nach den §§ 9,12 und ff. a. a. O. über das Vermögen der
Entmündigten vor Allem ein „legales und förmliches"
Inventar zu errichten, dieses Vermögen zu verwalten
unb über seine Verwaltung periodische Rechnung zu
legen hat.
Ist der Entmündigte jedoch ein Ehegatte, so erleidet
dieses Verfahren mit Rücksicht auf die Stellung und die
Rechte des anderen Ehetheils in manchem Falle erhebliche
Modifikationen, deren richtige Bemessung im Geltungs-
bereiche des bayerischen Landrechts ziemlich schwierig ist.
Wird im Gebiete dieses Rechtes:
1) ein Ehemann entmündigt, so tritt für den Vor-
mundschaftsrichter sofort eine Kontroverse des gemeinen,
nach § 9—11 Thl. I Kap. 2 des Cod. Max. subsidiär
VIII. Ergänzungsband.
306 Vermögensverwaltung bei Entmündigung eines Ehegatten.
neben dem Landrechte anzuwendenden deutschen Privat-
rechts in den Vordergrund, welche in der Praxis oberster
Gerichtshöfe sehr verschiedenartige Lösung gesunden hat.
Nach der Doktrin (vgl. z. B. Beseler, System des deutschen
Privatrechts, 1885, Thl. I § 122 Seite 553) ist es deutsches
Gewohnheitsrecht, daß bei dauernder Unfähigkeit des Fa-
milienhauptes zur Ausübung des Verwaltungsrechtes
über die eheliche Habe dieses Recht einfach auf die Frau
übergeht. Ein Unterschied je nach Art des Güterstandes
wird hiebei nicht gemacht. Das Obertribunal zu Berlin
hat auch wirklich in einem Urtheile vom 30. Oktober 1863,
mitgetheilt in Striethorsts Archiv Band 52 Seite 58
und in Seufferts Archiv Band XIX Seite 156 ein
solches Gewohnheitsrecht angenommen und danach den
unterbreiteten Fall entschieden. Dagegen hat das vor-
malige Oberappellations-Gericht zu Kiel mit einem in
Seufferts Archiv Band VII Nr. 104 Seite 133 und st.
veröffentlichten Erkenntnisse vom 4. April 1838 die Be-
fugniß der Ehefrau bei langdauernder Abwesenheit oder
Verschollenheit des Mannes ohne weiteres die gesammte
eheliche Verwaltung zu übernehmen, sogar für den Güter-
gemeinschaftsfall in Abrede gestellt. Andere Gerichtshöfe
aber haben hinwieder nur soviel zugegeben, daß die Frau
bei Handlungsunfähigkeit des Mannes blos zur eigenen
Verwaltung ihres Sondervermögens befugt werde, wegen
der Unübertragbarkeit des eheherrlichen Mundiums hierin
auch keiner Kontrole oder Einmischung seitens des
ihrem Ehemanne gesetzten Kurators unterstehe (vgl.
Seufferts Archiv XIV 98; XXIV 246; XXXVII 125;
XXXVIII 135).
Das bayerische Landrecht entscheidet im Gesetzestexte
selbst diese Frage zwar nicht direkt, die Annahme jedoch,
als sei aus diesem Grunde in dessen Geltungsgebiete der
Rückgriff auf obenerwähnte gemeinrechtliche Gewohnheit
überhaupt oder doch wenigstens bei bestehender Güter-
gemeinschaft der betheiligten Ehegatten gestattet, erweist
Vermögensverwaltung bei Entmündigung eines Ehegatten. 307
sich bei näherer Betrachtung als durchaus irrthümlich,
weil das Landrecht „genügsame" anderweitige Bestimmun-
gen enthält, welche als positives Partikularrecht dem ge-
meinen Rechte Vorgehen und im Zusammenhalte mit den
Erläuterungen Kreittmayr's einen völlig anderen Stand-
punkt erkennen lassen.
Es ist nothwendig, bei weiterer Würdigung der Sache
in erster Linie den Fall getrennten Güterstandes der
Ehegatten in's Auge zu fassen, weil dieser nach bayerischem
Landrechte der reguläre ist und die Bestimmungen des
Gesetzes sich direkt meist nur auf diesen beziehen.
Hier fällt zunächst in's Gewicht, daß gemäß § 27
Ziff. 6 Thl. I Kap. 6 des Landrechts der Frau über die
eigenen Güter des Mannes ohne dessen Bewilligung nie-
mals auch nur die geringste Disposition zukommen kann.
Für den Ehemann, welcher nach geschehener Entmündigung
nichts mehr bewilligen kann, ist daher stets ein Kurator
zu bestellen, als welcher die Ehefrau gemäß § 3 Ziff. 3
Thl. I Kap. 7 nicht gewählt werden kann. Wird aber
ein Kurator bestellt, so ist uach den Eingangs allegirten
Bestimmungen des Landrechts auch jedesmal ein legales,
gemäß Art. 19 des Notariatsgesetzes jetzt notarielles In-
ventar über das Vermögen des entmündigten Ehemannes
zu errichten und dieses Vermögen vormundschaftlich zu
verwalten.
Besitzt die Frau ein Nezeptizgut, so behält sie nach
wie vor dessen eigene Verwaltung. Alles sonstige Ver-
mögen der Frau dagegen, welches kraft der eheherrlichen
Gewalt seither von dem Manne zu verwalten war und
an welchem ihm gemäß § 22 Thl. I Kap. 6 des Land-
rechts auch die Nutznießung zusteht, kommt bei eintreten-
der Kuratelmäßigkeit des Mannes nach dem Gesetze weder
unter die Verwaltung der Frau, noch unter jene des
Kurators für den entmündigten Ehemann, ist vielmehr
durch einen besonderen Kurator zu verwalten und
vorher gleichfalls legal zu inventarisiren.
308 Vermögensverwaltung bei Entmündigung eines Ehegatten.
Die Annotationen zu § 12 Thl. I Kap. 6 des Land-
rechts besagen wörtlich: „Kommt der Mann durch Blöd-
sinn, Verschwendung oder andere dergleichen Zufälle in
„solchen Stand, daß er euratores haben muß, so exerciren
„sie über die Frau potestatem maritalem nicht, sondern
„man gibt ihr besondere euratores." Es verordnet ferner
§25 Thl. I Kap. 6 des Landrechts, daß der Frau, wenn
ihr Vermögen durch liederliche Hauswirthschaft oder
sonstiges Jn-Abfall-Gerathen des Mannes gefährdet wird,
auf Anrufen ein oder zwei euratores donorum bestellt
werden sollen, welche praevio inventario ihr Vermögen
solang zu verwalten haben, bis sie von ihrem Ehemanne
genugsam gesichert ist. In den Annotationen zu dieser
Stelle constatirt Kreittmayr sowohl die Abweichung des
Codex vom gemeinen Rechte, wie auch die Eigenschaft
jener Specialkuratoren als Vertreter der potestas mari-
talis, indem er bemerkt: „daß die Frau in obverstandenem
„Falle nach gemeinem Rechte die ackministratiouem do-
„noruw zu ihrem und ihrer Familie Nutzen und Unter-
„halt selbst führen kann, nach unserem statutarischen
„Rechte hingegen euratores haben muß, indem potestas
„maritalis saltem yuoaä dona und solang dieser Zu-
„stand dauert, gleichsam ruhet und einstweilen von ob-
„gedachten euratoribus vertreten wird."
Daß aber insbesondere § 25 Thl. I Kap. 6 des
Landrechts auch dann zur Anwendung komme, wenn der
Ehemann entmündigt wird, erkennen die Annotationen
zu § 13 Nr. 20 ausdrücklich an, indem sie bemerken:
„Der easus, da das Heirathgut auch während der Ehe
„dem Manne mit Fug abgefordert werden mag, ergibt
„sich.am öftesten, wann der Ehemann in Blöd-
sinnigkeit, Verschwendung oder andere dergeichen Um-
stände verfällt; worin man ihm das Heirathgut ohne
„Gefahr der Dislapidation nicht wohl mehr anvertrauen
„kann, Huxta § seg. 25."
Der gemeinrechtliche Satz, daß die Frau bei Ver-
Vermögensverwaltung bei Entmündigung eines Ehegatten. 309
Hinderung des Mannes von Rechtswegen zur selbständigen
Verwaltung des ehelichen Vermögens befugt werde, ist
demnach vom Landrechte durchschnitten. Nicht einmal
bezüglich ihres eigenen Vermögens wird sie es.
Es kann füglich gesagt werden, daß der Versuch des
Landrechts das gemeine Recht zu verbessern, in obigem
Punkte ein sehr unglücklicher ist. Der entmündigte Ehe-
mann bedarf eines Kurators zur Verwaltung seines
eigenen Vermögens, die Ehefrau bedarf eines solchen zur
Verwaltung ihres Paraphernalvermögens, selbst wenn sie
längst großjährig ist, muß aber gemäß § 26 Thl. I
Kap. 6 des Landrechts in Veräußerungsfällen nach wie
vor gehört werden; sind Kinder vorhanden, so bedürfen
auch diese eines Vormundes und wenn letztere Vormund-
schaft auch nach den Annotationen zu § 2 Thl. I Kap. 7
des Landrechts unter Nr. 2, 3 dem euratori putris zu-
gleich mitübertragen werden kann, so wird doch die Ver-
waltung des Ehegutes, besonders wenn die Frau auch
noch ein ihrer eigenen Administration unterstehendes Re-
zeptizgut besitzt, eine so vielköpfige, daß sie unmöglich dem
Wohle der Familie zuträglich sein kann. Als oberster
Willen, immerhin aber als ein besonderer Willen, kommt
alsdann noch jener des Vormundschaftsrichters hinzu.
Zieht man von all' dem schließlich das Fazit, so ergibt
sich, daß trotz jenes exorbitanten Verwaltungsapparates
die Ehefrau, welche mit ihren Kindern nicht aus dem
Hause geworfen werden kann, in der Regel doch der
eigentliche Verwalter, besonders dann bleibt, wenn der
eheliche Besitz in einem bäuerlichen Anwesen besteht, dessen
Bewirthschaftung die Kuratoren weder täglich noch stünd-
lich kontroliren, noch weniger aber selbst führen können.
Das Gesetz besteht indeß und muß respektirt werden.
Insbesondere darf man etwa daraus, daß in ähnlichen
Fällen da und dort die Bestellung besonderer Kuratoren
zur Verwaltung des Paraphernalvermögens seit undenk-
lichen Zeiten unterblieben ist, nicht darauf schließen, daß
310 Vermögensverwaltung bei Entmündigung eines Ehegatten.
das Gesetz als abolirt und deshalb unverbindlich zu be-
trachten sei. Hier gilt, was L. 2 Cod. 8, 53 besagt:
Consuetudinis-non vilis autoritas est, sed non
adeo sui valitura momento ut rationem vincat aut
legem. Wie wenig speziell der bayerische oberste Gerichts-
hof geneigt ist, veralteten Bestimmungen ohne Weiteres
jede Giltigkeit abzusprechen, ergibt dessen beharrliche, zu-
letzt in pleno geübte Judikatur in einem in Band VI
Seite 889 u. ff., dann Band VII Seite 740 u. ff. der
Sammlung von Entscheidungen mitgetheilten Falle zur
Genüge.
Führen aber die eigenartigen Bestimmungen des
bayerischen Landrechts bei Entmündigung des Familien-
hauptes schon im getrennten Güterstande zu erheblichen
Unzukömmlichkeiten, so ist dieß noch weit mehr dann der
Fall, wenn die Ehegatten in allgemeiner Gütergemein-
schaft leben.
Diesem Güterstande, welcher im Gebiete des Land-
rechts nur ein vertragsmäßiger sein kann, in manchen
Distrikten aber trotzdem der vorwiegende ist, bringt der
Codex ersichtlich wenig Sympathie entgegen. Mit einigen
lakonischen Worten in § 32 Thl. I Kap. 6 wird das
fragliche Institut vollständig entgermanisirt, zu einem
gewöhnlichen Sozietätsverhältniffe degradirt, dessen Regeln
auf die Stellung der Ehegatten zu einander oft geradezu
unanwendbar bleiben, das deutsche Gesammteigenthum
aber wird zu einem Miteigenthum pro indiviso an jeder
einzelnen Sache gestempelt und im Uebrigen wird das
eheliche Vermögen bei allgemeiner Gütergemeinschaft eben
so, wie bei partikulärer, z. B. nur rücksichtlich der Hoch-
zeitsgeschenke, der Fahrniß und Errungenschaft bestehen-
der Gemeinschaft nach den Annotationen in § 32 a. a. O.
unter Ziff. 4, soviel es den Antheil der Frau betrifft,
als Paraphernum behandelt, d. h. beide Ehegatten befinden
sich, wie die Annotationen sagen, während der Ehe zwar
in eondominio et compossessione bonorum communium
Vermögensverwaltung bei Entmündigung eines Ehegatten. ZU
pro indiviso, die Administration aber und ebenso die
Nutznießung gebührt dem Ehemanne allein.
Die Stellung der Frau mit Bezug aus die Ver-
mögensverwaltung ist daher auch bei allgemeiner Güter-
gemeinschaft nach bayerischem Landrechte dieselbe, wie bei
getrenntem Güterstande. Ohne Bewilligung des Mannes
kann sie gemäß § 27 Zisf. 6 Thl. 5 Kap. 6 a. a. O. über
nichts disponiren, woran der Mann antheilsberechtigt
ist, soweit sie es aber selbst ist, untersteht sie gemäß
§§ 12 und 22 a. a. O. der potestas maritalis des Mannes,
welcher allein verwaltungsberechtigt bleibt. Sie hat höch-
stens das Recht, nach § 26 a. a. O- einseitige Substanzver-
üußerungen seitens des Mannes ex jure condominii
anzufechten, kann aber gemäß § 25 a.a.O., wenn der Mann
verwaltungsunsähig wird, das Vermögen nicht einmal,
soviel es ihren Antheil betrifft, geschweige denn für den
Antheil des Mannes, selbständig verwalten.
Da ferner das Dispositionsrecht des Mannes hier
bezüglich jeder zum gemeinschaftlichen Vermögen gehörigen
Sache eine doppelte Grundlage hat (das oondorniniurn
pro indiviso und die potestas maritalis) und für sich
allein keine von beiden genügt, um den Mann bezüglich
der ganzen Sache oder des ganzen Vermögens als dis-
positionsbefugt erscheinen zu lassen, da ferner nach den
Annotationen zu § 12 Thl. X Kap. 6 des Landrechts der
Kurator des Mannes zur Ausübung der potestas mari-
talis über die Frau nicht berechtigt, vielmehr zu diesem
Zwecke der Frau ein besonderer Kurator zu setzen ist,
so ergibt sich nach bayerischem Landrechte für den Fall
einer Entmündigung des Familienhauptes auch bei all-
gemeiner Gütergemeinschaft der Ehegatten die Nothwen-
digkeit, eine doppelte Kuratel zu bestellen. Dazu kommt
dann hier noch die Eigenthümlichkeit, daß jede dieser
Kuratelen das nämliche unausgeschiedene Vermögen zum
Gegenstände hat. (Schluß folgt.)
312
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Mlttheilungen aus der Rechtsprechung deS Reichs-
gerichts in Civilsachen.
Ilnfassentschädigung.
Ist die kgl. bayer. Allerhöchste Verordnung
vom 30. November 1886, betr. die Neuregelung
der Pensionsverhältnisse für das nichtprag-
matische Personal der kgl. bayer. Verkehrsan-
stalten einAktder Landesgesetzgebung im Sinne
des Reichsfürsorgegesetzes vom 15. März 1886?
Nach welchen Gesichtspunkten ist zuprüfen, ob
durch einen dergleichen Akt eine den §§1—5 des
Reichsgesetzes gleichkommende Fürsorge ge-
troffen sei? Beziehung des § 7 dieses Gesetzes. —
Werden die Ansprüche des Beschädigten aus
der lex Aquilia durch jene Verordnung ausge-
schlossen? Am 14. März 1887 hat Kläger, damals
Stationsmeister der kgl. bayer. Staatseisenbahn, bei
einem von ihm auf dem Bahnhofe zu K. dienstlich ge-
leiteten Rangiermanöver einen Bruch des linken Schien-
beins erlitten, welcher seine Pensionirung, zunächst auf
auf die Dauer eines Jahres, zur Folge hatte. Bis dahin
hatte Kläger jährlich einen Funktionsgehalt von 990 Mk.,
dann 288 Mk. Zulage, 216 Mk. Funktionszulage, 162 Mk.
Monturgeld und 79,20 Mk. Wohnungsentschädigung be-
zogen. Durch Entschließung der Generaldirektion vom
14. Oktober 1887 wurde in Anwendung des § 6 der
Allerh. Verordnung vom 30. November 1886, die Neu-
regelung der Pensionsverhältnisse für das nichtpragma-
tische statusmäßige Personal der Königlichen Verkehrs-
anstalten betreffend, die jährliche Pension des Klägers
auf 662/3°/0 aus 990 Mk. -f 288 Mk. —1278 Mk., das
ist 852 Mk. festgesetzt und zugleich der Ersatz der nach
dem Wegfall des Diensteinkommens erwachsenden Kosten
des Heilverfahrens dem Kläger zugebilligt. Letzterer hat
sich hiebei nicht beruhigt, sondern Entschädigung nach
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
313
Maßgabe des Haftpflichtgesetzes und beziehungsweise der
lex Aquilia verlangt und eingeklagt.
Der beklagte Fiskus machte geltend, daß die An-
sprüche des Klägers nach der am 1. Januar 1887 in
Kraft getretenen kgl. Allerh. Verordnung vom 30. Novbr.
1886, durch deren §6 eine dem Reichsfürsorgegesetze vom
15. März 1886 mindestens gleichkommende Fürsorge ge-
troffen sei, sich bemessen, und daß hienach dem Klüger
alles, was er zu beanspruchen habe, gewährt sei; höchstens
könne Kläger auf Ergänzung der Pension nach Maßgabe
jener Verordnung klagen.
Der Kläger hielt hiegegen seinen primären Anspruch
aufrecht, bestritt insbesondere, daß jene VO. ein Akt
der Landesgesetzgebung i. S. des § 12 des Reichs-
fürsorgegesetzes sei,, machte jedoch eventuell geltend, daß
sich nach dem Reichsfürsorgegesetze und der kgl. bayer.
Verordnung vom 30. November 1886 seine Pension auf
1049 Mk. 33 Pfg. jährlich berechne, so daß er wenig-
stens 197 Mk. 33 Pfg. pro Jahr mehr als ihm zuge-
billigt, beanspruchen könne, da die Funktionszulage und
die Wohnungsentschädigung in das pensionsfähige Dienst-
einkommen einzurechnen seien.
Die erste Instanz, das kgl. Landgericht München I,
hat am 7. Mai 1888 den beklagten Fiskus für schuldig
erklärt, die dem Kläger für die Dauer seiner Dienstes-
und Erwerbsunfähigkeit angewiesene Pension ab 1. Novbr.
1887 auf jährlich 1049 Mk. 33 Pfg., zahlbar in monat-
lichen Raten, zu erhöhen, im klebrigen die Klage abge-
wiesen.
Der kgl. Fiskus ergriff gegen dieses Urtheil Be-
rufung, welcher Kläger sich anschloß. Die Berufung
richtete sich lediglich dagegen, daß auch die Funktionszu-
lage zu 216 Mk. als pensionsfähiges Diensteinkommen
des Klägers erklärt und dem Kläger 2/3 hievon mit jähr-
lich 144 Mk. zuerkannt worden; der Berufungsantrag
ging dahin, die Erhöhung jährlich nur auf 904 Mk. 80 Pfg.
314
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
auszusprechen, im Uebrigen die Klage abzuweisen. Der
Anschließungsantrag des Klägers ging dahin, nach Maß-
gabe der primären Klagebitte zu erkennen, eventuell die
Berufung zurückzuweisen. Das kgl. daher. Oberlandes-
gericht München hat mit Urtheil vom 3. April 1889 die
Berufung und die Berufungsanschließung zurückgewiesen.
Gegen dieses Urtheil haben beide Parteien Revisionen
eingelegt.
Dieselben sind zurückgewiesen. Aus den Gründen:
Der zweite Richter weist die Klage aus dem Haft-
pflichtgesetze um deswillen ab, weil durch die kgl. daher.
Allerh. Verordnung vom 30. November 1886 Bayern im
Sinne des Reichsfürsorgegesetzes vom 15. März 1886
§ 12 für den Kläger eine den §§ 1—5 dieses Gesetzes
gleichkommende Fürsorge getroffen sei, mithin weiter-
gehende Ansprüche des Klägers aus dem Reichshaftpflicht-
gesetze nach eben diesem § 12 ausgeschlossen seien. Der
hiegegen gerichtete Revisionsangriff konnte nicht von
Erfolg sein. Es mag dahingestellt bleiben, ob alle Gründe
als zutreffend zu erachten sind, aus denen der zweite
Richter die Folgerung ableitet, daß der Ausdruck „Landes-
gesetzgebung" des §12im weiteren Sinne zu verstehen,
wonach derselbe die Gesammtheit derjenigen allgemein
verbindlichen Rechtsnormen umfasse, welche von der
obersten Staatsgewalt des einzelnen Landes als solche
erlassen und verkündet seien. Der Folgerung selbst aber
war diesseits beizutreten. Es muß hiebei vor Allem
ein Eingehen auf die Bedeutung, welche dem Ausdruck
„Landesgesetzgebung" in anderen Reichsgesetzen zukommt,
abgelehnt werden. Es kommt vielmehr nur darauf an,
welche Bedeutung jenem Worte in § 12 des Reichsfür-
sorgegesetzes beigelegt ist. Die Materialien des Gesetzes
geben für die Untersuchung dieser Frage direkte Anhalts-
punkte nicht an die Hand. Zwar ist regierungsseitig
mehrfach darauf hingewiesen, daß in Bayern für das
nichtpragmatische Dienstpersonal der Verkehrsanstalten
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
315
bereits günstigere Vorsorge, als jene durch den neuen
Entwurf des Reichsgesetzes vorgesehene, getroffen sei, und
hiebei ist vermuthlich die Verordnung vom 3. Oktober 1857
— welche lediglich im Verordnungsblatt für die könig-
lichen Verkehrsanstalten Publizirt worden — in's Auge
gefaßt. Allein hieraus läßt sich nicht mit Sicherheit er-
kennen, ob die Reichsregierung das verfassungsmäßige
Verordnungsrecht der einzelnstaatlichen Regierungs-
gewalt unter dem Ausdruck „Landesgesetzgebung" mitbe-
greifen wollte. Und die übrigen Verhandlungen sind
hieher gänzlich ohne Erheblichkeit. Es hat daher zunächst
darauf anzukommen, welche Materie es ist, deren Regelung
hier in Frage stand. Und hiefür ist es von Belang,
daß der allgemeine Theil der Motive (Reichstag, 6. Legis-
laturperiode II. Sess. 1885/86, Sammlung der Drucksachen,
Bd.I N. 5 S.8—10) den Entwurf bezeichnet als „dienst-
pragmatische Regelung der Unfallfürforge für die
re. Beamten", wobei ausdrücklich bemerkt ist, das Reichs-
gesetz könne sich nur beziehen auf Reichsbeamte, während
die Regelung der Fürsorge für die Staats- und Kommunal-
beamten den Landesgesetzgebungen beziehungsweise der
statutarischen Festsetzung der Kommunalverbände zu über-
lassen sein werde. In der That handelt es sich hiebei
um einen Gegenstand der Dienstpragmatik, und der
Reichsgesetzgeber hat sich sorgfältig jeder Einmischung in
die Kompetenz der Bundesstaaten und Kommunen, be-
treffend die Regelung dieses Gegenstandes, enthalten. Hie-
nach ist nicht anzunehmen, daß der Gesetzgeber unter dem
Ausdruck „Landesgesetzgebung" etwas anderes verstand
als die zur Regelung der einschlägigen Materie
nach den verfassungsrechtlichen Normen der einzelnen
Bundesstaaten zuständigen Faktoren. Hiegegen
kann nicht eingewendet werden , daß, da in § 12 von
Akten der Landesgesetzgebnng die Aufhebung beziehungs-
weise das Außerkrafttreten von Reichsgesetzen abhängig
gestellt sei, offenbar nur die Gesetzgebung im engeren
316
Reichsgerichtltche Entscheidungen.
Sinne, also für konstitutionelle Staaten das Zusammen-
wirken des Staatsoberhauptes und der übrigen gesetz-
gebenden Faktoren, d. i. eigentliche Gesetze, gemeint
sein könnten. Dieser einzige und beziehungsweise Haupt-
einwand beseitigt sich durch die Erwägung, daß durch
die Landesgesetzgebung nicht direkt, sondern nur indirekt,
die Vorschriften der Reichsgesetze über. Haftpflicht und
Unfallversicherung in Wegfall gebracht werden können,
indem der § 12 des Reichsgesetzes selbst die Bedingungen
dieses Wegfalls vorschreibt. Für Reichstag und Bundes-
rath bestand, wie der Berufungsrichter zutreffend hervor-
gehoben, ein Interesse lediglich daran, den Wegfall der
weitergehenden reichsgesetzlichen Ansprüche der betreffen-
den Landesbeamten re. davon abhängig zu stellen, daß
den letzteren durch Akte der Gesetzgebungsgewalt der ein-
zelnen Bundesstaaten ein klagbarer Anspruch aus
der Reichsfürsorge mindestens gleichkommende, Vortheile
eingeräumt wurde. Ob dies für Bayern der Fall, be-
stimmt sich dahier lediglich nach bayerischem Verfassungs-
recht. Die Bezugnahme des Revisionsklägers aus das
Reichsgerichtsurtheil vom 14. Juni 1888*) ist gänzlich ohne
Behelf, da damals die Frage über die Bedeutung des
in § 12 gebrauchten Ausdruckes „Landesgesetzgebung"
überall nicht zu beantworten war und nicht beantwortet
werden wollte. Daß die anderen Staaten, so weit sie
aus Anlaß des § 12 Vorsorge getroffen — es sind dies,
von Elsaß-Lothringen (Gesetz-Blatt 1888 S. 41) ab-
gesehen, Preußen (siehe Gesetzsammlung 1887 S. 282),
Baden (siehe Gesetz- und Verordnungs-Blatt 1888
S. 217), Sachsen (siehe königlich sächsisches Gesetz-
und Verordnungsblatt 1888 S. 113), Oldenburg (siehe
Gesetzblatt 1888 S. 93) — die Materie durch eigentliche
Gesetze geregelt haben, ist für vorliegende Frage ohne
wesentliche Bedeutung.
*) S. Bl. für R.-A. Erg.-Bd. VIH. S. 232 ff. A. d. E.
Reichsgerichllichc Entscheidungen.
317
Die weitere Frage aber, ob die königliche Aller-
höchste Verordnung vom 30. November 1886 überhaupt
als solche, das ist ohne Mitwirkung der Landesvertretung.
nach bayerischem Verfassungsrecht habe erlassen werden
können, bejaht der zweite Richter in processualisch ge-
nügender Weise unter Bezugnahme auf von Pözls baye-
risches Vers.-Recht III. Ausl. 8 146 und eine langjährige
konstitutionelle Gepflogenheit, welche in den Verord-
nungen vom 3. Oktober 1857 und 30. November 1886
einen prägnanten Ausdruck gefunden habe. Hiemit ist
(für das Reichsgericht) irrevisibles bayerisches Landesrecht
angewendet.
Der zweite Richter tritt dem ersten Richter auch
darin bei, daß nach der Verordnung vom 30. November
1886 § 6 dem Kläger ein Rechtsanspruch auf Ge-
währung der sogenannten Unsallpension nach Maßgabe
des § 1 des Reichsfürsorgegesetzes zustehe. Durch diese
Ausführung wird eine revisible Rechtsnorm nicht ver-
letzt und ist zugleich die Voraussetzung geschaffen für die
Annahme, daß jene Verordnung die Bedingung des Aus-
schusses des Reichs-Haftpflichtgesetzes dem Kläger gegen-
über ins Leben gerufen habe.
Der zweite Richter erklärt dann in irrevisibler Weise
und mit genügender Begründung die Berufung auf § 13
des königlich bayerischen Finanzgesetzes für 1888/89 für
erfolglos und stellt ebenso im Wege irrevisibler und pro-
ceffual unbedenklicher Auslegung jener Verordnung fest,
daß die in § 1 daselbst aufgestellte Voraussetzung des
Wohlverhaltens nur die Normalpension, nicht aber die
Ansprüche auf die in § 6 normirte Unfallpension treffe.
Gleichfalls ohne Verletzung revisibler Rechtsnormen
nimmt der zweite Richter an, daß die Frage, ob durch
Absatz 2 des § 6 die Rechte der Wittwen und Waisen
von im Betriebe verunglückten Bediensteten ebenfalls
in einer den §§ 2 ff. des Reichsfürsorgegesetzes gleich-
kommenden Weise wahrgenommen seien, für die Frage
318
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
eines dem Kläger zukommenden adäquaten Schutzes
ohne Belang sei. Dafür, daß dem Richter blos die
Prüfung obliege, ob der jeweiligen Klagpartei durch
die Landesgesetzgebung gleiche Vortheile zugewendet seien,
wie den Reichsbeamten re. durch das Reichsfürsorgegesetz,
läßt sich unter Anderem auch die Fassung des § 12 ver-
werthen.
Nach alledem sind revisible Rechtsnormen nicht ver-
letzt durch die Schlußfeststellung des BerufungsurtheilS,
daß für diejenige Kategorie von Eisenbahnbediensteten,
welchen der Kläger angehört, durch die mehrerwähnte
Allerhöchste Verordnung vom 30. November 1886, ins-
besondere den § 6 daselbst, also durch die Landesgesetz-
gebung in Bayern, gegen die Folgen eines im Dienste
erlittenen Betriebsunfalles eine, den Vorschriften der
§§ 4—5 des Reichsfürsorgegesetzes mindestens gleichkom-
mende Fürsorge getroffen sei, folglich für den Kläger die
in § 12 daselbst statuirte Folge eintrete.
Für diesen Fall nun hat die Revision auch einen
Angriff erhoben gegen die Zurückweisung der Klage aus
dem Aquilischen Gesetze. Seitens des Revisionsbeklagten
ist gellend gemacht, daß, wenn dem Kläger, wie gezeigt,
der Anspruch auf die Unfallpension zustehe, im Sinne
des § 12 des Reichsfürsorgegesetzes und im Hinblick auf
die §§ 95—98 des Reichs-Unfallversicherungsgesetzes vom
6. Juli 1884 ein weitergehender Anspruch gegen den
Fiskus auch auf Grund der Landesgesetzgebnng vom
Kläger nicht erhoben werden könne. Wenn auch diese
Ansicht vom Standpunkt der Zweckmäßigkeit viel für sich
hätte, und wenn auch die schon erwähnten Landesgesetze
für Preußen, Sachsen, Baden und Oldenburg desfallsige,
dem § 8 des Reichsfürsorgegesetzes entsprechende Be-
stimmungen enthalten, so muß doch für den vorliegenden
Fall dem zweiten Richter beigetreten werden, wenn der-
selbe ausführt, durch das Reichsfürsorgegesetz — in dem
hier maßgebenden § 12 — seien nur weitergehende r e i ch s -
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
319
gesetzliche Ansprüche ausgehoben. Offenbar will der
zweite Richter damit ausgedrückt haben, daß auch aus
der bayerischen Verordnung vom 30. November 1886
eine weitere Folgerung sich nicht ziehen läßt, wie in der
That ein Blick in diese Verordnung ergiebt. Fallen dem-
nach die Ansprüche des Klägers unter § 12 des Reichs-
fürsorgegesetzes, so versteht es sich von selbst, auch abge-
sehen von § 4 des Reichs-Unfallversicherungsgesetzes, daß
letzteres Gesetz auf den Kläger keine Anwendung findet,
daß fohin die 8§ 95—98 dieses Gesetzes für vorliegenden
Fall gänzlich außer Betracht zu bleiben haben.*) Bei
dem Gegensätze aber, welcher schon durch den Wortlaut
des § 12 gegenüber dem § 8 des Reichsfürsorgegesetzes
zum Ausdrucke gebracht ist. kann die Ansicht des zweiten
Richters keinem Bedenken unterliegen.
Die Beschwerde des Beklagten richtet sich lediglich
dagegen, daß bei Feststellung der Unfallpension des
Klägers ein Betrag von 236 Mk., welchen Klüger unter
dem Titel einer Funktionszulage bezogen, zu dessen Gunsten
in Anrechnung gebracht ist. Die desfallsige Entscheidung be-
ruht auf Auslegung des Inhalts eines Erlasses der General-
direktion der k. b. Verkehrsanstalten v. 12. Sept. 1867, deren
Nachprüfung durch das Reichsgericht im Hinblick auf
§ 511 der Reichs-Civilprozeßordnung ausgeschlossen ist.
Der zweite Richter erwägt zwar noch weiter, die in jener
Entschließung ausgesprochene Gleichstellung mit den Fahr-
geldern des Zugspersonals bezwecke wohl auch den Aus-
schluß der Einrechnung der Zulage in die Normal-
pension des nicht Pragmatischen Dienstpersonals, wozu
die bewilligende höchste Stelle selbstverständlich zuständig
sei; aber einem solchen Ausspruche könne eine unbedingte
Geltung für Festsetzung der sogenannten Unfall-Pension
nicht zugesprochen werden. Wenn auch weder 8 12 des
*) Anders in dem in voriger Note mitgetheillen Fall, wo das
UVG. angewendet wurde. A. d. E.
320
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Reichsfürsorgegesetzes noch § 6 der Allerhöchsten Ver-
ordnung vom 30. November 1886 den, die Art der Be-
rechnung des Diensteinkommens für Re ichsbeamte regeln-
den ß 7 des genannten Rcichsgesetzes erwähnten, so sei
doch dieser Paragraph als nothwendige Ergänzung be-
ziehungsweise Erläuterung der §§ 1—5 heranzuziehen,
und sei bei Ermittelung des Diensteinkommens des be-
züglichen Landesbeamten von denselben Grundsätzen aus-
zugehen, wie sie für die Feststellung des Diensteinkommens
der Reichsbeamten maßgebend seien.
Dieser Ansicht kann, was das Verhältniß des § 7
zu § 1 des Reichsgesetzes anlangt, die Berechtigung nicht
versagt werden; im Uebrigen handelt es sich um irrevi-
sible Auslegung der bayerischen Verordnung und aller-
dings wird bei dem Stillschweigen dieser Verordnung über
die maßgebenden Grundsätze — dieselbe beschränkt sich
darauf, die §§ 1 bis 5 des Reichsfürsorgegesetzes in
Bezug zu nehmen — nur dann, wenn § 7 in Betracht
gezogen wird, von einer den §§ 1—5 gleichkommenden
Fürsorge gesprochen werden können.
Der zweite Richter gelangt nun auf Grund seiner
Feststellung über den Charakter der Zulage zu der An-
nahme, daß dieselbe nicht unter § 42 Ziffer 3 des Reichs-
beamtengesetzes vom 31. März 1873 falle. Diese An-
nahme ist genügend begründet und beruht nicht auf Ver-
letzung revisibler Rechtsnormen. VI. Sen. 149/89. Urtheil
v. 26. September 1889.
Redaktionsav resse:
München, Sendttngerstraße 48/2 l.
Redakteur-, vr. Julius v. Staudinger in München.
Verlag: Z-alm L GnKe (Gart Gnke) in Erlangen.
Druck von Junge & Sohn in Erlangen.
Achter ErgLirzungsband.
M. 21.
Dr. I. A. SeufferrL's
ßlätlrr für Kkihts«Wk»!>»H
zunächst in Bayern.
Inhalt: Wirkung der Entmündigung eines Ehegatten aus die Verwaltung des
ehelichen Vermögens. (Bayerisches Lanorecht). (Schluß.) — Mit-
theilungen aus der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte in Gegen-
ständen des Civilrechts und Civilprozesses.
Wirkung der Entmündigung eines Ehegatten auf
die Verwaltung des ehelichen Vermögens.
(Wayerisches Landrechl.)
(Schluß.)
Wer einer solchen Jnkonvenienz einfach durch die
Annahme Vorbeugen wollte, daß im obigen Falle auch
im Gebiete des bayerischen Landrechts das gesummte Ver-
waltungsrecht auf die Ehefrau übergehe, hat für sein
Beginnen nicht die mindeste gesetzliche Grundlage, gegen
sich aber die ausdrücklichen Worte der Annotationen zu
§ 25 Th. 2 Kap. 6 des Landrechts, welche bezüglich des
selbständigen Verwaltungsrechts der Frau bei Unfähig-
keit des Mannes das gemeine Recht als durch den Codex
abgeschafft erklären und die Bestimmung des § 25 a. a. O.
selbst, welche a potiore ad minus den Schluß recht-
fertigt , daß die nicht einmal bezüglich ihres eigenen
Sondervermögens verwaltungsfähige Frau es noch weit
weniger bezüglich des ihr und dem Manne gemeinschaft-
lichen Vermögens werden könne.
Genügt aber das Gesetz dem praktischen Bedürfnisse
nicht, so ist damit noch nicht Alles zu Ende. Der Vor-
mundschaftsrichter hat vielmehr die Pflicht, jeden zu-
lässigen Weg einzuschlagen, um Nachtheile fern zu halten.
VIIl. Ergänzungsband.
322 Vermögensverwaltung bei Entmündigung eines Ehegatten.
Als ein solcher erscheint der Weg freier Vereinbarung
sämmtlicher Interessenten und zwar bei jedem Güter-
stande.
Was nach Entmündigung eines Ehemannes unter
allen Umständen geschehen muß, ist lediglich Folgendes:
a) Zunächst muß dem Entmündigten ein Kurator
bestellt werden, welcher dessen Rechte bezüglich
seines eigenen Vermögens oder Vermögensantheils
zu wahren hat und welchem nach Obigem zugleich
die Vormundschaft über allenfalls vorhandene
minderjährige Kinder übertragen werden kann.
d) Desgleichen ist und zwar nach den Annot. zu
§ 12 Th. I Kap. 6 des LR. von Amtswegen ein
besonderer Spezialkurator zur Vertretung und
Wahrung der aus der potestas maritalis fließen-
den Rechte aufzustellen, welche eheherrlichen Rechte
nach den Annotationen zu § 25 Th. I Kap. 6 des
Landrechts im Zusammenhalte mit der ausdehnen-
den Interpretation der Anmerkungen zu § 13 a. a O.
unter Nr. 20 mit Eintritt der Handlungsunfähig-
keit des Ehemannes, abweichend vom gemeinen
Rechte (vgl. Seuffert's ArchiS Bd. XXXVII
125) nicht erlöschen, sondern blos als ruhend ge-
dacht werden, ohne weiteres aber nach eben jener
Gesetzesstelle und nach den Annotationen zu § 12
a. a. O. weder auf die Frau übergehen, noch von dem
Kurator des Mannes ausgeübt werden können.
c) Endlich ist gemäß § 9 und 37 Th. I Kap. 7 des
Landrechts bei getrenntem Güterstande sowohl das
Vermögen des Mannes, als das seiner eheherr-
lichcn Nutznießung unterstehende und nach § 25
Th. I Kap. 6 praevio iuveutario zu verwaltende
Sondervermögen der Frau, bei bestehender Güter-
gemeinschaft aber das ganze gemeinschaftliche Ver-
mögen beider Ehegatten legal zu inventarisiren,
Vermögensverwaltung bei Entmündigung eines Ehegatten. 323
letzteres schon deshalb, weil das Antheilsrecht des
Mannes sich auf jede vorhandene Sache erstreckt.
Sind minderjährige Kinder mit eigenem bisher der
väterlichen Verwaltung unterstandenen Vermögen vor-
handen, so ist zur Zeit bei nunmehr eintretender Vor-
mundschaft auch dieses Vermögen zu inventarisiren.
Auf der hienach geschaffenen Basis und nachdem der
Kreis der Betheiligten festgestellt ist, steht der weiteren
Ordnung der Verhältnisse durch Uebereinkunft aller In-
teressenten unter Mitwirkung des Vormundschaftsrichters
nichts im Wege. Insbesondere kann die eheherrliche Ge-
walt mit ihren Konsequenzen, wie die Annotationen zu
§ 12 Th. I Kap. 6 des Landrechts unter Nr. 2. 3, 4 be-
sagen, durch paetum jederzeit nicht blos gemehrt oder
gemindert, sondern sogar gänzlich aufgehoben werden, so,
„daß der Mann nicht nur cke facto, sondern auch de
jure sub potestate uxoris zu stehen kommt". Dies ist
freilich nicht dahin zu verstehen, als ob der Ehefrau eine
förmliche Vormundschaft über den Mann übertragen
werden könnte, was gemäß §3 Ziff. 3 Th. I Kap. 7 des
Landrechts im Gegentheile unzulässig wäre. Wohl aber
kann ihr mit Zustimmung aller Betheiligten eine größere
oder völlige Freiheit in der Verwaltung ihres eigenen
Vermögens eingeräumt werden. Eine Aufhebung des
eheherrlichen Nutznießungsrechtes braucht damit nicht ver-
bunden zu werden. Die Frau kann sehr wohl Verwalterin
sein und doch die Nutzungen Namens des Mannes perzi-
Piren, über deren Verwendung Rechnung stellen und
etwaige Ueberschüsse an den Kurator abliefern. Ein Ueber-
einkommen dieser Art bedarf, selbst wenn es Immobilien
zum Gegenstände hat, der notariellen Form nicht, weil
es weder Eigenthum noch dingliche Rechte begründet,
sondern blos die Verwaltung für die Dauer der Ent-
mündigung regelt.
Da endlich die Frau gemäß § 27 Ziff. 6 Th. I Kap. 6
des Landrechts mit Bewilligung des Mannes auch über
324 Vermögensverwaltung bei Entmündigung eines Ehegatten.
dessen Vermögen Dispositionsbefugnisse erlangen kann,
der Kurator des Mannes aber an dessen Stelle zu
handeln befugt ist, so können der Frau mit Zustimmung
der Kuratel auch Verwaltungsrechte am eheherrlichen Ver-
mögen, im Gütergemeinschaftsfalle aber kann ihr auf
diese Weise die Verwaltung des gesammten Vermögens
übertragen werden.
In beiden Fällen kann den Kuratoren das Recht
der Kontrole und der Oberaufsicht Vorbehalten werden,
so daß also keineswegs die gänzliche Beseitigung einer
gesetzlich nothwendig gewordenen Kuratel durch Vertrag
in Frage steht.
Da schließlich der Mann verpflichtet ist, für den
Unterhalt seiner Familie zu sorgen, und hiezu in erster
Linie die Einkünfte sowohl seines eigenen, als das seiner
Nutzung unterstellten ehefräulichen Vermögens zu ver-
wenden sind, so kann bei allenfalls ohnehin knapper Zu-
länglichkeit der von der Frau fortan Namens des
Mannes zu perzipirenden Erträgnisse dieser die Ver-
wendung sogar ohne Rechnungsstellung gestattet und die
Thätigkeit der Kuratoren demnach auf Erhaltung der
Substanz, Ueberwachung der Wirtschaft und Mitwirkung
bei nöthig werdenden, den Rahmen der bloßen Verwaltung
überschreitenden Veräußerungen beschränkt werden.
All dies versteht sich aber nicht von selbst, sondern
muß, wie gesagt, besonders und zwar von denjenigen
Personen vereinbart werden, welche gesetzlich als be-
theiligt erscheinen, wenn anders die Verwaltung eine
rechtmäßige sein soll.
Besteht Gütergemeinschaft unter den Ehegatten, so
öffnet sich übrigens auch noch ein anderer Ausweg. Ob-
wohl nämlich die Gütergemeinschaft von beiden Kontra-
henten regelmäßig für die ganze Dauer der Ehe beab-
sichtigt wird, so gestattet doch § 13 Ziff. 5 Th. IV Kap. 8
des Landrechts einem Sozius, auch vor der Zeit die Ge-
sellschaft aufzukünden, wenn erhebliche Ursache hiezu vor-
Vermögensverwaltung bei Entmündigung eines Ehegatten. 325
Händen ist. Als solche erscheint nach den Annotationen
stets Nichterfüllung des Kontrakts seitens des einen Theils
und wird als besonderes Beispiel nebstdem Verschwendung
und Zanksucht angeführt.
Das oberste Landesgericht ferner hat mit Urtheil
vom 13. Februar 1880, mitgetheilt in der Sammlung
von Entscheidungen Bd. VIII S 242 u. ff., nicht blos
anerkannt, daß jene Stelle des bayerischen Landrechts
auch auf die eheliche Gütergemeinschaft Anwendung
finde, sondern den von Kreittmayr bereits angeführten
Beispielen als weiteres böswillige Verlassung des einen
Ehetheiles seitens des anderen angereiht. Da es aber
gleichgiltig ist, ob ein Kontrahent den Vertrag aus
bösem Willen oder aus Unfähigkeit unerfüllt läßt, so
besteht nicht das geringste Bedenken, den Beispielen
„erheblicher Ursache" außer der Prodigalität und längeren
Abwesenheit eines Ehegatten auch noch dessen Entmün-
digung wegen Blödsinns oder Geisteskrankheit hinzuzu-
fügen.
Wird Auflösung der Gütergemeinschaft aus Anlaß
der mit Entmündigung des Ehemannes verknüpften Jn-
konvenienzen für die sämmtliche Wirthschaft begehrt und
zugestanden oder durchgesetzt, so folgt Vermögenstheilung.
Jeder Ehegatte erhält seinen real ausgeschiedenen Antheil
als Sondergut und können wegen dessen Verwaltung
gleichzeitig weitere Vereinbarungen getroffen werden.
Geschieht letzteres nicht, dann freilich gilt rücksichtlich
der ausgeschiedenen Antheile das Nämliche, wie wenn
von Anfang an getrennter Güterstand obgewaltet hätte.
Wird:
2) eine Ehefrau entmündigt, so findet nach baye-
rischem Rechte eine Kuratelbestellung regelmäßig nur
dann statt, wenn die Frau ein Rezeptizgut besitzt. Außer-
dem untersteht sie mit ihrer Person und ihrem Vermögen
gemäß § 12 und 22 Th. I Kap. 6 des Landrechts der
Gewalt des Ehemannes, welcher nach §XLI Ziff. 3 der
326 Vermögensverwaltung bei Entmündigung eines Ehegatten.
Annotationen zu Th. I Kap. 7 seiner Administration
halber weder Rechenschaft zu legen noch ein Inventar zu
errichten braucht.
Die Frau behält oder erhält gemäß § 2 Ziff. 3, § 36
Ziff. 7 und § 38 Th. I Kap. 7 a. a. O. selbst dann
keinen Kurator, wenn sie noch minderjährig ist. (Vgl.
auch Or. Rosenkranz, Handbuch des Pflegschaftswesens,
1860, ß 34 Abs. 2 S. 81 und Note 2.)
Besitzt die entmündigte Frau ein Rezeptizgut, so
ist dieses zwar nach vorheriger Inventur unter vormund-
schaftliche Verwaltung zu stellen, weil dem Ehemann als
solchem die Administration hier entzogen ist, und sind die
Früchte des Rezeptizgutes zunächst für die Frau oder
nach deren etwa schon in gesunden Tagen getroffener
Bestimmung zu verwenden und zu verrechnen. Was hie-
von jedoch erübrigt wird, verliert die Eigenschaft eines
Rezeptizgutes und gehört nach § 20 Th. I Kap. 6 des
Landrechts und den Annotationen hiezu unter Nr. 2 zur
ehelichen Errungenschaft, welche beiden Ehegatten ge-
meinschaftlich wird, nach den Annotationen zu § 32
a. a. O. Nr. 4, soweit es den Antheil der Frau betrifft,
als Paraphernum zu erachten ist, bezüglich welcher aber
Verwaltung und Nutznießung dem Ehemanne allein ge-
bührt. Solche Ersparnisse sind daher dem Manne zur
ferneren freien Verwaltung auszuantworten und kann es
sich für die Kuratel höchstens darum handeln, ob für den
einstigen nach § 36—38 a. a. O. zu bemessenden Restitu-
tionsfall gemäß ß 10 Th. II Kap. 9 des Landrechts und
8 12 Ziff. 6 des Hypothekengesetzes Sicherheit zu ver-
langen ist.
Eigene Entmündigung des Ehemannes, längere Ab-
wesenheit desselben können allerdings die Bestellung
einer allgemeinen Kuratel über die entmündigte Frau
zur Nothwendigkeit machen, wobei dann nach dem unter
Ziff. 1 oben Gesagten nur zu beachten bleibt, daß dem
für den Ehemann etwa bestellten Kurator nach den Anno-
Vermögensverwaltung bei Entmündigung eines Ehegatten. 327
tationen zu § 12 Th. I Kap. 6 des Landrechtes nicht zu-
gleich auch die Kuratel über die Frau übertragen werden
darf. Ist aber weder ein solcher Fall, noch ein Rezeptiz-
gut der Frau gegeben, dann kann nur die Bestellung
eines Spezialkurators für dieselbe gemäß § 38 Th. I
Kap. 7 des Landrechts in einzelnen Kollisionsfällen frag-
lich werden.
Ein Spezialkurator kann vorzugsweise dann nöthig
werden, wenn mit dem Vermögen der Frau eine Sub-
stanzveräußerung vorgenommen werden soll, zu welcher
sie gemäß 8 26 TH.I Kap. 6 des Landrechts, und zwar
auch bei bestehender Gütergemeinschaft, ihre Zustimmung
zu ertheilen hat. Er kann nothwendig werden, um in
besonderen Füllen Sicherstellung des Einbringens nach
§ 12 Ziff. 6 des Hyp.-Gesetzes oder nach Th. II Kap. 9
ß 6 des Landrechts durchzusetzen, um eine getrennte Ver-
waltung ihres Vermögens bei drohender Dilapidation
gemäß § 25 Th. I Kap. 6 a. a. O., sowie auch, um die Auf-
lösung einer etwa bestehenden Gütergemeinschaft gemäß
Thl.1V Kap. 8, §13 Ziff. 5 a. a. O. herbeizuführen, end-
lich auch, um gemäß § 12 Ziff. 7 Th. I Kap. 6 a. a. O.
die Reichung des nöthigen Unterhaltes von dem Manne
zu erzwingen.
Nachdem die nöthigen Anhaltspunkte für das Ver-
fahren in den einzelnen Fällen theils schon in dem unter
Ziffer 1 oben Gesagten berührt, theils mit leichter Mühe
aus dem Gesetzestexte selbst zu entnehmen sind, bietet
hier nur noch die einzige Frage Schwierigkeit, inwieferne
der Vormundschaftsrichter behufs Einleitung einer
solchen Spezialkuratel eine Offizialthätigkeit zu ent-
wickeln habe.
In dieser Hinsicht ist zu betonen, daß durch Ent-
mündigung einer Ehefrau in deren Rechtsverhältnissen
dem Manne gegenüber an sich keine Veränderung ein-
tritt. Der Fall ist demjenigen der Minderjährigkeit einer
Ehefrau ganz analog. So wenig daher der Richter ver-
328 Vermögensverwaltung bei Entmündigung eines Ehegatten.
Pflichtet ist, sich bei minderjährigen Ehefrauen um deren
Angelegenheiten zu kümmern, so wenig besteht für ihn
auch bei Entmündigung einer solchen eine Verpflichtung
zu Offizialrecherchen darüber, ob etwa in einer oder der
anderen Beziehung ein Kollisionsfall gegeben sei. Aller-
dings soll der Richter gemäß § 8 Ziffer 3 Th. I Kap. 7
des Landrechts für Bevormundung einer kuratelbedürf-
tigen Person auch von Amtswegen sorgen. Ob aber eine an
sich nicht kuratelbedürftige Person es in einem besonderen
Falle werde, kann er erst wissen, wenn ihm die eine Kuratel-
bedürftigkeit begründenden Thatsachen bekannt geworden
sind. Daß er auch diesen von Amtswegen nachzuforschen
habe, sagt das Gesetz nicht. Solche anzuzeigen, obliegt ge-
mäß § 8 Ziff. 2 a. a. O. vielmehr den nächsten Anver-
wandten, und wenn diese es unterlassen, kann die im prak-
tischen Dienste unerläßliche greifbare Grenze für den Beginn
der richterlichen Verantwortlichkeit nur etwa in sonstiger
Aktenmäßigkeit der anlaßgebenden Thatsachen gefunden
werden. Das Verfahren in Vormundschaftssachen ist ein
schriftliches; für dasselbe gilt daher der Satz: guock non in
uotis, von in muncko. Bloßes Privatwiffen des Richters
ist an sich noch nicht bestimmend; benützt er es, um
Aktenmäßigkeit des Gewußten herbeizuführen, so thut er
ein Uebriges, wartet er aber die Aktenmäßigkeit, wie
z. B. eine amtliche Anzeige über das, was er bereits in
einer Zeitung gelesen hat, von anderer Seite her ab,
so handelt er nicht im Mindesten pflichtwidrig. Nicht
Privatwiffen, sondern amtliches Wissen ist dagegen, was
der Vormundschaftsrichter etwa als gleichzeitiger Hypo-
thekenbeamte an relevanten Thatsachen aus Notariats-
vorlagen entnimmt. Solche Anhaltspunkte muß er aller-
dings berücksichtigen, weil sie für ihn den Charakter der
Gerichtsnotorietät gewinnen, nur darf man auch hier die
Anforderungen nicht zu hoch spannen. Man darf weder
verlangen, daß der Richter beständig Alles im Kopfe
habe, was in den stoßweise vor ihm aufgehäuften Akten
Vermögensverwaltung bei Entmündigung eines Ehegatten. 329
steht, noch daß er einen Zusammenhang errathe, der
nicht direkt angedeutet ist.
Hat demnach z. B. eine Ehesrau bis zu ihrer Ent-
mündigung ihr Einbringen ohne Sicherheit in Händen
des Mannes belassen, so liegt darin allein und so lang
nicht etwa Anverwandte besondere Anträge stellen, für
den Richter noch kein genügender Anlaß, einen Spezial-
kurator behufs Erzwingung der Sicherstellung zu ver-
pflichten. Die Frau kann auf Sicherstellung verzichtet
oder sonst ihre guten Gründe gehabt haben, keine solche
zu verlangen. Entnimmt dagegen der Richter ans ein-
laufenden Hypothekurkunden, daß der Mann leichtsinnige
Schulden mache oder aus notariellen Kaufverträgen, daß
er mit dem Gute der Frau Substanzveräußerungen vor-
nimmt, dann wird er ohne Zweifel von Amtswegen
einen Spezialkurator für die entmündigte Frau zu be-
stellen haben, um deren Rechte nach 8 25 oder 26 Th. I
Kap. 6 des Landrechts zu sichern. Einseitige Veräuße-
rungen des Mannes sind insbesondere auch bei bestehen-
der Gütergemeinschaft nach § 26 a. a. O. absolut nichtig,
soferne nicht die vom Manne zu beweisende Ausnahme
(Roth oder Nutzen) vorliegt; denn nach den Annotationen
zu § 22 a. a. O. zessirt rücksichtlich der kuoulta« alionanäi
jeder Unterschied in der Eigenschaft des eheweiblichen
Gutes. Liegt endlich Vermögensverfall oder Verwaltungs-
Unfähigkeit des Mannes vor, so muß der Richter im
Auge behalten, daß das Anrufen der Frau um Bestellung
eines Kurators, welches §25 a. a. O. voraussetzt, nach Ent-
mündigung derselben nicht mehr von der Frau selbst aus-
gehen kann, ihre aktenmäßige Vertretungsbedürftigkeit
daher gemäß § 8 Ziff. 3 Th. I Kap. 7 des Landrechts
von dem Richter nicht ohne eigene Verantwortlichkeit
übersehen werden darf. —
Volk.
330
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
Mittheilungen aus der Rechtsprechung der Ober-
landesgerichte in Gegenständen des Civilrechts und
Civilprozeffes.
Umfang eines Austragsrechts und der hie-
für bestehenden Hypothek. §§ 33, 12, Nr. 4, 11,
19, 22, 137 des Hyp.-Ges.; §§ 26, 28 Nr. 5 der In-
struktion zum Hyp.-Ges.
Der Hypothekeneintrag für einen Austragsberech-
tigten lautet:
„Am 20. Mai 1882.
Wohnung oder jährlich 34 Mk. 28 Pf. und
ein jährlicher Austrag im Anschläge von 102 Mk.
86 Pf. auf Lebensdauer für den Austragsbauern
A. von B. laut Hypothekenbriefes des k. Notars
N. vom 2. Mai ds. Jrs."
In der Summenkolumne der IH. Rubrik waren aus-
geworfen:
„34 Mk. 29 Pfg. (Wohnung) und
102 Mk. 86 Pf. jährlicher Anschlag (der son-
stigen Naturalreichnisfe)."
In dem Vertheilungsplane bezüglich des Erlöses aus
dem subhastirtcn Anwesen wurden dem Anträge des A.
gemäß in II. Reihe die liquidirten Austragsrückstände
im Betrage von 384 Mk. 64 Pf. eingesetzt und statt des
Anschlags von 102 Mk. 86 Pf. ein von A. liquidirter
höherer Betrag, der inol. des Wohnungsanschlages zu
34 Mk. 28 Pf. die Summe von 382 Mk. 9 Pf. bezifferte,
berücksichtigt.
Auf Widerspruchsklage eines nachgehenden bei der
Vertheilung unbefriedigt gebliebenen HYMhekglüubigers
wurden vom Landgerichte die Austragsrückstände aus dem
Vertheilungsplane gestrichen, ferner wurde ausgesprochen,
daß neben dem Ansprüche von 34 Mk. 28 Pf. für Woh-
nung lediglich nur der Betrag von 102 Mk. 86 Pf. für
die sonstigen Naturalreichnisfe Berücksichtigung finden
Oberlandesgerichlliche Entscheidungen. 331
könne. Die von A. hiegegen eingelegte Berufung wurde
als unbegründet zurückgewiesen.
Den Entscheidungsgründen des Berufungsurtheils
vom 14. Oktober 1887 ist zu entnehmen:
Eine besondere Hypothek für Rückstände des Aus-
trags ist nicht eingetragen.
Das bayerische Hypothekengesetz enthält keine aus-
drückliche Bestimmung, daß die Hypothek für den Aus-
trag auch auf Austragsrückstände sich erstrecke, wie sol-
ches nach § 42 des Hyp.-Ges. bezüglich eines Theiles der
Zinsen festgesetzt ist.
Nun ist zwar richtig, daß die Hypothek für den Aus-
trag nicht blos das Recht zum Bezüge der einzelnen
jährlichen Reichnisse, sondern diese einzelnen jährlichen
Reichnisse als Theile der Hauptsache selbst umfaßt. Wenn
aber bereits verfallene Reichnisse in Frage stehen, so
können solche nicht mehr als Theile der Hauptsache recht-
lich betrachtet werden,
Gönner, Komment, z. Hyp.-Ges. Bd. I S. 352 Nr. 5,
und deßhalo erstreckt sich auch die Hypothek nicht auf
solche bereits verfallene Rückstände.
Es folgt solches auch aus dem Grundsätze der Öf-
fentlichkeit des Hypothekenbuchs, wonach die Wirksamkeit
der Hypothek nur auf dasjenige sich erstreckt, was nach
§§ 19, 22, 135 und 137 des Hypothekengesetzes und
§§ 16, 28 Nr. 5 der Instruktion hiezu im Hypotheken-
buche eingetragen ist, so daß der nachfolgende Gläubiger
aus demselben solches zu entnehmen vermag und hienach
die Sicherheit seiner Forderung zu bemessen in der Lage
ist. Eine Löschung der verfallenen und jährlich entrichteten
Reichnisse findet im Hypothekenbnche nicht statt. Es kann
also aus dem Hypothekeubuche nicht ersehen werden, ob
Rückstände bestehen oder nicht. Dem Prinzipe der Oef-
fentlichkeit würde es daher zuwiderlaufen, wenn die Haf-
tung der Hypothek für den Austrag auf solche bereits
verfallene Leistungen miterstreckt werden wollte.
332
Oberlandesgcrichtliche Entscheidungen.
Zur Sicherung solcher Rückstände gewährt vielmehr
8 12 Nr. 4 des Hypothekengesetzes einen gesetzlichen Rechts-
titel zur Erwerbung einer Hypothek demjenigen, welcher
aus einer unbeweglichen Sache eine Realrente zu fordern
hat, wegen der Rückstände an den damit belasteten Sachen,
als welche (s. Gönner, Kommentar S. 195) auch Rück-
stände eines auf Lebenszeit bestellten und auf dem Im-
mobile verhypothezirten Austrags in Betracht kommen.
Die in den Bl. f. RA. Bd. 25 S. 397 mitgetheilte
oberstrichterliche Entscheidung vom 12. März 1859 hat
sich auch dahin ausgesprochen, daß die für den Austrag
eingetragene Hypothek nicht gegen den dritten Besitzer auf
die Austragsrückstände der Vorbesitzer sich erstreckt. Die
dortigen Entscheidungsgründe treffen auch für den vor-
liegenden Fall zu. Die Rückstände genießen nur das
Recht persönlicher Forderungen gegen den Schuldner und
können dem Hypothekenrechte der nachfolgenden Gläubiger
nicht präjudiziren.
Die Ueberzeugung für eine gegenteilige Auffassung
läßt sich auch nicht aus der Verweisung des Berufungs-
klägers auf die von Regelsberger (bayerisches Hypo-
thekenrecht S. 358 Nr. V) aufgestellte Ansicht, daß Reich-
nisse der hier vorwürfigen Art ohne Rücksicht auf das
Alter, foferne nur noch keine Verjährung vorliege, zu
befriedigen seien, ableiten. Der Schwerpunkt der Frage,
daß nämlich verfallene Reichniffe nicht mehr Theile der
Hauptsache und deßhalb auch nicht von der Hypothek für
die Hauptsache umfaßt seien, wird dort gar nicht zu
widerlegen versucht.
Auch die Bezugnahme des Berufungsklägers auf
Art. 115 der Subhastationsordnung und die Betonung,
daß dort von der Befriedigung „fällig gewordener" Lei-
stungen die Rede sei, ist werthlos. Das Gesetz bedient
sich dieses Ausdruckes, weil eben nur füllige Leistungen
Anspruch auf Entrichtung aus den Zinsen des für die
dort bezeichnten Reichniffe auszuwerfenden Kapitals haben
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
333
können, keineswegs ist aber hiemit die Frage berührt,
ob schon früher verfallene Leistungen eine Berücksichtigung
noch finden können oder nicht. Der Ausdruck „fällig ge-
wordene Leistung" ist lediglich mit dem „Entrichten" in
Beziehung zu setzen und die Entrichtung erfordert zu-
nächst. daß die Leistungen auch fällig geworden sind.
Ebenso unbehelflich ist die Vergleichung der Aus-
tragshypothek mit der Hypothek sür ein Annuitätenkapital
oder mit einer Kautionshypothek. In diesen beiden Fällen
ist in Bezug auf die Höhe der Belastung eine feste Grenze
gezogen und solche durch die Oeffentlichkeit des Hypo-
thekenbuches dem nachfolgenden Gläubiger bekannt. Deß-
halb kommt nichts darauf an, daß hier die abbezahlten
Annuitätenbeträge, sowie Rückzahlungen an den durch
Kautionshypothek gedeckten Forderungen im Hypotheken-
buche nicht gelöscht werden. Anders beim Austrag, da
hier durch die nicht bezahlten Rückstände die Belastung
eine höhere würde, ohne daß, weil eben keine Löschung
der bezahlten erfolgt, solches aus dem Hypothekenbuche
zu entnehmen wäre.
Den Austragsrückständen des Beklagten steht daher
ein Vorzugsrecht aus der für den Austrag eingetragenen
Hypothek nicht zu. Die als nachfolgende Hypothekgläubiger
betheiligren Kläger konnten daher mit Recht die Streichung
der fraglichen Post aus dem Vertheilungsplane begehren.
Eben so gerechtfertigt ist aber auch der Widerspruch
der Kläger gegen die Einsetzung eines Werthanschlags
für das jährliche Wohnungs- und Austragsrecht des
Beklagten im Betrage von 382 Alk. 9 Pf.
Bezüglich der Einsetzung des Anschlags für die Woh-
nung zu 34 Mk. 28 Pf. besteht zwischen den Parteien
kein Streit, die obwaltende Differenz bezieht sich lediglich
auf den jährlichen Anschlag der sonstigen Naturalreichnisse.
Diese sind, wie aus dem Hypothekeneintrag hervor-
geht, nicht in einem Kapitale bestimmt. Auch sind die
einzelnen Austragsleistungen im Hypothekenbuche nicht
aufgeführt oder sonst näher bezeichnet. Lediglich ein jähr-
334
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
licher Anschlag im Betrage von 102 Mk. 86 Pf. ist ein-
getragen. Nur dieser Betrag kann Berücksichtigung sinden.
Ohne jeglichen gesetzlichen Grund sucht Berufungs-
kläger die Einsetzung des biefür liquidirten höheren Be-
trages von 347 Mk. 81 Pf. aus der Aufstellung abzu-
leiten, daß der Anschlag im Hypothekenbuche nur ein
approximativer sei, ohne daß hiedurch der Werth des
Rechtes ein für allemal fixirt werden sollte, daß es da-
her dem Austragsberechtigten freistehe, den in Wirklichkeit
höher sich belaufenden Werth mit dein Vorzüge der Hypo-
thek zu beanspruchen.
Allerdings ist es zulässig, daß Leistungen der hier
fraglichen Art anstatt der Bestimmung in Kapital oder
der genauen Anzeige, worin solche bestehen, nur mit
einem jährlichen Anschläge im Hypothekenbuche einge-
tragen werden.
§ 28 I Nr. 5 der Instruktion zum Hyp.-Ges.
Wenn aber solcher Anschlag in Geld nur ein bei-
läufiger sein soll, so zwar, daß ihm lediglich die Wirkung
einer unverbindlichen Schätzung zukommen und dem Aus-
tragsberechtigten die Sicherung des Austrags auch für
einen höheren Betrag gegeben sein soll, so muß neben
dem Anschläge im jährlichen Betrage auch im Hypotheken-
buche angegeben sein, worin die jährliche Leistung zu be-
stehen hat. Denn nur dann kann der nachfolgende Gläu-
biger sicher bemessen, welche Belastung des Immobile
durch den Austrag ihm vorausgeht. Anderenfalls hat der
Anschlag zu Geld für den Berechtigten den Nachtheil,
daß eben nur der hienach für jährlich bezifferte Anschlag
als eingetragen gilt und darüber hinausgehende Beträge
den Vorzug der Hypothek nicht genießen.
Gönner, Komment. Bd. I S. 244, Bd.H S. 238.
Es ergibt sich solches aus dem Grundsätze der Spe-
zialität der Hypothek und der Oeffentlichkeit des Hypo-
thekenbuches und folgt dieses insbesondere aus den Vor-
schriften der §§ 11, 19, 22 und 137 des Hypotheken-
Oberlcmdesgerichtliche Entscheidungen.
335
In dem notariellen Erbtheilungsvertrage vom 16. De-
zember 1868, auf Grund dessen der Eintrag auf dem
hier nicht in Frage stehenden Anwesen Hs.-Nr. 1 in B.
erfolgte, sind die einzelnen Leistungen genau aufgeführt.
In der Hypothekurkunde vom 2. Mai 1882, durch welche
für das Austragsrecht auch das nun subhastirte Anwesen
Hs.-Nr. 3 in B. verpfändet wurde, ist eine Aufzählung
der einzelnen Reichnisse nicht enthalten. Auch wenn dort
die Leistungen näher bezeichnet wären, so würde solches
dem Berufungskläger nichts nützen. Denn der Eintrag
im Hypothekenbuche entscheidet. Die Oeffentlichkeit des
Hypothekenbuches erheischt die spezielle Eintragung, weil
jeder betheiligte Dritte nur auf das sein Augenmerk zu
richten hat, was wirklich eingetragen ist und keine Ver-
pflichtung für ihn besteht, sich über das Detail der Ein-
tragung aus den Beilagen des Hypotheken-Protokolls
Kenntniß zu verschaffen.
Urtheil des obersten Gerichtshofes vom 4. März
1874 (Sammlung rc. Bd. 4 S. 450);
Urtheil des obersten Landesgerichts vom 2. Ok-
tober 1880 (Bl. f. RA. Bd. 46 S. 23).
Berufungskläger kann auch nicht darauf sich stützen,
daß Kläger hatte wissen müssen, mit einem Jahresanschlag
von 137 Mk. 14 Pf. könne nicht Wohnung und Lebsucht
bestritten werden. Denn vielmehr Berufungskläger hätte
darauf bedacht sein sollen, daß der Eintrag nach Vor-
schrift des Gesetzes in einer sein Austragsrecht in dem
von ihm verlangten höheren Umfange sichernden Weise
bewirkt werde. Abgesehen hievon bestand für Kläger auch
deshalb keine Nothwcndigkeit, den Anschlag als einen
unverbindlichen aufzufaffen, weil die Austragsreichniffe
nicht immer den ganzen Unterhalt umfassen, deshalb bald
in höherem, bald in geringerem Betrage gewährt werden.*)
Oberlandesgericht Nürnberg. Urtheil vom 14. Ok-
tober 1887.
*) Vgl. auch Urtheil des obersten Landesgerichts vom 8. März
1887 (Sammlung rc. Bd. 11 S. 602).
336
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
Feststellungsklage. Zwischen den Parteien ist
streitig, ob eine dem Kläger zustehende Darlehensforderung
dem Beklagten, wie dieser behauptet, von jenem bedingungs-
los, oder, wie Kläger vorbringt, nur unter einer nicht
eingetretenen Bedingung geschenkt worden sei. Die er-
hobene Feststellungsklage wurde für zulässig erachtet, weil
ein Rechtsverhältniß in der Bedeutung, des § 231 d. CPO.
gegeben sei, auch ein rechtliches Interesse zur Erhebung
dieser Klage vorliege, nachdem der Schuldner sich zur
Zahlung an den rechtmäßigen Gläubiger bereit gezeigt
habe und daher eine condemnatorische Klage gegen den
Schuldner voraussichtlich überflüssig werde, wenn der
zwischen den Streitstheilen schwebende Streit richterlich
entschieden sei, weil abgesehen hievon nach Theorie und
Praxis eine Klage zwischen mehreren Forderungspräten-
denten ohne vorgängige oder gleichzeitige Belangung des
Schuldners als zulässig angesehen werde, wenn nicht über
die Existenz der Schuld, sondern nur darüber ein Streit
bestehe, wer von den streitenden Theilen in das betreffende
Schuldverhältniß eingetreten oder wer zur Geltendmachung
der Forderung berechtigt sei. RE. Bd. VII S. 418.
Oberlandesgericht Augsburg. Urtheil v. 13. Mai 1889
I 46/89.
Berichtigung. In Nr. 18 S. 274 Zeile 8 v. u. muß es
statt: „dem Arbeiter das Recht wahrt" heißen-, »dem Arbeiter das
Recht wehrt". In Nr. 19 S. 299 Zeile 6 v. o. muß es statt:
„vom Standpunkt der Einrichtung des bayer. Verwaltungsgerichts-
hofes" heißen: „vom Standpunkt des bayer. Verwaltungsgerichts-
Hofes".
Redakteur: vr. Autius v. Starrdinger in München.
Verlag: Salm & Knke (Gart ß«ke) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof- und Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge
(Junge & Sohn) in Erlangen.
Wüßtet ErgLnzitngsband. M LS.
Dr. g. A. g>euffext’&
ßlätlrr fit LechlsumkilSW
zunächst in Bayern.
Inhalt: Zur bayerischen Subhastationsordnung. — Mittheilungen aus der
Rechtsprechung der Oberlandesgerichte in Gegenständen des Civilrechts
und Civilprozesses.
Zur bayerischen Subhastationsordnung.
8. Zu Art. 64, 82 Ziff. 3, 5 der SO. von 1879?)
Nach § 39 Nr. 8 der preußischen Subhastations-
ordnung vom 15. März 1869 kann gegen den Zuschlag
unter Anderem Widerspruch erhoben werden, „wenn eine
der im Gesetze vorgeschriebenen Arten der Bekanntmachung
des Versteigerungstermins nicht stattgehabt hat", „wobei
es jedoch" — so fügt das Gesetz ausdrücklich an — „bei
einem Aushange nicht darauf ankommt, wie lange der-
felbe angeheftet gewesen ist*) **)."
In dem dieser Vorschrift entsprechenden Art. 82 Nr. 3
der bayerischen Subhastationsordnung vom 23. Februar
1879 fehlt nun ein solcher Zusatz. Es ist deshalb in der
*) Die Nr. 1 bis 7 findet sich im 7. Ergänzungsbande dieser
Blätter S. 209 ff.. S. 289 ff.
**) Diese Vorschrift ist aus der preußischen Subhastationsord-
nung vom 15. März 1869 in die dermalen geltende Sub-
hastationsordnung vom 13. Juli 1883 in folgender Fas-
sung, durch welche jedoch eine sachliche Aenderung des bis-
herigen Rechtes nicht bewirkt werden wollte, übernommen:
wenn
„die Bekanntmachung des Versteigerungstermins nicht
auf die im Gesetze vorgeschriebene Art veröffentlicht wor-
den ist, wobei es jedoch rc."
VIII. Ergänzungsband.
338 Zur bayerischen Subhastationsordnung.
Praxis hin und wider die Behauptung aufgestellt wor-
den, daß nach bayerischem Rechte die Einhaltung der ge-
setzlichen Frist des Art. 64 der SO. auch für die An-
heftung wesentlich sei und ihre Nichteinhaltung, insbe-
sondere aber die verspätete Anheftung zur Anfechtung
des Zuschlages berechtige. Praktischen Ausdruck erlangt
diese Meinung dadurch, daß der Ve-rsteigerungsbeamte
im einschlägigen Falle — (z. B. wenn die Anheftung um
einen Tag oder einige Tage später, als die Einhaltung
der Frist des Art. 64 gestalten würde, seitens des Ge-
richtsvollziehers erfolgt) — den Versteigerungstermin aus
einen späteren Tag verlegt und so die Einhaltung jener
Frist ermöglicht.
Wir erachten jedoch diese — die Kosten ohne Noth
erhöhende — Maßnahme nicht für geboten und die Auf-
fassung, auf welcher sie gründet, nicht für zutreffend.
In Art. 1076 Abs. 1 verbunden mit Art. 1061 Ab-
satz 1 und 3 der bayerischen Prozeßordnung vom 29. April
1869 war allerdings die Beobachtung der Anheftungsfrist
von dreißig Tagen bei Strafe der Nichtigkeit verordnet
(Wernz, Komm. S. 788 Anm. 6 letzter Absatz). Es ist
ferner richtig, daß das Gesetz von 1879, was die Zu-
schlagaufhebungsgründe betrifft, sich im Allgemeinen
und soweit ähnliche Verhältnisse Vorlagen, an die Nich-
tigkeitsgründe des Art. 1076 PO. von 1869 angeschloffen
hat, doch ist dies nur mit erheblichen, theils durch pro-
zessuale theils durch sachliche Erwägungen veranlaßten Er-
gänzungen und Abweichungen geschehen. Zu diesen letz-
teren gehört nun aber namentlich die Beseitigung des
obigen Nichtigkeitsgrundes. Die Motive*) äußern sich
desbezüglich in folgender Weise:
„Der Anschlag und die öffentliche Ausschreibung
verfolgen zunächst nur die Zwecke, Kaufslustige her-
*) Verhandlungen der Kammer der Abgeordneten 1878, 1879
Beilagen-Bd. V S. 73 bis 114.
Zur bayerischen Subhastationsordnung.
339
beizuziehen und bisher unbekannte Realberechtigte,
Vorkaufsberechtigte, Resolutionsberechtigte zur Wah-
rung ihrer Interessen zu veranlassen-*)
Eine erhebliche Gefährdung der Interessen Be-
theiligter kann darin liegen, daß eine der vorge-
schriebenen Arten der Veröffentlichung nicht stattfand
(Art. 81 Ziff. 3 des Entw. — Art. 82 Ziff. 3 des
Gesetzes), oder daß die Veröffentlichung in einer
Weise erfolgte, daß der Zweck, Steigerungslustige
herbeizuziehen, nicht erreicht erscheint (Art. 81 Ziff. 3
des Entw. — Art. 82 Ziff. 4, 5 des Ges.). (Vergl.
Art. 1061,1062, 1076 Abs. 1 der bayer. Proz.-Ordn.,
§39Ziff. 8 derpreuß. Subhast.-Ordnung)**). Ohne
entscheidende Bedeutung für den bezeich-
neten Zweck ist es, zu welcher Zeit und wie
lange vorher der Auszug aus der Verstei-
gerungsbekanntmachung in der Gemeinde
angeheftet war; nach dieser Richtung hin wird
somit, analog der Bestimmung in § 826 der
deutschen Civilprozeß-Ordnung und dem
8 39 Ziff. 8 der preußischen Subhastatio ns -
Ordnung, eine Anfechtung nicht gestattet."***)
Hieraus geht klar hervor, daß der Gesetzgeber, ob-
schon er dem Art. 82 Ziff. 3 jenen Zusatz nicht ange-
hängt hat, welcher in der zum Muster genommenen Vor-
schrift des preußischen Gesetzes sich findet, nichtsdesto-
weniger auf dem Standpunkte des letzteren Gesetzes steht.
Die Wortfassung des Art. 82 läßt unseres Erachtens in
dieser Richtung keinen Zweifel übrig. Denn wenn dort
die Aufhebung des Zuschlags angedroht wird, soferne
eine der in Art. 64 vorgeschriebenen Arten der
Veröffentlichung nicht stattgefunden hat,
*) Mot. zu Art. 61 bis 65 des Entw., a. a. O. S. 89.
**) Vom 15. März 1869.
***) Mot. zu Art. 81 bis 85 des Entw., a. a. O. S. 92 Spalte 2.
340 Zur bayerischen Subhastationsordnung.
so ist damit unverkennbar ausgedrückt, daß hiedurch nur
die gänzliche Unterlassung einer der beiden in Art. 64
vorgesehenen Veröffentlichungsformen, nämlich der Aus-
schreibung im Amtsblatte oder der Anheftung in der Ge-
meinde, nicht auch die Außerachtlassung der Vorschriften
über den Inhalt sowie über die Fristen jener Veröffent-
lichungen getroffen werden wollte. In letzteren zwei Be-
ziehungen sorgen vielmehr die Bestimmungen in Art. 82
Nr. 4 und 5 vor, und hier ist als Zuschlagaufhebungs-
grund lediglich die Nichteinhaltung der Jnsertionsfrist,
nicht auch die Außerachtlassung der Anheftungsfrist be-
zeichnet.
Bei dieser Klarheit und Deutlichkeit der gesetzlichen
Vorschriften hat der Gesetzgeber mit Recht den Zusatz des
preußischen Gesetzes für entbehrlich gehalten und zwar
mit um so mehr Recht, als jener Zusatz an der Stelle,
wo er sich dort findet, zu Mißverständnissen Anlaß geben
kann.*) Denn derselbe hätte eigentlich nicht der Ziff. 8
sondern der Ziff. 9 des § 39 der preuß. SO. von 1869,
welch' letztere dem § 75 Nr. 6 der preuß. SO. von 1883
und dem Art. 82 Nr. 5 der daher. SO. entspricht, an-
geschlossen werden sollen.
Es steht mithin im Einklänge mit dem Gesetze, wenn
die Bemerkung Ortenau's Nr. 6, o zu Art. 64
„eine Ueberschreitung der Frist bei der An-
*) Es kann nämlich der Zusatz leicht zum Jrrthum führen,
als ob der Gesetzgeber unter der Art der Versteigerungs-
veröffentlichung nicht die gesetzlich gebotenen 8p6vi68, son-
dern die Art und Weise der Vornahme der einzelnen vor-
geschriebenen Veröffentlichungen (ihren woäu8) verstehe.
War dieser Jrrthum auch bei der Fassung des § 39 Ziff. 8
der pr. Subh.-Ordg. von 1869, welche mit derjenigen des
bayerischen Gesetzes (Art. 82 Nr. 3) gleichlautend ist, we-
niger zu fürchten, so öffnet der Wortlaut des § 75 Ziff. 5
des dermaligen preußischen Gesetzes (vgl. oben Fußnote **)
einer unrichtigen Auslegung Thür und Thor.
Zur bayerischen Subhastationsordnung.
341
Heftung an die Gemeindetafel erscheint als unge-
fährlich"
in der zweiten Auflage feines Kommentars*) dahin er-
weitert wurde:
„die Nichteinhaltung der Frist bei der An-
heftung an die Gemeindetafel erscheint als unge-
fährlich." **)
9. Zu Art. 60 der SO.
Nach Art. 60 der Subh.-O. ist jeder Betheiligte be-
rechtigt, die Abänderung der in der Versteigerungsbekannt-
machung enthaltenen Bedingungen bei dem Vollstreckungs-
gerichte zu beantragen, wenn dieselben rechtswidrig sind
oder fein gesetzliches Interesse gefährden.
Durch diesen Wortlaut ist nicht blos das Erinne-
rungsrecht der Betheiligten, sondern auch die Zuständig-
keit des Vollstreckungsgerichtes zur Bescheidung von Er-
innerungen gegen die Anordnungen des Versteigerungs-
beamten begrenzt. Beides bezieht sich nur auf Beding-
ungen, welche gegen gesetzliche Bestimmungen verstoßen
oder welche dem aktenmüßig gesetzlichen Interesse der
Parteien widerstreiten. Dagegen fallen in die Zuständig-
keit des Vollstreckungsgerichtes Erinnerungen nicht, deren
Berechtigung erst nach Beseitigung formeller Rechte an-
derer Personen zu Tage tritt. Angenommen z. B., es
habe der Notar in einem Falle, in welchem auf dem
Beschlagnahmeobjekte eine dingliche Last ruht, welche den
sämmtlichen Hypotheken nach den Grundsätzen des Hypo-
thekengesetzes vermöge der zeitlichen Priorität des Ein-
trags vorgeht, entgegen Art. 57 SO. die lastenfreie Ver-
steigerung vorgesehen, oder umgekehrt die Last in einem
Falle, wo sie den Hypotheken nachstehen muß, gleichwohl
berücksichtigt, so sind das offenbare Gesetzwidrigkeiten,
*) S. 234 oben.
**) Vgl. auch unsere pr. b. Subh.«O. S. 30 Anm. 2 und 5;
bayr. SO. S. 107 Anm. 4.
342
Zur bayerischen Subhastalionsordnung.
gegen welche Abhilfe vom Vollstreckungsgerichte begehrt
werden kann.
Gesetzt hingegen, es habe der Notar in einem Falle,
in welchem nach dem Hypothekenbuche die Last der Hypo-
thek zeitlich vorgeht, gemäß Art. 55, 57 SO. die Ver-
steigerung mit der Last verfügt, so ist dies nach diesen
Vorschriften in Verbindung mit Art. 48 Nr. 7 SO. voll-
ständig gesetzgemäß und widerspricht auch an sich den
gesetzlichen Interessen der nachgehenden Gläubiger nicht,
da letztere nur Rechte an dem mit der Last bereits be-
hafteten Gegenstände erworben haben. Gleichwohl aber
kann die Berücksichtigung der Last ihren Interessen wider-
sprechen, wenn sie glauben, sei es wegen Unregelmäßig-
keiten bei Konstituirung oder bei Eintragung der Last,
sei es wegen materiellen Erlöschens der Last, deren Be-
rücksichtigung bestreiten zu können. Diese Bestreitung
kann aber nicht auf dem Wege des Art. 60 der SO.,
sondern nur auf dem Wege des gewöhnlichen Prozesses
erfolgen, denn sie bezielt mehr als die bloße Abänderung
einer Versteigerungsbedingung, mehr als die bloße Be-
kämpfung eines unzutreffenden Verfahrens des Verstei-
gerungsbeamten, sie bezweckt die förmliche Aberkennung
und Beseitigung den eigenen Interessen entgegenstehender
Rechte und Ansprüche.
In diesen und allen ähnlich gelagerten Fällen hat
daher das etwa angegangene Vollstreckungsgericht seine
Zuständigkeit abzulehnen und den Antragsteller auf den
Rechtsweg hinzuweisen.
10. Zu Art. 8, 9, 42 d. SO.; §§ 33, 51 d. Hyp.-Ges.
(Umfang undDauer derRechte auf die Erträg-
nisse in Folge der Immobiliarbeschlagnähme.)
Die Hypothek als dingliches Recht erstreckt sich nach
§ 33 Hyp.-Ges. aus die ganze Sache und auf alle ihre
Theile, also insbesondere auch auf die noch nicht ab-
gesonderten oder noch nicht bezogenen (Natural-
und Zivil-) Früchte.
Zur bayerischen Subhastationsordnung.
343
Gönner, Komm. z. Hyp.-Ges. I. S. 352 Nr. 5.
Regelsberger, bayer. Hyp.-Ges. § 47 S. 202;
tz 69 S. 335; § 70 S. 346 ff.
Nicht in derselben Ausdehnung erstreckt sich nach der
bayerischen Subhastations-Ordnung das durch die Be-
schlagnahme erlangte Vorzugsrecht auf die Früchte: Le-
diglich die nach der Beschlagnahme anfallenden, also
nicht auch die bereits angefallenen, aber noch nicht
gezogenen (rückständigen) Erträgnisse stehen mit dem
Zeitpunkte, in welchem die Beschlagnahme bewirkt, d. h.
im Hypothekenbuche eingetragen ist (Art. 7 Abs. 2 SO.)
in Ansehung der Zwangsvollstreckung und ihrer Wirkungen
der beschlagnahmten Hauptsache gleich. Nur die bezeich-
neten Erträgnisse gelten mit der Beschlagnahme der Haupt-
sache als beschlagnahmt, können von da ab nicht mehr
Gegenstand selbständigen Gläubigerangriffs sein und sind
unter der Voraussetzung, daß auf Grund der Beschlag-
nahme die Subhastation durchgesührt wird, dazu bestimmt,
mit dem Erlöse der Hauptsache zur Befriedigung der
Beschlagnahme- und sonstigen Gläubiger zu dienen (Ar-
tikel 8, 9, 110 SO.). Diese Wirkungen enden natürlich
mit Aufhebung der Beschlagnahme, welche sie erzeugte.
Es fragt sich hiebei nur, ob die Wirkung sich etwa fort-
setzt, soferne der aufgehobenen alsbald eine neue Be-
schlagnahme folgt oder soferne zur Zeit ihrer Aufhebung
weitere Beschlagnahmen bestehen, mit anderen Worten
ob ein nachfolgender Beschlagnahmegläubiger Anspruch
hat auf jene Erträgnisse, welche durch eine frühere Be-
schlagnahme immobilisirt und auf Grund derselben reali-
sirt worden sind. Die Frage ist insbesondere bei ver-
mietheten oder verpachteten Objekten, aber auch hinsicht-
lich der noch deponirten Erlöse von Früchten, welche vor
Aufhebung der ersten Beschlagnahme gemäß Art. 36 Ab-
satz 2 CPO. gesondert versteigert wurden, von Bedeutung.
Ein Beispiel wird klar legen, welche Fälle wir meinen.
Gläubiger A. hat Beschlagnahme des an verschiedene Par-
344
Zur bayerischen Subhastalionsordnung.
teien vermietheten Wohnhauses des B. erwirkt; vom Voll-
streckungsgerichte ist gemäß Art. 39 SO. an die Miether
der Auftrag erlassen, die von jetzt an verfallenden
Miethzinse an das Vollstreckungsgericht einzuzahlen. Die-
sem Aufträge nachkommend legen die Miether die bald
darauf fällig gewordenen Miethzinse vor. A. nimmt nun
seinen Beschlagnahmeantrag zurück, die Beschlagnahme
wird daher aufgehoben und das Hypothekenamt um deren
Löschung ersucht, jedoch die gebotene gleichzeitige Hinaus-
gabe der Miethzinse an den Schuldner oder, soferne sie
gepfändet sind, an den Pfändungsgläubiger unterlassen.
a) Gesetzt zunächst den Fall, daß alsbald, etwa noch
am Tage der Beschlagnahmeaufhebung, ein Beschlagnahme-
antrag des C. einlangt, auf Grund dessen neuerdings
(nicht eine weitere)*) Beschlagnahme des B.'schen An-
wesens beschlossen und wiederum Auftrag an die Miether
gemäß Art. 39 gerichtet bezw. der erlassene nicht wider-
rufen wird. Nunmehr gelangt auch das Anwesen zur Ver-
steigerung und zum Zuschläge. Unmittelbar nach der Be-
schlagnahme des C. hat Kurrentgläubiger D. den An-
spruch des B. auf Herausgabe der in Folge der Beschlag-
nahme des A. noch bei Gericht hinterliegenden Mieth-
schillinge gepfändet. Es entsteht jetzt die Frage, ob diese
Pfändung zulässig war, oder ob die Beschlagnahme des C.
auch die gepfändeten Erträgnisse ergriffen hat, demgemäß
deren gesonderte Pfändung unter das Verbot der Art. 20
und 8 SO. fällt.
Unseres Erachtens bietet die Entscheidung hier keinerlei
Schwierigkeit. Wenn nicht schon mit der Zurücknahme
*) Da die weitere Beschlagnahme begriffmäßig den gleich-
zeitigen Bestand einer früher erwirkten Beschlagnahme
voraussetzt, so kann die nach erfolgter Aufhebung sämmt-
licher früherer Beschlagnahmen beschlossene Beschlagnahme
keine weitere im Sinne der Art. 42 f. SO. sein.
Zur bayerischen Subhastalionsordnung.
345
des Beschlagnahmeantrages durch A.*), so sind doch durch
die förmliche Aufhebung der Beschlagnahme deren sämmt-
liche Wirkungen beseitigt. Mit der Hauptsache sind daher
auch die inzwischen eingegangenen Erträgnisse von der
Verstrickung frei und Schuldner hierüber wieder verfü-
gungsberechtigt geworden. Die neue Beschlagnahme des
C., mag sie der aufgehobenen des A. auch noch so bald
Nachfolgen und deßhalb noch so bald die unbedingte Ver-
fügungsgewalt des Schuldners B. über sein Anwesen
und dessen Erträgnisse wieder beseitigen, knüpft in ihren
Wirkungen nicht an die frühere Beschlagnahme einfach
an, sondern erwirbt dem Gläubiger C. die mit der Be-
schlagnahme erworbenen Rechte neu vom Zeitpunkte des
Eintrags seiner Beschlagnahme. Die von da ab an-
fallenden Erträgnisse werden in Folge der letzteren
immobilisirt und unterliegen mit der Hauptsache den
Folgen der Beschlagnahme. Die während des von A.
betriebenen Verfahrens eingegangenen Erträgnisse hin-
gegen gelten für die Beschlagnahme des C. als bereits
angefallene und gezogene, sie werden mithin von
ihr nicht betroffen und können zur Vertheilungsmasse
nicht gezogen werden. Da C. auf die fraglichen Mieth-
zinse keinen Anspruch hat, erscheint die Pfändung des D.
als statthaft und rechtswirkfam; D. kann daher die Aus-
lieferung der bezüglichen Beträge verlangen. Letzterem
Begehren können auch die Hypothekgläubiger nicht wider-
sprechen, denn dieselben haben kein gesondertes Hypothek-
recht an den Erträgnissen.**)
*) Wie dies nach preußischem Rechte zweifellos der Fall ist
(Krech-Fi sch er, Komm. z. pr. SO. S. 273 Anm. 10 zu
§§ 16,17), aber auch nach bayerischem Rechte anzunehmen
sein wird.
**) Bl. f. RA. Bd.40 S. 47; Bd. 42 S. 22,260,279; Bd. 43 S. 117,
323; Bd.47S.293. Regelsberger, bayer. Hyp.-Recht
S. 346, 347. (Anders nach preuß. Rechte, vgl. § 30 des
346
Zur bayerischen Subhastationsordnung.
d) Schwieriger liegt die Entscheidung für den Fall,
daß zur Zeit der Aufhebung der ersterfolgten Beschlag-
nahme des A. schon weitere Beschlagnahmen (Art. 42 ff.)
bestanden haben und wegen letzterer das Verfahren weiter-
belrieben und zu Ende geführt wird.
Hier wird man je nach der Auffassung über die
Natur der weiteren Beschlagnahme zu einem verschiedenen
Ergebnisse gelangen müssen.
«) Geht man mit der in der bayerischen Praxis wie
es scheint überwiegenden Auffassung davon aus,
Fischer in Ortenau, Komm. 2. Aufl. S. 116 und
in D. Not.-Ztg. 1882 S. 183 f.; 1883 S. 52 f.
daß die weitere Beschlagnahme als Beitritt zu dem be-
reits anhängigen Vollstreckungsverfahrcn oder als An-
schließung an dasselbe zu betrachten und zu behandeln ist,
so wird man folgern, einerseits, daß der weitere Beschlag-
nehmer das Verfahren in der Lage annehmen muß, in
der es sich zur Zeit des Beginnes seiner Vollstreckung
befindet, andererseits aber auch, daß ihm die Wirkungen
der ersterfolgten Beschlagnahme zu Gute kommen und
daß namentlich seine weitere Beschlagnahme das Objekt
in demselben Umfange ergreifen muß, in dem es durch
die erste Beschlagnahme verfangen ist.* *) Wie an der
Hauptsache, so wird man der weiteren Beschlagnahme
Vorzugsrechte auch an den seit der Einschreibung der
ersten Beschlagnahme angefallenen Erträgnissen einräumen
müssen. Mit dem Wegfalle der letzterwähnten Vollstreckung
werden daher die in der Zeit zwischen erster und weiterer
Beschlagnahme etwa angefallenen Erträgnisse nicht frei,
sie bleiben vielmehr verstrickt und es wird ihr Erlös, so-
Eigenthumerwerbsgesetzes vom 5. Mai 1872 mit Reichs-
gerichts-Entscheidungen V 293.)
*) Bgl. für das preuß. Recht Kurl bäum, Neue Grundsätze
der Zwangsversteigerung. 2. Aufl. S. 7; Krech-Fischer,
Komm. z. pr. Subh.-O. Anm. 3, 5 zu § 15, Anm. 4, 7
bis 9 zu ߧ 16, 17.
Zur bayerischen Subhastationsordnung. 347
ferne es zum Zuschläge kommt, nebst den weiteren Er-
trägnissen zugleich mit dem Erlöse des Grundstücks ver-
theilt (vgl. Art. 36, 39. 105, 110 Subh.-O.).
ß) Schließt man sich hiegegen der Meinung an
D. Not.-Zig. 1881 @ 340 f.j 1882 S. 243 f.;
1883 S. 289 f.,
daß die s. g. weitere Beschlagnahme rechtlich nicht anders
zu behandeln ist als eine neue und keine andere Trag-
weite und Wirkung hat als diese, so wird man die Wir-
kung jeder einzelnen der bestehenden Beschlagnahmen für
sich und nach dem Zeitpunkte ihrer Eintragung bemessen,
demgemäß dem weiteren Beschlagnehmer ein Recht auf
die im Zeiträume zwischen seiner und einer früheren Be-
schlagnahme angefallenen Erträgnisse versagen müssen.
Man würde also hier zu dem nämlichen Entscheide, wie
im Falle a, kommen und zwar gleichgiltig, ob der weitere
Beschlagnehmer Hypothekgläubiger ist oder nicht. Auch
der Hypothekglüubiger wäre nicht anders zu behandeln.
Denn die Rechte, welche derselbe durch die frühere Be-
schlagnahme eines Anderen zufolge der Vorschriften der
Subh.-O. in Verbindung mit §§ 33, 51 Hyp.-Ges. auf
die nach jenem Vollstreckungsangriffe anfallenden Er-
trägnisse erworben hatte, standen lediglich im Zusammen-
hänge und waren Folge der Maßnahme des Dritten,
welcher nur vorbehaltlich der Rechte der übrigen Gläu-
biger an der Sache auf die letztere zu greifen vermochte.
Mit dem Wegfall der Beschlagnahme aber cessirten ihre
Wirkungen nach jeder Richtung. Für die weitere Beschlag-
nahme waren die Früchte aus der Zwischenzeit bereits
angefallene und auf solche hat weder nach dem Wort-
laute des § 33 Hyp.-Ges. der Hypothekgläubiger, noch
im Hinblicke auf Art. 8 Satz 2 Subh.-O- der Beschlag-
nahmegläubiger Anspruch.
(Schluß folgt.)
W. Henle.
348
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
Mittheilungen aus der Rechtsprechung der Ober-
landesgerichte in Gegenständen des Civilrechts und
Civilprozeffes.
Anwendung von Schutzbrillen im Fabrik-
beiriebe. Reichshaftpflichtgesetz vom 27. Juni 1871 §2.
Kläger Sch., feit einer Reihe von Jahren in der Eisen-
bahn-Centralwerkstätte zu N. beschäftigt, erlitt, als er in
der dortigen Kesselschmiede am Dampfkessel einer Loko-
motive eine verrostete Niete heranszunehmen hatte, eine
die Sehkraft des rechten Auges zerstörende Beschädigung
dadurch, daß bei Durchschlagung des Nietnagels von dem
hiebei geführten Handmeißel ein Stahlsplitter absprang
und dem Kläger ins Auge flog. Die Haftung des be-
klagten k. Eisenbahnfiskus wegen der dem Kläger hie-
durch zugegangenen Erwerbsunfähigkeit wollte auf § 2
des Haftpflichtgesetzes vom 7. Juni 1871 gestützt und
unter Anderem damit begründet werden, daß der Partie-
führer, welcher dem Kläger die fragliche Arbeit aufge-
tragen hatte, denselben nicht auf die Anwendung einer
Schutzbrille besonders aufmerksam gemacht und nicht auf
den Gebrauch der Brille bei Kläger gedrungen habe.
Daß zur Zeit des Unfalles in der Centralwerkstätte
eine genügende Anzahl Schutzbrillen vorhanden, daß solche
zum Gebrauche tauglich waren, blieb in der Berufungs-
verhandlung eben so unbestritten, als daß die Arbeiter
auf das Vorhandensein der Brillen zum Gebrauche durch
für jeden Arbeiter sichtbar gemachten Anschlag aufmerk-
sam gemacht waren. In dem vom Kläger behaupteten
Verhalten des Partieführers wurde vom Berufungsgericht
ein die Haftpflicht der Beklagten begründendes Verschul-
den nicht gefunden, wobei Folgendes erwogen wurde:
Eine Verpflichtung, neben der durch Anschlag ge-
schehenen Aufmerksammachung der Arbeiter noch besondere
Anweisung an die Arbeiter über Gebrauch und Benützung
der zur Sicherung gegen Gefahr für Leben und Gesund-
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
349
heit hergestcllten Einrichtung zu ertheilen, besteht nur
dann, wenn es zum zweckentsprechenden Gebrauch dieser
Einrichtung einer solchen Anweisung bedarf. Dies kann
jedoch nicht vom vorwürfigen Falle gesagt werden. Kläger
ist nach eigener Angabe schon seit 7 Jahren in der Kessel-
schmiede beschäftigt, steht im 39. Lebensjahre, hatte also
zur Zeit des Unfalles seinem Alter nach die nöthige Er-
fahrung und mußten ihm insbesondere die Gefahren,
welche die Beschäftigung in der Kesselschmiede mit sich
bringt, bekannt sein. Er brauchte daher keine besondere
Ermahnung und Anweisung des ihm bekannten und bereit
liegenden Schutzmittels der Schutzbrille. Die Bezugnahme
des Klägers auf die Entscheidungen des Reichsgerichts
vom 8. April 1881 in Bd. 4 S. 23 und vom 23. Ja-
nuar 1880 in Bd- 1 S. 48 ist daher unzutreffend. Denn
erstere beruht auf der Annahme, daß der Arbeiter ein
unerfahrener war, die andere Entscheidung geht davon
aus, daß der betroffene Verletzte der mit seinem Vorgehen
verbundenen Gefahr sich weder bewußt gewesen sei, noch
den Umständen nach bewußt gewesen sein mußte. In
beiden Richtungen sind aber die bezeichneten Voraus-
setzungen in vorwürfigem Falle nicht gegeben, und mit
Recht verweist der Vertreter des Beklagten auf die Ent-
scheidung des Reichsoberhandelsgerichts vom 21. November
1874 (Samml. Bd. 15 S. 92), woselbst ausgesprochen ist,
daß es dem Werkmeister nicht als Verschulden angerechnet
werden könne, wenn er unterlassen hat, Arbeiter, welchen
er nach der Beschaffenheit der ihnen aufgetragenen Ver-
richtung die nöthige eigene Sachkunde zuzutrauen berech-
tigt ist, über die möglicherweise eintretenden Gefahren
und die dagegen anzuwendenden Vorsichtsmaßregeln be-
sondere Belehrung zu ertheilen. Hiezu kommt noch, daß
nach dem Gutachten des Sachverständigen die in Frage
stehende Arbeit als eine gefährliche nicht anzusehen war
und daß nach der Ansicht des Sachverständigen Kläger
keinen Anlaß hatte, sich einer Schutzbrille zu bedienen.
350
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
Es war daher für den Partieführer eine Veran-
lassung, den Kläger zum Gebrauch der Schutzbrille an-
zuhalten, nicht gegeben, und kann in dieser Hinsicht auch
nicht auf die Entscheidung des Reichsoberhandelsgerichts
vom 27. Januar 1874 (Samml. Bd. 15 S. 304) zu
Klägers Gunsten rekurrirt werden. Denn auch dort ist
davon ausgegangen, daß eine an sich gefährliche Arbeit
in Frage stund und daß keine Gründe zur Annahme Vor-
lagen, der Verunglückte habe die Gefährlichkeit erkannt
oder zu erkennen vermocht.
Oberlandesgericht Nürnberg. Urtheil vom 25. No-
vember 1887.
Eine Widerklage auf Herstellung des ehe-
lichen Lebens wurde zwar für zulässig erachtet, aber
abgewiesen aus folgenden Gründen: Da der Widerkläger
der katholischen Confession angehört und an seinem gegen-
wärtigen Wohnsitze das gemeine Recht gilt, so kommen
hinsichtlich sämmtlicher aus dem Eherechte fließender An-
sprüche des Widerklägers an seine Ehefrau, sohin auch
wegen der hier widerklageweise geltend gemachten, die
Vorschriften des katholischen Kirchenrechts zur Anwendung.
RE. Bd. IX S. 91 Bd. XII S. 235. Nach diesem bringt
die Ehe als Rechtswirkung die Pflicht der Ehegatten zur
einheitlichen, gemeinsamen Lebensführung, sohin auch
zum beständigen Zusammenwohnen und wegen der über-
wiegenden Stellung des Ehemannes dessen Berechtigung
zur Bestimmung des Wohnsitzes mit der Verpflichtung
der Ehefrau mit sich, ihm an das von ihm gewählte oder
ihm durch seinen Lebensberuf angewiesene Domizil zu
folgen. Die unbegründete Weigerung der Ehefrau, dieser
Pflicht nachzukommen, verletzt das Recht des Ehemannes.
Das kanonische Recht behandelt diesen Fall als eine
Spotiation, als eine Handlung, durch welche dem Ehe-
manne der Quasibesitz des ehelichen Rechtes eigenmächtig
entzogen wird und gewährt demselben zur Beseitigung
Oberlandesgerichlliche Entscheidungen.
351
dieser Rechtsverletzung die rechtliche Befugniß, durch An-
rufung richterlicher Hilfe schleunige Restitution nachzu-
suchen. Die Reichscivilprozeßordnung bezeichnet in § 568
Abs. 1 die Klage hierauf als die Klage auf Herstellung
des ehelichen Lebens, bestimmt hiemit, daß sie als eine
Ehesache, sohin als ein nach den von ihr aufgestellten
Grundsätzen zu entscheidender Rechtsstreit behandelt werde
und läßt in § 744 Abs. 2 Zwang zur Vollstreckung einer
Verurrheilung zur Herstellung des ehelichen Lebens durch
Geldstrafen und Haft insoweit zu, als die Landesgesetze
die Erzwingung dieser Herstellung für zulässig er-
klären. Diese Erzwingung gestattet das gemeine Civil-
recht (Windscheid, Pandekten §490Ziff. 1 und Note 3),
auch das kanonische Recht bestimmt als angemessene
Zwangsmittel Kirchenstrafen, an deren Stelle die welt-
lichen Gerichte nun die in § 774 d. REPO, bestimmten
Strafen zu verhängen haben, (v. Scheuerl, d. gem.
deutsche Eherecht § 50 S. 257 ff.; Brendel, Kirchen-
recht 3. Ausl. Bd. II S. 1185; Richter, Kirchenrecht
8. Aust. S. 1160 Note 14.) Die Widerbeklagte hat
durch ihr Verhalten zu erkennen gegeben, daß sie trotz
des Begehrens der ehelichen Folge das getrennte Leben
fortzusetzen gesonnen ist, der Beklagte hatte daher Ver-
anlassung und steht ihm das Recht zu, die auch prozeß-
gesetzlich (§ 33 d. CPO.) statthafte Widerklage auf ehe-
liche Folge gegen die Klägerin zu erheben und eine die
letztere verurtheilende Entscheidung zum Vollzüge zu
bringen. Die bisherige langjährige thatsächliche Trennung
der Streitstheile und die Behauptung, sein Widerklage-
verlangen sei nicht ernstlich gemeint, kann ihm mit Erfolg
nicht entgegengehalten werden, denn dieses Verlangen zu
stellen, steht jederzeit in seinem Belieben.
Der hienach an sich zulässigen Widerklage können,
da sie die Beseitigung des bisherigen Entferntbleibens
der Klägerin von ihrem Ehemanne bezweckt, von jener
solche Thatumstände entgegengesetzt werden, welche deren
352
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
Wegbleiben zu rechtfertigen im Stande sind, und ist die
Aufstellung des Widerklägers nicht stichhaltig, daß vor-
erst Klägerin nach erfolgter rechtskräftiger Abweisung
ihrer Ehescheidungsklage eheliche Folge leisten müsse und
dann erst ihre etwaigen Rechtszuständigkeiten durch eine
selbständige Klage auf Gestattung der Separation von
ihrem Ehemanne wahren könnte. Ist. nämlich ihre Be-
hauptung richtig, daß ihr Ehemann nach seiner dermaligen
Lebensstellung gar nicht in der Lage sei, sie bei sich auf-
zunehmen und ihr eine eheliche Wohnung zu verschaffen,
so muß die Widerklage abgewiesen werden, da deren An-
trag jetzt schon als ein wirkungsloser, weil nicht vollzieh-
barer sich darstellen würde. RE. Bd. 6 S. 149, Bd. 15
S. 188.
(Es wird nun ausgeführt, daß und weßhalb jene
Behauptung erwiesen und daß daher die Widerklage ab-
zuweisen sei, sodann fortgefahren): Wie die Thatsache,
welche zu diesem Ausspruche geführt hat, eine vorüber-
gehende sein kann, so ist auch die Entscheidung keine für
alle Zeiten und Verhältnisfe unabänderliche, es kann viel-
mehr der Ehemann, sobald sich die Verhältnisse in der
entsprechenden Weise geändert haben, durch Anstellung
einer neuen Klage ein ihm günstiges Urtheil erwerben.
Oberlandesgericht Augsburg. Urtheil vom 26. März
1887 I 158/86.
ßLs- RevaktionSadresse: dS
München, Sendkingerstraße 48/2 k.
Redakteur: vr. Autius v. Staudinger in München.
Verlag: Satm & -«Ke (Gart GnKe) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof« u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge
(Junge L Sohn) in Erlangen.
Achter ErgLnzrrngsband.
No. S3.
Dr. I. A. SeuffevL's
Ölittrr fit RchtMimeiiimz
zunächst in Bayern.
Inhalt: Zur bayerischen Subhastationsordnung. (Schluß.) — Mittheilungen
aus der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte in Gegenständen des
Civilrechts und Civilprozesses.
Zur bayerischen Subhastationsordnung.
(Schluß.)
11. Zu Art. 55 Ziff. 1 SO. und § 81 Hyp.-Ges.
Nach § 81 des bayerischen Hypothekengesetzes vom
1. Juni 1822*) und Art. 55 Ziff. 1 der bayerischen
Subhastations-Ordnung vom 23. Februar 1879 in Ver-
bindung mit den Neuerungen der Novelle (Art. 6 f.)
vom 29. Mai 1886 erwirbt der Ansteigerer das
Eigenthum der ihm zugeschlagenen Subyastationssache
frei von allen nicht übernommenen Hypotheken.
Die letzteren erlöschen; an die Stelle des Pfandobjektes
tritt der hiefür erzielte baar zu zahlende Theil des Strich-
erlöses; die Pfandrechte verwandeln sich inVor-
zugsrechte auf diesen Erlös, werden aus dem-
selben, so weit er zureicht, ohne Rücksicht auf ihre
Fälligkeit nach Maßgabe der den erloschenen Hypo-
*) Vgl. auch § 47 des preuß. Eigenthumserwerbsgesetzes vom
5. Mai 1872 („Der Ersteher erwirbt das Eigenthum frei
von allen Hypotheken und Grundschulden . . ."), dessen
Vorschriften durch die Subhastationsordnung vom 13. Juli
1883 dieselben Modifikationen erlitten haben, wie § 81 d.
daher. Hypoth.-Ges. durch die Subhastations-Novelle vom
29. Mai 1886.
VIII. Ergänzungsband.
354 Zur bayerischen Subhastationsordnung.
theken entsprechenden Rangrechte befriedigt, fallen also
aus, foferne und soweit der Erlös zu ihrer Deckung nicht
hinreicht. Die bezeichneten gesetzlichen Wirkungen kleidet
man gemeinhin in den Satz: „Durch den Zuschlag wer-
den die vom Ansteigerer nicht übernommenen Hypo-
theken fällig und zahlbar."*)
Orten au, Komm. 2. Aufl. S. 137 Anmerk. 1;
S. 151 Anm. Io, bb; S. 175, 176 Anm. 1;
S. 378 Anm. 1.
Diese Fassung ist jedoch geeignet, nach mehrfacher
Richtung Mißverständnisse hervorzurufen, und hat solche
wirklich auch in der Praxis veranlaßt. Namentlich findet
man die Meinung vertreten, als ob der Zuschlag alle
nicht übernommenen Gläubigeransprüche schlechthin und
in der Weise fällig mache, daß selbe als fällig auch
außerhalb des Subhastationsverfahrens, soweit
sie in demselben Deckung nicht erlangt haben, ohne Rück-
sicht auf ihre Befristung sei es gegen Verbandobjekte, sei
es gegen Mit- oder persönliche Schuldner geltend gemacht
werden könnten.
Unter diesen Umständen erscheint es nicht überflüssig,
die Bedeutung und den Umfang jener s. g. Fälligkeit
*) Ebenso auch die Kommentare des preußischen Rechts, z. B.
Wächter, Komm. z. Subh.-O. vom 15. Mai 1869 S. 135,
136; Krech-Fischer, Komm. z. Subh.-O. vom 13. Juli
1883 S. 26, 36, 358; Freund, die Zwangsvollstreckung
in Grundstücke im Gebiete des allgemeinen Landrechts auf
Grund des Gesetzes vom 13. Juli 1883 S. 3, 46, 68;
Mugdan, die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche
Vermögen nach dem Gesetze vom 13. Juli 1883 S. 61 ci.
Die Motive zu § 47 E. E.-G. (siehe vorige Note) be-
merken: „Der § spricht den Grundsatz aus, daß die Ein-
leitung der Subhastation alle Hypotheken fällig mache
und daß der Ersteher, welcher das Kaufgeld zahlt, ein
reines Blatt erhält" (vgl. auch Scherer, die Zwangsvoll-
streckung in das unbewegliche Vermögen im rheinischen
Rechtsgebiete S. 33, 73, 89, 112, 130, 157, 183).
Zur bayerischen Subhastationsordnung.
355
näher zu betrachten und die Anwendung obigen Satzes
in die richtige Grenze zurückzuführen.
Mit jenem Satze will und darf nicht mehr gesagt
sein, als daß die Hypotheken aus dem Strichschillinge,
soweit derselbe reicht, gezahlt werden, auch wenn
sie nicht fällig und zahlbar sind. Der Satz bezieht
sich daher lediglich auf das Subhastationsver-
fahren, und die Vertheilung des Strichschil-
lings hat nur die Hypotheken, also die dinglichen
Ansprüche, im Auge, und betrifft endlich die letzteren
nur, soweit sie gänzliche oder theilweise Deck-
ung aus dem Erlöse finden, statuirt demnach
keineswegs eine Fälligkeit des durch die Hypothek
bisher gesicherten persönlichen Anspruchs, welcher,
ohne Deckung durch den Erlös, der dinglichen
Sicherheit verlustig wurde.
1. Das Gesetz vom 23. Februar 1879 dient lediglich
dem Zwecke, die Durchführung der Zwangsversteigerung
von Immobilien in der für Gläubiger und Schuldner
angemessensten Weise zu ermöglichen. Ueber diesen Zweck
hinaus bestand für den Gesetzgeber kein Bedürfniß zur
Erlassung von Vorschriften und hat derselbe insbesondere
prinzipiell vermieden, in das materielle Civilrecht weiter
als für die Subhasiation nöthig, überzugreifen. Die Be-
stimmungen des Gesetzes, zur Ordnung des Subhastations-
verfahrens erlassen, wirken, soweit nicht das Gesetz selbst
etwas Anderes ausdrücklich entnehmen läßt, über das
Subhastations - Verfahren und dessen Bedürfnisse nicht
hinaus. Es ergibt sich demnach von selbst, daß die als
Fälligkeit der Hypotheken bezeichnete Wirkung des Zu-
schlags sich im Allgemeinen auf die Verhältnisse inner-
halb des Subhastationsverfahrens beschränkt.
Nach dem Systeme der bayerischen Subhastations-
ordnung und der hiezu erlassenen Novelle sollten die der
Forderung des Beschlagnahmegläubigers vorgehenden
dinglichen Ansprüche von der Subhasiation in der Regel
356 Zur bayerischen Subhastationsordnung.
nicht berührt werden, vielmehr unverändert bestehen
bleiben und vom Ansteigerer theils ohne, theils mit
Anrechnung auf den Strichschilling — übernommen wer-
den. Die der Beschlagnahmeforderung ranglich gleich-
oder nachstehenden Hypotheken sollten hingegen — von
besonderer Strichsbedingung oder Vereinbarung abgesehen
— seitens des Ansteigerers nicht übernommen werden
und sollte der letztere das Grundstück frei von diesen
Hypotheken erlangen. Hieraus ergab sich für den Gesetz-
geber nothwendig die Beibehaltung der bereits in § 81
des Hyp.-Ges. aufgenommenen Vorschrift, daß die frag-
lichen Hypotheken von Gesetzeswegen, auch gegen den
Willen der betreffenden Gläubiger, erlöschen. Selbstver-
ständlich war für den Gesetzgeber, daß der baar zu zah-
lende Theil des Strichschillings an die Stelle der besei-
tigten dinglichen Sicherheit zu treten habe. Es erschien
daher eine Vorschrift geboten, welche die Vertheilung
der betreffenden Summe an die dinglich Be-
rechtigten ermöglichte. Dies geschah am zweck-
mäßigsten dadurch, daß das Gesetz denjenigen dinglich
Berechtigten, für welche der Strichschilling reichte, einer-
seits ein Recht auf sofortige Deckung aus demselben ein-
räumte und andererseits eine Verpflichtung zur Annahme
der Befriedigung auferlegte, und zwar gleichgiltig, ob der
Zeitpunkt, in welchem die Befriedigung des dinglichen
Anspruchs verlangt werden konnte, also die Fälligkeit,
eingetreten ist oder nicht. Weiter zu gehen als die Ver-
fügung über den Strichschilling erheischte, bestand für den
Gesetzgeber keine Veranlassung. Namentlich lag es nicht
in der Aufgabe des Subhastationsgesetzes, in das mate-
rielle Eivilrecht einzugreifen und die Wirkungen zu be-
stimmen, welche der Verlust des Hypothekrechtes durch
die Subhastation des Hypothekobjektes außerhalb des
Subhastationsverfahrens haben sollte.
Aus oer Veranlassung und dem Zwecke der
einschlägigen Vorschriften ergibt sich also schon die Un-
Zur bayerischen Subhastationsordnung 35?
thunlichkeit ihrer ausdehnenden Anwendung, wie denn
auch der Wortlaut des Gesetzes, welches den Ausdruck
„fällig, Fälligkeit" in den einschlägigen Artikeln absicht-
lich vermeidet*), nirgends eine über das Subhastations-
verfahren hinausreichende Tendenz und Intention ent-
nehmen läßt.
2. Zu gleichen Ergebnissen wie aus obigen mehr
äußerlichen, historischen und gesetzpolitischen Erwägungen
gelangt man von materiellrechtlichen Gesichtspunkten aus.
Die Subhastation trifft lediglich die Liegenschaft und
die auf ihr lastenden Rechte und Ansprüche, die Sub-
hastation berührt also allein das dingliche Recht, die
Hypothek, und nur indirekt die durch die Hypothek ge-
sicherte Forderung. Der erzielte Erlös dient ausschließ-
lich zur Entschädigung der an der Sache selbst zustehen-
den Rechte, an deren Stelle er tritt. Das dem Zuschläge
folgende Vertheilungsverfahren regelt mithin nicht die per-
sönlichen Schuldbeziehungen des Subhastaten zu seinen
Gläubigern, sondern die Schuldbeziehungen der verkauften
Liegenschaft. Blos für die durch den Strichschilling ge-
deckten Ansprüche der dinglich Berechtigten, insbesondere
der Hypothekgläubiger kann daher die Frage der Fällig-
keit in der Subhastation auftauchen und nur in diesem
Umfange bedurfte sie einer Ordnung. Die gegen den
Besitzer der Sache oder gegen Dritte zustehenden rein
persönlichen Ansprüche werden weder von der Sub-
hastation der Immobilien des Schuldners noch vom be-
züglichen VerHeilungsverfahren, in welchem sie Deckung
nicht zu suchen haben, irgend getroffen; für sie bedurfte
es daher keiner Regelung der Fälligkeit im Verfahren.
Das Nämliche gilt auch für ursprünglich hypothekarisch
*) S. auch Art. 836 der bayer. Prozeßordnung von 1869,
welcher das ausnahmsweise Erlangen vor Eintritt der
Fälligkeit ausdrücklich in Gegensatz bringt mit dem Zeit-
punkt, in welchem die Fälligkeit eintritt.
358 Zur bayerischen Subhastalionsordnung.
gesicherte Ansprüche, deren Hypotheken als nachstehend
erloschen und mangels zureichenden Erlöses ohne Sur-
rogat geblieben sind. Solche nunmehr blos persönliche
Ansprüche kommen sür das Vertheilungsverfahren ebenso-
wenig in Betracht, wie diejenigen, welche schon von An-
fang an dinglicher Sicherheit entbehrt haben. Der Aus-
fall der Hypothek hat eben gezeigt, daß die dingliche
Sicherheit stets nur eine scheinbare, formelle war und
dem Veräußerungswerthe des Grundstücks nicht entsprach.
Der Gläubiger hat daher durch die Subhastation faktisch
nichts verloren. Deshalb war der Gesetzgeber auch nicht
durch Billigkeitsgründe veranlaßt, die materiell-
rechtlichen Wirkungen der Subhastation über das Ver-
fahren und den vorhandenen Erlös hinauszuerstrecken
und die mit der Hypothek ausgefallenen Gläubiger durch
unbeschränkte Gewährung der vorzeitigen Klagbarkeit
ihrer Ansprüche zu begünstigen.
3. Aus dem Erörterten ergibt sich Bedeutung und
Tragweite der sog. Fälligkeit der Hypotheken von selbst.
Die bisher durch Hypothek gesicherten zur Uebernahme
nicht bestimmten Forderungen werden durch die zwangs-
weise Versteigerung des Hypothekobjekts nicht fällig, allein
sie werden, soweit für sie im Baarerlös Deckung vorliegt,
also soweit es die Vertheilung des Strichserlöses noth-
wendig macht, gleich fälligen Ansprüchen mit der
Wirkung behandelt*), daß der Gläubiger einerseits die
*) Vgl. § 75 Abs. 1 der preuß. Subhastalionsordnung vom
15. Mai 1869: „Die noch nicht fälligen Forderungen wer-
den wie fällige behandelt: der Gläubiger kann die An-
nahme einer noch nicht fälligen Forderung nicht ver-
weigern." Ebenso § 31 der Subhastationsordnung vom
13. Juli 1883, welcher gleichen Wortlaut hat. (Nur nach
„Forderungen" findet sich die Einschaltung: welche von
dem Ersteher nicht zu übernehmen sind.) Die sächsische
Subhastationsordnung von 1884 (§ 13 Nr. 4,5 § 14 Abs. 2
vgl. S churig, Komm. S. 74, 77) theilt die Auffassung
Zur bayerischen Subhastationsordnung. Zsjtz
Befriedigung vorzeitig, gegebenenfalls mit Abzug der
Zwischenzinsen annehmen muß, und andererseits solche
auch verlangen kann (Art. 113 SO.). Gerade die vor-
geschriebene Abrechnung der Zwischenzinsen ist ein Beleg,
daß die durch Hypothek gesicherten Ansprüche nach der
Meinung des Gesetzgebers nicht schlechthin fällig seien,
sondern nur im Vertheilungsverfahren als fällig gelten,
als fällig betrachtet werden sollten. Würde nämlich die
Subhastation schlechthin die Fälligkeit aller bisher durch
Hypothek gesicherten nicht übernommenen Ansprüche zur
Folge haben, so wäre die Vorschrift des Art. 113 SO.
unverständlich, weil es für das Subhastationsverfahren
betagte Ansprüche nicht mehr geben würde. Bezieht sich
nach dem Obigen die sog. Fälligkeit der nicht über-
nommenen Hypotheken nur auf ihre Zahlbarkeit aus dem
Erlöse des Pfandobjekts, so ergibt sich hieraus von selbst,
daß der aus jenem Erlöse nicht gedeckte Hypo-
thekgläubiger seine nicht fällige Forderung
nicht ohne Weiteres vorzeitig, sei es gegenüber
nicht versteigerten Pfandobjekten*), sei es gegen
des bayer. und preuß. Rechts. Der § 13 des Entwurfs
lautete: „Die der Forderung des betreibenden Gläubigers
im Range nachstehenden hypothekarischen Forderungen wer-
den mit der Zwangsversteigerung fällig." Diese Bestimmung
wurde jedoch (auf Vorschlag der Kommission der sächsischen
I. Kammer) gestrichen, weil schon im bisherigen Rechte an
das Zahlbarwerden der Hypothekforderungen nicht die Folge
geknüpft wurde, daß hiedurch die Fälligkeit mit der Wirkung
des Verzugs gegen den Schuldner eintrete, und keine Ver-
anlassung bestehe, hievon abzuweichen, es vielmehr genüge,
wenn der Gläubiger, welcher aus dem Kaufpreis durch
Zahlung zu befriedigen ist, für verpflichtet erklärt werde,
diese Zahlung anzunehmen, während im Uebrigen sein Ber-
hältniß zum Schuldner unberührt bleibe.
*) Ein Erkenntn. des Obertrib. Berlin vom 12. April 1878
(Gruchot, Beitr. Bd. 22 S. 750) betont denn auch, daß die
Fälligkeit einer auf mehreren Grundstücken eingetragenen
360 Zur bayerischen Subhastalionsordnnng.
den persönlich haftenden Schuldner oder gegen
etwaige Mit- und Nebenschuldner gellend
machen kann.
Auf gleichem Standpunkte steht auch die Konkurs-
ordnung und im Anschlüsse hieran Art. 169 der Sub-
hastationsordnung * *). Durch die Konkursordnung werden
die betagten Forderungen der Gläubiger nicht fällig, sie
werden aber gleichwohl aus der Masse bezahlt und gelten
nach § 58 der Konkursordnung insoferne als fällig.
Außerhalb des Konkurses hiegegen kommen diese For-
derungen — abgesehen von besonderen Vertragungen und
von Vorschriften des partikularen Civilrechts — nur als
betagte in Betracht. (Hullmann, Konkursordnung
S. 210, 211.) Das Nämliche trifft unzweifelhaft auch
für das Enteignungsverfahren zu. Gemäß Art. XI des
daher. Expropriationsgesetzes vom 17. November 1837 (in
Verbindung mit Art. 53 des Ausführungsgesetzes zur
Civilprozeßordnung und Konkursordnung vom 23. Fe-
bruar 1879) erlöschen durch die Enteignung alle auf dem
enteigneten Gegenstände ruhenden Hypotheken; die For-
derungen, für welche sie bestellt waren, gehen auf die
Entschädigungssumme über und werden hieraus, soweit
selbe reicht, nach der gesetzlichen Rangordnung in einem
nach den Vorschriften der Subhastationsordnung sich
richtenden Vertheilungsverfahren befriedigt. Die persön-
liche Forderung wegen des Ausfalls bleibt in der bis-
herigen Weise bestehen und wird durch die Enteignung
des Pfandobjektes nicht fällig**). — Wenn wir oben
Forderung nur in Bezug auf die subhastirten in Betracht
komme, der Gläubiger dagegen von dem anderen mitver-
hafteten Grundstücke eine Zahlung nicht anzunehmen brauche
und auch nicht fordern könne. (Bgl. auch Krech-Fischer,
Komm. S. 312; Jäckel, Komm. S. 171.)
*) Ortenau, Komm. 2. Aust. S. 475.
**) Vgl. auch Eger im Arch. für civilistische Praxis Bd. 70
S. 266.
Zur bayerischen Subhastationsordnung. 361
dargethan haben, daß mit der Subhastation nicht ohne
Weiteres und nach den Vorschriften der Subhastations-
ordnung die Fälligkeit der Hypothekforderung verbunden
ist, so ist eine andere, je nach dem einschlägigen Civil-
rechte zu beantwortende Frage, unter welchen Voraus-
setzungen und inwieweit etwa der Gläubiger wegen des
Verlustes seiner Sicherheit für seine befristete Forderung
im Prozeßwege vorzeitig die Verurtheilung des persön-
lichen Schuldners zur Zahlung oder zur anderweiten
Sicherstellung erreichen kann. Die nähere Behandlung
dieser Frage liegt außerhalb des Rahmens dieser Be-
merkungen und mag es genügen, z. B. auf daher. Land-
recht IV 2 §3; 14 §9 Nr. 2,3 (vgl. auch 10 § 7 lit.b)
und 15 § 12 Nr. 3. auf preuß. Landrecht I, 16 § 56;
I, 5 § 241, §§ 377 ff.; I 20 § 23, § 260, auf code civ.
a. 1188 zu verweisen*). W. Henle.
*) Wernz, Komm. z. bayer. Prozeßordnung von 1869, wirft
bei Besprechung des Art. 836, welcher dem Art. 113 der
Subhastationsordnung von 1879 etwa entspricht, die Frage
auf, ob Zwischenzinsen auch dann zu berechnen seien, wenn
die Behandlung der Forderung als einer fälligen nicht bl os
auf den Vorschriften der Prozeßordnung, sondern auch aus
civilrechtlichen Grundsätzen beruht, wie z. B. wenn
das Gesetz bestimme, daß eine Forderung fällig werde,
wenn der Schuldner in Bermögensverfall gerathe u. dgl.
Mit Recht bejaht Wernz diese Frage und nimmt an, daß
der Gesetzgeber alle Fülle ohne Unterschied treffen und
einen durchgreifenden, namentlich auch die Interessen kon-
kurrirender Gläubiger berücksichtigenden Grundsatz auf-
stellen wollte. Andererseits wird man die Frage wohl in
dem Falle verneinen müssen, da vertragsmäßig für
den Fall der Subhastation Fälligkeit bedungen ist.
362
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
Mittheilungen aus der Rechtsprechung der Ober-
landesgerichte in Gegenständen des Civilrechts nnd
Civilprozeffes
Eheungültigkeit wegen Beischlafsunfähig-
keit. Der Klage einer Ehefrau, welche behauptet hatte,
ihr Ehemann fei schon vor Abschließung ihrer Ehe bei-
schlafsunfähig gewesen, dieser Zustand sei ein beständiger
und unheilbarer und ihr unbekannt gewesen, sogar von
dem Ehemanne, wiewohl er ihn gekannt habe, verschwiegen
worden, wurde durch Erklärung der abgeschlossenen Ehe
für ungültig stattgegeben. Aus den Gründen: Es kann
dahin gestellt bleiben, ob durch die Vorschrift des § 39
des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 über die Be-
urkundung des Personenstandes und die Eheschließung
das geschlechtliche Unvermögen als ein selbständiges Ehe-
hinderniß aufgehoben ist und nunmehr wegen eines solchen
eine Ehe nur vom Gesichtspunkte des Jrrthums über
wesentliche Eigenschaften der Person aus und nur dann
für ungültig erklärt werden kann, wenn die Vorschriften
des Landrechts einem solchen Jrrthume einen Einfluß auf
die Gültigkeit der Ehe zugestehen (§ 36 Abs. 2 a. a. O.;
Schulte, Lehrbuch d. kath. u. Protest. Kirchenrechts S. 378
Note 7 Abs. 2; v. Scheuerl, das gemeine deutsche Ehe-
recht rc. S. 160) oder ob durch das angeführte Reichs-
gesetz, wie dies Hinschius in seinem Commentar über
dasselbe S. 149 f. Ziff. 4 näher ausfuhrt, die in den
Landesgesetzen und zweifellos auch in dem hier zur An-
wendung kommenden gemeinen katholischen Eherechte be-
gründete Berechtigung, die Ungültigkeitserklärung einer
Ehe wegen Impotenz zu begehren, nicht beseitigt ist.
Denn auch im ersteren Falle ist der klügerische Anspruch,
die Wahrheit der aufgestellten Behauptungen voraus-
gesetzt, ebenso gerechtfertigt wie im letzteren Falle.
Es kann nämlich der Ansicht nicht beigepflichtet
werden, daß nach den Vorschriften des gemeinen katho-
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
363
tischen Kirchenrechts dem Jrrthume über die Impotenz
eines Ehegatten ein Einfluß auf die Gültigkeit der Ehe
nicht zukomme, weil dieses Recht nur einen Jrrthum über
die Identität der Person und deren freien Stand als
Ungültigkeitsgrund der Eheschließung zu berücksichtigen
gestatte.
Da nämlich das katholische Eherecht das geschlecht-
liche Unvermögen unter die selbständigen Ehehindernisse
ausgenommen und hiebei, wie es wenigstens jetzt die in
Doktrin und Praxis herrschende Ansicht ist (Schulte
a. a. O. S. 378; Richter, Kirchenrecht 8. Auflage
S. 1081 Note 14; v. Scheuerl a. a. O. S. 161), die Be-
rechtigung zum Anträge auf Ungültigkeitserklärung der
Ehe selbst dann anerkannt hat, wenn der eine Theil bei
Eingehung der Ehe die Unfähigkeit des anderen kannte,
demnach unmöglich bei Erlaß seiner Bestimmungen über
den Jrrthum als Ungültigkeitsgrund der Eheschließung
dazu kommen konnte, auch den Jrrthum über die Fähig-
keit zur Geschlechtsvereinigung zu erwähnen, so kann die
Annahme keinem Bedenken begegnen, daß dieses Recht,
wenn es, wie das Reichsgesetz, die Impotenz unter die
selbständigen Ehehindernisse gar nicht ausgenommen haben
würde, die Unbekanntschaft mit derselben als einen wesent-
lichen Jrrthum hätte gelten lassen und derselben einen
Einfluß auf den Rechtsbestand der Ehe eingeräumt haben
würde, zumal da, wie dies v. Scheu er l a. a. O. § 25
näher ausführt, das kanonische Recht für die Rechts-
beständigkeit einer Ehe, wenn ein Theil impotent ist,
einen wohlüberlegten Verzicht auf die physische Geschlechts-
gemeinschaft erfordert. Behaupten zu wollen, der Eingriff
des angeführten Reichsgesetzes, welches doch die Ehe nur
vom Vertragsstandpunkte auffaßt , in das von der Auf-
fassung der Ehe als eines Sakraments durchdrungene und
gleichwohl wegen Impotenz die Anfechtung einer Ehe als
ungültig gestattende katholische Kirchenrecht habe die
Wirkung, daß unter der Herrschaft dieses Rechts nicht
364 Oberlandesgerichlliche Entscheidungen.
einmal dann der Antrag auf Ungültigkeitserklärung der
Ehe berechtigt sei, wenn die Impotenz dem anderen Theile
bei Eingehung der Ehe unbekannt war, kann nicht an-
gehen. v. Scheuerl a. a. O. S. 161.
Uebrigens haben viele Schriftsteller der neueren Zeit
(vgl. Richter a. a. O. S. 1060; Schulte a. a. O. S. 380
Ziff. V; Permaneder, Kirchenrecht § 386) sich dahin
ausgesprochen, daß die hier in Rede stehenden Vorschriften
des kanonischen Rechts über die Anfechtbarkeit einer Ehe
wegen Jrrthums auch auf andere als die obenerwähnten
Fälle (error conditioni«, error personae) ihre Anwendung
zu finden hätten. Walter, Kirchenrecht §305; Reichsg.
Entscheidungen Bd. 17 S. 248 a. E. u. ff.; Seuffert,
Archiv Bd. VI Nr. 210 u. 211 insbesondere S. 286 oben.
Daß diese Erweiterung gerechtfertigt sei, insoferne sie
Fälle betrifft, für welche sich in dem kanonischen Rechte
kein Boden für die Annahme findet, dasselbe habe dem
betreffenden Mangel mit Rücksicht auf das Wesen der
Ehe einen Einfluß auf deren Rechtsbestand zuerkennen
wollen, wie z. B. Schwangerschaft von einem Dritten,
bleibende Gemüthskrankheit, entehrende Verbrechen rc.,
kann füglich bestritten werden. Im gegebenen Falle ist
aber die Sache anders gelagert, da das kanonische Recht
ein das geschlechtliche Unvermögen bewirkendes Gebrechen
als dem Wesen der Ehe widerstreitend und daher die
Eingehung einer gültigen Ehe hindernd ansieht.
Oberlandesgericht Augsburg. Urtheil vom 31. Ok-
tober 1887 I 40/87.
Vertrag über Aufhebung ehelicher Gemein-
schaft. Ein Vertrag, mit welchem Ehegatten jede ehe-
liche Lebensgemeinschaft unter einander aufzugeben gegen-
seitig sich versprechen und der Ehemann und Vater auf
die väterliche Gewalt über seine Kinder und auf sein
Recht, diese zu erziehen, sowie auf sein eheliches Consens-
ertheilungsrecht verzichtet, hat als gegen die Gesetze und
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
365
die guten Sitten verstoßend keine bindende Kraft und
kann von jedem Ehetheile jederzeit sammt den hiebei zu-
gleich über die ehelichen Güterrechtsverhältnisse getroffenen
Bestimmungen, wenn diese die auf Trennung der ehe-
lichen Gemeinschaft abzielenden Schritte zur Bedingung
oder Voraussetzung haben, mit Erfolg angefochten werden.
Wenn vorgebracht wird, die Parteien hätten bei der ihnen
durch das bischöfliche Toleranzedikt ertheilten Erlaubniß
und bei der auch von anderer Seite erfolgten Zustimmung
zu ihren Vereinbarungen nicht das Bewußtsein einer un-
sittlichen Handlung gehabt, so ist dem entgegenzuhalten,
einerseits, daß das Toleranzedikt, dessen Gestaltung
übrigens den Umfang und die Tragweite der Abmachungen
der Streitstheile bei weitem nicht erreicht, für die richter-
liche Würdigung der Sache ohne Bedeutung ist, weil
zum Erlasse einer einstweiligen, die Gestattung der vor-
läufigen Trennung der Ehegatten enthaltenden Verfügung
nur die Gerichte zuständig sind (§ 76 des Reichscivilehe-
gesetzes und §584 d. REPO.), andererseits, daß die Frage,
ob eine Rechrshandlung gegen die guten Sitten verstoße
oder nicht, vom Richter nur nach den allgemein gelten-
den sittlichen Gesetzen und bestehenden sittlichen Interessen
zu beurtheilen und zu entscheiden ist, daß es daher auf
die Ansicht und das Bewußtsein, welches die vertrag-
schließenden Theile hatten, und auf deren Beweggründe
nicht anzukommen hat. Allerdings steht die Erziehungs-
gewalt über die Kinder nicht blos dem Vater, sondern
auch neben diesem der Mutter zu, diese Gewalt enthält
aber für beide Ehetheile nicht blos Rechte, sondern auch
Pflichten, welche zwar unter Umständen durch richterliche
Verfügung abgenommen, welchen aber ebenso wenig wie
der väterlichen Gewalt mit rechtlicher Wirksamkeit entsagt
werden kann, denn es ist eine gesetzliche und sittliche Ver-
pflichtung der Ehegatten, einträchtig und sich gegenseitig
ergänzend in Bezug auf die Erziehung der Kinder zu-
sammenzuwirken, wobei der Wille des Vaters bei vor-
366
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
handenem Zwiespalte der Ansichten den Ausschlag gibt.
Mit Recht wurde auch der angefochtene Vertrag als ein
zusammenhängendes, untrennbares Ganze aufgefaßt, denn
dessen Inhalt ergibt, daß die Parteien für alle Zeiten
alle ihre Beziehungen, die familienrechtlichen sowohl, als
die das beiderseitige Vermögen betreffenden gerade so,
wie bei einer Ehescheidung auflösen 'wollten, so daß die
Vereinbarungen über die Theilung des vorhandenen Ver-
mögens nur in Durchführung der Folgen der dauernden
Beseitigung des ehelichen Zusammenlebens und des Zu-
sammenwirkens in Erfüllung ihrer Lebensaufgaben von
ihnen getroffen wurden.
Oberlandesgericht Augsburg. Urtheil vom 9. De-
zember 1887 I 109/87.
Schuldenhaftung einer Gewerbsfrau. Be-
theiligt sich die Ehefrau eines Brauers, der zu seinem
Auskommen auch des Betriebs einer Schenkwirthschaft
bedarf, lediglich an dieser in der Weise, wie es für die
Schuldenhaftung einer Gewerbsfrau überhaupt nothwendig
ist, nämlich regelmäßig und wesentlich, so hat dieselbe
auch für die lediglich zum Zwecke des Brauereigeschäftes
von ihrem Ehemanne gemachten Schulden solidarisch mit
diesem zu haften. (Bayer. Landrecht.) Aus den Gründen:
Die Ansicht, daß die von dem Ehemanne der Beklagten
betriebenen Gewerbe der Bierbrauerei und Schenkwirth-
schaft in der Art als getrennte anzusehen seien, daß eine
Antheilnahme der Beklagten an dieser Wirthschaft allein
deren Haftung für die von ihrem Ehemanne zum Zwecke
des Betriebs der Brauerei eingegangenen Verbindlich-
keiten nicht begründe, findet in den Vorschriften des
bayerischen Landrechts Thl. I Kap. 6 § 32 keinen Anhalt,
stellt sich vielmehr als unstichhaltig dar. Indem nämlich
das Gesetz zu den Eheleuten, zwischen welchen Gemein-
schaft der Güter besteht und daher regelmäßig „gleicher
Gewinn und Verlust bei gemeinschaftlichen Stücken" Platz
Oberlandesgerichlliche Entscheidungen.
367
greift, so daß sie gegenseitig sür die in Ansehung des ge-
meinschaftlichen Vermögens gemachten Schulden solidarisch
zu haften haben, § 33 Ziff. 1 a. a. O., ausdrücklich auch
die Bierbrauer zählt, ist dies, wie aus den Anmerkungen
zu dieser Gesetzesstelle, sowie aus den in diesen An-
merkungen angezogenen Vorschriften des älteren Land-
rechts Thl. I Art. 10 und 11 und aus dem Commentar
des Baron Schmid hiezu hervorgeht, deshalb geschehen,
weil auch bei diesem Gewerbebetriebe die Eheleute durch
gemeinschaftliche Thätigkeit ihre Nahrung viel mehr durch
Kaufen und Verkaufen, als durch das Handwerk suchen.
Hiebei macht das Gesetz keinen Unterschied, in welcher
Weise der Verkauf des Bieres geschieht, ob ausschließlich
unmittelbar an die Abnehmer in „offener Gastung" oder
nebenbei auch im Großen an Zapfenwirthe. Da die
Gütergemeinschaft der Eheleute nach bayerischem Land-
rechte unter den Gesellschaftsrechten und -Regeln steht
und nach diesen der Gesellschafter für die sämmtlichen in
Ansehung des Gesellschaftszweckes gemachten Schulden zu
haften hat, gleichviel ob er sich an der zur Erreichung
dieses Zweckes erforderlichen Arbeit in allen ihren Be-
ziehungen, oder nur in der einen oder anderen Richtung
betheiligt, so ist auch eine Theilung der Arbeit unter den
Eheleuten auf die Haftung derselben sür die Gewerbe-
schulden ohne Einfluß, wenn nur die Thätigkeit der Ehe-
frau eine regelmäßige und auf einen wesentlichen Theil
des Gewerbebetriebs sich bezieht.
Daß diese Gesetzesbestimmungen bei den jetzigen
Gewerbs- und Verkehrsverhältniffen auf von Ehegatten
gemeinschaftlich betriebene Brauereien mit Schenkwirth-
schaft keine Anwendung mehr finden können, läßt sich
wenigstens hinsichtlich solcher Gewerbe kleineren und
mittleren Umfanges mit Grund nicht behaupten, denn
auch jetzt noch ist die Verbindung einer solchen Brauerei
mit einer Schenkwirthschaft eine allgemeine und wider-
streitet daher die Behauptung, diese Verbindung sei eine
368
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
zufällige, der Erfahrung des Lebens. Die Gründe dieser
Vereinigung sind leicht zu erkennen. Der Nutzen näm-
lich, den eine nicht mit fabrikmäßigem Betriebe und auf
Ausfuhr arbeitende Bierbrauerei abwirft, ist auch zur
Zeit nicht derartig, daß der Bräuer den höheren Gewinn
sich entgehen lassen kann, welchen die unmittelbare Ver-
leitgabe des Biers an die Confumenten im Gegensätze zu
dessen Verkauf an Zapfenwirthe gewährt. Deshalb stellt
sich die Verbindung beider Gewerbe als zur möglichst
vortheilhaften Ausnützung derselben erforderlich dar und
erscheinen der richterlichen Beurtheilung sowohl, als auch
der Anschauung des Publikums, insbesondere der mit
dem Geschäftsinhaber in geschäftliche Beziehungen treten-
den Personen die Brauerei und Schenkwirthschdft nur als
Zweige eines und desselben Gewerbes selbst in dem Falle,
wenn, was übrigens nicht in die Oeffentlichkeit tritt, sohin
auch von Dritten nicht in Betracht gezogen werden kann,
der Bierbrauer in seiner Buchführung die Einnahmen
und Ausgaben der Brauerei getrennt von denen der
Schenkwirthschaft behandeln und die Menge des an die
Bierwirthe abgegebenen Bieres den eigenen Ausschank
erheblich übersteigen sollte.
Oberlandesgericht Augsburg. Urtheil vom 25. Juni
1888 I 70/87.
ifcy-’ Redaktions ad re sse: dv
München, SendkiNKerstraße 48/2 t.
Redakteur: vr. Julius v. Slaudiuger in München.
Verlag: 3?afm & HuKe (Hark HnKe) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge
(Junge & Sohn) in Erlangen.
Achter ErgLrrzrtrrgsband. M. 24*
Dr. I. A. SeufferrL s
KlMkl sü RePsxWkildW
zunächst in Bayern.
Inhalt: Mitteilungen aus der Rechtsprechung der Obertandesgerichte in Gegen-
ständen des Civilrechts und Civitprozesses. — Mtttheilungen aus der
Rechtsprechung des Reichsgerichts: Handelsrecht und Prozeßrecht; Straf-
recht und Strafprozeß.
Mittheilungen aus der Rechtsprechung der Ober-
landesgerichte in Gegenständen des Civilrechts nnd
Civilprozeffes.
Rechtshülfe durch Vermittlung von Zu-
stellungen in der nichtstreitigen Rechtspflege.
Ein Amtsgericht hatte sich geweigert, in einer Vormund-
fchaftssache dem Ersuchen eines anderen Amtsgerichts um
Zustellung einer Mittheilung an einen in seinem Bezirke
befindlichen Beiheiligten zu entsprechen, weil es nachdem
Reichsgerichtsverfassungsgesetze zur Vermittlung solcher
Zustellungen nicht verpflichtet sei. Aus Antrag des er-
suchenden Gerichts (§ 160 d. Reichsgerichtsverfassungs-
gesetzes und Art. 77 Abs. 1 u. 2 des bayer. Ausf.-Ges.
hiezu) wurde entschieden, daß die begehrte Rechtshilfe
zu leisten sei, weil die in der CPO. für Zustellungen
vorgeschriebenen Formen für eine Zustellung der hier in
Rede stehenden Art nicht maßgebend seien, diese daher,
wenn nicht das Vormundschastsgericht, was in dessen Er-
messen liege, das zuzustellende Schriftstück unmittelbar
durch die Post überschicken wollte , regelmäßig durch den
Amtsgerichtsdiener oder Gerichtsboten oder durch die für
gerichtliche Zustellungen verpflichteten Landpostboten und
nur ausnahmsweise durch die Gemeindebehörden oder
Gerichtsvollzieher zu erfolgen habe, weil ferner über die
VIII. Ergänzungsband.
370
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
Thätigkeit des Amtsgerichtsdieners oder Landpostboten
nur das Gericht, bei welchem derselbe aufgestellt ist, zu
verfügen, daher auch zu entscheiden habe, ob von jener
Regel Gebrauch zu machen oder zur Ausnahme zu schrei-
ten, weil somit das letzterwähnte Gericht um Bewirkung
der Zustellung zu ersuchen sei, welches diesem Ansuchen
im Wege der Rechtshilfe zu entsprechen habe. Art. 65
d. Ausf.-Ges. z. Reichsgerichtsverfassungsgesetze, § 17
der Bekanntmachung vom 11. September 1879, § 31 der
Bekanntmachung vom 25. dess. M., Justiz-Ministerialblatt
1879 S. 721 und 1257.
Oberlandesgericht Augsburg. Beschluß vom 17. April
1889 II 83/89.
Unterhändlerlohn. Wenn auch nach den An-
merkungen zum bayer. Landrecht Thl. IV Kap. 9 § 16
Note 8 a. E. ein Unterhändler beiden Vertragstheilen
von Rechtswegen dienen kann, so genügt doch namentlich
in dem Falle, in welchem der Unterhändler mit dem
einen Theile einen ausdrücklichen Vertrag auf Gewährung
eines bestimmten Honorars abgeschlossen hat, zur Be-
gründung eines Anspruches auf einen Unterhändlerlohn
gegenüber den beiden Contrahenten nicht die Behauptung
allein, daß er im Interesse beider bemüht gewesen sei,
den Vertrag zu vermitteln, und daß durch seine ver-
mittelnde Thätigkeit der Vertrag auch zu Stande ge-
kommen sei. Es müßte vielmehr ein specieller Vertrag
mit dem anderen Theile behauptet oder es müßten doch
solche Umstände geltend gemacht werden, von denen auf
die Absicht des anderen Vertragstheiles. sich dem Unter-
händler gegenüber für seine Vermittlungshandlung recht-
lich zu verpflichten, mit Sicherheit geschlossen werden könnte.
Oberlandesgericht Augsburg. Uriheil v. 7. Mai 1889
I 2/89.
Widerspruch gegen einen Arrestbeschluß.
In einem landgerichtlichen Arrestbeschlusfe war neben
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
371
Verhängung des dinglichen Arrestes zugleich bestimmt
worden, daß und in welcher Weise der Vollzug des
Arrestes durch Eintragung in das Hypothekenbuch zu
bewirken sei. Die Zulässigkeit des hiegegen vom Gegner
eingelegten Widerspruchs wurde auch in zweiter Instanz
bestritten, weil derselbe nicht gegen die Anordnung des
Arrestes überhaupt, sondern nur gegen den durch den
Eintrag in das Hypothekenbuch, sohin durch eine Hand-
lung der nichtstreitigen Rechtspflege zu bewirkenden Voll-
zug des Arrestes gerichtet sei, welcher nicht mit Wider-
spruch, sondern nur mit dem Rechtsmittel der Beschwerde
angefochten werden könne. Dieser Einwand wurde als
unbegründet zurückgewiesen. Gründe: Der Arrestbeschluß
hätte sich darauf beschränken können, dinglichen Arrest
zu verhängen, und war es nicht einmal nothwendig, den
Arrestgegenstand zu bezeichnen, geschweige denn über die
Art und Weise dessen Vollzugs eine Bestimmung zu
treffen. Indem das Gericht dies gleichwohl gethan, hat
es nicht, wie Berufungskläger meint, eine Handlung der
nichtstreitigen Rechtspflege vorgenommen, welche nur von
dem amtsgerichtlichen Hypothekenamt hätte ausgehen können
und gegen welche Beschwerde stattflndet, und ebensowenig
eine nach § 701 d. CPO. mit sofortiger Beschwerde an-
fechtbare Entscheidung als Vollstreckungsgericht, als welches
gleichfalls das kgl. Amtsgericht erscheint, getroffen, der
fragliche dem Arrestbefehle gemachte Beisatz ändert viel-
mehr das Wesen der Arrestverfügung nicht, bildet einen
Bestandtheil derselben und hat daher nicht die Folge, daß
gegen den Beschluß, soweit er die Voraussetzungen zur
Anordnung des Arrestes für gegeben erachtet und daher
diesen verhängt, der Widerspruch, insoweit er aber über
die Art und Weise des Arrestvollzugs eine Bestimmung
trifft, die Beschwerde stattfindet. War es überhaupt ge-
setzlich unzulässig, diese letztere Bestimmung beizufügen,
oder verstößt deren Inhalt gegen die gesetzliche Vorschrift,
so war eben die Arrestanordnung in dieser Hinsicht eine
372
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
nicht rechtmäßige und kann nach den §§ 804 und 805 d.
CPO. Abhilfe hiegegen nur mittelst Widerspruchs gegen
den Arrestbeschluß nachgesucht und erwirkt werden.
Oberlandesgericht Augsburg. Urtheil v. 2. Januar
1888 l 104 u. 115/87.
Zuständigkeit. Die Frage, welches Gericht zur
Entscheidung über den Widerspruch gegen eine einstweilige
Verfügung zuständig sei, die nach Ablehnung des Antrags
durch die erste Instanz von dem Beschwerdegerichte durch
Beschluß angeordnet worden war (§§ 804, 805, 814, 815
d. CPO.), wurde im Sinne der Zuständigkeit des erst-
instanzlichen Gerichts beantwortet, weil das Beschwerde-
gericht die Entscheidung auf die Beschwerde als alleinige
Geschäftsaufgabe und mit derselben seine Funktion er-
schöpft hat, während das Untergericht gemäß § 538 d.
CPO. noch mit der Sache befaßt bleiben kann und in
diesem Falle nach eigenem Ermessen Anordnungen zu
treffen hat, welche namentlich mit Rücksicht auf §817 a.a.O.
(vgl. Motive S. 457) nach Inhalt und Umfang sehr ver-
schieden , sowie sehr weit greifender Art sein und gerade
für sich allein dem Gegner Veranlassung geben können,
Abhilfe durch Einlegung des Widerspruchs zu suchen, und
weil es nicht im Willen des Gesetzgebers gelegen sein
kann, dann, wenn diese Anordnungen des Untergerichts
für sich allein oder in Verbindung mit der Anfechtung
der einstweiligen Verfügung überhaupt mit Widerspruch
angegriffen werden, die Entscheidung hierüber dem Ober-
gerichte zu übertragen.
Vgl. Commentare z. CPO. Wilmowski-Levy
5. Ausl. S. 1032; Struckmann-Koch 5. Ausl.
S. 888; A. M. Senfs ert 4. Ausl. S. 905
Ziff. 2 a. E.
Oberlandesgericht Augsburg. Urtheil vom 18. Juli
1889 I 84/89.
Zu CPO. § 671. Kaufmann M. L. erwirkte beim
Oberlcmdesgerichtliche Entscheidungen. 373
Amtsgerichte für eine Forderung an den Händler L. R.
Arrestbeschluß auf eine dem letzteren gegen die Oekono-
menseheleute B. zustehende Forderung. Der Arrestbeschluß
wurde am 23. Januar 1882 dem Drittschuldner, am 25.
Januar 1882 dem Schuldner zugestellt. In dem Rechts-
streite, welcher auf Grund einer von dem Privatier N.
gegen Kaufmann M. L. nach § 764 der CPO. erhobenen
Widerspruchsklage anhängig wurde, nahm das Landge-
richt auf das im 4. Ergänzungsbande der Bl. f. RA.
S. 297 und 298 mitgetheilte Urtheil des V. Civilsenats
des Reichsgerichts vom 17. November 1883 sich stützend,
an, der der Pfändung für die Forderung des M. L. an-
klebende Mangel, daß nämlich der Arrestbeschluß zuerst
dem Drittschuldner und erst einige Tage später dem
Schuldner zugestellt wurde, sei durch die nachträgliche
Zustellung an letzteren behoben und die Pfändung zu
Recht bestehend. Die Berufungsinstanz erklärte jedoch
die Pfändung als nichtig und führte hierüber aus:
Die Vorschrift des § 671 der CPO., wonach die
Zwangsvollstreckung nur beginnen darf, wenn das Ur-
theil, in oouoroto der Arrestbeschluß, an den Schuldner
bereits zugestellt ist oder gleichzeitig zugestellt wird, ist
eine kategorische, deren Nichtbeachtung unheilbare Nich-
tigkeit jeder Vollstreckungshandlung zur Folge hat. Die
Frage, ob die Wirksamkeit einer Arrestvollstreckung da-
von abhängt, daß der Arrestbeschluß dem Schuldner zu-
gestellt worden ist, ob die Bestimmungen der §§ 671,703
der CPO., wonach die Zwangsvollstreckung erst nach
Zustellung der vollstreckbaren Urkunde beginnen darf,
auch im Arrestverfahren anwendbar ist, ferner, ob eine
Ausnahme für den Fall zu machen sei, als der dingliche
Arrest durch Pfändung einer Forderung (§ 730 der CPO.)
vollzogen werden soll, sind vom Reichsgerichte (vergl.
Sammlung der Entscheidungen Bd. 6 S. 388 ff., Bd. 8
S. 429 ff.) dahin beschieden worden, daß die ersteren
beiden Fragen zu bejahen, letztere aber zu verneinen sei.
374
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
Mit dem in der juristischen Wochenschrift (Jahrg. 1888
Nr. 50 und 51) mitgetheilten Urtheil vom 10. Oktober
1888 hat das Reichsgericht, V. Civilsenat, die von ihm
im Urtheil vom 17. November 1883 bejahte Frage, ob
der fragliche Mangel durch nachträgliche Zustellung be-
hoben werden kann, nochmals geprüft und befunden, daß
die in jenem Urtheile entwickelte Ansicht nicht aufrecht
erhalten werden könne, weil vielmehr davon ausgegangen
werden müsse, daß die Vorschrift des § 671 der CPO.
nicht nur eine das Verhalten des Vollstreckungsbeamten
regelnde Instruktion, sondern als ein absolutes Verbots-
gesetz aufzufassen sei und daß, weil die Zustellung des
Arrestbefehls an den Schuldner eine wesentliche Voraus-
setzung für die Vornahme der Vollstreckungshandlung
bilde, ihr Fehlen Nichtigkeit der letzteren begründe.
Oberlandesgericht Nürnberg. Urtheil vom 7. Fe-
bruar 1879.
Zustellung des Vollstreckungsbeschlusses
an den Drittschuldner nach § 730 Abs. 3 CPO.
Bezüglich der Frage, von welchem Zeitpunkte an das
Amtsgericht, bei welchem die Zwangsvollstreckung in das
unbewegliche Vermögen betrieben wird, als Drittschuldner
im Sinne des § 730 Abs. 2 der CPO. zu erachten sei,
wurde entgegen der Entscheidung der ersten Instanz,
welche als Drittschuldner die seitherigen Besitzer der be-
schlagnahmten Grundstücke erachtete, vom Berufungs-
gerichte angenommen, daß vom Tage der Versteigerung
der beschlagnahmten Grundstücke das Amtsgericht Dritt-
schuldner sei, weil nach Art. 55 Ziff. 1 der Subhastations-
ordnung der Ansteigerer verpflichtet ist, den Kaufpreis
binnen 2 Wochen nach ertheiltem Zuschläge gerichtlich zu
erlegen und das Vollstreckungsgericht verhaftet wird, nach
Art. 95 der Subhastationsordnung über den Kaufpreis
zu verfügen, von jenem Zeitpunkte also das Amtsgericht,
insoweit es sich um den aus der Zwangsversteigerung
erzielten Erlös und dessen Verwendung zur Befriedigung
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
375
der Gläubiger handelt, an Stelle der Schuldner getreten
ist, demgemäß Derjenige, welcher gegen einen dieser
Gläubiger eine Forderung zu machen und zu deren
Gunsten gerichtlichen Beschluß auf Pfändung und Ueber-
Weisung des Forderungsanspruchs an die Besitzer der
subhastirten Grundstücke erwirkt hat, diesen Beschluß an
das Vollstreckungsgericht, als den wahren in Betracht
kommenden Drittschuldner zustellen zu lasten hat. welche
Zustellung als der entscheidende Akt der Pfändung zu
erachten ist.
Oberlandesgericht Nürnberg. Urtheil vom 7. Fe-
bruar 1879.
Mittheilungen ans der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts.
Kandetsrecht «nd Prozeßrecht.
Beurtheilung des Verschuldens in handels-
rechtlichen Vertragsverhältnisfen nach Han-
delsrecht mitAusschluß d e s Landesrechts. Nach
der Klagbehauptung hatte Beklagter, ein Kaufmann,
welcher ein Darlehensgeschäft zwischen dem Kläger (gleich-
falls Kaufmann) und einem Grundstücksbesitzer N. ver-
mittelt hatte, den Kläger zur Darlehenshingabe da-
durch bestimmt, daß er wider besseres Wissen unter Ver-
schweigung der schlechten Vermögenslage des Darlehens-
suchers dem Kläger versicherte, N. sei in sehr guten Ver-
mögensverhältnissen , ein sicherer und pünktlicher Zahler.
Bei Würdigung des wegen Verlustes des Darlehens vom
Kläger wider den Beklagten erhobenen Entschädigungs-
anspruches hat das RG. die Anwendung des preuß. LR.
aus die Frage des Verschuldens des Beklagten mißbilligt.
Zwischen den Parteien sei mit Hinblick auf die Art. 272
Nr. 4, 273, 274 und 290 HGB. ein kontraktliches Rechts-
verhältniß begründet; der Streitfall sei daher nach diesen
376 Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Artikeln in Verbindung mit den Art. 282, 283 das. und
den aus diesen Artikeln und der Natur der Sache her-
zuleitenden Prinzipien zu beurtheilen. Durch die Art. 282,
283 a. a. O. aber werde (vgl. Urtheil I. Sen. v. 23. Sept.
1885, R. I 191/85, bei Bolze Bd. II S. 93,94 Nr. 384)
die Anwendung der landesrechtlichen Prinzipien nicht
blos in Bezug auf den Umfang des zu ersetzenden Schadens,
sondern auch in Bezug auf die Wirkung der verschiedenen
Grade der Verschuldung insbesondere in denjenigen Fällen,
in denen das konkurrirende Verhalten des Beschädigers
und Beschädigten in Betracht komme, sowie in Bezug auf
Beurtheilung des Kausalzusammenhanges überhaupt aus-
geschlossen. I. Sen. 47/87. Urth. v. 26. März 1887.
Auf Verletzung einer dem Staate obliegen-
den Vertragspflicht durch die Beamten finden
§ 70 Abs. 3 GVG. und Art. 26 Z. 2 des bayer.
Ausführungsgesetzes keine Anwendung. Der
kgl. bayer. Eisenbahnfiskus war als ersatzpflichtig in An-
spruch genommen worden, weil eine auf der Bahn nach
L. beförderte Getreideladung von der dortigen Güter-
expedition der Weisung des Absenders zuwider ausgehändigt
worden war. Die von dem Fiskus gegen das zu seinen
Ungunsten ergangene Berufungsurtheil eingelegte Revision
wurde aus folgenden Gründen als unzulässig ver-
worfen.
Der Werth des Beschwerdegegenstandes beträgt
1280 Mk. Die zugesprochenen Verzugszinsen sind dem
Betrage der Hauptstreitsumme nicht zuzurechnen, da die-
selben nicht als selbständiger Faktor des Schadens, son-
dern nur als Verzugszinsen geltend gemacht und zu-
gesprochen sind: W 4, 508 Abs. 2 der Civilprozeßordnung.
Die Revision würde daher nur unter der Voraus-
setzung zulässig sein, daß einer der im § 509 der Civil-
prozeßordnung vorgesehenen Ausnahmefälle vorliegen
würde. Desfalls könnte nach § 509 Z. 2 der Civil-
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
377
Prozeßordnung, § 70 Abs. 3 des Gerichtsverfassungs-
gesetzes der Umstand in Betracht kommen, daß von der
Klagpartei der kgl. Güterexpedition in L. mithin indirekt
auch einem Beamten dieser Behörde, ein Verschulden in-
soferne zur Last gelegt ist, als das Telegramm vom
25. Oktober 1883 nicht beachtet und dadurch die be-
schädigende Handlung — Hinausgabe des Waggons
Waizen an den Frachtbrief-Adressaten — herbeigeführt
wurde. Da nun im Hinblick auf § 70 Abs. 3 a. a. O.
im kgl. bayer. Ausführungsgesetze zum Reichsgerichts-
verfassungsgesetz, Art. 26, die Landgerichte ausschließlich
für zuständig erklärt sind für Streitigkeiten, welche be-
treffen Ansprüche gegen den Staat wegen Verschuldung
von Staatsbeamten, so könnte auf Grund dieser Be-
stimmung, wie dies vom Revisionskläger auch versucht
ist, die Zulässigkeit der Revision in Betracht gezogen
werden. Gleichwohl ist dieselbe zu verneinen.
Der § 70 des Gerichtsverfassungsgesetzes geht in
den Absätzen 2 und 3 davon aus, es sei wünschenswert!),
wenn in gewissen Rechtsstreitigkeiten über Ansprüche,
welche das Grenzgebiet des öffentlichen und
des Privatrechts betreffen, welche also neben
der privatrechtlichen auch eine staatsrechtliche
Seite haben, die Rechtsfrage gleichmäßig aufgefaßt
werde; vergl. Motive zu § 50 des Entwurfs.
Siehe Reichsgerichtsentscheidungen Bd. XI S. 74
oben, Bd. XIV S. 369, Bd. XVII <5. 333,
Bd. XVIII S. 168, auch Bd. XX S. 389.
Soweit es sich hierbei um „Ansprüche gegen den
Staat wegen Verschuldung von Staatsbeamten" handelt,
lassen Sinn und Wortlaut dieser Bestimmung demnach
keinen Zweifel daran, daß, wenn der Staat bei Ein-
gehung und Erfüllung rein privatrechtlicher Ver-
träge sich einer Person, welche Staatsbeamter ist, als
seines privatrechtlichen Vertreters bedient, das
Verschulden dieser Person hiebei nicht unter die betreffende
378
Reichsgerichtlichc Entscheidungen.
Bestimmung fällt. Vergl. Reichsgerichts-Entscheidungen
Bd. XVIII S. 169;
ferner Urtheil des ersten Civilsenats vom
12. Januar 1887, I 381/86, Juristische Wochen-
schrift S. 92;
vergl. auch von Wilmowski und Levy, Kommentar
zur Civilprozeßordnung re. §-70 des Gerichts-
verfassungsgesetzes Note 8.
Der eigentliche Klaggrund im vorliegenden Falle,
wo allerdings eine Staatsbehörde sich durch Auslieferung
von Frachtgut an eine zur Empfangnahme nicht genügend
legitimirte Person eines Versehens schuldig gemacht haben
soll, ist immer der, daß der Staat als Eisenbahnunter-
nehmer und Frachtführer den mit dem Kläger nach
Art. 401, 402 des Handelsgesetzbuchs abgeschlossenen
Frachtvertrag nicht erfüllt und dadurch den eingeklagten
Schaden veranlaßt habe. Geltend gemacht ist demnach
ein direkt gegen den Staat als Frachtführer be-
gründeter privatrechtlicher Anspruch. Der Frachtver-
trag, auch wenn er von Eisenbahnen, insbesondere von
Staatseisenbahnen abgeschlossen ist, gehört lediglich dem
Gebiete des Privatrechts — speziell des Handelsrechts —
an, vergl. Artikel 421 des Handelsgesetzbuchs; das öffent-
liche Recht wird von demselben nicht einmal gestreift;
auch sind im vorwürffgen Prozesse weder von der einen,
noch von der anderen Partei Normen des öffentlichen
Rechts irgend in Bezug genommen, insbesondere ist
vom Kläger nirgends die Verschuldung eines bestimmten
Beamten im Sinne des § 70 Abs. 3 des Gerichtsver-
fassungsgesetzes behauptet. Schließt der Staat als Eisen-
bahnunternehmer einen Frachtvertrag ab, so unterliegt
er hinsichtlich der Erfüllung dieses Vertrages lediglich
den privatrechtlichen Normen des Frachtrechts, und da er
natürlich nur durch seine Organe, Behörden und Beamte,
hiebei thätig werden kann, so erscheinen dieselben des-
falls nur als seine privatrechtlichen Vertreter, für
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
379
welche er aus Art. 4M des Handelsgesetzbuchs haftet;
die Gesichtspunkte, aus welchen die Bestimmung des
§ 70 des Gerichtsverfassungsgesetzes hervorgegangen,
treffen sohin auf solche Fälle nicht zu.
Der Artikel 26 Ziffer 2 des bayer. Ausführungs-
gesetzes zum Reichsgerichtsverfassungsgesetze, welcher auf der
durch §70 a. a. O. den Landesgesetzgebungen vorbehaltenen
Ermächtigung fußt, unterliegt selbstverständlich der gleichen
rechtlichen Beurtheilung, findet sohin auf vorliegenden
Fall ebenmäßig keine Anwendung.
Hienach bedarf es keines Eingehens auf die Aus-
führungen des Revistonsklägers, welche darzulegen be-
zwecken, daß nach bayer. Staatsrecht die Beamten der
kgl. bayer. Staatseisenbahnen wirkliche Staatsbeamte
seien, und daß der Betrieb der Eisenbahnen durch
den Staat auf einem Staatshoheitsrechte beruhe. Diese
Gesichtspunkte sind nach obigen Ausführungen für die
hier vorliegende Frage ohne Belang. VI. Sen. 184/89.
Urtheil vom 7. November 1889.
Strafrecht und Strafprozeß.
Nicht alle Kaufleute von geringem Ge-
schäftsbetriebe fallen unter Art. 10 des Han-
delsgesetzbuchs und sind deshalb von den Ver-
pflichtungen nach Art. 28 ff. desselben Gesetzes
befreit. § 210 Nr. 2 der Konkursordnung.
Aus den Gründen: Die Revision des in Konkurs
gerathenen und wegen unterlassener Buchführung aus
§ 210 Nr. 2 der Konkursordnung verurtheilten An-
geklagten macht geltend, daß seine Eigenschaft als Voll-
kaufmann zu Unrecht angenommen, jedenfalls nicht ge-
nügend festgestellt sei, warum sein Gewerbebetrieb nicht
ein so geringer gewesen sei, daß die Verpflichtung zur
Buchführung gemäß Art. 10 des Handelsgesetzbuchs weg-
falle.
380
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Die Rüge ist verfehlt. — Der erste Richter hat fest-
gestellt, daß der Angeklagte im Oktober 1887 zu W. ein
Geschäft errichtete, das er selbst als „Delikatessen-Hand-
lung" bezeichnete und annoncirte, daß er in K. im Som-
mer 1888 eine Filiale dieses Geschäfts errichtete, sich große
und kleine Firmensiegel mit der Inschrift: „Ludwig Z.,
Delikatessenhandlung, Hauptgeschäft W., Paradeplatz"
anfertigen ließ und in diesem Geschäfte gewerbsmäßig
Waaren, insbesondere feine Fleisch- und Wurstwaaren,
Spirituosen, eingemachte und geräucherte Fische, Cigarren,
Weine und andere herkömmlich in solchen Handlungen
geführte Nahrungs- und Genußmittel, theils zur Wieder-
veräußerung, theils — wie spanische Weine — zum
commissionsweisen Betriebe anschaffte.
Mit Grund hat der erste Richter hierin den Betrieb
von Handelsgeschäften im Sinne der Art. 271
Nr. 1 und 272 Nr. 3 des Handelsgesetzbuchs gefunden und
demnach den Angeklagten als Kaufmann im Sinne
des Art. 4 des Handelsgesetzbuchs erklärt.
Als solchem lag ihm aber gemäß Art. 28 des Handels-
gesetzbuchs die Pflicht ob, Bücher zu führen, da es an
jedem Anhaltspunkte dafür fehlt, daß die Ausnahms-
bestimmungen des Art. 10 desselben Gesetzbuchs auf
ihn Anwendung finden und ihn als einen sogenannten
Kaufmann „minderen Rechtes" im Gegensätze zum „Voll-
kaufmann" erscheinen lassen könnten.
Der Artikel 10 befreit nämlich nicht, wie die Re-
vision zu unterstellen scheint, alle Kaufleute von ge-
ringem Geschäftsbetriebe von den Pflichten eines Voll-
kaufmanns, sondern nur die in Art. 10 aufgeführten
besonderen Kategorien von Handelsleuten. — Da die
Stellung eines Wirthes, Fuhrmanns, Schiffers und
Handwerkers hier nicht in Frage steht, Angeklagter auch
zweifellos weder Höcker, noch Trödler oder Hausirer war,
so kann es sich nur fragen, ob er nicht unter die im
Anschlüsse an die Höcker, Trödler oder Hausirer im Ge-
Reichsgerichtliche Entscheidungen. 381
setze erwähnte Kategorie von „dergleichen Handelsleuten
von geringem Gewerbebetriebe" gerechnet werden kann.
Auch diese Frage ist aber nach den Feststellungen
des Jnstanzrichters zu verneinen. Aus der Wortfassung
„dergleichen Handelsleuten von geringem Gewerbe-
betriebe" ergiebt sich nothwendig die Rückbeziehung auf
die vorausangeführten Gewerbe der Höcker, Trödler und
Hausirer. — Es können also nicht etwa alle Handels-
leute „von geringem Gewerbebetriebe" unter die Aus-
nahmevorschrift des Art. 10 gestellt werden, sondern nur
„dergleichen" wie Höcker, Trödler und Hausirer, d. h.
solche, deren Gewerbebetrieb, wenn er auch nicht dieselben
oder nicht alle diejenigen Eigenschaften hat, wie das
Gewerbe eines Höckers, Trödlers oder Hausirers, doch
nach der einen oder der anderen Richtung mit einer
dieser Handelsarten Aehnlichkeit hat und nebst
dem von geringem Umfange ist (v. Hahn, 3. Auf-
lage Art. 10 S. 47).
Der vom ersten Richter festgestellte Betrieb der
Delikatessenhandlung des Angeklagten und seiner Filiale
hat aber mit einem Höcker-, Trödel- oder Hausirhandel
nicht die mindeste Aehnlichkeit, und wenn daher der erste
Richter den Angeklagten, bei welchem die Voraussetzungen
des Art. 4 des Handelsgesetzbuchs gegeben sind, weder für
einen Höcker, Trödler oder Hausirer, noch für einen „der-
gleichen" Geschäftsmann gehalten hat, so ist diese An-
nahme keine rechtsirrthümliche. hienach aber auch die
Verpflichtung des Angeklagten, Bücher zu führen, nicht
ausgeschlossen, sollte selbst sein Geschäftsbetrieb nur ein
geringer gewesen sein. — Urtheil I. St.-Sen. vom
30. Oktober 1889, Rep.-Nr. 2193/89.
Die Vorschrift des § 240 Abs. 1 StPO,
kann für den Fall eines Mißbrauchs der un-
mittelbaren Befragung nach § 239 Abs. 2
StPO, analog angewendet werden. Ins-
382
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
besondere kann der Vorsitzende, statt die Be-
fragung ganz zu versagen, vorgängige Mit-
theilung der Fragen verlangen. — Darüber,
ob ein Mißbrauch vorliegt, kann nach § 237
Abs. 2 StPO die Entscheidung des Gerichts
angerufen werden.
Aus den Gründen: Die Revision behauptete
Beschränkung der Vertheidigung an erster Stelle da-
durch, daß der Vorsitzende in der Hauptverhandlung
einen Beschluß dahin verkündet habe, daß dem Ver-
theidiger das Recht, Fragen an die Zeugen zu richten,
nicht zustehe. Das Protokoll über die Hauptverhand-
lung ergiebt von einem solchen Beschlüsse, durch den das
Recht des Angeklagten allerdings verletzt wäre, nichts,
und die Behauptung der Revision, daß das Protokoll
gefälscht sei, ist durch die von dem Senat veranlaßten
Erhebungen nicht bestätigt, sondern widerlegt.
Nach der übereinstimmenden amtlichen Erklärung
des Vorsitzenden und der Beisitzer der Strafkammer ist
der Hergang der gewesen:
daß, nachdem der Vertheidiger vielfach
Fragen an die Zeugen unmittelbar gestellt
hatte, namentlich solche Fragen, welche
von den Zeugen bereits beantwortet wor-
den waren, der Vorsitzende zu ihm geäußert,
daß er kein Recht habe, direkt Fragen an die
Zeugen zu stellen, daß der Vertheidiger dies be-
stritten und die Entscheidung des Gerichts darüber
verlangt, das Gericht aber der Ansicht gewesen,
daß es sich mit der Entscheidung der Frage nicht
zu befassen habe, weil der Fall des § 237 (Abs. 2)
der Strafprozeßordnung nicht vorliege, die nach
§ 239 der Strafprozeßordnung dem Vorsitzenden
obliegende Verpflichtung, dem Vertheidiger Fragen
an die Zeugen zu gestatten, durch den § 240 der
Strafprozeßordnung eingeschränkt werde, weil, wenn
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
383
der Vorsitzende ungeeignete oder nicht zur Sache
gehörige Fragen zurückweisen könne, er wissen
müsse, welche Frage der Bertheidiger stellen wolle,
um beurtheilen zu können, ob die Frage ungeeignet
oder nicht zur Sache gehörig. Dies ist dem Ver-
theidiger eröffnet.
Der Vorsitzende sowie der Berichterstatter und Ur-
theilsfasser haben den Zwischenfall als eine rein theore-
tische, die Prozeßsache selbst nicht betreffende Erörterung
ausgefaßt und deshalb auch die Erwähnung im Protokoll
nicht für erforderlich gehalten.
Hienach ist zwar ein Gerichtsbeschluß, aber nicht
ein Beschluß des von der Revision behaupteten Inhalts
ergangen. Auch wenn das Gericht sich mit einer ange-
regten Frage nicht befassen zu wollen erklärt, liegt ein
Gerichtsbeschluß vor, dessen Protokollirung nach § 273
der Strafvrozeßordnung hätte erfolgen sollen, aber aus
Jrrthum unterlassen ist.
Ist hienach der Beschluß, den die Revision behauptet,
überhaupt nicht gefaßt und verkündet, so ist ihre erhobene
Beschwerde ungerechtfertigt.
Zwar kann der Strafkammer darin nicht beigetreten
werden, daß dem Vorsitzenden allgemein das Recht
zustehe, von dem Vertheidiger zu verlangen, daß dieser
ihm die an die Zeugen und Sachverständigen zu stellenden
Fragen vorher mittheile. Eine solche Miltheilung kann
nachtheilig und störend wirken, insbesondere dem Ver-
nommenen Zeit gewähren, sich auf die Antwort vorzu-
bereiten, was namentlich die Aufdeckung von Lügen der
Zeugen erschweren würde. Eine vom Vorsitzenden aus-
drücklich gebilligte Frage trägt auch nicht mehr den Cha-
rakter einer vom Vertheidiger unmittelbar gestellten Frage.
Aus § 240 Absatz 2 der Strafprozeßordnung folgt aber
nicht das Recht, die unmittelbare Befragung von einer
Bedingung abhängig zu machen, welche den Zweck der-
selben vereiteln könnte.
384 Reichsgerichlliche Entscheidungen.
Dagegen ergiebt sich aus § 240 Absatz 1 der Straf-
Prozeßordnnng eine Einschränkung des nach § 239 daselbst
dem Vertheidiger zustehenden Rechts auf unmittelbare
Befragung. Im Falle des sogenannten Kreuzverhörs
(StPO. § 238) kann der Vorsitzende die Vernehmung
der Zeugen und Sachverständigen demjenigen entziehen,
welcher dieses Recht mißbraucht. Dem so von der Ver-
nehmung Ausgeschlossenen steht dann auch nicht mehr
das Recht der unmittelbaren Befragung nach §239 Absatz2
der Strafprozeßordnung zu, weil sonst der Sache nach
das Kreuzverhör, nur mit völlig gestörter Ordnung, fort-
gesetzt würde. Wenn nun der Vorsitzende in diesem
Falle statt dem Vertheidiger die unmittelbare Vernehmung
ganz zu versagen, die vorgängige Mittheilung der Frage
von ihm verlangt, so ist dem Vertheidiger ein Grund
zur Beschwerde nicht gegeben. Der Mißbrauch des
Fragerechts im Falle des § 239 Absatz 2 der Strasprozeß-
ordnung muß aber folgerichtig den Vorsitzenden zu der
gleichen Einschränkung des Fragerechts, wie im Falle
des Kreuzverhörs, berechtigen. Denn dem Wesen nach
liegen beide Fälle gleich; die analoge Anwendung des
§ 240 Absatz 1 ist also auf den Fall eines Mißbrauchs
der unmittelbaren Befragung nach § 239 Absatz 2 ge-
boten. Auch im letzteren Falle kann mithin der Vor-
sitzende vorgüngige Mittheilung der direkt zu stellenden
Fragen verlangen. Darüber, ob ein Mißbrauch als vor-
liegend anzunehmen, kann nach § 237 Absatz 2 der Straf-
prozeßordnung die Entscheidung des Gerichts angerufen
werden. Im vorliegenden Falle konnte ein solcher Miß-
brauch in der unmotivirten Wiederholung bereits beant-
worteter Fragen unbedenklich gefunden werden. Urtheil
II. St.-Sen. vom 4. Januar 1889. Rep.-Nr. 3008/88.
Redakteur: vr. Zuttrrs v. Staudinger in München.
Verlag: j^afin & Knke (Gart Hnke) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge
(Junge & Sohn) in Erlangen.
Achter ErgLnzungsband.
M. SS.
Dr. D. A. §euffert’s
ßlittrt str Rtrtitsnnwrnbitng
zunächst in Bayern.
Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts: Anwalts-
gebührenordnung, Civilprozeßordnung.
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts.
Anwattsgevührenordrmng, Kivitprozeßordrmrrg.
Anwaltsgebühr, wenn die nicht rite ein-
gelegte Berufung zurückgenommen ist. Der
vom Reichsgerichte wiederholt ausgesprochene Satz, daß
bei der Berechnung der Prozeßgebühr in der Berufungs-
instanz der Werth des Streitgegenstandes zur Zeit des
vorbereitenden Verfahrens zu Grunde zu legen sei, wenn
der Berufungskläger seine Berufung oder die vorher an-
gekündigten Anträge bei der mündlichen Verhandlung der
Berufung beschränkt oder die Berufung zurücknimmt,
kann im vorliegenden Falle nicht zur Anwendung kommen,
da der Beklagte die Berufung gegen das Urtheil des
Landgerichts überhaupt nicht eingelegt hat. Denn die
Einlegung der Berufung erfolgt durch Zustellung der
Berufungsschrift; es steht aber fest, daß der Beklagte der
Klägerin eine solche nicht hat zustellen lassen, und daß
derselbe vor dem auf Antrag der Klägerin zur Verhand-
lung der Berufung-auf den 17. Dezember 1886 angesetzten
Termine erklärt hat, er nehme die erhobene Berufung
zurück und verpflichte sich zur Zahlung der dadurch ent-
standenen Kosten, indem er dabei bemerkte, daß die Be-
rufungsschrift der Klägerin nicht rechtzeitig zugestellt sei.
VIII. Ergänzungsband.
386
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Bei dieser Sachlage konnte der Vertreter der Klägerin
weder eine Prozeßgebühr, noch eine Verhandlungsgebühr
nach dem Werthe des Streitgegenstandes erster Instanz
berechnen, da die Sache nicht Gegenstand der Verhandlung
und Entscheidung in der Berufungsinstanz geworden ist.
III. Sen. 52/1887. Beschluß vom 3. Juni 1887.
Voraussetzung der Beweisgebühr: § 13
Abs. 4 RAGO. Nach § 13 Nr. 4 der Gebühren-
ordnung für Rechtsanwälte steht dem Anwalt für die
Vertretung in dem Termine zur Leistung des durch ein
Urtheil auferlegten Eides, sowie in einem Beweisauf-
nahmeverfahren, wenn die Beweisaufnahme nicht blos in
Vorlegung der in Händen des Beweisführers oder des
Gegners befindlichen Urkunden besteht, die Beweisgebühr
zu. Setzt nun diese Vorschrift auch nicht gerade als un-
erläßlich voraus, daß die angeordnete Beweisaufnahme
schon stattgefunden hat, so ist ihre Anwendung doch
mindestens davon abhängig, daß das Beweisaufnahme-
verfahren schon begonnen und der Anwalt in demselben
eine hierauf bezügliche Thätigkeit entwickelt hat. Hand-
lungen von ihm, die zwar nach der Verkündung des Be-
weisbeschlusses vorgenommen find, aber mit der Beweis-
erhebung nicht im unmittelbaren Zusammenhang stehen,
fallen unter den Geschäftsbetrieb im Sinne des § 13 Nr. 1
a. a. O. und verursachen keine besondere Gebühr. Geht
man von diesem Grundsatz aus, so kann die Beschwerde
des Klägers nicht für begründet erachtet werden.
In dem vorliegenden Rechtsstreit war auf Antrag des
Klägers die Vernehmung der Frau E. zu Dannenberg
als Zeugin beschlossen. In der Eingabe vom 25. No-
vember 1886 zeigte demnächst der Anwalt des Klägers
dem Gericht an, daß die Zeugin in B. G.-Straße 566
wohne, worauf ein neuer Verhandlungstermin anberaumt
wurde, zu dem die Zeugin und die Sachwalter geladen
wurden. Da im Beginn des Termins ein Vergleich unter
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
387
den Parteien zu Stande kam, so wurde die Zeugin un-
vernommen entlassen. Die Thätigkeit des klägerischen
Anwalts hat hienach, wie das Beschwerdegericht zutreffend
annimmt, allein darin bestanden, daß er den richtigen
Wohnort der Zeugin ermittelte und zur Anzeige brachte,
sowie daß er die Ladung zum Termin entgegennahm und
im Verhandlungstermin erschien.
Daß die letzterwähnte Thätigkeit die Beweisgebühr
nicht rechtfertigen kann, ist selbstverständlich: sie wird, da
mit der Beweiserhebung noch nicht begonnen war, durch
die dem klägerischen Anwalt zugebilligte Vergleichs- be-
ziehungsweise Prozeßgebühr gedeckt. Vergl.Entsch.des RG.
Bd. 12 S. 393. Aber auch die Ermittelung des richtigen
Wohnorts der Zeugin und die hierauf bezügliche Anzeige
kann nicht für eine Thätigkeit angesehen werden, welche
in einem Beweis aufnah me verfahren stattgefunden hat.
Denn die Voraussetzung des die Vernehmung von Zeugen
anordnenden Beweisbeschlusses ist die vorschriftsmäßige
Antretung des Zeugenbeweises. Diese erfolgt nach §338
der CPO. durch Benennung der Zeugen und muß so
vollständig sein, daß das Gericht danach die Ladung der
Zeugen veranlassen kann, muß also neben Namen, Stand
und dergl. die Wohnung der Zeugen bezeichnen. Bildet
hienach die Angabe des Wohnorts der Zeugen einen Theil
des Beweisantritts, so kann dieselbe dadurch, daß sie
später berichtigt wird, nicht eine andere Natur annehmen
und zu einem Theil des Beweisaufnahme Verfahrens
werden. Die Thätigkeit des Anwalts aber, die er in Be-
ziehung aus den Beweisantritt entfaltet, füllt unter den
allgemeinen Geschäftsbetrieb im Sinne des § 13 Nr. 1 a. a. O.
und wird, wie das Beschwerdegericht zutreffend ausführt,
durch die Prozeßgebühr mit abgegolten. V. Sen. 58/87.
Beschluß vom 11. Juni 1887.
Verhältniß des §2 des bayer. AG. zur CPO.
zu §§ 4, 14 des EG. zur CPO. Dem Berufungs-
388
Reichsgerrchtliche Entscheidungen.
gericht ist zunächst insoweit beizustimmen, als angenommen
wurde, Artikel 15 Titel III des französ. Dekrets vom
28. Oktober 1790, dessen Verletzung also die Revision be-
gründen würde, habe in Folge der Einführung der Reichs-
justizgesetze seine Kraft nicht verloren. Durch § 14 des
EG. zur CPO. wird die mehrerwähnte Vorschrift nicht
berührt. Dieselbe bezieht sich nicht auf das im Rechts-
streit einzuhaltende Verfahren, sondern schreibt vor, daß
derjenige, welcher gegen die Staatskasse eine Klage er-
heben wolle, vorher bei der Verwaltungsbehörde eine
Denkschrift einzureichen habe. Es handelt sich sonach
lediglich um Auferlegung einer Bedingung, welche vor
Anstellung der Klage erfüllt werden muß, nicht aber um
eine prozeßrechtliche Vorschrift im Sinne des angeführten
§ 14. Auch durch § 4 des erwähnten EG. wurde Art. 15
Titel III des Dekrets von 1790, dessen Inhalt im Wesent-
lichen mit demjenigen des Art. 2 des bayerischen AG.
zur REPO, vom 23. Februar 1879 übereinstimmt, in
seiner Wirksamkeit nicht beeinträchtigt. Die Zuständigkeit
der Verwaltungsbehörden in den einzelnen Bundesstaaten
richtet sich im Allgemeinen nach der Landesgesetzgebung.
Auch gehören nach § 13 des GVG. nur diejenigen bür-
gerlichen Rechtsstreitigkeiten vor die ordentlichen Ge-
richte, für welche nicht entweder die Zuständigkeit von
Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten be-
gründet ist, oder reichsgesetzlich besondere Gerichte bestellt
oder zugelassen sind. In den ihr hienach zustehenden Be-
fugnissen ist nun allerdings die Landesgesetzgebung durch
die in § 4 des EG. zur CPO. enthaltenen Vorschrift
insoweit beschränkt worden, als hienach für bürgerliche
Rechtsstreitigkeiten, für welche nach dem Gegenstand oder
der Art des Anspruchs der Rechtsweg zulässig ist, derselbe
nicht aus dem Grunde ausgeschlossen werden darf, weil
als Partei der Fiskus, eine Gemeinde oder eine öffent-
liche Korporation betheiligt ist. Aber diese Vorschrift, welche
als eine Ausnahmebestimmung eine ausdehnendeAuslegung
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
389
nicht zuläßt, vielmehr streng auf den ihr gegebenen Um-
fang zu beschränken ist, entzieht der Landesgesetzgebung nur
das Recht, für die in Frage stehenden Rechtsstreitigkeiten
den Rechtsweg auszuschließen, das heißt den Parteien
die Anrufung der Gerichte zu versagen. Soweit diese
Schranke eingehalten wurde, sind die Vorschriften der
Landesgesetze in Kraft geblieben oder haben (wie Art. 2
des bayerischen AG. zur CPO.) ungeachtet des § 4 des
EG. zur CPO. Geltung erlangt. Der Umstand, daß die
Partei genöthigt ist, sich zunächst an die Verwaltungs-
behörden zu wenden, und daß dadurch die Anrufung der
Gerichte etwas verzögert oder erschwert wird, genügt
nicht, um einer landesgesetzlichen Vorschrift ihre Wirksam-
keit zu entziehen, denn die Reichsgesetzgebung schreibt nicht
vor, daß in den unter § 4 des EG. zur CPO. fallenden
Rechtsstreitigkeiten jede Thätigkeit der Verwaltungs-
behörden ausgeschlossen sei, sondern nur, daß der Rechts-
weg nicht ausgeschlossen werden dürfe. Eine solche Aus-
schließung oder Versagung des Rechtsweges ist aber nicht
ohne Weiteres in einer Bestimmung zu finden, nach
welcher die Klage erst nach Erfüllung bestimmter Be-
dingungen erhoben werden kann. Insbesondere kann nicht
behauptet werden, durch die hier in Frage stehende Vor-
schrift, nach welcher sich der Kläger ohne Weiteres an die
Gerichte wenden darf, wenn er nicht innerhalb Monats-
frist einen Bescheid erhält, sei der Rechtsweg ausgeschlossen.
Für diese aus dem Wortlaut des Gesetzes sich ergebende
Auffassung, welche in der Rechtslehre die herrschende ist,
spricht auch die Entstehungsgeschichte der in Frage stehenden
Vorschrift. Aus den Verhandlungen der Justizkommission
des Reichstags und des Reichstags selbst ergibt sich
nämlich, daß durch § 4 des EG. zur CPO. lediglich die
privilcgirte Stellung des Fiskus beseitigt werden solle,
nach welcher er in Abweichung von den allgemeinen
Rechtsgrundsätzen nicht vor den ordentlichen Gerichten
„Recht zu nehmen brauche", sondern von deren Gerichts-
390
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
barfeit eximirt sei. (Vgl. Hahn, Mat.zur CPO.Bd.il
S.144, 1198 und 1220—1222.) Insbesondere ist in dieser
Beziehung der Umstand von Bedeutung, daß nach der
ursprünglichen Fassung des von dem Abgeordneten
von Puttkamer gestellten Antrags der Landesgesetzgebung
auch die Beschränkung des Rechtswegs untersagt
werden sollte, die Worte „oder beschrankt" aber später
gestrichen worden sind. (Vgl. Hahn, eod. Bd.I ©.677.)
II. Sen. 315/86. Urtheil vom 8. Februar 1887.
Erfordernisse und Bedeutung der Zu-
stellungsurkunde: § 174 der CPO. Ermäch-
tigung einer Mittelsperson zur Veranlassung
der Zustellung. Angabe des Auftraggebers
des Gerichtsvollziehers in der Urkunde. In
erster Instanz vor dem Landgerichte zu A. war Prozeß-
bevollmächtigter des Klägers Rechtsanwalt D. in I. und
Prozeßbevollmächtigter des Beklagten Rechtsanwalt L. in
W. Letzterer ließ sich in dem erstinstanzlichen Verhand-
lungstermine durch den Rechtsanwalt Justizrath Sch. in
A. vertreten unter Produktion einer Substitutionsvoü-
macht, in welcher er denselben bevollmächtigte, ihn in dem
damaligen Termin und in etwaigen ferneren Terminen
zu vertreten, mit dem Hinzufügen:
„und räume ich demselben alle nach der über-
reichten Prozeßvollmacht und den Gesetzen, ins-
besondere nach §§ 77, 78 der CPO. mir zustehende
Befugnisse ein."
Das erstinstanzliche Urtheil wurde auf Betreiben des
Justizrath Sch. dem Rechtsanwalt D. am 3. April 1886
durch die Post zugestellt. Die von dem durch Sch. be-
auftragten Gerichtsvollzieher über die Uebergabe an die
Post vollzogene Urkunde lautet:
„BeglaubigteAbschrift-habe ich im Auf-
träge desHerrn Justizrath Sch. hier-
zum Zwecke der Zustellung an den Rechtsanwalt
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
391
Herrn D. in I.-der Postanstalt in A.
übergeben."
Einige Tage nachher übersandte Sch. seine Handakten
mit der Zustellungsurkunde dem Rechtsanwalt L. Darauf
legte unter Bezugnahme auf diese Zustellung der Kläger
am 23. April 1886 gegen das ergangene Urtheil Berufung
ein. Der Beklagte bestritt die Zulässigkeit der Berufung,
weil die Urkunde über die Zustellung des Urtheils nicht
angebe, daß die Zustellung für ihn oder seinen Prozeß-
bevollmächtigten geschehen sei, bei diesem Mangel aber
die Zustellung für ungiltig zu halten und folglich im
Zeitpunkt der Berufungseinlegung eine Berufungsfrist
noch nicht eröffnet gewesen sei. Der Kläger entgegnete:
Die dem Justizrath Sch. ertheilte Substitutionsvollmacht
habe dadurch, daß sie ihm auch alle dem Rechtsanwalt
L. aus seiner Prozeßvollmacht und nach § 77 der CPO.
zustehenden Befugnisse übertrage, ihn auch ermächtigt, in
Vertretung desselben die erforderlichen Zustellungen zu
betreiben, eventuell behauptete Kläger unter Beweis-
antretung, daß der Rechtsanwalt L. den Justizrath Sch.
auch in anderer Weise zur Vornahme der Zustellung des
Urtheils ermächtigt und auch die geschehene Zustellung
nachher ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt habe.
Das Berufungsgericht erkannte in Billigung der Rechts-
auffassung des Beklagten ohne Beweisaufnahme, daß
die eingelegte Berufung für wirkungslos erklärt
werde.
Diese Entscheidung ist vom RG. nicht gebilligt. Die-
selbe gründet sich auf die irrthümliche Voraussetzung, daß
die Zustellung als ein Formalakt zu betrachten sei,
und auf die hieraus gezogene Folgerung, daß die Be-
deutung der in einer Zustellungsurkunde enthaltenen Er-
klärungen nur aus dieser Urkunde selbst entnommen
werden dürfen; sie geht ferner dadurch fehl, daß sie bei
ihrer Beurtheilung der Wirksamkeit undeutlicher Aus-
drücke der Zustellungsurkunde nicht zwischen dem Zu-
392
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
stellungs-Empfänger und der Partei, für welche
die Zustellung vorgenommen ist, unterscheidet.
Der § 174 der CPO. bestimmt nur darüber, was
die Zustellungs-Urkunde enthalten muß; da ein Ver-
stoß gegen die Vorschriften desselben nicht durch das
Gesetz mit Ungiltigkeit der Zustellung bedroht ist, so muß
die Absicht derselben darin gefunden' werden, daß die
Erfordernisse festgestellt sein sollen, denen eine Zustellungs-
urkunde genügen muß, um als öffentliche Urkunde vollen
Beweis einer giltig geschehenen Zustellung zu liefern*).
Demnach wird durch dieselben nicht ausgeschlossen, daß
zum Verständniß undeutlicher Ausdrücke der Urkunde auch
auf die außerhalb der Urkunde liegenden Umstände des
Falls Rücksicht zu nehmen ist, und daß undeutliche und
unrichtige Bekundungen derselben durch anderweite Be-
weise aufgeklärt und berichtigt werden dürfen.
Da der Zustellungsempfänger nicht verbunden
ist, eine Zustellung zu beachten, welche von unbefugter
Stelle ausgeht, so muß ihm, wie der § 174 in Ziffer 2
es vorschreibt, durch den Zustellungsakt die Person
bezeichnet werden, für welche die Zustellung erfolgen soll;
einem Mangel dieser Bezeichnung kann nicht durch einen
erst in dem Prozesse der Parteien in Folge einer Be-
streitung der Giltigkeit der Zustellung erbrachten Beweis
abgeholfen werden. Da aber hiefür die Anwendung einer
bestimmten Ausdrucksweise nicht vorgeschrieben ist, so ge-
schieht diesem Erfordernisse Genüge durch jeden Ausdruck,
welcher den Zweck derselben, den Zustellungsempfänger
über die betreffende Person zu vergewissern, erfüllt
hat oder doch in Anbetracht der dem Zustellungsempfänger
bekannten Umstände des Falls hätte erfüllen müssen.
Daß auch der Auftraggeber des Gerichtsvollziehers
in der Zustellungsurkunde zu bezeichnen sei, ist in dem
Gesetze nicht vorgeschrieben, und die in den Zustellungs-
*) Vgl. Bl. f. RA. IV. Erg.-Bd. S. 156-158. A. d. E.
Reichsgerichtliche Entscheidungen. 393
Urkunden gewöhnlich vorkommende Bezeichnung desselben
hat daher nur insofern Bedeutung, als dadurch unmittelbar
oder mittelbar die Person, für welche zugestellt werden
soll, bezeichnet ist.
Das Interesse der zustellenden Partei an der
Deutlichkeit dieser Bezeichnung besteht nur darin, daß
dieselbe dem Zustellung s empfang er gegenüber ihren
Zweck erfülle. Da die in der Zustellungsurkunde ent-
haltenen Erklärungen nicht an die zustellende Partei,
sondern im Aufträge derselben an ihren Prozeßgegner,
den Zustellungsempfänger gerichtet find, so kommt es nur
darauf an, daß sie von letzterem richtig verstanden
worden sind oder doch richtig verstanden werden müssen.
Demnach kann die zustellende Partei aus einer vermeint-
lichen Undeutlichkeit dieser Bezeichnung einen Grund zur
Bestreitung der Giltigkeit der Zustellung dem Zustellungs-
empsänger gegenüber nicht herleiten.
Die Rechtswirksamkeit der für eine Partei vor-
genommenen Zustellung hat aber zur Voraussetzung, daß
dieselbe von befugter Seite für sie betrieben worden
ist. Die Partei und ihr Prozeßbevollmächtigter, welchem
sie durch die Prozeßvollmacht auch die Sorge für die Be-
treibung der erforderlichen Zustellungen übertragen hat,
haben beliebig zu ermessen, ob und wann eine Zustellung
für sie vorgenommen werden soll; den Prozeßbevoll-
mächtigten ist es jedoch hiebei unbenommen nicht blos,
sich zur Uebermittlung des Zustellungsauftrags an den
Gerichtsvollzieher einer von ihm beauftragten Mittels-
person zu bedienen, sondern auch, sich für die Betreibung
der erforderlich werdenden Zustellungen oder auch einer
einzelnen Zustellung einen Vertreter zu bestellen (§ 77
CPO.), und ebenso kann er auch nach allgemeinen Rechts-
grundsätzen die Rechtswirksamkeit einer für ihn oder
seine Partei von einem Unbeauftragten Geschäfts-
führer in Voraussetzung seiner Genehmigung bewirkten
Zustellung durch nachträgliche Genehmigung der-
B94
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
selben herbeiführen. Anders verhält es sich mit einer
Zustellung, welche ein Dritter nicht für die betreffende
Partei oder deren Prozeßbevollmächtigten, sondern für
sich selbst oder eine andere Person bewirkt hat; da die
nachträgliche Genehmigung einer Rechtshandlung an der
Bedeutung, in welcher dieselbe vorgeirommen ist, nichts
zu ändern vermag, so ist auch eine Partei nicht im
Stande, eine nicht für sie vorgenommene Zustellung
durch nachträgliche Genehmigung derselben so, als ob
dieselbe für sie vorgenommen worden sei, rechtswirksam
zu machen. Ein solcher Fall ist in der von dem Be-
rufungsgerichte erwähnten Entsch. des RG. Bd. 10
Nr. 124 S. 400 behandelt.
Daß der Justizrath Sch. die Zustellung des Urtheils
für den Rechtsanwalt L. betrieben hat, ist von ihm
durch die Uebersendung der Zustellungsurkunde an Letzteren
offensichtlich gemacht. Es würde aber auch wohl schon
der Umstand, daß der Justizrath Sch. nur in seiner
Eigenschaft als Substitut des Rechtsanwalts L. an der
Bewirkung der Urtheilszustellung interessirt sein konnte,
unbedenklich zu der Annahme berechtigen dürfen, daß
auch der Zustellungsempfänger Rechtsanwalt D. die im
Aufträge des Sch. geschehene Zustellung als für den
Rechtsanwalt L. geschehen, hätte verstehen müssen.
Indessen kommt es hierauf nicht mehr an, nachdem der
Kläger durch die von ihm unter Bezugnahme auf diese
Zustellung vorgenommene Einlegung der Berufung be-
thätigt hat, daß diese Zustellung von ihm als für den
Beklagten erfolgt verstanden worden ist. Hienach
hat die Entscheidung über die Rechtswirksamkeit der Zu-
stellung nur noch abzuhängen von dem Ausfall des von
dem Kläger zu führenden und angetretenen Beweises,
daß der Justizrath Sch. von dem Rechtsanwalt L. zur
Bewirkung derselben generell oder speziell ermächtigt oder
die geschehene Zustellung nachträglich von L. genehmigt
Worden sei. Das Berufungsgericht hatte somit zunächst
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
395
zu prüfen, ob die behauptete Ermächtigung aus der, vom
Kläger hiefür angeführten Substitutionsvollmacht, welche
L. dem Sch. ertheilt hat, vermöge des oben hervorge-
hobenen Schlußsatzes derselben, laut dessen Ersterer auch
alle ihm aus seiner Prozeßvollmacht und nach §§ 77, 78
CPO. zustehenden Befugnisse dem Letzteren einräumt, zu
entnehmen sei; war dieses zu verneinen, so mußte aus
die Prüfung und Aufnahme der übrigen vom Kläger an-
gebotenen Beweise eingegangen werden. III. Sen. 243/86.
Urtheil vom 8. Februar 1887.
Berhältniß des § 668 zu § 666 C.P.O. Dem
Gericht ist zunächst darin beizutreten, daß der Beklagte
die von ihm bestrittene Zulässigkeit der auf Anordnung
des Vorsitzenden ertheilten Vollstreckungsklausel vom
23. Juli 1885 mittelst einer an keine Frist gebundenen
Einwendungsschrift in Gemäßheit des § 668 CPO. zur
Entscheidung des Gerichts bringen konnte. Die Er-
theilung der Vollstreckungsklausel stellt sich auch in den
Fällen der §§ 664, 665 CPO. nach außen hin als Akt
des Gerichtsschreibers dar und die ihr zu Grunde liegende
und in ihr zu erwähnende Anordnung des Vorsitzenden
des Prozeßgerichts ist keine selbständige Entscheidung,
welche einer besonderen Anfechtung unterliegen könnte.
Demgemäß unterscheidet auch § 668 a. a. O. nicht
zwischen diesen und denjenigen Fällen, in welchen die
Vollstreckungsklausel vom Gerichtsschreiber ohne Mit-
wirkung des Vorsitzenden ertheilt wird (§ 662 CPO.),
und der § 687 erkennt insonderheit für jene Fälle die
Besugniß des Schuldners, Einwendungen gegen die Zu-
lässigkeit der Klausel in Gemäßheit des § 668 a. a. O.
zu erheben, ausdrücklich an. Diesem klaren Gesetzes-
inhalte gegenüber kann die von wenigen dissentirenden
Auslegern geltend gemachte Erwägung, daß der § 666
a. a. O. erst nachträglich eingefügt und eine — durch
das allgemeine Prinzip der Gleichstellung der Ent-
396
Rcichsgerichtliche Entscheidungen.
scheidungen des Gerichts und seines Vorsitzenden (§ 532
CPO.) geboten gewesene — Modifikation der §§ 668 und
687 rücksichtlich der im § 666 a. a. O. erwähnten Fälle
nur aus Versehen unterblieben sei, nicht ins Gewicht
fallen, und die vom Beschwerdeführer hervorgehobenen
praktischen Unzuträglichkeiten der Zulassung von, an keine
Präklusivfrist gebundenen Einwendungen sind in diesen
Fällen nicht größer, als in den zu keinem Zweifel in
dieser Hinsicht Anlaß bietenden Fällen des § 662 a. a. O.
Fer.-Sen. I. 40/87. Beschluß vom 25. Juli 1887.
Weitere Beschwerde oder Widerspruch gegen
eine in der Beschwerdeinstanz erlassene einst-
weilige Verfügung. Es handelt sich um eine einst-
weilige Verfügung im Sinne von § 584 CPO. Nach
§ 815 ders. finden, soweit nicht die nachfolgenden Para-
graphen abweichende Vorschriften enthalten, auf die An-
ordnung einstweiliger Verfügungen und das weitere Ver-
fahren die Vorschriften über die Anordnung von Arresten
und das Arrestverfahren entsprechende Anwendung. Damit
ist auch § 804 CPO. dahin für anwendbar erklärt, daß
in gleicher Weise, wie gegen den Beschluß, durch welchen
ein Arrest angeordnet wird, Widerspruch stattfindet,
gegen den Beschluß, durch welchen die erbetene einst-
weilige Verfügung erlassen wird, Widerspruch statt-
findet. Die Bestimmung des § 804 CPO. ist aber, da
ihr Wortlaut eine solche Beschränkung nicht enthält, nicht
etwa auf jenen Fall zu beschränken, wenn sofort von
jenem Gericht, bei welchem der Antrag auf Anordnung
des Arrestes gestellt wurde, durch Beschluß diesem Antrag
stattgegeben wird, sondern gilt auch dann, wenn, nach-
dem dasjenige Gericht, bei welchem der Antrag auf An-
ordnung des Arrestes gestellt wurde, mittelst Beschlusses
den Antrag zurückgewiesen hat, erst in Folge hiegegen
ergriffener Beschwerde das Besch werde gericht mittelst
auf dieselbe erkennenden Beschlusses den Arrest anordnet.
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
397
Es konnte daher, da im vorliegenden Fall die erbetene
einstweilige Verfügung durch den oberlandesgerichtlichen
Beschluß auf die Beschwerde gegen den das desfallsige
Gesuch als unbegründet zurückweisenden landgerichtlichen
Beschluß erlassen wurde, der oberlandesgerichtliche Be-
schluß nur durch Widerspruch, nicht durch Beschwerde
angegriffen werden. II. Sen. 65/87. Beschluß vom
10. Juni 1887.
Unstatthaftigkeit derErgänzung cinesUr-
theils durch einen Beschluß, §§ 292, 654 CPO.
In der Berufungsinstanz hatte die Klägerin zu einem An-
träge auf Verurtheilung der Beklagten den ferneren An-
trag gestellt, das Urtheil gegen Sicherheitsleistung für
vorläufig vollstreckbar zu erklären. Das Berufungsge-
richt erkannte durch Urtheil vom 27. Juni 1887 diesen
Anträgen entsprechend. Am 29. August 1887 stellte
Klägerin bei demselben Gerichte den Antrag, durch Be-
schluß die Höhe der von ihr zum Zwecke der Zwangs-
vollstreckung zu leistenden Sicherheit festzusetzen. Dieser
Antrag wurde durch Verfügung vom 31. August 1887
zurückgewiesen, da die Verurtheilung bezüglich der Voll-
streckbarkeitserklärung dem Anträge gemäß erfolgt wäre,
wegen der jetzt beanspruchten Ergänzung aber nach §654
CPO. die Vorschriften des § 292 das. zur Anwendung
kämen.
lieber diese Verfügung hat Klägerin Beschwerde mit
dem Anträge erhoben, das gedachte Gericht anzuweisen,
die Höhe der zu leistenden Sicherheit durch Beschluß zu
bestimmen.
Die Beschwerde mußte als unbegründet zurückge-
wiesen werden. Nachdem, wie unstreitig, die einwöchige
Frist des § 292 CPO. bereits vor Stellung des An-
trages, dessen Zurückweisung jetzt den Gegenstand der
Beschwerde bildet, abgelaufen war, hatte das Berufungs-
gericht seine Aufgabe, in dem Prozesse zu erkennen, er-
308 Reichsgerichlliche Entscheidungen.
schöpft. Dasselbe ist aber schlechterdings außer Stande,
ein von ihm erlassenes Erkenntniß späterhin durch Be-
schluß, sei es auch nur durch Hinzufügung einer Ent-
scheidung über einen früher nicht entschiedenen Punkt
oder Erläuterung der Tragweite einer getroffenen Ent-
scheidung, abgesehen von den Fällen .des § 290 CPO.,
von denen keiner vorliegt, zu verändern. I. Sen.
54/1887. Beschluß vom 12. Oktober 1887.
Neuer selbständiger Beschwerdegrund,
wenn eine Beschwerde statt als unzulässig als
unbegründet verworfen wird, § 685 Abs. 1, §701
CPO. Das Amtsgericht hatte mittelst Beschlusses vom
27. Mai 1887 nach Maßgabe des § 755 CPO. die
Zwangsvollstreckung in die im Besitze des Beklagten be-
findlichen Almendstücke in der Gemarkung A. angeordnet,
dann aber, nachdem der Gemeinderath von A. an das
Amtsgericht berichtet hatte, daß der Beklagte Schuldner
der Gemeindekasse, und ihm deshalb der Almendgenuß
nach Beschluß des Gemeinderathes entzogen worden sei,
durch den Beschluß vom 16. Juni 1887 dieses Zwangs-
vollstreckungsverfahren eingestellt. Das Landgericht hat
der Klägerin dadurch einen neuen selbständigen Be-
schwerdegrund gegeben, daß es die Beschwerde derselben
nach sachlicher Prüfung als unbegründet verworfen und
damit die Verfügung der Einstellung der Zwangsvoll-
streckung in die Almendnutzungen des Beklagten zu einer
endgültigen gemacht hatte, statt die Beschwerde als gegen-
standslos und insofern unzulässig zu verwerfen. Eine
Verfügung des Vollstreckungsgerichtes nämlich, welche
die Art und Weise der Zwangsvollstreckung bestimmte,
wie die hier in Rede stehende, darf nach § 685, Absatz 1
CPO. noch gar nicht als eine endgültige, der sofortigen
Beschwerde unterliegende „Entscheidung" im Sinne des
§ 701 daselbst angesehen werden, sondern ist von der
Partei, welche durch dieselbe beschwert zu sein meint, zu-
Reichsgerichtliche Entscheidungen. 399
nächst nur mit einer an das Vollstreckungsgericht selbst
zurichtenden Gegenvorstellung anzugreifen, sicher wenigstens
in solchen Fällen, wo es sich, wie hier, nicht etwa um
eine erst nach beiderseitigem Gehör der Parteien zu er-
lassende oder erlassene Verfügung handelt. Es ist hier
auf die Ausführungen des Reichsgerichts in den Entsch.
in Civils., Band 16, Seite 318'ff. zu verweisen. Auch
im gegenwärtigen Falle hätte also das Oberlandesgericht
die vorige Beschwerde als zulässig und begründet be-
handeln, die materielle Entscheidung des Landgerichts
über die erste Beschwerde der Klägerin beseitigen und
statt dessen diese Beschwerde als unzulässig verwerfen
sollen, und war dies bei Aufhebung des Beschlusses des
Oberlandesgerichts nunmehr vom Reichsgericht auszu-
sprechen.
Nach § 45 GKG. sind Gebühren für die beiden
letzteren Instanzen nicht zu erheben. Fer.-Sen. II99/87.
Beschluß vom 14. September 1887.
Gerichtsstand des § 690 CPO. für die An-
fechtungsklage des Konkursverwalters. Ueber
das Vermögen der Handelsfrau Joh. K. zu W. wurde
am 16. Februar 1886 Konkurs eröffnet. Die Beklagte
hatte auf Grund eines Arrestbeschlusses vom 10. Febr. 1886
am 11. s. Mts. eine Pfändung bei der Gemeinschuldnerin
vollstrecken lassen. Der Konkursverwalter ficht gegen-
wärtig diese Pfändung an, indem er behauptet, daß die
Gläubiger dadurch benachtheiligt worden seien. Die
Klage ist nicht in dem allgemeinen Gerichtsstände der
Beklagten, sondern im Gerichtsstände der Gemeinschuldnerin
erhoben. Die Beklagte hat die Einrede der Unzuständig-
keit des Gerichts vorgeschützt. Diese Einrede ist von
dem Berufungsgerichte verworfen, indem es annimmt,
daß der Gerichtsstand des § 32 und des § 690 CPO.
begründet sei.
Es kann unerörtert bleiben, ob der § 32 a. a. O.
400
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
hier Anwendung findet. Denn es ist nicht rechtsirr-
thümlich, daß das Berufungsgericht den Gerichtsstand
des § 690 a. a. O. als begründet angesehen hat.
Die Klägerin verlangt Freigabe der gepfändeten
Sachen, indem sie bestreitet, daß der Beklagten ein Ab-
sonderungsrecht an denselben zustehe. Sie beansprucht
die gepfändeten Sachen für die Gesammtheit der Konkurs-
gläubiger. Im Interesse der Konkursmasse macht also
der Verwalter ein Recht an dem Gegenstände der Zwangs-
vollstreckung geltend, welches die Veräußerung desselben
für die Beklagte hindern würde. Der § 690 a. a. O.
verlangt weiter, daß ein solches Recht von einem „Dritten",
also nicht von dem Schuldner selbst geltend gemacht
werde. Als ein „Dritter" muß der Konkursverwalter
hier angesehen werden. Er vertritt hier nicht den Ge-
meinschuldner, sondern die Gesammtheit der Konkurs-
gläubiger , indem er für deren gemeinschaftliche Be-
friedigung die Gegenstände in Anspruch nimmt, aus
welchen die Beklagte zunächst allein vor den anderen
Gläubigern wegen ihrer Forderung an die Gemein-
schuldnerin befriedigt werden will. — In diesem Sinne
ist bereits in dem Erkenntnisse des Reichsgerichts vom
3. November 1880 (Seufferts Archiv Band 36 Nr. 169)
entschieden (vergl. auch außer dem bereits vom Be-
rufungsgericht citirten Wilmowski und Lewy. Kom-
mentar zur Civilprozeßordnung 4. Auflage S. 870;
Struckmacn und Koch, Civilprozeßordnung 5. Auflage
S. 754. VI. Sen. 59/87. Urtheil vom 9. Mai 1887.
Redaktionsadrefser
München, Sendlingerstraße 48/2 l.
Redakteur: vr. Julius v. Staudiuger in München.
Verlag: Palm L Hrrke (Gurt tznüe) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge
(Junge & Sohn) in Erlangen.
Achter Ergänzu«gsdan-.
M. L«.
Dr. D. A. KerrffevL's
Slittrr fit Kechts«Mk«iW
zunächst in Bayern.
Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts: Civil-
prozeßordnung.
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts.
Kivitprozeßordunng.
Kann eine Partei auf Erhöhung desStreit-
gegenstandswerthes antragen? Diese Frage
ist verneint und angenommen, daß das Oberlandes-
gericht auf die von den Beklagten gegen den Werth-
festfetzungsbeschluß des Landgerichts erhobene Beschwerde
materiell gar nicht hätte eingehen, sondern sie als formell
unstatthaft hätte behandeln sollen. Denn während die
durch den § 12 der Gebührenordnung für Rechtsanwälte
dem Rechtsanwälte gegen den Werthfestsetzungs-
beschluß gegebene Beschwerde dazu bestimmt ist, im In-
teresse des Beschwerdeführers aus eine Erhöhung des
festgesetzten Streitgegenstandswerthes hinzuwirken, steht
es in der Rechtsprechung des Reichsgerichts ganz fest,
daß die in § 16 Absatz 2 des Gerichtskostengesetzes vor-
gesehene Beschwerde der Partei nur dazu benutzt wer-
den kann, um auf eine Abminderung des festgesetzten
Werthes anzutragen, weil jedes Rechtsmittel ein ent-
sprechendes Interesse Desjenigen voraussetzt, welcher sich
desselben bedient, und weil die Parteien wohl an der
Verminderung, nicht aber an der Erhöhung der Prozeß-
kosten ein Interesse haben können. Im vorliegenden
VIII. Ergänzungsband.
402
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
Falle war nun aber ganz deutlich die Beschwerde in
voriger Instanz vom Rechtsanwalt R. nicht etwa in
eigenem Namen, sondern nur im Namen der Beklagten
eingelegt und ist auch vom Oberlandesgericht nur in
diesem Sinne aufgefaßt worden. Was aber die in § 16
Absatz 1 a. a. O. dem Gerichte der höheren Instanz bei-
gelegte Befugniß anlangt, die Werthfestsetzung im Laufe
des Verfahrens von Amtswegen zu ändern, so bezieht
sich dieselbe, ganz abgesehen davon, daß das Oberlandes-
gericht von ihr erkennbarer Weise gar nicht hat Gebrauch
machen wollen, überhaupt nicht auf einen Fall der vor-
liegenden Art; vergl- Entsch des RG. in Civilsachen,
Band 14 Seite 353 f. VI. Sen- 94/87. Beschluß vom
23. Juni 1887. .
Werth des Streitgegenstandes bei einem
Hypotheken-Prioritätsstreit. Streitgegenstand ist
der rechtliche Bestand eines einer Hypothek von 12000 Mk.
vor zwei Hypotheken von zusammen 12000 Mk. einge-
räumten Vorrechts. Für den Werth desselben ist nicht
der Betrag der Forderungen maßgebend, wenn der Be-
trag, zu welchem die nachgestellte Forderung beim Nicht-
bestehen des Vorrechts Befriedigung aus dem Pfand-
grundstücke erlangen würde, geringer ist (vgl. Entscheid,
des Reichsgerichts Bd. 4 Seite 367). Nach Inhalt des
Grundbuchs war bei den Posten der Kläger Abtheilung III
Nr. 11 und 12 von 3600 und 8400 Mk. zunächst das
Vorzugsrecht für die Post Nr. 13 von 15000 Mk., später
das Vorzugsrecht für die Post Nr. 15 des Beklagten
von 12000 Mk. eingetragen. Nach Inhalt der Zwangs-
versteigerungsakten ist die Theilungsmasfe laut Kauf-
geldervertheilungs - Protokoll vom 11. Mai 1887 auf
61359 Mk. 34 Pf. festgestellt. Die Liquidate betrugen
für die den Hypotheken der Kläger Nr. 11 und 12 vor-
gehenden Posten und für die der Hypotheken Nr. 11
Reichsgerichlliche Entscheidungen. 403
und 12 durch die erste Vorrechtseinräumung vorgestellte
Post Nr. 15 im Ganzen 54310 Mk. 52 Pf. Die Hypo-
theken der Kläger Nr. 11 und 12 würden also, wenn
ihnen die Post Nr. 15 des Beklagten nicht vorgestellt
wäre, mit 7048 Mk. 82 Pf. zur Hebung gelangt sein.
Dieser Betrag stellt mithin den Werth des Streitgegen-
standes dar. Wenn dieser Werth ziffermäßig auch erst
nach Beendigung der Berufungsinstanz sestgestellt ist, so
steht dies doch nicht entgegen, denselben auch als Streit-
werth für die beiden ersten Instanzen gelten zu lassen,
da keine Umstände vorliegen, woraus zu schließen wäre,
daß der Werth des Pfandgrundstücks bei Erhebung der
Klage (vergl. Civilprozeßordnung § 4) ein anderer ge-
wesen sei, als bei Erlaß des Zuschlagurtheils beziehungs-
weise bei Abgabe des Meistgebots im Zwangsversteige-
rungsverfahren. V. Sen. 29/88. Beschluß vom 29. Fe-
bruar 1888.
Der Gerichtsstand des § 32 CPO. ist für
Klagen aus § 23 KO. nicht begründet. Von
den vereinigten Civilsenaten wurde die Frage, ob bei der
auf § 23 Z. 2 der Konkursordnung gestützten Anfechtung
eine unerlaubte Handlung im Sinne des erwähnten § 32
in Frage stehe, durch Beschluß vom 29. Juni d. I. ver-
neint. Dieser Auffassung ist aus den für diesen Beschluß
maßgebenden Gründen beizutreten. Daraus ergibt sich
aber von selbst, daß die Klage auch insoweit nicht im
Gerichtsstände der unerlaubten Handlung erhoben werden
durfte, als dieselbe auf § 23 Z. 1 der Konkursordnung
gestützt wird. In Ansehung der unter Hiese Vorschrift
gehörigen Fälle kann die Auffassung, daß die von dem
Anfechtungsgegner vorgenommene Handlung als eine
unerlaubte anzusehen sei, nur daraus abgeleitet werden,
daß die Kenntniß der Zahlungseinstellung oder des Er-
öffnungsantrages zum Thatbestande der Anfechtung gehöre,
404
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
und daß die ungeachtet dieser Kenntniß vorgenommenen
anfechtbaren Rechtshandlungen im Sinne der Konkurs-
ordnung als unerlaubte Handlungen anzusehen seien.
Diese Auffassung ist aber nach der hier zu Grund ge-
legten Entscheidung der vereinigten Civilsenate nicht zu
billigen. Im Uebrigen können, soweit es sich um §23
Z. 2 der Konkursordnung handelt, für die Anwendbarkeit
des § 32 der Civilprozeßordnung noch weitere Gründe
geltend gemacht werden; insbesondere kommt der Umstand
in Betracht, daß der Anfechtungsgegner Nachweisen muß,
es sei ihm eine Absicht des Gemeinschuldners, ihn vor
den übrigen Gläubigern zu begünstigen, nicht bekannt
gewesen. Dieser letztere Grund trifft aber im Falle des
§ 23 Ziff. 1 nicht zu. Es kann hienach, wenn man von
der Auffassung ausgeht, daß es sich bei der Anfechtung
auf Grund des § 23 Z. 2 nicht um den Thatbestand
eines Delikts oder Quasidelikts handle, nicht zweifelhaft
sein, daß dasselbe zu gelten hat, soweit die Klage auf
§ 23 Z. 1 gestützt wird. II. Sen. 18/88. Urtheil vom
13. Juli 1888.
Urtheilsberichtigung oder — unzulässige —
Urtheilsabänderung im Kostenpunkt. — Be-
schwerde hiegegen. §§ 289, 290, 94 CPO.
Nachdem das OLG.-Urtheil bereits verkündet worden
war, namentlich auch in Betreff der bezüglich des Kosten-
punktes getroffenen Entscheidung, wurde von dem Be-
klagten Berichtigung dieses Theiles desselben deshalb
beantragt, weil anscheinend bei Bertheilung der Kosten
der Betrag der Mehrforderung des Klägers, mit welcher
er abgewiesen, nicht voll berücksichtigt worden sei. Diesem
Anträge wurde entsprochen und durch Beschluß vom
selben Tage eine dem Kläger nachtheiligere anderweite
Bertheilung der Kosten beschlossen, und zwar durch einen
Beschluß, welcher unter dem Urtheilstenor als eine Be-
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
405
richligung desselben niedergeschrieben ist und am Schlüsse
der Entscheidungsgründe besonders und äußerlich abge-
sondert von diesen Begründung gefunden hat, auch be-
sonders von Amtswegen zugestellt worden ist.
Die dagegen erhobene Beschwerde des Klägers ist
formell zulässig und materiell begründet. Nach § 290
der Civilprozeßordnung, Absatz 3, kann gegen einen nach
Absatz 1 und 2 daselbst erlassenen Berichtigungsbeschluß
Beschwerde erhoben werden. Nach den Akten kann kein
Zweifel darüber bestehen, daß ein solcher Beschluß in
Gemäßheit dieser Bestimmung hat erlassen werden sollen
und daß er sich äußerlich auch in jeder Beziehung als
solcher kennzeichnet, insbesondere durch die Art seiner
Zustellung. Es liegt also der in den Entscheidungen
des Reichsgerichts in Civilsachen Band 5 Seite 357 be-
handelte Fall der Unzulässigkeit der Beschwerde nicht
vor. Diese ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil
der Beschluß die Grenzen eines Berichtigungsbeschlusses,
wie sie im § 290 a. a. O. gesteckt sind, überschritten hat,
sondern gerade dadurch gegeben. Es steht ihr endlich
nicht entgegen die Vorschrift des § 94 daselbst, weil es
bei einer Urtheilsberichtigung und für die Beschwerde
gegen dieselbe an der Möglichkeit, zwischen Kosten und
Hauptsache zu unterscheiden, deshalb fehlt, weil nach
§ 47 Nr. 10 des Gerichtskostengesetzes Kosten überhaupt
nicht in Frage kommen.
Materiell begründet ist die Beschwerde, weil der im
§ 290 a. a. O. vorgesehene Fall der Berichtigung nicht
vorliegt. Nach § 289 daselbst ist der Richter an das
von ihm erlassene Urtheil gebunden. Er darf dasselbe
also nicht mehr ändern, sobald es verkündet ist, sondern
nur berichtigen und zwar nur Dasjenige berichtigen,
was sich offenbar als das nicht Gewollte ergibt, und
nur in Dasjenige berichtigen, was sich offenbar und ohne
weitere Erwägung als das Gewollte darstellt. Es Han-
406
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
beit sich also nur um Mängel im Ausdruck des Ge-
wollten, nicht um Mängel des Wollens. Jrrthümer, die
das Letztere beeinflußt haben, sind nicht Gegenstand einer
Berichtigung nach dem angezogenen § 290, gehören nicht
zu den „Schreibfehlern, Rechnungsfehlern und ähnlichen
offenbaren Unrichtigkeiten" im Urtheil.
Im vorliegenden Falle ist die Berichtigung nicht
erfolgt, weil die Kostenvertheilung des Urtheils nicht
gewollt war, sondern deshalb, weil diese beruhte auf
einer nach der Meinung des Berufungsrichters irrthüm-
lichen Prämisse, irrthümlich in der Schätzung der Höhe
der zurückgewiesenen Mehrforderung des Klägers. Das
ist eine neue Erwägung, eine Aenderung des Urtheils
und um so weniger überhaupt ein offenbarer Jrrthum,
als die Berichtigung sich nicht von selbst aus dem ver-
kündeten Urtheil klarstellt, sondern sogar bezweifelt
werden kann, ob nicht das Urtheil mit Rücksicht auf § 4
der Civilprozeßordnung die Kosten zutreffender vertheilt
hat, als der Beschluß. Deshalb war, wie geschehen, der
angefochtene Beschluß aufzuheben. V. Sen. 4/88. Be-
schluß vom 21. Januar 1888.
In gleicher Weise aufhebend wurde beschlossen auf
Beschwerde der Klagpartei und zweier Mitbeklagten gegen
einen oberlandesgerichtlichen Beschluß, durch welchen
das Urtheil, in dem den sämmtlichen vier Beklagten 2/5 der
Kosten auferlegt waren, auf Antrag zweier Mitbeklagten,
weil solche durchaus obgesiegt, zu deren Gunsten unter
Berufung auf § 290 abgeändert worden war. V. Sen.
24/88. Beschluß vom 22. Februar 1888.
Die Rolle des Beklagten bestimmt sich nur
nach dem Inhalte der Klageschrift, nicht nach
derZustellung. Gegen wen die Klage gerichtet ist, wer
die Rolle des Beklagten habe, bestimmt sich nach dem In-
Reichsgerichtliche Entscheidungen. 407
halte der Klageschrift, welche u. A. enthalten muß die Be-
zeichnung der Parteien und die Ladung des Beklagten vor
das Prozeßgericht zur mündlichen Verhandlung (§ 230
Civilprozeßordnung). Nur dem in der Klageschrift ge-
nannten Beklagten kann die Klageschrift mit der Ladung
mit rechtlicher Wirkung zugestellt werden, eine Zustellung
der Klageschrift und der Ladung zum Verhandlungs-
termine an eine dritte Person ist ohne rechtliche Bedeu-
tung; es kann namentlich der Kläger auf Grund einer
solchen Ladung gegen die im Verhandlungstermine nicht
erschienene Person einen Antrag auf Erlaß eines Versäum-
nißurtheils nicht stellen, da sie überhaupt nicht Partei
in diesem Rechtsstreite ist, und ebensowenig kann die
letztere irgend welche Anträge, insbesondere den Antrag
auf Zurückweisung der Klage und Verurtheilung des
Klägers in die Kosten stellen. In der hier in Rede
stehenden Klageschrift war aber lediglich der Cigarren-
fabrikant T. zu C. als Beklagter bezeichnet, nur er war
zu dem von dem Präsidenten des Landgerichts anzusetzen-
den Verhandlungstermine geladen, und der Klagantrag
war dahin gerichtet, den Beklagten T. zur Zahlung der
Wechselsumme zu verurtheilen. Da diese Klage dem T.
nicht zugestellt ist, so ist gegen ihn und überhaupt eine
Klage nicht erhoben. Denn durch die Zustellung dieser
gegen T. gerichteten Klage an den Rechtsanwalt B, als
Verwalter in dem inzwischen gegen T. eröffneten Kon-
kursverfahren, wurde gegen diesen eine Klage nicht er-
hoben. Hätte der Kläger gegen den letzteren eine, frei-
lich nach den Vorschriften der Konkursordnung nicht zu-
lässige, Klage anstellen wollen, so hätte er gegen den
Konkursverwalter den Klagantrag und die Ladung rich-
ten müssen. Da dieses nicht geschehen, war die Zustel-
lung der Klageschrift ein rechtlich bedeutungsloser Akt.
Sieht man auch den Konkursverwalter als den gesetz-
lichen Vertreter des Gemeinschuldners an, so folgt doch
408
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
daraus nicht, daß eine gegen den Gemeinschuldner ge-
richtete Klage, auf welche vor der Konkurseröffnung der
Verhandlungstermin beantragt und erwirkt ist, ohne
weiteres als gegen den Verwalter gerichtet angesehen,
diesem mit der Wirkung zugestellt werden kann, daß er
als Prozeßpariei erscheint. Der Konkursverwalter ist
jedenfalls gesetzlicher Vertreter des Gemeinschuldners nur
bezüglich des zur Konkursmasse gehörigen und gezogenen
Vermögens, und es kann auch nach der Eröffnung des
Konkurses gegen den Gemeinschuldner Klage erhoben
werden, sofern der Kläger Befriedigung aus der Kon-
kursmasse nicht verlangt. Ob es für eine solche Klage
wesentlich sei, daß der Kläger ausdrücklich erkläre, daß
er Befriedigung aus der Konkursmasse nicht begehre oder
ausdrücklich auf solche Befriedigung verzichte, kann hier
dahin gestellt bleiben, da es sich nicht um die Begrün-
dung der Klage, sondern nur darum handelt, ob der
Konkursverwalter ohne weiteres auf Grund der Zustel-
lung der gegen T. erhobenen Klage mit der Ladung zum
Verhandlungstermine als Partei auftreten und den An-
trag auf Abweisung der Klage stellen konnte. Dieses ist
zu verneinen; der Konkursverwalter hätte der rechtlich
unwirksamen Ladung keine Folge geben sollen.
Wenn es auch richtig ist, wie das Oberlandesgericht
in dem angefochtenen Beschlüsse hervorhebt, daß der Klä-
ger, da er die Eröffnung des Konkurses über das Ver-
mögen des T. erfahren hatte, als die Klage dem Ge-
richtsvollzieher noch nicht behufs der Zustellung überge-
ben war, diese Klage hätte beiseite legen und die strei-
tige Forderung in Gemäßheit der Vorschriften der Kon-
kursordnung hätte anmelden sollen, und wenn man auch
mit dem Oberlandesgerichte annimmt, daß, wenn der
Kläger statt dessen die Klage dem Konkursverwalter zu-
stellen ließ, dieses nicht anders aufgefaßt werden könne,
als daß er der Klage nunmehr die Richtung gegen den
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
409
Konkursverwalter als Vertreter des Gemeinschuldners
und Verwalter alles zur Konkursmasse gehörenden Ver-
mögens habe geben wollen, weil nicht abzusehen sei, wel-
chen anderen Zweck die Zustellung an den Konkursverwalter
habe haben sollen, so folgt doch daraus nicht, daß, wie das
Oberlandesgericht weiter ausführt, die Klage nur gegen
den Konkursverwalter als gesetzlichen Vertreter des Ge-
meinschuldners T. in Bezug auf das zum Konkurse ge-
zogene Vermögen erhoben sei, und daß der Konkurs-
verwalter zum Auftreten in der mündlichen Verhandlung
und zur Stellung des Antrages auf Abweisung der Klage
unter Verurtheilung des Klägers in die Kosten berechtigt
gewesen sei. Die Zustellung der allein gegen T. erhobe-
nen Klage konnte, selbst wenn der Anwalt desselben die
Absicht hatte, dieselbe nunmehr gegen den Konkursver-
walter zu erheben, nicht ohne weiteres die Wirkung einer
Klageerhebung gegen diesen haben. III. Sen. 124/87.
Beschluß v. 24. Januar 1888.
Klageänderung oder Ergänzung? § 240
CPO. § 120 GO. - § 2 Reichshaftpfichtgesetz.
Durch die in dem § 2 des Reichshaftpflichtgesetzes vom
7. Juni 1871 aufgestellten Rechtsnormen ist die Ver-
pflichtung des Arbeitgebers zum Ersätze des Schadens,
welchen ein Arbeiter bei seinen Dienstverrichtungen er-
leidet, lediglich erweitert. Während der Arbeitgeber
bis dahin nur nach den Grundsätzen des Dienstmiethver-
trages beziehungsweise der aotio tegi« Aquiliae (siehe
auch § 120 GO.) für eigenes Verschulden einzustehen
hatte, hat derselbe nunmehr, wenn im Uebrigen die Vor-
aussetzungen des § 2 a. a. O. vorliegen, auch für das
Verschulden der dort bezeichneten Aufsichtspersonen zu
haften. Die enge Beziehung, in welcher der Anspruch
aus dem § 2 des Haftpflichtgesetzes zu dem bisher gelten-
den Rechte steht, hat auch in dem Gesetz selbst einen Aus-
410
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
druck dadurch gefunden, daß im § 9 Absatz 2 desselben
die in den §§ 3, 4, 6—8 des Gesetzes enthaltenen Vor-
schriften auch auf die vorbezeichneten Klagen ausgedehnt
sind. Bei dieser Sachlage muß die gegentheilige Ansicht
des Berufungsrichters für rechtsirrthümlich erachtet wer-
den; sie würde auch praktisch insofern zu bedenklichen
Konsequenzen führen, als häufig den Verletzten und noch
mehr den Hinterbliebenen eines Getödteten eine genaue
Kenntniß des Hergangs fehlt und ihnen bei der Kürze
der Verjährungsfrist nicht selten die Verfolgung eines
wohlbegründeten Rechts unmöglich gemacht werden würde,
wenn man ihnen versagen wollte, auf Grund der Be-
weisverhandlungen Thatsachen geltend zu machen, welche
abweichend von dem Klagevorbringen, wonach dem Ar-
beitgeber eigenes Verschulden zur Last gelegt ist, ein von
dem Arbeitgeber zu vertretendes Verschulden dritter Per-
sonen darlegen sollen. In dem umgekehrten Falle ist
denn auch das Reichsgericht bereits von dem gleichen
Grundsätze ausgegangen (vergl. Bolze, Praxis des
Reichsgerichts Band 2 Nr. 1555 Ziffer 8) *). Hienach
kann in dem in erster Instanz auf Grund der stattge-
habten Beweisaufnahme erfolgten neuen Vorbringen des
Klägers aus §2 a.a.O. keine unzulässige Aenderung der
Klage, vielmehr nur eine nach § 240 Ziffer 1 der Civil-
prozeßordnung zulässige Ergänzung der thalsächlichen
Anführungen der Klage erblickt werden. III. Sen. 317/87.
Urtheil v. 23. März 1888.
Voraussetzung der Bestrafung aus § 374
CP O. In der Literatur wird zwar die Ansicht vertreten,
daß auch eine nicht zur Erstattung eines Gutachtens
verpflichtete Person in die in dem § 374 der Civilpro-
zeßordnung angedrohte Strafe verurtheilt werden könne,
*) Vgl. Bl. f. RA. Erg.-Bd. IV S. 34
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
411
wenn sie als Sachverständiger geladen sei und in dem Ter-
min ausbleibe, ohne vorher zu erklären, daß sie die Abgabe
eines Gutachtens verweigert (vergl. Wilmowski und
Levy, Civilprozeßordnung, Anmerkung 1 zu § 374;
Seusfert, CPO. 3. Ausl. Anm. 11 zu § 374; Gaupp,
CPO. Anm. 3 zu § 374). Allein diese Ansicht steht mit
dem Wortlaute des § 374 a. a. O. im Widerspruche.
Danach kann nur im Falle des Nichterscheinens oder der
Weigerung eines zur Erstattung der Gutachten
verpflichteten Sachverständigen die dort angedrohte
Strafe verhängt werden. Wenn also Jemand, der nicht
zur Erstattung des von ihm verlangten Gutachtens ver-
pflichtet ist, als Sachverständiger geladen wird und im
Termin ausbleibt, ohne vorher anzuzeigen, daß er die
Abgabe des Gutachtens verweigere, so verwirkt er die
Strafe nicht. Gründe, welche eine andere als diese sich
aus dem Wortlaut ergebende Auslegung rechtfertigen
könnten, sind nicht ersichtlich. Allerdings bestimmt der
§ 367 der Civilprozeßordnung, daß auf den Beweis durch
Sachverständige die Vorschriften über den Beweis durch
Zeugen entsprechende Anwendung finden, soweit nicht in
den nachfolgenden Paragraphen abweichende Bestimmun-
gen enthalten sind. Allein die Strafe für das Ausblei-
ben eines Sachverständigen in dem Termin ist eben in
dem § 374 der Civilprozeßordnung besonders geregelt.
Die Vorschrift des § 351 der Civilprozeßordnung in
Betreff des Zeugen, welcher sein Zeugniß verweigert,
kann auf den Sachverständigen, welcher die Abgabe eines
Gutachtens verweigert, nicht wohl angewandt werden,
da die Verweigerung des Zeugnisses der allgemeinen
Verpflichtung zur Ablegung eines Zeugnisses als Aus-
nahme gegenübersteht, während der zum Sachverständi-
gen Ernannte nur auf Grund besonderer Umstände ver-
pflichtet ist. der Ernennung Folge zu leisten. VI. Sen.
86/88. Beschluß v. 12. Juli 1888.
412
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Ist Eideszuschiebung über die Wissenschaft
vomEigenthum desGegners an einem Gegen-
stände zulässig? Der Beklagte hat auf Grund eines
Arrestbefehls gegen den Pferdehändler W. am 31. Januar
1884 sieben Pferde pfänden lassen, welche dieser zum
Zwecke des Verkaufs in einem Stalle in Z. stehen hatte.
Wie der Beklagte jetzt nicht in' Abrede stellt, waren
diese Pferde nicht W's., sondern der Klägerin Eigenthum.
Die letztere behauptet aber unter Eideszuschiebung, daß
Beklagter schon zur Zeit der Pfändung solches gewußt
habe und stützt hierauf einen Entschädigungsanspruch.
Der Beklagte bestreitet die Behauptung der Klägerin,
gibt jedoch zu, daß ihm W. vor der Pfändung einen
mit der ersteren Firma Unterzeichneten Brief vom
12. Januar 1884, nach dessen Inhalt sie ihm zwölf
Pferde zum Commissionsverkauf sandte, mit der Er-
klärung vorgelegt hat, daß die fraglichen sieben Pferde
zu diesen klägerischen Pferden gehören.
Der Berufungsrichter führt aus:
Die Zuschiebung des Eides darüber, daß Beklagter
von dem klägerischen Eigenthum gewußt habe, sei nach
§ 410 der Civilprozeßordnung unzulässig, weil es sich
dabei nicht um das Wissen einer Thatsache handle; das
Eigenthum sei nur die rechtliche Eigenschaft einer Sache,
welche von verschiedenartigen Voraussetzungen abhänge.
Dem ist nicht beizupflichten.
Die Unzulässigkeit jener Eideszuschiebung folgt daraus
nicht, daß ein Eid über das Eigenthum selbst, wenn der
Beklagte auch dieses bestritten hätte, ausgeschlossen sein
würde. Denn das Wissen oder die Kenntniß, der Glaube,
der Zweck und die Absicht jemandes sind Thatsachen,
welche zwar nicht den Gegenstand seiner äußeren (sinn-
lichen), aber seiner inneren Wahrnehmung bilden; eine
Eideszuschiebung über diese Thatsachen erscheint daher
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
413
nach § 410 der Civilprozeßordnung, wie bereits wieder-
holt ausgesprochen ist, an sich als statthaft.
Ob eine Eideszuschiebung über Kenntniß des Eigen-
thums zu verwerfen sein würde, wenn diese Kenntniß
wegen Verwickelung der thatsächlichen oder rechtlichen
Verhältnisse als völlig unsicher sich darstellte, kann dahin-
gestellt bleiben. In dem vorliegenden Falle erhebt sich
in dieser Beziehung kein Bedenken.
Die Verhältnisse sind vielmehr hier so einfach, daß
der Beklagte sich auf Grund des vorgelegten Briefes der
Klägerin und der ihm sonst bekannten Thatsachen sehr
wohl eine bestimmte Ueberzeugung darüber, ob die
Klägerin Eigenthümerin der fraglichen Pferde sei, bilden
konnte. Um so weniger erscheint dies bedenklich, als er
deren Eigenthum, mithin, wie anzunehmen, seine jetzige
Kenntniß desselben nicht bestreitet; denn, wie später, so
kann er bereits zur Zeit der Pfändung diese Kenntniß
in genügender Weise erlangt haben.
Daß solche eine Schlußfolgerung aus anderen That-
sachen voraussetzte, steht einer Eideszuschiebung darüber
nicht entgegen, weil den Gegenstand derselben nicht die
Nothwendigkeit der Richtigkeit der Schlußfolgerung bil-
det, sondern die Thatsache, daß diese von dem Beklagten
aus den concreten Umständen wirklich gezogen i st. Wenn
der Beklagte durch die letzteren die Ueberzeugung
gewonnen hatte, daß der Klägerin das Eigenthum der
Pferde zustehe, so hat er solches gewußt; er ist daher
in diesem Falle zur Leistung des ihm angetragenen Eides
nicht im Stande.
Dadurch, daß der Berufungsrichter die fragliche
Eideszuschiebung nach § 410 der Civilprozeßordnung un-
ter den gegebenen Umständen für unzulässig erklärt, ver-
letzt er hienach diese Vorschrift. VI. Sen. 146/88. Urtheil
v. 20. Sept. 1888.
414 Reichsgerichtliche Entscheidungen.
§ 809 Abs. 2 CPO. findet auf einstweilige
Verfügungen keine Anwendung. Das Arrest-
verfahren ist in der Civilprozeßordnung so geregelt,
daß nach der richterlichen Anordnung des Arrestes
noch eine weitere Selbstthätigkeit des Arrestimpetran-
ten behufs Vollziehung des Arrestes erforderlich wird.
Er muß dem Gegner den Beschluß, durch welchen der
Arrest angeordnet ist, zustellen (§ 802 Absatz 2 Civil-
prozeßordnung), dann aber auch unter entsprechender
Anwendung der Vorschriften über die Zwangsvollstreckung
(§ 808 Civilprozeßordnung), mithin je nach Verschieden-
heit der Sachlage durch den Gerichtsvollzieher oder unter
Mitwirkung des Vollstreckungsgerichts den Arrest vollziehen
lassen. Um zu verhüten, daß die Vollziehung des Arrestes
unter vielleicht ganz veränderten Umständen stattfinde,
hat das Gesetz (§809 Absatz 2 Civilprozeßordnung) vor-
geschrieben, daß die Vollziehung des Arrestes unstatthaft
ist, wenn seit dem Tage, an welchem der Befehl verkün-
det oder dem Jmpetranten zugestellt ist, zwei Wochen
verstrichen sind.
Nach § 815 Civilprozeßordnung finden die Vor-
schriften über die Anordnung von Arresten und über das
Arrestverfahren auch entsprechende Anwendung auf die
Anordnung von einstweiligen Verfügungen und das wei-
tere Verfahren, soweit nicht abweichende Vorschriften da-
für in der Civilprozeßordnung gegeben sind. In Er-
manglung anderer dafür gegebenen Bestimmungen müs-
sen daher auch die Vorschriften, welche für die Vollzie-
hung des Arrestes bestehen, bei einstweiligen Verfügun-
gen Anwendung finden. Unbedenklich ist deshalb auch
die aus § 802 Absatz 2 in Verbindung mit §§ 808, 809
Absatz 2 und 3 (Gesetz vom 30. April 1886) und § 671
Civilprozeßordnung zu entnehmende Vorschrift, daß die
einstweilige Verfügung innerhalb der im § 809 Absatz 2
erwähnten Frist dem Jmpetraten zugestellt werden muß,
Reichsgerichlliche Entscheidungen. 415
auch bei einstweiligen Verfügungen zu beachten. Es
fragt sich aber, ob darüber hinaus auch die thatsächliche
Durchführung desjenigen, was in der einstweiligen Ver-
fügung angeordnet ist, innerhalb der zweiwöchigen Frist
erfolgen muß. Dies ist zu verneinen. Von einer Voll-
ziehung in dem Sinne, wie diese bei dem Arreste noth-
wendig ist, kann bei den einstweiligen Verfügungen keine
Rede sein. Die Arrestvollziehung ist Verwirklichung der
Arrestanordnung; erst durch die Arrestvollziehung wird
die Dispositionsbefugniß des Jmpetraten und zwar nach
Maßgabe der vom Jmpetranten gewählten Art der Voll-
ziehung in Bezug auf bestimmte Sachen oder Forderun-
gen beschränkt. Dies Gebundensein des Willens des
Jmpetraten wird aber bei der einstweiligen Verfügung
schon durch die Zustellung derselben an den Jmpetraten
herbeigeführt. Dies ist ohne Weiteres einleuchtend in
dem Fall, wo durch die einstweilige Verfügung demJm-
petraten eine bestimmte Handlung verboten wird. Das
Verbot wird wirksam, sobald dasselbe dem Jmpetraten
zngestellt ist; daß unter Umständen, um die Wirksamkeit
des Verbots Dritten gegenüber zu sichern, noch etwas
weiteres hinzukommen muß, so bei Verboten von Ver-
äußerungen und Belastungen von Grundstücken eine Ein-
tragung im Grundbuch, ändert daran nichts; im Ver-
hältniß der Parteien zu einander ist das Verbot mit
der Zustellung an den Jmpetraten in Kraft getreten.
Eine Uebertretung des Verbots bewirkt den Eintritt der
durch das Gesetz oder den Richter angedrohten Rechts-
nachtheile. Die Verwirklichung dieser Rechtsnachtheile
im Wege der Zwangsvollstreckung ist nicht Vollziehung
der einstweiligen Verfügung im Sinne des § 808 Civil-
prozeßordnung, sondern die Reaktion des Jmpetranten
gegen die Nichtbeachtung des Verbots durch den Jmpe-
traten und diese ist an keine Frist gebunden.
Nicht anders steht es in dem Fall, wo dem Jmpe-
416
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
traten etwas geboten wird, so in dem Fall des § 584
Civilprozeßordnung. Auch hier ist die einstweilige Ver-
fügung mit der Zustellung derselben an den Jmpetraten
vollzogen. Die Nichtbeachtung des Gebots kommt ledig-
lich aus dem Gesichtspunkt des Zuwiderhandelns gegen
das richterliche Gebot in Betracht; sie hat nur die Folge,
daß der Impetrant das Recht erlangt', nunmehr im Wege
der Zwangsvollstreckung die Durchführung des Gebots zu
erzwingen. Hiefür ist eine Frist nicht vorgeschrieben.
Dasselbe gilt endlich auch von dem Fall, wo dem
Jmpetranten durch die einstweilige Verfügung die Er-
mächtigung zu einem Handeln und mithin dem Jmpe-
traten der Befehl zu einem Dulden ertheilt wird. Auch
hier ist die einstweilige Verfügung mit der Zustellung
an den Jmpetraten vollzogen. Ein Zwang gegen den
Jmpetranten zur Vornahme der Handlung, zu wel-
cher er ermächtigt ist, erscheint begrifflich ausgeschlossen.
Er wird daher diese Handlung zu jeder Zeit vornehmen
können, insofern nicht der Richter, wie ihm dies nach
8 817 Civilprozeßordnung unbenommen ist, sei es von
Amtswegen, sei es auf Antrag des Jmpetraten, eine
Frist zur Vornahme der Handlung gegeben und damit
die Ermächtigung zeitlich beschränkt hat. Handelt in sol-
chem Fall der Impetrat seiner Verpflichtung zur Dul-
dung zuwider, so sindet auch hier die Mögliches einer
Zwangsvollstreckung nach Maßgabe der Bestimmungen
des § 775 Civilprozeßordnung statt. III. Sen. 54/88.
Urtheil v. 1. Mai 1888.
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