Beiträge zur Erläuterung des preußischen Rechts durch Theorie und Praxis, Jg. 1 (1857) [electr. ed.]

Vorwort

Vorwort.

Der Zweck dieser Schrift — eines Erzeugnisses des Stu- diums und der Praxis — ist in ihrem Titel ausgesprochen. Sie bietet Beiträge zu einer wissenschaftlichen Behandlung des Preußischen Rechts — zum größten Theile dem immer- grünen Lebensbaume der Praxis entnommen. Sie will die Zahl der Sammelwerke nicht vermehren, noch auch mit den vielgelesenen Werken in Konkurrenz treten, die nur den Abdruck von Rechtssprüchen geben. Sie macht keinen Anspruch darauf, dem Praktiker ein das eigene Denken und Forschen ersetzendes Roth- und Hülfsbuch zu werden. Ihr Ziel liegt in entgegengesetzter Richtung. Sie will als der Versuch beurtheilt sein, die Theorie zum belebenden Prinzip der Praxis zu machen, und dadurch in der letzteren den Geist der Wissenschaftlichkeit anzuregen — wahrlich ein des AnstrebenS werther Zweck, zu dessen Förderung auch die geringsten, mit redlichem Willen dargebotenen „Beiträge" willkommen sein dürsten. Hamm, im December 1856.

I. A. Gruchot.

Inhalts-Verzeichniß

Jnhalts-Verzeichniß. A. Abhandlungen. (Erstes Heft.) Nr. Seite 1. Zur Erläuterung des Publ.-Patents vom 9. September 1814. I. zu 8 4: Auslegung dunkler oder zweifelhafter älterer Gesetze ... i II. zu § 7: Gültigkeit der Codicillarbestunmungen holographischer oder vor Notaren errichteter Testamente.4 2. Ist ein Grundbesitzer, welcher die auf seinem Gute haftenden Abgaben ab- gelöst und zu diesem Zwecke ein Darlehn ausgenommen hat, befugt, seinem Gläubiger das au die Stelle der abgelösten Abgaben tretende Ablösungs- Kapital auf Grund der darüber ertheilten Quittung als ein zinsbares Kapital zu cediren?.9 3. lieber die Ansprüche der Hypothekengläubiger auf Feuerversicherungsgelder. 15 4. Wenn der Cessionar, welchem der Gläubiger eine Forderung mit dem Ver- sprechen unbedingter Gewährleistung für die Richtigkeit und Sicherheit ab- getreten hat, dieselbe anderweitig cedirt, erlangt dadurch der zweite Cessionar auch ohne besondere Cession das Recht, aus jenem Versprechen den Gläu- biger in Anspruch zu nehmen?.21 5. Beitrag zur Erörterung der Frage: Ist es nach den Grundsätzen über allgemeine eheliche Gütergemeinschaft überhaupt, insbesondere aber nach den Grundsätzen des cleve-märkischen Güterrechts für zulässig zu erachten, gegen die überlebende Wittwe wegen einer von ihrem verstorbenen Ehemanne während der Ehe contrahirten Schuld unter den Voraussetzungen des 8 143 Tit. 24 der Proz.-Ordng. den Schuldarrest zu verhängen?.24 6. Ueber die Veränßerüchkeit von Apotheken.37 7. Wer ein Recht im Wege des Prozesses geltend macht, ohne zur Sache ge- hörig legitimirt zu sein, ist schlechthin und nicht bloß in angebrachter Art abzuweisen.44 8. Zur Erläuterung des 8 10 Nr. 4 Tit. 13 der Prozeß-Ordnung .... 47 9. Ist es zulässig, den bloß wegen des Kostenpunktes eingelegten Rekurs auf die behauptete Unrichtigkeit der Entscheidung der Hauptsache zu stützen?. . 54 10. Unterliegt die entgeltlich geschehene Abtretung eines Forderungsrechts der Anfechtung wegen Verletzung über die Hälfte?.59

(Zweites Heft.) 1. Ueber das Rechtsverhältnis^ des Benefizial-Erben in Beziehung auf die Erb- schaftsgläubiger . ..... 169 2. Die Lage des Benefizialerben in Folge der Konkursordnung vom 8. Mai 1855 192 3. Beitrag zur Anwendung der Vorschriften über die Form letztwilliger Ver- ordnungen. I. Prüfung der Befugniß des Dirigenten der zweiten Abtheilung eines Kreisgerichts zur Ernennung der Deputation behufs der Auf- und Annahme eines Testaments oder einer andern letztwiüigen Verordnung 196 ü. Ueber die Gültigkeit eines von einem nicht deputirten Gerichtsmit- gliede aufgenommenen Codizilles.203 III. Ueber die Erfordernisse eines Testamentszeugen.205

Nr. ~ Seite 4. Beiträge zur Lehre von dem Vermächtnisse einer Schuldforderung. . . .216 5. Beiträge zur Lehre von dem Vermächtnisse einer Passivschuld des Legatars 226 6 Beitrag zur Lehre von dem Vermächtnisse einer Passivschuld des Erblassers 243

(Drittes Heft.) 1. Geschäftsführung ohne Auftrag und nützliche Verwendung.365 2. Zur Lehre von der Kompensation bei Cesstonen.384 3. Unterschied zwischen der Temperation und Determination, sowie der commu- tativen Einschränkungen einer Grundgerechtigkeit.397 4. Ueber die Uebertragbarkeit von Dienstbarkeiten nach den Grundsätzen des Preußischen Rechts.402 5. Welche Bestimmungen kommen zur Anwendung, wenn mehreren Erben, die ein Nachlaß-Activum einer noch ungetheilten Erbschaft gemeinschaft- lich einklagen, der Eid über die Bezahlung dieser Activ-Forderung an den Erblasser von dem Verklagten angetragen wird und einige unter diesen Erben den Eid ableisten, andere dagegen die Ableistung desselben verweigern? 411 6. Bemerkungen zu dem Aufsatze Heft I Nr. 5 über die Frage „Ist es nach den Grundsätzen über allgemeine eheliche Gütergemeinschaft zulässig, gegen die überlebende Wittwe wegen einer von ihrem verstorbenen Ehemann wäh- rend der Ehe kontrahirten Schuld Personalexekution zu verfügen?" . . . 429

8. Rechtsfälle. (Erstes Heft.) 1. Versprechen der Rückzahlung eines Darlehns, sobald die Vermögensver- hältnisse es gestatten.64 2. Theilbarkeit des zwischen zwei Häusern belegenen gemeinschaftlichen Zwi- gsenraumes . .. 67 nstatthastigkeit des Antrages, den auf Herausgabe von Nachlaßsachen be- langten dritten Besitzer zur Legung eines eidlich zu manifestirenden Inven- tars zu verurtheilen.71 4. Rechtsverhältniß des Benefizial-Erben rückstchtlich der mittelst Cession, unter Verwendung von Nachlaßgeldern, erworbenen Forderungen.74 5. Rechtsbeständigkeit des Auftrages, ein zum nothwendigen Verkaufe gestelltes Grundstück des Machtgebers für diesen zu erstehen.87 6. Anfechtbarkeit eines vom Gemeinschuldner vor Ausbruch des Konkurses zu Gunsten eines Gläubigers durch bloße mündliche Uebereinkunft unter Aus- händigung der betreffenden Schuldurkunde erfolgten Ueberweisung einer Forderung an Zahlungsstatt.90 7. Unstatthaftigkeit der Klage einzelner Erben gegen einen Erbschaftsschuldner zum Zwecke der Anerkennung der Schuld als einer zum Nachlaßinventar gehörigen, und der Feststellung der dem Kläger davon gebührenden Antheile 93 8. Rechtliche Natur der Haftbarkeit des Cedenten, welcher für die Sicherheit der abgetretenen Forderung Gewähr als Selbstschuldner übernommen hat . 97 9. Uebergabe verkaufter Sachen mittelst des constitutum possessorium . . . 101 10. Klage des Rentpflichtigen gegen einen auf die Rente, als Theil seines Amts- einkommens, gewiesenen Pfarrer auf Zuerkennung des Rechts, von der künftig an den Verklagten zu entrichtenden Rente ein Fünftel abzuziehen . 105 11. Klage gegen den Wechselbürgen im gewöhnlichen Prozesse aus dem dem Wechsel zum Grunde liegenden Geschäfte.107

Nr. Seite 12. Verjährung des Rechts, die Ungültigkeit einer Ehe wegen eines wesentlichen Irrthums zu rügen. 109 13. Klage der Vertreter des Pfarrfonds gegen die Pfarrgemeinde auf Erstattung der ans jenem gezahlten, angeblich der Pfarrgemeinde obliegenden Pfarr- baukosten. 112 14. Statutarisches Erbrecht des überlebenden kinderlosen Ehegatten in der Stadt Hamm.118

(Zweites Heft.) 1. Untheilbarkeit des zwischen zwei Häusern belegenen gemeinschaftlichen Zwischen^ raumes..259 2. Kann der Miteigenthümer eines zwischen zwei Häusern befindlichen Zwischen- raumes durch 30jährige Verjährung das Recht erwerben, das sämmtliche, von seinen anstoßenden Gebäuden abfließende Regenwasser mittelst künstlicher Vorrichtungen in die gemeinschaftliche Gasse zu leiten? . ..262 3. Anfechtung eines von einem Miteigenthümer über die gemeinschaftliche Sache abgeschlossenen Veräußernngsverttages Seitens des andern Miteigenthümers 266 4. Zur Lehre vom gesetzlichen Vorkaufsrechte des Miteigenthümers .... 269 5. Beschränkung der Grundgerechtigkeit auf den Vortheil des berechtigten Grund- stückes .275 6. Ueber die Verpflichtung des Wegeservitut-Berechttgten, ein Thor, durch welches er seinen Weg nimmt, nach jedesmaliger Durchfahrt wieder zu verschließen. 280 7. Entschädigungsanspruch des Grundeigenthümers in Folge des Zwangsver- kaufes eines Theiles seiner Grundstücke.284 8. Legitimation des Kirchen-Kollegiums zur Einklagung von Zinsen eines Kir- chen-Capitals. 290 9. Wirkung der vom Subhastations - Richter unberücksichtigt gebliebenen Ab- tretung der Rechte aus einem Meistgebote auf den Zuschlag eines Grund- stückes. — Unmöglichkeit des Beweises darüber, welchen Ausgang ein Prozeß bei anderer Sachlage genommen haben würde . . . . '.294 10. Nothwendigkeit der Ansetzung eines Kaufgelderbelegungs-Termines in Sub- hastationen zum Zwecke der Auseinandersetznng der Miteigenthümer . . .302

(Drittes Heft.) 1. 1. Disposittonsfähigkeit eines zur Zuchthausstrafe Verurtheilten vor Antritt der Strafe. 2. Rechtliche Natur eines Veränßerungsgeschästes, durch welches ein Grund- stück für einen bestimmten Preis, unter gleichzeitiger Festsetzung einer an den Veräußerer zu zahlenden Leibrente, einem Andern übertragen wird. 434 2. Verpflichtung des Käufers, in Betreff der von ihm auf den Kaufpreis über- nommenen Hypotheken den Verkäufer von seiner persönlichen Verbindlichkeit zu befreien . . . ..438 3. Rechtliche Bedeutung einer schriftlichen Erklärung, wonach der Eine dem Andern bis zu einem festgesetzten Termine eine gewisse Sache für einen bestimmten Preis „fest an die Hand stellt".442 4. Ist zur Gültigkeit einer notariellen Kaufurkunde erforderlich, daß der darin behufs der näheren Bezeichnung des Kaufgegenstandes in Bezug genommene und dem Protokolle im Original angehestete Katasterauszug den Kontrahen- ten vorgelesen werde?..446

Nr Seite 5. Verfolgung der Ansprüche des Wechselgebers gegen den Wechselnehmer aus dem Valutenverhältnisse.448 6. Gültigkeit notarieller Erbverträge unter Verlobten. Ungültigkeit der in sol- chen Verträgen zu Gunsten eines Dritten angeordneten, den zwanzigsten Lheil des Nachlasses übersteigenden Vermächtnisse ..451 7. In welcher Art hat der mit einer bestimmten dem Pflichttheile nicht ent- sprechenden Summe bedachte Pflichttheilsberechtigte sein Recht auf Ergän- Edes Pflichttheils geltend zu machen?.458 r die Voraussetzungen der Negatorienklage.462 9. Streit über ein von dem Käufer eines subhastirten Gutes ausgeübtes, von Andern als ihnen von dem früheren Besitzer übertragen in Anspruch ge- nommenes Huderecht.465 10. Rechtliche Natur eines Vertrages über die entgeltliche Ueberlassung der Aus- beute eines Bergwerksantheils für bestimmte Jahre. Ungültigkeit eines Ver- ttages über eine fremde Sache. 469 li. Besngniß des Verkäufers von Bergwerksantheilen von dem Verttage zurück- zutreten, sofern der Käufer nicht binnen vier Wochen die Zuschreibung im Gegenbuche erhält oder darauf klagt ..476 12 Klage gegen den Schiedsrichter auf Ausführung des von ihm übernomme- nen Schiedsrichtergeschästs.481

G. Glossen zu den ersten vier Titeln des I. Theils des Allg. Land-Rechts . . 122—168 zu Titel 5 Theil l des Allg. Land-Rechts .... 306—364 und 483—538

Abhandlungen

Zur Erläuterung des Publ.-Patents vom 9. September 1814

A. Abhandlungen. Nr. 1. Zur Erläuterung des PubUkations - Patents vom 9. September 1814. (Ges.-S. Seite 89.) I. Zu 8 4. Auslegung dunkler oder zweifelhafter älterer Gesetze. I«,einem Prozesse kommt es auf Anwendung der vor der Publi- kation des Allg. Land-Rechtes geltenden Gesetze an. Der Richter findet dieselben nicht zweifelhaft, ungeachtet in den Gerichtshöfen verschiedene Meinungen darüber geherrscht haben. Ist der Richter gleichwohl an diejenige Crklärungsart gebunden, welche mit den Vorschriften des Allg. Land-Rechtes übereinstimmt, oder denselben am nächsten kommt? Ist dieß wenigstens dann der Fall, wenn in dem Richter-Col- legium selbst, wiewohl nur von der Minderheit, eine abweichende Ansicht über den Sinn der älteren Gesetze geäußert wird? Schon die erstere Frage ist zu bejahen. Der § 4 des Patentes vom 9. September 1814, Ges.-S. Seite 89, verordnet: „Wenn aus einer älteren Handlung oder Begebenheit Prozeffe entstehen, und die damals vorhandenen aus den vorliegenden Fall anzuwendenden Gesetze dunkel oder zweifelhaft sind, so ist der- jenigen Meinung, welche mit den Vorschriften des Allg. Land- Rechtes übereinstimmt, oder denselben am nächsten kommt, der Vorzug zu geben." Diese Vorschrift, welche sich im 8 4 der beiden Patente vom 9. No- vernber 1816 sowie im 8 5 des Patentes vom 15. November 1816 und 8 15 des Patentes vom 21. Juni 1825 wörtlich wiederholt fin- det, ist aus dem 8 IX des Patentes vom 5. Februar 1794 entnommen. Letzterer stimmt damit fast wörtlich überein, und enthält nur noch den Zwischensatz:

„also, daß bisher über den Sinn und die Anwendbarkeit derselben verschiedene Meinungen in den Gerichtshöfen Statt gesunden haben." Dieser erläuternde Zusatz, ben inan in den späteren Patenten wegließ — offenbar aus keinem anderen Grunde, als weil man ihn für über- flüssig hielt — erscheint keineswegs bedeutungslos. Es geht daraus unzweifelhaft hervor, daß es nicht auf die subjektive Ansicht des Rich- ters über die Klarheit oder Unklarheit des älteren Gesetzes, sondern nur darauf ankommen soll: ob überhaupt dasselbe von der Art ist, daß es einer Verschiedenheit der Auslegung Raum gibt. Dieß ist aber allemal als feststehend anzunehmen, wenn bei den Ge- richtshöfen darüber verschiedene Meinungen obgewaltet haben, sollte auch in dem Richter-Collegium, welches gegenwärtig über die Aus- legung des Gesetzes zu entscheiden hat, eine solche Verschiedenheit der Ansichten nicht hervortreten. Hiernach würde ein Gericht, welches, über alle Zweifel der ftüheren Praxis sich erhebend, mit überwiegenden Gründen sich dafür entschiede, daß das ans den vorliegenden Fall noch anwendbare ältere Gesetz nur in einem den Grundsätzen des Allg. Land-Rechtes entgegengesetzten Sinne zu verstehen sei, gegen die oben erwähnte materielle Gesetzes- vorschrift verstoßen, und daher das Erkenntniß selbst dann nichtig sein, wenn die demselben zum Grunde liegende Auslegung des Gesetzes auch in der That die allein richtige sein sollte. — Es darf dieß nicht befremden. Es liegt darin so wenig eine Be- schränkung der richterlichen Beurtheilung, als man die authentische De- klaration eines vom Gesetzgeber für dunkel oder unbestimmt gehaltenen Gesetzes als einen solchen Eingriff in die richterliche Thätigkeit bezeichnen kann. Und in der That enthält der 8 4 des Patentes vom 9. Sep- tember 1814 nichts mehr als eine authentische Interpretation aller noch anwendbarer älterer Gesetze, welche als dunkel oder zweifelhaft anzu- sehen sind. Es sollen dieselben in demjenigen Sinne ausgelegt werden, welcher mit den Grundsätzen des Allg. Land-Rechtes am meisten über- einstimmt. Diese Maßregel ist politischer Natur. Sie beruht in dem Streben des Gesetzgebers, dem neuern Gesetze, soweit es ohne Verletzung wohl erworbener Rechte geschehen kann, möglichst bald die ausschließliche Herrschaft auf dem ganzen Rechtsgebiete zu verschaffen, und dadurch dem Uebelstande entgegen zu wirken, welchen die Verschiedenheit der in demselben Gebiete geltenden Rechtsvorschriften nothwendig her- beiführt. Es liegt daher im Interesse des Gesetzgebers, das ältere

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Recht, soweit es nicht ganz zurückgedrängt werden kann, mit dem neueren möglichst in Einklang zu bringen. Dazu bietet ihm die mannigfache Dunkelheit der älteren Gesetze hinreichende Gelegenheit dar. Diese Dunkelheit aber findet — wenigstens nach der Ansicht des Gesetz- gebers — ihren sichersten Beleg in den widersprechenden Entscheidungen der zur Auslegung und Anwendung jener Gesetze berufenen Richter. — Allerdings läßt sich mit vollem Rechte hiergegen einwenden, daß die zahllose Masse gemeinrechtlicher Controversen bei weitem weniger in objektiven als in subjektiven Mängeln, weniger in der Beschaffenheit des Gesetzes, als in der Unkenntniß der Gesetzesausleger ihren Grund hat, daß daher sehr viele Aussprüche der früheren Gerichtshöfe vor dein hö- hern Richterstuhle der Wissenschaft nicht bestehen können. Allein dieß berechtigt den Richter noch nicht, ein von dem Gesetzgeber selbst auf- gestelltes Erkennungszeichen eines dunkeln Gesetzes als ein trügliches fallen zu lassen, da es ja dem Gesetzgeber, wie oben gezeigt, viel weniger darum zu thun ist, ein noch anwendbares älteres Gesetz in seinem wahren Sinne, als vielmehr in einem dem neueren Rechte entsprechen- den Sinne angewendet zu sehen. Das Obertribunal scheint anderer Ansicht zu sein. — In einem von Simon und Strampf in den Entscheidungen Bd. 2 S. 160, 161 mitgetheilten Erkenntnisse unseres höchsten Gerichtshofes findet sich die Bemerkung: „Da, wo im gemeinen Rechte eine klare gesetzliche Vorschrift vor- handen ist, kann es auf etwauige Controversen der Rechtslehrer oder eine angeblich abweichende Praxis nicht ankommen, und ist hieraus kein Grund zu entnehmen, dem 8 IX. des Publikations- Patentes gemäß, auf die Vorschriften des Allg. Land-Rechtes zu recurriren." In dieser Fassung widerspricht jedoch der angeführte Satz nicht der oben entwickelten Ansicht. Auf bloße Controversen der Rechtslehrer, welche sich nur zu oft in unfruchtbaren Theorien verlieren, soll es hier nicht ankommen, noch weniger auf eine angebliche Gerichtspraxis, sondern nur aus die erweisliche Thatsache, daß über die Auslegung eines älteren Gesetzes verschiedene Meinungen in den Gerichtshöfen sich geltend gemacht haben. In diesem Falle tritt die in den Publikations- Patenten enthaltene authentische Declaration der älteren Gesetze in Kraft. Der Richter muß daher derselben seine subjektive Ansicht unterordnen.

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II. Zu § 7. Gültigkeit der Codicillarbestimmungen holographischer oder vor Notarien errichteter Testamente.

Ju einem in der Grafschaft Mark während der Fremdherrschaft er- richteten, von dem Erblasser eigenhändig ge- und unterschriebenen Testa- mente sind Vermächtnisse ausgesetzt. Das Testament hat als solches unbestritten nach 8 7 des Patentes vom 9. September 1814 (Ges.-Samml. S. 89) seine Rechtsbeständig- keit verloren. Ist dasselbe in Ansehung dieser Vermächtnisse als ein den Form- vorschriften der §8 161, 162 Tit. 12 Th. I. des Allg. Land-Rechtes entsprechendes Codicill aufrecht zu erhalten? Der 8 7 des angeführten Patentes läßt diese Frage unentschieden. — Es wird darin nur bestimmt: daß nach Ablauf des einjährigen Zeitraumes, binnen welchem der- gleichen Testamente als rechtsbeständig erachtet werden sollen, in Ermangelung einer anderweitig gültig aufgenommenen Disposition die gesetzliche Erbfolge eintritt; eine Vorschrift, welche sich auch in den beiden Patenten vom 9. No- vember 1816 für die übrigen Landestheile, in denen früher das fran- zösische Recht galt, wörtlich wiederfindet. (Ges.-Samml. S. 217, 225.) Hierdurch ist nur der testamentarischen Erbeseinsetzung, nicht der ganzen Verordnung ausdrücklich jede fernere Wirksamkeit abgesprochen. Es frägt sich daher: ob im Uebrigen jenes Testament bei Kräften bleibt, ob also die vom Gesetz berufenen Erben an der Stelle der Testamentserben die vom Erblasser bestimmten Vermächtnisse zu entrichten haben? Für die Bejahung scheint zunächst der allgemeine Rechtssatz zu spre- chen: utile per inutile non vitiatur, ein Grundsatz, den auch das Allg. Land-Recht, namentlich in Beziehung auf die Gültigkeit letztwilliger Verfügungen, mehrfach in Anwendung gebracht hat. Vergl. 88 29. 138, 165, 452 Tit. 12 Th. 1. 88 381. 382, 436. 449 Tit. 2 Th. U. Ferner scheint der 8 279 Tit. 12 Th. I. Allg. Land-Rechtes eine für den vorliegenden Fall passende Analogie darzubieten. Es wird darin — abweichend vom Röm. Rechte — bei dem Wegfallen der testamen- tarischen Erben den an ihre Stelle tretenden Jntestaterben ausdrücklich zur Pflicht gemacht, gleich jenen, den Verordnungen des Erblassers in Ansehung der Vermächtnisse und sonst Genüge zu leisten.

Hiermit hat der im Röm. Rechte streng durchgeführte Grundsatz: „testamenta vim ex institutione heredis accipiunt, et ob id veluti caput atque fundamentum intelligitur totius testamenti heredis institutio.“ § 34 J. de legat. (2, 20) mit feinem Folgesatze: -— „ea, quae in testamento relinquuntur, si ex testa- mento non adeatur hereditas, non valere“ — — — 1. 14 C. de fideic. (6, 42) „si nemo subiit hereditatem, omnis vis testamenti solvitur.“ 1. 181 D. de reg. jur. „si nemo hereditatem adierit, nihil valet ex his, quae testa- mento scripta sunt. — “ 1. 9 D. de test. tutel. (26, 2) seine Anwendbarkeit verloren. — Ob aber die Erledigung der testa- mentarischen Erbeseinsetzung in dem Wegfallen des Erben, oder in dem Mangel der vorgeschriebenen Testamentsform ihren Grund hat, scheint für die Beurtheilung der weiteren rechtlichen Folgen um so gleichgültiger zu sein, als ja auch im letzteren Falle der Erbe wegfällt, weil er nicht Erbe sein kann. Diese Gründe, denen sich noch die allgemeine Bestimmung des 8 519 Tit. 12 Th. I Allg. Land-Rechtes anreihen läßt, daß überhaupt letztwillige Verordnungen im zweifelhaften Falle so zu deuten sind, wie sie nach den Vorschriften der Gesetze am besten bestehen können, sind jedoch nur von scheinbarem Gewicht. Der 8 7 des Patentes vom 9. September 1814 hat von dem im 8 6 desselben in Uebereinstimmung mit 8 XU des Patentes vom 5. Fe- bruar 1794 ausgestellten Grundsätze, daß alle Testamente in Rücksicht ihrer Form nach den zur Zeit ihrer Errichtung geltenden Gesetzen zu beurtheilen sind, eine Ausnahme in Ansehung der nach französischem Rechte gültigen holographischen und notariellen Testamente angeordnet. Er beschränkt die Gültigkeit dieser Verordnungen auf einen bestimmten Zeitraum, nach dessen Ablauf die gesetzliche Erbfolge eintreten soll. Dieß will offenbar so viel sagen, daß mit dem gedachten Zeitpunkte jene Testamente dem Allg. Land-Rechte unterliegen, also wegen Verabsäu- mung der darin als wesentlich vorgeschriebenen Förmlichkeiten nichtig sind. Denn der nunmehr anwendbare 8 139 Tit. 12 Th. I Allg. Land- Rechtes verordnet:

„Die vorstehend 8 66 bis 138 bestimmte Form eines Testamentes ist, wo nicht bei einer oder der anderen Vorschrift die Ausnahmen sogleich beigefügt worden, zur Gültigkeit eines gerichtlichen Testa- mentes oder Codicilles dergestalt nothwendig, daß, wenn sie verab- säumt worden, der letzte Wille nicht bestehen kann." Es ist hierbei zwischen Erbeseinsetzungen und solchen Verordnungen, welche für sich allein der Testamentsform nicht bedürfen, durchaus nicht unterschieden, vielmehr diese Unterscheidung durch die allgemeine Fassung des Gesetzes geradezu ausgeschlossen. Dieß steht auch mit dem Grundsätze über die Einheit testamentarischer Verfügungen in vollem Einklänge. Ein Testament bildet ein Ganzes. Es ist daher in allen seinen Theilen an die Testamentsform gebunden. Ist diese Form verabsäumt, so fällt das ganze Testament zusammen, sofern nicht einzelne Theile, der Absicht des Testators gemäß, als für sich bestehende Anordnungen aufrecht zu erhalten sind. Dazu ist aber die ausdrückliche Lostrennung von der Testamentsform, d. h. die Er- klärung des Testators, daß sein letzter Wille, soweit es zulässig ist, auch als ein unfeierlicher gelten solle, die s. g. Codicillar-Clausel, nöthig. Nur dadurch gibt sich die Absicht des Testators kund, seiner letzten Willensordnung jedenfalls in soweit ihre Geltung zu sichern, als sie in der gewählten Form bestehen kann. Ulp. 1. 1 D. de jure codic. (29, 7.) Saepissime rescriptum et constitutum est, eum, qui testamen- tum facere opinatus est, nec voluit quasi codicillos id valere, videri nec codicillos fecisse. Ideoque quod in illo testamento scriptum est, licet quasi in codicillis poterit valere, tamen non debetur. Papin. 1. 41 § 3 D. de vulg. et pup. subst. (28, 6.) -Ouae ita locum habebunt, si patris testamentum jure valuit; alioquin si non valuit, ea scriptura, quam testamentum esse voluit, codicillos non faciet, nisi hoc expressum est.- Paulus. 1. 81 D. de legat. 2 (31.) Si quis testamento facto a filiis suis, quos heredes instituisset, fideicommissa reliquisset, non ut a legitimis heredibus, sed ut a scriptis, et testamentum aliquo casu irritum factum sit, filii ab intestato venientes fideicommissa ex testamento praestare compelli non possunt. Ulp. 1. 3 D. de test. milit. (29, 1) —-plerique pagani solent, quum testamentum faciunt, scripturam adjicere, velle hoc etiam vice codicillorum valere,

nee quisquam dixerit, si imperfectum sit testamentum, codicil- los non esse. - L 29 C. de fideic. (6, 42.) Ex testamento, quod jure non valet, nec fideicommissum quidem, si non ab intestato quoque succedentes rogati probentur, peti potest. Vergl. auch 1. 29 pr. D. qui test. fac. (28, 1) 1. 11 § 1 D. de legat. 3 (32) 1. 8 § 1 C. de codicill. (6, 36) Daß diese Aussprüche der römischen Rechtsquellen über die Noth- wendigkeit der Codicillar-Clausel zur Ausrechthaltung eines unförmlichen Testamentes nicht als Folgerungen eines von der späteren Zeit ausge- gebenen Rechtsprinzipes zu betrachten sind, vielmehr auch nach dem Preußischen Rechte ihre volle Geltung haben, ergibt sich schon daraus, daß sie, wie eben gezeigt, auf dem vermutheten Willen des Testators beruhen, und durchaus vernunftgemäß sind. Dazu kommt, daß das Allg. Land-Recht im § 576 Tit. 12 Th. I die Codicillar-Clausel aus- drücklich erwähnt, wenngleich in einem Falle, wo ihre Beifügung wir- kungslos ist, nämlich wo ein früheres Testament durch ein späteres gänzlich aufgehoben worden. Der oben angeführte 8 279 widerstreitet diesen Grundsätzen nicht, wiewohl er einem anderen Prinzipe des Röm. Rechtes, nämlich dem: daß ein Testament mit dem Wegfallen des berufenen Erben alle Wirk- samkeit .verliert, zuwiderläuft. Er setzt ein rechtsgültiges Testament voraus, das aber in Beziehung auf die Erbeseinsetzung nicht in. Kraft tritt, weil der berufene Erbe nicht erben will oder kann. In diesem Falle sollen die übrigen Verordnungen bestehen bleiben, nicht weil sie von der Testamentsform, sondern weil sie von der Person des Testa- mentserben unabhängig gedacht werden. Dieß ergibt auch der 8 401, d Tit. 9 ebendas., welcher bestimmt: „dem in einem rechtsgültigen Testamente ernannten Erben steht es nicht frei, der Erbschaft aus dem Testamente zu entsagen , und den Nachlaß als gesetzlicher Erbe in Besitz zu nehmen." Noch weniger kann der Satz: utile per inutile non vitiatur hier ir- gend etwas entscheiden. Derselbe bildet keinen durchgreifenden Rechts- grundsatz, sondern findet nur da Anwendung, wo das Gesetz selbst be- stimmt hat, was als utile aufrecht zu erhalten sei. Diese Gründe führen zur Verneinung der oben aufgestellten Frage. Zu demselben Ergebnisse gelangt man bei folgender Erwägung: Der 8 7 des Patentes vom 9. September 1814 läßt die Rechts- bestündigkeit der während der Fremdherrschaft gültigen holographischen

und notariellen Testamente nur bis zu einem bestimmten Zeitpunkte fortdauern, und mit dessen Ablaufe die gesetzliche Erbfolge eintreten. Hierin liegt ein Widerruf des Testamentes, welcher zwar nur vom Gesetzgeber ausgesprochen, aber Seitens des Testators dadurch, daß er binnen der festgesetzten Zeit seinem letzten Willen die vorgeschriebene Form zu geben unterläßt, auf unzweideutige Weise als seiner Absicht gemäß anerkannt ist. Es kommen daher die 88 565, 566 Tit. 12 Th. I wenigstens analogisch zur Anwendung. Diese bestimmen: „Wenn der Testator ein gerichtlich niedergelegtes Testament oder Codicill zurücknimmt, so verliert dasselbe seine Gültigkeit." „Es macht dabei keinen Unterschied, wenngleich der zurückgenom- mene Aufsatz noch unentsiegelt oder sonst unverändert in dem Nach- lasse vorgesunden wird." Hiernach kann die Richtigkeit der obigen Auslegung des 8 7 des Pa- tentes vom 9. September 1814 um so weniger in Zweifel gezogen werden.

Ist ein Grundbesitzer, welcher die auf seinem Gute haftenden Abgaben abgelöst und zu diesem Zwecke ein Darlehn aufgenommen hat, befugt, seinem Gläubiger das an die Stelle der abgelösten Abgaben tretende Ablösungs-Kapital auf Grund der darüber ertheilten Quittung als ein zinsbares Kapital zu cediren?

Nr. 2. Ist ein Grundbesttzer, welcher die auf feinem Gute haftenden Abgaben abgelöst, und zu diesem Zwecke ein Darlehn ausgenommen hat, befugt, seinem Gläubiger das an die Stelle der abgelösten Abgaben tretende Ablösungs-Kapital auf Grund der darüber ertheilten Guittnng als ein zinsbares Kapital zu cediren?

Bei Beantwortung der Frage: ob und in welcher Weise ein Grundbesitzer, der zur Ablösung der auf seinen Grundstücken haftenden Abgaben ein Darlehn aufzu- nehmen genöthigt ist, seinem Gläubiger dasselbe hypothekarische Vor- zugsrecht verschaffen könne, welches mit den abgelösten Abgaben verbunden war, ist unbedenklich davon auszugehen, daß die den Gegenstand der Ablösung bildenden Abgaben selbst durch den bestätigten Ablösungsreceß, un- abhängig von der Löschung im Hypothekenbuche, ihr rechtliches Dasein verlieren, und daher so wenig Seitens des bisherigen Abgabepflichtigen» als Seitens des bisherigen Berechtigten irgend eine Verfügung darüber zu Gunsten eines Dritten Statt finden kann. Ebenso unzweifelhaft ist es aber auch, daß das durch den Receß fest- gestellte Ablösungskapital schon vermöge des Gesetzes an die Stelle der abgelösten Abgaben tritt, und dasselbe Vorzugsrecht, welches diesen znstand, genießt. 88 91, 92 der Ablösungsorönung vom 13. Juli 1829. 8 63 des Gesetzes über die Errichtung von Rentenbanken vom x 2. März 1850. Dieses an die Stelle der abgelösten Lasten einzutragende Kapital bildet somit eine Hypothekenforderung, und ist eben deshalb, gleich den in der Hl. Rubrik eingetragenen Posten, bis zur wirklich erfolgten Lö- schung einer Uebertragung oder Verpfändung fähig. Hierdurch ist aber von selbst der Weg zur Erreichung des oben ange- deuteten Zweckes gegeben. Es ist dies die durch den 8 52 des Anhangs zum Allg. Landrechte und durch die Deklaration vom 3. April 1824 dem Schuldner eingeräumte

Befugniß, eine bezahlte, aber ungelöscht gebliebene Hypothekenforderung auf Grund der Quittung des befriedigten Gläubigers einem Andern rechtsgültig abzutreten. Die Ausübung dieser Befugniß ist von der Mitwirkung des bisherigen Gläubigers, dessen Ansprüche durch die Zahlung getilgt sind, völlig un- abhängig. Eben deshalb kann es aber in den hier vorausgesetzten Fällen keinen Unterschied machen, ob die Ablösungssumme unmittelbar an den früheren Abgabeberechtigten, oder zur Staatskasse zu zahlen, ob daher jener, oder in den Fällen der 88 59 — 63 des Gesetzes über die Errichtung von Rentenbanken vom 2. März 1850 der Staat als der Gläubiger zu betrachten ist. Hiernach muß man unbedenklich den ablösenden Grundbesitzer für be- fugt erachten, das Ablösungs-Kapital auf Grund einer über die Zahlung desselben, sei es an die Staatskasse oder an den Berechtigten, ihm er- theilten löschungssähigen Quittung Demjenigen, der ihm die Zahlungs- mittel hergegeben hat, zu eediren oder zu verpfänden. Allein eine andere Frage ist: ob es statthast sei, an die Stelle des Ablösungs-Kapitals im Wege der Cession ein zinsbares Darlehn eintreten zu lassen. Diese Frage ist entschieden zu verneinen. Denn die an den Hypo- thekengläubiger erfolgte, von ihm durch Quittung bescheinigte Zahlung wird vom Gesetz vermöge einer rechtlichen Fiktion als Cessio ns - ge sch äst behandelt. Es fällt daher die bezahlte Hypothekenforderung selbst, nicht die Hypothekenstelle, der loous, dem Schuldner zur ander- weitigen Disposition anheim. Er kann deshalb diese Forderung weder in eine andere umschaffen, noch irgendwie, also auch nicht durch einen Zusatz von Zinsen, erweitern. Das Ablösungs-Kapital ist aber an sich eine unverzinsliche Forderung. Es stellt den Gesammtwerth terminlicher Abgaben dar, die eben dadurch, daß sie sich in dem Kapitalwerthe ver- einigen, ansgehört haben laufende zu sein. Falls daher der Schuldner nicht den Ausweg treffen will, daß er das Ablösungs-Kapital für ein dem Betrage nach geringeres zins- bares Darlehu verpfändet, und somit dem Darleiher auch für die Zinsen Sicherheit verschafft, bleibt nur übrig, daß in dem Recesse selbst die Verzinslichkeit des Ablösungs-Kapitals festgestellt und im Hypo- thekenbuche eingetragen werde. Diese Ansicht ist jedoch noch keinesweges zur allgemeinen Geltung ge- langt, vielmehr haben sich dagegen sehr gewichtige Stimmen erhoben. Die Königliche General-Commission zu Münster, welche ans Veran- lassung des Ministeriums für landwirthschastliche Angelegenheiten diesen

Punkt in einem an sämmtliche Appellations-Gerichte der Provinz Westphalen gerichteten Schreiben vorn 1. December 1852 znm Zwecke der Herbeiführung eines möglichst gleichmäßigen Verfahrens zur Sprache brachte, erklärte darin es für unbedenklich, das zur Ablösung von Renten ausgenommene Darlehn an die Stelle der abgelösten Renten als ein verzinsliches einzutragen: weil die bisher eingetragenen Abgaben das Kapital und, da sie laufend waren, zugleich die Zinsen repräsentiren, und in beiden Fällen zweijährige Rückstände die nämlichen Vorzugsrechte mit dem Kapital genießen, mithin die nachstehenden Hypothekengläubiger durch eine solche Eintragung nicht schlechter gestellt würden. Von gleichem Gesichtspunkte ist auch der Herr Justiz-Minister in einer an das Appellations-Gericht zu Münster erlassenen Verfügung vom 24. Juni 1853 ausgegangen. Es wird darin ausgeführt: „Durch die unter sich übereinstimmenden und in dem 8112 des Ablö- sungs-Gesetzes vom 2. März 1850 aufrecht erhaltenen Bestimmungen der 8838,39der Ablösungs-Ordnung vom 7. Juni 1821, 88 91—93 der Ablösungs-Ordnung vom 13. Juli 1829 und die 88 1 und 2 des Gesetzes über die Sicherstellung der Rechte dritter Personen bei Ablösungen re. vom 29. Juni 1835 sind die Ablösungs-Kapitalien für Surrogate der durch sie abgegoltenen Rechte, Abgaben rasp. Renten erklärt worden. Sie treten nach Vorschrift des Gesetzes an die Stelle dieser letzteren, und daraus folgt unmittelbar, daß sie an der Stelle beim Hypothekenbuche eingetragen werden müssen, wo bisher jene Renten re. eingetragen standen, und dieselbe Prio- rität genießen, wie diese. Die Abgabe resp. Rente kann, ohne daß die hiernach ans das Surrogat übergehende Priorität verloren geht, beim Hypotheken- buche nicht gelöscht werden, und daraus folgt wiederum, daß die Eintragung in der Weise zu bewirken ist, daß die Umwandlung derselben in das Ablösungs-Kapital an der betreffenden Stelle der Rubrik II. in der Kolonne „Sessionen" vermerkt wird, wo auch alle weiteren Operationen, die mit dem Ablösungs-Kapitale etwa vorgenommeu, einzutragen sind. Daß dieses Kapital als ein verzinsbares intabulirt werden kann, unterliegt gleichfalls keinem Bedenken; denn einerseits reprä- sentirte auch die dadurch abgegoltene Rente die Zinsen des ihr ent- sprechenden, eben in der Abfindung sich darstellenden Kapitals, an- dererseits liegt im Begriffe eines Ablösungs-Kapitals, von dem

die angeführten Gesetze reden, die Zinsbürtigkeit. Die Grenze für die Höhe des Zinsfußes ist gleichfalls von selbst dadurch gegeben, daß der Betrag der mit derselben Priorität einzutragenden Zinsen den der abgelösten Rente nicht übersteigen kann. Da die Rechte der nacheingetragenen Gläubiger hierdurch auf keine Weise berührt werden, so macht es bei allem beiti keinen Unterschied, ob das einzutragende Ablösungs-Kapital zunächst dem ursprünglich Rentberechtigten verbleibt, ob es von dem Besitzer des pflichtigen Gutes sofort bei der Ablösung an jenen gezahlt wird, ob dies mit eigenem Gelde geschieht, oder ob der Besitzer zu die- sem Behufe ein Darlehn von einem Dritten aufnimmt, den er in die Stelle des abgefundenen Rentberechtigten treten lassen will, ob der Besitzer von dem solchergestalt durch Zahlung abgefundenen Berechtigten Cession oder nur Quittung und Löschnngs-Consens über das Ablösungs-Kapital erhalten hat, da auch in dem letzteren Falle der Besitzer des Gutes nach § 52 des Anhangs zum Allg. Land- rechte und nach der Deklaration vom 3. April 1824 legitimirt ist, über das der Rente surrogirte Abfindungs-Kapital — und wenn er zu dessen Abstoßung ein Darlehn ausgenommen hat, zu Gunsten des Darleihers — beim Hypothekenbuche zu verfügen. Diese Grundsätze sind schon früher in dem Rescripte vom 2ten Oktober 1840 (Just.-M.-Bl. S. 330) ausgesprochen und es ist seitdem danach von den Hypotheken-Behörden überall verfahren worden, und ein Bedenken dagegen nie laut geworden." So nnläugbär richtig der hier aufgestellte Gesichtspunkt, so wie die im Allgemeinen daraus hergeleitete rechtliche Folgerung ist, so wenig kann die Folgerichtigkeit des Satzes zugegeben werden: daß das an die Stelle der abgelösten Abgaben tretende, und daher mit gleichen Vorzugsrechten versehene Ablösungs-Kapital ohne Weiteres als ein verzinsliches im Hypothenbuche eingetragen werden könne. Die den Gegenstand der Ablösung bildenden Renten selbst ver- lieren, wie oben bemerkt, durch den bestätigten Ablösungsreceß, unab- hängig von der Löschung im Hypothekenbuche, ihre ganze rechtliche Existenz. Sie kommen daher als solche gar nicht weiter in Betracht. Man kann deshalb denselben auch nicht insofern eine fortdauernde Wirk- samkeit beilegen, als man durch sie die Zinsen des ihnen entsprechenden, in der Abfindung sich darstellenden Kapitals für repräsentirt erachtet- Dieses Kapital, als der Gesammtwerth der terminlichen Abgaben, absor- birt die ganze Rente, trägt aber selbst die Zinsbürtigkeit nicht nothwendig

in sich. Zinsen sind ihrer Natur nach allemal nur ein zufälliges Accessorium eines Kapitals; sie selbst setzen zwar ein solches, als das prineipale, nothwendig voraus, nicht aber ist umgekehrt die Verzinslich- keit schon in dem Begriffe eines Kapitals enthalten. Hiernach kann in Betreff des Zinsenpunktes nur auf den oben ange- deuteten Ausweg verwiesen werden.- daß nämlich in dem Recesse selbst, welcher die alleinige Grundlage der demnächst von dem Hypothekenrichter zu bewirkenden Eintragung bildet, bei der Bestimmung des Alösungs-Kapitals zugleich dessen Verzinslichkeit sestgestellt werde. Hierdurch wird jedes Bedenken beseitigt, und dem Gläubiger, der sich dieses Kapital eediren läßt, in Betreff der Zinsen volle Sicherheit ge- währt, wogegen er sich allerdings rücksichtlich der Kosten ein gleiches Vorzugsrecht nicht verschaffen kann. In der oben erwähnten Verfügung des Herrn Justizministers wird zugleich in Betreff der Fassung des hier in Rede stehenden Eintragungs- vermerkes aus ein an das Kammergericht erlassenes Reseript vom 12ten November 1840 — freilich mit dem Beifügen hingewiesen, daß diese Fassung sich nach den konkreten Bedingungen des Falles zu richten und die Umwandlung der Rente in Kapital, so wie die weiteren daran sich schließenden, mit dem letzteren vorgegangenen Operationen aufzu- nehmen habe. Die in Bezug genommene, in dem früheren Rescripte für einen Spe- zialsall vorgeschriebene Eintragungsformel lautet, wie folgt: „Zu 1. — Von dem vorstehend für den Königlichen Fiskus eingetragenenen Erbpachts-Kanon von 1035 Thlrn. 8 Sgr. ist ein Betrag von 705 Thlrn. 23 Sgr. 5 Pf. zu fünf Prozent und 8 Thlrn. 10 Sgr. 3 Pf. zu vier Prozent, ' zusammen 714 Thlrn. 3 Sgr. 8 Pf. abgelöst, und in ein zins- bares Kapital von 14324 Thlrn. 4 Sgr. 7 Pf. umgewandelt worden. Der Besitzer N. N. hat dieses Kapital von dem Direktorium des Potsdam'schen Militär-Waisenhauses laut notarieller Schuldverschrei- bung 66 dato Berlin den 23. December 1839 gegen vier Prozent Zinsen und eine beiden Theilen freistehende sechsmonatliche Kündi- gung erborgt, ausdrücklich bekannt, daß die Zahlung dieser Ab- lösungssumme an die Königliche Regierung zu Potsdam erfolgt ist, für das Kapital und die Zinsen, sowie für die Kosten der künftigen

Beitreibung das Gut verpfändet, und auf Grund der Verord- nung vom 16. März 1811 die Eintragung an der Stelle des abgelösten Kanons mit den dem letzteren gebührenden Vor- rechten bewilligt. Eingetragen unter Vorbehalt der Rechte der bereits eingetragenen Hypothekengläubiger in Beziehung auf die Verpfändung wegen der Kosten, zufolge Verfügung ic.“ Mit diesem Eintragungsvermerke, der an die in neuerer Zeit von der Praxis glücklich überwundene Ansicht von der Verpfändung eines offen gewordenen Ioou8 erinnert, kann man sich in keiner Weise einverstanden erklären. Von dem Grundsätze ausgehend, daß das an die Stelle der abge- lösten Lasten einzutragen.de verzinsliche Ablösungs-Kapital selbst diejenige Hypothekenforderung bildet, welche in Folge der durch Quittung nachgewiesenen Zahlung in Gemäßheit des 8 52 des Anhangs und der Deklaration vom 3. April 1824 dem vermöge einer rechtlichen Fiktion als Cessionar zu behandelnden Grund-Eigenthümer zur weiteren Dis- position anheimfällt, ist nur eine solche Fassung der Eintragung dem angedeuteten Gesichtspunkte für entsprechend zu erachten, welche einfach jene Umwandlung des Rechts und dessen Uebergang auf den Grund- Eigenthümer so wie die von dem Letzteren zu Gunsten seines Gläubi- gers, es sei nun im Wege der Cession, oder der Verpfändung, darüber getroffene Disposition enthält. Diese Verfügung kann aber niemals darin bestehen, an die Stelle der abgelösten Abgaben durch eine neue Verpfändung des Gutes ein Darlehn nebst Zinsen und Kosten ein- treten zu lassen. Es wäre dies eine Verfügung über eine bloße Hypo- thekenstelle — ein Verfahren, dessen Unzulässigkeit jetzt wenigstens in der Praxis allgemein anerkannt ist, und daher keiner weiteren Dar- legung bedarf. Diese hier vertheidigten Grundsätze hat auch das Appellations-Gericht zu Hamm in Beantwortung des oben erwähnten Schreibens der Ge- neral-Commission zu Münster vom 1. December 1852 ansgesprochen.

Ueber die Ansprüche der Hypothekengläubiger auf Feuerversicherungsgelder

Nr. 3. Weber die Ansprüche der Hypotheken-Gläubiger auf Feuer- versicherungsgelder.

Das Obertribunal hat durch den Plenarbeschluß vom 5. December 1853 den Rechtssatz angenommen: „Hypotheken-Gläubiger sind nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen nicht berechtigt, vermöge ihres dinglichen Hypotheken - Rechts und lediglich als Folge dieses Rechts, die Feuerversicherungsgelder Be- hufs ihrer Befriedigung in Anspruch zu nehmen. Diejenigen Rechte, welche die Hypotheken-Gläubiger aus speziellen Rechtstiteln ableiten, und diejenigen Rechte, welche sie aus den besonderen Feuersocietäts- Reglements ableiten können, bleiben bei diesem Grundsätze un- berührt? Just.-Min.-Bl. 1854. S. 63 f. Entscheidungen des Obertribun. B. 27, S. 1 f. Die in Folge dieses Plenarbeschlusses von verschiedenen Seiten her in Betreff der Erhaltung des Realcredites rege gewordenen Besorgnisse haben die Staats-Regierung veranlaßt, diesen: so wichtigen Gegenstände die ernsteste Aufmerksamkeit zuzuwenden, und die Nothwendigkeit, sowie die Art und Weise einer gesetzlichen Regelung dieser Angelegenheit der sorgfältigsten Prüfung zu unterwerfen. Nach Inhalt eines im nichtamtlichen Theile des Justiz-Ministerial- blattes von 1855, S. 312 f. mitgetheilten Aussatzes hat jedoch die Staatsbehörde nach Prüfung der von sämmtlichen Obergerichten einge- forderten Gutachten ein nahes und dringendes Bedürsniß allgemeiner gesetzlicher Bestirnmungen zur Sicherung der Hypotheken-Gläubiger nicht anzuerkennen vermocht» vielmehr die Ansicht gewonnen, daß die im Interesse der letzteren etwa für nöthig zu erachtende gesetzliche Abhülfe nicht im Wege der allgemeinen, sondern im Wege der Spezialgesetz- gebung — nämlich durch eine Revision und Abänderung der Regle- ments der in den verschiedenen Landestheilen bestehenden öffentlichen Feuerversicherungs-Sozietäten — zu erzielen sei. So beachtungswerth nun auch die in dem erwähnten Aufsatze näher dargelegten Gründe erscheinen mögen, welche hierbei leitend ge- wesen sind, so ist es doch noch immer eine offene Frage:

ob es in der That gerathen sei, die Regelung dieses Gegenstandes, wobei es sich eben nur um die Feststellung eines allgemeinen, durchgreifenden Prinzipe-s handelt, der Statntargesetzgebung zu überweisen. Bor Allem ist wohl zu erwägen, daß hier eine Angelegenheit von ganz allgemeinem, nicht durch die besondere Verfassung oder die eigen- thümlichen Bedürfnisse der einen oder der andern Provinz hervorgeru- fenen Interesse in Frage steht. Ist daher wirklich das Bedürfniß eines legislativen Einschreitens anzuerkennen, so bietet sich auch nur die all- gemeine Gesetzgebung als der geeignete Weg dar, auf welchem nach der Natur des Gegenstandes die Abhülfe zu suchen ist. Es läßt sich die Sache nur vom allgemeinen Standpunkte aus be- urtheilen, und von diesem ist auch allein der Plenarbeschluß des Ober- tribunals vom 5. December 1853 ausgegangen. Es kann nicht die Absicht sein, eine Kritik darüber zu versuchen: ob der vom höchsten Gerichtshöfe angenommene Rechtssatz auch wirklich den bestehenden Gesetzen entspreche. Denn sollten auch die gewichtigsten Zweifel dagegen geltend zu machen sein — und als solche dürften in der That die von der Minderheit des Kollegiums nach Ausweis des Sitzungs-Protokolles vom 5. Decbr. 1853 (Min.-Bl. 1854 Seite 63) angeführten Gegengründe zu erachten sein — so wird doch das Präjudiz sich in letzter Instanz immer Geltung ver- schaffen, also die Kraft einer wirklichen Rechtsnorm äußern, und selbst wenn das Obertribunal späterhin seine Ansicht änderte, so würde eben dadurch von selbst nach der Allerhöchsten Kab.-Ordre vom 1. August 1836 die Erledigung des Zweifels im Wege der Gesetzgebung ge- boten sein.*) Es läßt sich daher die Nothweudigkeit einer gesetzlichen Feststellung der Rechte der Hypotheken-Gläubiger an den Feuerversicherungsgeldern auch von Demjenigen nicht abweisen, der den Grundsatz, daß das Hy- pothekenrecht am Gebäude von selbst die an dessen Stelle tretenden Feuerversicherungsgelder ergreife, schon in den bestehenden Gesetzen an- erkannt findet. Anlangend demnächst die Hauptfrage: in welcher Weise im Interesse des Realeredites, jenem Plenar- beschlüsse des Obertribunals gegenüber, zur Sicherung der dadurch unläugbar gefährdeten Rechte der Hypotheken-Gläubiger eine legis- lative Abhülfe zu gewähren sei, *) Die betreffende Vorschrift der Kab.-Ordre vom 1. August 1836 ist neuerdings durch das Gesetz vom 7. Mai 1856 (Ges.-SaMml. S. 293) aufgehoben worden.

so lassen sich die bei Berücksichtigung aller in Betracht zu ziehenden Verhältnisse hervortretenden Schwierigkeiten durchaus nicht verkennen. Gleichwohl ist diesen Bedenken nicht eine solche Bedeutung zuzugestehen, welche den Gesetzgeber abhalten könnte, in Ansehung der Rechte der Hypothekengläubiger an den Feuerversicherungsgeldern dem Grundsätze: pretium sueoeillt in looum rei, die gesetzliche Sanktion zu erlheilen, und auf diese Weise die fühlbar gewordene Lücke auszufüllen. Ja es ist in dieser, auf dem gradesten Wege vorgehenden Maßregel die einzige durchgreifende und zugleich prinzipgemäße Abhülse für die Hypothekengläubiger zu erblicken. Diese hier vertheidigte Ansicht geht von folgenden Gesichtspunkten aus: Die Versicherung eines Gebäudes gegen Brandschaden hat den Zweck, dein Versicherungsnehmer bei dem Eintritte eines solchen Unglückssalles die Mittel zur Wiederherstellung des ganz oder theilweise abgebrannten Gebäudes zu verschaffen. Die zu diesem Zwecke zu zahlenden Brand- entschädigungs-Gelder stehen daher vermöge dieser ihrer ausschließlichen Bestimmung in einer engen Beziehung zu der versicherten Sache, wenn auch die Versicherung selbst lediglich auf einem Vertrage beruht, und daher zunächst immer nur ein persönliches Rechtsverhältniß zwischen der Versicherungs-Gesellschaft und dem Versicherten erzeugt. So lange es sich darum handelt, ob, oder in wie weit, oder unter welchen Modifikationen die gezeichnete Versicherungssumme gezahlt wer- den soll, kommt das Verhältniß als ein rein obligatorisches in Betracht, das nur unter den Verbundenen Rechte und Verbindlichkeiten schafft, und keinem Dritten eine Einwirkung in dieses ihm frenide Rechtsgebiet ge- stattet. Steht dagegen die Verbindlichkeit des Versicherers zur Zahlung einer bestimmten Brandentschädigungs-Summe fest, und kommt nur die rechtliche Natur der zu zahlenden Gelder und ihre Bezie- hung zum versicherten Gebäude in Frage, so tritt nunmehr der vorgeschlagene Rechtsgrundsatz in Geltung: daß die Versicherungsgelder das Aequivalent des abgebrannten Ge- bäudes darstellen, und daher als solches- den Rechten der Hypo- thekengläubiger, gleich der Hauptsache, unterworfen sind. Bei dieser Frage bleibt das Rechtsverhältniß des Versicherers außer aller Berührung. Dasselbe findet vielmehr in der Zahlung der Ver- sicherungssumme seine vollständige Anflösnng, und die weitere Behand- lung dieser Gelder liegt ganz außer dem Bereiche seiner Wirksamkeit. Die bestimmungsmäßige Verwendung der Brandentschädigungs-Gelder 2

zum Wiederaufbau der abgebrauuten Gebäude ist schon im öffentlichen Interesse geboten. Vergl. A. L.-R. Th. l Tit. 8 88 58, 59. A. G.-O. Th. I Tit. 29 8 18 u. Tit. 50 8 336. Sie ist auch durch gleichförmige Bestimmungen fast aller unter öffent- licher Auctorität erlassenen, mit Gesetzeskraft versehenen Provinzial-Feuer- sozietäts-Reglements gesichert, und auch die neuerdings in so großen Aufschwung gekommenen Privat-Versicherungs-Gesellschaften haben die- sen, die Interessen der Gläubiger so nahe berührenden Punkt nicht außer Berücksichtigung gelassen. Hat daher der Realgläubiger sein Hypotheken- recht bei der Feuersozietäts-Kasse in vorgeschriebener Weise vermerken lassen, so ist er eben dadurch zu dem zu zahlenden Versicherungsquan- tum in eine rechtliche Beziehung getreten, welche das letztere auch in äußerlich erkennbarer Weise als ein eventuelles Surrogat des seinem Realrechte unterworfenen Gebäudes erscheinen läßt. Er hat nunmehr nicht allein die volle Berechtigung zu der Erwartung erlangt, die gezeichnete Versicherungssumme eintretenden Falles zum Wiederaufbau des abgebrannten Gebäudes, also zur Wiederherstellung seiner durch einen Unglücksfall geschmälerten Hypothek, verwendet zu sehen, sondern auch die Befugniß sich gesichert, für den Fall, daß eine solche Verwendung nicht erfolgen sollte, aus diesen Geldern unmittelbar seine Befriedigung zu suchen. Der letztere Fall wird allerdings immer nur die Ausnahme, und zwar, wie die Erfahrung zeigt, eine nicht häufig vorkommende Ausnahme bilden. Aber er ist gerade derjenige, in dem die rechtliche Nothwendigkeit des Grundsatzes: „pretium suoeellit in loeum rei," am klarsten her- vortritt. Wenn der Wiederaufbau des eingeäscherten Gebäudes ans besonderen Gründen unterbleibt, so ist es der Natur des vorliegenden Verhältnisses völlig entsprechend, die Versicherungsgelder nunmehr an die Stelle des Gebäudes treten zu lassen, und gleich diesem den Realgläubigern für verhaftet zu erklären. Diese Gelder bilden keinen, einem besonderen Zufalle zu verdankenden Zuwachs zu dem Vermögen des Versicherten, aus welchem alle Gläu- biger des Letzteren gleichmäßig ihre Befriedigung suchen könnten, sondern eine Entschädigung für den zufälligen Untergang einer Sache, und sind daher nur dazu bestimmt, für diese Sache einen Ersatz zu bieten. Cs liegt deshalb nichts näher, als daß dieselben den an dieser Sache Berechtigten vorzugsweise zu Gute kommen, weil diese es sind, welche durch den Untergang Schaden erlitten haben.

Aus diesen Gründen dürfte folgender Gesetzesvorschlag seine volle Berechtigung haben: „Die bei einem Brandschaden an Gebäuden zu zahlenden Fener- „ Versicherungsgelder treten, sofern dieselben zur Wiederherstellung „der beschädigten oder zerstörten Gebäude nicht verwendet werden, „in: Verhältnisse zu den Real- und Hypothekengläubigern an die „Stelle der versicherten Gebäude? „Die Vertheilung dieser Gelder erfolgt nach denselben Grund- sätzen, nach welchen im Falle der nothwendigen Snbhastation des „Gebäudes die Kausgelder zu vertheilen sein würden." Ein weiteres gesetzliches Einschreiten ist nicht für erforderlich zu halten. Namentlich beseitigt sich durch die aufgestellten Grundsätze von selbst die Frage: ob über die Beschlagnahme der Feuer-Versichernngsgelder im Wege des Arrestes abändernde Bestimmungen zu treffen fein dürften, desgleichen ob und wie weit den Dispositionen des Versicherten über die Ver- gütungssumme rechtliche Wirkung gegen die Realgläubiger beizu- legen sei. Denn treten die Brandentschädigungs-Gelder schon vermöge des Ge- setzes an die Stelle der versicherten Gebäude, so bedarf es Seitens der Realglänbiger keiner besonderen Vorkehrungsmaßregeln, um sich ihre Anrechte an das Aequivalent zu sichern. Es würde auch sehr bedenklich sein, die Geltendmachung dieser Rechte von solchen, den Realgläubigern in jedem einzelnen Falle zu überlassenden Sicherungsmaßregeln abhängig zu machen, da hierdurch der Realcredit auf das Höchste gefährdet wäre, indem sich keinesweges annehmen läßt, daß jeder Hypothekengläubiger in der Lage ist, seine Hypothek zu überwachen, und von den seiner Sicherheit Gefahr drohenden Umständen schleunige Kenntniß zu erlangen. Ebensowenig ist das Bedürsniß anznerkennen: denl aufgestellten Grundsätze eine weitere Ausdehnung zu geben, und denselben nicht allein auf Mobiliar-Feuer-Versicherungs- gelder, wenigstens so weit es sich um bewegliche Pertinenzien eines Grundstückes handelt, sondern auch auf die Versicherung der Im- mobilien gegen andere Arten der Gefahr, namentlich gegen Hagelschlag, zu erstrecken. Denn bei Berechnung der Sicherheit einer Hypothek werden die be- weglichen Zubehörungen eines Grundstückes, so wie die aufstehenden Früchte niemals in Anschlag gebracht. Durch ihre Zerstörung erleidet 2*

der Hypothekengläubiger in seiner vorausgesetzten Sicherheit, die nur in der Substanz der verpfändeten Sache beruht, durchaus keine Schmä- lerung. Es liegt daher gar nicht der gleiche Fall vor, wie bei der Einäscherung eines zur Hypothek gestellten Gebäudes. Vorstehende Grundsätze hat auch das Appellations-Gericht ju Hamm in seinem, dem Herrn Justiz-Minister erstatteten Gutachten zur Geltung zu bringen gesucht.

Wenn der Cessionar, welchem der Gläubiger eine Forderung mit dem Versprechen unbedingter Gewährleistung für die Richtigkeit und Sicherheit abgetreten hat, dieselbe anderweitig cedirt, erlangt dadurch der zweite Cessionar auch ohne besondere Cession das Recht, aus jenem Versprechen den Gläubiger in Anspruch zu nehmen?

Mr. 4. Wenn der Cessionar, welchem der Gläubiger eine Forderung mit dem Versprechen unbedingter Gewährleistung für die Nich- tigkeit und Sicherheit abgetreten hat, dieselbe anderweitig cedirt, erlangt dadurch der zweite Cessionar auch ohne besondere Session das Recht, aus zenem Versprechen den Gläubiger in Anspruch zu nehmen?

Diese Frage ist zu verneinen. Bei jeder Cessio« kommt ein doppeltes Rechtsverhältniß in Betracht: einmal das persönliche Verhältniß zwi- schen dem Cedenten und Cessionar, und sodann das Eigenthums- verhältniß in Bezug aus das abgetretene Recht. Ersteres beruht auf dem Cessionsvertrage, letzteres auf der Cession selbst. Beide Rechts- verhältnisse sind mithin sowohl ihrem Grunde, als ihren Wirkungen nach von einander völlig verschieden. Eine Rechtswirkung der ersteren Art ist die Gewähr, welche der Cedent der Regel nach sowohl für das fak- tische und rechtliche Bestehen der abgetretenen Forderung, als für die Sicherheit derselben dem Cessionar zu leisten hat. Sie hat in der Natur des Cessionsvertrages als eines lästigen, ihren Grund, indem sie auf dem allgemeinen Rechtsgrundsatze beruht, daß bei allen lästigen Verträgen ein Theil dem anderen dafür aufkommen muß, daß sich derselbe der ge- gebenen Sache nach der Natur und dem Inhalte des Vertrages bedie- nen könne. 8 318 Tit. 5 Th. I des A. L.-R. Dieser dem Cessionar vermöge des Gesetzes oder besonderer Verab- redung zustehende Gewährsanspruch bildet sonach weder einen Bestand- theil, noch ein Zubehör der abgetretenen Forderung; es ist ein selbst- ständiges, erst durch den Cessionsvertrag begründetes persönliches Recht, welches ebendeshalb von dem Cessionar, als dem ursprünglich Berech- tigten, nur wiederum durch Cession auf einen Dritten übertragen werden kann. In einem Falle solcher Art kann es sich daher nur um die Thatfrage handeln:

ob mit der Forderung selbst auch der danüt in Beziehung stehende Gewährsanspruch des ersten Cessionars gegen den Gläubiger dem zweiten Cessionar abgetreten worden ist. Diese Frage ist aber zu verneinen, wenn nichts weiter vorliegt: als daß der erste Cessionar die von dem Gläubiger ihm abgetretene Forderung „mit allen ihm daran zustehenden Rechten und Befugnissen" weiter cebirt hat. Die hervorgehobenen Worte besagen nichts weiter, als was schon das Gesetz verordnet: daß nämlich durch die Cessio« der neue Inhaber in alle abgetretene Rechte und damit verbundene Pflichten des Cedenten tritt, und daß auch die besonderen Vorrechte, welche der cedirten For- derung in Rücksicht ihrer Natur und Beschaffenheit beigelegt sind, selbst ohne ausdrückliche Uebertragnng ans den neuen Inhaber mit übergehen. §§ 402, 403 Tit. 11 Th. I des A. L.-R. Jener Gewährsanspruch des Cessionars ist aber nach den vorangestell- ten Grundsätzen kein mit der abgetretenen Forderung selbst verbundenes Recht. Er verdankt seine Entstehung einer besonderen, dem ursprüng- lichen Schuldverhältnisse ganz fremden Obligation, welche dem den Gegenstand der Cession bildenden Forderungsrechte des Gläubigers kcinesweges als Verstärkung hinzutritt, sondern nur im Verhältnisse des Cessionars zum Cedenten ihre Wirksanckeit dahin äußert, daß dem Er- steren der übertragene Gegenstand in der vorausgesetzten Beschaffenheit gewährt werden soll. Diese Gewährsverpflichtung des Cedenten ist daher keine Bürgschaft; sie gehört zur Erfüllung des Vertrages selbst. Der Cedent übernimmt darnit keine fremde Schuld, er genügt nur seiner eigenen, durch den Cessionsvertrag überkommenen Verbindlichkeit. Vergl. Entscheidungen des Obertrib. B. 17 S. 173. In diese, das abgetretene Recht gar nicht berührende Obligation kann daher der zweite Cessionar nicht ohne Weiteres eintreten. Ans alle dem folgt aber, daß in der weiteren Veräußerung des For- dernngsrechtes Seitens des Cessionars eine Abtretung jenes davon ganz unabhängigen Gewährsanspruches gegen den Gläubiger noch nicht ge- funden werden kann. Hiermit ist auch zugleich die Frage beantwortet: ob in dem vorausgesetzten Falle der zweite Cessionar die nachträg- liche besondere Cession des gedachten Anspruches von dem ersten Cessionar als feinem Mitcontrahenten zu fordern befugt ist.

Er hat nur auf dasjenige ein Recht, was den Gegenstand deS Ces- fionsvertrages ausmacht. Besteht dasselbe bei dem Mangel besonderer Verabredungen nur in dem an ihn selbst gediehenen Fordernngsrechte, so erledigt sich damit jeder Anspruch auf eine weitere Rechtsübertragung. Von einer nothwendigen Cession kann hier keine Rede sein, da eine solche nur in denjenigen Fällen Statt findet, wo Jemand durch die für einen Andern geleistete Zahlung nach Vorschrift der Gesetze in die Stelle des befriedigten Gläubigers tritt. § 442 a. a. O. Gegen die bisherige Ausführung lassen sich die besonderen Vorschriften des Wechselrechtes, welche dem Inhaber eines Mangels Zahlung pro- testirten Wechsels den Regreß nicht blos gegen seinen unmittelbaren Wechselgeber, sondern auch gegen deffen Vormänner gestatten, so wenig als Gegengründe geltend machen, daß dieselben vielmehr nur zur Be- stätigung der ausgestellten Ansicht dienen. Denn diese mit den Eigen- thümlichkeiten des ganzen Wechselinstitutes in genauem Zusammenhänge stehenden Vorschriften beruhen eben darin, daß das Indossament nicht die Natur einer Cession an sich trägt, sondern den Indossanten, über den Kreis der persönlichen Verbindlichkeit eines Cedenten hinaus, jedem Wechselinhaber gegenüber in die Reihe der Wechselverpflichteten stellt.

Beitrag zur Erörterung der Frage: Ist es nach den Grundsätzen über allgemeine eheliche Gütergemeinschaft überhaupt, insbesondere aber nach den Grundsätzen des cleve-märkischen Güterrechts für zufällig zu erachten, gegen die überlebende Wittwe wegen einer von ihrem verstorbenen Ehemanne während der Ehe contrahirten Schuld unter den Voraussetzungen des § 143 Tit. 24 der Proz.-Ordng. den Schuldarrest zu verhängen?

Ur. 5. Beitrag zur Erörterung der Frage: Ist es nach den Grundsätzen über allgemeine eheliche Güter- gemeinschaft überhaupt, insbesondere aber nach den Grund- sätzen des cleoe-märkischen Güterrechtes für zulässig zu erachten, gegen die überlebende Wittwe wegen einer von ihrem verstorbenen Ehemanne während der Ehe contra- hirten Schuld unter den Voraussetzungen des § 143 Tit. 24 der Proz.-Ordn. den Schuldarrest zu verhängen?

Die aufgeworfene Prinzipienfrage ist von * fo entschiedener Bedeutung für die Praxis, daß ein Beitrag zur Beantwortung derselben nicht unwill- kommen sein dürste, wenn er auch kein anderes Verdienst in Anspruch nimmt, als das juristische Interesse für einen Gegenstand anzuregen, der eine seiner Wichtigkeit entsprechende Behandlung noch keinesweges erfahren hat. Es handelt sich hier um rein deutschrechtliche Verhältnisse. Die anzu- stellende Erörterung kann daher nur von den Grundprinzipien des deutschen ehelichen Güterrechtes ihren Ausgang nehmen. Die Grundansicht des germanischen Rechtes über die Güterverhältnisse der Ehegatten beruht einfach auf zwei Elementen, die, so verschiedenartig sich auch diese Verhältnisse nach Zeit und Ort gestaltet haben mögen, bis auf den heutigen Tag ihre Geltung bewahrt haben. Es sind dieß: die eheliche Vormundschaft (Vogtschaft, Mundium) und die eheliche Genossenschaft. Vermöge der ersteren erhielt der Mann seine Ehe- frau in eine umfaffende Gewalt, und mit ihr auch deren Vermögen, Grundstücke, wie fahrende Habe, in seine Gewere zu rechter Vormund- schaft. Alles Vermögen, was die Frau in die Ehe brachte, oder darin erwarb, wurde mit dem Vermögen des Mannes zu einer Gütermasse, welche für die Dauer der Che seiner unbeschränkten Verwaltung und Benutzung unterworfen blieb, und daher eine wahre Gütervereinigung darstellte. „Mann und Weib haben kein gezweiet Gut zn ihrem Leibe." Sachsenspiegel I 31 § 1. Eichhorn, deutsches Privatrecht 8 296. Pauli, Abhandl. aus dem Lübischen Recht Th. 2 S. 1, 2.

Bluntschli, deutsch. Privatrecht B. 2 S. 180 f. Runde, deutsches ehel. Güterrecht 8 7. Hasse in der Zeitschrift für geschichtl. Rechtsw. B. 4 S. 64 s. Walter, deutsche Rechtsgesch. 88 453, 460. Aber die Frau war zugleich Genossin des Mannes. Ihre ver- mögensrechtliche Persönlichkeit ging nicht, wie bei der römischen uxor in manu, in der Gewalt des Mannes unter. Die Ehe wirkte keine Rechts- veränderung in dem beiderseitigen Vermögen der Ehegatten. Dieses Vermögen blieb innerlich von einander getrennt. Es gestaltete sich nur eine äußere Vereinigung desselben in der Hand des Mannes, als des Hauptes und Vertteters der Familie, woraus aber dem Manne kein dingliches Recht an den Frauengütern, sondern nur die Befugniß er- wuchs, dieselben zugleich mit seinen eigenen Gütern für die Anforderun- gen der Ehe zu gebrauchen, und darin die Frau zu vertreten. Dadurch wurden der Letzteren die Rechte an ihrem Vermögen weder entzogen, noch geschmälert. Sie war nur verpflichtet, die Verwendung ihrer Güter für die Zwecke der Ehe durch die Person des Mannes als ihres „Ehevogts" geschehen zu lassen. Hierin beruht allein der eigentliche Rechtscharacter der deutschen ehelichen Gütereinheit. Gerber, System des deutschen Privatrechtes 8 230, 231. Runde, deutsches ehel. Güterrecht S. 4 ff. Die Lasten der Ehe sind gemeinsam, ruhen unmittelbar auf beider Vermögen. „Mann und Frau sollen leben von ihrer beiden Gut." Jüt. Low B. 1 Art. 36. Hasse a. a. O. S. 66—68. Was insbesondere die Schulden anbetrifft, so lag es in der Verfü- gungsgewalt des Mannes, auch das Frauengut zur Bezahlung der von ihm contrahirten Schulden zu verwenden. Aber an sich haftete die Frau für die Schulden des Mannes weder mit ihrem Gute, noch mit ihrer Person, und zwar letzteres mn so weniger, als nach dem Sachsenspiegel die Execntion geradezu auf die Person ging, der Schuldner wurde beiu Creditor zu eigen gegeben. Hasse a. a. O. S. 83—86. Es läßt sich daher unmöglich aus der ehelichen Vogtschaft des Man- nes, die ja immer nur als eine Bertretungsbefugniß aufznfaffen ist, das Recht herleiten, seine Frau für die von ihm contrahirten Schul- den zu Hand und Halfter zu geben. — Der Mann konnte seine Frau nicht unmittelbar persönlich, sondern nur mittelbar, vermöge der vor- mundschaftlichen Gewere an ihren Gütern, verpflichten. Er selbst blieb nach wie vor der alleinige Gläubiger, und Schuldner in seinen Obli-

gationsverhältnissen, und es bedurfte einer außerordentlichen Steigerung des Einflusses seiner überwiegenden Stellung, tritt dem Rechtssatze all- gemeine Geltung zu verschaffen, daß den Gläubigern des Mannes nicht bloß dessen Vermögen, sondern auch die Güter der Frau, die unbeweg- lichen wenigstens subsidiär, verhaftet seien. Gerber, System des deutsch. Privatrechtes 8 231. Das bisher dargestellte System des ungezweiten Gutes erfuhr im Laufe der Zeit unter dem Einflüsse mannigfacher Ursachen in verschie- denen Gegenden Deutschlands wesentliche Utngestaltungen. Die eheliche Gemeinschaft des Vermögens zog sich noch enger zusammen. Man gewöhnte sich allmälig daran, das von beiden Ehegatten zugebrachte und in der Ehe erworbene Vermögen als eine nicht bloß äußerlich in der Hand des Mannes geeinte, sondern auch in rechtlicher Hinsicht zu einem Ganzen verschmolzene Vermögensmasse zu behandeln, welche der Snb- stanz nach den Ehegatten gemeinschaftlich sei. Dieß führte in vielen Gegenden Deutschlands zu der eigentlichen Gütergemeinschaft, welche Gerber nur als ein anomales, in Folge einer irrigen Theorie durch die Praxis und Gesetzgebung mancher Städte und Gegenden willkürlich gebildetes Verhältniß gelten lassen will, ja geradezu als eine Verunstaltung des allein auf einer organischen Entwickelung des älteren deutschen Rechtes beruhenden Systems der Gütereinheit bezeichnet. Gerber a. a. O. 8 227, 233. Bluntschli, deutsch. Privatrecht B. 2 S. 180 s. Hasse a. a. O. S. 96. 97. Walter, deutsche Rechtsgesch. 8 467, 471. Wie man auch dieses Verhältniß sich juristisch construiren mag, so viel ist gewiß, daß die oben angegebenen beiden Grundlagen des deut- schen Güterrechtes der Ehegatten auch hier ihren Ausdruck gefunden haben. Die Frau ist die Genossin des Mannes, die Theilhaberin an der Ge- meinschaft, und steht insofern dein Manne gleich. Aber Letzterer ist dabei das alleinige Haupt und der Vertreter der Gemeinschaft mit allen Rechten, welche deutsche Sitte ihm als dein Herrn und Haupt des Hau- ses an dem Vermögen zumeist. Walter, Syst, des gem. deutsch. Privatrechtes 8 208, 209. Dieses Eletnent ist durch das Prinzip der Gütergemeinschaft so wenig verdrängt worden, daß es eine der bedeutendsten Grundlagen dieses In- stitutes und die Hauptqnelle der dem Manne an dem gemeinschaftlichen Bertnögen zustehenden Befugnisse bildet. Runde, ehel. Güterrecht S. 26 f. Phillips, die Lehre von der ehel. Gütergem. S. 141 f.

Treten wir jetzt dein eigentlichen Gegenstände unserer Erörterung näher, so haben wir zuvörderst die Frage zu beantworten: I. Wird durch die eheliche Gütergemeinschaft an sich eine persön- liche Verpflichtung der Ehefrau für die vom Manne contrahirten Schulden begründet? Diese Frage ist nach den bewährtesten Rechtslehrern entschieden zu verneinen. Eichhorn, deutsch. Privatrecht 8 308, sagt hierüber: „Mit den Gütern selbst werden regelmäßig auch alle Schulden gemein, welche bei Eingehung der Ehe von beiden Eheleuten con- trahirt waren, oder während derselben auf eine beide verbindende Weise contrahirt werden. („Die dem Manne trauet, trauet auch den Schulden.") Da dem Manne vermöge der ehelichen Vor- mundschaft die Verwaltung des ganzer: ungetheilten Vermögens znsteht, in welchem sich überall kein Sondergut der Frau, viel- weniger ein besonderes Dotalgut unterscheiden läßt, so haftet in der Regel das Vermögen der Frau für jede Schuld, wenn sie diese auch nicht bewilligt hat, wenn sie gleich für ihre Person dadurch nicht obligirt wird, sofern sie dieselbe nicht durch eine be- sondere Handlung übernommen hat. Besondere Gesetze, oder das Güterverhältniß, bei welchem quote Theile angenommen werden, können hier eine Ausnahme machen." Hiermit stimmt auch Runde, ehel. Güterrecht 8 63, und Gerber, System des deutsch. Privatrechtes 8 233, insofern überein, als Beide die Verhaftung des Antheils der Frau an dem gemeinschaftlichen Vermögen für die von dem Manne contrahirten Schulden als einen Ausfluß der Verfügungsgewalt des Letzteren über das Gesammtgut betrachten. Gleiche Grundsätze stellen Heise und Cropp (Jurist. Abhandl. B. 2 S. 485, 486) für das Hamburgische Recht und Pauli (Abhandl. Th. 2 S. 225 und 227) für das Lübische Recht auf. Letzterer bemerkt ausdrücklich: „Von dem nach dem Tode des Mannes auf die überlebende Ehe- frau und die Kinder fallenden Sauuntgute sind vorab die von dem Verstorbenen hinterlassenen Schulden zu berichtigen. Denn diese Schulden hasten auf dem Sammtgute, oder, was dasselbe sagt, die überlebende beerbte Wittwe, als gesetzliche alleinige Ver- walterin dieses Sammtgutes, ist insoweit unbedingt schuldig, für die von dem Manne contrahirten, sowohl ehelichen, als vorehelichen Schulden anfznkommen. — Indessen haftet die beerbte Wittwe für des Mannes Schulden, insofern sie nicht selbst gelobt hat, nicht

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persönlich, sondern lediglich mit dem beim Tode des Mannes auf sie und ihre Kinder fallenden Sammtgute. Dieß folgt daraus, daß der Mann kraft seiner vogteilichen Gewalt nicht die Person der Frau, sondern nur ihr in seine Gewere gekommenes Gut ver- pflichten kann." In Uebereinstimmung mit diesen, keineswegs dem einen oder dem an- dern Statut eigenthümlichen, sondern aus der Natur des Institutes selbst folgenden Rechtssätzen spricht sich Bluntschli, deutsch. Privatrecht B. 2 S. 265, 266, dahin aus: „Ungeachtet durch die Gütergemeinschaft auch eine objective Ge- meinschaft der Schulden erreicht wird, so bleibt man sich doch be- wußt, daß persönlich meistens nur Einer der Ehegatten als der eigentliche Schuldner verbunden, nicht aber beide Ehegatten als eorrei äebvntli zu betrachten sind. Juristische Wirkungen dieses Gedankens sind: a) der Personalarrest kann nur den persönlich schuldigen Theil treffen; d) nur dieser, nicht auch der andere Ehegatte, haftet mit dem vorbe- haltenen Einheitsgnte für seine Schulden; e) das Abdicationsrecht der Wittwe." Daß aber diese Grundsätze auch in der Praxis ihre Anerkennung ge- funden haben, darüber gibt das in K o ch' s Schles. Archiv B. 6 S. 542 f. mitgetheilte Erkenntniß des Obertribunals vom 29. Juni 1846 ein ge- wichtiges Zeugniß ab. — Es wird darin als geltendes Recht ange- nommen: 1) „Eine in allgemeiner Gütergemeinschaft lebende Ehefrau wird für die gemeinschaftlichen Schulden vermöge der Gütergemeinschaft nicht persönlich verhaftet." 2) „Soll dieselbe für eine gemeinschaftliche Schuld durch ihre Willens- erklärung persönlich verhaftet werden, so kann dieß nur nach den für Bürgschaften oder Jntercessionen der Frauenspersonen vorge- schriebenen allgemeinen Formen geschehen." Zur Rechtfertigung dieser Sätze wird ausgeführt, daß durch die Ein- gehung 'einer allgemeinen Gütergemeinschaft zwar die Frau ihr Ver- mögen der Verfügungsgewalt des Mannes unterwerfe, aber ihre Per- sönlichkeit, mit dem Rechte des eigenen Willens,, dabei nicht untergehe, daß es daher, um ihre persönliche Verhaftung herbeizuführen, ihrerseits auch einer Handlung oder Willenserklärung bedürfe, deren verpflichtende Kraft nach den allgemeinen dessalsigen Vorschriften zn benrtheilen sei.

Wenn nun aber auch der bisherigen Ausführung zu Folge die oben aufgeworfene Frage über die persönliche Verhaftung der Ehefrau für die vom Manne contrahirten Schulden zu verneinen ist, so darf man doch hierbei nicht stehen bleiben, sondern muß auf die weitere Frage eingehen: * II. ob und unter welchen Umständen nach dem Tode des Mannes die überlebende Ehefrau für die von dem Verstorbenen contra- hirten Schulden als persönlich verhaftet anzusehen ist. Diese Frage wird von den angeführten Rechtslehrern nicht mit glei- cher Bestimmtheit, wie die zu I. anfgestellte, beantwortet, ja von Bielen derselben nur andeutend berührt. Das dem Rechte des Sachsenspiegels entsprechende System des unge- zweiten Gutes galt nur für die Dauer der Ehe. Mit der Trennung derselben hörte ipso jure die Vogtschaft des Mannes und die durch sie allein bedingte Einheit des Vermögens aus. Die Güter zweiten sich wieder. Die überlebende Frau und ihr Gut wurden frei. Gerade, Morgengabe, Eingebrachtes wurden, so weit sie noch vorhanden waren, der Frau reines, unabhängiges Eigenthum. Die Gläubiger hatten daran keinen Anspruch mehr, weil das ungezweite Gut wohl während der Ehe ein Executionsgegenstand, aber kein Pfand war. Hasse in der Zeitschrift für geschichtl. Rechtsw. B. 4 S. 70, 71,80,85. Es kam dazu, daß nach dem Sachsenspiegel die Schulden nur soweit bezahlt zu werden brauchten, als die Erbschaft an fahrender Habe hin- reichte, so daß nicht einmal auf den Erben, dessen Repräsentativ-Eigen- schaft dem deutschen Rechte völlig fremd ist, eine persönliche Verbind- lichkeit überging. Heise und Cropp, Jurist. Abh. B. 2 S.449, 573. Eichhorn, deutsches Privatrecht 8 332. Bluntschli, B. 2 S. 375,376. Anders gestalteten sich die Verhältnisse in Folge der allmäligen Aus- bildung der Gütergemeinschaft. Diese führte auch, wie bereits oben be- merkt, eine Schuldengemeinschast herbei, jedoch zunächst nur in dem Sinne, daß das Sammtgut auch für die von dem Manne allein, es sei vor oder während der Ehe, contrahirten Schulden für verhaftet er- klärt wurde, die Frau also selbst nach Trennung der Ehe ihren Ver- mögensantheil nicht anders als nach Berichtigung dieser Schulden her- ansziehen durfte. Runde, eheliches Güterrecht 8 63. Seuffert's Archiv B. 1 S. 253. Gerber, System 8 233.

Mehrere Rechtslehrer gehen noch weiter, und knüpfen an die Güter- gemeinschaft auch die Folge, daß die überlebende Frau, wenn das ge- meinschaftliche Vermögen zur Schuldentilgung nicht hinreicht, auch mit ihrem etwanigen Sondergute, so wie in der Zukunft mit Allem, was sie erwirbt, den Gläubigern ihres verstorbenen Mannes verhaftet sei. Phillips, die eheliche Gütergemeinsch. S. 190 f. Mit Recht erklären sich jedoch Heise und Eropp, so wie Pauli, wenn auch zunächst nur in Beziehung ans das Hamburgische und Lübische Recht, gegen eine solche ausgedehnte Haftpflicht der überlebenden Wittwe. Elftere bemerken hierüber (Jurist. Abhandl. B. 2 S. 502—504): Die Verpflichtirng der Ehefrau, selbst nach dem Ableben ihres Ehe- mannes für dessen Schulden zu haften, gehe nur dahin, daß die Wittwe dasjenige Vermögen, was ihr bis zum Tode des Mannes bereits actuell angefallen, zur Befriedigung der Gläubiger desselben hergeben müsse. Habe sie dieß aber gethan, so verbleibe ihr das- jenige Vermögen, was sie später erwerbe, oder was ihr durch spä- tere Erbschaft, Vermächtnisse oder Schenkungen znfalle, ungeschmä- lert, und sie könne nicht genöthigt werden, noch etwa unberichtigte Schulden des Ehemannes daraus abzutragen. — Jene Verhaftung des Frauengntes für die Schulden des Mannes sei nicht die Folge eines dem Manne durch die Ehe ertheilten Rechtes, seine Ehefrau persönlich zu verpflichten, wie ein solches z. B. dem Handlungsge- sellschafter rücksichtlich seines Genossen zustehe. Denn dann würde die Frau auch nach Auflösung der Ehe den Gläubigern noch per- sönlich verhaftet sein, und sich durch Ueberlassung ihres ehelichen Vermögens von deren Ansprüchen nicht befreien können. Es sei jenes Hasten vielmehr nur eine Folge der sich auf das Gut er- streckenden ehelichen Vormundschaft, und es laste daher diese Ver- pflichtung lediglich'ans diesem Gute, so daß, wenn die Frau sich dasselbe nicht weiter anmaße, sondern es den Gläubigern vollstän- dig überlasse, keine weitere Ansprüche an sie stattfinden könnten. Hiermit stimmt die schon oben mitgetheilte Darstellung von Pauli (Abhandl. B. 2 S. 225 u. 227) über die Haftpflicht der beerbten Wittwe nach Lübischem Rechte vollkommen überein. Dieser bewährte Kenner des norddeutschen Rechts knüpft hieran die Lehre „vonl Bürgen- und Dachding-Anftragen," einem vielfach unrichtig gedeute- ten Rechtsinstitute. Er bernerkt hierüber (a. a. O. S. 227 f.) Folgendes: An und für sich brauche die Wittwe mit ihrem Sondergute und dem, was sie künftig erwerbe oder ererbe, nicht für die Schulden des Mannes anfzukommen.

Hiermit scheine freilich auf den ersten Blick diejenige Bestimmung des Lübischen Rechts nicht vereinbar, nach welcher die beerbte Wittwe, um dasjenige, was sie nach dem Tode ihres Ehemannes etwa noch erwerben oder ererben möchte, vor den Ansprüchen der Gläubiger - des Mannes "zu reiten, von dem bei dem Tode desselben vorhan- denen Sammtgute durch eine gerichtliche Procedur, das s. g. Bor- gen- (Bürgen-) und Dachding-Austragen sich förmlich lossagen müsse — eine Maßregel, die keinen rechten Sinn zu haben scheine, wenn sie nichts wirke, als was schon ohnehin eintrete. Es sei deshalb auch von fast sämmtlichen älteren und neueren Erklärern die Sache so genommen, daß an und für sich schon die beerbte Wittwe persönlich mit allen ihren nicht speziell eximirten Gütern, gegenwärtigen und zukünftigen, hafte, und jenes Borgen- und Dachding-Austragen nichts anderes sei, als ein gesetzliches ds- ntzlleium, wodurch sie sich von dieser persönlichen Verhaftung hin- sichtlich ihrer zukünftigen Güter losmache. Die ganze Procedur be- deute jedoch nichts weiter als dieses: die beerbte Wittwe hafte an sich nicht persönlich; aber sie würde die Verbindlichkeit auf sich laden, mit ihren zukünftigen Gütern für die Schulden des Mannes anf- zukommen, wenn sie nicht Borgen und Dachding auftrüge. Wenn gleich aber diese Maßregel von keiner bereits vorhandenen persön- lichen Haftpflicht befreie, so werde doch dadurch die Hebern ah me einer solchen abgelehnt. Es wird hierauf weiter ausgeführt, wie ungeachtet der nach den Grundsätzen des germanischen Rechts auf den Bestand der Erbschaft (ursprünglich sogar auf den Bestand der fahrenden Habe) beschränkten Haftungspflicht des Erben für die Schulden des Erblassers, sich schon sehr früh der Grundsatz geltend gemacht zu haben scheine, daß, wer einen verschuldeten Nachlaß ohne Weiteres sich aneigne, den Erbschastsgläubi- gern auch mit seinem eignen Vermögen sich verantwortlich mache. Die- ser Grundsatz gelte um so mehr bei der Wittwe, als sie beim Tode des. Mannes bereits in dessen Gütern sitze, ja sogar die gesetzliche Verwal- terin eben dieses für die Schulden des Mannes verhafteten Sammtgutes sei. Es habe sich daher sehr früh und sehr allgemein der Gebrauch ge- bildet, daß die Wittwe, welche mit ihrem Eingebrachten für die Schulden des Mannes hafte, wenn sie eine Ueberschuldung des Sammtgutes zu besorgen habe, und einer weiteren als jener gesetzlichen Verpflichtung sich entziehen wolle, sofort am Begräbnißtage des Mannes das Sterbehaus mit Zurücklassung aller ihrer zugebrachten Güter räumt, und dabei die Absicht, das Sammtgut wirklich ganz und gar zu derekinquiren

und den Gläubigern zu überlassen, durch symbolische Handlung zu er- kennen gibt. Hiernach erscheint das gedachte Institut keinesweges als eine Eigenthüm- lichkeit eines einzelnen Statutarrechts, sondern als die bloße Ausbildung einer weitverbreiteten, echt germanischen Sitte, die in dem Rechtsbe- wußtsein des Volkes wurzelt. Mit dieser Ausfassung stimmen auch fast sämmtliche neuere Rechts- lehrer des deutschen Privatrechts überein. Hagemeister in der Zeitschr. für gesch. Rechtsw. B. 3 S. 186,187. Phillips, die ehel. Gütergemeinschaft S. 190—194. Gerber, System des gem. deutsch. Privatr. 8 232 Notel. Bluntschli, deutsch. Privatr. B. 2 S. 266, 267. Walter, deutsche Rechtsgesch. §467. Hiermit ist aber von selbst die Antwort auf die oben zu II. anfge- stellte Frage dahin gegeben: daß die überlebende Wittwe, welche aus der Gütergemein- schaft an sich für die von dem Manne contrahirten Schulden nicht persönlich verhaftet ist, eine solche persönliche Verpflichtung" auf sich ladet, also nunmehr erst überkommt, wenn sie in den Gütern sitzen bleibt. Es bildet sich nun eine Art von Repräsentationsverhältniß, welches der rechtlichen Stellung der Ehefrau in der Gütergemeinschaft ursprünglich fremd ist, und erst jetzt als ein neues Element ins Leben tritt. Die nach dem Tode des Mannes im Besitze des Sammtgutes verbleibende, oft zur uneingeschränktesten Verwaltung und Benutzung desselben gesetzlich berufene Wittwe ist dadurch in die Stellung des bis- herigen Familienhauptes getreten, und hat mit dessen Rechten auch seine Verbindlichkeiten überkommen. — Das praktische Bedürfniß mußte auch von selbst dahin führen, in dieser Art das Rechtsverhältniß der, in den Gütern sitzen bleibenden Wittwe, den Gläubigern des Mannes gegen- über, aufzufassen. Es würde den Letzteren in den meisten Fällen die Verfolgung ihrer Ansprüche ganz unmöglich gemacht, oder doch auf das höchste erschwert sein, wenn sie nach dem Tode des Mannes von dessen Wittwe sich lediglich auf das etwa noch vorhandene, von ihnen aufzu- spürende und nachzuweisende Ehevermögen verweisen lassen müßten. Sie befänden sich dann in einer weit mißlicheren Stellung als die Gläubi- ger einer mit der Rechtswohlthat des Inventars angetretenen Erbschaft, weil diesen der Benefizial-Erbe durch das von ihm einzureichende In- ventar den bei dem Tode des Erblassers vorhandenen Nachlaß selbst

nachzuweisen, und bis zum Belaufe desselben mit seinem eigenen Ver- mögen zu haften hat. Ist aber die gegebene Antwort richtig, so folgt daraus ganz von selbst, daß die von den Gläubigern ihres verstorbenen Mannes in An- spruch genommene Wittwe allen gesetzlichen Zwangsmitteln, welche dem Gläubiger gegen seinen persönlichen Schuldner zustehen, also insbe- sondere auch der Schuldhaft unterworfen ist. Diese Schuldhaft ist keine Strafe des Zahlungsunvermögens; sie ist immer nur ein, wenngleich äußerstes, Cxecutionsmittel, dessen Zweck dahin geht, den Schuldner zu nöthigen, alle seine ihm zu Gebote stehenden Kräfte und die etwa wirklich vorhandenen, aber dem Gläubiger unerreichbaren Zahlungsmittel aufzuwenden, um dem Gläubiger zu sei- ner Befriedigung zu verhelfen. Von einem solchen Zwangsmittel sind der Regel nach auch Frauenspersonen nicht befreit, am wenigsten Wittwen. Es bleibt jetzt noch übrig, darzustellen, wie sich in Betreff jener Frage die bisherige Praxis, und zwar in besonderer Beziehnng ans das Cleve-märkische Provinzialrecht, gestaltet hat. Die General-Acten des Appellationsgerichts zu Hamm geben zurei- chendes Material an die Hand, welches einer Miltheilung nicht unwerth sein dürfte. Im Jahre 1824 kam die Prozeßsache der Wittwe Große zu Sprock- hövel, Verklagten und Appellantin, wider den Wirth Christ. Thomas zu Lütgelldortmund, Kläger und Appcllaten, in zweiter Instanz zur Ent- scheidung des damaligen Oberlandesgerichts zu Hamm. Die Verklagte war von dem ersten Richter zur Zahlung einer von ihrem verstorbenen Ehenlanne aus einem Pserdehandel herrührenden Schuld verurtheilt, und machte dagegen den Einwand geltend: daß sie mit ihrem verstorbenen Ehemanne in Gütergemeinschaft gelebt, und nach dessen Tode nur die Hälfte des gemeinschaftlichen Berniögens zurückerhalten habe, und daher keinensalls für die ganze Schuld, am wenigsten mit ihrem Vermögen zweiter Ehe verhaftet sei. Bei der Wichtigkeit der Prinzipienfrage wurde von sämmtlichen Mit- gliedern des Kollegiums schriftlich darüber votirt: ob die in dortiger provinzieller Gütergemeinschaft lebende Ehefrau für die von dem Manne einseitig contrahirten Schulden persönlich hafte, dergestalt, daß auch ihr nach ansgelöster Ehe neu erworbenes Vermögen dafür mit verhaftet sei. Es machten sich die mannigfaltigsten Meinungen und die verschieden- artigsten Gründe gegen einander gellend, doch sprach sich die überwie- gende Mehrheit für die Verneinung der Frage ans.

Der Präsident von Rappard, dessen Ansicht in der Minderheit geblie- ben war, veranlaßte jedoch eine abermalige schriftliche Abstimmnng, welche bei dem inzwischen eingetretenen Wechsel einiger Mitglieder nunmehr eine, obwohl nicht erhebliche Majorität für die entgegengesetzte Ansicht, für die Bejahung der Frage, hervorbrachte. Auf den Vorschlag des Präsiden- ten wurde jedoch beschlossen, von dem Chef-Präsidenten Sethe in Berlin, als einem langjährigen Mitgliede der vormaligen Cleveschen und Mün- sterschen Regierung, über die jene Frage betreffende Gerichtspraxis Aus- kunft einznholen, inzwischen aber die Bestätigung des ersten Erkenntnisses in der erwähnten Prozeßsache ans dem Grunde ausgesprochen, weil die Verklagte nicht behauptet, viel weniger nachgewiesen habe, daß die mit ihren Kindern vorgenommene Theilung des Ehevermögens in Gemäßheit des § 66 l Tit. 1 Th. H. des A. L.-R. dem Kläger gehörig bekannt ge- macht worden sei. Die Antwort des Chef-Präsidenten Sethe vom 14. Januar 1825 ging entschieden dahin: daß seines Wissens die Praxis stets an dem Grundsätze festgehalten habe, daß ein Ehegatte für die von dem anderen Ehegatten, sei es vor oder während der Ehe, einseitig contrahirten Schulden nicht persönlich verbunden sei, sondern nur das gemeinschaftliche Vermö- gen dafür hafte und von den Creditoren angegriffen werden könne. Hierbei blieb die Sache damals beruhen. — Erst das Jahr 1827' brachte einen ähnlichen Rechtsfall in Sachen der verwittweten Prediger Otterbein, Appellantin, wider den Kaufmann Jaspers zu Emmerich, Appellateu, bei dem genauuten Kollegium zur Entscheidung. Es handelte sich hier um die Frage: ob die Appellantin für eine Bürgschastsschuld ihres verstorbenen Mannes mit dem nach dessen Tode voll ihr ererbten Verinögen ver- haftet sei. Nach schriftlicher Abstimmung wurde diese Frage, insbesondere unter Hin- weisung ans die von dem Chefpräsidenten Sethe bezeugte Praxis, von dem Kollegium einstimmig, gegen die Ansicht des ersten Richters, verneint. In der Revisjonsinstanz änderte jedoch das damalige Ober-Landes- Gericht zu Münster durch das Urtheil vom 29. Februar 1828 jene Ent- scheidung ab, und stellte das die Verklagte verurtheilende Erkenntniß erster Instanz wieder her. In den später mitgetheilten Gründen wird ausgeführt, daß nach den Grundsätzen der allgemeinen Gütergemein- schaft die Ehefrau auch durch die einseitigen Dispositiollen des Mannes verpflichtet werde, und diese Verbindlichkeit auch durch beu Tod des Mannes nngeändert bleibe, daß das Gutachten der Gesetzkommission

vom 2. März 1787 nichts Abweichendes bestimme, und auch eine ent- gegenstehende Praxis nicht anzuerkennen sei. Dieser Ansicht schloß sich auch später das Ober-Landesgericht zu Hamm an, indem in der Prozeßsache des Maurers Joh. Güldenhöfer zu Schwelm wider den Ackersmann Joh. Jesinghaus daselbst von dem Ple- num des Kollegiums in der Sitzung vom 7. Januar 1831 der Grundsatz angenommen wurde: daß nach der allgemeinen Gütergemeinschaft in der dortigen Pro- vinz eine Wittwe verpflichtet sei, für die Schulden aus der Ehe auch mit dem nach deren Auflösung erworbenen Vermögen zn hasten. So war der Stand der Praxis, als man wiederholte Versuche zur Codification unseres Provinzialrechts machte. In dem revidirten Entwürfe des Provinzialrechts der Grafschaft Mark re. (Berlin 1836) wurden folgende Bestimlnungen ausgenommen: 8 13 (§25). „Alle Schulden, welche einer der Ehegatten vor oder während der Ehe gültig gemacht hat, einschließlich der Geldstrafen und Untersuchungskosten, werden vermöge der Gütergemeinschaft eine gemeinschaftliche Schuld beider Ehegatten dergestalt, daß die Gläu- biger sich deshalb nicht allein an das gemeinschaftliche Vermögen der Eheleute, sondern auch an das erst nach aufgelöster Ehe erwor- bene Vermögen eines jeden Ehegatten halten können. Personal-Arrest im Wege der Exemtion kann aber immer nur gegen denjenigen Ehegatten nachgesncht werden, welcher die zur Exe- cution stehende Schuld vor oder während der Ehe selbst gemacht hat. Eine gegenseitige Anrechnung der von dem einen oder dem andern der beiden Ehegatten gültig gemachten Schulden findet bei der künftigen Auseinandersetzung niemals Statt." 8 14 (8 26). „Die Gültigkeit der von der Ehefrau während der Ehe gemachten Schulden richtet sich nach den darüber bestehenden allge- meinen Gesetzen. Hingegen sind alle von dem Ehemanne auch während der Ehe einseitig gemachten Schulden gültig und in der nn 8 13 gedachten Art auch für die Ehefrau verbindlich." 8 26 (8 39). „Es bewendet wegen der Besugniß der gemeinschaft- lichen Gläubiger (88 13, 14), sich auch nach erfolgter Auseinander- setzung an die einzelnen Interessenten zu halten, ingleichen wegen der Besugniß des überlebenden Ehegatten, sich wie die Erben von der solidarischen Haftbarkeit zu befreien, bei den auch hier anzuwen- denden allgemeinen diesfälligen Vorschriften für die Erbtheilungen." In den Motiven werden diese Rechtssätze lediglich durch Hinweisung ans die bestehende Praxis, welche sich darin wiederspiegelt, gerechtsettigt, 3*

— 36 — und es wird in Betreff der Vorschrift des 8 26 nur noch der näheren Erwägung Vorbehalten, in wie fern vielleicht der Ehefrau durch die Ge- stattung der Rechtswohlthat der Jnventarlegung, wie einem Erben, zu Hülfe zu kommen, und ihrem yenen Erwerbe auf diese Art ein Schutz gegen die von ihrem Ehemanne -allein contrahirten, das gemeinschaft- liche Vermögen übersteigenden Schulden zu gewähren sei. Motive S. 28. 29, S. 49. 50. Diese letztere Bemerkung hat auch späterhin ihre Beachtung gefunden. Denn in dem „Entwurf des Gesetzes über das eheliche Güterrecht für die Provinz Westfalen und die Kreise Rees und Duisburg, berathen und zusam- mengestellt von den Kommissarien der vier Ober-Landesgerichte und dem ständischen Ausschüsse der Provinz im December 1846" ist die Bestimmung enthalten: 8 12. „Ist die Frau der überlebende Theil, so steht derselben die Befug- niß zu, innerhalb der gesetzlichen Erbdeliberationsfrist das gesammte Vermögen durch Erklärung bei Gericht den Gemeinschaftsgläubigern zu überlassen. Unterläßt sie diese Erklärung, so ist sie den Gläu- bigern auch mit dem seit der fortgesetzten Gütergemeinschaft ent- standenen Erwerbe verhaftet." Diese an das alte Bürgen- und Dachding-Anftragen erinnernde Vor- schrift würde allerdings eine sehr fühlbare Lücke ausfüllen, und voll- kommen geeignet sein, die anscheinende Härte des hier vertheidigten Prin- cipes verschwinden zu lassen. — Dieselbe würde zugleich jedes Bedenken über die Zulässigkeit des Personal-Arrestes gegen eilte aus Zahlung einer Schuld ihres verstorbenell Ehemanlies in Anspruch genommene Wittwe beseitigen. Denn wäre als geltender Rechtssatz ausgesprochen: daß die überlebende Ehefrau, welche von der ihr eingeränmten Rechtswohlthal keinen Gebrauch macht, für die von ihrem verstor- benen Manne während der Ehe contrahirten Schulden auch mit ihrern nach Auflösung der Ehe erworbenen Vermögen haftet, so würde eben damit die persönliche Verbindlichkeit der Wittwe für die gedachten Schulden gesetzlich sestgestellt, und somit auch dem Gläubi- ger die Befugniß gegeben sein, von einem Exeeutionsmittel Gebrauch zu machen, das ja eben den Zweck hat, dem Gläubiger aus dem Vermögen der Frau, nämlich durch die Nöthigung derselben zur Hingabe aller etwa wirklich vorhandenen Zahlungsmittel, seine Befriedigung zu verschaffen. Es kann daher nur der Wunsch ausgesprochen werden, daß der ange- regte Zweifel durch die Gesetzgebung in der angedeuteten Weise seine Er- ledigung finden möge.

Ueber die Veräußerlichkeit von Apotheken

Nr. 6. Weber die Veräußerlichkeit von Apotheken.

Bei der Erörterung dieser vielfach behaudelteu Streitfrage, welche neuerdings Seitens des Ministeriums der geistlichen, Unterrichts- und Medizinal-Angelegenheiten zuni Zwecke des legislativen Einschreitens in Anregung gebracht worden ist, tritt uns sofort der in der bisherigen Ge- setzgebung hervorgehobene Unterschied zwischen den Apotheker-Pri- vilegien und den Apotheker-Konzessionen entgegen. I. Was die ersteren anlangt, so ist deren Veräußerlichkeil und Vererb- lichkeit bereits im Tit. I. 8 2 der revidirten Apotheker-Ordnung vom II. Oktober 1801 gesetzlich anerkannt, und in den 88 2—4 a. a. O. nur darin einer Beschränkung unterworfen, daß ihre Veräußerung bei Lebenszeit des Inhabers überall nicht anders als an einen zum phar- mazeutischen Geschäft vorschriftsrnäßig befähigten und approbirten Nach- folger geschehen darf, und daß, wenn eine privilegirte Apotheke durch Crbgangsrecht an einen nicht in solcher Art befähigten Erben fällt, dieser zur Abtretung binnen Jahresfrist an einen persönlich approbirten Apo- theker verpflichtet ist. Nur der Wittwe eines privilegirten Apothekers ist es während ihres Wittwenstandes und den minderjährigen Kindern des- selben bis zu ihrer Großjährigkeit vergönnt, die Apotheke durch einen qnalifizirten Provisor verwalten zu lassen. Daß diese vor Emanation des Gewerbe-Edictes vom 2. November 1810 herrührenden Apotheker-Privilegien noch gegenwärtig als Real- rechte fortbestehen, als solche sich zur Eintragung in das Hypothekenbuch eignen, und rechtsgültig verpfändet werden können, ist rücksichtlich der Landestheile, welche von der französischen, westfälischen und bergischen Gesetzgebung unberührt geblieben sind, ganz außer Zweifel. Bergl. Allg. Gew.-Ord. vom 17. Januar 1845 88 65, 54, Schreiben des Ministers der Med.-Angel, vom 10. März 1840 und Ver- fügung des Jnstizministers vom 19. März 1840 (Just.-Miu.- Bl. S. 113, 114). Dagegen ist das Fortbestehen dieser Realrechte in den neuerworbenen, so wie in den mit dem Preußischen Staate wieder vereinigten, eine Zeit- lang den Gesetzen der Fremdherrschaft unterworfenen Landestheile« zu

einer sehr bestrittenen Tagesfrage geworden, welche durch gleichförmige Entscheidungen des höchsten Gerichtshofes, übereinstimmend mit der An- sicht der Ministerien der Medizinal-Angelegenheiten und d,er Justiz, ihre Lösung dahin gefunden hat: daß in den gedachten Provinzen die Apotheker-Privilegien als auf- gehoben anzusehen sind. Entscheidungen des Ober-Tribunals B. 4 S. 226 f. „ „ „ B. 18 S. 457. Rescript des Minist, der Mediz.-Angel. vom 27. Decbr. 1823 und vom 18. Septbr. 1824 (v.Kamptz Annal. B. 7 S. 992 n. B. 8 S. 923). Rescript der Minist, der Mediz.-Angel. und der Justiz vorn 2. Januar 1837 (Ebendas. B. 21 S. 255). Hiernach haben sämmtliche Apotheken in den erwähnten Landestheileu nur auf die Eigenschaft der konzessionirten Anspruch. Anlangend nun H. Die Apotheker-Konzessionen, welche auch in den älteren Provinzen immer die Regel bilden werden, und daher an sich gewiß ein sehr beachtenswerther Gegenstand für den Gesetzgeber sind, so ist das Ministerium der geistlichen, Unterrichts- und Medizinal-Angelegenheiten in seinen bisherigen Erlassen von einer Auffassung ausgegangen, welcher man vom rechtlichen Gesichtspunkte aus entschieden entgegen treten muß. Es ist die Ansicht ausgesprochen: die Konzession schaffe kein veräußerliches und vererbliches Recht, son- dern nur, wie die Erlaubniß zun: Betriebe jedes anderen Gewerbes, eine bloß persönliche Berechtigung. Rescr. vom 27. Decbr. 1823 (v. Kamptz Annalen B. 7 S. 992). Sie gelte nur für den mit derselben Beliehenen, so daß sie weder ererbt, noch verkauft, noch anderweit irgendwie veräußert werden könne.. Rescr. v. 1. Septbr. 1842 (Min.-Bl. der innern Berw. S. 321). Sie falle vielmehr nach dem Abgänge des Konzessionärs zur weiteren freien Verfügung an die Regierung zurück, so daß mit dem Ausscheiden des Konzessionärs ans feinem Geschäft die Apo- theke als solche zu bestehen aufhöre, und dem abgehenden Apo- theker die freie. Disposition nur über die znr Apotheke gehörig ge- wesenen Einrichtungsgegenstände und Waarenvorräthe zustehe. (Rescr. v. 21. Oktbr. 1846 Min.-Bl. der innern Berw. S. 209, 210.) Ein Apotheker, der kein Realprivilegium für sich habe, besitze keine veräußerliche Berechtigung. Cs könne daher nicht von dem

Verkaufe einer solchen Berechtigung, sondern nur von der Veräu- ßerung des Hanfes nnd der Gefäße die Rede sein. Sobald ein solcher Apotheker das Gewerbe aufgebe, hänge es von der betreffenden Regierung ab, keinem andern Apotheker die Konzession für den Ort zu ertheilen, ebenso stehe es ihr ganz frei, wem sie eventuell diese ertheilen wolle, so daß also der Konzessio- nirte ganz freie Wahl habe, von dem vorigen Besitzer der Apotheke das Haus, das vorhandene Inventarium u. s. w. zu kaufen, oder ihm dessen anderweiten Verkauf zu überlassen, und sich das Benö- thigte selbst anzuschaffen. (Rescr. vom 25. August unb 18. Septbr. 1824, v. Kamptz, An- nalen B. 8 S. 926 u. 923.) Seit Erlaß des Edicts vom 2. November 1810 würden zur An- legung neuer Apotheken sowohl, als auch zur Uebernahme und Fortführung schon angelegter nur persönliche, für den jedesmaligen Inhaber ausschließend geltende, und keiner Uebertragnngs-Dispo- sition von seiner Seite unterworfene Konzessionen ausgegeben, derge- stalt, daß das Recht eines solchen konzessionirten Apothekers bei sei- nem Abgänge vom Geschäft sich nur auf die Disposition über die materiellen Einrichtungsgegenstände seiner Offizin beschränke. Schreiben vom 10. März 1840 (f. oben). Es soll dem abgehenden Apotheker oder dessen Erben der Vor- schlag des Nachfolgers in der Konzession nicht mehr gestattet sein, sondern die Auswahl desselben lediglich durch die Rücksichten auf die allgemeinen Interessen des Sanitütswesens bestimmt werden. Wenn der Fall eintrete, daß eine konzessionirte Apotheke einem Andern als dem bisherigen Besitzer der Konzession verkauft werden solle, so könne dieß nur geschehen, nachdem dieselbe durch Sachver- ständige taxirt worden, und sei der durch die Taxation ernlittelte Werth der Apotheke als der Preis anzusehen, für welchen die Apo- theke erkauft und verkauft werden dürfe. Bei dieser Taxation sei jedoch nur auf den Werth der Apotheke als solcher zu sehen, dergestalt, daß der Käufer keineswegs gehalten sei, das Grundstück, in welchem sie sich befindet, ulitzuerstehen. Hierdurch sei jedoch der Eigenthümer einer konzessionirten Apotheke nicht behindert, seine Waarenbestände und Geräthschaften zu verkaufen, oder sich seilles Grundstücks irgendwie zu entledigen, natürlich aber sei damit keine Berechtigung zur Fortsetzung des Apothekergeschäfts verbündet!. Rescr. vorn 13. August und 1. Septbr. 1842 (Min.-Bl. d. inn. Verw. S. 320. 321).

Diese bisher bei der Verwaltung der Medizinal-Angelegenheiten Sei- tens der obersten Leiter derselben festgehaltene Ansicht ist auch auf die Gesetzgebung nicht ohne Einfluß geblieben. Durch die Allerhöchste Kabinets-Ordre vom 8. März 1842 (Ges.- Samml. S. 111) ist genehmigt, daß bei Erledigung einer bloß persön- lichen Konzession znr Anlegung einer Apotheke Demjenigen, welchem in deren Stelle eine neue Konzession ertheilt wird, von der Medizinalbehörde auf Antrag des bisherigen Apothekers oder seiner Erben zur Bedingung gestellt werden darf, die zur Einrichtung und zürn Betriebe der Offizin seines Vorgängers gehörigen, noch in gutem Zustande befindlichen und für den Geschäftsverkehr brauchbaren Gerätschaften, Gefäße und Waa- renvorräthe gegen einen von der Regierung nach dem Gutachten von Sachverständigen festzustellenden Preis zu übernehmen. Es hat sich jedoch diese zur Begünstigung der nicht privilegirten Apotheker und ihrer Erben getroffene Bestimmung als eine solche nicht bewährt, weshalb der Minister der Medizinal-Angelegenheiten durch die Allerhöchste Ordre vom 5. Oktober 1846 ermächtigt worden, einstweilen und bis zur definitiven gesetzlichen Regulirung dieses Gegenstandes zu der vor Erlaß der Kabinets-Ordre vom 8. März 1842 stattgefnndenen Praxis zurnckzukehren und demgemäß die Regierungen anzuweisen: beim Ausscheiden eines nicht privilegirten Apothekers aus feinem Geschäft die Konzession dem von dem abgehenden Apotheker oder dessen Erben präsentirten Geschüftsnachfolger, sofern derselbe vor- schriftsmäßig qualisicirt ist, jedoch immer nur für seine Person und unter ausdrücklichem Vorbehalt der Wiedereinziehung der Konzes- sion bei seinem dereinstigen Abgänge, zu ertheilen. Circular-Verfügnttg vom 2!. Oktober 1846 (Min.-Bl. d. i. Berw. S.209, 210). Hierin muß man eine Umlenknng nach bent allein richtigen Gesichts- punkte hin erblicken. Die oben dargestellte Ansicht des Ministeriums der geistlichen, Unter- richts- und Medizinal-Angelegenheiten beruht offenbar aus einer Ver- wechselung zwischen der Konzession znr Anlage einer Apotheke und der konzessionirten Apotheke selbst. Die erstere ist ihrer Natur nach etwas rein Persönliches, und daher einer Uebertragung ans einen Andern gar nicht fähig. Sie verleiht einer bestimmten Person das Recht, eine Gewerbs-Anlagc zu machen, die nnr mit Genehmigung des Staates, und nur von besonders dazu befähigten und als solchen anerkannten Personen errichtet und betrieben werden darf. Dieses Recht ist kein Vermögcnsgegenstand, sondern nnr die einer

gewissen Person gegebene Möglichkeit, in bestimmter Art ihre Thätig- keit zum Vermögenserwerbe zu entwickeln. Jede Uebertragnng des Rechts aus einen Andern würde sich als eine neue Konzessionsertheilung darstellen, die eben nur der Staatsgewalt zusteht. Die Konzession muß daher erlöschen, wenn kein Gebrauch davon ge- macht ist. Sie gilt nur für die Person des Beliehenen, und gibt kei- nen Gegenstand der Veräußerung oder der Vererbung ab. Eine ganz andere Bewandniß aber hat es mit der auf Grund einer solchen Konzession angelegten Apotheke selbst. Diese ist eine mit Genehmigung des Staats bestehende Gewerbe-An- lage, und als solche ein Bermögensstück, welches der freien Disposition des Eigenthümers insoweit unterworfen bleiben muß, als nicht die Rück- sichterl auf das Gemeinwohl eine Beschränkung erheischen. Die Apotheke steht in dieser Hinsicht den im § 27 der Allg. Gew.- Ord. vom 17. Januar 1845 verzeichneten Gewerbe-Anstalten, welche einer besonderen polizeilichen Genehnrigung bedürfen, im Wesentlichen vollkommen gleich. Ein Unterschied zeigt sich nur darin, daß die Phar- mazie zugleich zu denjenigen gewerblichen Beschäftigungen gehört, bei welchen errtweder durch ungeschickten Betrieb, oder durch Unzuverlässig- keit des Gewerbetreibenden in sittlicher Hinsicht das Gemeinwohl gefähr- det werden kann. Dieß macht die Einmischung der Staatsbehörde auch bei dein Fortbetriebe einer bereits angelegten Apotheke nothwendig, aber imrner nur in soweit, als die Obrigkeit dafür zu sorgen hat, daß nur ein in technischer wie in sittlicher Beziehung gehörig Erprobter in den Besitz der Apotheke gelange. In dieser Hinsicht allein kommt die Persönlichkeit des jedesmaligen Besitzers hierbei in Betracht, niemals aber in dem Sinne, daß die Apotheke als eine konzessionirte Gewerbe- anlage von der Person dessen, der zu ihrer Errichtung oder Uebernahme die Konzession erlangt hat, untrennbar gedacht wird. Diese letztere Ansicht, welche dahin führt, mit dem Abgänge des Konzessionärs die Berechtigung zum Fortbetriebe der Apotheke für erloschen, und somit die ertheilte Konzession für erledigt, und der Regierung zur freien Dis- position wieder anheilligefaüen anzusehen, widerstreitet durchaus der Na- tur der Sache. Wenn der Staat die Genehmigung zur Anlage einer neuen Apotheke crtheilt, so geschieht dieß, um dem anerkannten Bedürfnisse des Publi- kums zu genügen, nicht aber um einem bestimmten Individuum einen ausschließlich ans seine Person berechneten Bortheil zu gewähren. Die Anlage selbst wird dadurch eine konzessionirte, und sie bleibt es, wenn auch die Person ihres Besitzers wechselt. Das Fortbestehen der Kon-

Zession ist nur an die Fortdauer derjenigen Voraussetzungen geknüpft, welche ihre Ertheilung veranlaßt haben. Diese beruhen aber nicht in der Person des Konzessionärs, sondern in äußern Verhältnissen. Ein Wechsel in der Person kann daher hier so wenig Einfluß haben, als bei andern Gewerbeanlagen, die einer obrigkeitlichen Genehmigung be- dürfen. Nur dabei ist der Staat interessirt, daß die Apotheke stets an einen gehörig Befähigten gelange, und allein hierauf beruht seine Be- rechtigung, der Veräußerlichkeit und Vererblichkeit der Apotheken ge- wisse Schranken zu setzen. Bergl. Koch, Lehrbuch des Preuß. Privatrechts B. 1 S. 713—715. Sind aber diese Grundsätze in der That in der Natur der Sache und namentlich in der Stellung der Staatsgewalt zu den das Publikum interessirenden Gewerbeanlagen begründet, ist auch in der bestehenden Gesetzgebung nichts ihnen Widerstrebendes zu finden, so thut es wahrlich nicht Noch, dieselberi in aller Fornr zu sanctioniren. Es kann vielinehr nur darauf ankommen, daß das Ministerium der geistlichen, Unterrichts- und Medizinal-Angelegenheiten demgemäß verfahre, und sonach den Veräußerungen konzessionirter Apotheken keine weiteren, aus der Idee der Persönlichkeit der Konzeflion hergeleiteten Schwierigkeiten in den Weg lege. — Es handelt sich hier überall weder darum, den Apothekern Dispositionsbefugnisse einzuräumen, welche die bisherige Gesetzgebung ihnen versagte, noch auch dieselben solchen Beschränkungen zu unterwerfen, welche die Gesetze ihnen bisher nicht auferlegten. Denn auch in letzterer Beziehung enthält die Apotheker-Ordnung vom 11. Oktober 1801 in Verbindung mit der Kab.-Ord. vom 9. Dezember 1827 (v. Kamptz, Annalen B. 16 S. 491) und vom 21. Oktober 1844 (Min.-Bl. d. i. Berw. S. 311) sowie die Allg. Gew.-Ord. vom 17. Januar 1845 be- stimmte Vorschriften, die zur Wahrung des öffentlichen Interesses voll- kommen ausreichend erscheinen. Wenn endlich noch die Frage angeregt worden ist, ob es eines legis- lativen Einschreitens zu dem Zwecke bedürfe, um-», die rechtliche Natur des hier in Rede stehenden Verhältnisses unb vor Allem die Frage außer Zweifel zu setzen: ob eine für veräußerlich und vererblich zu erachtende konzessionirte Apotheke als ein Immobilien- oder Mobilienrecht anzusehen, oder ob das Verhältniß als ein gemischtes anfznfassen, so daß die Apo- theke sich als eine universitas lacti mit Mobilien und Immobilien als Zubehör darstelle, so ist auch diese Frage zu verneinen. — Auch hier muß man davon ansgehen, daß es sich gar nicht darum handelt, ein ganz neues, der bis-

herigen Praxis fremdes Rechtsinstitut einzuführen, und nun nach allen Seiten hin zu erwägen, wie dasselbe in das bisherige Rechtssystem und die bestehenden Verhältnisse des Rechtsverkehrs sich einfügen lasse. Wir haben es hier mit einer gewerblichen Anlage zu thun, die mit den oben gedachten Beschränkungen ein der freien Disposition des Besitzers unter- worfenes. Vermögensstück bildet, und insofern dieselbe Natur hat, wie jede andere Fabrikationsanstalt, bestehend aus den dazu eingerichteten Gebäulichkeiten, Geräthschaften, Waarenstoffen und gefertigten Waaren. Die Gebäulichkeiten werden stets die Hauptsache bilden, das Uebrige nur das Zubehör. Hierdurch bestimmt sich von selbst die Art und Weise der Erwerbung von Pfand- und Hypothekenrechteu, so wie der Umfang und die Form der Geltendmachung dieser Rechte. — Eine Apotheke, de- ren Eigeuthümer sich nur im miethweisen Besitze des Grundstückes, worin die Apotheke angelegt worden, befindet, dürfte wohl noch nicht vorge- kommen sein. Man muß auch die Möglichkeit eines solchen Falles be- zweifeln, da die Konzession zur Anlage einer Apotheke stets mit Bezie- hung auf ein bestimmtes Grundstück, welches nach seiner Lage tuib sei- ner Einrichtung besonders dazu dienlich sein muß, ertheilt wird, und die Verlegung' der Apotheke in ein anderes Grundstück nur mit Genehmi- gung der Aufsichtsbehörde stattfinden darf. — Auch die Verhältnisse des Eherechts und namentlich der ehelichen Gütergemeinschaft bieten durch- aus keine Schwierigkeiten dar, welche im Wege der Gesetzgebung zu be- seitigen wären.

Wer ein Recht im Wege des Prozesses geltend macht, ohne zur Sache gehörig legitimirt zu sein, ist schlechthin und nicht bloß in angebrachter Art abzuweisen

Ur. 7. Wer ein Necht im Wege des Prozesses geltend macht, ohne zur Sache gehörig legitimirt zu sein, ist schlechthin und nicht bloß in angebrachter Art abzuweisen.

Wer zur Geltendmachung eines Rechts die richterliche Hülfe anruft, muß sich vor Allem dem bestimmten Verklagten gegenüber als den Be- rechtigten ausweisen. — Die Nothwendigkeit dieser sogenannten Aktiv- legitimation ist eine ganz gleiche, es mag das zu verfolgende Recht erst in der Person des Klägers entstanden, oder vermöge einer Rechtsnach- folge auf ihn übergegangen sein. In beiden Fällen hat der Kläger die Thatsache, welche ihn dem in Anspruch genommenen Verklagten als den Berechtigten gegenüberstellt, darzuthun, und der Unterschied liegt bloß darin, daß im letzteren Falle dieser Beweissatz noch eine Erweite- rung erhält, indem er sowohl die ursprüngliche Begründung, als den Uebergang des Rechts auf den jetzigen Kläger zum Gegenstände hat. Vergl. Grolman, Theorie des gerichtl. Verfahrens S. 62—64. Linde, Lehrbuch des gemeinen Civilproz. §115. Aber auch in dieser doppelten Richtung erscheint der Beweissatz doch immer nur als ein einfacher. Das Recht ist für den Kläger gar nicht entstanden, sofern er nicht mit der ursprünglichen Begründung des- selben zugleich den auf ihn erfolgten Uebergang nachweist. Es stellt sich daher der Einwand der mangelnden Sachlegitimation nicht als eine prozeßhindernde Einrede, sondern als eine verneinende Ein- lassung dar, und kann deshalb nicht zum Gegenstände eines abgesonder- ten Verfahrens und einer Präjudizial-Entscheidung. gemacht werden. Linde a. a. O. Hieraus folgt aber ganz von selbst, daß der erkennende Richter, indem er dem Kläger die Aktivlegitimation abspricht, über das Recht des Klägers selbst, also im Verhältnisse zum Kläger über die Sache vollständig entscheidet, nnd in dieser Beziehung die rechtliche Stellung des Verklagten, sofern das Urtheil in Rechtskraft tritt, unwiderruflich feststellt. Hieran knüpft sich die weitere Folge, daß es in einem solchen Falle für den Richter an jeder Veranlassung fehlt, der Abweisung des Klägers irgend einen Vorbehalt oder eine Beschränkung beizufügen.

Wer ein Recht einklagt, das nicht ihm, sondern einem Dritten znsteht, muß in ganz gleicher Art abgewiesen werden, wie Derjenige, welcher die behauptete unmittelbare Entstehung eines Rechtsverhältnisses zwischen ihm und dem Verklagten nicht nachzuweisen vermag. Aus "-das Recht jenes Dritten hat bie Entscheidung natürlich keinen Einfluß. Wenn dasselbe daher nachträglich auf rechtsgültige Weise an den früheren Kläger ge- langt, so bleibt es dem Letzteren unbenommen, das Recht, das er jetzt erst wirklich erworben hat, und das sich daher insoweit als eine ganz neue Berechtigung darstellt, geltend zu machen. Eines besonderen Vor- behaltes kann es hierzu unmöglich bedürfen; ja ein solcher wäre geradezu unstatthaft, da er immer nur auf eine noch gar nicht vorhandene, sondern möglicher Weise künftig eintretenbc faktische Voraussetzung gestützt wer- den könnte, der Richter aber stets nur darüber zu entscheiden hat, wie- sich ein streitiges Rechtsverhältniß nach den wirklich vorliegenden That- sachen gestaltet. Man darf hiergegen nicht einwenden, daß es in der Begründung der Entscheidung eilten sehr wesentlichen Unterschied ausmacht, ob der er- kennende Richter euteit Klage-Anspruch selbst verwirft, oder nur dem Klüger die Legitimation zu dessen Geltendmachung abspricht, und daß es mithin eine wesentliche Abänderung enthalte, wenn der höhere Richter die ill dem Erkenntnisse erster Instanz wegen des Ungrundes oder der schon erfolgten Erlöschung der eingeklagten Forderung ausgesprochene Abweisung des Klägers lediglich um deshalb bestätigt, weil er den Letz- teren zur Rechtsverfolgnng llicht für legitimirt erachtet. Die bloße Abweichung im Entscheidungsgrunde bewirkt noch keine Verschiedenheit der Entscheidung selbst. In Beziehung auf das vorlie- gende Rechtsverhältniß der Parteien — und nur mit diesem hat es der Richter zu thun — ist es völlig gleichgültig, ob der gernachte Anspruch überhaupt gar nicht vorhanden, oder als dem Kläger nicht zuständig an- gesehen wird. In dem einen wie in dem andern Falle ist die Klage grundlos. Es handelt sich immer nur um die Frage, ob unter den bestimmten Parteien das den eingeklagten Anspruch begründende Rechtsverhältniß besteht. Ergibt sich nun, daß der Kläger nicht die be- rechtigte Person ist, so ist seine Abweisung schlechthin auszusprechen, da ihm gegenüber der Verklagte außer aller Schuldverbindlichkeit steht, und ein günstigeres Ergebniß des Prozesses für den Verklagten als solchen in der That gar nicht denkbar ist. Allerdings macht eine, auch bei dem höchsten Gerichtshöfe vollkommen feststehende, wiewohl eines bestimmten gesetzlichen Anhaltes entbehrende Praxis dem Richter zur Pflicht, unter gewissen Voraussetzungen eine

Klage nur „in angebrachter Art" zurückzuweisen. Allein die nicht zu verkennenden Zweckmäßigkeitsgründe, auf welchen diese Praxis beruht, können hier keine Geltung finden. Durch jene Formel soll nur angedentet werde«, daß eine Klage in der Art ihrer Begründung verfehlt, daß aber der dadurch verfolgte An- spruch selbst ans andere Weise geltend zu machen sei, und daher diese anderweitige Verfolgung seines Rechts dem Kläger, seiner jetzigen Ab- weisung ungeachtet, unbenommen bleiben müffe. Somit hat die gedachte Formel keine andere Bedeutung, als den Kläger für den Fall, daß er später den richtigen Weg zur Verfolgung'seines Rechts einschlägt, schon im Voraus gegen den Einwand der rechtskräftig entschiedenen Sache zu schützen. — Ein Fall solcher Art liegt aber gar nicht vor, wenn ein Kläger wegen Marigels der Sachlegitimation abgewiesen wird. Von einer bloß verfehlten Angriffsweise, und einer späteren Wiederholung dieses An- griffes ans einem neu eingeschlagenen Wege kann hier nicht die Rede sein. — Wer einen Erbschastsschuldner belangt, sich aber als Erben nicht auszuweisen vermag; wer eine ihm angeblich cedirte Forderung einklagt, ohne die Eession darthun zu können, ist schlechthin abzuweisen, weil das Ergebniß des Prozesses das ist, daß er mit dem Verklagten in gar keinem Rechtsverhältnisse steht. Dieses Ergebniß schließt seiner- seits, sofern nicht, wie oben bemerkt, ein ganz neuer Rechtserwerb ein- getreten ist, jede weitere Rechtsverfolgung ans, da diese nur aus dem- selbem Wege, nämlich durch die Darlegung des Erbrechts oder der Ces- sion wiederholt werden könnte, hiermit aber eine schon rechtskräftig ent- schiedene Rechtsfrage abermals vor den Richter gebracht würde.

Zur Erläuterung des § 10 Nr. 4 Tit. 13 der Prozeß-Ordnung

Ur. 8. Zur Erläuterung des Z 10 Mr. 4 Tit. 13 der Prozeßordnung.

Der § 10 M. 4 Tit. 13 der Prozeßordnung bestimmt: „Eine Thatsache ist für völlig erwiesen anzunehmen- 4) wenn der streitig gewesene Umstand ein Object betrifft, welches 50 Thlr. oder weniger am Werthe beträgt, oder solchergestalt nach dem im Titel von Bagatellsachen vorgeschriebenen Grund- sätzen zu schützen ist, und die Thatsache auch nur von Einem untadelhaften Zeugen vollständig bekundet wird." So einfach und klar diese Vorschrift erscheint, so mannigfache Zweifel kann ihre Anwendung in Rechtsstreitigkeiten Hervorrufen. Diese Zweifel können theils überhaupt in der Verschiedenheit des unmittelbaren Gegen- standes des Zengenbeweises und des eigentlichen Streitgegenstandes, theils in der Schwierigkeit beruhen, das Werthverhültniß beider zu ein- ander festzustcllen. Fallen beide Gegenstände ganz oder theilweise zusammen, so wird selten ein Bedenken hervortreten. Cs entscheidet dann über die Anwend- barkeit der gedachten Vorschrift einfach der Werth des Beweisobjectes, soweit letzteres zugleich das Prozeßobjekt bildet. — Solcher Art ist der Fall, wenn in einer Klage mehrere, von einander unabhängige Forde- rungen, von denen keine 50 Thlr. übersteigt, geltend gemacht werden, und über jede derselben der Beweis durch einen einzelnen Zeugen geführt ist. Hier liegt über jede einzelne Klagepost ein voller Beweis vor, wenn auch dieselben in ihrer Zusammenrechnung den Betrag von 50 Thlrn. bei Weitem übersteigen sollten. Denn das Objekt jedes einzelnen Be- weissaßes trifft zwar mit dem Prozeßgegenstande zusammen, aber immer nur bis zur Summe von höchstens 50 Thlrn., bleibt daher stets eine Ba- gatellsache. Ganz gleichartig ist der Fall, wenn der aus Rückzahlung eines Dar- lehns von 60 Thlrn. belangte Schuldner diese Summe durch zweimalige Abschlagszahlungen von je 30 Thlrn. berichtigt zu haben behauptet, und über jede Zahlung einen besonderen Zeugen beibringt, oder zum Zwecke der Kompensation zwei Forderungen von je 30 Thlrn. geltend macht, von denen er jede durch ein glaubhaftes Einzelzeugniß nachweist.

Dagegen darf man nicht noch Weiler gehen, und die Vorschrift des 8 10 Nr. 4 a. a. O. selbst dann für anwendbar halten, wenn in den gedachten Fällen über die einzelnen, 50 Thlr. nicht übersteigenden Posten auch nur der Beweis durch einen und denselben Zeugen ge- führt ist. Denn alsdann übersteigt der Gesammtgegenstand dieses einzelnen Zeugnisses allerdings die Summe von 50 Thlrn., und nur dieser Gesammtwerth ist hier entscheidend, da dieser den Gegenstand des dnrch den einzelnen Zeugen sestzustellenden Beweisthema's bildet. Aller- dings spricht das angeführte Gesetz von einer „Thatsache" — „einem streitig gewesenen Umstande?' — Allein dieß ist nicht in dem Sinne zu verstehen, daß ein über eine Reihe von Thatsachen sich erstreckendes un- tadelhaftes Einzelzeugniß rücksichtlich jedes einzelnen, 50 Thlr. nicht über- steigenden Punktes vollbeweisend sein soll. Es ist vielmehr der Inhalt eines jeden Zeugnisses als ein Ganzes aufzusassen, und danach der Werth seines Gegenstandes oder, was dainit zusammenfällt, das Inter- esse des Beweissührers an denl vorgebrachten Beweismittel zu beurthei- lem Uebersteigt dieser Werth oder dieses Interesse die Summe von 50 Thlrn., so ist die Voraussetzung der in Rede stehenden Prozeßvor- schrift nicht gegeben. Nach diesem Grundsätze entscheiden sich von selbst die Fälle entgegen- gesetzter Art, in denen der unmittelbare Gegenstand des Beweises der dem Werthe nach höhere ist. Man denke an folgende Fälle: a) Cs wird eine Summe von 50 Thlrn. als Rest eines Darlehns von 100 Thlrn. eingeklagt, und über die Hingabe des letzteren Ein Zeuge benannt. b) Der Kläger fordert rückständige Darlehnszinsen unter 50 Thlr., in- dem er sich über die Hingabe eines Darlehns von mehr als 50 Thlrn. und Ausstellung eines schriftlichen Zinsversprechens auf Einen Zeugen beruft. e) Der wegen einer Schuldsumme von 40 Thlrn. in Anspruch Genom- mene macht zum Zwecke der Kompensation eine Gegenforderung von 60 Thlrn., unter Berufung auf einen einzelnen Zeugen geltend. d) A. behauptet, dem B. eine Sache für 100 Thlr. verkauft und über- geben, und nur 50 Thlr. abschläglich erhalten zu haben. Er klagt deshalb 50 Thlr. gegen B. ein, indem er den Kaufvertrag durch Einen Zellgen darthun will. B. bestreitet, die Sache für einen hö- heren Preis als die demllächst bezahlten 50 Thlr. gekauft zu haben. 6) Der Eine von zwei Correalschnldnern behauptet, die ganze Schuld von 100 Thlrn. an den Gläubiger gezahlt zu haben, imd klagt 50 Thlr. gegell seinen Mitschllldner, als den den Letztereil treffcnbcn

Schuld«ntheil, ein. Die Zahlung wird von Einem Zeugen be- kundet. f) A. behauptet, dem B. und C., gegen solidarische Verpflichtung der- selben, 100 Thlr. dargeliehen zu haben. Er belangt den B. auf Zahlung von 50 Thlrn., unter Vorbehalt seines Anspruches wegen der übrigen 50 Thlr. Ein Zeuge bekundet die Hingabe des Dar- lehns. g) A. vindicirt im Bagatell- Prozesse eine Sache im Werthe von 100 Thlrn. gegen einen redlichen Besitzer, der sie für 50 Thlr. er- worben hat. Er beantragt, den Verklagten zur Herausgabe der Sache gegen Erstattung von 50 Thlrn. zu verurtheilen, und benennt einen einzelnen Zeugen darüber, daß er die Sache gekauft und 10 Jahre redlich besessen hat. In allen diesen Fällen genügt ein an sich glaubwürdiges Einzelzeng- niß zur Herstellung des Beweises, weil der Prozeßgegenstand nur eine Bagatell-Sache ist, das produzirte Beweismittel also immer nur für eine Bagatell-Sache in Anspruch genommen wird. Hiernach ist als durchgreifender Grundsatz anzuerkeunen: daß in allen Bagatell-Prozessen für jeden Beweissatz, ohne Unterschied seines Gegenstandes, das vollständige Zengniß einer einzelnen glaubhaften Person genügt. Denn in allen diesen Rechtsstreitigkeiten beläuft sich das vermögens- rechtliche Interesse an dem produzirten Beweismittel für die vorliegende Sache — und darauf allein kommt es an — niemals über 50 Thlr. Dieser Grundsatz muß aber auch in den Fällen zur Geltung kommen, wo der ursprünglich den Werth von 50 Thlrn. übersteigende Prozeßgegen- stand in der Folge auf den Betrag von 50 Thlrn. oder weiter herabsinkt, oder vielmehr von dem erkennenden Richter nur zum Betrage von 50 Thlrn. oder weniger als festgestellt angenommen wird, und es nunmehr nur noch rücksichtlich dieses Minderbetrages auf die Beurtheilung der Beweis- kraft eines Einzelzeugnisses ankommt. Folgende Beispiele mögen zur Verdeutlichung dienen: 1) Es ist ein Darlehn von 60 Thlrn. eingeklagt. Der vom Kläger vorgeschlagene Zeuge weiß aber tutr über ein Darlehn von 50 Thlrn. zu bekunden. Oder der des Darlehnsempsanges geständige Verklagte behauptet die Rückzahlung der ganzen 60 Thlr. Der von ihm angernseue Zenge bekundet aber nur die Zahlung von 50 Thlrn. 2) Es ist ein Darlehn mit 100 Thlrn. vorbedungenen Zinsen eingeklagt. Nur den Zinsenanspruch bestreitet der Verklagte, indem er 4

a) behauptet, tu dem verlorenen Schuldscheine keine Zinsen ver- sprochen zu haben, d) eventuell in Betreff der Hälfte der eingeklagten Zinsen die Ver- jährung einwendet. Der erkennende Richter hält' den letzteren Einwand für begründet, verurtheilt jedoch den Verklagten zur Zahlung von 50 Thlrn. Zin- sen, weil er das schriftliche Zinsversprechen durch ein einzelnes Zeug- niß als erwiesen annimmt. 3) Es sind 60 Thlr. als versprochener Lohn für eine Handlung ein- geklagt. Der Verklagte bestreitet jede Lohnverabredung und will nur den von Sachverständigen festzttstellendett Satz zahlen. Der einzige Zeuge des Klägers bekundet eine Lohnverabrednng auf 50 Thlr. Oder umgekehrt: Der Kläger fordert 60 Thlr. als den bei bem Mangel einer Lohnverabrednng durch Sachverständige für angemessen zu befin- denden Betrag. Der Verklagte stellt dagegen einen einzelnen Zeu- gen, der eine Lohnverabredung auf 40 Thlr. bekundet. 4) Der Kläger verlangt votn Verklagten 80 Thlr. als Schadloshal- tung wegen nicht gehörig geleisteter Erfüllung eines Vertrages. Der Verklagte will nur 50 Thlr. zahlen, indem er durch einen ein- zelnen Zeugen nachweist, daß eine Konventionalstrafe von 50 Thlrn. festgesetzt worden ist. Vergl. 8 293 Tit. 5 Th. I. des Allg. L.-R. 5) Es ist ein Schadensbetrag von 60 Thlrn. außer dein Falle eines Vertrages eingeklagt. Der Verklagte bestreitet den Schaden, wen- det aber hauptsächlich ein, daß dem Kläger schon vor länger als drei Jahren das Dasein und der Urheber des Schadens bekannt geworden sei. Der erkennende Richter findet den Schaden nur bis auf Höhe von 50 Thlrn. für erwiesen, zugleich aber auch den Ver- jährungseinwand durch ein Einzelzeugniß für vollständig dargethan, und weist deshalb die Klage ab^ Hier beläuft sich überall der Vermögenswerth Dessen, was vom er- kennenden Richter auf Grund des Einzelzeugnisses als feststehend zu er- achten ist, nicht über 50 Thlr. Es war daher diesem Zeugnisse, seine Untadelhaftigkeit vorausgesetzt, volle Beweiskraft beizttlegen. Bon ganz entgegengesetzter Art sind folgende Fälle: 1) Es wird ein 50 Thlr. übersteigender Rückstand eines jährlichen Miethzinses von 10 Thlrn. eingeklagt, und der Abschluß des Mieth- vertrages von Einem Zeugen bekundet. 2) Der Kläger macht ein Rentenrecht im Kapitalswerthe von mehr als

50 THIrn., als durch Ersitzung erworben, geltend, indem er Cinzel- zeugnisse über die nur wenige Thaler betragenden Jahresleistungen für den betreffenden Zeitraum beibringt. 3) Es sind Abgabenrückstände von mehr als 50 Thlrn. eingeklagt. Der Verklagte behauptet die Zahlnng, indem er einen einzelnen Zeugen gestellt, welcher die Entrichtung der nur einige Thaler betragenden Jahresabgabe für zwei ans einander folgende Jahre bekundet. Vergl. 8 133 Tit. 16 Th. 1. des Allg. L.-R. 4) Der Kläger fordert Rückzahlung eines Darlehns von 48 Thlrn. nebst 4 Thlrn. Zinsen. Ein Zeuge bekundet die vom Verklagten bestrit- tene Darleihung. 5) Ans einem Vertrage über einen Gegenstand unter 50 Thlr. wird wegen Mangels der Erfüllung eine 50 Thlr. übersteigende Forde- rung geltend gemacht, und über den streitigen Abschluß des Ver- trages Ein Zeuge beigebracht. 6) Es ist eine Konventionalstrafe von mehr als 50 Thlrn. wegen nicht zeitig erfolgter Zahlung einer schuldigen Summe eingeklagt. Der Verklagte beruft sich zur Beseitigung des Anspruches auf einen ein- zelnen Zeugen, welcher bekundet, daß der Kläger eine Abschlags- zahlung von 10 Thlrn. angenommen habe. Vergl. 8 301 Tit. 5 Th. I. des Allg. L.-R. In allen diesen Rechtsfällen wird der Einzelzenge über eine Thatsache angerufen, deren unmittelbarer Gegenstand die Werthsumme von 50 Thlrn. nicht übersteigt. Dieser Gegenstand aber bildet nicht das eigentliche Streitobjekt — „den streitig gewesenen Umstand." Letzteren stellt allein der Anspruch oder Einwand dar, welcher durch die von dem Zeu- gen zu bekundende Thatsache bewahrheitet werden soll. Dieser Anspruch oder Einwand selbst macht also den Gegenstand des Beweissatzes aus. Cs kann daher nur sein Werthbetrag darüber entscheiden, ob Ein Zeuge zur Herstellung des Beweises genügt. Diese Frage war überall zu ver- neinen, da in den vorausgesetzten Fällen der durch den Zeugenbeweis festzusteUende Streitgegenstand mehr als 50 Thlr. betraf. Eine besondere Erwähnung verdient noch ein Fall eigenthümlicher Art, welchen die Praxis nicht selten darbietet. Der Vormund eines unehelichen Kindes klagt für dasselbe Alimente von mehr als 50 Thlrn. gegen den angeblichen Vater ein. In derselben Klage fordert die Mutter des Kindes an Wochenbettskosten für sich 20 Thlr. Der vom Verklagten gelängnete Beischlaf innerhalb der Eon- ceptionszeit wird von Einem Zeugen bekundet. Eine ganz entschiedene Praxis macht in einem Falle dieser. Art die 4'

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Entscheidung sowohl über die Ansprüche des Kindes, als über die der Mutter von einem nothwendigen Eide, sei es von dem Erfüllnngseide der Mutter, oder dem Reinigungseide des Verklagten, abhängig, von dem richtigen Gefühle geleitet, daß der Richter den Beweis einer Thal- sache, ans welcher verschiedene Personen in demselben Prozesse be- sondere Ansprüche geltend machen, nicht einer verschiedenartigen Beur- theilung unterwerfen kann, je nachdem es sich um die Ansprüche deS Einen oder des Andern der als Kläger auftretenden Personen handelt. Dadurch daß die Geschwängerte ihren nur ein Bagatellobjekt betreffenden Anspruch aus Wochenbettskosten zugleich mit dem Alimentationsanspruche ihres Kindes verfolgt, hat sie den elfteren zu einem Accessorium des letzteren gemacht, und muß sich daher auch den für den Hanptanspruch geltenden Beweisregeln unterwerfen. Einer ähnlichen Benrtheilnng unterliegt der Fall, wenn der Gläubiger neben dem Hauptschuldner, dessen Schuld 50 Thlr. übersteigt, zugleich den Bürgen, der nur bis ans Höhe von 50 Thlrn. sich verbürgt hat, in Anspruch nimmt, und über die Existenz der allein streitigen Hauptschuld einen Beweis durch einen Einzelzengen führt. Das Ergebniß der vorstehenden Erörterung läßt sich in folgende Sätze zusammenfassen: I. In allen Bagatell-Prozessen genügt für jeden Beweissatz, ohne Unterschied seines Gegenstandes, das vollständige Zeugniß einer einzelnen glaubhaften Person. II. Besteht der Prozeßgegenstand aus mehreren, nur in ihrer Zusam- menrechnung 50 Thlr. übersteigenden Posten, so liefert über jede einzelne derselben ein glaubhaftes Cinzelzeugniß vollen Beweis, vor- ausgesetzt, daß die Posten, über welche dieses Zeugniß sich erstreckt, nicht zusammen 50 Thlr. übersteigen. III. Erstreckt sich in Nicht-Bagatellprozeßsachen ein in Betreff des ganzen Streitobjektes angerufenes Cinzelzeugniß nur auf einen Gegenstand von 50 Thlrn. oder weniger, oder bedient sich der erkennende Richter dessen nur, um rücksichtlich eines jenen Betrag nicht übersteigenden Objektes seine Ueberzeugung zu bestimmen, so liefert das Einzel- zeugniß vollen Beweis. IV. Die Benrtheilnng der Beweiskraft des Einzelzeugnisses entscheidet sich nicht nach dem Werthe des unmittelbaren Gegenstandes desselben, sondern nach dem Betrage des Anspruches oder Einwaü- des, welcher dadurch mittelbar bewahrheitet werden soll. Alle diese Sätze sind aber nur als Folgerungen des allgemeinen Prin- cips anznsehen:

daß eine auch mir von Einem iintadelhaften Zeugen vollständig bekundete Thatsache als völlig erwiesen zu achten ist, wenn das- jenige, was dadurch als Grundlage der richterlichen Entscheidung für feststehend angenommen wird, seinem Werthe nach 50 Thlr. nicht übersteigt. Und dieser Grundsatz ist es, welchen die Vorschrift des 8 10 Nr. 4 Tit. 13 der P.-O. ansspricht.

Ist es zulässig, den bloß wegen des Kostenpunktes eingelegten Rekurs auf die behauptete Unrichtigkeit der Entscheidung der Hauptsache zu stützen?

Nr. 9. Ist es zulässig, dci^ bloß wegen des Kostenpunktes eingelegten Rekurs auf die behauptete Unrichtigkeit der Entscheidung der Hauptsache zu stützen?

Die Allgemeine Gerichts-Ordnung Th. I Tit. 14 § 3 Nr. 2 enthält die Bestimmung - „Wenn eine Partei bloß durch das Erkenntniß wegen der Kastell gravirt zu sein glaubt, so findet deswegen die Appellation nur in- soweit Statt, als das Quantum dieser Kosten, worin die Partei verurtheilt, oder womit sie abgewiesen worden ist, die Sumnie von 30 Thlrn. übersteigt. Betrifft die Beschwerde bloß die Festsetzung der Kosten, so findet dagegen, soweit es gerichtliche Kosten sind, die Appellation in keinem Falle, bei außergerichtlichen aber nur inso- fern Statt, als die Summe, um welche nach der Behauptung der Partei die Kosten zu hoch oder zu niedrig bestimnlt worden, dreißig Thaler übersteigt. Uebrigens versteht es sich von selbst, daß in allen Fällen, wo wegen der Kosten keine förmliche Appellation zu- lässig ist, dennoch der Rekurs an die Vorgesetzte Behörde auf dem Wege einer bloßen Beschwerde den Parteien offen bleibe." Diese Vorschrift ist durch den Art. 1 der Deklaration vom 6. April 1839 dahin abgeändert: „Von dem Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde sind ausgeschlossen: 3) die Entscheidllngen über den Kostenpunkt, gegen welche die Nich- tigkeitsbeschwerde nur in Verbindung mit der Hauptsache an- gebracht werden kann. Wegen unrichtiger Entscheidung des Kostenpunkts findet, wenn in der Hauptsache kein Rechtsmittel zulässig ist oder eingelegt wird, gegen Erkenntnisse erster, nicht aber gegen Erkenntnisse zweiter In- stanz der Rekurs statt, und kommt hierbei das unter 2 vorgeschrie- bene Verfahren in Anwendung." Hiernach kann, wenn in der Hauptsache die Entscheidung des ersten Richters nnangefochten bleibt, die wegen der Anferlegung der Prozeß-

kosten erhobene Beschwerde nur im gewöhnlichen für Bagatellsachen an- geordneten Rekurswege ihre Abhülfe finden. Es konnnt daher in Betreff der Begründung eines solchen Rekurses nunmehr der 8 6 des Gesetzes vom 20. März 1854 (Ges.-Samml. S. 115) zur Anwendung, wonach der Rekurs nur zulässig ist: 1) „wenn gegen die klare Lage der Sache erkannt ist, oder erhebliche Thatsachen unbeachtet gelassen, oder wesentliche Prozeßvorschriften verletzt sind; 2) wenn das Urtheil einen Rechtsgrundsatz verletzt, er möge aus einer ausdrücklichen Vorschrift des Gesetzes beruhen oder aus dem Sinne und Zusammenhänge der Gesetze hervorgehen, oder wenn dasselbe einen solchen Grundsatz in Fällen, wofür er nicht bestimmt ist, in Anwendung bringt." Es fragt sich nun: ob der wegen des Kostenpunktes angebrachte Rekurs sich durch die Behauptung begründen läßt, daß der erste Richter in der Haupt- sache, und nur als Folge davon auch in Betreff der Kosten, un- richtig erkannt habe. Die Praxis trägt kein Bedenken, diese Frage zu bejahen. Es wird gellend gemacht, daß es in die Willkür einer jeden Partei gestellt blei- ben müsse, welchen Theil der Entscheidung, es betreffe dieser die Haupt- sache oder einen bloßen Nebenpunkt, sie in dem geordneten Rechtswege zum Gegenstände ihrer Beschwerde machen wolle, und daß es ihr daher auch unbenommen sei, die Entscheidung der Hauptsache unangefochten zli lassen, und die in Betreff dieser ihr zu Gebote stehenden Anfechtnngs- gründe nur dazu zu benutzen, um in Ansehung des Kostenpunktes eine ab- ändernde Entscheidung zu erlangen. Insbesondere wird noch darauf hin- gewiesen, daß in dem Fall, wenn eine Partei kein Interesse dabei habe, die Entscheidung der Hauptsache abgeändert zu sehen, und also nur der Kostenpunkt für sie beschwerend sei, das Rechtsmittel des Rekurses allein geeignet erscheine, ihrer Beschwerde vollständig abzuhelfen, da bei der im Wege der Appollation erfolgten Abänderung des Erkenntnisses nach 8 6 Tit. 23 der Prozeß-Ordnung, in Verbindung mit 8 9 des Gesetzes vorn 10. Mai 1851, ihr immer ein Theil der Kosten erster Instanz zur Last bleiben würde, während nach 8 11 des Gesetzes vom 20. März 1854 der Reknrsrichter, wenn die Reknrsbeschwerde gegründet befunden wird, über die Kosten erster Instanz anderweit nach Maßgabe der in der Sache selbst getroffenen Entscheidung erkennt, und nur die gerichtlichen Kosten des Reknrsverfahrens, unter Kompensation der außergerichtlichen, jedem Theile zur Hälfte zur Last legt.

Nach diesen Grundsätzen hat auch das Appellationsgericht zu Hamm durch einen Bescheid vom 22. April 1856 eine wegen des Kostenpunk- tes angebrachte Rekurssache entschieden. Es handelte sich um eine gegen den nicht persönlich verpflichteten, im Hypothekenbuche eingetragenen Besitzer eines verpfändeten Grund- stückes angestellte Hypothekarklage. In erster Instanz war der Verklagte, dem Klage-Antrage gemäß, unter Auferlegung der Prozeßkosten, verur- theilt worden, dem Kläger zu gestalten, seine Befriedigung aus der Sub- stanz der verpfändeten Sache zu nehmen, ungeachtet die Grundakten er- gaben, daß das betreffende Grundstück von dem Verklagten bereits vor Einleitung des Prozesses anderweitig veräußert worden war» und sich daher gar nicht mehr in seinem Besitze befand. Der Verklagte ließ sich diese, ihn gar nicht berührende Entscheidung der Hauptsache gefallen, legte jedoch wegen des Kostenpunktes den Rekurs ein, da nach der klaren Lage der Sache der Kläger wegen Mangels der Passivlegitimation habe abgewiesen, und also auch zur Tragung der Prozeßkosten verurtheilt wer- den müssen. Dieser Rekurs ist auch für begründet erklärt worden. Es ist ausgeführt, daß das verurtheilende Erkenntniß erster Instanz den Gesetzen nicht gemäß sei, und daß hiernach von selbst auch die Bestim- mung des Kostenpunktes sich als unrichtig darstelle, da die Kosten bei sachgenläßer Entscheidung dem Kläger aufzuerlegen gewesen wären. „Dem Verklagten — so heißt es weiter — kann aber nicht das Recht bestritten werden, nur einen Th eil der Entscheidung, den wegen der Kosten, mit der Rekursbeschwerde anzugreifen, und den übrigen für ihn indiffe- renten und gegenstandslosen Theil bestehen zu lassen. Nichts zwingt ihn, gegen die ganze Entscheidung zu appelliren, bei deren Abänderung ihm immer noch die halben Kosten zur Last bleiben müßten. Ist aber der Rekurs begründet, so treffen den Kläger sämmtliche Kosten erster Instanz." Das Gewicht dieser Cntscheidungsgründe läßt sich nicht verkennen. Doch fehlt es auf der andern Seite nicht an Gegengründen, welche min- destens geeignet sein möchten, gegen die Richtigkeit jener in der Praxis vorherrschenden Ansicht Zweifel zu erregen. Der 8 2 Tit. 23 der Prozeß-Ordnung stellt rücksichtlich der Festsetzung des Kostenpunktes den Grundsatz an die Spitze: „Was die Kosten betrifft, so soll deren Kompensation in erster In- stanz der Regel nach niemals Statt finden, sondern derjenige, wel- cher in der Hauptsache unterliegt, soll auch jedesmal dem Gegen- theilc die Kosten zu erstatten angehalten werden."

Die nächstfolgenden Paragraphen setzen die Ausnahmen von dieser Regel fest, nämlich: «) die Fälle, in denen eine Kostenkompensation in erster Instanz ein- tritt (88 3, 4); d) die Fälle, in denen derjenige, welcher zum Theil ein obsieglicheS Urtel erhält, dennoch in den Kostenersatz verurtheilt werden muß (8 5). Wenn daher bloß die Frage zur Entscheidung vorliegt: ob der erste Richter d e n K o st e n p u n k t den Gesetzen gemäß festgesetzt habe. so können doch offenbar nur die erwähnten Prozeßgesetze maßgebend sein, da gerade diese — und diese allein — es sind, welche den Kosten- punkt regeln. Hieraus folgt aber nothwendig, daß eine wegen des Kosten- punktes erhobene Rekursbeschwerde auch nur in der Verletzung dieser in der gedachten Beziehung durchaus wesentlichen Prozeßvorschriften ihre Begründung finden kann. Der Rekursrichter hat daher im vorausge- setzten Falle seine Prüfung immer nur darauf zu richten: ob die Entscheidung des Kostenpunktes mit der Entscheidung der Hauptsache im richtigen, durch die Gesetze geordneten Verhältnisse stehe. Die von dem Beschwerdeführer nicht angefochtene und eben deshalb rechtskräftig gewordene, d. h. ein unabänderliches formelles Recht darstellende Entscheidung der Hauptsache selbst ist für den Rekurs- richter ein kalt aeeompli, das er, ohne seine Rechtmäßigkeit untersuchen zu dürfen, nothwendig zur Grundlage seiner Beurtheilung nehmen muß, da er, vermöge der beschränkten Richtung der Beschwerde gar nicht in der Lage ist, eine andere Grundlage an die Stelle zu setzen. Der Kostenpunkt, auch wenn er den alleinigen Gegenstand der Beschwerde ansmacht, bleibt immer nur eine Nebensache. Seine Festsetzung ist regelmäßig durch die Entscheidung der Hauptsache bedingt. Er muß daher auch stets dieser untergeordnet bleiben. Kann aber hier- nach die Bestimmung des Kostenpunktes immer nur von der Entschei- dung der Hauptsache ihren Ausgang nehmen, so hat die Partei es sich selbst zuzuschreiben, wenn sie ein gegen Rechtsgrundsätze verstoßendes Er- kenntnis erster Instanz in der Hauptsache in Rechtskraft treten läßt, und nur aus den Gründen, welche sie gegen die Hauptentscheidung mit Er- folge hätte geltend machen können, den Kostenpunkt im Rekurswege geändert wissen will. Es liegt hierin eine Verkennung des innigen Zu- sammenhanges des Kostenpunktes mit der rechtskräftig entschiedenen Hauptsache. Daß möglicher Weise — wie es auch in der gedachten Re- kurssache wirklich der Fall war — der Beschwerdeführer rücksichtlich der Hauptsache gar kein Interesse hat, eine abändernde Entscheidung ju ver-

langen, steht dem hier vertheidigten Prinzipe in keiner Art entgegen, da sein Interesse, das Rechtsmittel der Appellation zn ergreifen, eben darin liegt, daß dieses der einzige Weg ist, rucksichtlich des ihn allein beschwe- renden Kostenpunktes eine günstigere Entscheidung zu erwirken. — Wenn endlich noch auf die Verschiedenheit zwischen dein Appellations- und dem Rekursverfahren hinsichtlich der Bestimmung des Kostenpunktes im Falle einer-Abänderung des ersten Erkenntnisses aufmerksam gemacht wird, so kann rnan es nur als einen im Stande unserer Gesetzgebung liegenden Uebelstand erachten, daß der im § 9 des Gesetzes vom 11. März 1850 für Jnjurienprozesse vorgeschriebene Grundsatz, wonach der schließ- lich unterliegende Theil alle Kosten zn tragen hat, noch keine allgemeine Anwendung ans sämmtliche Civilprozesse gesunden hat. Dieß sind die Gründe, welche sich der hier besprochenen Ansicht der Praxis entgegenstellen lassen. Ob dieselben auf Beachtung Anspruch haben, möge die Praxis selbst entscheiden.

Unterliegt die entgeltlich geschehene Abtretung eines Forderungsrechts der Anfechtung wegen Verletzung über die Hälfte?

Nr. 10. Unterliegt dir entgeltlich geschehene Abtretung eines Forde- rungsrechts der Anfechtung wegen Verletzung über die Hälfte?

Diese Frage wird von mehreren Lehrern des gemeinen Rechts behan- delt und, nach Verschiedenheit der Auffassung des der 1. 2 u. l. 8 C. de rescind. vendit. (4, 44) zu Grunde liegenden Prinzipes, verschieden beantwortet. Mühlenbrnch (Eession 8 63 S. 622) verneint dieselbe. Er fuhrt aus: der Gegenstand der Forderung sei entweder etwas Gewisses oder etwas Ungewisses. Im crsteren Falle könne sich der Cedent mit der Unkenntniß des wahren Werthes nicht entschuldigen, mithin auch von einem Rechtsmittel keinen Gebrauch machen, welches nur demjenigen Ver- käufer aus Billigkeit gegeben sei, welcher den obwohl gewissen Werth der veräußerten Sache nicht gekannt habe. Im letzteren Falle finde die Anfechtung wegen übermäßiger Verletzung ohnedieß keine Anwendung, da es an einer wesentlichen Voraussetzung der Querel — dem bestimm- ten Werthe der weggegebenen Sache — fehle. Puchta (in Weiske's Rechtslexikon B. 2 S. 652, 653) bekämpft diese Ansicht als auf einer solchen Grundlage beruhend, welche die Rescission wegen Verletzung über die Hälfte überhaupt ganz außer Anwendung setzen könnte und macht insbesondere auf die absurde Folge aufmerksam, daß danach, wenn ich ein Grundstück unter der Hälfte des wahren Wer- thes verkaufe, mir die actio venditi auf Rescission zusteht, wenn ich da- gegen eine Forderung, deren Gegenstand das Grundstück ist, wie die aetio emti, die Klage aus dem Tauschvertrage u. s. w. unter gleichen Umständen cedire, mir die Verletzung keinen Anspruch auf Rescission geben würde. Vergl. auch von Holz sch uh er, Theorie und Casuistik B.2Abth.2S.137. Es fragt sich nun: wie die aufgeworfene Frage nach Preußischem Rechte zu beantwor- ten sei. Die Praxis hat sich unseres Wissens hierüber noch nicht ausgesprochen.

Doch möchte gerade hierin eine zureichende Veranlassung für die Rechjs- theorie zu finden sein, diesen Punkt in ihren Bereich ju ziehen und darin der Praxis vorzuarbeiten. Das Allgemeine Landrecht geht bekanntlich in seinen Bestimmungen über die Anfechtbarkeit lästiger Verträge wegen Verletzung über die Hälfte von ganz anderen Grundsätzen ans, wie das römische Recht, wie- wohl seine Verfasser sich dieser Abweichung nicht immer vollständig be- wußt gewesen sind. Vergl. die Motive der Gesetz-Revisoren Pens. XIV. S. 22—26. Die Abhandl., von der Verletzung über die Hälfte beim Kauf- verträge, nach Röm. Recht und dem Preuß. Landrechte in den Jahrbüchern B. 41 S. 339 f. Es' folgt hieraus von selbst, daß die Gründe, welche die Lehrer des gemeinen Rechts für oder wider die Anwendbarkeit der Rescissionsklage wegen la6§io enormis auf Cessionen geltend machen, für unser Recht nicht brauchbar sind, daß vielmehr ans dem Boden des Preußischen Rechts jene Frage eine ganz selbstständige Beurtheilung erheischt. Der 8 381 Tit. 11 Th. l. des Allg. L.-R. stellt den Grundsatz ans: «Bei der eigentlichen Cession finden, je nachdem dafür baares Geld, oder eine andere Sache oder Recht gegeben worden, die Regeln des Kaufs oder Tausches Anwendung." Koch (bie Lehre von dem Uebergange der Fordernngsrechte S. 202) zieht hieraus die Folgerung: „Die wechselseitigen Rechte und Verbindlichkeiten zwischen den bei- den Contrahenten sind überhaupt nach der Natur des zu Stande gekommenen Rechtsgeschäfts zu beurtheilen. Ist es ein Kauf, so kann die Cession auch wegen einer laesio enormis angefochten wer- den, wenn nur die Voraussetzungen derselben vorhanden sind." Er scheint den letzteren Satz durch die Hinweisung des Gesetzes auf die Regeln des Kaufs so vollkommen begründet zu finden, daß er ihn einer weiteren Rechtfertigung nicht für bedürftig erachtet hat. Eine nähere Prüfung wird jedoch die Unhaltbarkeit dieser Folgerung zeigen. Wäre das im 8 381 uns gegebene Prinzip in seiner vollsten Ausdeh- nung, also in dem Sinne zu verstehen: daß bei der für eine bestimmte Geldsumme erfolgten Abtretung eines Fordernngsrechtes die wechselseitigen Rechte mtb Verbindlich- keiten zwischen den Contrahenten in allen Beziehungen nach den für Kaufgeschäfte geltenden Grundsätzen zu beurtheilen seien, so ließe sich in der That nicht erklären, weshalb das Gesetz es für nöthig

gefunden, über daS durch das Cessionsgeschäft zwischen dem Cedenten und dem Cessionar begündele Rechtsverhältniß noch besondere, ausführ- liche Vorschriften zu ertheilen. Denn es hätte dann jene bloße Hinwei- sung auf die Regeln des Kaufes vollkommen genügt. Daß also das Allgemeine Landrecht es bei einer solchen Hinweisung nicht bewenden ließ, vielmehr das Verhältniß unter den Contrahenten, namentlich in Beziehung auf die Gewährspflicht des Cedenten, durch selbstständige Vor- schriften regelte, deutet schon von vornherein darauf hin, daß es sich hier nm ein Verhältniß handelt, welches seine eigenthümlichen Seiten bietet, und daher, wenigstens znm Theil, unter eigenthümlichen Regeln steht. Die Beantivortung der aufgestellten Frage hängt hiernach lediglich davon ab: ob die Anfechtbarkeit des Cessionsgeschäftes wegen Verletzung über die Hälfte durch die besondere Natur desselben ausgeschlossen ist. Und dieß muß bejaht werden. — Allerdings kann man sich in dieser Hinsicht nicht auf den 8 390 >». a. O. berufen, welcher bestimmt: „Was für das abgetretene Recht bezahlt oder gegeben werden soll, hängt lediglich von dem Uebereinkommen der Parteien ab." Denn die gleich folgende, in unmittelbarem Zusammenhänge damit ste- hende Vorschrift: „Der Verpflichtete kann sich also gegen den Inhaber damit, daß dieser die Forderung für einen wohlfeilern Preis an sich gelöst hat» nicht schützen" setzt es außer Zweifel, daß hiermit nur die Bestimmung der Lex Ana- stasiana hat beseitigt, also der Cessionar im Verhältniß zum Schuld- ner für berechtigt erklärt werden sollen, den vollen Nennwerth der ab- getretenen Forderung, ohne Rücksicht auf den Betrag der dafür gegebenen Valuta, einzuklagen. Dagegen kommt hier die besondere Natur des Forderungsrechtes, als des Gegenstandes der Cession, in Betracht. Eine Forderung ist nicht, gleich einer körperlichen Sache, ein Ver- mögensstück, welches schon in sich seinen Werth trüge. Denn ihr un- mittelbarer Gegenstand ist weder die vom Schuldner zu leistende Sache, noch deren Werth, sondern die erzwingbare Thätigkeit des Schuld- ners, welche als vermittelndes Element diese Sache oder diesen Werth erst der unmittelbaren Herrschaft des Gläubigers unterwerfeu — ihm zu eigen machen soll. Die Obligation enthält daher allerdings für den Gläubiger eine Erweiterung seiner Rechtssphäre, eine Vermehrung seines Vermögens, aber immer nur in der Weise, daß erst ihre Erfüllung ihm

den spezifischen Bestandteil wirklich verschafft, der diese Vermehrung bildet, und der sich vorher noch im Vermögen des Verpflichteten befindet. Savigny, Obligationenrecht § 2. Puchta, Pand. 8 219 u. Vorles. B. 2 S. 2 f. Lenz, Studien u. Kritiken S. 1 f. Wer mithin im Wege der Session eine auf eine bestimmte Sache oder eine bestimmte Summe gerichtete Forderung erwirbt, hat damit nicht diese Sache oder Summe selbst, sondern nur die rechtliche Mög- lichkeit erworben, durch die Verwirklichung der Forderung das gedachte Bermögensstück sich zu eigen zu machen. Letzteres ist aber allemal an die doppelte Voraussetzung geknüpft: «) daß die vom Cedenten als verpflichtet bezeichnete Person auch wirk- lich das gedachte Object diesem schuldet (äebitorem esse), b) daß dieselbe auch thatsächlich in der Lage ist, dieses Objekt leisten zu können (loeupletem esse llebitorem). Wir werden hierdurch ganz von selbst auf die Grundsätze über die Gewährleistuugspflicht des Cedenten hirrgeführt, und gerade diese sind es, welche der hier vertheidigten Ansicht über die Unanwendbarkeil der beim Kaufe wegen übermäßiger Verletzung gestatteten Anfechtung ganz entschieden das Wort reden. Eine Verletzung des Forderungskäufers bei dem Cessionsgeschäfte ist nur denkbar, wenn es entweder der ihm abgetretenen Forderung, ganz oder zum Theil, am rechtlichen Bestände, oder dem Schuldner an den nöthigen Zahlungsmitteln fehlt. Für beide Fälle enthält aber das All- gemeine Landrecht in den 88 420—441 a. a. O. sehr ausführliche Vor- schriften, welche grade darauf berechnet sind, den in solcher Art verletz- ten Käufer — und zwar ohne Rücksicht darauf, ob'zwischen dem gezahl- ten Kaufpreise und dem etwa beigetriebenen Theile der Forderung, also dem wahren Werthe derselben, ein Mißverhältniß der im 8 59 gedach- ten Art besteht, oder nicht — völlig schadlos zu machen. Diese Bestimmungen lassen für die Anwendung der Grundsätze, be- treffend die Anfechtung eines Kaufes wegen Verletzung über die Hälfte, gar keinen Raum mehr. Hierdurch wird es auch erklärlich, weshalb unsere Praxis keinen Rechtsfaü, wo es sich um eine derartige Anwen- dung gehandelt hätte, auszuweisen hat. Allerdings gibt es Fälle, in denen der Cedent weder für die Richtigkeit noch für die Sicherheit der abgetretenen Forderung zu haften hat. Allein es sind dieß solche, in denen nach den Grundsätzen des Allgemeinen Landrechts zugleich die Rescissionsklage wegen übermäßiger Verletzung ausgeschlossen ist. — Ist die Forderung in Ansehung der Richtigkeit oder der Sicherheit ausdrück-

lich als z lv e i f e l h a f t abgetreten (8 421, 430), so kanii von eine m Irrthu m des Käufers über die den Werth der Sache bestimmenden Eigenschaften - ans welches Moment die ganze landrechtliche Theorie von der 136810 enormis zurückgeführt ist — keine Rede sein, ebensowe- nig in dem Falle, wenn eine Hypothekenforderung eedirt ist (8 427), da der Inhalt des Hypothekenbnches, mit dessen Unkenntniß der Käufer sich nicht entschuldigen darf, über die Sicherheit genügenden Aufschluß gibt. Hat aber der Cessionar die Forderung für eine geringere Summe, als ihr Betrag ist, an sich gebracht (8 429), so hat er eben dadurch zu er- kennen gegeben, daß er sie ihrem vollen Nennwerthe nach nicht für sicher halte. Hat er endlich dem Cedenten jede Gewährleistung ausdrück- lich erlassen (8 421, 430), so hat er damit das ganze periculum nominis auf sich genommen, und daher jeden Ausfall allein zu tragen.

Rechtsfälle

Versprechen der Rückzahlung eines Darlehens, sobald es die Vermögensverhältnisse gestatten

B. Rcchtsfälle. «r. 1. Die Vorschrift des § 237 Tit. 5 Th. I. des Ällg. L.-N. findet auf den Fall keine Anwendung, wenn der Darlehnsschuldner die Rückzahlung des Kapitals, sofern seine Vermögensver- hältnifie es ihm möglich machen sollten, verspricht.

31., der sich in bedrängten Vermögensnmständen befindet, hat von feinem Brnder B. ein verzinsliches Darlehn von 50 Thlrn. erhalten, nnd in dem darüber ansgestellten Schuldscheine die Rückzahlung dieser Snmme „sofern seine Vermögensverhältnisse cs ihm möglich machen sollten" versprochen. — B. verlangt im Wege des Prozesses die Zahlnng des von ihm gekündigten Kapitals nebst Zinsen, indem er den Beweis an- tritt, daß der Verklagte vermöge der eingetretenen Verbesserung seiner Vermögensumstände Zahlnng leisten könne. Letzterer bestreitet dieß, wendet aber hanptsächlich ein: daß dem Kläger bei der Unbestimmtheit jenes auf eine bloße Mög- lichkeit hinweisenden Versprechens der § 237 Tit. 5 Th. l. A. L.-R. entgegenstehe. Der erste Richter hat auch diesen Einwand für durchgreifend erachtet, und deshalb den Kläger, ohne auf eine Ermittelnng der jetzigen Ver- mögenslage des Verklagten einzngehen, znr Zeit abgewiesen. Dieser Ent- scheidungsgrnnd hat bei dem zweiten Richter — dem Appellationsgerichte zu Hamm — keine Anerkennung gefunden. Es wird von demselben ansgeführt: Die §8 236 und 237 a. a. O. setzen offenbar eine solche Unbe- stimmtheit in den Ausdrücken vorans, welche darauf hindentet, daß

die Zeit der Erfüllung lediglich der Willkür des Verpflich- teten anheim gegeben sein soll. Es ergibt dieß klar der damit in unmittelbarer Verbindung stehende 8 238, welcher jenem Falle den gleichstellt, wo die Zeit der Erfüllung der Willkür des Verpflichte- ten ausdrücklich überlassen ist, und daher in beiden Fällen die Anstellung der Klage erst nach dem Tode des Verpflichteten für zulässig erklärt. Wenn aber, wie hier, der Eintritt der Zahlungsverbindlichkeit davon abhängig gemacht ist, daA der Schuldner nach seinen Ver- mögensumständen Zahlung leisten kann, so läßt sich durchaus nicht behaupten, daß die Zeitbestilnmung in seine Willkür gestellt ist, da eine Verbesserung seiner Vermögenslage auch ohne sein Znthnn ein- treten kann. Es liegt daher einfach der Fall einer bedingten Zahlungsverpflichtung vor, weshalb es sich nur fragen kann: ob diese Bedingung wirklich eingetreten sei. Diese Frage ist nach dem Ergebnisse des in zweiter Instanz aufge- nommenen Beweises verneint, und aus diesem Gründe das erste Erkennt- Niß bestätigt worden. Der obigen Ausführung mögen noch folgende Bemerkungen beigefügt werden. In Fällen der vorliegenden Art handelt es sich zunächst immer um eine Th atfrage. Deshalb sind jedesmal die obwaltenden Umstände in Betracht zu ziehen. So will auch das römische Recht die Sache aufgefaßt wissen. Proculus 1. 125 U. de Verb, signif.: -Proculus: cum dotem quis ita promisit: „cum potuero, doti tibi erunt centum,“ existimo ad id, quod actum est, inter- pretationem redigendam esse; nam qui ambigue loquitur, id loquitur, quod ex his, quae significantur, sensit; propius est tamen, ut hoc eum sensisse existimem: deducto aere alieno potero. Potest enim illa accipi significatio: „cum salva digni- tate mea potero,“ quae interpretatio eo magis accipienda est, si ita promissum est: „cum commodum erit,“ hoc est, cum sine incommodo meo potero. Cf. Labeo l. 79 § 1 D. de jure dot. (23, 3). Von derselben Ansicht geht aber auch das Allg. L.-R. aus, wenn es im 8 230 und 231 a. a. O. den Richter anweist, die im Vertrage un- bestimmt gebliebene Erfüllungszeit nach der erkennbaren Absicht der Par- teien festzusetzen. Auf diese Vorschriften verweist auch der 8 236, und erst die folgen- 5

den 88 237 bis 240 behandeln den Fall, wo die Bestimmung der Zeit der Erfüllung nicht dem Ermessen des Richters, sondern der Willkür des Verpflichteten selbst, sei es ausdrücklich oder stillschweigend, überlasten ist, wo es sich also gar nicht um eine richterliche Deutung unbestimmter Ausdrücke handelt, vielmehr grade die Unbestimmtheit der gewählten Ausdrücke klar zu erkennen gibt, daß die Entscheidung über die Zeit der Erfüllung lediglich in die Hände des Verpflichteten selbst ge- legt sein solle. Schon dieser Zusammenhang der gesetzlichen Vorschriften macht es unzweifelhaft, daß der oben eroberte Fall nach der Bestimmung des 8 237 a. a. O. nicht beurtheilt werden kann. Der Eintritt der Zah- lungsverbindlichkeit ist hier nicht von der Willkür des Verpflichteten, son- dern von einem bestimmten, wenn auch ungewisten Ereignisse abhängig gemacht, und daher diese Zeitbestimmung nach 8 163 Tit. 4 Th. I. Allg. L.-R. einer anfschiebenden Bedingung gleich zu achten. In dieser Art hat sich auch das Ober-Tribunal in dem Erkenntnisse vom 19. Juli 1853 (Archiv für Rechtsfälle B. 4 S. 355 — 358) aus- gesprochen, eine Entscheidung, welche mit der ebend. B. 3 S. 270—272, so wie mit der in den Rechtsfällen B. 4 S. 303 — 305 mitgetheilten allerdings nicht ganz in Einklang zu bringen ist. Vergl. Koch, Kom- mentar zum Allg. L.-R. B. 1 S. 249 f.

Theilbarkeit des zwischen zwei Häusern belegenen gemeinschaftlichen Zwischenraumes

Mr. 3. Kann der zwischen zwei Häusern befindliche, den Eigenthümern derselben gemeinschaftlich gehörige Raum zum Gegenstände einer Theilungsklage gemacht werden? Vergl. § 120 Tit. 8, 8 75 Tit. 17 Th. I. des Allg. Land-Rechts.

In einer kürzlich in zweiter Instanz entschiedenen Rechtssache hatte der erste Richter diese Frage verneint, und deshalb den dahin gerichteten Klageantrag: den Verklagten für schuldig zu erklären, sich die Naturaltheilung des den Parteien gemeinschaftlich gehörigen, zwischen den beider- seitigen Häusern befindlichen Raumes oder die Aufhebung der Ge- meinschaft mittelst öffentlichen Verkaufes gefallen zu lassen; als unstatthaft zurückgewiesen. Seine Gründe waren folgende: Es stehe dem Anträge entgegen, daß der fragliche Zwischenraum keine für sich bestehende Sache sei, daß demselben durchaus keine Selbstständigkeit inwohne, daß er vielmehr nur den Zwecken der beiderseitigen Besitzungen diene, welche ohne ihn mehr oder weniger zu ihrer Bestimmung nicht gebraucht werden könnten, daß derselbe demnach nur als Zubehör, ja als ein Theil der beiderseitigen Haus- stellen anzusehen sei, zwischen denen er sich befinde. Wenn das Gesetz in der Lehre von den gesetzlichen Einschrän- kungen des Eigenthums (vergl. A. L.-R. Th. I. Tit. 8 §8 120 f.) dergleichen Zwischenräume für gemeinschaftlich geachtet wissen wolle, insofern nicht Einer der Nachbarn solche tatsächliche Verhältnisse erweisen könne, welche eine Rechtsvermuthung für sein Alleineigen- thum begründen, so habe es offenbar nicht ein Miteigenthum in der Bedeutung aufstellen wollen, daß die Aufhebung desselben durch Naturaltheilung oder Verkauf des Zwischenraumes auf Antrag des einen Grenznachbarn wider den Willen des andern zulässig sein sollte. Vielmehr habe nur das im zweifelhaften Falle völlig gleiche Benutzungsrecht beider Nachbarn in Bezug auf einen solchen Zwi- schenraum festgestellt werden sollen.

Das Gewicht dieser Gründe ließ sich nicht verkennen. Schon das römische Recht stellt Fälle auf. in denen die Theilungs- klage versagt werden muß. So namentlich den Fall, wenn zwei, ver- schiedenen Personen gehörende Gebäude eine gemeinschaftliche Vorhalle haben, welche zu beiden den alleinigen Eingang bildet. Paul n 8, 1. 19 § 1 D. commun. div. (10,3). De vestibulo communi binarum aedium arbiter communi di- vidundo invito utrolibet dari non debet, quia qui de vestibulo liceri cogitur, necesse habet interdum totarum aedium pretium facere, si alias aditum non habet. In gleicher Weise kann auch ein Zwangsrecht zur Theilung eines zwischen zwei Hofbesitzern gemeinschaftlichen Hofraumes alsdann nicht behauptet werden, wenn derselbe die Bestimmung einer nothwendigen Ein- und Ausfuhr hat, welche er im getheilten Zustande nicht mehr gewähren könnte. Es wird dafür insbesondere geltend gemacht, daß, wenn zu einem Nothwege ein Eigenthümer sogar sein Alleineigenthum hergeben müsse, ihm um so mehr unter gleichen Verhältnissen ein bloßes Verfügungsrecht über sein Miteigenthum entzogen werden dürfe. Seuffert und Glück, Blätter für Rechtsanwendnng B. 5 S. 108. von Holzschnher, Theorie und Casnistik Bd. 2 Abth. 2 S. 839. Dieser Gesichtspunkt konnte jedoch im vorliegenden Falle nicht maß- gebend sein, da es an der thatsächlichen Voraussetzung fehlte: daß der in Rede stehende Zwischenraum in seiner Ungetheiltheit ein unentbehrliches Zubehör der beiderseitigen Häuser sei. Die unzweifelhafte Beschaffenheit desselben als eines bloßen Zube- hörs der beiderseitigen Besitzungen aber konnte keinen Rechtsgrund ab- geben, der beantragten Theilung zu widersprechen. Denn eben damit, daß jene Grundfläche zur Theilung gezogen wurde, hörte die Eigenschaft derselben als bloßes Zubehör auf; sie erschien nun als eine selbstständige Sache, die wie jede andere zum Gegenstände jeder Art des Verkehrs gemacht werden konnte. Die Znbehörigkeit einer Sache ist überhaupt nur ein relativer Be- griff. Sie ist bedingt durch die willkürliche Bestimmung, vermöge deren eine Sache einer andern dienstbar gemacht wird, und hört auf mit der ebenso willkürlichen Auflösung dieses Verhältnisses. 88 42 f. Tit. 2 Th. I. des A. L.-R. Die Frage konnte daher immer nur die sein: stand der Aufhebung der bisherigen Pertinenz-Eigenschaft des strei- tigen Zwischenraumes ein Gesetz oder eine rechtsgültige Willens- erklärung entgegen?

Diese Frage war entschieden zu verneinen. — Anders hätte der Fall gelegen, wenn der fragliche Zwischenraum Zubehör eines gemeinschaft- lichen Hauses gewesen wäre. Denn alsdann wurde die verlangte Ab- trennung und Theilnng desselben zugleich eine die Benutzung der ge- meinschaftlichen Hauptsache berührende Maßregel, also eine Ver- fügung enthalten haben, welche nach 8 10 Tit. 17 a. a. O. kein Theil- nehmer ohne Beistinnnung der übrigen gültig treffen kann. Was der Verklagte dem Theilungsantrage des Klägers entgegensetzte: a) daß durch die Naturaltheilung der Zwischenraum wenigstens theil- weise seinen Werth verlieren, insbesondere zur Befahrung mit Pferdekarren nicht mehr geeignet sein würde, b) daß der Verklagte durch Verjährung das ausschließliche Recht er- worben habe, auf dem fraglichen Raume zu dreschen, Wagen und andere Gegenstände hinzustellen, ltub beliebig über denselben zu fahren und zu gehen, während die seinem Gegner zustehenden Ge- brauchsrechte bei weitem eingeschränkter seien, konnte nur bezwecken, die von dem Kläger zunächst verlangte THei- lung sart, nämlich die Raturaltheilung, und zwar die gleiche Theilnng als nnstatthaft darznstellen, berührte daher die Präjudizialfrage gar nicht: ob überhaupt der Antrag des Klägers ans Theilnng zulässig sei. Noch weniger war der Einwand des Verklagten zu berücksichtigen: daß auch durch den öffentlichen Verkauf der Theilungsgegenstand an seinem Werthe verlieren würde. Nur durch Naturaltheilung, durch Zerlegung eines Ganzen in Theile, kann der Werth des Ganzen vermindert werden, niemals aber dadurch, daß die ganze Sache zum Zwecke der Theilnng zum Ver- kaufe gestellt wird. Ob die Sache als eine für sich bestehende den Werth nicht hat, den sie als Zubehör hat, darauf kann um so weniger etwas ankommen, als den Theilungs-Interessenten unbenommen bleibt, selbst als Bieter anfzutreten, und dadurch einen dem außerordentlichen Werthe der Sache entsprechenden Preis zu erzielen. Zunächst war aber immer zu beachten, daß nach der ganzen Fas- sung der Klage die Absicht des Klägers überhaupt dahin ging: durch seine Klage die Einleitung eines Theilnngsverfahrens über den bisher gemeinschaftlichen Zwischenraum herbeizuführen. Dieser Antrag bildete einen Präjudizialpunkt, der vorerst fest- stehen mußte, ehe von der Theilnngsart die Rede sein konnte. Aus diesen Gründen und unter Hinweisung auf die allgemeine Vor- schrift des 8 75 Tit. 17 Th. I. des Ä. L.-R., welche bestimmt:

»Die Theilung des gemeinschaftlichen Eigenthums findet in allen Fällen Statt, wo nicht ausdrückliche Gesetze, Verträge oder rechts- gültige Verordnungen eines Dritten entgegenstehen" hat das Appellationsgericht zu Hamm durch das Erkenntniß vom 31. Ja- nuar 1856 den Verklagten für schuldig erklärt, fich die Theilung des den Parteien gemeinschaftlichen Zwischenraumes gefallen zu lassen, die Feststellung der Theilungsatt und deren Ausführung aber dem beson- deren Verfahren Vorbehalten.

Unstatthaftigkeit des Antrages, den auf Herausgabe von Nachlaßsachen belangten dritten Besitzer zur Legung eines eidlich zu manifestirenden Inventars zu verurtheilen

Nr. 3. Ist der von einem Erben auf Herausgabe fämmtlichrr in fei- nem Besitze befindlicher Nachlaßfachen belangte dritte Besitzer zur Legung eines Inventars und zur Ableistung des Mani- festationseides verpflichtet?

A. hat bis zu seinem Tode im Hause der Verklagten gewohnt. Der Kläger, einziger Erbe des A., tritt mit der Behauptung auf, daß die Verklagte bald nach dem Tode seines Erblassers sich in den Besitz eines großen Theils des beweglichen Nachlasses desselben gesetzt habe, und des- sen Herausgabe verweigere. Er beantragt daher: die Verklagte zu verurtheilen, über den in ihrem Besitze befindlichen Nachlaß des A. ein eidlich 311 erhärtendes Inventar zu legen, und dein Kläger den sich danach ergebenden Nachlaß herauszugeben. Die Verklagte hat diesem Anträge widersprochen, indem sie überhaupt bestreitet, aus dem Nachlasse des A., an den sie keinen Anspruch macht, irgend etwas an sich genommen gu haben. Die Klage ist durch das in Rechtskraft getretene Erkenntniß erster In- stanz in angebrachter Art abgewiesen worden. In den Gründen wird ausgesührt: Es ist wohl zu beachten, daß die Verklagte weder als Verwalterin des Nachlasses, noch als Miterbin in irgend einem obligatorischen oder auch nur obligationsähnlichen Verhältnisse (Quasi-Kontrakt) zu dem Kläger steht. Sie ist eine bei dieser Nachlaßsache durch- aus unbetheiligte Person, und deshalb auch in keiner Art verpflich- tet, dem Kläger über den Bestand des streitigen Nachlasses irgend eine Rechenschaft zu geben. Hat sie sich in den Besitz von Nach- laßstücken gesetzt, und diese dein Kläger als dem alleinigen Erben vorenthalten, so besteht ihre ganze Verpflichtung einfach darin, diese Sachen, deren Besitz ihr nachzuweisen ist, dem Kläger herauszu- geben. Hieraus folgt aber von selbst, daß der Kläger sich nicht auf den Antrag beschränken darf, die Verklagte zur Vorlegung eines eidlich zu bestärkenden Inventars über die von ihr in Besitz ge- nommenen Nachlaßgegenstände anznhalten. Denn nur wenn und

insoweit sie dergleichen Sachen inne hat, ist sie zu deren Her- ausgabe verpflichtet. Cs ist daher der Beweis einer solchen Jnne- habung ein unerläßliches Erforderniß zur Begründung der Klage. Der 8 28 Tit. 22 der Prozeß-Ordnung steht dem Kläger nicht zur Seite. Derselbe bestimmt: „Der Manifestationseid kann gefordert werden, wenn Jemand einen Inbegriff von Sachen oder Rechten ganz, oder zu einem bestimm- ten Antheile (pars quota) anzeigen oder herausgeben soll, oder auch über den Betrag eines gewissen Gegenstandes Auskunft zu ertheilen verbunden ist." Abgesehen davon, daß es sich im vorliegenden Falle weder um einen ganzen Inbegriff von Sachen, noch um einen quoten Theil eines sol- chen, sondern lediglich um Herausgabe einzelner, angeblich von der Ver- klagten zurückbehaltener Nachlaßstücke handelt, so ergibt der unmittelbar folgende, mit der vorhergehenden Bestimmung in genauem Zusammen- hänge stehende § 29, welcher die einzelnen Fälle aufzählt, in denen jener vorangestellte Grundsatz Anwendung findet, daß hier nur von solchen Fällen die Rede ist, wo Seitens des Besitzers, dem Kläger gegenüber, die durch Vertrag, Quasi-Kontrakt, Delikt oder unmittelbar durch das Gesetz begründete persönliche Verbindlichkeit besteht, über einen Vermö- gensbestand Rechenschaft zu geben. Dieß gilt namentlich in Ansehung der Erben, die bei dein Ableben des Erblassers im Sterbehause sich befunden haben, oder auch nachher in den Besitz der Erbschaft gesetzt worden sind. 8 29 Nr. 3 a. a. O. So auch macht der 8 463 Tit. 9 Th. I. des Allg. L.-R. dem überlebenden, im Besitze des Nachlasses ver- bliebenen Ehegatten ausdrücklich zur Pflicht, den andern Erben ein aus Erfordern eidlich zu bestärkendes Privatinventarium vorzulegen, eine Vorschrift, deren es gar nicht bedurft hätte, wenn überhaupt jeder Be- sitzer von Nachlaßsachen dem Erben zu einer solchen Jnventarlegung verpflichtet wäre. Ebensowenig hat aber auch der Kläger die Vorschriften der 88 457 und 459 Tit. 9 Th. I. des Allg. L.-R. für sich. Cs ist darin von fal- schen Erben die Rede, welche ohne Richter und Recht in die Verwaltung einer Erbschaft sich eindrängen, und deshalb für verpflichtet erklärt wer- den, dem wahren Erben den wahrscheinlichen Ueberrest des Nachlasses, zu dessen eidlicher Erhärtung der Erbe zugelassen wird, herauszugebeu. Die letztere Bestimmung läßt allerdings keinen Zweifel übrig, daß in einem solchen Falle, wo sogar der eigene Schätznngseid des Erben ent- scheiden soll, dem Letzteren umsoweniger die Befugniß streitig zu machen

ist, von dem Erbschaftsbesitzer den Manifestationseid zu fordern. — Allein der vorausgesetzte Fall ist von dem vorliegenden ganz verschie- den. — Die Verklagte ist weder als vermeintliche Erbin dem Kläger entgegen getreten, noch hat sie sich aus irgend einem Grunde die Ver- waltung des Nachlasses angemaßt. Die Klage bezeichnet sie einfach als Inhaberin mehrerer zmn Nachlasse des A. gehöriger Gegenstände, als solche ist sie aber nach den eben gedachten Bestimmungen nicht zu beur- theilen, vielmehr ihr rechtliches Verhältniß znm Kläger kein anderes, als das des Besitzers einer fremden Sache dem vindicirenden Eigenthnmer gegenüber.

Rechtsverhältniß des Benefizial-Erben rücksichtlich der mittels Cession, unter Verwendung von Nachlaßgeldern, erworbenen Forderungen

Nr. 4. I. Wenn -er Brnefizialerbe Nachlaßgelder dazu verwendet, um Forderungen auf eigenen Namen im Wege der Session zu erwerben, so sind diese nicht ohne Weiteres als zur Erbschaftsmasse gehörig zu betrachten. II. Wohl aber ist dieß der Fall, wenn der Benefizialerbe da- bei ausdrücklich nur als Verwalter des Nachlasses auf- tritt, und nur auf diesen der Erwerbungsact lautet. IH. Die Mebertragung einer Forderung an Lahlungsstatt kann nur im Wege der förmlichen Cefsion geschehen. — Ein solches Rechtsgeschäft ist nicht vorhanden, wenn der Gläu- biger, der auf diesem Wege seine Befriedigung sucht, den wirklichen Eingang der angewiesenen Forderung zur Be- dingung stellt. IV. Ein prozessualischer Verstoß nach Art. 3 Nr. 1 der De- claration vom 6. April 1839 liegt nicht vor, wenn der Appellationsrichter aus den von dem Imploranten selbst in Bezug genommenen und den Parteien vorgelcgten Ur- kunden thatsächliche Momente entnimmt, und seiner Ent- scheidung zum Grunde legt. V. Der Fortlauf einer gegen den Erblasser begonnenen Klage- verzährung wird dadurch nicht gehemmt, daß über den Nachlaß Konkurs ausbricht, und der Kurator der Masse von zenem Ansprüche nicht hat unterrichtet sein können.

A. Die am 4. Februar 1829 gestorbene Freifrau von B. hat in ihrem Testamente ihre Schwester Hermine von D. als alleinige Erbin einge- setzt. Letztere hat diese Erbschaft mit der Rechtswohlthat des Inventars angetreten, und etwa zehn Jahre hindurch verwaltet. Sit dieser Zeit trat der Graf von W. G. mit einer Klage wegen einer Gesammtfor-

derung von 137,000 Thlrn. gegen die Benefizial-Erbin auf, zu deren Zahlung auch dieselbe, ihrem Anerkenntnisse gemäß, durch das rechts- kräftige Erkenntnih vom 14. Juni 1834 verurtheilt wurde. — Die da- durch herbeigeführte Ueberschuldung der noch außerdem mit beträchtlichen Legaten beschwerten Crbschaftsmasse hatte den am 25. April 1838 dar- über eröffneten Konkurs zur Folge. In diesem Konkurse kam es zur Sprache, daß mehrere auf einem, späterhin dem Grafen von W. G. zu- gesallenen Gute eingetragene Hypothekenforderungen von den Gläubi- gern im Jahre 1834 laut notarieller Urkunden der Benefizial-Erbin, Hermine von D., cedirt worden, die betreffenden Dokumente aber in den Besitz des Grafen von W. G. gelangt waren, welcher die gedachten Kapitalien selbst aus den von der Benefizial-Erbin oder deren Bevoll- mächtigten, dem Landrathe D., ihm zur Anrechnung auf seine rechts- kräftige Forderung zugesandten Geldern bezahlt haben wollte. — Der Konkurskurator trat deshalb gegen den Grafen von W. G. mit einer Klage auf, worin er, gestützt auf eine von der Hermine von D. im Jahre 1840 nachträglich abgegebene Erklärung: daß die in Rede stehenden Kapitalien nicht ihr Eigenthum seien, sondern zum Nachlasse der Freifrau von B. gehörten, die Herausgabe der näher bezeichneten Schuld- und Cessions-Urkunden verlangte. Diesem Anträge gemäß ist auch durch das Erkenntniß des vormaligen Ober-Landesgerichts zu Hamm vom 31. März 1849, als des Gerichts erster Instanz, die Berurtheilung des Verklagten ausgesprochen, dagegen in Folge der Appellation des Letzteren durch das Erkenntniß des Appel- lationsgerichts zu Hamm vom 14. Mai 1850 der Kläger mit seinem Anträge abgewiesen worden. Die Gründe des Appellationsurtheils sind folgende: Es ist die Frage zur Entscheidung gestellt: ob die Nachlaßmasse der Freifrau von B. die in der Klage bezeich-, neten, auf dem Gute des Verklagten haftenden Hypothekenforderun- gen, und somit das Eigenthum der darüber sprechenden Urkunden erworben, und bis zum Ausbruche des Konkurses conservirt habe. Der erste Richter hat diese Frage auf Grund der Cessionsurkunden, in Verbindung mit der späteren Erklärung der Concessionarin, Hermine von D., bejaht. Auf dieselbe Grundlage ist jedoch die entgegengesetzte Ansicht zu stützen. Nach dem unbestrittenen Inhalte der von dem Notar Meyer in Münster ausgenolnmenen Cessions-Urkunden hat jeder der betreffenden Gläubiger die Erklärung abgegeben:

„das vorbezeichnete Kapital cedire nnd übertrage er mit allen Rech- ten, Klagen nnd Hypotheken, jedoch ohne Gewährleistung, der Frei- fränlein Hermine v. D., bekenne auch, von dieser den Werth baar erhallen zu haben, nnd willige in die Umschreibung des Kapitals im Hypothekenbuche, und zwar ans Kosten des Herrn Debitors." Zu dem Worte „Werth" ist am Rande vermerkt: „aus dem Sophie von B.'schen Nachlaß genehmigt P. A. Meyer." Die spätere notarielle Erklärung der Hermine von D. vom 17. März 1840 lautet dahin: „die betreffenden Kapitalien seien nicht ihr Eigenthum, gehörten vielmehr znm Nachlasse der Freifrau Sophie von B., in dessen Be- sitze sie sich als Benefizial-Erbin befunden." Hierdurch ninunt der erste Richter, abgesehen von dem oben erwähn- ten Randvermerke, welchem er keine Wirkung beilegt, als thatsächlich fest- gestellt an: daß das Fräulein Hermine v. D. die streitigen Hypothekenforderungen in ihrer Eigenschaft als Benefizial-Erbin der Freifrau von B. erworben habe. Will man dieß aber auch als richtig gelten lassen, so folgt doch dar- aus noch keinesweges: daß nunmehr die erwähnten Forderungen ohne Weiteres als zur Erbschaftsmasse der Freifrau von B. gehörig zu betrachten sind. Der Benefizial-Erbe ist kein bloßer Verwalter der Erbschaft, er ist vollständiger Eigenthum er derselben. Sein Eigenthum ist nur in so- fern ein eingeschränktes, als er den Erbschaftsgläubigern, wenn er sich gegen diese des Vorbehaltes der Rechtswohlthat des Inventars bedienen will, über den Nachlaß, dessen Verwaltung und Nützung Rechenschaft ablegen, und in dieser Hinsicht ein grobes nnd mäßiges Versehen ver- treten muß. Jedem Dritten gegenüber steht ihm die unbeschränkte Ver- fügung über den Nachlaß zu. Vergl. 88 443 bis 446 Tit. 9 Th. I. des Allg. L.-R. Wenn inan daher auch mit dem ersten Richter annimmt, daß die Hermine von D. als Benefizial-Erbin die im Nachlasse befindlichen Gel- der zur Erwerbung von Hypothekenforderungen verwendet habe, so sind diese dadurch allein noch kein Eigenthum der Erbschaftsmasse geworden. Der Rechtssatz: re8 succedit in locum pretii — der überhaupt kein allge- mein gültiger Grundsatz ist, findet hier keine Anwendung. Die Erb-

schüft eines Verstorbenen besteht aus dem Inbegriffe aller seiner hin- ter lasse nen Sachen, Rechte und Pflichten. 8 350 a. a. O. 8 34 Tit. 2 ebend. Was wegen eines Inbegriffes von Sachen und Rechten überhaupt vorgeschrieben ist, findet auch bei Erbschaften Anwendung. 8 351 Tit. 9 daselbst. Dazu gehört der Grundsatz: „An den Befugnissen und Lasten eines Inbegriffes nehmen alle einzelne darunter begriffene und demselben in der Folge znwach- sende oder einverleibte Stücke Theil.« 8 36 Tit. 2 das. „Wenn aber ein einzelnes Stück im ordentlichen Laufe der Na- tur oder Geschäfte von dem Ganzen abgesondert worden, so hört die Theilnehmung desselben an den Rechten und Lasten des In- begriffs auf." 8 37 das. Im vorliegenden Falle hat das Zuwachsen oder Cinverleiben gar nicht Statt gefunden. Die in Rede stehenden Forderungen hat die Freifrau von B. niemals besessen, also auch nicht hinterlassen. Ihre Benefizial-Erbin Hermine von D. hat dieselben durch Cession an sich gebracht. Ist diese Erwerbung aus Mitteln des Nachlasses geschehen, so ist die Benefizial-Erbin vermöge der ihr obliegenden Pflicht, über ihre Verwaltung Rechenschaft abzulegen, verbunden, die Erbschaftsmasse zu entschädigen, oder die erworbenen Forderungen der Erbschaft einzu- verleiben. So lange aber Letzteres nicht geschieht, bleiben sie ein Eigen- thum der Erbin, und können daher Dritten gegenüber nicht als Erbfchafts- stücke in Anspruch genommen werden. Hierin kann auch die, mit Verkennung der eben angedeuteten Grund- sätze, von dem Fräulein von D. abgegebene notarielle Erklärung vom 17. März 1840 nichts ändern. Abgesehen davon, daß diese Erklärung aus einer Zeit herrührt, wo bereits der Konkurs über den Nachlaß der Freifrau von B. eröffnet war, so ist auch daraus nichts weiter als die Anerkennung der Thatsache zu entnehmen, daß das Fräulein von D. als Benefizial-Erbin aus den Nachlaßgeldern die Kapitalien erworben habe, woran sie den Rechtsirrthum knüpft, daß die Kapitalien zum Nach- lasse gehören. Auf die von dem Konkurs-Kurator eingelegte Revision ist das.vor- stehende Erkenntniß durch das Urtheil des Königl. Obertribunals vom 10. März 1851 ans folgenden Gründen bestätigt worden. Der klagende Kurator beansprucht das Eigenthum an den in der Klage näher be'zeichneten Hypothekenfordernngen und folgeweise auch deren

DMmenten. Er vindicirt die letzteren für die von ihm vertretene Konkursmasse, und verlangt deren Herausgabe von dem Verklagten. Kläger hat daher selbstredend das Eigenthum der Masse an diesen Forderungen und Dokumenten nachzuweisen, A. L.-R. Th. I. Tit. 15 § 1, dafür aber in der That nichts erbracht. In der Fassung der von den befriedigten Gläubigern ausgestellten Cessions-Urkunden kann selbst in Verbindung mit dem Marginal-Vermerke des sie ausnehmenden Notars Meyer nach der richtigen Ausführung des Appellations-Richters kein Titel für den Kläger, vielmehr bestenfalls nur eine Bestätigung für die Annahme gesunden werden: daß die Benefizial-Erbin Hermine von D. Gelder respekt. Geld- mittel, die sich im Sophie B.'schen Nachlasse befanden, oder sonst dazu gehörten, zur Erwerbung jener Hypothekenforderungen ver- wendet habe. Hat sie dabei gefehlt und ihre Befugnisse als bloße Benefizial - Erbin überschritten, vergl. 88 443» 444 Tit. 9 Th. l. des A. L.-R., so bleibt sie dafür den Erbschaftsgläubigern, beziehungsweise der Sophie von B.'schen Konkursmasse aus ihrem Vermögen verantwortlich und ver- haftet. Der Konkurskurator mag sie, resp. ihre Erben dieserhalb in An- spruch nehmen. Auf das Eigenthum an jenen Activis und auf deren Reclamation von dem Verklagten hat er unmittelbar keinen Anspruch, auch nicht nach der von ihm angezogenen späteren Erklärung der Bene- fizial-Erbin vom 17. März 1840, aus der — zusammengehalten mit dem Inhalte jener Cessionen — nur die Anerkennung der oben erwähn- ten Verwendung und der Rechtsirrthum der Erklärenden zu entnehmen ist, daß die Kapitalien zum Nachlasse der Sophie von B. gehörten, dem sie doch weder ursprünglich zugestanden, noch — nach der richtigen Aus- führung des Appellationsrichters — ohne besonderen Uebereignungsact Seitens der Cefsionarin Hermine von D. erworben und übertragen wer- den konnten.

fi. Mit dem eben dargestellten Rechtsstreite kam unter denselben Parteien ein gleichzeitig nebenhergehender zur Entscheidung, welcher die nämliche Rechtsfrage, jedoch nach einer andern thatsächlichen Grundlage zum Ge- genstände hatte, und daher auch zu einem anderen Ergebnisse geführt hat.

Die Mttheilung dieses Rechtsfalles wird mn so mehr von Interesse sein, als dabei anch noch andere Rechtspunkte zur Sprache kamen, welche oben, unter Nr. 2 HI. imb V. ausgestellt sind. Der Fall ist folgender. — Der Graf von W. G. verschuldete der Josephine Gröninger zu Münster laut der Urkunde vom 14. Juni 1819 ein auf seinem Gute St. hypothekarisch eingetragenes, mit vier Prozent verzinsliches Darlehnskapital von 1200 Thlrn. Die Gläubigerin cedirte diese Forderung nach Ausweis einer von dem Notar Meyer aufgenom- menen Urkunde vom 20. März 1834 dem Fräulein Hermine von D. und zwar ausdrücklich in deren Eigenschaft als Verwalterin der Sophie von B.'schen (von ihr mit der Rechtswohlthat des Inventars angetrete- nen) Verlassenschaft, bekannte auch, aus diesem Nachlasse den Werth er- halten zu haben. In einer späteren notariellen Urkunde vom 17. März 1840, nachdem bereits der Konkurs über den gedachten Nachlaß eröffnet war, hat die Hermine von D. die Erklärung abgegeben, daß das ge- dachte Kapital von 1200 Thlrn. nicht von ihr, sondern mit ihrer Ge- nehmigung von ihrem General-Bevollmächtigten, dem Landrathe D., aus- gezahlt worden sei, daß sie daher die von ihr eedirten Rechte und Hypo- theken wieder dem Landrathe D. überweise, und ihm die Befugniß er- theile, darüber nach Inhalt seiner Vollmacht zu disponiren, auch in die Löschung der Hypothek zu willigen. In Folge der hierauf von dem Landrathe D. erklärten Löschuugsbewilliguug hat der Graf von W. G. die Löschung des Kapitals, im Hypothekenbuche erwirkt. Der Konkurs- Kurator will jedoch diese Löschung nicht gelten lassen. Er behauptet, daß die streitige Forderung durch die Cession vom 20. März 1834 ein Eigenthum der Sophie von B.'schen Nachlaßmasse geworden, und die Benefizial-Erbin nach Eröffnung des Konkurses zu einer Disposition nicht befugt gewesen sei. Er hat daher gegen den Grafen von W. G. eine Klage mit dem Anträge erhoben: den Verklagten für schuldig zu erkennen, die fragliche Obligation voni 24. Juni 1819 nebst der Cession-Urkunde vorn 20. März 1834 zur von B.'schen Konkursmasse herauszugeben, anch dieWie- dereintragung derselben auf das Gut St. zu Gunsten der von B.'schen Masse aus seine Kosten zu bewirken, und die von dieser Forderung seit dem Jahre 1834 rückständig gebliebenen Zinsen zur gedachten Konkursmasse eiuzuzahleu. Der Verklagte hat diesem Anträge widersprochen. Cr behauptet, daß das Kapital nicht von der Benefizial-Erbin, Hermine von D., sondern von ihm selbst, und zwar aus den von deren Bevollmächtigten» dem

Landrathe D., ihm auf Abschlag seiner gegen die genannte Benefizial- Erbin bereits im Jahre 1834 rechtskräftig erstrittenen Forderung von 137,000 Thlrn. übersendeten Nachlaßgeldern der Gläubigerin bezahlt worden sei, und daß der Notar Meyer unbefugter Weise statt einer einfachen Quittung eine Session für das Fräulein von D. aufgenonunen habe. Außerdem inacht er geltend, daß nach erfolgter Löschung der Hypothek von einer Vindication der Hypothekennrkunde keine Rede sein könne, und die Wiedereintragung einer gelöschten Obligation juristisch unmöglich sei. Eventuell setzt er dem Zinsenanspruche die Verjährung entgegen. Das vormalige Ober-Landesgericht zu Hamm, als das damals com- petente Gericht erster Instanz, hat nur den letzteren Einwand für erheb- lich erachtet und demnach durch das Urtheil vom 31. März 1849, unter Zurückweisung des Anspruches auf die vor dem 1. Januar 1840 rück- ständig gebliebenen Zinsen, im Uebrigen den Ansprüchen des Klägers entsprechend erkannt. Gegen diese Entscheidung haben beide Theile, soweit sie zu ihrem Nach- theile ausgefallen ist, appellirt. Die Verklagte machte dabei noch gel- tend, daß das streitige Kapital, wenn dasselbe ein Eigenthum der Nach- laßmasse geworden sein sollte, ihur auf seine rechtskräftige Forderung an Zahlungsstatt übereignet, oder doch eine Anweisung darauf ertheilt sei, und daß eventuell dem Kläger der Einwand der Kompensation ent- gegenstehe. Es ist jedoch auf die beiderseitigen Appellationen durch das Erkennt- niß des Appeüationsgerichts zu Hamm vom 5. September 1850 das Urtheil erster Instanz bestätigt worden. In den Gründen wird aus- gesührt: Was zunächst die Appellation des Verklagten betrifft, so ist dein ersten Richter darin beizutreten: daß durch die notarielle Cession vom 20. März 1834 die auf einem Gute des Verklagten eingetragene Forderung der Josephine Grönin- ger, und somit auch das Eigenthum der betreffenden Schuld- urkunde auf die Sophie von B.'sche Erbschaftsmaffe übergegangen ist, und derselben durch die nach Eröffnung des Konkurses von der Benefizial-Erbin Hermine von D. am 17. März 1840 abgegebene Erklärung nicht mehr entzogen werden konnte. Denn nach Ausweis der gedachten Cessionsurkunde hat die Gläubi- gerin ausdrücklich erklärt: «sie cedire und übertrage das in vorliegender Schuldverschreibung vom 14. Juni 1819 enthaltene Kapital von 1200 Thlrn. mit allen ihr daran zustehenden Rechten, Klagen und Hypotheken der Frei-

fräuleiu Hernline von D. als Verwalterin der Sophie von B.'scheu Verlassen schüft, bekenne auch, aus dieser Verlassenschaft den Werth baar und richtig erhalten zu haben, und willige in die Umschreibung des Kapitals ans den Namen derselben im Hypothekenbuche ans Kosten des Herrn Debitors.- Diese Erklärung entspricht vollkommen der in den 88 393 unb 394 Tit. 11 Th. I. des Allg. L.-R. für die Abtretung der Rechte vorgeschrie- .benen Form, und kann daher auch allein über die Frage entscheiden ob dadurch, wie der klagende Kurator behauptet, die Sophie von B.'sche Nachlahmasse, über welche später der Konkurs eröffnet wor- den ist, die gedachte Forderung erworben hat. Diese Frage ist nach der deutlichen Fassung der Cessionsürkunde zu bejahen. Die darin ausdrücklich gewählte Bezeichnung der Hermine von D. „als Verwalterin der Sophie von B.'schen Verlassenschaft- deu- tet unverkennbar darauf hin, daß der genannten Erbin nicht für ihre Person, sondern lediglich als Repräsentantin der Erbschaftsmasse die Forderung übereignet werden sollte. Allerdings ist ein Benefizial-Erbe — wie in den Gründen des unter denselben Parteien ergangenen Ap- pellations-Erkenntnisses vom 14. Mai 1850 näher ausgeführt worden — kein bloßer Verwalter der Erbschaft, sondern vollständiger, wenn auch im Verhältnisse zu den Erbschaftsgläubigern beschränkter, Eigen- thümer derselben. Er kann daher jedem Dritten gegenüber die im Nachlasse befindlichen Gelder zu eigenen Erwerbungen vollkommen gül- tig verwenden. Allein ein solcher Fall liegt hier gar nicht vor. Je- ner in der Cessionsurkunde hervorgehobene Beisatz, welcher die Hermine von D. ausdrücklich nur als Verwalterin des von P.'schen Nachlasses bei der Cession betheiligt erscheinen läßt, spricht es gradezu ans, daß es sich hier nur um einen für die Erbschaft getroffenen Verwal- tung sact handelt, also um ein Rechtsgeschäft, wobei die Erbschaft selbst als das berechtigte, von der Benefizial-Erbin nur vertretene Sub- jekt sich darstellt. Es folgt daher von selbst, daß aus einem solchen Acte die Benefizial-Erbin für ihre Person keine von der Erbschaft ab- gesonderten Rechte erwerben konnte. Dazu kommt aber, daß der Verklagte, selbst ein solches Recht für die Benefizial-Erbin gar nicht geltend macht, daß er vielmehr ihr sowohl, als der von B.'schen Nachlaßmasse jedes Anrecht an der streitigen Hy- pothekenforderung durchaus abspricht, und den Nachweis zu führen sucht, daß er selbst die Forderung an sich gelöst habe. — Dieser Nachweis muß mit dem ersten Richter als gänzlich mißlungen erklärt werden. Er mußte nothwendig an der von der Gläubigerin in aller Form Rech- 6

tens zu Gunsten der von B.'schen Berlasfenschaft erfolgten Cession schei- tern. Was die eigentliche Veranlassung dieser Cession gewesen, und woher die der Gläubigerin gezahlte Valuta entnommen worden > ist für die Frage, wer aus jener Cession Rechte erworben hat, völlig gleich- gültig.— Eben so wenig steht dem Verklagten die in der Appellations- schrift hervorgehobene eventuelle Behauptung zur Seite: daß ihm nach Ausweis des von der Benefizial-Erbin abgelegten Rechenschaftsberichtes vom 15. Oktober 1835 sammtliche liquide Nachlaßforderungen, und also auch die hier in Rede stehende, falls dieselbe wirklich als eine für dm Nachlaß erworbene zu betrachten sein sollte, auf seine gegen die Hermine von D. als Erbin erstrit- tene rechtskräftige Forderung au Zahlungsstatt überwiesen worden seien, jedenfalls aber eine Assignatiou Statt gefnnden habe, welche der Konkurs-Kurator einseitig nicht widerrufen dürfe. Die Uebertragung einer Forderung an Zahlungsstatt kann nur im Wege der Ceffion bewerkstelligt werden. Eine solche rechtsgültige Cession ist aber in dem erwähnten Rechenschaftsberichte nicht zu finden. — Dazu kommt, daß der Verklagte nach Inhalt des von ihm selbst in Bezug genommenen Liquidatious-Protokolles vom 24. Oktober 1836 die ihm angeblich an Zahlungsstatt überwiesenen Nachlaßforderungen nur mit Vorbehalt ihres Einganges angenommen hat. Ein solcher Vorbehalt widerstreitet aber der Natur des behaupteten Rechtsgeschäfts. Vergl. 88 235, 237 Tit. 16 Th. l. des A. L.-R. Wenn daher ein Gläubiger eine ausstehrnde Forderung seines Schuld- ners nur in der Art als Mittel zu seiner Befriedigung verwendet wissen will, daß er sich bereit erklärt, den künftig eingehenden Betrag der Forderung auf seine Schuld in Abrechnung zu bringen, so ist hierin nur die Annahme einer Anweisung zu finden. Die bloße Anweisung einer Schuldsorderung enthält aber noch keine Abtretung derselben, (vergl. 8 380 Tit. 11 a. a. O.) und gibt dem Gläubiger, wenn noch vor der Einziehung der angewiesenen Summe Konkurs über das Ver- mögen des anweisenden Schuldners ausbricht, durchaus kein Recht gegen die Masse, vielmehr verbleibt die angewiesene Post der Konkursmasse, wenn auch die Assignatiou von dem Assignaten bereits acceptirt worden wäre. 8 40 Tit. 50 der Proz.-Ordn. — Hierbei ändert es auch nichts, daß in Beziehung auf die hier in Rede stehende Forderung der Verklagte selbst der eigentliche Schuldner ist, und zwar um so weniger, als es sich um eine Hypothekeusorderung handelt, die bis zur gehörig erfolgten Löschung fortbesteht. Was aber den von dem Verklagten in der Appellationsinstanz geltend

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gemachten Einwand der Kompensation betrifft, so erledigt sich derselbe dadurch, daß die Forderung, welche der Verklagte zur Kompensation gebrauchen will, nicht ihm, sondern seinem Sohne Max zuerkannt worden ist. (8 302 Tit. 16 Th. I. des A. L.-R.) Nach dieser Lage der Sache erscheint die von dem ersten Richter aus- gesprochene Verurtheilung des Verklagten zur Herausgabe der betreffenden Schuld- und Cessionsurkunde, zur Erwirkung der Wiedereintragung der Forderung auf den Namen der von B.'schen Nachlaßmasse, so wie zur Zahlung der noch nicht verjährten, seit dem 1. Januar 1840 rückständig gebliebenen Zinsen vollkommen gerechtfertigt. Die von dem Verklagten nach bereits erfolgter Eröffnung des Konkurses über den Nachlaß der Freifrau von B. auf Grund der Erklärung der zu einer Disposition über diesen Nachlaß durchaus nicht mehr berechtigten Benefizial - Erbin erwirkte Löschung war zur Ungebühr geschehen, und konnte eben deshalb der Nachlaßmasse das durch die Cession erworbene dingliche Recht nicht entziehen. 8 526 Tit. 20 Th. I. des A. L.-R. Hieraus folgt das Recht des Klägers, die Wiederherstellung des frü- heren, durch die Schuld des Verklagten gestörten Zustandes zu verlan- gen, welche eben in der Wiedereintragung der Forderung und der Zurück- gabe der betreffenden Urkunden besteht. Anlangend endlich die Appellation des Klägers, welche die Aberken- nung der vor dem 1. Januar 1840 verfallenen, von dem ersten Richter für verjährt erachteten Zinsen zum Gegenstände hat, so ist auch diese Beschwerde ungegründet. Der klagende Kurator will den Einwand der Verjährung durch die Behauptung beseitigen, daß er von dem Zinsenanspruche früher nicht habe unterrichtet sein können. Dieselbe erledigt sich jedoch vollkommen durch den 8 515 Tit. 9 Th. 1. des A. L.-R., welcher bestimmt.- „Ist die Verjährung einmal angesangen worden, so wird der Lauf derselben dadurch, daß das Recht in der Zwischenzeit an einen da- von nicht unterrichteten Besitzer gediehen ist, nicht gehemmt." Diese Vorschrift findet auf den vorliegenden Fall volle Anwendung, da die Zinsenverjährung auf Grund des Gesetzes vom 31. März 1838 bereits vor Eröffnung des Konkurses über den von B.'schen Nachlaß an- gefangen war. Die gegen dieses Appellativus - Erkenntniß von beiden Theilen ange- brachte Nichtigkeitsbeschwerde ist durch das Urtheil des König!. Ober- Tribunals vom 24. März 1851 aus nachstehenden Gründen verworfen worden.

Der Verklagte sucht zur Beseitigung seiner durch den Appellations- richter bestätigten Verurtheilung auszuführen: 1) wie er nicht verpflichtet sein könne, eine Schuldfordernug auf sein Gut wieder eintragen zu lassen und zu verzinsen, welche bereits durch Zahlung oder Kompensation getilgt worden sei. „Mag der Verklagte" — heißt cs in seiner Beschwerdeschrift — „immerhin nicht im Stande gewesen sein, den Uebergang der Forde- rung auf sich durch eine förmliche Cession oder Assignation zu documentiren, so kommt es doch darauf nicht an. Denn hat nicht die Benefizial-Erbin Hermine von D., sondern der Verklagte selbst aus eigenen Mitteln, und zwar aus denjenigen Geldern gezahlt, welche ihm von dem Bevollmächtigten der Erbin auf Abschlag be- richtigt wurden, so wurde die Hypothekenschuld des Verklagten nach den Rechtsgrundsätzen der 88- 8, 34, 301 Tit. 16 Th. I. des Allg. L.-R., 88 55, 520 Tit. 20, 8 407 Tit. 11 a. a. O. ohne Weiteres dadurch aufgehoben." Man kann dein Verklagten die Richtigkeit des hier vertheidigten Grund- satzes dahin nachgeben: daß in der Regel eine von Seiten des Schuldners, sei es durch Zahlung oder durch Kompensation getilgte Forderung cum omni causa — auch hinsichts ihrer Accessorien, insbesondere auch mit allen in Betreff ihrer Verzinsung, Verstärkung und Sicherheit über- nommenen Nebenverbindlichkeiten — erlischt und aufgehoben wird. Allein abgesehen davon, daß für diesen Grundsatz wenigstens die Al- legate 8 43 Tit. 16 und 8 407 Tit. 11 a. a. O. nicht passen, und die Regel, die er aufstellt, grade für Hypothekenforderungen sehr wesent- liche Modificationen und Ausnahmen erleidet, wohin namentlich auch der Fall des vom Appellationsrichter in Begründung seiner Entscheidung angeführten 8 526 Tit. 20 a. a. O. zu rechnen ist, so scheitert auch die ganze Beschwerde des Verklagten über Nichtanwendung jener Regel im vorliegenden Falle an dem Mangel ihrer faktischen Unterstellung. Denn Inhalts seiner Entscheidungsgründe nimmt der Appellations- richter, ganz im Widerspruche mit der Ausführung des Verklagten, für nicht erwiesen an: daß derselbe die qu. Hypotheken-Forderung durch Kompensation oder Zahlung getilgt resp. an sich gelöst habe, indem er den in letzterer Beziehung unternommenen Nachweis für gänz- lich mißlungen, den Einwand der Kompensation aber um deshalb für- grundlos erachtet, weil die Forderung, welche der Verklagte zur Kom-

pensatio» gebrauchen wolle, nicht ihm, sondern seinem Sohne Max zuer- kannt worden sei. Zwar macht hierbei der Verklagte dem Appellationsrichter 2) zum Vorwurf: sich eines prozessualischen Verstoßes nach Art. 3 Nr. 1 der Declaration vom 6. April 1839 beziehungsweise mit der Aufstellung, daß die qu. Forderung nicht dem Verklagten, son- dern seinem Sohne zuerkannt worden sei, der unzulässigen Sup- peditirung eines Rechtseinwandes schuldig gemacht zu Haben, wo- rüber Verklagter nicht gehört worden sei. Allein das aetemnäßig von dem Verklagten dein Kompensationsein- wande zu Grunde gelegte Judicat vom 14. Juni 1834 ergibt die Rich- tigkeit jener Aufstellung. Dasselbe ist von dem Verklagten selbst als Be- weismittel in Bezug genommen, auf seine Instanz tut Wege der Beweis- aufnahme zu den Acten des connexen Prozesses beschafft, und dort auch dem Sachwalter des Verklagten mit rechtlicher Wirkung für den vorlie- genden Prozeß vorgelegt worden. Der Verklagte kann unter diesen Um- ständen dem Appellatiousrichter, der aus der Urkunde nur das Beweisresul- tat zieht, selbstredend nicht den Vorwurf machen: sich damit der unge- hörigen Suppeditirung einer Thatsache oder eines Rechtseinwandes schul- dig gemacht zu haben, worüber Verklagter nicht gehört worden wäre. Hiernach mußte die Beschwerde des Verklagten verworfen werden. ' Auch die Beschwerde des Klägers erscheint nicht begründet. Dieselbe ist nur gegen seine von beiden Vorderrichtern conforru aus- gesprochene Abweisung mit den Zinsen von 1834 bis 1839 einschließ- lich gerichtet. Diese Zinsen erachtet der Appellationsrichter aus Grund des Gesetzes vom 31. März 1838 für verjährt, indem er die dagegen gerichtete Behauptung des Klägers: daß er vor Anstellung der gegenwärtigen Klage von dem Zinsen- Anspruche nicht habe unterrichtet werden können, mit § 515 Tit. 9 Th. I. des A. L.-R. beseitigt. Hierin liegt aber keine Verletzung für den Kläger. Denn ist die Supposition des Appellattonsrichters: daß nämlich das in Rede stehende Recht auf Zinsenzahlung mit dem Augenblicke der Konkurseröffnung wirklich seinen Besitzer gewechselt habe, und der Konkurskurator als neuer Besitzer in dieser Beziehung an die Stelle des ursprünglich Berechttgten getreten sei, richtig, — so muß man auch die Anwendung des 8 515 a. a. O. für gerechtfertigt erklären. Ist aber jene Supposition des Appellattonsrichters nicht richtig, und muß man sich im Gegentheil mit dem Imploranten dahin einver- standen erklären: daß der Kurator einer in Konkurs gesunkenen Verlas-

senschast, gleich dein Erben , die Verlassenschast als berechttgtes Subject vertritt, und hinsichts der letzteren alle Rechte und Pflichten des Erben überkommt und fortsetzt, so muß sich Kläger auch den nachtheiligen Fol- gen resp. der Verjährung unterwerfen, die bezüglich der ihm aberkann- ten Zinsen schon für die Benefizial-Erbin wegen unterlassener rechtzeitiger Einklagung arg. § 2 9fr. 5 und 8 3 Nr. 3 des Gesetzes vom 31. März 1838 einttat. In keinem Falle kann sich Kläger über eine Rechtsver- letzung wegen unrichttger Anwendung des 8 515 Tit. 9 Th. I. des A. L.-R. beklagen. Ob und in wie weit ihm der Regreß an die Benefizial-Erbin resp. deren Erben zustehe, und möglicher Weise in Folge jener Verjährung begründet sei, berührt yicht den vorliegenden Rechtsstteit.

Rechtsbeständigkeit des Auftrages, ein zum nothwendigen Verkaufe gestelltes Grundstück des Machtgebers für diesen zu erstehen

Nr. 5. Nechlsbkstäildigkkil des Auftrages, ein zum nothwenhigen Verkauf gestelltes Grundstück des Machtgebers für diefen zu erstehen.

Die Grundstücke des Schusters Wilhelm Scholle zu W. waren zur nothwendigen Subhastation gestellt, und dem Brinksitzer Wilhelm Tel- genkämper daselbst für das Meistgebot zngeschlagen worden. Ersterer trat nunmehr mit der Behauptung aus, daß Telgenkämper in Folge seines ihm mündlich ertheilten Auftrages diese Grundstücke erstanden habe, und beantragte daher dessen Berurtheilung, ihm die Rechte aus dem Zuschlagsbescheide gegen Zahlung des Meistgebotes und der Kosten abzutreteu. Der Verklagte bestritt den behaupteten Auftrag, und wollte dem Kläger nur die Zusage gegeben haben, ihm die angekauften Grundstücke wieder zu überlassen, wenn derselbe — was aber nicht geschehen — im Kaufgelder - Belegungstermine den Kaufpreis berichtige. Der erste Richter hielt durch den aufgenommenen Beweis den vom Kläger angegebenen mündlichen Auftrag in so weit für dargethan, um den Kläger zum Erfüllungseide darüber zu verstatten, und machte daher von diesem Eide die Entscheidung abhängig. Dieses Erkeuntniß ist auf die Appellation des Verklagten durch das Urtheil des Appellatiousgerichtes zu Hamm vom 13. März 1856 be- stätigt worden. Es ließ sich allerdings gegen die Zulässigkeit der Klage ein Bedenken erheben, welches freilich von den Parteien auch nicht im Entferntesten angedeutet worden war. Man konnte sagen: es handle sich um einen Auftrag des Klägers zum Ankauf feiner eigenen Sache —, also um ein juristisch unmögliches Geschäft, da Niemand — auch nicht durch einen Stellvertreter — seine eigene Sache kaufen könne. Eben deshalb aber, da nicht anzuuehmeu sei, daß die Absicht der Parteien auf etwas schon dem gemeinen Rechtsverstande sich als juristisch unmöglich Darstellendes gerichtet gewesen, lasse sich das in Wahrheit gewollte Rechtsgeschäft nur dahin auffassen, daß der Verklagte, um die zur nothwendigen Snb- hastatiou gestellten Grundstücke dem Kläger zu erhalten, und deren

uebergang in fremde Hände zu verhindern, sich verpflichtet, diese Grund- stücke selbst zu kaufen, und demnächst dem Kläger für denselben Preis wieder zu verkaufeu. Hiernach liege in der That nur ein pactum de contrahenda emtione, verbunden mit der N e b e n b e st i m m u n g des eventuellen Wiederverkaufes, also ein Geschäft vor, das nach allgemeinen Grundsätzen nothwendig der schriftlichen Form bedurft habe. 8 131 Tit. 5, 88 15 ff. Tit. 10 Th. 1. des A. L.-R. ' Diese Auffassung würde jedoch nicht gerechtfertigt erschienen sein. Sie wäre schon mit den faktischen Behauptungen des Klägers in Widerspruch getreten, da diese ausdrücklich dahin gingen: daß er den Verklagten beauftragt habe, die zu subhastirenden Grundstücke des Klägers für ihn anzukaufen, und daß der Ver- klagte diesen Auftrag übernommen, und auch im Bietungs- termine selbst sich ausdrücklich, und sogar dem das Verfahren lei- tenden Richter gegenüber, als Bevollmächtigten des Klägers zu erkennen gegeben habe. Ein solcher Auftrag war aber auch in der That als vollkommen rechtsbeständig zu erachten. Schon nach römischem Rechte ist an seiner Gültigkeit nicht zu zweifeln, ungeachtet dasselbe den Grundsatz: „rei suae nulla emtio est« scharf hervorhebt. 1. 40 pr. D. de pignerat, act. (13, 7). Denn Paulus sagt in 1. 22 8 3 0. mandati (17, 1): »Si hi, quorum res veneunt, quas pignori dederunt, supposuerunt emtorcs, et iis emendas res mandent, mandatum intelligitur, licet quantum ad meram rationem mandatum non constitit; nam quum rem tuam emas, nulla emtio est in tua persona rei tuae;“ eine Stelle, die also gerade den vorliegenden Fall behandelt. Allerdings könnte man hierbei einwenden, daß nach den Grundsätzen des römischen Rechts ein solches Mandat um deswillen zulässig erschienen sei, weil darnach — abgesehen von den Modifikationen des neueren römischen Rechts — bei Obligationen ein unmittelbarer Rechts- erwerb des Machtgebers durch den Stellvertreter nicht Statt gefunden habe, vielmehr der Letztere selbst als der eigentliche Contrahent in das Rechtsverhältniß eingetreten, und erst durch ihn hindurch das Bertrags- recht, sei es im Wege der Cessiou oder der Ertheilung einer utilis actio, auf den Repräsentanten gediehen sei. Puchta, Pandekten 8 52 und Vorlesung. B. 1 S. 107 f. v. Savigny» das Obligationegrecht B. 2 S. 21 f.

Allein wollte man daraus die Folgerung ziehen, daß die Ausführung des gedachten Mandates nur insofern rechtlich möglich sei, als der Be- vollmächtigte dabei in eigenem Namen, wenn auch zum Vortheil des Machtgebers, handle, also sich selbst als den Käufer vorschiebe, so würde diese Folgerung wenigstens nach Preußischem Rechte gar nicht zutreffen, da dasselbe die freilich höchst anomale und deshalb auf die verschiedenste Weise gedeutete, aber an sich sehr klare Vorschrift im 8 42 Tit. 20 Th. I. enthält: daß bei dem gerichtlichen Verkaufe des Pfandes das Mitgebot des Schuldners gegen baare Zahlung zulässig ist. Vergl. die Ergänzungen der Preuß. Rechtsbücher zu diesem Paragraphen. Koch, Kommentar des A. L.-R. B. 2 S. 756. Was aber der Schuldner selbst zu thun berechtigt ist, das kann er auch mit rechtlicher Wirkung durch einen Andern in seinem Namen vor- nehmen lassen. 8 18 Tit. 13 Th. l. A. L.-R. Der Beauftragte darf irr diesem Falle den erhaltenen Auftrag nicht dazu gebrauchen, sich ohne Einwilligung des Machtgebers eigene Vor- theile dadurch zn verschaffen, ist vielmehr verpflichtet, alle Bortheile, welche aus dem aufgetragenen Geschäfte entstehen, dem Machtgeber allein zu- kommen zu lassen. 88 62 und 63 a. a. O. Aus diesen Gründen ist der Verklagte für verpflichtet erachtet worden, die im mündlichen Aufträge des Klägers in nothwendiger Subhastation erstandenen Grundstücke desselben gegen Erstattung des Kaufpreises und der Kosten diesem wieder zu überlassen.

Anfechtbarkeit eines vom Gemeinschuldner vor Ausbruch des Konkurses zu Gunsten eines Gläubigers durch bloße mündliche Uebereinkunft unter Aushändigung der betreffenden Schuldurkunde erfolgten Ueberweisung einer Forderung an Zalungsstatt

Nr. 6. Wenn dem Gläubiger eines Gemeinschuldners von dem Letzte- ren vor dem Ausbruche des Nonkurses dnrch bloße mündliche Webereinkunft eine Forderung an Zahlungsstatt überwiesen, und die betreffende Schuldurkunde ausgehändigt worden ist, ist dem- nächst der Nonkurskurator befugt, jenes Rechtsgeschäft als ungültig anzufechten, und von dem Gläubiger die Herausgabe der gedachten Schuldurkunde zu verlangen?

Die oben aufgestellte Frage ist in einein Rechtsfalle, der nicht zur Entscheidung des Ober-Tribunals gelangt ist, in zwei Instanzen bejaht worden, und zwar einfach aus dem Grunde, weil die Uebertragung einer Forderung an Zahlungsstall nur im Wege der Cesfion zu bewerkstelligen ist, ein solcher förmlicher Rechtsübergang aber nicht Statt gefunden hatte. Diese Entscheidung erscheint jedoch nicht unbedenklich. — Die Sache läßt noch eine andere Auffassung zu, der wenigstens ihre Stelle unter den „Zweifelsgründen- nicht zu bestreiten sein möchte. Die Klage des Konkurskurators war auf die Behauptung gestützt: daß der Verklagte die darin bezeichnete Schuldurkunde von dem Gemeinschuldner empfangen habe, und seinerseits nicht nachzuweisen vermöge, daß ihm dieselbe in rechtsgültiger Form an Zah- lungsstatt übereignet worden sei. Sieht man die Klage als eine Vindication an, so steht ihr der 8 1 Tit. 15 Th. I. des A. L.-R. entgegen, welcher bestimmt: „Der wahre Eigenthümer hat das Recht, seine Sache, die seiner Gewahrsam ohne s e i n e n W i l l e n entnommen ist, oder vor- enthalten wird, von jedem Inhaber und Besitzer zurückzufordern. - Nach den eigenen Angaben des Klägers war der Verklagte bereits vor dem Ausbruche des Konkurses über das Vermögen des Gemein- schuldners mit Bewilligung des Letzteren sowohl in den Be- sitz des Schulddokuments gelangt, als auch bis zum Ausbruche des Konkurses darin geblieben. Und daß der klagende Konknrskurator die vor der Konkurseröffnung vorgenommenen Dispositionen des Gemein- schuldners anzuerkennen verpflichtet ist, führt der erste Richter selbst aus

Allerdings genügt zur Begründung einer Vindikationsklage der Nach- weis, daß die vindicirte, jetzt im Besitze des Verklagten befindliche Sache sich im Eigenthume des Klägers befunden hat, ohne daß diesem Letzte- ren ein besonderer Beweis darüber obliegt, daß der Verlust des Besitzes wider seinen Willen stattgefunden hat. 8 34 a. a. O. — Entscheidungen des Ober-Tribunals B. 11 S. 296 f. Allein wenn von vornherein feststeht, daß der Verklagte mit Be- willigung des Eigenthümers in den Besitz der Sache gekom- men und darin geblieben ist, so fehlt es jener Klage an einem wesent- lichen Erfordernisse. Hiernach konnte es sich nur fragen: ob vermöge der Art und Weise, wie der Verklagte in den Besitz der Schuldurkunde gelangt war, der Konkursmasse gegen ihn ein persönlicher Anspruch auf Rückgabe derselben zustehe. Aber auch diese Frage dürfte unbedingt zu verneinen sein. Das Allgemeine Landrecht verordnet in Betreff der Angabe an Zah- lungsstatt: „Die Uebergabe einer Sache an Zahlungsstatt befreit den Schuld- ner nur soweit, als dieselbe von dem Gläubiger ausdrücklich als Zahlung angenommen worden." 8 235 Tit. 16 Th. I. „Hat der Gläubiger die Sache für einen bestimmten Preis einmal angenommen, so ist insoweit die Schuld getilgt, und es treten übri- gens zwischen den Parteien eben die Rechte und Pflichten ein, welche zwischen Käufern und Verkäufern obwalten." 8 242 ebend. Hiermit stehen die Vorschriften über die in Kraft einer Cession erfolg- ten Anweisungen in Verbindung: „Daß der angewiesene Gläub^er den Assignaten, statt des Anwei- senden, für seinen Schuldner angenommen und letzteren aller Ver- bindlichkeiten entlassen habe, wird nicht vermuthet." 8 261 a. a. O. „Hat aber der Gläubiger den Assignaten, statt des Anweisenden, ausdrücklich zu seinem Schuldner angenommen, so vertritt die An- weisung die Stelle einer Angabe an Zahlungsstatt." 8;262 ebend. Im vorliegenden Falle hatte der Verklagte vor dem Ansbrnche des Konkurses über das Vermögen des Gemeinschuldners die ihm von dem Letzteren in Folge mündlicher Uebereinkunft übergebene Schuldurknnde ausdrücklich als Zahlungsmittel angenommen, und sich bis auf Höhe

— 92 — ihres Nennwerthes für befriedigt erklärt. Es war somit ein Rechtsge- schäft zwischen ihm und seinem Schuldner vollständig zum Abschluß ge- kommen, welches nur insoweit der Anfechtung des Konkurskurators unter- lag, als überhaupt die von dem Gemeinschuldner vor eröffnetem Kon- kurse getroffenen Verfügungen ausnahmsweise widerrufen werden können. Daß jene Ueberweisung nicht in der für Sessionen vorgeschriebenen Form erfolgt ist — ein Umstand, der den ganzen Stutzpunkt der Klage bildete — macht das Rechtsgeschäft selbst durchaus nicht ungültig. Denn es handelte sich hier gar nicht um die Frage: ob der Verklagte in Folge der Ueberweisung auch wirklich Eigen- thümer der gedachten Forderung und der darüber sprechenden Dokumente geworden war, sondern lediglich um die Frage: ob der Konkursmasse wegen jenes formellen Mangels das Recht zustand, dem Verklagten die in Folge der Disposition des Gemein- schuldners in seinen Besitz gelangten Dokumente wieder zu ent- ziehen. Dieß ist zu verneinen. — Der gerügte Formenmangel konnte nur dem Verklagten das Recht geben, von der Konkursmasse dessen Beseitigung zu verlangen, oder die Annahme an Zahlungsstatt zu widerrufen; kei- nesweges aber konnte die Konkursmasse daraus irgend ein Recht für sich herleiten. Der § 47 Tit. 50 der Prozeßordnung erlheilt für den Fall, wenn der Gemeinschuldner vor eröffnetem Konkurse einem seiner Gläubiger etwas an Zahlungsstatt gegeben hat, und dieses zur Zeit der Konkurseröffnung bei dem Empfänger noch in Natur vorhanden ist, den übrigen Gläu- bigern nur das Recht, darauf anzutragen, daß der Enlpfänger die an Zahlungsstatt erhaltene Sache, gegen seine vollständige Befriedigung an Kapital, Zinsen ujib Kosten zur Masse zurückgebe. In dieser Art war aber die vorliegende Klage nicht gestellt worden.

Unstatthaftigkeit der Klage einzelner Erben gegen einen Erbschaftsschuldner zum Zwecke der Anerkennung der Schuld als einer zum Nachlaßinventar gehörigen, und der Feststellung der dem Kläger davon gebührenden Antheile

Mr. 7. Unstatlhastigkeit der Klage einzelner Erben gegen einen Erb- schaflsschuldner zum Zwecke der Anerkennung der Schuld als einer zum Nachlaßinventar gehörigen und der Feststellung der den Klägern davon gebührenden Anlheile.

Heinrich Hahnefeld zu Stiepel war im Jahre 1851 bei seiner Schwie- gertochter, der Wittwe seines vor ihm verstorbenen Sohnes Albert Hahnefeld, Anna Maria geb. Sieberg, mit Tode abgegangen, und von seinen Kindern und Enkeln nach sechs Erbstammen beerbt worden. Auf Erfordern der Vormundschaft der minderjährigen Miterben legte die ge- nannte Schwiegertochter des Erblassers, die für ihre Person an der Erbschaft gar nicht betheiligt war, ein Inventar über den in ihrem Besitze befindlichen Nachlaß. Ueber die Vollständigkeit dieses Inventars entspann sich ein Streit. Mehrere Erben, deren Erbschaftsantheile sich im Ganzen auf 4%2 beliefen, wollten nämlich eine von dem Erblasser im Jahre 1849 seiner Schwiegertochter „vorschußweise" gegebene Summe von 200 Thlrn. gleichfalls zum Inventar gebracht wissen, während die Wittwe Albert Hahnefeld diesem Verlangen mit der Behauptung ent- gegentrat, es seien ihr jene 200 Thlr. von dem Erblasser als Vergütung für die von ihr übernommene und demnächst auch wirklich besorgte Ali- mentation desselben gezahlt worddn. Dieß führte zu einem Prozesse, worin die gedachten Erben, ohne Zuziehung ihrer Miterben, den Antrag stellten: die Wittwe Albert Hahnefeld zu verurtheilen, a) das über den Nachlaß des Heinrich Hahnefeld gelegte Inventar durch Nachtragung der ihrerseits zur Masse schuldigen 200 Thlr. zu vervollständigen, b) die schuldigen 200 Thlr. zu 4%2 Behufs der Verkeilung unter die Kläger zum Depositum des Erbschaftsgerichts zu zahlen. Diesen Anträgen gemäß ist auch in erster Instanz erkannt worden. Ans die Appellation der Verklagten hat jedoch das Appellationsgericht

zu Hamm durch das Urtheil vom 29. November 1855 das erste Er- kenntniß dahin abgeändert: daß die Kläger mit dem ersten Klageanträge völlig, mit dem zweiten aber in angebrachter Art abzuweisen. Bei der Entscheidung dieser Sache kam es vor Allem darauf an, die Natur des Rechtsstreites ins Auge zu fassen. Ein Erb sch afts streit lag hier gar nicht vor. — Die angestellte Klage war weder die hereditatis petitio, noch das judicium famiiiae erciscundae, noch eine die Erbschaftstheilung unter den Parteien vorbereitende Maßregel. — Die Verklagte war, wie unbestritten feststand, an der Erbschaft ihres bei ihr verstorbenen Schwiegervaters Heinrich Hahnefeld gar nicht be- theiligt. Sie war auch nicht auf Herausgabe oder Manifestation des in ihrem Besitze befindlichen Nachlasses oder einzelner Theile desselben in Anspruch genommen worden; sondern der ganze Prozeß bezweckte eben nichts weiter, als die Feststellung einer nach der Behauptung der Kläger ihrem Erblasser gegen die Verklagte zustehenden Forderung und die Herauszahlung der den Klägern davon zukommenden An theile. — Es handelte sich also ganz einfach um die Geltendmachung einer Nach- laßfordernng gegen einen an der Erbschaft völlig nnbetheiligten Rach laß schuld« er. Bei diesem allein richtigen Gesichtspunkte mußte es von selbst in die Augen springen, daß der erste Klage-Antrag: die Verklagte zu verurtheilen, das über den Nachlaß des Heinrich Hahnefeld gelegte Inventar durch Nachtragung der ihrer Seits zur Masse schuldigen 200 Thlr. zu vervollständigen, gar keinen juristischen Sinn hatte. Das hier allein zur Sprache kommende Verhältniß der Verklagten als Erbschaftsschuldnerin war kein solches, welches ihr eine Jnventar- legung zur Pflicht machen konnte. — Ein Anspruch auf Jnventarisi- rung des Nachlasses oder auch nur auf Anerkennung eines Bermögens- stückes als eines zum Nachlaßinventar zu bringenden kann immer nur unter den Erbschastsinteressenten selbst statfinden, und hat dann den Zweck, die Erbschaftstheilung unter den Parteien durch Feststellung der Erbschaftsmasse vorzubereiten. Einem Dritten gegen- über— und ein solcher ist der Erbschaftsschuldner — ist jener Anspruch gar nicht denkbar, weil hier jedes rechtliche Interesse fehlt. Der Erb- schaftsschuldner kann immer nur zur Zahlung der Nachlaßschuld an die Erben seines Gläubigers, und zu nichts Weiterem verpflichtet sein.

Hiernach konnte es sich nur noch um den zweiten Klageantrag han- deln, welchem der erste Richter dadurch entsprochen hatte, daß er die Verklagte für schuldig erklärt: 200 Thlr. zu zur Erbschaftsmasse Heinrich Hahnefeld Behufs der Bertheilung unter die Kläger in das gerichtliche Depositum zu zahlen. Dieseln Klage-Antrage stand jedoch offenbar die Vorschrift des $ 151 Tit. 17 Th. I. des A. L.-R. entgegen. Die geltend gemachte Forderung gehörte zu einer noch ungetheilten Erbschaft. Sie konnte daher nur von sämmtlichen Erben gemeinschaft- lich eingezogen werden. Der von dem ersten Richter zur Begründung der Aktivlegitimation der Kläger herangezogene Plenarbeschluß des Ober- Tribunals von: 1. December 1851 (Entscheidungen B. 22 S. 136) traf hier gar nicht zu, da er einen ganz anderen Fall znr Voraussetzung hat. Es handelte sich hier durchaus nicht um das Mehreren gemeinschaftlich zustehende Recht, von einem Dritten Rechnungslegung zu fordern, sondern um die Zahlung der von den Klägern als Miterben geforder- ten Antheile an einer Nachlaßschuld, also um die Geltendmachung eines Antheilsrechtes, welches das Preußische Landrecht, abweichend von den Grundsätzen des gemeinen Rechts, als ein versolgbares gar nicht aner- kennt, so lange die Erben im Miteigenthum stehen. Stellte sich hiernach die vorliegende Klage als eine in angebrachter Art unstatthafte dar, so führte auch die Betrachtung des Inhaltes derselben zu einem gleichen Ergebnisse. Es war in der Klage die Angabe eines bestimmten Rechts- grundes durchaus zu vermissen. — Die darin allein aufgestellte Be- hauptung: daß die Verklagte von dem Erblasser der Kläger im Jahre 1849 baar die Summe von 200 Thlrn. vorschußweise empfangen habe, konnte einen solchen nicht abgeben. Wenn der erste Richter davon ausging, es sei darunter nur ein rück- zahlbarer Vorschuß, ein Darlehn, zu verstehen, so schob er ein fak- tisches Berhältniß unter, welches mit keinem Worte behauptet war. Ein Vorschuß ist kein Darlehn, er ist eine Vorauszahlung. Soll er also zurückgefordert werden, so muß ein solches Rechtsverhältniß, welches diese Rückzahlungspflicht begründet, bestimmt angegeben und nachgewiesen werden. Ein Vorschuß würde Vorgelegen haben, wenn sich die Sache so ver- halten, wie die Verklagte angegeben, wenn ihr nämlich das Geld von

ihrem Schwiegervater als Vergütung für die z u bewerkstelligende, und demnächst von ihr wirklich besorgte Aufnahme, Unterhaltung und Pflege desselben gezahlt worden wäre. — Es lag daher in dem Zuge- ständnisse der Verklagten, einen solchen »Vorschuß« empfangen zu haben, durchaus nichts, was die Kläger des Nachweises überheben konnte, daß die Verklagte die streitige Geldsumme in einer Weise empfangen, welche sie zur Rückzahlung verpflichtete.

Rechtliche Natur der Haftbarkeit des Cedenten, welcher für die Sicherheit der abgetretenen Forderung Gewähr als Selbstschuldner übernommen hat

Nr. 8. 1) Ist der Cessionar vermöge -es in der Cessionsurkunde enthaltenen Versprechens des Cedenten: „für die Sicherheit -er abgetretenen Forderung voll- ständige Gewähr als Selbstschuldner leisten zu wollen," bei ausbleibender Zahlung berechtigt, sich mit Ueberge- hung des Schuldners ohne Weiteres an den Cedenten zu Hallen? 2) Ist dieß wenigstens dann anzunehmen, wenn einer der Fälle vorlirgt, welche im Verhältnisse des Bürgen zum Gläubiger nach § 284 Tit. 14 Th. I. des Ällg. L.-N. die Einrede der Vorausklage ausschließen?

Beide Fragen sind in einem Rechtsfalle, der nicht znr Entscheidung des Ober-Tribunals gelangt ist, von den Richtern erster und zweiter In- stanz übereinstimmend verneint worden. Es sind dabei folgende Gründe zur Erwägung gekommen. Die Gewährleistungspflicht besteht ihrem allgemeinen Begriffe nach darin, daß der eine Theil dem andern dafür haftet, daß sich derselbe der gegebenen Sache nach der Natur und dem Inhalte des Vertrages be- dienen könne, insbesondere, daß die übertragene Sache die ausdrücklich vorbedungenen oder die gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften habe. 88 318, 319 Tit. 5 Th. I. des A. L.-R. ^ Eine Gewährleistung der letzteren Art ist die Haftung des Cedenten für die Sicherheit der abgetretenen Forderung. Sie findet in der Ver- tretung der natürlichen Mängel einer körperlichen Sache eine Analogie. Es fragt sich nun, ob diese vermöge des Gesetzes oder besonderer Ver- abredung dem Cedenten obliegende Verbindlichkeit mit dem Augenblicke in Wirksamkeit tritt, wo die Zahlung von dem Schuldner geleistet wer- den sollte, und nicht geleistet ist. Dieß läßt sich nicht annehmen, ohne mit der Natur der Gewährspflicht in völligen Widerspruch zu treten. Wer für die Sicherheit einer Forderung einznstehen hat, hastet nicht 7

dafür, daß der Schuldner zur bestimmten Zeit Zahlung leiste, sondern daß es de»l Cessionar möglich sei, seine Befriedigung von dem Schuld- ner zu erlangen. Er wird daher nur dann vertrctungspflichtig, wenn die Uneinziehbarkeit der Forderung bereits feststeht, weil erst dann der Fall vorliegt, wo der Cessionar sich des ihm abgetretenen Rechts nach der Natur und dem Inhalte des Vertrages nicht bedienen kann. Ja, der Nachweis der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ist für sich allein nicht einmal genügend, um den Regreß gegen den Cedenten zu begrün- den, vielmehr gehört dazu der Nachweis, daß die Forderung schon zur Zeit der Cession eine unsichere gewesen. Alle erst später ohne Zu- thun des Cedenten in Betreff der Sicherheit des Schuldners eiittretenben Veränderungen, so wie jede auch nur auf einem geringen Versehen be- ruhende Versäumniß, welche der Cessionar bü der Aufkündigung oder Beitreibung der Forderung sich zu Schulden kommen läßt, stellen den Cedenten außer aller Verantwortung. 88 431 — 435, 438, 439 Tit. 11 a. a. O. Bergl. Koch, Uebergang der Forderungsrechte S. 216 f. Eine andere Frage ist es allerdings: ob die Anwendbarkeit dieser allgemeinen Grundsätze aus den vor- liegenden Fall dadurch ausgeschlossen ist, daß der Cedent sich aus- drücklich verpflichtet hat, „ a I s S e l b st s ch u l d n e r “ für die Sicher- heit der abgetretenen Forderung Gewähr zu leisten. Aber auch diese Frage ist zu verneinen. — Die bloße Beifügung des Wortes „Selbstschuldner" kann die Natur der Gewährleistung für die Sicherheit der cedirten Forderung — und nur um diese handelt es sich hier — nicht verändern, am allerwenigsten eine unbedingte Correal- Berpflichtung des Cedenten begründen. Ein solches, dem aus dem Ces- sionsvertrage entspringenden Rechtsverhältnisse durchaus fremdes Rechts- geschäft, mußte, weun es in der Absicht der Contrahenten gelegen, aus- drücklich festgesetzt werden. Eine bloße Andeutung, welche man in der Be- zeichnung „Selbstschuldner" höchstens finden könnte» kany hier nicht genügen. Es läßt aber auch in her That der gedachte Ausdruck in dem Zusammenhänge, worin er steht, keine andere Auslegung zu, als daß damit — was sich freilich schon von selbst verstand — die Vertretungs- Pflicht des Cedenten als eine ihm selbstständig obliegende, ihn ihrem Erfolge nach dem Cessionar anstatt des zahlungsunfähigen Schuld- ners gegenüberstellende Pflicht, und insoweit also als eine für eine fremde Verbindlichkeit übernommene Selbstschuld bezeichnet werden sollte. Diese dem gewöhnlichen Wortverstande keinesweges zuwiderlau-

sende Auslegung findet auch einen gesetzlichen Stützpunkt in den Vor- schriften : daß unbestimmte Willensäußerungen nach den in den Gesetzen ent- haltenen Bestimmungen zu erklären sind; 8 73 Tit. 4 a. a. O. daß besonders die Auslegung gegen den zu machen ist, welcher un- gewöhnliche Vortheile begehrt, die in Verträgen dieser Art nicht eingeräumt zu werden pflegen; § 267 Tit. 5 a. a. O. so wie endlich: daß, wenn alle übrigen Auslegungsregeln nicht zutreffen, die zwei- felhafte Stelle so erklärt werden muß, wie es dem Verpflichteten am wenigsten lästig ist. 8 268 ebend. Hiernach war der Kläger allerdings verpflichtet, zunächst die cedirte Forderung gegen den Schuldner geltend zu machen, und zu deren Bei- treibung alle durch das Gesetz ihm dargebotene Mittel anzuwenden. Von dieser Nothwendigkeit kann ihn aber auch der Nachweis nicht befreien: daß bereits zur Zeit der Lession der Schuldner auf Antrag anderer Gläubiger vergeblich ansgepfändet worden, und daher einer der Fälle eingetreten ist, welche im Verhältnisse des Bürgen zu dem Gläubi- ger nach 8 284 Tit. 14 Th. I. des A. L.-R. dem Letzteren das Recht geben, sich mit Uebergehnng des Schuldners sofort an den Bürgen zu halten. Die Verpflichtung des Cedenten, für die Sicherheit der abgetretenen Forderung Gewähr zu leisten, ist nicht als eine eigentliche Bürgschaft aufzufassen. Derselbe tritt weder von vornherein dem lleditor cessus als ein subsidiarischer Intercedent an die Seite, wie Koch, Uebergang der Forderungsrechte S. 212 annimmt, noch auch rückt er in der Folge, soweit er den Ausfall zu vertreten hat, in rechtlicher Hinsicht in die Stelle des zahlungsunfähigen Schuldners. Wenigstens ist diese An- schauung dem Allg. Landrecht durchaus fremd. Nach der ausdrücklichen Bestimmung des 8 440 Tit. 11 a. a. O. be- steht die Verbindlichkeit des Cedenten, wenn der Gewährsfall eintritt, nur darin: daß er dem Cessionar für das, was dieser ihm gezahlt, oder gege- ben hat, ingleichen für Schaden und Kosten gerecht werde. Diese Cntschädigungspflicht des Cedenten ist keine andere,'als wie sie bei jedem, auf Hingabe einer Sache gerichteten lästigen Vertrage in

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Folge der zum Vorschein kommenden Gewährsmängel in's Leben tritt, ja, sie ist insofern noch eingeschränkter, als sie selbst im Falle des Be- truges sich niemals auf den Ersatz des entgangenen Gewinnes erstreckt- 8 441, 425 a. a. O. Der für den Ausfall einer unsicheren Forderung verhaftete Cedent hat daher nur seine eigene Schuld, nicht die des äoditor esssus, die als ein werthloser Gegenstand gar nicht mehr in Betracht kommt, zu tilgen. — Hieraus folgt aber auch, daß der wirkliche Ausfall der Forderung feststehen muß. Das Gesetz selbst weist darauf mit Bestimmtheit hin. Der 8 440 a. a. O. spricht ausdrücklich die Voraussetzung aus: daß die cedirte Forderung wegen Unsicherheit ganz oder zum Theil verloren geht, und der 8 436 erklärt selbst in dem Falle, wenn der Schuldner in Kon- kurs versintt, den Cedenteu nur insoweit für regreßpflichtig, als die For- derung im Konkurse leer ausgeht. Za, schon der im 8 437 aufgestellte allgemeine Grundsatz: daß der zur Gewährleistung verpflichtete Cedent den Ausfall der Forderung zu vertreten habe, gibt unzweideutig zu erkennen, daß die Forderung gegen den Schuld- ner geltend gemacht sein, und dabei sich als uneinziehbar herausgestellt haben müsse.

Uebergabe verkaufter Sachen mittels des constitutum possessorium

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Nr. 9. Die bei Abschluß eines Kaufvertrages getroffene Verabredung, daß dem Verkäufer die verkauften Sachen auf unbestimmte Zeit im miethweifen Besitz belasten fein sollen, enthält auch ohne Festsetzung eines bestimmten. Miethzinses ein gültiges constitutum possessorium.

Auf Antrag des Kurators der Hedtmann'schen erbschaftlichen Liqui- dationsmasse, welcher gegen den Fuhrmann Friedrich Hedtmann eine Forderung von 50 Thlrn. nebst Zinsen und Kosten rechtskräftig erstritten hatte, sind dem Letzteren im Wege der Exekution mehrere Hausgeräth- schaften abgepfändet worden. In Folge dessen ist der Ambosschmied Wolff mit einer Jnterventions- klage aufgetreten, worin er, gestützt auf einen mit dem Fnhrmanne Friedrich Hedtmann schriftlich abgeschlossenen Kaufvertrag, sein Eigen- thum an den Pfandstücken geltend macht. Dieser Vertrag enthält in Betreff der Uebergabe folgende Bestint- mungen: 8 2. „Die Uebergabe der verkauften Gegenstände erfolgt sofort mit- telst Vollziehung dieses Kontrakts." 8 5. „Verkäufer kann augenblicklich die jetzt verkauften Sachen nicht gut entbehren, und werden ihm daher solche von Seiten des An- käufers auf unbestimmte Zeit im miethweifen Besitz belassen." Der verklagte Kurator bestritt, daß durch diese Vertragsbestimmung die Uebergabe der Sachen als geschehen anzusehen sei, erkannte auch die Identität der verkauften und der gepfändeten Gegenstände nicht an, und schob eventuell dem Kläger über die Simulation des Vertrages einen Eid zu, den dieser annahm. Das Kreisgericht zu Hagen hat hierauf, ohne eine Beweisaufnahme zu veranlassen, die Klage durch das Erkenntuiß vom 16. Dezbr. 1852 aus dem Grunde zurückgewiesen, weil die Uebergabe der verkauften Sachen nicht dargethan sei. Auf die Appellation des Klägers ist dieses Erkenntniß nach erfolgter Beweisaufnahme durch das Uriheil des Appellationsgerichts zn Hamm

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vom 3. Septbr. 1853 abgeändert, und die Entscheidung der Sache von der Ableistung eines dem Kläger in Betreff der streitigen Identität auf- erlegten Erfüllungseides abhängig gemacht worden. Die Gründe, soweit sie die vom Appellaiionsrichter für nachgewiesen erachtete Uebergabe der verkauften Gegenstände betreffen, lauten dahin: Dem ersten Richter ist allerdings darin beizustimmen, daß die im 8 2 des Kaufvertrages getroffene Bestimmung den Erfordernissen einer sym- bolischen Uebergabe keinesweges entspricht Vergl. §8 63, 64 Tit. 7 Th. I. des A. L.-R. Allein dieser Mangel wird vollständig durch den oben mitgetheilten 8 5 des Vertrages beseitigt. Der. erste Richter will hierin die Voraussetzung des 8 71 a. a. O. nicht finden, weil Seitens des Verkäufers, als des bisherigen Besitzers, die Erklärung fehle, daß er die Sachen nunmehr für den Käufer in Gewahrsam halten wolle, und ebensowenig die Voraussetzung des 8 73 a. a. O., weil ein bestimmter Miethzins nicht ansbedungen, und folglich ein Miethvertrag nicht zu Stande gekommen sei. Mit Recht wird von dem Appellanten hiergegen geltend gemacht, daß diese Ansicht in ersterer Hinsicht der Natur eines zweiseitigen Ver- trages überhaupt, so wie in letzterer Hinsicht dem wahren Wesen des oonstituti possessorii widerstreite. Jede in einem zweiseitigen Vertrage enthaltene Bestimmung ist der Natur der Sache nach als eine aus der Uebereinkunft beider Th eile beruhende, also dem beiderseitigen Willen entspre- chende Festsetzung, und somit als der Wille nsausdruckbeider T h e i l e aufzufassen. Hiernach enthält der gedachte 8 5 des Vertrages die bestimmte Verabredung: daß dem Verkäufer die verkauften Gegenstände auf unbestimmte Zeit in miethweisem Besitz belassen bleiben sollten, worin von selbst die Erklärung des Verkäufers liegt: daß er diese Sachen fortan für den Käufer in seiner Gewahrsam halten wolle. Dieß genügt aber nach § 71 a. a. O. vollkommeu, um den Uebek- gang des Besitzes an den Käufer für geschehen zu erachten. Daß dabei der dem Verkäufer belassene Besitz ausdrücklich als ein miethweiser bezeichnet, gleichwohl aber kein bestimmter Miethzins verabredet worden ist, kann jener Erklärung von ihrer, hier allein in Frage stehenden Wirkung nichts entziehen, da es sich hier lediglich um den faktischen Besitzstand, keinesweges um das durch jenen Nebenvertrag unter den vertragsschließenden Theilen begründete Rechts-

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verhältniß handelt. Ob dieses als ein gültiger Miethvertrag, oder als Leihvertrag, oder als bloßes Precarium anznsehen ist, ist auf die im Verhältnisse zu Dritten zu entscheidende Besitzfrage völlig einflußlos. Die 88 72 und 73 a. a. O. enthalten bloße Anwendungen des im § 71 ausgesprochenen Grundsatzes, und schließen daher die Anwendung aus andere Fälle nicht aus, in denen gleichfalls die Voraussetzungen des § 71 vorliegen. Gegen dieses Appestations-Urtheil hat der verklagte Kurator die Nich- tigkeitsbeschwerde erhoben. Dieselbe ist jedoch durch das Erkenntniß des König!. Obertribunals vom 3. März 1854 ans folgenden Gründen zu- rückgewiesen worden: Daß das Gesetz 8 71 Tit. 7 Th. I. A. L.-R. zur Annahme der darin bezeichneten Art der Uebergabe nicht die ausdrückliche Erklärung deS bisherigen Besitzers für nöthig erachtet: die veräußerte Sache nunmehr für den Käufer resp. Acquirenten derselben in seiner Gewahrsam zu halten, geht schon aus den in den 88 72, 73 a. a. O. enthaltenen Bei- spielen für die Anwendung des im 8 71 ausgesprochenen Grundsatzes hervor, nach welchen die Uebergabe für vollzogen erachtet werden soll, wenn der veräußernde Eigenthümer auch nur erklärt: sich von seiner Sache den Nießbrauch vorzubehalten, oder dieselbe von dem Andern miethet oder pachtet. Von diesem Gesichtspunkte ausgegangen, läßt sich die Annahme deS Appellationsrichters: daß der 8 5 des Kaufvertrages vom 11. Juli 1852 ein gültiges oon8likutum possessorium enthalte, und hiernach die Uebergabe der verkauften Sachen an den Implorate» für geschehen zu erachten sei, nicht bemängeln. Ebenso gleichgültig aber muß erscheinen, was Implorant gegen die Ausführung des Appellationsrichters geltend macht, daß im Verhältniß zum Imploranten es unerheblich erscheine, ob die miethweise Belastung der qu. Sachen, deren der 8 5 erwähnt, einen rechtsgültigen Mieth- vertrag unter den Kontrahenten involvirt oder nicht. Die entgegengesetzte Behauptung des Imploranten, derselbe sei rechtsungültig, weil ein be- stimmter Miethpreis nach Inhalt des vorliegenden Kontrakts nicht vor- bedungen sei, könnte nur dann von Erheblichkeit sein, wenn nicht der Einwand der Simulation durch Ableistung des dem Kläger hierüber defe- rirten Cidks beseitigt, und nicht hiernach auch die angegriffene Stipulation im 8 5 des Kaufvertrages für den wahren und ernstlich gemeinten Ausdruck der Willensmeinnng beider Kontrahenten: daß wirklich ein Miethvertrag unter ihnen zu Stande gekommen, anznsehen wäre.

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DaS von dem Imploranten allegirte Präjudikat (Entsch. B. 2 S. 266) steht der Ansicht des Appellationsrichters nicht entgegen, da es nur von dem allgemeinen Erforderniß disponirt, daß auch in Gemäßheit des 8 71 a. a. O. abgegebene Erklärungen, um unter deu Kontrahenten gültig zu sein, bei Gegenständen über 50 Thlr. der schriftlichen Form bedürften. Ebensowenig läßt sich aus 8 59 a. a. O. ein Argument gegen die Ansicht des Appellationsrichters entnehmen, da dieser 8 gleichfalls nicht bestimmt, daß es zur Gültigkeit der dort bezeichnten Willenserklärung des Besitzers, den Besitz einer Sache zum Vortheil eines Andern zu erledigen, eines Mehreren, als der allgemein gültigen Form dieser Er- klärung bedürfe. Hiernach läßt sich dem Appellationsrichter eine Verletzung der Vor- schriften 88 59, 71—73 a. a. O. so wenig als des 8 258 Tit. 21 ebendas, zum Vorwurfe machen.

Klage des Rentpflichtigen gegen einen auf die Rente, als Theil seines Amtseinkommens, gewiesenen Pfarrer auf Zuerkennung des Rechts, von der künftig an den Verklagten zu entrichtenden Rente ein Fünftel abzuziehen

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Nr. 10. Klage -es Rentpflichtigen gegen einen auf die Rente, als Theil seines Amtseinkommens, gewiesenen Pfarrer auf Suerkennung des Rechts, von der künftig an den Verklagten zu entrichtenden Rente ein Fünftel abzuziehen.

Der Pfarrer der katholischen KirchengeMeinde zu M. klagte gegen die Eigenthümer eines in der Herrschaft Broich belegenen, der Kirche rent- pflichtigen Bauernhofes auf Zahlung der ihm als Theil seines Amts- einkommens Angewiesenen, für das Jahr 1853 fällig gewordenen Rente- Die Verklagten machten aus Grund des Gesetzes vom 21. April 1825 (Nr. 939 G.-S. S. 94) das Recht auf den Fünftelabzug, und zwar sowohl in Betreff der verfallenen, als der künftig an den Kläger zu entrichtenden Rente geltend, und stellten in letzterer Hinsicht den Recon- ventionsantrag: den Kläger und Wiederverklagten für die Zukunft nur berechtigt zu erklären, die von den Verklagten zu entrichtende Rente nach Ab- zug eines Fünftels zu beziehen. Diesem Anträge gemäß wurde auch in erster Instanz erkannt. Da- gegen ist auf die Appellation des Klägers durch das Urtheil des Appel- lationsgerichts zu Hamm vom 25. Oktober 1855 die Wiederklage ver- worfen worden. Der Appellationsrichter erachtete den von dern Kläger gegen die Re- convention bereits in erster Instanz geltend gemachten Einwand: daß das streitige Recht der Verklagten zum Fünstelabzuge nicht ihm, als zeitigem Nutzungsberechtigten, sondern lediglich der katho- lischen Kirchengemeinde, als der Rentberechtigten gegenüber, festge- stellt werden könne, für vollkommen begrülldet. Wenn die Verklagten sich dagegen auf die Vorschriften der 88 402 und 408 Tit. 11 und 8 87 Tit. 21 Th. I. des Allg. L.-R. beriefen, so bewiesen sie damit nichts mehr, als daß der Kläger als Nießbraucher bei Einziehung der Rente, also von der jedesmal fällig gewordenen Realabgabe sich den Fünftelabzng, welcher die Rente um so viel schmälert, gefallen lassen mußte.

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Allein eine ganz andere Frage war: ob die Verklagten in Ansehung der künftig etwa von dem Kläger zu bezieh enden Rente schon im Voraus eine richter- liche Entscheidung darüber verlangen konnten, daß derselbe für die Zukunft nur berechtigt sei, die von ihnen zu entrichtende Rente nach Abzug eines Fünftels zu erheben. Diese Frage war entschieden zu verneinen. Es stand fest, daß die fragliche, der katholischen Kirchengemeinde zu M. zustehende Rente dem Kläger als Theil seines Pfarreinkommens niedbrauchsweise zugewiesen war. Derselbe war daher allerdings als Nießbraucher anzusehen. 8 778 Tit. 11 Th. ll. des A. L.-R. Allein abgesehen davon, daß sein Nießbrauch sich nicht schon von vornherein als ein dauerndes, an seine ganze Lebenszeit geknüpftes Recht, sondern als ein solches darstellt, welches an seine Amtsthätigkeit gebun- den ist, so ergreift ein solches Nießbrauchsrecht auch nicht das ganze Rentrecht selbst, sondern immer nur die jedesmal fällige Rente, da eben nur diese die dem Kläger für seine Amtsthätigkeit ge- bührende Besoldung ausmacht. Die ganze Rente erschien daher als der der Kirchengemeinde nach wie vor gehörige Fonds, aus dessen Revenüen der Kläger besoldet wird. Wenn daher auch der Kläger diese Revenüen unmittelbar selbst einzuziehen hatte, so erstreckt sich dieses Recht doch immer nur auf die fällig gewordenen, da er auf die künftigen erst durch die Fortdauer seiner Amtsthätigkeit, die zur Zeit noch ganz ungewiß ist, einen Anspruch erwirbt. Aus dieser Auffassung folgte aber von selbst, daß der Kläger in Ansehung der noch nicht fälligen Renten mit dem Rentpflichtigen in gar keinem Rechtsverhältnisse stand, und daher die in der Reconvention beantragte Entscheidung dar- auf hinauslief: festzustellen, wie sich das künftig etwa unter den Parteien sich bil- dende Rechtsverhältniß gestalten möchte. Daß aber eine solche, auf bloße Möglichkeiten berechnete Ent- scheidung unstatthaft ist, bedarf keiner weiteren Ausführung.

Klage gegen den Wechselbürgen im gewöhnlichen Prozesse aus dem dem Wechsel zum Gunde liegenden Geschäfte

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Nr. 11. Klage gegen den Wechselbörsen im gewöhnlichen Prozesse aus dem dem Wechsel zum Grunde liegenden Geschäfte.

Die Handlung S. u. Comp, in Düsseldorf stellte am IO. März 1847 dem Haupt-Steueramte für ausländische Gegenstände zu Köln zur Sicher- heit für den ihr bewilligten Steuercredit .einen eigenen Wechsel über 2000 Thlr. aus. Unter demselben befand sich folgender Vermerk: »Avalirt für die Sunime von zweitausend Thalern. Duisburg, 12. März 1847. I. A. S..." Die gedachte Handlung fallirte. Das Haupt-Steueramt zu Köln machte nunmehr gegen die Fallitmasse diejenigen Steuerrückstände gel- tend, zu deren Deckung der erwähnte Wechsel dienen sollte, erlitt jedoch einen Ausfall von 494 Thlrn. 12 Sgr. 7 Pf. Wegen dieses Ausfalles nahm demnächst der König!. Steuerfiskus sei- nen Regreß gegen I. A. S. als Wechselbürgen. Er legte zum Erweise der übernommenen Bürgschaft den von dem Verklagten mit dem obigen Vermerke mitunterzeichneten Wechsel vor, und trat über den der Hand- lung S. u. Comp, aus den Wechsel gegebenen Steuercredit Urkunden- beweis an. Der erste Richter erachtete diesen Beweis für mißlungen, und wies deshalb den Kläger ab. Diese Entscheidung ist auch — wiewohl von einem anderen Gesichtspunkte aus —. durch das Erkenntniß des Appel- lationsgerichts zu Hamm vom 29. Oktober 1855 in Folge des von dem Fiskus eingelegten Rechtsmittels bestätigt worden. Von den mannigfachen, der Klage entgegengesetzten Einreden des Ver- klagten war die aus Erlöschung der Wechselkrast, so wie auf den Man- gel des Valuten-Empfanges gestützte als ungehörig ganz bei Seite zu lassen. Denn es handelte sich hier gar nicht um die Geltendmachung eines Wechselrechts, und eben deshalb mußten die ein solches rein formales Recht regelnden Bestimmungen, welche durch die Natur des Wechselinstitutes geboten sind, gänzlich außer Anwendung bleiben. Der Steuerfiskus ging in seiner Klage auf das der Wechselausstelluug vom 10. März 1847 zum Grunde liegendeRechtsverhältnis zurück. Er gab selbst an, daß der gedachte Wechsel nur zur Deckung des Fiskus

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rücksichtlich des der Handlung S. u. Comp, künftig zu ertheilenden Steuereredits gedient, eine solche Creditirung der Steuergefälle erst in: September und Oktober 1848 wirklich stattgefunden habe, und e r st d a- durch dem Fiskus eine Forderung gegen den Wechselaussteller erwach- sen sei, wovon der Betrag von 494 Thlr. 12 Sgr. 7 Ps. noch unbe- richttgt geblieben. Zur Begründung dieses allein geltend gemachten An- spruches war der Beweis unerläßlich, daß die Handlung S. u. Comp, dem Stenerfiskns die angegebenen Zollgefälle schuldig geworden sei. Eines solchen Beweises hatte sich der Kläger nirgends für überhoben er- klärt, und konnte dieß auch gar nicht, da nach dem klaren Inhalte der Klage die Hauptschuld, für welche der Verklagte als Bürge verantwort- lich gemacht wutde, nicht auf eine Wechselverpflichtung der Handlung S. u. C., sondern auf einen ihr gewährten Stenercredit gegründet worden war. — Hiernach ergaben sich die oben berührten Einwendungen von selbst als gegenstandlos. Dagegen kam zur Frage: ob in der Wechselbürgschaft des Verklagten eine Verbürgung für die in Rede stehenden Steuerrückstände gefunden werden konnte. Diese Frage war entschieden zu verneinen. Es kamen in dieser Beziehung offenbar die Vorschriften des Allge- meinen Landrechts zur Anwendung, da die Bürgschastsverpflichtung in Duisburg, dem Wohnorte des Verklagten, eingeganaen war. Das Allg. L.-R. Th. !. Tit. 14 verordnet: § 202. „Zu einer verbindlichen Bürgschaft wird in der Regel die ausdrückliche Erklärung, für die Verpflichtungen eines Dritten haften zn wollen, erfordert." 8 203. „Diese Erklärung muß, ohne Unterschied des Gegen- standes, schriftlich, oder zum gerichtlichen Protokolle abgegeben werden." 8 213. „Wer schriftlich erklärt, daß Jemandem auf seine Gefahr Credit gegeben werden könne, wird als Bürge verhaftet." Diesen so bestiurmten Formvorschriften konnte der unter dem Wechsel vom 10. März 1847 enthaltene Vermerk: „Avalirt für die Summe von zweitausend Thalern. I. A. S." unmöglich entsprechend gefunden werden. — Es war damit allerdings eine Wechselbürgschaft nach kaufmännischem Brauche übernommen; aber eben deshalb mußte dieselbe ganz außer Betracht bleiben, da aus dem äVechselgeschäfte selbst kein Anspruch geltend gemacht wurde, und geltend gemacht werden konnte.

Verjährung des Rechts, die Ungültigkeit einer Ehe wegen eines wesentlichen Irrthums zu rügen

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Ar. 12. Vrrzährung des Rechts, -ie Ungültigkeit einer Ehe wegen eines wesentlichen Irrthums zu rügen. 8 41 Tit. 1 Th. II. des Allg. Landrechts.

Der Bohrmeister N. N. ist seit dem December 1853 mit Catharina •£., mit welcher er schon vorher in vertrautem Umgänge gelebt hatte, verheirathet. Bereits im April 1854 gebar die Ehefrau ein Kind, das jedoch nach einigen Wochen starb. Der Ehemann trat nun mit der Behauptung auf, durch die von seiner Frau wiederholt abgelegten Ge- ständnisse erfahren zu haben, daß das von ihr geborene Kind, für deffen Erzeuger er sich bisher gehalten, die Frucht eines von ihr vor Eingehung der Ehe mit einem andern Manne gepflogenen Beischlafes sei. Er er- blickte hierin eine Täuschung in einer vorausgesetzten persönlichen Eigen- schaft seiner Ehefrau, und trug deshalb nach vergeblichem Sühneversnche des Seelsorgers klagend dahin an: das zwischen den Parteien bestehende Eheband für ausgelöst zu er- klären. Die Verklagte beschränkte sich darauf, unter Bestreitung des ihr ge- machten Vorwurfes, diesem Anträge zu widersprechen. . Der erste Richter erkannte auch auf Zurückweisung des Klage-Antrages. Derselbe hielt zwar die Klage, unter Voraussetzung der Richtigkeit der darin aufgestellten Behauptung, nach 8 40 Tit. 1 Th. II. des A. L.-R. an sich für begründet, dagegen die geltend gemachte Ungültigkeit nach 8 41 daselbst für gehoben, da der Kläger nach Inhalt seiner anfänglich von ihm zu Protokoll gegebenen Klage vom 15. September 1854 be- reits in den ersten Tagen nach der Entbindung seiner Ehefrau das Ge- ständnis ihres früheren vertrauten Umganges mit einem andern Manne von ihr erhalten habe. Der Kläger appellirte, indem er den von dem ersten Richter von Amtswegen herangezogenen 8 41 a. a. O. dadurch für ausgeschlossen er- achtete, daß er noch an dem nämlichen Tage, wo ihm jene Mittheilung geworden sei, seinem' Seelsorger, Behufs der Erlangung des erforder- lichen Attestes über die versuchte Sühne, seine Absicht, auf die Ungültig- keitserklärung der Ehe zu klagen, zu erkennen gegeben habe.

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DaS Appellationsgericht zu Hamm hat jedoch durch das Urtheil vom 17. Januar 1856 das Erkeuntniß erster Instanz bestätigt. Es konnte dahin gestellt bleiben, ob der erste Richter sich für befugt erachten durfte, einen Thatumstand heranzuziehen, und seiner Entschei- dung, unter Anwendung des 8 41 Tit. 1 Th. II. des Allg. L.-R., zum Grunde zu legen, welcher lediglich in der vor Anstellung des Sühne- versuches zum Protokoll gegebenen, der Verklagten gar nicht mitgetheil- ten Ehescheidungsklage enthalten war, und mit der »thatsächlichen Dar- stellung der später eingereichten, dem gegenwärtigen Prozesse zum Grunde liegenden Klage durchaus im Widerspruche stand. Denn nachdem in zweiter Instanz die Verklagte jenen thatsächlichen Einwand zu dem ihrigen gemacht, und in Folge dessen die Bestätigung des ersten Erkenntnisses beantragt hatte, war jedes Bedenken in dieser Hinsicht beseitigt. Auch darüber konnte kein Zweifel obwalten, daß der Kläger jene that- sächliche Annahme des ersten Richters: daß der Kläger bereits in den ersten Tagen nach der im April 1854 erfolgten Niederkunft seiner Ehefrau seinen Jrrthum über die frü- here Unbescholtenheit derselben entdeckt habe, als wahr gegen sich gelten lassen mußte, da er sie durchaus nicht be- stritten, sondern nur behauptet hatte, noch an dem nämlichen Tage nach dieser Entdeckung seinen Seelsorger, unter Mittheilung seines Entschlus- ses, auf Ungültigkeitserklärung der Ehe zu klagen, um Ausstellung des Sühnattestes gebeten zu haben. Hierin war jedoch eine Wahrung der im 8 41 a. a. O. festgesetzten sechswöchentlichen Frist nicht zu finden. Cs handelt sich hier immer nur um die gerichtliche Geltendmachung des in dem entdeckten Jrrthume beruhenden Ungülttgkeitsgrundes. Das Allg. Landrecht Th. II. Tit. 1 verordnet: 8 973. „Ungültige Ehen können nur auf das Anrufen desjenigen, welcher das Ehehinderniß zu rügen nach den Gesetzen berechtigt ist, als nichttg aufgehoben werden." 8 976. „Ist das Ehehinderniß von dem, welcher dazu berechtigt ist, innerhalb der durch die Gesetze bestimmten Frist nicht gerügt worden, so wird dasselbe für aufgehoben angesehen (88 41—44)." 8 42. „Ist der angeblich gezwungene, betrogene oder sonst im Jrr- thume gewesene Theil verstorben, ohne die Nichtigkeit der Ehe zu rügen, so kann diese Ehe von dessen Erben nicht mehr ange- fochten werden." 8 43. „Ist jedoch aus einer angeblich erzwungenen Ehe kein Kind

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vorhanden, so haben die Erben deS unschuldigen Theils ein Recht ans die Nichtigkeit der Ehe zu klagen." 8 44. „Die Frist, welche dem Erblasser noch übrig war, wird den Erben, vom Todestage an gerechnet, verdoppelt." Diese Vorschriften ergeben unzweideutig, daß die Anwendbarkeit deS 8 41 nur durch die binnen der bestimmten Frist erfolgte Rüge der Ungültigkeit der Ehe, d. h. durch das Anrufen des Richters zum Zwecke der Aufhebung der ungültigen Ehe ausgeschlossen werden kann. Dazu ist aber der erste Schritt kein anderer als die gerichtliche An- meld u n g d e r K l a g e. Es war daher dem ersten Richter vollkommen beizutreten, wenn derselbe die Voraussetzung des § 41 a. a. O. als vor- handen angenommen hatte. Vergl. Jur. Wochenschrift 1848 S. 485. — Rechtsfälle des Ober-Tri- bunals B. 1 S. 45. Dazu kam aber noch die weitere Erwägung, daß es sich im vorlie- genden Falle nicht um die Scheidung, sondern um die Ungültigkeits- Erklärung einer Ehe handelte, und daß der 8 10 dev Verordnung vom 28. Juni 1844 (G.-S. S. 184) ausdrücklich nur in Betreff der Ehe- scheidungsklage bestimmt: daß diese erst angenommen werden kann, wenn durch ein Attest des kompetenten Geistlichen nachgewiesen wird, daß er auf die An- zeige des Ehegatten, welcher die Scheidung beabsichtigt, die Sühne versucht hat, dieser Versuch aber fruchtlos geblieben ist. Es konnte daher um so weniger in der von dem Kläger seiner Be- hauptung nach seinem Seelsorger sofort gemachten Anzeige die wirkliche Geltendmachung seines Klagerechtes gefunden werden, wenn auch jene Anzeige in der Voraussetzung geschehen sein sollte, daß der Richter nicht eher angerufen werden könne, als bis der Seelsorger die Erfolglosigkeit der versuchten Sühne bescheinigt habe.

Klage der Vertreter des Pfarrfonds gegen die Pfarrgemeinde auf Erstattung der aus jenem gezahlten, angeblich der Pfarrgemeinde obliegenden Pfarrbaukosten

Nr. 13. Kann rine pfarrgemeinde als solche von den Vertretern des Pfarrfonds auf Erstattung der ans dem letzteren gezahlten, angeblich der pfarrgemeinde obliegenden pfarrbaukosten in Anspruch genommen werden?

Diese Frage ist von dem Appellationsgericht zu Hamm in einer am 24. Januar 1856 in zweiter Instanz entschiedenen Prozeßsache verneint worden. Der katholische Pfarrfonds zu Borbeck, vertreten durch den Kirchen- vorstand, verlangte von der katholischen Pfarrgemeinde daselbst die Er- stattung einer Summe von 365 Thlrn. nebst Zinsen, welche derselbe auf Anweisung der König!. Regierung zu Düsseldorf für nothwendige Re- paraturen der Pfarrgebäude zu Borbeck gezahlt hatte. Die Klage war auf eine behauptete Observanz gestützt, wonach seit jeher sämmtliche Ko- sten dieser Art von der Pfarrgemeinde durch Umlage aufgebracht wor- den seien. — Der erste Richter hielt diese Behauptung für nachgewiesen, und erkannte daher nach dem Klage-Antrage. Die Verklagte appellirte. — Bei der Entscheidung der Sache in zweiter Instanz erhob sich nun der Zweifel: ob nicht zwischen den Parteien eine Personen-Ein heit obwalte, so daß ein Rechtsstreit unter ihnen ganz undenkbar sei, allerdings ein Punkt, der im ganzen Prozesse auch nicht mit der ent- ferntesten Andeutung zur Sprache gebracht worden war, der aber des- halb um nichts weniger vermöge der dem erkennenden Richter von Amts- wegen obliegenden Pflicht, die Legitiniation der prozeßführenden Parteien zu prüfen, der richterlichen Beurtheilung und Entscheidung unterworfen werden mußte. Als Kläger war aufgetreten der katholische Pfarrfonds zu Borbeck, vertreten durch den dortigen Kirchen Vorstand. Die Klage war gerichtet gegen die katholische Pfarrgemeinde daselbst, bestehend aus zehn einzelnen, sie bildenden Gemeinden, sämmtlich vertreten durch ihre er- wählten Repräsentanten. Faßte man zunächst die Person des Klägers ins Auge, so war

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diese offenbar keine andere als die katholische Pfarrgemeinde zu Borbeck, vertreten durch den zur Wahrung und Verwaltung des Kirchenvermögens berufenen Kirchenvorstand. 8 650 Tit. 11 Th. II. des A. L.-R. Der Pfarrfonds ist keine von der Kirchengemeinde getrennte, juristisch selbstständige Persönlichkeit. Er bildet einen zu besonderen Zwecken die- nenden Theil des Kirchenvermögens, also des Vermögens derKirchen- gesellschast, welches unter der Aufsicht der geistlichen Oberen und unter der Verwaltung der Kirchencollegien oder Vorsteher, als bloßer Beamten der Korporation, steht. Vergl. 88 160. 167, 193, 217, 218, 235, 618 ff. a. a. O. Fragte man sodann nach der Person des verklagten Theils, so ließ schon die Klagerubrik hierüber keinen Zweifel übrig, indem darin ausdrücklich die katholische Pfarrgemeinde zu Borbeck, beste- hend ans den benannten zehn Kirchspielsgemeinden, als die Verklagte bezeichnet war. Hiermit stand auch der ganze Inhalt der Klage, ins- besondere aber der Umstand in völligem Einklänge, daß zum Nachweise der Legitimation der angegebenen Gemeinde-Repräsentanten die von der König!. Regierung zu Düsseldorf genehmigte Wahlverhandlnng der ka- tholischen Pfarrgemeinde in Bezug genommen wurde. Rücksichtlich der Prozeßlegitimation der gedachten Vertreter der Ver- klagten konnte allerdings kein Bedenken obwalten. Denn da es sich nicht unmittelbar um das Kirchenvermögen, sondern um die ans dem Vermögen der Eingepfarrten zu leistenden Beiträge für Pfarrbanten han- delte, so würde der Kirchenvorstand als solcher zur Vertretung der Ver- klagten gar nicht legitimirt gewesen sein. Präj. des Obertrib. Nr. 2556, Entscheidungen B. 28 S. 350—355. Archiv für Rechtsfälle B. 8 S. 49 f. B. 9 S. 92 f. Es ließ daher der Umstand an sich, daß der Kirchenvorstand im vor- liegenden Falle der Pfarrgemeinde klagend gegenübertrat, einen Man- gel der Passivlegitimation der Verklagten nicht erkennen. Ein solcher lag aber klar darin, daß, wie eben gezeigt, die Pfarrgemeinde selbst es war, welche einerseits als Klägerin und andererseits als die alleinige Verklagte dastand. — Dieses Zusammenfallen der Parieirollen muß natürlich einen Rechtsstreit ganz unmöglich machen, da die wesent- lichste, durch die Natur der Sache gebotene Voraussetzung eines jeden Prozesses das Vorhandensein zweier oder mehrerer Personen ist, deren Interessen einander widerstreiten, und eben deshalb nur mit Hülfe des Richters geltend zu machen sind. 8 1 der Einleitung zur Allg. Ger.-Ordn.

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Der verklagten Psarrgemeinde stand kein Dritter als Kläger gegen- über. Dieß würde der Fall gewesen sein, wenn der auf die Einkünfte des Pfarrfonds gewiesene Pfarrer sich durch die aus dem letzteren vorschußweise geleistete Zahlung der Pfarrbaukosten in s e i n emN ieß- brauchsrechte beeinträchtigt gefunden, und deshalb von der Ge- meinde die Ergänzung des Pfarrfonds verlangt hätte. Eine solche Klage lag aber nicht vor, da nicht der Pfarrer für seine Person, sondern der Kirchenvorstand als Vertreter des Pfarrfonds klagend aufgetreten war. Diese Erwägungen mußten nothwendig dahin führen, die erhobene Klage in der angebrachten Art zu verwerfen. Wollte der Kirchenvorstand als das gesetzliche Organ der Kirchengesellschast (Psarrgemeinde) eine dem Kirchenvermögen, in speeis dem Pfarrfonds, auferlegte Verbindlichkeit zur Zahlung der Pfarrbaukosten abwenden,-welche nach seiner Behaup- tung observanzmäßig nicht dem Kirchengute, sondern den Gemeindeglie- dern obliegt, so konnte er dieß nur im Wege eines gegen die sä mm t lichen Gemeindeglieder als Individuen, d. h. gegen die Eingepfarrten des Kirchspiels angestellten Prozesses er- wirken. Nur in diesem Falle ttat die klagende Pfarrgemeinde den Verklagten als eine von diesen ganz verschiedene Person gegenüber. Vergl. Archiv für Rechtsfülle B. 15 S. 14—18. Die Zulässigkeit eines solchen Rechtsstreites könnte keinem Bedenken unterliegen; denn der Anspruch einer Gemeinde gegen Gemeindeglieder, welche zu einer Kommunal-Anstalt den erforderlichen Beitrag zu leisten verweigern, ist im Rechtswege verfolgbar. Crkemitniß des Gerichtshofes zur Entscheidung der Kompetenzkonflikte vom 6. November 1847 (Just.-Min.-Bl. 1848 S. 113.) Es ließ sich auch gegen den aufgestellten Gesichtspunkt nicht geltend machen, daß es sich um eine Gemeindeverpflichtung, nämlich um eine, den sämmtlichen Pfarrgemeindegliedern als solchen angeblich obliegende Verbindlichkeit zur Aufbringung der Pfarrbaukosten, also um solche Beittäge handelte, die zur Erfüllung der Korporations- zwecke unumgänglich nothwendig sind, und die eben deshalb eine wahre Kommunal-Angelegenheit bilden. Vergl. 88 65, 96. 97 Tit. 6 Th. II. des A. L.-R. Denn so richttg es auch ist, daß eine Gemeindesache nicht nur da anzunehmen, wo die Gemeinde selbst als moralische Person Subjekt des Rtthtsverhältnisses ist, sondern auch da, wo alle Gemeindeglieder als solche oder als Besitzer von Grundstücken in der Markung dieser Ge- meinde gleichmäßig oder verhältnißmäßig betheiligt sipd, und so sehr es

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auch der Natur der Sache entspricht, in einem Falle der letzteren Art die Interessen aller Einzelnen mit denen der Gemeinde zn identifiziren, und diese allein als das betheiligte, die Interessen aller ihrer Glieder in sich vereinigende Rechtssubjekt zu betrachten, vergl. Senffert's Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte B. IS. 1-3, so kann von einer solchen Ansfassung des Verhältnisses natürlich da gar keine Rede sein, wo die Gemeinde selbst die aus dem Kommunalverbande entsprungenen oder daraus hergeleiteten Verpflichtungen gegen ihre sämmt- lichen Mitglieder geltend macht. In einem solchen Falle ist die Rechts- verfolgung immer nur gegen die im Gemeindeverbande stehenden Indi- viduen möglich, welche als physische Personen ein von der Gemeinde verschiedenes Rechtssubjekt bilden. Hierzu trat aber noch eine andere Betrachtung, welche in einem Falle der vorliegenden Art nur die Einklagung der Gemeindeglieder als Indivi- duen als zulässig erscheinen ließ. Denn es handelte sich hier um Kosten, welche nicht aus dem Korporationsvermögen, dem Kirchengute, in spoeie dem Psarrfonds, bezahlt, sondern ganz abgesehen von dem vorhandenen Kirchenvermögen durch Beiträge der Eingepfarrten aufgebracht werden sollten. Letzteres würde aber auf Grund eines gegen die verklagte Ge- meinde ergangenen verurtheilenden Erkenntnisses, wie der erste Richter dasselbe gefällt hatte, gar nicht zu erwirken, und somit der ganze Zweck des Prozesses verfehlt sein. — Allerdings ist, sobald eine Korporation ohne Einschränkung zur Bezahlung einer Schuld verurtheilt worden, eben dadurch auch für sestgestellt zu erachten, daß die Schuld eine gül- tige Gesellschaftsschuld sei. Es können sich daher die Mitglieder nicht entbrechen, in Ermangelung hinreichenden Korporationsvermögens, die erforderlichen Beiträge zur Abtragung der Schuld zu leisten, §8 96. 97 Tit. 6 Th. ll. des A. L.-R., eine Verpflichtung, zu deren Erfüllung sie unbedenklich auf Requisition des Prozeßrichters durch die betreffende Verwaltungsbehörde zwangsweise angehalten werden können. Vergl. den Aufsatz im Just.-Min.-Bl. 1847 S. 309 und das Rescr. vom 21. Oktober 1838 (Jahrbücher B. 52 S. 485 — 487). Allein dies setzt immer voraus, daß die Schuld,'zu deren Bezahlung die Gemeinde verurtheilt worden, aus dem Korporationsvermögen nicht zu decken ist. Im vorliegenden Falle war es aber dem Kläger darum zu thun, das unbestritten vorhandene, und anscheinend ziemlich beträchtliche Korporationsvermögen, das Kirchen- und Pfarrgut, als befreit von der Psarrbanlast, und dagegen die Mitglieder der verklagten Pfarrgemeinde 8'

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als die allein Beitragspflichtigen darzustellen. Es mußte daher von selbst einlenchten, daß dieser Zweck so lange vergeblich versolgt wurde, so lange nicht die Gemeindeglieder unmittelbar in Anspruch genommen tvorden. Diese Gründe haben den Appellaiionsrichter bestimmt, unter Abän- derung des ersten Erkenntnisses, die Klage in angebrachter Art zu ver- werfen. Auf die von dem Kläger erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ist jedoch diese Entscheidung des Appellationsrichters durch das Erkenntniß des Ober- Tribunals vom 24. September 1856 vernichtet und die Sache zur an- derweitigen Entscheidung in die zweite Instanz zurückgewiesen worden. Die Nichtigkeit ist in einem prozessualischen Verstoße, nämlich darin gefunden worden: daß der Implorant über eine der Entscheidung zum Grunde ge- legte Thatsache oder über einen zum Grunde gelegten Rechtsein- wand, worüber er hätte gehört werden sollen, nicht gehört worden ist. Art. 3 Nr. 1 der Deklaration vom 6. April 1839. In dieser Hinsicht wird vom höchsten Gerichtshöfe in den Entschei- dungsgründen gesagt: „Der Appellationsrichter gibt der verklagten Partei eine ganz an- dere Bedeutung, als ihr bisher von beiden Theilen und von den Richtern in den früheren Erkenntnissen beigelegt worden war, und auch nach Lage der Sache nothwendig beigelegt werden mußte. In letzterer Beziehung darf nur darauf hingewiesen werden, daß der Ausdruck: „Kirchen-oder Pfarrgemeinde" nicht selten gebraucht wird, um dadurch die Mitglieder der Gemeinde durch einen Col- lectivnamen zu bezeichnen, daß diese Bedeutung des Wortes „Kir- chen- oder Pfarrgemeinde" als gleichbedeutend mit dem Worte: „Mitglieder der Kirchen- oder Pfarrgemeinde resp. Eingepsarrte" grade dann ganz klar hervortritt, wenn von Beiträgen der Kirchen- gemeinde d. h. der Eingepfarrten, im Gegensatz zu dem Kirchen- vermögen und beziehungsweise dem Patron die Rede ist, (vergl. z. B. Allg. L.-R. Th. II. Tit. 11 88 723,731, 734,791,793.) und daß namentlich im vorliegenden Falle unter der verklagten Pfarrgemeinde ebenfalls nur die Eingepfarrten zu verstehen waren, grade, weil ihnen der Kirchenvorstand, als Vertreter des Kirchen- vermögens resp. Pfarrfonds mit der in der Klage ausdrücklich ausgesprochenen, auf Observanz gegründeten, Intention und Forde- rung, daß die fraglichen Kosten durch Umlage aus die Pfarr- gemeinde aufgebracht und dem Pfarrfonds erstattet werden sollten, als Kläger gegenübertrat, und die als Vertreter der verklagten

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Pfarrgemeinde in der Klage bezeichnten Repräsentanten bereits vorher für diesen Prozeß von den sämmtlichen Mitgliedern der Pfarrgemeinde als Depntirte gewählt worden waren, welche doch als solche, jedenfalls nicht die Kirchengemeinde, als Korpora- tion, sondern nur ihre Machtgeber, mithin die verklagte Pfarr- gemeinde oder vielmehr die unter diesem Collectivnamen begriffenen Eingepfarrten zu vertreten befugt waren. Die Parteien sind auch über diese richtige Persönlichkeit der verklagten Partei gar nicht in Zweifel gewesen. Wenn daher der Appellationsrichter der Persön- lichkeit der Verklagten, wie solche bisher von den Parteien verstan- den worden, eine andere substituiren und daraus den Einwand der mangelnden Prozeßfähigkeit herleiten wollte, so wäre er wenigstens verpflichtet gewesen, über diesen Umstand vorab die Parteien, sei es zur Einigung oder zur Erklärung über den aufgeworfenen Zweifel, zu hören." —

Statuarisches Erbrecht des überlebenden kinderlosen Ehegatten in der Stadt Hamm

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Ur. 14. Statutarisches Erbrecht des übertebrnden Kinderlosen Ehegat- ten in der Stadt Hamm.

Der Schreiner Theodor K. war am 27. Juni 1855 in Hamm, wo er einige Jahre vorher seinen Wohnsitz genommen hatte, ohne letztwillige Verordnung gestorben. Er hinterließ nur eine Ehefrau, welche mit ihm in cleve-märkischer Gütergemeinschaft gelebt hatte. Gegen diese ttat der Vater des Verstorbenen, der Tagelöhner Franz K., mit der Behauptung auf, daß der ans der Hälfte des gemeinschaftlichen Vermögens der Ehe- leute Theodor K. bestehende Nachlaß seines Sohnes ihm als alleinigen Jntestaterben ausschließlich zugefallen sei, und stützte hierauf seinen Antrag: die überlebende Wittwe zu verurtheilen, ihn als nächsten Jntestat- erben seines Sohnes anzuerkennen, und die Hälfte des zur Theilnng zu bringenden Ehevermögens ihm herauszugeben. Diesem Anträge hat auch der erste Richter entsprochen. Derselbe er- kannte zwar die im 8 5 des vorn Grafen Adolph von Cleve im Jahre 1413 erlassenen und in der Morgensprache zwischen Rath und Gemeinde der Stadt Hamm vom 12. Mai 1643 bestätigten Statuts enthaltene Vorschrift: daß bei kinderloser Ehe der überlebende Ehegatte den Erstverster- benden mit Ausschließung aller Verwandten desselben beerbe, als noch zu Recht bestehend an, hielt jedoch dieses nur für Magistrats- personen und Bürger der Stadt Hamm gegebene Statut auf den vor- liegenden Fall nicht für anwendbar, da es an dem Nachweise fehlte, daß der'Erblasser wirklicher Bürger gewesen sei. Auf die Appellation der Verklagten ist jedoch durch das Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 30. Juni 1856 der Kläger mit feinem Anträge znrückgewiesen worden. Diese Entscheidung beruht auf folgenden Erwägungen: Es war unbestritten, daß die Eheleute Theodor K. in der hiesigen provinziellen Gütergemeinschaft gelebt hatte:!. Diese Gütergemeinschaft konnte aber eben keine andere sein, als die

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statutarrechtlich in der Stadl Hamm bestehende, welche gleich der an einigen anderen Orten der Grafschaft Mark geltenden, die Eigen- thnmlichkeit hat, daß kinderlose Ehegatten, in Ermangelung abwei- chender Willensordnungen, einander mit Ausschließung aller Verwandten beerben. Daß das voll dem ersten Richter in Bezug genommene Statut vom 12. Mai 1643 sich nur auf „bürgerliche Eheleute" erstreckt, stand seiner Anwendbarkeit auf den vorliegenden Fall nicht entgegen, wenn auch nicht erwiesen war, daß der verstorbene Ehemann der Verklagten ein wirklicher Bürger der Stadt Hamm gewesen. — Allerdings konnte man der in der Appellationsbeantwortung geltend gemachten Ansicht nicht beipflichten, daß jener Ausdruck im Statut nur im Gegensatz von adeligen, also eximirten Personen gebraucht, daß also damit nur angedeutet sei, was später durch die Verordnung des Kurfürsten Friedrich Wilhelm vom 4. November 1686 ausdrücklich festgesetzt worden, daß nämlich die „Clev- und Märkische Ritterschaft" von der provinziellen Gütergemeinschaft ausgenommen sei, eine Bezeichnung, welche alle Ade- ligen in der cleve-märkischen Provinz, wenn sie auch nicht landtagsfähig sind, noch von landtagssähigem Adel abstammen, in sich begreift. S. Hymmen, Beiträge 2. Sammlung S. 77. Terlinden, Entwurf der Rechtslehre der Cleve-Märkischen Güter- gemeinschaft 8 28. Denn daß das Statut jene eximirten Personen nicht berühren konnte, verstand sich so sehr von selbst, daß es unmöglich in der Absicht der Verfasser des Statuts, das sich ja ausdrücklich als eine „Morgen- sprache zwischen Rath und Gemeinde" ankündigt, gelegen haben kann, in diesem Sinne eine beschränkende Anordnung zu treffen. Allein daraus, daß das Statut nur die eigentlichen Stadtbürger im Auge hatte, folgt noch keinesweges die Unanwendbarkeit dieser Bestim- mungen auf die der städtischen Gerichtsbarkeit unterworfenen Schutz- verwandten. Es handelt sich hierbei gar nicht um eigentliche Bürgergerecht- same, um solche Vortheile, deren Genuß durch das Bürgerrecht bedingt wird, und also um Befugniffe, die in der politischen Stellung des Gemeindegliedes und in seinem Verhältnisse gegen die Gesammtheit beruhen, und in dieser Richtung durch Theilnahme an der Verwaltung oder Benutzung des Gemeindevermögens sich äußern, sondern ganz aus- schließlich mn die zwischen den in der Stadt Hamm wohnenden Ehe- leuten bestehenden erbrechtliche« Verhältnisse, also um solche Ver- hältnisse, welche mit den Bürgerrechten in gar keiner Beziehung stehen,

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und iu jedem einzelnen Falle der beliebigen Anordnung der Betheiligten anheim gegeben werden. So sagt auch Pufendors (Observ. jur. univ. T. I. obs. 82.) „Omnino igitur in hujusmodi incolarum subditorum hereditati- bus successio statutaria obtinet, etsi jus civitatis non habuissent. Nam ex iis legibus, quibus defunctus usus est, in hereditatem ejus succeditur. Neque in successione statutaria privi- legium vertitur, quod in cives duntaxat conveniat. Potius statuta civitatum Germanicarum et quae in iis de suc- cessione continentur, reliquiae veteris juris Germanici, vel uni- versalis vel particularis, loci cujusdam sunt. Merito igitur incolis quoque, non exemplis, domicilium in civitate habentibus, ex jure civitatis statutario succeditur, etsi jus civitatis non habeant. Et ita Senatus Cellensis judicavit d. 18. Oct. 1719.“ 0o unbedenklich es erscheinen muß, daß kinderlose Eheleute in Hamm, auch wenn der Ehemann nicht Bürger ist, sich durch Vertrag oder Te- stament gegenseitig zu alleinigen Erben rechtsgültig einsetzen können, so wellig ist ihnen die Befugniß streitig zu machen, sich einem Statut, das ein solches ausschließliches Erbrecht des überlebenden Ehegatten festsetzt, stillschweigend zu unterwerfen. Dieß geschieht aber von selbst dadurch, daß sie unter der Herrschaft eines solchen Statuts ihren Wohnsitz neh- men, und keine davon abweichenden Anordnungen treffen. § 495 Tit. 1 Th. II. des A. L.-R. Durch Provinzialgesetze und Statuten wird die Gemeinschaft der Güter begründet, wenn an dem Orte, wo die Eheleute nach vollzogener Heirath ihren ersten Wohnsitz nehmen, dergleichen Gesetze vorhanden sind. 8 350 a. a. O. Von der statutarischen Gütergemeinschaft sind nur diejenigen Eheleute Kusgenommen, die zwar an dem Orte leben, aber vermöge ihres Stan- des der Gerichtsbarkeit der ordentlichen Obrigkeit des Ortes nicht unter- worfen sind. 8 346 ebendas. Daß nun aber jenes Statut der Stadt Hamin als ein wesentlicher Bestandtheil des durch die Kab.-Ordre vom 8. Januar 1816 wiederher- gestellten provinziellen Gütergerneinschafts-Rechtes wieder zur vollen Gel- tung gelangt ist, hatte der erste Richter mit vollem Rechte angenommen, vergl. Entscheidungen des Obertrib. B. 30 S. 150 f. auch war dieser Punkt von keiner der Parteien irgeild in Zweifel ge- stellt worden. Für die Anwendbarkeit des gedachten Statutes auf den streitigen Erbfall ließ sich aber auch noch ein anderer Grund geltend machen.

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Sollte auch wirklich jene statutarische Verordnung in der beschränkten Weise, wie vom ersten Richter geschehen, also als eine Bevorrechtung der Ehen wirklicher Bürger aufzufassen sein, so würde sich eine solche Beschränkung unter den gegenwärtigen, völlig veränderten politischen Verhältnissen gar nicht aufrecht erhallen lasten. Nach der unbestritten zur Zeit des Erbfalles in der Stadt Hamm geltenden Gemeinde-Ordnung vom 11. März 1850 (Ges.-S. S. 213) gibt es keine „Bürger" im Sinne des Statuts. Es gibt nur noch „Gemeindeglieder." Und als solche bezeichnet der 8 2 a. a. O. alle Einwohner des Gemeindebezirkes, welche in diesem nach den Bestim- mungen der Gesetze ihren Wohnsitz haben. Allerdings ist nach 8 4 das Wahlrecht so wie die Wählbarkeit der Gemeindeglieder an gewisse Eigen- schaften und Voraussetzungen gebunden, zu denen namentlich die Ent- richtung von mindestens 2 Thlrn. als Jahresbetrag der direkten Steuern gehört, wie denn auch nach 8 46 die Theilnahme an den Gemeinde- Nutzungen von der Zahlung eines Einzugs- oder Einkaufsgeldes ab- hängig gemacht werden kann. Allein diese Bestimmungen berühren ausschließlich die politische Stellung des einzelnen Gemeindegliedes in der Gemeinde und haben auf dessen privatrechtliche Verhältnisse keinen Bezug. Es ist damit keine bevorrechtete Klasse „wirklicher Bürger" ge- schaffen, denen die Uebrigen als „Nichtbürger" gegenüberständen. Viel- mehr haben alle Gemeindeglieder, soweit nicht in den oben erwähnten Punkten besondere Ausnahmen gemacht sind, ganz gleiche Rechte zu genießen. Cs kann daher auch in ihren nach bem Statut sich regelnden erbrechtliche» Verhältnissen eine Verschiedenheit, wenn eine solche auch früher wirklich gegolten haben sollte, fernerhin nicht mehr bestehen.

Glossen

Zu den ersten vier Titeln des I. Theils des Allg. Land-Rechts

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C. Glossen zum Allgemeinen Land-Recht.

Allg. Landrecht Th. I. Tit. 1. 8 13. — Nach dem Projekt des Oorporis juris Fridericiani (Pars I. lib. 1 Tit. 4§ 4) streitet die Vermuthung dafür, daß ein gehörig aus- getragenes Kind lebendig geboren sei. Findet eine solche Vermuthung auch nach dem Allgem. Land- Rechte statt? Dieß ist zu verneinen. Denn obschon der 8 13 einen andern Beweis über das Lebendiggeborensein als den durch Ohrenzeugen zu führenden keinesweges ausschließt, wie Koch, Kommentar B. 1 S. 82 mit Bieliß B. 1 S. 228 annimmt, so erfordert er doch immer einen Beweis. Gne bloße Vermuthung kann nur dann genügen, wenn sie das Gesetz zu einer prassumtio juris erhebt. Eine solche hat unser Landrecht hier nicht geschaffen. — Allerdings stellen andere Particularrechte, wie das Bayrische Landrecht I. 3 8 2 und das Oesterreichische Gesetzbuch 8 23 bei reifgeborenen Kindern die Vermuthung für das Leben auf. Allein dieser Satz ist nicht als ein gemeinrechtlicher anzuerkennen. Das Le- bendiggeborensein ist eine Thatsache, die, wenn sie bestritten wird, wie jede andere, von Demjenigen bewahrheitet werden muß, welcher daraus Rechte für sich ableitet. Bluntschli, deutsch. Privatrecht B. 1 S. 41. Walter, System des gem. deutsch. Privatrechts 8 53. Mail wendet zwar dagegen ein, daß bei einem bis zur vollständigen Reife gediehenen Kinde das Leben desselben im Mutterleibe unbe- streitbar, der Zustand nach der Geburt aber nur eine Fortsetzung des Lebenszustandes des noch ungeborenen Kindes sei, welcher nach allge- meinen Rechtsgrundsätzen so lange als fortbesteheud vermuthet werden lnüffe, bis eine eingetretene Veränderung nachgewiesen. von Holzschuher, Theorie und Casuistik B. 3 S. 84. Allein diese Auffassung beruht auf einer völligen Verkennung des wenigstens im römischen Rechte sehr bestimmt ausgesprochenen Grund-

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satzes über die Entstehung der Persönlichkeit des Menschen. Diese be- ginnt erst mit der Geburt — mit der vollständigen Trennung von der Mutter und mit dem Leben des Geborenen nach dieser Trennung. Das Leben des Kindes in der Mutter macht dieses noch nicht zu einer Person, denn es ist noch kein selbstständiges Leben. U1 p. 1. 1 § 1 D. de inspic. ventr. (25, 4.) —-Partus enim, antequam edatur, mulieris portio est vel viscerum. Papin. 1. 9 § 1 D. ad L. Falc (35, 2.) — — — Partus nondum editus homo non recte fuisse dicitur. Puchta, Rezens. des Savigny'schen Systems in Richter's krit. Jahrbüchern 1840 S. 679 f. und dessen Vorles. B. 1 S. 233. Die Vorsorge, welche das Gesetz dem noch im Mutterleibe befindlichen Kinde zur Erhaltung seiner künftigen Rechte zuwendet, 1. 7 D. de statu homin. (1, 5.) 1. 26 eod. 1. 3 D. si pars her. pet. f5, 4.) 1. 153 1. 231 D. de V. 8. (50,16.) A. L.-R. 8 12 d. T. beruht nicht auf einer anticipirten Anerkennung seiner Persönlichkeit. Sie ist immer nur ans den Fall berechnet, daß durch die Geburt ein Rechtssubjekt zum Dasein kommt, und will nur unter dieser Voraus- setzung durch vorläufige Sicherungsmaßregeln dessen Rechte wahren. Koch, Kommentar B. 1 S. 81. Wird ein todtes Kind geboren, so war nie eine Person vorhanden. Paul. 1. 129 0. de V. 8. (50, 16). Hui mortui nascuntur, neque nati, neque procreati videntur, quia nunquam liberi appellari potuerunt. Hiernach kann nicht davon die Rede sein, den Grundsatz: «wer einmal gelebt hat, dessen Tod muß bewiesen werden" A. L.-R. 8 34 d. T. aus das noch ungeboreue Kind anzuwenden. Damit ist aber von selbst der hier bekämpften Ansicht jeder Stützpunkt entzogen.

8 26. Es fragt sich: ob die Volljährigkeit eintritt, sobald Jemand seinen 25. Geburts- tag erreicht hat, oder erst dann, wenn er die Stunde erreicht, in der er vor 24 Jahren geboren ist?

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Nach der für eine allgemeine Bestimmung zu erachtenden, und da- her nicht auf Verträge zu beschränkenden Vorschrift des 8 18 Tit. 5 Th. I. des Allg. Landrechts muß man Ersteres annehmen. Es liegt darin allerdings eine Abweichung vom römischen Recht. II lp. 1. 3. § 3 D. de minoribus (4, 4): Minorem autem XXV. annis natu, videndum, an etiam diem natalis sui adhuc dicimus, ante horam, qua natus est, ut, si captus sit, restituatur? Et quum nondum compleverit, ita erit dicendum, ut a momento in mo- mentum tempus spectetur. — — — Ulp. 1. 1 D» de manumiss. (40, 1): Placuit, eum, qui kalen- dis Januariis natus post sextam noctis pridie Kaiendas quasi an- num vicesimum compleverit, posse manumittere, non enim majori viginti annis permitti manumittere, sed minorem manumittere ve- tari, jam autem minor non est, qui diem supremum agit anni vi- cesimi. Pr. J. quibus modis tut. finitur (1. 22): — — — Et ideo sancta constitutione promulgata, pubertatem in masculis post deci- mum quartum annum completum illico initium accipere dispo- suimus: antiquitatis normam in foeminis bene positam suo ordine relinquentes, ut post duodecim annos completos viripotentes esse credantur.

§ 37,38. 1) W ist dem A. ein Haus vermacht, und auf den Fall seines To- des B. ihm fideicommissarisch substituirt. Nach dem Anfalle des Vermächtnisses ist A. verschollen. B.» wel- cher A. für todt hält, klagt nunmehr gegen die als Erben desselben bezeichneten Personen auf Herausgabe des in ihrem Besitze befind- lichen Hauses, indem er ihnen über den Tod des A. einen Eid an- trägt. Ist diese Klage an sich zulässig? Nein; denn so lange der Tod eines Menschen nicht erwiesen ist, so lange kann von einem Erben nicht die Rede sein. Die gegen einen solchen gerichtete Klage setzt den Tod des Erblassers als eine Thatsache voraus, die in Wirklichkeit, also als allgemein gel- tende Wahrheit feststehen muß, und daher durch eine in der Will- kür der Parteien beruhende Prozeßhandlung, die nur unter ihnen selbst das Recht schafft, nicht sestgestellt werden kann. Vergi. Bielitz, Kom. B. 1. S. 260. 2) Es ist A. für die Lebenszeit des B. zum Erben des Testators

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eingesetzt, und ihm die Pflicht auferlegt, nach dem Tode des B. die Erbschaft dessen Kindern herauszugeben. B. ist in seinem späten Alter verschollen. , Haben seine Kinder erst nach der Todeserklärung ihres Va- ters die Herausgabe der Erbschaft zu fordern, oder sofort mit dem Zeitpunkte, wo B., wenn er noch lebte, sein siebenzigstes Jahr überschritte? Der letztere Zeitpunkt entscheidet. — Der Beweis des Todes oder die Todeserklärung eines Menschen ist nur dann erforderlich: wenn es sich darum handelt, über seine Vermögensrechte als über die eines Verstorbenen zu verfügen. § 34 d. T. In allen andern Fällen: wo es nur darauf ankommt, ob Jemand einen gewissen Zeit- punkt erlebt habe, gleichviel, ob davon für ihn selbst oder für einen Dritten der Erwerb eines Rechtes abhängt, kommt der § 38 zur Anwendung. In dieser ausdehnenden Weise ist die letztere Vorschrift auszulegen.

Titel 2. 8 7, 8. Hypothekenforderungen gehören zu den beweglichen Sachen, da die Hypothek ein bloßes Accessorium ist. Glück, Comment. B. 2 S. 536, 537. Leyser, spec. 26 med. 3. Der § 4 der Ministerialerklärung vom 12. Mai/16. Juni 1844 über die zwischen Preußen und Oesterreich getroffene Uebereinkunst zur Beförderung der Rechtspflege im Falle des Konkurses bestimmt: „Schnldforderungen werden, auch wenn sie auf unbeweglichen Gü- tern versichert sind, zu dem beweglichen Vermögen gerechnet, es wäre denn, daß sie vermöge besonderer Bestimmungen Beftandtheile eines unbeweglichen Besitzthumes ausmachen, oder ihnen nach den Gesetzen die Eigenschaft einer unbeweglichen Sache beigelegt ist." (Ges.-Samml. 1844 S. 165.)

811,12. Der Ausdruck „geldwerthes Papier" ist mit dem Ausdrucke „gemünztes Papier" nicht gleichbedeutend. Jener bezeichnet etwas, was als Geldmittel dient, ohne doch Geld zu sein. Gemünztes Pa- pier ist aber wirkliches Geldzeichen.

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§ 13. „Außer fom haaren Gelbe." Celsus 1. 79 § 1 D. de leg. 3: His verbis: »quae ibi mobilia mea erunt, do, lego“ numos ibi repositos, ut mutii darentur, non esse legatos, Proculus ait.-

§14,15. Pompon. 1. 1 D. de supel. leg. (33, 10): Supellex est dome- sticum patrisfamiliae instrumentum, quod neque argento aurove facto vel vesti adnumeretur —-- Alfen. I. 6 pr. eod. Supellectilis eas esse res puto, quae ad usum communem patrisfamilias paratae essent, quae nomen sui generis separatim non haberent; quare quae ad artificii genus aliquod pertinerent neque ad communem usum patrisfamilias ac- commodatae essent, supellectilis non esse. Celsus 1. 7 § 1. eod. Tubero hoc modo demonstrare su- pellectilem tentat, instrumentum quoddam patrisfamiliae rerum ad quotidianum usum paratarum, quod in aliam speciem non caderet, ut verbi gratia penum, argentum, vestem, ornamenta, instrumenta agri aut domus. Nec mirum est, moribus civitatis et usu rerum appellationem ejus mutatam esse-; quare speciem potius rerum, quam materiam intueri oportet, supellectilis potius, an ar- genti, an vestis sint. §17. Celsus 1. 93 D. de Y. S (50, 16). Moventium item mo- bilium appellatione idem significamus; nisi tamen apparet defunc- tum animalia duntaxat, quia se ipsa moverent, »moventia« vocasse; quod verum est. §18. Paul. sent. 1. 3 Sit. 6 §60. Mobilibus legatis aurum vel "ar- gentum non debetur, nisi de his quoque manifeste sensisse testa- torem possit ostendi.

§20. Ulp. 1. 19 pr. D. de auro, argento (34, 2): Quum aurum vel argentum legatum est, quidquid auri argentique relictum sit, legato continetur, sive factum, sive infectum; pecuniam autem signatam placet eo legato non contineri. — Bergl. 1. 19 § 6, 8, 11. 1. 27 § J, 3 u. 6 eod. 1.78 § 4 D. de leg. 3. §21. Ein Testator Hat dem A. „sein Gold und Silber," dem B. „seine Juwelen" ohne nähere Bezeichnung vermacht.

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Wem fallen die mit Juwelen verzierten goldenen und silber- nen Ringe zu? Dem A.; denn die Juwelen sind Zubehör des Ringes» zu dessen Verzierung sie dienen. Sie folgen daher der Hauptsache. Auf das Werthsverhältniß kommt hierbei nichts an, da die Pertinenzeigenschaft einer Sache nnr von ihrer Bestimmung abhängt. — 8 42,44 d. T. Bergl. 1. 19 § 13—19. 1. 32 § 1 D. de auro argento (34, 2). § 22. 1) Sind unter „Schmuck und Geschmeide" auch die noch rohen Edelsteine zu verstehen? Nein; denn jener Ausdruck deutet auf das, was zu seiner Bestim- mung, dein Menschen als Zierrath zu dienen, bereits fertig gemacht ist. (I l p. I. 25 § 11 de amro argento (34, 2): Margarita, si non so- luta sunt, vel qui alii lapides, si quidem exemptiles sint, dicehdum est ornamentorum loco haberi. Sed etsi in hoc sint resoluti, ut componantur, ornamentorum loco sunt. Quod si adhuc sint rudes lapilli, vel margaritae, vel gemmae, ornamentorum loco non erunt: nisi alia mens fuit testantis, qui haec quoque, quae ad ornamenta paraverat, ornamentorum loco et appellatione comprehendi voluit. 2) Ist der Siegelring unter den „Schmucksachen" begriffen? Paul. . 1. 74 D. de V. 8. (50, 16). Signatorius annulus orna- menti appellatione non continetur.

8.25 Unter „Linnenzeug" ist im Zweifel auch die unverarbeitete Lein- wand begriffen. Ulp. 1. 70 § 11 de leg. 3: Lino autem legato tarn factum, quam infectum continetur, quodque netum, quodque in tela est, quod est nondum detextum. Ergo aliud in lino, quam in lana est; et quidem si tinctum linum sit, credo, lino continebitur. § 31, 32. P o m p o n. 1. 30 pr. D. de usurp. et usuc. (41.3):- — Tria genera sunt corporum: unum, quod continetur unoi spi- ritu (was die Natur als ein Ganzes zusammenhält, wie durch eigne Seele. Bücking, Institut. B. 1 S. 305 Not.8) uthomo, tignum, lapis et similia; alterum, quod ex contingentibus, hoc est pluri- bus inter se cohaerentibus constat,-ut aedificium, navis, armarium; tertium, quod ex distantibus constat, ut corpora plura non soluta (die nicht durch Zerlegung eines Ganzen selbstständige Sachen geworden sind), sed uni nomini subjecta (Colleetivganzes) veluti populus, legio, grex.

— 128

8 33. A frica n. 1. 208. D. de V. 8. (50,16): Bonorum appellatio, sicut hereditatis, universitatem quandam ac jus successionis, et non singulas res demonstrat. U1 p. 1. 49 eod.: --In bonis autem nostris computari sciendum est, non solum quae dominii nostri sunt, sed et si bona fide a nobis possideantur, vel superficiaria sint. Aeque bonis ad- numerabitur, etiam si quid est in actionibus, petitionibus, perse- cutionibus; nam haec omnia in bonis esse videntur. 8 35. Gajus 1. 24 D. eod.: Nihil aliud est hereditas quam suc- cessio in universum jus, quod defunctus habuit. 8 36. Eine Anwendung dieses Grundsatzes auf die Wirksamkeit eines über einen Inbegriff Ergangenen Erkenntniffes enthält der Ausspruch des Pompon. 1. 21. § 1 D. de exc. rei jud. (44, 2): Si petiero gregem, et vel aucto, vel minuto numero gregis iterum eundem gregem petam, obstabit mihi exceptio; sed etsi speciale corpus ex grege petam, si adfuit in eo grege, puto obstituram excep- tionem. 8 38. Ulp. 1. 178 § 1 D. de V. 8. (50,16): Hereditas juris nomen est, quod et accessionem et decessionem in se recipit.- Pompon. 1. 30 § 2 D. de usurp. (41, 3):-ea natura gregis est, ut adjectionibus corporum maneat- Alfen 1. 76 D. de judic. (5,1):-— neque in hoc solum evenire, ut partibus commutatis eadem res esse existimaretur, sed et in multis ceteris rebus. Nam et legionem eandem haberi, ex qua multi decessissent, quorum in locum alii subjecti essent, et populum eundum hoc tempore putari, qui abhinc centum annis fuisset, quum ex illis nemo nunc viveret. Itemque navem, si adeo saepe refecta esset, ut nulla tabula eadem permaneret, quae non nova fuisset, nihilo minus eandem navem esse existimari. —- § 42. Bei der Beurtheilung, ob eine Sache Zubehör einer andern sei, kommt auf das Werthsverhältniß zwischen diesen beiden Sachen nichts an. " Paulus 1. 34. pr. D. de contr. emt. (18, 1):-nec refert, quanti sit accessio, sive plus in ea sit, quam in ipsa re, cui accedat, an minus ; plerasque enim res aliquando propter ac- cessiones emimus, sicuti quum domus propter marmora et statuas et tabulas pictas ematur.

, — 129 - Ulp. I. 19 §20 D. de auro argento (34, 2): Auro legato vasa aurea continentur et gemmis gemmea vasa; secundum haec sive gemmae sint in aureis vasis, sive in argenteis, auro argentove cedent, quoniam hoc spectamus, quae res cujus rei ornandae causa fuerit adhibita, non quae sit pretiosior. 8 43. Das Gebäude macht mit dem Grunde und Boden, auf welchem es steht, eine einzige Sache aus. F1 o r e n t. 1. 211 D. de V. S. (50,16):-ager cum aedi- ficio fundus dicitur. Gaj. 1. 7 § 10 D. de acqu. rer. dom. (41, 1):-— omne, quod inaedificatur, solo cedit-— Paul. 1. 44 § 1 D. de obi. et act. (44,7):-Sic et in tradendo, si quis dixerit »se solum sine superficie tradere,“ nihil proficit, quominus et superficies transeat, quae natura solo cohaeret. Ceis. 1. 49 pr. D. de rei vindic. (6,1): Solum partem esse aedium existimo: nec alioquin subjacere, uti mare navibus. Paul. 1. 20 § 2 D. de serv. pr. urb. (8,2) :-area pars est aedificii. Paul. 1. 98 § 8 D. de solut. (46, 3):-pars enim insu- lae area est, et quidem maxima, cui etiam superficies cedit- 8 44. 1) Florentin. 1.29 § 1 D. de auro, argento (34,2): Utra autem utrius materiae sit accessio, visu atque usu rei, consuetu- dine patrisfamilias aestimandum est. P a p i n. 1. 91 § 5 D. de leg 3: Qui domum possidebat, hortum vicinum aedibus comparavit, ac postea domum legavit: si hortum domus causa comparavit, ut amoeniorem domum ac salubriorem possideret, aditumque in eum per domum habuit, et aedium hor- tus additamentum fuit, domus legato continebitur. * Scaevola 1. 20 § 7 de instructo ^vel instr. leg. (33, 7) — --Quaeritur, an fundi appellatione etiam pascua, quae ad eum simul cum fundo pervenerunt, et quae semper in usibus hujus possessionis habuerat, legato cederent. Respondit, si prata fundo Graeciano ita conjunxisset, uti sub una fundi appellatione habe- rentur, ea quoque deberi. 2) Koch, Komment. B. 1 S. 104 bemerkt: die Zuschlagung unbe- weglicher Sachen erfordere ausdrückliche Erklärung in schriftlicher Form. Die bloß faktische Vereinigung einer unbeweglichen Sache mit einer 9

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andern unbeweglichen mache die eine noch nicht zur Pertinenz der andern. Hierbei ist jedoch das rein Thalsächliche des in Frage stehenden Verhältnisses — eines Erzeugnisses der freiesten, in keine Formen ein- zuzwängenden Prioatwillkür, der Verfügungsgewalt des Eigenthümers, völlig verkannt. Wein gegenüber soll denn jene schriftliche Erklärung abgegeben, wer dadurch berechtigt, wer verpflichtet werden? Und was soll die Folge sein, wenn die Form nicht gewahrt ist? Es dürfte genügen, diese Fragen aufzuwerfen, mn auf das Unju- ristische jener nicht klar gedachten Idee unseres berühmten Civilisten hinzuweisen. 3) Grundgerechtigkeiten bilden ein Zubehör des herrschenden Grund- stückes. Ulf). L47D.de contr. emt. (18, 1): 81 aquaeductus debeatur' praedio, et jus aquae transit ad emtorem, etiamsi nihil dictum sit, sicut et ipsae fistulae, per quas aqua ducitur.

8 45. Eine trächtige Kuh wird mit Ausschluß des zu gebärenden Kal- bes verkauft, und dem Käufer sofort übergeben. Steht dem Verkäufer in Betreff des später geborenen Kalbes die Vindication, oder nur ein persönlicher Anspruch zu? Nur das Letztere ist anzunehmen. — Das noch im Mutterleibe be- findliche Thier ist ein unzertrennlicher Theil des Mutterthiers, und kann daher nur mit diesem Gegenstand des Besitzes und Eigenthums sein. Für sich allein betrachtet, ist es eine res sperata, eine zukünf- tige Sache, die erst, wenn sie zur Wirklichkeit gelangt, einer selbst- ständigen Uebertragung fähig ist. Vergl. 88 585 f. Tit. 11, § 221 Tit. 9 Th. 1. A. L.-R. Hiernach ist der Käufer der trächtigen Kuh nach erfolgter Uebergabe nothwendiger Weise auch als Eigenthümer des noch ungeborenen Kal- bes, wenn gleich letzteres dem Verkäufer Vorbehalten worden, zu be- trachten. Dieser Vorbehalt begründet daher nur einen persönlichen . Anspruch gegen den Käufer auf Herausgabe des später geborenen Kalbes. Vergl. Paul. 1. 44 § 1 D. de obl. et act. (44,7) s. oben zu §43.

8 46. Eine Anwendung dieses Grundsatzes sprechen aus: Naree 11. 1. 10 D. de serv. pr. urb. (8, 2):-- — Ceterum usufructu loci legato etiam accessus dandus est, quia et haustu relicto iter quoque ad hauriendum praestaretur — — —

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U1 p. I. 2 § 2 D. si serv. vind. (8, 5): Recte Neratius scribit, si medii loci ususfructus legetur, iter quoque sequi, per ea sci- licet loca fundi, per quae, qui usumfructum cessit, constitueret, quatenus est ad fruendum necessarium.-

§ 48 f. Vergl. 1. 8. pr. de instruet, vel instr. leg. (33, 7), 1. 12 pr. § 1, 10, 15, 30 eod., 1. 18 § 9 eod., 1. 2 C. de verb. signif. (6,38). Plathner, Geist des Prenß. Privatrechts B. 1 S.22f.

8 51. Nach Maßgabe des im 8 48 aufgestellten allgemeinen Grund- satzes wird hier vorausgesetzt, daß der Dnngervorrath zur Bewirth- schaftung des Gutes bestimmt ist. Ulp. 1. 17 § 2 D. de act. emti (19, 1): Fundo vendito vel le- gato sterculinum et stramenta emtoris et legatarii sunt, ligna autem venditoris vel heredis, quia non sunt fundi, tametsi ad eam rem comparata sunt. In sterculino autem distinctio Treba- tii probanda est, ut, si quidem stercorandi agri causa comparatum sit, emtorem sequatur, si vendendi, venditorem, nisi si aliud actum est. Nec interest, in stabulo jaceat, an acervus sit. 8 57. Was gilt tu Ansehung der Bienen? Man wird den Ausspruch Ulpian's in 1. 10 v. de instructo vel instr. leg. (33, 7) zu befolgen haben: 8i reditus etiam ex melle constat, alvei apesque continentur. 8 62. Diese Bestimmung ist dem römischen Recht nicht fremd. Berg!. 8caev. 1. 48 D. de act. emt. (19, 1): Titius heres Sempronii fun- dum Septicio vendidit ita: „fundus Sempronianus, quidquid Sem- pronii juris fuit, erit tibi emtus tot numis,« vacuamque possessio- nem tradidit, neque fines ejus demonstravit. Quaeritur, an emti judicio cogendus sit ostendere ex instrumentis hereditariis, quid juris defunctus habuerit, et fines ostendere? Respondi, id ex ea scriptura praestandum, quod sensisse intelliguntur. Quodsi non appareat, debere venditorem et instrumenta fundi et fines ostendere. Hoc enim contractui bonae fidei consonat.

88 68,69. In einem noch ungedruckten Erkenntnisse des Ober-Tribu- nals vorn 14. Februar 1851 (in S. Wilh. Knotte wider Joh. Haus- mann H. 386) wird gesagt: Die dem Appellationsrichter Vorgeworfene Verletzung der 88 68, 9'

— 132 — 69 kann nicht behauptet werden. Diese Vorschriften bedingen das Vorhandensein einer Brau- und Brennereigerechtigkeit, welche be- greiflich etwas ganz Anderes ist, als der bloß thatsächlich statt ge- fundene Betrieb des Brauereigewerbes. — Daß aber eine solche Brau- gerechtigkeit vdrhariden, insbesondere auf den Kläger durch den Zu- schlagsbescheid übergegangen sei, ist in keiner Weise festgestellt; eben- deshalb können aber auch die §§68,69 nicht anwendbar, also auch durch Nichtanwendung nicht verletzt sein. § 70. Ulp. 1. 17 § 11 D. de act. emti (19, 1): Pali, qui vineae causa parati sunt, antequam collocentur, fundi non sunt, sed qui exemti sunt hac mente, ut collocentur, fundi sunt. Alfen. 1. 16 § 1 D. de instructo vel. instr. leg. (33, 7): Vinea et instrumento ejus legato, instrumentum vineae nihil esse, Servius respondit; qui eum consulebat, Cornelium respondisse ajebat, palos, perticas, rastros, ligones instrumenti vineae esse, quod verius est. §§ 75 sf. Ulp. 1. 17 § 7 D. de act. emti (19, 1): Labeo generaliter scribit, „ea, quae perpetui usus causa in aedificiis sunt, aedificii esse, quae vero ad praesens, non esse aedificii“ - Ulp. I. 13 § 1 eod.: Aedibus distractis vel legatis ea esse aedium solemus dicere, quae quasi pars aedium vel propter aedes habentur - Ulp. 1. 12 § 16 D. de instructo vel instr. leg. (33,7): Si domus sit instrumentum legatum, videndum, quid contineatur. Et Pegasus ait, instrumentum domus id esse, quod tempestatis ar- cendae, aut incendii causa paratur, non quod voluptatis gratia- §77. Caliistr. 1. 14 D. de supellect. leg. (33,10): --domo legata, neque instrumentum ejus, neque supellex aliter legato ce- dit, quam si id ipsum nominatim expressum a testatore fuerit.

§ 79. Neratius 1. 23 D. de instructo vel instr. leg. (33, 7): Quum quaeratur, quod sit tabernae instrumentum, interesse, quod genus negotiationis in ea exerceri solitum sit. In dem oben zu § 69 angeführten Erkenntnisse des Ober-Tri- bunals wird über die Anwendbarkeit des § 79 auf einen streitigen Fall ausgesprochen: Wenn nach § 79 Gegenstände, welche nach der Bestimmung eines Gebäudes zum Betriebe eines gewissen Gewerbes gewidmet sind,

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für ein Zubehör des Gebäudes angeseheu werden sollen, so muß zur Anwendung dieser Vorschrift aus den vorliegenden Fall, wie der Appellationsrichter richtig angenommen hat, vor Allem darge- than sein: daß das Brau- und Backhaus, in welchem der Kessel sich be- funden hat, dazu bestimmt gewesen, zum gewerbmäßigen Be- triebe der Brauerei zu dienen, da nur diese Bestimmung zum fortgesetzten, dauernden Betriebe des Gewerbes dasjenige Moment bildet, durch welches nach 8 44 die Eigenschaft der in dem Gebäude befindlichen Geräthschasten als Pertinenzstücke begründet wird. Diese Voraussetzung hat der Appellationsrichter nicht für erwiesen erachtet; es ist ihm daher eine Verletzung des 8 79 durch dessen Nichtanwendung nicht vor- zuwerfen. 8 80. Celsus 1. 38 § 2 D. de act. emti (19, 1}:-- — nonne propius est, ut inserta et inclusa aedificio partem ejus esse existimemus ? Javol. 1. 18 pr. eod.: Granaria, quae ex tabulis fieri solent, ita aedium sunt, si stipites eorum in terra defossi sunt. Quodsi supra terram sunt, rutis caesis cedunt. Paul. 1. 76 pr. D. de contr. emt. (18,1): Dolia in horreis defossa, si non sunt norainatim in venditione excepta, horreorum venditioni cessisse videri. Ulp. 1. 17 § 3 D. de act. emti (19, 1): Quae tabulae pictae protectorio includuntur itemque crustae marmoreae aedium sunt. Vergl. 1. 12 § 23 D. de instructo v. inst. leg. (33, 7).

8 81. Pompon. 1. 245 pr. de V. S. (50, 16): Statuae affixae ba- sibus structilibus aut tabulae relegatae catenis, aut erga parietem adfixae, aut si similiter cohaerent lychni non sunt aedium: orna- tus enim aedium causa parantur, non quo aedes perficiantur.

§82. U1 p~. 1. 17 pr. D. de act. emti (19, 1): Fundi nihil est, nisi quod terra se tenet. Aedium autem multa esse, quae aedibus adfixa non sunt, ignorari non oportet; utpote seras, claves, claustra. Ulp. 1. 12 § 24 D. de instructo vel instr. leg. (33, 7): — — — item serae et claves magis domus portio quam domus in- strumentum sunt.

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8 84. UIp. 1. 12 § 18 eod.: Acetum quoque quod extinguendi in- cendii causa paratur, item centones, sifones, perticae quoque et scalae: et formiones et spongias et hamas et scopas contineri ' plerique et Pegasus ajunt. § 21-scalae, quae ad lacu- naria admoveantur, instrumenti sunt, quia mundiorem domum reddunt. 8 88. Dieser Satz weicht von den Vorschriften des römischen Rechts ab. 1.17 § 2, § 5, § 10. 1.18 § 1 D. de act. emti (19,1).

8 89. Ist ein Gebäude gänzlich zusammengestürzt oder eingerissen, so läßt sich von einem Zubehör desselben nicht sprechen, weil ein Ge- bäude gar nicht mehr vorhanden ist — anders, wenn nur ein Theil eines solchen niedergerissen wird. Ulp.' 1. 17 § 10 D. de act. emt. (19, 1): Ea, quae ex aedificio detracta sunt, ut reponantur, aedificii sunt-- Javol. 1. 18 § 1 eod.:-Aliud juris est in his, quae detracta sunt, ut reponerentur: aedibus enim accedunt. 8 91. Alfen. 1.44 D. de evict. (21,2}: Scapham non videri na- vis esse respondit, nec quidquam conjunctum habere: nam sca- pham ipsam per se parvam naviculam esse. Omnia autem, quae conjuncta navi essent, veluti gubernacula, malus, antennae, velum, quasi membra navis esse. 1. 242 D. de V. 8. (50, 16), 1. 29 D. instructo vel instr. leg. (33, 7). 8 95. Ulp. 1. 183 D. de V. 8. (50, 16): Tabernae appellatio de- clarat omne utile ad habitandum aedificium, nempe ex eo, quod tabulis eluditur. Idem 1. 185 eod. Instructam autem tabernam sic acci- piemus, quae et rebus et hominibus ad negotiationem paratis constat. 88 96 —100. Vergl. 1. 52 pr. § 3 § 5 n. § 7 D, de leg. 3. §101. Paul. 1. 66 D. leg. 3: Avibus legalis anseres, phasiani et gallinae et aviaria (Käfige) debebuntur. 8 104. Inventarium oder Repertorium, von seiner Ableitung ab in- viendo bezüglich a reperiendo so genannt und in das Deutsche aus- genommen (Reichs- Polizei - Ordnung von 1577 Tit. 32 8 5) bedeu- tet im Allgemeinen ein Verzeichniß gewisser, in irgend einer Hinsicht

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unter eine gemeinschaftliche Kategorie gehöriger Sachen, im engern Sinne ein Verzeichniß mehrerer zusammen aufgefundener Gegenstände, und im engsten ein in der gesetzlich vorgeschriebenen Form angefer- tigtes Vermögensverzeichniß. 1. 7 pr. D. de admin. et per. tut. (26, 7). 1. 24 C. eod. (5, 37). 1. 7 § 5 C. de cur. für. (5, 70). Nov. IC. 2 § 1. Buddeus in Weiske's Rechtslexikon B. 5 S.798.

8 105. Nebensachen nehmen nicht bloß an den Rechtsbeziehungen der Hauptsache Theil, sondern ihre ganze juristische Existenz ist an die der Hauptsache geknüpft. Gaj. 1. 2 D. de pecul. leg. (33, 8): Nam quae accessionum lo- cum obtinent, extinguuntur, quum principales res peremtae fuerint.

§ 106. Eine Anwendung dieses Grundsatzes enthalten: Ulp. 1.17 8 10 D. de act. emti (19, 1)-ea, quae ex aedificio detracta sunt, ut reponantur, aedificii sunt. Javölen. 1. 242 § 4 D. de V. 8. (50.16): Straturam loci ali— cujus ex tabulis factis, quae aestate tollerentur et hieme pone- rentur, aedium esse, ait Labeo, quoniam perpetui usus paratae essent: neque ad rem pertinere, quod interim tol- lerentur. Desgl. 1. 17 § 11 D. de act. emti (19, 1). 1. 18 § 1 eod. 1. 12 § 25 D. de instructo vel inst. leg. (33, 7).

§ 112. Paul. 1. 63 pr. D. ad L. Falcid. (35,2): Pretia rerum non ex affectu nec utilitate singulorum, sed communiter funguntur. 8 120. § 2 J. de usufructu (2,4): —-Quae ipso usu consu- muntur-, quo in numero sunt vinum, oleum, frumentum, vestimenta, quibus proxima est pecunia numerata, namque ipso usu assidua permutatione quodammodo extinguitur.-—

88 122—124. Ulp. 1.25 pr. D. de obi. et act. (44, 7): In per- sonam actio est, qua cum eo agimus, qui obligatus est nobis ad faciendum aliquid vel dandum; et semper adversus eundem locum habet. Paul. 1. 3 pr. D. eod: Obligationum substantia non in eo con- sistit, ut aliquod corpus nostrum, aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendam vel praestandum.

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Paul. 1. 189 D. de V. 8. (50, 16): Facere oportere et hanc significationem habet, ut abstineat quis ab eo facto, quod contra conventionem fieret, et curaret, ne fiat. pr. J. de oblig, (2,13): Obligatio est juris vinculum, quo ne- cessitate adstringimur alicujus solvendae rei secundum nostrae civitatis jura. § 1 J. de action. (4, 6): Omnium actionum, quibus inter aliquos apud judices arbitrosve de quacunque re quaeritur, summa divi- sio in duo genera deducitur; aut enim in rem sunt aut in per- sonam. Namque agit unusquisque aut cum eo, qui ei obligatus est vel ex contractu, vel ex maleficio (quo casu proditae sunt actiones in personam, per quas intendit adversarium ei dare aut facere oportere) et aliis quibusdam modis etc. s. zu § 126 u. 127. 8 124. Der hier gewählte Kunstausdruck „Recht zur Sache" ist eine bloße Uebersetzung des dem römischen Rechte völlig fremden, erst im Kircheurechte in der Lehre von der Besetzung der Pfründen mehrfach vorkommenden Ausdruckes „jus ad rem“, welchen demnächst eine ir- rige, aber traditionell gewordene Doctrin ans das ganze Gebiet der Obligationen übertragen hat. Vangerow, Pand. B. 1 S. 139. Mühlenbruch, Lehrb. des Pandektenrechts 8 79 Nod. 6. Heimbach in Weiske's Rechtslexikon B. 7. S. 414. 88 126 u. 127. 01p. 1. 25 pr. v. obl. et act. (44,7): In rem actio est, per quam rem nostram, quae ab alio possidetur, peti- mus, et semper adversus eum est, qui rem possidet.-- § 1 J. de action. (4. 6):-— aut cum eo agit, qui nullo jure ei obligatus est, movet tamen alicui de aliqua re controver- siam, quo casu proditae actiones in rem sunt; veluti si rem cor- poralem possideat quis, quam Titius suam esse affirmet et pos- sessor dominum se esse dicat; nam si Titius suam esse intendat, in rem actio est. 8 129. Rechte solcher Art sind die Servituten. Marcian. 1. 1 D. de servitut. (8,1): Servitutes aut perso- narum sunt, ut usus et ususfructus, aut rerum, ut servitutes rusticorum praedorum et urbanorum. 8 139. Gaj. 1.3 D. quemad. serv. amitt. (8, 6): Jura praedio- rum morte et capitis deminutione non perire, vulgo traditum est.

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Titel 3. \ §2. Ulp. I. 18 v. de poenis (48,19): Cogitationis poenam nemo patitur. Paul. 1. 53 §2 de V. 8. (50 16):-nemo ope vide- tur fecisse, nisi et consilium malignum habuerit: nec consilium habuisse noceat, nisi et factum secutum fuerit. Paul. 1. 1 § 2 D. de doli mali et met. exc. (44,4): Sed an dolo quid factum sit, ex facto intelligitur. § 6. Julian. 1. 64 D. de R. J. (50, 17): Ea, quae raro accidunt, non temere in agendis negotiis computantur. § 10. Paul. 1. 31 D. ad L. Aquil. (9,2): —-Sed Mucius etiam dixit-culpam — esse, quod, quum a diligente provideri potuerit, non esset provisum — — — §15. Ulp. 1. 18 § 1 D. de prob, et praes. (22,3): Qui dolo di- cit factum aliquid, licet in exceptione, docere dolum admissum debet. 1. 6 C. de dolo malo (2, 21): Dolum ex indiciis perspicuis pro- bari convenit. Ulp. 1. 2 § 1 D. de doli mali et met. exc. (44,4):-do- cere igitur debet is, qui objicit (doli mali) exceptionem, dolo actoris factum-

§ 18. Ulp. 1. 213 § 2 D. de V. 8. (50, 16): Lata culpa est nimia negligentia, id est, non intelligere, quod omnes intelligunt. Paul. 1. 223 pr. eod.: Latae culpae finis est, non intelligere id, quod omnes intelligunt. Paul. 1. 226 eod.: Magna negligentia culpa est: magna culpa dolus est.

§19. Ulp. 1. 1 § 2 D. si is qui test. (47, 4):--- culpa dolo proxima dolum repraesentat. Ceis. 1.32 D. depos. (16,3): Quod Nerva diceret, latiorem culpam dolum esse-— mihi verissimum videtur. Gaj. 1. 1 § 5 D. de obi. et act. (*44,7):-magnam tamen negligentiam placuit in doli crimine cadere.

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§ 23. § 7. J. de lege Aquil. (4,3): Imperitia quoque culpae adnu- meratur; veluti si medicus ideo servum tuum occiderit, quod eum male secuerit, aut perperam ei medicamentum dederit. § 34. Gaj. 1. 8 pr. D. ad L. Aquil. (9,2):--Sed et qui bene secuerit, et dereliquit curationem, securus non erit, sed culpae reus intelligitur. § 35. Ulp. 1.134 § 1 D. de R. J. (50, 17): Nemo ex suo delicto meliorem suam conditionem facere potest. Id. 1. 12 § 1 D. de furt. (47, 2):-nemo de impro- bitate sua consequitur actionem. §36. Paul. 1. 3 § 3 D. pro soc. (17,2): Societas si dolo malo, aut fraudandi causa coita sit, ipso jure nullius momenti est, quia fides bona contraria est fraudi et dolo. Ulp. 1. 53 eod.: Quod autem ex furto, veKex alio maleficio quaesitum est, in societatem non oportere conferri palam est, quia delictorum turpis atque foeda communio est.- I d. 1. 57 eod.:-Ceterum si maleficii societas coita sit, constat, nullam esse societatem; generaliter enim traditur, rerum inhonestarum nullam esse societatem. §38. 1. 5 C. de obi. et act. (4, 10): Sicut initio libera potestas unicuique est habendi vel non habendi contractus, ita renunciare semel constitutae obligationi, adversario non consentiente, nemo potest. Quapropter intelligere debetis, voluntariae obligationi semel vos nexos, ab hac, non consentiente altera parte,- minime posse discedere. § 43. Paul. I. 29 D. de R. J. (50,17): Quod initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere. §45. Paul. 1.8 D. de feriis (2,12): More Romano dies a media nocte incipit, et sequentis noctis media.parte finitur; itaque quid- quid in his viginti quatuor horis, id est duabus dimidiatis nocti- bus et luce media, actum est, perinde est, quasi quavis hora lucis actum esset. Bergl. Gellius, noctes att. III. 2.: Civilis dies vocatur tempus quod fit uno coeli circumactu, quo dies verus et nox con- tinetur. —-Romani a media nocte ad mediam noctem diem esse existimaverunt.

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Censorin. c. 23: Naturalis dies est tempus ab oriente sole ad solis occasum, cujus contrarium tempus est nox, ab oc- casu solis usque ad exortum. Gell. XVII., 2.: In XII. tabb. scriptum est-„sol oc- casus suprema tempestas esto.“

§ 46. Läßt dieser Grundsatz eine analoge Anwendung auf den Fall zu, wenn die Erwerbung eines Rechts an ein gewisses Jahr geknüpft ist? Pomponius in 1. 41 pr. D. de manum, test. (40, 4) behan- delt einen solchen Fall: 8i ita fuerit libertas relicta: »Stichus, servus meus, anno duodecimo, postquam ego mortuus ero, liber esto,“ verisi- mile est, principio duodecimi anni eum liberum esse; nam hoc mortuum sensisse, et inter hos sermones »duode- cimo anno,“ et: »post duodecim annos,“ multum interest; et ita loqui solemus: »duodecimus annus est,“ quum quan- tumlibet ex duodecimo anno venisset, aut praeteriisset; et qui duodecimo anno liber esse jubetur, omnibus anni diebus liber esse jussus est. Man wird geneigt sein, der Entscheidung des römischen Juristen Beifall zu geben, wiewohl freilich die obwal.tenden Thatnmstände des einzelnen Falles vorzugsweise zu berücksichtigen sein werden. § 47. 1) § 2 J. de verb. obl. (3, 15):-Id autem, quod in diem stipulamur, statim quidem debetur, sed peti prius, quam dies veniat, non potest. At ne eo quidem ipso die, in quem sti- pulatio facta est, peti] potest, quia totus is dies arbitrio solven- tis tribui debet; neque enim certum est, eo die, in quem pro- missum est, datum non esse, priusquam is praeterierit. Venulejus 1. 138 pr. de V. 0. (45, 1): Eum, qui certa- rum nundinarum diebus dari stipuletur, primo die petere posse Sabinus ait; Proculus autem et ceteri diversae scholae auctores, quamdiu vel exiguum tempus ex nundinarum spatio superesset, peti [non] posse existimant; sed ego cum Proculo sentio. Vergl. Papinin. 1. 118 § 1 eod.: „Decem hodie dari spon- des?“ Dixi posse vel eo die pecuniam peti, nec videri praema- turius agi non finito stipulationis die, quod in aliis temporibus juris est; nam peti non debet, quod intra tempus comprehensum solvi potest; in proposito enim diem non differendae actionis in- sertum videri, sed quo praesens ostendatur esse responsum.

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2) Die Vorschrift des § 47 kommt analog zur Anwendung, wenn ein größerer Zeitraum, wie ein Monat, ein Jahr, als Erfüllungszeit festgesetzt ist. §26 J. de inut. stip. (3, 19) u. Pompon. 1. 42 D. de V. 0: Qui hoc anno aut hoc mense dari stipulatus est, nisi omnibus partibus anni vel mensis praeteritis, non recte petet. Pomp. 1.50 D. de obi. et act. (44,7): Quod quis aliquo anno dare promittit, aut dare damnatur, ei potestas est quolibet ejus anni die dandi. 3) Es fragt sich, ob der im § 47 ausgesprochene Grundsatz auch auf solche Leistungen anwendbar ist, welche an eine gewisse Geschäfts- zeit des Tages gebunden zu sein pflegen. Ein Fall dieser Art ist durch das Erkenntniß des Ober-Appellationsgerichts zu Lübeck vorn 30. December 1843 entschieden worden. Es sollte die Lieferung von 100 Centner Rüböl spätestens am 30. Oktober geschehen. Die Wa- gen mit dem Oel kamen auch an diesem Tage, aber erst Abends ge- gen sieben Uhr vor dem Hause des Bestellers an. Dieser verwei- gerte die Annahme, weil die Lieferung verspätet sei. Seine Weige- rung ist aber für unbegründet erklärt und in dieser Hinsicht bemerkt: Alles kommt hier darauf an, ob« die Oellieferung eine rechtszeitige, oder eine verspätete gewesen sei, und ob daher der Besteller nach der bei diesem Geschäft vorausgesetzten Absicht der Parteien, daß nach Ab- lauf der Lieferungszeit keine purgatio morae mehr statt haben sollte, sich ohne Weiteres von dem Handel habe lossagen dürfen. Derselbe hat für Letzteres besonders geltend gemacht, daß es bei der Vollziehung solcher Geschäfte nicht bloß auf die Einhaltung eines bestimmten Ta- ges ankomme, sondern daß es auch an jedem Tage eine gewisse Ge- schäftszeit gebe, innerhalb welcher dieselben ausgerichtet werden müß- ten, und daß ein nach Ablauf dieser Zeit gemachtes Lieferungsaner- bieten abgelehnt werden dürfe. Allein, so richtig jener Einwand im Allgemeinen auch ist, so läßt sich doch darüber, wo die Grenze sei, wo also die Geschäftszeit ein Ende nehme, eine allgemein gültige Re- gel nicht aufstellen, sondern Alles hängt von den Umständen, insbe- sondere aber davon ab, ab ein bestimmtes Geschäft noch füglich vor- genommen werden kann oder nicht, wo dann weder der Eine dem Andern etwas Unbilliges ansinnen, noch dieser, was sich mit Billig- keit fordern läßt, verweigern darf. Damit stimmen auch die allge- meinen Grundsätze von der mora überein, denen zu Folge dieselbe aus den Umständen beurtheilt werden, und bei solcher Beurtheilung vor Allem die Billigkeit vorwalten soll. 1.32 pr. D. de usuris (22,1). 1.91

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§ 3 D. de V. 0 (45,1). Seuffert's Archiv für Entscheidungen der obersteü Gerichte in den deutschen Staaten B. I S. 213, 214.

Titel 4. § 2 s. 1) Stellt sich ein Rechtsact, aus welchem Rechte abgeleitet wer- den, seiner äußern Erscheinung nach als fehlerfrei dar, so kann dem- jenigen, welcher sich darauf beruft, nicht zugemuthet werden, das Nichtdasein von gewissen gegnerischer Seits behaupteten Fehlern dar- zuthun. Bergl. I. 5 I. 19 § 2 v. de probat. (22, 3). Vielmehr ist der Gegner durch sein Vorbringen in die Stellung »eines Excipienten getreten; er hat die Gründe seiner Anfechtung mit thatsächlicher Genauigkeit anzuführen und zu beweisen. Erkenntniß des Ober - App. - Ger. zu Lübeck vom 30. Juni 1847. Seuffert's Archiv B. 2 S. 206, 207. 2) Alle Rechtsgeschäfte enthalten eine Verfügung über einen gewis- sen Gegenstand. Dieser muß daher im Bereiche der rechtlichen Ein- wirkung des Handelnden liegen. Eine solche Dispositionsbefugniß kann ausgeschlossen fein: 1) dadurch, daß der Gegenstand überhaupt den Privatdispositionen entzogen ist; 2) dadurch, daß dem Handelnden die in Rede stehende Verfügung nicht zukommt entweder a) weil er keine rechtliche Macht über den Gegenstand hat, oder: b) weil dem Berechtigten diese Verfügung . durch rechtliche Vorschrift untersagt ist. P u ch 1 a, Pand. 8 51 und Vorlesungen B. 1 S. 102, 103.

8 6. I. 5 pr. 6. de leg. (1, 14): — — — Nullum enim pactum, nullam conventionem, nullum contractum inter eos videri volu- mus subsecutum, qui contrahunt, lege contrahere prohibente. —— 1. 6 C. de pactis (2, 3}: Pacta, quae contra leges constitutio- nesque vel contra bonos mores fiunt, nullam vim habere indubi- tati juris est. Ulp. 1. 7 § 7 D. de pact. (2, 14). Ait Praetor: „pacta con- venta, quae neqqe dolo malo, neque adversus leges, plebiscita, senatusconsulta, edicta Principum, neque quo fraus cui eorum fiat, facta erunt, servabo. Cap. 64 de R. J. in 6to.: Ouae contra jus fiunt, debent utique pro infectis haberi.

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8 7. 1) Es verspricht Jemand einein Andern 10 Thlr., wenn er sich eine Ohrfeige von ihm geben lasse. Dieser nimmt es an, erhält die Ohrfeige, aber nicht die 10 Thlr. Steht ihm ein Klagerecht in Betreff des versprochenen Gel- des zu? Kein Richter wird ihm ein solches zuerkennen. Denn so wenig aus jenem Vertrage eine Verpflichtung für ihn entstehen konnte, eine be- schimpfende, also der Ehrbarkeit zuwiderlaufende Handlung zu dul- den, so wenig kann er ans dieser Duldung, die selbst als eine un- ehrbare Handlung erscheint, irgend ein Recht erlangen. Der ganze Vertrag ist daher ungültig. 01p. I. 20 0. (te V. 0. (45, 1): Generaliter novimus, turpes stipulationes nullius esse momenti. 2) Gilt das von einer Person der andern in gehöriger Form ge- gebene Versprechen, sie gegen Zahlung einer gewissen Geldsumme zu heirathen? Celsus 1. 97 § 2 D. de V. 0. (45, 1): »8i tibi nupsero, decem dari spondes?“ causa cognita denegandam actionem puto: nec raro probabilis causa ejusmodi stipulationis est. Item si vir a muliere eo modo non in dotem stipulatus est. Es wird auf die Beschaffenheit der Umstände, welche auch der rö- mische Jurist vorerst untersucht wissen will, ankommen. Eine solche Stipulation ist wenigstens nicht absolut ungültig, da sich auch völlig tadellose, der Reinheit des ehelichen Verhältnisses nicht entgegenstehende Motive denken lassen. Gleichwohl halten Andere dieselbe für durch- aus unerlaubt. S. Sell, Versuche B. 2 S. 179. Holz sch uh er, Theorie und Casuistik B. 1 S. 347, 348.

8 8. 1) Es ist unstatthaft, sich für die Unterlassung einer unerlaubten Handlung etwas versprechen zu lassen; denn es wird dadurch eine verwerfliche Gesinnung, nämlich die Absicht kundgeg'eben, das Unrecht zu thun, falls der Andere sich nicht davon loskaufe. 01 p. 1. 7 § 3 D. de pact. (2, 14); Si ob maleficium, »ne fiat,« promissum sit, nulla est öbligatio ex hac conventione. Paul. 1. 1 § 2 D. de condiet, ob turp. (lR, 5): Quodsi turpis causa accipientis fuerit, etiamsi res secuta sit, repeti potest. ÜI p. I. 2 pr. eod.: Ot puta dedi tibi ne sacrilegium facias, ne furtum, ne hominem occidas, in qua specie Julianus scribit, si tibi dedero, ne hominem occidas, condici posse. § 1. Item

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si tibi dedero, »ut rem mihi reddas depositam apud te, vel ut instrumentum mihi redderes.“ Hieraus folgt von selbst die Ungültigkeit eines Versprechens, wel- ches zur Abwendung einer von dem Stipulator angedrohten falschen Anklage gegeben ist. Vergl. 8 35 d. T. 2) Ist ein Vertrag gültig, wodurch Jemand für die Verheimlichung eines solchen Vergehens, das nur auf seinen Antrag gerügt werden darf, sich etwas versprechen läßt? Dies ist zu bejahen. Denn ist diese Verheimlichung zulässig, so ist ein Vertrag, der sie zum Zweck hat, nicht ungesetzlich. Ein solches Abkommen steht einem Vergleiche über das Privatinteresse aus schon begangenen unerlaubten Handlungen vollkommen gleich. Den Letzte- ren erklärt aber der § 415 Tit. 16 Th. I. A. L.-R. ausdrücklich für gültig, während der folgende 8 416 nur dem Vergleiche zur Ver- heimlichung eines vom Richter von Amtswegen zu rügenden Ver- brechens rechtliche Wirkung abspricht. U1 p. 1. 7 § 14 D. de pactis (2,14):--— Et in ceteris igitur omnibus ad Edictum Praetoris pertinentibus, quae non ad publicam laesionem, sed ad rem familiarem respiciunt, pacisci li- cet; nam et de furto pacisci lex permittit. Paul. .J. 27 § 4 eod.: Pacta, quae turpem causam continent, non sunt ‘observanda, veluti si paciscar, ne furti agam vel inju- riarum, si feceris; expedit enim timere furti vel injuriarum poenam. Sed post admissa haec pacisci possumus.- 3) Bei einer Schlägerei wird Jemand lebensgefährlich verletzt. Der Thäter kommt mit dem Verwundeten über die zu zahlende Entschädi- gungssumme überein, und dieser verspricht, den Vorfall geheim zu halten. Die Sache wird jedoch ruchbar und die Untersuchung von Amtswegen gegen den Thäter eingeleitet. Dieser weigert sich jetzt, die vereinbarte Entschädigungssumme, insoweit sie den Betrag des voll- ständigen Interesses übersteigt, dem Verwundeten zu zahlen, weil er jenes Abkommen nach 8 8 d. T. für nichtig hält. Ist dieser Einwand gegründet? Ja; denn es handelt sich hier nicht um ein bloßes Privatinteresse, sondern um das Interesse des Staats, welcher Verbrechen nicht un- geahndet wissen will. Jeder Vertrag, welcher den Zweck hat, einen Verbrecher der Strafe zu entziehen, ist nichtig. 8.416 Tit. 16. Cs kann daher daraus von keinem Theile ein Anspruch geltend gemacht werden. — Die Ansicht, daß das vorliegende Abkommen nur inso- weit ungültig sei, als der Verwundete versprochen, die Sache geheim

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zu halten, nicht aber in Ansehung der dein Letzteren zugesicherten Entschädigung, ist nicht zu rechtfertigen. Denn diese Zusicherung be- zweckte nicht bloß die Schadloshaltung des Verletzten, sondern zugleich die Beilegung der ganzen Sache, und betraf daher einen Gegenstand, worüber die Parteien nicht rechtsgültiger Weise eine Festsetzung tref- fen konnten. 4) Sind Vermächtnisse gültig, die ausdrücklich als Belohnung einer unerlaubten oder unehrbaren Handlung des Legatars oder als Entschädigung für eine von demselben wegen eines Vergehens abge- büßte Strafe ausgesetzt sind? Z. B. Ich vermache dem A. 1000 Thlr. zur Belohnung dafür, daß er meinen Feind durchgeprügelt — im Zweikampfe meinen Sekun- danten abgegeben — meinen vertrauten Umgang mit seiner Frau ge- duldet hat. Oder: Ich vermache dem A. die 1000 Thlr., die er als Geldbuße wegen eines Vergehens hat zahlen müssen — oder zur Entschädigung dafür, daß er sich von mir zu einem Verbrechen hat verleiten lassen und dafür Strafe erleiden müssen. Die Gültigkeit dieser Vermächtnisse ist nicht mit Grund zu bestreiten. Nicht nach dem Beweggründe, sondern nach dem Zwecke ist die Gültigkeit einer Willenserklärung zu beurtheilen. Der bloße Be- weggrund bleibt immer gleichgültig, er mag ausdrücklich angegeben sein oder nicht. § 146 d. T. Wer sich durch eine von einem Andern verübte tadelswerthe Hand- lung zu einer Freigebigkeit gegen den Thäter bestimmen läßt, handelt nicht löblich, aber nicht ungesetzlich, da kein Gesetz den Rechtsbestand einer Schenkung von der Würdigkeit des Empfängers abhängig macht. Wer einen Andern für eine erlittene Strafe zu entschädigen sucht, kann sogar durch edelmüthige Rücksichten geleitet werden. In keinem Falle begeht er etwas Unerlaubtes, da er damit dem Verbrechen keinen Vorschub leistet. Nur solche Geschenke, welche zur Beförderung unerlaubter Absichten gemacht werden, sind ungültig. § 1070 Tit. 11 Th. I. A. L.-R. Man stellt den Grundsatz auf: Belohnungsversprechen für be- reits begangene Verbrechen sind ungültig, weil sie leicht Veranlas- sung zu neuen Verbrechen werden können, (Heimb ach in Wejske's Rechtslexikon B. 7 S. 410.) und verweist dabei auf kapin. I. 123 U. de V. 0. (45, 1): Si flagitii faciendi vel facti causa concepta sit stipulatio, ab initio non valet.

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Allein wenn auch dieser Saß in unserem § 8 wieder zu finden sein sollte, so steht dich doch der Rechtsgültigkeit jener Vermächtnisse nicht entgegen. Es handelt sich hier gar nicht um ein Versprechen. Die Zuwendung eines Vermächtnisses ist eine einseitige Willenserklä- rung, die erst mit dem Tode des Erklärenden, und zwar ohne alle Mitwirkung des Honorirten, in rechtliche Wirksamkeit, tritt. Der Ho- norirte hat dabei nichts zu thun, als das durch den schon fertigen, auch in seiner Vollendung noch einseitigen Rechtsakt ihm Dargebotene nachträglich anzunehmen. Anders bei einem Versprechen. Ein solches gewinnt erst dadurch rechtliche Bedeutung, daß es sich durch die Mitwirkung dessen, dem es geleistet wird, zu einem Vertrage — also zu einer zweiseitigen Willenserklärung — gestaltet. § 4 Tit. 5. Wer ein Vermächtniß annimmt, schafft damit keinen Verpflich- tungsact. Er wendet nur ein durch eine schon in sich vollendete Willenshandlung begründetes Recht seinem Vermögen zu. Dieser Unterschied ist in der hier fraglichen Beziehung wohl zu beachten. Wer als Belohnung für eine begangene unerlaubte oder unsittliche Handlung sich etwas versprechen läßt, macht sich einer neuen Unsittlichkeit schuldig, oder legt wenigstens eine verwerfliche Gesinnung an den Tag, indem er dem Gesetze oder der guten Sitte geradezu Hohn spricht. Er kann daher aus einem zu seinen Gunsten gegebe- nen Versprechen kein Recht erlangen. Wer aber eine aus den ange- gebenen Motiven beruhende letztwillige Verfügung annimmt, macht dadurch den beigefügten Beweggrund nicht zu dem seinigen. Er gibt dadurch nicht zu erkennen, daß er eine Belohnung für die verübte That verlange. Es ist daher auch in seiner Annahme durchaus nichts Unsittliches, und ebensowenig in dem Vermächtniß selbst eine Anreizung zu künftigen ähnlichen Handlungen zu finden. 5) Ist ein Abkommen, wonach eine Geschwängerte sich zur Ver- schweigung des Schwängerers gegen eine Abfindung verpflichtet, für ungültig zu erachten? Bejahend ist diese Frage vom Ober-Appellationsgericht zu Jena, verneinend vom Ober-Appellationsgericht zu Dresden entschieden worden. S. C m m i n g h a u s, Sächs. Pandekten S. 406 Nr. 39 u. Nr. 36. Die letztere Ansicht ist die richtige. Es ist in jenem Vertrage ein negotium turpö nicht zu erblicken. Denn die außereheliche Schwän- gerung ist keine unerlaubte Handlung, welche das Gesetz im Interesse der Sittlichkeit gerügt wissen will, ebensowenig besteht dem Staate gegenüber eine unbedingte Verpflichtung der Mutter, den Vater ihres 10

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unehelichen Kindes zu nennen. Nur dann läge ein ungültiges Abkommen vor, wenn die Geschwängerte nicht bloßes Schweigen, sondern die wahrheitswidrige Bezeichnung eines Andern als ihres Schwängerers zugesagt hätte. Vergl. von Holz sch uh er, Theorie und Casuistik B.3 S.82,83. 814. Paul. 1.182 D. deR. J. (50, 17): Quod nullius esse potest, id ut alicujus fieret, nulla obligatio valet efficere. § 20. § 10. J. de inut. stip. (3, 19):-infans et qui infanti proximus est, non multum a furioso distant, quia hujus aetatis pupilli nullum habent intellectum. —- Gaj. 1. 1 § 13 D. de Oblig. et act. (44, 7): Huic (furioso) proximus est, qui ejus aetatis est, ut nondum intelligat, quid agatur.- 8 21, 22. 8 9. J. de inut. stip. (3,19): Pupillus omne negotium recte gerit: ita tamen, ut, sicubi tutoris auctoritas necessaria sit, adhi- beatur tutor, veluti si ipse obligetur: nam alium sibi obligare etiam sine tutoris auctoritate potest. Marci an. 1. 11 D. deacq. rer. dom. (41, 1): Pupillus, quantum ad acquirendum, non indiget tutoris auctoritate; alienare vero nullam rem potest, nisi praesente tutore auctore.- 1. 1 C. de inut. stip. (8, 39): Ex stipulatione, in qua impubes sine tutore auctore spopondisti, non es obligatus.

§ 23. § 8 4. de inut. stip. (3,19): Furiosus nullum negotium gerere potest, quia non intelligit, quid agat. Pompon. 1. 40 D. de R. J. (50, 17): Furiosi-nulla voluntas est. G a j. 1. 1 § 12 de 0. et A. (44, 7): Furiosum, sive stipulatur, sive promittat, nihil agere, natura manifestum est. § 24, 25. Vergl. 1. 2 C. de contr. emt. (4, 38):-Intermissionis autem tempore furiosos majores XXV annis venditiones et alios quoslibet contractus posse facere non ambigitur. 1. 6 C. de cprat. fur. (5, 70):-per intervalla, quae perfectissima sunt, nihil curatorem agere, sed ipsum posse furio- sum, dum sapit, et hereditatem adire, et omnia alia facere, quae sanis hominibus'competunt. — ---

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§,26 ii. 27. In einem noch ungedruckten Erkenntnisse des Ober-Tribunals vom 16. August 1849 in Sachen des Landwirthes Heinrich Hüls wider den Kaufmann Moses Speyer S. 353 wird gesagt: Der Appellaiionsrichter sucht auszuführen, daß der Gesetzgeber den Beweis des Blödsinnes eines noch nicht für blödsinnig Erklärten zur Zeit des Abschlusses eines Vertrages für unstatthaft erachte, da er im § 27 in Bezug auf den nicht bevormundeten Blödsinnigen nur die Bermuthung anfstelle, daß derjenige betrügerisch gehandelt habe, wel- cher durch die Willenserklärung mit dem Schaden desselben sich zu bereichern suche, während in Bezug aus Rasende und Trunkene in den §§ 28 u. 30 klar ausgesprochen sei, daß der Beweis zuzulassen, daß Jemand eine Erklärung im Zustande der Raserei oder der den Vernnnftgebrauch hindernden Leidenschaft oder Trunkenheit abgegeben habe, es auch der Bermuthung des 8 27 nicht bedurft hätte, wenn jener Beweis zulässig wäre. Hierbei ist aber übersehen, daß der Gesetzgeber in deu §8 26 u. 27 Tit. 4 u. 8 29 Tit. 1 offenbar zwischen solchen Blödsinnigen, welche unter Vormundschaft bereits gesetzt worden, und denjenigen, bei wel- chen dies noch nicht geschehen, unterscheidet, und diesen mit jener recht- lichen Bermuthung zu Hülse kommen will. Wäre nun der Beweis nicht gestattet, daß Jemand, welcher später durch Erkenntniß für blöd- sinnig erklärt worden, schon vorher bei Abgabe einer Willenserklärung blödsinnig gewesen sei, so würde die Vorschrift des s 27 nie Platz greifen können, und die Absicht des Gesetzgebers vereitelt werden. An sich muß daher der Beweis, daß ein solcher für blödsinnig Erklärter bei Abgabe einer früheren Willenserklärung blödsinnig gewesen, für zulässig erachtet werden.

§ 28. can. 7 caus. 15 qu. 1: Nesciunt quid loquantur, qui nimio vino indulgent. Um einen Vertrag wegen Trunkenheit anfechten zu können, genügt ein solcher Grad derselben, welcher die zur Eingehung eines Rechts- geschäftes erforderliche Willensfähigkeit des Contrahenten aufhob. Es wird nicht erftirdert, daß sie bis zur völligen Sinnesverwirmng oder Bewußtlosigkeit gesteigert gewesen sei. Erkenntniß des Ober-Tribnnals zu Stuttgart in Seuffert's Archiv B. 3 S. 167. Auf ähnliche Weise entschied das Ober - App. - Ger. zu Kaffel: (f. Strippelmann's Sammlung B. 5 Abth. 2 S. 688). u Zur Anfechtung des Vertrages genügt schon eine Beschränkung der 10'

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Willensfreiheit ohne wirkliche Aufhebung derselben. Es ist anzuneh- men, daß eine solche Trunkenheit, welche den Zeugen durch die Reden und Bewegungen bemerkbar geworden, auch die Willensfreiheit be- schränkt, und so die genügende Einsicht in die Bedeutung der Rechts- verhältnisse entzogen habe. von Holzschuh er, Theorie und Casuistik B. 3 S. 67, 68. §29. Paulus 1. 48 v. de R. J.: Quidquid in calore iracundiae vel fit, vel dicitur, non prius ratum est, quam si perseverantia apparuit, judicium animi fuisse.-—

8 30. Die Frage, ob der Emwand der Trunkenheit gegen einen notariellen Vertrag, welcher allerdings nach § 40 des Gesetzes vom 11. Juli 1845 die Kraft einer gerichtlichen Urkunde hat, überhaupt gemacht werden könne, ist zu bejahen. Denn der § 126 Tit. 10 der Prozeß-Ordnung, welcher für die entgegengesetzte Ansicht gellend gemacht wird, will nur den Gegenbeweis gegen die Urkunde in Be- ziehung auf die Thatsache, daß die Erklärung grade so, wie der Inhalt lautet, und nicht anders abgegeben ist, ausschließen. Die Rechts- gültigkeit der durch die Urkunde bezeugten Erklärungen ist damit nicht außer Frage gestellt. Es kann eine Partei ihre gerichtlich oder notariell beurkundete Erklärung als eine Thatsache zugestehen, und mithin die Beweiskraft der Urkunde selbst unangefochten lassen, gleich- wohl aber gegen das Rechtsgeschäft selbst solche Einwendungen machen, wodurch dasselbe trotz des Inhaltes der Urkunde alle Wirkung verliert. Vergl. Koch, preuß. Civilprozeß B. 1 § 218. Erkenntniß des Appell.-Ger. zu Hamm v. 18. Juli 1854 in Sachen Schmale wider Cirkel S. 965.

8 31 f. Das römische Recht unterscheidet, ob durch Zwang die Willens- thätigkeit ganz aufgehoben, oder nur bestimmt worden ist. Im ersteren Falle ist gar keine Willenshandlung, sondern nur der äußere Schein einer solchen vorhanden. Ulp. 1.1 § 1 D. de auct. et cons, tut. (26, 8): Tutor si invitus retentus sit per vim, non valet, quod agitur, neque enim prae- sentia corporis sufficit ad auctoritatem, ut si somno aut morbo comitiali occupatus tacuisset. Paul. 1. 21 § 3 D. quod met. c. (4, 2): Si dos metu promissa sit, non puto nasci obligationem, quia est verissimum, nec talem promissionem dotis ullam esse.

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Im letzter« Falle dagegen liegt eine Willenserklärung vor, welcher jedoch vermöge der gegen das strenge Recht ertheilten Rechtshülfe ihre rechtliche Wirkung entzogen wird. Paul. I. 21 § 5 eod.: Si metu coactus adii hereditatem, puto me heredem effici, quia, quamvis si liberum esset, noluissem, tamen coactus volui. § 1 J. de except. (4,13):-si metu coactus- stipulanti Titio promisisti, quod non debueras, palam est jure civili te obligatum esse, et actio, qua intenditur dare te oportere, efficax est, sed iniquum est te condemnari. Ideoque datur tibi exceptio metus causa-ad impugnandam actionem. 1. 5 C. de inut. stip. (8, 39): Dolo vel metu adhibito, actio quidem nascitur, si subdita stipulatio sit: per doli mali tamen vel metus exceptionem summoveri petitio debet. Das A. L.-R., der damals herrschenden, auf einem Mißverstände des römischen Rechts beruhenden Theorie der gemeinrechtlichen Juristen sich anschließend, nimmt in beiden, ganz gleich behandelten Fällen eine Nichtigkeit der Willenserklärung an. Koch Recht d^r Forderungen B. 2 S. 88—91 u. Komment. B. 1S. 159.

§33,34. 6eisus 1. 184 D. de R. J.: Vani timoris justa excusatio non est. Ulp. 1. 5 D. quod met. c. (4,2): Metum accipiendum Labeo dicit non quemlibet timorem, sed majoris malitatis. Gaj. 1. 6 eod.: Metum autem non vani hominis, sed qui merito et in homine constantissimo cadit, ad hoc Edictum pertinere dicemus. 1. 9 C. quae vi metusve c. (2, 20): Metum non jactationibus tantum vel contestationibus, sed atrocitate facti probari convenit. § 35. 1. 5 C. de contr. seu committ. stip. (8,38) :-Sin autem ob non instituendam accusationem criminis pecunia promissa sit, quum de hujusmodi causis pacisci non liceat, petitio denegatur. U1 p. 1. 7 § 1 D. quod met. c. (4, 2): Proinde si quis in furto vel adulterio deprehensus, vel in alio flagitio, vel dedit aliquid, vel se obligavit, Pomponius recte scribit, posse eum ad hoc Edic- tum pertinere: timuit enim vel mortem vel vincula. — — Sed etsi, ne prodatur ab eo, qui deprehenderit, alienaverit, succurri et per hoc Edictum videtur, quoniam, si proditus esset, potuerit ea pati, quae diximus. x

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§38. Paul. 1. 155 § 1 D. de R. J.: Non videtur vim facere, qui jure suo utitur, et ordinaria actione experitur. Ulp. 1. 13 § 1 D. de injuriis (47, 10): — — — juris enim executio non habet injuriam.

$ 40. Auch die augedrohte Entziehung eines Vortheils, welchen der Drohende dem Andern schon eingeräumt hatte, macht die Willens- erklärung nicht ungültig, sofern dem Drohenden dieBefugniß zustand, jenem den Vortheil zu entziehen z. B. im Falle des zulässigen Wb derrufes einer Schenkung. Die entgegengesetzte Ansicht Grävell's (Generaltheorie der Verträge S. 16 Note) und Bielitz (Kom. B. 1 S. 434) erscheint nicht gerecht- fertigt. Der von ihnen geltend gemachte Umstand, daß der Verlust eines uns schon zugewendeten Vortheils empfindlicher sei, als die Ver- eitelung eines erst in Aussicht stehenden, entscheidet nur über die Wirk- samkeit, nicht aber über die Widerrechtlichkeit der Drohung. Wer einem Andern die Entziehung eines ihm nur widerruflich eingeräum- ten Vortheils androht, weist nur auf die gesetzmäßige Ausübung feines Rechtes hin, und macht sich daher einest widerrechtlichen Zwanges nicht schuldig. § 38 d. T. § 42. 1) Ulp. 1. 4 § 33 D. de doli mali et met. exc. (44, 4): —r—- — metus causa exceptio in rem scripta est: „si in ea re nihil metus causa factum est;« ut non inspiciamus, an is, qui agit, metus causa fecit aliquid, sed an omnino metus causa factum est in hac re a quocunque, non tantum ab eo, qui agit. — — — Ulp. 1. 14 § 3 D quod met. c. (4, 2): In hac actione non quae- ritur, utrum is, qui convenitur, än alius metum fecit; sufficit enim hoc docere, metum sibi illatum vel vim, et ex hac re eum, qui convenitur, etsi crimine caret, lucrum tamen sensisse. 2) In dem im 8 42 vorausgesetzten Falle hängt die Ungültigkeit der Willenserklärung nicht davon ab, daß derjenige, zu dessen Vortheil die Erklärung gereichen soll, um den voll dem Dritten verübten Zwang wußte. . Denn da die durch den Zwang herbeigesührte Un- fteiheit der Willensbestimmung des einen Theils als ein absoluter Mangel der Rechtsgültigkeit des Vertrages entgegensteht, so kann es auf die bona oder mala üdes des andern Thells gar nicht ankommen. Bergt. Koch, Recht der Forder. B. 2 S. 97, Bangerow Pandekt. B. 3 S. 284, 285.

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8 45. Nach gemeinem Rechte wurde die hier vorgeschriebene Anzeige zwar für nützlich, aber nicht für nothwendig gehalten. L.6F86r, Spec. 517 mecl. 6—8.

8 51. Wenn der Erbe noch während der Ueberlegungsfrist Kenntniß von der Willenserklärung erlangt, ist gleichwohl die dreimonatliche Frist, binnen welcher der erlittene Zwang dem Richter angezeigt wer- den muß, erst von dem Ablaufe der Ueberlegungsfrist an zu rechnen? Nein; denn es handelt sich hier nicht um die Geltendmachung eines Rechtes, sondern um eine vorläufige Anzeige, die nur den Zweck hat, ein künftig geltend zu machendes Recht zu sichern. Der Erbe kann aber auch während der Ueberlegungsfrist zum Besten des Nach- lasses solche Handlungen, die keinen Aufschub leiden, vornehmen. 8 388 Tit. 9 Th. I. A. L.-R. Er ist daher auch verpflichtet, dergleichen Maaßregeln ohne Aufschub zu treffen, wenn er den ans ihrem Unterbleiben entstehenden Nachtheil abwenden will.

§ 52. Modestin. L 54 D. de 0. et A. (44, 7): Contractus ima- ginarii etiam in emptionibus juris vinculum non obtinent, quum fides facti simulatur, non intercedente veritate. Paul. 1. 3 § 2 eod.: Verborum quoque obligatio constat, si inter contrahentes id agatur; nec enim si per jocum, puta, vel demonstrandi intellectus causa ego tibi dixero „spondes?“ et tu responderis »spondeo,“ nascetur obligatio. 1. 21 C. de transact. (2, 4): Quae simulate geruntur, pro in- fectis habentur. 8 55. Der Beweissatz bei der Simulation ist nicht auf einen Rechts- begriff, sondern auf bestimmte, und zwar äußerlich erkennbare That- sachen zu richten, aus welchen sich das Vorhandensein eines Schein- geschästes mit Nothwendigkeit ergibt. Der Beweis dieser Thatum- stände kann auch durch einen durch die letzten Worte des 8 55 keines- weges ausgeschlossenen Erfüllungseid geführt werden. Vergl. Gett, praktische Erörterungen aus dem gesammten Gebiete der Rechtswiss. 1845 Nr. 29 S. 281—286. von Langenn und Kori praktische Rechtsfragen Th. 1 S. 100. Archiv für Rechtsfälle des Overtrib. B. 5 S. 18—24. Ko ch, Kom. B. IS. 164 (welcher von der in seinem Lehrbuche § 113 aufgestellten Ansicht über die Un- statthaftigkeit des Ergänzungseides zurückgekommen zu sein scheint).

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§ 57. Paul. 1. 38 de 0. et A. (44, 7): Non figura literarum, sed oratione, quam exprimunt literae, obligamur; quatenus placuit, non minus valere, quod scriptura, quam quod vocibus lingua figuratis significaretur.

§58. Paul. I. 2 pr. D. de pactis (2, 14): — — — Sed etiam tacite consensu convenire intelligitur. Wenn die Gesetze einen Rechtszustand oder ein Rechtsgeschäft für anerkannt erachten, sobald der dadurch Beeinträchtigte seine Gerecht- same nicht binnen einer bestimmten Frist gerichtlich geltend gemacht hat, ist es alsdann als eine stillschweigende Anerkennung crnzusehen, wenn der Betheiligte den zur Verfolgung seines Rechtes angestellten Prozeß nicht sortsetzt? Z. B. wenn der Ehemann den in Betreff eines von seiner Frau geborenen Kindes angestellten Jllegitimitätsprozeß, oder der Enterbte den wegm Anfechtung des Testaments erhobenen Rechtsstreit liegen läßt. Das bloße Liegenlassen des Prozesses kann für sich allein nicht als Anfgebung eines Rechtes gelten, sondern hat nur die Wirkung, daß von dem Tage an, wo der Kläger die Sache hätte fortsetzen können und sollen, eine neue Verjährung wider ihn beginnt. 8 554 Tit. 9 Th. 1. A. L.-R. Anders ist es, wenn der Kläger seine Absicht zu erkennen gegeben hat, von der Verfolgung seines Anspruches abzustehen. Vergl. Ulp. 1. 8 § 1 D. de inoff. test. (5,2): Siquis post rem inofficiosi ordinatam litem dereliquerit, postea non audietur. Papin. 1. 15 § 1 eod.; Heredi ejus, qui post litem de inof- ficioso praeparatam, mutata voluntate decessit, non datur de in- officioso querela: non enim sufficit litem instituere, si non in ea perseveret.

§59. Mode st in. 1. 52 § 9 D. de 0. et A. (44,7): Etiam nudus consensus sufficit obligationi, quamvis verbis hoc exprimi possit. § 60. Vergl. Ulp. 1. 1 § 2 D. de V. 0. (45,1): Si quis ita .inter- roget: »dabis?« responderit: »quidni?« et is utique in ea causa est, ut obligetur, contra si sine verbis annuisset. Non tan- tum autem civiliter, sed nec naturaliter obligatur, qui ita annuit; et ideo recte dictum est, non obligari pro eo nec fidejussorem quidem.

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8 61. Paul. I. 142 D. de R. J.: (hii tacet, non utique fatetur, sed tamen verum est, eum non negare. In diesem Ausspruch ist, wie Böcking Jnstit. B. 1 S. 371 Note 2 bemerkt, die richtige Bedeutung des Schweigens'angegeben— des Nichteinwilligens sowohl, als des Nichtwidersprechens, da wo den Schweigenden kein Rechtsgrund veranlaßt, zu bejahen oder zu wider- sprechen. Wo aber ein solcher Grund zum Cingeständniß oder Wi- derspruch vorliegt, gilt Schweigen bald als Läugnen, bald als Be- jahung oder Einwilligung, je nachdem das Bejahen oder Verneinen als das Recht anzusehen ist, welches der Schweigende unbehauptet läßt. Wenn es dagegen in cap. 43 de reg. jur. in VI. heißt: Qui tacet, consentire videtur, so ist dies keine allgemeine, jenen Grundsatz des römischen Rechts abändernde Regel, sondern auf die Ausnahmsfälle, in welchen die Gesetze eine Erklärung zur Pflicht machen, zu beziehen. Heimbach in Weiske's Rechtslex. B. 9 S. 206, 207. § 62. Ulp. 1. 11 8 4 D. de interr. in jure (11, 1): Oui tacuit apud Praetorem-contumax est,-quia Praetorem con- temnere videtur. Hermog. 1. 53 § 3 D. de re jud. (42, 1): Contumaces non videntur, nisi qui, quum obedire deberent, non obsequuntur, id est, qui ad jurisdictionem ejus, cui negant obsequi, pertinent.

§65. Paul. 1. 25 § 1 D. de leg. 3:-quum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio. Marcellus 1. 69 pr. eod.: Non aliter a significatione verbo- rum recedi oportet, quam quum manifestum est, aliud sensisse , testatorem. § 67. Ma e ci a n. 1. 96 D. de R. J.: In ambiguis orationibus maxime sententia spectanda est ejus, qui eas protulisset. § 68. Für die Anwendung dieses Grundsatzes auf die von dem Richter beurkundeten Erklärungen bietet eine Analogie Venulej. 1. 9 D. de stip. praet. (46,5): In praetoriis stipu- lationibus si ambiguus sermo acciderit, Praetoris erit interpretatio, ejus enim mens aestimanda est. 8 70. 1) Papin. 1. 219 D. de V. S.: In conventionibus contrahen- tium voluntatem potius quam verba spectari placuit.-- —

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Paul 1. 3 D. de red. dub. (34,5): In ambiguo sermone non utrumque dicimus, sed id duntaxat, quod volumus; itaque qui aliud dicit, quam vult, neque id dicit, quod vox significat, quia non vult, neque id, quod vult, quia id non loquitur. 1. 3 C. de liber, praet. (6, 18): —-- verborum interpre- tatio nusquam tantum valeat, ut melior sensu existat. 2) Kann die Behauptung, daß die stillschweigend gehegte Absicht des Erklärenden auf einen bestimmten Punkt gerichtet gewesen sei, zum Gegenstände eines Eidesantrages gemacht werden? öoebmer Tom. II P. I Resp. 386 Nr. 8, 9 bejaht dies itt einem Falle, wo die Frage streitig geworden war, ob die Absicht eines Haus- miethers bei Uebernahme der zufälligen Schäden auch auf den Feuer- schaden gerichtet gewesen sei, cum in genere, quae intra mentem latent, per juramentum declarentur et manifestentur, und auch das Ober-App.-G. zu Celle Hai» wie v. Bülow und Ha- tz emann (praet. Erört. B. 2 Nr. 52) bezeugen, im Jahre 1797 nach diesen Grundsätzen entschieden. Die: Richtigkeit dieser Ansicht unterliegt jedoch erheblichen Bedenken, welche in Beziehung auf das Preußische Recht durch die 88 70, 71 u. 73 d. T. Unterstützung finden. Der Wille, die Absicht, als eine rein innere Thatsache tritt erst durch die Erklärung und nur durch sie in die äußere Erscheinung. Die Erklärung des Willens bildet den Körper, die Form des Rechtsge- schäfts, welche allein den Willen erkennbar macht. Wille und Er- klärung — diese beiden gleich wesentlichen Erfordernisse eines Rechts- geschäfts — wirken daher nur in ihrer Bereinigung. Ohne Erklä- rung ist der Wille, ohne den Willen die Erklärung bedeutungslos. Bergl. Puchta Pandekt. § 64, 66 u. Vorles. B. 1 S. 134 f. Hieraus folgt aber von selbst, daß die Frage, wohin die Absicht des Erklärenden ging, nur nach den vorliegenden erkennbaren Thatsachen, welche allerdings auch durch Eideszuschiebung festgestellt werden kön- nen, und wenn solche fehlen, nur nach den Vorschriften der Gesetze entschieden werd.cn kann. Dies ist auch in den angeführten 8§ deutlich ausgesprochen.

§74. Paul. 1. 21 D. de reb. dub. (34, 5):-semper in dubiis id agendum est, ut quam tutissimo loco res sit bona fide contracta, nisi quum aperte contra leges scriptum est.

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Ulp. 1. 80 D. de V. 0. (45,1>: Quoties in stipulationibus am- bigua oratio est, eommodissimum est id accipi, quo res, qua de agitur, in tuto sit.

88 75 f. Vergl. Plathner, Geist des Preuß. Privatrechts B. 1 S. 348—355. 1) Jrrthum im Wesentlichen des Geschäfts. Ulp. 1. 18 § 1 0 de reb. cred. (12, 1): Si ego quasi depo- nens tibi dedero, tu quasi mutuam accipias, nec depositum, nec mutuum est. Idem est, et si tu quasi mutuam pecuniam dederis, ego quasi commodatam ostendendi gratia accepi; sed in utroque casu consumtis numis condictioni sine doli exceptione locus erit. Paul. 1. 3 8 1 D. de 0. et A. (44,7): Non satis autem est dantis esse numos et fieri accipientis, ut obligatio nascatur, sed etiam hoc animo dari et accipi, ut obligatio constituatur. Itaque si quis pecuniam suam donandi causa dederit mihi, quamquam et donantis fuerit, et mea fiat, tamen non obligabor ei, quia non hoc inter nos actum est. A. gibt dem ö. Geld, in der Absicht, es ihm zn schenken, ö. nimmt das Geld in der Meinung, es sei ihm bloß dargeliehen. Später erfahren Beide, was Jeder im Sinne hatte, und erklären sich nun zu gleicher Zeit mit dem vom Andern Gewollten einverstanden. Ist eine Schenkung, oder ein Darlehn anzunehmen, oder ist gar kein Bertragsverhältniß entstanden? Der letzte Gesichtspunkt, welcher das Vorhandensein eines Vertra- ges überhaupt verneint, ist der allein richtige. Der Wille beider Theile ist zu keiner Zeit zusammengetroffen; es fehlt daher alt der nothwendigsten Voraussetzung eines jeden Vertrages — an der Wil- lensübereinstimmung, dem consensus. 2) Jrrthum im Hauptgegenstande der Willenserklärung. Ulp. 1. 9 pr. D. de contr. emt. (18,1):-quum in cor- pore dissentiatur, apparet nullam esse emtionem. Idem I. 9 §2 eod.-nullam esse venditionem puto, quoties in materia erratur. § 23 J. de inut. stip. (3,19): Si de alia re stipulator senserit, de alia promissor: perinde nulla contrahitur obligatio, ac si ad interrogatum responsum non esset. — — — Javolen. 1. 55 D. de O, et A. (44, 7): In omnibus rebus, quae dominium transferunt, concurrat oportet affectus ex utraque parte contrahentium; nam sive ea venditio, sive donatio, sive cooductio,

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sive quaelibet alia causa contrahendi fuit, nisi animus utriusque consentit, perduci ad effectum id, quod inchoatur, non potest. 3) Jrrthum in der Person dessen, für welchen aus der Willens- erklärung ein Recht entstehen soll. Bergl. Plathner a. a. O. S. 361—363. Mp. i. 9 pr. D. de her. inst. (28, 5): Quotiens volens alium heredem scribere, alium scripserit, in corpore hominis errans placet neque eum heredem esse, qui scriptus est, quoniam vo- luntate deficitur, neque eum, quem voluit, quoniam scriptus non est. Id. 1.52 H 21 D. de furtis (47,2): Cum Titio honesto viro pecuniam credere vellem, subjecisti mihi alium Titium egenum, quasi ille esset locuples, et numos acceptos cum eo divisisti: furti tenearis, qttasi ope tua consilioque furtum factum sit; sed et Titius furti tenebitur. Paul. I. 66 § 4 eod. 4) Jrrthum in ausdrücklich oder stillschweigend vorausgesetzten Ei- genschaften der Person. Dieser fällt bei vertragsmäßigen Leistungen oder Gegenleistungen mit dem Jrrthum über die Beschaffenheit des Gegenstandes derselben zusammen. Mühlenbruch Lehrb. der Pand. 8338. Vangerow Pand. B. 3 S. 271,272. 5) Jrrthum in ausdrücklich oder stillschweigend vorausgesetzten Ei- genschaften der Sache. Vergl. Savigny System B. 3 S. 276—302. Bangerow Pand. B. 3 S. 259 f. Dr. Renaud im Archiv für die Civilist.-Praxis B. 28 S. 247—274. 6) Jrrthum über die Zubehörungen einer Hauptsache. Paul 1. 34 pr. D. de contr. emt. (18, 1): Si in emtione fundi dictum sit, accedere Stichum servum, neque intelligatur, quis ex pluribus accesserit, quum de alio emtor, de alio venditor senserit, nihilominus fundi venditionem valere constat. Sed Labeo ait, eum Stichum deberi, quem venditor intellexerit, nec refert, quanti sit accessio, sive plus in ea sit, quam in ipsa re, cui accedat, aut minus.-— Bergl. Glück Komment. B. 4 S. 160 f. Vangerow Pand. B. 3 S. 260. Mit Recht hält Koch. Recht der Ford. B. 2 S. 129,130 die Ent- scheidung des Labeo auch für das Preußische Recht zutreffend, weil das Geschäft über die Hauptsache zu Stande gekommen, und eben keine andere Zugabe als die vom Verkäufer gemeinte individuelle Sachs versprochen worden ist. Wenn derselbe aber den andern Fall gleich behandelt wissen will,

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wo es sich fragt r ob eine Sache mit oder ohne Zubehör verkauft wor- den, so ist ans die 88 79,80 Tit. 11 Th. I. des A. L.-R. hinzuweisen, welche für diesen Fall allein maaßgebend sind. § 84 f. Bergl. Hänel, über das Wesen und den heutigen Gebrauch der actio u. exceptio doli im Archiv für die Civ.-Praxis B. 12 S.408—432. Heimbach in Weiske's Rechtslexikon B. 9 S. 216—218. Paul. 1.1 § 1 D. de doli mal. et met. exc. (44, 4): Ideo autem hanc exceptionem Praetor proposuit, ne cui dolus suus per occa- sionem juris civilis contra naturalem aequitatem prosit. Cicero de offic. III. 16. Hoc secundum naturam esse, nemi- nem id agere, ut ex alterius praedetur inscientia. Ulp. 1. 1 pr. D. de dolo malo (4, 3): Hoc Edicto Praetor ad- versus varios et dolosos, qui aliis offuerunt calliditate quadam, subvenit, ne vel illis malicia sua sit lucrosa, vel istis simplicitas damnosa. I d. L 1 § 2 eod. Dolum malum-Labeo-sic definit, dolum malum esse omnem calliditatem, fallaciam, machi- nationem ad circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibitam; Labeonis definitio vera est. 8 93. Findet diese Bestimmung auch auf den Fall Anwendung, wenn Derjenige, der im Trünke oder' im Taumel der Leidenschaft eine Wil- lenserklärung abgegeben hat, nach seiner Behauptung betrügerischer Weise in diesen Zustand Versetzt worden ist? Dieß ist zu verneinen; denn der Zusammenhang ergibt, daß diese Vorschrift sich nur auf den Fall bezieht, wenn der Zustand ohne be- trügliche Absicht von einem Andern herbeigesührt worden ist? In Beziehung aus die durch Betrug veranlahten Willenserklärun- gen gilt die keine Beschränkung leidende Regel, daß sie für den Be- trogenen unverbindlich sind. 8 85 d. T. Auf die Beschaffenheit der Mittel, deren sich der Betrüger zur'Er- reichung seines Zweckes bediente, kann hierbei nichts ankommen. § 100. Paul. 1. 60 pr. D. de condit et dem. (35,1): ln facto con- sistentes conditiones varietatem habent, et quasi tripertitam reci- piunt divisionem; ut quid detur, ut quid fiat, ut quid obtingat, vel retro: ne detur, ne fiat, ne obtingat. Ex his dandi faciendi- que conditiones in persona coUocantur aut ipsorum, quibus quid relinquitur, aut aliorum. Tertia species in eventu ponetur*

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Pap in. 1. 39 D. de red. cred. (12, 1): Itaque tunc potestatem conditionis obtinet, quum in futurum confertur.

§ 101. § 4 J. de verb. obi. (3,16J: Sub conditione stipulatio fit, quum in aliquem casum differtur obligatio, ut, si aliquid factum fuerit aut non fuerit, stipulatio committatur. --- — Z 102. 1) § 4 J. eod.--Ex conditionali stipulatione tantum spes est debitum iri. — — — Paul. 1.169 § 1 D. de R. J. Quod pendet, non est pro eo, quasi sit. Marcian. I. 13 § 5 D. de pign. et hyp. (20,1): Si sub con- ditione debiti nomine obligata sit hypotheca, dicendum est, ante conditionem non recte agi, quum nihil interim debeatur. Ulp. 1. 54 I). de V. 8. Conditionales creditores dicuntur et hi, quibus nondum competit actio, est autem competitura: vel qui spem habent, ut competat. Ulp. 1. 213 pr. eod. Cedere diem significat, incipere deberi pecuniam: venire diem significat, eum diem venisse, quo pe- cunia peti possit. Ubi pure quis stipulatus fuerit, et cessit et venit dies: ubi in diem, 'cessit dies, sed nondum venit: ubi sub conditione, neque venit dies, pendente adhuc conditione. Vergl. Ulp. 1. 42 pr. D. de 0. et A. (44, 7): Is, cui sub con- ditione legatum est, pendente conditione non est creditor, sed tunc, quum extiterit conditio, quamvis eum, qui stipulatus est sub conditione placet, etiam pendente conditione creditorem esse. 2) Wann ist die auf eine Unterlassung des Verpflichteten gestellte Bedingung für eingetreten zu erachten? Papinian. 1. 115 § 1 D. de V. 0. (45, 1). Sed et si ita stipulatus fuero: „sä in Capitolium non ascenderis, vel Alexan- driani non ieris, centum dari spondes?“ non statim committetur stipulatio, quamvis Capitolium ascendere, vel Alexandriani perve- nire potueris, sed quum certum esse coeperit, te Capitolium as- cendere vel Alexandriana ire non posse. 3) Ueber bcn Eintritt einer solchen negativen, mit einer Zeitbestim- mung verbundenen Bedingullg ist zu vergleichen Celsus 1. 99 K 1 D de V. 0. (45,1): Si stipulatus hoc modo fuero: *si intra biennium Capitolium non ascenderis, dari?“ non nisi i praeterito biennio recte petam; nam etsi ambigua verba sint, sic tamen exaudiuntur, si immutabiliter verum fuit, te Capi- tolium non ascendisse.

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Paulus 1. 103 D. de cond. et dem. (35, 1): Si ita legatum sit, »Titio post decem annos dato, si satis ab herede non exe- gerit,“ et Titius intra decimum annum decesserit, ad heredem suum transmittat legatum, quia moriente eo conditio exstitit. 4) Es verpflichtet sich Jemand zur Zahlung einer Geldsumme für den Fall, daß er eine bestimmte Sache nicht geben sollte. Wann kann der Berechtigte die Geldsumme fordern? Das quod actum est muß entscheiden. Im Zweifel wird hier nicht sowohl eine bedingte, als vielmehr eine alternative Obligation, wobei dem Schuldner die Wahl zusteht, anzunehmen sein, da die bloße kon- ditionelle Fassung nach unserem Rechte nichts entscheidet. Es kommen daher die Grundsätze zur Anwendung, welche das A. L.-R. in den 88 230 f. Tit. 5 Th. I für den Fall vorschreibt, wenn die Erfüllnngszeit in dem Vertrage unbestimmt geblieben ist. Ist dagegen nach der Absicht der Contrahenten die Sache als der eigentliche Gegenstand der Obligation zu betrachten, so ist das even- tuelle Zahlungsversprechen als die Festsetzung einer Conventional- Strafe anzusehen. Cs kann daher die letztere sogleich mit dem Ein- tritte des Verzuges gefordert werden. Vergl. 1. 115 § 2 0. de V. 0. (45,1). 5) Welche Wirkung hat das Fehlschlagen der aufschiebenden Be- dingung? In dem bisherigen Zustande tritt nur die Veränderung ein, daß die Ungewißheit beseitigt und auch die Erwartung einer Berändenmg ausgeschloffen ist, indem die Nichtexistenz des durch den Eintritt der Suspensivbedingung ins Leben zu rufenden Verhältnisses entschie- den ist. Paul. 8 pr. D. de peric. et comm. (18, 6):-Qiiodsi sub conditione res venierit, si quidem defecerit conditio, nulla est emtio, sicut nec stipulatio. —- Ulp. 1. 37 D. de contr. emt. (18,1):-similis erit sub conditione factae venditioni, quae nulla est, si conditio defecerit. Paul. 1. 21 D. de solut. et lib. (46,3): Si decem stipulatus a Titio deinde stipuleris a Sejo »quanto minus ab illo consecutus sis,“-si totum Titius solverit, nec debitor fuisse vide- bitur Sejus, quia conditio ejus deficit. Pnchta, Cursus der Inst. B. 2 S. 36«. 6) Ueber die Frage, ob- die Wirkung der eingetretenen Bedingung auf den Tag des eingegangenen Rechtsgeschäfts zurückzuziehen sei, vergl. Holzschuh er Theorie u. Casuistik B. 1 S. 356—359 und für

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das Preuß. Recht Koch, Recht der Ford. B. 2 S. 227—230 u. dessen Komment. B. 1 S. 176, Bornemann Syst. B. 1 S. 167, Temme, Lehrb. des Civilrechts B. 1 S. 166.

S 105. Pomponius 1. 39 D. de R. X: In omnibus causis pro facto accipitur id, in quo per alium mora fit, quo minus fiat. Paul. 1. 85 § 7 D. de V. 0. (45, 1): Quicunque sub obliga- tione obligatus curaverit, ne conditio existeret, nihilominus obligatur. Julian. 1. 24 D. de condit et dem. (35, 1): jure civili recep- tum est, quoties per eum, cujus interest, conditionem impleri, fit, quominus impleatur, ut perinde habeatur, ac si impleta conditio fuisset; quod plerique et ad legata et ad heredum institutiones perduxerunt. Quibus exemplis stipulationes quoque committi qui- dam recte putaverunt, quum per promissorem factum esset, quo- minus stipulator conditioni pareret. Paul. 1. 81 § 1 eod.: Tunc demum pro impleta habetur con- ditio, quum per eum stat, qui, si impleta esset, debiturus erat.

§ 108. Ulp. 1. 17 D. de V. 0. (45, 1): Stipulatio non valet, in rei promittendi arbitrium collata conditione. Javolen. 1. 108 § 1 eod.: Nulla promissio potest consistere, quae ex voluntate promittentis statum capit. Ulp. 1. 7 pr. D. de contr. emt. (18, 1):-- venditio nulla est, — si quis ita vendiderit, „si voluerit,“ vel stipulanti sic spon- deat: »si voluero, decem dabo.“ Neque enim debet in arbitrium rei conferri, an sit obstrictus.-- — Pompon. 1. 8 D. de 0. et A. (44, 7): Sub hac conditione: „si volam,“ nulla fit obligatio, pro non dicto enim est, quod dare, nisi velis, cogi non possis; nam nec heres promissoris ejus, qui nunquam dare voluerit, tenetur, quia haec conditio in ipsum pro- missorem nunquam exstitit. 1. 13 C. de contr. emt, (4,38).

8 109. Vergl. Windscheid, über die Wirkung der erfüllten Potestativ- Bedingung im Archiv für die Civ.-Pmxis B. 35 S. 51 f.

8 126. O lp. 1. 9 § 1 D. de novat. (46, 2): Qui sub conditione stipulatur, quae omnimodo exstitura est, pure videtur stipulari. 8 127. Papin. 1. 79 pr. D. de condit, et dem. (35, 1}: „Heres

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meus, cum morietur Titius, centum ei dato:“ purum legatum est, quia non conditione, sed mora suspenditur: non potest enim con- ditio non existere.

§129. 1) § 11 J. de inut. stip. (3, 20): — --- Impossibilis autem conditio habetur, cui natura impedimento est, quominus existat: veluti si quis ita dixerit: „si digito coelum attigero, dare spondes?“ -- 2) Den physisch (absolut oder relativ) unmöglichen Bedingungen (und auf diese ist seiner Wortfassung nach der § 129 allein zu be- ziehen) stehen die juristisch unmöglichen Bedingungen völlig gleich. Bergl. 1. 137 §6 0. de V. 0. (45,1).

§130. § 11 J. de inut. stip. (3, 20):-At si ita stipule- tur: „si digito coelum non attigero, dare spondes?“ pure facta obligatio intelligitur, ideoque statim petere potest. U1 p. 1. 7 D. de V. 0. (45,1):-— aliter atque si talis conditio inseratur stipulationi: „si in coelum non ascenderit;“ nam utilis et praesens est.- Id. 1. 50 § 1 D. de her. inst. (28, 5): Si in non faciendo im- possibilis conditio institutione heredis sit expressa, secundum om- nium sententiam heres erit, perinde ac si pure institutus esset.

§131. § 11 J. de inut. stip. (3, 20): Si impossibilis conditio obli- gationibus adjiciatur, nihil valet stipulatio.-— Gaj. 1. 1 § 11 D. de 0. et A. (44, 7): item sub impossibili conditione factam stipulationem constat inutilem esse. Ulp. 1. 7 D. de V. 0. (45,1): Impossibilis conditio, quum in' faciendum concipitur, stipulationibus obstat. Treffend sagt Puchta, Cursus der Jnstit. B. 2 S. 369: „Wer unter einer conditio impossibilis etwas verabredet hat, der hat nichts verabredet; hat er die Unmöglichkeit gekannt, so kann man ihm gar nicht die ernstliche Absicht eines Rechtsgeschästes zuschreiben, hat er sie nicht gekannt, so hat er wenigstens keine unbedingte Abschließung ge- wollt; das Geschäft gilt also nicht als bedingtes, weil es gewiß ist, daß die Bedingung nicht erfüllt werden wird, und nicht als unbe- dingtes, weil dieses nicht gewollt ist." Diesen Gedanken spricht auch aus: Naecian. I. 31 v. de O. et A. (44, 7): Non solum stipula- tiones impossibili conditioni applicatae nullius momenti sunt, sed 11

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etiam ceteri quoque contractus, veluti emtiones, locationes im- possibili conditione interposita aeque nullius momenti sunt, quia in ea ref quae ex duorum pluriumve consensu agitur, omnium voluntas spectetur; quorum procul dubio in hujusmodi actu talis cogitatio est, ut nihil agi existiment apposita ea conditione, quam sciant esse impossibilem.

8 132. Unter diesen Begriff fallen die von den netteren Rechtsgelehrlen unterschiedenen Arten solcher den Gesetzen der Logik widerstreitendett oder nicht zu enträthselnden Bedingungen, nämlich: a) die conditiones contradictoriae, welche einen innern Wider- spruch enthalten^ und sich mithin in ihren einzelnen Theilen von selbst aufheben; Celsus 1. 188 pr. D. de R. J.: Ubi pugnantia inter se in testamento juberentur, neutrum ratum est. b) Die conditiones perplexae, welche zu einer Verwirrung führen; Marcian. 1. 16 D. de condit, inst. (28, 7): »Si Titius heres erit, Sejus heres esto: si Sejus heres erit, Titius heres esto:“ Julianus inutilem esse institutionem scribit, quum con- ditio existere non possit. c) Die conditiones ineptae, welche unsinnig sind; Id. 1. 113 § 5 D. de leg. 1: Ineptas voluntates defuncto- rum circa sepulturam (veluti vestes, aut si qua alia super- vacua ut in funus impendantur) non valere Papinianus scribit. d) Die conditiones praeposterae (praepostere conceptae), deren Fassung so beschaffen ist» daß das davon abhängig gemachte Recht eher wirksam sein soll, als die Bedingung eintritt. K 14 J. de inut. stip. (3, 20): Item si quis ita stipulatus erat: »si navis ex Asia venerit, hodie dare spondes?“ inutilis erat sti- pulatio, quia praepostere concepta est. Sed quum Leo inclytae recordationis in dotibus eandem stipulationem, quae praepostera nuncupatur, non esse rejiciendam existimaverit: nobis placuit, et huic perfectum robur accommodare, ut non solum in dotibus, sed etiam in omnibus valeat hujusmodi conceptio stipulationis. Heimbach in Weiske's Rechtslexieon Bd. 1 S. 783, 784. § 136. 1} Papin. 1. 15 I). de condit, init. (28,7):-Nam quae facta laedunt pietatem, existimationem, verecundiam nostram et (ut generaliter dixerim) contra bonos mores fiunt: nec facere nos posse credendum est.

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» % Vergl. Dr. Wilh. ©eil, Versuche im Gebiete des Civilrechts, 2: Theil (Gießen 1834), (Die Lehre von den unmöglichen Bedingungen) Kap. 2, Abth. 2. 2) Können unerlaubte Handlungen insofern gültig znr Bedingung gesetzt werden, als die Bedingung sich auf die Vergangenheit bezieht? Z. B. Ich setze den X zum Erben ein, wenn er bis zu meinem Tode seine Religion geändert haben sollte. Erfolgt eine solche Erbeinsetzung in einem Testamente und nicht in einem Erbvertrage, so ist die beigefügte Bedingung vollkommen gültig, weil dadurch dem Erben keine «Auflage gemacht, sondern die Erbeinsetzung nur an eine Thatsache geknüpft ist, die in dem Augen- blicke, wo das Testament in Wirksamkeit treten soll, eine schon ver- gangene ist, und daher insofern nur als ein zufälliges Ereigniß erscheint. Vergl. 8 140 d. T. Es liegt daher gar keine Potestativbedingung, deren Erfüllung dem Erben zur Pflicht gemacht ist, vor. Aus diesem Grunde kann die Vorschrift des 8 63 Tit. 12 Th. I. A. L.-R. hier keine Anwendung finden. 3) Unerlaubte Handlungen des Promittenten sind gültige Bedin- gungen, sofern derselbe für den Fall etwas verspricht, daß er etwas moralisch Unmögliches thue, oder etwas moralisch Nothweudiges nicht thue. kspin. I. 121 8 1 D. de V. 0. (45, 1): Mulier ab eo, in cujus matrimonium conveniebat, stipulata fuerat ducenta, »si concubinae tempore matrimonii consuetudinem repetisset,“ nihil causae esse respondi, cur quae ex bonis moribus concepta fuerat, mulier im- pleta conditione, pecuniam adsequi non possit. Vergl. Koch. Recht der Ford. B. 2 S. 238, 239.

s 139. 1) Diese Vorschrift hat nur Potestativbedingungen im Auge. Bei zufälligen Bedingungen bringt das zuerst eintretende Ereigniß das Rechtsgeschäft zur Wirksamkeit. African. 1. 63 D. de V. 0. (45, 1J: Si ita quis stipuletur: „sive navis ex Asia venerit, sive Titius consul factus fuerit,“ utra prius conditio extitisset, stipulatio committitur, et amplius com- mitti non potest; sed enim quum ex duabus disjuntis conditioni- bus altera defecerit, necesse est, ut ea, quae extiterit stipula- tionem committat. Scaevola 1. 129 eod.:-At si sic: »dabis, si navis venit, aut Titius Consul factus est?“ sufficit unum factum. Et 11'

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centra: »dabis, si navis non venit, aut Titius Consul foetus non est?« sufficit unum non factum. 2) Sind mehrere Bedingungen conjunctiv gesetzt, so müssen sie sämmtlich zur Erfüllung kommen. Scaevola l. 129 eod. Si quis ita stipulatus fuerit: „decem aureos das, si navis venit et Titius Consul factus est?“ non alias dabitur, quam si utrumque factum sit. Idem in contrarium: »dare spondes, si nec navis venit, nec Titius Consul factus sit?“ exi- gendum erit, ut neutrum factum sit.-

§8 140-143. 1) § 6 J. de V. 0. (3, 16): Conditiones, quae ad praeteritum vel ad praesens tempus referuntur, aut statim infir- mant obligationem, aut omnino non differunt, veluti: „si Titius Consul fuit,« vel: „si Maevius vivit, dare spondes?“ Nam si ea ita non sunt, nihil valet stipulatio; sin autem ita se habent, statim valet. Quae enim per rerum naturam sunt certa, non morantur obligationem, licet apud nos incerta sunt. 1. 37 I). de reb. cred. (12, 1) 1. 100, 1. 120 D. de V. 0. (45, 1) 1. 10 $ 1 D. de condit, inst. (28, 7j. 2) Koch, Kom. B. 1 S. 186 hält durch die im 8 141 gebrauchten Worte „klar erwiesen" den nothwendigen Eid für ausgeschloffen, und findet dies auch gerechtfertigt, da es sich hier um einen Bestandtheil eines Rechtsgeschäfts und folgeweise um die Existenz oder Nichtexislenz des Geschäfts handelt. Der 8 141 ist jedoch durchaus nicht als eine Prozeßvorschrift, wie sich deren allerdings viele im A. L.-R. finden, aufzufaffen. Denn er besagt eben nichts weiter, als daß das zur Bedingung gesetzte Er- eigniß feststehen muß, ohne über die Art und Weise dieser Fest- stellung. überhaupt irgend Etwas, geschweige etwas von den gewöhn- lichen Prozeßregeln Abweichendes anordnen zu wollen.

8 147. 8 31 4. de legat. (2, 20) 1. 17 8 2 D. de condit, et dem. (35, 1) 1. 65 8 2 H de condiet, ind. (12, 6).

8 150. Pap in. 1. 72 8 6 D. de condit, et dem. (35, 1): Falsam causam legato non obesse verius est, quia ratio legandi legato non cohaeret; sed plerumque doli exceptio locum habebit, si pro- betur, alias legaturus non fuisse.

8 151. Florentin. 1. 34 8 1 O. de cond, et dem (35, 1): Inter

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demonstrationem et conditionem hoc interest, quod demonstratio plerumque factam rem ostendit, conditio futuram. Ulp. frag. Tit. 24 § 19. Neque ex falsa demonstratione, neque ex falsa causa legatum infirmatur.- Ulp. 1. 9 § J D. de contr. emt. (18, 1): Si in nomine dissen- tiamus, verum de corpore constet, nulla dubitatio est, quin valeat emtio et venditio; nihil enim facit error, nominis, quum de cor- pore constat. 1. 4 C. de testam (6, 23): Si in nomine, praenomine seu cog- nomine seu agnomine testator erraverit, nec tamen, de quo sen- serit, incertum sit, error hujusmodi nihil officit veritati.

8 152 f. Vergl. Heimbach in Weiske's Rechtslexicon B. 7 S. 223 f. Nicht jede einer Willenserklärnng beigefügte Zweckbestimmung ist - als eine wirkliche Modalität dieser Willenserklärung (conditio im wei- teren Sinne) zu betrachten. Vielmehr ist es allemal eine Thatfrage, ob durch die Angabe des Zweckes dem Berechtigten etwas auferlegt, oder nur der Beweggrund der Willenserklärnng angedentet werden sollte. Nur im ersten Falle liegt eine eigentliche datio ob causam vor, welche eine juristische Verpflichtung des Empfängers erzeugt, die Auflage zu erfüllen, wenn er des ihm Zngewendeten nicht verlustig gehen will, während im letzteren Falle eine reine Schenkung vorhan- den ist, verbunden mit einer Andeutung über die von dem Geber im alleinigen Interesse des Empfängers im Auge gehabte Ber- wendnngsart, welche Andeutung eben deshalb jedes obligatorischen Charakters entbehrt, und sich als einen bloßen Rath darstellt. 4ulian. 1. 2 § 7 D. de donat (39,5): Titio decem donavi ea conditione, ut inde Stichum sibi emeret. Quaero, quum homo antequam emeretur, mortuus sit: an aliqua actione decem reci- piam? Respondit: facti magis, quam juris quaestio est. Nam si decem Titio in hoc dedi, ut Stichum emeret, aliter non daturus, mortuo Sticho, condictione repetam: si vero alias quoque donatu- rus Titio decem, quia interim Stichum emere proposuerat, dixerim, in hoc me dare, ut Stichum emeret, causa magis donationis, quam conditio dandae pecuniae existimari debebit, et mortuo Sticho, pecunia apud Titium remanebit. Ulp. ! 3 eod. Et generaliter hoc in donationibus definiendum est, multum interesse, causa donandi fuit, an conditio. Si causa fuit, cessare repetitionem: si conditio, repetitioni locum fore. Id. 1. 13 § 2 D. de donat, int. vir. et ux. (24, 1). Quum quis

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acceperit, ut in suo aedificet, condici ei id non potest^ quia magis donari ei videtur. Duae sententia Neratii quoque fuit; ait enim, datum ad villam exstruendam vel agrum serendum, quod alioquin facturus non erat is, qui accepit, in speciem donationis cadere; ergo inter virum et uxorem hae erunt interdictae. Papin. 1. 71 pr. D. de condit et dem. (35, 1): Titio centum „ita ut fundum emat,“ legata sunt: non esse cogendum Titium cavere Sextus Caecilius existimat: quoniam ad ipsum duntaxat emolumentum legati rediret. —- Vergl. Heimbach a. a. O. S. 231, 232. 8 153. Scaevola 1. 80 D. de cond. et dem. (35, 1):-nec enim parem dicemus eum, cui ita datum sit: „si monumentum fecerit« et eum, cui datum est, „ut monumentum faciat.“

8 159. Steht in dem hier vorausgesetzten Falle dem Erklärenden selbst das Recht noch zu, die Art der Erfüllung anzufechten? Es ist dies mehr eine That- als eine Rechtsfrage, da es daraus ankommeu wird, ob der eigentliche Zweck auch durch die gewählte anderweitige Erfüllungsart erreicht worden ist, oder doch der Erklä- rende diese Erfüllungsart für genügend angenommen hat. Eine solche tatsächliche Erörterung ist es, welche der 8 159 den Erben des Er- klärenden abschneidet, falls ihr Erblasser bei der geschehenen Verwen- dung sich ein Jahr lang beruhigt hat.

8161. 1) Auch durch den Tod des bedingungsweise Verpflichteten wird nichts geändert. Julian. 1. 57 D. de V. 0. (45, 1): Si quis, „si Titius Con- sul factus erit,“ decem dari spoponderit, quamvis pendente con- ditione promissor moriatur, relinquet heredem obligatum. 2) In Betreff des Ueberganges eines bedingten Rechtes auf die Erben lassen sich drei Fälle denken. Das Recht geht a) als ein bedingtes, d) als ein unbedingtes, c) oder gar nicht auf die Erben über. Der erste Fall tritt ein, wenn bei dem Tode des Berechtigten die Bedingung ungeändert fortbesteht. 8 4 J. de V. 0. (3, 16):-Ex conditionali stipulatione tantum spes est debitum iri, eamque ipsam spem ad heredem transmittimus, si priusquam conditio existat, mors nobis contigerit. 8 25 J. de inut. stip. (3, 20): Quum quis sub aliqua conditione stipulatus fuerit, licet ante conditionem decesserit, postea existente conditione heres ejus agere potest. Idem est ex promissoris parte. Der zweite Fall, wenn die Bedingung durch den Tod des Erb- laffers eingetreten, der dritte, wenn sie dadurch fehlgeschlagen ist.

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§163. 1) Papin. I. 75 D. de condit, et demonst. (35, 1): Dies incertils conditionem in testamento facit. Pompon. 1. 1 § 2 eod.: Dies autem incertus est, quum ita scribitur: „heres meus quum morietur, decem dato;“ nam diem incertum mors habet ejus, et ideo, si legatarius ante decesserit, ad heredem ejus legatum non transit, quia non cessit dies vivo eo, quamvis certum fuerit moriturum heredem. 1. 79 § 1 eod. 1. 4 pr. D. quando dies leg. (36, 2). 1. 13 eod. 1. 22 pr. eod. 1. 45 § 3 D. de V. 0. (45, 1). 2) Ein Testator verordnet: sein ältester Sohn A solle als Haupt- erbe sein gesammtes Vermögen überkommen, und jedem seiner beiden Geschwister 6 und 6 als väterliches Erbtheil 500 Lhlr., beiden jedoch erst dann herauszahlen: wenn sein jüngster Sohn 6 ein Gewerbe für eigene Rechnung zu betreiben anfängt. Wenn C vor Eintritt dieses Zeitpunktes stirbt, wann ist feinem Erben und dem 8 jene Abfindung auszuzahlen? Was gilt, wenn 6 kein Gewerbe betreiben will oder kann? Es handelt sich hierbei nur um die Auslegung des Testamentes. In Beziehung auf den 8 ist offenbar jene über die Auszahlung des Erbtheils getroffene nähere Bestimmung nur als die Festsetzung eines Zahluygstermines und zwar eines solchen anzusehen, deffen Ein- tritt sich der Erblasser als gewiß dachte. Es ist daher, wenn 6 kein Gewerbe betreiben will oder kann, oder noch vorher stirbt, das Erb- theil des 8 (vorausgesetzt, daß der Erblasser bei der Hinausschiebung der Zahlungszeit den Vortheil des Haupterben im Auge hatte) erst in dem Zeitpunkte fällig, wo der jüngere Bruder, wenn er noch lebte, oder die vom Erblasser vorausgesetzte Lust und Fähigkeit zum Betriebe eines Gewerbes hätte, zu dem Beginne eines solchen im Stande ge- wesen wäre. * In Ansehmm des 6 fragt es sich: ob der Erblasser beabsichtigt hat, ihm die Verwendung seines Erbtheils zum Betriebe eines Gewerbes als einen Zweck vorzuschreiben. Ist dieß nach den obwaltenden Umständen anzunehmen, so kommen die in den 88 598 f. Tit. 12 Th. 1. A. L.-R. enthaltenen Grundsätze zur Anwendung. Im entgegengesetzten Falle gilt das oben Gesagte. §8 164,165 1) § 2 3. de V. 0. (3,16):--Id autem, quod in diem stipulamur, statim quidem debetur, sed peti priusquam dies venerit non potest.- Paul. 1. 9 D. ut legator. (36, 3): —-Deberi enim di- cimus et quod die certo praestari oportet , licet dies nondum venerit. Ulp. 1. 213 de V. 8.--Ubi in diem (quis stipulatus est) cessit dies, sed nondum venit.-— — Paul. 1. 44 pr. D. de 0. et A. (44, 7): Circa diem duplex inspectio est, nam vel ex die incipit obligatio, aut confertur in

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diem; ex die, veluti „Kalendis Martiis dare spondes?“ cujus na- tura haec est, ut ante diem non exigatur.--- ' Paul. 1. 46 pr. D. de V. 0. (45, 1): Cdntesimis Kalendis dari utiliter stipulamur, quia praesens obligatio est, in diem autem di- lata solutio. Ulp. 1. 4 § 1 D. quando dies leg. (36,2): Si vero, quum ipse legatarius morietur, legetur ei, certum est, legatum ad heredem transmitti. 2) Ein Testator bestimmt: „A soll, sobald er 20 Jahr alt ist» mein taus haben. Für den Fall, daß er vor Erreichung dieses Alters rbt, ist ihm 6 substituirt? A stirbt, nachdem er in sein zwanzigstes Jahr getreten ist, ohne es vollendet zu haben. Ist der Substitionsfall eingetreten? Ja; .denn das Alter von 20 Jahren ist erst mit der Vollendung des zwanzigsten Jahres, nicht schon mit dessen Anfang erreicht. Mareell. 1. 48 D. de condit, et dem. (35, 1): Non putabam diem fideicommissi venisse, quum sextum decimum annum ingres- sus fuisset, cui erat relictum: quum ad annum sextum decimum {jervenisset; et ita etiam Aurelius Imperator Antoninus ad appel- ationem ex Germania judicavit. Ulp. I. 49 pr. D. de leg. 1: Si cui legetur „quum quatuorde- cim annorum erit,“ certo jure utimur, ut tunc sit quatuordecim annorum, quum impleverit. Et ita Imperatorem decrevisse Mar- cellus scripsit. 1. 51 i. f. C. quando dies leg. (6, 53):-Non coeptum enim annum, sed impletum, si de emolumento relicti fideicommissi tractetur, exspectandum esse jurisprudentibus placuit. Vergl. 1. 74 § 1 D. ad 8. C. Treb. (36, 1.) § 167. 1) Dieser dem strengen römischen Recht widersprechende Grund- satz ist vom Standpunkte des Justinianeischen Rechtes aus schon im gemeinen Recht als geltend zu betrachten. Bergl. Heimbach in Weike's Rechtslexicon B. 3 S. 435. 2) Wenn die Dauer eines Rechts von der fortdauernden Ein- willigung des Einräumenden abhängig gemacht ist, so erlischt dasselbe jedenfalls mit dem Tode des Letzteren, denn es hört damit dessen Einwilligung auf. Pompon. 1. 4 D. locati cond. (19, 2): Locatio precariive ro- gatio ita facta „quoad is, qui eam locasset, dedissetve, vellet,“ morte ejus, qui locavit, tollitur. Anders ist es bei der Einräumung eines Rechts bis auf Widerruf. Denn ein solcher setzt ein entgegengesetztes Wollen, kein bloßes Nichtwollen, voraus. Das Recht besteht daher auch nach dem Tode des Einräumenden so lange fort, als dessen Erbe nicht widerruft.

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Abhandlungen

Ueber das Rechtsverhältniß des Benefizial-Erben in Beziehung auf die Erbschaftsgläubiger

A. Abhandlungen. Nr. 1. Ueber das Nechtsverhältuiß des Benefizial-Grben in Beziehung auf die Erbschaftsgläubiger.

8 1. Nach den Grundsätzen des römischen Rechts besteht das Wesen des Erbrechts in dem dadurch vermittelten Eintritte in die Gesammtheit der an sich übertragbaren Vermögensverhältnisse eines Verstorbenen. Gajus 1. 24 D. de V. 8. (50, 16). (Julian. 1. 62 v. de R. J. (50, 17): Nihil aliud 68t hereditas, (suam successio in universum jus, quod defunctus habuit. Pompon. 1. 37 D. de acq. vel omitt. her. (29, 2): Heres in omne jus mortui, non tantum singularum rerum dominium succedit, quum et ea, quae in nominibus sunt, ad heredem transeant. Das nur durch fein Subjekt als ideelles Ganze, als Einheit znsam- m-engehaltene Vermögen einer Person — die Gesammtheit der in ihr vereinigten Rechte und Verbindlichkeiten — soll das Leben der natür- lichen Person überdauern. Dies wird dadurch erreicht, daß der Erbe die vermögensrechtliche Persönlichkeit des Erblassers in sich aufnimmt und gleichsam fortlebt und somit in das hinterlassene Vermögen als Reprä- sentant des Verstorbenen eintritt. Ulp. 1. 34 D. de acq. rer. dom. (41, 1): Hereditas enim non heredis personam, sed defuncti sustinet, ut multis argumentis juris civilis comprobatum est. >,* Nov. 48 pr. — — — nostris videtur legibus unam quodam- modo esse personam heredis et ejus, qui in eum transmittit; he- reditatem. -- i Voraussetzung dabei ist nur der Tod einer vermögensfähigen Person, keineswegs das wirkliche Vorhandensein eines Vermögeusgegenständes. Pompom. h 119 D. de V. 8.: Hereditatis appellatio sine dubio continet etiam damnosam hereditatem: juris mim nomen est, jicuti bonorum possessio;' - • -■'< • . ,, °> • !<», 12

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African. 1. 208 eod.: Bonorum appellatio, sicut hereditatis, universitatem quandam ac jus successionis, et non singulas res . demonstrat. Ulp. 1. 178 § 1 eod.: Hereditas juris nomen est, quod et accessionem et decessionem in se recipit.-— Papin. 1. 50 pr. jheri pot 3}: Hereditas enim sine ullo corpore juris intelfectum habet. Puchta, Pandect. §446 und.Vorlesungen B. 2 S. 284 f. Arndts in Weiske's Rechtslexicon B. 4 S. 1 f. Mühlenbruch, Fortsetzung von Glück's Commentar B. 43 S. 1 f. HienNit war von selbst der Grundsatz gegeben: daß der Erbe als persönlicher Stellvertreter des Erblassers und Träger seiner in jenem sortlebenden Persönlichkeit für die nach- gelaffenen Schulden desselben unbedingt, auch über den Bestand der Erbschaft hinaus, also mit seinem eigenen Vermögen, haste; Ulp. 1.8 pr. D. de acq. vel omitt. her. (29, 2}: --— He- reditas autem quin obliget nos aeri alieno, etiamsi non sit solvendo, plus quam manifestum est.- Ulp. 1. 1 D. de bonor. poss. (37, 1): Bonorum possessio ad- missa commoda et incommoda hereditaria itemque dominium rerum, quae in his bonis sunt, tribuit, nam haec omnia bonis sunt conjuncta. Idem 1. 3 pr. eod.: Bona autem hic, ut plerumque solemus dicere, ita accipienda sunt: universitatis cujusque successionem, qua suc- ceditur in jus demortui, suscipiturque ejus rei commodum et in- commodum; nam sive solvendo sunt bona, sive non sunt, sive damnum habent, sive lucrum, sive m corporibus sunt, sive in actionibus, in hoc loco proprie bona appellabuntur, nnd es bedurfte der Einführung einer besonderen Rechtswohlthat — des bekannten beneficium inventarii — um den Erben von dieser unbe- dingten Verpflichtung zu befreien. L 22 §4 C. de jure deiib. (6, 30): Et si praefatam observa- tionem inventarii faciendi solidaverint: hereditatem sine periculo habeant, et legis Falcidiae adversus legatarios utantur beneficio: ut in tantum hereditariis creditoribus teneantur, in quantum res substantiae ad eos devolutae valeant: et eis satisfaciant qui primi veniant creditores: et si nihil reliquum est, posteriores venientes .repellantur: et nihil ex sua substantia penitus heredes amittant: . ne dura lucruiq facere sperant, in damnum incidant Sed et si legatarii interea venierint, eis satisfaciant ex hereditate defuncti, vel ex ipsis rebus, vel ex earum forsitan venditione.

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Diese Auffassung der rechtlichen Stellung des Erben, als des hi die Gesammtheit der Bermögensverhältnisse eines Verstorbenen eintretenden und diese eben dadurch als ein Rechtsganzes in fortdauernder Wirksam- keit erhaltenden Nachfolgers war dem älteren deutschen Rechte ebenso fremd, wie der ihr zum Grunde liegende Rechtsbegriff des Vermögens, als einer durch eine Person, wie durch ihren Mittelpunkt znsammenge- haltenen juristischen Einheit. Dasselbe erblickte in dem Hab' und Gut einer Person nur die zufällige Vereinigung einer Mehrheit von Sachen und Rechten in der Hand eines Einzelnen, einen nur äußerlich sich dar- stellenden Zusammenhang von Vermögensstücken, der mit dem Tode des Inhabers sich sofort wieder auflöste und in seine einzelnen, besonderen Rechtsbeziehungen unterworfenen Bestandtheile zerfiel. Daher kennt das ältere deutsche Recht kein Erbrecht im römischen Sinne (Universal- suceession), sondern nur eine durch den Tod vermittelte Berechtigung auf einzelne Gegenstände des Nachlaffes. Die Person des durch seinen Tod aus allen Rechtsverhältnissen ausgeschiedenen Erblaffers war vollständig zurückgedrängt. Sie konnte auch in dem Erben nicht fortleben, da dieser nicht vermöge des noch über den Tod hinaus sich geltend machenden Jndividualwillens des Verstorbenen, sondern vermöge festgeordneter, aus dem Familien- und Blutsverbande beruhender Erbfolge aus eigenem Recht in das »verlassene" Gut eintrat. Schon die objektive Mannigfaltig- keit des altdeutschen Erbsystems, die verschiedene Behandlung des Nach- lasses nach der natürlichen Verschiedenheit seiner Gegenstände — unbe- wegliches Erbe, Heergeräthe, Gerade, Mußtheil — trat der römischen Anschauung entgegen und ließ dieselbe nicht eher Wurzel fassen, als bis in Folge der neueren Gestaltung der Güterverhältniffe die Annahme einer juristischen Einheit des von einem Verstorbenen hinterlassenen Vermögens zum Bedürfniß geworden war. Gerber, System des deutschen Privatrechts §§'248,249. Bluntschli, deutsches Privatrecht B.2 S. 375, 376, S. 449, 450. Mit der eben angedeuteten Grundansicht des älteren deutschen Rechts über die Natur der Erbfolge stand nun auch das Prinzip desselben über die beschränkte Haftungsfrist des Erben rücksichtlich der Crbschastsschulden in genauem Zusammenhänge. Stellte sich das Erbrecht, in Ermangelung des Rechtsbegriffes eines Vermögensganzen, immer nur als eine durch den Tod des bisherigen Besitzers vermittelte Singnlarnachfolge in einzelne Güter dar, so konnte von dem Eintritte des Erben in die Schnldver- hältnisse des Verstorbenen nicht die Rede sein. Der Erde hatte daher für die Schulden nur insofern einzustehen, als dieselben objcktiv anf-dem übernommenen Gute hasteten, also höchstens in so weit, als der Aktiv- 12'

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bestand der Verlassenschaft einen Ersatz für die damit verbundenen Schul- den gewährte. Nach' dem Rechte des Sachsenspiegels haftete der Erbe nicht eiütnalmit der ganzen Verlassenschast, sondern nur ckit der fah- renden Hübe, ja selbst mit dieser nicht unbeschränkt, indem in Betreff des Heergcräthes und der Gerade Ausnahmen bestanden. Die Liegen- schaften, also grade der Wesentlichste Bestandtheil des Vermögens in der älteren Zeit, gingen schuldenfrei auf ihn über, ein Grundsatz, der sich, wiewohl in beschränkterer Fassung, in den besonderen Erbfolgen, be- treffend die Lehen-, die Stamm- und die Stiftungsgüter, bis zur neuesten Zeit erhalten hat. Selbst als durch die einzelnen Partikularrechte, ins- besondere die Stadtrechte, der Grundsatz immer allgemeiner geworden war, baß der Erbe mit der ganzen Verlassenschaft für die Schulden verhaftet sei. blieb diese Verbindlichkeit, ganz abgesehm von dem römi- schen beneficium inventarii, aus den wirklichen Bestand des Nachlasses beschränkt. ■ Blnntschli a. a. O. S. 375, 376. Koch, Lehrbuch des Preuß. Privatrechts 8 864. 8 2. Unser Preußisches Erbrecht hat im Wesentlichen das römische Grundprinzip in sich ausgenommen, dasselbe jedoch mit dentschrechtlicheN Grundsätzen zu verschmelzen gesucht — ein Versuch, der an der Unver- einbarkeit beider Rechtssysteme nothwendig scheitern mußte. Das All- gemeine Landrecht geht, gleich dem römischen Rechte, von dem Begriffe der Erbschaft, als einer juristischen Einheit, aus. „Auch der Inbegriff aller einzelnen Sachen und Rechte, die einem Menschen zugehören, kann als ein einzelnes Ganze angesehen werden." ;• : § 33 Tit. 2 Th. l. , , „Der Inbegriff der Sachen und Rechte eines Verstorbenen heißt dessen Verlassenschast." 8 34 das. „In Beziehung auf denjenigen, welcher dergleichen Inbegriff nber- komnft, wird solcher Erbschaft genannt." 8 35 das. ;r; „Die Erbschaft eines Verstorbenen oder für todt 'Erklärten besteht aus dem Inbegriffe aller seiner hinterlaffenen Sachen, Rechts und ' ' 8 350 Tit. 9 Th. t. ' ' ' ^ ^. ' . -i ,Mas wegen eines,Inbegriffs von Sachen und Rechten überhaupt MißMschrücksv -istj ftndet anch bei Erbschaften Anwendung (Tit.28832s.)." '1:0ltz ';lu ... -;i i?; 8 351 a. a. D. .! l ^ .

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„Rechte und Pflichten aus Verträgen, ingleichen diejenigen, welche den Ersatz eines ans unerlaubten Handlungen entstandenen Schadens betreffen, werden in der Regel der Erbschaft beigerechnet." : 8 362 ebendas. Auch darin ftimmt das Allgemeine Landrecht mit dem römischen Rechte überein, daß es zwischen dem Erbansalle und der Antretung der Erbschaft unterscheidet, daß es als den Rechtsgrund des ersteten den noch über den Tod hinaus wirkenden Willen des Erblassers betrachtet, sei es nun, daß dieser ausdrücklich ausgesprochen (Berufung durch Testa- ment oder Erbvertrag), oder durch das Bestehenlaffen der vom Gesetz nur in Ermangelung einer besonderen Willenserklärung, als dermuth- maßlichen Absicht des Erblassers entsprechend, angeordneten Erbfolge stillschweigend zu erkennen gegeben ist, daß es aber auch andererseits von dem Willen des berufenen Erben es abhängig macht, die angefallene Erbschaft anzutreten, oder ausznschlagen. Dagegen zeigt sich eine sehr erhebliche Verschiedenheit beider Rechte in dem Punkte der Erbschaftserwerbung. Während nach gemeinem Recht, abgesehen vom Kares suus, die Delation der Erbschaft nur die rechtliche Möglichkeit zur Erwerbung derselben gewährt, der Erwerb selbst aber immer nur durch eine auf die Annahme der angefallenen Erbschaft (Mala hereditas) gerichtete Rechtshandlung des berufenen Erben (here- ditatis aditio oder pro berede gestio) vermittelt werden kann, Hat daß Allgemeine Landrecht den in dem deutschen GesammteigentHum der Fa- milie wurzelnden Grundsatz: „der Todte erbt den Lebendigen," zu dem seinigen gemacht, indem es a. a. O. verordnet: 8 367. „Sobald der Erblasser verstorben oder für todt erklärt ist, fällt die Erbschaft an Denjenigen, welchen rechtsgültige Willens- erklärungen des Erblassers, oder in deren Ermangelung, die Vor- schriften der Gesetze dazu berufen." 8 368. „Dieser erlangt das Eigenthum der Erbschaft, nebst alle» damit verbundenen Rechten und Pflichten, ohne daß es weiter einer Besitzergreifung bedarf." Nach diesem Prinzipe, tvelches die Delation und die Erwerbung der Erbschaft in denselben Moment znsammenfallen und auch den letzteren Rechtsakt ipso jure, ohne alle Willensthätigkeit des Erben, ja selbst ohne sein Wissen, eintreten läßt, verliert die Antretung der Erbschaft, von welcher gleichwohl das A. L.-R. handelt, alle Bedeutung^ Sri erscheint nur als Nicht-Ausschlagung der Erbschaft. Es wäre daher, wie Koch, Lehrbuch 8 864 sehr richtig bemerkt, hinreichend gewesen,

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Bestimmungen über die Ausgebung der Erbschaft (Abstentio«) und über die Erwerbung oder Erhaltung des deneüoii inventarii zu treffen. So hat unser Preußisches Recht, indem es einerseits, gleich dem römischen, den Erben als den Repräsentanten des Erblassers auch in Beziehung aus dessen Schuldverhältniffe ansieht, andererseits dagegen, dem deutschrechtlichen Grundsätze gemäß, die Erbschaftserwerbung, damit aber auch jenes Eintreten in den vollen Kreis der Vermögens-Rechte und Pflichten des Erblassers, ipso jure geschehen läßt, ein aller inneren Kon- sequenz entbehrendes Institut geschaffen, welches einen berufenen Erben, der sich in diesem künstlichen, halb nach römischem, halb nach deutschem Baustile aufgeführten Rechtsgebäude nicht zurecht zu finden weiß, der großen Gefahr ansseßt, den darin im Hinterhalte lauernden Nachlaß- gläubigern, ungeachtet er die ihin .vielleicht als überschuldet bekannte Erb- schaft weder durch Wort noch durch That angenommen, vielmehr sich geflissentlich von aller Einmischung in dieselbe fern gehalten hat, zum Opfer zu werden. Allerdings ist dem Erben auch nach dem Allgemeinen Land-Rechte sowohl in der Ausschlagung der Erbschaft, als in der Antretung der- selben mit der Rechtswohlthat des Inventars die rechtliche Möglichkeit gegeben, jede Gefahr von sich abzuwenden. Aber der Uebelstand liegt darin, daß er hierbei theils bestimmte Fristen, theils besondere Förmlich- keiten zu wahren hat, hauptsächlich aber darin, daß überhaupt eine positive Thätigkeit des berufenen Erben erfordert wird, deren Noth- weudigkeit.dem Rechtssinne des Volkes widerstrebt und daher trotz der bestimmtesten Gesetzesvorschristen niemals zum allgemeinen Bewußtsein kommen wird. Diese Unangemessenheit der landrechtlichen Vorschriften ist auch Sei- tens der Staatsbehörde nicht unbeachtet geblieben. Bereits im Jahre 1840 hat das Justiz-Ministerium sich veranlaßt gefunden, den Ober- gerichten einen Gesetzentwurf zur Begutachtung mitzutheilen, welcher dar- auf berechnet war, die fühlbar gewordene Härte jener Bestimmungen zu mildern, ohne den wohlthätigen Zweck derselben zu vereiteln; Just.-Min.-Blatt 1840 S. 3 f. ein Plan, dessen Ausführung wohl nur an dem Bedenken gescheitert ist, hier, wo es sich um Prinzipien handelt, im Wege der Spezialgesetzgebung einzuschreiten. 8 3. Nach diesen Vorbemerkungen treten wir unserer Aufgabe näher, die rechtliche Stellung des Benefizialerben, den Nachlaßgläubigem gegen- über, in Betracht zu ziehen. Die Wirkung der mit dem Vorbehalte der Rechtswohlthat des In-

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ventars veMüpften Gvbschaftsantretung ist im 8 422 Tit. 9 SÜJM* im Allgemeinen dahin angegeben: „Wer eine Erbschaft nür unter dem Vorbehalte der RechtSwohl- that des Inventarii angenommen hat, der darf alle daran zu machende Forderungen nur soweit, als das Vermögen des Nach- lass hinreicht, vertreten." Diese Vorschrift besagt dasselbe, was die oben angeführte I. 22 8 4 6. de jure delib. <6, 30) mit den Worten ausdrückt: ut in tantum hereditariis creditoribus teneantur, in qasntum rer sudstsntise all eos devolutae valeant. Der Benefizialerbe ist also wirklicher Erbe und als solcher der Re- präsentant des Erblassers auch in Beziehung aus dessen Schuldverhält- nisse. -Allein er haftet den Nachlaßgläubigern, zu denen auch die Lega- tarien gehören, nur bis auf den Bestand der Erbschaft — also nicht mit seinem anderweitigen Vermögen. Er kann sich somit im Falle der Un- zulänglichkeit des Nachlasses gegen jede weitere Vertretung mit dem int 8 419 a. a. O. dem Erben ohne Vorbehalt ausdrücklich versagten Ein- wande schützen: „daß die Schulden das Aktiv-Vermögen der Erbschaft übersteigen." Die mit der gedachten Rechtswohlthat angetretene Erbschaft bildet hiernach eine von dem übrigen Vermögen des Erben rechtlich getrennte Masse, auf Höhe deren Bestandes Letzterer allem den Nachlaßgläubigern verhaftet ist. — Es folgt hieraus zugleich, daß in Ansehung der zwischen dem Erblasser und dem Erben selbst bestehenden Schuldverhältnisse die Confusion durch den Vorbehalt der Rechtswohlthal des Inventars ver- hindert wird, 8 486 Tit. 16 a. a. O. daß also einerseits der Benefizialerbe gegen den Nachlaß seines Schuld- ners die Rechte eines andern Erbschastsgläubigers behält, § 487 das. l. 22 J 9 C. de jure delib. (ß, 30)-si vero et ipse aliquas pontra defunctum habeat actiones: non hae confunduntur, sed similem cum aliis creditoribus per omnia habeat fortunam-— andererseits aber dadurch, daß der Schuldner Erbe des Gläubigers wird, eine Vereinigung zum Nachtheile der Erbschaftsgläubiger oder der Lega- tarien nicht entsteht. 8 490 ebendas. ,,, Paul. 1. 1 § 18 D. ad L. Falcid. (35, 2): Si debitor creditori heres exlstat-, quamvis confusione liberetur, tamen locupletiorem

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heredUatCuipercipere videtur, ut computetur eiy quod debet, quattw vis aditione confusum sit. .' pergi. Mühlenbruch, Fortsetz., von Glück's Commcnt. B. 41 S. 364 f. Puchta, Vorlesungen B. 2 S. 403 f. . , : Arndts in Weiske's Rechtslexieon B. 4 S. 20. Um nun den Umfang der Haftungspflicht des Benefizialerben zu bestimmen, kommt es vor Allem auf die Feststellung des Aktiv- und Massiv-Bestandes der Erbschaft an. Zu diesem Zwecke dient das von dem Erben binnen einer gewissen Frist bei dem Erbschaftsrichter nieder- gelegte Inventarium, enthaltend: „ein möglichst vollständiges Berzeichniß aller zum Nachlasse ge- hörigen Vermögensstücke und aller daran gemachten Ansprüche" 8 434 Tit. 9 so . wie zugleich: „die Angabe des Werthes der Vermögensstücke oder doch eine solche Beschreibung derselben, woraus der Werth erforderlichen Falles näher beurtheilt werden könne." , 8 435 das. Die näheren Vorschriften hierüber, deren Erläuterung außer dem Zwecke dieser; Abhandlung liegt, ssind in den §§ 423 bis 442 a. a, O. gegeben. Ein solches von dem Erben selbst aufgenommene Inventar stellt aber, auch wenn es die vorgeschriebenen Erfordernisse an sich trägt, seiner Natur nach eine bloße einseitige Angabe des Erben über den Bestand des Nachlasses dar. Die Erbschaftsinteressenten haben daher dasselbe nicht ohne Weiteres als beweisend gegen sich gelten zu lassen, vielmehr bleibt ihnen unbenommen, Erinnerungen zn machen und Erläuterungen darüber zu fordern. 8 442 a. a. Ö. Auch muß jedes Privatinventar, und unter Umständen auch ein gerichtliches, auf Erfordern derjenigen, welche ein Interesse dabei haben, von dem Erben eidlich bestärkt werden. 8s 440, 441 ebendas. bettutftcfjft den Zeitpunkt betrifft, nach welchem der die Ansprüche bet* Urbschaftsgläubiger gegen den Benefizialerben bedingende 'und be- grenzende Bestand der Erbschaft festzüstellen ist, so kann derselbe kein anderer als der Angenblick des Todes des Erblassers sein. Es folgt dies einerseits aus dem Wesen der Erbschaft als des Inbegriffes aller voii dem Verstorbenen hinter lasse neu Sachen, Rechte und Pflichten, ' 8 350 a. a. O. so wie andererseitEwaNs dem Grundsätze, daß mit jenem Momente der

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bemfene Erbe das Ugenthum der Erbschaft nebst allen damit verbunde- nen Rechten und Pflichten überkommt. ' W 367j 368 daß vergl. die Motivedes Plenarbeschl. des Ober-Trib. vom 19. Mai 1856, Präj. 2661 (Entscheid. B. 33 S. 305). § 4. Steht nun der Betrag der Erbschaft und somit der Umfang der dem Benefizialerben gegen die Nachlaßgläubiger überhaupt obliegen- den Verpflichtung fest, so frägt sich weiter: in welcher Weise das Recht der Nachlaßgläubiger innerhalb dev durch das Inventar gegebenen Grenzen zur Geltung zu bringen ist: Der Zweck der aus dem Justinianeischen Rechte in das A. L.-R: übergegangenen Rechtswohlthat des Inventars ist in der oben angeführ- ten 1. 22 § 4 6. de jure delib. (6, 30) klar dahin ausgesprochen: -hereditatem sine periculo habeant ——- —- et nihil r ex sua substantia peiiitus heredes amittant: ne dum lucrum facere sperant in damnum incidant.-- Dieser Zweck ist aber schon dadurch vollständig erreicht, daß die Haf- tungspflicht des Erben in Betreff der Nachlaßschulden ans den wirklichen Bestand der Erbschaft beschränkt bleibt. Keineswegs ist damit für die Erbschaftsgläubiger die Nothwendigkeit herbeigesührt, ihre- Befriedigung lediglich aus den in der Erbmasse befindlichen spezielle Sachen oder aus., deren Erlöse zu suchen. Eine Beschränkung dieser Art ist weder in Justinian's Verordnung, noch auch in unserem Land-Rechte ange- deutet, und daher um fö weniger daraus herzuleiten, als es sich hier um eine gegen die Strenge des Rechts eingeführte Rechtswohlthat, um ein Privilegium handelt, und deshalb jede ausdehnende Erklärung ansge? schlossen bleiben muß. 88 54, 57 Ein l. zum A. L.-R. Die Rechtswohlthat des Inventars ist daher nicht dahin aufzufassen, daß sie den Erbschastsgläubigern und Legatarien, statt einer Person, eine Vermögensmasse als verpflichtetes Rechtssubjekt gegenüberstelle, daß der Erbe nur als Verwalter und Bertheiler dieser für die Nachlaßschul- den und Vermächtnisse allein verhafteten Masse in ein Obligationsver- hältniß zu denjenigen trete, welche lediglich aus der Erbschaft selbst ihre Befriedigung zu suchen haben, und mithin nur für die in dieser Eigenschaft etwa begangenen Versehen mit seinem eigenen Vermögen aufkammen müsse. Diese Ansicht würde schon gegen den im 8 3 angebeuteten Begriff des Benefizialerben als eines wirklichen Erben, d. h. als Rechts- nachfolgers des Erblassers rücksichtlich des ganzen Inbegriffes der über- tragbaren Bermögettsverhältniffe des Letzteren, verstoßen.

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Wir haben es hier nicht mit einer zur juristische Persönlichkeit erhobenen Keroäitas ^'seens— einem Rechtsbegriffe, welcher dem A. L.-R. überhaupt fremd ist, weil er ihm entbehrlich war — sondern mit einer Person zu chun, die mit dem Momente des Todes des Erblassers das Eigenthum der Erbschaft nebst allen damit verbundenen Rechten und Pflichtm erlangt. 88 367, 368 Tit. 9 Th. I. Die Rechtswohlthat des Inventars bringt hierin nur die Aenderung hervor, daß der Erbe die Nachlaßschulden und Bermächtniffe bloß inso- weit die Erbschaft ihm Deckung gewährt, auszuzahlen hat, also aus seinem übrigen Vermögen nichts aufzuopsern braucht. Allerdings macht dieses Privilegium, wie im 8 3 bemerkt worden, seiner Natur nach eine rechtliche Sonderung der Erbmasse als eines juristischen Ganzen von dem übrigen Vermögen des Erben nothwendig; aber nur zu dein Zwecke, um zu ermitteln, in wie weit der Erbe die auf der Erbschaft lastenden Schulden und Vermächtnisse zn berichtigen habe, keinesweges in dem Sinne, daß die Erbschaftsglänbiger mit ihren Ansprüchen von dem eigenen Vermögen des Erben, soweit dieser sich ihnen durch seine Verwaltung nicht verantwortlich gemacht hat, fern gehalten und lediglich an die Erbschaft, als eine ihnen ausschließlich ver- haftete Bermögensmasse, verwiesen werden sollen. Daß eine solche faktische und rechtliche Auseinanderhaltung der Erb- masse und des sonstigen Vermögens des Erben nicht in dem Wesen der Rechtswohlthat des Inventars begründet ist, dafür spricht auch der, we- nigstens im gemeinen Rechte in neuerer Zeit zu allgemeiner Anerkennung gelangte Grundsatz: daß auch die Gläubiger einer mit der Rechtswohlthat des In- ventars angetretenen Erbschaft die Verschmelzung der Erbmasse mit dem übrigen Vermögen des Erben und somit die ihnen nachtheilige Concurrenz mit den eigenen Gläubigern des Erben nur durch Geltendmachung ihres Separationsrechtes abznwenden vermögen; Mnhlenbruch, Fortsetz, von Glück's Com. B. 41 S. 378—380. Fritz im Archiv für die Civ.-Prax. B. 12 S. 240-243. Arndts in Weiske's Rechtslexicon B.4 S. 20. v. Holzschuher, Theorie und Casuist. B. 2 Abth. 1 S. 749. ttn Grundsatz, dessen Richtigkeit auch nach Preußischem Rechte nicht zn bezweifeln sein möchte. vergl. 8 502 Tit. 16 Th. l. A. L.-R. 8 37 der Konk.-Ordng. vom 8. Mai 1855.

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8 5. Ist diese bisher mehr negativ gehaltene Ausführung richtig, so ist auch damit die Antwort auf die an die Spitze des 8 4 gestellte Frage gewonnen. — Der Erbschaftsgläubiger hat von dem Benefizial- erben ganz einfach: die Zahlung der Schuld, soweit die Kräfte des Nachlasses reichen, zu fordern. Hat er eine diesem Verlangen entsprechende Berurtheilung des Erben erwirkt, so ist er ohne Weiteres befugt, die Exemtion in das Vermögen des Letzteren und zwar ohne Unterschied , ob dasselbe aus jener Erbschaft herrührt, oder nicht, aber niemals weiter als bis zu dem durch das Inventar festgestellten Betrage des Aktiv- Nachlasses, vollstrecken zu lasten. Durch diese Beschränkung bleibt die dem Verklagten zustehende Rechtswohlthat vollständig gewahrt. Die Erbschaft gibt ihm nach Ausweis des gelegten Inventars die Mittel an die Hand, den Kläger daraus zu befriedigen. Sie gewährt ihm daher auch vollständige Deckung, wenn er die Zahlung aus seinem sonstigen Vermögen leistet. Er hat sonach vollkommen erreicht, was der Schöpfer dieser Rechtswohlthat in der mehrgedachten l. 22 § 4 C. de jure delib. den Erben zu Theil werden lasten wollte: ut in tantum bereditarüs creditoribus teneantur, in quantum res substantiae ad eos devolutae valeant; was das A. L.-R. 8 422 d. T. mit den Worten ausdrückt: der Benefizialerbe dürfe alle an die Erbschaft zu machenden For- derungen nur soweit, als das Vermögen des Nachlasses hin reicht, vertreten. Der klagende Erbschaftsgläubiger braucht sich daher aus die im Nach- lasse befindlichen Vermögensstücke nicht verweisen zu lasten; noch weniger ist er von vorn herein genöthigt, seine Befriedigung aus bestimmten von ihm zu bezeichnenden Nachlaßgegenständen zu suchen. Es ist Sache des verurtheilten Benefizialerben, aus der ihm als Eigenthum zugefallenen und daher einen Bestandtheil seines Vermögens bildenden Erbschaft die Mittel zur Befriedigung des Nachlaßgläubigers zu entnehmen und da- durch die in sein Vermögen überhaupt nachgesuchte Exemtion abzuwenden. Ebensowenig kann aber der in der angegebenen Weise zu bewirken- den Vollstreckung des gegen den Benefizialerben ergangenen verurthei- lenden Erkenntnisses der Umstand entgegenstehen, daß außer dem Kläger noch mehrere gleichberechtigte oder gar bevorzugte Nachlaßgläubiger vor- handen sind, deren Forderungen, von der Aktiv-Maste abgezogen, viel- leicht gar keinen oder doch nur einen geringen Ueberschuß übrig lasten. In einem solchen Falle ist durch den Antrag auf Eröffnung des erb- schaftlichen Liquidationsverfahrens dem Erben die Möglichkeit gegeben,

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jede Executionsvollstreckung zu verhindern, und sich dadurch gegen die Regreßansprüche der übrigen Gläubiger, denen er allerdings durch die Execution ausgesetzt wird, zu sichern. Macht er von diesem durch das Gesetz ihm gebotenen Sicherungsmittel keinen Gebrauch, so hat er den daraus entstehenden Nachtheil sich selbst beizumessen. Der Kläger braucht sich durch die Rücksicht aus die übrigen Gläubiger, die nur durch ihre Konkurrenz, durch ihr wirkliches Auftreten seine Rechte auf die Nach- laßmaffe beschränken können, in der Verfolgung seiner Ansprüche nicht aufhalten zu lassen. Die dargestellte Executionskveise gegen einen Benefiziälerben ist aber auch in den Gesetzen klar ausgesprochen. Der § 2 der Verordnung vom 4. März 1834 über die Execution in Zivilsachen Wes.-Samml. S. 31) bestimint: „Der Benefizialerbe und der Verlassenschafts-Kurator können die Execution in den Nachlaß, wenn das Inventarium über den- selben bereits angefertigt ist, nur durch den Antrag auf Eröffnung des erbschaftlichen Liqmdations-Prozesses, wenn das Inventarium aber noch nicht angesertigt worden, nur durch den Antrag auf gerichtliche Inventur und Einleitung des erbschaftlichen Liquida- tions-Prozesses abwenden. Eine Berufung auf die im A. L.-R. Th. !. Tit. 9 § 424 bestimmte Frist findet hierbei nicht statt? Läßt es der Erbe zur Execution kommen, so treten auch in diesem Falle die Vorschriften des A. L.-R. Th. I. Tit. 9 88 452 — 454 und der Proz.-Ordg. Tit. 51 8 57 ein. Die Vorschrift des 819 Tit. 24 der Proz.-Ordg. wird aufgehoben." Daß das Gesetz nur von der Execution in den Nachlaß spricht, steht der hier vertheidigten Auffassung nicht entgegen. Die gegen den Erben als den vollberechtigten Disponenten der Erbschaft gerichtete, die Beitreibung einer darin enthaltenen Werthsumme bezweckende Execution erscheint in der That als eine in den Nachlaß zu vollstreckende, da sie eben nur den Zweck hat, den Erben zu nöthigen, die in dem Nach- lasse ihm zu Gebote stehenden Mittel zur Befriedigung des Crbschafts- glänbigers zu verwenden. Einen spezielleren Execntionsantrag hat der Letztere nicht zu stellen. Es liegt ihm nicht ob, aus dem gelegten In- ventar die einzelnen im Besitze des Erben befindlichen Nachlaßstücke her- aus zu suchen, welche geeignete Zahlungsmittel gewähren. Der Erbe selbst hat diese Zahlungsmittel aus dem Nachlasse herbeizuschaffen, und wenn er es nicht thut, so kann die Folge keine andere sein, als daß nunmehr gegen ihn als einen persönlich Verpflichteten die be- reiteste Execution in sein ganzes Vermögen stattfiudct.

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Was demnächst das Vorhandensein noch anderer Erbschaftsgläubiger betrifft, so ist deren Nichtberücksichtigung durch das angeführte. Gesetz und insbesondere durch den zweiten Absatz desselben außer Zweifel gestellt. Der Benefizialerbe kann die.Exemtion in den Nachlaß nur durch den Antrag aus Eröffnung des erbschastlichen Liquidationsprozesses' (womit, wenn das Inventar noch nicht angefertigt ist, der Antrag aus gerichtliche Inventur zu verbinden ist) abwenden. Unterläßt er diesen Antrag, so behält die Execution ihren Fortgang. Der Erbe muß aber den übrigen Gläubigern, welche auf vorzugsweise Befriedigung aus dem Nachlasse Anspruch haben, nach Maßgabe der 88 453, 454 d. T. mit seinem eigenen Vermögen auf so hoch gerecht werden, als sie bei gesetzmäßiger Vertheilung der Erbmasse erhalten haben würden. 8 6. Diesem bisher entwickelten Gesichtspunkte: wonach der Benefizialerbe bis zu dem durch das Inventar festgestellten Betrage des Aktivnachlasses als persönlicher Schuldner der Erbschaftsgläubiger anznsehen und als solcher der überhaupt gegen einen Personalschuldner zulässigen Execution un- terworfen ist, sofern er sie nicht durch den Antrag aus Eröffnung des erbschastlichen Liquidationsverfahrens abwendet, lassen sich die Vorschriften der 88 443 bis 446 d. T. so wenig entge- genstellen, daß dieselben vielmehr erst durch jenen Gesichtspunkt in ihrer wahren Bedeutung hervortreten. Sie lauten dahin: - ,, : 8 443. „Wer eine Erbschaft bloß mit Vorbehalt antritt, der er- langt nur ein eingeschränktes Eigenthum des Nachlasses." 8 444. „Cr muß also den Erbschaftsgläubigern, wenn er sich die- ses Vorbehaltes gegen dieselben bedienen will, über den Nachlaß, dessen Verwaltung und Nutzungen Rechenschaft ablegen." § 445. »,Doch haftet er denselben Nur für ein grobes -und mäßiges Versehen." 8 446. „Seine Verfügungen über den Nachlaß sind, so. lauge ihm darunter nicht, auf Antrag der Gläubiger, gerichtliche Mchrankm gesetzt worden» in Ansehung des Dritten, her sich redlicherW?ise in Verhandlungen mit ihm eingelassen hat» gültig" / Die noch weiter gehenden Bestimmungen der 88 447 bis..be- treffend die Dispositions - Befugniß des Benefizichkerben - über NachlaA- grundstücke, find als unnöthige Helninnugeu des Verkehrs durch bißMtyf ordnung vom 28. März 1840 (Ges.-Samml. S. 103) lmfgehobyr flM- den. Dem gemeinen Rechte war jede Beschränkung dieser. ArtiMWz fremd. Das beneficium inventarii sollte für den Erben eine

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wohlthat, ferne Rechts Minderung sein. Den Erbschaftsgläubigern blieb es überlassen, die nöthigen Sicherungsmaßregeln gegen den Erben zu ergreifen. vetgl. Löwenberg, Motive der Preuß. Gesetzgebung B. 1 S. 56 f. Erst das Allgemeine Land-Recht dehnte bei Crtheilung der Rechts- wohlthat des Inventars seine Borsorge auch auf die Erbschaftsglüubiger aus, und gelangte dadurch zu positiven Satzungen, welche nur geeignet sein konnten, die Stellung des Benefizialerben zu den Crbschastsgläu- bigern zu verrücken und jenes Institut durch Einmischung eines ganz fremdartigen Elementes zu verunstalten. Nachdem aber die erwähnte Verordnung vom 28. März 1840 die als unnöthige Belästigung erkannte, durch das Interesse der Erbschaftsglüubiger in keiner Art gebotene Dis- positionsbeschränkung des Benefizialerben wieder beseitigt und dadurch das Institut in seiner Reinheit wieder hergestellt hat, ist in der That in den bestehengebliebenen, oben angeführten Vorschriften des A. L.-R. nur das zu finden, was schon in der rechtlichen Natur jener Rechtswohlthat begründet liegt. Der im 8 443 aufgestellte Satz hat jetzt an seiner Schärfe ver- loren. 3a er kann kaum noch als eine praktische Wahrheit gelten, da der nunmehr auch aus den Jmmobiliar-Nachlaß anwendbare 8 446 die Verfügungen des Erben über den Nachlaß, so lange ihm darin nicht auf Antrag der Gläubiger gerichtliche Schranken gesetzt worden, für vollkommen rechtsbeständig erklärt. Allerdings geschieht dies mit dem beschränkenden Beisatze: „in Ansehung des Dritten, der sich redlicher Weise in Verhand- lungen mit ihm eingelaffen hat." Allein dieser Beisatz erscheint jetzt ohne Gewicht. Er hatte nur Be- deutung in Verbindung mit den unmittelbar folgenden Paragraphen, indem darnach derjenige, der sich mit einem, durch das Hypothekenbuch als solchen ausgewiesenen, Benefizialerben in Verhandlungen über ein ererbtes Grundstück einließ, nicht als redlicher Dritter gelten konnte. Nach dem Wegfallen dieser Beschränkung kann in der That von der Unredlichkeit eines Dritten nicht mehr die Rede sein. Der Bemfizialerbe ist nicht Verwalter eines fremden Vermögens; er ist Eigettthümer der Erbmasse und als solcher auch über die Substanz derselben zu ver- fügen berechtigt. Jcher Dritter, welcher mit ihm über Nachlaßsachen contrahirt, hat daher mit dem wahren Eigenthümer verhandelt; es kommt deshalb sein Wiffen oder Glauben gar nicht ins Spiel. So wenig die Rechtsbeständigkeit der von einem Eigenthümer zu Gunsten eines Dritten über seine Sache getroffenen Verfügung davon abhängig zu machen ist,

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ob der Dritte wußte oder nicht wußte, daß diese Verfügung beu per- sönlichen Gläubigern des Cigenthümers, die es unterlassen haben, ihre Si- cherungsmaßregeln dagegen zu ergreifen, zum Nachtheil gereiche, ebenso- wenig kann dies! bei dem Benefizialerben der Fall sein. Der Letztere hat volle Dispofitionssreiheit über den Nachlaß, so lange ihm dieselbe nicht auf Antrag der Gläubiger durch gerichtliche Verfügung entzogen ist. Dies und nichts Anderes besagt der jetzt allgemein und ohne Aus- nahme geltende § 446 d. T. Hiernach bleibt nur die in den 88 444 und 445 festgesetzte Be- schränkung übrig: . daß der Benefizialerbe den Erbschaftsgläubigern, wenn er sich der vorbehaltenen Rechtswohlthat gegen dieselben bedienen will, über den Nachlaß, dessen Verwaltung und Nutzung Rechenschaft ab- legen und für ein grobes und mäßiges Versehen haften muß. Allein dies ist nicht als eine Eigenthumsbeschränkung aufzufaffen. Es ist nur die Folge des persönlichen Verhältnisses, in welches der Erbe durch die Erbschastsantretung (quasi ex contractu) zu den Nachlaßgläubigern tritt, keine Minderung des durch den Erbanfall erlangten Eigenthums der Erbschaft. Diese wird darum um nichts weniger das volle Eigenthum des Erben, ein Bestandtheil seines ganzen Vermögens, dessen vollständiger Verschmelzung mit diesem an sich nichts entgegensteht. Der im 8 444 ausgesprochene Satz kann daher nur die Bedeutung haben: ' daß der Benefizialerbe, welcher den ihn in Anspruch nehmenden Erbschaftsgläubigern den Einwand entgegensetzt, daß der vor- handene Nachlaß zu ihrer Befriedigung nicht hinreiche, diesen Einwaud durch eine vollständige Rechnungslegung über den bei dem Tode des Erblassers vorhanden gewesenen Nachlaß und dessen Zuwüchse zu begründen hat. Diese Rechnungslegung hat daher, gleich dem Inventar selbst, immer nur den Zweck, diejenige Summe festzustellen, auf Höhe deren der Be- nefizialerbe den Nachlaßgläubigern mit seinem ganzen Vermöge» ver- haftet ist. Das von dem Erbe» gleich von vorn, herein zur Sicherung der vorbehaltenen Rechtswohlthat gelegte Erbschaftsinventar reicht hierzu nicht aus, wenn es sich um spätere Veränderturgen des Nachlasses han- delt, welche sowohl in einer Vergrößerung, als in einer Verringerung der ursprünglich ermittelten Aktivmaffe der Erbschaft bestehen können. . Denn wenn in den vorhergehenden Erörterungen das Wesen der Rechtswohlthat des Inventars dann gefunden worden ist, daß der Erbe vermöge derselben nur bis zu dem durch das Inventar nach dem Momente

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des Todes des Erblassers sestgestellten Betrage des Aktivnachlasses, aber bis zu diesem Betrage mit seinem ganzen Vermögen den Erbschafts- gläubigern und Legatarien persönlich verhaftet ift, so ist damit nicht ausgeschloffen, daß der die Verpflichtungen des Benefizialerben- begrenzende -Umfang der Erbschaft durch spätere Ereignisse einem Wechsel unter- liegen kann«. Bergt. Ulp. L 20 § 3 D. de her. pet. (5, 3): Item non solum ea, quae mortis tempore fuerunt, sed si qua postea augmenta hereditati accesserunt, venire in hereditatis petitionem; nam he- reditas et augmentum recipit et deminutionem. Sed ea, quae post aditam hereditatem accedunt, si quidem ex ipsa hereditate, puto hereditati accedere; si extrinsecus, non, quia personae possessoris accedunt. Fructus autem omnes augent hereditatem, sive ante aditam, sive post aditam hereditatem accesserint. Sed et partus ancillarum sine dubio augent hereditatem. Und eben dieser in der Natur der Dinge, wie in dem gewöhnlichen Verkehre des Lebens beruhende Wechsel, möge sich der Gläubiger oder der Erbe aus ihn berufen, ist es allein, welcher die im j§ 444 d. T. erforderte Rechnungslegung des Benefizialerben nathwendig macht. s 7. Hierbei tritt uns zunächst die wühtige Frage entgegen: ob die ohne Zuthun des Erben, also durch Zufall eingettetette Vermehrung oder Verminderung der Erbmasse in gleichem Maße eine Veränderung in dem Umfange der Verpflichtung des Be- nefizialerbeu, den Nachlüßgläubigern und Legatarien gegenüber, hervorbringt. Eine solche Veränderung ist natürlich immer nur denkbar, wenn der übrig bleibende Bestand der verringerten oder der ursprüngliche Bestand der vermehrten Erbschaft zur vollständigen Befriedigung der Nachlaß- gläubiger und Legatarie»'nicht hinreicht. .Mühlenbruch, Fortseh. von Glnck's Comment. B. 4l S. 404 f. bemerkt hierüber, in Uebereinstimmung mit der Ansicht der meisten Schrift- steller^ Folgendes: Offenbar bezwecke Justinian mit der. Rechtswohlthat des Inven- tars, daß das Vermögen des Erblassers und das . des Erbem in- soweit, als die Rücksicht auf Abweydung von Schaden tmd Nach- theilen für diesen es erfordert, wie getrennte Massen behandelt . werden sollen. Hiernach sei es consequent,, den Benefizialerben hinsichtlich seines Verhältnisses zu den Erbschastsgläubigern als .. -einen Geschäftsführer (Administrator, negotiorum gestor).fremder > .Angelegenheiten zu behandeln, -mithin denselben nur wegen culpa

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oder mora verantwortlich zu machen; wogegen aber auch zufällige Vermehrungen den Gläubigern zu Gute kommen müssen, indem durch jene Separation ja eben nur Abwendung eines Schadens von dem Erben bezweckt werde. Das Preußische Recht enthält nichts, was dieser Ansicht entgegenständk. Denn wenn dasselbe im § 444 dem Benefizialerben zur Pflicht macht: „über den Nachlaß, dessen Verwaltung nnd Nutzungen, Rechenschaft abzulegen" so sind damit auch die während der Besitzzeit des Erben, sei es in gewöhnlicher oder in ungewöhnlicher Weise, eingetretenen Zuwüchse der Erbschaft zum Gegenstände'der Rechnungslegung gemacht, so wie auf der andern Seite der § 445, indein er den Erben nur für ein grobes und mäßiges Ver- sehen verantwortlich macht, von selbst seine Verhaftung für den zufälli- gen Schaden ansschließt. Es kann daher keinem Bedenken unterliegen, daß der Erbe nicht allein die von den Erbschaftssachen gezogenen Nutzungen, sondern auch den damit gemachten Gewinn, z. B. den Lotteriegewinn auf ein vom Erblasset erworbenes Loos, die auf die im Nachlasse befindlichen Aktien fallende Dividende, in seiner den Erbschaftsgläubigern zu legenden Rech- nung ebenso in Einnahme zu stellen hat, als er dagegen befugt ist, den im Laufe der Natur oder im Fortgange der vom Erblasser abgeschlosse- nen Rechtsgeschäfte eintretenden Verlust darin in Abgang zu bringen. 8 8. Eine andere Frage aber ist: ob die durch eigenes Zuthun des Erben, nämlich durch die von ihm über den Nachlaß getroffenen Verfügungen bewirkte Veränderung der Erbmasse, abgesehen von einer ihm dabei zur Last fallenden Verschuldung, einen Einfluß auf die Rechte der CrbschaftsglLubi- ger zu äußern vermag. In dieser Hinsicht kann es zunächst keinen Zweifel leiden, daß der Erbe die zur Verwaltung der Erbschaft wirthschastlich gemachten Auf- wendungen in seiner Rechnung in Ausgabe zu stellen befugt ist. Das Ober-Tribunal hat daher mit Recht in dem Erkenntnisse vom 21. No- vember 1854 (Archiv für Rechtsfälle B. 16 S. 29—33) den Satz an- genommen: daß der Benefizialerbe kmechtigt ist, die wirthschastlich verwendeten Verwaltungsvorschüsse, sie mögen vor oder nach Eröffnung de- erbschastlichen Liquidations-Prozesses entstanden sein, bei der Reve- nüen- und Haupt-Jmmobiliar-Masse vorweg in Abzug zu bringen. Diese Befugniß folgt von selbst aus seiner Verpflichtung, bei Be- rechnung der Erbmasse auch die Nutzungen in Anschlag zu bringen, 13

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welche nur, soweit sie die Gewinnungskosten übersteigen., einen Zuwachs zur Erbschaft gewähren. Es handelt sich daher hierbei gar nicht nm einen Ersatzanspruch des Erben, dessen Vorzugsrecht, den Erbschafts- gläubigern gegenüber, in Frage kommen könnte, sondern um eine durch jene Aufwendungen ipso jure eintretende Verminderung desjenigen Ver- mögensbestandes, nach dessen Höhe der Benefizialerbe den Erbschafts- gläubigern verhaftet ist, gleichwie das römische Dotalrecht den Grund- satz aufstellt ipso jure necessariis sumptibus dos minuitur. § 37 J. de acüonib. (4, 6) I. 5 pr. D. de impens. in res dot. (25, 1). Aus diesem Grunde können die von den Herausgebern des ange- führten Archivs (©. 29,30 a. ct. 0.) gegen jene Entscheidung des höchsten Gerichtshofes erhobenen Bedenken nicht für gerechtfertigt erachtet werden. Nicht so zweifellos stellt sich das Verhältniß, wenn der Benefizialerbe innerhalb der ihm durch das Gesetz gezogenen Schranken über die Substanz des Nachlasses Verfügungen getroffen hat. Man denke an folgende Fälle: a) Ein Benefizialerbe macht mit Erbschastsgeldern gewinnbringende Geschäfte. Er kauft Lotterieloose und zieht darauf Gewinne, macht glück- liche Börsenspeculationen, oder legt sein Geld in Aktien-Unternehmungen an, die ihm bedeutende Vortheile abwerfen. Gehört der gezogene Ge- winn zur Nachlaßmasse? Nach den oben aufgestellten Grundsätzen wird man dies verneinen müssen. Auch der Benefizialerbe ist Eigen- thümer der Erbschaft, kein bloßer Verwalter derselben. Was er in Aus- übung der ihm zustehenden Dispositionsbesugniß thut, thut er für eigene Rechnung, wie für eigene Gefahr. Er ist allerdings den Erbschafts- gläubigern über die gehörige Verwaltung des Nachlaffes Rechenschaft schuldig, aber nur insofern, als er sich auf eine durch seine Schuld ein- getretene Verringerung der Masse, den Erbschaftsgläubigeru gegenüber, nicht berufen darf, nicht auch gleich einem Bevollmächtigten, welcher alle aus seiner Geschäftsführung erwachsenen Vortheile dem Machtgeber zu- fließen lassen muß. 88 62, 63 Tit. 13 Th. I. A. L.-R. Hierdurch rechtfertigt sich auch der von dem Ober-Tribunal in dem Erkenntnisse vom 13. September 1844 (Entscheidungen B. 11 S. 225 f.) ausgestellte Rechtssatz: „Hat der Benefizialerbe die Forderung eines Dritten gegen den Nachlaß für einen geringeren Preis, als die Summe der For- demng beträgt, an sich gebracht, so kann seinem Verlangen auf volle Bezahlung derselben, von Seiten der Erbschaftsgläubiger

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nicht durch den Einwand begegnet werden, daß er nur Bevoll- mächtigter der Gläubiger gewesen." 'Es kann daher nicht als begründet anerkannt werden, wenn Koch, Komment. B. 1 S. 502,503, mit Bezug auf jene Entscheidung bemerkt: „Der Satz ist mit Vorsicht aufzunehmen; er beruht ganz allein auf der juristischen Thatsache des „„an sich gebracht Habens."" Die Frage ist aber: wodurch ein Benefizialerbe die Forderung eines Erbschastsgläubigers an sich bringt. Daß dies dadurch ge- schehen könne, daß er den Gläubiger aus den Mitteln der Masse befriedigt, muß durchaus geläugnet werden; durch Verwendung der Erbschaft kann der Benefizialerbe nichts an sich bringen, d. h. . für seine eigene persönliche Vermögensmasse erwerben." Es ist hierbei der durch die Rechtswohlthat des Inventars gebotenen Trennung der Erbmasse von dem sonstigen Vermögen des Erben eine Bedeutung beigelegt worden, welche sie nach den obigen Ausführungen nicht hat, und dadurch ein Satz geschaffen, welcher zu unauflöslichen Schwierigkeiten in allen den Fällen führen muß, wo in Folge der gänz- lichen Verschmelzung der Erbmasse mit dem übrigen Vermögen des Erben sich gar nicht ermitteln läßt, ob das vortheilhafte Geschäft mit ererbtem oder mit anderem Gelde gemacht worden ist. d) Ein Benefizialerbe verkauft Erbschaftssachen. Ist nun bei Fest- stellung der Erbschastsmafse, auf Höhe deren derselbe für die Nachlaß- schulden aufkommen muß, der wirkliche Werth der veräußerten Sachen, oder der Betrag des dafür empfangenen Kaufgeldes in Ansatz zu bringen? Erreicht der Kaufpreis den Werth des Gegenstandes nicht, so stellt sich die Veräußerung als eine ungehörige Verwaltungsmaßregel dar, welche den Nachlaßgläubigern nicht zum Nachtheil gereichen darf. Es kann daher nur die Frage sein: ob im entgegengesetzten Falle die Gläubiger zu verlangen berech- tigt sind, daß auch der durch den Verkauf gezogene Gewinn, also statt des Werthes der Sache, deren Kaufpreis, zur Erbschaft ge- zogen werde. Auch dies wird, gleich der oben zu » ausgestellten Frage, zu ver- neinen sein. Der Grundsatz: pretium succedit in locum rei, der über- haupt keine allgemein gültige Rechtswahrheit ist, kann hier keine An- wendung finden. Der Benefizialerbe hat gegen die Nachlaßgläubiger und Legatarien keine weitere Verpflichtung, als ihren Ansprüchen bis zum vollen Betrage der überkommenen Erbschaft gerecht zu werden. Diese Verpflichtung bleibt in ihrem ganzen Umfange bestehen, auch wenn die Erbmasse durch sein Verschulden eine Schmälerung erleidet; sie bleibt 13'

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aber auch eben so unberührt durch die Erweiterungen der Vermögens- substanz, welche der Erbe durch seine eigene Thätigkeit hervorbringt, und die sich nicht ats bloße «Nutzungen" des Nachlasses darstellen. Derselbe handelt hierbei immer für eigene Rechnung und Gefahr, nicht als Ad- ministrator eines fremden, im Interesse der Gläubigerschaft verwalteten Vermögens. Seine Verbindlichkeit gegen die Nachlaßgläubiger ist inso- fern eine rein negative, als er durch seine Verfügungen über die Erb- schaft die Gläubiger nicht benachteiligen darf; sie erstreckt sich daher nicht darauf, daß er diese an den Vortheilen der von ihm als Eigen- tümer der Erbschaft getroffenen Dispositionen Theil nehmen lasse. Ja es liegt ihm gar nicht ob, über das mit den einzelnen inventarisirten Nachlaßgegenständen von ihm Vorgenommene irgend Rechenschaft zu geben, sofern er nur nach dem durch das Inventar ermittelten Werthe derselben, mit Inbegriff der davon gezogenen Nutzungen, den Erbschafts- gläubigem gerecht wird. Eine solche Rechenschaft würde nur dann, und zwar in seinem eigenen Jntereffe, geboten sein, wenn er behaupten wollte, daß einzelne Erbschaftssachen ohne sein Verschulden zu Grunde gegan- gen und daher von dem festgestellten Werthbetrage der Erbschaft in Abzug zu bringen seien. c. Der Fall, wenn der Benefizialerbe mit Erbschaftsmitteln im Wege der Cessio» ausstehende Forderungen erwirbt, ist bereits im ersten Hefte dieser Beiträge S. 74 f. vollständig erörtert. cl. Ein Benefizialerbe veräußert ein für eine persönliche Schuld des Erblassers verpfändetes Nachlaßgrundstück. Der Käufer, welcher jene Schuld übernommen und den Ueberschuß des Kaufpreises herausgezahlt hat, bringt das Grundstück durch schlechte Bewirtschaftung so herunter, daß der Erbschaftsgläubiger seine Befriedigung daraus nicht erlangen kann. Steht ihm der Regreß gegen den Erben zu? Von einem aus einer Handlung des Erben geltend zu machenden Entschädigungsansprüche kann hier keine Rede sein, weil der Erbe zur Veräußerung wohl befugt war, und mit derselben seine Pflicht, für die gehörige Verwaltung des Grundstückes zu sorgen, aufhörte. Dagegen kann sich der Gläubiger wegen des Ausfalles an den Erben als den Rechtsnachfolger des ihm persönlich verpflichteten Erblassers, jedoch nur bis zum Belange der. Erbschaft halten» wobei der ftühere Werth des Gmndstückes zum Ansatz kommen muß. e. Ein Benefizialerbe veräußert eine im Nachlasse befindliche Sache. Dieselbe wird dem Käüfer von einem Dritten evineirt. Kann der Käufer nur bis auf den Belauf der Erbschaft Schad- loshaltung von dem Erben verlangen?

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Nein; der Letztere ist ihm unbedingt verhaftet, da es sich hier nicht, um eine Erbschaftsschuld, sondem um eine von dem Erben selbst einge- gangene Verbindlichkeit handelt. Eine andere Frage ist: ob der Erbe, sofern ihm keine Schuld zur Last fällt, seinerseits befugt ist, dasjenige, was er in Folge der Eviktion dem Käufer zu erstatten hatte, in der den Nachlaßglänbigern über die Erb- schaft zu legenden Rechnung in Abzug zu bringen. Auch dies ist zu verneinen. War die Sache Eigenthum eines Dritten, so gehörte sie nicht zur Erbschaft. H 353 d. T. Der aus der Disposition des Erben erwachsene Schaden, wenn man ihn auch als einen zufälligen ansehen will, betrifft daher die Erbschaft gar nicht, sondern nur den Erben für seine Person. Die Eviktion kann daher für die Erbschaftsgläubiger keine weitere Folge haben, als daß jene Sache aus dem Nachlaßinventar ausscheidet. 8 9. Es bleibt jetzt noch übrig, unser Augenmerk aus diejenigen Beschränkungen zu richten, welchen das Allgemeine Land-Recht — in völliger Abweichung vom gemeinen Rechte — den Benefizialerben in Betreff der Befriedigung der einzelnen Erbschaftsgläubiger unterwirft. Dasselbe verordnet in diesem Titel: 8 452. „Auch die Bezahlung der Erbschaftsgläubiger muß der Benefizialerbe nur in derjenigen Ordnung leisten, welche die Ge- setze nach Beschaffenheit ihrer Forderungen vorschreiben." 8 453. „Erschöpft er den Nachlaß durch Zahlungen an einige Gläubiger dergestalt, daß selbiger zur Befriedigung derjemgen, denen die Gesetze einen vorzüglichen Platz anweisen, unzureichend wird, so kann er sich gegen solche vorzügliche Gläubiger mit der Wohlthat des Inventarii nicht schützen." 8 454. „Vielmehr muß er denselben aus seinem eigenen Vermögen auf so hoch gerecht werden, als sie erhalten haben würden, wenn der Nachlaß unter die Gläubiger überhaupt nach gesetzmäßiger Ordnung wäre vertheilt worden." 8 455. „Will der Erbe sich gegen dergleichen besorgliche Vertretung sicher stellen, so steht ihm frei, auf Eröffnung des erbschastlichen Liquidationsprazefses anzutragen." 8 456. „Was dabei zu beachten sei, ist in der Prozeßordnung vorgeschrieben." Auch diese Beschränkungen find in dem Wesen der Rechtswohtthat des Inventars nicht begründet. Sie sind hervorgerufen durch das ängstliche

- 190 - Bestreben, für das Jntereffe der Gläubiger Vorsorge zu treffen, welcher jedoch der auf der Wahrung seines Rechts Bedachte gar nicht bedarf und der Saumselige nicht würdig ist. Ja, indem sie den Erben zu einem kostspieligen und weit aussehenden Verfahren hindrängen, wirken sie dem Interesse der Erbfchaftsgläubiger, das eben darin besteht, auf dem kürze- sten Wege zu ihrer Befriedigung zu gelangen, geradezu entgegen, werden auch wohl gar in der Hand des gewissenlosen Schuldners das willkom- mene Mittel, die andringenden Gläubiger absichtlich Jahre lang hinzu- halten. Es sind dies unverkennbare Uebelstände, welche durch die die Rangordnung der Gläubiger und das erbschaftliche Liquidationsverfahren vereinfachenden Vorschriften der neuen Konkurs-Ordnung vom 8. Mai 1855 zwar wesentlich gemindert, aber nicht beseitigt worden sind. Was nun die angeführten Bestimmungen selbst betrifft, so find sie an sich klar. — So große Härte sie in der Anwendung herbeiführen, so werden sie doch nicht leicht dem Richter Schwierigkeiten darbieten. Der 8 453 leidet an einer mangelhaften Fassung. Offenbar soll sich derselbe auch auf den Fall beziehen, wenn der Erbe den Nachlaß durch Zahlung an einige von mehreren gleichberechtigten Gläubigern erschöpft. Es folgt dies von selbst aus dem im 8 452 vorangestellten Prinzipe so wie aus der im 8 454 daraus gezogenen Folgerung. Es unterliegt ferner keinem Bedenken, daß bei hiernächst cingetretener Konkurseröffnung über den Nachlaß ein Anspruch gegen den Benefizial- erben wegen der Befriedigung nicht bevorzugter Gläubiger nicht dem > Massen-Kurator, sondern nur den einzelnen benachtheiligten Gläubigern zusteht. Präs, des Ober-Trib. vom 4. Febr. 1839 Nr. 609 (Präj.-Samml. S. 34). Wenn der Benefizialerbe aus dem zur Befriedigung sämmtlicher Erbschaftsgläubiger zureichenden Nachlasse einige nicht bevorzugte Gläu- biger vollständig befriedigt und nunmehr der übrige Nachlaß durch zu- fällige Ereignisse zur Bezahlung der noch unberichtigten Schulden unzu- länglich wird, so entsteht die Frage, ob in Betreff der unbefriedigt gebliebenen Gläubiger die Vorschrift des 8 453 gegen den Erben zur Anwendung kommt. Vorausgesetzt, daß der Erbe sich keiner Verzöge- rung schuldig gemacht hat, wird dies zu verneinen sein. Denn der Grund des Ausfalles liegt nicht darin, daß der Erbe an einige Gläu- biger mehr gezahlt, als diesen nach der gesetzlichen Rangordnung zukam, sondern daß der auch zur vollständigen Befriedigung der übrigen Gläu- biger ausreichende Nachlaß durch einen vom Erben nicht zu vertre- tenden Zufall eine seine Unzulänglichkeit herbeiführende Schmälerung erlitten hat.

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Die Frage, ob im Falle des § 453 den benachtheiliglen Gläubigern auch gegen die zu Unrecht aus der Erbmasse befriedigten ein Erstattungs- anspruch zusteht, wie ihn Justinian's Verordnung (l. 22 § 5, 6 6. de jure delib.) dem verkürzten Erbschaftsgläubiger, unter Abschneidung jede- gegen den Erben zu nehmenden Regresses, ausdrücklich beilegt, berührt das, den alleinigen Gegenstand dieser Erörterung ausmachende Rechts- verhältniß des Benefizialerben zu den Etbschaftsgläubigern nicht. Der Versuch ihrer Lösung würde daher hier nicht an seinem Orte sein..

Die Lage des Benefizialerben in Folge der Konkursordnung vom 8. Mai 1855

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Nr . 2. Die Lage des Beuesizialerben in Folge der Konkursordnung vom 8. Mai 1855. Bo« dem N-vellatiousgerichts-Rath Otto Plathner in Natibor.

Die 88 342—361 der Konkursordnung vom 8. Mai 1855 von dem erbschaftlichen Liquidationsverfahren enthalten anscheinend nur formelle Bestimmungen über das Verfahren, in der Thal aber wird durch die- selben das materielle Recht des Benefizialerben auf das wesentlichste geändert. Die von diesem Gesichtspunkt aus vorzugsweise in Betracht kommen- den Vprschriften sind folgende. 1. Es verordnet der 8 343: Der Antrag aus Eröffnung des Liquidationsverfahrens ist nur innerhalb eines Jahres, von der erlangten Wissenschaft von dem Anfall der Erbschaft an gerechnet, zulässig. Nimmt man an, der Sinn des Präjudizes Nr. 2544 sei: der Einwand, daß man nur Benefizialerbe sei, dürfe gegen Executionsgesuche jeder Art nur durch den Antrag auf Eröffnung des erbschaftlichen Liquidations- prozeffes und beziehungsweise nach Maßgabe des 8 2 der Verordnung « vom 4. März 1834 über die Exekution in Civilsachen geltend gemacht werden, und dies Präjudiz sei richtig, so wäre die praktische Folge des 8 343 die, daß derjenige, welcher den Antrag aus Eröffnung des erb- schastlichen Liquidationsverfahrens wegen verabsäumter Frist nicht mehr machen darf, gegen Exekutionsgesuche jeder Art den Einwand, daß er nur Benefizialerbe sei, nicht mehr machen kann, was denn zur Folge haben würde, daß die Exekution gegen ihn wie gegen einen Erben ohne Vorbehalt zu vollstrecken wäre. Dies anzunehmen, wäre aber nicht richtig. Der Benefizialerbe hat nämlich ein doppeltes Recht. Er kann Exekutionen in den Nachlaß nur durch den Antrag auf Eröff- nung des Liquidationsprozeffes hemmen (cf. 8 2 Verordnung vom 4. März 1831). Dies Recht hat er also nicht mehr, wenn er das Recht verloren hat, Eröffnung des Liquidationsprozesses zu beantragen. Cr hat aber ferner das Recht, jeden Antrag eine^Erbschaftsgläubigers auf Vollstreckung der Exekution in das eigene Vermögen (des Benefizialerben)

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als unstatthaft zurückzuweisen. Nur aus besonderen Gründen wird der Benefizialerbe einem Nachlaßgläubiger mit seinem eigenen Ver- mögen persönlich verhaftet. Eine solche persönliche Verhaftung tritt ein» wenn er den Nachlaß durch Zahlungen an einzelne Gläubiger dergestalt erschöpft, daß der Nachlaß zur Befriedigung der auf Befriedigung An- spruch habenden Gläubiger nicht ausreicht. In einem solchen Falle wird aber der Benefizialerbe nicht gleich einem Erben ohne Vorbehalt verpflichtet, sondern jedem Gläubiger nur auf so Hoch, als derselbe erhal- ten haben würde, wenn der Nachlaß nach gesetzlicher Verordnung wäre vertheilt worden. 88 453, 454 I. 9 A. L.-R. Das gedachte Präjudiz ist also nur richtig, soweit es sich um Exekutionsvollstreckung in den Nach- laß handett. Es wäre unrichtig, wenn man es auf Exekutionsvoll- streckung in das eigene Vermögen des Benefizialerbe» aus- dehnen wollte. Eine derartige Exekutionsvollstreckung findet nur statt, wenn der Erbe persönlich verurtheilt worden ist. Wenn also der vorhandene Nachlaß zur Befriedigung eines Nachlaßgläubigers nicht aus- reicht, so muß der Nachlaßgläubiger auf Grund der 88 453, 454. I. 9 A. L.-R. die Verurtheilung des Erben für seine Person erwirken, wenn er Exekution in dessen eigenes Vermögen vollstreckt haben will. Nach Vorstehendem kommt die Lage des Benefizialerben, welcher daS Recht, Eröffnung des erbschaftlichen Liquidationsprozesses zu beantragen verloren hat, dahin zu stehen: a. Die Exekutionsvollstreckung in den Nachlaß kann durch den Ein- wand der Benefizialerbesqualität nicht gehemmt werden. b. Ist kein Nachlaß mehr vorhanden, so findet keine Exekutionsvoll- streckung statt. e. Jeder durch Zahlungen aus dem Nachlaß benachtheiligte Nach- laßgläubiger kann in Höhe des erlittenen Nachtheils die persön- liche Verurtheilung des Erberl verlangen. Letztere beiden Sätze galten auch vor der 'Konkursordnung vom 8. Mai 1855, nur der erste Satz enthält eine wesentliche Neuerung. Ob in dieser Weise die Lage des Benefizialerben allgemein aufge- faßt werden wird, steht dahin, namentlich mit Rücksicht auf das Präjudiz Nr. 2544. Es wäre daher zu wünschen gewesen, das Gesetz hätte sich über die Folgen, welche eintreten, wenn der Anttag auf Eröffnung des erbschaftlichen Liquidationsverfahrens nicht mehr gemacht werden ka^n, deutlich ausgesprochen. 2. Es verordnet 8 355: Sobald das Präklufionserkenntniß die Rechtskraft beschritten hat, ist das gerichtliche Verfahren beendigt. Dem Erben bleibt über-

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lassen, sich mit den Erbschaftsgläubigern und Legataren wegen Berichtigung der angemeldeten Nachlaßschulden zu benehmen. Der Benefizialerbe hat also nicht mehr das Recht, im Wege des Liquidationsprozesses die Verität und Rangordnung der Gläubiger feststellen zu lassen. Das Gesetz verweist ihn auf Einigung mit den Gläubigern. Da sich aber Einigungen nicht erzwin- gen lassen, so bleibt dem Erben in Ermangelung der Einigung tnit den Gläubigern nichts übrig, als entweder die Rangordnung und Verität der Nachlaßforderungen nach eigener Ansicht festzustellen und demgemäß den Nachlaß unter die Gläubiger zu vertheilen, oder die Ausschüttung der Masse ganz oder theilweise zu unterlassen. Im ersten Falle setzt er sich der Gefahr aus, daß die Verität und Rangordnung der Forderun- gen von Gläubigern angefochten wird und diese ein obsiegliches Urtheil erhalten, er also in Anwendung der 88 452—454 I. 9 A. L.-R. per- sönlich verhaftet wird. In letzterem Falle treffen ihn die in Nachstehen- dem erörterten aus dem Jnnehaben der Nachlaßmasse folgenden Nachtheile. 3. Eine wesentliche Aenderung folgt endlich aus der Aufhebung des 8 73. I. 51. A. G.-O. Der Benefizialerbe hatte danach das Recht, im Wege des Liquidationsprozesses den Nachlaß den Gläu- bigern abzutreten. Dies Recht hat er jetzt nicht mehr. Die Folgen davon sind: a. Er kann sich von der Verpflichtung, den Nachlaß zu verwalten, nicht los machen. Er kann sich also von den daraus folgenden persönlichen Vertretungen nicht ftei machen. d. Er muß namentlich als Verwalter die ausstehenden Forderungen nöthigen Falls einklagen, und sich auf die gegen den Nachlaß gerichteten Klagen einlaffen. Nach dem Rescript vom 16. März 1835 wird er aber für alle Kosten persönlich verhaftet. Bei vorhandener Insuffizienz kann er dadurch erheblich zu Scha- den kommen. c. Er hat nicht das Recht, den auf Zahlung dringenden Gläubigern den Nachlaß zu überlassen und sich dadurch von den ihm oblie- genden Verpflichtungen frei zu machen. Kann er sich mit den Gläubigern nicht einigen, so erfolgt jede freiwillig geleistete Zah- lung nach 88 453, 454, I. 9 A. L.-R. auf seine Gefahr. Will « er sich einer derartigen Gefahr nicht aussetzen, so muß er es zur Exekution kommen lasse»; denn nur bezüglich einer erzwungenen Zahlung wird man allnehmen können und müssen, daß sie, ohne Rücksicht auf die gesetzliche Rangordnung, die Erbmasse zum Nachtheil aller nicht befriedigten Erbschaftsglänbiger verinindert

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und also der Beuefizialerbe nur noch mit dem Rest der Erbmasse haftet. Ein derartiges Zurnckhalten der Erbmasse hat aber wie- der den Nachtheil, daß der Erbe für die entstehenden Prozeh- und Exekutionskosten persönlich verhaftet wird. Die Lage des Benefizialerben wird dadurch nicht wesentlich gebessert, daß jeder Gläubiger oder Legatar im Falle des K 357 das Recht hat, Konkurseröffnung zu beantragen; denn im Interesse des einzelnen Gläu- bigers liegt es in der Regel, nicht Konkurs zu beantragen, sondern seine vorzugsweise Befriedigung durch schnelle Exekutionsvollstreckung zu erwirken. Endlich ist auch 8 323 Nr. 4 nicht dahin zu verstehen, als sei dort dem Benefiziqlerben das Recht beigelegt, sich der Verwaltung des Nach- lasses zu entschlagen. Jener § sagt nur: es sei eine Unzulänglichkeit des Nachlasses erwiesen und es könne auf den Antrag eines Gläubigers der Konkurs eröffnet werden, wenn der Beuefizialerbe des Gemeinfchuldners erklärt, daß er der Verwaltung des Nachlasses sich entschlagen wolle. Fragen wir schließlich nach der Ursache der unter 2 und 3 hervor- gehobenen Mißstände, so liegt dieselbe darin, daß man das formelle Recht änderte, ohne das damit eng zusammenhängende materielle Recht in entsprechender Weise zu ändern. Wollte man den bisherigen Liqui- dalionsprozeß beseitigen, so mußte man, dem französischen Recht ent- sprechend, dem Benefizialerben das Recht geben, J. fich von Bezahlung der Erbschaftsschulden durch Hingabe der Erbmasse an die Erbschaftsgläubiger zu liberiren, Code Napoleon art. 802; 2. an die nicht präklndirten Gläubiger nach Maßgabe, wie sie sich melden, zu zahlen, ohne später sich meldenden Gläubigern zur Vertretung verpflichtet zu sein. Erhebt ein Gläubiger Wider- spruch gegen die Zahlung, so muß der Streit zwischen den be- theiligten Gläubigern erledigt werden; art. 808, 809 I. o.

Beitrag zur Anwendung der Vorschriften über die Form letztwilliger Verordnungen

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Nr. 3. Seitrag zur Anwendung der Vorschriften über die Form letztwiUiger Verordnungen.

I. Pritfvsg der Befvgniß des Dirigenten der zweite« Abtheilnng eines Kreis- gerichts zur Ernennung der Deputation behufs der Auf- und Anuahme eines Testaments oder einer andern letztvilligen Verordnung. Das Allgemeine Land-Recht Th. I Tit. 12 enthält über die Form der Testamente und Kodizille die ebenso bestimmte als klare Vorschrift: 8 88. „Soll die Handlung durch eine Deputation, es sei an ordentlicher Ge- richtsstelle, oder in der Wohnung oder dem Aufenthaltsorte des Testators, vorgenommen werden, so muß der Vorgesetzte des Gerichts, oder der dessen Stelle vertritt, die Mitglieder dieser Deputation ernennen." 8 83. „Einzelne Mitglieder oder Subalternen können also ohne dergleichen be- sonderen Auftrag zur Aus- oder Abnahme eines letzten Willens sich nicht gebrauchen lassen." Daß die genaue Befolgung dieser Vorschrift eine wesentliche Bedin- gung der Gültigkeit einer letztwilligen Verordnung ist, folgt schon aus der Bestilnmung des 8 139 ebendas. „Die vorstehend 8 66—138 bestimmte Form eines Testamentes ist, wo nicht bei einer oder der andern Vorschrift die Ausnahme sogleich beigefügt worden, zur Gültigkeit eines gerichtlichen Testamentes oder Codicilles der- gestalt nothwendig, daß, wenn sie verabsäumt worden,, der letzte Wille nicht bestehen kann." Es ist dies aber auch in der Allgemeinen Gerichts-Ordnung aus- drücklich ausgesprochen. Der 8 1 Tit. 2 Th. U stellt den Grundsatz an die Spitze: daß zur gültigen Vornahme einer Handlung der freiwilligen Ge- richtsbarkeit gehöre, daß dieselbe vor versammeltem Gerichte, oder vor einzelnen, dazu ausdrücklich deputirten Gerichtspersonen voll- zogen werde; und der 8 2 fügt hinzu: „Vermöge des ersteren Erfordernisses sind einzelne Gerichtspersonen eigen- mächtig, ohne ausdrücklichen Auftrag des Gerichts, oder seines Vorgesetz- ten, eine solche Handlung vorzunehmen nicht berechtigt; vielmehr hat ein solcher Aktus gar keine gerichtliche Kraft- Und in besonderer Beziehung auf Testamente sagt der 8 6 daselbst: „Uebrigens folgt aus der Bestimmung des 8 4 von selbst, daß solche Hand- * lungen, welche nach den Vorschriften der Gesetze nothwendig vor Gericht

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zu vollziehen sind (Tit. ! 8 3—9), wohin besonders die Auf- oder An- nahme der Testamente gehört, in keinem Falle, selbst nicht bei obwaltender Gefahr im Verzüge, vor einer einzelnen dazu nicht deputirten Gerichts- person gültiger Weise vorgenommen werden können." Dies ist denn auch in der neueren Gesetzgebung in sehr bestimmter Weise anerkannt. Die zur Deklaration der §8 88,89 und 139 Tit. 12 Th. I des A. L.-R. crlaffene Kabinets-Ordre vom 24. März 1839 (Ges.-Samml. S. 155) verordnet: „daß zwar die Ernennung des vereideten Protokollführers, wie die des richterlichen Mitgliedes bei der Deputation zur Aufnahme eines Testaments, eines Erbvertrages, einer Ehestiftung, worin über die künftige Erbfolge etwas bestimmt wird, oder einer andern letztwilligen Verordnung, den Anweisungen der 88 88 und 89 a. a. O. gemäß so nach wie vor durch den Gerichts-Dirigenten geschehen muß, daß aber, wenn die Zu- ziehung eines vereideten Protokollführers, ohne vorgängige Er- nennung von Seiten des Dirigenten, durch das richterliche Mitglied der Deputation erfolgt ist, hieraus keine Ungültigkeit der Verhandlung entsteht." Es ist hierdurch außer allen Zweifel gesetzt: daß die unterlassene Ernennung des richterlichen Mitgliedes der Deputation Seitens des Gerichts-Dirigenten allerdings die Ungültigkeit der aufgenommenen Verhandlung zur Folge hat. Bei diesem Stande der Gesetzgebung springt von selbst die Wichtig- keit der Frage in die Augen: ob in Folge der neueren Organisation der Gerichtsbehörden der Vorsitzende der zweiten Abtheilung eines Kreisgerichts befugt sei, die Deputation zur Auf- und Abnahme von Testamenten oder andern letztwilligen Verordnungen zu ernennen, oder ob diese Ernennung nach wie vor zu den ausschließlichen Amts- befugnissen des Gerichts-Direktors oder dessen, der seine Stelle vertritt, gehöre. Eine ausdrückliche Bestimmung hierüber findet sich so wenig in der Verordnung vom 2. Januar 1849 (Ges.-S. S. 1 f.)> als in den in Gemäßheit der Schlnßbestimmung derselben von dem Justiz-Minister erlassenen Geschäfts-Regulative für die Gerichte erster Instanz vom 18. Juli 1850 (Just.-Min.-Bl. S. 323 f.). Die erstgedachte Verordnung bestimmt nur im § 20: „Jedes Kreisgericht und jedes Stadtgericht zerfällt in zwei Haupt-Abthei- lungen, von welchen der ersten die streitige Gerichtsbarkeit in Civil- und Strafsachen, einschließlich der Kredit- und Subhastationssachen, der zweiten alle übrigen Gegenstände der Justiz-Verwaltung, welche nicht den Appella- tionsgerichten Vorbehalten sind (8 25), zugewiesen werden. Me unterscheiden

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sich bei ihren Verfügungen und Entscheidungen durch den Beisatz: „Erste Abtheilung" und „Zweite Abtheilung." Der Direktor kann Vorsitzender beider Abtheilungen sein." Das Geschäfts-Regulativ enthält nur folgende, hier in Betracht kom- mende Vorschriften: tz S. „Dem Direktor stehen die Direktorial-Befugniffe über beide Abtheilungen, so wie über die zum Kreisgerichtsbezirke gehörigen Gerichts-Kommissionen und kollegialischen Deputationen zu, er kann daher in beiden Abtheilungen und in den verschiedenen Deputationen den Vorsitz übernehmen, wenn er dies im Interesse der Geschäftsverwaltung angemessen findet. Für den prompten und ordnungsmäßigen Geschäftsbetrieb bei der zweiten Abtheilung ist jedoch zunächst der Vorsitzende derselben verantwortlich." 8 iS. — --„Zur Aufnahme von Handlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit -hat der Direktor einen, und bei großen Gerichten nötigenfalls mehrere Kommissarien ein für alle Mal, oder doch für einen bestimmten Zeitabschnitt zu bestellen.-Als solche beständige Kommissarien sind sie am Sitze des Gerichts auch zur Aufnahme von Testamenten und an- deren letztwilligen Verfügungen unter Zuziehung eines vereideten Protokoll- führers ermächtigt, ohne daß es einer Bestellung dazu für jeden einzelnen Fall bedarf. - (Kab.-Ordre vom 24. März 1839, Ges.-Samml. S. 155, und Rescript vom 13. Juli 1843, Just.-Min.-Bl. S. 190, 191)." Da diese Vorschriften nicht geeignet sind, über die angeregte Frage einen sichern Ausschluß, oder auch nur zur Entscheidung derselben einen festen Anhalt zu gewähren, so konnte es nicht fehlen, daß in der Praxis sehr bald Zweifel hervortraten und völlig eutgegenstehende Ansichten sich geltend machten. Rur darin scheint eine Uebereinstimmung der Meinungen zu herrschen: daß durch die neuere Gerichts-Organisation die nach 8 88Tit. 12 Th. I des A. L.-R. dem Vorgesetzten des Gerichts zugewiesene Ernennung der Mitglieder der Deputation behufs der Aufnahme letztwiüiger Verordnungen den Direktoren der Kreisgerichte nicht entzogen ist, sondern nach wie vor zu ihren, von den Direktorial- Geschäften nicht ausgeschlossenen Amtsfunktionen gehört. Den eigentlichen Streitpunkt bildet die Frage: ob diese Funktion auch durch den Vorsitzenden der zweiten Ab- theilung, vermöge seiner Stellung als. solchen, rechtsgültig aus- geübt werden könne. Für die Bejahung wird angeführt: daß nach der jetzigen Organi- sation der Kreisgerichte in Folge der Verordnung vom 2. Januar 1849 die beiden Hauptabtheilungen, jede unter der Direktion eines Vorsitzen- den, den, ihnen überwiesenen Theil der Justizpflege selbstständig ausüben, und auf dem überwiesenen Geschästsgebiete als selbstständige Behörden

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neben einander bestehen, daß die zweite Abtheilung jetzt dasjenige Gericht sei, welches die freiwillige Gerichtsbarkeit verwalte, und daher deren Vor- sitzender, welcher nach 8 9 des oben erwähnten Geschäfts-Regulativs für die ordnungsmäßige Bearbeitung der Geschäfte zunächst verantwortlich sei, als der Gerichts-Vorgesetzte angesehen werden miftse, welcher nach der für das Geschäft der Testamentsaufnahme im § 88 Tit. 12 Th. I des A. L.-R. gegebenen speziellen Bestimmung, so wie in Betreff aller sonstigen Akte der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach den allgemeinen Vor- schriften der Allg. Gerichts-Ordnung Th. H Tit. 2 88 1 f. den Depu- taten zu ernennen habe,— daß auch der 8 19 des Geschäfts-Regulativs vom 18. Juli 1850 insofern dafür spreche, als darnach dem Direktor des Gerichts nur noch die Ernennung der beständigen Kommissarien ausschließlich Vorbehalten worden. Für die Verneinung der Frage wird dagegen geltend gemacht, daß die Amtsgewalt des Vorsitzenden der zweiten Abtheilung nach 8 9 des Geschäfts-Regulativs überhaupt nur darin bestehe, die Geschäfte der Ab- theilung zum Zwecke eines prompten und ordnungsrnäßigen Betriebes zu leiten und zu beaufsichtigen; — daß im Uebrigen der Vorsitz zu Amts- handlungen nicht berechtige, welche nach den bestehenden gesetzlichen Vor- schriften,—wie namentlich die Ernennung der Deputirten zur Ausnahme der Verhandlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit und insbesondere von letztwilligen Verordnungen — zu den Geschäften des Gerichts-Direktors ausschließlich gehören; daß auch der 8 19 des Regulativs nicht beabsich- tigt habe, diese Befugniß des Gerichts-Dirigenten aus die Ernennung beständiger Kommissarien zu beschränken, überdies nur im Wege der Gesetz- gebung eine Aenderung in den oben angegebenen Bestimmungen des A. L.-R. und der Allg. Gerichts-Ordnung herbeigeführt werden könne. Diesen einander gradezu entgegenstehenden Ansichten reiht sich eine dritte an, welche in der Mitte zwischen beiden steht und so gewiffer- maßen die Vermittelung unter ihnen bildet. Es ist die Ansicht deS Justiz-Ministers. Derselbe hat in Betreff der Frage: ob die Deputation zur Aufnahme einzelner Testamente bei den Kreisgerichten von dem Direktor oder von dem Vorsitzenden der zweiten Abtheilung des Kreisgerichs zu ernennm sei, in einer an das Appellationsgericht zu Münster erlassenen Verfügung vom 24. November 1851, auf welche noch in neuster Zeit verwiesen worden ist, sich dahin ausgesprochen: „daß, sowie nach § 19 des Geschäfts-Regulativs vom 18. Juli 185» die Bestellung von Kommissarien zur Ausnahme von Handlungen der frei-

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willigen Gerichtsbarkeit zu den Obliegenheiten des KreisgerichtS-DirektorS gehört, im Allgemeinen zunächst auch diesem die Ernennung des Deputirten zur Aufnahme einer letztwilligen Disposition zusteht, und diese Obliegenheit ihm um so mehr verbleiben muß, als es im einzelnen Fall als zweckmäßig oder nothwendig erscheinen kann, ein Mitglied der ersten Gerichts-Abtheilung zu deputiren, wozu dem Vorsitzenden der zweiten Abtheilnng, wenn dieser nicht etwa der Direktor selbst ist, die Bestrgniß nicht zusteht; daß es dagv- gen unbedenklich ist, daß der Direktor des Kreisgerichts die Befugniß, Mitglieder der zweiten Abtheilung zu deputiren, dem Vorsitzenden derselben übertragen und sich von ihm in dieser Beziehung vertreten lassen kann." Offenbar hat in diesem Bescheide die oben erwähnte Ansicht keine Geltnng gefunden: daß der Vorsitzende der zweiten Abtheilung vermöge seiner Stellung als solcher, gleich dem Kreisgerichts-Director, die Befugniß hat, die Mitglieder der Deputation zur Ausnahme einzelner Testamente oder anderer letztwilliger Verordnungen zu ernennen. Dieselbe ist auch in der That völlig unhaltbar. Sie leidet schon an einem inneren Widerspruch. In ihrer Consequenz müßte sie nothwendig dahin führen, die Ernennung der Deputirten zur Aufnahme von Hand- lungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit jeder Art für eine ausschließ- lich dem Geschäftskreise des Vorsitzenden der zweiten Abtheilung angehörige Funktion zu erklären. So weit geht sie aber nicht. Sie will den Kreisgerichts-Direktor von dieser Befugniß nicht ausgeschlossen, sondern nur neben ihm den Vorsitzenden der zweiten Abtheilung für gleichberechtigt angesehen wissen. Ihre Gründe beweisen daher zu viel, und somit nicht das, was sie beweisen sollen. Es ist aber auch ein unrichtiger Gesichtspunkt, wenn jene Ansicht davon ausgeht, daß die beiden Hauptabtheilungen, in welche nach § 20 der Verordnung vom 2. Januar 1849 jedes Kreisgericht und jedes Stadt- gericht zerfällt, in den einer jeden derselben zugewiesenen Geschäftsgebieten ganz getrennte und selbstständig neben einander bestehende Behörden darstellen. In dieser Weise ist die durch die gedachte Verordnung aller- dings bezweckte Trennung der streitigen und der nichtstreitigen Rechts- pflege nicht aufzusaffen. .Beide Abtheilungen, wenn auch für gewisse, besondere Geschäftszweige geschaffen und diese selbstständig bearbeitend, find eben nur Theile eines größeren Ganzen — des Kreisgerichts oder des Stadtgerichts. Nur in diesem stellen sie eine Behörde dar, also immer eine und dieselbe Behörde. Wenn daher das Gesetz von dem «Vorsitzenden des Gerichts" redet, so kann auch nach der jetzigen Organisation der Gerichtsbehörden kein Anderer damit genannt sein, als

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bet Direktor des Kreisgerichts oder Stadtgerichts. Seine Stellung ist unverändert dieselbe geblieben. Dies erkennt auch der oben angeführte 8 9 des Geschäfts-Regulativs ausdrücklich an, indem derselbe dem Direktor die Direktorialbesugnisse über beide Abtheilungen, so wie das Recht, darin den Vorsitz zu übernehmen, beilegt, wie auch bereits die Verordnung vom 2. Januar 1849 § 20 bestimmt, daß der Direktor Vorsitzender beider Abtheilungen sein könne. Hiernach kann es in der That keinem gegründeten Bedenken unter- liegen, daß die nach 8 88 Tit. 12 Th. I des A. L.-R. von dem'Vor- gesetzten des Gerichts vorzunehmende Ernennung der Deputation zur Aufnahme oder Annahme eines Testamentes oder einer andern letzt- willigen Verordnung auch nach dem gegenwärtigen Stande der Gesetz- gebung zu den Befugnissen und Obliegenheiten des Direktors des Kreisgerichts oder Stadtgerichts gehört. Es bleibt daher nur die Frage übrig: ob der Letztere diese Amtsfunktion, wenigstens in Beziehung auf die Mitglieder der zweiten Abtheilung, dem Vorsitzeriden dieser Abtheilung rechtsgültig übertragen könne. Der Justiz-Minister erklärt dies für unbedenklich. Es lasten sich jedoch dieser, gewissermaßen in vermittelnder Weise der hier bekämpften Ansicht gemachten Konzession erhebliche Zweifel entgegenstellen. Zunächst ist schon der Umstand geeignet, ein Bedenken zu erregen, daß das dem Gerichts-Direktor beigelegte Substitutionsrecht auf die Be- fugniß, Mitglieder der zweiten Abtheilung zu deputiren, beschränkt wird. Diese ausdrückliche Beschränkung deutet schon darauf hin, daß es sich hier um eine, wenigstens in ihrem vollen Umfange unübertragbare Amtsgewalt handelt. Ist der Direktor des Kreisgerichts nicht ermächtigt, feine Befugniß, Mitglieder der erstm Abtheilung zur Ausnahme von Testamenten rc. abzuordnen, dem Vorsitzenden der zweiten Abtheilung zu übertragen, so erscheint es in der That sehr bedenklich, ihm eine solche Substitutionsbefugniß rncksichtlich der Mitglieder dieser Abtheilung einzu- räumen. Denn steht dem Vorsitzenden der zweiten Abtheilung als sok- chcm das Recht zu, Mitglieder dieser Abtheilung zur Aufnahme von Testamenten rc. zu deputiren, so bedarf es eben keitter Substitution, wo nicht, so kann ihm die Substitution, kein Recht verleihen, dessen Aus- i'chung vom Gesetz an eine bestimmte Person — „den Vorgesetzte des Gerichts oder denjenigen, der dessen Stelle vertritt" — geknüpft ist.. 8« 41 f. Tit. 13 Th. I des A. L.-R., 88 39 f. Tit. 2, K 8 Tit. 8 Th. IH der Allg. Gerichts-Ordnung. Das Appellationsgericht zu Hamm hat Veranlassung genommen, 14

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diese auf die angeführten Gesetze gestützten Zweifelsgründe dem Justiz- Minister vorzutragen. Der darauf ergangene Bescheid vom 4. Juni 1854 lautet dahin: „Der Justiz-Minister kann das Bedenken, welches gegen die Befugniß des Krersgerichls-Direktors, die Ernennung von Mitgliedern der H. Abtheilung zu Deputirten für die Aufnahme letztwilliger Verordnungen dem Vorsitzen- den der H. Abtheilung zu übertragen und sich von ihm in dieser Beziehung vertreten zu lassen, aus dem § 41 f. Tit. 13 Th. I. des A. L.-R. entnommen wird, nicht als begründet anerkennen, Der ß 41 handelt von der eigenmächtigen Uebertragung der Ge- schäfte eines öffentlichen Amtes aus einen Andern. Aufträge, welche der Kreisgerichts-Direktor vermöge seines Amtes ertheilt, können hierunter nicht verstanden werden. Aus gleichem Grunde erscheint der citirte § 39 Tit. 2 Th. III der Allgem. Gerichts-Ordnung nicht zutreffend. Daß aber nicht nur der Kreisgerichts-Direktor, sondern auch derjenige, welcher seine Stelle vertritt, die Mitglieder der Deputation zur Aufnahme einer letztwilligen Disposition ernennen kann, geht aus 8 88 Tit. 12 TH. I des A. L.-R. hervor. Es gehört zu den dem Justiz-Minister zustehenden Anweisungen über den Geschäftsbetrieb, darüber zu bestimmen, in welchen Fällen und wie weit der Direktor ermächtigt sein soll, einzelne Geschäfte dem Dirigenten der II. Abtheilung zu übertragen. Wenn der Direktor einer solchen In- struktion gemäß handelt, so bewegt er sich in seinen Befugnissen (vergl. § 85 Tit. 10 Th. II A. L.-R.) und es kann ein Zweifel über die Zulässigkeit seines Verfahrens nicht obwalten." Ob die Anhänger der hier vertheidigten Ansicht durch diesen Erlaß die gegen die in Rede stehende Substitution-erhobenen Bedenken für be- seitigt erachten, mag ihrer Beurtheilung überlassen bleiben. Nur Eines sei noch bemerkt. Das Beiwort „eigenmächtig" im § 41 Tit. 13 Th.! des A. L.-R. kann die Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf den vorliegenden Fall wohl nicht ausschließen. Es bedeutet nichts weiter als: „ohne Zulassung der Gesetze." Es bleibt daher immer die Frage, ob nach den Gesetzm der Kreisgerichts-Direktor ermächtigt ist, die Er- nennung der Deputation zur Aufnahme letztwilliger Verordnungen dem Vorsitzenden der zweiten Abtheilung zu übertragen. Der klare Wort- laut des 8 88 Tit. 12 Th. I des A. L.-R. spricht für die Verneinung. Denn indem das Gesetz jene Ernennung der Mitglieder der Deputatton „dem Vorsitzenden des Gerichts oder dem, der dessen Stelle vertritt," zuweist, schließt es eben damit jede von dem Gerichts-Direktor selbst vorzunehmende, also von seinem Willen abhängige Substitution aus. Ist der Gerichts-Direktor verhindert, sein Amt selbst wahrzunehmen, so tritt vermöge des Gesetzes derjenige an seine Stelle, der ihn in Behinderungsfällen zu vertreten hat. Ans welcher Seite aber auch das Nebergewicht der Gründe sein

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möge, so viel bleibt immer gewiß, daß die gedachte Substitutionsbesng- niß des Kreisgerichts-Direktors sich in Zweifel stellen läßt — Grund genug für die Praxis, sich an die wörtliche Bestimmung des 8 88 a. a. O. streng zu halten, zumal da ein Bedürfniß, das in Rede stehende Er- nennungsrecht dem Vorsitzenden der zweiten Abtheilung zu übertragen, sich nirgends herausgestellt hat.

II. Ueber die Gültigkeit eines von einem nicht depntirten Gerichtsmitgliede aufgenommene» Codizilles. Es beabsichtigt Jemand, in gerichtlicher Form ein Codizill zu errichten. Er wendet sich deshalb an ein mit der Aufnahme der gewöhnlichen Hand- lungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit beschäftigtes Gerichtsmitglied. Das- selbe unterzieht sich diesem Akte, ohne weder für diesem einzelnen Fall, noch im Allgemeinen zur Aufnahme von letztwilligen Verordnungen vom Vorgesetzten des Gerichts deputirt worden zu sein. Es frägt sich: ob die, im Uebrigen in gehöriger Form aufgenomme Verhand- lung ein gültiges gerichtliches Codizill sei. Dies ist unbedenklich zu verneinen. — Die Vorschriften der §8 66 s. Tit. 12 Th. I des A. L.-R. beziehen sich aus die Form aller letziwilligen Verordnungen, die als gerichtliche gellen sollen. Das Allgemeine Land- Recht, abweichend von den Formvorschriften des römischen Rechts über Codizille, kennt, außer der privilegirten Form der nur in beschränkter Weise geltenden außergerichtlichen Verordnungen (88 161 f. daselbst), keine besondere, den Codizillen eigentümliche Form. Es stellt vielmehr im 8 66 a. a. O. den Satz an die Spitze: „Jedes Testament o d.e r Codizill muß in der Regel vom Testator selbst den Gerichten übergeben, oder zum gerichtlichen Protokoll erklärt werden," und knüpft hieran im weiteren Verfolge die Vorschrift des 8 139: „Die vorstehend § 66—138 bestimmte Form eines Testamentes ist, wo nicht bei der einen oder der andern Vorschrift die Ausnahme sogleich bei- gefügt worden, zur Gültigkeit eines gerichtlichen Testaments oder Codizills dergestalt nothwendig, daß, wenn fie verabsäumt worden, der letzte Wille nicht bestehen kann." Hieraus und in Verbindung mit den 88 88, 89 a. a. O. folgt von selbst, daß das von einer nicht deplrtirten Gerichtsperson aufgenommene Codizill der Kraft einer gerichtlichen Verordnung entbehrt. — Dies findet auch in der Allgemeinen Gerichts-Ordnung seine Be- stätigung. — Der 8'2 Tit. 2 Th. II erklärt die von einer Gerichtsperson 14'

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eigenmächtig, ohne ausdrücklichen Auftrag des Gerichts oder seines Vor- gesetzten aufgrnommene Handlung der freiwilligen Gerichtsbarkeit für einen aller gerichtlichen Kraft entbehrender! Akt, und der 8 4 macht davon bei obwaltender Gefahr im Verzüge nur in Ansehung solcher Handlungen eine Ausnahme, „die entweder der bloßen Beglaubigung wegen , aus freiem Willen brr Parteien, gerichtlich vollzogen werden sollen (Tit. 1 8 12), oder bei welchen die Gesetze den Parteien die Wahl lassen, dieselben auch vor einem Justiz- kommissarius und Notarius zu vollziehen" eine Ausnahmebestimmung, die, wie schon ihr Inhalt klar ergibt, der folgende 8 6 aber noch ausdrücklich besagt, auf solche Handlungen, ^ „welche nach den Vorschriften der Gesetze nvthwendig vor Gerichten zu voll- ziehen sind (Tit. 1 8 3—9), wohin besonders die Auf- oder Annahme der Testamente gehört," • keine Anwendung leidet, und eben deshalb auch auf die in Testaments- fvrm zu errichtenden Codizille nicht zu beziehen ist. Eine andere Frage aber ist: ob in dem vorausgesetzten Falle das Codizill nicht insoweit auf- recht erhalten werden kann, als außergerichtliche Verordnungen des Erblaffers gültig sind — nämlich bis auf den zwanzigsten Theil des Nachlasses. Auch diese Frage ist zu.verneinen, und zwar sowohl aus formellen, wie aus materiellen Gründen. Formell steht der Gültigkeit des Codizilles, entgegen, daß dabei die Formvorschrift des 8 161 a. a. O. oder des 8 34 des Anhangs nicht gewahrt ist. Dasselbe ist weder eigenhändig vom Erblasser ge- schrieben, noch auch von einem Notar unter Zuziehung eines Zeugen ausgenommen worden. Der nicht deputirte Richter stellt eine bloße Privatperson, das von ihm aufgenommene Protokoll nur einen Privatschriftsatz dar, dessen bloße Unterschreibung Seitens des Erblassers der im 8 161 sehr bestimmt vorgeschriebenen Form durchaus nicht entspricht. Es treten aber auch materielle Gründe hinzu. — Der Erblasser wollte ein gerichtliches Eodizill ausgenommen wissen; seine Absicht war daher gar nicht auf eine privilegirte außergerichtliche Verordnung gerichtet. — Kann die von ihm beabsichtigte Disposition eines wesentlichen Formmangcls wegen nicht zu Recht bestehen, so muß sie nothwendig ihrem ganzen Inhalte nach über den Haufen fallen, da Formfehler, welche sich auf das Geschäft im Ganzen beziehen, so gut wie der mangelnde Consens, ihre Wirkungen aus alle Theike des Ge- schäfts erstrecken. Mühlenbruch, Fortsetz, von Glücks Comment. B. 38 S. 126 f.

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Eine Ausnahme kann nur da eintreteu, wo der Wille des Erblassers ausgesprochen vorliegt, seiner Verfügung ganz oder zum Theil, auch unabhängig von dem Rechtsbestande der gewählten Form, soweit sie an und für sich dieser nicht unterworfen'ist, möglichst volle Wirksamkeit zu verleihen — eine Erklärung, welche unter dem Namen der auch dem Preußischen Recht nicht fremd gebliebenen Codizillar-Clausel bekannt ist. vergl. die Abhandlung im ersten Hefte dieser Beiträge S. 4 f. Mühlenbruch a. a. O. S. 402 f. Die Nothwendigkeit dieser sich niemals von selbst verstehenden Clausel zeigt sich auch in dem Falle, wenn Jemand eine an sich in privilegirter Form gültige Disposition in gemeinrechtlicher Form errichten will, also Vermächtnisse, welche den zwanzigsten Theil seines künftigen Nachlasses nicht übersteigen, in Testamentssorm verordnet. Damit ist ganz von selbst die Gültigkeit dieser Verfügungen an den Rechtsbestand der ge- wählten Form geknüpft, da nur in der letzteren Gestalt und in keiner andern der Erblasser sie ins Leben treten lassen wollte. Ulp. 1. 1 D. de jure codic. (29, 7): Saepissime rescriptum et con- stitutum est, eum, qui testamentum facere opinatus est, nec voluit quasi codicillos id valere, videri nec codicillos fecisse. Ideoque quod in illo testamento scriptura est, licet quasi in codicillis poterit valere, tamen non debetur. Papin. 1. 41 § 3 D. de vulg. et pup. subst. (28, 6):-Quae ita locum habebunt, si patris testamentum jure valuit! alioquin si non valuit, ea scriptura, quam testamentum esse valuit, codicillos non faciat, nisi höc expressum est.- 1. 11 C. de test. manumiss. (7, 2): Si jure non subsistit testamen- tum, in hoc nec libertates (quum non fuisset adjectum, ut pro codi- cillis scriptum valeret, proponas) recte datas constabit.

III. Hebet die Erfordernisse eines Testamentszeugeu. Das Allgemeine Land-Recht Th. 1 Tit. 12 enthält über die An- ziehung von Zeugen bei den letztwilligen Verordnungen schreihensun- fähiger Personen folgende Vorschriften.- tz 115. „In allen Fällen, wo der Testator das Protokoll über die Erklärung seines letzten Willens oder dessen Uebergebung, es fei aus welcher Ursache es wolle, nicht selbst unterschreiben kann, muß das Handzeichen desselben durch zwei dabei zugezogene glaubwürdige Männer bezeugt werden." § 116. „Diese Zuziehung und Unterschrift zweier Zeugen ist auch alsdann erfor- derlich und hinreichend, wenn der Testator auch nur ein bloßes Handzeichen beizufügen nicht im Stande wäre." 8 117. „Die in allen dergleichen Fällen znznziehende Testamentszeugen müssen überhaupt die Eigenschaften gültiger Jnstrumentszeugen befitzen."

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§ 118. „Insonderheit muß ihnen keiner derjenigen Mängel entgegenstehen, wegen welcher Jemand zur Ablegung eines jeden Zeugnisses überhaupt, nach Vorschrift der Prozeß-Ordnung, unfähig ist." 8 119. „Wer selbst in einem Testamente oder Codizille zum Erben eingesetzt, oder mit einem Vermächtnisse darin bedacht worden, der kann bei diesem Testamente oder Codizille als Zeuge nicht gebraucht werden." 8 120. „Wer in eigenen Privatangelegenheiten des Richters, wegen naher Ver- wandtschaft oder persönlicher Verbindung mit selbigem, ein Zeugniß für ihn abzulegen nach den Gesetzen unfähig sein würde, den darf der Richter bei einem von ihm auf- oder abgenommenen Testamente als Zeugen nicht zuziehen." 8 121. „Andere Erfordernisse, welche die Gesetze bei einem zulässigen oder gültigen Beweiszeugen vorschreiben, sind bei einem bloßen Testamentszeugen nicht nothwendig." Diese Bestimmungen, so deutlich sie an sich erscheinen mögen, sind gleichwohl für sich allein nicht geeignet, die gesetzlichen Erfordernisse eines Testamentszeugen klar festzustellen. Dies gilt zunächst von dem im § 117 an die Spitze gestellten Satze: daß die Testamentszeugen überhaupt die Eigenschaften gültiger Jnstrumentszeugen besitzen müssen. Denn wiewohl auch der (nunmehr aufgehobene) 8 62 Tit. 7 Th. III der A. G.-O. in Betreff der bei der Vollziehung der Notariatsurkunden zuzuziehenden Zeugen auf „die in den Gesetzen vorgeschriebenen Requisita gültiger In- struments zeugen" ausdrücklich verweist, so finden sich doch in der Allg. Gerichts-Ordnung nirgends dergleichen hier in Bezug genommene Vorschriften. Erst das Gesetz über das Verfahren bei-Aufnahme von Notariats- instrumenten vom 11. Juli 1845 (Ges.-Samml. S. 487), welches die 88 49—77 a. a. O. ausdrücklich für aufgehoben erklärt (8 45), enthält über die nothwendigen Eigenschaften der Jnstrumentszeugen umfassende Vorschriften. Der 8 7 setzt die absoluten Erfordernisse dieser Zeugen dahin fest: „Die Zeugen müssen dem Notar von Person bekannte Inländer, männ- lichen Geschlechts, volljährig und des Lesens und Schreibens kundig sein. Unfähig als Zeugen zu dienen, sind: 1. Taube, Stumme und gerichtlich für Verschwender erklärte Personen; 2. diejenigen, welche wegen irgend eines Verbrechens Zuchthausstrafe er- - litten haben, oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Betruges, Untteue, Fälschung oder Eidesbruchs zu irgend einer Strafe verurtheilt worden sind; 3. diejenigen, welche für unfähig erklärt worden, einen nothwendigen Eid z« leisten;

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' 4. diejmigen, denen in der Gemeinde, in welcher sie ihren Wohnsitz haben, das Gemeinde- oder Stimmrecht in Gemäßheit der Städte- oder Land- gemeinde-Ordnungen wegen Unwürdigkeit versagt oder entzogen ist; 5. diejenigen, welche eines öffentlichen Amtes entsetzt worden sind." Hieran reihen sich die 88 8 und 9 über die relative Unfähigkeit einer Person, als Jnstrumentszeuge zu dienen. Diese beruht: a. auf der persönlichen Betheiligung des zuzuziehenden Zeugen an der vorzunehmenden Rechtshandlung (erster Satz des 8 8 in Verbindung mit § 5); d. auf dem dabei obwaltenden Interesse seiner Fran oder eines von seinen oder seiner Frau Verwandten oder Verschwägerten in auf- und absteigender Linie, oder in der Seitenlinie bis zum Grade des Oheims oder Nissen einschließlich (erster Satz des 8 8 in Verbindung mit 8 5), so wie seiner Dienstherrschaft, seines Mei- sters oder Prinzipals (8 9); e. auf dem zwischen ihm und dem Notar bestehenden Verwandt- schafts- oder Schwägerschafts- oder Abhängigkeitsverhältnisse der zu b bezeichneten Art (zweiter Satz des 8 8 und 8 9). Außerdem findet sich noch im Strafgesetzbuche vom 14. April 1851 8 12 die Bestimmung: daß der Verlust der bürgerlichen Ehre auch die Unfähigkeit umfaßt „als Zeuge bei der Aufnahme von Urkunden zu dienen," eine Vorschrift, welche zu der oben angeführten Bestimmung des 8 7 Nr. 2 der Notariatsordnung ergänzend hinzutritt. Auf diese Weise ist durch die neuere Gesetzgebung die Lücke voll- ständig ausgefüllt worden, welche das Allgemeine Land-Recht in seinen Bestimmungen über die Erfordernisse eines Testamentszeugen, trotz seines auch hier bewiesenen Strebens nach erschöpfender Casuistik, gelassen hatte. Ja man kann mit gutem Grunde die Behauptung aufstellen, daß durch die im 8 H7 Tit. 12 Th. I des A. L.-R. enthaltene Hinweisung aus die Eigenschaften gültiger Jnstrumentszeugen und durch die in der neueren Gesetzgebung erfolgte Feststellung dieser Eigenschaften alle übrigen in den 88 H8 bis 121 gegebenen Vorschriften völlig entbehrlich geworden sind, da sie sich sämmtlich in der Notariatsordnung, und zwar in weit bestimmterer, wenn auch zum Theil allgemeiner Fassung, wiederfinden. Es hält nicht sschwer, dies im Einzelnen nachzuweisen. 1. Nach 8 115 soll das Handzeichen des schreibensunfähigen Testa- tors durch zwei dabei zugezogene glaubwürdige Männer bezeugt wer- den. Uebereinstimmend hiermit bestimmt der 8 7 der Notariatsordnung,

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« daß die zuzuzichenden Zeugen männlichen Geschlechts sein müssen. Frauenspersonen find daher ausgeschlossen, wie es auch im römischen Rechte der Fall war. Ulp. 1.20 §6 D. qui lest, facere (28,1); Mulier testimonium dicere in testamento — non poterit.- § 6 J. de test. ordin. (2,10):-neque mulier neque etc. -possunt in numerum testium adhiberi. Es beruht dies nicht, wie die Gesetz-Revisoren (Pensum XVIS. 117) meinen/ darauf, daß man bei Frauenspersonen im Allgemeinen eine Kenntniß der Rechtsgeschäfte und auch nicht den Muth, die Gerichtsper- sonen auf eine etwa von ihnen begangene Unrichtigkeit aufmerksam zu machen, erwarten könne, sondern allein darauf, daß der Testamentszeuge ein Solennitätszeuge ist, daß er also bei der Herstellung der Form eines feierlichen Rechtsaktes, gleich dem Richter und dem Protokollführer, wesentlich mitwirkt, und daher gewissermaßen eine amtliche Stellung einnimmt. Bergl./Ulp. I. 2 D, de R. J.: Femme ab omnibus officiis civilibus vel publicis remotae sunt; et ideo nec judices esse possunt, nec ma- gistratum gerere, nec postulare, nec pro alio intervenire, nec procura- tores existere. 2. Aus dem § 115 a. a. O. ist zugleich zu folgern, daß die Testa- mentszeugen des Lesens- und Schreibens kundig sein müssen, da das „Bezeugen" der vom Testator beigefügten Handzeichen einen wesentlichen Bestandtheil des Testamentsaktes selbst bildet, und daher nur einer im Testamentsprotokolle selbst niedergelegten eigenhändigen Bescheinigung der Zeugen, daß der Testator die Handzeichen unter das seinen letzten Willen enthaltende Protokoll gesetzt habe, bestehen kann. Erkenntniß des Ober-Trib. vom 18. Januar 1856 (Archiv für Rechtsfälle B. 10 S. 292-295). Was das Allgemeine Land-Recht bloß folgern läßt, spricht die No- tariatsordnung ausdrücklich aus, indem sie mit 8 7 bestimmt: daß die Zeugen des Lesens und Schreibens kundig sein müssen. 3. Nach 8 118 a. a. O. darf den Tcstamentszeugen insonderheit keiner derjenigen Mängel entgegenstehen, wegen welcher Jemand zur Ablegung eines jeden Zeugnisses überhaupt, nach Vorschrift der Prozeßordnung, unfähig ist. Diese Bestimmung wird vollständig ersetzt und in angemessener Weise ergänzt durch den 8 7 Rr. 1, 2, 3 der Notariatsordnung in Verbindung mit f 12 Nr. 4 des Strafgesetzbuches.

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Daß darin der im 8 227 Nr.1 und 2 TiL. 10 der Prozeßordnung aufgeführten Rasenden, Wahn» und Blödsinnigen so wie der Blinden nicht ausdrücklich gedacht ist, läßt sich wohl nicht bemängeln. Die Un- fähigkeit der Ersteren versteht sich ganz von selbst, und die der Letzteren folgt aus der ausdrücklich erforderten Schreibenskünde so wie daraus, daß nach 8 7 die Unterschreibung der Verhandlung durch die Interessen- ten in Gegenwart der Zeugen geschehen, also offenbar von diesen wahr- genommen- werden soll. 4. Die Vorschrift des § 119 über die Unfähigkeit des Erben oder Legatars, als Testamentszeuge zu dienen, ist nur die Anwendung eines allgemeinen Grundsatzes, den die Notariatsordnung im § 8 in Verbin- dung mit 8 5 dahin ausspricht: daß Niemand bei einer Verhandlung, bei welcher er selbst be- theiligt ist oder worin eine Verfügung zu seinen Gunsten getroffen wird, als Jnstrumentszeuge zugezogen werden darf. 5. Wenn ferner der 8 120 diejenigen Personen als Testamentszeugen nicht zuläßt, welche mit dem das Testament aus- oder annehmenden Richter in einem solchen Berhältniffe stehen, daß sie ein beweisendes Zcug- niß für ihn nicht ablegen können, so enthält ein ganz gleiches Verbot, nur in viel bestimmterer Fassung, der 8 9 der Notariatsordnung in der Vorschrift: „Auch darf der Notar . mit den Jnstrumentszeugen in dem im 8 5 angegebenen Grade nicht verwandt oder verschwägert sein;" wobei man nur an die Stelle des Notars den Richter zu setzen hat. 6. Was endlich den 8 121 a. a. O. betrifft, wonach andere Erforder- nisse, welche die Gesetze bei einem zulässigen oder gültigen Beweiszeugen vorschreiben, bei einem bloßen Testamentszeugen nicht für nothwendig erklärt werden, so erscheint diese Vorschrift, schon vermöge ihrer negativen Fassung, fast nur als'ein müßiger Zusatz; denn wenn das Gesetz die nothwendigen Erfordernisse eines gültigen Testamentszeugen einzeln an- gibt, so ist damit ganz von selbst ausgesprochen, daß eben nur diese Erfordernisse und keine andere als wesentlich erachtet werden sollen. Diese den hier in Betracht gezogenen Vorschriften des Allgemeinen Land-Rechts durch die neuere Gesetzgebung zu Theil gewordene nähere Bestimmung und Ergänzung ist jedoch bisher von der Praxis keines- weges in gehöriger Weise gewürdigt, ja vielmehr in vielen Fällen gradezu ignorirt oder verkannt worden. Ist nämlich die bisherige Ausführung als richtig zuzugeben r daß sämmtliche Bestimmungen des Allgemeinen Land-Rechts über i

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die nothlvendigen Erforderniffe eines Testamentszeugen sich in der die wesentlichen Eigenschaften eines Jnstrumentszeugen fest- stellenden Notariatsordnung vom 11. Juli 1845 vollständig wie- derfinden, so läßt stch auch die weitere Folgerung nicht zurückweisen: daß die Fähigkeit oder Unfähigkeit eines Testamentszeugen auch in Betreff derjenigen Eigenschaften und Verhältnisse, welche im Allgem. Land-Recht unberührt geblieben sind, lediglich nach den in der Notariatsordnung über die Erforderniffe eines gültigen Jn- strumentszeugen aufgestellten Grundsätzen zu beurtheilen sei. Dieser Satz findet schon allein im § 117 a. a. O. seine volle Recht- fertigung. Denn wenn danach die Testamentszeugen überhaupt die Ei- genschaften gültiger Jnstrumentszeugen besitzen müssen, so ist damit von selbst die Nothwendigkeit gegeben, diese Eigenschaften nach den betreffen-^ den Vorschriften der formellen Gesetzgebung, und nur nach ihnen, zu beurtheilen. — Hätte sich das Allg. Land-Recht, wie es eigentlich allein angemessen und durch den Stand der heutigen Gesetzgebung auch von selbst geboten gewesen wäre, rücksichtlich der Erfordernisse eines Testa- mentszeugen auf die Vorschrift des 8 117 beschränkt, so könnte ein Zweifel darüber gar nicht entstehen, daß die Bestimmungen der Nota- riatsordnung über die Eigenschaften eines Jnstrumentszeugen auch in ihrem vollen Umfange für Testamentszeugen maßgebend seien. Sollte nun das Gegentheil aus dem Umstande zu folgern sein, daß der Gesetzgeber es für nöthig gefunden, dem im 8 117 aufgestellten Grundsätze in besonderer Anwendung auf Testamentszeugen einige spe- ziellere Vorschriften folgen zu lassen? Soll dadurch die Berücksichtigung der darin nicht erwähnten Eigenschaften und Verhältnisse, welche nach der Notariatsordnung die Fähigkeit eines Jnstrumentszeugen bedingen, für Testamentszeugen ausgeschlossen sein? Wer dies behaupten wollte, der müßte nothwendig in den 88 118 bis 121 a. a. O. die Wiederauf- hebung oder wesentliche Beschränkung des im 8 117 an die Spitze ge- stellten Grundsatzes finden wollen. Dies kann unmöglich der Absicht der Verfasser des Allgemeinen Land-Rechts entsprechen. — Es wäre auch in der That unerklärlich, wenn das Gesetz für Testamentszeugen minder strenge Erfordernisse als für Jnstrumentszeugen überhaupt festgestellt hätte. Letztwillige Verordnungen stehen unter den strengsten Formen. Sie sind den Gerichten ausschließlich zugewiesen, und können auch nur vor einem gehörig besetzten Gerichte ausgenommen werden. Vermehrte Förmlichkeiten sind für die Testamente und Codizille der schreibellsunfähigen

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Personen angeordnet. Hier muffen dem Richter und Protokollführer noch zwei glaubwürdige, mit den Eigenschaften gültiger Jnstru- mentszeugen versehene Männer an die Seite treten. Sollte nun wohl irgend ein Bedenken darüber obwalten können, daß diese beiden Männer mindestens die vollständigen Erfordernisse solcher Zeu- gen haben müssen, welche bei der Aufnahme von Notariatsnrkunden — also bei Rechtsgeschäften, die bei weitem weniger Förmlichkeiten erfordern, als Testamente — zuzuziehen sind? Es sollen nunmehr diejenigen Erfordernisse gültiger Testamentszeugen näher bezeichnet werden, welche nicht aus den oben angeführten Bestim- mungen des Allgemeinen Land-Rechts, sondern lediglich aus der No- tariatsordnung sich entnehmen Waffen. 1. Nach § 7 der Notariatsordnung müssen die vom Notar zuzuziehen- den Zeugen Inländer sein — also auch die Testamentszeugen. 2. Sie müssen die Volljährigkeit erreicht haben. 8 7 ebendas. - Es erscheint daher nicht gerechtfertigt, wenn das Erkenntniß des Ober- Tribunals vom 29. December 1851 (Entsch. B. 22 S. 133—136) min- derjährige, jedoch eidesmündige Personen für taugliche Testamentszeugen erklärt. — Daß die Prozeß-Ordnung Tit. 10 8 230 Nr. 13 Minderjährige nach Zurücklegung des vierzehnten Jahres als Beweiszeugen zuläßt, kann hier nicht entscheiden, wo es sich um die Fähigkeit eines Solenni- tätszeugen — also einer, wie oben erwähnt, mit einem gewissen amt- lichen Charakter bekleideten Person — handelt. Diese Fähigkeit ist nur zum Theil an dieselben Bedingungen wie die eines Beweiszeugen, zum Th eil aber an andere Voraussetzungen geknüpft. Es darf daher nicht be- fremden, daß diese nicht überall bei beiden Zusammentreffen. 3. Unfähig als Instruments- und also auch als Testamentszeugen zu dienen, sind nach 8 7 Nr. 1 der Notariatsordnung gericht- lich für Verschwender erklärte Personen. Auch dies enthält eine Abweichung von den Vorschriften der Pro- zeßordnung , welche im 8 233 Nr. 1 jene Personen denen beizählt, welche jederzeit als Beweiszeugen zuzulassen, aber nicht vollkommen glaub- würdig sind. Ferner werden im 8 7 Nr. 4 und 5 der Notariatsordnung als un- taugliche Jnstrumentszeugen bezeichnet: 4. diejenigen, denen in der Gemeinde, in welcher sie ihren Wohn- sitz haben, das Gemeinde- oder Stimmrecht in Gemäßheit der Städte- oder Landgemeindeordnungeu wegen Unwürdigkeit ver- sagt oder entzogen ist;

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L. diejenigen, welche eines öffenüichen Amtes entsetzt worden sind. Auch diese Bestimmungen deuten offenbar auf die gleichsam amtliche Funktion der Jnstrumentszeugen, welche mindestens in gleicher Weise bei den Testamentszeugen hervortritt. Auf einem anderen Gesichtspunkte beruht es, wenn Personen beson- derer Berhältniffe wegen, worin sie zu den Betheiligten oder zu dem beurkundenden Beamten stehen, für unfähig erklärt werden, in dem be- treffenden Falle als Urkundenzeugen zu dienen. (Relative Unfähigkeit). Dghin gehört die Bestimmung, wonach 6. Keiner bei einer Verhandlung als Zeuge Mitwirken darf, bei wel- cher seine Frau oder einer von seinen oder seiner Frau Ver- wandten oder Verschwägerten in auf- und absteigender Linie, oder in der Seitenlinie bis zum Grade des Oheims und Neffen ein- schließlich, betheiligt sind, oder worin eine Verfügung zu Gunsten einer der genannten Personen getroffen wird (Notariatsordnung $ 8 erster Absatz, in Verbindung mit 8 5), desgleichen als Zeugen ausgeschloffen sind: 7. die Dienstboten und Gehülfen der Betheiligten so wie des beur- kundenden Beamten. (8 9 ebendas.) Daß beide Vorschriften auch auf Testamentszeugen ihre volle An- wendung finden, leidet keinen Zweifel, wenn das hier vertheidigte Prinzip, das der ganzen Ausführung zum Gmnde liegt, als richtig anzgerkennen ist. Das Ober-Tribunal hat in mehreren Entscheidungen die entgegen- gesetzte Ansicht ausgesprochen. So wird in den Gründen eines Erkennt- nisses vom 21. December 1848 (Entsch. B. 17 S. 192) ausgeführt, daß das Gesetz bei der Beurtheilung der Fähigkeit eines Testamentszeugen sein Berhältniß zum Erben gar nicht in Betracht gezogen wissen wolle, daß daher auch der Vater oder leibliche Bruder des Erben als Zeuge znzulaffen sei, da das Gesetz ausdrücklich ein solches Berhältniß, obwohl es im Civilprozesse die Verwandten solcher Art als gültige Beweiszeugen ausschließe, in der hier in Rede stehenden Beziehung gar nicht berück- sichtigt haben wolle. Ebenso erklärt das Ober-Tribunal in dem bereits oben erwähnten Erkenntnisse vom 29. December 1851 (Entsch. B. 22 S. 1<|3 f.) die Dienstboten des Richters, welcher das Testament aus- ninrmt, für taugliche Testamentszeugen. — Wie diese Ansichten des höchsten Gmchtshofes mit der Vorschrift des 8 117 Tit. 12 Th. I des A. L.-R. und den oben angeführten Bestimmungen der Notariatsordnung

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itt Einklang zu bringen sind, darüber geben uns jene Urtheilsgründe keinen genügenden Aufschluß; sie sind daher,wenigstens von dieser Seite her gegen Anfechtung nicht gesichert. Dagegen muß es volle Zustimmung finden, wenn das Ober-Tribunal in dem erwähnten Erkenntnisse vom 21. December 1848 den Grundsatz aufstellt- «der Vormund eines im Testamente eingesetzten Erben kann als gültiger Jnstrumentszeuge bei der Ausnahme des letzten Willens des schreibensunkundigen Testators zugezogen werden." (Präj. 2083.) Mit Unrecht halt Koch (Kommentar B. 2 S. 38), unter Hinweisung auf § 120 ä. a. O. und 8 8 der Notariatsordnung, diese Entscheidung für bedenklich, da der Vormund die Stelle des Vaters vertrete, und, wenn es zum Streite über die Vollziehung des Testamentes komnre, kein Zeugniß zu Gunsten seines Mündels ablegen könne, vielmehr für ihn die Parteistellung übernehmen müsse. — Hierbei scheint übersehen zu sein, daß das Verhältniß des Vormundes zu seinem Mündel keines- weges, wie das Verwandtschafts- oder Schwägerschastsverhältniß, beide in eine dauernde, alle Beziehungen zu einander durchdringende persön- liche Verbindung bringt, sondern daß es sich immer nur da gellend macht, wo der Vormund als solcher auftritt, wo es sich also um die ihm obliegende Vertretung seines Pflegebefohlenen handelt. In allen andern Beziehungen kommt seine Eigenschaft als Vormund gar nicht in Be- tracht. Er steht dem Mündel, wenn zwischen beiden ein verwandtschaftliches Verhältniß nicht obwaltet, hier nur als persona extranea gegenüber. Es kann daher auch nichts hindern, ihn bei der Aufnahme eines zu Gunsten seines Pflegebefohlenen getroffenen letzten Willens — also bei einem Rechtsgeschäfte, wobei er den Letzteren durchaus nicht zu vertreten hat — als Testamentszeugen zuzuziehen, so wenig etwas entgegenstände, ihn bei dem Testamente seiner Pflegebefohlenen selbst als Zeugen zu gebrauchen. Kommt es im ersteren Falle zu einem Streite über die' Testamentsvollziehung, so versteht es sich freilich von selbst, daß der Vormund in diesem Prozesse seinen Mündel nicht vertreten darf, son- dern dem Letzteren ein Litiscurator zugeordnet werden muß. Hieraus folgt aber noch nichts gegen die Zulassung des Vormundes als Testa- meMzeugen. Daß nahe Verwandte des Testators, die weder zu Erben einge- setzt, «och mit einem Vermächtnisse bedacht worden, vollkommen gültige Testamentszeugen sind, wie auch das Ober-Tribunal in dem oben ge- dachten Erkenntnisse vom 21. December 1848 mit Recht annimmt, wird «ur der kurzen Erwähnung bedürfen. — Sie haben nicht für den

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Testator, besten Rechte und Pflichten ja gar nicht in Frage stehen, son- dern für den Richter über die Gesetzmäßigkeit des von ihm bei Auf- nahme des letzten Willens beobachteten Verfahrens Zeugniß abzulegen. Eine andere Frage ist: ob es nothwendig sei, daß der Testamentszeuge die Sprache des Testators versteht. Dies wird unbedenklich M bejahen sein, wenn der Testator nicht einmal sein Handzeichen unter das Protokoll zu setzen im Stande ist, weil es dann seiner ausdrücklichen Erklärung bedarf, daß ihm das seinen letzten Willen enthaltende Protokoll vorgelesen worden, und daß er den Inhalt desselben genehmige. § 122 Tit. 12 Th. I des A. L.-R. Wird dagegen das Protokoll über die Erklärung seines letzten Willens vom Testator mit seinem Handzeichen vollzogen, so beschränkt sich die ganze Mitwirkung der zugezogenen beiden Zeugen aus die Wahrneh- mung und schriftliche Bezeugung, daß der Testator in ihrer Gegenwart dem seinen letzten Willen enthaltenden Protokolle sein Handzeichen bei- gcfügt habe. In diesem Falle läßt sich in der Sprachunkunde des Te- stamentszeugen kein seine Zulassung hindernder Umstand finden. vergl. Ulp. 1. 20 § 9 D. qui test. fac. (28, 1): Non tamen intelligen- tiam sermonis exigimus; hoc enim Divus Marcus Didio Juliano in teste, qui latine non noverat, rescripsit; nam si vel sensu percipiat quis, cui rei adhibitus sit, sufficere. Zum Schluß sei noch die Frage berührt; nach welchem Zeitpunkte die Fähigkeit der Testamentszeugen zu beurtheilen sei. Offenbar nach dem Zeitpunkte der Testamentserrichtung, weil die Zuziehung der Zeugen zur Form des Testamentes gehört, und die Rechtsgültigkeit der Form nach der Zeit der Bornahme der Handlung zu beurtheilen ist. 8 42 Tit. 3 Th. I des A. L.-R. vergl. Ulp. 1. 22 § 1 1. c.: Conditionem testium tunc inspicere de- bemus, quum signarent, non mortis tempore: si igitur, quum signarent, tales fuerint, ut adhiberi possint, nihil nocet, si quid postea eis contigerit. Wenn daher der zugezogene Testamentszeuge späterhin zu dem ein- gesetzten Erben oder dem das Testament ausnehmenden Richter in ein solches Berhältniß *tritt, welches ihn zur. Ablegung eines Zeugniffes für diese Personen unfähig macht, so steht dieser Umstand der Gültigkeit

— 215 - des Testamentes so wenig entgegen, als diesem dadurch seine Kraft ent- zogen wird, daß in einem ohne Mitwirkung jenes Zeugen errichteten Nachtrage zum Testamente derselbe zürn Miterben ernannt oder mit einem Vermächtnisse bedacht worden ist. Umgekehrt wird das Testament eines Schreibensunsähigen, welches wegen Zuziehung eines Legatars als Testamentszeugen ungültig ist, dadurch nicht aufrecht erhalten, daß der Zeuge späterhin das ihm zugedachte Vermächtmß ausschlägt, oder noch vor dessen Anfalle stirbt.

Beiträge zur Lehre von dem Vermächtnisse einer Schuldforderung

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Nr. 4. Geiträgl znr Lehre von dem Vermächtnisse einer Schuldfordernng.

I. DaS Allgemeine Land-Recht Th. I Tit. 12 stellt an die Spitze dieser Lehre den Grundsatz: 8 408. „Ist Jemandem eine bestimmte Schuldforderung vermacht worden, so ge- bührt ihm das Capital, nebst allen nach dem Tode des Erblassers fälligen Zinsen." Diese Vorschrift läßt die Frage unentschieden, ob ein solcher Legatar der Mitwirkung des Erben bedarf, um , das ihm vermachte Recht als das seinige ausüben zu können. Nach römischem Rechte war der Erbe dem Legatar zur Cession des Klagerechts verpflichtet. 8 21 J. de legatis (2, 20): Tam autem corporales res legari possunt, quam incorporales: et ideo quod defuncto debetur, potest alicui legari, ut actiones suas heres legatario praetet-— aber auch ohne Cession erhielt der Legatar die auf Geltendmachung der Forderung gerichteten utile« actiones. 1. 18 C. de legatis (6, 37): Ex legato nominis, actionibus ab his, qui successerunt, non mandatis, directas quidem actiones legatarius habere non potest, utilibus autem suo nomine experietur. Vom Standpunkte des Preußischen Rechts aus will Koch in der „Lehre von dem Uebergange der Forderungsrechte- (S. 155—160) jene Frage bejaht wissen. Er führt aus: die Frage, ob der Legatar schon auf Grund des Testamentes, ohne Wissen Und Willen des Erben, über die Forderung verfügen könne, sei von prakti- scher Wichtigkeit. Werde sie bejaht, so könne der Legatar die Forderung gleich einziehen und weiter cediren, und der Erbe, der davon nicht einmal etwas zu erfahren brauche, habe, wenn der Nachlaß zur Bezahlung der Schulden uvznreichend sei, das leere Nachsehen. Auch der Besitz des In- strumentes, als eines bloßen Beweismittels, helfe ihm nichts, wenn der Schuldner den Legatar für legitimirt annehme, oder annehmen müsse. Werde aber die Frage verneint, so sei der Erbe für solche Fälle sicher. — Nach der richtigern Ansicht sei die Einwilligung des Erben zur Disposition des Legatars über die vermachte Forderung für nothwendig zu erachten-

Aber diese Einwilligung diene allerdings bloß zur ErgllnzuW . d« Legiti- mation; das Recht selbst gehe dadurch nicht erst über. Der ErbrsepbosuK, die Legate, ungeachtet die legirteu Sachen und Rechte Eigenthum derLe- gatatien geworden, so lange zurückzühalten, bis rechtlich ausgemittelt wer- den, ob der Nachlaß zur Tilgung der Schulden und Vermächtnisse hin- reiche, und ob der Erbe nicht im Pflichttheile vettetzt worden. — Die Seitens des Erben erforderliche Uebergabe sei also nicht ein mysta» zur Uebertragung des Eigenthums, sondern nur die Willenserklärung des Erben, daß der Legatar im Verhältnisse zum Erben über die legirte Sache zu disponiren befugt sein soÜe; und dieses paffe ebenso gut auf Forderun- gen, wie auf andere Gegenstände eines Legats. Rücksichtlich des Erben könne der Legatar immer nur durch diesen znm rechtmäßigen Besitz oder zur Ausübung des Rechts gelangen. Es soll hier der Nachweis versucht werden, daß diese von Hoch mit gewohnter Schärfe durchgeführte Ansicht den Grundsätzen unseres All- gemeinen Land-Rechts nicht entspricht. Der § 288 a. a. O. stellt «in Ansehung der Vermächtnisse überhaupt" den allgemeinen Grundsatz auf: „das Eigenthum der in einem Testamente Jemandem zum Legate ausge- setzten Sachen und Rechte geht, in der Regel mit dem Todestage de« Erblassers auf den Legatarium über." Dieser schon vermöge des Gesetzes eintretende Rechtsübergang ist, sofern es sich nicht um fremde oder nur ihrer Gattung nach be- stimmte Sachen Cgenus, Quantität) handelt, so wenig durch eine Mit- wirkung des Erben, als durch die eigene Willensthätigkeit des Berech- tigten, die sich nur bei Ablehnung (rapuämtio) des Zugewendeten zu äußern hat, bedingt. Weder zur Erwerbung noch zur Ausübung des ihm zugedachten Rechts bedarf der Legatar in irgend einer Weise der Vermittelung des Erben. Das den Gegenstand des Vermächtnisses bil- dende Recht geht unmittelbar, als ihm vom Erblasser selbst übertragen, keineswegs erst durch die Hand des Erben, auf den Legatar über. Er ist nicht weniger wie der Erbe unmittelbarer Rechtsnachfolger des Crblaffers. Neratius 1. 64 in fine D. de furtis (47, 2):-ea, quae le- gantur, recta via ab eo, qui legavit, ad eum cui legata sunt, transeunt. Pap in. 1. 80 D. de legat. 2 (31): Legatum ita dominium rei le- gatarii facit, ut hereditas heredis res singulas: quod eo pertinet, ut, si pure res relicta sit, tet legatarius non repudiavit defuncti volun- tatem: recta via dominium, quod hereditatis fuit, ad legatarium transm- eat, nunquam factum heredis. Arndts in Weiske's Rechtslexicon B. 6 S. 305, S. 324 u. 325. Wendet man dieses Prinzip auf das Vennächtniß von Schuldfor- demngen an, welche ja das Allgemeine Land-Recht! gleichfalls als Gegen- stände des Cigenthums auffaßt, so kann es schon hiernach keiuein Zweifel 15

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unterliege», daß das ein solches Vermächtniß anordnende Testament mit dem Augenblicke, wo es iü rechtliche Wirksamkett Mt, für sich allein die vermochte Forderung in das Eigenthnm des Legatars überträgt und eben dadurch auch den Letzteren, dem Schuldner gegenüber, vollkommen ausreichend zur Einziehung der überwiesenen Schuld, so wie zu jeder andrem Verfügung darüber legitimirt. Es tritt aber noch ein formeller Grund hinzu. Ein Testament, welches eine bestimmte Schuldforderung des Erblassers einem Dritten als sein Eigenthnm zuweist, enthält zugleich einen förm- lichen Cessionsakt; denn es ist darin offenbar der Wille ausgesprochen: „daß der Andere das abgetretene Recht von nun an als daS seinige aus- zuüben befugt sein soll;" eine Erklärung, mit 'deren Annahme das Eigenthum des Rechts selbst auf den neuen Inhaber übergeht. . , 8 393 Tit. 11 Th. l A. L.-R. Es ist daher in der Thal nicht abzusehen, in wie fern die Legitimation eines solchen Legatars überhaupt noch einer Ergänzung bedürfen soll, am wenigsten aber, wie diese Legitimationsergänzung durch eine zustim- mende Erklärung des Erben bewirkt werden kann, da doch nicht dieser, sondern allein der Legatar dem Schuldner als Rechtsnachfolger des Gläubigers gegenübersteht, der Erstere also eine Disposition über die ver- machte Forderung so wenig zu bewilligen, als selbst auszuüben hat. Die Vorschrift des 8 311 Tit. 12 a. a. O. „Eigenmächtiger Weise darf kein Legatarius des Besitzes der vermachten Sache sich anmaßen" . welche Koch mit der Bestimmung der §§ 296 und 334 ebendas, in Ver- bindung bringt, nach welchen der Erbe befugt ist, das Legat so lange zurückzuhalten, bis rechtlich ausgemittett worden: 1. ob der Nachlaß zur Tilgung der Schulden und Vermächtnisse < hinreicht, ; 2. ob der Erbe nicht im Pflichtteile verletzt worden, kann jener Ansicht nicht zur Stütze dienen. Denn abgesehen davon, daß ein Zusammenhang zwischen dem 8 311 und den 88 296, 334 durch- aus nicht zu erkennen ist, so ist des, rechtliche Zweck des offenbar dem römischen mtorckiotum quoll leMoxum entlehnten 8 311 nur darin zu suchen^ im Interesse der allgemeinem Rechtsordnung jeder Eigenmacht der Legatare entgegen zu treten, und sie au dm Erben als den zur Her- ausgabe der vermachten Sache persönlich Verpflichteten, zu verweisen., vlp. 1.1 § 2 B; quod legat. (43, 3):-- — Etenim aequissimam ' ' Praetori visum est'unuwiquemqaenowsibi-ipsum jus dicereoecapatis ? ; legatis, sed ab h»t>ede petere. -

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Bo» dieser Vorschrift ist aber nur immer, in. dem Falle Anwendung zu machen, wenn die vermachte Sache fich faktisch imNachlasse befinde^ und es also einer Besitzübertraguyg an den Legatar bedarf. Diese Uebergabe oder Verabfolgung des Legats hat der Berechtigte von dem Erben zu gewärtigen, welcher dadurch nur einer durch den Erbschafts- antritt (quasi ex contractu) ihm überkommenen Pflicht Genüge Lüstet, keinesweges aber damit die Willenserklärung abgibt: «daß der Legatar, in dem Verhältnisse zum Erben über die ihm legirte.Sache zu dispo- niren befugt sein solle" (vergl. Ko ch a. a. O. S. 159). Bon jener Verpflichtung kann bei dem Vermächtnisse einer Schuldsorderung nur in Ansehung der darüber sprechenden Urkunden, so wie des etwa zur Sicherung der Forderung gegebenen Faustpfandes die Rede sein. Nur insoweit ist die gedachte Vorschrift des 8 311 auch hier zur Anwendung:zu dringen, immer aber bloß zu dem, Zwecke, um den Erben Men jede Eigenmacht des Legatars zu schützen, nicht um dem Erben Gelegenheit zu geben, seine etwanige Befugniß zur vorläufigen Zurückhaltung des Legats, aus- zuüben. — Allerdings legt der § 296 dem Benefizialerben das Recht bei, „das Legat so lange zurückzuhalten, bis rechtlich ausgemittelt worden: ob der Nachlaß zur Tilgung der Schulden und Vermächtnisse hinreiche;" und der 8 334 verordnet: „Reicht aber der Nachlaß zur Bezahlung der Schulden, Ergänzung de« Pflichttheils, oder Berichtigung der übrigen Vermächtnisse nicht zu , so müssen die Legatarii, nach Verhältniß der ihnen geschehenen Anwendungen, dazu mit beitragen oder Abzug leiden." Allein so unzweifelhaft auch diese Bestimmungen auf das Bermächt- niß einer Schuldforderung gleichfalls volle Anwendung finden, so ist doch daraus in keiner Weise zu folgern, daß der Legatar über die. ver- machte Forderung nicht eher zu verfügen befugt sein soll, als bis durch eine Erklärung des Erben feststeht, daß Letzterer von jenem Zurückbchal- lungsrechte keinen Gebrauch zu machen hat. Abgesehen davon, daß, bei Schuldforderungen überhaupt nicht von Vorenchaltung des Besitzes die Rede sein kann, so läßt sich auch unmöglich das Nichtvorhandenfei» solcher Umstände, welche dem Erben das Recht gehen, die Legate ganz oder theilweise zur Berichtigung der Erbschaftslasten zu verwenden, äls die Bedingung ansehen, unter welcher allein der Legatar das ihm vermachte Recht zur Geltung bringen darf. Ist es ein unbestreitbarer Satz (und auch Koch ist weit entfernt, ihn - in Zweifel zu stellen), daß der Legatar schon Kraft des Testaments mit dem Augenblicke des Todes- tages des Erblassers Eigenthümer der ihm zugewendeten Schuldforderung geworden ist, so kann anch dem Schuldner gegenüber seine Legitimation 15'

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einzig und allein in dem Testamente beruhen. Daß derselbe, im Verhältnisse zum Erben, unter gewissen Voraussetzungen zur gänz- lichen oder theilweisen Aufopferung seines bereits erworbenen Rechts verpflichtet ist, kann nur dem Letzteren die Veranlassung geben, in seinem Jchereffe die nöthigen Sicherungsmaßregeln zu treffen, und eben da- durch dem Legatar die ihm an fich zustehende Berfügungsbefugniß wieder zu entziehen. So lange dies aber nicht geschehen, ist dem Legatar die freie Verfügung über die ihm vermachte Schuldforderung durchaus nicht streitig zu machen.

II. Ein Gläubiger vermacht Jemandem seine Schuldforderung, in Be- treff deren der Schuldner wegen einer schon vor Errichtung jenes Ver« mächtniffes entstandenen Gegenforderung durch den Einwand der Kom- pensation sich schützen konnte. Er stirbt, ohne sich mit dem Schuldner über ihre gegenseitigen Forderungen berechnet zu haben. Der Erbe, welcher befürchtet, daß der Schuldner an den Legatar Zahlung leisten und demnächst seine Gegenforderung gegen ihn selbst gellend machen werde, will es zu Wege bringen, daß auch wider den Willen des Le- gatars, wie des Schuldners die vermachte Forderung auf die Gegen- schuld des Crblaffers in Anrechnung gebracht werde. CS fragt sich: ob und in welcher Weise er diesen Erfolg im Wege Rechtens > durchsetzen könne. Betrachten wir zunächst sein Verhältniß zum Schuldner. Wie bereits oben zu l ausgeführt worden, ist die vermachte Forderung durch die letztwiüige Verordnung selbst, mit dem Augenblicke, wo diese in Wirksamkeit getreten, also mit dem Todestage des Crblaffers, in das Eigenthum des Legatars, als Singularsuceeffors, übergegaugen. Sie ist somit schon vom Erblaffer selbst gleichsam aus der Erbschaft ausgeschieden worden, so daß der Schuldner auch eigentlich nicht als Erbschafts- schuldner betrachtet werden kann. — Hieraus folgt, daß der Erbe zu dem- selben als solchem in gar keine rechtliche Beziehung getreten ist. Das Rechtsverhältniß zwischen Beiden beruht daher lediglich auf der Gegenforderung, welche Jener wider den Erblaffer erworben hatte. Es kann sich deshalb nur fragen: ob der Erbe den Schuldner, es sei im Wege der Klage oder (wenn dieser selbst klagt) im Wege der Einrede, nöthigen könne, die gedachte Gegenforderung als getilgt anzuerkennen.

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Man wird Bedenken tragen müssen, diese Frage zu bejaht». Die vom Erben behauptete Tilgung der Gegenschuld seines Erb- lassers könnte nur im Wege der Kompensation vor sich gegangen sein. Eine solche, die niemals von Rechtswegen einttitt» ist aber vom Erblasser selbst nicht vorgenommen, vielmehr von diesem seine eigene Forderung, indem er fie zum Gegenstände eines besonderen Vermächt- nisses machte, als eine noch bestehende behandelt worden. Erst der Erbe macht jene Kompensation geltend, aber zu einer Zeit, wo die in An- rechnung zu bringende Forderung sich bereits in dritter Hand befindet. Er hat somit den Grundsatz gegen sich: „Nur auf das, was Jemand für sich selbst zu fordern hat, kann das, was er dem Andern schuldig ist, abgerechnet werden." 8 302 Tit. 16 Th. I des A. L.-R. So wenig ein Cedent, welcher eine auf eine Gegenschuld abrech- nungsfähige Forderung ohne Gewährleistung für ihre Richtigkeit einen! Dritten abgetreten hat, diese Forderung nachttäglich als Kompensations- mittel in Bettest der gegen ihn selbst, statt gegen den Cesfionar geltend gemachten Gegenforderung gebrauchen kann, ebensowenig kann in dem vorausgesetzten Falle ein solches Kompensationsrecht dem Erben beige- legt werden. Sein Erblasser, dessen Handlungen er wider sich gelten lassen muß, hat ihm selbst dieses Kompensationsmittel entzogen, indem er sich der betreffenden Forderung entäußert Und sie in dritte Hand ge- geben hat. Der Erbe ist daher, dem Schuldner gegenüber» gar nicht in der Lage, die im Wege der Kompensation zu bewirkende Tilgung der Erbschaftsschuld durchzuführen. Allein eine andere Frage ist, ob nicht der Erbe, dem Legatar gegenüber, die rechtliche Möglichkeit zu dieser Kompensation dadurch erwirken könne, daß er von dem Legatar die Anerkennung verlangt, das ihm ausge- setzte Vermächtniß einer Schuldforderung sei rechttich unwttksam. Diese Frage möchte allerdings zu bejahen sein. Der in solcher Weise in Anspruch genommene Legatar könnte frei- lich einwenden, daß es dem Erben an jeder Legitimatton fehle, auf An- erkennung der Ungültigkeit eines Anspruches zu dringen, welchen der Verklagte gegen den Erben gar nicht geltend zu machen habe, daß er von diesem keine Leistung irgend einer Art fordere, sondern auf Grund der letztwilligen Verordnung lediglich mit dem Schuldner in ein unmittelbares Rechtsverhältniß getreten sei, welches den Erben gar nicht berühre, daß überdies der Erblasser durch die Unterlassung der Abrech» "innig mit seinein Schuldner, so wie durch die Anordnung des Bermächt-

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niffes selbst deuttich seinen Willen kundgegeben habe, daß die der ver- ntachten Forderung gegenüberstchmde Gegenschuld der Erbschaft zur Last bleiben sollet So gewichtig aber auch diese Einwendungen erscheinen möchten, so würdw sie doch dem Erben nicht entgegensteheu. Derjenige, welcher eine vom Testator nachgelassene Forderung Ms Grund der letztwilligen Verordnung desselben als eine ihm vermachte in Anspruch nimmt, tritt schon allein dadurch dem Erben als Prätetchent gegenüber, indem er einen bestimmten Nachlaßgegenstand als sein Eigen- thum betrachtet wissen will. Der Erbe, der ein solches Recht nicht an- erkennt, ist daher wohl befugt, dessen Nichtexistenz gegen ihn auszusühren- Das Allgemeine Land-Recht Th. l Tit. 12 verordnet nun in Be- ziehung auf das Vermächtniß einer Schuldverschreibung: § 409. „Äst die Schuld unrichtig, oder der Schuldner unvermögend, so trifft der Verlust den Legatarium." § 410. „Ist die Schuld getilgt, so kaün auch der Legatarius nichts fordern^" ß 411. „Wird aber die Schuld nur durch Gegenforderungen aufgehoben, die nach dem Zeitpunkte, da das Legat ausgesetzt worden, entstanden sind, und worüber sich der Erblasser Mit dem Schuldner nicht berechnet hakte, so kann der Legatarius den Betrag des Hauptstuhls aus der Maffe fordern." Aus der letzteren Vorschrift folgt von selbst, daß die vermachte For- derung als aufgehoben gilt, wenn die ihr gegenüberstehende Forderung aus der Zeit vor der Errichtung des Vermächtnisses herrührt. Darauf, ob der Erblasser sich mit dem Schuldner über diese Gegenforderung be- rechnet hatte, oder nicht, kann nichts ankommen. Dieser Umstand ist nur dann von rechtlichem Einfluß, wenn es sich um Gegenforderungen, die nach der Aussetzung des Legales entstanden sind, handelt, weil dann in dieser Abrechnung ein das Legat aushebender Willensakt des Erb- lassers zu finden ist. Hiernach dürste dem Erben die Befugniß nicht streitig zu machen sein, diese in dem vorausgesetzten Falle von dem Gesetze ausgesprochene Unwirksamkeit des Vermächtnisses einer Schuldforderung gegen den Le- gatar im Wege Rechtens durchzuführen, und eben dadurch, dem Schuld- ner gegenüber, sich das Mittel zu verschaffen, die dem Letzteren gegen den Erblasser zustehende Gegenforderung aus jene an den Legatar gar nicht übergegangene Forderung in Anrechnung zu bringen^ Sind diese Ausführungen, welche nur mit der Klausel: Mlvo melfori“ in die Oeffentlichkeit treten, und nur den Zweck haben, eine nähere Prü- fung zu veranlassen, als richtig anzuerkennen, so würde damit zugleich die Entscheidung der weiteren Frage gewonnen sein: ob, wenn in dem vorangestellten Falle der Schuldner an den

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Legatar Zahlung geleistet hat, und nunmehr seine Gegenforderung gegen den Erben geltend macht, der Letztere «.sich mit dem Einwande schützen könne» der Kläger HM an den Legatar nicht Zahlung leisten dürfen , sondern feine Gegenforderung an den Erblasser zur Kompensation bringen müssen, b. ob derselbe eventuell seinen Regreß an den Legatar zu nehmen befugt sei. Aus den angegebenen Gründen wäre die erstwe Frage zu verneinen, die letztere dagegen zu bejahen.

HI. Auch eine dem Erblasser gegen den Erben zustehende Schuldforderung kann zum Gegenstände eines Vermächtnisses gemacht werden. Ein sol- ches Legat ist, wenigstens nach den Grundsätzen unseres Rechts, durch- aus wie jedes andere nornen legatum zu behandeln. — Cs läßt sich dagegen nicht einwenden, daß, wenn der Erbe selbst Schuldner des Erblassers ist, diese Schuld in Folge der Erbschaftsan- tretung durch Confusion aufgehoben wird, daß daher weder im Wege der wirklichen, noch der fingirten Session ein Klagerecht Seitens des Erben aus den Legatar übergehen kann. Diese Auffassung, welche selbst nach den Grundsätzen des römischen Rechts, denen sie allerdings entspricht, noch immer nicht dahin führen würde, einem solchen Vermächtmsse jede rechtliche Wirksamkeit abzu- sprechen, sondern nur zur Folge haben könnte, dem Legatar, unter vor- ausgesetzter Richtigkit der Forderung, die actio personalis ex testamento statt der Klage aus der Forderung selbst zu gestalten, . vergl. das in v. Holzschuh er Theorie und Casuistik B. 3 S. 238, 239 mitgetheilte Erkenntniß des O.-A.-G. zu Jena vom 3. 1852, findet im Allgemeinen Land-Recht keinen Halt. Es bedarf in dieser Beziehung nur einer Hinweisung auf das Prinzip unseres Rechts, wonach die zum Gegenstände eines Legates gemacht« Schuldforderung des Erblassers in dem Augenblicke, wo die letztwillige Verordnung in Wirksamkeit tritt, ««mittelbar auf den Legatar,/als Sin- gularsuecessor, übergeht. Hierdurch ist von selbst jede, auch nkr fingirt« Vermittelung des Erben ausgeschlossen. Der Letztere hat rücksichtkich jener Schuldforderung das Gläubigerrecht niemals erworben, da in dem- selben Momente, wo ihm die Erbschaft anfiel, nämlich mit dem Todes-

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tage des Erblassers, jene Fordemng das Eigenthum des Legatars gewor- den war. Es kann daher, wenn der Erbe selbst der Schuldner ist, von einer Bereinigung der Rechte des Gläubigers und der Berbiudlichkeit des Schuldners in seiner Person gar nicht die Rede sein. Aus jenem Prin- zips ergibt sich zugleich, daß bei einem solchen Vermächtnisse der Legatar» dem Erben gegenüber, durch den Erbschastsantritt des Letzteren keines- weges des Beweises der Richtigkeit der ihm vermachten Forderung über- hoben wird. Denn wenn auch der die Erbschaft aus dem Testamente antretende Erbe eben dadurch die persönliche Verbindlichkeit überkommt, den Anordnungen des Testators Folge zu leisten, so handelt es sich doch hier nicht um eine ihm auferlegte Leistung oder einen durch seine ver- mittelnde Thätigkeit dem Legatar zu verschaffenden Vortheil, sondern um eine durch den Erblasser selbst erfolgte unmittelbare Rechtsübertragung, bei welcher sich der Ecke bloß leidend zu verhalten hat. Eine For- derung an den Erben, welche sonst durch Confusion erloschen sein würde, ist vom Testator aufrecht erhalten und in dritte Hand gegeben. Dieser Rechtsakt schafft keine Forderung an den Erben, sondern setzt zu seiner Wirksamkeit eine solche voraus. Der Legatar hat daher das Bestehen der Forderung gegen den Erben, der ihm nicht als solcher, sondern als Schuldner des Erblassers verpflichtet ist, zu erweisen. Ebenso kann es auch einem gegründeten Zweifel nicht unterliegen, daß der Erbe wohl befugt ist, die ihm bereits bei Aussetzung des Legats gegen dm Erblasser zustehenden, wenn auch mit diesem nicht abgerech- ncken Gegenforderungen gegen den Legatar zur Kompensation zu brin- gen. Auch in dieser Beziehung ist durch den Erbgang eine Conftlsion nicht eingetreten. — Die vermachte Forderung ist in der Art, wie sie im letzten Lebensmomente des Erblassers bestand, also mit allen ihr an- haftenden Beschränkungen auf den Legatar übergegangen. So wie durch die Anochuung des Vermächtnisses die Forderung selbst der Eonfusion ent- zogen ist, so find auch mit ihr die derselben gegenüberstehenden, zur Kompensation geeigneten Gegenforderungen in ihrer Wirksamkeit erhal- ten. Der Erblasser konnte nicht mehr Rechte übertragen, als er selbst hatte. Der Legatar ist als Singularsuceeffor, gleich einem Cessionar, vollständig in das zwischen dem Erblasser und dem Erben bestehende Obligationsverhältniß an die Stelle des Ersteren eingetreten, und muß daher auch alle auf dieses Berhaltniß bezügliche Einreden gegen sich gelten lassen.

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IV. Das Allgemeine Land - Recht unterscheidet von dem Vermächtnisse einer Schuldforderung den Fall: „wenn der Testator nur die Zahlung einer vermachten Summe aus einem ausstehenden Kapitale angewiesen hat." §£ 416 ff. Ü SOf, I. In einem solchen Falle steht offenbar der'Legatar zu dem betreffen- den Erbschastsschuldner in gar keinem Rechtsverhältniffe. Das Kapital, das nur den Fonds bildet, aus welchem ein Geldvermächtniß entrichtet werden soll, gehört zur Erbschaft, und ist daher auch allein der Dispo- sition des Erben unterworfen. Der Legatar hat kein anderes Recht, als von dem Erben zu verlangen, daß er dieses vom Erblasser angewiesene Zahlungsmittel zur Berichtigung der dem Legatar ausgesetzten Geldsumme verwende. Es folgt daraus einerseits, daß dem Legatar nur im Falle einer ausdrücklichen, Seitens des Erben geleisteten Cesfion ein Klagerecht gegen den angewiesenen Schuldner zusteht, andererseits aber auch, daß er sich die bloße Verweisung an diesen Schuldner, selbst unter angebotener Cession des Forderungsrechts, nicht gefallen zu lassen braucht, sondern darauf zu dringen befugt ist, daß der Erbe selbst auf eigene Kosten das Kapital beitreibe und den Legatar daraus befriedige. Das perieulum nominis hat allerdings der Legatar zu tragen, und insofern steht ein solches Legat dem Vermächtniß einer Schuldforderung gleich. 8 417 a. a. O. vergl. Gesetz-Revision Pens. XVI. S. 174, Koch Komment. B. 2 S. 108.

Beiträge zur Lehre von dem Vermächtnisse einer Passivschuld des Legatars

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«r. S. Seilrägr zur Lehre von -em Vermächtnisse einer passiv schuld des Legatars.

§ 1. Ein Liberaüonsvermächtniß (liberatio legata) ist ein Bermächt- niß, dessen Gegenstand die Befreiung eines Schuldners von seiner Schuld- verbindlichkeit bildet. — Dasselbe ist dreifacher Art; denn die betreffende SchuÜssorderung kann s. dem Testator selbst, d. seinem Erben, e. einem Dritten zustehen. — Jede dieser Arten hat ihre eigenthümlichen Wirkungen. Sie sind-daher wohl von einander zu unterscheiden. Der erste Fall macht dm Hauptfall aus, und er ist es allein, über welchen das Allgemeine Land-Recht in den 88 425 bis 429 Tit. 12 Th. I besondere Vorschriften gegeben hat. Es versteht sich jedoch von selbst, daß durch diese einseitige, nicht erschöpfende Casuistik unseres Gesetzbuches die beiden übrigen Fasse nicht für ausgeschlossen zu erachten sind. Die drei Arten des Liberationsvermächtniffes haben das gemeinsame Merkmal: daß sie auf die Befreiung des Legatars von einer Schuldver- bindlichkeit gerichtet sind, daß sie daher zu ihrem Bestehen eine solche Schuld des Honorirten nothwendig voraussetzen, und daß deren Nichtexistenz das Vermächtniß völlig wirkungslos erschei- nen läßt. Sie unterscheiden sich nur in der Art und Weise, wie sie jene Be- freiung erwirken. Im ersten Falle ist es die letztwillige Verordnung selbst, welche schon für sich allein dem Legatar seine Befreiung schasst. In den beiden an- dern Fällen muß eine Handlung des Erben hinzutreten, und zwar im zweiten Falle eine bloße Erklärung des Erben — ein Schulderlaß — im dritten dagegen eine Zahlungsleistung desselben an den Gläubiger des Legatars. § 2. Ueber den zuerst gedachten Fall enthält das Allgemeine Land- Recht a. a. O. die sehr bestimmte Vorschrift-

§425. „Vermacht der Erblafler seinem Schuldner da-, was dieser, ihm selbst schuldig ist, so ist. die Schuld nebst allen vor und nach Errichtung des Testament- angeschwollenen Zinsen für erlassen zu erachten." Es frägt sich zunächst: ob bei einem solchen Vermächtniffe der Erbe verpflichtet ist, dem Legatar eine förmliche Quittung zu ertheilen. Rach römischem Rechte ist. dies unbedingt zu bejahen. 8 13 J. de legat (2,20): 8i quis debitori suo liberationem legaverit, legatum utile est, et neque ab ipso debitore, neque ab herede ejus potest heres petere, nec ab alio, qui heredis loco est Sed et potest a debitore conveniri, ut liberet eum. —- Ulp. 1. 3 § 3 D. de liber, leg. (34, 3):-si quidem milii liberatio sit relicta, quam solus sim debitor, sive a me petatur, ex- ceptione uti possum, sive non petatur, possum agere, ut liberer per acpelptilationem. — --- Papin. 1. 22 eod.: »Quod mihi Sempronius debet, peti nolo.« Non tantum exceptionem habere debitorem, sed et fideicommissum, ut liberetur, petere posse responsum est. • Paulus 1. 25 bod.:-Si is, cui Titius debebat, debitum ei remittere voluit, nihil intereat, heredem suum jusserit, ut eum libera- ret, an prohibeat eum exigere; utroque enim modo liberandas . est debitor, et utroque casa competit ultro ad liberandum debitori actio. — — — 1. 17 C. de fideicom. (6, 42): Si creditoris voluntas jure subnixa liberari te debito volentis doceri potest, etiam antequam solen- niter tibi liberatio a successore praestetur, exceptionem tibi ex voluntate defuncti descendentem competere manifestum est. Diese Entscheidungen sind auch den römischen Rechtsprinzipien vollkom- men gemäß. Sie beruhen einerseits auf der Stellung des Legatars zu dem Erben, als der ihm aus dem Testamente zu einem dare, facere oder praestare verpflichteten Person, welche den auf Begünstigung des Legatars gerichteten Willen des Erblassers und somit die Zuwendung selbst erst in Vollzug zu setzen hat, andererseits aber auf dem allgemeinen Grundsätze, daß ein Schulderlaß, so lange er nicht in die Form der acceptilatio gekleidet ist, zwar dem Schuldner eine exceptio gegen das Klagerecht des Gläubigers gibt, aber dieses Klagerecht selbst nicht ipso jure aushebt, daß also die einem Crbschaftsschuldner vermachte liberatio erst durch einen solennen Rechtsakt des Erben zu Wege gebracht wer- den kann. Anders steht die Sache nach Preußischem Rechte. — Schon im All- gemeinen ist hier dem Legatar eine viel selbstständigere Stellung gegeben. Er leitet sein Recht, gleich dem Erben, unmittelbar vom Ablass« her. Er bedarf daher, um dasselbe zur Geltung zu bringen, der Regä nach

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keiner Vermittelung des Ecken, so wie auch sein Recht von der Erb- schastsanttetung durchaus unabhängig ist. — Was aber insbesondere die hier in Bettacht gezogene Bermächtnißart betrifft, so ist daraus hinzu- weisen, daß das Allgemeine Land-Recht den Unterschied zwischen den ip8o jure und den nur per exceptionem wirkenden Aufhebungsgründen der Obligationen gar nicht kennt, und dasselbe (Th. I Tit. 16 Abschn. 7) namentlich „die Entsagung der Rechte" unter den «Arten, wie Rechte und Verbindlichkeiten aufhören," ausdrücklich aufzählt. Ein Schulderlaß tilgt die Obligation vollkommen so, wie die Zahlung. — Wenn daher der Gläubiger in einer rechtsbeständigen letzten Wil- lensordnung einen solchen Erlaß ausspricht, so ist eben damit in dem Augenblicke, wo der letzte Wille in rechtliche Wirksamkeit tritt, also in dem Momente des Todes des Erblassers, die Schuldverbindlichkeit erloschen. Die letzte Willensordnung selbst vollbringt diesen Tilgnngsakt und gibt zugleich eine vollgültige Beweisurkunde darüber ab. Dem Erben, auf welchen das Glänbigerrecht des Erblassers gar nicht übergegangen ist, bleibt nichts zu thun übrig, als etwa die betreffende Schuldurkunde oder das zur Sicherung der Schuld gegebene Pfand dem befreite» Schuldner zurückzugeben. Im Uebrigen steht er zu dem Legatar so wenig in einem Rechtsverhältnisse als zu Demjenigen, dem eine Schuldforderung des Erblassers vermacht worden ist. (S. die Abhandl. Nr. 4.) Bon einer analogen Anwendung der Vorschrift des § 86 Tit. 16: „Wer Zahlung geleistet hat, ist Quittung, d. h., ein schriftliches Bekenntniß der empfangenen Zahlung, von dem Gläubiger zu fordern berechtigt" kann hier keine Rede sein. Die Quittung ist bereits in der letziwilligen Verordnung enthalten. Der Erbe hat nichts inehr zu quittiren. Aus diesen Gründen scheint es daher mit den Grundsätzen des All-, gemeinen Land-Rechts nicht im Einklänge zu sein, wenn Koch (Lehrbuch des Preußischen Privattechts (8 828) bemerkt: „Ist der Testator der Gläubiger, so wird der Legatarius von seiner Schuld nebst allen Zinsen befreit" gleichwohl aber hinzufügt r „und der Erbe muß ihm Quittung geben (ihn liberiren)." 8 3. Anders liegt aber der Fall, wenn der Testator einen solcher! Schulderlaß nicht mit Bestimmtheit erklärt, fonbern dem Erben eine Leistung auferlegt hat, aus welcher ein Erlaß der Schuld (wenn gleich vermöge einer praesumüo juris) gefolgert werden soll. Einen der- arügen Fall hat das Allgemein Land-Recht im 8 427 Tit. 12 ausdrücklich vorgesehen:

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„Für ekttn GrlH der Schall) ist es anzusthen, wenn der Testate ver- ordnet hat, daß dem Schuldner seine Verschreibung oder sein Pfand Drück» gegeben werden solle." Hier hat der Erblasser selbst das zwischen ihm und dem Schuldner bestehende Obligationsverhältniß durch einen in seinem Testamente vor- genommenen Rechtsakt (Entsagung) nicht aufgelöst. Er hat nur dem Erben eine solche Handlung zur Pflicht gemacht, welche das Gesetz der ausdrücklichen Entlassung des Legatars aus seiner Schuldverbindlichkeit gleichgeachtet wissen will. Da nun auch in diesem Falle die Absicht des Erblassers auf völlige Liberirung seines Schuldners gerichtet war, so kann der Letztere verlangen, daß der Erbe, um jenen Zweck ins Werk zu setzen» bei Rückgabe des Schuldscheins oder des Pfandes die sich darin formell noch nicht kund gebende Erlassung der Schuld ausdrücklich erkläre, also, der Absicht des Testators entsprechend, die Schuld als eine getilgte anerkenne. Erst durch dieses Anerkenntniß erlangt der Legatar die wirkliche Befreiung von seiner Schuld, als eine dem Erben auferlegte Leistung und dadurch zugleich die Beweisurkunde über die erfolgte Li- beration. Handelt es sich daher um eine Hypothekenforderung, so wird der Legatar im vorausgesetzten Falle erst durch das gedachte in gehöriger Form abgegebene Anerkenntniß des Erben in den Stand gesetzt, die Löschung seiner Schuld im Hypothekenbuche zu erwirken. 8 4. So wie es dem Gläubiger freisteht, einen Theil der Schuld zu erlassen, so kann auch die liberatio legata auf einen Theil der Schuld beschränkt werden. vlp. 1.7 pr. D. de lib. leg. (34,3): Non solum autem, quod debetur, remitti potest, verum etiam pars ejus, vel pars obligationis, ut est apud Julianum tractatum libro 33 Dig. Wenn nun bei dem LiberationsVermächtnisse die Schuld geringer angegeben ist, als sie wirklich beträgt, ist gleichwohl die ganze Schuld als erlassen'anzusehen? Es ist dieß eine Thatfrage, deren Entscheidung von den obwaltenden Umständen abhängt. Im Zweifel wird nur der angegebene Schuldbetrag als erlassen zu erachten sein, da Entsagungen nicht vermuthet werden, Einl. 88 105, 106, überdieß die Auslegung des letzten Willens im zweifelhaften Falle znm Bortheile des Erben geschehen soll. 8 520 Tit. 12 Th. I. A. L.-R. Sollte jedoch nachzuweisen sein, daß die Absicht des EMaffers ans den Erlaß der ganzen Schuld gerichtet war, so kann die unrichtige Be- zeichnung nicht hindern, das Bermächtniß in diesem Sinne anszNlegen. 8 518 ebendas.

- 230 - Ist die Schuld zu hoch angegeben, so besteht das Legal nur in Betreff der wirklichen Schuld. VIp. I. 7 tz 2 I». 1.: Sed si debitorem decem damnatas sit heres Viginti liberare, idem Jalianus scripsit libro 33, nihilominus esse libe- randum decem; nam et si ei viginti accepto ferantur, in decem liberabitur. Dem zuerstgedachten Falle ist nicht der Fall gleichzustellen: wenn bei einer alternativen Forderung der Gläubiger seinem Schuldner die Befteiung von der Leistung der einen Sache vermacht. Hierüber entscheidet Ulpisn 1. 7 § 1 h. t. 8i is, qui stipulatus Stichum, aut decem, damnaverit heredem Stichum- non petere, legatum valere constat; sed quid contineat videamus. Et Julianus scribit, actionem ex testamento in hoc esse, videri, ut debitor accepto liberetur; quae res utique debitorem et in decem liberabit, quia acceptilatio solutioni comparatur, et quemadmodum si Stichum solvisset debitor, liberaretur, ita et acceptilatione Stichi liberari. Auch nach Preußischem Rechte kann die Entscheidung nicht anders ausfallen. — Vermöge des Erlasses der einen der dem Schuldner alternativ ob- liegenden Leistungen gilt diese als empfangen, damit aber auch die ganze Obligation als getilgt, weil der Schuldner eben nur Eines zu leisten hatte. 8 5. Ein Testator hat seinem Schuldner eine verzinsliche Schuld unter einer aufschiebenden Bedingung erlassen. Es fragt sich hier: ' ob der Schuldner verpflichtet ist, nicht allein die bis zum Eintritte der Bedingung lausenden, sondern auch die am Todestage des Erblassers rückständigen Zinsen dem Erben zu entrichten, ohne für den Fall des Eintrittes der Bedingung deren Erstattung ver- langen zu können. Hängt die Erfüllung der Bedingung von der bloßen; Willkür des Berechtigten ab, so ist die Frage zu bejahen, weil der Legatar durch die Unterlassung der Erfüllung zu erkennen gibt, daß er von seinem Rechte noch keinen Gebrauch machen will. In diesem Falle scheint sogar die Klage des Erben auf Zahlung des Kapitals an sich zulässig, da der Verklagte aus die ihm vermachte Schuldbesreiung sich nicht eher berufen kann, als bis er die Bedingung erfüllt. Bergl. 88 483, 491 Tit, L2 Th. ?. A. L.-R. Liegt dagegen^diese Erfüllung nicht iu der Willkür des Berechtigten, so ist so viel gewiß, daß der Erbe, während die Bedingung noch schwebt,

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das Kapital einzuziehen nicht befugt Ist, da der bedingt Verpflichtete in der Zwischenzeit zum Nachtheile des dem Andern zngedpchten Rechts nichts vornehmen darf. §. 103 Tit. 4 a. a. O. 3n Betreff der Zinsen erscheint die Sache zweifelhaft. —• Ist die muthmaßliche Absicht des Testators in dieser Hinsicht weder aus der Beschaffenheit der gestellten Bedingung, noch aus den übrigen Umständen zu entnehmen, so wird man von dem allgemeinen Grundsätze ausgehen müssen, daß die Beschaffenheit und der Umfang eines Vermächtnisses sich nach dem Zeitpunkte des Todes des Erblassers entscheide. Hiernach ist die Schuld für den Fall des Eintrittes der Bedingung insoweit als er- lassen zu betrachten, als sie am Todestage des Erblassers bereits vor- hayden war, also das Kapital und die damals'schon verfallenen Zinsen, nicht aber die bis zum Eintritte der Bedingung lausenden. * Dafür spricht auch der § 425 in Verbindung mit $ 483 Tit. 12. Nach der ersteren Vorschrift ist durch das Vermächtniß einer Passiv- schuld des Legatars die Schuld nebst allen vor und nach Errich- tung des Testaments angeschwollenen Zinsen für erlassen zu achten. Hiermit sind natürlich nur die bis zum Todestage des Erblassers verfallenen Zinsen gemeint; denn von später laufenden kann keine Rede sein, da bei einem derartigen unbedingten Vermächtnisse mit diesem Momente der Erlaß in Wirksamkeit tritt. Anders bei einem unter einer aufschiebenden Bedingung angeordneten Vermächtnisse dieser Art. Hier kommt die Bestimmung des $ 483: „das Eigenthum der vermachten Sache geht in diesem Falle, so wie daS Recht, Früchte oder Nutzungen davon z« fordern, erst mit dem Tage, wo die Bedingung erfüllt wird, auf den Legatarium über," wenigstens analogisch in der Art zur Anwendung, daß die seit dem To- destäge des Erblassers bis zum Eintritte der Bedingung lausenden Zinsen der betreffenden Forderung dem Erben verbleiben, da der dem Legatar zugedachte Bortheil, wohin auch die Hemmung des Zinsenlaufes gehört, erst mit der Erfüllung der Bedingung ihm zusällt. $ 6. Wenn ein Testator verordnet: daß sein Geschäftsführer nicht schuldig sein soll, dem Erben irgend eine Rechnung zu legen; so ist damit keinesweges der Geschäftsführer auch seiner Verbindlichkeit enthoben, das für Rechnung des Erblassers Empfangene dem. Erbe« herauszugeben. ;i Ein solches Vermächtniß enthält eine bloße Befreiung - von <pM bestimmten, nämlich der auf Rechenschaftsablegung gerichteten Ber-

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Kindlichkeit de- Geschäftsführers, nicht über die wirkliche Anwendung eines dem Testator gehörigen VermögensstüöKs. Cs müßte denn an- den Umständen eine solche weitergehende Absicht des Erblassers zu ent- nehmen fein. I« diesem Sinne haben auch die römischen ZÄristeN in einer Reihe von Quellenaussprüchen jenen Fall entschieden. Marcian. 1. 119 D. de leg. 1: Si servus vetitus est a testatore rationes reddere, non hoc consequitur, ut ne, quod apud eum sit, reddat et lucri faciat, sed ne scrupulosa inquisitio flat, hoc est, ut negligentiae ratio non habeatur, sed tantum fraudum. Ideo et ma- numisso non videtur peculium legari per huc, quod vetitus est r a- tiones reddere. Vlp. 9 D. de lib. leg. (34, 3): Si quis rationes exigere vetetur, ut est saepissime rescriptum, non impeditur reliquas exigere, quas quis ipse reliquavit, et si quid dolo fecit, qui rationes gessit. Quod si quia et haec velit remittere, ita debet legare: »damnas esto heres meus, quidquid ab eo exegerit illa vel illa actione, id ei restituere vel actionem ei remittere.« Papin. 1. 23 eod: Procurator, a quo rationem heres exigere prohibitus eoque nomine procuratorem liberare damnatus est, pe- cuniam ab argentario debitam ex contractu, quem ut procurator fecit, jure mandati cogetur restituere vel actiones praestare. Vergl. 1. 20 § 1. 1. 28, § 3, 4, I. 31 § 1, 2 D. eod. Für das Preußische Recht ist noch aus die Bestimmung des 8 157 Tit. 14 Th. 1. A. L.-R. hinzuweisen, wonach der Umstand, daß der Prinzipal dem Verwalter die Rechnungslegung erlaffen, nur die Wirkung hat, daß Ersterer in Betreff der Verwaltung des Letzteren auf solche Ausstellungen, die auf einen begangenen Betrug hinauslaufen, be- schränkt ist. § 7. Eine weitere Frage, zu welcher die Lehre vom Liberationsver- mächtniffe führt, ist: Zn wie fern können Erbschastsgläubiger als Gegenstand ihrer Befriedigung eine Forderung in Anspruch nehmen, welche der Erblasser im Testamente seinem Schuldner erlassen hat? Erbschaftsgläubiger stehen mit den Legatarien in keiner rechtlichen Be- ziehung. Sie haben sich wegen ihrer Befriedigung immer nur an den Erben oder die Erbmasse zu halten. Ist die Erbschaft zur Berichtigung der Schulden und der ausgesetzten Vermächtnisse unzureichend, so find die Legatärien allerdings verpflichtet, zur Bezahlung der Erbschafts-Schulden, nach Berhältuiß der ihnen gemachten Zuwendungen, beizutragen oder Mzug zu leiden. 88 334 ff. Tit. 12 Th. 1. A. L.-R.

— 23«J — Und dieser Pflicht ist unzweifelhaft auch Derjenige unterworfen, dem durch ein Verrnächtniß eine Schuld erlassen ist, da er, gleich dem mit einer Erbschaftsforderung Bedachten, einen wirklichen Vermögensvortheil erlangt hat. — Allein die gedachte Verpflichtung der Legatarien besteht nur im Verhältnisse zum Erben. Ja sie ist, selbst dem Letzteren gegenüber, streng genommen, gar nicht einmal als eine eigentliche Verpflichtung, sondern nur als eine Beschränkung des Rechts der Legatarien anfzufaffen» da sie eben nur darauf beruht, daß die Le- gatarien gegen den Benefizialerben nur unter der Voraussetzung und nur insoweit ans Entrichtung der ihnen ausgesetzten Vermächtnisse einen Anspruch haben, als der Nachlaß zur Bezahlung der Schulden und der übrigen Vermächtnisse hinreicht, 8 296 a. a. O. daß sie daher unter Umständen sich die Minderung oder die gänzliche Aufopferung des ihnen Zugewendeten gefalle« lasten müssen, und zwar selbst dann, wenn sie das Legat, das in diesem Falle als ein inäsbitum erscheint, bereits erhalten haben. Nur in dem letzteren, Falle, wo es sich um die gänzliche oder theilweise Restitution des Empfangenen han- delt, kann von einer wirklichen Verpflichtung der Legatarien die Rede sein. Dieser auf der solutio indebiti beruhende Verpflichtungsgrund setzt aber den Legatar immer nur zu dem Erben, als dem Zahler des inäsbitum, in ein Obligationsverhältniß. Den Erbschaftsgläubigern bleibt dieses Berhältniß ein durchaus fremdes. Sie selbst trete« mit den Legatarien nur durch ihre beiderseitige Konkurrenz in Beziehung. Aber diese Beziehung ist keine andere, als sie unter Denjenigen besteht, welche aus einer und derselben, zur Deckung aller daran gemachten An- sprüche unzureichenden Bermögensmasse ihre Befriedigung suchen. Aus dem Gesagten ergibt sich die Beantwortung der oben aufge- stellten Frage von selbst. — Die Erbschaftsgläubiger können im vor- ausgesetzten Falle aus eigenem Rechte den Legatar niemals in Anspruch nehmen, vielmehr nur von dem Erbey die Ueberweisung der betreffen- den Erbschaftsforderung, soweit das Verrnächtniß, also der Erlaß, nicht in Wirksamkeit getreten ist, fordern, oder eine solche Ueberweisung durch den Richter im Wege der Exekution erwirken. § 8. Es fragt sich: ob ein Liberationsvermächtniß vorliegt» wenn der Erblasser in seiner letztwilligen Verordnung erklärt hat, daß er von feinem Schuldner in Betreff einer bestimmten Schuldpost vollständig be- friedigt worden fei, gleichwohl aber feststeht, daß in der That der 16

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Schuldner weder durch Zahlung, noch durch einen ihr gleich- stehenden Rechtsakt seinen Gläubiger befriedigt hat. Auch dieser Fall ist im Justinianeischen Rechtsbuche in einer Weise entschieden, wie es auch den Grundsätzen unseres Rechts gemäß ist. I. 1 6. de falsa causa adjecta (6, 44): Verba testamenti, quae in- seruisti, aut solutam pecuniam debitam testatori declarant, aut vojun- tatern ejus liberare volentis debitorem manifeste ostendunt. Et ideo aut peti, quod solutum est, non potest, aut ex causa fideicommissi, ut debitor liberetur, agendum est, nisi liquido probari possit eum non liberari debitorem voluisse, sed errore lapsum solutam sibi pecuniam existimasse. 1. 4 C. eod.: Si dotem (ut proponis) defuncta in matrimonio uxore tua, patri ejus reddidisti, vel etiam, ea non reddita, testamenti verbis (ut adseveras) munitus es, quibus se recepisse dotem universam quon- dam socer tuus significavit: ne hoc nomine conveniaris, sollicite agere non debes, cum aut soluta dote, nulla supersit actio, aut non reddita, adversus petentem juxta defuncti voluntatem parata sit exceptio. Es sind dies dieselben Grundsätze, auf welchen die Bestimmung des 8 113 und § 114 Tit. 16 Th. I A. L.-R. beruht. Es soll danach, wenn nach Inhalt der Quittung die darin bescheinigte Aufhebung der Ver- bindlichkeit nicht durch Zahlung erfolgt ist, das anderweitig zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner vorgefallene Geschäft näher ausgemittelt, und wenn diese Ausmittelung nicht stattfindet, dergleichen Quittung nach den Regeln von Entsagung der Rechte beurtheilt werden. 8 9. Welche Wirkung hat ein in Betreff eines Correalschuld- ners angeordnetes Liberationsvermächtniß? Es handelt sich hier zunächst um die Beantwortung der Thatsrage: ob der Erblasser den Legatar bloß für seine Person aus dem Schuldverbande befreien, oder mit Rücksicht auf ihn sich für gänz- lich befriedigt erklären und somit das ganze Schuldverhältniß, gleich wie durch Zahlung, als aufgelöst betrachtet wissen wollte. Die Bermuthung streitet für den ersteren Fall, da Entsagungen möglichst eingeschränkt auszulegen sind. 88 105 und 106 Einl. zum A. L.-R. Es kommt daher der 8 437 Tit. 5 Th. I A. L.-R. zur Anwendung, welcher bestimmt: „Hat einer der Mitverpflichteten durch Vergleich, Urtel, oder auf andere Art, Befreiung von der Schuld nur für seine Person erhalten, so können die übrigen davon gegen den Berechtigten keinen Gebrauch machen." Wenn jedoch in einem solchen Falle der Erbe den ganzen Schuld- betrag von den übrigen Verpflichteten einzieht, und diese wiederum ihren Regreß an den befreiten Mitschuldner nehmen, so ist Letzterer allerdings

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zu verlangen berechtigt, daß der Erbe ihn von dieser Regreßverbindlichkeit befreie. Denn so lange der Legatar den Mitverpflichteten zum verhält- nißmäßigen Ersätze des von diesen Gezahlten verbunden ist, so lange ist derselbe aus dem Schuldverbande nicht wirklich befreit worden. Vergl. Dip. I. 3 § 3 D. h. t. (34, 3): Nunc de effectu legati vi- deamus; et si quidem mihi liberatio sit relicta, quum solus sim debitor, sive a me petatur, exceptione uti possum, sive non petatur, possum agere, ut liberer per acceptilationem. Sed etsi cum' alio sim debitor, puta duo rei fuimus promittendi, et mihi soli testator consultum vo- luit, agendo consequar, non ut accepto liberer, ne etiam correus meus liberetur co/itra testatoris voluntatem, sed pacto liberabor. Sed quid si socii fuimus ? Videamus ne per acceptilationem debeam liberari, alioquin, dum a correo meo petitur, ego inquietor. Et ita Julianus libro 32 Dig. scripsit, si quidem socii non simus, pacto me debere liberari, si socii, per acceptilationem. Hiernach bestimmt sich auch die Wirkung des zu Gunsten eines Bürgen errichteten Liberationslegates. Pompon. 1. 2 pr. h. t.: Heredem damnatum a fidejussore non pe- tere, a reo petere posse; sed a reo petere vetitum, si a fidejussore petat, reo ex testamento teneri Celsus putat. Ulp. 1. 5 § 1 eod.: Quodsi fidejussori sit liberatio legata, sine dubio, ut et Julianus scripsit, pacto erit fidejussor liberandus; sed et hic puto interdum acceptilatione liberandum, si vel reus ipse vere fuit, aut in eam rem socius reus. Betrachten wir den zweiten Fall, wenn durch das Vermächtniß die ganze Obligation, wie durch Empfangnahme der Zahlung, als aufge- hoben gelten soll. In Betreff dieses Falles ist auf die §§ 435,436 Tit. 5 Th. I A. L.-R. Bezug zu nehmen, welche verordnen: „Was in Ansehung der schuldigen Sache oder Handlung von dem einen Verpflichteten gethan worden, gereicht allen übrigen zum Vortheil?' „Ist dadurch der Anspruch des Berechtigten gegen alle Mitverpflichtete vermindert, so kommt dieses demjenigen, der die Verminderung bewirkt hat, auch gegen die andern Mitverpflichteten zu Statten." Eine die Wirkung des Liberationsvermächtnisses nicht unmittelbar, sondern nur das Verhältniß des befreiten Schuldners zu seinen Mit- verpflichteten berührende Frage ist es, ob aus der zuletzt gedachten Vorschrift zu folgern ist, daß der Legatar gegen seine nun ebenfalls befreiten Mitschuldner ebenso seinen Regreß nehmen dürfe, als wenn die Schuld wirklich durch ihn bezahlt worden wäre. Dies wird zu verneinen sein. Denn die Aushebung der Obligation ist nicht dnrch eine Handlung des Legatars, sondern allein durch einen 16'

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Rechtsakt des Gläubigers erfolgt der seiner Natur nach allen Verpflichteten zu Statten kommen mußte, und der Umstand, daß der Gläubiger zu diesem Rechtsakte durch die Rücksicht auf die Person des einen Correalschuldners bewogen worden, gibt dem Letzteren kein Recht, den daraus entstände- neu Vortheil sich allein anzueignen. 8 10. Dem ausdrücklichen Erlasse der Schuld stellt das Allgemeine Land-Recht, wie bereits oben erwähnt, den Fall gleich: „wenn der Testator verordnet hat, daß dem Schuldner seine Ver- schreibung oder sein Pfand zurückgegeben werden solle." 8 427 Tit. 12 Th. I. Der erste Th eil dieser Vorschrift (die Rückgabe des Schuldscheins be- treffend), welcher auch dem römischen Rechte gemäß ist, vergl. 1. 3 8 1 und 2 v. h. t. (34, 3) ist eine consequente Anwendung des im 8 98 Tit. 16 a. a. O. dahin ausgestellten Grundsatzes: „Erhellet, daß der Gläubiger selbst dem Schuldner das Instrument zu- rückgegeben habe, so wird, daß die Schuld getilgt sei, so lange vermuthet, als nicht eine andere Ursache der geschehmen Rückgabe ausgemittelt wer- den kann." Dagegen steht die an die verordnete Rückgabe des Pfandes geknüpfte gleiche Wirkung nicht im Einklänge mit dem im § 70 Tit. 20 a. a. O. ausgesprochenen Prinzipe: „Aus der Aufgebung des Pfandrechts folgt noch keine Entsagung des An- spruches, für welchen ersteres bestellt worden." Es erscheint daher folgerichtiger, wenn in 1.1 8 1 0. h. t. gesagt wird: Julianas scripsit, si res pignori datä legetur debitori a creditore, va- Iere legatum habereque eum actionem, ut pignus recipiat, priusquam pecuniam solvat: sic autem loquitur Julianus, quasi debitum non de- beat lucrari: sed si alia testantis voluntas fuit, et ad hoc pervenietur exemplo luitionis. Jener abweichenden Bestimmung unseres Rechts ungeachtet, wird man gleichwohl die vom Testator dem Erben auferlegte Rückgabe des Pfan- des als bloße Befreiung der Sache von der darauf hastenden Pfand- schuld anzusehen haben, wenn das Pfand von einem Dritten bestellt worden oder bei Anordnung des Legates bereits in dritte Hand gelangt war. Denn alsdann ist anzunehmen, daß durch das Vermächtniß ledig- lich der Vortheil des Pfandeigenthümers bezweckt worden ist. Ein anderer Fall, der hier noch Erwähnung verdient, ist folgender. Der Schuldner des Erblassers hat, der im Testamente des Letzteren enthaltenen Anordnung zufolge, die im Nachlasse befindliche Schuldurkunde zurückerhalten. Späterhin vom Erben aus Grund des 8 334 a. a. O.

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aus Leistung eines Beitrages zur Berichtigung der Erbschaftslasten in An- spruch genommen, bestreitet derselbe, daß ein Liberationsvermächtniß vor- liege, behauptet vielmehr, unter Berufung auf 8 98 Tit. 16 a. a. O., den Erblaffer bereits bei dessen Lebzeiten befriedigt und nur aus diesem Grunde die Schuldurkunde zurückerhalten zu haben. Steht dem Verklagten hierbei die in Bezug genommene Vorschrift zur Seite? Man wird dies verneinen müssen. Haiderselbe, der Anordnung des Testators gemäß, seinen Schuldschein als eine ihm vermachte Sache vom Erben ohne Vorbehalt in Empfang genommen, so hat er eben damit das ihm ausgesetzte Vermächtniß angenommen, und kann daher immer nur daraus seine Befreiung von der Schuld herleiten. 8 11. Die bisherige Darstellung hat sich mit dem Hauptfalle be- schäftigt, wenn bei dem Liberationsvermächtnisse der Erblasser selbst der Gläubiger ist. Cs bleibt jetzt noch der Fall in Betracht zu ziehen, wenn die betreffende Schuldforderung dem Erben oder einem Dritten zusteht. In wie fern sich dieser Fall von dem elfteren unterscheidet, ist be- reits im § 1 im Allgemeinen angedentet worden. Ist der Erbe der Gläubiger, so besteht das Vermächtniß in der Auf- lage, seinem Schuldner die Schuld zu erlassen. Der Legatar ist daher befugt, von dem Erben die Ertheilung einer förmlichen Quittung zu verlangen, weil erst durch diese — anders wie in dem im § 2 besproche- nen Falle — die Anordnung des Testators in Erfüllung tritt. Ob bei dem Vorhandensein mehrerer Erben demjenigen von ihnen, welcher die Schuld dem Legatar zu erlassen hat, nach Analogie der Vor- schrift des § 376 Tit. 12 der Werth der Forderung aus der Erbschafts- maffe ersetzt werden muß, hängt von der Fassung der letztwilligen Ver- ordnung ab. Ist durch diese eine dem betreffenden Erben allein ge- machte Auflage angedeutet, so bleibt auch das Vermächtniß ihm allein zur Last. Und dieser Fall wird als der regelmäßige anzusehen sein, da die über das besondere Eigenthum des einen Erben getroffene Berfü- gnng immer nur diesen berührt, sofern nicht der Erblaffer seinen Willen zu erkennen gegeben hat, die ganze Erbmasse mit dem Legat zu be- schweren. Eine solche Absicht ist anzunehmen, wenn z. B. der Testator verordnet hat: „Ich vermache dem X. die 100 Thlr., welche er dem Westen meiner bei- den zu Erben eingesetzten Söhne schuldig ist." In einem Falle dieser Art erscheint die gedachte Bestimmung des 8 376 allerdings anwendbar. Doch ist der Anspruch des betreffenden Erbe« imlner nur auf den wahren Werth seiner Fordernvg zu beschränke«.

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Er setzt dahk den doppelten Nachweis voraus: o. daß die Forderung zur Zeit des Erlaffes wirklich bestanden, b. daß sie nach der Vermögenslage des befreiten Schuldners, auch den angegebenen Werth gehabt hat. $)k letztwillige Verordnung selbst kann den Erben dieses Beweises nicht überheben, da der gegen seinen Miterben geltend gemachte Regreß- anspruch nicht unmittelbar auf das Testament, sondern auf den durch das Legat ihm erwachsenen und aus der Erbmaffe zu erstattenden Ver- mögensverlust gegründet ist. §. 12. Ist für den Schuldner eines Dritten ein Befreiungsvermächt- niß angeordnet, so liegen — wie Mühlenbruch Lehrbuch des Pand.- Rechts 8 751 bemerkt — hierin eigentlich zwei Vermächtnisse in Bezie- hung auf den nämlichen Gegenstand, indem sowohl der Gläubiger als auch dessen Schuldner als Vermächtnißnehmer zu betrachten sind. Diese Auffassung ist auch die der klassischen Juristen. Ulpian. 1. 3 § 5 D. h. t. (34, 3): Utrique autem legatarii habentur et in hoc casu: nam et si quod ego debeo Titio, sit ei legatum mei gratia, ut ego liberer, nemo me negabit legatarium: ut et Julianus eodem libro scribit et Marcellus notat, utriusque legatum esse, tam meum, quam creditoris mei, et si solvendo fuero: interesse enim cre- ditoris, duos reos habere. Pompon. 1. 4 eod.: Quid ergo est, cum agere poterit creditor ex testamento? non aliter heres condemnari debebit, quam si caveatur ei, adversus debitorem defensum iri. Item, agente debitore, nihil amplius heres praestare debet, quam ut eum adversus creditorem defendat. In diesem Falle hat also sowohl der zu befreiende Schuldner, als auch der Gläubiger desselben ein Klagerecht aus dem Testamente, Ersterer jedoch nur immer dahin, daß der Erbe durch Befriedigung des Gläu- bigers ihn seiner Schuld entlaste, nicht daß er zum Zwecke dieser Be- friedigung an den Schuldner selbst Zahlung leiste. Die dem Erben vermöge dieses Vermächtnisses auferlegte Leistung bleibt stets nur eine einfache — darauf gerichtet, daß er den Schuldner eines Dritten von seiner Schuld befreie, was eben nur durch Befriedigung des Dritten, also durch eine Handlung zu Wege zu bringen ist, welche zugleich als ein dem Letzteren zugewendeter Vortheil sich darstellt. Diese zwiefache Richtung des besprochenen Vermächtnisses tritt be- sonders dann hervor, wenn rücksichtlich des Einen der beiden Betheiligten das Legat ausfällt. Ist dies der Schuldner, so -ist der Gläubiger gleich- wohl berechtigt, von dem Testamentserben seine Befriedigung zu verlan- gen, welcher alsdann den Schuldner oder dessen Erben auf Erstattung

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des Gezahlten in Anspruch zu nehmen hat. Ist es der Gläubiger, so bleibt ebenso dem Schuldner die Befreiungsklage aus dem Testamente unbenommen. Aber auch bei diesem Vermächtnisse ist das wirkliche Bestehen einer Schuld wesentliches Erforderniß. Der Legatar hat daher dasselbe dem Testamentserben gegenüber zu erweisen, und zwar selbst dann, wenn die Schuld ihrer Art wie ihrem Betrage nach im Testamente genau be- zeichnet, und dabei eine der Zuwendung einer Geldsumme gleiche Fassung gewählt ist, z. B. „Ich vermache dem A die 100 Thlr., welche er dem B als Darlehn schuldig ist." oder: „Ich vermache dem B die 100 Thlr., welche er von dem A als Darlehn zu fordern hat." Der hier gemachte Beisatz ist weder als bloße Zweckbestimmung, noch weniger aber als bloße ckemonstrstio anzusehen, deren Unrichtigkeit dem Legat keinen Eintrag thut. 8 518 Tit. 12 Th. I A. L.-R. Er deutet klar eine vom Erblasser beabsichtigte liberatio, also eine dem Erben auferlegte Handlung an, welche nothwendig eine obligatio, ein ereclitum und ckebitum, voraussetzt. Vergl. Pau 1 us I. 25 D. h. t.:-Quodsi sic dixit: »heres meus centum aureas, quos mihi Titius debet, damnas esto ei dare,« etiam illud tentari poterit, ut petere possit, quasi falsa demonstratione ad- jecta; quod mihi nequaquam placet, quum dandi verbum ad debitum referre se testator existimaverit.- 8 13. Dies führt noch zu der Erörterung der Schlußbestimmung, welche das Allgemeine Land-Recht in der Lehre vom Befreiungsver- mächtnisse im § 429 a. a. O. dahin gegeben hat: „Findet sich bei dem Ableben des Testators, daß der Legatarius demselben nichts schuldig sei, so ist das Vermächtniß ohne Wirkung." Daß diese Vorschrift auch dann Anwendung findet, wenn die Schuld- summe im Testamente ausgedrückt ist, folgt schon aus dem vorher Gesagten. Vergl. Paulus 1. 25 D. h. t. und Lud. Arndts, Diss. inaug. ad Leg. 25 Dig. de liberatione legata. Berol. 1825. Sollte sich ergeben, daß die Schuldsumme, welche der Testator als eine ihm selbst gebührende dem Schuldner erlassen hat, nicht ihm selbst, sondern seinem Erben zukommt, so könnte man geneigt sein, die Bestim- mung der 88 374 und 375 a. a. O. „Auch das besondere Eigenthum des eingesetzten Erben kann der Testator einem Dritten vermachen." „Bei einem solchen Vermächtnisse kommt es darauf nicht an, ob der Testator gewußt hat, daß die Sache dem Erben gehöre" analogisch für anwendbar zu halten. ‘

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Dies wäre jedoch nicht zu reWertigen, da der vorausgesetzte Fall mit dem im 8 375 vorgesehenen durchaus nicht gleichartig ist. Die ge- dachte Vorschrift setzt eine individuell bestimmte Sache voraus, welche der Testator dem Legatar zugewendet wissen will. Er ist nur über das Eigenthumsrecht an dieser Sache im Jrrthume, indem er sie für eine ihm selbst gehörige hält. Aber dieser 3rrthum soll dem Bermächtniffe keinen Eintrag thun, weil die Sache sich im Eigenthume Desjenigen befindet, welchen er zum Hingeben (äarv) derselben ver- pflichten wollte. — Ganz anders liegt hier der Fall. Die vom Erb- lasser vorausgesetzte Schuldsorderung, die immer nur zwischen be- stimmten Personen denkbar ist, und nur in dieser Verbindung ein indi- viduelles Dasein hat,- besteht ganz und gar nicht. Es fehlt daher dem Vermächtnisse an seinem Gegenstände» da die Schuldforderung des Erben einen ganz anderen Gegenstand darstellt. 8 14. Wenn der Schuldner, welchem die Schuld im Testamente des Gläubigers erlassen war, noch bei Lebzeiten des Testators Zahlung ge- leistet hat, so fragt es fich: ob er befugt sei, das Gezahlte von dem Erben zurück zu fordern. Hat der Testator selbst die Schuld eingezogen, so liegt schon hierin eine auf die Aufhebung des Vermächtnisses (yliomtio legati) gerichtete Handlung des Erblassers, welche vermöge der darin kundgegebenen Wil- lensänderung schon an sich geeignet ist, der früheren Willensordnung jeden rechtlichen Bestand, welchen sie nur in der Fortdauer dieses Willens bis zum letzten Lebensmomente des Testators finden kann, zu entziehen. Ul p. 1. 7 § 4 D. h. t.: Liberatio autem debitori legata ita demum effectum habet, si non fuerit exactum id a debitore, dum vivat testa- tor; ceterum si exactum est, evanescit legatum. Terentius Clem. 1.21 pr. ood.: St id, quod mihi deberes, vel tibi vel alii legavero, idque mihi solveris, vel qualibet alia ratione libe— ratus a me fueris, extinguitur legatam. Ab« auch wenn die Zahlung ohne Wissen des Testators erfolgt sein sollte, würde jene Frage zu verneinen sein. Es folgt dies schon aus der Ratm des Liberationsvermächtnisses, -a dasselbe den Erben zu nichts weiter verpflichtet, als die betreffende Schuld als getilgt anzusehen, mit- hin es dem Legale an jedem Gegenstände gebricht, wenn diese Tilgung bereits bei Lebzeiten des Erblassers, es sei mit oder ohne dessen Wissen, emgetreidn ist. l. 2t pr. cft. Hat ^ Schuldner bei Lebzeiten des Testators die Schuld bezahlt, LchtnMMbtt das empfangene Geld lüs. au schien Tod besonders auf- bewaW, s» kann die Frage entstehe»: .

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ob das Geld, gleichwie der 8 412 d. T. es für den Fall des Legates einer Schuldforderung bestimmt, auch hier dem Legatar, wofern nicht eine andere Absicht des Testators dabei klar er- hellt, gebührt. Man muß dies verneinen. Die Natur des Falles läßt eine solche Analogie nicht zu. Bei dem Vermächtnisse einer auf eine bestimmte Geldsumme gerich- teten Forderung ist der Gegenstand derselben, das eingezogene Geld, so lange es vom Testator besonders verwahrt wird, noch wirklich vor- handen. Es liegt daher nichts näher, als die Annahme, daß der Erb- lasser durch diese besondere Verwahrung seinen Willen zu erkennen gegeben habe, jenen Gegenstand dem Legatar zu erhalten, also das legatum Nvmini8 als legatum pecuniae fortbestehen zu lassen. Bei der liberatio legata kann jedoch nach Einziehung der Schnld * von einem Fortbestände dessen, was der Erblasser dem Legatar zu- gewendet wissen wollte, gar nicht die Rede sein. Die Absicht des Testa- tors ging hier nicht dahin, eine von einem Dritten zu zahlende Geld- summe in das Eigenthum des Legatars zu bringen, sondern dem Letzteren eine von ihm selbst dem Testator zu leistende Zahlung zu erlassen. Hat nun gleichwohl der Testator späterhin die Schuldsumme vom Legatar in Empfang genommen, so hat er eben dadurch dem Vermächtnisse alle Wirksamkeit entzogen, durch die bloße Aufbewahrung des Geldes aber kein neues Vermächtniß geschaffen, da es hierzu einer besonderen Wil- lenserklärung bedurfte. An diese Erörterung ist noch die von den gemeinrechtlichen Juristen vielfach behandelte Frage zu knüpfen: ob das Liberationslegat schon dadurch für entzogen zu achten ist, daß der Testator den Schuldner ans Zahlung seiner Schuld belangt. « Die verneinende Meinung, welche auch im Oesterreichischen Gesetz- buche ihre Bestätigung gefunden, hat überwiegende Gründe für sich. Nicht die Einforderung, sondern erst die wirkliche Einziehung der Schuld ist die Thatsache, welche den Fortbestand des Vermächtnisses rechtlich un- möglich macht. 1. 7 § 4 D. h. t. (s. oben.) Jene kann daher nur insofern in Betracht kommen, als sich darin ein Widerruf des. Erblassers in Betreff des angeordneten Vermächtnisses mit Sicherheit erkennen läßt. Ein solches sicheres Erkennungszeichen fehlt aber, wenn nur eine Thatsache vorliegt, die erst in ihrem weiteren Ver- folge zur Aushebung des Vermächtnisses führt. Es waltet daher bis dahin eine bloße Vermuthung ob, daß der Testator seinen letzten Willen

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habe ändern wollen, eine Bermuthung, welche nach der ausdrücklichen Vorschrift des 8 598 Tit. 12 Th. I A. L.-R. keine Rücksicht verdient. Vergl. überhaupt von Holzschuh er, Theorie und Casuistik B. 2 Abth. 1 S. 856, 857. 8 15. Ein Testator macht dem Erben zur Pflicht, eine Schuld des A., womit dieser einem Dritten verhaftet ist, zu tilgen. — Nach dem Tode des Erblaffers, jedoch noch vor der Eröffnung des Testamentes und der Antretung der Erbschaft berichtigt A. selbst seine Schuld. Zst der Erbe verpflichtet, ihm das Gezahlte zu erstatten? Für die Bejahung läßt sich mit Grunde geltend machen, daß zur Zeit, wo das Vermächtniß in rechtliche Wirksamkeit trat — mit dem Augenblicke des Todes des Erblassers — die Schuld noch bestand, der Legatar also einen wirklichen Anspruch erworben hat, der ihm dadurch nicht wieder entzogen ist, daß er aus Unkenntniß eine Zahlung leistete, zu welcher ihm gegenüber der Erbe verpflichtet war. Vergl. Pap in. I. 24 D. h. t.: Quum heres rogatur debitorem suum liberare, de eo tantum cogitatum videtur, quod in obligatione man- serit; itaque si quid ante tabulas apertas fuerit solutum, ad clausam fideicommissi non pertinebit. Quod autem post tabulas apertas ante aditam hereditatem ab eo, qui voluntateni defuncti non ignoravit, fuerit exactum, dolo proximum erit, tdeoque repeti potest.

Beitrag zur Lehre von dem Vermächtnisse einer Passivschuld des Erblassers

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Nr. 6. Beitrag zur Lehre von dem Vermächtnisse einer passiv schuld des Erblassers.

8 1. Jedes Bermächtniß setzt zu seinem Begriffe eine Freigebigkeit voraus, die sich in der Zuwendung eines Bermögensvortheils äußert. 8 6 Tit' l2 Th. I A. L.-R. § 1 J. de legat. (2, 20): legatum est donatio quaedam a defuncto relicta. Florentin. 1. 116 pr. D. de legat. 1: legatum est delibatio hereditatis, qua testator ex eo, quod universum heredis foret, alicui quid collatum velit. Modestin. 1. 36 D. de legat. 2: legatum est donatio testamento relicta. Diesem Begriffe widerstreitet es, wenn in einer letziwilligen Verord- nung Jemandem nur das zugewiesen wird, was er vom Testator zu fordern hatte (clsbitmn legatum), ohne daß irgend ein Vortheil, es sei in Ansehung des Gegenstandes, oder dex Wirksamkeit des Forderungs- rechts, oder der Nebenbestimmungen desselben, für ihn damit verknüpft ist. § 14 J. de legat. (2, 20): Ex contrario si debitor creditori suo, quod debet, legaverit, inutile est legatum, si nihil plus est in legato quam in debito, quia nihil amplius habet per legatum.-— Paulus 1. 29 D. de legat. 1: Sin autem neque modo, neque tempore, neque conditione, neque loco debitum differatur, inutile est legatum. Paulus 1. 25 D. de liber, leg. (34, 3):-Contra autem, si debitor creditori leget, nullam utilitatem video, si sine quantitate leget. Sed et si id demonstret, quod debere se confitetur, nulla utilitas est, nisi in his speciebus* in quibus emolumentum debiti am- pliatur. Quodsi centum aureos, quos se debere dixit, legavit, si quidem debet, inutile est legatum.- Julian. 1. 11 D. eod.-Respondit, quoties debitor creditori suo legaret, ita inutile esse legatum, si nihil intersit creditoris, ex testamento potius agere, quam ex pristina obligatione.- Das Allgemeine Land-Recht will jedoch ein solches Bermächtniß unter allen Umständen als eine Anerkennung der Schuld aufrecht erhalten wissen; denn es bestimmt der 8 430 Tit. 12 Th. I: „Vermacht der Erblasser seinem Gläubiger das, was dieser von ihm zu fordern hatte, so ist dergleichen Verordnung als ein Anerkmntniß der Schuld anznsehen."

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Hierdurch wird einer solchen leßtwilligen Verfügung der eigentliche Character eines Vermächtnisses — einer Zuwendung eines Vermögens- vortheils auf Kosten der Erbschaft — entzogen. Sie gilt nur als die Beurkundung einer schon bestehenden Schuld, also einer solchen, welche nicht erst durch das Testament selbst als eine dem Erben aufer- legte Last ^delibatio hereditatis) geschaffen, sondern von dem Erblasser als eine ihm selbst obliegende und aus diesem Grunde auch von dem Erben zu respectirende Schuld bezeichnet worden ist. Durch diese Auffassung ist die rechtliche Wirksamkeit der lehtwilligen Anordnung vollkommen gesichert, ohne daß es in dieser Beziehung noch irgend darauf ankommt: ob und in wie fern dem Legatar ein wirklicher Vortheil, der sich als der eigentliche Gegenstand des Legates — der gegen ihn ausgeübten Liberalität — betrachten ließe, daraus erwächst. — Das Vermächtniß hat jedenfalls für ihn den Werth eines Anerkennt- nisses, das ihn schon von selbst in die Reihe der Erbschaftsgläubiger stellt, ohne daß er nöthig hat, sich als einen solchen auszuweisen. 8 2. Es kann sich dabei nur fragen: wie ein solches Anerkenntuiß beschaffen sein müsse, um die be- zeichnet Wirkung zu haben. Der § 431 a. a. O. gibt hieraus Alltwort. „Doch muß, wenn ein solches Vermächtniß von Wirkung sein soll, die an- erkannte Schuld durch Angebung der Summe, oder Bezeichnung des über die Schuld sprechenden Instruments, gehörig bestimmt sein." Wenn nun der Testator in seinem Testamente anerkennt, einem Dritten eine gewiffe Summe schuldig zu sein, ohne ihm dieselbe direkt oder indirekt zu vermachen, kann alsdann der Dritte schon ans Grund jenes Anerkenntnisses die Summe fordern, wenn er auch einen sonstigen Verpflichtungsgrund nicht erweislich zu machen vermag? Man könnte geneigt sein, diese Frage, bei deren Beantwortung es allerdings ans die besonderen Umstände des Falles ankommen wird, unter Berufung auf den Wortlaut des oben angeführten 8 430, zu verneinen, weil zwar das Vermächtniß einer Schuldsumme als eine Anerkennung der Schuld, nicht aber umgekehrt das Schuldbekenntniß schon an sich als ein Vermächtniß zu betrachten sei. Allein richtiger ist es wohl, wenn Bahr in seiner trefflichen Ab- handlung, die Anerkennung als Berpflichtungsgrund, Cassel 1855, S. 202, 203 bemerkt: „Ich kann «ne jede Berechtigung als angeblich schon bestehende zum Ge- genstände eines Legats machen. Da aber für die Anordnung eines Legats innerhalb der in gehöriger Form errichteten letztwilligen Verfügung eine jede Art des Willensausdruckes genügt, so brauche ich nicht» «m ein Legat

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der gedachten Art zu begründen, ausdrücklich zu sagen, es solle auf Grund dieses oder jenes von mir anerkannten Rechts das Eine oder das Andere geschehen. Vielmehr genügt es, wenn ich in meiner letztwilligen Verfügung nur das fragliche Recht selbst anerkenne, vorausgesetzt daß die Art und Weise dieser Anerkennung die Absicht verräth, daß mein Erbe das bezeich- nete Recht respectiren soll, m. a. W. die Anerkennung muß dispositiv, nicht bloß enunciativ sein. Ja, es wird statt einer Anerkennung des Rechtes selbst schon die Anerkennung derjenigen Thatsache hinreichen, welche das fragliche Recht als unzweifelhafte Folgerung ergibt. Daß dies schon die römische Auffassung war, zeigen I. 1 6. de falsa caus. adj. (6, 44) und 1. 4 C. eod.“ Ein ganz anderer Fall ist es, wenn der Erblaffer in seinem Testa- mente bemerkt, er sei einer benannten Person eine bestimmte Summe schuldig geworden, ausdrücklich aber hinzufügt: daß diese Schuld bereits getilgt worden. Hier kann so wenig von einem Vermächtnisse, als von einem den Erben verpflichtenden Schuldbekenntnisse die Rede sein. Der Erblasser hat grade umgekehrt seinen Willen kund gegeben, daß an die gedachte Person aus seinem Nachlasse nichts gezahlt wer- den soll, weil er ihr nichts schuldig sei. Ein debitum legatum liegt daher gar nicht vor. Eben deshalb kann aber auch das Testament eine Beweisurkunde über eine gegen den Erblasser bestehende Schuld- forderung nicht abgeben. Vergl. das Erk. des Ober-Trib. vom 27. Septbr. 1839 im Schles. Archiv B. 4 S. 360 s. 8 3. Wenn bei dem debitum legatum die Schuldsumme geringer angegeben ist, als sie wirklich beträgt, der Gläubiger jedoch ohne Vor- behalt das Legat angenommen hat, ist die ganze Schuld als getilgt zu achten? , . Dies ist zu verneinen, da Entsagungen in der Regel einer ausdrück- lichen Willenserklärung bedürfen. Einleitung zum A. L.-R. 88 105, 106. Vergl. Scaevola 1. 28 § 10 und 12 D. de liber, leg. (34, 3): Eum, qui tutelam ipsius administraverat, et fratrem suum et alios quosdam scripsit heredes, et tutori legavit, quae impenderat in se et fratrem ipsius, decem. Quaesitum est —.-§ 12--si tutor amplecteretur fideicommissum ita, ut in quibusdam stari vellet verbis testamenti, in quibusdam autem recedat, quod minorem quantitatem suintuum dicat fideicommisso contineri, quam ipse erogaverat, an audiri deberet. Respondit, non impediri eum scriptura testamenti, quominus omne, quod sibi deberi probasset, petere posset. eine Entscheidung, die freilich anzudeuten scheint, daß der Vormund so- gleich bei der Annahme des Fideikommisses seine Mehrforderung geltend

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machte, gleichwohl aber diesen Umstand nicht als den eigentlichen Ent- scheidnngsgrund hervorhebt. Es bietet aber das Allgemeine Land-Recht für die Beantwortung der aufgestellten Frage eine seht nahe liegende Analogie dar. Der einem Notherben gebührende Pflichttheil hat die Natur eines wahren debitum — einer Erbschaftsschuld. Jede in der letztwilligen Verfügung einem Notherben gemgchte Zuwendung läßt sich daher als debitum legatum bezeichnen. Es verordnet nun das A. L.-R. Th. II Tit. 2: § 396. „Alles was einem Kinde auf den Sterbefall, es fei unter welchem Namen es wolle, von den Aeltern zugewandt wird, ist auf den Pflichttheil anzurechnen." 8 438. „Wenn der Enterbte das Testament einmal ausdrücklich anerkannt hat: so kann er dasselbe in der Folge nicht mehr anfechten." 8 439. „Die bloße Annahme eines im Testamente ausgesetzten Vermächtnisses ist für ein solches Anerkenntniß noch nicht zu achten." Die letztere Vorschrift, in Verbindung mit § 396, beruht grade dar- auf, daß die Annahme eines Theiles der portio debita keinen Verzicht in Betreff des Ueberrestes in sich schließt. 8 4. Ein Bürge vermacht dem Gläubiger die Schuldsumme, in Be- treff deren er sich verbürgt hatte. Ist der Erbe befugt, gegen den Haupt- schuldner Regreß zu nehmen? Ja, da nicht anzunehmen ist, daß das Vermächtniß auch zum Vor- theile des Letzteren errichtet ist, also zugleich eine liberatio legata enthält. So entscheidet auch Scaevola in 1. 28 pr. v. de über. leg. (34, 3) Nach Preußischem Rechte kann hierbei um so weniger ein Bedenken obwalten, als nach 8 430 Tit. 12 Th. I A. L.-R. ein solches Vermächt- niß nur als die Anerkennung einer dem Erblasser obliegenden Schuld anzusehen ist, welche jedoch aus einer bedingten (wofür in der Regel jede Bürgschaftsschuld zu achten ist) in eine unbedingte verwandelt wird (8 434), mithin der Erbe die vermachte Summe als eine vom Erb- laffer anerkannte Bürgschastsschuld zu zahlen hat, woraus eben folgt, daß durch diese Zahlung der Hauptschuldner nur seinem Gläubiger, nicht aber dem Erben gegenüber von der Verbindlichkeit befreit wird.x Hätte der Erblasser auch diese Befreiung beabsichtigt, so hätte er ein doppeltes Legat — ein Schuldvermächtniß zu Gunsten des Gläubigers und ein Befreiungsvermächtniß zu Gunsten des Hauptschuldners — anordnen müssen. Wenn der Schuldner die verpfändete Sache dem Pfandgläubiger vermacht, so ist nach den Grundsätzen des römischen Rechts im Zweifel ein debitum legatum nicht anzunehmen, d. h. der Legatar hat, ungeachtet

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er die Sache erwirbt, von dem Erben die Zahlung der darauf hasten- den Pfandschuld zu fordern. Paul 1X8 1. 85 D. de legat. 2: Creditorem, cui res pignoris jure ob- ligata a debitore legata esset, non prohiberi pecuniam creditam petere, si voluntas testatoris compensare volentis evidenter non ostenderetur. 1. 16 C. de legat. (6, 37): Creditor, si a debitore suo rem, quam pignoris nomine susceperat, legatam sibi contendit, etiam debito ab heredibus ejus oblato, quominus restituat, defendi potest. Anders steht die Sache nach Preußischem Rechte. Denn das A. L.-R. Th. I Tit. 12 bestimmt: § 325. „Der Legatarius muß die vermachte Sache mit allen bei dem Ableben des Erblassers darauf haftenden Lasten übernehmen, wenn nicht der Te- - stator ein Anderes ausdrücklich verordnet hat." 8 326. „Ist also die Sache verpfändet, oder mit eingetragenen Hypotheken be- lastet, so muß der Legatarius diese Lasten ohne Beitrag oder Zuthun des Erben ablösen." Es folgt hieraus offenbar, daß, wenn der Legatar selbst der Pfand- gläubiger ist, durch die Annahme des Vermächtnisses seinerseits der Erbe von dieser Pfandschuld, auch wenn sie dem Erblasser als eine persönliche oblag, befreit wird. Hierbei kann jedoch die Frage entstehen: ob eine solche Befreiung selbst dann anzunehmen, wenn die Pfandschuld den Werth der Sache übersteigt. Man wird dies bejahen müssen. Allerdings geht bei dem Vermächtnisse einer verpfändeten Sache weder die persönliche Verbindlichkeit des Erblassers aus den Legatar über, noch auch ist der Erbe befugt, von dem Legatar die Befreiung von der persönlichen Verbindlichkeit zu verlangen. Der Legatar als bloßer Sin- gularsuccessor tritt in die Schuldverhältniffe des Erblassers nicht ein, sondern ist nur verpflichtet, die auf der vermachten Sache hastenden Lasten als dingliche Schulden zu übernehmen. Diese Verpflichtung versteht sich, dem Berechtigten gegenüber, ganz von selbst, da sie in der Natur des dem Letzteren zustehenden dinglichen Rechts begründet ist. Sie ist daher auch nur dem Erben gegenüber in den angeführten -88 325, 326 festgestellt, d. h. es ist darin bestimmt: daß der Erbe nicht verpflichtet ist, die vermachte Sache von der darauf haftenden Last zu befreien, sondern daß der Legatar diese Last zu tragen hat. Der 8 326 legt daher dem Legatar auch in Beziehung auf den Erben keine weitere Verpflichtung aus, als ihm gegen den Berechtigten obliegt, sondern spricht nur den Erben von der Verbindlichkeit ftei, für

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Ne Ablösung der Last, wie es ihm nach römischem Rechte oblag, zu sorgen. Anders stellt sich aber das Berhältniß, wenn der Legatar selbst der Psandgläubiger ist. Die Psandschuld erlischt hier durch Confusion und somit das Recht des Gläubigers, aus der Substanz der Sache seine Befriedigung zu suchen. Eben deshalb kann auch von einem nur durch die. Geltendmachung des Pfandrechts festzusteüenden, durch das Pfand nicht gedeckten Ueberschusse der Forderung — von einem Ausfälle der- selben — gar nicht die Rede sein. Durch die Annahme der vermachten Sache mit der darauf haftenden Schuld ist der Pfandgläubiger jedes Anspruches an den Erben verlustig gegangen, nicht weil er sein eigener persönlicher Schuldner geworden, sondern weil er die Pfandsache an die Stelle seiner Psandforderung überkommen hat, m. a. W., weil das Vermächtniß der Pfandsache an den Pfandgläubiger als debitum le- gatum aufzufassen ist. 8 5. Hat der Testator eine Erbschaftsschuld Einem der ernannten Erben, allein auserlegt, so kann diese nur das Berhältniß der Erben unter einander berührende Festsetzung dem Gläubiger natürlich nicht das Recht nehmen, sich an sämmtliche Erben wegen seiner Befriedigung zu halten. § 130 Tit. 17 Th. 1 A. L.-R. Ja er hat, wenigstens nach den Grundsätzen des römischen Rechts, gegen den mit der ganzen Schuld belasteten Erben nicht einmal ein Klagerecht auf das Ganze, weil jene Anordnung, als res inter alios acta, ihm so wenig Rechte schafft, als entzieht. Ulp. 1. 7 § 3 D. de liber, leg. (34, 3): Sed si duobus heredibus institutis alterum ex his damnaverit creditori solvere, valet legatum propter coheredem, cumque ex testamento acturum, ut creditori Solvatur. , Gaj. 1. 69 § 2 D. de legat. 1: Si testator quosdam ex heredibus jusserit aes alienum solvere, non creditores habebunt adversus eos actionem, sed coheredes, quorum interest hoc fieri.--- Allein ein anderer Fall ist, wenn eine Erbschastsschuld als debitum legatum Einem der mehreren Erben auserlegt wird, wenn also der Testator eine bestimmte Geldsumme, welche er einem Dritten schuldig zu sein bekennt, demselben in der Art vermacht, daß er Einen seiner Erben zur Zahlung anweist. Nimmt der Legatar dieses Vermächtniß an, so kann er sich allein an den mit der Zahlung beauftragten Erben halten, ■ weil nur mit dieser Modificatio«, der er sich durch die Annahme des Legates stillschweigend unterwirft, die Schuld ihm vermacht worden ist. Glück, Commentar B. 11 S. 65—67.

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Man muß es daher auch für richtig halten, wenn Koch, Uebergang der Forderungsrechte S. 18, in einem solchen Falle die Annahme des Legales als eine Delegation betrachtet wissen will. Wenn nun aber der Gläubiger das Bermächtniß nicht annimmt, ist er alsdann berechtigt, auf Grund des im Testamente enthal- tenen Schnldanerkenntnisses des Erblassers sämmtliche Erben in Anspruch zu nehmen? Diese Frage wird zu verneinen sein. Das Schuldbekenntniß des Erblassers ist an das angeordnete Bermächtniß geknüpft und von diesem unzertrennlich. Es steht dem Legatar nicht zu, das Bermächtniß aus- zuschlagen und sich gleichwohl das als bloßes Motiv desselben erschei- nende Schuldbekenntniß als einen Verpflichtungsgrnnd gegen sämmtliche Erben zu Nutze zu machen. Völlig unzweifelhaft würde diese Entschei- dung in dem Falle sein, wenn feststände, daß die ursprüngliche Forderung des Legatars eine bloß bedingte gewesen, und erst durch das Vermächt- niß in eine unbedingte verwandelt worden sei. (8 434 d. T.) Mit dem vorher erwählten Falle ist ein anderer in Verbindung zn bringen, der nach gleichen Grundsätzen zu entscheiden ist. Ein Testator verordnet: „Ich vermache dem A. die 100 Thlr., die ich ihm schuldig bin. Nach seinem Tode soll jedoch diese Summe dem X. herausgegeben werden." A. nimmt die vom Testamentserben ihm gezahlten 100 Thlr. ohne weitere Erklärung an. Nach seinem Tode machen jedoch seine Erben dem X. den Anspruch auf Herausgabe der 100 Thlr. aus dem Grunde streitig, weil nach dem Anerkenntnisse des Testators diese Summe ihrem Erblasser als wirkliche Schuld gebührt habe, und daher Letzterer mit der weiteren Abgabe des Geldes nicht habe belastet werden können. Dieser Einwand ist nicht begründet. Die in dem Vermächtnisse enthaltene Anerkennung der Schuld darf von dem gleich darauf folgen- den Beisatze,, betreffend die Herausgabe der gedachten Schuldsumme an den X., nicht getrennt werden. Sie ist dadurch als eine unter einer Bedingung oder Einschränkung abgegebene anzuseheu. Der Legatar hat sich dieser Bedingung stillschweigend unterworfen, indem er das ihm zuge- dachte Bermächtniß ohne Vorbehalt angenommen. Er ist daher zu dem X. in das Verhältniß eines Erben getreten und demselben aus dem Testamente verpflichtet. 88 293, 611, 612 d. T. Vergl. 1. 3 § 2, 1. 7 § 2, 1. 37 pr. v. de legat. 3. 1. 77 $ 12 D. de legat. 2.

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8 6. Wenn der Nachlaß zur Berichtigung der Erbschaftsschulden nicht hinreicht, so entsteht die Frage: wie das Verhültniß des deditum legatum zu den übrigen Erb- schaftsschulden zu beurtheilen ist. Es kommt hierbei Alles darauf an: ob man das debitum legatum als ein Vermächtniß, oder als eine wirkliche Erbschaftsschuld aufzufassen hat. Soweit dasselbe als ein bloßes Vermächtniß erscheint, steht beut Berechtigten natürlich kein weiteres Recht als jedem Legatar überhaupt zu. Er muß daher nicht allein, wenn über die Gültigkeit des letzten Willens gestritten wird, das Ende des Prozesses abwarten, § 295 d. T. sondern kann auch voll dem Benefizialerben nicht eher Zahlung verlangen, als bis rechtlich ausgemittelt worden, ob der Nachlaß zur Tilgung der Schulden, Ergänzung des Pflichttheils und Berichtigung der übrigen Vermächtnisse hinreicht, indein der Legatar in diesem Falle, nach Ver- Hältniß der ihrn gemachten Zuwendung, einen Beitrag zu leisten oder Abzug zu leiden verpflichtet ist. 88 296, 334 d. T. Wird über den Nachlaß Konkurs eröffnet, so steht ein solcher Gläubiger in seiner Eigenschaft als Legatar allen übrigen Gläubigern nach, und-kann im Konkursverfahren überhaupt seine Rechte gar nicht geltend machen. 8 84 der Konkurs-Ordnung vom 8. Mai 1855 (G.-S. 321.) So weit nun Derjenige, welchem eine bestimmte Summe als eine vom Erblasser anerkannte Schuld vermacht worden, seinen Anspruch auf die letztwillige Verfügung stützt, so weit tritt er als bloßer Legatar aus; denn er erklärt dainit die Annahme einer ihm vom Erb- lasser in Form eines Vermächtnisses gemachten Zuwendung, deren Rechtsgültigkeit von dem wirklichen Bestehen der bezeichneten Erb- schastsschuld durchaus nicht abhängt. 8 432 d. T. Das in der Anordnung des Legates enthaltene Schuldbekenntniß des Erblassers kommt gar nicht als solches, sondern lediglich als ein vom Letzteren angegebener Beweguugsgrund seiner Zuwendung, dessen Rich- tigkeit ganz dahingestellt bleiben muß, in Betracht. Der in dieser Art Bedachte erhält die ihm zugewiesene Summe, nicht weil der Erblasser nach seinem Anerkenntnisse ihm dieselbe schuldig war, sondern weil er sie ihm als ein debitum aus seinem Nachlasse gezahlt wissen wollte. Die erfolgte Zuwendung der Summe, also das Ver- mächtniß, bleibt daher immer der alleinige Rechtsgrund, welchen der

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Honorirte nach dem Testamente für sich geltend machen kann. Er muß daher auch, wenn er in dieser Art fein Recht Verfolgt, sich allen Beschränkungen eines Legatars, welche die oben angeführten Gesetze diesem auferlegen, unterwerfen. — Ist aber diese Auffassungsweise als die richtige anzuerkennen, so kann es auch hierbei keinen Unterschied machen, ob der Erblasser bei dem debitum legatum zugleich den Ent- stehungsgrund der von ihm anerkannten Schuld angegeben hat, oder nicht, ob also die letztwillige Verfügung die Natur einer cautio discreta oder indiscreta an sich trägt; denn auch im ersteren Falle hat der auf das Testament sich stützende Honorirte die ihm zugewiesene Summe nicht aus dem vom Erblasser angegebenen Rechtsgrunde, sondern nur aus der damit in unzertrennlicher Verbindung stehenden Zuwendung selbst zu fordern. Er ist daher so wenig befugt, von diesem Vermächtnisse abzn- sehen und unter Berufung auf das Testament, als bloße Beweisurkunde, den vom Erblasser bezeichneten Rechtsgrund zum Fundamente seines Anspruches als Crbschaftsglänbiger zu machen, wie er in dem im § 5 gedachten Falle das nur Einem von mehreren Erben auferlegte debitum legatum aus Grund des Schuldbekenntnisses des Erblassers als eine Crbschaftsschuld gegen die ganze Erbmasse geltend machen darf. Nach diesen Grundsätzen kann, wenn der Nachlaß zur Berichtigllng der Schulden nicht hinreicht, ein solcher Honorirter nur dann als Erb- schaftsgläubiger auftreten, wenn er, ganz abgesehen von des zu seinen Gunsten getroffenen und ihn daher immer nur als Legatar darstellen- den letztwilligen Verfügung, eine ihm gegen den Erblasser zustehende Forderung nachweist. 8 7. Die eben erörterten Grundsätze lassen sich aber auch in anderer Beziehung zum Vortheile des Legatars geltend machen. Ein Erbschaftsglättbiger» welcher als solcher die Erben in Anspruch nimmt, wird wegen Mangels eines gehörigen Beweises mit seiner Klage abgewiesen. Er bringt später in Erfahrung, daß der Erblasser ihm die betreffende Schuld in seinem Testamente auf die im 8 431 d. T. vor- ausgesetzte Art vermacht hat. Steht seiner von Neuem gegen die Erben angestellten Klage jene rechtskräftige Entscheidung entgegen? Diese Frage ist unbedenklich zu verneinen. Das Testament ist hier nicht ein neues Beweismittel, sondern ein ganz neues Fundament des zur Klage gebrachten Anspruches, welches eben deshalb den letzteren als einen von dem früher geltend gemachten völlig verschiedenen und nur im Gegenstände mit jenem zusammentreffenden darstellt. Scaevola 1. 93 § 1 D. de legat. 3: «Semproniae, mulieri meae, reddi jubeo ab heredibus meis centum aureos, quos mutuos acceperam." 17'

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Quaesitum est, si hanc pecuniam ut debitam Sempronia petens victa sit, an fideicommissum peti possit. Respondit, secundum ea, quae proponerentur, posse ex causa fideicommissi peti, quo4 apparuisset non fuisse ex alia causa debitum. Idem I. 28 § 13, 14 D. de liber, leg. (34, 3). In diesen Entscheidungen des römischen Juristen wird der Grund nicht angedeutet, aus welchem die Klägerin im Vorprozesse unterlegen hat. In der That ist auch dieses Moment ohne rechtlichen Einfluß. Selbst wenn der als Erbschastsgläubiger anftretende Kläger wegen der vom Gegner nachgewiesenen Tilgung der Schuld abgewiesen wäre, würde ihm bei Geltendmachung des Vermächtnisses die exceptio rei judicatae nicht entgegenstehen, weil das debitum legatum zu seiner Gültigkeit so wenig das wirkliche Bestehen einer Schuld vorausseht, daß sogar die feststehende Nichtexistenz der Schuld seiner Rechtswirksamkeit keinen Ein- trag thut. Dasselbe gilt auch nach Preußischem Recht, sofern nicht der im 8 433 d. T. vorgesehene (weiter unten in Betracht zu ziehende) Fall vorliegt. § 8. Eine andere hiermit zusammenhängende Frage ist: Muß die vermachte Schuld auch dann bezahlt werden, wenn feststeht, daß sie aus einem verbotenen Vertrage entsprungen ist? Borne mann (System B. 6 §374 S. 94) verneint. Er führt ans: nach § 430 d. T. enthalte das Vermächtniß an sich nur ein Anerkennt- niß, welches neben mehreren andern Folgen nach § 435 die Wirkung habe, daß der Gläubiger hinsichtlich seiner Forderung auch der beson- deren Rechte der Legatarien theilhastig wird. Daß aber der allgemeine Grundsatz, nach welchem eine durch ein Verbotsgesetz reprobirte Schuld . auch durch ein späteres Anerkenntniß nicht rechtsbeständig werden kann, in diesem Falle habe aufgehoben werden sollen, sei nirgends vorgeschrieben. Der § 432 beziehe sich nur auf den Fall, wenn gar keine causa debendi, nicht aber auf den Fall, wenn eine nicht zu Recht beständige causa de- bendi ausgemittelt werden kann. . * Dieser Ansicht schließt sich auch Koch (Komment. B. 2 S. 112) an, indem er bemerkt: der Fall des 8 432 sei zu unterscheiden von dem: wenn der Grund be- kannt, aber nichtig ist. Dann gelte das Vermächtniß nach dem landrecht- lichen Grundsätze des 8 430 nicht. Allein richtiger dürste es sein, jene Frage mit den Gesetzrevisoren (Pensum XVI S. 176) zu verneinen, wiewohl dieselben der entgegen- gesetzten Meinung insofern Rechnung tragen, als sie de lege ferenda in einem solchen Falle eine Ausnahme von der Vorschrift des 8 432 gemacht wissen wollen. Im Eingänge dieser Abhandlung (8 1) ist auszusühren versucht, daß

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das Allgemeine Land-Recht durch den § 430 d. T. dem debitum lega- tum den eigentlichen Charakter eines Vermächtnisses entzogen, und viel- mehr den einer schon bestehenden, von dem Erblasser als eine ihni selbst obliegende anerkannten Schuld beigelegt, eben hierdurch aber die recht- liche Wirksamkeit der letztwilligen Anordnung vollkommen gesichert habe, indenl es nun nicht weiter darauf ankomme, ob und in wie fern dem Legatar ein wirklicher Vortheil ans der Zuwendung erwachse. Man würde diese Ausführung mißverstehen, wenn man, gegen den Berfaffer die eigenen Waffen richtend, daraus eine Unterstützung der hier bekämpften Ansicht entnehmen wollte. Es ist dort immer nur von der Form die Rede, in welche der Erblasser ein Vermächtniß gekleidet hat, nnd zwar von einer solchen Form, welche nur die äußere Ge- staltung der letztwilligen Zuwendung bestimmt, keinesweges aber das innere Wesen derselben ausmacht, und daher die Wirksamkeit des Ver- mächtnisses an sich nicht bedingt. Der Legatar soll die ihm vermachte Schuldsumme erhalten, nicht weil und sofern er nach Inhalt des Testa- mentes wirklicher Erbschaftsgläubiger ist, sondern weil der Erb- lasser ihn als einen'solchen behandelt wissen will, also unter diesem Titel ihn honorirt hat. Hiermit steht auch die oben im 8 6 enthaltene Erörterung in vollenr Einklänge. — Als weitere Folge davon ergibt sich aber auch die Ver- neinung der oben aufgestellten Frage. Wenn der § 432 d. T. verordnet: „Ist eine Summe bestimmt, so muß dieselbe dem Legatario bezahlt wer- den, wenn auch sonst kein Rechtsgrund, aus welchem sie der Erblasser schuldig geworden, ausgemittelt werden könnte" so läßt sich in der That nicht absehen, wie man durch diese ganz allgemein gefaßte Vorschrift es gerechtfertigt finden kann, den Fall, wenn gar keine causa debendi vorliegt, von dem Falle, wenn eine nichtige causa debendi vorhanden, zu sondern, und den 8 432 auf den ersteren zu beschränken. Sind denn beide Fälle irgend wie von einander verschie- den? Faßt nicht vielmehr der eine schon ganz von selbst den ander»! in sich? Eine nichtige causa debendi ist eben gar keine causa de- bendi, sie ist «kein Rechtsgrund, aus welchem der Erblaffer die be- stimmte Smmne schuldig geworden." Der unter Angabe einer nichtigen causa debendi vorn Erblaffer als Gläubiger anerkannte Legatar kann daher munöglich schlechter gestellt sein, als derjenige, der gar keine causa debendi, nicht einmal eine vermeintliche, für sich hat. Wollte »nan wirklich zwischen Beiden einen Unterschied machen, so könnte dies wohl nur zu»n Bortheil des Ersteren geschehen. Dieser hat doch wenigstens

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einen Scheingrund, Letzterer aber gar nichts für sich geltend zu machen. Man muß hm aber überhaupt von jedem Unterschiede absehen. Beide Fälle fallen nothweudig zusammen. Sie haben das hier allein in Betracht kommende Moment gemeinsam: «daß kein Rechtsgrund vorhanden ist» aus welchem der Erblasser die vermachte Summe schuldig geworden." Dies hat aber nicht etwa die rechtliche Folge, daß unnmehr die letzt- willige Verordnung selbst als gegenstandlos wegfällt; sie wird vielmehr nur ihrer äußeren, au sich unwesentlichen Form entkleidet, und erscheint nun in ihrer wahren Gestalt als eine auf reiner Liberalität des Erb- lassers beruhende Zuwendung — als ein wirkliches Vermächtniß. Wollte man etwa hiergegen noch einwendeu, daß in dem Falle, wenn der Testator die Berichtigung einer gegen ein Berbotsgesetz verstoßenden Forderung dem Erben auferlegt, er selbst mit dem Gesetze in Wider- spruch trete, und daher seiner Verfügung keine rechtliche Wirksamkeit zuzugestehen sei, so dürfte es genügen, auf die im ersten Hefte S. 144, 145 enthaltenen Bemerkungen hinzuweisen. 8 9. Ist das cleditum legatum auch dann gültig, wenn der Testa- tor in der irrigen Meinung gestanden, die vermachte Summe wirklich zu verschulden? Die Bezeichunug der vennachten Summe als einer Schuld des Erb- lassers ist als die Angabe des Bewegungsgrundes zu betrachten. Es kommt daher der 8 150 Tit. 4 Th. I A. L.-R. zur Anwendung, wel- cher bestimmt: „Hingegen sind Willenserklärungen, woraus nur der, zu dessen Gunsten sie geschehen, allein den Vortheil ziehen würde, unkrästig, sobald erhellet, daß der ausdrücklich angeführte irrige Bewegungsgrund die einzige Ursache der Willensänßenmg selbst gewesen sei." Allch hier trifft unser Recht mit dem gemeinen zusammen. Bähr, die Anerkennung als Berpflichtungsgrund S. 202 bemerkt über diesen Punkt: „Auch das Legat hat eine abstrakte, von seiner caus» unabhängige Natur, und demzufolge ist das legatum debiti der stipulatio debiti sehr ähnlich, indem beide einen zweiten selbstständigen Verpflichtungsgrund abgeben, der nur durch Nachweisung des Jrrthums anzufechten steht. Freilich kommt für diese Anfechtung letztwilliger Verfügungen die Frage nach der Ent- schuldbarkeit des Jrrthums nicht in Betracht. Diese weniger strenge Be- handlung hat ihren natürlichen Grund darin, daß die durch die freiwillige testamentarische Bestimmung gewonnenen Rechte weit minder eines stren- gen Schutzes würdig erscheinen, als die vertragsweise unter Lebenden er- wvrbenen (vergl. Savigny III S. 378 f.). ES wird die Nachweisung

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genügen, daß die Schuld nicht bestehe, der Testator aber ste irrig für be- stehend gehalten habe, um anznnehmen, daß nur hierdurch der Testator zu dem Legat bestimmt sei, womit die exceptio doli wider den Anspruch begründet ist." Bergl. Papi». 1. 72 § 6 D. de condit, et dem. (35, 1): Falsam cau- sam legato non obesse verius est, quia ratio legandi legato non co- haeret. Sed plerumque doli exceptio locum habebit, si probetur alias legaturus non fuisse. Ein Zweifel über die Anwendbarkeit des 8 432 d. T. kann auch in folgenden Fällen entstehen: 1. Ein Erblasser hat in seinem Testamente bestimmt: „Dem A. und B. vermache ich die 100 Thlr., die ich ihnen zusammen schuldig bin." Cs findet sich nun, daß A. von dem Testator jene ganze Summe, 8. aber gar nichts zu fordern hatte. Vorausgesetzt, daß der Testator sich nicht in einem solchen Jrrthume befand, der nach dem eben erwähnten 8 150 Tit. 4 seine Willenser- klärung in Ansehung des 8. enkräftet, hat sowohl A. als 8. aus dem Testamente 50 Thlr. zu fordern. Die übrigen 50 Thlr. kann A. nur auf Grund des zwischen ihm und dem Erblasser bestehenden Schuld- verhältnisses in Anspruch nehmen. 2. Ein Testator erklärt in seiner letztwilligen Verordnung, daß ein in seinem Besitze befindlicher (genau bezeichneter) Staatsschuldschein nicht ihm, sondern dem X. gehöre, und daher diesem von dem Erben zurück- gegeben werden solle. Ist der Erbe zu dieser Herausgabe verpflichtet, auch wenn er nachweist, daß der gedachte Staatsschuldschein alleiniges Eigen- thum des Erblassers gewesen ist? Ja, sofern der Erbe nicht die Voraussetzung des 8 150 a. a. O. darzuthun vermag. Vergl. Scaevola 1. 18 pr. D. de auro argento (34, 2): (hii uxori suae legaverat bonorum suorum decimam, et mancipia et species argenti, quas expresserat, eidem annulos et vestem reddi, ab heredi- bus petiit, quasi propria uxoris fuissent; quaesitum est, si uxoris tton fuerint, an praestari ex causa legati deberent. Respondit, legandi animo dedisse ea videri, nisi contrarium ab herede approbetur. 3. Ein Erblasser hat auf seinem Sterbebett seinem Freunde A. ohne irgend eine Erklärung einen eigenhändig geschriebenen, auch unter Bei- fügung des Jahres und Tages unterschriebenen Schuldschein folgenden Inhalts übergeben: „Ich bekenne hiermit, dem A. 500 Thlr. als ein von ihm empfangenes Darlehn schuldig zu fein, und verspreche, ihm diese Summe bei Vorzeigung dieses Schuldscheines sofort znrückzuzahlen."

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Nach dem Tode des Testators nimmt A. den Erben desselben auf Zahlung von 500 Thlr. in Anspruch. Er gibt dabei zwar zu, dem Erblasser niemals -ein Darlehn gegeben zu haben, will jedoch den Schuld- schein als ein den Formvorschriften der 88 161, 162 d. T. entsprechen- des, den Erben nach 8 432 ohne Rücksicht aus das wirkliche Bestehen einer Forderung verbindendes Schuldvermächtniß betrachtet wissen. Würde ein solcher Anspruch durchzuführen sein? Man muß dies verneinen. Es fehlt hier die wesentlichste Voraus- setzung des § 432 a. a. O. — ein Schuldvermächtniß d. h. eine letziwillige Erklärung, welche dem Erben die Auflage macht, eine be- stimmte, vom Erblasser als Schuld anerkanlite Summe einer gewissen Person zu zahlen.— Mag immerhin hier der Erblasser beabsichtigt haben, durch die Ausstellung des dem A. eingehändigten Schuldscheines eine solche Anordnung zu treffen, so hat er sich doch in dem Mittel, dieser Absicht ihren Ausdruck zu geben, völlig vergriffen, indem er eine, bei der feststehenden Unrichtigkeit des Schuldbekenntnisses, rechtlich gar nichts bedeutende Erklärung unter Lebenden abgegeben hat. Seine dem A. wohlwollende Absicht ist daher gar nicht zur Ausführung gekommen. § 10. Der 8 433 d. T. ordnet eine Ausnahme von der im 8 432 festgestellten Rechtsregel an. Er bestimmt: „Kann aber erwiesen werden, daß der Erblasser dieselbe'Schuld, die er seinem Gläubiger vermacht hat, nach errichtetem Legate bezahlt habe, so hat das Vermächtniß weiter keine Wirkung." Diese Vorschrift findet sich bereits im Pandektenrechte. Ulp. I. 1 § 5 D, de dote prael. (33, 4): Adeo autem dotis actionem continet dotis relegatio, ut, si vivus eam uxori, scilicet quibus licet casibus, soluerit, cesset legatum. Koch, Lehrb. des Preuß. Privatrechts 8 828 Note 5, macht darauf aufmerksam^ daß der 8 433 nur der „Bezahlung" gedenkt, meint jedoch, daß darunter wohl ohne Zweifel die Tilgung verstanden sei. Anderer Ansicht ist das Ober-Tribunal. In einem Erkenntnisse des- selben vom 6. März 1855 (in Sachen der Eheleute Schmidt wider die Cramersche Nachlasimasse) wird in dieser Beziehung bemerkt: „Das Gesetz (der § 433 a. a. O.), welches argumento a contrario an- deutet, daß eine Zahlung vor dem Legate nicht schadet, muß die Zahlung nach dem Legate als eine stillschweigende Zurücknahme desselben angesehen haben. Mit Unrecht hält jedoch der Appellationsrichter den Nachweis, daß die Schuld getilgt worden, überhaupt für genügend. Das Gesetz be- dient sich ausdrücklich des Ausdruckes bezahlt, bezeichnet also'die Er- füllung durch Geld oder geldgleiche Papiere, und dies ist hier, wo es dar- auf ankommt, aus einer Handlung des Erblassers die Zurücknahme des

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auch ohne Existenz einer Schuld gültigen Legats herzuleiten, keinesweges gleichgültig. Die bestimmte Summe soll dem Legatar nicht bezahlt werden, weil sie ihm schon bei Lebzeiten des Erblassers bezahlt ist. Nicht unbe- denklich wäre es schon, der Zahlung hier eine eigentliche datio in solutum, die aber auch eine ausdrückliche Annahme des Gläubigers voraussetzt, gleich- - zustellen. Offenbar unzulässig würde dagegen nach den Worten und dem Geiste des Gesetzes z. B. die Gleichstellung der Kompensation sein, obwohl auch diese ein modus solvendi obligationem ist."--- Gegen die Richtigkeit dieser Ausführung laffen sich Zweifel anregen. Der höchste Gerichtshof findet den Grund der im 8 433 enthaltenen Ausnahmebestimmung darin-. „daß das Gesetz die Zahlung nach dem Legate als eine still- schweigende Zurücknahme desselben angesehen habe," und will eben deshalb hier, „wo es darauf ankommt aus einer Handlung des Erblassers die Zurücknahme des auch ohne Existenz einer Schuld gültigen Le- gats herzuleiten" streng an den Worten des nur von „Bezahlung" sprechenden Gesetzes festgehalten wissen. Sollte dieser hervorgehobene Gesichtspunkt wohl der richtige sein? Oder sollte nicht vielmehr der Rechtsgrund jener Vorschrift einfach in dem im 8 323 d. T. ausgesprochenen Grundsätze liegen: „Hat der Erblasser die vermachte Sache dem Legatario schon selbst über- geben, so hat Letzterer deshalb an den Nachlaß weiter keinen Anspruch" — ? Wenigstens kann die Anwendung dieser allgemeinen Bestimmung auf das äebitum legatum in dem Falle keinem Bedenken unterliegen, wenn der Erblasser — und dies stand in dem erwähnten Rechtsfalle fest — eine bestimmte, wirklich bestehende Schuld seinem Gläubiger vermacht hat. Es liegt dann ein Gegenstand vor, der seiner indivi- duellen Bestiinmtheit nach gleichsam die Natur einer körperlichen Sache, einer Spezies, an sich trägt. Hat nun der Erblasser bereits bei Leb- zeiten diesen Gegenstand dem Legatar zu Theil werden lassen, so hat Letzterer aus dem Nachlasse nichts weiter zu fordern, aber nicht, weil der Erblasser in Folge einer Sinnesänderung ihm das Zugedachte ent- zogen, sondern vielmehr, weil der Erblasser selbst das betreffende Ver- mögensstück ihm gewährt hat, dadurch aber das Vermächtniß gegenstand- los geworden ist. Ist diese Auffassung richtig, so verliert der im 8 433 gewählte Aus- druck „bezahlt" das in dem Erkenntnisse des Ober-Tribunals ihm bei- gelegte entscheidende Gewicht. Es ist alsdann jede von dem Erblaffer selbst bewirkte Tilgung der Obligation, welche den Gläubiger zufrieden-

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stellt, der eigentlichen „Zahlung" gleich zu achten, insbesondere auch weder die Angabe an Zahlungsftatt, noch auch die Kompensation als ausge- schlossen anzusehen. 8 11. Die 88 434 und 436 d. T. bestimmen: „Uebrigeus wird durch ein solches Vermächtniß (§ 430) eine bedingte Schuld in eine unbedingte verwandelt." „Dagegen wird durch das Vermächtniß einer Schuld der Termin, wann sie zahlbar ist, zum Nachtheile des Erben nicht geändert." Die erstere Vorschrift stimmt mit dem römischen Rechte überein, die letztere weicht davon ab. § 14 J. de legat. (2, 20): Quod si in diem vel sub conditione debitum ei pure legaverit, utile est legatum propter repraesentationem.- Julian. 1. 13 D. de lib. leg. (34, 3):-- — At si idem debitor creditori legaverit, intelligendum erit, exceptione eum remitti credi- tori voluisse. Ulp. 1. 14 eod. Idem est, et si in diem debitor fuit, vel sub conditione. Diese dem gemeinen Recht widerstreitende verschiedene Behandlung der bedingten und der betagten Schuld scheint darauf zu beruhen, daß das Allgemeine Land-Recht das Schuldvermächtniß als Anerkennung der angegebenen Schuld als einer wirklich bestehenden ansieht, dieses Aner- kenntniß aber nicht über seinen ausdrücklichen Inhalt hinaus ausgedehnt wissen will, mithin zwar die dem Berechtigten ein bloßes Hoffnungsrecht gewährende bedingte Forderung als zu einer wirklichen — also unbe- dingten erhoben, nicht aber den ursprünglichen Zahlungstermin zum Nachtheile des Erben als geändert betrachtet. Hierbei ist immer festzuhalten, daß es überall zunächst auf die Aus- mittelung der Absicht des Erblassers ankommt, und daß daher, wo diese feststeht, sie auch in ihrem vollem Umfange die alleinige Entscheidungs- norm abgibt. — Als ein derartiger Fall wird es anzusehen sein, wenn der Erblasser eine erst nach vorgängiger Kündigung zahlbare Schuld, ohne der Kündigung zu gedenken, seinem Gläubiger vermacht, weil nicht anzunehmeu ist, daß er die ohne weitere Einschränkung seinem Erben auserlegte Zahlung von einer Handlung des Legatars — einer erst von diesem ausgehenden Zahlungsaufforderung — habe abhängig machen wollen.

Rechtsfälle

Untheilbarkeit des zwischen zwei Häusern belegenen gemeinschaftlichen Zwischenraumes

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B. Rechtsfälle.

Nr. 1. Hann der zwischen zwei Häusern befindliche, den Eigenthümern derselben gemeinschaftlich gehörige Naum zum Gegenstände einer Theilungsklage gemacht werden?

Der im ersten Hefte dieser Beiträge S. 67—70 mitgetheilte Rechts- fall ist in Folge der Revision des Verklagten zur Entscheidung des Ober-Tribunals gelangt. Dasselbe hat durch das Erkenntniß vom 14. November 1856, unter Abänderung des Urtheils zweiter Instanz, die auf Naturaltheiluug oder öffentlichen Verkälts des gemeinschaftlichen, zwischen den beiderseitigen Häusern der Parteien belegenen Zwischen- raumes gerichtete Klage abgewiesen. Die Gründe dieser Entscheidung, welche das den Verhältnissen der vorliegenden Art wohl allein entsprechende Recht zur Geltung bringt, lauten dahin: „Die Vorfrage über die Zulässigkeit der vom Kläger beantragter! Auf- hebung der bisherigen Gemeinschaft in Betreff des streitigen Zwischen- raumes inuß zum Nachtheil des Klägers verneint werden. Der Appel- lationsrichter, der diese, Vorfrage bejaht, verkennt die eigenthümliche Na- tur des in Rede stehenden Platzes, welcher als ein zwischen den beider- seitigen Häusern bestehender Zwischenraum im Sinne des 8 120 Tit. 8- Th. I A. L.-R. aufzufaffen ist, wie dies auch nach den ergangenen Vorentscheidungen unter den Parteien unzweifelhaft feststeht. Allerdings sind auch dergleichen Zwischenräume ein gemeinschaftliches Eigenthum der beiden Hauseigenthümer. Die Vorschrift im 8 75 Tit. 17 a. a. O., wonach jeder Theilnehmer die Theilung der gemeinschaftlichen Sache verlangen kann» wenn nicht

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ausdrückliche Gesetze, Verträge oder rechtsgültige Verordnungen eines Dritten entgegenstehen, ist aber dennoch ans solche Zwischenräume nicht anwendbar. Die besonderen, hier einschlagenden Vorschriften sind in den 88 118— 120 Tit. 8 a. a. O. enthalten. Nach 8 118 sollen die Raine oder sogenannten Pflngrechte zwischen benachbarten Grundstücken, der Regel nach, als ein gemeinschaftliches Eigenthum der Adjaeenten angesehen werden. Der 8 119 bestimmt sodann: „Sie dürfen also von keinem der benachbarten Besitzer, ohne Ein- willigung der Miteigenthümer, verändert oder geschmälert werden." Hiernach heißt es weiter: 8 120. „Auch die Winkel oder Zwischenräume zwischen den Häu- sern werden in der Regel für gemeinschaftlich geachtet." Schon dieser Zusammenhang des 8 120 mit dem vorhergehenden 8 119 und die ausdrückliche Verbindung desselben mit der oopuls „auch" spricht dafür: daß nach der Absicht des Gesetzgebers von den Winkeln oder Zwischenräumen zwischen zwei Häusern dasselbe gelten solle, was 8 119 hinsichtlich der sogenannten Raine oder Pflngrechte dis- > ponirt, daß daher auch dergleichen Zwischenräume — ohne Ein- willigung der Miteigenthümer — nicht verändert oder geschmälert werden dürfen. Nun könnte zwar eingewendet werden, daß, wenn auch das Gesetz die einseitige Veränderung oder Schmälerung der Raine und Zwischen- räume untersage, daraus noch nicht die Unzulässigkeil der Aufhebung der Gemeinschaft durch Realtheilnng oder öffentlichen Verkauf folge, da die dieserhalb bestehenden und für alle Gemeinschaften geltenden Bestimmun- gen durch das Gesetz nicht ausdrücklich ausgeschlossen seien, so wie, wenn die freiwillige Aufhebung der Gemeinschaft erfolgen könne, auch die un- freiwillige für zulässig erachtet werden müsse. Die eigenthümliche Bestimmung und Natur der Zwischenräume be- seitigt indeffen jeden Zweifel, so daß selbst dann, wenn der 8 119 a. a. O. auf Zwischenräume nicht auszudehnen ist, die Unanwendbarkeit des 8 75 Tit. 17 auf Zwischenräume angetlommen werden muß. Die Bestimmung der Zwischenräume ist die Aufnahme und Abfüh- rung der Feuchtigkeit, welche sich von und zwischen den benachbarten Häusern sammelt, und überhaupt der über den ganzen Zwischenraum sich erstreckende Nutzen jedes Grundstückes. Das gemeinschaftliche Eigenthum, welches nach dem Land-Rechte an

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den Zwischenräumen stattfindet» ist hiernach» wenn man dessen juridischen Charakter ins Auge faßt , keine selbstständige Gemeinschaft. Die- aus demselben abzuleitenden Befugniffe des einen und die Einschränkungen des andern Theils sind vielmehr mit jedem der benachbarten Häuser dergestalt verbunden, daß sie als ein Zubehör desselben betrachtet werden müssen und > eben deswegen von keinem Hause ohne Einwilligung des Eigenthümers von dem Nachbar getrennt werden können (8 191 Tit. 8). Durch die Realtheilung oder den öffentlichen Verkauf des Zwischenraumes würde nun aber nicht bloß das gemeinschaftliche Eigenthum an dem Grundstücke selbst aufgehoben» sondern auch alles das beseitigt werden, was als dem benachbarten Hause zustehende Befugniß und gesetzlich be- gründete Einschränkung des andern Theils anzusehen ist. Die Aufhe- bung der Gemeinschaft würde mithin Rechte vernichten, die der willkür- lichen Einwirkung des Miteigenthümers entzogen sind, und dies kann nicht für zulässig erachtet werden. Die besonderen Bestimmungen der Agrargesetzgebung in Bezug auf ländliche Grundstücke und Aufhebung dabei bestehender Gemeinheiten sind selbstredend auf den vorliegenden Fall ohne Einfluß."

8. 772.

Kann der Miteigenthümer eines zwischen zwei Häusern befindlichen Zwischenraumes durch 30jährige Verjährung das Recht erwerben, das sämmtliche, von seinen anstoßenden Gebäuden abschließende Regenwasser mittelst künftiger Vorrichtungen in die gemeinschaftliche Gasse zu leiten?

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«r. 2. Kann -er Mileigentyümer eines zwischen zwei Häusern brfind- ttchen Zwischenraumes durch 30zährige Verjährung das. Recht erwerben, das sämmtliche, von seinen anstoßenden Gebäuden abstiestende Rrgenwasser mittelst künstlicher Vorrichtungen in die gemeinschaftliche Gasse zu leiten?

Diese Frage ist in einem in zweiter Instanz vor dem Appellations- gericht zu Hamm verhandelten Rechtsfalle durch das Erkenntniß vom 18. September 1856 verneinend entschieden worden. — Die Gründe der Entscheidung sind folgende: Es ist unbestritten, daß die zwischen dem Wohnhanse des Klägers und dem Comptoir-Gebäude der Verklagten befindliche schmale Gasse bei- den Theilen gemeinschaftlich zugehört. —- Vermöge dieses gemein- schaftlichen Eigenthums ist daher der Kläger an sich wohl befugt, jede von den Verklagten über den Besitz oder die Benutzung der Gasse eigen- mächtig getroffene Verfügung als einen Eingriff in sein Miteigenthums- recht abzuwehren, beziehungsweise deren Abstellung zu verlangen. 8 10 TU. 17 Th. I des A. L.-R. Diesem von dem Kläger gellend gemachten Rechte setzen die Ver- klagten einen rechtsverjährten Besitzstand entgegen, indem sie durch dreißig- jährige Verjährung ein das Miteigenthum des Klägers beschränkendes Recht — nämlich die Befugniß, das sämmtliche von ihren angrenzenden Gebäuden abfließende Regenwaffer mittelst künstlicher Anlagen der ge- meinschaftlichen Gaffe zuzuführen und durch dieselbe abzuleiten — also für ihre an die Gasse anstoßenden Gebäude eine Grundgerechtigkeit, eine Servitut, erworben haben wollen. Dies widerstreitet jedoch dem hier allein zur Beurtheilung vorliegenden Verhältnisse der Mit- eigenthümer gegen einander. Die Frage: ob ein Miteigenthümer an der gemeinschaftlichen Sache eine Servitut erwerben könne, wird im römischen Rechte entschieden verneint. Paulus 1. 26 D. de servit, praed. urban. (8, 2): In re communi nemo dominorum jure servitutis neque facere quidquam invito altero potest, neque prohibere, quominus alter faciat; nulli enim res sua servit,- Ulp. 1. 6 § 3 D. commun. praedior. (8, 4): Si tamen alterae unius propriae sint aedes, alterae communes, neutris servitutem vel acquirere, vel imponere me posse, Pomponius libr. ¥111 ex Sabino scripsit.-

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Nur so viel wird zugegeben, daß die bereits bestehende Servitut fortdauert, auch wenn der Eigenthümer der herrschenden Sache Mit- eigenthümer der dienenden, oder umgekehrt der Eigenthümer der dienenden Miteigeuthümer der herrschenden wird, also die Confusi on nicht eintritt. !. 30 § 1 v. 86rv. praed. urb. (8, 2) ein Saß, der aber keine Ausnahme bildet, sondern nur die consequente Folgerung aus einem anderen Prinzipe — dem der Untheilbarkeit der Realservituten ist. vergl. v. Vangerow Pandekt. B. 1. S. 646. Jener Grundsatz: daß ein Miteigenthümer an der gemeinschaftlichen Sache eine Servitut nicht erwerben könne, hat nun auch im Preußischen Rechte seine volle Geltung, denn derselbe ist in der rechtlichen Natur einer durchaus nur an einer fremden Sache möglichen Servitut begründet, und diese Natur ist nach Deutschem und nach Preußischem Rechte keine andere als nach Römischem. — Dies tritt grade am Deutlichsten hervor, wenn es sich um die Erwer- bung eines Rechts durch Verjährung handelt. Die erwerbende Ver- jährung setzt alle Mal eine fremde Sache voraus, woran das Eigen- thum selbst oder ein das Eigenthum beschränkendes Recht aus den Er- sitzenden übergeht. In dein letzteren Falle ist der, jede erwerbende Verjährung bedingende animus possidendi grade darauf gerichtet, das von dem Ersitzenden als solches anerkannte fremde Eigenthum durch eine als ein wirkliches fortdauerndes Recht ausgeübte Handlung zu beschränken. 88 81, 82 Tit. 7, 8 14 Tit. 22 Th. I des A. L.-R. Ein solcher animus läßt sich aber dem Miteigenthümer, der die ge- meinschaftliche Sache für sich gebraucht, unmöglich beilegen. Auch die ausgedehntesten Dispositionsbefugnisse, die er sich darüber anmaßt, stellen sich niemals als eine von ihm beabsichtigte Beschränkung eines fremden Rechts, sondern immer nur als die Ausübung des eigenen Rechts, des Miteigenthums an der Sache dar, da dieses auf keinen bestimmten Theil beschränkt ist, und in diesem seine Grenze findet, sondern die ganze Sache in allen ihren Theilen erfaßt und durchdringt. Hieraus folgt von selbst, daß Niemand neben dem Miteigenthums- rechte an einer Sache auch noch eine Servitut daran erwerben kann. Allerdings läßt sich noch ein anderer Gesichtspunkt aufstellen, wonach die dem Verklagten streitig gemachte Besugniß, das von ihren Gebäuden abfließende Regenwasser in die gemeinschaftliche Gasse zu leiten, nicht als eine von ihnen erworbene Servitut, sondern als ein Ausfluß ihres Miteigenthnmsrechtes, wie sich dasselbeseit rechtsverjährter Zeit

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gestaltet hat, bezeichnet werden könnte. Denn nach 8 2 Tit. 17 Th. l des A. L.-R. wird nur vermuthet, daß jeder Miteigenthümer gleiches Recht und eben so viel Recht als der Andere an der gemeinschaftlichen Sache habe. Es kann daher sehr wohl durch ausdrückliches oder still- schweigendes Übereinkommen eine Ungleichheit in diesen Rechten herbei- geführt werden, so daß der eine Miteigenthümer auch als solcher größere und mehr Befugnisse anszuüben hat, als die übrigen Theilneh- mer. Allein dieser Gesichtspunkt, hei dem es immer noch zweifelhaft bleiben würde, ob eine solche Ungleichheit in den Rechten auch durch rechtsverjährten Besitz, also erst während des Bestehens der Ge- meinschaft, bewirkt werden könnte, muß im vorliegenden Falle schon um deshalb ausgeschlossen bleiben, weil die Besitzhandlung, vermöge deren ein Miteigenthümer die gemeinschaftliche Sache lediglich für die Zwecke seines Sondereigenthums gebraucht, indem er sie der ihm allein gehö- rigen dienstbar macht, sich gar nicht als Ausübung seines Mitei gen- thums, sondern nur als eine auf ine Erweiterung seines Sonder- rechts berechnete Handlung, also immer nur als die Ausübung eines Rechts an fremder Sache darstellt, und somit aus den Gesichtspunkt der Servitutenerwerbung zurückführt, die nach den obigen Ausfüh- rungen hier nicht für zulässig erachtet werden kann. In der Appellations-Instanz haben zwar die Verklagten — abwei- chend von der Art und Weise, wie sie in erster Instanz die zur Ab- leitung des Regenwaffers in die gemeinschaftliche Gasse gemachten An- lagen gegen den Widerspruch des Klägers aufrecht zu erhalten gesucht haben — noch die Ansicht geltend gemacht, daß schon vermöge des Ge- setzes jedem Miteigenthümer einer zwischen zwei Häusern befindlichen Gasse ein Traufrecht der hier in Rede stehenden Art als Ausfluß seines Miteigenthums zukomme, und daß es daher zur Begründung eines sol- chep Rechts des von ihnen angetretenen Verjährungsbeweises gar nicht bedurft habe. Allein diese Auffassung würde nur dann zu rechtfertigen sein, wenn es sich hier eben^ nur um den Trausenfall von einem der gemeinschaftlichen Gasse zugekehrten Hausdache handelte. Denn das A. L.-R. Th. I Tit. 8 verordnet- 8 120. „Auch die Winkel oder Zwischenräume zwischen den Häusern werden in der Regel für gemeinschaftlich geachtet." § 121. „Hat jedoch bisher nur einer der Nachbarn die Traufe dahin fallen lassen, und nur allein Gossen-Private oder offene Fenster darin gehabt, so wird vermuthet, daß der Zwischenraum ihm eigenthümlich gehöre." Aus dieser letzteren Bestimmung läßt sich sehr wohl die Folgerung ziehen, daß das Gesetz die von den beiderseitigen Nachbarhäusern in den Zwischeuranm fallende Traufe als ein charakteristisches Merkmal des

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gemeinschaftlichen Eigenthnms der Nachbarn an diesem Zwischenräume, und somit die Befugniß zu diesem Trausenfall als ein in dem Mit- eigenthume an der Gasse begriffenes Recht betrachtet wissen will. Dies entspricht auch vollkommen der Natur eines solchen Zwischenraumes als eines bloßen Zubehörs der anstoßenden Gebäude. Nicht geeignet, als eine für sich bestehende Sache einen Gebrauch zu gewähren, dient er nur den Zwecken der Hauptsache, indem er dazu bestimmt ist, deren Brauch- barkeit zu erhöhen. Es kann daher, wenn das Miteigenthum der Nach- barn an einer solchen Zwischengasse feststeht, auch feinem derselben ver- sagt werden, die Traufe dahin fallen zu lassen. — Ganz anderer Art ist aber das Recht, welches in dem vorliegenden Falle die Verklagten für sich in Anspruch nehmen. Sie erachten sich für befugt: a. das Regenwasser von der südlichen Seite ihres Comptoirgebän- des mittelst einer Rinne auf die nördliche Abdachung ihres Stampf- hauses abzuleiten, b. von dieser nördlichen Abdachung des Stampfhanfes, welche un- mittelbar an das Comptoirhaus gebaut ist, das Regenwasser von dem südlichen Dache des. Comptoirgebändes so wie von der nörd- lichen Abdachung des Stampfhauses selbst in einer Rinne bis zur gemeinschaftlichen Gasse abzuführen, und o. hier Mittelst eines Trichters in die Gasse selbst zu leiten, dergestalt, daß kein Wasser von diesen Gebäulichkeiten in ihren eigenen Hofranm fließt. Es leuchtet ein, daß es sich hier 11m etwas ganz Anderes als um den im § 121 a. a. O. gedachten Traufenfall, nämlich um die Besng- niß handelt, nicht bloß das von dem der gemeinschaftlichen Gasse zuge- kehrten Hausdache, fonbein das von sümmtlichen Gebäulichkeiten der Verklagten abfließende Regenwasser mittelst künstlicher Vorrichtungen, die noch dazu zum Theil in dein gemeinschaftlichen Zwischenräume selbst angebracht sind, dieser Gasse zuzuführen. Eine solche die natürliche Be- stimmung der letzteren überschreitende Benutzungsart ist aus dem gemein- schaftlichen Eigenthume in feiner Weise herzuleiten. Der Kläger bezeich- net daher dieselbe mit Recht als einen Eingriff in sein Eigenthumsrecht und verlangt deren Abstellung. Ans diesen Gründen ist, unter Abänderung des ersten Erkenntnisses, die Verurtheilung der Verklagten zur Wegnahme der den Kläger be- schwerenden Anlagen so wie zur Abwendung des bisherigen Abflusses des Regenwassers in die gemeinschaftliche Gasse ansgesprochen worden. 8. 1159.

Anfechtung eines von einem Miteigenthümer über die gemeinschaftliche Sache abgeschlossenen Veräußerungsvertrages Seitens des anderen Miteigenthümers

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Nr. 3. Anfechtung eines von einem Miteigenthümer über die gemein- fchastliche Sache abgeschlossenen Veräußerungsvertrages Seitens des andern Miteigenthümers.

Durch gerichtlichen Vertrag vom 16. November 1839 übertrugen die Eheleute Franz Schroer zu Stockum im Herzogthum Westfalen ihr ge- fammtes bewegliches und unbewegliches Vermögen ihrem Sohne Jo- hannes Schroer und dessen damaliger Braut und nachherigen Ehesran Gertrud Herbst dergestalt, daß — wie es in dem Vertrage heißt, „Beide als Eigenthümer zu gleichen Theilen in ungetheilter Ge- meinschaft angesehen werden sollten." Am 4. August 1847 verkaufte der Ehemann durch einen notariellen Vertrag eine angeblich zu dem übertragenen Grundvermögen gehörige Holzberechtigung an Franz Grüne. Gegen den Letzteren trat deshalb die Ehefrau des Johannes Schroer, welche diesen Verkauf nicht aner- kennen wollte, mit dem Anträge klagend auf: den notariellen Vertrag vom 4. August 1847 für nicht zu Recht beständig zu erklären und aufzuheben. Durch die gleichförmigen Erkenntnisse des Preisgerichts zu Soest vom 1. April 1856 und des Appellationsgerichts zu Hamm vom 13. No- vember 1856 ist sie mit diesem Anträge abgewiesen worden. Es fragte sich zunächst: welcher Gattung des ehelichen Vermögens die veräußerte Holz- gerechtsame angehörte. Der Verklagte wollte dieselbe als Dotalgut und schon aus diesem Grunde die klagende Ehefrau für nicht befugt erachtet wissen, während der Dauer der Ehe die Aufhebung des Vertrages zu verlangen. Hierin konnte ihm jedoch nicht Recht gegeben werden. Die durch die Ehe entstandenen Güterverhältnisse der Eheleute Jo- hannes Schroer regelten sich, vermöge der im Herzogthum Westfalen

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bestehenden Suspension der ersten drei Titel des zweiten Theils des All- gemeinen Land-Rechts, nach dem gemeinen Rechte. Durch den Vertrag vom 16. November 1839 hatten die damaligen Brautleute, unter der Voraussetzung der Eheschließung, das gesammte Vermögen der Eheleute Franz Schroer gemeinschaftlich überkommen. Sie sollten Miteigenthümer zu gleichen Antheilen werden. Dies widersprach aber ganz dem Wesen der Dos, welche ein Beitrag zu den Lasten der Ehe ist, der in das Vermögen des Mannes gebracht wird. — Die frag- liche Gerechtsame gehörte vielmehr, und zwar zur Hälfte, zmu Parapher- nal-Vermögen der Frau, an welchem der Mann keine Rechte, am we- nigsten ein Veräußernngsrecht, hat. — Grade dies führte aber zu dem Gesichtspunkte, welcher die Klage als unstatthaft erscheinen ließ. — Die Eheleute waren Miteigenthümer zu gleichen Theilen. — Kein Theilnehmer kann, ohne Beistimmung der übrigen, über die gemein- schaftliche Sache und somit über das zn ihrem besonderen Cigenthnme gehörige Recht der übrigen Theilnehmer gültige Verfügungen treffen. 88 4, 10 Tit. 17 Th. I des A. L.-R. Eine solche im Wege eines Vertrages einseitig getroffene Verfügung stellt sich in Ansehung der ideellen Antheile der nicht zugezogenen Miteigen- thümer als ein über die Sache eines Dritten abgeschlossener Vertrag und somit als ein für diesen Dritten völlig nichtiger Rechtsakt dar, der sogar unter den Contrahenten selbst, soweit er fremdes Eigenthum betrifft, der rechtlichen Wirkung entbehrt. 8 47 Tit. 5 a. a. O. Anders verhält es sich rücksichtlich des dem Veräußernden selbst zu- stehenden Antheils an der Sache. In dieser Beziehung ist der Vertrag vollkoinmen gültig und überträgt, bei Hinzntritt der Naturalübergabe, das Miteigenthum des Veräußerers auf den andern Contrahenten, der also den übrigen Miteigenthümern als Rechtstheilnehmer an die Seite tritt. Vergl. Koch im Schles. Archiv B. 4 S. 17—19. I. 1 und 2 6. de com. rej*. allen. (4, 52). Nach diesen Grundsätzen war im vorliegenden Falle das Recht der Klägerin durch den von ihrem Ehemanne mit dem Verklagten abgeschlosse- nen Kaufvertrag völlig unberührt geblieben. Es fehlte ihr daher an jedem Rechtsgrunde, die Aufhebung dieses, als res inter alles sota, für sie ganz einflußlosen Vertrages zu verlangen. Derselbe war in An- sehung der ihrem Ehemanne gehörigen ideellen Hälfte des verkauften Gegenstandes vollkommen gültig, in Ansehung ihrer eigenen aber ein ganz nichtiger Akt, der zum Schutze ihres dadurch an sich gar nicht 18'

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beeinträchtigten Miieigenthums keiner Aufhebnng bedurfte. Nicht der Vertrag selbst, sondern nur die in Folge desselben von dem Ver- klagten etwa vorgenommenen, ihr Miteigenthumsrecht verletzenden Hand- lungen konnten der Ehefrau zu einer Klage, wie zur rei vindicatio oder zur Diffamationsklage, begründete Veranlassung geben. Ihr Antrag konnte daher auch immer nur auf Beseitigung der vom Verklagten etwa verübten Rechtsverletzung, niemals aber aus Aufhebung jenes in Bezug ans sie als gar nicht vorhanden geltenden Rechtsaktes gerichtet sein. 8. 1177.

Zur Lehre vom gesetzlichen Vorkaufsrechte des Miteigenthümers

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. Nr. 4. Vur Lehre vom gesetzlichen Vorkaufsrechte des Miteigenthümers.

In einem Prozesse machte der Kläger, als Miteigenthümer einer Drathfabrik, gegen den Verklagten, als den Käufer eines Antheils der- selben, ein gesetzliches Vorkanfsrecht geltend. — Dem Klageanträge gemäß, wurde auch in erster Instanz der Verklagte vernrtheilt: dem Kläger gegen Empfang von 2000 Thlrn., falls er nicht einen andern Kaufpreis Nachweisen könne, die erworbene Hälfte der gemeinschaftlichen Drathrolle heranszugeben. Ans die Appellation des Verklagten ist jedoch der Kläger durch das Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hainm vom 16. Oktober 1856 mit seinem Klageanträge abgewiesen worden. Die Beurtheilung der Sache führte zunächst zu der Frage: ob hier überhaupt ein gemeinschaftliches Eigenthmn vorhanden sei. Es kamen dabei folgende thatsächliche Verhältnisse zur Sprache. . Das gedachte Werk, durch zwei Wasserräder, von denen jedes drei Drathbänke treibt, in Thätigkeit gesetzt, und in seinem Innern zu zwei selbstständigen, von einander abgesonderten Drathfabriken eingerichtet, war in: Jahre 1827 theilungshalber zum nothwendigen Verkaufe gestellt wor- den. Qu. hatte das Meistgebot abgegeben, jedoch noch vor dem Zuschläge unter Zuziehung und Zustimmung des W. vor Gericht erklärt: daß er die Drathrolle für sich und W. gekauft und sich mit die- sem dahin geeinigt habe, daß er das vorderste Rad und W. das hinterste Rad erhalle und besitze, und jeder die Hälfte des Kauf- preises bezahle. In Folge dessen war auch die Rolle dem Qu. und dem W. in der Art zngeschlagen: „daß mit Rücksicht ans die Vereinigung vom 16. August 1827 Qu. das vorderste und W. das hinterste Rad besitze," auch demgemäß im Hypothekenbuche der Besitztitel in Betreff des Werkes zn ‘/a für Qu. und zu l/2 für W. mit dem Bemerken berichtigt worden: „daß Ersterer das vorderste und Letzterer das hinterste Rad besitze." Beide Besitzer hatten auch in dieser getrennten Weise das Werk stets betrieben. Der Antheil des Qn. war nun auf den jetzigen Kläger und

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der des W. aus Heinrich K. übergegaugen und von dein Letzteren an den Verklagten veräußert worden. Diese von dem Verklagten zum Nachweise seines Sondereigenthums hervorgehobenen Umstände hatte der erste Richter wohl nicht gehörig ge- würdigt, wenn er in jener zwischen Qu. und W. getroffenen, sowohl durch den Zuschlagsbescheid, als durch das Hypothekenbuch beurkundeten Ber- einigung eine bloße Festsetzung über die Art des Besitzes und des Ge- brauches einer gemeinschaftlichen Sache erkannte. Es ließ sich dagegen geltend machen, daß eine solche, nur die inneren Verhältnisse der einzel- nen Theilnehmer berührende Bestimmung weder im Zwecke des Zu- schlagsbescheides. noch des Hypothekenbuches lag. Die Aufgabe beider war nur, das an dem snbhastirten Werke erworbene Eigenthum selbst festznstellen, nicht aber die rechtlichen Verhältnisse der Adjudikatare unter sich zu regeln. Es war überhaupt als ein verfehlter Gesichtspunkt zu bezeichnen, wenn die Frage aufgeworfen wurde, ob zwischen Qu. und W. nach Inhalt ihrer zum gerichtlichen Protokolle vom 16. August 1827 abgegebenen Erklärung eine Naturaltheiluug stattgefnnden habe. Eine Naturaltheilung setzt ein gemeinschaftliches Eigenthum voraus. Man mußte daher nothwendig erst fragen, ob zwischen Beiden ein gemein- schaftliches Eigenthum entstanden sei. Die Eigenthumsrechte der Vorbesitzer der Parteien sind nun keinesweges durch jene Erklärung, sondern einzig und allein durch den ihr entsprechenden gerichtlichen Zuschlag begründet worden. Es konnte sich daher immer nur fragen, ob durch den Zuschlagsbescheid ein gemeinschaftliches Eigenthum geschaf- fen worden ist. Die vorausgegangenen Erklärungen der Interessenten hatten keine andere Bedeutung als festzustellen, in welcher Weise von ihnen das Gebot abgegeben worden ist. — Hiernach hatte die Ansicht viel für sich, daß in Ansehung der beiden Räder der Drathrolle uud der damit zusammenhängenden, auf den Gebrauch eines jeden Ra- des zum selbstständigen Betriebe der Drathsabrikation berechneten.An- lagen zwischen Qu. und W. niemals ein Miteigenthnm bestanden habe, und daher auch von einer unter ihnen vorgenommenen Naturaltheilung nicht die Rede habe sein können, sondern daß Jeder von ihnen von vornherein das betreffende Rad mit den dazu gehörigen Betriebsan- lagen als sein Sondereigenthnm erworben, uud daß dieses Son- dereigeuthum auch im Hypothekenbuche seine öffentliche Beurkundung gefunden hatte. Allein damit war die oben ausgestellte Frage noch nicht entschieden. Es handelte sich hier um mehr, als um die gedachten Räder mit ihren damit in Zusammenhang stehenden Betriebsanlagen. Cs handelte sich

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um ein ganzes Werk mit Grund und Boden, einem Gebäude und einer Wasserleitung. Der Verklagte selbst mußte zugeben, daß unter den Parteien gemeinschaftlich sei: «die Wasserleitung bis zu dem Punkte, wo das Wasser in die getrennten Wasserrinnen kommt, der Hofraum und das Gebäude, welches die inneren Werke wie eine Kapsel umschließt." Er suchte nur auszuführen, daß diese gemeinschaftlich gebliebenen Gegen- stände im Verhältnisse zu den Rädern und den dadurch betriebenen Drath- bänken als ein bloßes Zubehör zu betrachten seien. Allein die Richtig- keit dieser Ansicht konnte ganz dahin gestellt bleiben. Genug es sind Gegenstände vorhanden, welche sich unbestritten im gemeinschaftlichen Cigellthume der Parteien befinden. Hiermit war aber in der Thal die Voraussetzung zur Ausübung des gesetzlichen Vorkaufsrechts gegeben. Denn der 8 607 Tit. 20 Th. I des A. L.-R. bestimmt: «Ist die mit dem Vorkaufsrechte belastete Sache mit einer an- dern zugleich, für einen und eben denselben unzertrennten Preis verkauft worden: so muß der Berechtigte sich auch diese Bestim- mung gefallen lassen, oder von dem Verkaufe abstehen." Hieraus ergibt sich klar, daß der Umstand, daß der Antheil einer ge- nreinschaftlichen Sache zugleich mit mehreren andern bent Verkäufer aus- schließlich gehörigen für einen im Ganzen festgesetzten Preis veräußert wird, die Geltendmachung des Vorkaufsrechts nicht hindert, sobald nur der Berechtigte in den ganzen Kauf eintreten will. Es ließ sich auch im vorliegenden Falle dagegen nicht einwenden, daß nach der von Koch (Komment. B. 2 S. 898) mitgetheilten An- sicht des Ober-Tribunals") der Vorkaufsberechtigte in einem solchen Falle seinerseits nicht die Befugniß hat, den Verkauf des Ganzen zu fordern, daß er vielmehr, wenn der Käufer ihm die dem Vorkaufe nicht unter- worfene Sache nicht ablaffen will, sein Vorkaufsrecht nur in Betreff der damit belasteten Sache, gegen Zahlung des nöthigensalls durch Sach- verständige zu ermittelnden Preises, auszuüben hat. Denn abgesehen davon, daß bei der offenbaren Zusammengehörigkeit der im Sonder- eigenthume stehenden Theile des Werkes mit den gemeinschaftlich geblie- benen eine gesonderte Schätzung und Ueberlassnng der letzteren an den Vorkaufsberechtigten gar nicht zu bewerkstelligen wäre, so hatte auch der Verklagte von jenem Rechte, die Ausübung des Vorkaufsrechts nur in Be- treff der gemeinschaftlichen Gegenstände znznlassen, keinen Gebrauch gemacht.

*) vergl. dagegen die Entscheidungen des Ober-Tribunals B. 34 S. 156 f., wo zugleich bemerkt ist, daß das von Koch irriger Weise angeführte ürtheil den streitigen Grundsatz nicht in jenem Sinne entschieden habe.

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War aus diesen Gründen, so wie unter Hinweisung auf das in den Entscheidungen des Ober-Tribnnals B. 14 S. 260 f. überzeugend mo- tivirte Präjudiz Nr. 604: „der 8 61 Tit. 17 Th. I des A. L.-R. schließt nicht die Ausübung des Vorkaufsrechts ans, wenn auch nur zwei Miteigenthümer vorhanden sind, von denen einer verkauft" mit dem ersten Richter anzrierkenneri, daß dein Kläger als Miteigen- thümer an sich ein gesetzliches Vorkallssrecht zustand, so ließen sich doch die gesetzlichen Bedingungen, an welche die Ausübung dieses Rechts im concreten Falle geknüpft ist, nicht als vorhanden annehmen. Der bisherige Rechtsgenosse des Klägers, Heinrich K. hatte die ihm zuge- hörige Hälfte der Drathrolle mittelst notariellen Vertrages vom 9. Ja- nuar 1855 dem Verklagten für 2000 Thlr. verkauft. Dieser von bei- den Seiten unerfüllt gebliebene Vertrag, von dessen Abschlüsse auch dem Kläger als Vorkaufsberechtigten keine Nachricht gegeben worden war, wurde bereits arn 22. Januar 1855 unter den Contrahente» wieder aufgehoben, und an demselben Tage vor Notar und Zeugen ein ander- weitiger Vertrag errichtet, wonach Heinrich K. dem Verklagten die ge- dachte Hälfte der Drathrolle gegen Austauschnng von zwei dem Letzteren gehörigen Grundstücken, so wie gegen Zahlung von 2000 Thlr». eigen- thümlich übertragen und bereits übergeben hat. Der erste Richter ging von der Ansicht aus, nach Abschluß des un- zweifelhaft ein Kaufgeschäft darstellenden Vertrages vorn 9. Januar 1855 sei der Verkäufer rrach 8 608 Tit. 20 Th. I. A. L.-R. verpflichtet ge- wesen, den Klüger als Vorkanfsberechtigten davon in Kenntniß zu setzen. Durch die Verabsäumnng dieser Pflicht sei dein Kläger die Möglichkeit entzogen, von seinem Rechte Gebranch zu machen. Die Contrahenten seien daher auch nicht befugt gewesen, wie der 8 618 a. a. O. es ge- statte, von dem Kaufe wieder zurück zu treten. Hieraus folgerte der Richter weiter, daß die arn 22. Januar 1855 errichteter! Vertrüge für den Kläger bedeutungslos seien, indem durch diese das demselben bereits durch den Abschluß des Vertrages vom 9. Januar erwachsene Recht nicht habe beseitigt werden körrrren. Dieser Auffassung konnte nicht beigetrcten lverden. Es ist dabei übersehen, daß es sich irr der That hier gar nicht nur das Vorkaufsrecht im eigentlichen Sinne, d. h. um die Befngniß handelte, an die Stelle eines Käufers in dessen noch nicht durch Uebergabe vollzogenen Kontrakt einzutreten, also mit Beiseiteschiebnng des Käufers statt seiner

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die verkaufte Sache unter den Bedingungen des abgeschloffenen Ver- trages käuflich zu übernehmen, 8 568 a. a. O., Koch, Lehrbuch des Prenß. Privatrechts 8 333, und Recht der Forderungen 8 242, sondern uni das davon ganz verschiedene Recht, die verkaufte und bereits übergebene Sache von dem frembeit Erwerber gegen Erstattung der Er- werbungskosten zurückzusordern. 88 631 f. a. a. O. Dieses Recht war es allein, welches der Kläger geltend machte. Die Ausübung desselben ist aber M die ßVthwendige Voraussetzung geknüpft: daß der Verklagte als dritter Erwerber die dem Vorkaufsrechte unterworfene Sache auf Grund eines solchen Vertrages an sich ge- bracht hat, welcher an sich die Ausübung des Vorkaufsrechtes zuläßt. Grade diese Voraussetzung traf aber im vorliegenden Falle offenbar nicht zu. Der Vertrag vom 9. Januar 1855, welcher unzweifelhaft ein wirk- liches Kaufgeschäft darstellte, also dem Kläger zur Geltendmachung seines gesetzlichen Vorkaufsrechts die rechtliche Möglichkeit darbot, ist unter den Contrahenten nicht Zur Ausführung gekommen, vielmehr bereits am 22. des- selben Monats mit gegenseitiger Zustimmung wieder aufgehoben worden. Wäre nichts weiter als diese Aufhebung geschehen, also die verkaufte Sache im Besitze und Eigenthume des Verkäufers Heinrich K. geblieben, so würde allerdings die Frage entstehen können, ob der Kläger, dieser Aufhebung ungeachtet, befugt sei, in den früher abgeschlossenen Kauf als Käufer einzntreten, also statt des ausgeschiedenen Käufers die Sache käuf- lich zu übernehmen, eine Frage, deren Beantwortung davon abhinge, ob die Voraussetzung des 8 618 a. a. O. als vorhanden anzunehmen, oder nicht. Allein diese Frage könnte der Kläger immer nur mit dem Ver- käufer ausmachen, da er nur diesem gegenüber durch den Abschluß des Kaufes das Recht erworben haben kann, die Stelle des Käufers ein- zunehmen. — Ganz anders aber hatten sich die Verhältnisse dadurch gestaltet, daß es die Contrahenten nicht bei der bloßen Aufhebung des gedachten Kaufes bewenden gelassen, sondern zugleich an die Stelle desselben einen von beiden Theilen sofort erfüllten Tauschvertrag gesetzt haben. Dieser Tanschvertrag allein bildet den Erwerbungstitel des Verklagten. Er war es daher auch ausschließlich, nach dessen Beschaffenheit die An- wendbarkeit des von dem Kläger geltend gemachten dinglichen Rück- fordernngsrcchtes (des eigentlichen Retraktes) benrtheilt werden konnte.

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Es verordnet nun der 8 575 a. a. O.r «das Vorkaufsrecht kann in der Regel nur bei wirklichen Ver- käufen, nicht aber bei andern Arten der Veräußerung ausgeübt werden," und der 8 577 fügt hinzu: «Wenn es zweifelhaft ist, ob eine Veräußerung für einen Kauf, oder für Tausch, Schenkung oder ein anderes dergleichen Geschäft zu achten sei, so wird im zweifelhaften Falle gegen den Kauf vermuthet." Ein solcher Zweifel waltete hier gar nicht einmal ob, da der erwähnte Vertrag vom 22. Januar 1855 offenbar einen gegenseitigen Austausch von Immobilien enthielt, und dem Verklagten nur noch außerdem die Verpflichtung auferlegte, dem Heinrich K. 2000 Thlr. zu zahlen. Dieser in Ansehung der vertauschten Grundstücke vollständig zur Ausführung gekommene Vertrag war von der Art, daß der Kläger vermöge des Vor- kaufsrechts in denselben gar nicht eintreten, und ebensowenig dem Ver- klagten, wie es der 8 632 a. a. O. ausdrücklich erfordert, das zur Erwer- bung der Sache seinerseits Aufgewendete vollständig wiedergeben konnte. Er wollte dies aber auch in der That nicht; denn sein Klageantrag war nur darauf gerichtet, den Verklagten zu verurtheilen, ihm gegen Empfang von 2000 Thlru., falls er nicht einen anderen Kaufpreis erweisen uröchte, die von K. erworbene Hälfte der Drathrolle herauszu- geben. Die Klage beruhte daher offenbar auf der Voraussetzung, daß der zwischen K. und dem Verklagten zuerst abgeschlossene Kaufvertrag zur Ausführung gekommen und der Verklagte auf den Grund dieses Vertrages zum Besitze der ideellen Hälfte der Drathrolle gelangt sei. Als nun der Verklagte die Aufhebung jenes von beiden Theilen uner- füllt gebliebenen Kaufvertrages und den gleichzeitigen Abschluß des ge- dachten Tauschgeschäftes nachwies, wollte der Kläger diese beiden Ver- träge vom 22. Januar 1855 wegen Verabsäumung der im 8 608 vor- geschriebenen Benachrichtigung als ihm nicht entgegenstehend iguoriren. Er wollte daher nach wie vor an den: Kaufverträge vom 9. Januar 1855 festgehalten wissen, und auf Grund dieses Vertrages sein Vor- kaufsrecht ausüben. Dies konnte er nicht, so lange er nicht den Nach- weis führte, daß die späteren Verträge nur zürn Schein abgeschlossen seien, und daß in Wirklichkeit der Verklagte auf Grund jenes Kaufes die ideelle Hälfte der Drathrolle erworben habe. Hiernach stellte sich die Klage als eine völlig verfehlte dar.

8. 1167.

Beschränkung der Grundgerechtigkeit auf den Vortheil des berechtigten Grundstückes

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Mr. 5. Beschränkung der Grundgerechtigkeil auf den Vortheil des berechtigten Grundstückes.

Die Besitzerin eines Hauses behauptete das Recht zu haben, über den Hofraum ihres Nachbars zu gehen und zu fahren. In Folge der von dem Letzteren gegen sie angestellten Negatorienklage machte sie im Wege der Wiederklage die ihr streitig gemachte Befuguiß geltend, indem sie den Zeugenbeweis über die dreißigjährige Ausübung derselben an- trat. In erster Instanz als beweisfällig nach dem Klageanträge ver- urtheilt und mit ihrer Gegenklage abgewiesen, brachte sie in zweiter In- stanz neue Zeugen über die langjährige Ausübung der in Anspruch ge- nommenen Servitut in Vorschlag. Bei Beurtheilung der Erheblichkeit der beantragten Beweisaufnahme kam es zunächst in Frage: ob das von der Verklagten geltend gemachte Recht als Perso- nalservitut, oder als Grundgerechtigkeit aufzufassen sei. Die von ihr in der Klagebeantwortnng und in der mündlichen Ver- handlung gestellten Anträge gaben hierüber keinen Aufschluß, da sie nur dahin gerichtet waren: der Verklagten das Recht zuzuerkennen, von ihrem Hause aus über den Hoframn des Klägers zu gehen und zu fahren. Dagegen ließen die Angaben derselben über die Art und Weise, wie diese Servitut entstanden sein sollte, keinen Zweifel darüber, daß es sich um eine eigentliche Grundgerechtigkeit handelte. Denn die Verklagte hatte bereits in erster Instanz den Beweis angetreten: daß seit länger als 30 Jahren Seitens der Bewohner des ihr gehörigen Hanfes über das Grundstück des Klägers in einer bestimmten Richtung gegangen sei, namentlich um zu einer be- nachbarten Quelle zit gelangen, und gefahren worden, um Ge- treide und Kartoffeln hinzubringen und Dünger wegzufahren, daß überhaupt der Weg zu allen ökonomischen Bedürfnissen frei gebraucht worden sei. Ebenso hatte sie in zweiter Instanz darüber Zeugenbeweis angegeben: daß schon im Jahre 1817 und später innerhalb der Verjährnngs- periode der Vorbesitzer der Wiederklägerin durch gedungene

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Fuhrknechte und Ackerleute den gedachten Weg mit Wagen und Geschirr befahren habe, so wie daß die Bewohner des Hauses der Wiederklägerin auf demselben Wege gegangen seien, um das benöthigte Wasser zu schöpfen. Stand hiernach fest, daß es sich um eine dem Hanse der Wieder- klägerin znstehende Fuß- und Fahrwegsgerechtigkeit — also um eine Realseroitut handelte, so war weiter zu prüfen: ob die zum Erweise gestellten Thatsachen geeignet seien, eine Realservitut darzustellen. In dieser Hinsicht trat in Ansehung der behaupteten Fahrwegs- gerechtigkeit ein erhebliches Bedenken entgegen. Zwar war ein solches nicht in dem von dem Kläger in der Appellationsbeantwortnng hervor- gehobenen Umstande zu finden: daß nach Inhalt sämmtlicher Zeugenaussagen die Verklagte und deren Vorbesitzer nie selbst Pferde gehalten, sondern ihre Fuhren stets durch Dritte hatten verrichten lassen, da es gar nicht darauf ankommt, durch welche Mittel die Verklagte und deren Vorbesitzer die Fahrwegsgerechtigkeit ansgeübt hatten, wohl aber in dem ferneren Umstande: daß zu dem Hause der Verklagten keine Ackerländereien gehörten, daß also eine Ackerwirthschaft als mit dem Hanse verbun- den gar nicht gedacht werden konnte. Diese Thatsache war durch Zeugen festgestellt, welche bekundeten.- das Hans der Verklagten ist auf Bauerngrunde erbaut. Acker- ländereien gehören nicht dazu. Der verstorbene Ehemann der Verklagten so wie diese selbst hatten indeß stets einiges Land gepachtet, welches sie mit fremden Pferden bebauen ließen. Hieraus folgte aber von selbst die juristische Unmöglichkeit, für das Haus der Verklagten eine lediglich auf die Bewirthschaftung der zu- fälliger Weise von den Bewohnern desselben gepachteten Aecker berechnete Fahrwegsgerechtigkeit zu erwerben. Die obwaltenden Verhältnisse setzten es außer Zweifel, daß die be- treffenden Hausbesitzer als solche eines Fahrweges gar nicht bedurften, daß daher die ökonomischen Bedürfnisse, zu deren Befriedigung die be- hauptete Fahrstegsgerechtigkeit ausschließlich dienen sollte, eben nur auf die Bewirthschaftung jener Pachtgrundstücke, also auf ein rein persön- liches, ganz zufälliges Verhältniß der Hausbesitzer sich bezogen, welches mit^ihrem Grundeigenthume auch nicht im entferntesten Zusammen- hänge stand. Der Grundsatz aber, der im römischen Recht sich sehr entschieden

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ausgesprochen findet, daß eine Realservitut sich nur auf den Bortheil des berechtigten Grundstückes erstrecken kann, ist schon mit dem Rechtsbegriffe eiitev solchen gegeben, und daher in ihrem innersten Wesen begründet. Dieser Rechtsbegriff ist auch nach unserem Rechte kein an- derer als nach römischem. „Der Eigenthümer eines Grundstückes kann in der freien Aus- übung seiner Eigenthnmsrechte nnr von Demjenigen, welcher dazu ein besonderes Recht erworben hat, eingeschränkt werden." „Kommt dergleichen Befugniß einem Grundstücke gegen das andere zu: so wird solches eine Grundgerechtigkeit genannt." A. L.-R. Th. I Tit. 22 § 11, 12. Die Realservitut ist sonach die Berechtigung eines Grundstückes. Sie nmß daher, um dieses zu sein, nothwendig dem Grundstücke als ihrem Subjekte einen Vortheil gewähren, nicht bloß ein persönliches Bedürfniß des Eigenthümers, welches in zufälligen, vorübergehenden Ver- hältnissen desselben seinen Grund hat, befriedigen. Wird diese nothwendige Schranke, welche zugleich den Umfang der Realservitut bedingt, nicht festgehalten, so Hört das Grundstück auf, Rechtssnbjekt zu sein, und die Befugniß nimmt den Charakter eines subjektiv persönlichen Rechts an. 1. 5 § 1. !. 6 § 1. I. 24. 1. 29 D. de servit, praed. rust. (8, 3). Puchta, Pandekten § 183, Vorlesungen B. 1 S. 356, Cnrsns der Institut. B. 2. S. 787 f. Archiv für Rechtssälle des Ober-Tribunals B. 1 S. 247—252. Entgegengesetzter Ansicht ist Koch (Lehrbuch des Prenß. Privatrechts § 338) indem er sich dahin ausspricht: „Das A. L.-R. beschränkt die Prädialservituten nicht auf die Fälle, wo die Berechtigung mit einem Grundstücke verbunden ist, sondern nimmt an, daß solche auch einer Person, ohne Rücksicht auf den Besitz eines Grund- stückes zustehen können.- Von Servituten überhaupt aber gilt der, dem R. R. entgegengesetzte, allge- meine Grundsatz, daß der Umfang nicht unbedingt nach dem Bedürfnisse des herrschenden Grundstückes zu bestimmen ist, vielmehr die Ausübung der Servitut die eigentliche Bestimmung des damit belasteten Grundstücks nicht hindern darf." Wenn zum Belege des ersten Satzes auf die 88 96 und 97 Tit. 22 Th. l A. L.-R. hingewiesen wird, so ist nur so viel zuzugeben, daß in diesen §8 oder wenigstens in dem ersteren, eine Hütnngsgerechtigkeit er- wähnt wird, welche einem Nichtgrundbesitzer znsteht, aber nimmer- mehr, daß dieselbe als eine Prädialservitut habe bezeichnet werden sollen. Es wäre dieß ein Widerspruch in sich selbst, eine Umkehrung des im 8 12 a. a. O. aufgestellten Rechtsbegriffes, der schon durch die

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Natur dieses Verhältnisses selbst gegeben ist, und daher durch kein positives Recht geändert werden kann. Dasselbe läßt sich aber auch von der Beschränkung der Grundge- rechtigkeit auf den Vortheil des berechtigten Grundstückes behaupten. Das Allgemeine Land-Recht ist so weit davon entfernt gewesen, dieses in der Natur der Realservitut beruhende Prinzip aufzugeben, daß viel- mehr eine ganze Reihe seiner Vorschriften lediglich dieses Prinzip zur Grundlage hat. So enthält, der 8 25 in Betreff der Arten der Grund- gerechtigkeiten die allgemeine Bestimmung: „Aus den verschiedenen Arten und Beziehungen, wie ein Grund- besitzer in Ausübung seiner Eigenthumsrechte zum Vorth eile eines andern Grundstücks eingeschränkt werden kann, ent- stehen die verschiedenen Arten der Grundgerechtigkeiten." Nach §71 kann Derjenige, dem das Recht, über ein fremdes Grund- stück zu gehen, zu reiten oder zu fahren, zukommt, „sich, wenn sein Recht nicht auf einen gewissen bestimmten Zweck ausdrücklich eingeschränkt ist, des Weges zu allen seinen Bedürf- nissen ohne Unterschied, nicht aber zu ganz neuen Anlagen (8 8) bedienen." Die letztere Beschränkung, zumal in Verbindung mit dem in Bezug genommenen 8 8, deutet offenbar auf solche Bedürfnisse hin, die durch die Beschaffenheit des berechtigten Grundstückes bedingt sind. Noch bestimmter aber weisen folgende Vorschriften aus das hier in Rede stehende, darin zur vollen Geltung kommende Prinzip: tz 90. „Ist (bei der Hütungsgerechtigkeit) die Anzahl des vorzutreibenden Viehes nicht bestimmt, so mag der Berechtigte so viel Stücke, als er mit dem von den berechtigten Grundstücken gewonnenen Futter durchwintern kann, aus die Hütung bringen." tz 91. „Ein solcher Hütungsberechtigter darf sich also der Weide so wenig für fremdes, als selbst für solches eignes Vieh bedienen, welches er etwa von andern eigenthümlichen oder gepachteten Grundstücken durchwintern könnte." 8 203. „Auch schränkt sich dergleichen unbestimmte Holzungsgerechtigkeit nur auf das Bedürfniß des begünstigten Grundstückes ein, und der Berechtigte kann sich dieselbe weder zum Verkaufe, noch zur Versorgung anderer un- berechtigten Besitzungen zu nutze machen.". 8 205. „Das einem Gute als Grundgerechtigkeit unbestimmt beigelegte Hol- zungsrecht begreift die persönlichen Bedürfnisse des Besitzers und seiner Familie nur alsdann, wenn er auf dem Gute wohnt, nicht aber, wenn er sich anderswo aufhält, unter sich." 8 207. „Ist dem Besitzer des berechtigten Grundstücks die Befugniß, auch seine persönlichen Bedürfnisse aus dem Walde zu nehmen, ausdrücklich beigelegt, s o finden die Regeln vom Nutzungsrechte Anwendung (Tit. 21.)" 8 208. „Die Befugniß, Bauholz aus einem Walde zu nehmen, erstreckt sich, in

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so weit sie eine Grundgerechtigkeit ist, nnr auf dasjenige, was zur Unterhaltung oder Wiederherstellung der zur Zeit der Verleihung des Rechts vorhanden gewesenen Wohn- und Wirthschastsgebäude erforderlich ist." Diese Grundsätze sind auch durch die spätere Gesetzgebung ungeändert geblieben. — Die von Koch angeführte Vorschrift des 8 27 des Kultur- Edicts vom 14. September 1811: „In Absicht der Waldweide ist Unser Wille, daß dabei die allgemeine gesetzliche Vorschrift, nach welcher die Ausübung von Servituten die eigentliche Bestimmung der damit be- lasteten Grundstücke nicht hindern darf, zur vollen Anwendung kommen soll" hebt nur die Beschränkungen, welchen Realservituten unterliegen, in der einen Richtung — nämlich mit Rücksicht auf die Kulturart des belasteten Grundstückes — hervor, ohne damit jede andere Beschränkung auszuschließen. Diese Erwägungen sind in dem oben erwähnten Rechtsfalle bei Er- lassung des in zweiter Instanz ergangenen Vorbescheides leitend gewesen. Zu einer definitiven Entscheidung ist es jedoch wegen der später erfolg- ten Zurücknahme der Appellation nicht gekommen.

Ueber die Verpflichtung Wegeservitut-Berechtigten, ein Thor, durch welches er seinen Weg nimmt, nach jedesmaliger Durchfahrt wieder zu verschließen

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Mr. 6. Weber die Verpflichtung des Wegeservitut - Berechtigten, ein Thor, durch welches er seinen Weg nimmt, nach Jedesmaliger Durchfahrt wieder zu verschließen.

In einem in zweiter Instanz vom Appellationsgericht zu Hamm entschiedenen Rechtsstreite handelte es sich um die Frage: ob der Verklagte, dem Anträge des Klägers gemäß, für schuldig zu erklären sei, bei Ausübung der ans dem Weidegrundstücke des Letzteren ihm zustehenden Fahrwegsgerechtigkeit das in der Frech- tung dieser Weide angebrachte, verschließbare Thor nach jedesma- liger Durchfahrt wieder zu verschließen. Der erste Richter hat diese Frage verneint und deshalb den Klagean- trag zurückgewiesen, der Appellationsrichter dagegen, die obige Frage bejahend, durch das Erkenntniß vom 23. Oktober 1856 jenem Anträge entsprochen. Das Gericht erster Instanz ging von der Ansicht aus: die von dem Kläger beanspruchte Handlung des Verklagten sei eine von der Ausübung der Servitut ganz unabhängige, dieselbe nicht berührende, sie sei vielmehr ein selbstständiges affirmatives Recht, dessen Erwerb der Kläger Nachweisen müsse, da es aus seinem Eigenthum nicht folge, dem Verklagten aber als Eigen- thümer der Wegegerechtigkeit die Vermuthung für die Uneinge- schränktheil dieses Eigenthums zur Seite stehe; dem Kläger habe daher der Beweis obgelegen, nicht allein, daß er die Befugniß erworben, ben Verklagten im Gebrauche seines Rechts durch eine in seinem Grundstücke angebrachte Anstalt zu behindern, sondern sogar, daß er das affirmative Recht erlangt habe, das Verschlie- ßen des Thores von dem Verklagten als eine fortdauernde Schul- digkeit zu fordern. Dieser Ausführung ließ sich allerdings das vom Kläger geltend ge- machte Argument, daß ihm nicht zuzumnthen sei, das Thor hinter dem Verklagten wieder zu schließen, da ihm in Folge der Servitut nur ein psti, nicht aber ein lueere, eine die Ausübung der Dienstbarkeit ermög- lichende oder erleichternde Handlung, obliege, nicht entgegensetzen, weil der Verklagte nicht ein solches kaoare, sondern nur die Gewährung eines unbehinderten Weges verlangte, ohne sich mit dem lediglich im Interesse des Klägers liegenden Schließen des Thores befassen zu wollen.

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Der oben aufgestellte Gesichtspunkt des ersten Richters war jedoch um nichts weniger als verfehlt zu bezeichnen. — Derselbe enthielt gradezu eine Umkehrung des obwaltenden Rechtsverhältnisses und der ans dieses anwendbaren Rechtsgrundsäße. Allerdings streitet die Vermuthung für die Freiheit und Uneinge- schränktheit des Eigenthums. 8 23 Tit. 8. 8 181 Tit. 7. 8 14 Tit. 19 Th. I des A. L.-R. Allein diese Vermuthung hatte ja grade der Kläger als Eigenthü- mer des Grundstückes für sich anzusprechen, nicht aber der Verklagte, welcher Jenen: als Prätendent eines ju8 in re aliena gegenüber trat. — Die Vermuthung der Freiheit des Eigenthums überwiegt die Vermuthung für die Rechtmäßigkeit des Besitzes beschränkender Rechte an fremdem Eigenthum, 88 181, 182 Tit. 7 a. a. O. und grade deshalb muß der Prätendent einer Grundgerechügkeit den Erwerb derselben Nachweisen. 8 11 Tit. 22 das. Im vorliegenden Falle war freilich das Dasein einer Wegegerech- tigkeit an sich außer Streit; es handelte sich aber um den Umfang und die Schranken derselben, in welcher Beziehung bei Grundgerechtigkeiten dasselbe gilt, was von Rechten auf fremdes Eigenthum überhaupt ver- ordnet ist (Tit. 19). 8 26 a. a. O. Wenn nun auch bei Rechten dieser Art dahin zu sehen ist, daß der . Berechtigte an dem nützlichen Gebrauche seines Rechts nicht gehindert, oder ihm dasselbe gar vereitelt werde, 8 18 Tit. 19 und dem entsprechend der 8 31 Tit. 22 in Beziehung auf den Besitzer des mit einer Servitut belasteten Grundstückes ausdrücklich bestimmt: „Er darf aber in seinem Grundstücke nichts vornehmen, wodurch der An- dere in Ausübung seiner Grundgerechtigkeit gehindert, oder ihm dieselbe vereitelt werden könnte" . so behält doch im Uebrigen die Vermuthung für die Freiheit des Eigen- thums ihre volle Geltung. Hierauf beruhen die hierher gehörigen Be- stimlnnngen des Tit. 19: 8 15. „Ist das Dasein einer Einschränkung klar, die Art derselben aber streitig und zweifelhaft, so findet die Vermuthung für diejenige Art der Einschrän- kung Statt, welche dem Eigenthümer am wenigsten lästig ist." 8 17. „Auch wenn die Art und Gattung des Rechts auf eine fremde Sache an sich bestimmt ist, muß dennoch dasselbe im zweifelhaften Falle, so viel eS seine Natur und der ausdrücklich erklärte Zweck seiner Bestimmung zu- lassen, znm Besten des Eigenthümers eingeschränkt werden." 19

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Es liegt daher bei einer den Schuß des Eigenthmns gegen Ucber- griffe des Servitutenberechtigten bezweckenden Negatorienklage allemal dem Verklagten der Nachweis des vom Gegner ihm streitig gemachten Um- fanges seines Rechtes ob. Das Zugeständniß des Klägers über das Bestehen der Servitllt kann den Verklagten dieser Beweispflicht nicht überheben. Vergl. Erk. des Ober-Tribunals vom 1'6. Januar 1855 (Archiv für Rechtsfälle Bd. 15 S. 332—334.) Man darf nicht sagen: die Unbeschränktheit der im Allgemeinen zn- gestandenen Servitut bilde — gleich der Freiheit des Eigenthums — die Regel, ihre behauptete Beschränkung dagegen die Ausnahme, es sei daher die Letztere als eine nicht zu vermuthende Thatsache von dem Ne- gatorienkläger darznthun — eine Meinung, die allerdings in der älteren gemeinrechtlichen Praxis ihre Vertreter gefunden hat. Hymmen, Beiträge zur jurist. Lit. Samml. 3 S. 36, 37. Bei dieser Auffassung ist offenbar die rechtliche Natur der Servitut, als eines fremdes Eigenthnm beschränkenden Rechtes, verkannt. Der Umfang der Servitut läßt sich nicht, gleich den unter dem Eigen- chume begriffenen Rechten, durch eine absolute Regel feststellen. Vergl. 8 9 Tit. 8 Th. I des A. L.-R. Ihr rechtliches Dasein beruht eben nur in den einzelnen Elementen, welche von dem Eigenthume abgesondert und als selbstständige Befug- nisse in dritte Hand gelegt sind. Puchta, Cursus der Inst. B. 2 S. 709 f. Die Frage nach dem Umfange der Servitut löst sich daher immer in die Thatfrage auf: welche Rechte aus dem Eigenthume ausgeschie- den und in dritter Hand, dem dadurch geminderten Eigenthume gegen- über, zu selbstständigen Befugnissen geworden sind. Vergl. das Erk. des O.-A.-Gerichts zu München vom 28. Juli 1846. (Seuffert's Archiv B. 1 S. 22, 23.) Dies findet sich auch im Allgemeinen Land-Rechte in der Bestim- mung des 8 25 Tit. 22 Th. I sehr k!ar ausgesprochen.- „Aus den verschiedenen Arten und Beziehungen, wie ein Grundbesitzer, in Ausübung seiner Eigenthumsrechte, zum Vortheile eines anderen Grund- stücks eingeschränkt werden kann, entstehen die verschiedenen Arten der Grundgerechtigkeiten." Wenn schon nach diesen Grundsätzen die Verpflichtung des Servituten- berechtigten außer Zweifel ist, sein Recht nicht weiter auszudehnen, als er seine Befugniß zur Beschränkung des fremden Eigenthums darzuthun vermag, da keinesweges, wie bei dem Eigenthume, durch den bloßen

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Nachweis seines Rechtes zugleich der seines Umfanges gegeben ist, so kommt hier noch ein anderes Prinzip zur Geltung, welches die römischen Juristen in der an den Servitutenberechtigten gestellten Ansordernng: bei Ausübung der Servitut „civiliter« zu Werke zu gehen, andeuten. 1. 9 V. de servit. (8, 1). 1. 20 § 1. D. de serv. pr. urb. (8, 2). Auch dieses Prinzip ist dem Preußischen Rechte keinesweges fremd. Es hat dasselbe in folgenden Vorschriften seinen Ausdruck gefunden: „Kann das Recht mit gleicher Wirkung für den Berechtigten auf mehr als eine Art ansgeübt werden, so ist allemal diejenige zu wählen, welche dem Eigenthümer am wenigsten lästig oder nachtheilig ist." 8 20 Tit 19 Th I. „Ungewöhnlicher dem Eigenthümer zur Beschwerde gereichender Arten der Ausübung kann der Berechtigte sich ohne Einwilligung des Eigenthü- merö oder einen andern besonderen Rechtsgrund nicht anmaßen." '§ 21 daselbst. „Eine Grundgerechtigkeit, welche ohne Nachtheil des Berechtigten auf einen bestimmten Theil des belasteten Grundstücks ausgeübt werden kann, muß auf den Antrag des Verpflichteten auf diesen Theil eingeschränkt werden." § 29 Tit. 22. Die Anwendung dieser Grundsätze auf den zur Entscheidung ge- stellten Rechtsfall konnte keinem gegründeten Bedenken unterliegen. Es handelte sich um einen Weg durch ein Thor, dessen Verschluß das Ueber- treten des Viehes und die Durchfahrt fremder unberechtigter Personen abwenden sollte. Eine solche Vorkehrung entsprach gewiß dem wahren Vortheile des Klägers, und durfte ihm von dem Verklagten um so we- niger vereitelt werden, als die Ausübung der dem Letzteren zustehenden Fahrwegsgerechtigkeit sehr wohl damit bestehen konnte. Eine Behin- derung des Verklagten würde nur dann eingetreten sein, wenn der Kläger ihm die Oeffnung des Thores verweigert oder doch erschwert hätte. Da- von war aber gar nicht die Rede, sondern nur von der Seitens des Verklagten geweigerten Wiederverschließung nach stattgefundener Durch- fahrt. Dieser geringen Mühe des Wiederverschließens mußte sich der Verklagte bei der Durchfahrt so gut unterziehen, wie der Kläger selbst. Er durfte dem Letzteren nicht zumuthen, das Wiederverschließen in seinem Interesse selbst zu besorgen. Es hieße dies, seine Wegegerechtigkeit ab- sichtlich auf eine dem Kläger nachtheilige, durch die Natur seines Rechts in keiner Hinsicht gebotenen Weise ansüben, und somit den oben ent- wickelten Rechtsgrundsätzen gradezu entgegen handeln.

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Entschädigungsanspruch des Grundeigenthümers in Folge des Zwangsverkaufes eines Theiles seiner Grundstücke

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Nr. 7. Entschädigungsanspruch des Grundeigenthümers in Folge des Zwangsverkaufes eines Theiles seiner Grundstücke.

Bei Anlage der Bergisch-Märkischen Eisenbahn wurden durch einen Regierungsbescheid dem Landwirthe A. in K. mehrere Theile der zu seinem Gute gehörigen Wiesen und Ackergrundstücke expropriirt. Durch diese Flächen wurde die Eisenbahn in einem tiefen Einschnitte gelegt. — Der Landwirth A. behauptete nun, durch diese Eisenbahnanlage große Nachtheile erlitten zu haben. Er hob insbesondere hervor, daß 1) in Folge der Abschneidung der bisherigen Wasserzuflüsse seine Wiesen und sein Teich trocken gelegt, und 2) die bisher bestandenen, zur bequemen Bewirthschaftung seines Gutes dienenden Wege zerstört seien. In beiden Beziehungen machte er gegen die Bergisch-Märkische Eisen- bahn-Gesellschaft einen Entschädigungsanspruch geltend, indem er rück- sichtlich des ersten Punktes seinen Antrag aus Berurtheilung der Verklagten, entweder die früheren Wafser- zuflüsse wieder herzustellen, oder dem Kläger den durch Entziehung des Wassers seit der Vollendung der Bahnanlage entstandenen und für die Zukunft entstehenden, besonders zu ermittelnden Schaden zu ersetzen, rücksichtlich des zweiten Klagepunktes aber auf Berurtheilung der Verklagten zur Zahlung einer bestimmten Entschädigungssumme richtete. I. Was zunächst den ersten Punkt betraf, so hatte die erstere Alter- native des gestellten Antrages in Folge des von der Regierung zu Arns- berg im Laufe der Appellations-Instanz erhobenen Kompetenzkonfliktes durch das den Rechtsweg in dieser Hinsicht für unzulässig erklärende Er- kenntniß des Gerichtshofes zur Entscheidung der Kompetenzkonflikte vom 20. Oktober 1855 seine Erledigung gefunden. — Es blieb daher nur die zweite Alternative als Gegenstand der richterlichen Entscheidung übrig. — Der Richter erster Instanz hatte diesem Anträge nur theilweise ent- sprochen. — Das Appellationsgericht zu Hamm erkannte dagegen den- selben — mit Ausnahme eines hier nicht weiter zu berührenden Punktes —

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als begründet an, und sprach demgemäß durch sein Erkenntniß vom 26. Juni 1856 die Verurtheilung der Verklagten zum Ersätze des durch die Wasserentziehung dem Kläger entstandenen und entstehenden Scha- dens aus. Es kamen bei diesem Punkte vorzugsweise zwei Einreden der Ver- klagten in Betracht, von denen die eine auf die erlöschende dreijährige Verjährung, die andere auf den Mangel eines privatrechtlichen Anspruches des Klägers aus Benutzung der Wasserznflüsse gestützt worden war. — Beide Einreden stellten sich jedoch als unbegründet dar. Es ließ sich allerdings der Zweifel aufwerfen, wie jener Anspruch des Klägers aufznfassen und von ihm gemeint sei. Ans den ersten Blick konnte es den Anschein gewinnen, der Kläger betrachte seinen An- spruch nicht sowohl als eine ihm aus der Expropriation erwachsene Entschädigung, als Vergütung für das, was er der Verklagten von sei- nem Gute habe abtreten müssen, sondern vielmehr als eine aus den Handlungen der Verklagten nach der Expropriation, insbesondere aus Veranstaltungen, welche die Entziehung von Wasserzuflüssen zur Folge gehabt haben, hergeleitete Schadensklage. In der letzteren Art hatte auch der erste Richter in der That den vorliegenden Anspruch aufgefaßt; er fand die Klage daraus gegründet, daß die Verklagte, den Lauf von Privatflüssen gehemmt, und somit den Bestinnnungen bcr §§ 99, 100 Tit. 8 Th. l des A. L.-R. und des 8 13 des Gesetzes vom 28. Februar 1843 zuwider gehandelt habe. Allein man konnte sich hier nicht auf den Gesichtspunkt der Vermögensbeschädigung außerhalb eines Ver- trages stellen, ohne mit dem Gesetz vom 3. November 1838 über die Eisenbahn-Unternehmungen (G.-S. S. 505) in Widerstreit zu gerathen. Dieses Gesetz läßt eine Unterscheidung in dem Sinne, als habe die Ei- senbahn-Gesellschaft erstlich den zum Bahnkörper verwendeten Grund und Boden durch nothwendigen Kauf erworben, und zweitens darauf als Besitzerin dieses Körpers durch ihre Anlagen rechtswidrig den Lauf des Flößwassers gehemmt und dadurch den Grundnachbarn entzogen, nicht zu. Es umfaßt vielmehr die Expropriationsberechtignng die Berechtigung zu den Bananlagen mit in sich, oder vielmehr die Coneession gewährt der Gesellschaft gesetzlich die Befugniß zur Expropriation und zu Bau- anlagen, vorbehaltlich der Entschädigung der dadurch betroffenen Grnnd- eigenthümer. Denn nach § 14 des angeführten Gesetzes ist der Gesell- schaft in Expropriationsfällen außer der Zahlung einer Geldentschädigung, d. h. der Vergütung des nach 8 11 festzustellenden außerordentlichen Werthes des Grundes und Bodens auch die Verpflichtung anferlegt zur Einrichtung aller Anlagen, welche die Regierung an Wegen, Ueberfahrten,

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Triften, Einfriedigungen, Bewäffernngs- oder Vorfluths-Anlagen rc. nöthig findet, damit die benachbarten Grundbesitzer gegen Gefahren und Nach- theile in Benutzung ihrer Grundstücke gesichert werden. Benachtheiligun- gen der vorliegenden Art lassen sich hiernach nicht unter den Gesichts- punkt der Beschädigung außerhalb eines Vertrages stellen; sie fallen vielmehr ebensowohl, wie die Wegnahme des Grundes und Bodens selbst, also die unmittelbare Expropriation, in die Kategorie der nach 88 8—11 Tit. 11 Th. l des A. L.-R. zu beurtheilenden Zwangsveräußerung, eines nothwendigen Verkaufes. Denn die angedeuteten Verpflichtungen sind gesetzliche Nebenverpflichtungen des Käufers und Zuthaten des als Ver- trag zu behandelnden Hauptgeschäfts. — Wenn nun der Kläger die Nachtheile berücksichtigt wissen wollte, welche ihm in Betreff seiner von der Eisenbahn berührten Wiesen und seines Teiches durch die in Folge der Eisenbahnanlage eingetretene Waffer- entziehung erwachsen waren, so war dies nichts Anderes, als die Ver- folgung eines Theils der ihm für die Zwangsabtretung gebührenden Vergütung, während er die Forderung des Werthes für die Substanz des Grundes und Bodens selbst einstweilen sich Vorbehalten hatte. Eine solche Geltendmachung eines Theiles seines Anspruches konnte dem Klä- ger nicht verschränkt werden, und es war nur auf das, was ihm bereits zu Theil geworden, bei der künftigen Ermessnng des noch übrigen Theiles der Expropriationsforderung gehörige Rücksicht zu nehmen. Hiermit zerfiel aber von selbst der von der Verklagten auf 8 54 Tit. 6 Th.! des A. L.-R. gestützte Einwand der dreijährigen Verjährung. Anlangend den ferneren Einwand der Verklagten: daß es dem Kläger an einem privatrechtlichen Ansprüche ans Be- nutzung der Wasserzuflüsse ermangele, so war durch eine umfassende Beweisaufnahme als thatsächlich festge- stellt auzusehen: daß sowohl die von der Eisenbahn berührten Wiesen als der Teich des Klägers bisher theils von zwei kleinen Bächen, theils aus der Düngergrube eines benachbarten Hofes reichliche Zuflüsse erhalten, welche ihnen durch die Eisenbahnanlage abgeschnitten worden. Die^Verklagte machte in dieser Beziehung geltend, daß der privat- rechtliche Anspruch des Klägers ans Benutzung dieser Zuflüsse sowohl durch die Perennität derselben, als durch den Nachweis eines Rechtsbe- sitzes bedingt sei. Dies war aber nicht zuzugeben. Was die beiden Bäche betrifft, so ist es nicht einmal richtig, daß zum Begriffe eines Privatflusses und eines Baches insbesondere ein perennirendes Wasser

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gehöre, indem das Gesetz vom 28. Februar 1843 vielmehr nur fließen- des Wasser voraussetzt. Zum Andern aber würde, auch wenn die An- nahme der Verklagten richtig wäre, dadurch eine Berechtigung des Klä- gers an dem, zwar nur zeitweilig, aber in jährlich wiederkehrenden Pe- rioden sein Gebiet durchströmenden Wasser nicht ausgeschlossen, vielmehr auch unter einem solchen Gesichtspunkte der Kläger als Eigenthümer der Grundstücke über das darüber in natürlichen Abzngsrinnen sich ergießende Wasser innerhalb seines Grundeigenthums kraft seines Eigenthmnsrechts zu schalten besagt sein und die zwar intermittirende, aber doch stets sich erneuernde Benutzung solchen Wassers mit zu seinem Grundvermögen rechnen können. Während dies nun hinsichtlich der beiden Bäche nm so unzweifelhafter der Fall war, als diesen, wie bemerkt, nicht einmal der Charakter von Privatflüssen abzusprechen ist, mußte man auch selbst in dem Abflüsse der Düngergrube» insofern nach Lage der beiden Nachbars- besitzungen und den obwaltenden Verhältnissen der Kläger vernünftiger Weise auf eine dauernde Nutzbarkeit des fraglichen Abflusses für seine Wiesenflößnng sich Rechnung machen konnte, einen Gegenstand anerken- nen, der für das Vermögen des Klägers Bedeutung hatte. Denn Alles, was einen ausschließenden Nutzen gewähren kann, ist ein Gegenstand des Eigenthnms. § 2 Tit. 8 Th. I des A. L.-R. Ausschließenden Nutzen gewährt aber im Sinne des Gesetzes, wie die §§ 3, 4, 5 a. a. O. zeigen, alles Das, was nicht vom gemeinen Privatverkehr ausgenommen ist. — Hiernach bedurfte die Ansicht der Verklagten, der Kläger habe die Besitzergreifung eines Rechts zur Wasser- benutzung Nachweisen müssen, keiner weiteren Widerlegung. Ihre Un- haltbarkeit folgte schon daraus, daß es sich bei dem Kläger gar nicht um den Besitz eines jus in re aliena, sondern nur nm ein in seinem Eigenthume begriffenes Recht handelte. Im völligen Einklänge mit diesen Grundsätzen steht es, wenn in dem Erkenntnisse des Ober-Tribunals vom 19. December 1851 in Sachen Stinnes wider Flaßhof (8. 626) in Ansehung der von dem Bergbauen- den für Wasserentziehnng zu leistenden Entschädigung gesagt wird: „Es kann nicht darauf ankommen, ob der Eigenthümer der Quellen berechtigt gewesen wäre, den bisherigen Lauf derselben auf die Wiese des Klägers zu verhindern, und die Quellen selbst zu benutzen. Dieser Grund der Wafferentziehung liegt nicht vor, vielmehr hat der Kläger das Flößwasser durch den Bergwerks- betrieb der Verklagten verloren. Der Kläger befindet sich in dem- selben rechtlichen Verhältnisse, wie ein Brnnnenbesitzer. Dieser

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hat auch kein unbedingtes Recht auf Benutzung der Quellen, woraus der Brunnen bisher sein Wasser erhalten hat; er muß es sich gefallen lassen, wenn ein Nachbar durch Grabung eines Liefern Brunnens ihm das Wasser entzieht. 8 130 Tit. 8 Th. I A. L.-R. Dennoch muß ihn der Bergwerksbesitzer, der das Wasser entzieht, entschädigen." Auch der H. Klagepunkt, welcher die Entschädigung des Klägers für die durch die Eisenbahn-Anlage nöthig gewordene, die Bewirthschastung seines Gutes erschwerende Wegeverlegung zum Gegenstände hatte, war für begründet zu erachten. Der 8 14 des Eisenbahngesetzes vom 3. November 1838 stand hier- bei dem Kläger nicht entgegen. Daraus, daß sich der Kläger die darin bezeichneten, von der Regierung für nothwendig befundenen Anordnun- gen gefallen lassen mußte, folgte nicht, daß er aus Ersatz des Verlustes verzichten müsse, der ihm durch Einbuße eines früher bestandenen be- quemeren und näheren Weges widerfahren ist. Insbesondere ließ sich nicht behaupten, daß die Verlegung und Absperrung des Zufuhrweges in Folge der Eisenbahnanlage für den Kläger in Beziehung auf die von der Eisenbahn unberührt gebliebenen Grundstücke desselben als ein reiner Zufall erscheine, wie ihn jeder Dritte, von der Expropriation verschont gebliebene Grundbesitzer zu verschmerzen habe. Zunächst würde in Be- ziehung auf die Verlegung von Wegen schon für einen dritten, nicht an die Eisenbahn grenzenden Grundbesitzer in Frage kommen, ob er sich eine solche bei einem Wege, dessen Benutzung ihm kraft privatrechtlichen Titels zusteht, ohne Entschädigung gefallen lassen müßte. Bei dem Klä- ger konnte hier überhaupt mit Rücksicht auf die Expropriation, von der er betroffen worden, von einem Zufälle nicht die Rede sein. Für ihn gehörte jeder Verlust, den er in Beziehung auf den Werth seines Gutes» durch Abtretung von einzelnen Gutsbestandtheilen zur Anlegung einer Eisenbahn mit allen den beeinträchtigenden Einflüssen, die eine solche im Gefolge hat, erleidet, zu dein außerordentlichen Werthe, der ihm von dem Zwangskäufer vergütet werden muß. Unter diesem Gesichtspunkte macht es keinen Unterschied, ob die dnrch solche Nachtheile betroffenen Grund- stücke unmittelbar von der Expropriation erfaßt worden sind, oder nicht; denn das Gut des Klägers ist ein Ganzes, und dieses Ganze empfindet' mittelbar durch die Expropriation die von derselben herbeigeführten Nachtheile; die Bewirthschastung eines Gutes ist abhängig von dem Verhältnisse der einzelnen Bestandtheile zum Ganzen und namentlich von dem Zusannnenhange der einzelnen Bestandtheile unter sich sowohl,

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als namentlich mit dem Centralpunkte der Bewirthschaftung, dem Hof- raume. Nun leuchtet es aber in die Augen, daß es für die Landwirth- schaft von dem größten Einflüsse ist, ob ein Gut dergestalt zusammen- hängt, daß von der Sohlstätte aus ein freier Verkehr nach allen Par- zellen stattfinden kann, oder ob eine zeitweilig gesperrte Eisenbahn das- selbe in zwei Abschnitte zerschneidet, und daß es insbesondere auch hem- mend auf die Wirthschaft einwirken und dadurch das Gut entwerthen muß, wenn ein Verbindungsweg unwegsamer und steiler angelegt wird. Die Verklagte konnte sich daher auch nicht daraus berufen, daß die Sperrung des Weges durch das Bahn-Polizei-Reglement angeordnet sei, weil ohne Anlage einer Eisenbahn eine Eisenbahn-Polizei nicht nöthig geworden wäre. Auch die Berufung der Verklagten auf die angebliche Oeffentlichkeit des früheren Weges erschien ohne Gewicht. Diese nicht näher begrün- dete Behauptung konnte nur insofern möglicherweise von Erheblichkeit sein, als unter der s. g. Oeffentlichkeit die Eigenschaft des Weges als einer res publica, d. h. einer im Eigenthmn des Staats stehenden Straße verstanden uub diese Eigenschaft nachgewiesen wäre. Denn nur unter dieser Voraussetzung würde der Weg kein Gegenstand von Privat- rechten sein können. Nach den hier obwaltenden Verhältnissen konnte aber der fragliche Weg nur als ein Privatweg, d. h. als ein im Pri- vateigenthume stehender Fahrweg angesehen werden, mag nun dieses Eigenthnm einein Einzelnen zustehen oder Mitcigenthum mehrerer Grund- nachbarn sein oder selbst sich als Eigenthum der ganzen Bauerschaft darstellen. Auf jeden Fall stand fest, daß der Kläger und seine Vor- besitzer sich seit langer Zeit solche Verfügungen über den Weg erlaubt, welche sich nur ans einem Eigenthums- oder Miteigenthumsbesitz er- klären lassen, mindestens aber, wenn man auch einen Kommunalweg voraussetzen wollte, zu erkennen geben, daß der Kläger das Recht eines ausgedehnten Mitgebrauches geltend gemacht und herkömmlich ausgeübt hatte. Auf Grund dieses seines vollständigen Besitzstandes konnte er diesen hergebrachten Zustand zu den vermögensrechtlichen Attributen seines Gutes rechnen und für eingetretenen Verlust Schadloshaltung fordern. Aus diesem Grunde ist dem Kläger in dem Appellationsurtheile die durch eine weitlänftige Beweisaufnahme festgestellte Entschädigungssumme für die Entbehrung des bisherigen Weges zugesprochen worden. A. 120.

Legitimation des Kirchen-Kollegiums zur Einklagung von Zinsen eines Kirchen-Capitals

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Nr. 8. Ist ein Mrchen-Oollegiurn ohne Beitritt des Patrons und ohne die Genehmigung der geisttichen Oberen zur Einklagung von Binsen eines Kirchen-Capitals tegitimirt? Ein Rechtsfall, mitgetheilt von dem Kreisgerichts-Direktor Grothe in Ratibor.

Auf der Freigärluerstelle Nr. 68 zu R. staub für die katholische Stadtpfarrkirche zu R. ein Capital von 50 Thalern mit 5 Prozent ver- zinslich eingetragen. Wegen eines zweijährigen Rückstandes dieser Zinsen erhob das Pfarr- kirchen-Kollegium zu R. gegen die eingetragenen Stellenbesitzer bei dem Kreisgerichte zu Ratibor die Mandatsklage. Der Prozeßrichter verweigerte den Erlaß des beantragten Mandats, weil der Patron der Klage nicht beigetreten und auch die Approbation der geistlichen Oberen nicht beigebracht worden war. Auf die Beschwerde des Klägers wies jedoch das Appellationsgericht zn Ratibor durch die Verfügung vom 10. Dezember 1851 das Kreis- gericht zur Einleitung des Prozesses an. In den Gründen dieser Verfügung wird gesagt: es handle sich nur um Einklagung von Zinsen, die Legitimation des Kirchen-Kollegii zur Beitreibung derselben, auch im Wege des Prozesses, liege aber in dem Rechte zur Verwaltung des Kirchen-Vermögens. Die Vorschriften des A. L.-R. 8 619 Tit. 11 Th. 11, 8 116 Tit. 14 Th. I und 8 623 Tit. 11 Th. II verpflichteten die Ver- walter des Kirchen-Vermögens zu eben der Aufmerksamkeit, welche Vormünder zn prästiren schuldig sind; deshalb liege die Anwen- dung des 8 493 Tit. 18 Th. II A. L.-R. ans den vorliegenden Fall nicht so fern, wie das Kreisgericht annehmen wolle. Die 88 652 f. a. a. O. setzten offenbar »voraus, daß bestrittene oder ' zweifelhafte Rechte im Prozeßwege geltend gemacht werden sollten, nicht aber Fälle vorliegender Art, in denen die Approbation des Patrons und der geistlichen Obern sich von selbst verstehe. Die Gründe dieser Berfügnng können wohl schwerlich befriedigen.

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Es bestimmen nämlich die 88 650—653 Tit. 11 Th. II des A. L.-R.: § 650. Wenn die Kirche wegen ihrer Güter nnd Vermögens in Prozeffe verwickelt wird, so liegt der Betrieb derselben den Vorstehern ob. 8 651. Der Patron muß die Vorsteher in Ausführung und Vertheidigung der Kirchengerechtsame unterstützen. 8 652. Soll die Kirche Klägers Stelle vertreten, so müssen der Patron und die Vorsteher, noch vor dem Anfänge des Prozesses, die Appro- bation der geistlichen Obern darüber einholen. 8 653. Unterlassen sie dieses, so wird der Prozeß auf ihre Gefahr und Kosten geführt und der Kirche kann daraus kein Nachtheil erwachsen. * Wenn mm die Gerichts-Ordnung im 8 4 Tit. 5 Th. l über die Aufnahme der Klagen noch folgendes verordnet: 6) ist auf die Berichtigung des Legitimationspunkts Bedacht zu nehmen. Wenn sich also ergibt, daß Jemand als Vormund oder Curator klagen wolle, so muß derselbe zur Herbeischaffung seines tutorii oder curatorii, auch, wo es erforderlich, des obrigkeitlichen Approbations- Decrets, der Cessionarins zum Ausweis der Cession u. s. w. angehalten werden, so scheint daraus wohl nicht bloß das Recht, sondern auch die Pflicht jedes Gerichts zu folgen, bei Anstellung von Klagen der Kirchen die Ge- nehmigung des Patrons und die Approbation der geistlichen Obern zur Anstellung des Prozesses sich vor Einleitung der Klage erst Nachweisen zu lassen, weil ja der Prozeß nach § 653 a. a. O. ohne alle Wirksam- keit geführt wird, sobald derselbe zmn Nachtheile der Kirche aussällt. Das Appellationsgericht hat für die entgegengesetzte Ansicht folgende Gründe angeführt. Zuerst soll die Legitimation des Kirchen-Kollegii zur Einklagung der Zinsen in dem Rechte zur Verwaltung des Kirchenvermögens liegen. Dafür sind der 8 619 Tit. 11 Th. II und 8 116 Tit. 14 Th. I des Land-Rechts citirt. Der erstere bestinnnt: „die Verwaltung des Kirchenvermögens gebührt in der Regel den Kirchen- vorstehern" und der letztere: „der Verwalter wird verantwortlich, wenn, er die ihm auvertrauten Güter vernachlässigt, die ausbleibenden Einnahmen beizutreiben verabsäumt, oder die Administrationskosten auf eine unvortheilhafte Art vermehrt." Aber hierbei ist übersehen, daß der 8 619 Tit. 11 Th. II des L.-R. nur ein allgemeines Princip allsstellt, welches in den 88 629 u. f. erst die näheren Bestimmungen und Modificationen erhält. Zur Verwal- tung eines Vermögens gehört ganz gewiß auch die Einziehung und Aus- leihung von Kapitalien, die Contrahirnng von Schulden, die Verpach- tung von Grundstücken n. s. w. und dennoch darf das Kirchen-Kolleginm

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alles dies selbstständig und für sich allein nicht vornehmen. Wäre die Deduktion des Appellationsgerichts zutreffend, so könnte man zur Legitimation des Kirchen-Kollegii für alle diese Rechtsgeschäfte ganz mit demselben Rechte auch nur den 8 619 anziehen und alles dasjenige ignoriren, was speziell in den 88 629 u. f. Tit. 11 Th. II des L.-R. über die Befugnisse des Kirchen-Kollegii zur Verwaltung des Kirchen- vermögens gesagt worden ist. Die Heranziehung des 8 116 Tit. 14 Th. I des L.-R. aus der Lehre von der Verwaltung fremder Sachen und Güter ist aber darum nicht passend, weil für die Verwaltung der Kirchengüter im 11. Titel dK zweiten Theils des Land-Rechts eben spezielle und andere Vorschriften, als für die Verwaltung fremder Sachen überhaupt gegeben sind. Das Appellationsgericht will zweitens seine Ansicht auf eine Ana- logie aus dem Vormundschaftsrechte stützen. Weil, so heißt es in den Gründen des Bescheides an das Kreisgericht, der 8 623 Tit. 11 Th. H des L.-R. die Verwalter des Kirchenvermögens zu eben der Aufmerk- samkeit verpflichtet, welche Vormünder zu prästiren schuldig sind, so liegt die Anwendung des 8 493 Tit. 18 Th. H des L.-R. nicht fern, wonach ja der Vormund die Zinsen seines Mündels auch ohne Autorisation des Vormundschaftsgerichts einklagen darf. Diese Schlußsolge kann aber nicht als richtig zugegeben werden. Denn die Frage über die zu vertretende culpa ist eine völlig verschie- dene von der zur selbstständigen Berechtigung zur Klage. Dem Vater z. B. -gebührt von dem nicht freien Vermögen der noch unter seiner Gewalt befindlichen Kinder die Verwaltung und der Nieß- brauch. Der Nießbraucher haftet in der Regel für ein mäßiges Versehen. 8 132 Tit. 21 Th. I des L.-R. Obwohl nun der Vater gleich jedem anderen Nießbraucher ein solches müßiges Versehen auch zu vertreten hat, so ist seine Befngniß, vor Ge- richt eine Klage für seine Kinder zu führen, doch eine wesentlich verschie- dene von der eines Nießbrauchers. — Denn der Vater vertritt in allen Prozessen, welche das unfreie Vermögen des Kindes betreffen, allein und selbstständig sein unter väterlicher Gewalt befindliches noch min- derjähriges Kind, 8 4 Tit. 1 Th. I der Allg. Ger.-Ord. während der Nießbraucher ans alle Prozesse, welche die Substanz der Sache, deren Pertinenzstücke und Gerechtigkeiten betreffen, sich zwar ein- zulassen verbunden ist, aber den Eigenthümer dabei zuziehen muß, we- nigstens durch eine solche Unterlassung den Rechten des Eigenthümers nichts vergeben kann. § 82 u. 83 Tit. 21 Th. I des A. L.-R.

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Daher ist der Satz nicht richtig, daß, wo derselbe Grad der culpa zu vertreten ist, auch die gleiche Berechtigung zur selbstständigen Ver- folgung des Rechts im Prozesse stattfindet und daher die aus dem Vor- mundschaftsrechte hergenommene Analogie unzulässig. Drittens heißt es in jenem Rescripte, daß die 8 652 n. f. Tit. 11 Th. II des L.-R. offenbar voraussetzen, daß bestrittene oder zwei- felhafte Rechte im Prozeßwege geltend gemacht werden sollen, nicht aber Fälle vorliegender Art, in denen die Approbation des Patrons und der geistlichen Obern sich von selbst verstehe. Gründe sind für die Richtigkeit dieser Behauptung nicht angegeben. Das Wort „offenbar" kann dieselben nicht ersetzen. Der § 652 Tit. 11 Th. II des L.-R. macht keinen Unterschied zwi- schen bestrittenen oder zweifelhaften und unbestrittenen oder unzweifel- haften Rechten, sondern fordert allgemein zu allen Prozessen der Kirche die Zuziehung des Patrons und die Approbation der Klage Seitens der geistlichen Oberen. Es ist auch ganz unklar, was das Appellationsgericht unter „den be- strittenen oder zweifelhaften Rechten" gemeint hat, da ja dem Richter erst im Klagebeantwortungs-Termine dargethan werden kann, ob das Klagerecht bestritten wird, und der Begriff von „zweifelhaft" so verschieden aufgefaßt zu werden pflegt, daß dem Einen höchst zweifel- haft erscheint, was dem Anderen ganz unzweifelhaft däucht. Daher er- scheint der Unterschied von den zweifelhaften und unzweifelhaften Rechten, welchen das Appellationsgericht in den 8 652 Tit. 11 Th. II des L.-R. hmeinträgt, in keiner Art gerechtfertigt.

Wirkung der vom Subhastations-Richter unberücksichtig gebliebenen Abtretung der Rechte aus einem Meistgebote auf den Zuschlag eines Grundstückes. - Unmöglichkeit des Beweises darüber, welchen Ausgang ein Prozeß bei anderer Sachlage genommen haben würde

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Nr. 9. 1) Die Abtretung der Rechte aus einem Meistgebot auf den Buschtag eines Grundstückes ist erloschen, sobald der Sub- Hastations-Richter bei Abfassung des Buschlagsbescheides auf die Cession keine Rücksicht genommen, sondern trotz der Cefsion dem Cedenten allein das Eigenthum an dem zum Verkauf gestellten Grundstücke adzudicirt hat. 2) Der Cefsionar kann in einem solchen Falle auch nicht mehr gegen den Cedenten, dem das Gut allein adzudicirt worden ist, auf Abtretung und Ueberlassung des Eigene thums Klagen. 3) Der Beweis, daß ein Gerichtshof unter Voraussetzung bestimmter und erwiesener Thatfachen anders, als es ohne Vorbringung dieser Thatsachen geschehen, erkannt haben würde, ist ein unmöglicher. 4) Die Abtretung der Rechte aus dem Meistgebot auf den Buschlag eines Grundstückes ist nur zulässig, wenn sämmt- liche Subhastatione-Interessenten die Cefsion vor dem Subhastations-Richter genehmigt haben. Mitgetheilt von dem Kreisgerichts-Direktor Grothe in Ratibor.

Bei der Subhastation des Grundstücks O. Nr. 32 blieb in dem am 16. Juni 1851 angestandenen Bietungstermine der Bauer Johann P. Meistbietender. Am 18. Juni 1851 errichtete er mit den Einliegern Wilhelm A. und Wenzel M. einen notariellen Vertrag, durch welchen er sie als Theilnehmer an den durch die Licitations-Verhandlung erwor- benen Rechten auf den Zuschlag und die Erwerbung des Eigenthums der subhastirten Stelle annahm, demgemäß auch ihnen seine aus der Li- citations-Verhandlung erworbenen Rechte in der Weise cedirte, daß jeder der Eessionarien zu einem Drittheil daran Theil nehmen und darüber nach Belieben zu verfügen befugt sein sollte.

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Bei Abfassung der Adjudikatoria wurde der zu den Akten gebrachte Notariatsvertrag nicht berücksichtigt, weil demselben das Notariatssiegel fehlte. Es wurde das Grundstück dem Johann P. zugeschlagen. A. erhob nunmehr gegen P. Klage. Er behauptete, daß der Ver- klagte sich weigere, den Vertrag zu erfüllen, obwohl er sich stets bereit erklärt habe, die übernommenen Verpflichtungen einznhalten und zu dem Kanfgelde ein Drittheil beizutragen. Er beantragte: den Verklagten zu vernrtheilen, mit ihm einen Kaufvertrag über das Banergnt Nr. 32 O. nach Maßgabe des notariellen Ab- koinmens vom 18. Juni 1851 zu errichten, ihm das Miteigen- thnnl und den Mitbesitz zu Vz gegen Entrichtung eines verhält- nißmäßigen Beitrages zu bett in der Adjudikatoria erwähnten Kausgeldern einznränmen, auch geschehen zn lassen, daß der Be- sitztitel von dem Miteigentum des Klägers in dem Hypotheken- bnche berichtigt werde. Dem Anträge des Verklagten gemäß, wurde durch Erkenntniß des Kreisgerichts zu Ratibor vom 2. Januar 1852 der Kläger mit dein in seiner Klage gestellten Anträge abgewiesen, weil über den Zuschlag be- reits rechtskräftig erkannt, dadurch das Recht des Klägers auf den Zu- schlag, welches eben Gegenstand des Notariatsvertrages gewesen, unter- gegangen sei, und weil der Verklagte zum Abschluß eines Kaufvertrages sich nicht verpflichtet habe. Gegen diese Entscheidung appellirte der Kläger. Er behauptete, daß der notarielle Vertrag nicht ein bloßer Cessionsvertrag, sondern ein Ge- meinschaftsvertrag sei, daß die Absicht der Contrahenten dahin gegangen, das Miteigenthum des Grundstücks zu erlangen, daß der Verklagte sich verpflichtet, dem Kläger diejenigen Rechte zu gewähren, welche zum Er- werbe des Miteigenthums führten, und daß er auch nach erfolgtem Zu- schläge verpflichtet und im Stande gewesen, dieses Abkommen durch Ein- räumung des Miteigenthums zu realisiren. Das Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Ratibor vom 26. Mai 1852 bestätigte indessen die erste Entscheidung aus folgenden Gründen: Der Umstand allein, daß das Grundstück dem Verklagten zugeschlagen und daß der Zuschlagsbescheid rechtskräftig geworden ist, würde die Erfüllung des Vertrages vorn 15. Juni 1851 noch nicht unmöglich machen und den Vertrag für aufgehoben erachten lassen, da der Zuschlagsbescheid nur die Rechte und Pflichten des Adjudikatars zu dem Schuldner und den übrigen Interessenten feststellt, das Koutraktsverhältniß des Meistbieten- den und Adjudikatars aber zu den Cessionarien ganz unberührt läßt,

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und die Cesfionarien unter Umständen eine andere Erfüllungsort des Vertrages 31t fordern befugt sind. Ferner ist auch nicht anzunehmen, daß ein Societätsvertrag von den Parteien abgeschlossen ist, da sie nicht ganz oder zum Theil ihr Vermögen zur Erlangung eines gemeinschaftlichen Endzwecks vereinigt haben, der* Verklagte vielmehr einen Theil der durch das Meistgebot be- reits erworbenen Rechte dein Kläger und dem M. abtrat. Es liegt daher lediglich ein Cessionsvertrag vor, und die Frage ist nur die: ob der Kläger auf Grund dieses Cessionsvertrages die Errichtung eines Kauf- vertrages zu fordern berechtigt ist. Diese Frage muß verneint werden. Es muß nämlich nach Lage der Sache angenommen werden, daß die in dein Vertrage vom 18. Juni 1851 bestimmte Erfüllungsort durch einen bloßen Zufall, ohne Schuld eines Contrahenten, unmöglich ge- worden ist. Für diesen Fall bestimmen 88 373, 364 f. Tit. 5 Th. I A. L.-R., welche Folgen die Unmöglichkeit der Erfüllung nach sich zieht', daß nämlich der Vertrag für aufgehoben zu erachten, und jeder Theil dasjenige, was er in Erwartung der gegenseitigen Erfüllung gegeben oder geleistet, znrückgeben oder vergüten muß. Außerdem würde aber auch Verklagter jetzt durch Errichtung eines Kaufvertrages in eine nach- theiligere Lage versetzt werden, als er sich als Cedent befand, selbst wenn der Kaufvertrag unter für ihn möglichst günstigen Bedingungen abge- schlossen werden würde, da er aus dem Zuschläge für die Zahlung des Kaufgeldes verhaftet bleibt, wogegen er aus dem Cessionsvertrage nur solidarisch mit den Cesfionarien oder gar nicht verpflichtet gewesen wäre, auch das Versprechen des Klägers die Liberation des Verklagten von den Gläubigern zu beschaffen, seine sofortige Befreiung noch nicht her- beiführt. Deshalb kann der Kläger den Abschluß des Kaufvertrages als andere Ersüllungsart des früher errichteten Vertrages nicht mehr fordern. Der Kläger legte zwar gegen diese Entscheidung noch die Nichtigkeits- beschwerde ein. Der dritte Senat des Königlichen Ober-Tribunals verwarf indessen dieselbe aus folgenden Gründen. Der Zufall, durch welchen der Appellationsrichter nach Lage der Sache die bestimmte Erfüllungsort für unmöglich gemacht ansieht, soll offenbar das Fehlen des Siegels an der dem Subhastationsrichter eingereich- ten Cessionsurkunde sein, wodurch allein die Berücksichtigung der letzteren unterblieben war. Indern der Appellationsrichter aber jenen Umstand erwähnt, leitet er den Zufall nicht ans einem Ereignisse her, worüber die Parteien nicht gehört wären, noch weniger vermuthet er solchen.

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Damit zerfallt der Angriff wider den ersten Entscheidnngsgrnnd. Denn falls wirklich, wie der Richter annimmt, ein Zufall die bestimmte Erfüllungsart unmöglich gemacht hat, so kommen auch die 88 364, 373 Tit. 5 Th. 1 des A. L.-R. zur Anwendung. — Sonach und da der zweite Grund demzufolge auf sich beruhen kann, war die Beschwerde zu verwerfen. Nunmehr nahm der Einlieger A. den Testamentserben des inzwischen verstorbenen Notars S., den Lothar S. in Anspruch, behauptete, daß der Notar S. bei Ausfertigung der Notariatsurkunde durch Fortlassnng des Siegels ein grobes Versehen begangen, daß ans diesem Grunde der Subhastationsrichter die in der Urkunde enthaltene Cession des Rechts auf das Meistgebot unberücksichtigt gelassen, daß er ohne diesen Mangel der Urkunde ihm das Miteigenthum an dem subhastirten Gute zuge- schlagen haben würde und daß er dadurch einen Schaden von 253 Thlr. 20 Sgr. 2 Pf. erlitten, den er nach Verhältniß des Meistgebots zu dem wahren Werthe des Guts berechnete. Er beantragte daher, gegen den Lothar S. klagend, zu erkennen, daß Letzterer für schuldig erachtet werde, ihm den erlittenen Scha- den von 253 Thlr. 20 Sgr. 2 Pf. zu ersetzen. . Der Verklagte wollte ein Versehen seines Vaters durch Unterlassung des Besiegelus der Notariatsurkunde nicht anerkennen, behauptete auch, daß trotzdem dein Kläger das Miteigenthurn an dein Gute nicht hätte adjudicirt werden dürfen, weil nicht sämintliche Subhastations-Jnteressen- teu die Cession vor dem Subhastationsrichter genehmigt hätten und beantragte demgemäß die Abweisung des Klägers. So erkannte auch das Kreisgericht zu Ratibor am 22. Mai 1855. Die Gründe dieses Erkenntnisses, so weit sie hier interessiren, lauten: Der Kläger gründet seinen Anspruch auf die Behauptung, daß der Notar S. dadurch, daß er die Besiegelung der Ausfertiguiig des no- tariellen Vertrages vom 18. Juni 1851 unterlassen, sich eines groben Versehens schuldig gemacht und mithin verpflichtet sei, den ihm durch dieses Verfahren erwachsenen Schaden, welcher in dein Verluste des dritten Theils des Bauergutes Nr. 32 O. bestehe, 51t ersetzen. — Wenn nun auch zugegeben werden mag, daß der Notar S. wirklich durch Nicht- beifügung des Siegels ein grobes Versehen begangen hat, so muß doch die Behauptung, daß lediglich durch dasselbe dem Klüger der angegebene Schaden verursacht worden, als unbegründet zurückgewiesen werde«: Denn für die Behauptung, daß der Subhastationsrichter ans das no- tarielle Instrument vom 18. Juni 1851* sobald dasselbe vollständig und namentlich mit einem Siegel versehen, Vorgelegen hätte, Rücksicht 20

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genommen und den Zuschlag auch auf den Kläger ausgedehut habe» würde, einen Beweis zu fuhren, liegt ganz in der Unmöglichkeit.— Beweise können überhaupt — Naturgesetze ausgenommen, — uur über Thatsachen der Vergangenheit geführt werden. Beweise über That- sachen der Zukunft fallen nicht in das Gebiet des Prozesses, sondern der Weissagungen, und es lassen sich darauf die Beweisregeln überhaupt nicht anwenden. Es wurde aber ein Beweis über eine Thatsache der Zukunft versucht werden, wenn man denselben über die Behauptung führen wollte, daß ein Richter unter gewissen Bedingungen eine bestimmte Ansicht angenonunen, ein bestimmtes Erkenntniß beschlossen haben würde. Schon aus diesem Grunde also, weil nämlich die Behauptung, daß der Subhastationsrichter das Notariats-Instrument, sobald es formell voll- ständig Vorgelegen hätte, berücksichtigt haben würde, als eine unmöglich zu erweisende anzusehen ist, muß der Anspruch des Klägers als. unbe- gründet zurückgewiesen werden. Allein selbst wenn man die Möglichkeit eines derartigen Beweises zulassen und das Urtheil darüber, ob dem Kläger durch das Versehen des Notars S. ein Schaden verursacht worden ist oder nicht, lediglich von der Entscheidung der Frage abhängig machen wollte, wie der Richter erkannt haben würde, wenn das betreffende Notariats-Instrument be- siegelt gewesen wäre, so ist der Anspruch des Klägers dennoch nicht ge- rechtfertigt. Zu diesem Falle kann es nämlich nicht darauf ankom- men, wie das hiesige Kreisgericht, sondern nur darauf, wie das Ober- Tribunal in letzter Instanz endgültig entschieden haben würde.— Dasselbe hat aber in mehreren Erkenntnissen schon ausgesprochen, daß die von dem Meistbietenden vor erlangtem Zuschläge einem Dritten ertheilte Cession von Rechten ans dem Meistgebote nur dann bei Abfassung des Adjndicationserkenntnisses berücksichtigt werden darf, wenn sämmtliche Subhastations-Jnteressenten die Cession genehmigt haben. cf. Präjudiz Nr. 1081 vom 18. Dezember 1841 und 1013 vom 21. Mai 1841. Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 5. Januar 1839 (Koch's Schlesisches Archiv B. IV. S. 511.) Daß aber der Zweck des notariellen Vertrages vom 18. Juni 1851 Seitens des Mitcontrahenten P. dahin ging, das Recht aus den Zu- schlag zu je ein Drittheil den beiden anderen Mitcontrahenten abzutreten, besagen sowohl die Worte des Vertrages selbst, als die Natnr der Sache. Dagegen hatten die. Contrahenten eine Genehmigung der Cession Seitens der Subhastations-Jtttereffenten nicht beigebracht. Dieselbe ist jedoch nach den Gesetzen und nach der Ansicht des Ober-Tribunals erforderlich

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da einmal im 8 41 und § 58 Tit. 52 Th. I Mg. Gerichts-Ordnung ausdrücklich bestimmt ist, daß der Zuschlag stets nur an den Bieter ,' geschehen könne, für welchen der Consens der Interessenten gegeben, oder als gegeben zu betrachten ist, und dann, weil die Prozeßvorschriften es dem Richter verbieten, bei Abfassung eines Erkenntnisses auf Rechts- handlungen der Parteien, die nicht vor dem Prozeßrichter erfolgt sind, Rücksicht zu nehmen. Es würde also der Subhastationsrichter auch trotz der Besiegelung der Cessionsurkunde dennoch sich nicht in der Lage befunden haben, aus das notarielle Instrument achten und dasselbe dem Adjudicationsurtel. zu Grunde legen zu können. Unter diesen Umständen hätte also auch der Kläger durch die Unterlassung der Besiegelung keinen Schaden erlitten und kann deshalb auch einen Ersaß desselben nicht verlangen. Auf die Appellation des Klägers bestätigte der Civil-Senat des Ap- pellationsgerichts zn Ratibor diese Entscheidung aus folgenden Gründen: Der Kläger gründet seinen Anspruch darauf, daß der Notar S. die Notariatsurkunde nnbesiegelt zu den Snbhastations-Akten eingereicht habe und mißt diesem Umstande ganz allein bei, daß das Bauergut Nr. 32 O. ihm nicht mit zugeschlagen worden sei. Allein diese Ansicht muß als ganz unbegründet verworfen werden, indem es überhaupt ganz unmöglich ist, einen Beweis darüber zu führen, was ein Richter unter gewissen Bedingungen erkannt haben würde. Aber auch selbst dann, wenn die Notariatsurkunde besiegelt ge- wesen wäre, hätte der Subhastationsrichter dem Kläger das Bauergut nicht mitadjudiciren können. Denn nach 88 4t und 58 Tit. 22 Th. I der Allg. Gerichts-Ordnung kann die Adjudication nur für den Bieter geschehen, für welchen der Consens von den Interessenten gegeben, oder als gegeben zu betrachten ist und es darf daher bei Abfassung des Adjudications-Erkenntnisses die von dem Meistbietenden vor erlangtem Zuschläge einem Dritten ertheilte Cession seiner Rechte aus dem Meistgebote nur dann, wenn sämmtliche Subhastations-Jttteressenten die Cession genehmigt haben, berücksichtigt werden. * Die vom Kläger in der Appellations-Rechtfertigung ausgestellte Be- hauptuug, daß es Sache des Richters gewesen wäre, welcher bei Ein- reichung der notariellen Cessionsurkunde die Adjudieatoria noch nicht ab- gefaßt hatte, entweder einen Termin zur Erklärung der Subhastations- Jnteressenten hierüber anzuseßen, oder ihn zur Beibringuug der diessälligen Genehmigung hierzu binnen einer präklusivischen Frist aufzufordern, be- vor er den Znschlagsbescheid hätte abfassen können, ist ganz ungegründet. 20'

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Es war vielmehr hierzu der Subhastationsrichter gar nicht einmal be- rechtigt, weil nach 8 12 der Verordnung über den Snbhastationsprozeß vom 4. März 1834 ans Erklärungen, welche erst alsdann eingehen, wenn der Bietungstermin nach 6 Uhr Abends geschlossen ist, keine Rück- sicht genommen werden darf. Wenn nun aber feststeht, daß der Zuschlag trotz der Besiegelung der fraglichen Urkunde dennoch nicht erfolgt sein würde, so hat der Kläger ans der Unterlassung der Besiegelung auch keinen Schaden erlitten und kann also auch einen Ersatz desselben nicht verlangen. Der Kläger legte zwar gegen dies Erkenntniß noch die Nichtigkeits- beschwerde ein. Der Prozeß kam indessen bei dem Ober-Tribunal nicht zum Aus- trage, weil der Kläger das Rechtsmittel nicht innerhalb der gesetzlichen Frist eingeführt hatte.

Der von den: Richter erster und zweiter Instanz aufgestellte Satz, daß der Beweis, ein Gericht würde unter Vorbringung gewisser Thatsachen oder Beweismittel anders, als geschehen, erkannt haben, ein unmöglicher sei, ist nen und würde so ziemlich alle Regreß-Ansprüche Seitens der Parteien gegen die Rechtsanwälte als ihre Vertreter ausschließen. Denn ist dieser Satz richtig, alsdann kann eine Partei auch z. B. in dem Falle keine Klage auf Schadensersatz gegen ihren Advokaten mit Erfolg durchführen, wo dieser von einer ihm übergebenen und den Klagegrnnd vollständig erweisenden gerichtlichen Urkunde keinen Ge- brauch macht und die Klage aus Mangel des Beweises abgewiesen wird. Die bisherige Praxis der Gerichtshöfe faßte die Frage so auf. Der erkennende Richter hat sich auf den Standpunkt des Richters zu stellen, welcher das frühere Erkenntniß abzufassen hatte. Würde Letzterer bei der Vorbringung des z. B. durch die Schuld des bevollmächtigten Rechtsanwaltes nicht produzirten gerichtlichen In- struments, wenn er richtig erkannt hätte, den Verklagten haben verur- theilen müssen, so wurde der nunmehr deshalb auf Schadensersatz ver- klagte Rechts-Anwalt dazu seinem früheren Mandanten gegenüber ge- meiniglich auch verurtheilt. Indessen dürfte die bisher verbreitete Ansicht doch nicht haltbar erscheinen. Es kommt nämlich bei jeder Klage auf Schadensersatz doch darauf an, daß Jemand einen Schaden durch die vom Gesetze besonders aus- gezeichnete Absicht, oder das Versehen eines Andern erlitten hat. 8 10 u. f. Tit. 6 Th. I des L.-R.

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Und dazu gehört hier nicht blos der Beweis. daß ein Gericht so, oder so hätte erkennen sollen, oder müssen, sondern daß es wirklich so und so erkannt haben würde. Und dieser Beweis gehört allerdings in das Bereich der Wahrsa- gungen und nicht mehr der juristischen Möglichkeiten, da alle Beweis- mittel, Eide, Zeugen, Urkunden immer nur über Thatsachen aus der Vergangenheit, niemals aber über Thatsachen ausgenommen werden können, die in der Zukunft liegen, mit alleinigen Ausnahmen sicher Thatumstände, die gewissen Naturgesetzen folgen und deren künftige Existenz, wie z. B. der Eintritt der Jahreszeiten außer allem Zweifel stehen, über welche also schon, weil sie notorisch sind, überhaupt keinem Richter beifallen wird, einen besonderen Beweis zu erheben.

Nothwendigkeit der Ansetzung eines Kaufgelderbelegungs-Termines in Subhastationen zum Zwecke der Auseinandersetzung der Miteigenthümer

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Nr. 10. Ist bei Subhastatione« zum Zweck der Auseinandersetzung det Miteigenthümerzetzt noch die Abhaltung des Kaufgelderbetegungs- Termines Seitens des fubhastirenden Gerichts erforderlich? § 404 der Konkurs-Ordnung vom 8. Mai 1855. Mitgetheilt von dem Kreisgerichts-Direktor Grothe zu Ratibor.

Seit Emanation des Gesetzes vom 11. Augnst 1813 (Ges.-Samml. 1843 S. 323) ist in der Praxis vielfach die Controverse hervorgetreten: ob im Subhastationsverfahren, welches auf den Antrag eines Miteigenthümers zum Zweck der Auseinandersetzung eingeleitet worden ist, der im § 16 der Verordnung vom 4. Marz 1834 über den Subhastations- und Kaufgelderbelegungs-Prozeß an- geordnete Termin zur Belegung und Vertheilnng der Kaufgelder nach erfolgter Eröffnung des Zuschlagsbescheides' von dem sub- hastirenden Gerichte jetzt noch ex officio anberaumt und abge- halten werden muß? Es gibt vielleicht eben so viel Gerichte, welche die Ansetzung eines solchen Kausgelderbelegnngs-Termins noch für erforderlich halten, als solche, welche den Letzteren für entbehrlich erachten. Es dürfte daher nicht ohne Interesse sein, die Ansicht des höchsten Gerichtshofes in dieser praktisch sehr wichtigen Controverse kennen zu lernen. Folgender Fall gab dazu Veranlassung. Der Schullehrer W. war verstorben und hatte eine Wittwe nebst mehreren ininderjährigen Kindern zu Erben hinterlassen. Die Vormund- schaft schwebte bei dem Kreisgerichte zu Ratibor. Znm Nachlasse gehörte jedoch auch eine Wiese, welche im Coseler Kreise lag. Der Vormund sowohl als die Wittwe beantragten zum Zweck der Auseinandersetzung die nothwendige Snbhastation dieser Wiese. Letztere erfolgte auch vor dem Kreisgerichte zu Cosel. Dieses beschloß jedoch seine Thätigkeit mit der Abfassung des Zuschlagsbescheides, setzte keinen Termin zur Belegung der Kanfgelder an, sondern reponirte die Akten. Ueber diese Verfügung beschwerte sich' die zweite Abtheilung des Kreisgerichts zu Ratibor als Vormundschaftsbehörde, zunächst irrthümlich

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bei dem dasigen Appellätionsgerichte, welches gleichfalls irriger Weise sich zur Entscheidung über diese Beschwerde fur competent hielt, vergl. 8 35 der Verordnung v. 2. Januar 1849 und durch die Verfügung vom 4. Mai 1850 der Ansicht des Kreisge- richts zu Cosel beitrat. Die Gründe dieses Bescheides lauten dahin: „Nach § 1 des Gesetzes vom II. August 1843 hat die zum Zweck der Auseinandersetzung eingeleitete Subhastation den Gläu- bigern und anderen Realberechtigten gegenüber nicht die Wir- kungen einer nothwendigen Subhastation. Das in den 88 16 f. der Verordnung vom 4. März 1834 an- geordnete Kaufgelderbelegungs-Verfahren hat aber überhaupt nur eine Bedeutung hinsichtlich der Wirkungen einer nothwendigen Subhastation den Hypotheken-Gläubigern und anderen Realberechtigten gegenüber. Es besteht eben darin, daß die Kauf- gelder unter die Berechtigten, die ihr dingliches Recht durch den Zuschlag verlieren, nach den Gesetzen vertheilt werden und dem Ersteher, nachdem er die Berichtigung der Kaufgelder nachgewiesen hat, kunclus liber gewährt wird. Bei der nothwendigen Subha- station behufs der Auseinandersetzung werden die Realberechtigten durch den Zuschlag nur in eben der Art berührt wie durch einen Verkauf aus freier Hand; ihre dinglichen Rechte bleiben bestehen und der Ersteher hat fein anderes Recht auf Gewährung eines kunäus liber als jeder Käufer. Ein Knufgelderbelegungs-Ver- sahren kann deshalb in dem Subhastatiousversahren zum Zweck der Auseiuandersetzung nicht eintreten. Eine solche Subhastation steht vielmehr den Gläubigern gegenüber einer freiwilligen Sub- hastation ganz gleich. Die Befriedigung, Abfindung und Ausein- andersetzung der Gläubiger ist deshalb in einer solchen lediglich Sache des oder der Extrahenten, wenn überhaupt zu einer solchen Befriedigung und Auseinandersetzung eine Veranlassung vorliegt. Ebenso ist es Sache des Erstehers bei Zahlung der Kaufgelder sich gegen nicht übernommene Realansprüche zu decken." Gegen diese Verfügung erhob demnächst der Vormund und die Wittwe bei dem Ober-Tribunal Beschwerde, zu deren Unterstützung zugleich die Vormundschaftsbehörde folgende Gründe geltend machte: „Nach 8 2 Nr. 3 der Subhastations-Ordnung vom 4. März 1834 tritt die nothwendige Subhastation mit ihren Wirkungen auch dann ein, wenn der Verkallf erfolgen soll auf Antrag eines Miteigenthümers zum Zweck der Auseinandersetzung. Ferner bestimmt 8 16 a. a. O., daß

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nach erfolgter Publikation des Adjudicationsbescheides das Gericht von Amtswegen einen Termin zur Belegung und Vertheilung der Kaufgelder anseßen muß. Endlich geht ans dem zweiten Satze des § 19 ebenfalls hervor, daß Zweck des Kaufgelderbelegungs-Termins Feststellung deffen ist, was der Adjudicatar nach Abzug der erlegten Caution und der über- nommenen Forderungen überhaupt noch zu zahlen hat. In allen diesen Beziehungen hat die Verordnung vom 11. August 1843 nichts weiter geändert als, daß es bei Subhastatione» zum Zweck der Auseinander- setzung der Zuziehung der eingetragenen Gläubiger und anderen Real- berechtigten nicht bedarf. Namentlich hat diese Verordnung nicht be- stimmt, daß eine Subhastation zum Zweck der Auseinandersetzung aus- höre, eine nothwendige zu sein, auch hat sie nicht angeordnet, daß dabei der Kaufgelderbelegungs-Termin erübrigt sei. Derselbe erscheint viel- mehr bei einer solchen Snbhastation erst recht unerläßlich, eben weil die Realgläubiger nicht zugezogen werden und daher besonders festgestellt werden muß, was der Adjudicatar nach Erlegung der Caution, Abrech- nung der übernommenen Forderungen und Berichtigung der Kosten noch zu zahlen hat. Im vorliegenden Falle stellt sich diese Notwendig- keit noch um so deutlicher heraus, als wir weder im Besitz der Grund- akten, noch der Subhastationsakten sind, wir daher weder die erlegte Caution, noch die etwa eingetragenen Forderungen, noch endlich die aus den Kaufgeldern zu entnehmenden Subhastationskosten mit Gewißheit ken- nen. — An sich ist es zwar richtig, daß eine znm Zweck der Ausein- andersetzung eingeleitete Subhastation die Wirkungen einer nothwendi- gen den eingetragenen Gläubigern gegenüber nicht hat, allein eben so richtig ist es, daß sie diese Wirkungen gegen die Miteigenthümer her- vorbringt, § 1 der Verordnung vom 11. August 1843. Hieraus folgt, daß zur Beendigung dieser, wie jeder andern nothwendige» Subha- station, der Subhastationsrichter den Kaufgelderbelegungs-Termin ab- halten muß. Wer anders könnte auch die hypothekarische Eintragung des etwaigen Kaufgelderrückstandes veranlassen als d.er Subhastations- richter auf Grund der Kanfgelderbelegungs-Verhandlimg in Verbindung mit bem Adjudicationsbescheide? Diese Dokumente allein bilden die Eintragungsurkunde. 8 19 der Subhastations-Ordnung." Dieser Ausführung trat auch das Ober-Tribunal in dem nachfol- genden Rescripte vom 20. Juni 1850 bei, und wies das Kreisgericht zu Cosel zur Ansetzung des Kaufgelderbelegungs-Termines an. „Dem Königlichen Kreisgericht wird anbei Abschrift des Berichts zn- gesertigt, welchen das Königliche Kreisgericht zu Ratibor unterm 10. d. M. i« der Subhastationssache der Wiese Nr. 32 zu Groß-N. erstattet hat.

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Mit Rücksicht darauf, daß in der Verordnung vom 11. August 1843 das Kanfgelderbelegungs-Verfahren nach 8 16 f. der Verordnung vom 4. März 1834 nicht ausgeschlossen und dessen Abhaltung im Falle einer nur Theilungshalber stattgesundenen Subhastation ebenfalls durch- aus zweckmäßig ist, wird das Collegium hierdurch angewiesen, den Kauf- gelderbelegungs - Termin auch in der vorliegenden Subhastationssache sofort abzuhalten." Berlin, den 20. Juni 1850. Königliches Ober-Tribunal.

An das Königliche Kreisgericht zu Cosel.

Glossen

Zu Titel 5 Theil I des Allg. Land-Rechts

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C. Glossen zum Allgemeinen Land-Recht.

Allg. Landrecht Th. I Trt. 5. Von Verträgen. Begriff des Vertrages. 8 1. Eine ungenügende Begriffsbestimmung des Vertrages gibt: VI p. 1. 1 § 2 D. de pactis (2, 14): Et est pactio duorum pluriumve in idem placitum consensus. § 3 eod. Conventionis verbum generale est, ad omnia pertinens, de quibus negotii contrahendi transigendique causa consentiunt, qui inter se agunt; nam sicuti convenire dicuntur, qui ex diversis locis in unum colliguntur et veniunt, ita et qui ex diversis animi motibus in unum consentiunt, id est, in unam sententiam decurrunt. Adeo autem conventionis nomen generale est, ut eleganter dicat Pedius, nullum esse contractum, nullam obligationem, quae non habeat in se conventionem: sive re, sive verbis fiat: nam et stipulatio, quae verbis fit, nisi habeat consensum, nulla est. Ulp. 1. 3 pr. D. de pollic. (50, 12): Pactum est duorum consen- sus atque conventio.- Es ist hier grade das charakteristische Merkmal des Vertrages: — die auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses zwischen bestimmten Personen gerichtete Willenseinigung derselben — zu vermissen. Mit Recht bezeichnet daher v. Savigny (Syst. B. 3 8 140 und Obligat.-Recht B. 2 S. 7) den Vertrag als „die Vereinigung Meh- rerer zu einer übereinstimmenden Willenserklärung, wodurch ihre Rechts- verhältnisse bestimmt werden." Vergl. Pnchta, Pand. 8 54. Koch. Lehrb. B. 1 8 546, Plathner, der Geist des Preuß. Privatrechts B. 1 S. 64.

§2. Ulp. 1. 3 pr. D. de pollic. (50, 12):-pollicitatio est offe- rentis solius promissum. --—

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Gelübde. 88 5 und 6. 1. Unter „Gelübde" ist hier nicht die zum Besten des gemeinen Wesens einseitig gemachte Zusage (die eigentliche pollioitatio des gemeinen Rechts), sondern das einseitige Versprechen einer Leistung zu einem frommen Zwecke (votum) gemeint — promi88io ksota veo, eum llslibsrstione, de bono aliquo, vel meliori bono. Vergl. Jacobson in Weiske's Rechtslezic. B. 4 S. 477 f. Es wird dabei in objectiver Hinsicht eine nach den Ulnständen als gut, als wohlthätig sich darstellende, eine fromme Gesinnung bethätigendeHand- luug, in snbjectiver Hinsicht der animu8voti, verbunden mit der rechtlichen Willensfähigkeit und der wirklichen Aeußerung des Willens, vorausgesetzt. Eine bestimmte Form ist dem Gelübde nicht vorgezeichnet. Nach Preuß. Recht erzeugt dasselbe immer nur eine Gewissenspflicht. Es ist daher um so mehr für den Erben unverbindlich. Wohl aber kann diesem von deur Erblasser die Erfüllung des Gelübdes als eine vollkommene Pflicht auferlegt werden. Und dies will das Gesetz vermnthet wissen, wenn der Erblasser das Gelübde zu erfüllen an gefangen hat. Der Verpflichtnngsgrnnd für den Erben beruht also nicht darin, daß der Erblasser eine Verbindlichkeit übernommen, sondern darin, daß er jenem eine solche auferlegt hat. Koch, Recht der Ford. B. 2 S. 484 u. Komment. B. 1 S. 196. Die Pflicht zur vollständigen Erfüllung des Gelübdes kommt daher innner erst in der Person des Erben zur Entstehung und hat deshalb ganz die Natur einer dem Erben durch letztwillige Verfügung gemach- ten Auslage. Hieraus folgt aber Such von selbst, daß sie den gleichen Beschränkungen unterworfen ist, namentlich den Abzügen, welche die Ergänzung des Pflichttheils, die Berichtigung der Schulden und der übrigen Vermächtnisse nöthig macht (8 334 Tit. 12). 2. Ueber die Frage, wann die Erfüllung des Gelübdes als begon- nen anzusehen ist, vergleiche man: Ulp. 1. 1 § 3 D. de pollic. (50, 12): Coepisse sic accipimus, si fundamenta jecit, vel locum purgavit. Sed et si locus illi petenti destinatus est, magis est, ut coepisse videatur. Item si apparatum, sive impensam in publico posuit. § 4. Sed si non ipse coepit, sed, quum certam pecuniam promisisset ad opus reipublieae, contemplatione pecuniae coepit opus facere, tenebitur quasi coepto opere. Idem 1. 6 § 1 eod.: Si quis pecuniam ob honorem promiserit coe- peritque solvere, eum debere quasi coepto opere imperator noster Antoninus rescripsit.

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Lästige und wohlthätige Verträge. 88 7 und 8. Die hier aufgestellte Eintheilung der Verträge in lästige und wohlthätige, von den Rechtslehrern mit den unrömischen Kunstaus- drücken: conventio onerosa und lucrativa bezeichnet, paßt nicht zu der gegebenen Begriffsbestimmung, welche vielmehr ans einen andern, keinesweges damit zusammenfallenden Gegensatz — den der zwei- seitigen und einseitigen Verträge hinweist. § 3 I. de oblig. ex cons. (3,23): Item in his contractibus — (qui con- sensu fiunt) — alter alteri obligatur in id, quod alterum alteri ex bono et aequo praestare oportet; quum alioquin in verborum obli- gationibus alius stipuletur, alius promittat. Vergl. Koch, Recht der Ford. B. 2 S. 45, 46 und Komment. B. 1 S. 196. Allerdings greisen die oben gedachten Eintheilungen vielfach in ein- ander, und schon ihrer Natur nach scheint die Zweiseitigkeit des Ver- trages das Element des Entgeltlichen, Onerosen, so wie umgekehrt die Einseitigkeit das des Unentgeltlichen, Lncrativen, in sich zu fassen. Dies trifft aber in Wirklichkeit nicht immer zu, ani wenigsten nach Preußischem Recht, nach welchem das Gebiet der zweiseitigen Verträge eine dem römischen Rechte völlig unbekannte Ausdehnung gewonnen hat. — Die Realverträge — mit Ausnahme des Depositum — haben nach unserem Recht die Gestalt zweiseitiger Verträge angenommen, ohne gleichwohl den Charakter der Unentgeltlichkeit, wenn dieser ihnen überhaupt zukommt, zu verlieren. So ist der Darlehnsvertrag ein zweiseitiges Geschäft, das den Einen zur Hingabe und Belassung des Geldes für die bestimmte Zeis, ^>en Andern zur Annahme und der- einstigen Rückgabe der Geldsumme verpflichtet. Dessenungeachtet ist das unverzinsliche Darlehn (in 1. 8 v. in quib. causis pign. tac. contr. „graluita pecunia« genannt) den wohlthätigen Geschäften bei- zuzählen, weil dasselbe auf den alleinigen Vortheil des Empfängers durch die unentgeltliche Ueberlassung des Gebrauches des Geldes be- rechnet ist. Dasselbe gilt vom Leihvertrage. Er stellt sich als ein zweiseitiger, den Verleiher zur Ueberlassung des Gebrauches der Sache für die beftimmte Zeit, den Leiher zur demnächstigen Rückgabe ver- pflichtender Vertrag dar, gehört aber gleichwohl den wohlthätigen Ge- schäften an, weil er nur den Vortheil des Leihers bezweckt. Vergl. Paul. 1. 17 § 3 l). commod. (12, 6): Sicut autem voluntatis et officii magis, quam necessitatis est commodare, ita modum commo- dati finemque praescribere ejus est, qui beneficium tribuit. Quum autem id fecit, id est, postquam commodavit, tunc finem praescribere

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et retro agere atque intempestive usum commodatae rei auferre, non officium tantum impedit, sed et suscepta obligatio inter dandum accipiendumque; geritur enim negotium invicem et ideo invicem propositae sunt actiones, ut appareat, quod principio beneficii ac nudae voluntatis fuerat, converti in mutuas praestationes actionesque civiles.- Auf der andern Seite gibt es streng einseitige Verträge, die nie- mals, oder wenigstens in der Regel nicht, den Character der Libera- lität an sich tragen. Man denke an die Wechselverpflichtung, die An- nahmeerklärung des Assignaten, die Anerkennung, des Cessionars als Gläubigers Seitens des clobitor eessus, die Bürgschaftsübernahme, die Expromission, das einem bestehenden Darlehnsvertrage hinzutretende Zinsversprechen, die Novation. So bezeichnet das Allg. Land-Recht selbst den zur Erfüllung einer gesetzlich obliegenden Pflicht, nament- lich der Ausstattungsverbittdlichkeit, abgeschlossenen Vertrag, seines streng einseitigen Characters ungeachtet, ausdrücklich als einen lästigen, 88 1046. 1047 Tit. 11 Th. I eine Bezeichnung, welche mit der im § 7 d. T. gegebenen Begriffsbe- stimmung durchaus nicht im Einklänge steht, und eben deshalb das Unzureichende der Letzterer! schlagend nachweist.

I. Persönliche Fähigkeit, Verträge zu schließen. 8 IO. 1. Ein Minderjähriger schließt mit Genehmigung seines Vaters oder Vormundes einen lästigen Vertrag, zu dessen Gültigkeit die schrift- liche Form gehört. Ist der Vertrag rechtsbeständig, wenn die darüber ausgestellte Urkunde von dem Minderjährigen unter mündlicher Zustimmung des Vaters oder Vormundes unterschrieben ist? Nein; weil der Vertrag durch den Vater oder Vormund ge- schlossen werden muß, und daher auch dessen Willenserklärung allein in Betracht kommt. Diese Willensthätigkeit des Vaters oder Vor- mundes bringt den Vertrag erst zum rechtlichen Dasein; sie ist daher »lehr als der bloße Beitritt eines Dritten zu einem bereits rechtsgültig abgeschlossenen Vertrage. Und doch muß nach 8 153 d. T. bei schriftlich abzufaffenden Verträgen auch diese Beitrittserklärung des Dritten schriftlich erfolgen. Bergl. Gajus 1. 9 § 6 D. de auct. et cons. tut. (26, 8): Etiamsi non exaudiat tutoris auctoritatem is, qui cum pupillo contrahit, scriptis tamen hoc approbetur, recte negotium geritur, veluti si absenti pu- pillo per epistolam vendafn aliquid aut locem, et is tutoris auctori- tate consentiat.

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Nicht entgegen steht die Entscheidung des Scaevola I. 20 eod. Inter pupillos paternae hereditatis divisio facta est praesente tutore, sed non assignante instrumento divisionis; quaesitum est, an ei stari oporteret. Respondit, si tutor auctor fuisset, non idcirco minus stan- dum esse divisioni, quod non assignasset. Denn in dem hier erwähnten Falle war die schriftliche Vertrags- form nicht nothwendig. 2. Eine minderjährige, außerhalb des Ortes ihrer Herkunft in Diensten oder Gewerbsverhältnissen stehende Person hat in einem ihr Geschäfts- verhältniß betreffenden, im Beistände eines Litiscurators geführten Prozesse einen Vergleich ohne Zuziehung ihres Vaters oder Vormun- des abgeschloffen. Ist der Vergleich gültig? Nein. — Ein Vergleich setzt die persönliche Fähigkeit, lästige Ver- träge zu schließen voraus. 8 406 Tit. 16 Th. 1 A. L.-R. Verträge, durch welche unfähige Personen verpflichtet werden sollen, müssen durch die im Gesetz oder vom Richter ihnen bestellten Vor- münder geschlossen werden. 8 10 d. T. Die den oben erwähnten minderjährigen Personen in Gemäßheit der Kab.-Ordre vorn 4. Juli 1832 (G.-S. S. 14) zur Führung eines Prozesses in den darin bezeichneten Rechtsangelegenheiten zugeordneten Litiscuratoren haben allerdings in Ansehung dieses Geschäftes die Rechte und Pflichten eines Vormundes. 88 953. 956 Tit. 18 Th. II A. L.-R. Diese beschränken sich aber aus das ihnen zugewiesene Geschäft — die Vertretung der Curanden^bei der Prozeßverhandlung, die Ergän- zung ihrer unvollkommenen persona standi in judicio. Ein Vergleich ist aber keine Prozeßhandlung, sondern ein Akt der freien Ueberein- kunft, wodurch die Parteien selbst, an der Stelle des angernfenen Richters, das streitige Rechtsverhältniß festsetzen. 3. Wenn mehrere Vormünder bestellt sind, ist der von einem Ein- zelnen derselben geschlossene Vertrag gültig? Ist die vormundschaftliche Verwaltung getheilt, so kann der Vertrag nur von demjenigen Vormunde gültig abgeschlossen werden, in dessen Verwaltnngszweig die Sache einschlägt. 8 119 Tit. 18 Th. II A. L.-R. Pompon» 1. 4 D. de auct. tut. (26, 8): Etsi pluribus datis tutoribus unius auctoritas sufficiat, tamen, si tutor auctoretur, cui administratio tutelae concessa non est, id ratum a Praetore haberi non debet.-

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Sind dagegen die Vormünder zur gemeinschaftlichen Verwaltung bestellt, so wird der Pflegebefohlene nur durch ein von der Gesammt- heit der Vormünder als moralischer Person vorgenommenes Geschäft verpflichtet. §8 115, 116 a. a. O. Anders nach römischem Recht. I. 5 C. de auct. praest. (5, 59): —-sancimus, si piures tutores fuerint ordinati, sive in testamento paterno, sive ex lege vocati, sive a judice, vel ex inquisitione, vel simpliciter dati, unius tutoris aucto- ritatem pro omnibus tutoribus sufficere, ubi non divisa est admini- stratio vel pro regionibus, vel pro substantiae partibus: ibi etenim necesse est singulos pro suis partibus vel regionibus auctoritatem pupillo praestare.-— Bergl. Lohr im Archiv für die Civil-Prax. B. 11 S. 13, 14. 4. Wenn von mehreren zur gemeinschaftlichen Verwaltung bestellten Vormündern der Eine ein Geschäft einseitig, jedoch mit ausdrücklicher Ermächtigung des Vormundschaftsgerichts abgeschlossen hat, ist ein solches Geschäft für den Pflegebefohlenen unverbindlich? Für die Bejahung dieser Frage läßt sich geltend machen, daß nach der Bestimmung des § 116 a. a. O. der einseitig handelnde Vor- mund, dem Pflegebefohlenen gegenüber, als ein Fremder zn betrach- ten ist, das von einem Fremden ausgeführte Geschäft aber, auch im Falle obervormundschaftlicher Genehmigung, den Pflegebefohlenen, der hierbei nicht gesetzlich vertreten worden ist, gar nicht verbindet. In letzterer Hinsicht kann man auf die durchaus richtige Ausführung in den Motiven des Plenarbeschlusses des Ober-Tribunals vom 22. Juni 1846 (Entsch. B. 13 S. 3 f.) verweisen, wo in richtiger Würdigung des Verhältnisses des vom Gesetz nur uneigentlich als Bevollmäch- tigten des Staates bezeichneten Vormundes dargelegt ist, daß der- selbe, dem Pflegebefohlenen gegenüber, eine selbstständige, nur der Leitung des Vormundschaftsgerichts unterworfene Stellung einnimmt, und daß es auf einer Umkehrung der Begriffe beruht, wenn man den Vormundschaftsrichter als den Geschäftsherrn, Prinzipal oder als den eigentlichen Vertreter der Pflegebefohlenen,- den Vormund aber nur als ein gänzlich von ihm abhängiges, lediglich ausführendes Organ desselben ansehen will, eine Auffassung, welche dem Min.-Rescr. vorn 4. Januar 1842 (Just.-Min.-Bl< S. 23) zum Grunde liegt. Gleichwohl möchte es bedenklich sein, einen solchen Vertrag für un- gültig zu erklären. In dem vorausgesetzten Falle ist der contrahirende Vormund an sich der gesetzliche Vertreter des Pflegebefohlenen, und keinesweges ein Fremder. Er hat nur das durch das Gesetz ihm

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zugewiesene Repräsentationsrecht vermöge der Berufung mehrerer Vor- münder zur gemeinschaftlichen Besorgung der Angelegenheiten des Pflegebefohlenen in Gemeinschaft mit seinen gleichberechtigten Mit- vormündern auszuüben. So wie es aber bei der Bestellung mehre- rer Vormünder nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 114 Tit. 18 Th. II A. L.-R. von vornherein auf die Anordnung des Richters ankommt : ,,ob und wie die Geschäfte unter die mehreren Vormünder getheilt, oder gemeinschaftlich von ihnen besorgt werden sollen," so muß es auch im Laufe der Vormundschaftsverwaltung dem Richter unbenommen bleiben, das eine oder das andere Geschäft durch Einen tzxr Vormünder allein besorgen zu lassen. Die obervormundschaftliche Bestätigung eines solchen Geschäfts dient daher zunr Erweise, daß der Vormundschaftsrichter die fragliche Angelegenheit dem contrahirenden Vormunde allein zugetheilt hat. Es kommt deshalb der 8 119 a. a. O. zur Anwendung, welcher bestimmt: „Hat der Richter die Geschäfte unter mehrere Vormünder ge- theilt, so ist keiner von ihnen zu einer Mitverwaltung bei den Geschäften des andern befugt oder schuldig."

negotium claudicans. 88 11, 12, 13. In diesen Vorschriften tritt das sogenannte negotium claudicans in seiner wahren Bedeutung hervor. Dieselbe ist nicht dahin anfzufassen, daß ein solcher Vertrag, so weit der Unfähige daraus Rechte erwerbe, für gültig, so weit er dagegen Verbindlichkeiten übernehme, für un- gültig erachtet, daß also mit andern Worten zu Gunsten des Unfä- higen das Lästige abgestreift und nur die ihm vortheilhafte Seite des Geschäfts ausrecht erhalten werde — eine Ansicht, welche allerdings nicht allein, jenen Kunstausdruck, sondern auch mehrere Stellen des römischen Rechts für sich zu haben scheint. § 9. J. de inut. stip. (3, 20): Pupillus-alium sibi obli- gare etiam sine tutoris auctoritate potest. pr. J. de auct. tut. (1,21):-placuit, meliorem quidem con- ditionem licere eis— pupillis — facere etiam sine tutoris auctoritate, deteriorem vero non aliter, quam tutoris auctoritate. Unde in his causis, ex quibus obligationes mutuae nascuntur, ut in emtionibus, venditionibus, locationibus, conductionibus, mandatis, depositis, si tu- toris auctoritas non interveniat: ipsi quidem, qui cum his contrahunt, obligantur: at invicem pupilli non obligantur. Ulp. 1. 13 § 29 D. de act. emti (19, 1): Si quis a pupillo sine tu- toris auctoritate emerit, ex uno latere constat contractus; nam qui emit, obligatus est pupillo, pupillum sibi non obligat.

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UIp. 1. 5 § t D. de auct. tut. (26, 8): Pupillus vendendo sine tutoris auctoritate non obligatur, sed nec in emendo, nisi in quantum locu- pletior factus est. Dieser Auffassung widerstreitet jedoch schon die Natur eines zwei- seitigen Vertrages, welcher Verpflichtungen und Gegenverpflichtungen erzeugt, die sich gegenseitig bedingen, also von einander gar nicht zu trennen sind. Der ganze Vertrag, der eben ans einer wechselseitigen, in ihrer untrennbaren Verbindung ein Ganzes darstellenden Ob- ligation beruht, muß nothwendig znsammenfallen, so bald von der einen Seite sich der Mangel einer rechtlichen Verpflichtung ergibt. Er ist dann überhaupt gar nicht zur Entstehung gekommen. Vergl. Pnchta, Pand. 8 232 und Vorles. B. 2 S. 27, 28. Ihn zu Gunsten des unfähigen Theils insoweit aufrecht erhalten, als er diesem Vortheile schafft, den Letzteren dagegen der seinerseits übernommenen Verpflichtung für überhoben erklären, hieße, ein von den Kontrahenten gar nicht gewolltes Geschäft an die Stelle setzen — ein entgeltliches in ein unentgeltliches verwandeln. Das. Allgemeine Land-Recht hat den richtigen Gesichtspunkt aufge- faßt und bestimmt genug ausgesprochen. Dasselbe stellt in Betreff der Willenserklärungen der Unmündigen im Tit. 4 8 22 den allgemeinen Grundsatz aus: -„Sind mit dem Vortheile, den ein solcher Unmündiger durch seine Willensäußerung erwerben soll, zugleich Pflichten und Lasten verbunden, so erlangt die Willenserklärung ohne Einwilli- gung seines Vorgesetzten keine rechtliche Wirkung (Tit. 5 811—13)." Dem entsprechend macht der 8 11 Tit. 5 „die Gültigkeit des ganzen Vertrages" von der vormundschaftliche» Genehmigung abhängig, bis zu deren Crtheilung oder Versagung nach 8 12 der andere Theil von dem Vertrage nicht zurücktreteu darf. Vermöge der letzteren Bestimmung allein stellt sich das negotium als ein olauljiean8 dar. Dasselbe ist ein vorläufig noch unvollkom- menes und deshalb für keinen Theil klagbares Rechtsgeschäft, das jedoch unter einer Bedingung, nämlich unter Hinzutritt der Geneh- migung des gesetzlichen Vertreters des Unfähigen für beide Theile rechtliche Wirksamkeit erlangt. So lange der Eintritt dieser Bedingung, der den Vertrag erst zum rechtlichen Dasein bringt, noch unentschieden bleibt, zeigt sich das Geschäft nur darin wirksam, daß der fähige Kon- trahent aus der Unfähigkeit des andern feinen Grund entnehmen kann, ohne Weiteres zurückzntreten, daß er vielmehr die Ergänzung des 21

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Mangels durch den gesetzlichen Vertreter des Unfähigen abzuwarten hat, und erst falls die Genehmigung versagt oder bis zur bestimmten Frist nicht ertheilt wird, auch seinerseits jeder Verpflichtung überhoben ist. Bergt. Ges.-Revision Pens. XIV S. 50. Böle in Sommer's R. Archiv B. 8 S. 1 s. Rechtsfälle des Ober-Trib. B. 1 S. 129. Entscheidungen des Ober-Trib. B. 14 S. 181. Dieses einseitige Gebundensein des einen Kontrahenten erscheint aber nicht als die Folge eines für ihn allein verbindlichen Vertrages (beim ein solcher besteht noch gar nicht), sondern lediglich als die Wirkung seines einseitigen Versprechens, mit dem Unfähigen das bezeichnete Vertragsverhältniß einzugehen. Ein Versprechen dieser Art ist in jedem negotium claudican8 nothwendig zu finden, und bildet das einzige rechtlich wirksame Moment eines solchen Geschäfts. Wenn daher das Gesetz dieses Versprechen für bindend erklärt, so liegt darin durchaus nichts Eigenthümliches. Es ist ihm damit nur eine Wirkung beigelegt, wie sie jedes dem Abschlüsse eines Vertrages vor- angehende Anerbieten hat. Dasselbe darf von dem Erklärenden nicht eher zurückgezogen werden, als bis die zur Annahme bestimmte Frist fruchtlos verstrichen ist.' 88 90 f. d. T. Zur Annahme berechtigt nnd befähigt ist aber in dem hier fraglichen Falle nicht der Unfähige, dem gegenüber das Versprechen abgegeben worden, sondern allein sein, ge- setzlicher Vertreter. Die von dem Ersteren erklärte Acceptation ist daher für nicht geschehen zu erachten, nnd eben deshalb die Erklärung des Vaters oder Vormundes abzuwarten. Dieser Gesichtspunkt, der die ganze Theorie der negotia claudicantia als entbehrlich darstellt, scheint bisher nicht gehörig beachtet worden zu sein. _ § 14. Die von den Grundsätzen des römischen Rechts völlig abweichende Gleichstellung der Minderjährigen und der Unmündigen in Ansehung der Fähigkeit Verträge zu schließen, ist in deutscher Sitte begründet, welche schon in der Reichs-Polizei-Ordnung von 1577 Tit. 32 8 1 ihren Ansdruck findet und sich in alle deutsche Partikulargesetzgebnn- gen Eingang verschafft hat. Bergt. Weber, natürliche Verbindlichkeit 8 72, 73. Glück, Komment. B. 4 § 288 S. 83—86. Puchta, Cursus der Inst. B. 2 S. 351 — 353 nnd Vorles. B. 1 S. 418—421. . Kraut, Vormundschaft B. 2 S. 100—112.

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Handlungsunfähigkeit der Verschwender. 8 15. 1. Bergt. Pompon. 1. 26 D. de contr. emt. (18, 1): 8i sciens emam ab eo, cui bonis interdictum sit,-dominus non ero — — — 2. Ueber die gerneinrechtliche Kontroverse, betreffend den Anfangs- punkt der Unfähigkeit des Verschwenders, siehe Koch, Recht der Ford. B. 2 S. 272, 273. 3. Die von den Gesetz-Revisoren (Pensum XIV S. 52 unentschie- den gelassene Frage ob der § 15 auch dann zur Anwendung komme, wenn das die Prodigalitäts-Erklärung anssprechende, nach 8 25 und 26 Tit. 38 der Proz.-Ordnnng, der Appellation ungeachtet, sofort vollstreck- bare und daher öffentlich bekannt zu machende Urtheil erster In- stanz in Folge der Appellation des Provokaten abgeändert wird, wird von Bornemann (Syst. B. 1 S. 92 Not. 8) verneint, von Koch (Komment. B. 1 S. 197) dagegen bejaht. Die erstere, von Bornemann für unbedenklich erklärte und daher nicht näher begründete Ansicht dürfte den Vorzug verdienen. Es handelt sich hier darum, einer an sich vollkommen willensfähi- gen Person in ihrem oder ihrer Anverwandten Interesse die Willens- fähigkeit zn entziehen. Dies kann nur im geordneter! Rechtswege durch richterlichen Ansspruch geschehen und zwar durch einen solchen Richter- spruch, welchen der Provokat als unabänderliche Rechtsnorm gegen sich gelten lassen muß. Diese Wirkung ist aber irnmer nur mit dem rechtskräftigen Erkenntnisse verknüpft. Allerdings hat sich der Gesetzgeber zur Sicherung des durch die Prodigalitätserklärung zu erreichenden Zweckes genöthigt gesehen, auch dem noch nicht rechtskräftigen, den Provokaten für einen Verschwender erklärenden Erkenntnisse Vollstreckbarkeit beizulegen, und insbesondere im 8 26 a. a. O. dem erkennenden Gerichte zur Pflicht gemacht: „sogleich nach Publikation des Urtels die öffentliche Bekanntmachung, daß dem Provokaten ferner kein Kredit ertheilt werden solle, nach Vorschrift § 34 zu verfügen, auch dem vormundschaftlichen Gerichte, wenn dieses ein von ihm verschiedenes Kollegium ausmacht, eine Abschrift des Erkennt- nisses zuzufertigen, damit dieses wegen Bestellung eines Jnterims-kurators, wegen Verkümmerung der ansstehenden Kapitalien, Beschlagnehmung des übrigen Vermögens, und sonst, das Erforderliche nach Maßgabe der Vor- mundschaftsordnung verfügen könne." Allein diese bereits im 6orpu8 juris Frideric. Th. II Tit. 14 SS 10, 11 sich findenden Bestimmungen haben, gleich den nach 88 20, 21 Tit. 38 der Proz.-Ordnnng schon während der Instruktion des Prozesses zu treffenden vorläufigen Verfügungen, den Charakter bloßer interi- 21'

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mistischer Vorkehrnngsmaßregeln, die nur auf den Fall berechnet sind, daß die Prodigalitätserklärung in Rechtskraft tritt, weil erst da- niit ein über die Zustandsrechte des Provokaten in Wahrheit entschei- dender Ausspruch vorliegt: — Mau kann daher nicht mit Koch dem zum Nachtheile des Pronokaten ausgefallenen, noch nicht rechtskräftigen Erkenntnisse die Rechtswirkung einer wirklichen Jnterdiktion bei- messen, die so lange ihre Kraft behalte, bis sie wieder ausgehoben worden, sei es durch das Appellationsurtheil oder in Folge der Besse- rung des Verschwenders durch den Ausspruch des kompetenten Gerichts. Eine wahre Jnterdiktion seht innner ein rechtskräftiges Erkenntniß vor- aus. Wird vom Appellationsrichter, unter Abänderung des ersten Urtheils, die Provokation ans Prodigalitätserklärung zurückgewiesen, so ist die Jnterdiktion für gar nicht geschehen zu erachten. Cs müssen daher auch die zur vorläufigen Vollstreckung des ersten Erkenntnisses dienenden Maßregeln mit allen daran geknüpften Wirkungen von selbst hinwegsallen, weil eben seststeht, daß kein zureichender Grund vorliegt, den Provokaten für einen Verschwender zu erklären und als solchen seiner Handlungsfähigkeit zu berauben. Diese Ansicht findet auch in dem Gesetze selbst eine Stütze. Der 8 30 a. a. O., welcher den Fall behandelt, wo ausnahms- weise das voll dem Provokaten ergriffene Rechtsmittel der Appella- tion Suspensiveffekt hat, bestimnlt dabei ausdrücklich: „daß, wenn Jemand mit einem Menschen, gegen den schon ein auf Pro- digalitätserklärung ausgefallenes, obgleich noch nicht rechtskräftiges Urtel vorhanden ist, in Verträge sich eingelassen hat, ein solcher Vertrag, wenn in der Folge die Prodigalitätserklärung rechtskräftig wird, für den Provokaten allemal unverbindlich sei: also, daß der andere Kon- trahent, wenn er auch der Wissenschaft von dem vorhandenen Erkenntnisse nicht überführt werden kann, dennoch nicht die Erfüllung eines solchen Vertrages, sondern nur Schadloshaltung für das, was etwa darauf von ihm schon gegeben oder geleistet worden, zu fordern berechtigt ist." Es geht daraus klar hervor, daß Derjenige, welcher mit einer durch ein, jedoch noch nicht rechtskräftiges Erkenntniß für einen Verschwender er- klärten Person sich in Verhandlnttgen einläßt, es auf die Gefahr hin thnt, ein Geschäft abznschließen, das sich bei erfolgter Bestätigung jenes Urtheils als ein ungültiges heransstellt, daß aber diese Ungültigkeit nicht wirklich eintritt, wenn der Prozeß einen günstigen Ausgang für den Provokaten gewinnt. — Dies allein entspricht auch der Natur des Verhältnisses. Wie kann der Provokal, der ja grade durch seine Appellation den ihm gemachten Vorwurf einer verschwenderischen Le- bensweise von sich abgewendet und die Beseitigung der Prodigalitäts-

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erkläruiig erwirkt hat, für befugt erachtet werden, ein von ihm in der Zwischenzeit abgeschlossenes Geschäft mit der Behauptung anzufechten, daß er damals handlungsunfähig gewesen! — In dieser Anfechtung läge offenbar eine Vertauschung der- früheren Parieirollen — ein Ab- läugnen der vom damaligen Provokaten mit Erfolg behaupteten Hand- lungsfähigkeit — das Ausbeuten einer grade den Interessen seines Gegners dienenden gesetzlichen Maßregel, die mit der Zurückweisung der Provokation allen Rechtsbestand verloren hat. § 16. 1. Eine nothwendige Folge der zu 8 15 Nr. 3 entwickelten Ansicht ist, daß die Vorschrift des 8 16 nur dann zur Anwendung kommen kann, wenn die wegen Verschwendung erhobene Anklage zur rechts- kräftigen Prodigalitätserklärung führt. 2. Ist dies aber richtig, so folgt daraus von selbst, daß die Vor- aussetzung des 8 16 gar nicht eintreten kann, wenn der wegen Ver- schwendung gerichtlich Angeklagte vor entschiedener Sache verstirbt. — Entgegengesetzter Ansicht ist Sommer sin seinem N. Archiv B. 14 S. 311 f.). Derselbe will den Erben des der Verschwendung Be- züchtigten gegen Denjenigen, der mit dem Letzteren nach erlangter Kenntniß von der Prodigalitätsanklage einen Vertrag geschloffen hat, eine Klage zu dem Zwecke verstattet wissen, um die Prodigalität ihres Erblassers auf Grund der schon ermittelten oder noch zu erweisenden Thatsachen festznstellen. Hierbei ist jedoch übersehen, daß es sich bei dem Anträge auf Prodigalitätserklärung nicht um die Vermögens-, sondern um die Zustandsrechte einer Person handelt und zwar um eine dauernde Schmälerung derselben für die Zukunft, und daß, wie oben ausgeführt, die Bestimmung der 88 15 und 16 nur darauf be- rechnet ist, der möglichen Vereitelung des immer erst durch die rechts- kräftige Prodigalitätserklärung zu erreichenden Zweckes der Anklage im Voraus entgegenzuwirken. Wo also dieser Zweck gar nicht mehr zu erreichen steht, wie im Falle des Todes des der Verschwendung Angeklagten, läßt sich auch von einer nur zur vollständigen Durchfüh- rnng desselben gesetzlich dargebotenen Maßregel kein Gebrauch machen.

Blinde, Taube, Stumme. K 24. Paul. I. 48 I). de obl. et act. (44, 7): In quibuscunque negotiis sermone opus non est, sufficiente consensu, iis etiam surdus interve- nire potest, quia potest inlelligere et consentire, velut in locationibus, conductionibus, emtiotiibus et ceteris.

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Id. l. 124 pr. D. de k. J.: Ubi non voce, sed praesentia opus est, mutus, si intellectum habet, potest videri respondere. Idem in surdo, hic quidem et respondere potest. Id. 1.4 § 1 D. de pactis (2,14): Secundum haec et mutus pacisci potest, cf. § 7 J. de inut. stip. (3, 20), 1. 1 § 14 D. de oblig. et act. (44, 7), I. 1 pr. D. de verb. obi. (45, 1).

88 26 f. — Ueber die Verwaltungsrechte der actore8 und -Syndici einer res publica vergi, v. Savigny, System B. 2 8 92 und Obliga- tionenrecht B. 2 S. 38.

Entschädigungspflicht des handlungsunfähigen Kontra- henten. 88 31 s. 1. U1 p. 1. 19 pr. D. de R. J.: Qui cum alio contrahit, vel est, vel debet esse non ignarus conditionis ejus.- 2. Wenn Jemand in Folge eines mit einem Unfähigen in gutem Glauben abgeschlossenen Vertrages in den Besitz einer Sache gekom- men ist, kann er, gleich jedem andern redlichen Besitzer, nur gegen Er- stattung des dafür Gegebenen zur Herausgabe angehalten werden? (8 26 Tit. 15 Th. I A. L.-R.) Dies wird zu verneinen sein, weil ihm nach s 33 d. T. nur dann Schadloshaltnug gebührt, wenn er von dem Unfähigen zur Schließung des Vertrages verleitet worden, und der 8 18 Tit. 15 auf den vor- liegenden Fall insofern analog anzuwenden ist, als der Mangel der subjektiven Dispositionsbefugniß dem Mangel der objektiven gleichsteht. Vergl. Paul. 1. 27 D. de contr. emt. (18,1): Qui a quolibet rem emit, quam putat ipsius esse, bona fide emit. At qui sine tutoris auctori- tate a pupillo emit, vel falso tutore auctore, quem scit tutorem non esse, non videtur bona fide emere, ut et Sabinus scripsit.

§ 33. 1. Vergl. 1. 2 C. si minor se maj. dix. (2, 43): Si is, qui minorem nunc se esse adseverat, fallaci majoris aetatis mendacio te deceperit, cum juxta statuta juris errantibus non etiam fallentibus minoribus publica jura subveniant, in integrum restitui non debet. 1. 3 eod.: Si alterius circumveniendi causa, minor aetate majorem te probare aspectu laboraveris, quum malitia suppleat aetatem, resti- tutionis auxilium, tam sacris constitutionibus, quam rescriptorum auc- toritate denegari statutum est.--— 2. Eine Täuschung durch Vorspiegelung der Großjährigkeit liegt nicht vor, wenn der Minderjährige sich nicht ausdrücklich für groß-

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jährig ausgegeben, sondern nur seine Minderjährigkeit verschwiegen und sich faktisch als einen selbstständigen Menschen dargestellt hat. Erkenntn. des O. A.-G. zu Lübeck vom 27. Jan. 1846. (Seuffert's Archiv B. 2 S. 341.) Vergl. Präj. des Ober-Tribunals v. 10. Juni 1839 Nr. 683 (Samml. S. 7 und Central-Blatt 1840 S. 684). 8 34. Diese Vorschrift beruht offenbar darauf, daß eine Person unter achtzehn Jahren ihrem äußeren Ansehen nach nicht füglich für groß- jährig gehalten werden kann. Sie wird daher schwerlich auf den Fall anwendbar sein, wenn der Minderjährige dem Andern gar nicht zu Gesicht gekommen, sondern der Vertrag unter Abwesenden durch Brief- wechsel abgeschlossen ist. Anerkenntniß des Vertrages nach gehobener Unfähigkeit. 88 37, 38. 1. Die Wirkung des im 8 37 gedachten Anerkenntnisses läßt sich nicht als Convalescenz des wegen der bisherigen Unfähigkeit des einen Theils ungültigen Rechtsgeschäfts bezeichnen. Es kann daher auch von einer rückwirkenden Kraft dieses Anerkenntnisses eigentlich gar nicht die Rede sein. Der frühere Vertrag ist und bleibt ein nichtiger und kann als solcher niemals Rechtsbestand erlangen. Es bleibt aller- dings den Kontrahenten unbenommen, nach gehobener Unfähigkeit einen neuen Vertrag abzuschließen und in denselben den Inhalt des frühe- ren Geschäfts vollständig wieder anfznnehmen, ja auch die Wirkungen des festgestellten Rechtsverhältnisses bis auf den Zeitpunkt der frühe- ren Vertragsschließung znrückerstrecken zu lassen. Allein damit ist eben ein ganz neuer, völlig selbstständiger Rechtsakt geschaffen, wel- cher daher auch allein in Betracht kommen kann. Derselbe steht zu dem früheren ungültigen Geschäfte nur in einer thatsächlichen, nicht in einer rechtlichen Verbindung. Er hebt dieses weder auf, noch ver- leiht er ihm verbindliche Kraft, fonbevn bringt ein von den Kontrahenten früher beabsichtigtes, aber wegen der Unfähigkeit des einen Theils noch gar nicht zu Stande gekommenes Rechtsgeschäft erst jetzt zur rechtlichen Eftstenz. Vergl. Sintenis, gemeines Civilrecht B. 1 S. 159. Heimbach sen., in Weiske's Rechtslex. B. 9 S. 456 Note 2. Hierin liegt auch der Grund des von dem Ober-Tribunal in dem Präj. Nr. 1660 (Entsch. B. 12 S. 332) ausgesprochenen Rechtssatzes- daß bei Verträgen, die wegen persönlicher Unfähigkeit des einen Kontrahenten ungültig sind, eine nach erlangter Fähigkeit von

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demselben erfolgende stillschweigende Genehmigung, z. B. die ein- fache Annahme einer Zahlung aus dem Vertrage, zur Heilung jenes Mangels nicht genügt. Ein anderer Fall ist es nach gemeinem Rechte, wenn es sich bei einem von einem Minderjährigen oder Haussohne abgeschlossenen und daher an sich gültigen, aber der in integrum restitutio, beziehungs- weise der exceptio 8. 6. Nacelloniani unterworfenen Geschäfte um die Beseitigung dieser Anfechtbarkeit im Wege der Ratihabition handelt. Vergl. Elp. 1. 3 § 1 D. de minor. (4, 4): Si quis cum minore con- traxerit, et contractus inciderit in tempus, quo major efficitur, utrum initium spectamus, an finem? Et placet, ut est et constitutum, si quis major factus comprobaverit, quod minor gesserat, restitutionem cessare. - - 1. 2 C. si major fact. ratih. (2, 46): Qui post vigesimum quintum annum aetatis ea, quae in minore aetate gesta sunt, rata habuerint, frustra rescissionem eorum postulant. Puchta, Vorlesungen B. 1 S. 106, 107. Hier kann auch eine stillschweigende Ratihabition wirksam erfolgen. Elp. I. 7 § 16 D. de 8. C. Maeed, (14, 6): Si paterfamilias factus solverit partem debiti, cessabit Senatusconsultum: nec solutum re- petere potest. 2. Ein Vertrag der im 8 -37 gedachten Art, welcher das frühere ungültige Geschäft als seine causa in sich anfnimmt, ist nicht als Schenkung zu behandeln. Elp. I. 19 § 4 D. de donat. (39, 5): Si quis servo pecuniam cre- diderit, deinde is liber factus eam expromiserit, non erit donatio, sed debiti solutio. Idem in pupillo, qui sine tutoris auctoritate debuerit, dicendum est, si postea tutore auctore promittat.

II. Gegenstände des Vertrages. 8 39. 1. pr. J. de inut. stip. (3, 20): Omnis res, quae dominio nostro sub- jicitur, in stipulationem deduci potest. § 7 J. de verb. obi. (3, 16): Non solum res in stipulatum deduci possunt, sed etiam facta, ut si stipulemur aliquid fieri vel non fieri. 2. In einem brannschweigschen Rechtsfalle wurde die Ungültigkeit eines Vertrages wegen übertriebener Beschränkung der natürlichen Frei- heit angenommen, als der Verklagte versprochen hatte, daß, wenn er das Geschäft des Klägers, worin er angestellt war, verlassen würde, er daselbst in kein anderes gleiches Geschäft eintreten wolle. Man fand die Ungültigkeit darin, daß der Vertrag darauf gerichtet sei, die Ar- beitskräfte des eineu Paciscenten auszubenten und diesen zugleich über

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die Dauer des Vertragsverhältnisses hinaus an der Ausübung unver- äußerlicher Rechte zu hindern. Zeitschrift für Rechtspflege in Braun- schweig B. II S. 8 f. _ a. Verträge über die Handlungen eines Dritten. 88 40—45. 1. Der Vertrag, „durch welchen Jemand die Handlung eines Dritten verspricht," enthält in dieser Fassung die Zusage einer Thä- tigkeit, worüber dem Versprechenden gar keine Disposition zusteht, und müßte daher in diesem Sinne nothwendig ungültig sein, da schon die Natur der Obligation, als eines Herrschaftsverhältnisses über einen fremden Willen, es mit sich bringt, daß nur die von diesem Willen abhängigen Handlungen oder Unterlassungen der Gegenstand derselben sein können. Vergl. v. Savigny, das Obligationenrecht 8 2, Pnchta, Cur- sus der Inst. B. 3 S. 1 f.. A. L.-R. Th. I Tit. 4 8 123. Es beruht daher keinesweges auf einer Spitzfindigkeit des römischen Rechts-, wenn in dessen Quellen gesagt wird: § 3 J. de inut. stip. (3, 20): Si quis alium daturum facturumve quid spoponderit, non obligabitur: veluti si spondeat Titium quinque aureos daturum. Quod si effecturum se, ut Titius daret, spoponderit, obligabitur. § 21 eod. Versa vice qui alium facturum promisit, videtur in ea esse causa, ut non teneatur, nisi poenam ipse promiserit. Ulp. 1. 38 pr. D. de verb. obi. (45, 1):-nemo alienum factum promittendo obligatur.-§ 2. At si quis velit factum alie- num promittere, poenam vel quanti ea res sit, potest promittere. —.- Paul. 1. 83 pr. eod.: Inter stipulantem et promittentem negotium contrahitur; itaque alius pro alio promittens, «daturum facturumve eum,“ non obligatur; nam de se quemque promittere oportet.- Hiernach kann auch nach unserem Rechte ein Vertrag über die Hand- lung eines Dritten immer nur insofern gültig sein, als er die eigene, auf die fremde Handlung sich beziehende Thätigkeit zum Gegenstände hat. Eine solche Beziehung der eigenen Thätigkeit auf die von einem Dritten zu bewirkende Leistung kann nun von doppelter Art sein. Sie kann in dem Versprechen bestehen, a) seine Bemühungen anzuwenden, um den Dritten zu einer be- stimmten Handlung zu vermögen, d) für das Interesse zu haften, falls der Dritte die Handlung nicht leistet. Beide Verpflichtungen lassen sich auch verbunden denken, so daß die zugesagte Leistnng zum Theil als eine unbedingte, zum Theil als bedingte erscheint. Vergl. Pnchta Pand. 8 256 und Vorles. B. 2 S. 77, 78.

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In welcher Weise mm das gegebene Versprechen aufznfassen sei, ist eilie reine Thatfrage. — Die vorn A. L.-R. hier an die Spitze gestellte Vorschrift des § 40 enthält eine bloße Anslegungsregel, die schon unter den gemeinrechtlichen Juristen galt. Vinmus 00m. all § 3 4. de inut. stip. Nr. 3. — Voet com. ad P. Tom. II Lib. 45 Tit. 1 § 5. Leyser spec. 521 m. 9. Müller obser. ad Leyser. V fase. II obs. 864. Hopfner, Com. § 737, Gluck, Com. B. 4 S. 208 f. Auch der 8 41 hat auf absolllte Geltung keinen Anspruch, da es zunächst immer darauf ankommt, was die Kontrahenten in dieser Be- ziehung beabsichtigt haben, nämlich, ob sie schon die bloße Mühewal- tllng, um den Dritten zu einer bestimutten Handlullg zn veranlassen, ohne Rücksicht auf den Erfolg der anfgewendeten Bemühungen, oder nur die erfolgreiche Mühewaltung haben vergolten wissen wollen. Letzteres wird allemal anznnehmen sein, wenn das Versprechen dahin ging, den Drittel! zu einer bestimmten Handlllng zu vermögen, also diese Handlung selbst durch seine Bemühungen zn Stande zn brin- gen — im Gegensätze von dem Falle, wo die bloße Verwendung bei dein Dritten, wodllrch dieser inöglicher Weise zu einer Handlllng be- stilnmt werden könnte, gegen Entgelt zugesagt wird. 2. Die Vorschrift des 8 43 soll die Klage des Berechtigten auf Er- füllung des Versprechens, also auf Allwendung der verheißenen Be- mühllngen nicht ansschließen. Es folgt dies scholl ans dem 8 40, welcher den Versprechenden für verpflichtet erklärt, „seine Bemü- hungen zur Bewirkung der versprochenen Handlung anzuwenden," in Verbindung mit der Bestimmung des 8 270: „In der Regel inüssell die Verträge nach ihrein ganzell Inhalte erfüllt werden" so wie des 8 276: „Wer eine Handlung zu leisten schuldig ist, kann dazu durch gerichtliche Zwangsmittel, nach Vorschrift der Prozeßordnung, an- gehalten werden." Der 8 43 bezweckt nur, in dem darin vorausgesetzten Falle die im 8 42 bestimmte Entschädigungsforderung des Berechtigtell zu erwei- tern, findet also immer nur Anwendung, w<nn es sich um dessen Interesse handelt, derselbe also auf der Erfülllmg des Vertrages selbst nicht bestehen will oder verniöge der obwaltenden Umstände nicht be- stehell kann. 3. Bielitz Com. B. 1 S. 540 stellt die Ansicht auf, das Ver- sprechen, für den Erfolg einer fremden Handlung eillzustehen, sei

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llillängbar eine Bürgschaft. Dieser Satz ist jedoch keiuenfalls in seiner allgemeinen Fassung als richtig anznerkennen, da ein Vertrag der int 8 45 gedachten Art sehr wohl ans eine solche Handlung sich beziehen kann, zn welcher der Dritte gar nicht verpflichtet ist, eine Bürgschaft aber als eine aeeessorische Verbindlichkeit allemal das Bestehen einer- fremden Obligation voranssetzt. 4. Die Nov. 115 eap. 6 enthält die Verordnung, daß Derjenige, welcher eine von ihm selbst oder von einem Dritten zu leistende Hand- lung verspricht, dem Berechtigten ans das Ganze, dagegen Derjenige nur für seinen Antheil haste, welcher die Zusage macht, daß eine ge- wisse Handlung von ihm und von einem Dritten geleistet werden solle. — Der elftere Theil dieser Entscheidung stimmt offenbar mit unserem Rechte überein; nicht so der zweite. Nach den Grundsätzen des A. L.-R. über die präsumtiv anzunehmende Correalverbindlichkeit mehrerer in einer» und demselben Vertrage sich einem Dritten ver- pflichtenden Personen wird auch hier eine Verhaftung auf das Ganze als vorhanden anznsehen sein, da die Verpflichtung des Versprechen- derr keine geringere sein kann, als sie es wäre, wenn der Dritte wirk- lich an dem Vertrage Theil nähme. Vergl. § 424 d. T.

b. Verträge über die Sache eines Dritten. 88 46—50. 1. Vergl. Ulp. I. 51 D. de verb. obl. (45, 1): Is, qui alienum servum promisit, perducto eo ad libertatem, ex stipulatu actione non tenetur; sufficit enim, si dolo culpave careat. 2. Heydemann, System des Preuß. Civilrechts S. 23 sagt: „Jm 8 46 liegt der Siccent' auf „ausdrücklich." — Dies ist vollkommen richtig. Es dürfte jedoch die Bedeutung des besonders hervorzuheben- den Wortes, das sich im 8 139 Tit. 11 in derselben Beziehung wie- derfindet, nicht dahin zn verstehen sein, daß der Wortlaut des Ver- trages als Gegenstand desselben eine fremde Sache oder ein fremdes Recht bezeichnen müsse, sondern es ist damit wohl nur die Voraus- setzung angedeutet, daß die im Vertrage kund gegebene, wenn auch vielleicht nicht mit ausdrücklichen Worten ausgesprochene Willens- richtung beider Theile grade auf eine fremde Sache als solche geht, daß also die Kontrahenten bei Abschließung des Vertrages sich des rechtlichen Verhältnisses der Sache wohl bewußt waren. Dieses Bewußtsein allein, gleichviel, in welcher Form es sich zu erkennen gibt, also nicht grade die ausdrüFliche Erklärung desselben, ist es,

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welche über die rechtliche Bedeutung des Vertrages entscheidet. Nach dem im § 74 Tit. 4 aufgestellten Grundsätze, wonach jede Willens- äußerung im zweifelhaften Falle so zu deuten ist, daß sie nicht ohne alle Wirkung bleibe, bietet sich von selbst die Annahme als eine völlig gerechtfertigte dar: „daß der Eine sich nur habe verpflichten wollen, den Dritten zum Besten des Andern zu einer dem Vertrage gemäßen Handlung zu vermögen," sei es mit oder ohne Haftung für den Erfolg (88 46, 49). Wird diese Absicht durch den Inhalt des Vertrages oder durch die obwaltenden Umstände ausgeschlossen, so stellt sich ein solcher Vertrag nothwendig als ein ungültiger dar (8 47); denn entweder war der- selbe auf etwas von beiden Theilen als unmöglich Erkanntes ge- richtet, — dann fehlt es überhaupt an jedem Vertragswillen (8 52) — oder er war nur mit Verletzung der Rechte des Dritten zu erfüllen, — dann hatte er etwas Unerlaubtes zum Gegenstände und konnte aus diesem Grunde keine Rechte schaffen. (8 50) Vergl. 88 159,160 Tit. 11. Hiernach bildet den Gegensatz zu den in den 88 46—50 voraus- gesetzten Fällen nur ein solcher Vertrag, der über eine fremde Sache als über die eigene des Promittenten abgeschlossen wird, in- dem beide Theile oder auch nur Einer derselben in Betreff des recht- lichen Verhältnisses des Veräußernden zum Vertragsgegenstände in Un- kenntniß waren. In einem Falle solcher Art handelt es sich bloß uni einen Gewährsmangel, während die 88 46—50 als eilte besondere Gattung von Verträgen diejenigen hervorheben, welche grade den Mangel der Dispositionsbefngniß des Veräußernden zur Voraussetzung haben. e. Verträge über unmögliche Handlungen. 8 51. 1. v. Savigny, das Obligat.-Recht B. 1 8 37 sagt hierüber: „Die Unmöglichkeit einer Leistung kann beruhen sowohl auf natürlichen Gründen, als ans Rechtsgründen. Ulp. I. 31 D. de R. J. Verum est, neque pacta, neque stipulationes factum posse, tollere. Quod enim impossibile est, neque pacto, neque stipulatione potest comprehendi, ut utilem actionem aut factum effi- cere possit. Celsus I. 185 eod. Impossibilium nulla obligatio est. Paulus 1. 35 pr. D. de verb. obi. (45, 1): Si stipulor, ut id fiat, quod natura fieri non concedit, non magis obligatio consistit, quam quum stipulor, ut detur, quod dari non potest, nisi per quem stetit, quominus facere id possit. Id. 1. 83 § 5 eod.-,— ea duntaxat, quae natura sua possibilia sunt, deducuntur in obligationem.

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Die natürliche Unmöglichkeit ist vorhanden bei Sachen, die ein Dasein niemals gehabt, oder zu haben anfgehört haben, oder die ein solches gar nicht haben können. § 1. 5 J. de inut. stip. (3, 19) 1. 15 pr. de contr- emi. (18, 1) I. 69. 97 pr. de V. 0. (45, 1). Eine rechtliche Unmöglichkeit ist vorhanden, wenn die Obligation darauf geht, daß ein Eigenthum verschafft werde an Sachen, die gar nicht im Eigenthume sein können, oder die im Eigenthume des Gläubigers schon sind, § 2 J. de inut. stip (3, 19), I. 82 pr. 1. 103 de V. 0. (45, 1), I. 182 de R. J. Ebenso bei der Obligation auf Abschluß einer Ehe unter Personen, für welche eine Ehe nicht möglich ist. 1. 35 § 1 de V. 0. (45,1).“ 2. Im Falle des 8 51 kommt es nicht darauf an, ob die Kontra- henten sich der Unmöglichkeit der Leistung bewußt waren, oder nicht. War Ersteres der Fall, so fehlte schon der Wille, ein Rechtsverhält- niß zu begründen. Maecian. 1. 31 D. de obl. et act. (44, 7):-quia in ea re, quae ex duorum pluriumve consensu agitur, omnium voluntas specte- tur: quorum proculdubio in hujus modi actu talis cogitatio est, ut nihil agi existiment apposita ea conditione, quam sciant esse impossibilem. Im andern Falle ist zwar dieser Wille vorhanden, aber bei dem Mangel eines rechtlich möglichen Gegenstandes nicht geeignet, eine Obligation zu schaffen. 3. Ueber die Anwendung des § 51 auf den Fall eines auf eine unmögliche Leistung gerichteten Erkenntnisses ist zil vergleichen.- das Erkenntniß des Ober-Trib. vom 3. Februar 1852 (Archiv für Rechtssälle B. 6 S. 16-22). Paulus 1.3 D. quae sent. sine app. (49, 8): Paulus respondit, im- possibile praeceptum Judicis nullius esse momenti. § 1. Idem respondit ab ea sententia, cui pareri rerum natura non potuit, sine causa appellari.

8 52. Unter der bedingten (hypothetischen) Unmöglichkeit ist, wie der 8 129 Tit. 4 ergibt, diejenige gemeint, welche „in den besonderen Be- schaffenheiten und Verhältnissen" des Versprechenden beruht. Z. B. ein Blinder verpflichtet sich zu einer Handlung, die unumgänglich Sehkraft erfordert; ein Verheiratheter schließt ein Ehegelöbniß. Hier- mit darf man aber den andern Fall nicht verwechseln, wo eine Hand- lung in Frage steht, die weder an sich, noch auch nach den besonderen persönlichen Verhältnissen des Versprechenden sich von vorn herein als eine unmögliche darstellt, zu deren Leistung es aber dem Schuldner an den erforderlichen Mitteln gebricht. Diese Art der Unmöglichkeit, die man als die subjektive — im Gegensatz der objektiven — bezeich- net, wird dem Schuldner als solche gar nicht angerechnet, befreit ihn

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also nicht von den nachtheiligen Folgen, die sich an eine willkürlich unerfüllt gelassene Obligation anknüpfen können. Dies gilt nament- lich vom dem zur Zahlung einer Geldsumme sich Verpflichtenden, der weder selbst Geld hat, noch solches durch seinen Credit herbeiznschaffen vermag. Venulej. 1. 137 § 4 D. de verb. obl. (45, 1): Illud inspiciendum est, an qui centum dari promisit, confestim teneatur, an vero cesset obligatio, donec pecuniam conferre possit? quid ergo, si neque domi habet, neque inveniat creditorem? Sed haec recedunt ab impedi- mento naturali et respiciunt ad facultatem dandi. Est autem facultas personae commodum incommodumque, non rerum, quae promittun- tur. — --Et generaliter causa difficultatis ad incommodum pro- missoris, non ad impedimentum stipulatoris pertinet: ne incipiat dici, eum quoque dare non posse, qui alienum servum, quem dominus non vendat, dare promisit. § 5. Si ab eo stipulatus sim, qui efficere non possit, quum alii possibile sit: jure factam obligationem Sabinus scribit. v. Savigny a. a. O., Koch, Recht der Ford. B. 2 S. 299. 8 55.. Koch a. a. O. S. 301 hält diese Bestimmung für unvereinbar mit dem Grundsätze, daß die an eine unmögliche Bedingung geknüpfte Erklärung unkräftig ist (8 131 Tit. 4). Ein solcher Widerspruch ist jedoch in der That nicht vorhanden. Derjenige, der etwas als Entgelt für eine Zusage hingibt oder leistet, von der er weiß, daß ihre Erfüllung dem Versprechenden unmöglich sei, hat eben unbedingt geleistet, weil er auf eine Gegenleistung gar nicht rechnen konnte. Die angegebene causa der Leistung, die Be- ziehung der letzteren auf jenes Versprechen, stellt sich als bloßer Schein- grund dar. In Wirklichkeit liegt eine Handlung vor, die in dem Bewußtsein geleistet wurde, daß sie unvergolten bleiben werde. Hier- nach enthält die Vorschrift des 8 55, gleich der des 8 4t Tit. 11, die folgerichtige Anwendung des im 8 1045 Tit. 11 ausgesprochenen Prinzipes: „Was unter Umständen gegeben worden, wö sich gar keine andere Absicht des Gebenden denken läßt, ist für geschenkt anznsehen." 8 56. Koch, Kom. B. 1 S. 206 ist der Ansicht, daß der 8 56 sich nur auf die Fälle der hypothetischen Unmöglichkeit, nicht ans den Fall des 8 51 beziehe. — Auch dies ist nicht znzugeben. — Schon die allgemeine Fassung dieser Vorschrift steht einer solchen Beschränkung entgegen, zumal im Vergleich mit dem umnittelbar folgenden 8 57, der nur von der bedingten Unmöglichkeit handelt und eben deshalb sich dieses beschränkenden BeiwoUes ausdrücklich bedient. — Aber auch

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durch die Natur der Verhältuisse erscheint jene Auslegung nicht ge- boten. Wenn alternativ zwei Handlungen zum Gegenstände einer Obligation gemacht werden, von denen die eine absolut unmöglich ist, so scheidet natürlich dieser Gegenstand aus der Obligation ans; aber dies kann den Fortbestand derselben rücksichtlich der andern Leistung durchaus nicht hindern, da beide Gegenstände in gar keiner Verbin- dung mit einander stehen nnd daher auch bei dem Wegfallen des einen immer noch ein vollkommen selbstständiges Objekt der Obli- gation übrig bleibt. Allerdings kann hier von einer Wahl nicht die Rede sein. Dies beruht aber darin, daß die ganze Obligation von vorn herein gar nicht als eine alternative, sondern nur als eine einfache, ans die Leistung des einen, allein möglichen Objektes gerichtete anf- zufassen war. Es erscheint daher nicht zutreffend, wenn Koch zur Rechtfertigung seiner Ansicht bemerkt: „bei den hypothetischen Unmög- lichkeiten kann das Hinderniß vielleicht durch große Geldopfer und Anstrengungen beseitigt werden. Deshalb ist die Möglichkeit der Wahl nicht ausgeschlossen, wie bei der absoluten Unmöglichkeit." Wer alternativ eine mögliche oder eine unmögliche Handlung ver- spricht, kann es auf ein Wahlrecht, sei es für sich oder für den Berechtigten, gar nicht abgesehen, sondern eben nur Eines — nämlich das Mögliche — gewollt haben.

ll. Verträge über Sachen, welche dem Verkehr entzogen sind. 88 58-67. Bei Verträgen dieser Art ist zunächst zn unterscheiden: 1. ob sie von beiden Theilen unter der (ausdrücklichen oder still- schweigenden) Voraussetzung der Hebung des Hindernisses ge- schlossen sind, oder 2. ob dies nicht der Fall ist. Nur im ersten Falle (also nicht, wie Koch, Komment. B. 1 S. 206 annimmt: „immer") gelten sie als bedingte Verträge. Aber auch hier lassen sich noch Modificatione» denken, die auch in den gedachten Paragraphen sehr bestimmt angedentet sind. Die Bedingung kann bestehen: «») in einem zufälligen Ereignisse. Hieraus beziehen sich die Vor- schriften der 88 59—61, welche nur eine Anwendung der im 8 102 Tit. 4 und § 230 Tit. 5 ausgesprochenen allgemeinen Grundsätze sind;

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bk) in der Handlung eines Dritten, zu deren Bewirkung sich der eine Kontrahent verpflichtet hat (8 62); cc) in der Hebung eines Mangels, der in der Person des einen Kontrahenten obwaltet (§ 64). In den beiden letzteren Fällen besteht neben der bedingten Haupt- verpflichtung, die sowohl eine einseitige als eine zweiseitige sein kann, zugleich die unbedingte Nebenverpflichtung des einen Kontrahenten, seine Thätigkeit zur Beseitigung des Hindernisses anzuwenden. Tritt dagegen der zweite oben gedachte Fall ein, waren sich also nicht beide Kontrahenten des obwaltenden Hindernisses bewußt, so daß der abgeschlossene Vertrag die Hebung desselben nicht zur Voraus- setzung haben konnte, so besteht eine unbedingte Bertragsverbind- lichkeit, also eine vollkommen gültige Obligation — zwar nicht auf Uebertragung der Sache selbst, sofern sie dem Verkehr nicht unterwor- fen werden kann, wohl aber auf Leistung der Gewähr. (88 63, 67 in Verbindung mit 8 53.) § 5. J. de eint, et vend. (3, 24): Loca sacra vel religiosa, item publica (veluti forum, basilicam) frustra quis sciens emit: quae tamen si pro profanis vel privatis deceptus a vei^ditore emerit, habebit actionem ex emto, quod non habere ei liceat, ut consequatur, quod sua interest, eum deceptum non esse. Idem juris est, si hominem liberum pro servo emerit. Pompon. 1. 4 D. de contr. emt. (18, 1); Et liberi hominis et loci sacri et religiosi, qui haberi non potest, emtio intelligitur, si ab ig- norante emitur. Lucinius Rufinus 1. 70 eod : Liberi hominis emtionem contrahi posse plerique existimaverunt, si modo inter ignorantes id fiat. Quod idem placet, etiamsi venditor sciat, eintor autem ignoret. Quodsi eni- tor sciens liberum esse emerit, nulla emtio contrahitur. Modestin. I. 62 § t eod.: Qui nesciens loca sacra vel religiosa vel publica pro privatis comparavit, licet emtio non teneat, ex emto tamen adversus venditorem experietur, ut consequatur, quod interfuit ejus, ne deciperetur. Julian. 1. 39 § 3 D. de evict. (21, 2): —-Qui liberum ho- minem sciens vel ignorans tanquam servum vendat, evictionis no- mine tenetur. e. Verträge über u«erlaubte Handlungen. 88 68, 69.- 1. Paul. 1. 35 § 1 D. de verb. oblig. (45, 1): Item quod leges fieri prohibent, si perpetuam causam servaturum dst, cessat obligatio, ve- luti si sororem nupturam sibi aliquis stipuletur; quanquam etiam si non sit perpetua causa, ut recidit in sorore adoptiva, idem dicendum sit, quia statim contra mores sit.

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Ulp. l. 7 § 16 I). de pactis (2, 14): Et generaliter, quoties pactum a jure communi remotum est, servari hoc non oportet. --- — — —- Et si stipulatio sit interposita de his, pro quibus pacisci non licet, ser- vanda non est, sed omnimodo rescindenda. 2. Verträge, welche ein Gesetz verbietet, sind schon vermöge des Gesetzes nichtig, ohne daß es einer besonderen Androhung bedarf. Wer einen solchen ungesetzlichen Vertrag sogar wissentlich schließt, han- delt im Rechtssinne turpiter und hat schon darum keine Klage. Bergl. I. 5 C. de legib. (\, 14) Erkenntniß des O.-A.-G. zu Lübeck von 1840. (Senffert, Archiv B. 2 S. 205.) 5. Nutzlose Verträge. 8 70. Koch (Recht der Ford. B. 2 S. 481, Lehrb. 8 568 Not. 13 nnd Konnnent. B. 1 S. 208) tadelt diese Bestimmung als für das heutige Recht nicht passend, indem er darin das von dem neueren Rechte anf- gegebene Prinzip angedeutet findet, daß nur ein wirkliches Vermögens- interesse und zwar das der Kontrahenten selbst, nicht dritter Personen, zum Gegenstände einer Vertragsobligation gemacht werden könne. — Gegen diesen Tadel dürfte jedoch der gedachte Paragraph schon durch seine Fassung, wie durch seine Stellung geschützt sein. Derselbe han- delt ausdrücklich von Verträgen, „deren Erfüllung Niemanden einen Vortheil oder Nutzen gewähren kann," hat daher nicht bloß das In- teresse des berechtigten Kontrahenten im Auge. Dazn kommt aber, daß kurz hinterher die allgemeine Vorschrift des 8 74 folgt: „Auch die Vortheile eines Dritten können der Gegenstand eines Vertrages sein." Wie ist es daher möglich, in dem 8 70 den dem letzteren Grund- sätze gradezu widersprechenden Ausspruch des Ulpian wieder zu finden: Alteri stipulari nemo potest, praeterquam si servus domino, filius patri stipuletur. Inventae sunt enim hujusmodi obligationes ad hoc, ut unusquisque sibi acquirat, quod sua interest: ceterum ut alii detur, nihil interest mea-1. 38 § 17 D. de verb. obi. (45, 1). Mit besserem Rechte läßt sich allerdings die !. 15 pr. v. de servit. (8, 1) als Quelle des 8 70 bezeichnen, indem darin Pomponius sagt: Quotiens nec hominum nec praediorum servitutes sunt, quia nihil vi-» cinorum interest, non valet: veluti »ne per fundum tuum eas, aut ibi consistas:“ et ideo, si mihi concedas, »jus tibi non esse fundo tuo uti frui,“ nihil agitur: aliter atque si concedas mihi, »jus tibi non esse in fundo tuo aquam quaerere,“ minuendae aquae meae gratia. Denn wiewohl diese Gesetzstelle sich nur über die Entstehung einer Servitut verhält, so ist doch daraus der auch für das Obligationen- 22

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recht geltende Satz abzuleiten: daß Niemand einen Andern, sei dieser eine individuell bestimmte Person oder der jedesmalige Besitzer eines Grundstückes, durch Vertrag zur Unterlassung einer Handlung ver- pflichten kann, deren Vornahme für den Berechtigten, wie für jeden Andern eine völlig gleichgültige Sache ist. Pompon. 1. 61 D. de pactis (2, 14): Nemo paciscendo efficere potest, ne sibi locum suuni dedicare liceat, aut ne sibi in suo sepe- lire mortuum liceat, aut ne vicino invito praedium alienet. Und dieser Satz ist noch heutigen Tages als unbedingte Rechts- wahrheit anzuerkennen, da er mit dem innersten Wesen der Obligation, die ja nach ihrer activen Seite hin eine wirkliche Erweiterung einer fremden Rechtssphäre darstellt, im genauen Zusammenhänge steht. Das Allg. Land-Recht selbst enthält eine Anwendung dieses Grund- satzes, indem es im 8 439 Tit. 20 Th. l dem von dem Hypotheken- schuldner mit seinem Gläubiger dahin abgeschlossenen Vertrage: „daß die Sache keinem Andern mehr zur Hypothek verschrieben werden solle," alle rechtliche Wirkung versagt. Dürste hiernach dem 8 70 d. T. seine Bedeutung für das heutige Recht nicht abzusprechen sein, so ist doch die Fassung desftlben als eine gänzlich verfehlte zu bezeichnen. Dergleichen Verträge sollen auf Antrag des Verpflichteten von dem Richter aufgehoben werden. Man könnte geneigt sein, hierin eine in die Hand des Richters'gelegte Dispensationsbefugniß zu finden, welche derselbe im Wege der freiwilligen Gerichtsbarkeit ausznüben hat — etwa wie in dem Falle, wo es sich darum handelt, eine Wittwe oder geschiedene Ehefrau von der gesetzlichen Nothwendigkeit zu entbinden, nach Trennung'der frü- heren Ehe ihre Wiederverheirathnng neun Monate aufzuschieben (8 22 Tit. 1 Th. II). — So ist es aber offenbar nicht gemeint. Die Auf- hebung eines nutzlosen Vertrages kann, gleich der Erlassung einer un- nützen Bedingung (8 135 Tit. 4), immer nur durch ein im Wege des förmlichen Rechtsstreites zwischen den Betheiligten ergangenes Er- kenntniß ausgesprochen worden. Bielitz, Kom. B. 1 S. 498; Borne- mann. Syst. B. 1 S. 384 Not. 1; Koch, Recht der Ford. B. 2 S. 216 und Kom. B. 1 S. 184. Ist dies aber zuzugeben — wie es auch in der That von keiner Seite bestritten wird — so ist damit auch das Vorhandensein eines durch das Gesetz selbst ertheilten, im Wege der Klage oder Einrede ver- folgbaren Anspruches aus Aufhebung eines solchen Vertrages aner- kannt. Es ist also nicht der Richter, sondern das Gesetz ist es, welches einen Vertrag der gedachten Art für wirkungslos erklärt. Der

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Richter hat nur das Gesetz auf den vor ihn gebrachten Streitfall zur Anwendung zu bringen. Es liegt gar nicht in seiner Befugniß, einen Kontrahenten von einer nach den Grundsätzen des Rechts als wirklich bestehend anzuerkennenden Verbindlichkeit aus Gründen der Billigkeit zu dispensiren. g. Unbestimmte Verträge. Vergl. v. Savigny, das Obligationenrecht B. 1 8 38 S.386— 388; Puchta, Pand. § 221 u. Vorles. B. 2 S. 6-9. 8 71. Die Unbestimmtheit einer Vertrags-Obligation kann theils in der Unbestimmbarkeit ihres Gegenstandes, theils in dem Mangel eines er- kennbaren Willens, in Bezug auf einen Gegenstand, der auch ein . völlig gewisser sein kann, eine Verpflichtung einzugehen, theils endlich in Beiden zugleich beruhen. Fehlt es dem Vertrage überhaupt an einem bestimmbaren Gegen- stände, so liegt eine auf die Feststellung eines gewissen Rechtsverhält- nisses zwischen den Kontrahenten gerichtete Willenseinignng derselben — also die wesentliche Voraussetzung eines jeden Vertrages — gar nicht vor. — In dieser Beziehung ist jedoch das Erforderniß der Be- stimmtheit des Vertrages nicht dahin anfzufassen, daß schon in diesem selbst der Gegenstand der Leistung seiner ganzen Größe und Beschaf- fenheit nach klar dargelegt, daß also die Obligation im Sinne des römischen Rechts eine eorta sein müsse. Vergl. Gaj, I. 74 D. de verb. obl. (45, 1): --Certum est, quod ex ipsa pronuntiatione apparet, quid quale quantumque sit.- Ulp. I. 75 pr. eod.: Ubi autem non apparet, quid, quale quantum- que est in stipulatione, incertam esse stipulationem dicendum est. Paul. 1. 6 I). de reb. cred. (12, 1): Certum est, cujus species vel quantitas, quae in obligatione versatur, aut nomine suo, aut ea de- monstratione, quae nominis vice fungitur, qualis quantaque sit, osten- ditur. —- Es genügt vielmehr, wenn nur der Vertrag sichere Normen für die Ermittelung des Leistungs-Gegenstandes an die Hand gibt, also die Möglichkeit gewährt, diesen Gegenstand zu einem cortum zu machen. — Dieß gibt auch der 8 71 klar genug zu erkennen, indem er nur solche Verträge für unverbindlich erklärt, „deren Gegenstand sich gar nicht bestimmen läßt." — Fehlt es nun an dergleichen Normen, so kann der Vertrag als ein unvollkommener (imporkeeta obligatio) nicht bestehen. Papinian. 1. 69 § 4 D. de jure dot. (23, 3): —-fundo non demonstrato nullum esse legatum vel stipulationem fundi. —. — —- 22*

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Id. 1. 115 pr. D. de verb. obl. (45, 1):-— imperfecta erit stipulatio-— si, quod pondere, numero, mensura continetur, sine adjectione ponderis, numeri, mensurae stipulatus essem: vel insulam aedificari, nön demonstrato loco, vel fundum dari, non adjecto nomine. 1. 46 § 3, 1. 94, 95 eod.; 1. 2 § 5 D. de eo quod cert. 1. (f3, 4). Dasselbe muß aber auch gelten, wenn die Leistung eines gewissen Gegenstandes lediglich der Willkür des Versprechenden anheimgege- ben ist. In dem einen wie in dem andern Falle fehlt es ebenso- sehr an einem Anhalte für einen richterlichen Zwang, als dem ernsten Willen der Kontrahenten, sich einem solchen zu unterwerfen, beziehungs- weise ihn für sich in Anspruch zu nehmen. Javolen. 1. 108 § 1 D. de verb. obl. (45, 1); Nulla promissio potest consistere, quae ex voluntate promittentis statum capit. Ulp. 1. 7 pr. D. de contr. emt. (18, 1):-Neque enim de- bet in arbitrium rei conferri, an sit obstrictus. Pompon. I. 8 D. de obl. et act. (44, 7): Pro non dicto est, quod dare, nisi velis, cogi non possis. Ulp. 1. 17 D. de verb. obl. (45, 1): Stipulatio non valet in rei pro- mittendi arbitrium collata conditione. Id. 1. 46 § 3 eod: Illam autem stipulationem: si volueris, dari? inutilem esse constat.

8 72. 1. Arbitratus oder arbitrium heißt die Bestimmung gewisser Punkte abgeschlossener Rechtsgeschäfte durch dritte Personen, welche außer dem Obligationsnexus sich befinden. Vergl. hierüber Heimbach in Weiske's Rechtslexicon B. 1 S. 427, 428. 2. Ein Vertrag der hier gedachten Art ist allemal ein bedingter. Er.gelangt daher gar nicht znr Wirksamkeit, wenn der Dritte den Ausspruch nicht thut oder nicht thun kann. Ulp. 1. 43 v. de verb. obl. (45, 1):-Quid ergo, si ipse, qui arbitrari debuit, moram fecerit? Magis probandum est, a persona non esse recedendum ejus, cujus arbitrium insertum est. Paul. 1. 44 eod.: Et ideo si omnino non arbitretur, nihil valet sti- pulatio, adeo ut, et si poena adjecta sit, ne ipsa quidem committatur. Gaj. 1. 141 § 1 eod.: Extranei quoque persona si comprehensa fuerit, veluti hoc modo „utram earum (rerum) Titius elegerit,a non aliter stipulator alterutrius petendae facultatem habet, quam si Titius elegerit. Celsus 1. 75 D. pro socio (17, 2): Si coita sit societas ex his partibus, quas Titius arbitratus fuerit, si Titius, antequam arbitraretur, decesserit, nihil agitur; nam id ipsum actum est, ne aliter societas sit, quam ut Titius arbitratus sit. 3. Ueber den Unterschied zwischen Schiedsrichter (arbiter) und Ar- bitrator vergl. Strübe, rechtl. Bedenken B, 3 Nr. 726. — Entscheid.

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des Ober-Trib. B. 11 S. 181-185., B. 27 S. 450-459. - Man kann diesen Unterschied ganz kurz dahin angeben: der Schiedsrichter steht über den Parteien, der Arbitrator neben den Parteien. Jener spricht als erwählter Richter aus, was unter den Kontrahenten nach Maßgabe des abgeschlossenen Vertrages Rechtens sein soll. Dieser da- gegen hat an der Stelle der Parteien eine den thatsächlichen Inhalt des Vertrages ergänzende Bestimmung zu treffen, welche als inte- grirender Theil dem Vertrage hinzutritt und daher diesen selbst erst zur Vollendung bringt. Der Arbitrator schafft daher für die Parteien den Vertrag selbst, während sich von dem Arbiter, wie von dem gewöhnlichen Richter nur sagen läßt: ^us kaeit inter partes. Diese we- sentlich verschiedene Stellung des Arbitrators kommt vorzugsweise bei der Frage in Betracht, ob die Kontrahenten die von demselben ge- troffene Bestimmung als das von ihnen selbst Gewollte unbedingt anzuerkennen haben, (vergl. 8 48 Tit. 11.) 8 73. Ulp. 1. 3 § 1 D. de recept. (4, 8): — neminem Praetor cogat ar- bitrium recipere, quoniam haec res libera et soluta est et extra ne- cessitatem jurisdictionis posita. —-—

h. Verträge über den Vortheil eines Dritten. Vergl. v. Savigny, das Obligationenrecht B. 2 S. 74—84; v. Bangerow, Pandekten B. 3 S. 290—295; Beseler, Lehre von den Erbverträgen B. 1 Th. 2, S. 71—79; Walter, System des gem. deutsch. Privatrechts 8 256. 8 74. Das hier aufgestellte, von den strengen Grundsätzen des römischen Rechts abweichende Prinzip § 4 J. de inut. stip. (3, 20): Si quis alii, quam cujus juri subjectus est, stipuletur, nihil agit.- § 19 J. eod und Ulp. 1. 38 § 17 D. de verb. obl. (45, 1): Alteri stipulari, ut supra dictum est, nemo potest Inventae enim sunt hu- jusmodi obligationes ad hoc, ut unusquisque sibi acquirat, quod sua interest; ceterum ut alii detur, nihil interest stipulatoris.-- Paul. 1. 11 D. de obl. et act. (44, 7): Quaecunque gerimus, quum ex nostro contractu originem trahunt, nisi ex nostra persona obliga- tionis initium sumant, inanem actum nostrum efficiunt, et ideo neque stipulari, neque emere, vendere, contrahere, ut alter suo nomine recte agat, possumus. Quint. Muc. Scaev. 1. 73 § 4 D. de R. J.: Nec paciscendo, neque legem dicendo, nec stipulando quisquam alteri cavere potest. entspricht vollkommen dem Geiste des heutigen Vertragsrechts, das sich von jener, die freie Verkehrsentwickelung hemmenden Auffassung des

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römischen Rechts losgesagt hat. Das A. L.-R. hat daher in den §8 74—77 nichts Neues geschaffen, sondern nur diejenigen Grundsätze ausgenommen, welche es schon bei seiner Einführung als geltendes Recht vorfand. Vergl. Hymmen, Beitr. zur jur. Lit. Sammlung 6. S. 105, 106. 8 75. 1. Hat Jemand zum Vortheile seines Erben eitlen Vertrag ge- schlossen, so erlangt nach Justinian's Verordnungen der Erbe ohne Weiteres ein klagbares Recht. I. 11 6. de contr. stip. (8, 38):-omnia quae vel quocun- que contractu, vel stipulati vel pacti sunt contrahentes, vel testator in suo testamento disposuerit, etiamsi post mortem, vel pridie quam moreretur, scripta esse noscuntur, nihilominus pro tenore contractus vel testamenti valere praecipimus. 1. un. Cr ut act. et ab her. (4, 11):-— ut liceat et ab here- dibus et contra heredes incipere actiones et obligationes.- § 13 J. de inut. stip. (3, 20). Dieß muß auch nach unserern Rechte gelten, da der die vermögens- rechtliche Persönlichkeit des Erblassers fortsetzende Erbe niemals als ein Dritter zu betrachten ist, jedenfalls aber derselbe in seiner Eigen- schaft als Erbe das seinem Erblasser zustehende Recht, die Erfüllung des Vertrages zu fordern, geltend machen kanri. Der letztere Grund konnte freilich nach römischem Rechte nicht Platz greifen. Paulus 1. 17 § 4 D. de pactis (2, 14): Si pactus sim, ne a me, neve a Titio petatur, non proderit Titio, etiamsi heres exstiterit, quia ex post facto id confirmari non potest. Hoc Julianus scribit in patre, qui pactus erat, ne a se, neve a filia peteretur, quum filia patri heres exstitisset. 2. A. schließt ausdrücklich als unbevollmächtigter Geschäftsführer des B. einen Vertrag mit C. ab. B. ratihabirt das Geschäft. C. macht ihm aber, unter Hinweisung auf den § 75 d. T., allen Anspruch daraus streitig, weil der Beitritt des B. an die Zustinunung der Hauptpar- teien, also auch an die des C. geknüpft sei. Steht dem B. ohne Weiteres ein Klagerecht gegen C. aus Vertragserfüllung zu? — Ja; denn die 88 74 f. beziehen sich gar nicht auf den Fall, wo Jenrand als bloßer Stellvertreter eines Andern (es sei mit oder ohne Auftrag desselben) einen Vertrag geschlossen hat. Der Vertretene ist alsdann (vorausgesetzt, daß mit seinem, vorher oder nachher kund gegebenen, Willen gehandelt worden ist) kein Dritter, sondern die durch die Handlungen des nur in ihrem Dienste thätigen Geschäfts- führers unmittelbar berechtigte oder verpflichtete Person, mit einem Worte der Kontrahent selbst. 88 1, 4, 153, 239 Tit. 13 Th. I A. L.-R.

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8 76. In Seuffert's Archiv B. 7 Nr. 273 wird folgender nach ge- meinenl Rechte entschiedener Rechtsfall mitgetheilt: In dem zwischen zwei Ehegatten geschlossenen Ehe- und Erbvertrage war zu Gunsten der aus dieser Ehe entspringenden Kinder bestimmt wor- den, daß dieselben, wenn der Ehemann zuerst sterben würde, sein ganzes Beibringen und den dritten Theil der Errungenschaft allein erben sollten. Die Ehegatten haben später diesen Vertrag, bei dessen Abschlüsse der Vater der Ehefrau, Namens ihres damals bereits geborenen ältesten Kindes, zugegen gewesen, ebenfalls in Gegenwart des Vaters der Ehefrau wieder aufgehoben. Nach dem Tode des Ehemannes machte nun die Vormund- - schaft jenes Kindes ein vertragsmäßiges Erbrecht aus dem gedachten Ver- trage mit der Behauptung geltend, daß ihm dasselbe ohne seine oder seines Vertreters Zustimmung nicht mehr habe entzogen werden können. Dieser Anspruch wurde jedoch, abweichend von den Entscheidungen der vorigen Richter in letzter Instanz ans folgenden Gründen verworfen. Der Großvater des Kindes war zur Zeit des Erbvertrages nicht Vor- mund seiner Enkelin. Ob er gleichwohl den Willen und die Absicht ge- habt habe, als ihr Vormund zu handeln, ob er folglich als protutor zu betrachten sei, kann dahin gestellt bleiben; denn wenn man dies auch an- nähme, so würde doch, da er ohne Mitwirkung seiner zumal unmündigen — Enkelin gehandelt, ein sofortiges Rechtsverhältnis zwischen dieser und ihren Eltern eben so wenig begründet, als wenn er bloß freiwilliger Ge- schäftsführer (negotiorum gestor) gewesen wäre. Vielmehr muß in dem einen wie in dem andern Falle der Grundsatz zur Anwendung kommen, daß einem Dritten durch einen in seinem Namen geschlossenen Vertrag, wenn Derjenige, welcher für ihn gehandelt hat, zu seiner Stellvertretung weder durch den zuvor erklärten Willen des Prinzipals noch durch das Gesetz ermächtigt war, ein Forderungsrecht nicht sofort, sondern nur dann erworben wird, wenn er den Vertrag ausdrücklich oder durch schlüssige Handlungen nachher genehmigt und dadurch den Geschäftsführer in seinen wirklichen Stellvertreter verwandelt hat. So lange diese Genehmigung nicht erfolgt ist, fehlt es an einer die Entstehung eines Vertragsverhältnisses wesentlich bedingenden übereinstimmenden Willenserklärung der w i r kl i ch e n Parteien. Es kann daher auch der im Namen eines Dritten, ohne dessen Ermächtigung, geschlossene Vertrag, so lange er von diesem nicht genehmigt worden, von denen, welche ihn geschlossen haben, unbedingt widerrufen werden. Entscheidung des Ober-Tribunals zu Stuttgart vom 22. Februar 1854.

UI. Von der Acceptatio«. 88 79, 80. Diese Vorschriften, von denen die erstere nur eine Wieder- holung des bereits im 8 4 ausgesprocheneil Grundsatzes ist, lassen, zurnal in Verbindung mit 8 82, darüber keinen Zweifel übrig, daß zum Abschlilsse eines Vertrages, bestehend in der erklärten Willens-

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einigung beider Theile über alle wesentlichen Punkte des Geschäfts, außer dem Versprechen und dessen rechtzeitiger Annahme nicht noch ein Drittes, nämlich die Genehmigung der Annahme Seitens des An- tragenden erforderlich ist. Vergl. Gluck, Komment. B. 4 S. 51,52., v. Bülow und Hage- mann, prakt. Erört. B. 4 Nr. 3 S. 20, 21; Koch, Recht der Ford. B. 2 S. 63. Allein eine andere Frage ist, ob die Annahme erst dann «gehörig erklärt worden," wenn sie zur Kenntniß des Antragenden gebracht ist, ob also der Moment des Vertragsabschlusses tu den Zeitpunkt der er- folgten Annahlneerklärung, oder der dem Antragenden davon gewordenen Kunde zu scheu sei. — Unter den gemeinrechtlichen Juristen herrscht hierüber eine große Meinungsverschiedenheit. Schon Voet. com. V, 1 § 73 nimmt an, daß der Vertrag erst zu der Zeit und an dem Orte seine Perfektion erhalte und für errichtet gelte, in welcher und an welchem die das Geschäft schließende Accep- tation des einen Theils dem andern Theile kund geworden ist. Cum enim ad perfectionem contractus requiratur utriusque consensus, eo demum iu loco negotium, de quo concludendo tractatur, videri potest perfectum, in quo partis utriusque consensus conjungitur, nuncio aut literis mittentem ipsum repraesentantibus, perinde ac si ipse ad eum, ad quem absentem 1 iteras dedit, profectus consensum coram ac praesens praesenti exposuisset, eodem scilicet modo, quo et ex Opposito renunciationem societatis per epistolam declarans absenti socio non ante censetur suum dissensum manifestasse in socii detrimentum atque ita a societate liberatus esse, quam per redditas literas innotuerit so- cio renunciantis voluntas. Diese Ansicht hat Hasse im Rhein. Mus. Jahrg. II S. 371-382 mit Scharfsinn näher begründet nnd sonach als Regel aufgestellt, bei brieflichen Vertragsunterhandlnngen werde die Obligation erst mit dem Monlent znm Dasein gebracht, wo die beiderseitigen zusammenstimmen- den Erklärungen beiden Theilen kund geworden sind, also bei einer brieflichen Waarenbestellung erst dann, wenn der Besteller den Zusage- brief des Verkäufers gelesen hat. In Anwendung dieses, auch von Wächter im civil. Archiv B. 19 S. 116 Not. 3 für richtig erklärten Grundsaßes hat das Ober-Tribunal zu Stuttgart eine geltend gemachte Vertragsverbindlichkeit für nicht entstanden angenommen, weil die auf den Antrag des A. von dem B. brieflich erklärte Einwilligung, die Verbindlichkeit zu übernehmen, denr inzwischen verstorbenen A. nicht mehr kund geworden war. Seuffert, Archiv B. 1 Nr. 194.

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Ebenso hat das O.-A.-G. zu Cassel in einem Erkenntnisse von» 13. Octob. 1832 ausgesprochen: So wie bei mündlichen Verträgen die Erklärungen der Parteien von beiden Seiten vemommen werden müssen, um die Perfektion des Geschäfts zu begründen, ebenso ist auch bei Geschäften unter Abwesenden der Ver- trag nicht eher für perfekt zu halten, bis die Acceptation zur Kenntniß des Offerirenden gekommen ist. Ein Brief, ein Bote oder dergleichen Mittel, wodurch die Acceptation zur Kenntniß des Andern gelangen soll, kommen nicht als etwas Selbstständiges, sondern nur als Surrogat der mündlichen Erklärung rechtlich in Betracht. — Daß ein entgegenstehender Handelsge- brauch vorhanden, ist nicht anzunehmen. Ebendas. B. 3 Nr. 19. Dieser Ansicht schließt sich auch Bluntschli, deutsch. Privatrecht B. 2 S. 28, 29 an, indem er bemerkt: Wird ein Kauf durch Briefe abgeschlossen, so wird er in der Regel erst darin perfekt, wenn die Annahme des Angebotes oder der Bestellung dem andern Kontra- henten gegenüber erklärt, d. h. wenn die Zusage an die Adresse ge- langt ist. Brief und Bote vertreten nur die mündliche Erklärung, - müssen daher wie diese vernommen und empfangen werden. Aber auch die entgegengesetzte Ansicht hat gewichtige Auctoritäten für sich. Mühlenbruch, der in den früheren Ausgaben seines Lehrbuchs den Ausführungen Hasse's beipflichtete, bemerkt in der vierten Aus- gabe (§ 331), daß zwar zunächst die besonderen Umstände des Falles in Betracht kommen, daß es im Allgemeinen aber wohl am ange- messensten scheine, die Perfektion der Kontrakte von dem Zeitpunkt der erweislich geschehenen Acceptation abhängig zu machen, wobei derselbe mit Recht darauf hinweist, daß Vertragsunterhandlungen dieser Art immer mit einiger Gefahr für die Interessenten, besonders für den Antragenden verknüpft seien, diese natürliche Unvollkommenheit des Verhältnisses aber durch kein Gesetz oder Rechtsprinzip je vollständig werde beseitigt werden können. Noch entschiedener spricht sich Puchta (Pand. 8 251 und Borles. B. 2 S. 67, 68) dafür aus, daß ein unter Entfernten geschlossener Vertrag perfekt ist, so bald die Proposition des Einen geschehen und von dem Adressaten angenommen worden ist. In gleichem Sinne beantwortet Th öl, Handelsrecht B. 1 S. 197 die Frage: ist ein schriftlich verhandelter Vertrag perfekt scholl durch die bloße Acceptation, also nachdem das Ja geschrieben ist, oder erst nachdem der Offerent das Ja erfahren hat? Cr bejaht Ersteres, denn der L0N86N8U8 sei vorhanden, auch weil« der Offerent nicht wiffe, daß er vorhanden sei.

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Aus demselben Gesichtspunkte ist in der besonderen Beziehung ans die Widerruflichkeit eines Vertragsanerbietens die Frage über den Zeit- punkt der Perfektion des Vertrages behandelt von v. Wening im civil. Archiv B. 2 S. 267—271, v. Scheurl, Beiträge zum röm. Recht Heft 2 S. 301 f. Diese Ansicht ist es nun auch, welche den Bestimmungen des Allg. Land-Rechts über die Acceptation zum Grunde liegt. Am Klarsten ist dies in der allgemeinen Vorschrift des 8 102 ausgesprochen, durch welche der §80 sein richtiges Verständniß erhält. Vergl. Bornemann, Rechtsgeschäfte S.230 f., Syst. B.2 S.442,443. Koch, Lehrbuch B. 2 § 548. Plathner, der Geist des Preuß. Privatrechts B. 1 § 79. Dagegen läßt sich auch nicht geltend machen, daß der § 4 des Ge- setzes vom 13. Mai 1833 über die Zuwendungen an Anstalten und Gesellschaften bestimmt: „Erst mit dem Tage, an welchem die landesherrliche Genehmigung dem Geschenkgeber oder Erben bekannt gemacht worden, nimmt die Verbindlichkeit zur Entrichtung des Geschenkes oder Ver- mächtnisses ihren Anfang." Denn die Ertheilung der Staatsgenehmigung, an welche die Gül- tigkeit eines solchen Geschenks geknüpft ist, läßt sich gar nicht als Acceptation aufsassen, setzt vielmehr eine solche bereits voraus. Sie ist nur die Bedingung, unter der das schon abgeschlossene Rechtsgeschäft zur Gültigkeit gelangt. Somit enthält jene Vorschrift nichts weiter als eine Anwendung des allgemeinen Grundsatzes: daß der bedingungsweise Verpflichtete nicht eher zur Leistung augehalten werden kann, als bis ihm der Eintritt der Bedingung bekannt ge- worden ist. Vergl. 8 484 Tit. 12. 8 68 Tit. 16 Th. l A. L.-R.

8 81. 1. Es bietet Jemand schriftlich einein Andern eine Waare für einen bestimmten, 50 Thaler nicht übersteigenden Preis zuin Kaufe au und fügt hinzu, er werde das Anerbieten für angenominen an- sehen, wenn der Andere es nicht binnen acht Tagen ablehne. Dieser schweigt. Nach Ablauf von acht Tagen sendet ihm Jener die Waare zu. Der Andere nimmt sie jedoch nicht an. Ist der Kauf für geschlossen zu achten? Ist entgegengesetzten Falles Derjenige, dem das Anerbieten ge- schehen war, wenigstens zürn Ersätze der Versendltngskosten ver- pflichtet?

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Beides ist zu verneinen. — Bloßes-Stillschweigen wird nur dann für Einwilligung geachtet, wenn der Schweigende sich erklären konnte „und vermögender Gesetze dazu verbunden war." 8 61 Tit. 4 Th. I A. L.-R. Eine solche Verbindlichkeit war hier nicht vorhanden. Jene ein- seitige Erklärung des Waarenabsenders, er werde ein achttägiges Still- schweigen als Einwilligung annehmen, konnte -den Andern nicht zu einer Willensäußerung nöthigen, zu der ihn das Gesetz nicht ver- pflichtete. Es war daher Sache des Absenders, sich über die Annahme seines Anerbietens auf andere Weise als durch das bloße Stillschwei- gen seines Gegners Ueberzeugung zu verschaffen. U1 p. 1. 8 § 1 D. de procur. (3, 3):-Invitum accipere de- bemus, non eum tantum, qui contradjcit, verum eum quoque, qui con- sensisse non probatur. Deshalb hat er auch den Schaden allein zu tragen. Vergl. Bielitz, Kom. B. 1 S. 563; Thöl, Handelsrecht B. 1 S. 195 f. 2. Nach gleichen Grundsätzen ist die bekannte Streitfrage zu beant- worten, ob der Empfänger eines unbestellten Lotterielooses zu dessen Bezahlung verpflichtet sei, wenn er es nicht zurückschickt. Vergl. die Ergänz, der Prenß. Rechtsbücher zu 8 554 f. Tit. 11 Th. 1 A. L.-R. und Thöl, ausgewählte Entscheidungsgründe des Ober-App.-Gerichts der vier freien Städte Deutschlands (Göttingen 1857) Nr. 34—37.

§ 82. Praecedens rogatio vim habere acceptationis intelligitur, sagt schon Hugo Grotius de jure belli ac pacis Lib. II c. XI § 14. Dieser Satz war im römischen Rechte schon durch die Form der stipulatio gegeben. Ja es galt hier die Regel, daß die sponsio sogar das vorhergehende stipulari vermnthen lasse. § 17 J. de inut. stip. (3, 20): Si scriptum in instrumento fuerit pro- misisse aliquem, perinde habetur atque si interrogatione praecedente responsum sit. I. 1 C. de contr. et com. stip. (8, 38).

88 83, 84. 1. Ueber die scholl durch die Natur des Vertrages gebotene Uebereinstimmllng zwischen Versprechen und Anerbieten ist zu ver- gleichen: § 5, § 18 J. de inut. stip. (3, 20); 1. 1 § 3, § 4, § 5 D. de verb. obl. (45, 1); 1. 83 § 2, 3, 4 eod. 2. Wenn ein Versprechen Mehreren zusamlnen gelnacht, aber nur von Einem angenommen wird, gilt der Vertrag als mit dem Letzte- ren abgeschlossen? Nein, sobald nicht die Absicht des Antragenden dahin ging, mit jedem Einzelnen in ein besonderes Obligationsverhültniß zu treten.

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lieber den umgekehrten Fall, wenn auf die interrogatio mehrerer Correalberechtigter nur Einem gegenüber die sponsio erfolgt, vergl.: Julien. 1. 6 § 2 D. de duob. reis (45, 2): Sed si a duobus reis stipulandi interrogatus respondisset, uni se spondere, ei soli tenetur. § 85. Die Fassung dieser Borschrift ist zu tadeln, da sie zu der Miß- deutung Veranlassung geben kann, als bedürfe es Seitens des All- tragenden einer Zurückweisung der nur beschränkt erfolgten An- nahme. Dies kann aber der Sinn des Gesetzes nicht sein. Der 8 85 ist ein bloßer Folgesatz aus der im 8 84 aufgestellten Regel und eben deshalb nur dahin zu verstehen, daß eine Annahme, welche dieser Regel nicht entspricht, den Abschluß des Vertrages nicht zur Folge hat, also ohne alle Wirkung bleibt. 8 86. § 1 J. de obl. ex cons. (3, 23):-sed sufficit eos, qui ne- gotia gerunt, consentire. § 2 Unde inter absentes quoque talia negotia contrahuntur, veluti per epistolam vel per nuncium. Paul. 1. 2 pr. D. de pact. (2, 14): Labeo ait, convenire posse, vel re, vel per epistolam, vel per nuncium; inter absentes quoque posse. Sed etiam tacite consensu convenire intelligitur. 8 87. Vergl. Koch. Recht der Ford. B. % S. 65, 66. 8 88. lieber die Verschiedenheit dieses Falles von dem des Jrrthums bezüglich der Person siehe: Plathner, Geist des Preuß. Privatrechts B. 1 8 63. Bestimmung der Zeit der Annahme. 88 90 f. Ueber die Frage: Ist der Antragende noch vor Ablauf der in den 88 90 f. zur Erklärung über den Antrag bestimmten Frist berechtigt, das von dem Andern noch nicht angenommene Versprechen zu widerrufen? ellthält das A. L.-R. keine ausdrückliche Vorschrift, wie eine solche im Oesterreichischell Gesetzbuche 8 862 sich dahin findet: «Vor Ablauf des festgesetzten Zeitrauins kann das Versprechen nicht zurückgenommen werden." So viel ist gewiß, daß die Zurücknahme eines noch gar nicht zur Kennt«iß des Andern gelangten Vertragsanerbietens keinem Bedenken unterliegt. Ein solches Versprechen ist ein noch nicht wirk- lich gegebenes; es ist ein noch in der Vorbereitung begriffener Akt, der erst dadurch, daß er einem Andern gegenüber geschieht, zu der seine rechtliche Wirksamkeit bedingenden Vollendung gelangt. Es

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muß deshalb auch der freien Willkür des Erklärenden anheimgestellt bleiben, ob er die von ihm ausgegangene Erklärung zu dieser Vollen- dung kommen lassen will, oder nicht. Wenn daher der Absender eines ein Vertragsanerbieten enthaltenden Briefes, bevor dieser an den Adressaten gelangt, den Letzteren durch eine telegraphische Depesche von seiner Willensänderung in Kenntniß setzt, so wird man die Zulässigkeit dieser widerrufenden Erklärung so wenig in Zweifel ziehen dürfen, als das Recht des Absenders, den zur Post gegebenen Brief noch vor - dessen Abgang zurückzunehmen. In dem einen wie in dem andern Falle bezweckt die Zurücknahme nicht, dem Andern ein ihm bereits eingeräumtes Recht wieder zn entziehen, sondern nur die früher beab- sichtigte Rechtseinräumung selbst nicht zur Ausführung kommen zu lassen. Hiernach kann nur die Frage sein: ob Jemand den einem Andern zur Erklärung bereits mitgetheilten Bertragsantrag vor der erfolgten Annahme desselben, auch wenn die dazu bestiinmte Frist noch nicht verstrichen ist, zurücknehmen dürfe. Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen würde diese Frage zn bejahen sein. Ein Anerbieten, auch wenn es noch so vollständig gestellt worden, ist immer nur eine einseitige Erklärung. Erst durch die gehörige An- nahme desselben gestaltet es sich zu einem Vertrage 8 4 d. T. und bringt eben dadurch eine Obligation hervor. Ein Vertrag setzt aber schon seinem Begriffe nach eine Willenseinigung beider Theile über die Feststellung eines bestimmten Rechtsverhältnisses unter ihnen als sein wesentlichstes Erforderniß voraus — und grade hieran fehlt es, wenn zu der Zeit, wo auf das einem Abwesenden gemachte Ver- sprechen die Annahmeerklärung erfolgt, der Anbietende feiiieti dem An- dern kund gegebenen Willen, ihm ein Recht zu übertragen oder eine Verbindlichkeit gegen ihn zu übernehmen, bereits geändert und des- halb widerrufen hat. Wer möchte hier einen zusammentreffenden, den Vertrag schaffenden consensus behaupten wollen? In der That wird auch von den neueren gemeinrechtlichen Juristen der von E. Ehr. Westphal (Rechtsgutachten Nr. 254 1k. 11, 12) vertheidigte Satz: promissio non acceptata non obligat. — acceptatio post revo- cationem promissionis non valet kaum noch in Zweifel gezogen. Die obwaltende Meinungsverschiedenheit betrifft nur den Zeit- punkt, bis zu welchem der Widerruf des Antrages erfolgt sein muß, tun den Abschluß des Vertrages zu hindern.

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Am weitesten geht in dieser Hinsicht Hasse (Rheinisches Mus. U S. 371), indem er dem Antragenden die vollste Freiheit gestattet wissen will, sein Anerbieten zurückzunehmen, so lange ihm nicht die Nachricht von der Acceptation des Andern zugekommen, also der Moment ein- getreten ist, in welchem dieser Schriftsteller den Vertrag erst als perfekt erachtet (siehe oben zu §8 79, 80). In diesem Sinne ist auch ein Erkenntniß des Ober-Tribunals zu Stuttgart vom 17. Mai 1854 ergangen. In den Entscheidungsgrün- den wird gesagt: Zur Vollkommenheit eines Vertrages zwischen Abwesenden gehört, daß nicht nur beide Theile ihre Einwilligung erklärt haben, sondern auch die Einwilligung zur gegenseitigen Kenntniß der Parteien gekommen ist, diese somit ihrer Willensübereinstimmung sich wechselseitig bewußt geworden sind. Ist aber der Vertrag bis zu diesem Zeitpunkte noch nicht vollkommen, so muß jedem Theile bis dahin auch freistehen, seinen Willen einseitig zn ändern, also seine Einwilligung zu widerrufen. Es kann daher der Eröff- nung der Einwilligung an den anderen Theil nach geschehenem, wenn auch dem Einwilligenden noch nicht bekanntem Widerruf keine Bedeutung mehr zukommen, eben weil die Einwilligung zur Zeit ihrer Kundwerdung nicht mehr besteht, somit kein zusammentreffender Wille mehr vorhanden ist. Seuffert, Archiv B. 8 Nr. 24. In beschränkterer Weise gestattet Puchta (Vorles. B. 2 S. 68) den Widerruf eines Vertragsanerbietens. Das von Hasse aufgestellte Prinzip über den Eintritt der Perfektion des Vertrages verwerfend, erklärt derselbe das Versprechen nur bis zur erfolgten, wenn auch dem Anbietenden noch nicht bekannt gewordenen Annahme für widerruflich) den vor der Acceptation geschehenen Widerruf aber auch dann für wirksam, wenn er dem Andern erst nach der erfolgten Acceptation zugekommen sein sollte. — „Die Acceptation — so bemerkt er — ist in diesem Falle ohne Wirkung, da sie ein schon revocirtes Ver- sprechen betrifft, die Revocation aber ist geschehen, wenn sie an den Adressaten geschehen, d. h. wenn alles von Seiten des Widerrufenden Nöthige gethan worden ist; denn der Widerruf ist kein Vertrag, son- dern eine einseitige Handlung, also ist keine Handlung von Seiten des Aeceptanten dazu erforderlich. Gleicher Ansicht ist Th öl, Handelsrecht B. 1 S. 197—!99. Die Acceptation muß — so behauptet derselbe — damit ein Vertrag ent- stehe, auf den noch vorhandenen Willen des Offerenten treffen; daher entsteht, wenn zur Zeit der Acceptation das Anerbieten bereits zurück- genommen war, durch die Acceptation kein Vertrag, gleichviel, ob dem Aeceptanten die Zurücknahme bekannt war, oder nicht. Doch ist der Offerent zum Schadenersatz verpflichtet.

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In letzterer Hinsicht bemerkt derselbe (S. 195): „der Offerent, welcher sein Anerbieten unter Umständen zürück- nimlnt, unter welchen ohne die Zurücknahme ein Vertrag zwischen ihm und Demjenigen, welchem er anbot, begründet gewesen wäre, muß Diesem allen Schaden ersetzen, den dieser in Folge der Vor- aussetzung litt, daß Jener bei seinem Anerbieten geblieben sei; denn zu dieser Voraussetzung hat er nach Treu und Glauben ein Recht." Noch beschränkter faßt v. Wening (im Archiv für die civ. Praxis B. 2 S. 267—271) das Widerrufsrecht des Versprechenden ans. Voraus- gesetzt, daß die Annahme innerhalb der ausdrücklich bestimmten oder der vernünftiger Weise sich von selbst verstehenden Frist erfolgt ist, hält derselbe den Widerruf für unwirksam, der zwar vor der Accep- tation erklärt, aber dem Andern erst nach der Acceptation bekannt geworden ist, indem er davon ausgeht, daß bei den unter Abwesen- den gepflogenen Vertragsunterhandlungen Derjenige, dem die Befng- niß eingeräumt worden, sich auf einen ihm gemachten Antrag schriftlich zu erklären, von dieser Befugniß so lange Gebrauch uiachen könne, bis ihm der nicht vorauszusetzende Widerruf des Andern bekannt ge- worden sei, und daß daher die in Ausübung dieses Rechts erklärte Acceptation, des inzwischen erfolgten, ihm aber unbekannt gebliebenen Widerrufes ungeachtet, den Vertragsabschluß herbeiführe. Am Befriedigendsten ist wohl die Darstellung von S inten is (Obligat.- Recht 8 96 S. 246 n. Not. 14), die zwar im Wesentlichen mit der von Wening entwickelten Ansicht übereinstimmt, jedoch den Vorzug größerer Bestimmtheit und festerer Begründung vor ihr voraus hat. Dieselbe geht dahin: Wenn Widerruf des Offerenten oder Promittenten und rechtszeitige Accep- tation des Offerts von Seiten des Promissars sich kreuzen, so kommt es darauf an, ob der Acceptant seine Annahme des Offerts vor erhaltenem Widerruf des Offerenten abgesendet hat, oder nicht. Im ersten Falle ist der Widerruf, im zweiten der Accept ohne rechtliche Wirkung. Nicht dem vielleicht früher abgesendeten Widerruf, sondern der abgesendeten An- nahme muß das entscheidende Gewicht beigelegt werden. Indem nämlich der Offerent die mögliche Folge seines Anerbietens durch die Annahme des Andern bezweckt und dessen willkürlicher Verfügung anheimgibt, zu diesem Zwecke aber einen Weg einschlägt, auf welchem er diese nicht an- ders erlangen kann, als dadurch, daß der Acceptant seine Einwilligung durch einen Brief oder Boten an ihn absendet, ist er durch die von ihm selbst gewählte Art des Verkehrs vom Augenblicke der Absenkung des Acceptes an, diesen als bindend anzuerkennen und wirksam werden zu lassen ver- bunden. Der Offerent mußte, wenn er nicht willenlos anbot, auf Annahme

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rechnen; es ist daher ganz gerecht, daß er die Folgen der zeitig geschehenen Acceptatio« über sich nehme; der Promifsar hingegen konnte unmöglich auf Widerruf des erhaltenen Versprechens rechnen, es wäre daher unge- recht, ihm die nachtheiligen Folgen des Widerrufes zuzuwälzen. Was unter Anwesenden das gesprochene Wort gilt, muß unter Abwesenden der Act der Absendung der schriftlichen Antwort gelten und wirken. Auf diese Weise ist auch volle Reciprocität der Rechte beider Kontrahenten begrün- det; denn gleich wie der Promittent verlangen kann, nicht ohne alle Zeit- beschränkung gebunden zu bleiben, so kann umgekehrt der Promissar ver- langen, daß der Promittent nicht gänzlich unverbunden sei. Hiernach hat der an sich vollkommen begründete Saß: daß Jeder- mann Herr seines freien Willens bleiben müsse, so lange dieser nicht durch die Zustimmung des Andern ein gemeinsamer und dadurch ge- genseitig bindender Wille geworden ist, eine Anwendung gesunden, wie sie allein den Bedürfnissen des Verkehrs entspricht. Unser Allgemeines Land-Recht ist jedoch weiter gegangen. Dasselbe hat jenes Prinzip gradezu beseitigen zu müssen geglaubt, wiewohl es dies nicht in gleicher Weise, wie das Oesterreichische Gesetzbuch, aus- drücklich ausgesprochen hat. Die aus eine erschöpfende Casuistik berechneten Vorschriften der §8 90—108 d. T. beruhen unverkennbar auf dem in Koch's Lehr- buch 8 548 ganz richtig dahin angegebenen Grundsätze: ein Anerbieten, Versprechen genannt, bindet den Erklärenden so lange, als der Abwesende Zeit braucht, sich über die Annahme zu erklären. Erst mit dem fruchtlosen Ablaufe der Zeit, inner- halb welcher ihm die Nachricht über die erfolgte Annahme zuge- stellt werden muß, wird der Antragende wieder frei. Wenn dagegen Koch in seinem Kommentar B. 1 S. 214 ans bem 8 90 den Satz folgert: «der Antragende ist bis zum Ablaufe der Erklärungszeit einseitig gebunden und muß den Vertrag bei erfolgender Annahme gelten kaffen, wenn er auch in der Zwischenzeit seinen Willen geändert hätte und diese Aenderung dem Andern vor der Er- klärung nicht bekannt gemacht worden" so ist dieser letztere Zusatz nicht als richtig zuzugeben. Cs würde da- durch von selbst der vorangestellte Satz: daß der Antragende bis zum Ablaufe der Erklärungszeit einseitig gebunden sei, wieder aufgehoben werden; denn dieses Gebundensein des Anbietenden besteht ja grade darin, daß derselbe seinen Antrag vor Ablauf der Crklärungszeit nicht zurückziehen darf. Dies ist auch in den hier in Rede stehenden Vor- schriften sehr bestimmt angedeutet..

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Wenn der 8 91 verordnet: „Hat der Antragende einen gewissen Zeitraum zur Erklärung über den Antrag bestimmt, so ist der Andere bis zum völligen Ablaufe dieses Zeit- raums zur Annahme berechtigt" so ist damit von selbst die dieser Befngniß des Andern völlig ent- sprechende Verpflichtung des Antragenden gegeben, bis zunl Ablaufe der festgeseßten Frist die Erklärung über den Antrag abzuwarten. Dies ist denn auch im 8 98 und 99 gradezu ausgesprochen, am Bestimm- testen aber im 8 101, welcher lautet: „Geschieht der Antrag einer Corporation oder Gemeinde, so muß der An- trageude auf die Erklärung derselben so lange Zeit warten, als erforderlich ist, daß über den Antrag ein verfassungsmäßiger Entschluß genommen und ihm bekannt gemacht werden könne —" eine Vorschrift, welche nur eine Anwendung der allgemeinen Bestim- mung des 8 93 ist: „Ist jedoch die Bedenkzeit ausdrücklich zu einem gewissen Zwecke verstattet worden, so muß die zu bestimmende Frist so beschaffen sein, daß innerhalb derselben der Zweck erreicht werden könne." Mit Recht bezeichnet Plathner (Geist des Prenß. Privatrechts B. 1 8 71) die Bestimmung des 8 93 und 101 als unrichtig, weil, so lange es sich nur um eine einseitige Erklärung handelt, der Er- klärende das Recht hat, dieselbe nach Willkür znrückzunehmen. oder abzuändern. Aber grade dieses richtige Prinzip hat im Allg. Land- Recht keine Anerkennung gefunden. Wenn daher Plathner den Saß aufstellt: „Auch wenn der Antragende zugleich mit dem Anträge die Frist zur Er- klärung bestimmt-hat, ist er doch, so lange der Vertrag noch nicht zu Stande gekommen ist, berechtigt, die Frist zur Annahme willkür- lich zu ändern.- Doch bleibt er für den aus einer solchen Aenderung dem Andern ent- stehenden Schaden verantwortlich" ^ so wie den weiteren Saß (ebendas. 8 81) „der Widerruf des Antrages Seitens des Antragenden verhindert das Zu- standekommen des Vertrages dann, wenn er dem Andern gehörig bekannt gemacht und rechtzeitig zu dessen Kenntniß kommt" so haben diese Säße in legislativer Hinsicht ihre volle Berechtigung; als gellendes Recht sind sie aber nicht anzuerkennen. Bergl. Entscheid, des Ober-Trib. B. 33 S. 30 s. 8 94. - Vergl. Venulej. 1. 137 pr. D. de verb. obl. (45, 1): Continuus actus stipulantis et promittentis esse debet, ut tamen aliquod momentum naturae intervenire possit; et comminus responderi stipulanti oportet; ceterum si post interrogationem aliud agere eoeperit, nihil proderit, quamvis eadem spopondisset.

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8 95. In dem hier vorgesehenen Falle muß nicht nnr die Erklärung, sondern auch die Zustellung dieser Erklärung an den Antragenden binnen 24 Stunden erfolgen. Der Annehmende inuß wenigstens innerhalb dieser Frist Alles gethau haben, was von seiner Seite zur Bekanntmachung seiner Erklärung an den Antragenden erforderlich war. 8 102 d. T. Vergl. P lat Huer a. a. O. § 73. 88 06 f. Bergl. Plathner a. a. O. 8 74, 8 77. 8 103. Die Fassung dieser Vorschrift leidet an demselben Mangel wie die des 8 85, da sie zu der Mißdeutung Veranlassung gibt, als be- dürfe es einer ausdrücklichen Zurücknahme des Antrages, um die spä- tere Annahme mit Erfolg zu hindern. Dies ist nicht der Fall. Das Versprechen gilt von selbst als erloschen, wenn es zur gehörigen Zeit nicht angenommen worden. Denn diese Voraussetzung ist es allein, unter welcher dasselbe für bindend erklärt wird. 8 90 d. T. Trifft diese Voraussetzung nicht zu, so hat das Anerbieten alle Be- deutung verloren. Dasselbe kann daher gar nicht mehr Gegenstand eines Widerrufes sein. 8 106. Unter den gemeinrechtlichen Juristen ist es sehr streitig: ob eine zwar binnen gehöriger Frist, aber erst nach dem Tode des Promittenten erfolgte Acceptation von Wirkung sei. Von der Mehrzahl der Rechtslehrer wird diese, vorzugsweise in Be- ziehung auf Schenkungen behandelte Frage verneint. Kortins Yol. II dec. 374 Nr. 3. Wernber I P, 1 obs. 157. Voet com. ad P. tit. de donat. (39, 5) Nr. 13. Carpzov jurispr. for. P. II const. 12 def. 20. Pufendorf IV, 156 § 1, 2. Dieser Ansicht schließt sich auch v. Savigny, System B. 4 8 160 an, indem derselbe bemerkt- „War zur Zeit der erklärten Annahme der Geber willensunfähig geworden, weil er in der Zwischenzeit gestorben oder wahnsinnig geworden war, so ist nun die Schenkung gar nicht vorhanden, weil., kein Zeitpunkt angegeben werden kann, worin beide Theile die Schenkung gemeinschaftlich gewollt hätten. I. 2 Z 6 D. de donat. (39, 5). 1. 8 C. de 0. et A. (4, 10).“ Dem läßt sich jedoch mit Huber Praei, ad P. tit. de donat. Nr. 2 und Hommel Rhaps. obs. 248 entgegensetzen - Qui heredem habet, nunquam moritur, sed in hujus persona vivit. Igitur heredum erit, aut revocare tempestive, id est ante stipulatoris acceptationem, id quod a deiuncto promissum erat, aut id stipulatori praestare. Zu diesem Grunde tritt aber für das Preußische Recht noch der viel wichtigere hinzu-

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daß nach dem oben (zu §8 90 f.) dargelegten Prinzipe unseres Rechts der Antragende bis zum Abläufe der Annahmefrist an sein Versprechen gebunden bleibt. Hat er, dem Andern gegenüber, einmal seinen Willen erklärt, so muß dieser Wille als ein fortdauernder gelten, da er einem willkür- lichen Widerrufe gar nicht unterliegt. Der Erklärende wird vorn Gesetz als ein bedingt Verpflichteter behandelt. So wie eine, solche Verpflichtung auf die Erben übergeht, wenn auch die Bedingung erst nach dem Tode des Erblassers eintritt, so müssen auch die Erben des Versprechenden die nach dessen Tode innerhalb der bestimmten Frist erfolgte Annahme wider sich gelten lassen. Handelt es sich dabei um eine reine Schenkung, so versteht sich freilich von selbst, daß unter denselben Umständen, unter denen der Erblasser sogar die schon perfekt gewordene Schenkung widerrufen konnte, den Erben die Zurücknahme eines Schenkungsanerbietens ihres Erblassers unbenommen bleiben muß, weil sie damit nur ein Recht ansüben, was ihrem Erblasser selbst zustand. So weit aber der Letztere rechtlich gebunden ist, so weit sind es auch allemal seine Erben. Die Vorschrift des 8 106 d. T., auf welche auch der 8 1062 Tit. 11 verweist, erscheint daher den Grundsätzen des Allg. Land-Rechts voll- kommen gemäß. IV. Form der Verträge. 88 109, 110. Gneist, die formellen Verträge des röm. Rechts S. 226 f. (vergl. Hei mb ach san. in Weiske's Rechtslex. B. 10 S. 577 s.) Beseler, die Lehre von dem Erbvertr. B. 1 Th. 2 S. 35—51. Heimbach, über den Grund und die rechtliche Bedeutung der Formlosigkeit der Verträge nach heutigem Rechte (in der Zeit- schrift für Civilrecht u. Proz. N. F. B. 13 S. 91 f.) Bähr, die Anerkennung als Verpflichtungsgrund 88 6—9,40,41. „Die bindende Kraft eines Vertrages — wie Gerber, Syst, des deutsch. Private. 8 158, sagt — liegt nach deutschem- Recht in der Uebereinstimmung der auf ein Rechts- geschäft gerichteten Erklärung des Willens der Parteien. Indem dadurch an sich die Nothwendigkeit einer besonderen Form des Vertrages ausge- schlossen ist, so zerfällt das römische, auf dem Gebrauche der Stipulation beruhende Vertragssystem mit allen seinen aus dem formellen Pxinzipe hervorgehenden Folgesätzen und die darin aufgestellten besonderen Kontrakts- formen gehen in dem eintönigen Begriffe des Consensualvertrages auf. Nur bei den s. g. benannten Realverträgen muß die Perfektion nach der materiellen Natur dieser Geschäfte noch an die Hingabe der Sache geknüpft 23'

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bleiben, und diesen tritt heut zu Tage der ganz formelle Wechselvertrag in seinen verschiedenen Abstufungen zur Seite, welcher allein durch das Geben und Nehmen der Wechselurkunde perfekt wird." 1. Nach welchen Gesetzen die Form zu beurtheilen sei. §8 111 f. In Betreff dieses, in Verbindung mit der noch wichtigeren, im A. L.-R. ganz unberührt gebliebenen Frage, nach welchen Gesetzen die materielle Wirksamkeit der Verträge zu beurtheilen sei, in neuerer Zeit vielfach behandelten Streitpunktes ist hauptsächlich zu verweisen auf Wächter, im Archiv für die Civil-Praxis B. 25 S. 397 f. v. Savigny, System B. 8 88 372—374 so wie auf die neueste Darstellung von Bornemann, Erört. Heft 1 S. 98—111. Bergt, auch: Entscheid, des Ober-Tribunals B. 32 S. 333—338, Archiv für Rechtsfälle B. 20 S. 135-141. 2. Schriftliche Verträge, s 116. 1. pr. .1. de emt. (3, 24):-In iis autem — emtionibus et ven- ditionibus — quae scriptura conficiuntur, non aliter perfectam esse venditionem et emtionem constituimus, nisi et instrumenta emtionis fuerint conscripta, vel manu propria contrahentium, vel ab alio quidem scripta, a contrahentibus autem subscripta, et si per tabelliones fiunt, nisi et completiones acceperint et fuerint partibus absoluta.- 1. 17 C. de fide instr. (4, 21): Contractus venditionum vel permuta- tionum vel donationum, quas-in scriptis fieri placuit: trans- actionum etiam, quas in instrumento recipi convenit, non aliter vires habere sancimus, nisi instrumenta in mundum recepta, subscriptioni- busque partium confirmata, et si per tabellionem conscribantur, etiam ab ipso completa, et postremo a partibus absoluta sint:- Vergl. Thöl, Handelsrecht § 61. 2. „Die gewöhnliche Schriftform war im Mittelalter schriftliche Abfassung und Besiegelung. Heute ist an die Stelle der Besiegelung die Unterschrift ge- treten, sei es beider Kontrahenten, sei es mindestens des Kontrahenten, der sich verpflichtet, verbunden mit der Uebergabe der Unterzeichneten Urkunde an den Gläubiger." Bluntschli, deutsches Privatrecht B. 2 S. 10 f. 3. Treffend sagt Löher, das System des Preuß. Landrechts S. 70: „Wo das ganze Volk schreiben und lesen kann, da ist keine andere Form nöthig, durch welche das Rechtsgeschäft im Gedächtnisse der Menschen fest- ankern soll. Die Schrift ist für sich allein ein Beweis. „Briefe sind besser denn Zeugen." „Was man schreibt, das bleibt." „Schwarz ans Weiß scheidet die Leute" — die Menge solcher Sprichwörter deutet an, wie lieb, aber auch wie nothwendig dem Volke die Schrift statt der Symbolik geworden."

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8 117. Diese Vorschrift enthält die Entscheidung der gemeinrechtlichen Controverse über die Auslegung der I. 17 6. üäe instr. (4, 21). Vergl. v. Savigny, Obligationenrecht B. 2 S. 243, 244; — Th öl, Handelsrecht 8 60; — Gerber, Syst, des deutschen Privat- rechts 8 159 Not. 7; — Koch, Recht der Ford. B. 2 S. 56 f. und Komment. B. 1 S. 222. Die gemeinrechtliche Praxis stimmt mit dieser Entscheidung überein. So wird in den Gründen eines Erkenntnisses des O.-A.-G. zu Olden- burg von 1842 ausgesprochen.- Ist die schriftliche Form des Vertrages verabredet worden, so ist im Zweifel stets anzunehmen, daß es nicht die Absicht der Kontrahenten gewesen sei, die Schrift nur als Beweismittel gelten zu lassen. Der Kontrakt ist daher nicht vor Errichtung der Schrift wirksam. Gegen diese praesumtio suris ist jedoch der Gegenbeweis zulässig, daß nach der Absicht der Parteien die Schrift als Beweismittel gelten solle. Seuffert, Archiv B. 1 S. 204. Hierbei wird jedoch vorausgesetzt, daß die Verabredung der Schrift- form dem Vertragsabschlüsse vorhergeht. In einem Erkenntnisse des Obergerichts zu Wolfenbüttel wird hier- über gesagt: Bekanntlich gibt es über den Sinn der Verordnung Justinian's in pr. J. de eint. (3, 24), I. 17 C. de fide instr. (4, 21) fortwährend verschiedene Ansichten. Es muß aber die Meinung als vorwiegend erscheinen, welche jene Verordnung auf Fälle beschränkt, ubi contractus in scriptis fieri — scriptura confici — placuit, wo der Vertrag erst schriftlich abgeschlossen werden soll, wo mithin die Willenseinignng selbst, nicht der Beweis des Consenses oder die vorschriftsmäßige Solennität als der Zweck der Beur- kundung erscheint. Wo aber nach Einigung der Parteien über alle Be- dingungen des Vertrages und selbst nach oder doch mit Uebergabe einer geständlich angenommenen arrfia die schriftliche Abfassung verabredet wurde, da bleibt der perfekt gewordene Kontrakt perfekt und kann auch in der nachträglichen Verabredung schriftlicher Redaction eine Novation nicht ent- halten sein. Seuffert, Archiv B. 8 Nr. 350. . Dieser Ansicht ist auch Th öl, Handelsrecht 8 60, wo derselbe bemerkt: „Die Bestimmung des römischen Rechts, daß, ehe die Schrift vollendet vorliegt, der Rücktritt freisteht, ist nur von dem Falle zu verstehen, wenn die schriftliche Aufzeichnung vor dem perfekten Vertrage verabredet worden ist. Denn liegt bereits ein perfekter Vertrag vor, so darf kein Theil zurücktreten. Wird nun die schriftliche Aufzeichnung verabredet, und wollte man den Rücktritt, ehe diese geschehen ist, gestatten, so würde man annehmen müssen, daß der früher perfekte Vertrag aufgehoben und an Stelle desselben ein anderer, dessen Perfektion durch Schrift bedingt ist, gesetzt worden, d. h. man würde eine Novation annehmen müssen. Eine solche setzt aber eine ausdrückliche Erklärung der Interessenten vorans."

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8 119. Auch nach gemeinem Rechte ist die freilich ganz gewöhnliche Besiegelung der Vertragsurkunden nirgends als wesentlich vorgeschrieben. Th öl, Handelsrecht B. 1 S. 212. 3. Punctationen. 120. 1. Ueber Verträge, welche einen in der Folge zuck Abschluß zn bringenden Vertrag zum Gegenstände haben (paeta äe oontrabenclo), wovon die im A. L.-R. allein hervorgehobenen Punctationen eine bloße Unterart bilden, vergl. v. Savigny, Obligationenrecht B. 2 S. 245. Beseler, Erbverträge B. 1 Th. 2 S. 56—61. Koch, Recht der Forder. B. 3 S. 195—198. Das Österreichische Gesetzbuch hat dieses Verhältniß in seiner All- gemeinheit richtig erfaßt und in verständiger Weise durch folgende Bestiminung geregelt: 8 936. „Die Verabredung, künftig erst einen Vertrag schließen zu wollen, ist nur dann verbindlich, wenn sowohl die Zeit der Abschließung, als die wesentlichen Stücke des Vertrages bestimmt und die Umstände inzwischen nicht dergestalt verändert worden sind, daß dadurch der ausdrücklich bestimmte, oder aus den Um- ständen hervorleuchtende Zweck vereitelt, oder das Zutrauen des einen oder andern Theils verloren wird. Ueberhaupt muß auf die Vollziehung solcher Zusagen längstens in einem Jahre nach dem bedungenen Zeitpunkt gedrungen werden, widrigenfalls ist das Recht erloschen." 2. Punctationen sind einstweilige schriftliche Aufsätze über den ver- einbarten wesentlichen Inhalt eines noch zum förmlichen Abschluß zu bringenden Vertrages. Sie sind perfekte und daher klagbare Ver- träge, sofern ihre Rechtsbeständigkeit nicht durch Gesetz oder Privat- willkür an die nachzuhoiende Form geknüpft ist. Trifft diese Vor- aussetzung nicht zu, oder stellen sie sich ihrem Inhalte nach nicht als einen vollständigen Vertrag dar, so haben sie als bloße Tractaten keine rechtliche Bedeutung. Eichhorn, deutsch. Privatrecht § 95; Th öl, Handelsrecht § 62: Puch 1a, Pand. 8 251 und Vorles. B. 2 S. 69. 70.

8 121 f. 1. Sehr häufig findet sich in Punctationen, namentlich in den über Veräußerung von Grundstücken abgefaßten, die ausdrückliche Be- stimmung: daß beide Theile sich verpflichten, den Vertrag nach Maßgabe

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ihrer schriftlichen Vereinbarung notariell oder gerichtlich aufnehmen zu lassen. Diese Verabredung wird der Regel nach nicht im Sinne des §117 dahin aufzufassen sein, daß die Parteien die verbindliche Kraft des Vertrages von der notariellen oder gerichtlichen Abfassung desselben haben abhängig machen wollen. Die im 8 117 aufgestellte Berinuthung seht den Fall voraus-. „wo die Parteien den Vertrag schriftlich zu schließen, verabredet haben;" sie paßt daher gar nicht auf den Fall, wo diese Form gewahrt, aber noch die Beobachtung einer weiteren Förnilichkeit beabsichtigt worden. Jedenfalls wird diese Vermuthung, die ja immer nur eine praesumtio juris ist, gänzlich ausgeschlossen, wenn die Kontrahenten die aufge- nommeue, der Voraussetzung des § 120 entsprechende Vertragsurkunde als Punctation behandelt und sich zu deren notarieller oder gericht- licher Beglaubigung gegenseitig verpflichtet haben. Es kann daher der von dem einen Theile wegen der von dem andern verweigerten Erfüllung dieser Pflicht angestellten Klage die Vorschrift des 8 117 nicht entgegengesetzt werden. 2. In einem Falle der eben gedachten Art ist die Klage auf no- tarielle oder gerichtliche Vollziehung des Vertrages auch dann für zu- lässig zu erachten, wenn die Voraussetzung des 8 122 und 8 124 nicht vorliegt, wenn es also für den Erwerber des veräußerten Rechts keiner weiteren Förmlichkeit bedarf, um dasselbe zur Geltung zu brin- gen. Denn die Beobachtung jener besonderen Form, welche nach dem übereinstimmenden Willen der Kontrahenten dem bereits perfekten Ver- trage hinzutreten soll, gehört zur vollständigen Erfüllung desselben. Auch hat jeder Theil insofern ein rechtliches Interesse dabei, als die Errichtung einer öffentlichen Vertragsurkunde Vortheile in Betreff der Prozeßform und der Beweisführung gewährt. 8 125. 1. Ueber den Einfluß der vorbehaltenen Verabredung gewisser Nebenbedingungen auf die Gültigkeit der Punctation sagt Th öl, Han- delsrecht 8 62: „Die Kontrahenten sind über den wesentlichen Inhalt des Vertrages einig, aber Nebenpunkte sollen besprochen und festgesetzt werden. Jener Inhalt wird ausgezeichnet. Eine Punctation in diesem Sinne enthält einen bin- denden Vertrag. Vereinigen sich die Kontrahenten über die Nebenbestim- mungen, so treten sie als pacta adjecta dem Vertrage hinzu, wo nicht, so treten die gesetzlichen Bestimmungen, die naturali« negotii, ein. Eine Punctation in diesem Sinne ist dann nacht bindend, wenn dieses besonders

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vereinbart worden ist, wenn die Abänderung der naturalia dem einen oder andern Kontrahenten wichtig genug ist, um den ganzen Vertrag an die Vereinbarung derselben zu wagen." Es frägt sich: ob auch die Bestimmung des 8 125 in diesem Sinne aufzufassen ist, ob also eine Pnnctation, lporin die Verabredung ge- wisser Nebenbedingungen ausdrücklich Vorbehalten ist, nur dann der bindenden Kraft entbehrt, wenn die Parteien diese ausdrücklich an das Zustandekommen der vorbehaltenen Verabredung geknüpft haben. Man wird dies verneinen müssen. Haben sich die Parteien gewisse Neben- bestimmungen zur besonderen Festsetzung ausdrücklich Vorbehalten, so haben sie eben damit zu erkennen gegeben, daß sie die naturalia ne- gotii nicht durch das Gesetz, sondern durch Privatautonomie geregelt, also aeeiüentalia negotii hinzugefügt wissen wollen. Ihre ganze Ver- einbarung, wenn sie auch die wesentlichen Bestandtheile (essentialia) des beabsichtigten Rechtsgeschäfts vollkommen feststeüt, erscheint daher immer noch als etwas Unvollendetes, erst in der Vorbereitung Be- griffenes, und kann deshalb die Wirkung einer Pnnctation, als eines perfekten Vertrages, nicht haben. Vergl. Jurist. Ztg. 1835 S. 84 f. Hierbei wird allerdings die Möglichkeit zuzugeben sein, daß die Kon- trahenten, jenes Vorbehaltes ungeachtet, das bereits Vereinbarte als bindend haben betrachtet, also nicht als bloße Tractaten haben an- gesehen wissen wollen. Ein solcher Gegenbeweis gegen die aus dem gedachten Vorbehalte entstehende praesumtio juris wird daher immer- hin zuzulassen und im Falle seines Gelingens die Vorschrift des 8 129 zur Anwendung zu bringen sein. 2. Der 8 125 setzt voraus, daß der darin gedachte Vorbehalt in der Pnnctation selbst enhalten ist. Es ist dies durch das Wort „darin" ausdrücklich ausgesprochen. Haben daher die Parteien nur mündlich sich die Verabredung gewiffer Nebenbedingungen Vorbe- halten, so kann dies der Pnnctation, die sich ihrem Inhalte nach als einen vollendeten schriftlichen Vertrag darstellt, ihre Kraft nicht ent- ziehen. Es müssen vielmehr die 8s 127—129 zur Anwendung kommen.

4. Mündliche Nebenabreden. 88 127-129. 1. II lp. I. 52 pr. D. de verb. obl. (45, 1): In conventionalibus stipu- lationibus contractui formam contrahentes dant. —-— Ulp. 1. 11 § 1 D. de act. emt. (19, 1):-nihil magis bonae fidei congruit, quam id praestari, quod inter contrahentes actum est; quodsi nihil convenit, tunc ea praestabuntur, quae naturaliter insunt hujus judicii potestati/

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In: Uebrigen sind hier die Vorschrifterl des vom. Rechts über pacta adjecta zu vergleichen. 1. 7 § 5, 6 P. de pactis (2, 14); 1. 13 C. eod. (2, 3). 2. Die Bestimmung des § 127 ist nicht in dem Sinne zu ver- stehen, daß die durch den schriftlichen Vertrag beurkundete Willens- einigung unumstößlich als der wahre und als der alleinige Wille der Kontrahenterl gelten, daß also der Einwand, das Niederge- schriebene entspreche dem Verabredeten nicht, gradezu ausgeschlossen bleiben solle. Vergl. hierüber- Koch. Komment. B. 1 S. 224—226. Borne mann, Erört. Heft 1 S. 192—194. Ein schriftlich geschlossener Vertrag liegt übrigens nur vor, wenn die Vertragsurknnde alle wesentlichen Bestandtheile des Geschäfts umfaßt. — Mit Recht sagt Th öl, Handelsrecht § 61 B. 1 S. 213: „Die Schrift muß immer, sie sei gesetzlich geboten oder verabredet, alle wesentlichen Bestandtheile des Geschäfts angeben. Denn es soll das Geschäft schriftlich errichtet sein; das Geschäft ist nun aber nicht anders vorhanden, als wenn der wesentliche Inhalt, der es zu diesem Geschäfte macht, vorliegt. Mündliche Nebenberedungen haben bei gesetzlich gebotener Schrift gar keine Wirkung. Denn wenn das Gesetz das Geschäft schrift- lich errichtet haben will, ohne zwischen dem Haupt- und Nebeninhalt zu unterscheiden, so muß die gesetzliche Vorschrift auf den ganzen Inhalt des Geschäfts bezogen werden." Gegen den Inhalt eines schriftlichen Vertrages läßt sich ein drei- facher Cinwand denken- a) es sei etwas niedergeschrieben, was nicht verabredet worden; b) es sei neben dem Beurkundeten etwas verabredet worden, was nicht niedergeschriebeu sei; c) es sei die richtig und vollständig niedergeschriebene Vereinbarung später mündlich ab geändert worden. Im ersten Falle (zu a) tritt der Einwand mit dem Inhalte der Urkunde in graden Widerspruch. Er läßt sich daher nur durch einen solchen Gegenbeweis begründen, welcher die Vertragsurkunde in dem angefochtenen Punkte als dem wahren Willen der Kontrahenten - zuwiderlaufend, also den durch die Unterzeichnung derselben erklärten con- sensus als einen in Wahrheit nicht vorhandenen darstellt, sei es nun» daß Simulation oder Zwang oder Betrug und Jrrthum dabei obge- waltet haben. Einen Cinwand dieser Art beurtheilt ein Erkenntniß des O.-A.-G. zll Dresden vonl Jahre 1854. W. hatte dem M. ein Grundstück aus seinem Gutseomplexe verkauft und zwar nach der Behauptung des Käufers mit der Nebenverabredung,

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demselben ans Verlangen noch weitere Bestandtheile des Gutes zum be- stimmten Preise überlassen zu wollen. Auf Erfüllung dieser Nebenabrede in Anspruch genommen, erkannte zwar der Beklagte W. die darüber vorgelegte Urkunde an, wandte jedoch ein, daß die gedachte Clausel vor der schrift- lichen Vollziehung der Kaufsurkunde niemals verabredet worden sei, daß er die Urkunde, ohne sie zu lesen, unterschrieben, daß er ferner bei dem Vorlesen der Urkunde an der Gerichtsstelle wegen seiner Taubheit nichts davon verstanden und dieselbe, so wie das Protokoll über die desfallsige gerichtliche Verhandlung in gleicher Unkenntniß genehmigt habe. Sein Einwand wurde jedoch verworfen. Gültig und zu Recht beständig ist ein Vertrag in allen Punkten, hin- sichtlich welcher die Kontrahenten sich gegenseitig, in ihnen selbst bewußter Weise, einverstanden erklärt haben. Indem beide Parteien den in Frage stehenden Kaufkontrakt unterschrieben, hat der Beklagte gegenüber dem Kläger, wie dieser gegenüber dem Ersteren, sich einverstanden erklärt mit Allem, was der niedergeschriebene Kauf besagte. Daß mit der Unter- schrift er dies erkläre, das muß der Beklagte sich bewußt gewesen sein, sofern er überhaupt gleichzeitig dispositionsfähig war. In Folge dieser Gewißheit, daß der Beklagte in ihm selbst bewußter Weise sich gegenüber dem Kläger mit Allem, was der Kaufkontrakt enthielt, durch dessen Unter- schrift einverstanden erklärt hat, und also auch mit dem darin enthaltenen pactam de vendendo, verbunden mit dem Umstande, daß jedenfalls der Kläger es nicht zu verantworten hat, wofern der Beklagte unterschrieben haben sollte, ohne sich jedes Einzelnen bewußt zu sein, was der Gesammt- inhalt des Kontrakts besage, stellt die Einrede des Beklagten sich als uner- heblich dar. Seusfert, Archiv B. 8 Nr. 26. In ähnlicher Weise hat das Spruchcollegium zu Würzburg durch ein für das O.-A.-G. zu Jena abgefahtes Erkenntniß vom 1. Sep- tember 1830 einen Rechtsfaü entschieden, wo es sich um den Einwand einer Partei handelte, der in einer Urkunde enthaltene Beisatz »sub hypotheca bonorum“ sei von dem Unterzeichner nicht verstanden und daher von ihm nicht gewollt. Die Natur der Sache — so sagen die Entscheidungsgründe des jenen Einwand verwerfenden Urtheils — rechtfertigt die Annahme, daß Jeder, der eine Urkunde unterschreibt, sich zuvor von dem Inhalte derselben vollständig unterrichtet und etwa die Er- klärung der Stelle, welche ihm selbst wegen Mangels erforderlicher Kennt- nisse undeutlich geblieben, durch Beihülfe anderer zuverlässiger Personen sich verschafft habe. Wer gleichwohl eine Urkunde, durch die er Verbind- lichkeiten zu übernehmen gedenkt, ohne nähere Prüfung ihres Inhalts unter- zeichnet, gibt dadurch zu erkennen, daß er das Geschäft auf jede Bedingung, wie sie ihm durch Vorlage der bereits gefertigten Urkunde propouirt wird, einzngehen kein Bedenken trage; er verstellt hierdurch gewissermaßen die näheren Bestimmungen des Vertrages auf das Arbitrium des Andern. Seusfert, Archiv B. 5 Nr. 266.

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So viel ist auch nach Preußischem Rechte außer Zweifel, daß der hier in Frage stehende Einwand (zu a) sich durch die Behauptung nicht abweisen läßt, die schriftliche Vereinbarung laste vermöge des Vor- zuges, den die Schrift vor dein gesprochenen Wort in unserem Rechte überall genieße, eine Berufung auf bloß mündliche Erklärungen gar nicht zu. Denn ist durch die mündlichen Erklärungen der Parteien oder auch sonst uachzuweisen, daß die Vertragsurkunde gar nicht der Willensausdruck der Parteien ist, so liegt eine schriftliche Verein- barung in der That nicht vor, es kann daher auch von einer absor- birenden Macht und Wirkung derselben, die eine mündliche Verab- redung neben sich nicht aufkommen lasse, durchaus nicht die Rede sein. Das Schriftstück ist in einem solchen Falle vollständig beseitigt Die wirkliche Vereinbarung der Parteien (wenn überhaupt eine solche getroffen ist) ist daher nicht in jenem, sondern nur in dem mündlich Verhandelten, das sich eben deshalb gar nicht als Nebenabrede be- zeichnen läßt, zu suchen. Dieser Gesichtspunkt führt von selbst zum richtigen Verständniß der §8 127 f., wie es auch in neuerer Zeit von der Praxis gewonnen worden ist. Bergl. Bornemann a. a. O. Entscheidungen des Ober-Tribunals B. 10 S. 259; Rechtsfälle des Ober-Tribunals B. 1 S. 258 B. 4 S. 360; Archiv für Rechtsfälle B. 6 S. 311 f., B. 9 S. 284 f. Voll wesentlich ariderer Bedeutung ist der zweite oben zu b erwähnte Einwaild. Diesem steht die Vertragsurknllde nur insofern entgegen, als sie die natürliche Vermnthung für sich hat, daß die vollständige Willenseinigung der Parteien darin ihren Ausdruck gefunden, daß diese also eben nur das unter sich vereinbart haben, was sie zu beur- kunden für gut fanden. Wird diese Vermuthung entkräftet, so ist eben dainit nach der Natur der Sache dem mündlich Vereinbarten seine vollkommene Gültigkeit neben der Schrift gesichert. Diesen natürlichen Grundsätzen folgt auch entschieden das gemeine Recht. Thöl, Handelsrecht 8 61 B. 1 S. 213 f. sagt hierüber: „Bei verabredeter Schrift haben mündliche Nebenberedungen alle ihrem In- halte nach mögliche Rechtswirkung; denn da es den Interessenten freisteht, zu bestimmen, ob sie überhaupt die Schrift wollen, so können sie auch be- stimmen, wie weit sie dieselbe wollen. Wer eine mündliche Nebenab- redung für sich anführt, muß behaupten, daß sie stattgefunden und daß sie als nur mündliche mit Geltung neben der schriftlichen Beredung stattge- funden, und so viel ihm davon verneint wird, beweisen. Das Letztere ist deswegen zu behaupten und zu beweisen, weil eine natürliche Vermuthung dafür streitet, daß die Schrift den gesammten Inhalt des Vertrages voll-

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ständig angeben werde, so weit er zur Zeit ihrer Abfassung vorlag, und danach von einer vorher stattgefundenen Beredung es immer zweifelhaft bleibt, ob sie nicht zu den verworfenen Tractaten gehöre. Vorher; denn das besprochene Thema ist offenbar durch den Umstand bewiesen, daß die Nebenberedung nach vollendeter Schrift stattgefunden." In gleichem Sinne hat sich das O.-A.-G. zu Lübeck ausgesprochen: „Wenn nach geschlossenen mündlichen Verhandlungen über ein Rechts- geschäft zur schriftlichen Abfassung und Vollziehung desselben geschritten wird, so kann nach der Meinung der Kontrahenten, deren Zweck es grade gewesen ist, durch die schriftliche Form dasjenige festzusetzen, was als wirk- lich vereinbart zwischen ihnen angesehen werden soll, in der Regel wenig- stens nur das Niedergeschriebene, nicht aber Dasjenige, was etwa außer- dem noch mündlich verhandelt worden ist, als Contractsbedingung gellen." Thöl, ausgewählte Entscheidungsgründe des Ober-Appellations-Gerichts der vier freien Städte Deutschlands Nr. 38. „Wo weder eine gesetzliche, noch durch Vereinbarung der Parteien ent- standene Nothwendigkeit zur Abschließung eines schriftlichen Contracts vor- liegt, fehlt es an jedem Grunde, weshalb mündliche Nebenabreden nicht neben dem schriftlich Vereinbarten gelten sollten. Auch konnte die Zulassung der Kläger zu dem Beweise der von ihnen behaupteten Zusage nicht von dem Umstande abhängig gemacht werden, ob sie erst nachher ertheilt wor- den, nachdem das Geschäft durch Briefwechsel schon abgeschlossen worden und die Hauptbedingungen festgestellt waren; denn wenn auch unter an- dern Umständen es viel für sich haben kann, eine mündliche Abrede der Parteien als aufgegeben zu betrachten, wenn in einem später über das betreffende Geschäft abgeschlossenen Contract ihrer nicht gedacht und deren Inhalt nicht darin ausgenommen wird, so trifft dies doch hier nicht zu, wo es überall zu keinem förmlichen schriftlichen Contracte unter den Par- teien gekommen ist, sondern bloß Briefe unter ihnen gewechselt sind, die mehr dazu dienen sollten, den wirklichen Abschluß des Geschäfts zu consta- tiren, als das Detail aller Bedingungen desselben in sich aufzunehmen." Seuffert, Archiv B. 3 Nr. 30. Desgleichen ein Erkenntniß des O.-A.-G. zu Kiel vom 26. Juni 1852: „Wenn ein schriftlicher Contract abgeschlossen ist, kommen mündliche Ne- benberedungen nur dann in Betracht, wenn Derjenige, welcher sich auf selbige beruft, zugleich behauptet und eventuell beweist, daß sie noch neben dem schriftlichen Kontrakte Gültigkeit haben sollen, indem die Vermnthung dafür spricht, daß die Schrift den gesammten Inhalt des Vertrages voll- ständig wiedergegeben hat, soweit er zur Zeit ihrer Abfassung vorlag und - es deshalb von einer vorher stattgehabten Beredung zweifelhaft ist, ob sie nicht zu den verworfenen Tractaten gehöre." Seuffert, Archiv B. 6 Nr. 19. Von diesem natürlichen Gesichtspunkte, welcher darauf beruht, daß ein Vertragsverhältniß zunächst und vor Allem nach den von den Kontrahenten selbst, gleichviel in welcher Form, gegebenen Normen benrlheilt werden muß, hat sich das Allgerneine Land-Recht gradezn

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losgesagt und ist deshalb auf Satzungen gerathen, die ihre Unnatur schon an der Stirn tragen. Es sind dies die §8 128 und 129. Es sollen danach bei schriftlich geschloffenen Verträgen, ohne Rücksicht auf mündliche Nebenabreden, „Nebenbestimmungen, welche die Art, den Ort, oder die Zeit der Erfüllung, oder andere dabei vorkommende Maß- gaben betreffen, so weit sie im Kontrakte nicht festgesetzt worden, von dem Richter lediglich nach den Vorschriften der Gesetze ergänzt werden." Das heißt nichts Anderes als: es soll nicht das gelten, was die Kontrahenten selbst gewollt haben, sondern was das Gesetz als seinen Willen ihnen anf- dringt, wofern sie sich nicht schriftlich dagegen verwahren. Hiermit ist in Ansehung der in der Vertragsurkunde nicht festge- setzten accidentalia negotii, mit Beiseiteschiebung aller Privatanto- nomie, eine unabwendbare Fiction, eine piaesnmtio juris et de jure, geschaffen. — Diese Nichtbeachtung aller ans die Accidentalien, also auf außerwesentliche Bestandtheile des Geschäfts gerichteten münd- lichen Nebenabreden steht aber zugleich im grellsten Widerspruche mit dem von dem gesunden Sinne der Praxis herausgesundenen Satze: „Wenn neben einem schriftlichen Vertrage ein Gegenstand, der zu den wesentlichen Erfordernissen des Geschäfts gehört, mündlich abwei- chend von dem schriftlichen Vertrage vereinbart wird, so begründet eine solche Vereinbarung die Anfechtung des schriftlichen Vertrags. Auf dieselbe kann also der 8 128 Tit. 5 Th. I A. L.-R. nicht bezogen werden." Präj. des Ober-Trib. v. 15. Februar 1845 Nr. 1533 (Samml. S. 10). Ein neben eitlem schriftlichen Vertrage nur mündlich abgeschlossener Vertrag soll also Berücksichtigung finden, wenn er in wesentlichen Punkten mit dem schriftlichen Vertrage in Widerspruch tritt, und doch nicht einmal die Kraft haben, in unwesentlichen Punkten den schriftlichen Vertrag bloß zu ergänzen. Möge es Andern gelingen, hier die Consequenz des Gesetzgebers nachzuweisen. Jll Betreff des dritten, oben zu e gedachten Einwandes bemerkt ' Thöl a. a. O. S. 215: „Hat die Nebenberedung erst nach vollendeter Schrift stattgefunden, so ist sehr darauf zu achten, ob die neue Beredung wirklich nur ein psctum sä- jectum enthält, oder ob sie an wesentlichen Theilen des Vertrages, jedoch ohne nur etwas von den Verbindlichkeiten zu erlassen, etwas ändert. Denn damit ist der ftühere Vertrag aufgehoben und ein neuer an dessen Stelle gesetzt. Dann ist also der ganze schriftliche Vertrag aufgehoben und es liegt nun ein rein mündlicher Vertrag vor." Die riähere Besprechung dieses Gegenstandes gehört jedoch in die Materie von der Aufhebung der Verträge durch gegenseitige Einwilligung.

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5. Gesetzliche Nothwendigkeit schriftlicher Verträge. Vergl. Arnold, über den gesetzlichen Zwang, die Verträge schrift- lich zn errichten. Gerichtssaal 1854 B. 2 S. 131 f. Der Verfasser, davon ausgehend, das römische Recht habe mit Aus- bildung des Verkehrs die Verträge der Regel nach von den früheren Formen befreit, versucht es, die Frage wegen schriftlicher Errichtung der Verträge, ohne blinde Annahme oder Verwerfung fremder Gesetz- gebungen, nur im deutschen Interesse, mit Rücksicht aus die Grund- sätze des Rechts und. der Zweckmäßigkeit, zu erörtern. Die Gesetz- gebungen, welche die schriftliche Errichtung der Verträge vorschreiben, beruhen auf zwei verschiedenen Systemen, je nachdem sie von der Form die Gültigkeit des Vertrages abhängen lassen (Preußen), oder den Beweis durch Zeugen ausschließen (Frankreich). Allein es werde diese Vorschrift auf Gegenstände höheren Werthes beschränkt und ebenso auch bei solchen manche Ausnahmen noch im Interesse des Verkehrs zugelassen. Dagegen lasse die französische Gesetzgebung keinen Beweis durch Zeugen darüber zu, daß etwas gegen den Inhalt der schrift- lichen Urkunde und außer demselben verabredet worden sei. Es lasse sich nun aus Rücksicht auf die Sicherheit der Stipulationen nicht ver- kennen, wie wüuschenswerth es wäre, daß über alle Verträge, welche nicht sogleich gegenseitig erfüllt werden, schriftliche Urkunden errichtet würden. Allein es könne in der Legislation nicht immer darauf au- kommen, was wüuschenswerth sei, sondern die Rechtsverhandlungeu zu schützen und zu ordnen, nicht sie zu vernichten oder zu schwächen oder zu erschweren und den Verkehr zu hemmen. Die Belästigung des Gebots der schriftlichen Errichtung der Verträge sei um so größer, als selbst der Gebildete nicht stets zur schriftlichen Abfassung eines Vertrages fähig sei und die Hinweisung des einen Kontrahenten durch den andern auf dieses Gebot als die Furcht vor Gefahr eines Ver- tragsbruches von diesem gemißdeutet werden könne. — Beförderung der Winkelschriftstellerei sei die Folge. Auch liege ein Widerspruch darin, daß ein großer Theil der Verträge von diesem Gebote eximirt sei. — Das preußische Gesetz, hervorgegangen aus einer Bevormun- dung und durchlöchert von verschiedenen Ausnahmen, habe sich nicht bewährt. — Das französische Recht trage nicht, einmal den Schein des Wohlwollens für seine Unterthanen an sich, sondern zeige, indem es nur den Zeugenbeweis ausschließe, wie es ihnl nur darum zu thun sei, die Zeit und Mühe der gerichtlichen Zeugenvernehmung zu erspa- ren. — Das Österreichische Gesetzbuch 8 883 kenne diese Beschrän- kungen des Verkehrs nicht und lasse nur mündliche Verabredungen,

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welche bei einem schriftlichen Vertrage geschehen sein sollen, aber mit der Urkunde nicht übereinstimmen, nicht wirken. Dieser Bestimmung sei kein Beifall zu zollen. Gerecht und zweckmäßig seien die Vor- schläge des K. Sächsischen Entwurfs. (Schletter's Jahrbücher der deutschen Rechtswissenschaft B. 2 S. 129.)

8 131. 1. Die schriftliche Form hat im Allgemeinen Land-Recht eine ähnliche Wichtigkeit, wie im römischen Rechte die Stipulation. Heydemann, Syst, des Preuß. Civilr. S. 25. Den Römern galt sie der Regel nach nur als Beweismittel. Callistr.' I. 5 D. de fide instr. (22, 4): Si res gesta sine literarum quoque consignatione veritate factum suum praebeat, non ideo minus valebit, quod instrumentum nullum de ea intercessit. Gaj. 1. 4 eod:-- Fiunt enim de his scripturae, ut, quod actum est, per eas facilius probari possit; et sine his autem valet, quod actum est, si habeat probationem.- 1. 17 C. de pactis (2, 3): Pactum, quod bona fide interpositum do- cebitur, etsi scriptura non existente, tamen si aliis probationibus rei gestae veritas comprobari potest, Praeses provinciae secundum jus custodiri efficiet. 2. Nach welchem Gegenstände bestimmt sich bei Verträgen auf Leistung und Gegenleistung die Nothwendigkeit der schriftlichen Abfassung? Es ist zu unterscheiden. — Besteht die eine Leistung in Zahlung einer Geldsumme, so gibt diese den alleinigen Maßstab für die Werth- bestimmung des Vertragsgegenstandes ab. Denn in der Festsetzung dieser Geldsumme liegt eine vertragsmäßige Schätzung der Ge- genleistung. Es kommt daher aus eine Ermittelung des wahren Werth es der Letzteren nicht an. Vergl. das Erkenntniß des vormaligen Hofgerichts zu Arnsberg vom 19. März 1833 (Sommer's Neues Archiv B.Z S. 134 f.). welches mit Unrecht von Paul (die Lehre von den Verträgen rc. S. 58) getadelt wird. Ist dagegen von keiner Seite eine Geldsumme zu zahlen, liegt also keine vertragsmäßige Werthbestimmung vor, so hängt die Form des Vertrages davon ab, ob der durch Sachverständige zu ermittelnde ge- wöhnliche Werth der einen oder der andern Leistung fünfzig Tha- ler übersteigt. Dieser Grundsatz findet namentlich aus Tauschverträge Anwendung. Man setze den Fall- Cin Tauschvertrag, wonach eine Sache von mehr als 50 Thlr. an Werth für eine Sache von geringerem Werthe als 50 Thlr. gegeben

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werden soll, ist ohne Angabe des Werthverhältnifses beider Sachen nur mündlich geschlossen worden. Kann Derjenige, welcher die minder werthvolle Sache zu geben hat, mit Erfolg den Vertrag wegen Mangels der Schriftsorm anfechten? Ja; zwar nicht in seiner Eigenschaft als Käufer, weil der von ihm zu entrichtende Preis — seine eigene Sache — nicht 50 Thlr. an Werth übersteigt, wohl aber in seiner Eigenschaft als Verkäufer, weil der ihm zu entrichtende Preis — die einzutauschende Sache — über 50 Thlr. beträgt. Vergl. 8 464 Tit. 11. Es muß daher ein Tauschvertrag allemal schriftlich abgefaßt wer- den, sobald die eine oder die andere der zu vertauschenden Sachen 50 Thlr. an Werth übersteigt.

8 142 und 143. Ueber die Frage: Kann ein Briefwechsel die Stelle eines schriftlichen Vertrages vertreten? bemerkt Thöl, Handelsrecht 8 61 B. 1 S. 212, 213: „Zunächst ist natürlich erforderlich, daß die wesentliche Form der Schrift, d. h. die von den Interessenten gemeinte oder die gesetzlich vorgeschriebene in der Correspondenz enthalten ist. Daher kann z. B. wenn ein Nota- riats-Instrument verabredet oder geboten ist, die Correspondenz nicht ge- nügen. Dies vorausgesetzt, so ist die eigentliche Frage die: Liegt in der eigenthümlichen Form eines Briefwechsels ein Mangel, wonach dieser nicht als Snrrogat eines eigentlichen Instruments dienen kann? Das Eigen- thümliche des Briefwechsels liegt darin, daß die Unterschriften nicht in einer Urkunde sich vereinigt vorfinden, und vielleicht auch, daß der Inhalt des Vertrages aus den mehreren Briefen zusammenznlesen ist. Für die Beantwortung der Frage ist zu unterscheiden: a) Bei verabredeter Schrift kann sie lediglich nach der Meinung der Interessenten beantwortet werden. Die Correspondenz genügt offenbar nicht, wenn in der Correspondenz selbst oder nach gepfloge- ner Correspondenz die schriftliche Abfassung verabredet wird. Ist die Schrift vor gepflogener Correspondenz verabredet worden, so ist als die gemeinte Schrift nach !. 17 C. de fide instr. eine von beiden Theilen unterschriebene Reinschrift anzusehen. Erfolgt nun eine Cor- respondenz, so kann diese nur dann das Instrument ersetzen, wenn sie den ganzen Inhalt, den dieses hätte enthalten müssen, enthält. Ist dieses aber auch der Fall, so darf man doch nur dann die Correspondenz als Surrogat gelten lassen, wenn die Interessenten dies ausdrücklich ausgesprochen haben, denn in dem Surrogiren liegt offenbar eine No- vation, welche aber ausdrücklich erklärt sein muß. b) Bei gesetzlich gebotener Schrift kann im Zweifel die Correspondenz nicht als Surrogat gelten, denn die Abfassung der mit der Unterschrift

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beider Theile versehenen Schrift hat mehr Förmlichkeit an sich als das Correspondiren, welches nur eine Schrift ohne Förmlichkeit bietet. Das Gesetz will nun aber grade durch die Förmlichkeit der Uebereilung Vor- beugen. Freilich kann aber auch die Meinung des Gesetzes durch- schimmern, daß es nur darauf ankomme, daß der Inhalt niederge- schrieben sei. Dann genügt die Correspondenz." 8 146. Ueber die Wirkung eines der gesetzlich gebotenen Schriftform entbehrenden, aber im Wesentlichen von beiden Theilen erfüllten Ver- trages bemerkt Th öl, Handelsrecht B. 1 S. 205, 206: „Wenn die Klagbarkeit des Geschäfts durch die Schrift bedingt ist, so trägt sich, was gelte, wenn das Geschäft zwar seinem wesentlichen Inhalte nach, aber doch nicht in aller Hinsicht erfüllt worden. So bei culpa, heimlichen Mängeln, Eviktion, enormer Läsion, pactis adjectis. Geben solche Umstände einen klagbaren Anspruch? Diese Frage ist wohl nicht mit Eichhorn 8 93 Not. g zu bejahen, sondern zu verneinen. Denn das Gesetz gestattet ohne Schrift keinen Zwang, läßt es aber bei dem, was die Interessenten freiwillig sich leisten. Die Klage wegen jener Umstände kann auf das geschlossene Geschäft, da die Schrift fehlt, nicht gestützt wer- den; sie müßte also auf die bereits geschehene Erfüllung, so weit diese statt- fand, gegründet werden. Durch die Erfüllung kann aber die fehlende Schrift nicht ersetzt werden." Vergl. Koch, Schles. Archiv B. 3 S. 633 f.; Recht der Ford. B. 2 S. 191 und Lehrbuch 8 553 IH 8 556 I 1.

8 152. Aeltere gemeinrechtliche Juristen sind weit über diesen Satz hin- ausgegangen. Sie wollten die einem Schuldner zugestellte, von ihm ohne Widerspruch angenommene und an sich behaltene Rechnung als anerkannt betrachtet wissen. v. Holzschuher, Theorie und Casuistik B. 3 S. 69. So vertheidigt Novius (Decis. III 65) den nach seinem Zeugnisse auch vom Tribunal zn Wismar angenommenen Grundsatz: koeipions rationes et retinens earum eausam veram kateri seque ex eis debitorem a^noseere videtur. Strube (rechtliche Bedenken B. 3 Nr. 700) findet zwar in der Annahme einer Rechnung das Anerkenntniß einer Schuld, nicht aber das der Richtigkeit des angesetzten Betrages. Ebenso erklären V. Bülow und Hagemann (praetische Erört. B. 4 Nr. 16 S. 89—91) die obige Ansicht für bedenklich und führen aus: aus der Annahme einer Rechnung und einer abschläglichen Zahlung darauf sei keinenfalls ein unbedingtes Anerkenntniß aller einzelnen Rechnungsan- sätze und eine stillschweigende Entsagung der dagegen zufiehenden Einwen- dungen zu folgern. Nach der Analogie der 1. 82 v. de candit. et dem. sei zu vermuthen, daß der Empfänger die Rechnung bloß in der Absicht 24

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behalten, um sich von der Richtigkeit derselben vor der Zahlungsleistung zu überzeugen. Eine Abschlagszahlung könne hierin nichts ändern, viel- mehr bestärke die Zurückbehaltung eines Theiles der Schuld die Präsumtion, daß der Schuldner die Absicht gehabt, durch das Zurückbehaltene sich wegen etwaiger Unrichtigkeiten in den Rechnungsansätzen zu sichern. 88 155 f. 1. Die gegen das Gebot des Gesetzes nur mündlich geschlossenen Vertrage lassen sich mit den paetis nuckis des römischen Rechts vergleichen. Ulp. 1. 7 § 4 D. de pactis (2, 14): Sed quum nulla subest causa propter conventionem, hic constat non posse constitui obligationem. Igitur nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem. 1. 28 C. eod. (2, 3): Si certis annis, quod nudo pacto convenerat, datum fuerit, ad praestandum in posterum indebitum solutum obligare non potuit eum, qui pactum fecit, nisi placitis stipulatio intercesserit. 2. Ueber die mangelhafte Form bei Begründung einer Obligation als Fall einer obligatio naturalis siehe v. Savigny, das Obligationenrecht 8 9 S. 52 ff. In Bezug aus das Preußische Recht wird hier gesagt: „Im heutigen gemeinen Rechte kann der formlose Vertrag als Ent- stehungsgrund einer bloßen naturalis obligatio nicht mehr Vorkommen, weil derselbe im heutigen Rechte eine Klage erzeugt. Wohl aber kann dieser Fall da Vorkommen, wo durch neuere Gesetzgebung irgend eine po- sitive Form der Verträge besonders vorgeschrieben ist. Hier ist das drin- gende Bedürfniß vorhanden, die Folgen der Vernachlässigung jener vorge- schriebenen Form klar zu denken und genau zu bestimmen. Dazu könnte die im Römischen Rechte ausgebildete Lehre der naturalis obligatio mit Erfolg benutzt werden. Die Preuß. Gesetzgebung enthält in dieser Hin- sicht viele einzelne Bestimmungen, die jedoch große Bedenken übrig lassen. Es ist vorgeschrieben, daß alle Verträge, welche einen höheren Werth als 50 Thlr. zum Gegenstände haben, schriftlich abgeschlossen werden müssen, wodurch die mündlichen Verträge in diesem Fall eine ähnliche Natur wie das römische nuäum pactum annehmen. Diese Vorschrift ist darin strenger als das Römische Recht, daß sie die Consensnaleontraete von der Nothwen- digkeit jener Form nicht ausnimmt, ja nicht einmal alle Realeontraete, sondern allein das Darlehn. — Wenn man nun fragt, welches die Folgen der vernachlässigten Form, also der obligatio naturalis in diesem Falle sind, so findet sich die Bestimmung, daß nur die vollständige Erfüllung von beiden Seiten, und zwar nur bei beweglichen Sachen, den Mangel der Form ersetze und jede Anfechtung ausschließe, woraus also folgt, daß bei einseitiger oder unvollständiger Erfüllung und ebenso bei unbeweglichen Sachen das Gegebene stets zurückgefordert werden kann. Allein mit dieser Bestimmung ist wieder schwer vereinbar die allgemeine Regel des § 177, 179 Tit. 16 Th. !, nach welcher das Dasein einer bloß moralischen Ver- bindlichkeit hinreichen soll, jede Rückforderung auszuschlietzen; denn die mo- ralische Verbindlichkeit, einen mündlich geschlossenen Vertrag zu erfüllen, wird kaum bezweifelt werden können. Vergl. 8 184 Tit. 16. So ist es also kaum möglich, in dieser Lehre einen inneren Zusammenhang anzuerkennen."

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3. Ueber die Auslegung des 8 156 vergl. Borne mann, Erört. Heft 1 S. 124. 125; Archiv für Rechlsfälle B. 20 S. 205-209. Th öl, Handelsrecht B. 1 S. 204, 205 bemerkt über den im 8 156 vorausgesetzten Fall: Bedingt die Schrift gesetzlich die Klagbarkeit des Geschäfts, und ist das zweiseitige Geschäft von einer Seite vollständig erfüllt worden, so fragt sich: kann hier der Geber auf die seinerseits gemachte Leistung das Recht gründen, die Gegenleistung zn verlangen? Diese Frage ist wohl nicht mit Eichhorn 8 93 zu bejahen, sondern zu verneinen. Denn sie ist eigent- lich die Frage: ob die fehlende Schrift durch die Erfüllung ersetzt werde. Dies ist aber zu verneinen. Denn das Gesetz will Uebereilungen ver- hindern, und fordert deshalb Schrift und nur Schrift. Man könnte sagen: in der Annahme der gegnerischen Leistung spreche sich die Bedachtsamkeit, die überlegte Ernstlichkeit hinreichend aus, es liege in ihr ein wiederholter Consens; allein einmal bleibt es immer eine guaestio facti, ob nicht den- noch die Zustimmung übereilt geschah, da ja die Leistung und Annahme derselben dem Abschluß sehr rasch folgen kann, und dann will ja das Gesetz als Schutzmittel gegen Uebereilung, als Beweismittel, daß sie nicht stattfand, grade diese bestimmte Form der Abschließung, nämlich durch Schrift und kein anderes statt dessen. 4. Ueber die Anwendbarkeit des 8 159 auf den Fall: wo die empfangene Sache nur zum Theil zurückgegeben werden kann,^spricht sich ein Erkenntlich des Ober-Tribunals vom 24. Mai 1853 in Sachen - des Kaufmanns Ebert wider die Gewerkschaft der Zeche Capellen- bank dahin aus: Der Implorant erachtet die §§ 159, 326—328 Tit. 5 Th. I A. L.-R. auf den vorliegenden Fall um deshalb nicht für anwendbar, weil das Maneo von 80—100 Scheff. an dem zurückzugebenden Kohlenhaufen von 4000 Sch. die Möglichkeit einer Rückgabe der übrigen 3920 oder 3900 Sch. nicht ausschließe und sich nicht sagen lasse, daß der Verklagte die Sache nicht in dem Zustande zurückgeben könne, in dem er sie empfangen. Wenn man jedoch mit dem Appellationsrichter den Haufen Kohlen, welchen der Ver- klagte im Ganzen gekauft, als eine Einheit betrachtet, bei welcher der Scheffelgehalt nur die Größenbestimmung abgab, alsdann muß man auch eine Veränderung des Standes oder Zustandes dieser Sache darin zugeben, daß 80—100 Sch. davon weggenommen worden, welche der Verklagte jetzt geständlich nicht mehr zurückgeben kann. Hiernach liegt aber eine unpassende Anwendung der allegirten Gesetze nicht vor. Vergl. auch Koch, Komm. B. 1 S. 233, 234 und Boruemann, Erört. Heft 1 S. 209.

8 169. 1. 1 6. de fide instr. (4, 21): Debitores tuos quibuscunque rationi- bus debere tibi pecuniam si probaveris, ad solutionem compellet aditus praeses provinciae: nec oberit tibi amissio instrumentorum, si modo manifestis probationibus eos apparuerit. 1. 10 C. eod: Quum instrumentis etiam non intervenientibus venditio facta rata maneat, consequenter amissis etiam, quae intercesserant, non tolli substantiam veritatis placuit. Vergl. Bayer, Vortr. üver den gem. Civilproz. § 295. 8 170. - 1. 20 C. de probat. (4, 19): Si de possessione servitutis, emtionis instrumentis subtractis, in libertatem proclamat Eutychia, quum peti- tori probationis onus incumbat, intentione sua defecta his juvari minime potest. Nam si in servitutem petatur, ad emtionis probationem non est indiciis aliis opus, sed instrumentorum furtum monstrare sufficit.

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Auf Grund dieses Gesetzes ist auch in der gemeinrechtlichen Praxis der im 8 170 ausgesprochene Grundsatz der herrschende geworden. Leyser sp. 282 m. 6. — Gönner, Handbuch des gem. Proz. B. 2 Nr. 42 § 4. — Danz, Grundsätze des ord. Proz. 8 321.— Glück, Komm. B. 22 S. 106, 107. - Bayer. Vortr. über den gem. Civilproz. 8 295.

Gerichtliche Verträge. 88 171 s. 1. Ueber die gerichtliche und notarialische Form der Verträge be- merkt Bluntschli, deutsch. Privatr. B. 2 S. 12 f.: Die gerichtliche Form der Verträge kann in dreifachem Sinne Vorkommen: ») so daß dieselbe nur dazu dient, den Beweis des abgeschlosienen Ver- trages zu sichern; aber nicht nothwendig ist für dessen Gültigkeit. Zn älterer Zeit war diese Art sehr gebräuchlich. b) Daß sie zur Verbindlichkeit des Geschäfts nothwendig erscheint, aber das Gericht sich dabei nur receptiv verhält und davon Lermerkung nimmt; c) so daß dem Gericht die Prüfung des Inhalts der Verträge und das Recht der Genehmigung derselben Vorbehalten wird. Nur in den ersten Fällen ist es gleichgültig, welches Gericht die Beur- kundung vornehme, in den zweiten hängt die Frage der Competenz von dem Grunde ab, welcher das Erforderniß yervorgerufen hat, in den dritten wirb regelmäßig ein bestimmtes Gericht das ausschließlich competente sein. Die notarialrsche Form ist nun hänfig an die Stelle der älteren gericht- lichen Form getreten, mit welcher sie die Vorzüge der Oeffentlichkeit und der erhöhten Beglaubigung gemein hat. 2. In Betreff der Frage: ob dem Unterzeichner einer Urkunde der Beweis der behaupteten Schreibensunknnde obliegt, wird in einem Erkenntnisse des Ober-Tribunals vom 28. Oktober 1851 in Sachen des Tagelöhners Fehl wider den Bergmann Mertens gesagt: Die Ansicht des Appellationsrichters geht dahin, daß Derjenige, welcher eine Urkunde mit seinem Namen eigenhändig unterschreibt, den Beweis der Behauptung führen müsse, daß er ein Analphabet sei. Diese Ansicht ist vollkommen begründet. Denn wer eine solche Urkunde vollzieht, erhebt die- selbe dadurch zu einem seiner äußeren Form nach gültigen Beweisdoku- mente Wer die Beweiskraft desselben durch eine, die Gültigkeit der Urkunde direkt aufhebende Behauptung vernichten will, hat den Gegen- beweis zu führen, und der direkte Gegenbeweis hat in der Regel eine Negatton zum Gegenstände. Der Rechtsgrund, daß Thatsachen nicht ver- muthet werden, findet also hier keine Anwendung. Bergl. Koch, Komm. B. 1 S. 238.

8 179. Bergl. § 1 J. de verb. obL (3, 16): — — Utrum autem latina an graeca vel qua alia lingua stipulatio concipiatur, nihil interest, scilicet- si uterque stipulantium intellectum ejus linguae habeat.- Ulp. 1. 1 § 6 D. eod. (45, 1):-Sed et verum patitur, ut omnis sermo contineat verborum obligationem, ita tamen, ut uterque alterius linguam intelligat sive per se, sive per verum interpretem.

Abhandlungen

Geschäftsführung ohne Auftrag und nützliche Verwendung

A. . Abhandlungen. Nr. 1. Geschäftsführung ohne Auftrag und nützliche Verwendung. Von dem Appellationsgerichts-Rath Körte in Hamm.

E i n l e i t n n g. 8 i. Die negotiorum gestio und die versio in rem sind nach gemeinem Recht, wo sie bei engerer Berührung doch genau bezeichnete Gränzge- biete inne halten und eigentlich einander nach verschiedenen Seiten er- gänzen, schärfer zu unterscheiden, als nach preuß. Recht. Hier kommt es darauf an, die beiden, sich zu verwirren drohenden Begriffe gehörig zu sondern und jeden: das hin und wieder verdunkelte Gebiet seiner An- wendbarkeit znzutheilen. Negotiorum gestio ist nach Rom. Recht die Besorgung srenlder Angelegenheiten ohne allen oder ohne einen rechtlich gültigen Auftrag und begründet ein ähnliches, d. h. nur unvollkommen gegenseitiges Rechtsverhältniß, wie das Mandat, zwischen dem Geschäftsherrn und Geschäftsführer. L. 1. 2. 3. D. de neg. gest. (3, 5.) § 1. J. de obl. quae quasi ex contr. (3, 28.) Das Berhältniß eines Dritten zu dieser Geschäftsführung betreffend, so fand früher überhaupt keine Klage eines Dritten aus der Handlung des negotiorum gestor gegen den dominus negotii statt, bis die aetio de in rem verso zuerst für diejenigen Fälle aufkam, wenn durch die Geschäftsführung von Haussöhnen und Sklaven von dem Vermögen Dritter unmittelbar oder mittelbar zun: Besten des Hausherrn verwen- det worden war. 8 4 J. quod cum eo. (4, 7.) Dieses Recht wurde in der Folge auch auf die negotiorum gestio freier Geschäftsführer ausgedehnt, 1. 7 § 1 C. de in rem verso (4, 26.) insofern der Nutzen des Geschäftsherrn durch das Geschäft befördert war. * L. 3 § 2 D. de in rem verso (15, 3.) 24'

— 366 — Der Meinung Koch's zufolge Schief. Archiv. Bd. 4 S. 128 f. Recht der Ford. 8 150. Lehrbuch, Bd. 2 8 573. soll nach preuß. Recht die nützliche Verwendung ebenso, wie nach ge- meinem, in dem für einen Dritten durch die Handlung einer Mittels- person bewirkten Bortheil alls dem Vermögen des Leistenden bestehen. Es sollen zu einer nützlichen Verwendung wesentlich drei Personen, wie zu jedem durch einen Stellvertreter begründeten Rechtsverhältniß, gehö- ren, nämlich einmal der Geber (Versionskläger), dann der Empfänger und Vertent (die Mittelsperson), und endlich der, zn dessen Vortheil ver- wendet worden (der Versionsbeklagte). Unter zwei Personen, wird be- hauptet, könne eine versio in rem nicht vor sich gehen, vielmehr sei die Handlung, wodurch der Eine ans eigenen Mitteln zum Besten des Anderen unaufgefordert etwas verwende, Geschäftsführung ohne Auftrag (negotiorum gestio.) Die letzte Behauptung, daß jede nicht durch eilte Mittelsperson vermittelte Verwendung aus dein Vermögen des Einen in das des An- deren sich als negotiorum gestio darstelle, berührt das Wesen der bei- den Rechtsverhältnisse, der negotiorum gestio und der in rem versio so nahe, daß eilt Urtheil über ihre Richtigkeit oder Unrichtigkeit sich erst fällen läßt, wenn jenes Wesen nach den gesetzlichen Bestimmungen voll- ständig dargelegt sein wird. Koch hat aber auch einen äußeren Grund für seine Ansicht. Er folgert nämlich die Beibehaltung des gemeinrechtlichen Grundsatzes, wor- nach zur versio in rem drei Personen erfordert werden, aus der Stel- lung der Materie von der nützlichen Verwendung im System des Allg. Landrechts, indem sie einen Abschnitt im Th. 1. Titel 13, von der Er- werbung der Rechte durch einen Stellvertreter, bilde. Durch beide In- stitute, die negotiorum gestio und versio in rem, werden wesentlich dieselben Rechtsverhältnisse erzeugt, welche im Vollmachtsvertrage ihren Grund haben, Klagen nämlich aus einem s. g. Realvollmachtsvertrage. Die actio negotiorum gestorum contraria entspreche der actio mandati contraria, und die actio de in rem verso derjenigen Klage, welche dem Dritten, der mit dem Bevollmächtigten contrahirt habe, zustehe. Allein wenn man auch zugeben kann und muß, daß dergleichen Fälle, wo durch die Handlungen eines negotiorum gestor eine Ver- wendung ans dem Vermögen eines Dritten in dasjenige des dominus negotii bewirkt worden ist, in den Bereich der nützlichen Verwendung auch nach preuß. Recht gehören, wie denn das Allg. Landrecht derartige

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Fälle in Betreff der von einer Ehefrau oder einem Haussohne mit einem Dritten eingegangenen Geschäfte, den: Ehemann oder Hausvater gegen- über, selbst anszeichnet: A. L.-R. II. 1. 8 324 ff. A. L.-R. II. 2. 8 126 ff. so ist doch nicht anzuerkennen, daß das A. L.-R. das Gebiet der nützlichen Verwendung auf solche Fälle beschränkt habe. Die Stellung des Ab- schnittes von nützlichen Verwendungen im 13. Titel des I. Theils, wel- cher von Erwerbung des Eigenthums der Sachen oder Rechte durch einen Dritten handelt, kann höchstens scheinbar dafür sprechen. An sich und ohne innere Gründe ist diese Stellung rein äußerlich, sie kann ebenso gut eine gelegentliche sein, wie die Abhandlung des Zehnten iin Kirchenrecht, des Wechsel- und Handlungsrechtes im Titel vom Bürger- stande und der Lehre von den Zinsen bei Gelegenheit des Darlehns. Sehen wir uns aber nach den inneren Gründen um, so führt dies auf das laudrechtliche Wesen beider Institute. Erster Abschnitt. Geschäftsführung ohne Auftrag. 8 2. A. Begriff derfeben. Die unaufgetragene, einseitig übernommene Führung der Geschäfte eines Anderen, welche den Geschäftsführer dem Geschäftsherrn ohne Wei- teres verantwortlich macht, dagegen nur bedingt berechtigt, setzt dreierlei voraus. 1. Daß der Geschäftsübernahme kein Auftrag vorhergegangen sei. Auch eine ungültige Vollmacht gilt für kein Mandat. Dem Aufträge gleich steht aber ein dem Gereuten durch ausdrückliche Gesetze sonst bei- gelegtes besonderes Recht, die Angelegenheiten eines Anderen zu besorgen. A. L.-R. I. 13. 8 228. Ein solches Recht kann z. B. durch Amt, Vornmndschaft oder Cu- ratel, väterliche Gewalt, die dem Ehemann gebührende Verwaltung ertheilt sein. 2. Daß die Geschäfte eines Anderen, fremde Geschäfte, über- nommen werden. Daraus ergibt sich, daß es nicht als negot. gestio zu betrachten ist, wenn der ein Geschäft Besorgende dasselbe als sein eigenes führt. Cs muß ein negotium slienum sein, d. h. eine Handlung, die vorge- nommen wird an eines Anderen Stelle unmittelbar in Beziehung ans

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dessen, ans ein fremdes Vermögen, uni dasselbe zn erhalten, zn ver- mehren oder zn vermindern. Nicht jede Ausübung eines fremden Rechtes oder nicht jede Einmischung in fremde Angelegenheiten ist darum an sich schon Geschäftsführung. Denn der, welcher sich dergleichen aumaaßt, kann für sich selbst handeln wollen. Dies ist z. B. auf Seiten des malae fidei possessor der Fall, der, obgleich er in fremde Angelegen- heiten sich mischt, doch darum nicht als negotiorum gestor beurtheilt werden kann. Es kommt somit auch wesentlich 3. auf die Absicht des Handelnden an, ein fremdes Geschäft zu besorgen. Liegt diese Absicht vor, so ändert ein Jrrthum des Han- delnden in der Person dessen, für welchen er ein Geschäft übernommen zn haben glaubt, nichts in Beziehung auf das Geschäft selbst und dessen rechtliche Folgen. A. L.-R. I. 13. 8 261. Umgekehrt aber, wenn jene Absicht nicht vorliegt, so kann auch a) es keinen Unterschied machen, ob der Einmischende mit Vorbe- dacht oder irrig eine fremde Angelegenheit als seine eigene be- treibt, und darum kann so wenig der bonae fidei, als der malae fidei posessor für einen negotiorum gestor angesehen werden. Er handelt nicht an des Anderen Stelle, sondern ans eigenem Interesse. — Eben deshalb b) ist es auch nicht als Geschäftsführung aufzufassen, wenn Jemand zwar ans des Anderen Angelegenheiten einwirkt, aber in zufäl- liger Berührung derselben mit eigenen Angelegenheiten, und wenn die Zurückwirkung der Handlung auf das Vermögen des Ande- ren eine accidentelle, nicht aber im Interesse des Anderen beab- sichtigte ist. Unter diesem Gesichtspunkte würde es z. B. zu beurtheilen sein, wenn Jemand durch Anstalten, welche sein Grund- stück von Versumpfung befreien, zugleich die Entwässerung des- jenigen seines Nachbarn bewirken oder beim Betrieb des Berg- baues auf einem wasserarmen Grundstück zufällig eine Quelle eröffnen würde. — Darum wird es auch noch nicht für Ge- schäftsführung erachtet, wenn Jemand solche Handlungen, wozu er ohnehin verpsiichtet war, geleistet und so nebenher einem An- deren durch seine Verwendung Nutzen verschafft hat. A. L.-R. I. 13. 8 233. Das Gesetz, wenn es vorschreibt, daß derjenige, welcher fremde Ge- schäfte nur zugleich mit seinen eigenen und nur bei Gelegenheit der letzteren besorgt habe, dennoch in Ansehung des fremden Geschäftes nach den Grundsätzen der neg. gestio beurtheilt werde, A. L.-R. I. 13. 8 258

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kann demnach nur dahin verstanden werden, daß die gleichzeitige nnd gelegentliche Besorgung des fremden Geschäftes als Besorgung frem- den Geschäftes in der Absicht des Handelnden gelegen habe. Daß dies der Fall sei, muß freilich dann verinuthet werden, wenn ein fremdes Geschäft mit dein eigenen in einer solchen Verbindung steht, daß eins ohne das andere nicht besorgt werden kann, namentlich in Fällen des Miteigenthums, wenn ein Theilnehmer ohne Auftrag der übrigen in Rücksicht der gemeinschaftlichen Sache etwas mit einem Frem- den verhandelt. A. L.-R. I. 13. 8 259. A. L.-R. I. 17. 8 53. Vorausgesetzt wird dabei aber, daß der Theilnehmer nicht sogar in den gesetzlich vorgesehenen Fällen eine vermuthete Bollinacht für sich habe. A. L.-R. I. 17. 8 54. A. L.-R. I. 13. 8 119 ff. 8 3. B. Rechte des Geschäftsherrn gegen den Geschäftsführer. Weil in der Regel Niemand befugt ist, sich ohne Auftrag in die Geschäfte eines Anderen zu mischen, so folgt daraus, daß der, welcher es dennoch thut, sich dem Eigenthümer verantwortlich luacht. A. L.-R. I. 13. 8 228, 229. Er haftet 1. wenn er das Geschäft bloß zur Abwendung eines bevorstehenden Schadens besorgt, nur für ein grobes Versehen; A. L.-R. I. 13. 8 237. 2. für ein geringes aber, wenn er sich fremder Geschäfte nur in der Absicht, den Vortheil des Eigenthümers dadurch zu befördern, un- terzieht; A. L.-R. I. 13. 8 245. 3. für den wirklichen Schaden und auch für den entgangenen Ge- winn dann, wenn er den von einem abwesenden oder sonst ver- hinderten Eigenthümer bestellten Bevollmächtigten durch seine Ein- mischung an der Ausrichtung dessen Änftrags verhindert; A. L.-R. I. 13. 8 252. nnd endlich 4. für allen, auch nur zufälligen Schaden und für den entgangenen Gewinn, wenn er fremde Geschäfte gegen des Anderen ausdrück- liches Verbot übernommen hat, insofern jener Schaden ohne seine Einmischung nicht entstanden wäre, und der Gewinn durch die- selbe entgangen ist. A. L.-R. I. 13. § 249. A. L.-R. 1. 6. 8 16. - I. 4. 8. 13.

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Jeder, welcher freinde Geschäfte besorgt hat, muß von seinen Hand- lungen, Einnahmen nnd Ausgaben genaue Rechnung ablegen. A. L.-R. I. 13. 8 256. Er muß ein eimnal ohne Vorwissen des Eigenthümers übernomme- nes Geschäft bis zur gänzlichen Vollendung fortführen, wenn nicht der Eigenthümer, aus erhaltene Nachricht, andere Verfügungen zu treffen für gilt findet. A. L.-R. a. a. O. 8 257. § 4. C. Rechte des Geschäftsführers gegen den Geschäftsherrn. Geschäftsführung ist die ohne Mandat angemaaßte Stellung eines Mandatars. Während der Geschäftsführer die Pflichten eines Manda- tars vollständig auf sich nimmt und darüber hinaus wegen seiner ein- seitigen Einmischung sich noch besonders verantwortlich macht, indem der Mandatar in der Regel nur llili^entiam (suam in 8uis zu prästiren braucht, A. L.-R. I. 13. 8 55 erlangt er nur bedingter Weise Rechte gegen den Geschäftsherrn, nur insofern nämlich, als letzterer das Geschäft entweder ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt, oder als das Gesetz um des Zweckes und Er- folges willen die Genehmigung des Geschäftsherrn ergänzt, sie demselben aufnöthigt. Wird nun von dem Geschäftsherrn die Genehmigung, um welche sich zn bewerben dem Geschäftsführer obliegt, A. L.-R. I. 13. 8 238. 1. ausdrücklich und ohne Einschränkung ertheilt, so entstehen zwischen beiden Theilen eben die Rechte und Pflichten, wie zwischen einem Machtgeber und Bevollmächtigten. A. L.-R. a. a. O. § 239. Die Wirkung dieser Ratihabitio» erstreckt sich also auf das Ge- schehene zurück. Auch an einer bloß mündlichen Genehmigung muß es unter allen Umständen in Bezug auf das bereits Ausgerichtete genügen, weil das nachträglich eingegangene, bloß einseitige Vertragsverhältniß (Mandat) zum Voraus bereits erfüllt ist. 2. Eine stillschweigende Genehmigung findet statt: a) wenn dem Geschäftsherrn schon vor oder während der Besorgung bekannt war, daß seine Geschäfte ohne Auftrag besorgt wurden, und wenn er vor Vollendung des Geschäftes, sogleich nach er- haltener Wissenschaft, nicht widersprochen hat. A. L.-R. a. a. O. 8 247.

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b) Wenn der Geschäftsherr sich den Vortheil einmal zugeeignet hat, ungeachtet er weiß, daß derselbe aus der, ohne seinen Auftrag geschehenen Besorgung entstanden sei. A. L.-R. a. a. O. 8 24!. 3. Eine gesetzlich ergänzte Genehmigung um des Zweckes, und Erfolges des Geschäftes willen findet statt: a) wenn ein Geschäft zur Abwendung eines nach vernünftigen und wahrscheinlichen Gründen bevorstehenden Schadens, zur Erhal- tung einer Sache, besorgt wird. A. L.-R. I. 13. s 232 ff. b) Bei einer, bloß um den Vortheil des Anderen zn befördern, un- ternommenen Geschästssühruttg, dann, wenn die Sache nicht wieder in den vorigen Stand gesetzt werden kann, und der dem Geschäftsherrn zuwachsende Vortheil den Nachtheil offenbar über- . wiegt. In diesem Falle muß sich derselbe Beides zugleich ge- fallen lassen. A. L.-R. a. a. O. 8 243. Wenn die Sache aber in den vorigen Stand gesetzt werden kann, oder, wo dies nicht der Fall, das Uebergewicht des Vortheils nicht klar ist, so steht es dem Geschäftsherrn frei, sich des Geschäftes zu entschlagen und zn verlangen, daß der Geschäftsführer die Sache wieder in den vorigen Stand setze, beziehungsweise das ganze Geschäft für eigene Rech- nung übernehme, und beidemale ihn entschädige. A. L.-R. a. a. O. 8 242, 244. Während in dein Falle zn 1 die Geschäftsführung sich in ein Man- dat verwandelt, stellen die beiden letzten Fälle zu 2 und 3 vollständig das Gebiet der eigentlichen negotiorum gestio in Beziehung ans die Rechte des Geschäftsführers fest. Es gilt hier die Regel, daß der Geschäftsherr sich mit dem Schaden des Geschäftsführers nicht bereichern darf, viel- mehr diesen, wenn er aus dem ohne Vollmacht besorgten Geschäfte einen wirklichen Vortheil genießt, soweit als dieser Bortheil hin- reicht, schadlos halten muß. A. L.-R. a. a. O. 8 230. 231. Es ist also der Erfolg des Geschäftes in Beziehung auf das Ver- mögen des Geschäftsherrn, die Bereicherung desselben, was eine Ver- pflichtung, eine obligatio quasi ex contractu, begründet, in der Art nämlich, daß 1. bei einem Aufwand zur Abwendung eines bevorstehenden Scha- dens die nützlich aufgewendeten Kosten ersetzt werden müssen,

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selbst wenn die Sache nachher, ohne Schuld des Geschäftsfüh- rers, dennoch verloren gegangen ist; A. L.-R. a. a. O. 8 235. 236. 2. daß bei einer den Nutzen bezweckenden Geschäftsführung Scha- den, Aufwand und Handlungen, wofür der Geschäftsführer be- zahlt zu werden pflegt, in dem Maaße, aber auch nur in dem Maaße zu vergüten sind, in welchem das Vermögen des Ge- schäftsherrn vermehrt oder verbessert, als dessen Vortheil wirklich befördert worden ist, als dieser hinreicht, als der Geschäftsherr bereichert erscheint. A. L.-R. a. a. O. 8 232. 241, 248. , In welcher Weise die Auseinandersetzung zwischen dem Geschäfts- führer und dem Geschäftsherrn wegen ihrer gegenseitigen Ansprüche zu treffen sei, ist in 8 253—255 h. t. bestimmt. Als eine eigenthümliche Art der negotiorum gestio ist der Fall hervorzuheben, wenn Jemand die Schuld eines Anderen ohne Auftrag an dessen Gläubiger bezahlt. A. L.-R. I. 16. § 45. Obgleich das A. L.-R. annimmt, daß der zahlende Geschäftsführer den Schuldner von seiner Verbindlichkeit befreie, A. L.-R. I. 16. 8 43. so bestimmt es doch zugleich, daß der Zahlende in der Regel gegen den Schuldner, auch ohne ausdrückliche Cession, die er übrigens zu fordern befugt ist. A. L.-R. I. 11. 8 442. 443. in die Rechte des bezahlten Gläubigers trete. A. L.-R. L 16. 8 46. - Das Gesetz kann also, wenn es nicht mit sich selbst in Widerspruch stehen soll, die Zahlung des neg. gestor nicht als eine eigentliche Zah- lung und jene Befreiung des Schuldners von seiner Verbindlichkeit nicht als gänzliche Tilgung der letzteren ansehen; vielmehr fingirt es, die Zahlung sei eine Valuta znnl Zweck der Einlösung der Forderung, und es vollziehe sich furo subintranlli eine stillschweigende oder, wie sie genannt wird, nothwendige Cession; und unter der Befreiung des Schuld- ners von seiner Verbindlichkeit kann nur dessen Befreiung dem ursprüng- lichen Gläubiger gegenüber verstanden werden, indem sie ja an sich durch den Uebergang auf den Zahlenden fortdauern soll. Im Uebrigen würde, auch ohne Fiction einer Cession, der Schuld- . ner die Zahlungsmittel, wodurch sein aes alienum vermindert, mithin sein Vermögen mn soviel vermehrt worden, dem Zahlenden erstatten

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müssen. Daß der befriedigte Gläubiger diesem weder für die Richtigkeit noch Sicherheit.der Forderung zu haften braucht, falls er sich nicht eines Betruges schuldig gemacht hat, A. L.-R. I. 11. 8 444 hat darin seinen Grund, daß der als Geschäftsführer auftretende Zah- lende es sich zunächst selbst beiznmessen hat, wenn er die nicht existirende Schuld eines Anderen zahlt oder für einen unsicheren, nicht erstattnngs- fähigen Anderen Zahlung leistet. Der letzte Umstand ist natürlich für den befriedigten Gläubiger, wenn er nicht betrüglich gehandelt hat, ganz gleichgültig. Das Erstere aber, wenn er eine nicht existirende Forderung in Empfang genommen hat, kann ihn nicht außer alle Verantwortlichkeit stellen. Hat hier der Dritte ein indebitum gezahlt, so soll er, den Fall des Betruges auf Seiten des Zahlnngnehmers abgerechnet, freilich keine Gewährleistung für die Verität der Forderung als nothwendiger Cessionar in Anspruch nehmen dürfen. Allein als negotiorum g68tor kann er ohne Zweifel die condictio indebiti, wenn anders deren Erfordernisse vorhanden sind, gegen den Gläubiger anstelle«, auch wenn dieser frei von <k>Ui8 ist. A. L.-R. I. 16. 8 187 ff. Wesentlich beeinträchtigt erscheint übrigens der Zahlung leistende negotiorum g68tor durch die Fiction einer Cession in Beziehung auf die einer kürzeren Verjährung unterworfenen Forderungen. Denn als Cessionar des Gläubigers muß er auch diese kürzere Präscription aner- kennen, während sonst, wenn sein Anspruch als eine mit der actio nog. g68t. contraria geltend zu niachende Erstattnngsverbindlichkeit betrachtet würde, ihm nnr die gewöhnliche erlöschende Verjährung entgegenstünde. 8 5. 0. Rechtsverhältniß zwischen dem Geschäftsführer und einem Dritten. Nach einer Seite, nämlich was die Rechte des ncg. g68tor gegen bcn Dritten betrifft, haben wir dieses Rechtsverhältniß in einer einzelnen Beziehung so eben betrachtet und erwähnt, daß ein negotiorum g68tor, der einem Dritten Zahlung seiner Forderung an den Geschäftsherrn leistet, an die Stelle des Dritten tritt mit) von diesen! auch ausdrückliche Cession seiner Rechte an den Schuldner zu fordern befugt ist. Nach der anderen Seite hin, nämlich in Beziehung auf die Rechte des Dritten gegen den ncg. g68tor, ist bestimmt, daß ein Geschäfts- führer sich dem Dritten, welcher sich mit ihm eingelassen habe, verant- wortlich mache. A. L.-9K I. 13. 8 228.

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Diese Verantwortlichkeit ist, weil der Geschäftsführer und der Dritte in einem Vertragsverhältniß nicht stehen, nicht als eine contractliche, son- dern nach den Grundsätzen über Schadenszufügungen außer dem Ver- trage zu beurtheilen. Dabei kommt es denn wesentlich ans den Grad der Verschuldung des Geschäftsführers und zugleich darauf an, ob auf Seiten des Dritten ebenfalls ein Versehen obgewaltet hat, und welcher Art das- selbe gewesen ist. A. L.-R. I. 6. 8 10 ff. 18 ff. Was, um darauf zurückzukommen, die erste Seite dieses Rechtsver- hältnisses betrifft, nämlich die Rechte des neg. gestor gegen den Dritter:, so besteht auch hier keine contractliche Beziehung, und nur eine zufällige kann dadurch hervorgebracht werden, daß der Geschäftsführer mit Rücksicht auf das Geschäft, welches er für den Geschäftsherrn mit dem Dritten eingeht, dem Letzteren etwas aus seinem eigenen Vermögen zahlt, gibt oder leistet. Ist dies Zahlung einer dem Dritten zustehenden Forderung, so gilt, was oben angeführt ist. Im Uebrigen aber liegt die auf jene Weise entstehende Beziehung wie außerhalb eines Vertrages, so auch außer der negotiorum gestio selbst, welche nur die Verhältnisse zwi- schen dern Geschäftsführer und Geschäftsherrn selbst umfaßt. Sie ist eine rein accidentelle Verwendung, eine versio in rem, und rrach den Grundsätzen derselben zu beurtheilen. 8 6. E. Rechtsverhältniß zwischen dem Geschäftsherrn und dem Dritten. Auch zwischen diesen beiden, wofern nicht der Geschäftsherr das ge- führte Geschäft ausdrücklich genehmigt und also den Besorger als seinen Bevollmächtigten anerkennt, besteht kein contractliches Verhältniß. Ist durch den Geschäftsführer etwas entweder aus dem Verrnögeu des Ge- schäftsherrn in das des Dritten, oder aus demjenigen des Dritten in das des Geschäftsherrn verwendet, so ist dies rein äußerlich und wiederum nur als versio in rem zn beurtheilen.

Zweiter Abschnitt. Nützliche Verwendung. 8 7. Begriff derselben. Es läßt sich auf mannichfaltige Art und Weise derrken, daß etwas ans dem Vermögen des Einen in dasjenige des Andererr übergeht, ohne daß dafür ein verpflichtender Rechtsgrund vorliegt.

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Die Hanptsälle sind: 1. wo es durch reinen Zufall geschieht, z. B. bei der Avulsion, A. L.-R. I. 9. 8 223 und zufälligen Commixtion. 2. Wen» Jemand eine fremde Sache als die seinige behandelt und aus selbstnütziger Absicht etwas in dieselbe verwendet, sei es, daß er a) in gar keinem Besitzverhältniß zu der Sache steht, durch Säen, Pflanzen, Bauen, Commixtion, Adjunction, Specificationu.s.w., A. L.-R. I. 9. 8 275 ff. 298 ff. 377 ff. oder daß er b) vollständiger, redlicher, unredlicher oder nnrechtfertiger Be- sitzer der Sache ist, A. L.-R. I. 7. 8 204 ff. 236 ff. oder endlich e) den unvollständigen Besitz der Sache hat, z. B. als Nieß- braucher, Pächter oder Miether. A. L.-R. I. 7. 8 250, I. 21. 8 124 ff. 280 ff. 3. Wenn gelegentlich als Mittel zu einem sonstigen Zweck aus dem, Vermögen des Einen etwas in das eines Anderen übergeht, als: a) wenn der Handelnde das Geschäft eines Anderen mit einem Dritten behandelt und mit Rücksicht hierauf ans seinen Mit- teln dem Dritten etwas zufließen läßt; d) wenn durch die Geschäftsführung eines »eg. gestor etwas aus dem Vermögen des Geschäftsherrn an einen Dritten gelangt, oder umgekehrt c) aus dem Vermögen des Dritten all ben Geschäftsherrn. 4. Wenn Jemanden widerrechtlicher Weise etwas abgenöthigt wird. A. L.-R. I. 16. 8 207. A. L.-R. I. 5. 8 31 ff. 5. Wenn Jernalid zu einem nicht erfolgenden oder zu einem uner- laubten Zweck gibt oder leistet. A. L.-R. I. 16. 8 200 ff. 205 ff. 6. Wenn Jemand aus eine ungültige, oder aus eine der Form nach unverbindliche, oder auf eine bloß vermeintliche, oder auf eine erst einzngehende, aber nicht zu Stande kommende, oder auf eine wegen Mangels der Gegenerfüllung sich anflösende Schuld Zah- lung leistet. A. L.-R. I. 5. 8 156 ff. 360 ff. A. L.-R. I. 16. 8 166 ff. 199 ff. Was allen diesen Fällen gemeinsam ist, besteht in einer causa de-

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ficiens, darin, daß einem Anderen ohne allen oder ohne rechtlich genü- genden Verpflichtungsgrnnd ein Vortheil zn Theil geworden ist. Abge- sehen von dem zu 1 gedachten Falle der Avulsion, wo dem Eigenthümer des abgerissenen Erbstückes vorerst noch das Eigenthum und die rei vindicatio bleibt, und der zufälligen Commixtion, die eine communio incidens zur Folge hat, A. L.-R. I. 17. § 8. kommen die übrigen Fälle auch darin übereilt, daß das Verwendete bereits dem Vermögen des Empfängers einverleibt, im Wege der Zah- lung oder der Hinznfügung oder des Zuwachses zu einer Hauptsache, der Vermischung mit dem Vermögensinbegriff Eigenthum des Empfän- gers geworden ist. Mit Rücksicht hierauf, kann mau sagen, fallen die übrigen Fälle, insofern es sich um Zurückforderung von Seiten dessen, der aus seinem Vermögen etwas hergegeben hat, handelt, mit einander unter den Begriff der Condietion; bald der condictio causa data, causa non secuta, wie wenn z. B. bei einer donatio sub modo das Geschenk bereits gegeben, aber der Zweck nicht erfüllt ist, oder wenn ein von der einen Seite erfüllter Vertrag, wegen Mangels der Erfüllung von der Gegenseite aufgehoben wird; bald der condictio indebiti, wenn eine Nichtschuld aus Jrrthum gezahlt ist; bald der condictio ob turpem causam, wenn zu einem künftigen unerlaubten Zweck gegeben ist; bald der condictio ob injustam causam, wenn an den Empfänger etwas durch eine von ihm begangene unerlaubte Handlung, Zwang, Betrug u. dgl., gelangt ist; bald der condictio sine causa, wenn etwas ohne allen Grund aus dem Vermögen des Klägers in das des Verklagten gekommen ist, wohin das vermöge eines materiell ungültigen oder for- mell unverbindlichen Geschäftes Gegebene gehört. Zu dieser condictio sine causa würde man nun auch die oben unter Nr. 2 und 3 gedach- ten Fälle zu rechnen haben, wo Jemanden aus den Handlungen eines Anderen, zn denen dieser an sich nicht rechtlich verpflichtet war, ein Ver- mögeusvortheil zugewachsen ist. Kann man diese Fälle nun auch im Allgemeinen als condictiones sine causa charakteristren, so muß man sie, für sich betrachtet, doch dem Gebiet der nützlichen Verwendung znweisen, welche das Gesetz als eine besondere Gattung der cond. sine causa besonders auch behandelt hat. Während die übrigen Condietionen im Wesentlichen eine, durch irgend eine äußere und unmittelbare Veranlassung herbeigeführte Leistung vor- anssetzen, welcher Veranlassung nur der rechtliche Grund fehlt, waltet bei der versio in rem gar keine äußere Beranlassnng vor, beruht viel- mehr Alles auf dem durch die Willkür des Handelnden bewirkten Er- folg in Beziehung aus das Vermögen des Anderen.

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Unter jenen der versio in rem znznrechnenden Fällen unter Nr. 2 und 3 hat das Gesetz nun aber die zu Nr. 2 wieder besonders für sich behandelt und die dem Verteilten zustehenden Rechte des Weiteren aus- einandergesetzt. In allen diesen Bestimmungen ist aber unverkennbar von dem Prinzip der nützlichen Verwendung ausgegangen und nur da, wo jeder einzelne Fall es nach seiner Eigenthümlichkeit bedingt, etwas Singuläres bestimmt. Mit jenen Füllen ist indessen das Gebiet der versio in rem noch nicht ansgefüllt. Es ist noch ein Fall herüberzuziehen, der an sich zur Klasse der condictio sine causa im engeren Sinne gehören würde. Zah- lungen aus einem ungültigen oder unverbindlichen Vertrage sind näm- lich im Allgemeinen dieser Condiction unterworfen. Wenn indessen die Unverbindlichkeit des Vertrages auf einer persönlichen Unfähigkeit des einen Contrahenten beruht, und wenn diesen! Contrahenten auf Rech- nung des Vertrages etwas gewährt worden ist, so findet zwar, eben we- gen der Unverbindllchkeit des Geschäftes für den Enipfänger, weder eine Klage auf Erfüllung, noch auch eine condictio sine causa in ihrem vollen Umfange statt. Vielmehr tritt hier eben die actio de in rem verso an die Stelle. Dies geht deutlich aus den Bemerkungen von Suarez in den amtlichen Vortrügen bei der Schlußrevision des A. L.-R. zu 8 271. 274 h. t. hervor: „Unter dem Vorwände der versiones in rem sind bisher alle Gesetze ge- gen das Leihen und Borgen an Minorenne, filios familias, Studenten, Offiziers k. ungestraft ladirt worden. Dergleichen Leute verschwenden das, was ihnen zu ihren Bedürfnissen ausgesetzt war, zu ihren Ausschwei- fungen und bestreiten ihre Bedürfnisse mit geborgtem Gelde oder auf Credit, wo alsdann auch versio leicht bewiesen werden kann. Cs ist da- her nothwendig gewesen, die rechtlichen Wirkungen der vorsionis in rem bei solchen Personen mehr einzuschränken und diesen Einwand nur in Fällen zuzulassen, wo der Minorenne, wenn er zum Ersatz nicht angehalten werden sollte, wirklich reicher mit dem Schaden eines Anderen werden würde." Jahrb. Bd. 41 S. 50. : m Es geht aus diesen Bemerkungen schlagend hervor, daß bei Redaction des A. L.-R. nicht daran gedacht ist, die versio in rem auf Verwen- dungen zu beschränken, die durch eine Mittelsperson dem Vermögen eines Anderen ans demjenigen eines Dritten zugeflossen sind. Denn Suarez geht davon ans, daß der Minorenne selbst an Vermögen rei- cher geworden sei, läßt also den Fall ganz bei Seite, wo derselbe etwa blos als Mittelsperson für den Vater ausgetreten ist. Bestätigt wird dies auch und die Ansicht Koch's widerlegt durch die bei Gelegenheit des Darlehns getroffenen Bestimmungen, welche von der

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nützlichen Verwendung eines Vorschusses in das Vermögen eines Un- fähigen selbst handeln. A. L.-R. I. 11. 8 708-712. Desgleichen durch die Bestimmung in § 334 H. 1. des A. L.-R., wo von der Rückforderung des nützlich Verwendeten die Rede ist, wenn eine Schuld der Fran wegen mangelnder Einwilligung des Mannes ungültig ist; ferner durch 8 133 II. 2, wo dem Gläubiger wegen der an sich ungültigen Schulden der Kinder unter väterlicher Gewalt auch aus dem eigenen Vermögen der Kinder Erstattung wegen nützlicher Verwendung zngesagt ist; sowie durch 8 113.11. 6, wornach auch gegen eine Corporation, wenn kein Vertrag vorhanden ist oder es demselben an den gesetzlichen Erfordernissen fehlt, eine sotio de in rem verso stattfindet. Hiernach ist nun auch verständlich, was der 8 277 I. 13 des A. L.-R. bestimmt: daß Alles, was vorstehend von nützlichen Verwendungen ver- ordnet sei, nur in dem Falle gelte, wenn kein rechtlicher Vertrag unter den Parteien vorhanden sei. Dies bedeutet nicht, daß es unter allen Umständen ganz an einem Vertrage fehlen müsse, umfaßt vielmehr die beiden Alternativen, daß 1. entweder ohne vertragsmäßige Verpflichtung von dem Einen dem Andern ein Vortheil zugewandt ist, wohin die oben unter Nr. 2 und 3 gedachten Fälle gehören; oder daß 2. der Zuwendung eines Vortheils zwar ein Vertrag zu Grunde liegt, dieser Vertrag aber wegen persönlicher Unfähigkeit des Empfängers für denselben an sich nicht verbindlich ist. Zn einer nützlichen Verwendung gehört nun weiter: A) daß aus Jemandes Vermögen etwas herausgeht, daß derselbe also wirklich ärmer geworden ist; 8) daß dies in den Nutzen eines Anderen verwendet wird, der An- dere also wirklich reicher geworden ist; 0) daß die Verwendung nicht in der deutlich erklärten oder nach Vorschrift der Gesetze zu vermuthenden Absicht, wohlthätig oder freigebig zu sein, geschieht. A. L.-R. I. 13. 8 262, 280. Ist der einem Anderen verschaffte Vortheil ein rein zufälliger Erfolg, etwa bei Gelegenheit entstanden, wo der Verwendende lediglich seinen eigenen Vortheil suchte, wird z. B. das Grundstück eines Nachbarn bei Ent- wässerung des eigenen zufällig mit entwässert oder beim Betrieb des Berg- baus einem Grundbesitzer eine Quelle eröffnet, so ist dies ebenso wenig,

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wie es nach dein Obigell als negotiorum gestio anfgefaßt werden kann, als nützliche Verwendung für den Anderen anzuerkennen. Denn indem der Verwendellde den Aufwand lediglich in das Seinige verwendet hat, ist er nicht ärmer zürn Vortheil des Anderen geworden, und dieser hat seinen Vortheil nicht einer Verwendung in das Seinige, sondern einem zufälligen Erfolge zu verdanken.

§ 8. Eintritt der Verwendung. Die Verwendung ist nun vollzogen, wenn Jemand von dem Ver- tenten entweder selbst etwas an Sachell, Gelde oder Gcldeswerth über- nommen hat, A. L.-R. I. 13. 8 265 desgleichen, wenn ihm etwas geleistet wird, was den Werth seiner Sache oder sonst seiner Vermögensumstände verbessert, A. L.-R. a. a. O. 8 272 oder wenn er etwas Gegebenes oder Geleistetes zwar nicht unmittelbar selbst, aber doch mittelbar, z. B. durch eine Mittelsperson übernommen hat. A. L.-R. I. o. 8 267. In dieser letzten Bestimmung ist wiederllm ein Argument gegen die Koch'sche Ansicht enthalten, daß zilr versio in rem stets eine Mit- telsperson gehöre.

8 9. Verpflichtungen aus der Verwendung. A. Wenn das Verwendete noch im Vermögen des Empfängers wirklich vorhanden ist. Ist nun eine solche Verwendung vollzogen, so ist, wenn etwas Ge- gebenes in dein Vermögen des Anderen noch wirklich vorhandell ist, der Verwendellde dasselbe in Natur zurückzufordern befugt, und er muß sich mit dem Znrückempfange der Sache, wie sie ist, begnügen. ' A. L.-R. 1. c. 8 262, 263. § io. B. Wenn es nicht mehr in Natur vorhanden ist. Wenn aber das Gegebene nicht mehr in dem Vermögen des Ande- ren vorhanden, oder wenn demselben etwas geleistet worden ist, so kann der Vertent Vergütung des Werthes, jedoch nur so weit verlangen, als der Werth in dessen Nutzen wirklich verwendet ist. A. L.-R. 1. 13. 8 262, 264. 272.

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Die actio de in rem verso unterscheidet sich hiernach von der eigentlichen condictio sine causa im Effect dadurch, daß das Recht auf Retradition, was sie zunächst verfolgt, nicht auf den vormaligen, son- dern nur auf den dermaligen Zustand der Sache sich erstreckt, als ein bloßes jus tollendi sich darstellt; daß aber da, wo Rückgabe nicht an- geht, Erstattung nur nach dem Maaße des Erfolges der Zuwendung in Beziehung auf das Vermögen des Bersionsbeklagten. nicht aber in Be- ziehung auf das des Vertenten, also nach dem Resultat, aber nicht nach dem Werth und Betrage der Verwendung, verlangt werden kann. Es ist zwar in 8 263 und 264 h. t. nur zwischen dem noch wirklich Vor- handensein und dem nicht mehr Vorhandensein einer gegebenen Sache unterschieden, und darnach die alternative Verbindlichkeit zur Rückgabe oder Erstattung des Verwendungswerthes bemessen. Offenbar aber muß dem Falle des nicht mehr Vorhandenseins in rechtlicher Beziehung der gleich geachtet werden, wo eine Rückgabe entweder gar nicht, nämlich bei geleisteten Handlungen, oder ohne Verletzung der Substanz derjeni- gen Sache, mit der die verwendete Sache in Verbindung gebracht ist, also eine Absonderung und Wiederherstellung des früheren Zustandes, nicht möglich ist. (8 272 h. t.) Jur Ganzen, nur mit theilweise günstigerer, theilweise ungünstigerer Stellung des redlichen und mit ungünstigerer Beurtheilung des unred- lichen Besitzers, ist dieses Prinzip auch in der Lehre von den während des Besitzes ans eine Sache verwendeten Verbesserungen sestgehalten. A. L.-R. l. 7. 8 204 ff. 238. 239. Schlechthin auf das jus tollendi dagegen, soweit die Wegnahme nämlich thnnlich, beschränkt ist der Nießbraucher und Pächter wegen nicht consentirter Verbesserungen, ohne für den Fall der Nichtthunlichkeit weiteren Ersatz fordern zu können. A. L.-R. I. 21. 8 124 ff. 280 ff. Beim Säen, Pflanzen, Bauen, bei der Commixtion, Adjunction und Specification aber gelten eigenthümliche Grundsätze wegen der Entschä- digung dessen, der das Seinige einer fremden Sache hinzugefügt oder seinen Fleiß auf deren Umgestaltung verwendet hat. Was heißt nützlich verwendet? Ueber die Frage, unter welchen Bedingungen eine Verwendung als nützlich zn betrachten sei, enthält das Allg. Landrecht ziemlich verwor- rene Bestinnnnngen. Es unterscheidet im Ganzen zwei Fälle; nämlich

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den, wo überhaupt nur in das Vermögen, und den, wo auf eine be- stimmte Sache eines Anderen etwas verwendet ist. A. L.-R. I. 13. § 272. § 12. I. Verwendung in eines Anderen Vermögen überhaupt. Ist dieser Andere, in dessen Vermögen etwas verwendet worden, A) Jemand, der über sein Vermögen frei verfügen kann, so hat er 1. entweder selbst etwas an Geld oder Geldeswerth übernommen. Dann gilt dies, ohne ferneren Beweis, für nützlich verwendet. A. L.-R. I. 13. 8 265. 2. Oder er hat es nicht selbst übernommen. Dann must, wenn für das nicht mehr Vorhandene Ersatz gefordert wird, nachgewiesen werden, daß es wirklich nützlich verwendet worden sei. A. L.-R. I. 13. 8 267. 8) Ist der Andere ein solcher, den die Gesetze in der Fähigkeit über sein Verrnögen zu verfügen, einschränken, so ist derselbe Nachweis erforderlich. A. L.-R. I. c. 8 267. In beiden Fällen (A 2. B) gilt dieser Nachweis für geführt: 1. welln mit dem Aufgewendeten nöthige Ausgaben für einen Anderen bestritten sind. A. L.-R. 1. 13. § 268. Nothwendig sind solche Ausgaben, a) zu welchen Jemand durch die Gesetze verpflichtet wird: A. L.-R. a. a. O. 8 269. b) welche nicht ohne Gefahr eines größeren Nebels vermieden wer- den können. A. L.-R. I. e. 8 270. Doch sind Ausgaben der letztem Art, wenn sie für einen Un- fähigen gemacht worden, nur alsdann für eine nützliche Verwen- dung zu achten, wenn die Gefahr so dringend war, daß der Un- fähige nicht Zeit genug hatte, den zu dem Geschäfte erforderlichen Consens derjenigen, unter deren Aufsicht er steht, eiuzuholen. A. L.-R. I. 6. 8 271. Wenn in diesen Bestimmungen von Ausgaben die Rede ist, die für einen Anderen, einen Fähigen oder Unfähigen, bestritten sind, so scheint es, als walte hier eine Verwirrung der Begriffe von negotiorum gestio und versio in rem vor. Denn in der That würde, wenn man hier das Verhältniß dahin auffaßt, daß von dem Ansprüche dessen, der ohne Auftrag des Anderen, ans seinen Mitteln für denselben Ausgaben bestritten hat, die Rede sei, eine Geschäftsführung vorliegen. Läge eilt 25

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Mandat vor, so würde dies bei einem Unfähigen, insofern es für diesen als ungültig zn betrachten wäre, freilich zn dem Standpunkt der in rem versio führen. Wenn man aber jene Bestünmungen vor dem Vorwurfe eines in- neren Widerspruches überhaupt retten will, so muß man annehmen, daß sie folgende Fälle vor Augen gehabt haben: a) wenn ein in der Verfügung über sein Vermögen Eingeschränkter, z. B. ein Kind unter väterlicher Gewalt oder eine Ehefrau, selbst die Mittelsperson zwischen dem Vertente« und dem eigentlich zn Verpflichtenden, dem Vater oder Ehemann, abgegeben und das Aufgewendete in Empfang genommen hat; b) wenn der in der Dispositionsbefugniß Beschränkte einen für ihn nicht verbindlichen Auftrag zu der Ausgabe gegeben hat, die ent- weder ihn selbst oder den Vater, Ehemann re. verpflichten soll; 0) wenn Jemand als negotiorum gestor eines Fähigen oder Unfähigen von einem Dritten die Mittel zu dergleichen Ausgaben entnimmt, und dieser Dritte nun Ersatz von dem Geschäftsherrn verlangt; d) wenn ein solcher negotiorum gestor aus dem Vermögen seines Geschäftsherrn die Mittel entnimmt, um Ausgaben für einen Dritten (Fähigen oder Unfähigen) zu bestreiten, insofern es sich um den Anspruch des Geschäftsherrn an den Dritten handelt. Jener Nachweis der nützlichen Verwendung gilt ferner für geführt: 2. wenn für einen Anderen nützliche Ausgaben bestritten sind oder überhaupt etwas anfgewendet ist, was dessen Vermögensum- • stände verbessert. A. L.-R. I. e. 8 268, 272. Abgesehen von Ausgaben sind hieher die oben in 8 7 No. 3 lit. a, b, c gedachten, bei Gelegenheit der negotiorum gestio vorkommenden Fälle der Verwenditng zu rechnen. Eine Verbesserung der Vermögens- umstände liegt vor, wenn sich der Eine zum Schaden des Anderen be- reichern würde. A. L.-R. l. c. 8 230. § 13. II. Verwendung in eine bestimmte Sache eines Anderen. Hier kommt es darauf an, daß der Werth dieser Sache durch das vom Vertenten Gegebene oder Geleistete wirklich verbessert, erhöht ist. A. L.-R. a. a. O. 8 272. Ein Anspruch auf Vergütung des auf eine bestimmte Sache Ver- wendeten geht auf eitlen Dritten, der die verbesserte Sache später eigen- thümlich erwirbt, nicht über, wenn es dllrch lästigen Vertrag geschieht. A. L.-R. a. a. O. 8 275.

— 383 - Die actio de in rem verso wird aber gegen den Singnlarsucceffor eine in rem script«, wenn er das Eigenthum unentgeltlich überkommen hat, jedoch nur söweit, als der Vortheil zur Zeit des Erwerbes noch wirklich vorhanden gewesen ist. A. L.-R. a. a. O. 8 276. 8 14. Bedingungen und Gränzen der Erstattungsverbindlichkeit. Die Verbindlichkeit zum Ersah des in rem versi ist begründet, so- bald die Verbesserung des Vermögens oder einer Sache durch die Ver- wendung einmal bewerkstelligt worden, sobald also der nützliche Erfolg einmal eingetreteil ist, und in der Regel inacht es keinen Unterschied, - ob der Vortheil hinterher wieder verloren gegangen ist. A. L.-R. a. a. O. 8 273. Es fällt indessen die Erstaltungsverbindlichkeit fort: 1. für einen Fähigen, wenn das von ihm Uebernommene durch einen Zufall verloren gegangen ist, ehe er davon wirklich Nutzen gezogen hat. A. L.-R. a. a. O. 8 266. 2. Für einen Unfähigen, wenn er sich zur Zeit des gerügten An- spruches nicht rnehr im Besitze des durch die Verwendung be- wirkten Vortheils befindet. A. L.-R. a. a. O. § 274.

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Zur Lehre von der Kompensation bei Cessionen

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Mr. 2. Bur Lehre von der Kompensation bei Sessionen.

I. Einem Eessionar, welcher die ihm abgetretene Forderung einklagt, wird vom dem in Anspruch genommenen Schuldner auf Grund einer diesem gegen den Cedenten zustehenden Gegenforderung der Einwand der Kompensation entgegengesetzt. Der Eessionar behauptet dagegen, daß diese Gegenforderung bereits durch eine andere, zur Zeit ihrer Entstehung ihr gegenüberstehende Forderung des Cedenten im Wege der Kompen- sation getilgt sei. Ist diese Replik, ihre thalsächliche Richtigkeit vorausgesetzt, geeig- net, jenen Kompensationseinwand zu beseitigen? In einem in den Jahrbüchern des badischen Oberhofgerichts 1843, 44 S. 41 mitgetheilten Rechtsfalle dieser Art hatte der erste Richter die Replik verworfen, weil die zur Gegenkompensation vom Kläger geltend gemachte Forderung demselben nicht cedirt worden sei. Der oberste Ge- richtshof hat jedoch in entgegengesetzter Art entschieden. In den Grün- den des Erkenntnisses ist ansgesührt: „Da der Kläger als Rechtsnachfolger des Cedenten in Bezng auf die einge- klagte Forderung als eine und dieselbe Person mit Letzterem rechtlich zu be- trachten ist, in dieser seiner Eigenschaft auch sich alle Einreden gefallen lassen muß, welche dem Cedenten selbst entgegengesetzt werden könnten, sofern nur solche aus der Zeit vor erfolgter Bekanntmachung der Session her- rühren, so ist derselbe in gleicher Weise befugt, für den Betrag der cedirten Forderung von allen älteren Vertheidigungsrriitteln Gebrauch zu machen, welche dem Cedenten selbst, in dessen Rechte er insoweit eingetreten ist, gegenüber dem überwiesenen Schuldner zu Gebote stehen, und es hat die vorgeschützte Replik der Gegenkompensation keinen anderen Zweck, als die Einrede der Kompensation durch die Nachweisung zu beseitigen, daß die eoinponsgncko geltend gemachte Forderung durch andere Gegenforderun- gen des Cedenten aufgehoben, und darum zur Kompensation mit der ein- geklagten Forderung nicht geeignet sei, weil sie aus einem anderen Grunde zu existiren längst aufgehört hat." Diese Entscheidung ist auch in der That vollkommen richtig. Sie entspricht den allgemeinen Grundsätzen über das Rechtsverhältniß des Cessionars dem Schuldner des Cedenten gegenüber. Es ist ihr daher

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auch für das Preußische Recht, welches dieselben Grundsätze, wiewohl nach der Anffaffungsweise seiner Redaktoren, ausgenommen hat, die Be- deutung eines das geltende Recht zur Anwendung bringenden richter- lichen Urtheils nicht abznsprechen. Das Allgemeine Landrecht stellt im 8 407 Tit. 11 Th. ! den all- gemeinen Grundsatz auf: „Der Schuldner einer cedirten Post kann alle Einwendungen und Gegen- forderungen, die er gegen den Cedenten rügen konnte, auch dem Cessio- nario entgegensetzen." Dieser Satz wird in Betreff des Einwandes der Kompensation durch den 8 313 Tit. 16 näher dahin bestimmt: „Gegen eine cedirte Forderung kann der Schuldner nur das, was er an den ersten Inhaber vor bekannt gemachter Cession zu fordern hatte, in- gleichen seine Forderungen an den dermaligen Inhaber abrechnen." Durch die Abtretung einer Forderung überkommt der Cessionar, dem Schuldner gegenüber, kein selbstständiges Recht. Cr erlangt dadurch nur die Befugniß, ein fremdes Recht als das seinige ausznüben, wiewohl das Allgemeine Landrecht diese Befugniß als das Eigen- thnm des Rechts selbst und somit die Cession als die Form einer wirklichen Rechtsübertragung, einer Singularsuccession, ansfaßt. 8 393 Tit. 11 a. a. O. Die Cession läßt an sich das zwischen dem Cedenten und dem Schuld- ner bestehende Obligationsverhältniß ungeändert. Es tritt nur der Wech- seln ein, daß das durch dieses Verhältniß für den Cedenten begründete Recht nunmehr an dessen Stelle von dein Cessionar für eigene Rech- liung und zu eigenem Vortheil geltend gemacht werden kann, so daß der Schuldner nach gehörig bekannt gemachter Cession den Cessionar als den 'zur Einziehung der Schuld allein Berechtigten und insofern als seinen eigentlichen Gläubiger anzusehen hat. 8 414 a. a. O. Hierdurch wird die Verpflichtung des Schuldners in keiner Weise er- schwert, zumal der Cessionar sich seiner persönlichen Vorrechte gegen ihn nicht bedienen darf. 88 405, 406, 408 ebendas. So lange er den Letzteren nicht im Wege der Novation als seinen Gläubiger anerkannt und sich dadurch in ein selbstständiges Obligations- verhältniß zu ihm gesetzt hat, gilt ihm dieser immer nur als Stellver- treter des eigentlichen Gläubigers, der auch in der Eigenschaft eines Rechtsnachfolgers das cedirte Recht stets nur in dem Umfange geltend machen kann, in dem es dem Cedenten znstand. Z 101 der Einleitung.

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Dies ist das Prinzip, aus welchem sich die oben angeführten Bestimmun- gen des 8 407 Tit. 11 und § 313 Tit. 16 als bloße Folgerungen ergeben. Durch die Cession tritt der neue Inhaber in alle abgetretenen Rechte, aber auch in alle damit verbundenen Pflichten des Cedenten. 8 402 Tit. 11 a. a. O. Alles, was das Recht des Cedenten mindert oder beschränkt, muß auch der Cessionar gegen sich gelten lassen, weil er eben nur dieses ge- minderte oder beschränkte Recht zur eigenen Geltendmachung erworben hat. Hieraus folgt von selbst, daß der Cessionar unter der im 8 313 Tit. 16 gedachten Voraussetzung sich die Anrechnung der dem Schuldner gegen den Cedenten zustehenden Gegenforderungen gefallen lassen muß. — Diese an die Geltendmachung des abgetretenen Rechts geknüpfte Ver- pflichtung kann aber niemals weiter reichen, als die des Cedenten selbst. So wie einerseits der Umstand, daß das Recht des eigentlichen Gläu- bigers von einem Andern zu eigenem Vortheil ausgeübt wird, die dem Ersteren entgegenzusetzenden Einwendungen und Gegenforderungen nicht ausschließt, so kann andererseits der Schuldner von diesen Schutzmitteln iminer nur unter den Voraussetz,rngen und in dem Maaße gegen den Cessionar Gebrauch machen, wie sie von ihm gegen den Cedenten, wäre dieser selbst als Kläger wider ihn ausgetreten, hätten zur Geltung ge- bracht werden können. Es müssen daher den, Cessionar, dem ans der Person des Cedenten ein Einwand entgegengestellt wird, nothwendig auch alle Mittel zu Gebote stehen, durch welche der Cedent jenen Ein- wand beseitigen konnte. Es waltet in dieser Beziehung eine rechtliche Personeneinheit zwischen dem Cedenten und dem Cessionar ob. Gerade hierauf beruht die Sicherung des Schuldners gegen alle Erschwerung seiner Verbindlichkeit, welche die Cession für ihn herbeisühren ktznnte. Der Cessionar kann das ihm abgetretene Recht nur in dem Umfange, aber auch in dem vollen Umfange geltend machen, wie der Cedent. Einreden, durch welche der Schuldner den Anspruch des Cedenten nicht zu beseitigen vermag, kann er auch dem Cessionar mit Erfolge Rechtens nicht entgegenstellen. — Dieser Grundsatz findet auch auf den Kompen- sationseinwand, welcher stets die Natur einer wahren exceptio an sich trägt, seine volle Anwendung. Es sprechen dafür schon die klaren Worte des 8 407 Tit. 11 und 8 313 Tit. 16 Th. I des Allg. Landrechts. «Der Schuldner-kann alle-Gegenforderungen, die er gegen den Cedenten rügen konnte, auch dem Cessionar entgegen- setzen." (tz 407 a. a. O.) „Gegen eine cedirte Forderung kann der Schuldner nur das, was er an den ersten Inhaber vor bekannt gemachter Cession zn fordern hatte,-abrechnen." (§ 313 a. a. O.)

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Eine Gegenforderung des Schuldners aber, welcher eine andere zur Kompensation geeignete Forderung des Cedenteu gegenübersteht, ist eben dadurch für erloschen zu erachten, und deshalb so wenig gegen den Er- beuten als gegen den Cessionar im Wege der Kompensation weiter gel- tend zu machen. Hiergegen läßt sich auch nicht einwenden, daß der im § 301 Tit. 16 a. a. O. wieder zu findende Grundsatz des römischen Rechts: compen- satio fit ipso jure, I. 21 D. de compensat. (16, 2) 1. 4 1. 14 pr. C. eod. (4, 31) § 30 J. de actionib. (4, 6.) nicht in dem Sinne zu verstehen ist, daß das Klagerecht durch die bloße Existenz einer kompensablen Gegenforderung unmittelbar vernichtet werde, daß vielmehr die Kompensation einen Akt der freien Willensthätigkeit des Berechtigten bildet, dessen Ausübung erst die Erlöschung des Klage- rechts mittelbar herbeiführt, aber freilich mit der Wirkung, daß nun die beiden sich gegenüberstehenden Forderungen schon von dem Augenblicke ihres Gegenübertretens an als ipso jure erloschen angesehen werden. Mühlenbruch, Lehrbuch des Pandektenrechts § 472 not. 1. Vangerow, Pandekt. Bd. 3 S. 351—353. Puchta, Pandekt. 8 290 und Vorlesungen Bd. 2 S. 137, 138. Denn so richtig es auch ist, was in den Motiven des Plenarbe- schlusses des Obertribunals vom 8. April 1839 (Entsch. Bd. 4 S. 208) gesagt wird: „Bei der Kompensation stehen sich wechselseitige Forderungen gegenüber; sie erfordert keinen Vertrag, sondern entspringt als ein, in seiner Wirkung durch die Ausübung bedingtes Recht aus dem Gesetz. Jeder der beiden Gläubiger kann einseitig gegen den andern abrechnen; macht Einer von beiden gegen den Andern von diesem Rechte Gebrauch, so tritt mit der erklärten Abrechnung die Kompensation als wirksam ein." eine Ansicht, welche auch in der Verfügung des Justiz-Ministers vom 3. August 1840 (Min.-Blatt S. 290, 291) dahin ausgesprochen ist: „Die Kompensation ist ein Recht, wovon man Gebrauch machen kann, aber nicht Gebrauch machen muß. Der § 302 Tit. 16 Th. I A. L.-R. sagt: „es kann kompensirt werden." Damit stimmt auch die Definition § 300 a. a. O. überein, wonach die Kompensation durch gegenseitige . Anrechnung geschieht. Erst wenn diese Anrechnung erfolgt ist, wird die Wirkung auf die Zeit der Entstehung der Gegenforderung zurück- erstreckt. Erfolgt eine solche gegenseitige Anrechnung (mutua solutio, con- tributio) nicht, so kann auch keine Erlöschung angenommen werden"- so lassen diese vollkommen begründeten Sätze doch keinesweges für den hier betrachteten Fall die Folgerung zu, daß das Recht der Gegenkom- pensatioll gegen eine dem Cessionar in Anrechnung gebrachte Schuld

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des Cedenten mittelst einer anderweitigen Forderung des Letzteren nicht von dem Cessionar ausgeübt werden kann, weil die jene Schuld deckende, jedoch immer nur die Möglichkeit der Anrechnung darbietende Forderung ihm nicht abgetreten, und er daher gar nicht in der Lage ist, diese An- rechnung, welche erst die Tilgung der Schuld herbeiführt, wirklich vor- znnehmen. Die Unrichtigkeit dieses Folgesatzes, so scheinbar er auch immer sein mag, ergibt sich schon ans der obigen Ausführung. Ist es zuzugeben, daß der Schuldner, welcher ans seinem persönlichen Verhältnisse zu dem Cedenten einen Kompensationseinwand gegen die cedirte Forderung ent- nimmt, eben darum dazu befugt ist, weil der Cessionar nur als Stell- vertreter des Cedenten ihm gegenübertritt, so läßt sich auch dem Cessionar nicht die Befugniß streitig machen, zur Beseitigung jenes Einwandes an der Stelle des Cedenten ein diesem zustehendes Kompensationsrecht ans- zunben. Er macht damit immer nur die ihm abgetretene Forderung geltend, indem er sie, dem vorgeschützten Einwande der Kompensation gegenüber, als eine noch wirklich bestehende nachweist. Die zur Gegenkompensation gebrachte Forderung ist ihm nur das Mittel, diesen Nachweis zu führen. Auf den Gebrauch dieses Mittels hat er aber schon durch die Cession selbst ein begründetes Recht erlangt, da erst dadurch ihm die Möglichkeit gewährt wird, das cedirte Forderungsrecht gegen den Schuldner durchzusetzen. II. lieber die Frage: an welchem Zeitpunkte eine dem Schuldner gegen den Cedenten znstehende Gegenforderung fällig sein muß, um die Einrede der Kompensation gegen den Cessionar zu begründen, fehlt es im Allgemeinen Landrechte all einer bestimmten Vorschrift. Der § 413 Tit. 16 Th. I sagt nur: „Gegen eine cedirte Forderung kann der Schuldner nur das, was er an den ersten Inhaber vor bekannt gemachter Cession zu fordern hatte,-abrechnen." Weiterhin folgen unter den Vorschriften über die allgemeinen Erfor- nisse der Kompensation die §8 343 und 352 dahin lautend.- § 343. „Nur fällige und gleichartige Verbindlichkeiten können gegen einander aufgehoben werden." ß 352. „Zwischen Forderungen, die zu verschiedenen Zeiten zahlbar sind, findet gegen den Willen des einen oder anderen Theils keine Kompen- sation Statt."' Hiernach ist außer allen! Zweifel, daß der Schuldner sich gegen die Klage des Cessionars mit dem Einwande der Kompensation nicht schützen

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kann, wenn zur Zeit der Geltendmachung der cedirten Forderung die ihm gegen den Cedenten zustehende Gegenforderung noch nicht fällig war. Es kann sich nur fragen: ob jener Einwand auch dann ausgeschlossen ist, wenn zur Zeit seines Vorbringens die in Anrechnung gestellte Gegenforderung zwar bereits fällig, ihre Fälligkeit aber erst nach Bekanntmachung der Cession eingetreten ist. Mit Recht hat sich die Praxis für die Bejahung dieser Frage ent- schieden. Das Obertribunal hat am 23. April 1842 den Grundsatz angenommen: „Gegen eine cedirte Forderung kann der Schuldner nur diejenigen, ihm an den Cedenten zustehenden Wechselregreßansprüche kompensiren, deren Zahlung er bereits zu der Zeit fordern durste, wo ihm die Cession be- kannt gemacht wurde; nicht aber erwächst das Kompensationsrecht mildem Tage der Ausstellung des Wechsels oder des Giro." Präjud. Nr. 1141 c. Entscheidung. B. 7 S. 355. Ebenso hat das Kammergericht in einem Urtheile vom 12. Februar 1850 als Rechtssatz anerkannt: „Der llvbitor ces8U8 kann auf Kompensation mit einer Forderung an den Cedenten nicht Anspruch machen,.wenn diese später als die cedirte Schuld fällig wird und zur Zeit der Bekanntmachung der Cession noch nicht fällig war." Ergänz, u. Erläut. der Preuß. Rechtsbücher Suppl. Bd. 5 S. 64. In einer neueren Entscheidung des Obertribunals vom 14. Februar 1850 ist jenes Prinzip nur in dem Falle für unanwendbar erklärt worden, wenn die sich gegenüberstehenden Forderungen aus demselben Rechtsgeschäfte herrühren. Es ist nämlich ausgesprochen: „Gegenforderungen, welche mit der cedirten Forderung aus demselben Geschäfte herrühren, können im Wege der Kompensation in Abrechnung gebracht werden, wenn sie auch erst nach bekannt gemachter Cession fällig geworden sind. Insbesondere ist der Cessionar einer dem Käufer aus einem Kaufkontrakte zustehenden Forderung verpflichtet, sich die Zinsen rückständiger Kaufgelder, wenn sie auch erst nach bekannt gemachter Cession fällig geworden, in Abrechnung bringen zu lassen." Präjud. Nr. 2275. Entscheid. B. 20 S. 190 f. Abgesehen von diesem Falle, welcher insofern einer eigenthümlichen Beurtheilung unterliegt, als hier schon die Natur des Rechtsverhältnisses (obligatio de eo, quod alterum alteri ex bono et aequo praestare oportet 1. 2 § 3 D. de oblig et action. 44, 7) die Ausgleichung der gegenseitigen Ansprüd)e mit sich bringt, so daß erst das nach dieser Aus- gleichung für den einen oder andern Theil fid> ergebende Guthaben als seine wahre Forderung, als ein übertragbares Recht sich darstellt, ist als

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leitendes Prinzip festzuhalten, daß der Cessionar durch die in gehöriger Weise an den Schuldner erfolgte Bekanntmachung der Cession mit die- sem in eine rechtliche Beziehung tritt, welche alle ferneren Verhandlungen zwischen dem Cedenten und dem Schuldner über die abgetretene For- derung völlig ausschließt. 88 413 ff. Tit. 11 Th. 1 des Allg. Land-Rechts. Diese Bekanntmachung bildet daher auch den Zeitpunkt, nach welchem allein festznstellen ist, ob und inwieweit der Schuldner befugt ist, auf die abgetretene Forderung eine ihm gegen den Cedenten zuftehende Ge- genforderung in Anrechnung zu bringen. Denn so wenig er nach dem gedachten Zeitpunkte sich mit seinem ursprünglichen Gläubiger in Ver- handlungen einlassen, insbesondere demselben Zahlung leisten darf, ebensowenig kann ihm gestattet sein, mit einer erst später fällig gewor- denen Schuld des Cedenten zu kompensiren, weil dies in der That hieße, dem Cedenten gegenüber, einen der Zahlung gleichstehenden Rechtsakt vorzunehmen. Ans der andern Seite darf man aber auch nicht weiter gehen, und das besprochene Erforderniß dahin ausdehnen, daß a) die zur Kompensation gebrauchte Gegenforderung des Schuld- ners an den Cedenten überhaupt früher als die cedirte Forderung, b) auch die letztere bereits zur Zeit der Bekanntmachung der Cession fällig geworden sein müsse. Ersteres geschieht in dein oben mitgetheilten Präjudiz des Kammer- gerichts, wenigstens seiner Fassung nach, indem darin dem Schuldner das Recht der Kompensation mit einer Forderung an den Cedenten ab- gesprochen wird: wenn diese später als die cedirte Schuld fällig wird, und zur Zeit der Bekanntmachung der Cession noch nicht fällig war. Der erstere Satz läßt sich nicht als richtig zugeberi. Auch wenn zur Zeit der Cession einer schon fälligen Forderung die dem Schuldner ge- gen den Cedenten zustehende Forderung noch nicht fällig war, ist unbe- denklich die Kompensation zuzulassen, so bald nur diese Gegenforderung noch vor der Bekanntmachung der Cession fällig geworden ist. Das letztere Moment ist das allein entscheidende, weil der oben angeführte 8 313 Tit. 16 den Schuldner zur Kompensation gegen den Cessionar ohne Unterschied mit Allem verstattet, „was er an den ersten Inhaber vor bekannt gemachter Cession zu fordern hatte." Daß auch die cedirte Forderung bereits zur Zeit der Bekannt- machung der Cession fällig geworden sein müsse, wird von vr. Krug,

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in der Lehre von der Kompensation (Leipzig 1833) 8 65 als Erforder- niß aufgestellt. Auch Sintenis (prakt. gem. Civilrecht B. 2 S. 414) tritt dem- selben bei, indem er unter Hinweisung auf Krug als einen entscheidende Grunde für sich habenden Saß aufgestellt: „Wider den Cessionar als Nachfolger des ursprünglichen Gläubigers kön- nen gleich eigenen auch die bis zur Anzeige der Cesston bereits fälligen Schulden des Letzteren an den üebitor cessus von diesem in Gegenrech- nung gestellt werden, vorausgesetzt, daß die cedirte Forderung selbst damals schon fällig war, indem die alsdann schon eingetretene Befugniß des Letzteren zur Kompensation nicht durch die Cesston verloren gehen kann." Diese Ansicht scheint auch einem Erkenntnisse des Obertribunals zu Stuttgart vom 4. Februar 1853 zum Grunde zu liegen, worin ausge- sprochen wird: „Der abgetretene Schuldner kann mittelst einer ihm gegen den Cedenten zustehenden Gegenforderung dem Cessionar gegenüber nur dann kompen- siren, wenn die thatsächlichen Voraussetzungen der Kompensation zur Zeit der Anzeige von der 'Abtretung bereits existent geworden waren. Die Ge- genfordemng muß also, ehe der abgetretene Schuldner von der Abtretung benachrichtigt wurde, der dam als fälligen abgetretene «Forderung als eine gleichfalls fällige Forderung gegeuttbergestanden haben." Seuffert's Archiv B. 6 Nr. 177. Mit Recht wird jedoch von dem Rezensenten in Schnnk's Jahr- büchern B. 27 S. 223 bemerkt: „Diese Beschränkung kann man nicht billigen, wenn man sich an den Grundsatz hält: nemo plus juris in alterum transferre potest, quam ipse badet. Die Frage, auf deren Beantwortung man zurückgehen muß, ist die: hatte der Cedent einer betagten Forderung im Falle, daß sein Schuld- ner eine exigible Gegenforderung schon hatte, ein Recht auf Baarzahlung in Aussicht, oder m. a. W. konnte seine noch nicht exigible Forderung je eine klagbare werden? Zur Klagbarkeit konnte aber eine solche Forde- rung nie gelangen, weil sie, sobald sie fällig war, durch die entgegen- stehende Forderung des ücbitor cessus ipso jure aufgehoben wurde. Das Recht des Cedenten ist daher ein durch die Gegenforderung von Anfang an gewissermaaßen beschränktes. Konnte aber der Cedent nie ein klag- bares Forderungsrecht erhalten, so kann ein solches, oder eigentlich die Möglichkeit eines solchen, auch nicht auf den Cessionar übertragen werden. Anders ist dies Alles in dem Falle, wo eine noch nicht exigible Gegen- forderung des äcbitor cvssus vorhanden ist; hier besteht die cedirte, fällige Forderung als eine wirksame, klagbare von Anfang an nur so lange, als die Gegenforderung selbst nicht fällig geworden ist. Auch kann man hier- gegen nicht geltend machen, daß der üobitor cessus gegen den Cessionar sich nicht auf solche Einreden berufen dürfe, die er erst nach der Cession gegen den Cedenten erworben haben würde, da die Thatsache, auf welche die Kompensation sich gründet (die Gegenforderung), schon vor der Cession

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als völlig existent geworden vorausgesetzt wird. Man muß daher dem äeditor eessus das Kompensationsrecht mit einer Forderung an den Ce- denten auch dann gestatten, wenn die cedirte Forderung erst in der Hand des Cesstonars fällig geworden ist." Auch vom Standpunkte des Preußischen Rechts aus läßt sich eine solche Beschränkung des Kompeusationsrechts des Schuldners im Ver- hältniß znm Cessionar nicht rechtfertigen. — Allerdings ist nach 8 56 Tit. 16 der Gläubiger nicht schuldig, vor der bestimmten Zeit die Zah- lung anznnehmen, woraus in Verbindung mit dein Grundsätze, daß die Kompensatioll ihrer Wirkung nach der Zahlung gleichsteht, von selbst folgt, daß der Cessionar, so lange die ihm abgetretene Forderung noch nicht fällig ist, sich die Anrechnung einer bereits fälligen Ge- genschuld des Cedenten nicht gefallen lasten braucht (§ 352 a. a. O.)> untl also von dem Schuldner nicht ans Quittungsleistung und Zurück- gabe des betreffenden Schuldscheins in Anspruch genommen werden kann. Wohl aber tritt das Kompensationsrecht des Schuldners mit seinen rechtlichen Folgen in dem Augenblicke in Wirksamkeit, wo die cedirte Forderung in der Hand des Cesstonars fällig wird. Der Letztere ist jetzt gar nicht mehr in der Lage, die Kompensation zurückznweisen. Er selbst verlangt jetzt Zahlung und muß daher auch als Zahlungs- mittel die Kompensation unter den im 8 313 a. a. O. angegebenen Voraussetzungen gegen sich gelten lassen. III. Ueber die Frage: wem in Beziehung auf den Zeitpunkt der Entstehung der gegen den Cessionar zur Kompensation gebrachten Gegenschuld des Ce- denten die Beweislast obliege, spricht sich ein Erkenntniß des O.-A.-G. zu Lübeck dahin ans: „Der vom Cessionar in Anspruch genommene Schuldner kann sich auf seine Gegenforderungen gegen den Cedenten nur dann berufen, wenn diese noch vor der Denunciation von ihm erworben sind. — Eine solche hinlängliche frühzeitige Erwerbung behauptet nun der Beklagte aller- dings; da aber der Kläger sie läugnet, so fragt sich, ob der Beklagte be- weisen müsse, daß er vor der Denunciation die Gegenforderung erworben habe, oder der Kläger, daß dies erst später geschehen sei. Die Schrift- steller verbreiten sich über diese Frage nicht, indessen ist das Erste das Richtige. Denn die Kompensation gegen den Cessionar mit einer Gegen- forderung gegen den Cedenten ist nach der Denunciation, welche den Cessionar zum Gläubiger macht, eine Ausnahme von der Regel, welche nur zulässig ist, wenn die Kompensation schon vor der Denunciation be- gründet wurde, mithin muß der Beklagte nicht bloß anführen, daß er eine Forderung gegen den Cedenten habe, sondern auch, daß er sie schon vor der Denunciation gehabt habe, und dies Faktum, sobald es

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geläugnet wird, erweisen. Freilich gegen den Cedenten würde der Cessus nnr das Dasein der Gegenforderung zu beweisen haben, da aber einmal Cessionen zulässig sind und nach der Denunciation den Cessionar zum Gläubiger machen, so kann nichts darauf ankommen, wie die Beweislast imIBerhältniß zum Cedenten zu bestimmen ist." Th öl, ausgewählte Entscheidungsgründe des Ober-Appellationsgerichts der vier freien Städte Deutschlands Nr. 120. Auch vom Standpunkte des Preußischen Rechts aus wird dieser Ent- scheidung unbedenklich beizupflichten sein. Man kann es dabei ganz dahingestellt sein lassen, ob die Befugniß des von der Cessio« gehörig benachrichtigten Schuldners, gegen den Ces- sionar seine Gegenforderungen an den Cedenten in Abrechnung zu bringen, als eine Ausnahme von einer entgegengesetzten Regel anf- zusassen sei. Genug, jeder Schuldner, der von der Kompensation Ge- brauch machen will, muß alle thatsächlichen und rechtlichen Borans- setznngen seines Einwandes Nachweisen. Zu diesen Voraussetzungen gehört aber im Falle der Cession insbesondere, daß der Schuldner das dem Cessionar, als Rechtsnachfolger des Cedenten, in Abzug Gestellte „an den ersten Inhaber vor bekannt gemachter Cession zn for- dern hatte." Denn nur mit dieser Beschränkung will ihn das Gesetz, soweit es sich um Gegenforderungen an den Cedenten handelt, zur Kompensation verstattet wissen. Jener Nachweis, daß die abzurechnende Forderung bereits vor der von der Cession ihm gewordenen Benachrichtigung entstanden und fällig geworden sei, bildet somit eine nothwendige Bedingung seines Kompensationsrechts. Es ist daher nicht Sache des Gegners, in der Replik, den Mangel dieser Voraussetzung zu behaupten und darzuthun. IV. Wenn der Cessionar die abgetretene Forderung weiter cedirt, so ent- steht die Frage: unter welcher Voraussetzung der Schuldner die an den ersten Cessionar ihm zustehenden Forderungen gegen den ferneren Ces- sionar in Abrechnung zu bringen befugt ist. Das gemeine Recht kennt in dieser Hinsicht keine Beschränkung. Bei mehrmals wiederholten Cessionen können dem Gläubiger, welcher endlich die Forderung geltend macht, die Gegenforderungen wider alle seine Vorgänger, welche bis zu dem gedachten Zeitpunkte bei den verschie- denen Cessionaren fällig geworden sind, entgegengesetzt werden. Glück. Comment. B. 15 S. 95. ' Sintenis, gem. Civilrecht B. 2 S. 414 Not. 13 a. E.

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Dagegen enthält das Allgemeine Land-Recht Th. I Tit. 16 folgende hier in Betracht kommende Vorschriften: § 314. „So weit der Schuldner, bei Cessionen durch Anerkenntniß des Cessionarii, und bei Anweisungen durch die Annahme, seiner Einwen- dungen, die er gegen den Cedenten oder Anweisenden hatte, verlustig wird, so weit kann er Forderungen, welche ihm an diese zustehen, gegen den Cessionarium oder Angewiesenen nicht in Abrechnung bringen." § 315. „Dagegen kann aber auch der Schuldner, welcher einen Cessio- narinm für seinen Gläubiger angenommen hat, wenn dieser die Forde- rung ohne seine Zuziehung weiter cedirt, die Gegenforderungen, die er an ihn hatte, auch gegen den ferneren Cessionarium abrechnen." 8 316. „Außer diesem Falle findet die Kompensation einer Forderung, welche dem Schuldner an einen der Zwischeninhaber, den er aber zu seinem Gläubiger nicht angenommen hat, zustand, gegen den letzten In- haber nicht Statt." Die Beantwortung der aufgestellten Frage hängt nun allein da- von ab: in welchem Sinne die in den §§ 315 und 316 gebrauchten Worte: „für seinen (zu feinem) Gläubiger angenommen hat" zu verstehen sind. Koch in der Lehre vom Uebergange der Forderungsrechte (S. 197, 198) sagt hierüber: „Weil die Benachrichtigung des Schuldners von der Cession gerade der Modus ist, durch welchen ein Verhältniß zwischen dem Cessionar und dem Schuldner entsteht, so folgt, daß alle Zwischen-Cessionarien, welche in dieses Verhältniß nicht getreten, in Beziehung auf den Schuldner als gar nicht vorhanden anzusehen sind. Deshalb kann aus der Person solcher Vorgänger dem letzten Cessionar kein Einwand entgegengesetzt werden; wohl aber ist dies zulässig aus der Person derjenigen Zwischeninhaber, welche dem Schuldner gegenüber wirklich als Gläubiger aufgetreten, und für legitimirt angenommen worden sind. Anerkannt ist dieser'Satz aus- drücklich in Beziehung auf die Kompensation. Ausgedrückt ist es freilich so, als wenn eine positive Handlung des ckebiwr cessus erforderlich wäre; denn es heißt: der Schuldner, welcher einen Cessionarium für seinen Gläubiger angenommen habe, könne, wenn dieser die Forderung ohne seine Zuziehung weiter cedire, die Gegenforderungen, die er an ihn hatte, auch gegen den ferneren Cessionarium abrechnen. Indessen ist deutlich zu erkennen, daß damit nichts weiter als die Herstellnng eines Rechtsver- hältnisses zwischen dem Cessionar und dem Schuldner gemeint wird." Die Richtigkeit dieser Ansicht, wenigstens in der Allgemeinheit, in der sie ausgesprochen ist, läßt sich mit gutem Grunde in Zweifel stellen. Zunächst ist daraus hinzuweisen, daß dieselbe die Wortfassung des Gesetzes offenbar gegen sich hat. Denn die Ausdrücke „eine« Cessionarium, — einen der Zwischeninhaber — für seinen Gläubiger annehmen" deuten klar auf eine Thätigkeit des Schuldners hin,

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durch welche er sich mit dein Cessionar in eine rechtliche Beziehung setzt. Sie passen daher durchaus nicht auf den bloß von dem Cessionar oder dein Cedenten ausgehenden Rechtsakt, vermöge dessen dem Schuldner die erfolgte Cession bekannt gemacht wird. Allerdings hat diese Be- nachrichtigung die rechtliche Folge, daß sich der Schuldner über die ab- getretene Forderung mit dem Cedenten nicht weiter einlassen darf. 8 414 Tit. 11 a. a. O. Sie ist daher mit Recht als der Anfangspunkt des zwischen dem Cessionar und dem Schuldner eintretenden Rechtsverhältnisses zu be- zeichnen. Allein so lange der Schuldner ans die ihm gewordene Be- kanntmachung sich gaiiz nuthätig verhält, kann man unmöglich sagen, daß er den Cessionar zu seinem Gläubiger angenommen habe. Daß aber auch in der That das Gesetz mit seiner Ausdrncksweise nicht die bloße Benachrichtigung des Schuldners von der erfolgten Cession hat andeuten wollen, ergibt klar der genaue Zusammenhang, in welchem der oben angeführte 8 315 mit im §314 steht — ein Zu- sammenhang, den schon die Ansangsworte.- „dagegen kann aber auch" mit Bestinnntheit zn erkennen geben. Der 8 314 bezieht sich ans den bereits im 8 412 Tit. 11 vorge- sehenen Fall, wenn der Schuldner den Cessionar für seinen Gläubiger wegen einer der Qualität und Quantität nach bestimmten Forderung auf rechtsgültige Weise anerkannt hat, und wiederholt nur-die bereits im letzter« 8 gegebene Vorschrift, daß alsdann der Schuldner die ihm an den Cedenten zustehenden Forderungen nicht gegen den Cessionar in Abrechnung bringen darf. Wenn nun der 8 315 an jene Vorschrift mit den W.orten anknüpft: „dagegen kann aber auch der Schuldner, welcher' einen Cessionarinm für seinen Gläubiger angenommen hat" u. s. w., so ist damit offenbar- ganz derselbe Fall gemeint, und nur in einer andern Richtung — nämlich in Beziehung auf die aus der Person des Cessionars gegen die ferneren Cessionare geltend zn machenden Gegenforderungen — zu Gunsten des Schuldners entschieden. Gleichwohl dürfte es bedenklich sein, hieraus die Folgerung zn ziehen: daß nur in dem int 8 412 Tit. 11 vorausgesetzten Falle, also nur im Falle einer ausdrücklichen, in rechtsverbindender Weise abgegebenen, auf die Anerkennung des Cessionars als seines ei- genen Gläubigers gerichteten Erklärung des Schuldners der Letztere bei der ohne seine Zuziehung erfolgten weiteren Cession die an den ersten Cessionar ihm zustehenden Gegenforderungen auch ge- gen den ferneren Cessionar in Abrechnung bringen dürfe.

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Eine solche Folgerung wurde mit dein Grundsätze in Widerspruch treten, daß dem Schuldner durch die an ihn erfolgte Bekanntmachung der Cessiou die rechtliche Möglichkeit gegeben wird, den Cessionar als seinen Gläubiger anznnehmeu, und daß diese Annahme auch thalsäch- lich dadurch geschehen kann, daß Jener dem Cessionar gegenüber eine die Anerkennung des Letzteren als seines Gläubigers voraussetzende Rechtshandlung vornimmt. Eine Rechtshandlung dieser Art ist nicht allein die Zahlung, sondern auch die derselben in der rechtlichen Wir- kung völlig gleichstehende Kompensation mit einer Gcgenschuld des Cessionars. Man denke sich den Fall: ein Schuldner, der vom Cessionar, unter gehöriger Benachrichtigung von der erfolgten Cessiou, außergerichtlich zur Zahlung aufgefordert wird, gibt demselben die Erklärung ab, daß er die ihm gegen den Cessionar zustehende Gegenforderung in Abrechnung ge- bracht wissen wolle. Wenn nun der Cessionar, dieser Erklärung un- geachtet, die Forderung einem Dritten weiter cedirt, so muß Letzterer jene Kompensation wider sich gelten lassen, weil der Schuldner bereits mit dem ersten Cessionar sich in Verhandlungen über die abgetretene Forderung eingelassen, und dadurch ein Recht zur wirklichen Geltung gebracht hatte, das ihm vom Cessionar nicht willkürlich wieder entzogen werden kann. — Die bloße Benachrichtigung des Schuldners von der erfolgten Cessiou kann aber für sich allein niemals die Wirkung haben, dem Schuldner das durch seine Gegenforderungen an den Cessionar be- gründete Kompensationsrecht auch gegen die ferneren Cessionare zu sichern. Die Kompensation tritt, wie oben zu I gezeigt worden, nicht von Rechts- wegen ein. Sie setzt eine Willensthätigkeit des Berechtigten voraus. Jene Benachrichtigung setzt den Schuldner in die rechtliche Lage, seine Kompensatiousbefugttiß gegen den Cessionar, der zugleich sein eigener Schuldner ist, auszuüben. Thut er dies nicht, so hat er ihn auch nicht zu seinem Gläubiger angenommen, und muß es daher sich selbst bei- messen, wenn er durch eine weitere Cessiou nach § 316 a. a. O. seines nicht zur Ausübung gebrachten Kompensatiousrechts verlustig geht. Vergl. von Holzschuher, Theorie u. Casuistik B. 2 Abth. 2 S. 357. 358.

Unterschied zwischen der Temperation und Determination, sowie der commutativen Einschränkungen einer Grundgerechtigkeit

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Nr. 3. Unterschied zwischen der Temperation und Determination, sowie der commutativen Einschränkung einer Grundgerechtigkeit. Bon dem Appellationsgcrichts - Rath Körte in Hamm.

Es konnnt nicht selten vor, daß der Eigeuthümer des dienenden Grundstücks der bisherigen Art der Ausübung einer Grnndgerechtigkeit eine andere Wendung zu geben sucht und entweder mit der Negatorien- klage dieß erzwingen will oder der Confessorienklage des Servitutberech- tigten, womit dieser ans Ausübung in der früheren Weise besteht, den Einwand entgegenstellt, daß Kläger verpflichtet sei, von der verlangten Art der Ausübung abzustehen und eine andere sich gefallen zu lassen. Die Praxis zeigt sich auch geneigt, derartigen Klagen oder Einreden allgemein Gehör zu geben, ohne die Frage aufzuwerfen, ob dergleichen stets im Wege der Negatorienklage oder der Einrede vorgebracht wer- den kann. Es handelt sich hier aber um den wichtigen Unterschied zwischen Temperation oder Determination auf der einen und commutativer Ein- schränkung einer Grundgerechtigkeit auf der andern Seite. Ein Beispiel mag dazu dienen, die Erörterung dieses Unterschiedes einzuleiten. Die Eingesessenen eines Dorfes haben seit rechtsverjährter Zeit, mn von ihren Stellen zu ihren Wiesen zu gelangen, sich eines Fahrweges durch den, zu einem Rittergute gehörenden Forstgrund bedient. Der Besitzer des letzteren legt einen neuen Weg in veränderter Richtung an, verbietet den Stellenbesitzern den alten und will sie auf den neuen Weg verweisen. Diese aber klagen auf Zuerkennung des Rechtes, deu alte« Weg zu fahre«. Der Verklagte trägt auf Abweisung der Klage an, weil, während der alte Weg seiner Forstcultur schädlich, der neue für die Berechtigten bequemer zu fahren sei, ihm daher der § 29 Th. l. Tit. 22 des A. L.-R. zur Seite stehe. Dieser bestinunt: „Eine Grundgerechtigkeit, welche ohne Nachtheil des Berechtigten auf einem bestimmten Theil des Grundstücks ausgeübt werden kann, muß, auf den Antrag des Verpflichteten, auf diesen Theil eingeschränkt werden." 26

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Es steht diese Bestimmung nebst den §§ 26, 27 und 28 unter dem Marginal: „Umfang und Schranken der Grundgerechtigkeiten über- haupt." Der §26 erklärt in dieser Beziehung das, was von Rechten auf fremdes Eigenthum überhaupt verordnet ist, auch auf Grundgerech- tigkeiten für anwendbar. Nach § 27 bestimmt bei Grundgerechtigkeiten, die aus Verträgen oder letztwilligen Verordnungen entspringen, der Inhalt des Vertrages oder der Disposition den Gegenstand und die Gränzen des Rechts; und nach s 28 erstrecken sich Grundgerechtigkeiten, die durch Verjährung erworben worden, nur soweit, als der Besitz wäh- rend des Laufes der Verjährung gegangen ist. Diese Bestimmungen bezwecken also, Normen au die Hand zu geben, nach denen das Object und das Maaß einer Servitut beurtheilt werden soll, wenn darüber Streit oder Zweifel entsteht. Insbesondere handelt der § 29 eit. von der Determination einer Grundgerechtigkeit; er bestimmt über die Art und Weise, wie eine bis dahin nndeterminirte Servitut, eine solche, deren Bestellung in Betreff eines Grundstücks nnr im Allgemeinen, ohne Bestimmung örtlicher Gränzen ihrer Ausübung, erfolgt ist, auf ein bestimmtes örtliches Gebiet fixirt werden soll. Es handelt sich demnach in diesen Fällen entweder darum, den Umfang und die Gränzen einer Servitut, sowie sie durch den Titel oder den Besitz- stand derselben bereits gegeben sind, festzustellen und nach Umständen zu temperiren, oder darum, dieselben da, wo sie nicht gegeben, wo sie unbestimmt gelassen sind, zu ergänzen. Bleiben wir bei dem Beispiel einer Wegegerechtigkeit stehen und setzen den Fall, es stehe die Richtung eines Fahrweges in Frage. Be- stimmen darüber Vertrag oder letztwiüige Verordnung, so dient dies zum Anhalt; ist das Wegerecht durch Verjährung erworben, so zeichnet der bisherige Besitzstand die Richtung vor. Angenommen aber, der Titel der Servitut lasse die Frage über die Richtung des Weges unbestimmt, es sei nur im Allgemeinen ein Weg über ein Grundstück eingeräumt worden. Hier muß nun eine Determination stattfinden. Nach Röm. Recht gilt in einem solchen Falle das ganze Grundstück an sich der Servitut für unterworfen. 8i cui simplicius via per fundum cujuspiam cedatur vel relin- quatur, in infinito, videlicet per quamlibet ejus partem, ire agere licebit. L. 9. pr. D. de serv. (8, 1.) Si totus ager itineri aut actui servit, dominus in eo agro nihil facere potest, quo servitus impediatur, quae ita diffusa est, ut omnes glebae serviant. L. 13. § 1. D. de serv. pr. rust. (8,3.) Allein die Ausübung darf dennoch, um den Eigenthümer vor un-

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nöthigen Nachtheilen zu sichern, nicht rücksichtslos verfahren, muß sich vielmehr temperiren und ans ein bestimmtes Maaß reduciren. In infinito ire agere licebit. Civiliter modo — setzt jedoch 1. 9. pr. cit. hinzu. Nam quaedam in sermone tacite excipiuntur; non enim per villam ipsam, nec per medias vineas ire agere sinendus est, cum id aeque commode per alteram pariem facere possit, minore servien- tis fundi detrimento. Verum constitit, ut, qua primum viam direxisset, ea demum ire agere deberet, nec amplius ejus mutandae potestatem haberet. Die angeführte I. 13 § 1 setzt hinzu: At si iter actusve sine ulla determinatione legatus est, modo determinabitur. Et qua primum ire determinatum est, ea servitus constitit: caeterae partes agri liberae sunt. Igitur arbiter dandus est, qui utroque casu viam determinare debet. L. 26 ibid. bestimmt: Si via, iter, actus, aquaeductus legetur, facultas est heredi, per quam partem fundi velit constituere servitutem: si modo nulla captio legatario in servitute sit. Es geht hieraus hervor, daß nach Rom. Recht der Servitutberech- tigte angehalten werden kann, hinsichtlich seiner simpliciter oder sine determinatione bestellten Gerechtigkeit sich für eine bestimmte und con- crete Form zu entscheiden, wobei in der Regel ihm selbst die Wahl zu- steht, im Fall eines Widerspruchs von der Gegenseite aber, es mag die Wahl dem einen oder anderen zustehen, das Gutachten eines Schieds- richters den Ausschlag gibt. Von dem Resultate dieser Determination darf in der Folge nicht abgewichen werden. Auch nach Preuß. Recht schreibt der 8 29 eit. die Einschränkung einer Grundgerechtigkeit, die ans einem bestimmten Theil eines Grund- stücks ausgeübt werden kann, auf diesen Theil vor. Voraussetzuug^>a- bei ist natürlich, daß eine derartige Beschränkung noch nicht stattgefun- den hat, daß also noch ein indeterminirter Zustand obwaltet. Die De- termination erfolgt auf den Antrag des Berechtigten, und zwar» wie nach Rom. Recht, in der Art, daß der Berechtigte keinen Nachtheil erleide» ut nulla captio in servitute sit. Die Wahl hat in der Regel der Verpflichtete, sie ist aber in der Art zu treffen, daß sie dem Zwecke des. Berechtigten entspricht. A. L.-R. I. 5. 8 274, 275. — 1. 12. 8 388, 389, 392. Erhebt sich darüber Streit, so ist das Gutachten von Sachverstän- digen und richterliche Entscheidung maaßgebend. Nur diese Fälle, nämlich einmal der, wo es sich um das gegebene Maaß einer Grundgerechtigkeit, und das andere Mal der, wo es sich um deren Determination handelt, gehören in den Regatorien- oder Con- 26'

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sefforienstreit. Im ersten Fall, wie im zweiten, sind auch insbesondere die in den §§ 15 ff. Th. I. Tit. 19 des A. L.-R. ausgestellten Vor- schriften in Anwendung zu bringen, welche der Ausübung der Rechte auf fremdes Eigenthnm die der Achtung des Eigenthums gebührenden Schranken zu setzen und für das erforderliche Temperament zu sorgen bestimmt sind, und auf welche, wie bemerkt, der 8 26 eit. h. t. auch hinsichtlich der Grundgerechtigkeiten Bezug nimmt. Ganz anders aber verhält es sich mit dem Falle, wo eine Grund- gerechtigkeit in anerkannter faktischer Wirksamkeit besteht, und nun der Verpflichtete nicht etwa eine Verweisung des Berechtigten in die gege- benen, durch Titel, Besitzstand und Gesetz gezogenen Schranken, oder De- termination einer unbestimmt gebliebenen Servitut, sondern Umleitung derselben aus ihrer bisherigen concreten Form der Ansübung in eine andere verlangt. Dies Verlangen kann er nicht auf den bestehenden Rechtszustand gründen, dasselbe bezweckt vielmehr einen ganz neuen, erst hervorzubrin- genden Rechtszustand. Vergegenwärtigen wir uns wieder jenen Fall einer Wegegerechtigkeit. Ist die Richtung des Weges, wie im angeführten Beispiel, durch Ver- jähruug hergebracht, so schreibt schon der § 28 eit. vor, daß der Besitz- stand entscheide. Hat sie Vertrag oder letztwillige Verordnung vorge- zeichnet, so entscheiden auch diese nach 8 27 ibid. Wofern diese die Richtung ursprünglich nicht determinirt haben sollten, eine bestimmte Richtung aber nach beiderseitigem, sei es ausdrücklichem oder stillschwei- gendem Einverstäudniß in Gebrauch genommen, also die Qnasitradition des Rechtes vor sich gegangen ist, so ist auch damit die Sache abgemacht. Besteht so die Ausübung der Grundgerechtigkeit in anerkannter Wirk- samkeit, ist insbesondere eine Wegegerechtigkeit auf eine determinirte Rich- tung gebracht, so kann von Anwendbarkeit des 8 29 eit. nicht mehr die Rede sein. Denn das Recht ist ja bereits auf einen bestimmten Theil des Grundstücks eingeschränkt. Man könnte sich nun zwar noch auf den 8 20 Th. I. Tit. 19 des A. L.-R. berufen wollen, welcher bestimmt: „Kann das Recht, mit gleicher Wirkung für den Berechtigten, auf mehr, als eine Art ausgeübt werden: so ist allemal diejenige zu wählen, welche dem Eigenthümer am wenigsten lästig oder nachtheilig ist?' Man könnte daraus die Befngniß des Eigenthümers, als eine in seinen ursprünglichen Rechten liegende, ableiten wollen, so oft es ihm gefiele, dem Berechtigten statt der bisherigen, factisch bestehenden Art der Ausübung eine veränderte, wenn nur nicht dem Berechtigten nachthei- ligere Art vorzuschreiben.

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Allein diese Bestimmung handelt gar nicht von dem Falle, wo eine bestimmte Art der Ausübung in unbestrittener, anerkannter Wirksamkeit besteht, von demjenigen vielmehr, wo ein fester anerkannter Zustand noch gar nicht vorhanden ist, wo noch eine Wahl zwischen mehreren Arten der Ausübung zu treffen ist, wo es sich noch um Determination einer in- deternnnirten Servitut handelt. Hier soll die dem Eigenthümer am we- nigsten lästige Art gewählt werden. Wo aber entweder nach dem In- halte des Titels oder nach der Feststellung durch den Besitzstand von einer Wahl nicht die Rede sein kann, oder wo durch Determination eine Wahl bereits getroffen ist, da ist es unzulässig, den rechtlich bestehenden Zustand durch reine Willkür des Verpflichteten in Frage stellen zu lassen, ihm für diese Willkür eine Klage oder Einrede zuzugestehen. In einem solchen Falle treten vielmehr ganz andere Grundsätze und ein ganz verschiedenes Verfahren ein. Es bestimmt nämlich unter dem Marginal: „wie Grundgerechtigkeiten aufhören" — der § 47 Th. I. Tit. 22 des A. L.-R.: „In Fällen, wo der Eigenthümer sich eine Einschränkung seiner Eigen- thumsrechte zur Nothdurft eines anderen Grundstückes gefallen lassen muß, ist auch der Inhaber einer Grundgerechtigkeit schuldig, die Einschränkung oder gänzliche Aufhebung derselben geschehen zu lassen (§ 3 ff.)." Hier handelt es sich um Aufhebung oder commutative Einschränkung aus Gründen, die nicht von Ursprung her in dem Rechte der Servitut selbst, vielmehr außerhalb desselben liegen. Um dieser äußeren, nicht ip8o jure auf das Recht zurückwirkenden Gründe willen muß erst ein neuer Rechtszustand geschaffen, durch den Richter adjudicirt werden. Dieser kann, bevor er constituirt worden, weder klagend, noch ope ex- ceptionis geltend gemacht werden. Es bedarf hier der Provocation auf ein besonderes gerichtliches Verfahren, welches demjenigen wegen Zuer- kennung einer nothwendigen Servitut entspricht, nur im entgegengesetzten, auf Zuerkennung einer nothwendigen Aufhebung oder Commntation ge- richteten Sinne.

Ueber die Uebertragbarkeit von Dienstbarkeiten nach den Grundsätzen des Preußischen Rechts

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Nr. 4 Weber die Uebkrtragbarkeil von Dienstbarkeiten nach den Grundsätzen des Preußischen Rechts. Bon dem Appellationsgerichts-Rath Körte in Hamm.

Nach Römischem Rechte gilt der Grundsatz, daß eine Prädialservitut mit dem berechtigten Grundstück unzertrennlich verbunden ist, ohne das- selbe mithin weder veräußert, noch einem Anderen zur Ausübung über- lassen werden kann. L. 36. de 8. pr. rust. (8, 3.) L. 44. D. loc. (19, 20 L. 11. § 3 D. de pign. (20, 1.) Das Allg. Land-Recht hat in dieser Beziehung wegen der Grund- gerechtigkeiten nichts besonderes bestimmt, vielmehr auf die Grundsätze Bezug genommen, welche über Rechte aus fremdes Eigenthum überhaupt ausgestellt sind. A. L.-R. 1. 22. 8 26. Hier ist nun verordnet Th. I. Tit. 19: § 22. „Rechte, welche nur zur Nothdurft einer bestimmten Person oder Sache bewilligt worden, können auf andere Personen oder Sachen ein- seitig nicht übertragen werden." § 23. „Ist dergleichen Einschränkung nicht vorhanden, so hängt die Übertragung eines solchen Rechts von dem Gutfinden des Berechtigten insoweit ab, als die Verpflichtung und Belastung des Eigenthümers dadurch nicht vergrößert oder erschwert wird." In diesen Bestimmungen ist sowohl von subjectiv - persönlichen, als von subjectiv-dinglichen Rechten auf frenldes Eigenthnnl, überhaupt also von objectiv-dinglichen Rechten die Rede. Zu denen der zweiten Art gehören die Grundgerechtigkeiten. Kragt inan nun, was die in 8 22 eit. enthaltene Bezeichnung: «Rechte, welche nur zur Nothdurft einer bestimmten Person oder Sache bewilligt worden" zu bedeuten habe, so ist es von Wichtigkeit, auf die allgemeinen Bestimmungen von Uebertragbarkeit der Rechte zurückzu- gehen. Es bestimnlen nun 8 99 der Einl. zum A. L.-R.: „Rechte, welche an eine bestimmte Person oder an gewisse Eigenschaften derselben nicht gebunden sind, können von dem Einen auf den Anderen übertragen werden."

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§ 102 daselbst: „Rechte, welche nur der Person ankleben, verschwinden durch derselben Tod." 8 103. „Rechte aber, welche zum freien Eigenthum gerechnet werden, gehen mit dem Tode des Besitzers auf Andere, nach näherer Bestimmung der Gesetze über." tz 104. „Die bloß an den Stand gebundenen Rechte können von dem Besitzer, aus eigener Macht, auf Andere nicht übertragen werden und gehen mit dem Stande verloren." Ans diesen Vorschriften geht hervor, daß solche Rechte, welche an eine bestimmte Person oder an gewisse Eigenschaften, z. B. den Stand derselben, gebunden sind, nur ihr ankleben, weder ein Gegenstand der Universal-, noch Singularsuecession sein können, also nicht cesfibel sind. Was hier von subjectiv-persönlichen Rechten bestimmt ist, muß in gleichem Maaße von subjectiv-dinglichen, von solchen Rechten gelten, bei denen die Besugniß zur Ausübung mit einer Sache ohne Rücksicht ans eine gewisse Person verbunden ist. A. L.-R. I. 2. 8 125. Denn wenn hier auch die Person des Besitzers der mit einem solchen Rechte ausgestatteten Sache und deren Eigenschaften außer Betracht bleibest, so sind doch die Individualität und die Eigenschaften der Sache, für welche das Recht bestimmt ist, nicht gleichgültig, vielmehr ist auch hier darauf zu sehen, ob das Recht an eine bestimmte Sache oder an gewisse Eigenschaften derselben gebunden ist, ob es der Sache anklebt; und in einem solchen Falle kann das anklebende Recht von der bestimm- ten Sache nicht getrennt werden. A. L.-R. Einl. 8 64. Hiernach kommt es jederzeit bei der Frage nach der Cessibilität eines subjectiv-persönlichen oder subjectiv-dinglichen Rechtes auf den Umstand an, ob ein solches Recht der Person, beziehungsweise der Sache anklebt, an deren Individualität und Eigenschaften gebunden ist. Keinen Un- terschied macht es dabei, ob das Recht objectiv-persönlich oder objectiv- dinglich ist. Wenn nun in 8 22 eit. ein nur zur Nothdurft einer bestimmten Person oder Sache eingeräumtes Recht auf eine fremde Sache für nicht cesfibel erklärt ist, so hat dies darin seinen Grund, daß in der indivi- duellen Nothdurft der berechtigten Person oder Sache eine Eigenschaft gefunden wird, welche, als der Grund des Rechtes, eine Trennung des- selben von der Person oder Sache nicht zuläßt. Fragt man aber nach dem Wesen dieser Eigenschaft der Nothdurft bei Grundgerechtigkeiten, so kann auch darin nichts Entscheidendes gesucht

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werden, daß eine solche Grundgerechtigkeit einem Grundstück gegen das andere zukommt, A. L.-R. I. 22 8 12. daß hier ein Grundbesitzer in Ausübung seiner Eigenthumsrechte zum Vortheil eines andern Grundstücks eingeschränkt wird: A. L.-R. l. 22. 8 25. denn darin liegt an und für sich nur der Charakter des Rechts als eines subjectiv-din glichen ausgedrückt. Cs wird dadurch nur sest- gestellt, daß der Sache ein Recht zusteht, mit ihr verbunden ist, aber noch nicht, daß es ihr in dein Sinne anklebe, daß es unzertrennlich mit gewissen Eigenschaften der berechtigten Sache verbunden sei. Allerdings ist eine Grundgerechtigkeit auf den Vorth eil der berech- tigten Sache berechnet. Aber auch dies kann noch nicht für gleichbe- deutend damit angesehen werden, daß eine Grundgerechtigkeit nur zur Nothdurst dieser bestimmten Sache diene. Dennoch ist dies Verhältnis mehrfach in diesen: Sinne aufgefaßt worden. Man sagt: eine Grundgerechtigkeit wird stets durch das Be- dürfniß einer bestimmten Sache hervorgernfen. Wie dieses individuelle Bedürfniß der Grund ihrer Entstehung ist, so ist es auch die Bedingung und die Schranke ihrer Ausübung. Getrennt von der ursprünglichen Sache würde sie ihren Zweck verfehlen, ihre Bedeutung verlieren, der Grundlage und des Maaßes des eigentlichen Bedürfnisses entbehren. Von diesem Gesichtspunkte aus hat allerdings das Römische Recht die Prädialservituten aufgefaßt. So wie hier das rein individuelle Be- dürfniß des Grundstücks bei Constituirung der Servituten entscheidend, z. B. auch die Vicinität zweier Grundstücke notwendige Voraussetzung ist, und der Inhalt der Servitut nie über das Bedürfniß des bestimmten herrschenden Grundstücks hinausgehen darf (calcis coquendae et cretae eximendae servitus constitui non ultra potest, quam quatenus ad eum ipsum fundum opus est); L 1. § 1. D. comm. praed. (8, 4) L. 4. 1. 5. § 1. 1. 6 § 1. 1. 36. D. de s. pr. rust. (8, 3) L. 8. pr. D. de ser. (8, 1) so liegt auch hierin gerade der Grund, daß eine Prädialservitut ohne das herrschende Grundstück nicht übertragen werden kann. Anders stellt sich die Sache nach dem A. L.-R. Daß die subjectiv- dingliche Natur einer Grundgerechtigkeit an sich noch nicht einen Grund für die Unübertragbarkeit derselben abgibt, geht klar aus dem 8 23 Th. 1. Tit. 19 hervor, welcher die Uebertragung für den Fall, daß das Recht nicht Lloß zur Nothdurst einer bestimmten Sache eingeräumt wor- den ist, insofern dem einseitigen Gutfinden des Berechtigten anheimgibt»

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als die Verpflichtung und Belastung des Eigenthümers dadurch nicht erschwert wird. Es entsteht demnach zunächst die Frage, was unter einer nur zur Noth- durft einer bestinunten Sache bewilligten Grundgerechtigkeit zu verstehen sei. Man würde zu weit gehen, wenn man dies in der Bedeutung auf- fassen wollte, daß das Recht ursprünglich zu den Zwecken eines bestimm- ten Grundstücks constituirt, auf dessen Vortheil oder Bedarf berechnet worden sei. Denn dieses ist bei allen Grundgerechtigkeiten der Fall. Auch das läßt sich darunter nicht verstehen, daß das Recht aus das Maaß seiner ursprünglichen Bestimmung und des ursprünglichen Be- darfes beschränkt bleiben muß. Unter dieser Voraussetzung müßte sonst jedes dingliche Recht und insbesondere jede Grundgerechtigkeit für ein nur zur Nothdurft eingeräumtes Recht gelten. Denn sie alle, wie sie auf den Vortheil und Bedarf des Erstberechtigten abgesehen sind, tragen da- mit auch die zum Besten des Eigenthümers der belasteten Sache und durch ihre damit zu vereinigende ursprüngliche Bestimmung ihnen ge- setzte Schranke, ihre Limitation als jura in re aliena, ihr Maaß in sich selbst. Eben darum verordnet der 8 23 cit. auch nur, daß bei der Uebertragung dieses Maaß nicht überschritten, das Recht über seine ur- sprünglichen Gränzen nicht erweitert werden soll, ohne diese Uebertragung selbst schon darum zu verbieten. Wenn der 8 22 eit von Rechten spricht, die nur znr Nothdurft einer bestimmten Sache bewilligt worden, so ist vielmehr auf dreierlei zu achten, auf die Worte „zur Nothdurft," „nnr" und „einer bestimm- ten Sache." Der Ausdruck Nothdurft ist keineswegs gleichbedeutend mit „zum Zweck, zum Vortheil, zum Besten, zum Bedarf," drückt vielmehr etwas Engeres aus. A. L.-R. I. 19. 8 12, 13, 17. I. 22. 8 71, 80, 204 ff. 226. Das Wort Nothdurft bezeichnet nämlich ein rein individuelles Ver- hältniß, sei es einer Person oder Sache, ein vollkommen subjektives, ans die besonderen, außerordentlichen Umstände einer Person oder Sache sich gründendes Bedürfniß. Eine einem solchen Sonderbedürfniß entgegen- kommende Bewilligung ist es, von der man sagen kann, daß sie schlecht- hin dem persönlichen oder sachlichen Individuum anklebe, und daß sie von diesem nicht getrennt werden könne. In diesem Sinn kommt der Ausdruck mehrfach in den Gesetzen vor. A. L.-R. I. 19. 8 24. 26, 28. A. L.-R. I. 20. 8 185. A. L.-R. I. 22. 8 19. 47. 192.

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Um die Bedeutung einer, auf besondere und individuelle Verhältnisse sich gründenden ausschließlichen Bestimmung des Rechtes noch deutlicher anszudrncken, sind die Worte „nur" und „einer bestimmten Sache" hinzugefügt. Sie enthalten gleichsam eine Paraphrase, eine Analyse des durch das Wort Nothdurft bezeichneten Begriffs; sie charakterisiren einmal den durch relative Verhältnisse bedingten Inhalt der Berechtigung und zum Anderen die ausschließliche Beziehung des Rechtes zu einer bestimmten Sache, die ausschließliche Bestimmung des Rechtes für dieselbe. Zn den Grundgerechtigkeiten nun, welche schlechthin durch das indi- viduelle Bedürsniß einer bestimmten Sache hervorgerufen und Mit Rück- sicht auf dieses allein, nur zur Nothdurft einer bestimmten Sache bestellt sind, gehören: 1. die gesetzlichen Einschränkungen des Eigenthums, die s. g. Legalservituten. A. L.-R. l. 8. § 33 ff. — I. 22. § 1. Denn diese gründen sich auf rein nachbarliche und darum nicht zu übertragende Rücksichten und Zwecke. 2. Die nothwendigen Einschränkungen des Eigenthums, die s. g. nothwendigen Servituten. A. L.-R. I. 22. K 3 ff. Denn diese werden schlechthin um der individuellen Verhältnisse eines bestimmten Grundstücks willen, das ohne eine solche Vergünstigung ganz oder zum Theil unbrauchbar sein würde, constituirt. Hier insbesondere ist das ausschließliche Bedürsniß durch den Ausdruck „Nothdurft" bezeich- net und in dem Ausspruch, daß eine solche Belastung nur so lange dauere, als die Nothdurft des begünstigten Grundstückes vorhanden sei, deutlich die Unübertragbarkeit des Rechtes enthalten, weil in dieser das Geständniß der nicht mehr vorhandenen Nothdurft liegen würde. A. L.-R. l. 22. § 10. 47. 3. Solche Dienstbarkeiten, deren Ausübung nur in Beziehung aus ein bestimmtes berechtigtes Grundstück, in Folge des besonderen wechselseitigen Verhältnisses zwischen diesem und dem verpflichte- ten Grundstück, Möglichkeit oder Zweck hat. Von dieser Art sind a) die servitus oneris ferendi und tigni immittendi; A. L.-R. I. 22. 8 55. b) das Recht der Dachtraufe und des Ausgusses auf das be- nachbarte Grundstück; desgl. die servitus doaeae; A. L.-R. I. 22. 8 59, 60. c) die servitus ne luminibus und ne prospectui officiatur; A. L.-R. I. 22 8 62.

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dj die servitus altius non tollendi; e} die Schäfereigerechtigkeit, insofern sie besonderes Vorrecht der Gntsherrschaften ist. A. L.-R. I. 22. 8 146. Wo solche concrete Beziehungen nicht obwalten, da läßt auch ein Hinderniß der Uebertragung einer Grundgerechtigkeit von einer Sache auf die andere an sich in dem Geiste der landrechtlichen Grundsätze sich nicht auffinden. Denn an und für sich und wo nicht die Art der Be- stellung des Rechtes oder besondere Beziehungen auf eine entgegenge- setzte Annahme führen, ist nicht abzusehen, warum z. B. die Dienstbar- keit eines Weges, das Recht Wasser zu schöpfen oder sich Wasser zuzu- leiten, ein Weide- oder Hütungsrecht, ein Holzungsrecht, das Recht Kalk zu brennen, Erde, Steine und Lehm zu holen, nur der Nothdurft eines bestimmten Grundstücks entsprechen und nicht auch einem anderen ebenso nutzbar werden könnte. Nur die unter zufälligen Bedingungen ent- standenen und schlechthin individuellen Zwecken dienenden Grundgerech- tigkeiten hat das Gesetz dem allgemeinen Verkehr entziehen und auf den ursprünglichen Träger beschränken, nicht aber die au sich und unter allen Verhältnissen nutzbaren Prädialservituten unübertragbar machen wollen. Die angeführten Beispiele führen schon darauf, daß ihrem Wesen nach servitutes praediorum rusticorum bei Weitem seltener, als serv. pr. urbanorum einer solchen Beschränkung unterliegen. Wollte man einwerfen, die Ausübung der Grundgerechtigkeiten habe sich stets nach dem Bedürfniß des ursprünglich berechtigten Grundstückes zu richten und zu temperiren, bei der Hütuugsgerechtigkeit z. B. richte sich, wenn die Anzahl des vorzutreibenden Viehs nicht bestimmt sei, die Anzahl der auf die Hütung zu bringenden Stücke darnach, wie viele mit dein von dem berechtigten Grundstücke gewonnenen Futter durch- wintert werden können; A. L.-R. I. 22. 8 90. die Uebertragung des Rechtes aus ein anderes Grundstück aber führe ein verschiedenes Bedürfniß herbei, das mit dem ursprünglichen Maaße und Umfangendes Rechtes nicht congruent sei: — so ist hierauf zweierlei zu erwiederu. Einmal berührt dies die Frage, ob ein bloßes Nothdurftrecht vorliege, das nicht übertragen werden kann, an sich gar nicht, sondern nur den Satz, daß Niemand mehr Recht übertragen und übertragen erhalten kann, als dein Uebertragenden zukommt, mithin die in 8 23 eit. I. 19 ausgesprochene Regel, daß die Uebertragung nur in- soweit stattfinden kann, als die Verpflichtung und Belastung des'Eigen- thums der dienenden Sache dadurch nicht vergrößert oder erschwert wird.

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Zum Anderen also ist für den Cessionar der Grundgerechtigkeit bei der Ausübung dasjenige Maaß schlechthin maaßgebend, welches der Aus- übung des Uebertragenden gegeben war, und wenn darüber Streit ent- steht, so muß und kann dieses Maaß festgestellt werden. Es drängt sich hier nun weiter die Frage auf, was in der fraglichen Beziehung bei den s. g. irregulären Servituten gelte, d. h. den auf die Person des Erwerbers beschränkten, also im Römischen Sinne zu bloßen Personalservituten gemachten Prädialservituten, wie wenn also Jemanden für seine Person der aquae llau8tu8 oder das jus pecoris pascendi oder ad aquam appulsus eingeräumt ist. L. 4. 37. D. de 8. P. R. (8, 3.) Auch das A. L.-R. kennt solche bloß subjectiv-persönliche Berech- tigungen, im Gegensatz der eigentlichen Grundgerechtigkeiten, ubi prae- dium praedio servit. A. L.-R. I. 22. § 11, 12. Bei solchen irregulären Servituten ist nun sofort klar, daß sie sich auf die Existenz des Individui beschränken und mit dessen Tode erlöschen. Schon daraus läßt sich, während andere subjectiv-persönliche, oder ob- jectiv-dingliche Rechte, z. B. das Pfandrecht, die Erbpachtgerechtigkeit, der Retract, Reallasten, aus die Erben übergehen, schließen, daß sie der Person ankleben, an diese gebunden sind (Einl. 8 102). Als solche an die persönliche Individualität gebundene Befugniffe faßt sie auch das Gesetz ans. Es bestimmt z. B. in Ansehung des Hütungsrechtes.- „Ist der Berechtigte kein Grundbesitzer, sondern es wird von ihm nur zum Behufe seines Gewerbes Vieh gehalten, so darf er die Weide nur für das zum Gewerbe und zu seinem eigenen Bedürfnisse erforderliche Vieh nutzen." A. L.-R. I. 22. § 96. In Betreff des Holzungsrechtes: „Ist dem Besitzer des berechtigten Grundstücks die Befugniß, auch seine persönlichen Bedürfnisse aus dem Walde zu nehmen, ausdrücklich beigelegt, so finden die Regeln vom Nutzungsrecht Anwendung (Tit. 21)." A. L.-R. 1. 22. § 207. Cs geht hieraus hervor, daß das Gesetz solche persönliche Rechte einmal als Nutzungsrechte und zum Andekn als Nutzungsrechte, die sich auf das persönliche Bedürfniß beschränken, auffaßt. Dar- aus folgt aber von selbst, daß sie zu den nur zur Nothdurft einer bestimmten Person bewilligten Rechten gehören, wovon im § 22 I. 19 des A. L.-R. die Rede ist. Sie gehören also zu dem landrechtlichen usus, zu den Rechten zum Gebrauch einer fremden Sache nach per- sönlicher Nothdurft, A. L.-R. I. 19. 8 24 ff.

oder zum Nießbrauch einer Sache bloß nach persönlichem Be- dürfnisse. A. L.-R. I. 21. 8 185. Bei ihnen ist daher, während das vollständige Nießbrauchsrecht wenn auch wegen seines individuellen Charakters nicht eine völlige Veräuße- rung, doch eine Ueberlassung der Ausübung durch Andere znm Zwecke der Nutznießung zuläßt, auch letztere, also Verpachtung rc. ausgeschlossen. A. L.-R. k. 21. 8 185. Ein Rückschluß von diesen rein persönlichen Berechtigungen auf Grundgerechtigkeiten überhaupt aber würde unzulässig sein. Denn nirgend hat das Gesetz ebenso, wie es bei diesen irregulären Servituten ausdrücklich deren Bestimmung für die bloß individuelle Nothdurft ausgesprochen hat, an den Umstand allein, daß einem gewissen Grundstück eine Grundgerechtigkeit beigelegt ist, die Folgerung geknüpft, daß das Recht bloß zur Nothdurft dieser bestimmten Sache bestimmt sei. Wenn es auch in dem Begriff einer Grundgerechtigkeit liegt, daß das Recht mit einem Grundstück verbunden sein muß, so folgt daraus noch nicht, daß es an ein bestimmtes Grundstück gebunden bleiben muß. Gerade das, was bei einer Personalservitut durch deren Einräumung für eine bestimmte Person ausgeschlossen wird, der Wechsel der ausübenden Per- sonen und der Uebergang des Rechtes von der einen Person auf andere, läßt sich bei Prädialservituten nicht einmal bei dem ursprünglich berech- tigten Grundstück vermeiden: das Recht geht von Besitzer zu Besitzer der Sache mit über. Hier ist aber der Wechsel der Personen von zufälliger und untergeordneter Bedeutung; nicht auf die Individuen an sich, son- dern nur insofern sie Besitzer der berechtigten Sache sind, erfolgt hier ein Uebergang des Rechts. Ist es aber die Sache, welche als die Trä- gerin des Rechtes gelten muß, so kann auch nur in Frage kommen, ob der Wechsel zwischen Sache und Sache an und für sich ein Hinderniß der Translation in den Weg lege. Dies ist zu bestreiten. Denn wäh- rend eine Personalservitut einen rein persönlichen und transitorischen Charakter hat, kommt einer Prädialservitut wegen ihrer porpotua eaus« in der Regel ein selbstständiges, durch individuelle und persönliche Rück- sichten nicht bedingtes Wesen zu. Die Verbindung des Rechts mit einer Sache gibt nur den Grund für diese Fortdauer und Selbstständigkeit desselben her, ohne sie an sich zu fesseln. Sie schließt nur den Ueber- gang von einer Sache auf eine bloße Person, aber noch nicht von einer Sache auf die andere aus. Das Recht kann nur als ein subjectiv- dingliches veräußert, d. h. nur von praeäium auf praellium übertragen werden, nur Gegenstand des Verkehrs zwischen Prädialbesitzern sein, dies aber auch, wo nicht besondere Verhältnisse, wie sie oben hervorgehoben

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sind, Ausnahmen begründen, oder soweit nicht das ursprüngliche Maaß der Berechtigung überschritten wird, mit voller Wirkung. Es ergibt sich demnach zugleich ans dem Begriff einer Grundge- rechtigkeit, daß dieselbe nicht an eine Person, als solche, veräußert wer- den darf. Ja es darf der Servitutberechtigte nicht einmal die Aus- übung seines Rechts einer Person überlassen, darum z. B. ein Holzungs- berechtigter auch nicht einmal sein Holz verkaufen. A. L.-R. 1. 22. 8 203. 222, 237. Dies ist indessen nur dahin zu verstehen, daß die Ausübung einer Grundgerechtigkeit nicht abgesondert von dem Besitze des berechtigten Gutes überlassen werden darf. Denn wird das berechtigte Gut selbst zu einem Nutzungsrecht, z. B. durch Bestellung eines Nießbrauchs oder durch Verpachtung, eingeränmt, so sind darunter auch die Prädialser- vituten mit begriffen. A. L.-R. I. 21. 8 23, 98, 409. Hiernach begreift auch die Verpfändung eines Gutes die demselben zustehenden Prädialservituten mit unter sich, A. L.-R. I. 20. 8 443. wogegen die abgesonderte Verpfändung einer Grundgerechtigkeit für un- zulässig zu erachten ist.

Welche Bestimmungen kommen zur Anwendung, wenn mehreren Erben, die ein Nachlaß-Activum einer noch ungetheilten Erbschaft gemeinschaftlich einklagen, der Eid über die Bezahlung dieser Activ-Forderung an den Erblasser von dem Verklagten angetragen wird und einige unter diesen Erben den Eid ableisten, andere dagegen die Ableistung desselben verweigern?

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Itr. 5. Welche Bestimmungen kommen zur Anwendung, wenn mehreren Erben, die ein tlachtaß-Activmn einer noch ungetheilten Erb- schaft gemeinschaftlich einklagen, der Eid über die Bezahlung dieser Actio-Forderung an den Erblasser von dem Verklagten angetragen wird und einige unter diesen Erben den Eid ableisteu, andere dagegen die Ableistung desselben verweigern? Bon dem Kreisgerichts-Direktor Grothe in Ratibor.

Der Präsident Z. hatte dem Gutsbesitzer M. sein Rittergut P. ver- kauft und M. sich in dem gerichtlichen Kaufverträge zur Bezahlung der Kaufgelder in gewissen Terminen verpflichtet. Nach dem Tode des Präsidenten Z. behaupteten die legitimirten sechs Jntestat-Erben desselben, daß der Gutsbesitzer M. mehrere Zahlungster- mine nicht innegehalten habe und verlangten, bevor noch eine Theilung des Nachlasses erfolgt war, gegen ihn gemeinschaftlich Klage erhebend, seine Berurtheilung zur Bezahlung dieser rückständigen Kaufgelder. Der Verklagte produzirte verschiedene, angeblich von dem Präsidenten Z. unterschriebene Quittungen über die Bezahlung der Kanfgelder in den bestinunten Terminen, und deferirte event. den sämmtlichen Erben über die Bezahlung derselben den Eid. Fünf Erben des Präsidenten Z. diffitirten die Unterschrift unter den Quittungen und nahmen den angetragenen Eid an. Die sechste Mit- erbin, eine verehelichte Kaufmann v., rekognoscirte dagegen die Unter- schrift unter den Quittungen des Präsidenten Z. und erklärte auch den event. zugeschobenen Eid nicht leisten zu können, weil ihr bekannt sei, daß der Gutsbesitzer M. verschiedene Zahlungen auf die jetzt eingeklag- ten Kanfgelder an den Präsidenten Z. während dessen Lebzeiten ge- leistet habe. Der erste Richter, die Civil-Deputation des Kreisgerichts zu Ratibor, erkannte auf Abnahme des von den fünf klägerischen Erben über die behauptete Bezahlung der rückständigen Kaufgelder acceptirten Eides, machte von dieser Ableistung die Berurtheilung des Verklagten, resp. die Abweisung sämmtlicher Kläger mit 5/e des Anspruchs abhängig,

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wies aber die Kläger mit '/e des eiugeklagten Betrages der Forderung unbedingt ab — aus folgenden Gründen: Fünf von den klägerischen Miterben haben die producirten Quittun- gen diffitirt. Nur die verehelichte v. hat, — nachdem sie sich anfänglich ebenfalls zur Diffession erboten hatte, im Termine zur Eidesleistung erklärt, sie wisse, daß der Verklagte dem Präsidenten Z. die 7000 Thlr. gezahlt, und auch noch andere Zahlungen geleistet habe, und deshalb die Eides- leistung verweigert. Mit Rücksicht Hieralls hat der Verklagte beantragt, ihn zum Erfüllungseide darüber zu lassen, daß er diese Zahlungen geleistet habe, wogegen die anderen Kläger unter Bezugnahme auf die anfängliche Aceeptation des Disfessionseides Seitens der verehelichten v. den Antrag stellten, sie zuni Reinigungseide zu verstatten. Es konnte aber feinem von diesen beiden Anträgen stattgegeben werden. Vielmehr komnit die Vorschrift der Allgem. Gerichts-Ordnung in den 88 269, 273 und folgende Tit. 10 Theil I. zur Anwendung, wonach bei theilbaren Sachen die Erklärung eines Mitberechtigten, einen Eid nicht leisten zu wollen, bloß für seinen An theil an der Sache maaßgebend ist und rücksichtlich der Antheile der anderen Theilungsbe- rechtigten gar keine Wirkung äußert, womit auch die Vorschrift des 8 86 Titel 10 a. a. O. über die Folget! eines von einem Mitgenoffeu bei einer theilbaren Sache abgegebenen Zugeständnisses übereinstimmt. Dabei ist es allerdings zweifelhaft, ob in dieser Beziehung eine Forderung für theilbar zu erachten und inwieweit hierbei die Bestim- mung des § 151 Titel 17 Th. I. Allgem. Landrechts, — daß vor er- folgter Theilung des Nachlasses eine Nachlaßforderung nur von allen Erben gemeinschaftlich eingeklagt werden kann, — von Einfluß ist. Unter Berücksichtigung der Begriffsbestimmungen in 8 4 Nr. 8 Alinea 3 Tit. 5 Th. I. Allg. Gerichts - Ordnung und 8 41 Titel 20 Th. l. Allg. Landrechts muß aber jede Geldforderung für eine theil- bare Sache angesehen werden und die Ableistung oder Nichtableistung eines Eides Seitens eines Mitberechtigten kann nur für seinen Antheil maaßgebend sein. Hiernach war nur noch auf das eventuelle Beweismittel des Ver- klagten, auf den Eid einzugehen, welchen er sämmtlichen Klägern über die Zahlung der in den Quittungen angegebenen Beträge zugeschoben hat, und es mußte dieser Eid, dem Anträge des Verklagten gemäß, zum Erkenntniß gestellt werden, weil er aus seinem Anträge ans Verstattung zum Erfüllungseide die Unerheblichkeit dieses Eides gefolgert hatte, ek. § 505 Titel 10 Th. 1. der Allgem. Ger.-Ordnung.

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Auch diesen Eid haben sämmtliche Klüger mit Ausschluß der verehe- lichten D. angenommen. Diese aber hat die Eidesleistung verweigert. Nach den oben bei Beurtheilung des Diffessionseides aufgestellten Grundsätzen ist auch bei diesem deferirten Eide zu verfahren und es gelten die durch diesen Eid berührten Posten in Höhe des Antheils, welcher der verehelichten v. daran zusteht, für bezahlt, also nach 8 2 Titel 17 Th. I. Allg. Land-Rechts in Höhe des sechsten Theiles, weil beim Miteigenthum gleich hohe Theilnehmungsrechte vermuthet werden, und weil der Präsident 2. sechs Erben hinterlassen hat. Es konnte aber rücksichtlich dieses sechsten Theiles nicht bloß die verehelichte v. allein abgewiesen werden, sondern es mußte in Höhe dieses Betrages die Ab- weisung sümmtlicher Kläger erfolgen, weil der 4c. A.'sche Nachlaß noch nngetheilt und die verehelichte D. auf einen bestimmten Antheil der For- derung noch nicht angewiesen ist, so daß es der Regulirung des Nach- lasses überlassen bleibt, erst festzustellen, ob und inwieweit die verehelichte D. bei der Theilung dieser Nachlaßforderung deshalb etwa ausscheidet, weil sie die Eidesleistung verweigert hat. Rücksichtlich der anderen 5/e der fraglichen Zahlungen hängt die Entscheidung davon ab, ob die anderen Kläger den ihnen zuerkannten Eid leisten, oder nicht leisten. Schwören sie diesen Eid, so gelten diese Posten in Höhe der anderen 5/6 für nicht bezahlt, leisten sie dagegen den Eid nicht, so sind auch diese % für bezahlt anzusehen. Auf die Appellation des Verklagten erkannte jedoch der Civil-Senat des Appellationsgerichts zu Ratibor reformatorisch dem Verklagten den Eid über die behauptete Bezahlung der eingeklagten rückständigen Kaus- gelder zu und machte von der Ableistung oder Nichtableistnng desselben die Abweisung der Kläger mit dem ganzen Ansprüche rssp. die Ver- urtheilnng des Verklagten zur Bezahlung des ganzen Kaufgelderrück- standes abhängig. Hierfür wurden folgende Gründe angeführt: Zunächst kommt es darauf an, ob ein Nachlaßactivum vor der Thei- lnng des Nachlasses im Prozeß als eine theilbare, oder als eine untheil- bare Sache zu erachten ist. Der 8 4 Nr: 8 Titel 5 Th. I. A. G.-O. bestimmt, daß eine Sache für untheilbar anzusehen, wenn sie einem von mehreren Interessenten nicht zu statten kommen kann, ohne zugleich den übrigen gewährt zu werden, und wenn der 8 151 Titel 17 Th. I. Allg. Land-Rechts bestimmt, daß Activa von den Erben, so lange sie im Mit- eigenthum stehen, nur gemeinschaftlich eingezogen werden dürfen, so muß die Frage für die letztere Alternative entschieden werden. In 27

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diesem Sinne ist auch vom Obertribunal die Frage, ob dem Erben ein bestimmter Antheil an den Nachlaßstücken vor der Theilung zusteht, beantwortet. Prj. 1084 und 1101 S. 96 und 97. Dadurch erledigt sich denn von selbst die Annahme des ersten Richters, daß die prüju- dizirlichen Erklärungen der verehelichten Kaufmann v. bezüglich der Eide nur für ihren Antheil an dem eingeklagten Activo von Wir- kung sind. Das vom Verklagten für die Zahlung der 7000 Thlr., 2000 Thlr. und 2000 Thlr. zuerst beigebrachte Beweismittel besteht in den Quittungen. Diese sind aber von sämmtlichen Klägern nicht rekognoscirt, auch haben sämmtliche Kläger bis auf die rc. v. 'den Diffessionseid abge- leistet. Durch diese Quittungen ist also nichts bewiesen, da dergleichell Privaturkunden nur dann einen Beweis liefern, wenn sie vollständig rekognoscirt sind, oder deren Echtheit sonst nachgewiesen wird. 8 133 Tit. 10 und § 10 Nr. 1 Tit. 13 Th. 1. A. G.-O. Auch liegt kein Fall des 8 11 a. a. O. vor, wo durch ein Suppletorinm ein unvollständiger Beweis ergänzt werden könnte. Dieses Beweismittel ist daher ohne Resultat geblieben und es kömmt sonach auf das eventuelle Beweismittel, die Eidesdelation an. Der Eid über die Zahlung ist sämmtlichen Klägern angetragen und von diesen mit Ausnahme der rc. D. acceptirt. Ihr und der übrigen Klüger Mandatar gab zum Protokoll vom 17. Juli 1852 folgende Er- klärung ab: „sämmtliche Kläger mit Ausschluß der verehelichten Kauf- mann D. seien zur Ableistung des Eides bereit." Hierin liegt also eine deutliche Erklärung, daß sie den Eid nicht leisten wolle. Kömmt nun noch hinzu, daß sie bei Gelegenheit der Ableistung des Diffessionseides in Bezug ans die Quittungen derselben Posten, worüber ihr der Eid deferirt worden, erklärt hat: „sie wisse und habe vom verstorbenen Prä- sident Z. gehört, daß M. an Z. 7000 Thlr. gezahlt, auch nachträglich Zahlungen geleistet," so unterliegt die Anwendung des 8 376 Titel 10 Th. !. Gerichts-Ordnung keinem Zweifel, wenngleich sie behauptet, ihr Mandatar habe die Erklärung ohne ihre Information abgegeben. Diese Erklärung ist demnach unwiderruflich. Cs liegt hier also der Fall des 8 21 Titel 13.Th. I Gerichts-Ordnung vor, da die rc. D. den Eid nicht leisten will, während die übrigen ihn Meisten wollen. Nach die- ser Vorschrift und nach 8 293 Titel 10 Th. I. Gerichts-Ordnung soll derjenige Theil zum Eide verstattet werden, der den Eid de veritate leisten kann. Dies ist der Verklagte. Denn Kläger befinden sich nicht in dem Falle, aus eigener Wissenschaft die Zahlungen, die ihr Erblasser empfangen, zu kennen, wenigstens haben sie dies nicht behauptet, was sie aber hätten thun müssen, wenn sie aus Verstattung zum Eide Anspruch

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machen wollten. Ans diesen Gründen hat der Verklagte zum Eide ge- lassen werden müssen. Klager legte» zwar noch die Revision gegen diese Entscheidung ein. Der dritte Senat des Königlichen Obertribunals bestätigte indessen mittelst Erkenntnisses vom 24. Februar 1854 das zweite Erkenntniß, so weit sie hier interessiren, aus folgenden Gründen: Der Klageansprnch muß fortdauernd als ein ungetheilt gemein- schaftlich verfolgter angesehen werden, weil nur sümmtliche Kläger als Repräsentanten der nngetheilten Erbschaftsmasse zu betrachten sind und weil sie insofern lediglich vereint in Betracht kommen, als der Be- klagte mit ihnen, als Vertretern jener Masse zu thun hatte, eben dieses Verhültniß auch nur bezüglich des in dem Prozesse zur Sprache gekom- menen Eides maaßgebend sein kann. Steht aber die Weigerung der Diffession und des deferirten Eides Seitens der verehelichten Kaufmann D. fest und ist es unzweifelhaft, daß die in Rede stehende Forderung als ein nng et heilt es Na chlaß- Ak- tiv mit von sümmtlichen Miterben geltend gemacht worden, so muß, wie schon angedeutet, nach 8 21 Th. I. Tit. 13 und 88 269 ff. Th. 1. Tit. 10 Allg. Gerichts-Ordnung die Erklärung der re. D. nicht nur für ihren Antheil, sondern für den ganzen Anspruch und ohne Rücksicht auf die Diffession und Acceptation der Mitkläger für maaßgebend und prü- jndicirlich erachtet werden. Ist dies aber der Fall und will man nicht annehmen, daß schon wegen der verweigerten Diffession der Quittungen und der also in contumaciam anzunehmcnden Rekognition derselben (8 135 a. a. O.) die unbedingte Abweisung der Klüger auszusprechen gewesen wäre, so ist jedenfalls der Erfüllnngseid gerechtfertigt, auf wel- chen der Appellationsrichter erkannt hat und an dessen Auferlegung ihn der nur event. deferirte Eid nicht hinderte (Entsch. Bd. X. S. 327). Daß dieser nothwendige Eid nur dem Revisen anvertrant werden durfte, liegt am Tage, mag man mit dem Appellationsrichter den 8 21 Th. l. Tit. 13 und 8 293 Th. I Tit. 10 Allg. Gerichts-Ordnung, oder indem man den uothwendigen Eid als letztes Beweis- und Auskunstsmittel eintreten läßt, die 88 23, 24 Th. 1. Tit 13 a. a. O. anwcnden. Denn nur der Revise kann diesen Eid de veritate leisten, während die Geg- ner nur bloß de ignorantia zu schwören im Stande sind. Demzufolge war das zweite Erkenntniß zu bestätigen. Es will scheinen, als ob die Entscheidung des Richters 2. und 3. Instanz eine unrichtige sei und auf einer Begriffsverwechselnng von „theilbar" und „getheilt" beruhe. Es handelte sich hier um die Frage:

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Was ist Rechtens, wenn von mehreren Litisconsorten, insbeson- dere, wenn von mehreren Miterben vor der Theilnng des Nach- lasses der eine den angetragenen Eid annimmt, der andere aber die Ableistung verweigert? Die Gerichts-Ordnung behandelt diesen Fall ebenso, als wenn von mehreren Litisconsorten der eine die der Klage zum Grunde liegenden Thatsachen bestreitet, während der andere sie zngesteht. In beiden Fällen unterscheidet die Gerichts-Ordnung nicht etwa, ob der Gegenstand des Prozesses g et heilt ist oder nicht, sondern ob der Gegenstand des Prozesses theilbar oder untheilbar ist. In Bezug auf den Eid lauten die concernenten Gesetzesstellen also: 8 269 Th. I Tit. 10 der Gerichts-Ordnung: „Wenn mehrere als Mitberechtigte oder Mitverpflichtete in den Prozeß verwickelt sind, so muß der Eidesantrag an sämmtliche Theilnehmer ge- richtet werden. Doch hängt es von dem Deferenten ab, den Eid auch nur von einem, oder etlichen Theilnehmern im Namen der übrigen zu verlangen. 8 270. „Wenn von einer Stadt- oder Dorfgemeine, von einem Kollegio oder einer anderen Korporation ein Eid zu leisten ist, so steht dem Gegner frei, drei bis vier Mitglieder und unter diesen auch den Syndikus des Kollegii, oder den Stadtschreiber, wenn es einen Magistrat betrifft, zur Leistung des Eides aufzufordern." 8 273. „Wenn Hüfner, Kossäten, Handfröhner, Dreschgärtner, Anlieger oder andere dergleichen Personen, die keine Gemeine ansmachen, einen Eid schwören sollen, und es ist von einer untheilbaren Sache die Rede, so muß die Ableistung des Eides durch drei oder vier aus ihrer Mitte, so wie bei Kommunen verordnet ist, geschehen. Betrifft aber der Streit eine teilbare Sache, so sind sie als Litisconsorten zu betrach- - ten und der Eid muß Allen angetragen und, wenn er ange- nommen wird, von Allen geleistet werden." 8 274. „Eben das findet auch in dem Falle Statt, wenn einer Gemeine der Eid über eine theilbare Sache zugeschoben wird und der Gegner aus- drücklich verlangt, daß alle Mitglieder denselben leisten sollen." 8 275. «Wenn eine Kommune anfänglich nur durch Deputirte zum Eide ge- lassen worden ist und einige derselben den Eid ableisten, andere hingegen, oder auch nur Einer von ihnen die Ableistung verweigert, die Sache oder das Recht aber, worüber gestritten wird, sind theilbar, so müssen die sämmtlichen Mitglieder darüber, ob sie schwören wollen oder nicht, vernommen, und der Eid von Allen, welche dazu erbötig sind, ge- leistet werden. Diejenigen, welche nicht schwören wollen, müssen sich die rechtlichen Folgen davon für- ihren Theil gefallen lassen."

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Ist der Gegenstand des Prozesses untheilbar, so bestimmen die 88 276, 277 und 278 das Weitere. Ganz diesen Bestimmungen correspondirend verordnet der § 86 Th. I. Tit. 10 der Gerichts-Ordnung in Bezug auf das Geständniß mehrerer Litisconsorten: „Wenn von mehreren Mitberechtigten, oder Verpflichteten bei einer un- theilbaren Sache (causa individua) einige eine gegenseitig behauptete Thatsache zugestehen, andere hingegen sie bestreiten, so muß mit Ausneh- mung des Beweises darüber verfahren werden, wobei jedoch von dem Ge- ständnisse einiger Consorten zur Ausforschung der Wahrheit Gebrauch zu machen ist. Es kann daher nach Beschaffenheit der Umstände und Unter- schied der Fälle ein solcher Litisconsorte als Zeuge abgehört, oder auch, wenn es am Ende auf einen nothwendigen Eid ankommt und bestimmt werden soll, welcher von beiden Theileu dazu zu lassen sei? darauf, daß die streitige Thatsache von einem Litisconsorten eingestanden worden, Rück- sicht genommen werden. Bei theilbaren Sachen und Rechten steht jedem Mitgenossen sein Geständniß in Ansehung seines bei derSache habenden eigenen Interesses allemal entgegen." Hiernlit übereinstimmend verordnet noch 8 4 Nr. 7 und 8 Th. 1. Titel 5 der Gerichts-Ordnung: „Wenn sich siebentens ans dem Vortrage des Klägers ergibt, daß von seiner Seite mehrere Interessenten vorhanden und die Sache theilbar ist, so muß er angehalten werden, entweder sich zu erklären, daß er nur auf seinen Antheil klagen wolle, oder von seinen Mitinteressenten eine Vollmacht zur Einklagung des Ganzen beizubringen, oder die ihm von selbigen geschehene Abtretung des Ganzen auszuweisen. , Ist aber die Sache ihrer Natur nach untheilbar, so darf nur diese ihre Qualität im Protokolle gehörig bemerkt werden. Alsdann muß der Richter, je nachdem die zu einem solchen untheilbaren Objecte gehörenden mehreren Interessenten entweder Mitglieder einer Korporation oder Gemeine sind, oder ihr Miteigenthum aus einem Vertrage oder un- mittelbar ans dem Gesetze entsteht, ferner beurtheilen, inwiefern der zur Klage sich anmeldende Theilnehmer für sich allein zum Pro- zesse verstattet oder bis zur erfolgenden Beistimmung der übrigen Theil- nehmer zurückgewiesen werden müsse. Ebenso muß achtens Erkundigung eingezogen werden, ob etwa von Sei- ten des Beklagten mehrere Theilnehmer vorhanden sind, und ob der Klä- ger sie insgesammt, oder nur einen, oder etliche in Anspruch nehmen wolle. Ist die Sache, worüber gestritten wird, theilbar, und der Kläger will den einen Mitinteressenten nur auf seinen Antheil belangen, so hat es dabei sein Bewenden. Fordert er aber das Ganze, oder ist die Sache ihrer Natur nach untheilbar, so muß er entweder besondere Gründe, warum der in Anspruch genommene Interessent für das Ganze zn haften schuldig sei, anführen, oder er muß bedeutet werden, seine Klage gegen die sämmtlichen Interessenten zu richten."

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Diese Bestimmungen sind völlig klar. Es kommt danach zunächst darauf an: ob der Gegenstand des Prozesses th eil bar, oder untheilbar ist, keilieswegs darauf, ob er bereits g et heilt oder nnget heilt ist. Ob eine Sache 1heil bar oder n nt heilbar ist, darüber gibt sowohl der Schluß des oben citirteu, als der 8 41 Th. 1. Titel 2 des Land- Rechts Aufklärung. Jener bestimmt: „Es ist aber eine Sache in gegenwärtiger Beziehung für un- theilbar zu achten, wenn sie einem von mehreren Interessenten nicht zu Statten kommen kann, ohne zugleich den übrigen gewährt zu werden, oder von sämmtlichen Interessenten geleistet werden muß, wenn sie dem Gegentheile zu Statten kommen soll, wie z. B. Grundgerechtigkeiten." Dieser verordnet: „Eine Sache heißt untheilbar, wenn entweder Natur, oder Gesetz der Absonderung ihrer Theile von einander entgegen stehen." Daß nach dieser Begriffs-Bestimmung die Obligationen der Regel nach zu den t heil baren Sachen zu rechnen sind und daß namentlich die Forderung ans rückständige Kaufgelder an sich thcilbar ist, kann nicht dem entferntesten Zweifel unterliegen. Beiläufig nur sei bemerkt, daß mit dieser Begriffs-Bestimmung von theilbaren nnd untheilbaren Sachen auch das gemeine Recht vollständig übereinstimmt. Thibaut, System des Pandecten-Rechts (7. Ansg.) B. 1. 8 263. v. Savigny, das Obligationen-Recht Bd. !. § 31 u. 32. Namentlich wird auch im Römischen Rechte gerade die Untheilbarkeit der Prädial-Servituten sowie jede ans ein Verschaffen derselben gerichtete Obligation besonders anerkannt. L. 2 8 1. L. 72. pr. d. V. 0. (45. 1.) Et harum omnium quaedam partium praestationem recipiunt: veluti cum decem dari stipulamur, quaedam non recipiunt, ut in his, quae, natura divisionem non admittunt: veluti cum viam, iter actum stipulamur. Stipulationes non dividuntur earum rerum, quae divisionem non recipiunt, veluti viae, itineris, actus, aquaeductus, ce- terarum que servitutum. Es kann sich daher nur noch nm die Frage handeln: -ob eine solche an sich theilbare Forderung auf Zahlung von rückständigen Kanfgeldern dadurch ihre ursprüngliche Natur der Theilbarkeit verliert und etwa untheilbar wird, daß sie auf mehrere Personen im Wege des Erbrechts gelangt ist?

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Nach Römischem Rechte muß diese Frage unbedingt verneint werden. Denn hier sind, wenn durch den Tod eines Gläubigers oder eines Schuldners mehrere Erben in dessen Stelle eintreten, alle Forderungen sowohl wie Schulden unter den Erben nach Verhältniß ihrer Erbpor- tionen schon nach dem Zwölf-Tafel-Gesetz ipso jure getheilt und es bedarf dazu nicht einmal einer juristischen Handlung mehr, sei es der Erben oder eines Richters. I. 1. Cod. si unus ex plur. (8. 32.) manifesti et indubitati iuris est, defuncto creditore multis relictis heredibus, actionem quidem per- sonalem inter eos ex lege duodecim tabularum dividi. I. 6. Cod. fam. here. (3. 36.) Ea, quae in nominibus sunt, non re- cipiunt divisionem, cum ipso iure in portiones hereditarias ex lege duodecim tabularum divisa sint. Denselben Grundsatz hat auch das Französische Recht beibehalten, code civil. Art. 873. 1220. 1221. Das Land-Recht weicht von diesem Grundsätze zwar völlig ab. 8 127 und ff. 155 Theil I. Titel 17 des Land-Rechts. Eine Theilung der Erb- schaftsschnlden und Forderungen tritt nicht ipso jure ein, vielmehr gilt die Erbschaft vor der Theilung als ein Ganzes, gleichsam als eine juristische Person. Die Redactoren des Land-Rechts waren sich dieser Abänderung auch sehr wohl bewußt. Denn Suarez bemerkt aus- drücklich in den Vorträgen zur Schlußrevision des Land-Rechts: conk. Jahrbücher Band 41. S. 55 und 56: „Der Grund der Abweichung ist der, aus welchem bei der Lehre von Correal-Obligationen angenommen worden, daß correi debendi regula- riter in soliäum haften. Es ist nämlich gegen die ersten Grundsätze des Rechts und selbst gegen die natürliche Billigkeit, daß der creditor des Erblassers, welcher nur mit einem Menschen contrahirt und von diesem das Ganze zu fordern hat, durch den Zufall, daß sein Schuldner mit Hinterlassung mehrerer Erben stirbt, unter mehrere debitore distrahirt und genöthigt werden soll, statt Eines Schuldners zehen nachzulaufen und seine Forderung von ihnen stückweise, mit vervielfachten Kosten und Weitläufigkeiten einzuziehen. Es ist ferner eine in der Natur der Sache sowohl als in dem Satze: guock beredita8 non intelligatur, ni8i deducto aere alieno gegründete Pflicht der Erben, daß dieselben, ehe sie sich theilen, zuvörderst für die Berichtigung der von der ma88a dividenda abzuziehenden Schul- den sorgen. Dadurch, daß sie diese Pflicht vernachlässigen, können sie nicht das Recht erlangen, dem cred. bereditario Partikular-Zahlungen aufzudringen." Indessen bleibt doch trotz dieser sehr erheblichen Abweichung und verschiedenen Auffassung des Land-Rechts von dem Römischen Rechte

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darum der Rechtsbegriff von der Theilbarkeit und Untheilbarkeit einer Sache an sich noch immer derselbe. Forderungen, welche zu einer Erb- schastsmaffe gehören, müssen also nach dem Land-Recht zwar erst unter die Erben vertheilt werden, während sie nach Römischem Rechte ipso jure nach Verhältnis ihrer Erbquoten schon unter den Erben getheilt sind. Aber darum sind doch auch nach dem Landrechte Forderungen immer theilbare Sachen, ja jede Erbregulirung hat ja recht eigentlich die Theilung der Nachlaß-Activa zu ihrem Zwecke. Für den Prozeß liegt also die Verschiedenheit des Römischen vom Preußischen Rechte nur darin, daß nach dem elfteren jeder Erbe für sich allein seinen Antheil an der Nachlaß-Forderung einzuklagen berechtigt ist, während nach dem Land-Recht vor erfolgter Theilung die Nachlaß- Activa nur von allen Erben gemeinschaftlich eingeklagt werden dürfen. 8 151 Theil I. Titel 17 des Land-Rechts. Daraus folgt denn, daß die Miterben in Beziehung auf ein Nach- laß - Activum während des Prozesses als Litisconsorten und zwar als Litisconsorten einer theil baren Sache zu betrachten sind. Und dar- aus folgt dann weiter, daß der Erbe, welcher nicht schwören will, sich die rechtlichen Folgen davon für seinen Theil gefallen lassen, d. h. daß er mit seinem Antheile an der eingeklagten Forderung abgewiesen werden muß, während derjenige Erbe, welcher den Eid ableistet, die ihm nach beut Gesetze, dem Testamente, oder dem Erbvertrage gebührende pars quota an der Forderung zuerkannt erhält. 8 275 in üne und 8 86 in fine Theil I. Titel 10 der Ger.-Ordn. Völlig damit im Einklänge steht und nur eine Anwendung dieser allgemeinen Rechtsregel enthält die Lehre von der Kompensation. Hier ist 8 308 Theil I. Titel 16 des Land-Rechts verordnet: „Wer an einen Erben etwas zu fordern hat, kann die Forderung auf das, was er der noch ungetheilten Erbschaft schuldig ist, nur nach Verhältniß des Erbantheils seines Schuldners in Ab- rechnung bringen." und 8 309 a. a. O. „Unter eben den Umständen aber, unter welchen ein Erbschaftsschuldner das Ganze an Einen der Miterben zu zahlen berechtigt ist, kann er auch seine Forderung an diesen Erben zum vollen Betrage auf die Schuld abrechnen." In dem 8 308 ist die Theilbarkeit einer Forderung, welche zu einer noch ungetheilten Erbschaft gehört, ganz ausdrücklich aner- kannt. Denn es ist dem Erbschastsschuldner gestattet, seine Forderung an den Erben, soweit dessen Erbtheil reicht, aus die Forderung der Erbschaft an ihn abznrechnen. Diese Bestimmung wäre ganz

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unmöglich, hätte sich nicht der Gesetzgeber eine solche zu einer noch un- getheilten Erbschaft gehörige Forderung als theilbar gedacht. Hiermit übereinstimmend äußert sich auch Koch in seinem Werke: das Preußische Civil - Prozeß - Recht (dritte Auflage) S. 258 Note 29 zu 8 269. Theil I. Titel 10 der Gerichts-Ordnung also: „lieber den Fall, wenn mehreren Erben ein Eid angetragen wird, ist keine Bestimmung gegeben. Die Entscheidung der Frage ist aus den Paragraphen 269 und 273 zu entnehmen, wenn man auch in diesem Falle theilbare und untheilbare Sachen unterscheidet. Dabei macht der Umstand, daß die Erbschaft noch nngetheilt ist, keinen Unterschied. Denn wenn Einer schwört und der Andere nicht, und der Prozeß hin- sichtlich der Nichtschwörenden verloren geht, so scheidet der Gegenstand aus der Gemeinschaft aus und der Schwörende nimmt den Antheil, welchen er erstritten hat, für sich als ausschließliches Erbstück." Daß übrigens die Vorschrift des 8 275. Theil 1. Titel 10 der Ge- richts-Ordnung: wonach bei einem theil baren Objecte diejenigen Mitglieder einer Kommune, welche einen gerichtlichen Eid nicht leisten wol- len, sich die rechtlichen Folgen davon für ihren Theil gefallen lassen müssen,' auch auf solche Litisconsorten Anwendung findet, die keine moralische Person bilden, ist in denl Präjudiz des Obertribunals vom 17. Mai 1844 bereits anerkannt. eonf. die Präjudizien des Ober-Tribunals Seite 238 zu 8 275. Theil l. Titel 10 der Gerichts-Ordnung Nr. 1445. Erwägen wir nun noch die Gründe des Appellativus- und Revi- sions-Richters für die entgegengesetzte Ansicht. Der Appellations-Richter hält ein Activum, welches zu einer noch nngetheilten Erbschaft gehört, deshalb für eine untheilbare Sache.- 1) weil der § 4 Nr. 8 Th. 1. Tit. 5 der G.-O. bestimmt, daß eine Sache für untheilbar anzusehen, wenn sie einem von mehreren Interessenten nicht zu Statten kommen kann, ohne zugleich den übrigen gewährt zu werden, wie z. B. Prädialservituten, 2) weil der 8 151 Th. l. Tit. 17 des Land-Rechts verordnet, daß Activa von den Erben, so lange sie im Miteigenthum stehen, nur gemeinschaftlich eingezogen werden dürfen, 3) weil das Ober-Tribunal in den Präjudizien Nr. 1084 und 1101 bereits den Grundsatz aufgestellt habe, daß den Erben vor er- folgter Theilung ein bestimmter Antheil an den einzelnen Nachlaßstücken und alsy auch an den Activis nicht zustehe.

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Allein diese Gründe sind nichts weniger als stichhaltig. Die Bestimmung des 8 4 Nr. 8 Th. I. Tit. 5 der Gerichts-Ord- nung, dahin lautend: „Es ist aber eine Sache in gegenwärtiger Beziehung für nntheilbar zu achten, wenn sie einem von mehreren Interessenten nicht zu Statten kommen kann, ohne zugleich den übrigen gewährt zu werden, od?r von sämmtlichen Interessenten geleistet werden muß, wenn sie dem Gegentheil zn Statten kommen soll, wie z. B. Grnndgerechtigkeiten." erfreut sich zwar keiner besonderen Klarheit. Nach dem herbeigezogenen Beispiel von den Grundgerechtigkeiten darf indessen wohl nicht be- zweifelt werden, daß damit nur die legale und bekannte Definition von theilbaren und nntheilbaren Sachen .im 8 41 Th. I. Tit. 2 des Land- Rechts: „Eine Sache heißt nntheilbar, wenn entweder Natur oder Gesetz der Absonderung ihrer Theile von einander entgegenstehen," hat wiederholt werden sollen. Der 8 151 Theil! Titel 17 des Land-Rechts verordnet aber: „Auch die zur Erbschaft gehörenden Activ-Forderungen können die Erben so lange sie im Miteigenthume stehen, nur gemeinschaftlich ein- ziehen." Dieser 8 enthält über den Begriff von theilbaren oder nntheil- baren Sachen nicht das Mindeste. Er gibt nur eine Anwendung der allgemeinen Regel, daß nach dem Land-Recht die nomina des Nachlasses nicht ohne Weiteres getheilt, sondern bis zur erfolgten Theilung gemeinschaftliches Eigenthnm der Miterben sind. Nach 8 115 Theil I. Titel 17 des Land-Rechts werden die gemein- schaftlichen Rechte der Miterben nach den allgemeinen Grundsätzen vom Miteigenthume überhaupt beurtheilt, und in dieser Rücksicht verordnet schon in Bezug aus die correi credendi der § 450 Theil I. Titel 5 des Land-Rechts ganz dasselbe, wenn hier bestimmt ist: „Hat sich Jemand in einem Vertrage mehreren Personen zu einer und ebenderselben Sache oder Leistung verpflichtet, so können die Mitberech- tigten das gemeinschaftliche Recht in der Regel nur gemeinschaftlich ausüben." Was aber nun weiter Rechtens ist, wenn ein solches gemeinschaft- liches Recht, eine solche Correal-Obligation im Prozesse ver- folgt worden ist, und wenn der eine, oder andere correus credendi ein Zugeständuiß abgibt und ein ariderer bestreitet, oder wenn der eine einen Eid leisten will, der andere aber die Eidesleistung ablehnt, darüber gibt der 8 115 Theil I. Titel 17 des Land-Rechts keinen Aufschluß. —

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Der Appellationsrichter identifizirt den Begriff von th eil bar und nntheilbar mit dem Begriffe von getheilt und ungetheilt. Die Activa einer noch nicht getheilten Erbschaft sind gewiß auch noch ungetheilt. Aber darum sind und bleiben diese Activa immer theilbare Sachen. Sie können also nach § 151 Th. l. Tit. 17 des Land-Rechts von den Miterben, so lange die Erbschaft noch ungetheilt ist, nur gemein- schaftlich eingeklagt werden. Entsteht aber in einem solchen Prozesse die Frage, welcher Werth dem Zugeständnisse, oder der Nichtableistung des Eides eines, oder des anderen Erben beizulegen ist, alsdann kommt es nach 8 86 und 275 Th. l. Tit. 10 der Gerichts-Ordnung nicht dar- auf an, ob das gemeinschaftlich verfolgte Recht noch ungetheilt ist, sondern allein darauf, ob es theilbar ist, d. h.: Erben können, so lange die Erbschaft noch ungetheilt ist, die zur Erbschaft gehörigen Activ - Forderungen nur gemeinschaftlich einklagen. Handelt es sich aber darum, welchen Einfluß das Zugeständniß, oder die Weigerung eines Erben, einen Eid zu leisten, in diesem gemeinschaftlich ver- folgten Prozesse hat, so ist das entscheidende eriterium nicht mehr die bereits erfolgte Theilung des Anspruchs, sondern es kommt aus etwas ganz Anderes an, nämlich darauf, ob der verfolgte An- spruch au sich ein theilbarer, oder untheilbarer ist. Die herangezogenen beiden Präjudizien des Ober-Tribunals, welche gegenwärtig zum Plenar - Beschlüsse erhoben worden, eonk. Entsch. Bd. 35 S. 352 f., sind in dem Werke der Geheimen Ober-Tribunals- Räthe Dr. Seligo, Knhlmeyer und W i l k e l.: „Me Präjudizien des Geheimen Ober-Tribunals seit ihrer Ein- führung im Jahre 1832 bis zum Schluffe des Jahres 1848", abgedruckt und lauten so: Nr. 1084 vom 17. Dezember 1841: a) Jedem Einzelnen von mehreren Miterben steht, während der Fortdauer ihrer Gemeinschaft, ein bestimmter verhältnismäßiger Antheil an jedem einzelnen Nachlaßstücke, als sein besonderes Eigenthum nicht zu. I>) die Gläubiger eines Miterben können daher im Wege der Exekution auch nicht aus die Veräußerung seines Erbantheils, sondern nur auf die Er- mächtigung antragen, ihrerseits die gerichtliche Erbsonderung unter den Miterben zu dem Zwecke nachzusuchen, um hiernächst die Exekution in die, bei der Erbschaftstheilung ihrem Schuldner znfaüenden Bermögens- stücke vollstrecken zu lassen. und Nr. 1101 vom 14. Januar 1842. Erst durch die Erbtheilung kann unter mehreren Miterben der Einzelne ein freies Dispositionsrecht über einzelne Nachlaßgegenstände oder Theile derselben erlangen, während der bestehenden Gemeinschaft aber steht be-

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züglich auf einzelne Erbschaftsstücke überhaupt und die Nachlaßgrundstücke insbesondere, ihm daran noch kein, nach Verhältniß seiner Erbquote be- stimmter Antheil, als sein besonderes Eigenthum zu. Vor der Theilung kann er daher auch nicht mit einem, seiner Erbquote entsprechenden An- theil an einem Nachlaß-Grundstücke seinem Gläubiger für dessen For- derung an ihn gültig Hypothek bestellen. Es läßt sich zunächst gegen diese Präjudizien einwenden, daß sie keine Gesetze, sondern nur Meinungen des höchsten Gerichtshofes sind, die oftmals schon von demselben höchsten Gerichtshöfe später als irrig anerkannt und wieder anfgegeben worden sind.. Man kann aber auch die darin ausgesprochenen Sätze als vollkom- inen richtig erachten und sich lediglich ans die Bemerkung beschränken, daß diese Fälle von dem hier Benrtheilten völlig verschieden liegen. Denn es ist hier nicht die Frage zu entscheiden: ob einem Einzelnen von mehreren Milerben vor getheilter Erbschaft ein bestimmter verhältnißmäßiger Antheil an jedem einzelnen Nachlaßstücke zusteht, sondern es handelt sich um die ganz andere Frage: welchen Einfluß im Prozesse das Zugestänöniß, oder die Nicht-Ableistung eines Eides Seitens eines oder mehrerer Miterben für die übrigen Miterben hat. Und da will es doch scheinen, als ob die Prozeß-Ordnung und nicht das Land-Recht 86<l68 materias wäre. Der Revisionsrichter rechtfertigt seine Entscheidung mit folgenden Gründen: »Der Klageanspruch muß fortdauernd als ein unget heilt gemeinschaft- lich verfolgter angesehen werden, weil nur sämmtliche Kläger als Repräsentanten der ungetheilten Erbschaftsmasse zu be- trachten sind, und weil sie insofern lediglich vereint in Be- tracht kommen, als der Verklagte mit ihnen für ihre Person nichts, sondern nur mit ihnen, als'Vertretern jener Masse zu thun hatte, und daher dieses Verhältniß auch nur bezüglich des in dem Prozesse zur Sprache gekommenen Eides maaßgebend sein kann. Steht aber die Weigerung der Difsession und des deferirten Eides Sei- tens der verehelichten Kaufmann D. fest und ist es unzweifelhaft, daß die in Rede stehende Forderung als ein ungetheiltes Nachlaß-Activum von sämmtlichen Miterben geltend gemacht worden, so muß nach § 21 Th. I. Titel l? und § 269 und ff. Th. I. Titel 10 der Gerichts-Ord- nung die Erklärung der Kaufmann D. nicht nur für ihren Antheil, sondern für den ganzen Anspruch und ohne Rücksicht auf die Diffes- sion und Acceptation der Mitkläger für maaßgebend und Präjudi- zirlich erachtet werden." In dieser Deduktion ist manches Irrige.

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Zugegeben muß allerdings werden, daß der Klageanspruch als ein ungetheilt gemeinschaftlich verfolgter anzusehen ist. Denn er betrifft ein Activum der noch ungetheilten Erbschaft und nach 8 151 Th. 1. Tit. 17 des Land-Rechts können die zur Erbschaft gehö- renden Aktivsordernngen von den Erben, so lange sie im Miteigenthume stehen, nur gemeinschaftlich eingezogen werden. Aber daraus folgt noch keinesweges, daß nun der Verklagte mit der Person der Kläger gar nichts, sondern mir mit ihnen, als Ver- tretern jener Erbschafts-Masse, gleichsam als Mandatarius einer anderen Persönlichkeit, zu Ihn» habe und noch weniger folgt daraus, daß eben dieses Verhältniß auch nur bezüglich des in dem Pro- zesse zur Sprache gekommenen Eides maaßgebend sein darf. Die dafür citirten 88 21 Th. 1. Tit. 13 und 269 und ff. Th. 1. Tit. 10 der Gerichts - Ordnung rechtfertigen diese Ansicht nicht im Entferntesten. Der 8 21 Th. I. Tit. 13 der Gerichts-Ordnung verordnet: „Wenn ein Widerspruch daher entsteht, daß einige Litisconsorten sich zur Ableistung de-, oder referirter Eide erbieten, andere hingegen die Eides- leistung verweigern, oder den Eid znrüüschieben wollen, so finden die Vorschriften des 10. Titels 8 293 und 275 bis 278 Anwendung." Und der 8 293 Th. I. Tit. 10 der Gerichts-Ordnung bestimmt: „Wenn unter mehreren Litisconsorten, oder unter mehreren Mitgliedern eines Kollegii, einer Korporation oder Gemeine, einige den zugeschobenen Eid annehmen, andere aber denselben zurückschieben wollen, so muß zuvörderst darauf gesehen werden, ob der deferirte Eid, oder nur der zurückgeschobene Eid de veritate geleistet werden könne. In diesem Falle wird derjenige Theil zum Eide gelassen, welcher denselben aus eigener Kenntniß und Wissenschaft ableisten kann. Können aber beide Theile de veritate oder beide nur de ignorantia schwören, so muß mit der Eidesleistung Anstand genommen und dem künftigen Hanpterkenntnisse die Bestimmung, von welcher Partei, vor- kommenden Umständen nach, der Eid geschworen werden solle? überlassen werden. Damit der Richter hierüber einen zweckmäßigen Schluß fassen könne, so müssen diejenigen Mitglieder, welche den Eid nicht annehmen, sondern zurückschieben wollen, nach Vorschrift des 8 276 näher vernommen,,und sodann nach den 88 274—278 vorgeschriebenen Grundsätzen, wie in dem Falle, wenn von mehreren Litisconsorten oder Deputirten einer Kor- poration oder Gemeine, einige den bereits angenommenen Eid ableisten wollen, andere aber sich dessen weigern, verfahren werden." Der 8 293 Th. 1. Tit. 10 der Gerichts-Ordnung trifft also nur für den Fall eine Bestimmung, wo einige Litisconsorten den zugeschobenen Eid annehmen, andere aber denselben zurückschieben wollen. Ein solcher Fall lag hier nicht vor. Es handelte sich vielmehr um den davon ganz

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verschiedenen Fall, wo einige Miterben eine Urkunde biffttireii und den ihnen über die Zahlung deferirten Eid schwören wollen, während ein anderer Miterbe sich über die vorgelegte Privat - Urkunde nicht erklärt hat und den über die Zahlung des Verklagten an den Erblasser der Kläger ihin deferirten Eid nicht ableisten will. Für den hier vorliegenden Fall kommt also llicht der im 8 21 Theil I. Titel 10 der Gerichts-Ordnung citirte 8 293 Th. 1. Tit. 10 der Ge- richts-Ordnung, wo von der Acceptation, oder Relation eines deferirten Eides unter mehreren Litisconsorten die Rede ist, sondern es kommen die in diesem 8 gleichfalls citirten 88 274—278 Th. 1. Tit. 10 der Gerichts-Ordnung zur Anwendung, wo es sich um die Frage handelt, wie es zu halten sei, wenn einige Litisconsorten den angetragenen Eid schwören, andere aber nicht schwören wollen. Und da unterscheiden diese Paragraphen in Uebereinstimmung mit 8 86 Th. I. Tit. 10 der Gerichts-Ordnung in Bezug auf das Gestünd- niß einiger Litisconsorten, wie schon oben näher entwickelt wurde, ob das streitige Recht theilbar, oder nntheilbar ist und bestimmen für den Fall, wo es theilbar ist, wozu die Forderung auf rückstän- diges Kaufgeld unzweifelhaft gehört, selbst wenn eine Korporation klagt, daß diejenigen Mitglieder derselben, welche nicht schwören wollen, sich die rechtlichen Folgen davon für ihren Theil gefallen lasten, d. h. also sich die Abweisung mit dem theil baren Ansprüche, so weit er sie tangirt, gefallen lassen müssen. Irrig ist also in der Dednction des Revisionsrichters, 1) daß die Bestimmungen, welche für den besonderen Fall ge- geben sind, wo unter den Litisconsorten eine Meinnngsverschie- denheit über die Acceptation oder Relation eines Eides Statt findet, auch auf den davon völlig verschiedenen Fall an- geweudet werden, wo eine solche Meinungsverschiedenheit über die Ableistung oder Nichtableistung eines deferirten Eides Statt findet, während es doch in diesem letzteren Falle gesetzlich aus etwas ganz Anderes, nämlich darauf ankommt, ob der Gegenstand des Prozesses theilbar, oder nntheilbar ist und daß 2) ein Erbschafts - Activum vor stattgefundener Theilnng für eine unth eil bare Sache erklärt wird, indem die Begriffe von Untheilbarkeit eurer Sache und ungetheiltem Nachlaß- Act iv um identifizirt nnd demnächst nnversehends gegenseitig substituirt werden.

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Wie unrichtig schließlich der Satz des Revisionsrichters-, wonach Miterben einer noch nngetheilten Erbschaft nur als Re- präsentanten der Erbschafts-Masse und niemals mit ihrer Person dem Erbschastsschuldner gegenüber in Betracht kommen sollen, wenigstens in dieser Allgemeinheit hingestellt er- scheint, das ergibt sofort das nachstehende Beispiel: A. hatte dein B. ein Darlehn von 10,000 Thlrn., rückzahlbar an einem bestimmten Termine, gemacht. Bevor dieser Termin eintrat, starb A. mit Hinterlassung zweier Söhne, die er in seinem Testamente, jeden zur Hälfte, als seine alleinigen Erben eingesetzt hatte. Nach dem Eintritt des Zahlnngs-Termines zahlte B. die 10,000 Thlr. nicht und die bei- den Söhne des A., welche die väterliche Erbschaft noch nngetheilt besitzen, klagen jetzt auf Rückzahlung des Darlehens von 10,000 Thlrn. gegen B. B. erkennt den Allspruch zwar an, wel'.det aber ein, daß jeder der beiden Erben ihm mehr als 5600 Thlr. ans Darlehnen, die er ihnen für ihre Person früher gegeben, selbst verschulde und will danlit compensiren. Nach der Ansicht des Revisionsrichters muß dieser Einwand ver- worfen werden. Denn die Miterben einer noch nngetheilten Erbschaft sind blos Repräsentanten der Erbschafts-Masse nnd kommen nur als solche, nicht aber mit ihrer Person den Erbschastsschuldnern gegenüber in Betracht. Das Gesetz bestimmt aber etwas Anderes. Der 8 308 Th. I. Tit. 16 des Land-Rechts sagt ausdrücklich: Wer von einem Erben etwas zu fordern hat, kann die For- derung ans das, was er der noch nngetheilten Erbschaft schuldig ist, nur nach Berhältniß des Erbantheils seines Schuldners in Abrechnung bringen. Der Verklagte kann also, da er 10,000 Thlr. der noch ungetheil- ten Erbschaft schuldet, dagegen von der Person eines jeden der zur Erbschaft berufenen beiden Erben mehr als 5000 Thlr. zu fordern hat, a l l e r d i ll g s c o ln p e li s i r e n nnd es kolnmen die beiden klägerischen Erben nicht blos als Repräsentanten der Erbschafts-Masse, sondern recht eigentlich und nur mit ihrer Person dem Erb- schaft s g! ä u b i g e r gegenüber in Betracht. Conseqnent müßte sogar, wenll der Verklagte nach dem Eintritte des Fülligkeits-Termines und vor erfolgter Theilung der Erb- schaft an jeden der beiden Erben 5000 Thlr. gezahlt hätte, und beide Erbell deniloch später die Erbschaftssorderung von 10,000 Thlrn. ge-

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meinschastlich einklagten, der Revisionsrichler den Einwand der Zahlung Seitens des Verklagten verwerfen, und ihn nochmals zur Zahlung von 10,000 Thlrn. zur Erbschafts Masse verurtheilen, weil die Mit- erben einer noch ungetheilten Erbschaft ja nur Repräsen- tanten der Erbschaftsmasse sein und nur als solche, nicht aber mit ihrer Person den Erbschaftsschuldnern gegenüber in Betracht kommen sollen. Hiernach ist es zwar vollkommen richtig, wenn B o r n e m a n n in seiner systematischen Darstellung des Preußischen Civilrechts Band VI. Seite 511 in Bezug aus das gemeinschaftliche Eigenthum mehrerer Miterben vor erfolgter Theilnng sich dahin ausspricht, daß dieselben nur Anrechte an dem ganzen Vermögensbegriff, nicht aber damit zugleich adäquate Anrechte an jedem dazu gehörigen einzelnen Stücke haben und daß also jeder Miterbe ein freies Dispositionsrecht über einzelne Nachlaß gegenstände erst durch die Theilnng erlangt. Aber es gibt von diesem Principe Ausnahmen, die bewußt, oder vielleicht auch unbewußt ans der Theorie des Römischen Rechts her sich in dies davon völlig abweichende neue System eingeschlichen haben. Für die Frage wenigstens, wie es zu halten, wenn mehreren Erben ein Eid angetragen worden ist und einige den Eid leisten, die anderen aber den Eid nicht schwören wollen, kann aus diesem allge- meinen Prinzip die Entscheidung nicht hergeleitet, letztere muß vielmehr aus den besonderen Bestimmungen der Gerichts-Ordnung darüber ent- nommen werden.

Bemerkungen zu dem Aufsatze Heft I Nr. 5 über die Frage "Ist es nach den Grundsätzen über allgemeine eheliche Gütergemeinschaft zulässig, gegen die überlebende Wittwe wegen einer von ihrem verstorbenen Ehemann während der Ehe kontrahirten Schuld Personalexekution zu verfügen?"

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IJlr. 6. Bemerkungen zu dem Aufsätze Heft l. Nr. 5 über die Frage „Äst es nach den Grundsätzen über allgemeine eheliche Güterge- meinschaft zulässig, gegen die überlebende Wittwe wegen einer von ihrem verstorbenen Ehemann während der Ehe Kontrahirten Schuld PersonalereKution zu verfügen?" Von dem Stadt- und Kreisgerichts-Rath Lesser in Magdeburg.

Der Schluß des vorgedachteu Aufsatzes spricht den Wunsch aus, daß der angeregte Zweifel in der vorgeschlageneu Weise durch die Gesetz- gebung erledigt werden möge. Wir siud der Ansicht, daß die Gesetz- gebung die vorliegende Frage bereits entschieden hat und zwar in einer dem Vorschläge entgegengesetzten Weise. Für die Benrtheilung der Streitfrage bietet sich eigentlich ein pro- viuzialrechtlicher Standpunkt nicht dar. Die Provinzialrechte und Sta- tuten schweigen über den vorliegenden Fall, die Präzis der Gerichtshöfe ist in älterer und neuerer Zeit unentschieden gewesen, und es fehlt auch jeder innere Grund, die Frage als eine provinzialrechtliche anzusehen, da sie ein erst nach Auflösung der Gütergemeinschaft vorhandenes Rechts- verhältniß zwischen der Ehefrau und dritten Personen betrifft, das Fa- milien- und Erbrecht nicht berührt und nicht zu den Materien gehört, welche innerhalb des allgemeinen Staatsverbandes nach lokalen Rück- sichten zn regeln sind. Die Rechtsnormen des A. L.-R. dürfen daher als maaßgebend erachtet werden (8 360 Tit. 1. Th. II. A. L.-R.), und wenn in diesen die Entscheidung zu finden ist, so bedarf es nicht mehr einer Abhülfe durch die Gesetzgebung. Wir nehmen als unstreitig die Konsequenzen an, welche in dem ersten Theik des gedachten Aufsatzes sub I. gezogen sind und in den Satz zu- sammensallen:

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daß bei allgemeiner Gütergemeinschaft für die vom Ehemann einseitig gemachten Schulden während der Che nur das gemein- schaftliche Vermögen, nicht auch die Person der Ehefrau haftet. Die 88 197, 380, 391 Tit. 1 Th. II. A. L.-R. sprechen dies klar aus. Ueberall, wo im A. L.-R. von den Befugnissen der einseitigen Gläubiger des Ehemannes gegenüber der Gütergemeinschaft die Rede ist, wird ausdrücklich nur das gemeinschaftliche Vermögen als ihrem Angriff ansgesetzt erwähnt, und daraus, daß niemals die Person der Ehefrau in den Kreis dieser Befugnisse gezogen, dem Ehemann aber ausdrücklich das Recht, über die Person der Ehefrau zu disponiren, ab- gesprochen ist, muß geschlossen werden, daß die Ehefrau während be- stehender Gütergemeinschaft den Gläubigern des Ehemannes persönlich nicht verhaftet ist. Wir behaupten, daß hiermit auch die Frage ad II. beantwortet ist. Wenn das Gesetz das Rechtsverhältniß zwischen der Ehefrau und ge- wissen Gläubigern während der Gütergemeinschaft festgestellt hat, so gilt diese Feststellung endgültig und für alle Zeit, insofern nicht Umstände hinzutreten, denen das Gesetz ausdrücklich eine Einwirkung aus jenes Rechtsverhältniß beilegt. Ein solcher Einfluß ist der Aufhebung der Ehe oder der Gütergemeinschaft nirgends eingeräumt, und deshalb bleibt das Rechtsverhältniß nach der Aufhebung der Gütergemeinschaft dasselbe wie zuvor. Im A. L.-R. findet sich nicht nur Nichts, was dieser An- nahme entgegentritt, sondern in verschiedenen Paragraphen wird dieselbe auch entschieden vorausgesetzt. Schon Bornemann weist in seinem Eivilrecht II. Ausgabe Bd. 5 pgK. 146 auf den 8 661 I. o. hin, welcher lautet: wegen der Schulden, die auf dem gemeinschaftlichen Vermögen haften, und der Befngniß der Gläubiger, sich auch nach erfolg- ter Auseinandersetzung an den einzelnen Interessenten zu halten, finden eben die Vorschriften, wie bei Erbtheilungen überhaupt, Anwendung. (Th. I. Tit. 17 Abschn. 2) und er folgert aus der Anwendung der für Erbtheilungen gegebenen Vorschriften, daß der von Anfang an nicht persönlich verpflichtete Ehe- gatte auch nach der Auseinandersetzung des gemeinschaftlichen Vermö- gens nur mit diesem hafte, weil die Anwendung jener Vorschriften bei einer persönlichen Haftung überhaupt nicht stattfinden könne. Hiergegen läßt sich zwar einwenden, daß der Abschn. 2 Tit. 17 Th. I. des A. L.-R., welcher im 8 661 I. e. allegirt ist, nicht bestimmt, welche rechtliche Folgen der Uebergang der Nachlaßschulden auf die Erben hat und in

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wiefern sie persönlich dafür anfkommen muffen, sondern nur welche Ver- änderungen das an einem anderen Orte (Abschn. 8 Tit. 9 Th. I.) be- handelte und festgestellte Rechtsverhältniß zwischen den Erben und den Nachlaßgläubigern durch die inzwischen erfolgende Erbtheilnng erleidet; aber jedenfalls enthält der Abschn. 2 Tit. 17 Th. I. Bestimmungen darüber, inwiefern durch die Theilung die unbedingte Haftung der Erben einer Beschränkung unterliegt (§§ 137—146), und die Anwend- barkeit dieser Bestimmungen auf den vorliegenden Streitfall gibt wenig- stens den Beweis, daß die Verhaftung der Ehefrau durch die Theilung nicht erweitert, sondern nur eingeschränkt werden kann. Man fasse aber sämmtliche Paragraphen zusannnen, in denen von den Wirkungen der Aufhebung der Gütergemeinschaft in Bezug auf die gemeinschaftlichen Schulden die Rede ist. Es sind dies die §§ 394, 431, 661, 757 1. c. Sie behandeln die verschiedenen Fälle, in denen die Aushebung der Gütergemeinschaft erfolgt; die Verschiedenheit der- selben ist hier ohne Einfluß, denn sie berührt durchaus nicht das Ver- hältniß der Gläubiger und dieses erleidet in keinem einzigen von jenen Fällen eine von den anderen abweichende Behandlung. In allen eben citirten Paragraphen ist nur von den Rechten der Gläubiger auf das gemeinschaftliche Vermögen die Rede, und überall wird gesagt, daß diese Rechte durch die Theilung unverändert ihnen Vorbehalten bleiben; hierzu fügt 8 432 sogar noch hinzu, daß in allen übrigen Stücken die Pflich- ten der Eheleute gegen Dritte nach der Auseinandersetzung so beurtheilt werden sollen, als ob gar keine Gemeinschaft unter ihnen entstanden wäre. Hier also, wo der Gesetzgeber die Wirkung der Theilung der Gütergemeinschaft auf deren Schulden bespricht, bezeichnet er die Rechte der Gläubiger als Ansprüche an die Gütergemeinschaft, und sagt aus- drücklich, daß sie bei der Theilung unverändert bleiben und abgesehen von der Wirkung ans das gemeinschaftlich gewesene Vermögen dritte Personen keine Ansprüche aus der Gütergemeinschaft gegen die Ehe- leute geltend machen sollen; er unterläßt nicht nur, die Verhaftung der Eheleute nach der Auseinandersetzung zn erweitern, sondern bestimmt ausdrücklich, es solle in dieser Hinsicht bei dem früheren Rechtszustande verbleiben, und hierdurch ist unzweideutig ausgesprochen, daß das Ge- setz die Ehefrau auch nach der Auseinandersetzung ebenso wie vorher von der persönlichen Haftung für die einseitigen Schulden des Ehe- mannes befreit wissen will. Die ratio legis für eine solche Bestimmung ist leicht erkennbar. Wenn der Ehemann über die Person der Ehefrau überhaupt nicht dis- poniren soll, so können seine Handlungen niemals, auch nicht nach Anf- 28'

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lösung der Ehe resp. der Gütergemeinschaft die Person der Ehefrau verbinden; was während der Ehe, wo der Mann die Folgen mitträgt, diese Wirkung nicht äußert, kann es auch nicht nach der Auslösung der Ehe, wo die Ehefrau die Folgen allein tragen müßte. Ferner ist dem Erben des Ehemannes gestattet, die Erbschaft ohne persönliche Ver- haftung anzutreten; er erwirbt damit einen bis dahin ihm nicht zuge- hörigen Vortheil und bereichert sein Vermögen. Die Wittwe erwirbt da- gegen kein neues Vermögen und erbt nicht, sie zieht nur ihr eigenthüm- liches Vermögen zurück und ein Vortheil ist bei der Auseinandersetzung nicht ans ihrer Seite, sondern auf Seiten des Erben. Dürfen nun die Gläubiger der Gütergemeinschaft sich nicht an die Person des Erben Hallen, so ist es eine Forderung der Gerechtigkeit und liegt in der Na- tur der Sache, daß sie kein größeres Recht an die weniger im Vortheil befindliche Wittwe erhalten. Wir vindiciren daher wenigstens für das A. L.-R. den Grundsatz: daß nach Aufhebung der Gütergemeinschaft die Ehefrau für die einseitigen Schulden des Ehemannes nur mit ihrem aus der Gü- tergemeinschaft gezogenen Vermögen, nicht mit dem später erwor- benen Vermögen oder mit ihrer Person hastet. Dieser Grundsatz, welcher von dem König!. Ober-Tribunal in dem in Koch's Schles. Archiv Bd. 6 pag. 542 mitgetheilten Erkenntlich adoptirt ist, bietet auch den Gläubigern genügenden Schutz dar. Einer- seits folgt aus der Anwendung des Abschn. 2 Tit. 17 Th. I. A. L.-R., daß, wenn die vorschriftsmäßige öffentliche Bekanntmachung der Thei- lung unterblieben ist, die an die Ehefrau gelangte Hälfte des gemein- schaftlichen Verinögens dem Gläubiger für seine ganze Forderung haftet, andernfalls tritt zwar für die Ehefrau ip8o jure das Benefiz eines Vorbehalts ein, welches der eigentliche Erbe nur durch ausdrückliche Er- klärung und Handlung erwirbt, aber nach 8 135 1. e. und den dckrt allegirten 88 452 squ. Tit. 9 Th. 1. A. L.-R. muß die Ehefrau gerade ebenso wie der Erbe mit ihren: ganzen Vermögen und auch mit ihrer Person für dasjenige einstehen, was der Gläubiger bei gesetzmäßiger Verwendung des gemeinschaftlichen Vermögens für die darauf haften- den Schulden erhalten haben würde. Mit dieser Maaßgabe übernimmt die Ehefrau allerdings eine persönliche Verpflichtung und muß im Pro- zesse zur Abwendung der Exekution ihr aus der Gütergemeinschaft ge- zogenes Vermögen eidlich manifestiren und herausgeben, widrigenfalls Personalarrest gegen sie zulässig ist. Hierdurch ist aber auch das Recht des Gläubigers vollständig gesichert, und gelangt gerade in demjenigen

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Umfange, in welchem es von Anfang an bestand, nämlich als eine Last der Gütergemeinschaft, uneingeschränkt zu seiner vollen Realisa- tion. Allen Ansprüchen des Rechts von der einen wie von der an- deren Seite ist daher durch diese Lösung der Frage volle Rechnung getragen. Schließlich sei bemerkt, daß das Abdikationsrecht der Ehefrau un- zweifelhaft anzunehmen ist. Da der Anspruch gegen sie nur auf dem gemeinschaftlichen Vermögen ruht, so wird sie von jeder Verhaftung be- freit, sobald sie aus diesem Vermögen nichts erhält.

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Rechtsfälle

1. Dispositionsfähigkeit eines zur Zuchthausstrafe Verurtheilten vor Antritt der Strafe. 2. Rechtliche Natur eines Veräußerungsgeschäftes, durch welches ein Grundstück für einen bestimmten Preis, unter gleichzeitiger Festsetzung einer an den Veräußerer zu zahlenden Leibrente, einem anderen übertragen wird

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B. Rechtsfälle.

Vr. 1. 1. Dispositionsfähigkeit eines zur Zuchthausstrafe Verurtheitten vor Antritt -er Strafe. 2. Rechtliche Ratur eines Veräußerungsgeschäftes, durch weiches ein Grundstück für einen bestimmten Preis, unter gleichzeitiger Festsetzung einer an den Veräußerer zu zahlenden Leibrente, einem Andern übertragen wird.

Die geschiedene Ehefrau des Johann Füntmann, geb. Rühl, war durch das Erkenntniß des Schwnrgerichtshofes zu Wesel vom 2. Oktober 1852 wegen versuchten Mordes zu zwanzigjähriger Zuchthausstrafe ver- urtheilt worden. Die von der Angeklagten hiergegen eingelegte Nichtig- keitsbeschwerde wurde durch das Unheil des Ober-Tribunals vom 27. Ja- nuar 1853 zurückgewiesen. — Inzwischen hatte die Verurtheilte am 17. November 1852 vor Notar und Zeugen mit ihrem Bruder Mathias Rühl eine« Vertrag abgeschlossen, durch welchen sie demselben ihr Haus nebst den dazu gehörigen Grundstücken, und zwar, wie es in dem Ver- trage wörtlich heißt: «für den vereinbarten Kaufschilling von 1000 Thalern und die Verpflichtung, der Verkäuferin alljährlich von heute au gerechnet, neben vier Prozent Zinsen des Kaufpreises, eine Leibrente von 36 Thalern in monatlichen Raten zu bezahlen," käuflich übertrug. Bereits im folgenden Jahre starb die Verkäuferin. Es trat nun- mehr ihr Sohn und alleiniger Testamentserbe, Mathias Füntmann, gegen den bereits im Hypothekenbuche als Besitzer der gedachten Grund- stücke eingetragenen Käufer Mathias Rühl mit einer Klage auf, worin er, die Gültigkeit jenes Vertrages aus mehrfachen Gründen anfechtend, den Antrag stellte, den Verklagten zur Rückgabe der ihm übertragenen Vermögensstücke zu verurtheilen.

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Die von ihm geltend gemachten Anfechtungsgründe bestanden tat Wesentlichen in den Behauptungen: 1. seine Mutter sei zur Zeit des Vertragsabschlusses in Folge ihrer Verurtheilung zur Zuchthausstrafe nicht mehr handlungsfähig gewesen; 2. das Kaufgeschäft sei mit einem die gesetzlichen Erfordernisse ent- behrenden Leibrentenvertrage verwebt und deshalb nicht zu Recht beständig; 3. der ganze Vertrag sei ein bloßes Scheingeschäft. Durch die gleichlautenden Erkenntnisse des Kreisgerichts zu Duisburg vom 15. Januar 1856 und des Appellationsgerichts zu Hamm vom 16. Oktober 1856 sind die beiden ersten Einreden verworfen, und es ist zur Beseitigung der dritten (die hier nicht weiter berührt werden soll), dem Verklagten der vom Gegner ihm eventuell/ zugeschobene Eid aus- erlegt und von dessen Leistung oder Nichtleistung die Entscheidung der Sache abhängig gemacht worden. Was zunächst den gegen die Verfügungsfähigkeit der geschiedenen Ehefrau Füntmann erhobenen Einwand betrifft, so konnte derselbe nicht für begründet erachtet werden. Der § 11 des Strafgesetzbuches, welcher von der Art und der Wirkung der Vollstreckung der Zuchthausstrafe handelt, bestimmt: „Die zur Zuchthausstrafe Verurtheilten werden in einer Strafanstalt verwahrt und zu den in derselben eingeführten Arbeiten angehalten. Während der Strafzeit sind die zur Zuchthausstrafe Verurtheilten unfähig, ihr Vermögen zu verwalten und unter Lebenden darüber zu ver- fügen; sie werden nach den Formen, die zur Ernennung der Vormünder bestimmt sind, unter Vormundschaft gestellt; auch darf ihnen während der Strafzeit kein Theil ihres Vermögens oder ihrer Einkünfte verabfolgt werden." Hiernach ist außer Zweifel, daß die vom Gesetz ausdrücklich au die Dauer der Strafzeit geknüpfte Wirkung erst mit dem Beginne der Strafvollstreckung, also mit dem Antritte der Zuchthausstrafe ihren Anfang nimint. — Es folgt dies auch klar aus der Absicht des Ge- setzes, da die Einleitung der Vormundschaft nur den Zweck hat, einer- seits im Interesse der Familie und des Verurtheilten selbst für die dem Letzteren durch die Strafverbüßuug faktisch entzogene Verwaltung seines Vermögens Sorge zu tragen, andererseits aber demselben den eigenen Genuß seines Vermögens zu entziehen und ihn dadurch die volle Strenge des Gesetzes fühlen zu lassen — ein Zweck, der sich immer nur ans die wirkliche Strafzeit bezieht. Bergl. die Motive zum Entwürfe des Strafgesetzbllches lmd Jnst.- Min.-Bl. 1852 S. 324.

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Mit Recht bemerkt daher Goltdammer in seinem Commentar zum . Strafgesetzbuche Bd. 1 S. 165: „Es frägt sich, ob die Dispositionsunfähigkeit mit dem Augenblicke der rechtskräftigen Verurtheilung, oder erst mit dem Antritte der Strafe selbst beginnt. Man muß Letzteres annehmen, theils wegen des Ausdruckes: „während der Strafzeit," theils aus dem Grunde, weil hier eine unmit- telbare Folge der Strafe, nicht eine Folge des Verbrechens eintritt. Daß übrigens bis zum Antritte der Strafe im Wege der Disciplin ' einem Mißbrauche der Dispositionsfähigkeit und einer Vereitelung der Ab- sicht des Gesetzes vorgebeugt werden könne und müsse, unterliegt keinem Bedenken." Da nun im vorliegenden Falle die Strafvollstreckung gegen die Erb- lasserin des Klägers in Folge der von ihr erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde in Gemäßheit des 8 195 der Verordnung vom 3. Januar 1849 aus- gesetzt worden war, und erst nach dem Abschlüsse des fraglichen Ver- trages eintrat, so konnte an der dainaligen Verfügungssähigkeit der Ver- käuferin nicht gezweifelt werden. Ebenso unhaltbar erschien -aber auch der zweite, aus dem materiellen Inhalte des Vertrages selbst entnommene Einwand. Der Kläger bezeichnete den angefochtenen Vertrag als ein Kaufge- schäft, vermischt mit einem Leibrentenvertrage, dem es an einem wesent- lichen Erfordernisse — der Vereinigung der Kontrahenten über den Geld- werth der gegen die Leibrente überlassenen Sache — gebreche. Allerdings war jenes Rechtsgeschäft nicht für einen Leibrentenvertrag im Sinne der 88 606—608 Tit. 11 Th. I. des A. L.-R., ebensowenig aber deshalb für ungültig zu erachten. — Der vorliegende Vertrag bil- dete ein reines Kaufgeschäft, bei welchem die Sache in den betreffenden Grundstücken und der Preis a) in einer runden Kaufsuinme von 1000 Thalern, b) in den jährlich für die Lebensdauer der Verkäuferin zu zahlen- den Beträgen von 36 Thalern bestand. Dem im 8 46 a. a. O. ausgestellten Erfordernisse des Kaufes: „der Kaufpreis muß in einer bestimmten Summe Geldes bestehen" war hier jedenfalls insofern genügt, als die eben angegebenen Bestand- theile des vom Käufer zu erlegenden Preises eine Geldsumme dar- stellten. Cs konnte sich nur fragen, ob auch die Bestimmtheit dieser Geldsumme (pretium eertum) hier anzutreffen war. — Man mußte dies bejahen. Dieser Bestimmtheit des Kaufpreises that es keinen Eintrag, daß außer einer sogleich ersichtlichen Summe baaren Geldes noch ein

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anderer Bestandtheil derartig festgesetzt war, daß der Betrag desselben sich erst nach Eintritt eines künftigen Ereigniffes genau berechnen ließ. Genug, daß die Festsetzung mit Beziehung auf ein solches Ereigniß in einer Weise getroffen war, welche künftig den vom Käufer zu zahlenden Preis mit voller Bestimmtheit ergeben mußte. 8 47 a. a. O. Vergl. Illpian. I. 7 § 2 D. de contr. emt. (18,1): Si quis ita emerit: »est mihi fundus emtus centum et quanti pluris eum vendidero,“ valet venditio et statim impletur. Habet enim certum pretium centum, augebitur autem pretium, si pluris enitor fundum vendiderit. Das Ungewisse lag hier nur darin, daß das quo augebitur pretium, nämlich die Zahl der Jahresbeträge von der nicht zu berech- nenden Lebensdauer der Verkäuferin abhängig war. Diese Ungewißheit waltete aber nur in der Gegenwart ob. In der Zukunft mußte sie noth- wendig gehoben werden, und dadurch das pretium in jedem Betracht als ein eertum erscheinen. Allerdings gab die gedachte, zur Zeit des Vertragsabschlusses über den Umfang der vom Käufer außer denlOOO Tha- lern zu zahlenden Jahresrenten bestehende Ungewißheit dem ganzen Rechts- geschäfte den Charakter einer alea, eines gewagten Geschäfts. Durch diese besondere Gestaltung konnte aber dasselbe den Charakter eines Kaufes nicht verlieren. Vergl. Puchta, Pandekten § 258 Not. i. Auch mußte es gleichgültig erscheinen, daß das augmentum pretii, welches allerdings unter den Gesichtspunkt des 8 595 Tit. 11 Th. I. des A. L.-R. fiel, von den Contrahenten „Leibrente" genannt war» da es bei Benrtheilung der rechtlichen Natur von Verträgen nicht darauf ankommt, mit welchen Ausdrücken die Parteien dieselben bezeichnet haben. F. 270.

Verpflichtung des Käufers, in Betreff der von ihm auf den Kaufpreis übernommenen Hypotheken den Verkäufer von seiner persönlichen Verbindlichkeit zu befreien

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Itr. 2. Verpflichtung des Käufers, in Setreff -er von ihm auf den Kauf- preis übernommenen Hypotheken den Verkäufer von seiner per- sönlichen Verbindlichkeit zu befreien. Ein Rechtsfall, mitgetheilt von dem Stadtrichter Bnssenius in Berlin.

Der Verklagte hatte von der Klägerin durch Kaufvertrag vorn 29. Juni 1854 ein Grundstück gekauft, verschiedene Hypotheken zum Gesammtbetrage von 17,900 Thalrrn aus den Kaufpreis übernommen und sich verpflichtet: „die Verkäuferin binnen Jahresfrist vorn 1. Juli d. I. an gerech- net deshalb aus der persönlichen Verbindlichkeit zu befreien." Die Klägerin trug in der am 12. Juni 1856 eingereichten Klage, unter der Behauptung, daß der Verklagte, der Aufforderung ungeachtet, die übernommenen Verpflichtungen nicht erfüllt habe, sich auch weigere, ihr darüber die genügende Gewißheit zu geben, darauf an: den Verklagten zu verurtheilen, sie in Betreff der übernommenen Hypotheken aus der persönlichen Verbindlichkeit gegen die Hypo- thekengläubiger zu befreien, und die Kosten des Prozesses zu tragen. Der Verklagte behauptete, seinen Verbindlichkeiten bereits Genüge ge- leistet zu haben. Er überreichte zum Beweise dessen 1. die in authentischer Form ausgestellten Liberationsscheine zweier Gläubiger, nämlich der Armen-Direktion zu Berlin und der Ver- waltung des Staatsschatzes, 2. drei, seiner Behauptung nach von den übrigen 3 Gläubigern L., H. und M. ausgestellte Privatscripta, in denen die Exnexua- tionserklärung der Klägerin ausgesprochen war, zu den Akten. Ferner stellte er seine Verpflichtung in Abrede, der Klä- gerin den geforderten Nachweis ihrer Befreiung aus der Schuldverbind- lichkeit zu führen, da er in dem Kaufverträge eine desfallsige Verbind- lichkeit nicht übernommen habe. Jedenfalls war er der Ansicht, daß er der Klägerin diesen Nachweis nur habe in seiner Wohnung zu führen brauchen, und trug daraus an: den Klageantrag tu der Hauptsache für erledigt zu erachten und der Klägerin die Prozeßkosten aufzuerlegen.

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Die Klägerin war mit der Erledigung des Klageantrages in Betreff der beiden Posten der Armen-Direction und der Verwaltung des Staats- schatzes einverstanden. Im Uebrigen widersprach sie dem Anträge des Verklagten. Das Königliche Stadtgericht zu Berlin erkannte unterm 18. Sep- tember 1856 dahin: daß 1. der Klageantrag in Betreff der oben erwähnten beiden Posten für erledigt zu erachten, 2. der Verklagte schuldig, die Klägerin aus der persönlichen Ver- bindlichkeit in Betreff der für L., H. und M. eingetragenen Posten gegen die Hypothekengläubiger zu befreien, und ihr auch den Nachweis, daß solches geschehen, in authentischer Form zu führen, 3. von den Kosten des Prozesses der Klägerin '/g> dem Verklagten b/g zur Last zu legen. In den Gründen des Erkenntnisses heißt es folgendermaßen: „Dem unmittelbaren Wortlaute nach hat der Verklagte in dem Kauf- verträge allerdings nur übernommen, die Klägerin aus der persönlichen Verbindlichkeit zu befreien. Allein wenn man den zu Tage liegenden Zweck dieser Vertragsbestimmung und die offenbare Absicht der Parteien bedenkt, so bestand die von dem Verklagten übernommene Verbindlichkeit nicht bloß darin, die betreffende Erklärung der Hypothekengläubiger her- beiznführen, sondern er mußte auch der Klägerin die Ueberzeugung da- von verschaffen, daß sie aus der persönlichen Schuldverbindlichkeit ent- lassen sei. Eine wirkliche Befreiung der Klägern! war nur dann bewirkt, wenn sie zu dem Bewußtsein ihrer Freiheit gelangte; so lange dieses ihr fehlte, konnte sie sich nicht für frei erachten. Diese Ueberzeugung aber, daß sie von der persönlichen Haftverbindlichkeit befreit worden, konnte der Klägerin nicht durch bloße einfache Privatschreiben der Gläu- biger, von deren Authenticität sie keine Gewißheit hatte, verschafft wer- den, sondern nur durch Erklärungen derselben in einer authentischen, gerichtlichen oder notariellen Form. Demzufolge hat der Verklagte seiner mehr-erwähnten contractlichen Verbindlichkeit dadurch, daß er bloß die mit der Klagebeantwortung über- reichten, von der Klägerin aber nicht anerkannten Privatschreiben der Gläubiger L., H. und M. extrahirte, keineswegs Genüge geleistet. Es mußte vielmehr angenommen werden, daß er diese Verbindlichkeit in Be- treff der in Rede stehenden drei Gläubiger noch zu erfüllen habe, und demgemäß war er in dieser Beziehnng dem Klageanträge gemäß zu ver- nrtheilen. Da indeß die Parteien über den Umfang der dem Verklagten obliegenden Verbindlichkeit, wie aus dem Obigen hervorgeht, nicht einig

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sind, so mußte die Verpflichtung des Verklagten in Gemäßheit der Be- stimmung des 8 395. I. 5. A. L.-R. näher dahin präcisirt werden, daß er auch schuldig, der Klägerin den Nachweis der Befreiung zu fuhren. Die vom Verklagten beantragte Beweisaufnahme durch Vernehmung der angeblichen Aussteller der Privatliberationsscheine, behufs Recognition ihrer Unterschrift, durfte in dem gegenwärtigen'Prozesse nicht erfolgen, weil diese Recognition der Unterschriften nicht den Zweck haben würde, die Rich- tigkeit oder Unrichtigkeit einer thatsächlichen Behauptung des Verklagten ins Licht zu setzen, um auf Grund dessen eine Entscheidung in dem vorliegenden Rechtsstreite herbeizuführen, sondern weil, wie schon oben erwähnt, es ja zu den Verpflichtungen des Verklagten gehört, der Klägerin die Ueber- zeugung von der Richtigkeit der betreffenden Unterschriften zu verschaffen und die Beantwortung der Frage, ob der Verklagte seinen Verpflichtun- gen gehörig nachgekommen ist, oder nicht, gar nicht davon abhängig ist, ob die mehrerwähnten drei Gläubiger jene Privatscripta unterschrieben haben oder nicht. Was den Kostenpunkt anbetrifft, so war hierbei zunächst entscheidend, daß die Liberationsurkunde der Armen-Direction erst unterm 4. August 1855, also nach Ablauf der stipulirten Frist ausgestellt ist. In Betreff dieses Postens hat sich der Verklagte also eines Verzuges schuldig ge- macht, und daraus folgt, daß, obschon der Klageantrag in der Haupt- sache erledigt worden, den Verklagten doch in Bezug aus diesen Theil des Klageanspruches die Kosten treffen. Dasselbe ist der Fall hinsicht- lich der von ihm geforderten Liberationserklärung der drei Gläubiger L., H. und M., da ja der Verklagte in Betreff dessen sogar in der Hanpt- sache sachfällig geworden ist. Anders ist es dagegen hinsichtlich der von der Verwaltung des Staats- schatzes ausgestellten Liberationsurknnde. Denn diese ist vom 14. Fe- bruar 1855 datirt, also noch innerhalb der contractlichen Frist ansgestellt. Nun ist zwar nach dem Obigen die Verpflichtung des Verklagten nicht durch die bloße Herbeischaffnng der Urkunde allein erledigt, vielmehr mußte der Verklagte der Klägerin auch den Nachweis führen, daß die Liberationserklärung erfolgt sei. Allein da diese Verpflichtung des Ver- klagten nicht ein Geben, sondern eine Handlung zum Gegenstände hatte, so brauchte der Verklagte nach § 250 Th. l. Tit. 5 A. L.-R. diesen Nachweis der Klägerin nur allein in seiner Wohnung, die er zur Zeit des Contractes inne hatte, zu führen. Er würde sich demnach in einem schnldbaren Verzüge befunden haben, wenn Klägerin den in Rede ste- henden Nachweis in seiner Wohnung von ihm verlangt hätte. Daß dies geschehen sei, hat sie nicht einmal behauptet. Sie hatte daher in

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Betreff dieser Hypothekenpost keinen Grnnd zur Klage und daraus folgt, daß sie den auf diese Forderung fallenden Antheil der Koste» tragen muß." Die Klägerin erhob gegen dieses Erkeuntniß wegen des ihr auferlegten Kostenantheils den Rekurs. In Folge dessen hat das Königliche Kam- mergericht unterm 24. Februar 1857 „in Erwägung, daß Verklagter in dem notariellen Kanfcontracte vom 29. Juni 1854 unter andern sich verpflichtet hat, die Klägerin und Ver- käuferin wegen der auf dem verkauften Grundstücke für die General- staatskasse haftenden 2000 Thlr. vom l. Juli 1854 ab binnen Jahres- frist aus der persönlichen Verbindlichkeit zu befreien, es mithin Sache des Verklagten war, -er Klägerin den Nachweis zu führen, daß er dieser von ihm übernommenen Verpflichtung rechtzeitig nachgekommen und da- her für die Klägerin, da Verklagter gar nicht behauptet hat, ihr vor dem 10. Juni 1856, dem Tage der Anstellung der gegenwärtigen Klage, den ihm obliegenden Nachweis geführt zu haben, actio nata vorhanden war, wenn gleich die betreffende mit der Klagebeantwortung überreichte Exnexuationsurkunde bereits unterm 14. Februar 1855 ausgestellt worden, in fernerer Erwägung, daß wenn der erste Richter dessen ungeachtet die Klägerin zu ‘/9 der Prozeßkosten verurtheilt, weil er annimmt, Verklagter habe den gedachten Nachweis der Klägerin nur in seiner- Wohnung zu führen, die er zur Zeit des geschlossenen Kanfcontractes inne hatte, den 8 2501. 5 A. L.-R. für einen Fall anwendet, für welchen er nicht gegeben ist, denn dieser Paragraph ist nur für den Ort der Erfüllung maaßgebend, während im vorliegenden Falle Verklagter erfüllt hat, und nur dadurch, daß er die Klägerin von der rechtzeitig erfolgten Erfüllung nicht einmal in Kenntniß gesetzt, Veranlassung zur vorliegenden Klage gegeben hat, wes- halb der Kostenpunkt nach 8 2 1. 23 A. G.-O. und 8 11 des Gesetzes vom 20. März 1854 zu bestimmen, zum Bescheide ertheilt, daß das Erkeuntniß des Königlichen Stadtgerichts vom 18. September 1856, insoweit durch dasselbe Klägerin zu '/9 der Prozeßkosten verur- theilt, aufzuheben und Verklagter gehalten, die Kosten des früheren Ver- fahrens allein zu tragen; die gerichtlichen Kosten des Rekursverfahrens aber einem jeden der streitenden Theile zur Hälfte zur Last zu legen, die außergerichtlichen zu compensiren."

8. 235-1856.

Rechtliche Bedeutung einer schriftlichen Erklärung, wonach der Eine dem Anderen bis zu einem festgesetzten Termine eine gewisse Sache für einen bestimmten Preis "fest an die Hand stellt"

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Nr. 3. Rechtliche Bedeutung einer schriftlichen Erklärung, wonach -er Eine dem Andern dis zu einem festgesetzten Termine eine gewisse Sache für einen bestimmten Preis „fest an die Hand stellt."

Der Kaufmann Ä. E. zu Mülheim unterhandelte am 14. Oktober 1855 mündlich mit dem Einfahrer H. über den Kauf zweier Kuxe der Zeche Flor und Flörchen. Sie konnten sich jedoch über den Kauf- preis nicht einigen. Es stellte hierauf der Einfahrer H. dem Kaufmann A. E. einen Schein ans, wörtlich dahin lautend: „bis zum 22. d. Monats stelle ich Ihnen 2 Kuxe Flor und Flörchen zum Netto-Preise von Eintausend Thalern Pr. Cou- rant fest an die Hand. Mülheim a. d. Ruhr, den 14. Oktober 1855. Herrn A. E. Wilhelm H.« Ueber die Bedeutung dieses Schriftstückes waren Beide uneins. A. E. hielt dasselbe für ein Berk aufs an er bieten mit einer Erklärungssrist bis zum 22. Oktober, und hatte demgemäß dem H. durch Schreiben vom 19. Oktober angezeigt, daß er dasselbe annehme. Dieser hingegen war der Ansicht, der Schein enthalte nur einen Auftrag zum Ver- kaufen, und hatte diesen Auftrag bereits am 16. Oktober, nachdem er einen Kux für 500 Thlr. geliefert, rücksichtlich des zweiten widerrufen. Der Kaufmann A. E. trat deshalb gegen H. mit einer Klage auf, worin er, seine obige Ansicht über die Bedeutung des Schriftstückes geltend machend und zur Unterstützung derselben Sachverständige benennend, den Antrag dahin stellte: den Verklagten zu verurtheilen, ihm einen Kux der Zeche Flor und Flörchen zum Preise von 500 Thalern käuflich zu liefern, mithin alles Erforderliche zur Umschreibung dieses Kux im Berg- gegenbuche auf des Klägers Namen zu thun. Diesem Anträge hat auch der Richter erster Instanz, der Ansicht des Klägers beipflichtend, entsprochen. Auf die Appellation des Verklagten hat dagegen das Appellationsgericht zu Hamm durch das Erkenntniß vom 3. November 1856 den. Klageantrag znrückgewiesen.

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Der erste Richter erblickte in jener schriftlichen Erklärung ein Ver- kaufsanerbieten und nahm an, daß ein Verkaufsgeschäft durch die innerhalb der gestellten, auch den Proponenten bindenden Frist Seitens des Klägers erfolgte Annahme wirklich zu Stande gekommen sei. — Dieser Auffassung konnte nicht beigetreten, vielmehr in dem fraglichen Scheine nur ein Auftrag zum Verkaufe gefunden werden. Denn der Ausdruck: „Jemanden etwas an die Hand stellen oder geben" heißt: etwas in ein solches Verhältniß zu Jemanden bringen, daß derselbe da- mit Handlungen vornehmen kann. Diese Redensart drückt daher keines- weges das eigentliche trällere, das Uebergeben zu Eigenthum, ein Ueber- eignen, sondern ein fiduciarisches Ueberlaffen, das Anvertrauen einer Sache von Seiten des Eigenthümers an Jemanden aus, der diese Sache für den Herrn derselben inne haben und damit einen bestimmten Zweck verfolgen soll, also so viel als eommenllare alieni rem. Der, dem die Sache an die Hand gegeben wird, soll daher nicht Eigenthümer derselben werden, sondern irgend eine Thätigkeit in Beziehung auf die- selbe ausüben. Wie diese Thätigkeit beschaffen sein soll, ob er die Sache gebrauchen, ausbewahren, verkaufen oder dergleichen damit vornehmen soll, muß nach dem konkreten Falle beurtheilt werden, immer aber liegt entweder ein Auftrag in Beziehung auf die Sache oder die Gestattung einer Behandlung derselben durch Nutzung oder dergleichen vor. — In dem zu entscheidenden Streitfälle nun, wo gesagt war: „ich stelle für 1000 Thaler fest an die Hand" konnte dies nichts anderes heißen, als: „ich gebe den Auftrag, für 1000 Thaler zu verkaufen" und zwar: „bis zum 22. Oktober fest" d. h. mit dem 22. Oktober soll dieser Auftrag geendigt sein. Wollte inan es aber auch für zweifelhaft halten, ob ein Auftrag, oder ein Verkaufsanerbieteu vorliege, so mußte man sich doch nach der allgemeinen Regel des § 268 Tit. 5 Th. I. des A. L.-R. für die erstere als die dem Verpflichteten günstigere Auslegung entscheiden. Die beantragte Vernehmung von Sachverständigen über die Bedeu- tung des Scheins war unzulässig, da dem Richter die gewöhnliche Be- deutung der Worte und Zeichen ebensowohl bekannt sein muß. Dagegen hätten allerdings Sachverständige darüber vorgeschlagen werden können, daß in Mülheim in dieser Beziehung ein bestimmter Sprachgebrauch herrsche, weil bei Auslegung von Willenserklärungen auf den Sprach- gebrauch des Ortes, wo sie gegeben sind, Rücksicht genommen werden soll. 8 69 Tit. 4 a. a. O. In dieser Art war jedoch ein Beweisantrag Seitens des Klägers nicht gestellt worden.

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Mußte man hiernach einen bloßen Auftrag auf Seiten des Klä- gers um so mehr annehmen, als in dem Scheine vom 14. Oktober 1855 nicht entfernt angedeutet war, daß dem Kläger selbst das Eigen- thum zum Erwerb angetragen sei, so konnte eigentlich die Frage, ob der Verklagte diesen Auftrag vor dem 22. Oktober zu widerrufen berechtigt gewesen, ganz unerörtert bleiben, da bei einem Mangel eines Kaufge- schäftes die hieraus allein gestützte Klage hinfällig erschien. Es ließ sich aber auch in der That die Zulässigkeit des Widerrufes des von dem Verklagten dem Kläger zum Verkaufe zweier Kuxe, unter Beifügung einer Fristbestinnnung, ertheilten Auftrages mit Grunde nicht bezweifeln. Der § 159 Tit. 13 Th. I. des A. L.-R. stellt die in der Natur des Mandates begründete und deshalb ausnahmslose Regel auf: daß der Machtgeber seinen Auftrag zu widerrufen berechtigt sei. § 9 4. de mandat. (3, 27): Recte quoque mandatum con- tractum, si, dum adhuc integra res sit, revocatum fuerit, evanescit. Hierin konnte weder der in dem Scheine gewählte Ausdruck: „fest an die Hand stellen," noch die beigefügte Frist: „bis zum 22. Oktober" irgend eine Aenderung bewirken, weil das auf persönlichem Zutrauen beruhende Mandat die Willkürlichkeit der Zurücknahme bedingt, selbst wenn der Zeitraum für die Ausrichtung des Geschäfts in eine bestimmte Grenze eingeschlossen ist. So hat auch das Ober-Appellations-Gericht zu Dresden den Grund- satz angenommen: „die Ertheiluug eines Anftrages auf eine bestimmte Zeit ent- hält an sich noch nicht die Verzichtleistung auf das Recht der beliebigen Revocation des Auftrages." s. Schletter's Jahrb. der deutschen Rechtswiss. Bd. 1 S. 345. Ebenso führt Koch, Recht der Ford. B. 3 S. 489, 490, in Ueber- einstimmung mit den entwickelten Ansichten, aus: weder auf die Renunciation, noch auf die Revocation könne beim Mandate Verzicht geleistet werden, sonst arte dasselbe in einen andern Kontrakt ans, gerade so wie das Depositum, wenn der Deponent auf' die willkürliche Zurücknahme der uiedergelegten Sache verzichtet. Sei aber kein Interesse des andern Theils bei der Verzichtleistnng ersichtlich, und daher kein anderes bestimlntes Rechtsgeschäft zu finden, so habe der Verzicht keine rechtliche Wirkung. Allerdings läßt das Allgemeine Land-Recht bei dem Trödelver- trage, nach welchem Jemand die Sache eines Andern innerhalb eines

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festgesetzten Zeitraums entweder für einen bestimmten Preis verkaufen oder zurückgeben soll, die Zurückforderung der Sache von Seiten des vorigen Inhabers in der Zwischenzeit nicht zu. 8 514 Tit. 11 Th. l. Allein ein Trödelvertrag ist eben kein bloßes Auftragsgeschäft. Er bezweckt zugleich das Interesse des Empfängers, schafft also von vorn herein auch diesem Rechte, welche ihm nicht willkürlich wieder entzogen werden können. Von einem solchen Vertrage konnte im vorliegenden Falle keine Rede sein, da nach der Bestimmung des Allgemeinen Land-Rechts ein Trö- delvertrag nur über bewegliche Sachen geschloffen werden kann. 8 512 a. a. O. Es handelte sich hier um Bergwerks-Eigenthum, also um eine un- bewegliche Sache. Eben deshalb fiel das Geschäft der Beurtheilung nach den Grundsätzen, des Mandates anheim. 8 525 ebendas. Die gegen das Appellations-Erkenntniß von dem Kläger eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde ist durch das Urtheil des Ober-Tribunals vom 22. Mai 1857 verworfen worden, „da das dem Ansprüche zu Grunde gelegte Scriptum vom 14. Oktober 1855 durchaus dunkel und unverständlich ist, dies vorausgeschickt aber dem Appellationsrichter, der dasselbe inter- pretirt und hiernach, so wie mit Rücksicht auf die Auslegungs- regel des 8 268 Tit. 5 Th. 1. des A. L.-R. zu der Annahme kommt: daß darin nur ein Auftrag zum Verkauf, keine Kaufs-Offerte enthalten sei, nicht zum Vorwurfe gemacht werden kann, das vorliegende Rechts- geschäft verkannt und die Grundsätze von Bollmachtsverträgen resp. vom Kauf § 5 Tit. 13 und 8 1 Tit. 11 a. a. O. durch unrichtige oder unterlassene Anwendung verletzt zu haben/ H. 815.

Ist zur Gültigkeit einer notariellen Kaufurkunde erforderlich, daß der darin behufs der näheren Bezeichnung des Kaufgegenstandes in Bezug genommene und dem Protokolle im Original angeheftete Katasterauszug den Kontrahenten vorgelesen werde?

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Nr. 4. Äst zur Gültigkeit einer notariellen Kaufurkunde erforderlich, -aß -er darin behufs -er näheren Bezeichnung des Kaufgegenstandes in Bezug genommene und dem Protokolle im Original angeheftete Katasterauszug den Kontrahenten vorgelefen werde?

Diese Frage ist vom Appellationsgerichte zu Hamm in einem durch das Erkenntniß vom 18. December 1856 in zweiter Instanz entschiede- nen Rechtsfalle verneint worden. In einem vor Notar und Zeugen abgeschlossenen Kaufverträge war der Gegenstand desselben dahin bestimmt worden: „Die Ehegatten N. N. verkaufen von dem im Vol. I. Fol. 63 des Hypothekenbuches von M. eingetragenen Gute die in an- liegendem Grundsteuer-Katasterauszuge vom 6. dieses Monats zu einer Gesammtgröße von 276 Morgen 26 Ruthen 10 Fuß anfgefnhrten Immobilien/ — Die Verkäufer fochten die Rechtsgültigkeit dieses Vertrages aus ver- schiedenen Gründen und unter andern mit der Behauptung an: daß es an einer zureichenden Bestimmung des Kanfgegenstandes ermangele, da der zu diesem Zwecke in Bezug genommene Ka- tasterauszug — was sich auch durch die Vernehmung des No- tars bestätigte — ihnen weder vorgelesen, noch mit ihrer Unter- schrift versehen worden war. Der erste Richter hielt diese Bemängelung insoweit für erheblich, daß er der Vertragsurkunde die Kraft einer Notariatsurkunde absprach, im Uebrigen aber die Kläger mit ihrem Anträge, den geschlossenen Kauf- vertrag für nicht zu Recht beständig, vielmehr für null und nichtig und den Klägern gegenüber für unverbindlich zu erklären, abwies. Auf die Appellation des Verklagten ist jedoch die unbedingte Ab- weisung des Klageantrages ausgesprochen worden. Die oben angeführte Vertragsbestimmung mußte den Anforderungen des Gesetzes für entsprechend erachtet werden, welches im § 12 Tit. 11 Th. I. des A. L.-R. nur verlangt: „daß die zu verkaufende Sache hinlänglich bestimmt sei" und im 8 30 ebendas, vorschreibt: „der Gegenstand der Kaufshandlnng muß so bestimmt oder be- zeichnet werden, daß darüber kein gegründeter Zweifel stattfinden könne."

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Wiewohl nun die Bezeichnung des ganzen Gutskomplexes, von wel- chem nur ein Theil verkauft wird, und die Angabe der Gesammtgröße dieses Theils für sich allein nicht hinreicht, den Kaufgegenstand hinläng- lich zu bestimmen, so war doch im vorliegenden Falle dieser Mangel vollständig gehoben durch die Bezugnahme auf einen Katasterauszug, der die Flur- und Parzelennummer, die Bezeichnung, Kulturart und Größe jeder einzelnen verkauften Parzele enthielt und dieselbe Gesammt- größe dieser Parzelen ergab, wie sie im Vertrage selbst bezeichnet war. Da dieser von einer öffentlichen Behörde ausgestellte Auszug nach dem Datum seiner Ausstellung in dein Vertrage angeführt, den Kontrahen- ten nach dem Zeugnisse des Notars vorgelegt, auch im Original dem Vertrags-Protokolle selbst als Anlage angeheftet und mit diesem zugleich ausgefertigt worden war, so konnte kein gegründeter Zweifel mehr über den Gegenstand der Kanfshandlung stattfinden. Dennoch aber war der Katasterauszug nicht, wie die Kläger und der erste Richter meinten, ein wesentlich integrirender Theil des Vertrages. Denn nicht in dem Auszuge, sondern in der Bezug nehmenden Stelle des 8 l des Vertrages lag die hinlängliche Bestimmung des Kausob- jekts. Es stand daher der Katasterauszug zu dem Vertrage nur in einer wesentlichen Beziehung, nicht aber in dem Verhältnisse eines wesentlichen Theils zum Ganzen. Aus diesem Grunde erschien auch die Unterschrei- bung desselben als überflüssig, weil das die wesentlichen Theile des Vertrages enthaltende Protokoll selbst mit der Unterschrift der Kontra- henten gehörig versehen war. Die unterlassene Vorlesung des Auszuges aber konnte der Vertragsurkunde die Kraft eines Notariatsinstrumentes nicht entziehen, weil die im 8 41 und 42 des Gesetzes über das Verfahren bei Aufnahme von Notariatsinstrumenten vom 11. Juli 18-15 (Gesetz- Samml. S. 487) als wesentlich erklärte, im 8 13 ebendas, vorgeschrie- bene Förmlichkeit: «das Protokoll muß in Gegenwart des zugezogeneu zweiten No- tars oder der Zeugen laut vorgelesen und hiernächst von den Interessenten unterschrieben werden" für das den Vertrag bildende Protokoll beobachtet war, die Berlesuilg anderweitiger Schriftstücke aber, die weder einen integrirenden Theil des Vertrages, noch des mit den Unterschriften abschließenden Protokolls aus- machen, nirgends vorgeschrieben ist. W. 479.

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Verfolgung der Ansprüche des Wechselgebers gegen den Wechselnehmer aus dem Valutenverhältnisse

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Ar. 5. Verfolgung der Ansprüche -es Wechselgebers gegen den Wechsel- nehmer aus dem Valutenverhältnisse.

3n einer gewöhnlichen Prozeßsache hatte der erste Richter den Ver- klagten dem Klageanträge gemäß zur Zahlung von 297 Thlr. nebst Ver- zugszinsen aus dem Grunde verurtheilt, weil derselbe diesen Betrag in Folge der von dem Kläger an die Ordre des Verklagten ausgestellten oder indossirten Wechsel theils von dem Bezogenen, theils von dem Kläger selbst im Re- greßwege erhoben habe und weder die Vermuthung einer Schen- kung, noch ein sonstiger Rechtsgrund vorliege, ans welchem eine Verbindlichkeit des Klägers zur Begebung der fraglichen Wechsel an den Verklagten abgeleitet werden könnte, mithin schon der Grundsatz, daß sich Niemand mit dem Schaden eines Andern bereichern dürfe, dem Ansprüche des Klägers auf Herausgabe der vom Verklagten eingezogenen Wechselbeträge zur rechtlichen Stütze diene. Durch das Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 24. Juni 1856 ist jedoch der Kläger mit seinem Anträge in angebrachter Art ab- gewiesen worden. Es handelte sich hier nicht um einen Anspruch aus der» Wechsel selbst, um eine Geltendmachung des Wechselrechts. Die Forderung, die der Kläger verfolgte, sollte vielmehr, wie die Klage ergab, in dem Ba- lutenverhältniß ihren Grund haben. Dies war daraus zu entnehmen, daß der Kläger sich zum Erweise seines Rechts auf die in den Indossa- menten enthaltene Klausel „Werth in Rechnung" bezog. Das Valnten- verhältniß ist aber dasjenige, welches sich auf das dem Wechselschluß unterliegende Rechtsverhältniß bezieht; die Valuta enthält den Grund, warum der Wechselvertrag geschlossen wird. Der Wechsel selbst aber ergibt diesen Grnnd, dieses Rechtsverhältniß nicht, er verdeckt es, indem die im Wechsel allein wirkende Verpflichtung des einseitigen Wechselver- sprechens den Wechselanspruch erzeugt, für welchen allerdings die ver- schiedenartigsten Rechtsverhältnisse die Veranlassung gegeben haben kön- nen. Diese Verhältnisse aber liegen außerhalb der Wechselverbindung,

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sie haben ihre Begründung im Bereiche des übrigen civilrechtlichen Ob- ligationenrechtk Bergl. GOber, System des deutschen Privatrechts 8 208. Th öl. Handelsrecht B. 2 8 156, 177, 184. Daraus ergibt sich, daß, wenn Ansprüche aus dem Valutenverhält- nisse durchgeführt werden sollen, das demselben zuM Grunde liegende Rechtsverhältniß aufgedeckt und klagend verfolgt werden muß. Dies leuchtet von selbst ein, da die verschiedenartigsten Rechtsverhältnisse den Grund der Valuta abgeben können, z. B. Darlehn, Zahlung, Vollmacht u. s. w. Demgemäß hätte auch der Kläger, wenn er seinen Anspruch auf die Valuta verfolgen wollte, das Rechtsverhältniß, aus welchem der aufgestellte Anspruch entstanden, darlegen, den Rechtsgrund seiner For- derung auseinandersetzen sollen. Er hätte angeben sollen, ob ein Dar- lehnsgeschäft, ein Kauf des Wechsels oder eine Vollmacht zum Jneasso oder welches andere Rechtsgeschäft zwischen ihm und dem Verklagten zu Stande gekommen war und die Valuta des Wechselbegebnngsver- träges gebildet hatte. Nach solchen Anführungen, nach der eigentlichen Auseinandersetzung des Valutenverhältnisses suchte man aber in der Klage vergeblich. Die darin vorkommenden Sätze, Verklagter habe die Wechsel in Cours gesetzt, oder es seien demselben die Wechsel zum Um- setzen gegeben, waren in juristischer Beziehung als nichtssagende Be- merkungen zu erachten, weil aus ihnen über den rechtlichen Grund des Umsetzens oder in Cours-Setzens nichts entnommen werden konnte. Auch die Wechsel, welche auf Schuld gezogen sind, und dazu gehören ver- hältnißmäßig die meisten, * vergl. Gerber und Th öl a. a. O. werden zur Erreichung dieses Zweckes in Cours gesetzt oder umgesetzt; daraus, folgt aber dann keinesweges, daß der Wechselnehmer den Geld- betrag der Wechsel dem Wechselgeber heransgeben müsse. Ebensowenig folgte im vorliegenden Falle eine solche Verbindlichkeit aus dem gebrauchten Beisatze: „Werth in Rechnung." Denn diese Worte ließen es ganz im Dunkeln, in welcher Weise die Verrechnung stattgefunden hatte. Ein ans Schuld gezogener Wechsel wird ebenfalls verrechnet und auch auf einen Wechsel, der für Rechnung eines Dritten gezogen ist, kann jene Klausel ganz gut angewendet werden. — Der vom Kläger geltend gemachte Grundsatz, daß Schenkungen nicht ver- mnthet werden, war hier nicht an seinem Orte. Ebensowenig wie Schen- kungen vermuthet werden, werden sonstige Rechtsgeschäfte vermuthet, sondern, wenn ans Grund solcher rechtliche Ansprüche erhoben werden

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sollen» müssen dieselben bezeichnet und durch Darlegung und Nachwei- sung der sie in thatsächlicher wie in rechtlicher Beziehung bildenden Mo- mente dargethan werden. Dies war in der vorliegmden Klage nicht geschehen; es fehlte in derselben jegliche rechtliche Begründung der auf- gestellten Forderung, es fehlte das eigentliche Klagefundament. Das- selbe ließ sich durch die oben erwähnte juristisch bedeutungslose Be- merkung so wenig ersetzen, als durch die Anführung, der Verklagte dürfe sich nicht mit dem Schaden des Klägers bereichern; denn auch in dieser Beziehung fehlte es an jeder thatsächlichen Unterlage, welche er- kennen ließ, ob der Verklagte sich bereichert habe, und ob dies mit dem Schaden des Klägers geschehen sei. Aus eine solche unbegründete Klage konnte ein Prozeßverfahren und folgeweise ein Erkenntniß in der Sache nicht stattfinden; es blieb daher nichts übrig als dieselbe in angebrachter Art abzuweisen. B. 828.

Gültigkeit notarieller Erbverträge unter Verlobten. Ungültigkeit der in solchen Verträgen zu Gunsten eines Dritten angeordneten, den zwanzigsten Theil des Nachlasses übersteigenden Vermächtnisse

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Nr. 6. Gültigkeit notarieller Erbverträge unter Verlobten. Ungültigkeit -er in solchen Verträgen zu Gunsten eines Dritten ungeordneten, den zwanzigsten Theil -es Nachlasses übersteigen-en Vermächtnisse.

Der Landwirth Heinrich Lueg genannt Schnlte zu B. in der Graf- schaft Mark errichtete am 27. November 1851 mit seiner damaligen Braut und nachherigen Ehefrau einen notariellen Vertrag, worin beide sich die Ehe versprachen und demnächst im 8 2 aus den Todesfall fol- gende Bestimmung trafen: „Sollte der eine oder der andere der künftigen Eheleute ver- sterben, ohne daß Kinder aus dieser Ehe hinterlassen würden, so soll der Ueberlebende dessen Universalerbe sein.- Sollte die Frau die Ueberlebende sein, so soll sie den Schul- tenhof zu B. den Geschwistern ihres Ehemannes und ebenso das dazu gehörige Feld- und Vieh-Jnventarium herausgeben und zwar, wenn sie sich nicht wieder verheirathet, erst zur Zeit ihres Todes, bis wohin sie den Nießbrauch an demselben behält.- Welchem von den Geschwistern des Mannes der Hof ungetheilt zusallen soll, behält sich derselbe zu bestimmen vor; sollte hier- über keine andere Bestimmung getroffen werden, so hat seine zu- künftige Frau innerhalb Jahresfrist nach dem Tode ihres Mannes das Recht, den Hofesbesitzer zu ernennen. — Der Hofesbesitzer soll verpflichtet sein, seinen übrigen Geschwistern ein Sechstheil des Nutzungswerths nach einer gerichtlichen Taxe herauszugeben. Sollte weder die Frau noch der Mann den Hofesbesitzer ernen- nen, so soll der Bruder vor den Schwestern und von den Letz- teren die den Jahren nach Aelteste die Besitzerin werden." Nach Eingehung der Ehe starb Heinrich Lueg am 7. Februar 1855, ohne Kinder zn hinterlassen. Es überlebten ihn seine Ehefrau und von seinen Geschwistern drei Schwestern und eitt Bruder, Wilhelm Stieg.

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Die Wiltwe Lueg gab nun in dem notariellen Akte vom 1. Februar 1856 die Erklärung asi, daß sie zwar die angeführten Bestimmungen des 8 2 des Vertrages vom 27. November 1851 nicht für rechtsbestän- dig halte, jedoch für den Fall, daß solche durch Urtel und Recht für anwendbar erachtet werden möchten, von der ihr zustehenden Befngniß zur Ernennung des Hofesbesitzers, vorbehaltlich aller ihrer sonstigen Rechte, Gebrauch machen wolle und sich selbst deshalb als Besitzerin des Schultenhöfes ernenne und auswähle. Dies war die Veranlassung, daß der oben genannte einzige Bruder des Verstorbenen gegen die Wittwe Lueg mit dem Anträge klagend auftrat: ihm, der Verklagten gegenüber, das Eigenthum des Schulten- höfes nebst Vieh- und Feld-Jnventarium zuzuerkennen, nämlich den Kläger auf Grund des Ehe- und Erbvertrages vom 27. No- vember 1851 für den Hofesbesitzer, beziehungsweise Eigenthü- mer des Schultenhöfes und Letzteren als dem Kläger legin zu erachten. In erster Instanz erging ein diesem Anträge entsprechendes Contu- macial-Urtheil. Die Verklagte appellirte dagegen, indem sie sowohl die formelle als die materielle Gültigkeit der oben erwähnten Vertragsbe- stimmnng anfocht. Durch das Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 22. Ja- nuar 1857 wurde auch der Kläger mit seinem Anträge abgewiesen und ihm nur die Geltendmachung des ihm und seinen Geschwistern in dem notariellen Vertrage vom 27. November 1851 zugedachten Legats, so- weit dasselbe den zwanzigsten Theil des Nachlasses des Heinrich Lueg genannt Schulte nicht übersteigt, in einem besonderen Verfahren Vor- behalten. Diese Entscheidung beruht im Wesentlichen aus folgenden Gründen: Der dem Rechtsstreite zum Grunde liegende Vertrag vom 27. No- vember 1851 ist seinem Wesen nach ein Eheberedungs- und Erbver- trag und au sich in rechtsgültiger Form errichtet. Die allgemeine Form der Erbverträge ist gemäß 8 621 Tit. 12 Th. I. A. L.-R. und 8 0 Tit. 1 Th. ü. A. G.-O. die gerichtliche. Nach 8 439 Tit. 1 Th. II. A. L.-R. können Eheleute sowohl vor als nach der Verheirathung Erb- verträge schließen und nach 8 440 a. a. O. findet dasjenige, was von Erbverträgen überhaupt und von Verträgen unter Eheleuten oder Ver- lobten insonderheit verordnet ist, auch bei solchen Erbverträgen An- wendung. — Nach 8 10 Nr. 5 Tit. 1 Th. II. A. G.-O. können Ehe- beredüngen und Verträge, welche vor vollzogener Ehe über das

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Vermögen der künftigen Ehelent^, insonderheit der Frau, beffeit Ein- bringung, Verwaltung und Nießbrauch geschlossen werden, sowohl ge- richtlich als notariell gültig errichtet werden. Auch wenn in solchen Verträgen über die künftige Erbfolge unter den Eheleuten etwas verab- redet wird, werden sie dennoch, in Rücksicht auf die Form, nicht als Erb- sondern nur als Eheverträge benrtheilt. — Hiernach ist ein vor vollzogener Ehe unter Verlobten geschlossener Erbvertrag, wenn er zu- gleich mit dem Eheberedungsvertrage vor Notar und Zeugen geschlossen und in eitlem und demselben Instrumente enthalten ist, in rechtsbestän- diger Form, errichtet. Vergl. Entscheid, des Ober-Tribunals B. 21 <2>. 204 f., B. 27 S. 459. Die formelle Gültigkeit des vorliegenden Vertrages ist somit nicht zu bezweifeln. — Der § 2 desselben enthält den unter den Contrahente» geschlossenen Erbvertrag; denn es ist darin eine Abänderung der gesetz- lich unter Eheleuten ans den Todesfall geltenden vermögensrechtlichen Bestimmungen bezweckt. — Nach den Grundsätzen des Cleve-Märkischen Provinzialrechts besteht unter Eheleuten eine allgemeine Gütergemein- schaft, welche unmittelbar nach vollzogener Trauung eintritt. Sie endet mit dem Tode eines der Ehegatten. Der Ueberlebende behält die Hälfte des gemeinschaftlichen Vermögens als sein Eigenthum, ohne an der an- dern, den Nachlaß des Erstverstorbenen bildenden Hälfte irgend ein Erb- recht zu erlangen. Diese gesetzliche Bestimmung ist durch den 8 2 des gedachten Vertrages geändert. Nach ihm soll der überlebende Ehegatte im Falle der Kinderlosigkeit Alleinerbe des Erstversterbenden werden. Ausgeschlossen von dieser Universalsuccession rücksichtlich der Ehefrau ist der Schultenhof nebst Vieh- und Feld-Jnventarinm. Derselbe soll von der überlebenden Ehefrau den Geschwistern des Mannes herausgegeben werden. Hierin ist unzweifelhaft ein zu Gunsten der Geschwister des Verstorbeuen angeordnetes Vermächtniß zu finden. Die von der Ap- pellanti» geltend gemachte Ansicht, daß sie vermöge der Gütergemeinschaft Eigenthülnerm des von ihrem Manne nach Vollziehung der Ehepakten in die Ehe gebrachten Hofes zur Hälfte geworden und geblieben sei, war in letzterer Beziehung eine irrige. Das Miteigenthum erwarb sie freilich durch Eingehung der Ehe, allein sie verlor es auch wieder durch den Tod ihres Mannes, weil eben für diesen Fall beim Nichtvorhan- densein von Kindern der ganze Schultenhof nngetheilt Einem der Ge- schwister des Verstorbenen beschieden war. Es war somit ein Legat all der eigenen Sache des Erben bestellt. Der Eintritt der ehelichen Güter- gemeinschaft konnte daran nichts ändern, da eben durch den Erbvertrag

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die gesetzlichen Folgen der Ehe für den Fall abgeändert sind, daß der Ehemann ohne Descendenz versterben möchte. Das Wesen der Erbver- träge besteht eben darin, daß durch sie Erbrechte begründet, verändert oder aufgehoben werden. Daß auch Vermächtnisse in denselben an- geordnet werden können, unterliegt keinem Zweifel. Im vorliegenden Falle sind die Geschwister des verstorbenen Ehemannes als Legatare berufen. Gegenstand des Vermächtnisses ist der Schultenhof nebst Vieh- nnd Feld-Jnventarium. Zur Herausgabe desselben hat sich die Appel- lantin vertragsmäßig verpflichtet, und zwar unter der Voraussetzung, daß die Ehe mit denl damaligen Hofeseigenthümer vollzogen wurde, also ungeachtet des ihr durch die Eingehung der Ehe zufallenden Mit- eigenthums am Schultenhöfe. In Bezug auf die Hälfte dieses Hofes treten somit die Bestimmungen der 88 374 s. Tit. 12 Th. l. A. L.-R. ein, denen zufolge der Erblasser das besondere Eigenthum des einge- setzten Erben einein Dritten vermachen kann. Um soweniger konnte sich daher die Appellantin einer Verpflichtung zur Herausgabe entziehen, der sie sich selbst vertragsmäßig unterworfen hatte. Auch ein fernerer Eiuwand, welchen die Appellantiu aus dem 8 49 Tit. 12 Th. I. des A. L.-R. herleitete, stellte sich als unhaltbar dar. Die gedachte Vorschrift, dahin lautend: „Der Willkür eines Dritten kann die Ernennung eines (Erben oder Legatarii nicht überlassen werden" paßt aus den vorliegenden Fall nicht. Als Legatare sind die Geschwister des Verstorbenen conjunctim berufen. Die Bestimmung, daß dem Manne oder der Frau, und zwar dieser innerhalb Jahresfrist nach dern Tode des Ersteren das Recht zustehen solle, den Hofesbesitzer zu ernennen, hat mit der Berufung der Legatare nichts zu schaffen. Die vorbehaltene Auswahl bezieht sich vielmehr nur auf die Auseinandersetzung der Eol- legatarien unter sich — darauf, wer von ihnen den Hof selbst, gegen Werthabfindung der Uebrigen, erhalten sollte. Eine solche Auswahl ist aber im A. L.-R. nirgend verboten. Auch nach Röm. Rechte ist die vom Erblasser einem Andern, z. B. dem Erben, überlassene Auswahl des Legatars nicht unbedingt verboten, vielmehr iit der Regel gültig, und es soll nur, wenn die Wahl unterbleibt, das Legat allen denen, ans welchen Einer oder der Andere zu wählen war, gebühren, l. 17 8 1, 1. 24, 1. 67 8 7. I. 77 8 4 v. de legat. 2. Dagegen mußte der Einwaud begründet erscheinen, daß das streitige Legat nicht in rechtsbeständiger Form ausgesetzt sei. Verfügungen von Todeswegen können nach allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen sowohl in Testamenten und Codicillen, als auch in Erb-

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Verträgen getroffen werden. Zur Gültigkeit derselben ist der Regel nach die gerichtliche Form erforderlich, da das A. L.-R. eine besondere Codicillar- form nicht kennt. — Nur Legate, welche den zwanzigsten Theil des Nachlasses wahrscheinlich, oder nach der Versicherung des Erblassers nicht übersteigen, können durch eigenhändig geschriebene Codicille, welche je- doch die Beifügung des Jahres und Tages der Errichtung enthalten müssen, oder in einem von einem Justizcommissarius (Notar) unter Zu- ziehung eines Zeugen ausgenommenen Codicille ohne gerichtliche Ueber- gabe verordnet werden. 88 161, 162 Tit. 12 Th. 1. A. L.-R. 8 34 des Anhangs dazu. „Behauptet der Erbe, daß die in einein außergerichtlichen Co- dicille bestimmten Vermächtnisse den zwanzigsten Theil des Nach- lasses übersteigen, so ist er dieses durch ein vollständiges Ver- zeichniß des ganzen Nachlasses darzuthun schuldig? 8 164 a. a. O. „Alsdann gelten dergleichen außergerichtliche Vermächtnisse zu- sammengenommen nur so weit, als sie diesen zwanzigsten Theil nicht übersteigen." 8 165 das. „Nach diesem Verhältnisse muß also jedes einzelne Legat heruntergeseßt werden." 8 166 ebendas. Diese Bestimmungen standen allerdings der Appellantin zur Seite. Ein Zweifel ließ sich nur noch aus 8 46 a. a. O. entnehmen. Der- selbe lautet: „Uebrigens gelten Erbverträge nur unter den Contrahenten als Verträge; in Ansehung eines Dritten aber, dem darin etwas zu- gedacht worden, und der dem Vertrage nicht mit Bewilligung der Hauptcontrahenten ausdrücklich beigetreten ist, haben sie nur die Kraft einseitiger leßtwilliger Verfügungen. (Tit. 5 8 75, 76, 77.)" Es ist nicht zu verkennen, daß diese Bestimmung einer doppelten Auslegung und namentlich im Zusammenhänge mit außergerichtlicher! Dotalverträgen einer zwiefachen Deutung fähig ist. Man kann näm- lich die Meinung aufstellen, -daß diese Vorschrift das einem Drit- ten in einem Erbvertrage Zugedachte nur deshalb nicht als juris pac- ticii, sondern als ein testamentarisch oder codicillarisch bestelltes Erb- theil oder Legat betrachte, um anzudenten, daß die Bestimmung zu Gun- sten eines Dritten dem freien Widerrufe des betreffenden Erblassers bis

- 456 — zu seinem Tode unterliege, und daß so wenig der bedachte Dritte, als selbst der erbvertragschließende Mitcontrahent ein obligatorisches Gebun- densein des Verfügenden an eine solche Bestimmung geltend machen könne. Keinesweges solle aber die fragliche Vorschrift in Beziehung ans die Form für solche einseitige Zuwendungen in einem Erbvertrage etwas verordnen. Das sei weder angedeutet, noch habe es überhaupt beab- sichtigt sein können, da die gewöhnlichen Erbverträge, welche dem Gesetz- geber zunächst vorgeschwebt hätten, ohnehin ihre bestimmte, von der testamentarischen an sich nicht abweichende Form erforderten. Wenn nun anderen Ortes der Gesetzgeber den von Brautleuten vor der Ehe geschlossenen Eheverträgen auch hinsichtlich der Erbfolgebestimmnngen die Kraft der Erbverträge beilege und bei denselben mit der notariellen Form sich begnüge, so folge daraus, daß auch die zu Gunsten Dritter darin getroffenen Bestimmungen gerade so zu respectiren seien, als wenn sie in anderen, förmlich geschloffenen Erbverträgen enthalten seien, da in dieser Beziehung keine Ausnahme gemacht sei. Man müsse diese Ansicht um so mehr gelten lassen, als sich sonst die schreiendsten Mißstände und Widersprüche ergeben würden. Wenn z. B., wie hier, der überlebende Ehegatte auf der einen Seite an das von dem Verstorbenen Verordnet gebunden sei, würde ihn auf der anderen Seite die bei den Zuwendun- gen an Dritte verabsäumte Form davon-losbinden. Allein die andere Meinung ist offenbar die richtige und auch schon in den Erkenntnissen des Instructions-Senates des Kainmergerichts vom 26. Oktober 1815 und dessen Oberappellations-Senates vom 22. Juli 1816 praktisch zur Anwendung gekommen. Simon und Strampf, Rechtssprüche B. 3 S. 100. Denn der § 10 Nr. 5 Tit. 1 Th. II. der A. G.-O. erkennt aus- drücklich den notariellen Ehepakten nur in Beziehung auf die Verabre- dung unter den Eheleuten selbst die Kraft der Erbverträge zu; in Betreff der zu Gunsten Dritter zu treffenden Bestimmungen muß es daher in Beziehung auf die Form bei den allgemeinen gesetzlichen Be- stimmungen sein Bewenden behalten, und der § 646 Tit. 12 Th. I des A. L.-R. kann den der gehörigen Form entbehrenden Zuwendungen in den bloß hinsichtlich der Brautleute privilegirten Eheverträgen keine Stütze gewähren. Ein Mißstand kann auch, wiewohl die Verklagte ans die vertragsmäßige Erbfolge aus den Ehepakten angewiesen ist, in Be- ziehung ans das Legat für Dritte nicht eintreten. Sie ist als Univer- salerbin berufen und wird, wenn die Bestimmung, daß sie den Hof herausgeben soll, wegen Formwidrigkeit ganz oder theilweise hinweg- sällt, von diesem onus ganz oder theilweise frei.

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Es mußte deshalb der Kläger mit seinem Anträge abgewiesen, gleich- wohl aber ihm die Geltendmachung des ihn: und seinen Geschwistern in dem notariellen Vertrage zugedachtett Legats, so weit dasselbe den zwanzigsten Theil des Nachlasses nicht übersteigt, Vorbehalten werden. Im vorliegenden Prozesse konnte eine Entscheidung hierüber nicht er- folgen, weil die Klage schlechthin die Herausgabe verlangt, ohne sich aus die Behauptung zu gründen, daß der Hof den zwanzigsten Theil des Nachlasses nicht übersteige, oder überhaupt zu zeigen, in welchem Verhältnisse der Hof zn dem Betrage des Nachlasses stehe, und was eventuell als das ans ein Zwanzigtheil redncirte Legat verlangt werde. L. 365.

In welcher Art hat der mit einer bestimmten dem Pflichttheile nicht entsprechenden Summe bedachte Pflichtheilsberechtigte sein Recht auf Ergänzung des Pflichtheils geltend zu machen?

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Nr. 7. 3n welcher Art hat der mit einer bestimmten dem Pstichttheile nicht entsprechenden Summe bedachte pstichttheilsberechtigte sein Recht ans Ergänzung des Pstichttheils geltend zu machen?

Die Eheleute Hermann N. ernannten in ihrem Testamente vom 16. Juni 1834 ihre jüngste Tochter Gertrud zu ihrer Haupterbin, legten ihr die Zahlung einer den beiden übrigen Töchtern bestimmten Abfin- dung auf und verordneten endlich in Betreff des Kindes eines vorver- storbenen Sohnes: „Unserem Enkel Wilhelm vermachen wir als Abfindung von un- serem gesanlmten Vermögen die Summe von 200 Thlrn. Die Auszahlung muß bei der Großjährigkeit erfolgen." Dieser Enkel hielt sich im Pflichttheile verletzt. Er klagte gegen die eingesetzte Hanpterbin und erstritt am 3. Februar 1854 ein in Rechts- kraft getretenes Erkenntniß, welches ihn als Pflichttheilsberechtigten zu Vio am Nachlasse seines Großvaters und zu Vs am Nachlasse seiner Großmutter für berechtigt erklärte und die Verklagte verurtheilte, dem Kläger die hiernach im besonderen Verfahren ausznmittelnde Pflicht- theilssumme unter Anrechnung der vermachten 200 Thlr. ;u zahlen. In Folge dessen hat derselbe in einer anderweitigen gegen die Haupt- erbin angestellten Klage seinen Antrag dahin gerichtet: ihn für befugt zu erklären, den öffentlichen Verkauf der zum Nachlasse der Eheleute Hermann N. gehörigen Mobilien und Grundstücke theilungshalber, beziehungsweise zur Ermittelung und Erzielung seines ihm als Pflichttheilsberechtigten am Nachlasse des Hermann N. zu '/io und am Nachlasse dessen Ehefrau zu Vs gebührenden Pflichtteils zu verlangen, auch die Verklagte zu verurtheilen, die von dein Nachlasse ihrer Eltern bezogenen Nutzun- gen zu den Nachlaßmassen einzubringen. Mit diesem Anträge ist der Kläger durch die gleichlautenden Erkennt- nisse des Kreisgerichts zu Essen vom 22. November 1855 und des Ap- pellationsgerichts zu Hamm vom 10. Juli 1856 abgewiesen worden.

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Diese rechtskräftig gewordene Entscheidung - beruht auf folgenden Gründen: Nach dem Testamente der Eheleute N. konnte es keinem Zweifel un- terliegen, daß der Kläger nicht zum Erben eingesetzt, sondern nur mit einem Vermächtnisse von 200 Thlrn. bedacht war. Ebenso unzweifel- haft war durch die Entscheidung des Vorprozesses für feststehend zu erachten, daß der Kläger durch die bloße Zuwendung dieses Legates in seinen: Pflichttheile verletzt worden, und daß ihm in dieser Beziehung Abhülfe werden sollte. Es entstand nur die Frage: in welcher Art ihm sein Pflichttheil gesetzlich zu gewähren sei» und was in dieser Hinsicht das im Vorprozesse ergangene Er- kenntniß bestimmt habe. In abstracto besteht auch nach Preußischem Rechte der Pflichttheil in einem aliquoten Theile desjenigen, was jedes Kind im Falle der ge- setzlichen Erbfolge zun: Erbtheile erhalten haben würde, 8 392 Tit. 2 Th. II des A. L.-R. mithin, wie die Jntestatportion selbst, in einem verhältnißmäßigen An- theile an dem Nachlasse. Daraus folgt aber keinesweges, daß nach Preußischem Rechte der Pflichttheil schlechterdings durch Gewährung eines ideellen Antheils an der Erbschaft verwirklicht werden müsse, die zu einen: Rechte, auf Ver- äußerung der Nachlaßgegenstände zum Zwecke der Theilung anzutragen, führen könnte. Nach römischem Rechte, wie es sich endlich durch die Nov. 115 ge- staltete, muß allerdings ein Erblasser seine Descendente:: mindestens auf Höhe des Pflichttheils wirklich zu Erben einsetzen, also nicht bloß durch Legate abfinden, oder gehörig enterben, widrigenfalls der notherb- berechtigte Descendent mit der Nullitätsquerel die Ungültigkeit der Erbes- einsetzungen gegen die berufenen Erben ausführen kann. Nur wenn der Descendent zwar instituirt ist, aber auf weniger, als der Pflicht- theil beträgt, muß er sich mit der Klage auf Ergänzung der legitima begnügen. Nov. 115 c. 3. 5. Das Preußische Recht legt dagegen kein Gewicht darauf, unter wel- chem Titel einem Notherben der Pflichttheil beschieden wird, ob durch heredis institutio, oder durch Honorirung mit einen: Legat, wenn nur das Beschiedene seinem Pflichttheile entspricht. Ist dies nicht der Fall, so hat der Notherbe bloß eine actio ad supplendam legitimam, mag er nun entweder mit einer zu geringen Quote als Erbe eingesetzt, oder chm ein Legat zugewiesen sein, welches weniger als die Taxe des Pflicht- theils beträgt.

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Der Kläger, dem man zugeben mußte, daß im ersten Falle die Er- gänzung in einer Erweiterung der Nachlaßquote bestehen wurde, irrte darin, daß er die Ansicht geltend machte, im zweiten Falle bestehe die Ergänzung nicht in der Vermehrung des Legates dem Werthe oder der Summe nach, sondern es trete alsdann 8uecc88io contra tabula8 ein, der Verkürzte werde nun Miterbe statt Legatar. Das Unrichtige dieser Ansicht ergibt sich zunächst aus 8 433 Tit. 2 Th. II. des A. L.-R., welcher bestimmt: „Findet der Richter die Beschwerde gegründet, so muß dem Kinde sein Pflichttheil aus der Erbschaft verabfolgt, oder ergänzt, oder die darauf ge- legte Last oder Einschränkung durch Urtel und Recht für aufgehoben erklärt werden." Denn dieses Gesetz läßt im Falle der Verkürzung des Pflichtteils nur die Klage auf dessen Ergänzung zu, welche doch füglich nnr in einer Ergänzung des bereits Beschiedenen, also im Falle eitles Ver- mächtnisses in der Erhöhung seines Betrages bestehen kann. Aber auch die Vorschrift des 8 436 a. a. O. „In allen andern die Enterbung nicht betreffenden Stücken bleibt die letzt- willige Verordnung bei Kräften" stand dem Kläger entgegen. In dieser Gesetzesstelle muß vermöge des im 8 432 ausgestellten allgemeinen Grundsatzes unter dem Ausdrucke „Enterbung" auch die Pflichttheilsverkürzung mit verstanden werden, wor- aus folgt, daß auch das Legat selbst bestehen bleibt und nur eine Zu- lage erhält. Von dieser Ansicht ist auch die Entscheidung der Gesetz- kommission vom 13. März 1798 (Stengel, Beitr. B. 7 S. 279, 280) ausgegangen. Sie ist die Quelle des Anhangs 8 164 zum Allg. Land-Recht, dessen Fassung sich allerdings auf den Fall beschränkt, wenn ein Notherbe auf den Pflichttheil eingesetzt, d. h. letzterer entweder auf eine gewisse Summe festgesetzt oder ohne Bestimmung einer ge- wissen Summe verschrieben worden ist, also vom Erblasser selbst, ohne Vermittelung der Ergänzungsklage. Hielt man mit diesen Gesichtspunkten das Urtheil des Vorprozesses zusainmeu, so fand sich dasselbe mit den entwickelten Grundsätzen inso- fern im Einklänge, als es die Verklagte verurtheilte: dem Kläger eine näher auszumittelnde Summe, unter Anrech- nung der vermachten 200 Thlr., zu zahlen. Nur scheinbar stand damit im Widerspruch, wenn das Urtheil ihn als Pflichttheilsberechtigten zu 7io> beziehungsweise Vs an dem Nach- lasse seiner Großeltern für berechtigt erachtete. Denn es hatte ihn damit noch nicht für einen wirklichen Miterben zu einer Quote an den

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Nachlassenschaften erklärt, sondern nur das Verhältniß ausgedrückt, in welchem seine Pflichttheilsberechtigung den Nachlassenschaften ge- genüber und aus denselben verwirklicht werden sollte» was um so deut- licher darin hervortritt, daß die Verklagte zur Zahlung der hiernach, d. h. nach dem Maaßstabe jenes Verhältnisses, auszumittelnden Summe verurtheilt worden ist. — War demnach der Kläger nicht Milerbe, son- dern nur Legatar, so konnte er das Recht, die Veräußerung der Nachlaß- gegenstände zmn Zwecke der Theilnug zu verlangen, nicht geltend machen. N. 151.

Ueber die Voraussetzungen der Negatorienklage

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Nr. 8. lieber die Voraussetzungen -er Negatorienklage.

Der Besitzer eines Grundstückes, der auch dessen Eigenthümer zu sein behauptete, fand sich in seinem Rechte dadurch verletzt, daß ein Anderer dieses Grundstück zum Verkauf ausgesetzt hatte. Er klagte deshalb gegen den Letzteren mit dem Anträge: den Verklagten zu vernrtheilen, sich bei 10 Thaler Strafe des Verkaufs des gedachten Grundstückes zu enthalten. In erster Instanz wurde auch dahiu erkaunt: daß der Verklagte für nicht befugt zu erachteu, das iu der Klage bezeichnete Grundstück zu verkaufe«. Durch das Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 8. Ja- nuar 1857 ist jedoch der Kläger mit seinem Anträge abgewiesen worden. Es kam darauf an, die Natur der angestellten Klage gehörig, ins Auge zu fassen. — Der Kläger wollte durch dieselbe einen vermeint- lichen Eingriff des Verklagten in die ihm als Eigenthümer jenes Grund- stückes zustehenden Rechte abwehren. Der Eingriff in seine Rechte, die Rechtsverletzung, sollte in dem Seitens des Verklagten beabsichtigten Verkaufe bestehen. Die Klage characterisirte sich hiernach als eine Negatorienklage. — Das Wesen dieser letzteren ist die auf das Eigenthum einer Sache oder eines Rechts gestützte Behauptung der Freiheit dieses Eigen- thums, gegenüber einer partiellen Verletzung desselben, sei es durch An- maßung einer Servitut oder durch Vornahme einer andern Handlung, welche die volle Ausübung der Eigenthumsrechte beeinträchtigt. Sie setzt also in der Person des Klägers Eigenthum, in der Person des Ver- klagten irgend eine in diese Eigenthumssphäre störend eingreifende Hand- lung voraus. Beides hat nach dem allgemein gellenden Grundsätze über die Beweislast der Kläger zn beweisen. — Im vorliegenden Falle war der Beweis nach beiden Richtungen hin zu vermissen. Der Kläger hatte sein Eigenthum nicht dargethan. Wollte man aber auch dieses für er- wiesen annehme», so lag doch keine Störung seines behaupteten Eigen- thums vor.

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Der Verklagte hatte das fragliche Grundstück zum Verkauf aussetzen lassen. Seine Absicht, dasselbe zu verkaufen, war hiernach nicht zu be- zweifeln. Daß der Verkauf wirklich geschehen, war nicht behauptet, eine Störung der Rechte des Klägers somit noch nicht erfolgt. Von diesem Gesichtspunkte ans die Sache betrachtet, fehlte es an einem Klag eg runde. Jndeß steht die Negatorienklage dem Cigenthümer auch in dem Falle zu, wenn zwar eine wirkliche Störung desselben noch nicht geschehen ist, aber doch ein auf Beeinträchtigung oder Störung des Eigenthümers gerichteter Wille sich durch Handlungen geäußert hat. Vergl. Erk. des O. A.-G. zu Kassel vom 2. April 1844 in Senffert's Archiv B. 9 Nr. 138. Es fragte sich also, ob, das Eigenthum des Klägers vorausgesetzt, in der bethätigten Absicht des Verklagten, einen Kaufvertrag über das Grundstück mit einem Andern abzuschließen (denn nur hiervon konnte vorläufig die Rede sein), eine zureichende Veranlassung zur Anstellung der Negatorienklage zu finden war. — Man mußte dies verneinen. — Verkauf ist dasjenige Rechtsgeschäft, durch welches der Eine dem Andern eine Sache oder ein Recht gegen Zahlung einer Geldsumme zu über- eignen verspricht. 8 1 Tit. 11 Th. 1. des A. L.-R. Der Verkäufer muß, wenn in Folge des Kaufvertrages das Eigenthnm auf den Känfer übergehen soll, Cigenthümer des Kaufgegenstandes sein. 8 3 Tit. 10 a. a. O. Ist er dieses nicht, so kann der Vertrag den Eigenthnmsübergang nicht bewirken. Die Sache verbleibt nach wie vor dem bisherigen Ci- genthümer. Diesem gegenüber hat der ohne seine Zuziehung und Ge- nehmigung abgeschlossene Vertrag gar keine rechtliche Wirkung. Er ist eine ihn in keiner Weise, weder rechtlich noch thatsächlich, berührende fremde Handlung, die eben deshalb auch für ihn keinen Grund abgeben kann, ihr klagend entgegenzutreten. — Es ließ sich dagegen auch nicht geltend machen, daß durch den Abschluß des Kaufvertrages die Ab- sicht des Verkäufers ausgedrückt werde, die Sache dem Käufer zu über- geben, diesen in den Besitz derselben zn setzen. Denn hier befand sich der Kläger seiner eigenen Angabe nach im Besitze des Grundstückes. Er allein konnte sich daher auch nur dieses Besitzes zu Gunsten eines An- dern entäußern. Der Verklagte war sonach gar nicht in der Lage, die Uebergabe zu leisten, so lange er sich nicht selbst vorher in den Besitz des Grundstückes setzte. Ans eine dahin zielende Absicht des Verklagten konnte aber nicht ohne Weiteres geschlossen werden und daher von einer Beunruhigung des Besitzes des Klägers um so weniger die Rede sein, als unter einer solchen Bennrnhigung nur eine physische Störung des 30'

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Besitzes verstanden werden kann. Gegen eine Störung im Besitze ober eine Besitzentsetznng wird aber der Kläger sich vorkonnnenden Falles innner im Wege des Possessorien-Prozesses schützen, oder die rei vindi- catio oder die actio Publiciana, wenn deren Voraussetzungen vorliegen, mit Erfolg anstellen können. Zur Erhebung der Negatorienklage fehlte es dagegen an jeder rechtlichen Veranlassnng. Allerdings kam noch eine andere Auffassung der Sache in Frage. In Betracht sämmtlicher in der Klage enthaltenen Anführungen konnte es scheinen, als ob der Kläger die im § 2 Tit. 32 der Prozeß-Ordnung gedachte Eigenthunrsklage anznstellen gesonnen gewesen wäre, und dem- gemäß es übernommen Hütte, die Unrichtigkeit des durch den beabsichtig- ten Verkauf kundgegebenen Eigenthumsansprnches des Verklagten durch Nachweis seines Eigenthnms darzuthun. Allein abgesehen davon, daß in einer solchen Klage das Hauptverlangen auf Anerkennung des be- haupteten Eigenthums gerichtet sein muß, würde die Klage deshalb nicht begründet sein, weil in dem beabsichtigten Verkauf noch kein Berühmen des Eigenthnms, die Hauptvoraussetzung, gefunden werden kann. Der Begriff „sich eines Rechts berühmen," welcher bei der rechtlichen Natur der Diffamationsklage — und als eine Abart dieser erscheint die a. a. O. angedeutete Klage — striet zu interpretiren ist, setzt ein Pochen auf ein Recht, ein sich Brüsten mit einem Rechte, welches dem sich Be- rühmenden nicht zugestanden wird, voraus. Nur unter dieser Vorans- setzung und bei dem Vorhandensein von Umständen, welche die Besorg- niß rechtfertigen, daß aus dem Berühmen des Anspruchs ein Nachtheil entstehen könnte, oder wenn ein solcher bereits entstanden ist, ist diese Klage zulässig, wegen der bloßen Behauptung eines Rechts noch nicht. Bergl. Seuffert's Archiv B. 2 Nr. 350 B. 3 Nr. 385. Koch, preuß. Civilprozeß 8 394. Endlich entsprach die angestellte Klage auch nicht denjenigen Mitteln, welche der 8 4 Tit. 14 Th. l. des A. L.-R. dem Eigentümer zmn Schutze gegen künftige Beeinträchtigung außer der positiven oder nega- tiven Eigeuthumsklage gewährt sCaution, Bürgschaft, Pfändung, Prote- statio«). Äm nächsten möchte sie noch den im fünften Abschnitte des angeführten Titels behandelten Protestatione» kommen; allein sie geht hirr offenbar über das Maaß einer einfachen, bloß die Mittheiluug an den Gegner bezweckenden Protestatio» hinaus und in das Gebiet der eigentlichen negatoria über.

8. 1194.

Streit über ein von dem Käufer eines subhastirten Gutes ausgübtes, von Anderen als ihnen von dem früheren Besitzer übertragen in Anspruch genommenes Huderecht

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Nr. 9. Streit über ein von -em Läufer eines subhastirten Gutes aus- geübtes, von ändern als ihnen von dem früheren Besitzer über- tragen in Anspruch genommenes Hnderecht.

Der Käufer eines zur nothweudigeu Subhastatio« gestellten Gutes nahm als Zubehör desselben eine Hudegerechtigkeit auf mehreren Ge- meindegrundstucken in Besitz. A. und B. traten ihm mit der Behaup- tung entgegen, daß sie selbst dieses Hnderecht durch einen mit dem frü- heren Besitzer des subhastirten Gutes abgeschlossenen Vertrag käuflich erworben, und beantragten daher in der gegen Jenen erhobenen Klage: den Verklagten für nicht befugt zu erklären, das Hllderecht auf den Gemeindegrundstücken sich znzueignen itnb ferner auszuüben. Der erste Richter wies die Kläger mit ihrem Anträge ab, indem er ohne Weiteres annahm, daß das streitige Hütnngsrecht als eine dem subhastirten Gute anklebende Grundgerechtigkeit anznsehen sei und hier- nach gemäß 8 22 Tit. 19 Th. I. des A. L.-R. einseitig, nämlich ohne Einwilligung des Verpflichteten, auf Andere nicht übertragen werden könne. Diese Entscheidung ist auch durch das Erkenntniß des Appellations- gerichts zu Hamm vom 26. Februar 1857 bestätigt worden. Der Appellationsrichter ging dabei von folgenden rechtlichen Gesichts- punkten aus: Die Kläger haben wegen eines Hütungsrechtes gegen einen Dritten, welcher Anspruch auf dasselbe Recht macht, eine Klage angestellt, die nicht positiv und geradezu Znerkennung dieses Rechtes, sondern negativ verlangt, dasselbe dem Verklagten abzuerkennen, also, wiewohl sie znge- stehen, daß der Verklagte sich dermalen im Besitze des Rechts befinde, nicht eigentlich die allein zu einem definitiven Ziele führende conkessoria in rem actio, vindicatio servitutis, petitio juris, sondern eine Klage, die man nicht anders als eine Negatorienklage anffassen kann. Wie man aber auch diese Klage betrachten möge — als Consefsorien- oder als Negatorienklage gegen einen zweiten Prätendenten desselben Rechts, 8 3 Tit. 15 Th. l. des A. L.-R. — so viel ist klar, daß die eine wie

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die andere, den Schutz des Eigenthums, hier eines Rechts, bezweckende Klage auf Seiten des Klägers als erstes und unumgängliches Ersorder- niß den Beweis des Cigenthums voraussetzt. § 1 a. a. O. Allerdings ist auch dem bloßen vollständigen Besitzer einer Sache oder eines Rechts zum Schutze gegen fremde Amnaßnngen eine solche petitorische Klage gestattet, jedoch nur insofern er ein besseres Recht zum Besitze, als dem dritten Besitzer zur Seite steht, nachweist. 8 161 Tit. 7. § 4 Tit. 15 a. a. O. Außer diesem Beweise des Eigenthums oder besseren Besitzrechtes muß der Petitorienkläger natürlich auch darthnn, daß das streitige Recht seiner Gewahrsam ohne seinen Willen entnommen ist oder vorenthalten wird; denn ohne diesen Nachweis kann er der Regel nach nicht Eigen- thnmer und gewiß nicht früherer Besitzer gewesen sein. Es kommt aber überhaupt bei der hier obwaltenden Collision zweier Prätendenten desselben Rechts aus eine Präferenz eines Theils des Ti- tels und andern Theils der Erwerbnngsart an. In der letzten Bezie- hung und ebenso mit Rücksicht auf die oben erörterte Activ-Legitimation eines Negatorienklägers gehörte es nun aber schon zur Begründung der Klage, daß die Kläger sich ebensowohl ans einen Titel, als darauf be- rufen mußten, daß ihnen auf Grund ihres Titels wirklich einmal der Besitz des Rechts eingeräumt sei, daß eine quasi traditio juris an sie stattgefunden habe. In dieser Hinsicht war aber in der Klage eine be- stimmte Behauptung durchaus zu vermissen; man konnte eine solche nur in dem ihr zum Grunde gelegten Kaufverträge finden, worin allerdings von Uebertraguug des Besitzes die Rede ist. — Ging man nun aber auch auf eine nähere Prüfung der beiderseits behaupteten Titel der Quasi- tradition ein, so stellte sich doch die Klage als unbegründet dar. Der im Besitze des streitigen Hütnngsrechts sich befindende Verklagte nahm dasselbe als ein mit dem subhastirten Gute verbundenes, und als solches durch den Zuschlag auf ihn übergegangenes subjectiv dingliches Recht in Anspruch. — War die behauptete subjective Dinglichkeit zuzu- geben, so hatte es auch mit der daraus gezogenen Folgerung, daß das Hütungsrecht mit dem Gute adjudicirt worden, seine Richtigkeit. Denn ein gerichtlicher Verkauf ist ein Verkauf in Pansch und Bogen, 8 344 Tit. 11 Th. I. des A. L.-R. und umfaßt deshalb um so gewisser alles zur Zeit des Verkaufes dabei befindliche Zubehör, 8 83 a. a. O. als solches schon au sich in jedem Kaufe eiugeschlossen ist. 8 78 ebendas.

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Es kam deshalb aus die behauptete Zubehörigkeit au, welche der erste Richter ohue gegebenen Anhalt angenommen hatte. Aus dem in zweiter Instanz hierüber aufgenommenen Zengenbeweife ergab sich, daß man es hier mit einem von den Mitgliedern der dorti- gen Gemeinde auf Gemeindegründen ausgeübten Hütungsrechte, einem s. g. jus compasculationis zu thun hatte, wobei die aus der Gemeinde- Verfassung entspringenden jura singulorum hinsichtlich der Benutzung des Gemeindeguts in Form einer Prädialservitut ausgeübt werden. Eichhorn, Einleit. in das deutsche Privatrecht 8 179, 372. Daß an einem solchen Gemeinde-Hütungsrecht nur die angesessenen Wirthe Theil nehmen, ist schon an sich in den älteren Gemeindever- saffungen begründet, ergab sich aber hier für die betreffende Gemeinde noch insbesondere daraus, daß nach den Zeugenaussagen nur die Colo- nen und die übrigen Eingesessenen, Letztere sogar nur gegen Zahlung eines Weidegeldes, zum Austreiben des Viehes berechtigt erscheinen, und daß die Anzahl des Weideviehes sich nach dem Winterfutter richtet, das auf dem berechtigten Grundstücke gewonnen wird, wie dies über- haupt im Zweifel der Maaßstab für Weiderechte ist. Eichhorn § 180. — § 90 Tit. 22 Th. l. des A. L.-R. Schon dieser für das-Gut des Verklagten vollständig nachgewiesene Umstand, daß das Weiderecht mit dem auf dem Gute zu durchwintern- den Vieh auszuüben ist, stellte unzweifelhaft fest, daß hier ein Recht vor- liegt, welches nur zur Nothdurft einer bestimmten Sache, nämlich jenes Gutes bestimmt ist, 8 22 Tit. 19 a. a. O. welches daher mit dem Besitze dieser Sache verbunden, 8 8 Tit. 2 das. und durch diese fortwährende Verbindung zu einem Zubehör der Sache, 8 42 a. a. O. zu einem subjektiv dinglichen Rechte 8 128 ebendas. geworden ist. Nach dieser Ausführung war als gewiß anznnehmen, daß der Ver- klagte vor den Klägern die Priorität des Titels in Beziehung auf das streitige Hütnngsrecht voraus hatte, indem dasselbe als Zubehör des subhastirten Gutes durch das Zuschlagserkenntniß auf den Verklagten übergegangen war. Der Umstand, daß bei Aufnahme der Taxe das streitige Hütungsrecht nicht weiter in Betracht gekommen, war von keiner Erheblichkeit, weil nach 8 407 des Anhangs zur A. G.-O. der vorige Besitzer, wenn bei der Subhastatio» und Aufnahme der Taxe sonst

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gehörig verfahren ist, wirkliche Pertinenzien des subhastirten und adjudi- cirtcn Gutes unter dem Vorwände, daß solche nicht taxirt worden, nicht in Anspruch nehmen kann. Es behaupteten nun zwar die Kläger, daß das fragliche Hütungs- recht ihnen bereits am Tage des öffentlichen Gutsverkaufes von dem früheren Besitzer durch einen vorerst mündlich abgeschlossenen Vertrag abgetreten worden sei. Allein eine solche bloß factische Trennung würde eine rechtliche Separation dennoch nicht bewirkt haben, da das, was sonst seiner Natur nach ein Pertinenzstück ist, diese Eigenschaft nur dann nicht hat, sobald es einem Andern als "dem Eigenthümer der Hauptsache gehört. 88 60, 108 a. a. £). In Folge des bloß mündlich geschlossenen Kaufes konnte ihnen aber das Hütungsrecht nicht gehören, nicht eigenthümlich znstehen. Verlieren daher gesetzlich Pertinenzstücke ihre Eigenschaft nicht, wenn sie gleich einer vorübergehenden Ursache wegen auf eine Zeitlang von der Hauptsache getrennt werden, und geht mit der Hauptsache das Recht auf die Per- tinenzstücke, auch auf solche, die nur für einige Zeit von der Sache ge- trennt worden, auf den neuen Besitzer über, 88 106, 107 ebendas. so hätte auch eine bloß factische Besitzeinräumung an die Kläger den eigentlichen Uebergang des Pertinenzrechts auf den Verklagten nicht hin- dern können. Bei dieser Sachlage erschien die Klage verwerflich und die Frage: ob der frühere Besitzer des subhastirten Guts das ursprünglich subjectiv dingliche Recht von der Hauptsache zu trennen und einer Person als künftig subjectiv persönliches Recht zu übertragen befugt gewesen sei, nicht weiter erheblich.

R. 427.

Rechtliche Natur eines Vertrages über die entgeltliche Ueberlassung der Ausbeute eines Bergwerksantheils für bestimmte Jahre. Ungültigkeit eines Vertrages über eine fremde Sache

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Nr. 10. Rechtliche Natur eines Vertrages über die entgeltliche Ueberlastung -er Ausbeute eines Sergwerksantheits für bestimmte Jahre. Ungültigkeit eines Vertrages über eine fremde Zache. Mitgetheilt von dem Appellationsgerichts-Rath Otto in Hamm.

Am 19. November 1851 wurde zwischen dem Fahrsteiger D. M. und dem Kaufmann C. B. in Witten ein Vertrag folgenden Inhalts geschlossen: 8 1. «Der Fahrsteiger D. M. verpachtet dem Kaufmann C. B. seinen und seiner Kinder Antheil von etwa vier Kuxen an der Zeche Ber. General und Erbstollen auf die Dauer von dreißig Jahren vom 1. Januar 1852 an." (Es folgt hier die nähere Bezeich- nung der Lage der betreffenden Flöhe.) 8 2. «Die jährliche von C. B. zu entrichtende Pacht beträgt 30 Thlr., welcher Betrag jährlich im December an D. M. oder dessen Erben ansbezahlt werden soll, wohingegen C. B. oder seine Er- ben die Ausbeute ziehen, die in dem Zeiträume von dreißig Jahren auf den benannten Flöhen gebaut wird." Der Fahrsteiger D. M. starb hiernächst, beerbt von seiner Wittwe und seinen Kindern. — Da diese sich an den gedachten Vertrag nicht gebunden hielten, so trat der Kaufmann C. B. gegen sie mit den» An- träge klagend auf: die Verklagten zu vernrtheilen, den von dem Fahrsteiger D. M. am 19. November 1851 geschlossenen Vertrag als rechtsverbind- lich anzuerkennen und demnach den Kläger für berechtigt zu er- klären, die auf die gesammten ihm verpachteten Kuxen vom 1. Januar 1852 bis zum 1. Januar 1882 kommende Ausbeute zu erheben. Die Verklagten bestritten sowohl die formelle als die materielle Rechtsgültigkeit des ganzen Vertrages und stellten ihrerseits wiederkla- gend den Antrag: sie für befugt zu erachten, von dem Vertrage gegen Erstattung der Auslagen des Klägers zurückzutreten.

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Dieselben wurden jedoch in erster Instanz dein Anträge des Klägers gemäß verurtheilt und mit ihrer Wiederklage abgewiesen. Auf die Appellation der Verklagten ist diese Entscheidung durch das Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 19. Februar 1857 in Betreff derjenigen Kuxantheile, welche zur Zeit des Abschlusses des ge- dachten Vertrages Eigenthnm der Kinder des Fahrsteigers D. M. waren, dahin abgeändert worden, daß insoweit der Kläger mit seinem Anträge abzuweisen und die Wiederkläger für befugt zu erachten, von dein Ver- trage gegen Erstattung der Auslagen des Klägers zurückzutreten. In: Uebrigen aber ist das Urtheil erster Instanz bestätigt worden. Die Entscheidungsgründe des Appellationsrichters sind folgende: Der Vertrag bezweckt, das Eigenthum der innerhalb gewisser Jahre von den dem Kontrahenten D. M. und seinen Kindern gehörenden Kuxen au der Zeche Ver. General und Erbstollen und zwar von ge- lbissen benannten Flößen zu gewinnenden Kohlen dem Kontrahenten C. B. gegen Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder mehrerer bestimmter Geldsummen, nämlich gegen Zahlung von jährlich 30 Thlrn. abzutreten. Die Kontrahenten haben diesen Vertrag einen Pachtvertrag genannt. Ist der Vertrag seiner rechtlichen Natur nach kein Pachtvertrag, so wird er auch kein solcher durch die unrichtige Benennung der Kontrahenten, und diese Benennung könnte nur von Einfluß sein, um die etwa dunkle und zweifelhafte Absicht der Kontrahenten in Betreff dessen, was sie durch den Vertrag bezweckt haben, zu erforschen. Allein der oben an- gegebene Zweck und Gegenstand des Vertrages ergibt sich klar und be- stimmt aus seinen Worten. Der erste Richter meint aber, die Kontrahenten Hütten den Vertrag auch richtig als Pachtvertrag bezeichnet. Hierin ist ihm nicht beiznstimmen. Die von einem Flöße zu gewinnenden Kohlen sind unzweifelhaft keine Frucht des- Flößes, sondern sie bilden dessen Substanz, sie sind Bestand- theil einer Sache, welche keine fruchttragende und dahex überhaupt keiner Pachtnußung fähig ist. Die als Zweck und Inhalt des Vertrages oben angegebene Abtretung des Eigenthums der Kohlen gegen Zahlung einer bestimmten Geldsumme bildet daher keine Pacht, wie diese der 8 259 Tit. 21 Th. I. des A. L.-R. definirt, sondern sie enthält alle Merkmale des im § 1 Tit. 11 a. a. O. definirten Kaufs. Auch der von dem ersten Richter angezogene 8 27! Tit. 21 kann das Wesen des Geschäfts nicht ändern. Denn auch dieser Paragraph spricht nur von Nutzungen, welche mit einer Verminderung der Substanz verbunden; hier handelt es sich

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aber, wie bemerkt, überhaupt nicht von Nutzungen, also auch von keinen die Substanz vermindernden, sondern es handelt sich hier um die Ver- äußerung der Substanz selbst. Das von dem ersten Richter angeführte Beispiel von der sogenann- ten Verpachtung eines Steinbruchs entscheidet auch nicht, da es bei dem- selben ebensowenig wie im vorliegenden Falle zweifelhaft, daß kein wirk- licher Pachtvertrag, sondern ein Kaufvertrag über die aus dem Stein- bruck) zu gewinnenden Steine obwaltet. Die Verklagten wollen zwar den Vertrag auch nicht als Kauf gelten lassen, indem es an einer genauen Bezeichnung des Kanfgegenstandes und der Preisbestimmung fehle. Ferner bemängeln sie denselben des- halb, weil keine Uebergabe vereinbart und eiugetreten sei. Endlich sind sie der Ansicht, daß der Vertrag nur nach den Regeln der gewagten Geschäfte zu beurtheilen und derselbe dann formell und materiell un- gültig sei, weil ihm die gerichtliche Form ermangele, und weil der Klä- ger dein Erblasser der Verklagten bei dessen Abschluß solche dem Ersteren bekannte Umstände verschwiegen, welche den Letzteren, wenn er sie ge- kannt, von der Eingehung des Vertrages abgehalten haben würden. Hinsichtlich des Gegenstandes eines Kaufgeschäfts verordnet nun der 8 30 Tit. 11, daß derselbe so bestimmt oder bezeichnet sein müsse, daß darüber kein gegründeter Zweifel stattfinden könne, und der folgende 8 31 verordnet: „Ist die nähere Bestimmung des Gegenstandes, welcher verkauft sein soll, einer künftigen Begebenheit überlassen, so muß der Vertrag nach den Re- geln der gewagten Geschäfte beurtheilt werden." Diese Bestimmungen auf den vorliegenden Vertrag angewendet, muß man vor allen Dingen festhalten, daß es rechtlich durchaus gleich- gültig: ob der Gegenstand des Kaufs sich über oder unter der Erde befindet.' Die in den bestimmt bezeichnten Flötzen unter der Erde be- findlichen - Kohlen sind Gegenstand des Kaufs. Die quantitative Be- stimmung dieses Gegenstandes ist dadurch gegeben, daß dasjenige Quan- tum von Kohlen verkauft ist, welches innerhalb 30 Jahren gefördert werden wird. Dieses Quantum ist eben so genan bestimmt, wie das- jenige, welches etwa innerhalb 30 Tagen oder Stunden aus einem ober- halb der Erde befindlichen Kohlenmagazin abgefahren werden würde, oder etwa dasjenige Quantum auf dem Halm stehenden Getreides, welches innerhalb einer bestiminten Zeit abgeschnitten werden würde. Daß hier- bei diejenige Quantität, welche sich nach dieser Art der SBeftimmnng er- geben wird, nicht vorher genau nach Maaß oder Gewicht anzugeben, ist keine Bestimlnung des Gegenstandes, welche im Sinne des 8 31

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einer künftigen Begebenheit überlassen ist. Der Gegenstand des Vertrages: die Nutzbarmachung gewisser Kohlenflötze innerhalb einer gewissen Zeit ist von keiner künftigen Begebenheit abhängig; die Kohlenflötze und die diese Flötze bildenden Kohlen sind bereits in unveränderlicher Wirklich- keit vorhanden, und wie viel Kohlen hiervon innerhalb 30 Jahren wer- den gefördert werden, wird nach Ablauf eines gewissen Zeitraums genau bestimmt sein. Em solcher Ablauf eines gewissen Zeitraums ist von einer künftigen Begebenheit wesentlich verschieden. Die Voraussetzung des 8 31 liegt daher!nicht vor. Noch weniger kann'man das inner- halb einer bestimmten Zeit aus einem gewissen Kohlenflötz zu fördernde Quantum Kohlen als Hoffnung eines künftigen noch ungewissen Vor- teils oder als einen nach dem natürlichen Lause der Dinge cintreten- den künftigen an sich noch unbestimmten Vortheil — welche nach 8 527 a. a. O. das Wesen eines gewagten Geschäfts bedingen — betrachten. Denn nicht die Hoffnung eines noch ungewissen Vortheils und nicht der zwar eintretende, aber noch unbestimmte Vorth eil, sondern die in der Wirklichkeit vorhandene Sache, die Kohle, ist Gegenstalld des vorliegen- den Vertrages. Welcher von beiden Kontrahenten Vortheil von dem Geschäfte haben wird, ob derjenige, welcher Geld zahlt, der Käufer, oder der Verkäufer, welcher die Kohle gewährt, ist eine bei jedem Kaufgeschäfte sich aufwerfende Frage. Wäre der Vertrag aber auch wirklich für einen gewagten zu be- trachten, so würde einestheils dennoch ans dessen Form kein Einwand gegen denselben zu entnehmen sein, da für solche Verträge im Allge- meinen die gerichtliche Form nicht vorgeschrieben, da derselbe jedenfalls kein Vertrag über eine künftige Sache, und überdies der 8 583 durch das Gesetz vom fl. Juni 1845 aufgehoben ist. Anderntheils ist dem ersten Richter auch darin beizupflichten, daß ein aus dem 8 540 herzunehmender Einwand gegen den Vertrag nicht für substantiirt zu erachten sein würde. Endlich ist noch zu bemerken, daß eine ermangelnde Bestilnmnng im Vertrage über die Uebergabe den Vertrag nicht ungültig machen und seine Rechtsverbiudlichkeit nicht hindern würde; und überdies anerkennen Verklagte selbst, daß Kläger sich im Besitze des Gegenstandes des Ver- trages befindet und also von einer ermangelnde»! Uebergabe nicht mehr die Rede sein kann. Insoweit also der Vertrag über diejenigen Kuxen sich verhält, welche zur Zeit seines Abschlusses Eigenthnm des Kontrahenten D. M. wa- ren, enthält derselbe ein für denselben in jeden» Betracht rechtsverbind- liches Kaufgeschäft, und dieselbe Rechtsverbiudlichkeit besteht sonach auch

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für seine Wittwe und seine Erben, mögen die Letzteren Erben mit oder ohne Vorbehalt geworden sein. In Betreff dieses Gegenstandes des Ver- trages ist das erste Erkenntniß, welches die Rechtsverbindlichkeit des Ver- trages ausspricht und den Kläger diesen Verklagten, nämlich der Wittwe llnd Erben D. M. gegenüber, für berechtigt erachtet, die auf die Kux- antheile des D. M. kommende Ausbeute zu erheben, vollständig gerecht- fertigt, und war daher in so weit zu bestätigen, und zwar sowohl in eonvontione als in rsoonventiono. Anders verhält es sich in Betreff des in Rede stehenden Vertrages, so weit derselbe nicht die dem D. M. gehörenden Kuxantheile, sondern die Kuxantheile seiner Kinder betrifft. In so weit haben die Kontrahen- ten ausdrücklich über fremde Sachen kontrahirt, und es kommen daher — wenn man zunächst auf die aus einem solchen Kontrakte für die Kon- trahenten selbst entstehenden rechtlichen Folgen und Wirkungen sieht — die §8 46 und 47 Tit. 5 und § 139 Tit. 11 a. a. O. zur Anwendung. Wollte man hiernach annehmen, daß D. M. sich nur hätte verpflichten wollen, den Dritten, seine Kinder, zum Besten des Klägers zu einer dem Vertrage gemäßen Handlung zu vermögen, so würde M. hierdurch sich selbst nur zu einer Handlung verpflichtet haben, und zwar zu einer Handlung, welche lediglich auf das Willensvermögen seiner Kinder, nicht aber auf ihr Eigenthum, auf ihre Kuxantheile, gerichtet wäre. Man würde hiernach also nicht annehmen können, daß D. M. die Sache seiner Kin- der an den Kläger verkauft habe,' vielmehr wären die kontraktlich über- nommene Handlung und die Sache der Kinder des M. ganz verschie- dene Gegenstände, und diese Verschiedenheit der Gegenstände würde auch dadurch nicht aufhören, daß D. M. verstorben, ohne die kontraktlich übernommene Handlung erfüllt zu haben. Es würde mit dem Abster- ben des M., — der ja nach dieser Auffassung des Vertrages weit ent- fernt gewesen, dem Kläger das Eigenthum seiner Kinder zu verkaufen — nur die Verpflichtung zu der von ihm übernommenen Handlung auf seine Erben übergegangen sein, und so wie Kläger gegen seinen Mit- kontrahenten selbst nur eine Klage ans Leistung einer Handlung, keines- weges aber auf Gewährung einer fremden Sache, — die gar nicht Ge- genstand des Vertrags gewesen, — gehabt, so würde er auch gegen die Erben seines Kontrahenten nur dieselbe Klage wie gegen diesen selbst — also keinesweges eine Klage auf Gewährung einer Sache, haben. Zwar möchte für den — hier jedoch nicht vorliegenden — umge- kehrten Fall, daß D. M. der Erbe seiner Kinder geworden wäre, anzn- nehmen sein, daß M., der im 8 46 Tit. 5 übernommenen Verpflichtung entsprechend, die Handlung des nunmehr in seine Persönlichkeit überge-

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gangenen Dritten zu erfüllen gehalten, und würde insofern eine Verän- derung in der Verpflichtung des Kontrahenten M. eiugetreten sein, welche dann auch auf seine Erben übergegangen sein würde. Allein D. M. ist verstorben, ohne daß eine solche Veränderung in seiner kontraktlichen Verpflichtung nach § 46 eingetreten, diese Verpflichtung ist in seiner Person unverändert geblieben und diese seine persönliche unveränderte Verpflichtung und nichts mehr ist als Verpflichtung auf seine Erben über- gegangen. Der auf eine ganz andere Verpflichtung gerichtete Klagean- trag ist hiernach also nicht gerechtfertigt. Folgt man bei Auslegung des vorliegenden Vertrages der durch den § 139 Tit. 11 und die 88 40 r68p. 46 8eg. Tit. 5 gegebenen, ande- ren in: 8 47. vorausgesetzten Annahme, daß die Kontrahenten M. und B. nach dem Inhalte des Vertrages und den obwaltenden Umständen nicht die Absicht gehabt haben, daß M. sich nur verpflichten wolle, seine Kinder zum Besten des B. zu einer dein Vertrage gemäßen Handlung zu bernrögen, so hat der Vertrag in Ansehung der Kuxantheile der Kin- der des M. für die Kontrahenten, also namentlich auch für D. M. keine rechtliche Wirkung gehabt. Daraus folgt dann aber unmittelbar, daß der Vertrag in Ansehung der Kuxantheile der Kinder des M. auch für seine Erben keine rechtliche Wirkung hat. Denn der Erbe nimmt durch den Erbgang nur die Persönlichkeit des Erblassers- mit dessen übertrag- baren Rechten und Pflichten in sich auf — darüber hinaus überkommt er als Erbe keine Pflichten. Zwar verordnen die 88 140 seg. Tit. 11: „Dadurch, daß Jemand der Erbe desjenigen geworden ist, der seine Sache ohne seine Genehmigung an einen Andern verkauft hat, wird er zwar sein Eigenthum auf die Sache geltend zu machen nicht verhindert." § 142. „Ist er des Verkäufers Erbe ohne Vorbehalt geworden, so kann er den von diesem (dem Erblasser) geschlossenen Verkauf nicht anfechten." Allein diese Bestimmungen sind, in Anerkennung des oben ausge- sprochenen Rechtsgrundsatzes von dem Uebergang der Pflichten durch Erbgang und im Gegensatz von 8 139 a. a. O. nur von dem Falle zu verstehen, daß beide Kontrahenten nicht ausdrücklich über eine fremde Sache kontrahirt haben, das Geschäft also unter den Kontrahenten nicht ohne rechtliche Wirkung nach 8 47 Tit. 5 ist, vielmehr der Erblasser selbst nach 8 323 Tit. 5 wegen der Ansprüche eines Dritten (das ist hier also des Erben) Vertretung leisten mußte. Ein solches für den Erb- lasser selbst rechtsgültig bestehendes Kaufgeschäft kann der Erbe ohne Vorbehalt nicht anfechten. — Abgesehen also davon, ob einer der Ver- klagten überhaupt Erbe ohne Vorbehalt des D. M. geworden, obgleich das Nachlaßinventar von der im Besitz des Nachlasses des D. M.

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gebliebenen Wittwe rechtzeitig bei Gericht eingereicht worden, so findet der 8 142 Tit. 11 hier überhaupt nicht, sondern nur der § 139 An- wendung, und hiernach ist der Klageantrag, so weit derselbe diejenigen Kuxantheile betrifft, welche zur Zeit des Kontrakts vom 19. November 1851 Eigenthunl der Kinder des D. M. waren, nach obiger Ansführung un- begründet. Das erste Erkenntniß mußte daher insoweit abgeändert und der Kläger mit seinem diesfälligen Klageanträge abgewiesen werden. M. 384.

Befugniß des Verkäufers von Bergwerksantheilen von dem Vertrage zurückgetretenen, sofern der Käufer nicht binnen vier Wochen die Zuschreibung im Gegenbuche erhält oder darauf klagt

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Hr. 11. Sefugmß -es Verkäufers von Sergwerksantheilen von dem Ver- trage zurückzutreten, sofern -er Käufer nicht binnen vier Wochen -ie Zuschreibung im Gegenbuche erhält o-er -arauf klagt. A. L.-R. Th. II. Tit. 16 §8 325, 326. Clevisch-Märkische Bergordnung vom 29. April 1766 Cap. 41.

Die Ehefrau des H. R. geh. B. verkaufte nuter Zustimmung ihres Ehemannes durch schriftlichen Vertrag vom 8. September 1855 dem Kaufmann N. zwei Kuxe der im Bezirke des Märkischen Bergamtes zu Essen belegenen Kohlenzeche O. für 217 Thlr. Die Aufnahme des no- tariellen Vertrages sollte in demselben Monate und die Zahlung des Kaufpreises vier Wochen nachher erfolgen. Nach dem Tode der Ver- käuferin hat der Käufer gegen den Ehemann und die nachgelassenen Kinder derselben, welche er mehrmals vergeblich zur notariellen Vollzie- hung des Vertrages aufgefordert haben wollte, mit dem Anträge Klage erhoben: die Verklagten zur Vollziehung eines notariellen Vertrages über den Kauf und Verkauf von zwei Kuxen der Zeche O. für den vier Wochen nach der Aufnahme des Vertrages zu zahlenden Kailfpreis von 217 Thlrn. zu verurtheilen. Die Verklagten machten dagegen, unter Hinweisung auf die Vor- schriften der §8 325, 326, Tit. 16 Th. II. des A. L.-R. und Cap. 41 der Clevisch-Märkischen Bergordnung vorn 29. April 1766, ihre Befng- niß zum Rücktritte von dem Kaufverträge geltend. Der erste Richter hielt diesen Cinwand für begründet und erkannte auf Abweisung der Klage. — In Folge der Appellation des Klägers sind jedoch die Verklagten durch das Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 24. November 1856 dem Klageanträge gemäß verur- theilt worden. Der Richter erster Instanz hatte das Allgemeine Land-Recht zur Anwendung gebracht, welches im Th. H. Tit. 16 folgende Bestimmun- gen elithält:

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§ 325. „Die Zuschreibung im Gegenbuche muß wenigstens Vier Wochen'nach dem Vertrage geschehen." § 326. „Hat der Käufer binnen dieser Frist die Zuschreibung weder erhalten, noch bei dem Bergamte darauf geklagt, so kann der Verkäufer zurücktreten, in- sofern Ersterer nicht glaubhaft Nachweisen kann, daß er an Innehaltung der bestimmten Frist ohne seine Schuld verhindert worden." Diese Vorschriften konnten jedoch ans dem Grunde hier nicht maaß- gebend sein, weil das Provinzial-Berggeseß, welches dem allgemeinen Bergrecht in der Anwelldung vorgeht, in der fraglichen Beziehung selbst- ständige Bestimnlungell enthält. Es verordnet nämlich die revidirte Berg- ordnung vom 29. April 1766 für Cleve und Mark im Cap. 41 unter der Ueberschrift «Wie und in was Zeit die Gewähr oder das Zu- und Abschreiben der Theile geschehen soll." „So Einer dem Andern Kuxe oder Theile würde verkaufen oder schenken, soll der Verkäufer im Gegenbuch die Gewähr sofort oder höchstens in vier Wochen thun, der Käufer soll auch verpflichtet sein, den Gewährschein in bestimmter Zeit zu fordern; so aber die Forderung nicht geschieht und der Mangel des zu liefernden Gewährscheins an Verkäufern nicht gewesen, so soll er alsdann zu gewähren nicht schuldig sein, es befinde sich denn, daß der Käufer den Gewährschein zu fordern zureichender und redlicher Ursachen halber verhindert wäre." Diese provinzialrechtliche Vorschrift steht mit den landrechtlichen Be- stilnmnngen hinsichtlich des Prinzipes selbst allerdings in vollkommener Uebereinstimmung. Es wallet jedoch insofern ein Unterschied zwischen ihnen ob, als das Land-Recht von dem Käufer verlangt, daß er binnen vier Wochen nach Abschluß des Vertrages aus Zuschreibung im Gegen- buche oder — wie es die Bergordnung nennt — Leistung der Gewähr klage, während die Bergordnung es für genügend erklärt, daß er den Gewährschein in dieser Frist fordere. Es läßt sich indessen die Ansicht aufstellen, daß dieser Unterschied nur scheinbar sei, und daß unter dem Fordern der Bergordnung, wenn es rechtliche Wirkung haben und nicht als zwecklos sich darstellen solle, nur die Klage des Land-Rechts verstanden werden könne. Welches nun aber in dieser Beziehung die richtigere Auslegung sein möge, konnte man im vorliegenden Falle dahingestellt sein lassen, da es dem Kläger so wenig geschadet haben konnte, daß er binnen vier Wo- chen die Verkäuferin nicht zur Bewirkung der Gewähr d. h. der Zu- schreibung im Gegenbuche belangt hat, als es ihm von Nachtheil gewe- sen sein würde, wenn er es unterlassen, dieselbe innerhalb vier Wochen zur Gewährleistung aufzufordern. Denn mag man im Sinne des Gesetzes Letzteres für genügend, oder Ersteres für erforderlich halten, es war im vorliegenden Falle so wenig 31

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für das Eine, wie für das Andere eine Veranlassung gegeben, nnd ein gesetzliches Gebot vorhanden. Die Vorschriften sowohl des allgemeinen, als des Provinzial-Ge- setzes über die Ab- und Zuschreibung von Bergtheilen im Berggegen- buche beruhen auf der Voraussetzung, daß alle Gewerkschaften und Zechen, so wie die Antheile jedes einzelnen Gewerken daran im Gegenbuche verzeichnet sein nnd alle Veräußerungen und Verpfändungen darin ab- und zugeschrieben werden müssen. Bergordnung, Cap. V. § 3 lit. f. Cap. XXXIX. Das A. L.-R. bestimmt selbst, daß Rechte des Gesammteigenthums von jedem Theilhaber nur durch Eintragung seines Namens in das Gegenbuch erlangt werden, und daß nur derjenige als wahrer Eigen- thümer eines Bergtheils zu betrachten sei, der als solcher im Gegen- buche eingetragen stehe. A. L.-R. Th. II. Tit. 16 §8 266, 267. Diese Bestimmung darf man nun freilich nicht dahin verstehen, daß ein Verkauf von Bergtheilen ohne Zuschreibung im Gegenbuche gar kein Eigenthum übertrage. Sie bedeutet vielmehr nur, daß ein neuer Erwerber ohne diese Zuschreibung weder der bergverwaltenden Behörde gegenüber, noch Dritten gegenüber bei Verfügungen, welche der im Berggegenbuche eingetragene Gewerke vornehme, als Mitgewerke und Antheilseigenthümer in Betracht kommen könne, Letzteres gerade in dem Sinne, wie dieß auch bei Immobilien anderer Art in Beziehung auf den Hypothekenverkehr vorgeschrieben ist. A. L.-R. Th. I. Tit. 10 88 6. ff. Im Uebrigeu ist der Uebergang des Eigenthums von Bergantheilen bei deren mittelbarer Erwerbung von der Zuschreibung im Berggegen- bnche nicht abhängig, vielmehr sind dabei die allgemeinen Bestimmungen von der mittelbaren Erwerbung des Grundeigenthnms überhaupt maaßgebend. A. L.-R. Th. II. Tit. 16 § 255; Th. I. Tit. 10 88 6 — 20; Plen.-Beschluß des Obertrib. vom 7. Juli 1851 (Entsch. B. 21 S. 10). Darnach muß Derjenige, welcher über ein Immobile vor Gericht verfügen will, sein Eigenthumsrecht dem Richter der Sache Nachweisen und dasselbe im Grundbuche eintragen lassen. A. L.-R. Th. I. Tit. 10 8 6. Zn dem Ende müssen alle Verträge, wodurch über das Jmmobiliar- Cigenthum verfügt wird, gerichtlich oder notariell ausgenommen werden. 8. 15 a. a. O.

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Auf beit Grund eines bloß schriftlichen Vertrages findet die Eintra- gung des Besitztitels nicht statt, doch hat ein solcher Vertrag die Wir- kung einer Punktation; es kann also daraus auf die Errichtung einer förmlichen gerichtlichen oder notariellen Urkunde geklagt werden. 88 16, 17 ebendas. An diesem Mittelgliede der gerichtlichen oder notariellen Vollziehung des bloß schriftlich geschlossenen Vertrages fehlte es nun gerade im vor- liegenden Falle, und ohne Herstellung dieses Mittelgliedes wurde der Käufer die Zuschreibung der gekauften Kuxen fruchtlos nachgesucht ha- ben. Das Gesetz kann dem Käufer ein solches voreiliges, fruchtloses Handeln rricht haben zumnthen wollen, vielmehr die Forderung der Zu- schreibung erst von dem Abschlüsse des gerichtlichen oder notariellen Ver- trages an verlangt haben. Gegen diese Ansicht läßt sich auch nicht einwcnden, daß unter solcher Voraussetzung eine Klage auf Zuschreibung, wie sie der 8 326 Tit. 16 Th. H. des A. L.-R. verlange, keine Bedeutung habe, indem der Zu- schreibung alsdann, wenn bereits ein gerichtliches oder notarielles Do- kument vorliege, nichts mehr im Wege stehe, das Gesetz vielmehr durch die Klage gerade die Verwandlung einer bloßen Punktation in eine förm- liche Urkunde im Sinne des 8 17 Tit. 10 Th. I. des A. L.-R. als Hauptzweck verfolgt wissen wolle. Denn die Klage ans Leistung der Gewähr» auf Zuschreibung des Besitztitels hat in der That da, wo es an einem förmlich errichteten Vertrage nicht fehlt, ihren guten Sinn und Zweck, indem der Umschreibung vom Verkäufer auf den Käufer noch sonst mancherlei Hindernisse entgegenstehen können, z. B. alsdann, wenn das Eigenthum des Verkäufers selbst noch nicht im Berggegenbuche ein- getragen steht. Daß, in Voraussetzung der Richtigkeit dieser Ansicht, dem Kläger sein Anspruch ans förmliche Vollziehung des Kaufvertrages noch unge- schmälert znstand, leuchtet ein. Aber selbst dann, wenn man die Ansicht des ersten Richters für richtig halten wollte, daß die gesetzliche Pflicht des Käufers, binnen vier Wochen die Gewähr zu fordern, auch die For- derung der Vollziehung des Kaufvertrages in öffentlich-urkundlicher Form in sich schließe, wurde im vorliegenden Falle der Kläger dennoch sein Recht nicht verloren haben. Denn das Cap. 41 der Bergordnung er- läßt dem Verkäufer bei unterbliebener Forderung nur dann die Gewähr, wenn der Mangel des zu liefernden Gewährscheins an dem Verkäufer nicht liegt. Hier ging aber die schriftliche Asirede dahin, daß der notarielle Vertrag im Laufe des Monats September 1855 er- folgen sollte. Wenn nun die Verkäuferin dieser Abrede nicht nachkam, 31'

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also eine vertragsmäßige Pflicht verabsäumte, so konnte man sie von dem Vorwürfe, den Mangel der Gewährleistung verschuldet zu haben, nicht freisprechen. Damit blieb aber von selbst das Recht des Käufers gewahrt. Die gegen das Appellations-Erkenntuiß voll der Verklagten erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ist durch das Urtheil des Ober-Tribunals vom 6. Juli 1857 aus folgenden Gründen zurückgewiesen: Die behauptete Verletzung des Cap. 41 der revidirten Bergordnullg für das Herzogthum Cleve und die Grafschaft Mark vom 29. April 1766 und der 88 325 und 326 Tit. 16 Th. H. des A. L.-R. liegt, abgesehen davon, yb die letztgedachten Paragraphen in Folge der durch die Aller- höchste Kabinets-Ordre vom 31. Oktober 1831 aufgehobenen' Zwangs- pfiicht zur Berichtigung der Besißtitel überhaupt noch von Kraft sind, schon um deshalb nicht vor, weil bei dem Verkaufe von Kuxen der Käufer derselbeil jedenfalls den Gewährschein binnen vier Machen nach dem Abschlüsse des Vertrages zu fordern resp. auf Zuschreibung im Gegenbuche bei dem Bergalnte billnen dieser Frist zu klagen, nur darin verpflichtet sein kann, wenn ein Kontrakt vorliegt, aus welchem nach dem Willen der Kontrahenten sofort die Zuschreibung im Gegenbuche erfol- gen soll; nicht aber dann, wenn, wie hier, es ausdrücklicher Wille der Kolltrahenten ist, daß zuförderst auf den Grund des nur schriftlichen Vertrages noch die Aufnahme eines notariellen Kontrakts erfolge, und daß, ehe diese nicht erfolgte, das Kaufgeld nicht gezahlt, diese Zahlung vielmehr erst vier Wochen nach dem Abschlüsse des notariellen Kon- trakts geleistet werden sollte.

IV. 115.

Klage gegen den Schiedsrichter auf Ausführung des von ihm übernommenen Schiedsrichtergeschäfts

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Nr. 12. Mage gegen den Schiedsrichter auf Ausführung des von ihm übernommenen Schiedsrichtergefchäfts. Ein Rechtsfall, mitgetheilt von dem Stadtrichter Bnssenius in Berlin.

Zwei Socien hatten sich in den zwischen ihnen stattfindenden Strei- tigkeiten bei der Auseinandersetzung einem von den Kaufleuten M. und A. zu bildenden Schiedsgericht unterworfen. Am Schluffe des darüber errichteten Vertrages fand sich folgender, von den beiden Kanfleuten M. und A. unterschriebener Vermerk: „Durch Unterschrift bezeugen die Schiedsrichter die Annahme des Kompromisses." Gleichwohl weigerte sich der Kaufmann A. nachher, als Schiedsrichter thätig zu sein. Auf die deshalb gegen ihn erhobene Klage des einen Socius wurde er durch das Erkenntniß des Königlichen Stadtgerichts zu Berlin vorn 28. November 1856 verurtheilt, sich der Verhandlung und Entscheidung der zwischen den beiden Socien errtstandenen Streitigkeiten zu unterziehen. Auf erhobene Appellation wies das Königliche Kammergericht durch Erkenntniß vom 21. April 1857 den Kläger ab. In den Gründen heißt es, wie folgt: „Der Verklagte kann wider seinen Willen zur Erfüllung des Compromisses *) nicht angehalten werden. Das Institut der Schiedsrichter ist dein preußischen Rechte nicht fremd; allein die §§ 167 seq. A. G.-O. I. 2, welche sich namentlich mit der Re- gulirung hier einschlägiger Verhältnisse beschäftigen, haben über die Verbindlichkeit des Schiedsrichters zur Erfüllung des Com- promiffes Nichts ausdrücklich bestimmt; auch enthalten die Gesetze Preußens an andern Stellen hierüber keine besonderen Bestimmnn- gen. Die Frage nach der rechtlichen Natur des Reeeptums muß daher nach allgemeinen Rechtsprinzipien entschieden werden, wo- bei es an allem Grunde fehlt, die Vorschriften des Gemeinen # Rechts in Anwendung zu bringen. — Es erscheint vielmehr das *) Die Begriffe: Cvmpromiß und Receptum sind hier offenbar verwechselt.

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Eompromiß offenbar als ein Vertrag über Handlungen 88 869 seq. A. L.-R. I. 11 — denn der Schiedsrichter soll seine Thä- tigkeit auf Instruction und Entscheidung über einen Rechtsstreit gleich einem öffentlich bestellten Richter in Anwendung bringen. Bei Verträgen dieser Art soll nach 8 872 a. a. O., wenn keine Vergütigung für die zu leistende Handlung bestimmt ist, auf Er- füllung eines solchen Vertrages nicht geklagt werden können. Der Umstand, daß nach wirklich geschehener Erfüllung eine Entschä- digung für die freiwillig geleistete Thätigkeit dennoch mag ver- langt werden können, kann - die Klage auf Erfüllung durchaus nicht zulässig erscheinen lassen. Im vorliegenden Falle ist eine Vergütigung für den Schiedsrichter nicht verabredet, und liegt auch nichts vor, woraus auf eine freigebige Absicht des Letzteren geschlossen werden könnte; Kläger kann daher auf Erfüllung die- ses Vertrages gegen den Verklagten nicht klagen, er inußte des- halb mit dieser dennoch erhobenen Klage abgewiesen werden. — Aber auch, wenn man das Verhältniß der Schiedsrichter zu den Compromittente« nach den Grundsätzen des Mandats anffassen und beurtheilen wollte, obwohl dem der 8 5 A. L.-R. 'I. 13 in- soweit entgegenstehen würde, als hier in der That der Fall, in welchem der Eine für den Andern und statt seiner ein Geschäft ansznführen übernimmt, nicht vorliegt, so würde die Klage eben- sowenig begründet erscheinen. Denn auch der Bevollmächtigte hat das Recht von dem Vertrage zurückzntreten, insofern dies, wie hier nicht der Fall ist, nur nicht zur Unzeit geschieht — § 159 l. 13 A. L.-R. Im Uebrigen ist es völlig unerheblich, daß der Verklagte sich schon anderweit einzelner schiedmännischer Functionen unterzogen hat, eine Klage ans Erfüllung des Schiedsrichtervertrages kann auf diesen Umstand nicht snndirt werden.

W. 145—1856.

Glossen

Zu Titel 5 Theil I des Allg. Land-Rechts

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C. Glossen zum Allgemeinen Land-Recht.

Allg. Landrecht Th. I. Tit. 5. Von Verträgen. (Fortsetzung.) V. Verstärkung der Vertrüge. 1. Durch Anerkenntniß. 8 185. — 1. Das Anerkenntniß kann heben: a) einen Formmangel, b) den Mangel einer freien oder ernstlichen Einwilligung, cj den Mangel der persönlichen Fähigkeit. Der 8 185 hat die erstgedachte Wirkung zum Gegenstände, setzt jedoch nothwendig ein solches Anerkenntniß voraus, welches auch in den beiden anderen Richtungen hin einen etwauigen Mangel zn be- seitigen geeignet ist. Denn jedes Anerkenntniß enthält einen Ver- pflichtungsakt; es darf daher, nm ein solcher zu sein, weder an äußern, noch an inneren Mängeln leiden, muß also sowohl in gehö- riger Form, als auch von einer handlungsfähigen Person mit freier und ernstlich gemeinter Willensthätigkeit erklärt sein. Der 8 185 erinnert an das römische eon8lilulum (debili proprii). Mit diesem hat das förmliche Anerkenntniß eines unsörrnlichen Ver- trages das gemein, daß es sich ans eine bereits bestehende Obligation als seine Voraussetzung bezieht und dieser Klagbarkeit verleiht, sie also nicht (durch Novation) anfhebt, sondern verstärkt. Ulj). 1. 1 § 1 D. de const. pec. (13, 5): AH Praetor: »qui pecuniam debitam constituit.“ § 6. Debitum autem ex quacunque causa potest constitui, id est, ex quocunque contractu, sive certi, sive incerti: et si ex causa emtionis quis pretium debeat, vel ex causa dotis, vel ex causa tutelae, vel ex quocunque alio contractu. Z 7. Debitum autem vel natura sufficit. Vergl. 1. 3 § 1, 2, 1. 18 § 1, 1. 19 pr. § 2 eod.

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Bähr, die Anerkennung als Verpflichtungsgrund, will jedoch das Constilnlunl ans der Theorie und Praxis des heutigen Rechts verbannt wiffen. Er sagt. (8 45'S. 170, 171): In Theorie und Praxis HM man das constitutum debiti proprii für ein völlig praktisches Institut, und glaubt solches in dem heutigen auf Grund- lage einer bestehenden Verpflichtung geleisteten Zahlungsversprechen wieder finden zu dürfen. Dies ist von verderblichstem Einflüsse gewesen. Wie beim Constitut, erachtete man das erneuerte Zahlungsversprechen von der Existenz der ursprünglichen Verbindlichkeit absolut abhängig. Dadurch ward das Versprechen als solches werthlos. — Freilich ist das heutige formlose Zahlungsversprechen, welches sich an eine bestehende Verbindlich- keit anknüpft, äußerlich dem Constitut ganz ähnlich, aber innerlich sehr verschieden. Diese Verschiedenheit beruht darauf, daß unser Obliga- tionenrecht zufolge der Klagbarkeit formloser Verträge eine ganz andere Grundfärbung erhalten hat. Das römische constitutum enthielt keine, die bestehende Verbindlichkeit sichernde Anerkennung und konnte eine solche nicht enthalten, da es als nuäum pactum gar nicht die Kraft dazu hatte. Bei uns hat aber das nuclum pactum diese Kraft. Es kommt also nur darauf an, ob der Wille dazu vorhanden ist. Und dieser Wille wird in der Regel vorhanden sein, wo ein eritenertes Zahlungsversprechen zur Si- cherung des Gläubigers gegeben wird. Denn mit einem Zahlungsver- sprechen, welches sich nach Art des constitutum in den Sinn auflöst: „ich verspreche zu zahlen, wenn ich schuldig bin," ist dem Gläubiger nicht ge- holfen. Dem römischen Constitutum würde nur etwa ein Zahlungsver- sprechen gleichen, bei welchem eine Sicherung der Schuld durch erneuerte Anerkennung gar nicht in der Absicht der Betheiligten lag. Will man solche, die Schtild nur im Allgemeinen bestätigende, oder auch in einem Nebenpunkte modificirende Zusagen unter den Begriff des constitutum bringen, so ist hiergegen theorensch nichts zu erinnern. Praktisch ist dies aber ohne allen Werth. Man sollte deshalb lieber die Lehre vom Con- stitutum in der Praxis ganz bei Seite lassen und der Rechtsgeschichte überweisen. — Die Bedeutung, welche dieselbe für das römische Recht hatte, ist in der heutigen allgemeinen Klagbarkeit der Verträge anfgegangen. Ob diese Ausfassullg für das gemeine Recht ihre Richtigkeit hat, mag dahin gestellt bleiben. Für das Preußische Recht ist sie jeden- falls nicht zutreffend, da dieses eine allgemeine Klagbarkeit der Ver- träge nicht kennt, vielmehr durch das Gebot der Schriftlichkeit aller Verträge, deren Gegenstand sich über fünfzig Thaler beläuft, die dieser Form entbehrenden Verträge in die Kategorie der eine bloße Natural- obligation begründenden paeto «uicla verweist, (f. die Glossen zu 88 155 f. d. T. S. 362.) Hierdurch ist von selbst dem Constitutuln, gerade für seine Hanptwirksamkeit — die Erhebung einer klaglosen Obligation in eine klagbare — Raum gegeben. Ein nur inündlich geschloffener und eben deshalb ein Klagerecht nicht erzeugender Ver-

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trag erlangt durch eine in gehöriger Form erfolgte Wiederholung der contractlichen Verpflichtung insofern eine verstärkte Wirksamkeit, als der Anerkennende, soweit dadurch die frühere Verlragsobligatiou ihm gegenüber zu einer urkundlichen erhoben wird, den Mangel der schrift- lichen Abfassung derselben nicht Vorschüßen darf. Was sollte uns hindern, hierin die vorzugsweise auf Naturalobligationen berechnete Wirkung des römischen Constitutums wieder 31t finden? Vergl. Koch, Lehrbuch 8 550 Nr. 6. 8 722. Das Constitutum begegnet uns hier in der Form eines Anerken- nungsvertrages. Es findet daher auch auf dasselbe volle Anwendung, was Bähr a. a. O. 8 44 von diesem Vertrage sagt. «Damit die Anerkennung in dieser Weise wirke, muß sie vor Allem mit dem Willen, sich zu verpflichten, in Verbindung treten, und zwar mit einem solchen Willen, welcher aus dem ursprünglichen Bestand oder Nichtbestand der Verbindlichkeit nicht mehr die Bedingung seiner Gül- tigkeit, sondern nur seine Voraussetzung (o»us») entnimmt. Die An- erkennung der Schuld muß sich in ein Zahlungsversprechen übersetzen lassen in dem Sinne: „„ich verspreche zu zahlen, weil — nicht wenn ich schuldig bin."" —" > Nur möchte die letztere Formel wohl richtiger dahin zu fassen sein: „ich verspreche zn zahlen, weil ich schuldig sein will — weil ich mich als schuldig bekenne." — Denn die frühere, nur unvollkommen eingegangene Verbindlichkeit steht zn der in rechtsbeständiger Form erneuerten Verpflichtung weder im Verhältnisse der Bedingung, noch der causa. Die Letztere findet ihre causa in sich selbst — es ist dies eben der Wille, eine unvollkornmene Verbindlichkeit zu einer vollkom- menen zu erheben. Von dein im 8 185 behandelten Anerkenntnisse gilt auch alles das, was Bähr a. a. O. über die Nothwendigkeit der Acceptation sagt. Derselbe bemerkt: «Ein weiteres Erforderniß für den Anerkennungsvertrag wie für jeden andern Vertrag ist die Acceptation Seitens dessen, welcher daraus Rechte erwerben will. Nur wird man, da derselbe völlig einseitig Rechte überträgt, um so leichter die Acceptation aus den Dhatsachen sup- pliren können. Auch darf man durchaus nicht die Acceptation als etwas der Anerkennungserklärung stets Nachfolgendes denken. In den meisten Fällen wird die obligirende Anerkennung nur auf vorgängiges Begehren des Berechtigten erklärt werden, wo dann schon in diesem Begehren die Acceptation liegt; ganz so, wie bei den römischen Berbalcontracten die Acceptation in der vorausgehenden Frage enthalten war. „Aus dem Erfordernisse der Acceptation ergibt sich übrigens, daß die Anerkennung, um einen Anerkennungsvertrag zu begründen, dem Berech- tigten oder einem Vertreter desselben gegenüber erfolgen muß."

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Allerdings ist durch den 8 185 das schriftliche Bekenntniß zn einem mündlichen Vertrage nicht vollständig mit einem von beiden Theilen vollzogenen schriftlichen Vertrage identifizirt. Es ist vielmehr nur der vdn Suarez hervorgehobene Gedanke ausgedrückt: «daß ein solches Anerkenntniß nicht eigentlich llskeotum scriptufae hebe, sondern daß es nur dem agnoscenti gh^ire, wenn dieser sich ans den Mangel der Schriftlichkeit berufen wollte." Entsch. des Ober-Trib. B. 20 S. 95. vergl. B. 4 S. 217 Note. Allein auch in der Eigenschaft eines einseitigen Verpflichtungs- actes 'bedarf ein solches Anerkenntniß der Annahme dessen, welchem der Erklärende obligirt sein will, weil sonst eine Obligation, die ja hier immer nur eine vertragsmäßige ist, gar nicht zu Stande kommt. Es frägt sich nur, wie diese Annahme beschaffen sein müsse, mn das Anerkenntniß zu einem rechtsgültigen Vertrage zu gestalten. Handelt es sich um einen solchen Vertrag, der zu seiner Schrift- form nur der einseitigen Ausstellung einer Urkunde bedarf, vergl. 88 393, 394, 554, 729, 730, 1173 Tit. 11. 8 11 Tit. 13, 8 203 Tit. 14, 8 95, 88 301-305 Tit. 20 Th. I, 88 8. 1624, 2068, 2390 f. Tit. 8 Th. 11. des A. L.-R. so genügt natürlich auch die einseitige schriftliche Anerkennung und deren, wenn auch nur mündlich oder durch Handlungen, erklärte Annahme. Anders verhält es sich bei zweiseitigen Verträgen, zn deren schrift- licher Abfassung die Unterschrift beider Theile gehört. — Hier wird durch ein einseitiges schriftliches Anerkenntniß des eines Theils nur so viel gewirkt, daß derselbe, ,,so weit als die Verabredungen ans diesem Anerkenntnisse erhellen, den Mangel der schriftlichen Abfassung nicht vorschützen kann." — Damit ist aber noch kein schriftlicher Vertrag geschaffen. Will daher der andere Theil aus dem ihm gegenüber abgegebenen Anerkenntnisse, als aus einem schriftlichen Vertrage, ein Klagerecht herleiten, so darf er sich nicht auf eine einfache formlose Annahme desselben beschränken, sondern muß diese Annahme in einer Weise erklären, welche auch seinerseits eine formell gültige Geneh- migung des Vertrages enthält. Nur dadurch fattn die Gleichheit der Rechte unter den Parteien hergestellt werden. Vergl. Plathner, Geist des Preuß. Privatrechts B. 1 S. 167. Diese Ausführung steht auch in vollem Einklänge mit den Grün- den des in den Entscheid. B. 4 Nr. 23 mitgetheilten Erkenntnisses des Ober-Tribunals vom 29. Juni 1838, so wie mit dem daraus

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entnommenen in der Ueberschrist des Rechtsfalles dahin formulirten Rechtssatze: „Wenn ein Vertrag, welcher zu seiner Rechtsgültigkeit der schriftlichen Ab- fassung bedarf, nur von dem einen Contrahenten gehörig unterschrieben, von dem andern, des Schreibens und Lesens unkundigen Contrahenten dagegen bloß mit Kreuzen unterzeichnet ist, und deshalb für den Letzteren keine verbindliche Kraft hat, so kann der Erstere sich ans diese mangelhafte Vollziehung des Vertrages nicht berufen, und von demselben ohne weiteres nicht zurücktreten. Er hat nur das Recht, von dem andem Contrahenten zu verlangen, daß dieser entweder ebenfalls den Vertrag in rechtsgültiger Form vollziehe, oder sich die gänzliche Aufhebung gefallen lasse. In den Gründen wird gesagt: ein mangelhafter Vertrag dieser Art (paetum elaulliean«) sei nicht unbedingt nichtig, sondern erlange seine vollkommen rechtliche Gültigkeit, sobald derjenige Theil, welcher den Vertrag mangelhaft abgeschlossen hat, diesem Mangel auch von seiner Seite abhelfe. Dies erhelle klar aus 8 185 a. a. O., mit welcher Vorschrift es nicht vereinbar wäre, daß derjenige, welcher sich seiner- seits rechtsgültig verpflichtet, wider den Willen des andernEontra- hentell znrücktreten dürfe. — Altt Schluffe wird noch ans die analogen Vorschriften §8 11, 12, 13 ebendas, hingewiesen. Mit diesen Gründen tritt aber freilich die Entscheidung selbst in Widerspruch, wenn dieselbe dahin getroffen ist: daß der damals fragliche von dem Vorbesitzer des Verklagten allein unter- schriebene Erbpachtsvertrag (ungeachtet derselbe von dem Erbpächter, dem Kläger, nur unterkreuzt und dieser Mangel auch späterhin seinerseits nicht gehoben worden war*), seinem ganzen Inhalte nach für rechtsgültig zu . erklären, und hiernach der Verklagte für schuldig zu erachten, diesen Ver- trag auch für ihn als bindend anzuerkennen, dem Kläger den erbpacht- lichen Besitz der Käthe zu belassen, und seine Einwilligung zu ertheilen, daß dieses Grundstück in dem Hypothekenbnche von dem Hauptgute abge- schrieben werde. Diese Entscheidung setzte offenbar einen von beiden Th eilen in rechtsgültiger Form abgeschlossenen Erbpachtsvertrag voraus. Gerade hieran fehlte es aber, so lange dem Formmangel anch Seitens des Klägers nicht abgeholfen war. Der Verklagte hatte deshalb, wie ja die Motive der Entscheidung ausdrücklich besagen, das Recht,

*) Die in Koch's Beurtheilung der ersten zehn Bände der Entsch. des Ober- Trib. S. 250 bei Mittheilung dieses Rechtsfalles gemachte Bemerkung: „der » Erbpächter hatte den Kontrakt inzwischen notariell anerkannt," beruht auf einem Jrrthume, da nur der Erbverpächter, der Vorbesitzer des Verklagten, nach dem bereits erfolgten Verkaufe seines Gutes sich späterhin notariell zu dem von ihm unterschriebenen Vertrage bekannt hatte — ein Umstand, der natür- lich ganz einflußlos war.

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„von dem Kläger zn verlangen, daß er dem Mangel des Erb- pachtsvertrages binnen einer ihm zu bestimmenden Frist abhelfe." Dieses Recht stand aber der Klage nothwendig entgegen und mußte die Letztere wenigstens als zur Zeit unstatthaft erscheinen lassen, wie es nach den analogisch für anwendbar erklärten §8 11—13 d. T. bei einer Klage der Fall wäre, welche der Vertreter eines Minder- jährigen aus einen: von dem Letzteren abgeschlossenen lästigen Ver- trage vor der förmlichen vormundschaftlichen Genehmigung desselben anstellen möchte. 2. — Die bereits oben erwähnte Voraussetzung des 8 185, daß das Anerkenntniß in der Absicht erfolgt sei, die verbindende Kraft des Vertrages einzuränmen, Präj. des Ober-Tribunals vom 22. November 1844 Nr. 1510 (Entsch. B. 10 S. 361.) hat auch in einer neueren Entscheidung des höchsten Gerichtshofes seine Anerkennung gesunden. In dem Erkenntnisse von: 9. Juni 1852 in Sachen des Agenten Kielmann wider den Raseur Klockenberg K. 378 wird gesagt: „In der in der Abrechnung vorkommenden Bemerkung des Verklagten in Betreff des Kapitals von 1400 Thlrn.: „welches ich vom Tage des Empfanges an mit 4'/- Prozent verzinsen mußte" hat der vorige Richter kein, den Mangel des schriftlichen Vertrages nach § 185 Tit. 5 Th. I. des A. L.-R. ersetzendes Anerkenntniß gefunden, weil es nicht in der Absicht erfolgt sei, die verbindende Kraft des Vertrages einzuräumen. Ist diese Voraussetzung richtig — und sie ist durch die Umstände gerechtfertigt — so lag der Fall des § 185, welcher das Be- kenntniß zu einem mündlich geschlossenen Vertrage erfordert, auch nicht vor. Der vorige Richter hat sich daher mit Recht auf den B. 10 S. 361 der Entscheidungen abgedruckten ganz ähnlichen faktischen Rechtsfall bezo- gen, wo dasselbe Prinzip, angewendet ist. — Hier liegt sogar nur eine beiläufige Bemerkung über die bestandene Zinspflichtigkeit vor, ohne daß die vertragsmäßige Constituirung derselben eingeräumt wäre, viel- weniger ein bewußtes schriftliches Bekenntniß zu einem solchen Vertrage." Auf gleichem Grunde beruht es, wenn das O.-A.-G. zu Cassel in einem Erkenntnisse von 1852'ausspricht: «Das Anerkenntniß einer bestehenden Schuld gibt einen selbstständigen Klagegrund, wenn entweder ein ausdrückliches Zahlungsversprechen damit verbunden ist, oder wenn es unter Umständen geschieht, durch welche das- selbe tatsächlich die Natur eines auf Belastung des Anerkennenden mit der fraglichen Schuld gerichteten Willensactes annimmt." Seuffert, Archiv B. 9 Nr. 149.

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8 188. 1. Vergl. 1. 1 C. de donat, inter, vir. et uxor. et de ratihab. (6, 16): -sicut et alias ratihabitiones negotiorum gestorum ad ilia reduci tempora oportet, in quibus contracta sunt. —- 2. Die Frage, ob die hier vorgeschriebene Zurückerstreckung der Wirkung des Anerkenntnisses bis auf die Zeit des geschlossenen Ver- trages auch für den Fall des § 185 gelte, ist in dem im Schles. Archiv B. 4 S. 522 mitgetheilten Erkenntnisse des Ober-Trib. vom 3. April 1840, unter Zustimmung von Borne mann (Syst. B. 2 S. 296) und Koch (Komment. B. 1 S. 242), bejaht worden. Im gemeinen Rechte wird das Gegentheil angenommen. So sagt Heimbach sen. in Weiske's Rechtslexicon B. 9 S. 462: „Das Nachholen einer Form, deren eine Handlung zu ihrer Gültigkeit bedarf, kann einer Handlung nur dann und erst von jetzt an vollständige Wirksamkeit verleihen, wenn darin zugleich eine Wiederholung der Hand- lung liegt. Eine Genehmigung unter Beobachtung dieser früher nicht angewendeten Form ist erst die eigentliche Willenserklärung." Es handelt sich hier wohl nur um eine Thatfrage — um die Ab- sicht des Anerkennenden. Liegt diese nicht ausgesprochen vor, ist jedoch der Wille kundgegeben, dem formlosen Vertrage durch das Anerkennt- niß Rechtsbestand zu verleihen, so kann nichts entgegenstehen, die Wir- kling des ohne Einschränkung abgegebenen Anerkenntnisses auf den Zeitpunkt des früheren Vertrages zurückzuerstrecken, weil eben die Ab- sicht dahin ging, den früheren Vertrag zu einem beit Anerkennenden bindenden zu machen. 8 189. Man streitet darüber, ob und in wie fern Abschlagszahlungen oder Partialleistungen ein stillschweigendes Anerkenntniß in Ansehung des Restbetrages der Schuld etlthalten. Vergl. die Ergänz, der Preuß. Rechtsbücher zll 8 189 d. T. Bähr a. a. O. 8 44 bemerkt hierüber, so wie über ähnliche Fälle: „Kein Anerkennungsvertrag ist vorhanden: wenn der Schuldner um Zahlungsfrist bittet, einerlei, ob er dieselbe zugestanden erhält oder nicht; wenn der Schuldner Zinsen von der unterstellten Schuld bezahlt (I. 28 C. de pactis 2, 3, !. 7 C. de usuris, 4, 32). Desgleichen liegt in der Erwirkung des Nachlasses eines Theiles der Schuld keine ächte Anerken- nung des Restbetrages, so wenig als die Annahme einer Zahlung in der Unterstellung, daß sie die ganze Forderung erschöpfe, eine ächte Anerken- nung dafür enthält, daß die Forderung nicht in einem größeren Betrage bestehe. Savigny System III S. 442, 9. In allen diesen Fällen ist zwar die Ansicht über den Bestand oder Nichtbestand des Schuldverhält- nisses zwischen den Betheiligten zu Tage getreten, aber sie hat in keiner

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entsprechenden Willenseinignng sich bethätigt. Noch weniger ist ein An- erkenntnißvertrag vorhanden, wenn der gemahnte Schuldner, ohne die Entstchung der Schuld zu bestreiten, der Anforderung die Behauptung der Tilgung entgegensetzt; denn hier behauptet er geradezu, daß zur Zeit eine Schuld nicht bestehe."

s 190. Einen Fall dieser Art behandelt das Erkenntniß des Ober-Trib. zn Stuttgart vom 14. November 1850: In dem gegebenen Falle wurde als erwiesen angenommen, daß der Be- klagte, welcher von den Klägern ein Grundstück um einen jährlichen Pacht- schilling gepachtet haben sollte, in einem die Einwilligung ansschließenden Zustande der Trunkenheit gehandelt hatte. Die Replik der Kläger, daß der Beklagte, nachdem er wieder nüchtern geworden, durch Stellung eines Bürgen und Entrichtung des Angeldes den Vertrag genehmigt habe, wurde als unbegründet verworfen. — In dieser Hinsicht sagen die Motive: Ob der Beklagte bei Stellung des Bürgen, einige Stunden nach der Licita- tion, wieder im nüchternen Zustande sich befunden, kann dahin gestellt bleiben. Der Beklagte, der dies bestreitet, hat zugleich vorgebracht, er sei bei jenen Handlungen in dem wesentlichen Irrthum befangen gewesen, daß die Summe von lll ft. nicht der Pachtschilling für ein Jahr, son- dern für die ganze sechsjährige Pachtzeit sei. Indem die Kläger eine Ge- nehmigung des Vertrages von Seiten des Beklagten behaupten, haben sie zur näheren Begründung dieser Behauptung darzuthun, daß der Beklagte den Vertrag in der Art, wie er von den Klägern abgeschlossen werden wollte, genehmigt, daß er also bei jenen, seine Genehmigung enthaltenden Handlungen die Vertragsbestimmungen, wie sie zuvor. festgesetzt worden, insbesondere den Betrag des Pachtschillings, gekannt habe. Eine vollstän- dige und richtige Kenntniß hiervon kann bei dem Beklagten nicht schlecht- hin vorausgesetzt werden, da er bei der Licitation und der Unterzeichnung des Protokolles betrunken war. Ebensowenig lassen jene beiden Handlun- gen für sich auf das Dasein jener Kenntniß mit Sicherheit schließen; aus diesen Thatsachen folgt bloß, daß der Beklagte sich bewußt war, einen Pachtvertrag eingegangen zn sein, und daß er den Vertrag in der Art, wie er ihn geschlossen zn haben glaubte, genehmigen wollte. Ueber die einzelnen Umstände, unter welchen sowohl die Stellung des Bürgen, als die Zahlung des Angeldes erfolgte, haben die Kläger sich nicht ausgesprochen. Seuffert, Archiv B. 4 Nr. 17.

2. Durch Entsagung der Einwendungen. 8 193. 1. Vergl. UIp. I. 4 § 4 11. si guis caiit. (2, 11): Quaesitum est, an possit conveniri, ne ulla exceptio in promissione deserta judicio sistendi causa facta objiciatur? et ait Atilicinus: conventionem istam non valere. Sed ego puto, conventionem istam ita valere, si speciam liter causae exceptionum expressae sint* quibus a promissore sponte renunciatum est.

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Scaevola 1. 67 § 3 v de condici, indeb. (12, 6): liem quaesitum est, an pactum, quod in pariationibus adscribi solet in hunc modum: „ex hoc contractu nullam inter se controversiam amplius esse,« im- pediat repetitionen? Respondit: nihil proponi, cur impediret. 2. Der § 193 enthält keine formelle, sondern eine materielle Vorschrift. Eben deshalb ist ihr anch nur die Bedeutung beizulegen» daß eine Entsagung ungültig sein soll, die keinen bestimmten Inhalt hat, die also gar nicht entnehmen läßt, welchen Einwendungen der Erklärende hat entsagen wollen. Ist dies aber nach den obwaltenden Umständen festzustellen, so kann die Form der Verzichtserklärung keinen Grund abgebeu, dieser die rechtliche Wirksamkeit abznsprechen. Dies ist auch nach der richtigen Ansicht der Gesichtspunkt des ge- meinen Rechts. Die rennnoiatio generalis ist nicht als solche ge- meinhin ungültig, sondern nur insofern, als sie der Auslegung keinen Anhalt bietet, um ihren eigentlichen Inhalt — das quoll actum sit, erkennbar zn machen. So weit dies aber der Fall ist, der Wille also trotz seiner allgemeinen Fassung als ein auf einen bestimmten Gegenstand gerichteter erscheint, muß auch die in einen allgemeinen Ausdruck gekleidete Entsagung ihre Wirkung äußern. M e vi i decis. IX, 186. Pufendorf observ. II, 43. Hierdurch erhält die von den älteren Praktikern aufgestellte Rechts- regel, daß ein allgemeiner Verzicht nicht binde, sondern jedem einzel- nen Rechte oder Einwande besonders entsagt, oder wenigstens die ge- nerelle Entsagung ans eine bestimmte Gattung von Rechten, wie die beneücia fidejussorum, gerichtet sein müsse (f. g. renunciatio gene- ralis subalterna), vergl. Slryk, usus mod. II. 11 § 9 und besten Cautelae con- tract. 1. 5 § 2, 3 ihre nothwendige Modifikation. Andererseits ergibt sich aber daraus die Unwirksamkeit der in älteren Contracten sehr gangbaren Clausel, daß man der Befugniß, jene Rechtsregel geltend zu machen, entsage. Denn ist eine Entsagung ihrer allgemeinen Fassung wegen ungültig, so kann sie auch durch eine solche Clausel nicht ausrecht erhalten werden, da sie dadurch um nichts an Bestimmtheit und Sicherheit gewinnt, vergl. Sintenis, gem. Civilrecht B. 1 S. 228, 229. 8 194. Auf dem hier ausgesprochenen Grundsätze beruht eine Entscheidung des O.-A.-G. zu Lübeck vom 30. December 1839: Gegen die Klage auf Erfüllung eines Kaufvertrages war auf eine Lan-. desverordnung Bezug genommen, nach deren Borschrist Contracte, welche

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nicht entweder gerichtlich anfgenommen oder gerichtlich confirmirt worden, nicht für rechtsbeständig erachtet werden sollen. Ueber die diesem Ein- wände entgegengesetzte Replik des Verzichts wird in den Motiven des er- wähnten Erkenntnisses gesagt: „Ebensowenig konnte dem Kläger ein Beweis über seine Replik nachge- lassen werden, daß der Beklagte, nachdem er von der wegen Mangels der Confirmatio» vorhandenen Anfechtbarkeit des Kaufcontractes Kenntniß be- kommen, erklärt habe, der Contract solle dessenungeachtet aufrecht erhalten werden. Denn ein solcher Verzicht würde ohne rechtliche Wirkung sein, da die in Frage befindliche Vorschrift ein absolut gebietendes Gesetz ist, welches auf Rücksichten des öffentlichen Wohls und auf einer gleichsam vormundschaftlichen Fürsorge beruht, und da sonst diese Vorschrift durch die Einrückung einer solchen Verzichtsclausel in einen jeden Contract ganz außer Kraft gesetzt werden könnte, indem es keinen Unterschied machen würde, ob der Verzicht sogleich beim Abschlüsse des Contractes oder erst nachher durch ein besonderes Pactum geleistet wäre." Senfsert, Archiv B. 8 Nr. 31.

§ 196. Paul. 1. 27 § 4 D. de pactis (2, 14):-Et in summa, si pactum conventum a re privata remotum sit, non est servandum; ante omnia animadvertendum est, ne conventio in alia re facta, ant cum alia persona, in alia re aliave persona noceat. 8 197. " ~ Diese Vorschrift enthält die gemeinrechtliche Regel: ad renunciata non datur regressus. Julian. 1. 41 D. de minor. (4, 4): —-unicuique licet con- temnere haec, quae pro se introducta sunt.- 1. 29 C. de pactis (2, 3): Si quis in conscribendo instrumento sese confessus fuerit non usurum fori praescriptione propter cingulum mi- litiae suae vel dignitatis, vel etiam sacerdotii praerogativam,- sancimus, nemini licere adversus pacta sua venire, et contrahentes decipere. Si enim et ipso Praetoris edicto pacta conventa, quae ne- que contra leges, neque dolo malo inita sunt, omnino observanda sunt, quare et in hac causa pacta non valeant, quum alia sit regula juris antiqui, omnes licentiam habere his, quae pro se introducta sunt, renuntiare?- 1. 11 C. de reb. cred. (4, 1):-satis enim absurdum est, redire ad hoc, cui renuntiandum putavit.-

8 198. Dieser Paragraph fällt nicht mit der Bestimmung des § 193 zu- sammen. — Er schließt sich, wie schon seine Fassung ergibt, genau an den vorhergehenden 8 197 an und bezieht sich daher nur auf die ausdrückliche Entsagung bestimmter Einwendungen. Sein Zweck geht offenbar dahin, die der älteren Cautelar-Jurisprudenz geläufig

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gewordene Bezeichnung der zu entsagenden Einwendungen mit bloßen, noch dazu meist lateinischen Kunstnamen zu beseitigen itnb statt deren auf eine solche Ausdrucksweise zu dringen, die darüber keinen Zweifel läßt, daß der Entsagende sich des Inhalts und der Bedeutung der betref- fender! Einwendungen wohl bewußt gewesen ist. 8 32 Tit. 2 Th. II. der A. G.-O.

8 199. Ueber den nach Preuß. Recht nicht mehr civilrechtlich wirk- samen Berpflichtungscid vergl. Weber, natürliche Verbindlichkeit 8 119. Warnkönig im Archiv für die Civ. Prax. B. 25 S. 244 f. 251 s. Jacobson in Weiske's Rechtslex. B. 3 S. 643—645.

3. Durch gerichtliche Bestätigung. 88 200, 201. 1. Ueber richterliche Bestätigung der Erwerbstitel des Eigenthums und Pfandrechts an Immobilien. Ein Beitrag zur richtigen Behand- lung und Beurtheilung derselben von G. Geran. Gießen 1854. Im zweiten Abschnitt handelt der Vers, von dem Grund und Zweck der richterlichen Bestätigung und deren Folgen. Er sührt hier den Satz näher aus, daß die Bestätigung nicht erst Rechte begründe, sondern die durck den Vertrag schon begründeten nur befestige,— daß sie eine Garantie für den Rechtsbestand des bestätigten Rechtsgeschäfts gewähre. Im dritten bis fünften Abschnitte wird davon gehandelt, in welchen Beziehungen die richterliche Bestätigung eine Garantie für den Rechtsbe- stand des Rechtsgeschäfts enthalte, und worauf sich die der Bestätigung vorausgehende Sachuntersuchung zu erstrecken habe. Der Vers, bespricht hier die Voraussetzungen einer rechtsbeständigen Bestätigung und erörtert im Einzelnen, worauf der Richter bei den verschiedenen Rechtsgeschäften sein Augenmerk richten müsse. Im sechsten Abschnitte verbreitet sich der Verf. über die Formen der rich- terlichen Bestätigung, d. h. über den Inhalt der Bestätigungsformel. Im siebenten Abschnitte läßt er sich auch darüber aus, ob und unter welchen Voraussetzungen die Beobachtung einer gewissen, den Rechtsbestand eines durch den Richter bestätigten Rechtsgeschäfts, bedingenden Form, wenn die Vertragsurkunde nichts darüber enthalte, zu vermuthen sei, und stellt hier als Regel den Satz auf, daß, wenn die ausgefertigte Urkunde und die derselben vorausgegangencn Verhandlungen gar nichts von der Beobachtung einer vorgeschriebenen Form erwähnten, für solche trotz der Bestätigung des Vertrages nicht zu vermuthen sei, wohl aber die Vermu- thung dafür spreche, wenn die Beobachtung der Form im Allgemeinen aus der Urkunde hervorgehe, dagegen Zweifel darüber obwalteten, ob die Form in der gehörigen Weise mit den speziell vorgeschriebenen Form- erfordernissen gewahrt sei. Schletter's Jahrbücher der deutsch. Rechtswiss. B. 1 S. 206—208. 32

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2. Wird ein nach dem positiven Gesetz wegen Mangels gebotener Förmlichkeiten nichtiges Rechtsgeschäft dadnrch gültig, daß es die Bestäti- gnng des Regenten erhält? Archiv für die Civil. Praxis B. 4 S. 212—216. Der nngenannte Verfasser theilt hier die Entscheidnngsgründe eines von- der Jnristen-Faknltät zn Göttingen verfaßten Appellationsnrtheils mit, welches ans der Ansicht bernht: Der Umstand, daß die fragliche zum Besten der Armen errichtete Stif- tungsnrkunde vom damaligen Regenten, dem Großherzog von Frankfurt, am 3. September 1813 bestätigt worden sei', lasse mit Sicherheit schließen, daß Letzterer die Handschrift des Disponenten gekannt, oder auf sonstige Weise eine genügende Ueberzeugung von der Aechtheit des Dokumentes gehabt haben müsse. Gedachter Regent, welcher im Genüsse der Souverainetät gestanden, und bei der Ertheilung von Privilegien der vorliegenden Art weder in der Sache, noch in der Form beschränkt gewesen, habe die Stif- tungsurkunde in ganz allgemeinen umfassenden Worten' bestätigt; folglich könne nicht bezweifelt werden, daß er sie rechtsbeständiger Weise und in jeder Hinsicht für gültig erklärt habe. Der Vers, sncht diese Ansicht als nnhaltbar darznstellen, indem er ansführt: Bei Beurtheilung des vom Gesetz an die Beobachtung einer Form ge- knüpften Rechtsbestandes einer Handlung komme es gar nicht darauf an, ob dke Willensmeiuung desjenigen, von dessen Handlungen die Rede ist, auf andere Art erwiesen werden könne. Die Handlung bleibe, sei sie auch an sich faktisch wahr, dennoch nichtig, wenn es ihr an der Förmlichkeit fehle, welche das positive Gesetz zu ihrer Gültigkeit fordert. — Die Re- gierungsgenehmigung könne die vorhandenen Fehler in der Form — Fehler, welche die Stiftungsurkunde an sich unkräftig machten — nicht verbessern. Genehmigung des Nichtigen sei ebenfalls eine Nichtigkeit. - 3. Kann der Richter, welcher die Confirmation eines Vertrages ver- weigert, vom Oberrichter, wenn dieser die Gründe nicht für znreichend erkennt, znr Confirmation angehalten werden? Bejahend erklärt sich Koch, Recht der Ford. B. 2 S. 239, desgl. Danz, Gmelin und Tafinger im krit. Archiv der nenesten jnr. Liter. B. 4 S. 270, B. 5 S. 527. 4. Die gerichtliche Bestätignng kann anch nach Prenß. Rechte einen doppelten Zweck haben, nämlich aj dem Rechtsgeschäfte seine wesentliche Form nnd damit sein recht- liches Dasein zn geben; dies ist der Ansnahmsfall, wie die im 8 200 ansgestellte Re- gel ergibt. vergl. A. L.-R. I. 11 § 651, I. 20 § 227, II. 2 8 667. II. 4 8s 29, 62. Gesetz über Familienschlüsse vom 15. Fe-

— 495 — bruar 1840 88 2, 14; (Ges.-Satnml. S. 20.) Gesetz über Aktiengesellschaften von: 9. Novbr. 1843 88 1 f. (Ges.-Samml. S. 341.) b) dem Rechtsgeschäfte einen höher« Grad von Festigkeit und Un- verletzbarkeit zn verleihen. Vergl. c. 23 X. de electione; Pro his, quae a judice sunt acta, prae- sumitur, quod omnia rite fuerint celebrata. c. 6 X. de renunt.: Tanta est judicialis auctoritas, ut semper pro ipso praesumi debeat, donec contra ipsum aliquid legitime com- probetur. Dies ist die regelmäßige Wirkung, welche aber niemals so weit gehen kann, ein wegen materieller Mängel ungültiges Geschäft zn einem rechtsbeständigen zu machen. „Confirmatio nihil dat novi, sed quod adest tantum corroborat“ — „Iudex non dat jura: sed ea, quae sunt, confirmat“ vergl. c. 4 X de confirm. utili vel inutili (2, 30). Puchta, Vorl. B. 1. S. 135. § 204. Vergl. § 7 des Gesetzes über Schenkungen und letztwiüige Zuwen- dungen an Anstalten und Gesellschaften vom 13. Mai 1833 (Gesetz- Sammlung S. 49), welcher bestimmt: «Die landesherrliche Genehmigung erfolgt unbeschadet der Rechte jedes Dritten und ändert daher an sich in den gesetzlichen Vorschriften nichts ab, aus denen Schenkungen und letztwillige Dispositionen angefochten werden können." eine Vorschrift, die sich auch im A. L.-R. II. 11 8 213 findet.

4. Durch Dranfgabe. Vergl. Unterholzner, Schuldverhältnisse B. 2 8 774. von Savigny, Obligationenrecht B. 2 S. 267—271. 8 205. pr. J. de emtion. (3, 23);-Nam quod arrhae nomine datur, argumentum est emtionis et venditionis contractae. — — — Gajus 1. 35 pr. D. de contr. emt. (18. 1): Quod saepe arrhae no- mine pro emtione datur, non eo pertinet, quasi sine arrha con- ventio nihil proficiat, sed ut evidentius probari possit, convenisse de pretio. 88 207, 208. Die rechtliche Bedeutung des Unterschiedes: «ob die Draufgabe zugleich als Angeld anzusehen ist," (8 207) oder «ob sie nicht die Eigenschaft des Angeldes hat," (8 208) besteht nicht darin, daß im elfteren Falle das Eigenthum derselben 32'

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aus den Empfänger übergeht, im letzteren nicht. Denn die Ei ge n- thumsfrage ist weiterhin im 8 216 klar dahin entschieden: „In allen Fällen geht das Eigenthum der Draufgabe, mit allen seinen Wirkungen, sogleich auf den Empfänger über? Der Unterschied ist daher nur darin zu suchen, daß der Empfänger im ersteren Falle die Draufgabe dem Geber auf dessen Schuld in Abrechnung zu bringen hat; im letzteren aber sie als eine Zugabe, als ein Handgeld behält. Es ist dies eine auf deutscher Rechtsan- sicht beruhende, allerdings im Allgem. Land-Recht nicht bestimmt ge- nug hervorgehobene Abweichung von den Grundsätzen des römischen Rechts, nach welchen die arrha in der Regel nur die formelle Be- stimmung hat, als äußeres Zeichen für den Abschluß eines Rechtsge- schäfts zu dienen, nicht aber als zur Bereicherung des Empfängers bestimmtes Bermögensstück in Betracht koinmt. Ulp. 1. 11 § 6 D. de act. emti (19, 1): —-Ego illud quaero: si annulus datus sit arrhae nomine, et secuta emtione pretioque nu- merato et tradita re, annulus non reddatur, qua actione agendum est? utrum condicatur, quasi ob causam datus sit, et causa finita sit, an vero ex emto agendum sit? Et Julianus dicit: ex emto agi posse; certe etiam condici poterit, quia jam sine causa apud venditorem est annulus. Ulp. 1. 5 § 15 D. de inst. act. (14, 3): Item si institor, quum oleum vendidisset, annulum arrhae nomine acceperit, neque eum reddat, dominum institoria teneri.- Vergl. Koch, Recht der Ford. B. 2 S. 330, 331. 88 213, 214. Vergl. pr. J, de emtion. (3, 23):-Ita tamen impune eis re- cedere concedimus, nisi jam arrharum nomine aliquid fuerit datum. Hoc enim subsecuto, sive in scriptis, sive sine scriptis venditio cele- brata est, is, qui recusat adimplere contractum, si quidem est emtor, perdit quod dedit, si vero venditor, duplum restituere compellitur, licet super arrhis nihil expressum est. 1. 17 C. de fide instr. (4, 21.) von Savigny'a. a. O. 8 218. Nach dieser Vorschrift hat die Draufgabe für den hier vorgesehenen Fall allemal zugleich die Natur einer reinen Conventionalstrafe, nur mit dem Unterschiede, daß neben derselben noch der etwanige Mehrbetrag des Interesse gefordert werden kann. — Nach römischem Rechte hat die arrha, außer dem Falle, wo sie sich auf einen erst künftig durch Vollziehung einer besonderen Form zum Abschlüsse zu bringenden Vertrag bezieht ss. g. an-ha pacto imperfecto data), jene Eigenschaft

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nur daun, wenn sie bei einem 8ub IsKs 6ommi88or!s abgeschlossenen Kaufe gegeben ist. Scaevola I. 6 pr. D. de lege commiss. (18,3): De lege commis- soria interrogatus ita respondit: si per emtorem factum sit, quo minus legi pareretur, et ea lege uti venditor velit, fundos inemtos lore, et id, quod arrhae vel alio nomine datum esset, apud venditorem re- mansurum. 1. 8 eod. 1. 1 C. de pact. inter emt. (4,54): Si ea lege praedium vendidisti, ut, nisi intra certum tempus pretium fuisset exsolutum, emtrix arrhas perderet, et dominium ad te pertineret, fides contractus servanda est. § 221. Ulp. 1. 11 § 6 D. de act. emt. (19, 1): Is, qui vinum emit, arrhae nomine certam summam dedit; postea convenerat, ut emtio irrita fieret. Julianus: ex emto agi posse, ait, ut arrha restituatur, utilemque esse actionem ex emto etiam ad distrahendam, inquit, emtionem.- 1. 2 C. quando liceat ab emt. disc. (4,45): Perfectam emtionem atque venditionem re integra tantum pacto et consensu posse dissolvi, constat. Ergo si quidem arrhae nomine aurum datum sit, potes hoc solum secundum fidem pacti recuperare.-

VI. Nebenbe st i m in unge n bei Verträgen. 1. Bedingung, Zweck, Bewegungsgrund. 8 226. § 2 J. de verb. oblig. (3, 15): Omnis stipulatio aut pure, aut in diem, «ut sub conditione fit.- Paul. 1. 44 pr. D. de obl. et act. (44,7): Obligationum fere qua- tuor causae sunt; aut enim dies in his est, aut conditio, aut modus, aut accessio. Nach Abschluß des Vertrages kann demselben einseitig keine Be- dingung beigefügt werden. 1. 4 6. de donat, quae sub modo (8,55): Perfecta donatio condi- tiones postea non capit. Quare si pater tuus donatione facta quasdam post aliquantulum temporis fecisse conditiones videatur, officere hoc nepotibus ejus, fratris tui filiis, minime posse, non dubium est. 8 227. Papin. 1. 123 D. de verb. obi. (45, 1): Si flagitii faciendi vel facti causa concepta sit stipulatio, ab initio non valet. 8 229. Diese Vorschrift berührt die der höchst schwierigen Lehre von dem qualifizirten Geständnisse angehörende Frage über die Beweislast rück- sichtlich der Bedingtheit eines Rechtsgeschäfts. — Sie ist aber ihrer Fassung nach in keiner Art geeignet, die hierbei obwaltenden Schwie- rigkeiten irgend zu beseitigen.

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Der Hauptstreitpunkt in der Theorie wie in der Praxis des gemei- nen Rechts betrifft die Frage: ob der Kläger die von dem Verklagten bestrittene Un bedingt- ste it, oder der Verklagte die von ihm behauptete Bedingtheit des der Klage zum Grunde liegenden Rechtsgeschäfts zu be- weisen habe. Zwei Hauptmeinnngen, von denen jede wohl gleich tüchtige Ver- treter hat, stehen einander gegenüber. Die eine weist dem Kläger, die andere dem Verklagten die Beweislast zu. Vergl. die Zusammenstellung in v. Holzschuh er, Theorie und Casuistik B. 2 Abth. 2 S. 175—177 und in Schneider's krit. Jahrbüchern 1846 S. 263 f. 1848 S. 1040 f. Diese anscheinend einander direkt widerstreitenden Ansichten finden jedoch zum großen Theile ihre Vermittelung, wenn es sich um ihre praktische Anwendung, namentlich um die Formulirung der danach dem Kläger oder dem Verklagten zu machenden Beweisanflage handelt. Weber, Verbindlichkeit zur Beweisführung S. 220 s., will die beiden Fälle unterschieden wissen: 1. wenn durch das qualifizirte Geständniß die Thatsache, worauf Klage oder Einrede sich gründen, nur zum Theil, oder nicht so, wie sie dem gegenseitigen Vertrage zum Grunde liegen, sondern mit andern Bestimmungen zugestanden werden; 2. wenn der faktische Grund des gegenseitigen Anbristgens, so weit es die Rechtfertigung desselben an sich erfordert, ganz eingeräumt, mithin das, was eigentlich zur Begründung der Klage oder Ein- rede selbst nur gehört, als wahr zugegeben wird, nun aber be- sondere Umstände und Verhältnisse angeführt werden, um dadurch die gegenseitige Intention abzuweisen oder zu zerstören.*)

*) Diese Unterscheidung erinnert noch an die ältere, früher sehr gangbare Lehre von den capitibus connexis vel separatis. Vergl. Voet. comment. ad Pand. Lib. 42 tit. 2 Nr. 5: 8i plura sint capitä confessionis separata, quorum unum haud dependet ab altero, nihil vetat, quo minus divisio confessionis admittatur et acceptetur pars una, altera rejiciatur.-Si omnia confessione comprehensa inter se connexa sint et unius quasi actus continui factum contineant, non vi- detur circa eundem actum admittenda separatio; ut proinde vel tota con- fessio acceptanda sit vel tota rejicienda, cum iniquum sit commoda qui- dem admittere, repudiare vero onera eidem cohaerentia, arg. 1. 4; I. 5 pr. § 1: D. de leg. 2. Qua ratione si quis fateatur se debere sub certa conditione; non recte actor acceptaverit debiti confessionem et a reo confitente exegerit probationem conditionem obligandi adjectam fuisse.

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Cr zählt zu den Fällen der ersteren Art, wenn der Beklagte die Schließung eines Contracts überhaupt zwar zugesteht, aber dagegen behauptet, daß der Handel selbst gleich anfangs bedingt oder mit ge- wissen Einschränkungen geschlossen sei, zu den Fällen der zweiten Art, wenn der Beklagte behauptet, daß in der Folge, nach völlig abge- schlossenem Handel, noch besondere Bedingungen oder Einschränkungen verabredet seien. — Er gelangt hiernach zu dem Ergebnisse: „Der Kläger ist schuldig, den unbedingt geschlossenen Handel zu beweisen. Aber auch nur dies liegt ihm ob, darzuthun. Führt er diesen Beweis, so trifft nun die Reihe des Beweises den Beklagten, welcher nunmehr die be- dingte Vereinbarung darzuthun hat." Heffter in den Zusätzen zu Weber's Schrift S. 295, 296 (dritte Ausgabe S. 246) bemerkt hierüber: „Eine besondere Beleuchtung verdient vielleicht noch die Frage, nach wel- cher Regel zu entscheiden sei, wenn der Beklagte die Abschließung eines Contractes zugesteht, jedoch behauptet, daß die obligatio durch den Ein- tritt einer gleich anfangs beigefügten conditio resolutiva wieder aufge- hoben sei. Dieser Fall ist vielleicht einer der intricatesten. Indessen glaubt der Herausgeber, daß dem Beklagten der Beweis über die beigefügte Reso- lutiv-Clausel aufzulegen sei, indem der Letztere sich hier auf ein besonderes Factum beruft, wodurch eine wirklich schon entstandene obligatio wieder aufgehoben sein solle. Ganz anders ist es bei der Behauptung einer Sus- pensivbedingung. Denn Erfüllung oder Eintritt derselben gehört wesent- lich zur Entstehung der obligatio; wer sich also auf eine solche Bedingung und ihren Nichteintritt beruft, der läugnet die Entstehung der Obligation selbst, was sich bei der Resolutivbedingnng nicht sagen läßt." Gönner, Handbuch des gem. Proz. B. 2 Nr. 43 §8 20, 21 stellt als Grundsatz auf: .,A. Was wesentliche Punkte der Klage betrifft, Umstände, ohne deren Gewißheit das Recht des Klägers vom Richter nicht anerkannt werden kann; alles dieses muß vom Kläger bewiesen werden, wenn es der Be- klagte durch ein limitirtes Geständniß in Abrede stellt.- B. Wenn aber das Klagerecht an sich durch die eingestandenen Punkte für richtig zu halten ist, d. h. wenn die eingestandenen Punkte ganz die

Diversum esset, si confessione contineantur connexa ea, quae non eodem, sell alio tempore gesta sunt et quidem talia, quibus non opitulatur, sed magis obstat juris praesumtio: veluti, si quis fateatur se primo pure de- buisse, sed postea conditionem obligationi fuisse appositam, vel se debere seu debuisse, sed solvisse, aut pactum de non petendo fuisse interposi- tum: recte enim hoc casu ab eo, qui debitum confessus est, probatio so- lutionis exigitur aut conditionis adjectae arg. 1. 9 C. de excepi. 1. 36 8 ult. D. depos., cum in subsidium, deficientibus aliis probationibus, reus de solutione excipiens ad jusjurandum litis decisorium confugere possit in civilibus admissum.

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Sphäre der Begebenheiten umfassen, ohne deren Gewißheit das Recht des Klägers vom Richter nicht anerkannt werden kann, so erscheint das übrige Vorbringen des Beklagten, die seinem Geständnisse Leigefügte Limitation, in der Eigenschaft, daß er durch dasselbe ein zugestandenes, auerkennbares Recht des Klägers zerstören will, folglich in der Eigenschaft einer Exception, worüber dem Beklagten nach zugestandener Klage die Beweis- last anfliegt. 0.-— Die Gewißheit des Consenses und seine Unbe- dingtheit bei Contracten gehört zn den wesentlichen Punkten einer Klage aus Verträgen; denn ohne Dasein einer unbedingten Einwilligung be- rechtigt kein Vertrag zu einer Klage. Wenn daher ans einen Vertrag geklagt und die Bedingung übergangen war, so ist die Limitation im Ge- ständnisse des Beklagten: er habe zwar den Contract abgeschlossen, aber nur unter einer Bedingung, keine Einrede, sondern eine Ergänzung des unvollständigen Libells und eine Abläugnung dessen, was zur Anerken- nung des Klagerechts wesentlich gehört. Doch verstehe ich dieses nur von Suspensivbedingungen, welche nicht auf die Fortdauer eines existi- renden verbindlichen Geschäfts, sondern auf das Dasein eines Geschäfts selbst wirken." Auch Hasse (im Rhein. Mus. III S. 134 f.) bejaht die Frage - ob der sich auf ein Geschäft Berufende die Uubedingtheit beweisen müsse; denn wer sich auf ein Geschäft berufe, behaupte entweder, daß es pur« abgeschlossen, oder daß die Bedingung erfüllt sei. So wie er das Letzte beweisen müsse, wenn die Bedingung feststehe, so ailch das Erste. Eine befriedigende Ausführung dieser Ansicht findet sich auch in Schneider's kritischen Jahrbüchern 1848 S. 1040 f. Es wird hier gesagt: «Durch die Berufung auf eine Suspensivbedingung erklärt der Beklagte, daß er seine Einwilligung in das vom Kläger behauptete Geschäft gar nicht, nicht einmal formell ertheilt, sondern daß er ein ganz anderes Ge- schäft mit deniselben abgeschlossen habe. Die Einwilligung, welche er er- theilt zu haben zugibt, bezieht sich nicht aus diesen Vertrag, sondern auf ein ganz anderes Uebereinkommen, in Folge dessen bloß möglicher Weise das vom Kläger behauptete Rechtsgeschäft zur Perfektion kommen kann. — Mit Unrecht wird dagegen bemerkt, die Bedingungen könnten nicht zu den wesentlichen und natürlichen Bestandtheilen eines Rechtsgeschäfts gezählt werden, sondern nur unter die zufälligen; wenn ein Beklagter schlechthin die Existenz eines ihn verpflichtenden Kaufcontractes läugne und somit alle wesentlichen Bestandtheile des Vertrages in Abrede stelle, werde Nie- mand dem Kläger außer dem Beweise von Gegenstand und Preis noch den auflegen, daß das Geschäft unbedingt abgeschlossen sei; der Grund hiervon könne nur darin liegen, daß die Bedingtheit oder Unbedingtheit eines Rechtsgeschäfts nicht zu dessen wesentlichen Erfordernissen gehöre. Dieses Argument beruht auf einem Fehlschlüsse. Allerdings sind Be- dingungen nur zufällige Bestandtheile eines Rechtsgeschäfts; aber daraus folgt nicht, daß der Gegensatz derselben, die Unbedingtheit eines Rechts-

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geschäfts, auch nicht zu den wesentlichen Erfordernissen desselben gehöre. Im Uebrigen ist der Beweis, daß das Geschäft unbedingt abgeschlossen sei, in keinem Falle dem Kläger anzusimien. Der Kläger hat dem Beklagten gegenüber, welcher unter einer Suspensivbedingung contrahirt zu haben behauptet, — weil hierin ein Längnen des Abschlusses des vom Kläger an- geführten Vertrages liegt — diesen geläugneten Abschluß zu beweisen; gerade so wie wenn der Beklagte die Existenz des Vertrages geradezu ge- läugnet hätte.-Im Uebrigen muß man darauf zurückkommen, daß aus einem noch nicht perfekten Vertrage nicht geklagt werden könne. Die Perfektion, mithin bei einem Konsensualverträge die beiderseitige Ein- willigung muß der Kläger allemal beweisen, wenn der Beklagte sie läug- net. Ein solches Läugnen liegt aber in der Behauptung, daß der Vertrag unter einer Suspensivbedingung eingegangen sei; denn ein suspensiv-be- dingter Vertrag wird erst perfekt, wenn die Bedingung eintritt. Vorher sind die Parteien nur darin einverstanden, daß, wenn dieser Eintritt er- folgen werde, der Vertrag zur Existenz kommen solle." Bergl. auch Gotting in der Zeitschrift für Civilrecht und Proz. '91. F. B. 3 S. 165 s., Francke, Versuch über das qualifi- zirte Gestäuduiß im Civilprozesse, Kiel 1832 (dazu Schuuk's Jahrbücher B. 21 S. 27—35), Zum Bach, das Geständniß vor- dem Civilgerichte in seiner Unzertrenulichkeit, Köln 1845 S. 120 f. (dazu Koch im Schles. Archiv B. 6 S. 311 s.) Mit diesen bisher angeführten Ansichten stinnnt auch Bayer, Bor- träge über den gem. Civilproz. (8. Auflage) S. 733 f. im Wesentlichen überein. Derselbe bemerkt: Bezieht sich die Abweichung des Confitenten von den Behauptungen des Klägers auf solche Thatsachen, welche mit der Entstehung oder mit der Wirksamkeit des vom Kläger behaupteten Rechts zusammenhängen, so un- tersuche man, ob — wenn auch der abweichende Zusatz wahr wäre, — das vom Kläger behauptete Rechtsverhältniß doch perfect und klagbar werden konnte, oder nicht. In dem ersten Falle ist der Kläger von der Beweislast frei. Denn er hat nicht mehren beweisen, als die thatsächlichen Momente, welche zunächst zur Perfection des von ihm angeführten Ge- schäftes öder der von ihm erhobenen Klage nothwendig sind. Der abwei- chende Zusatz muß also entweder irrelevant sein, oder er muß eine Ein- rede enthalten. Im andern Falle hat der Kläger ungeachtet des Geständ- nisses den Beweis zu übernehmen. — Am meisten Schwierigkeit macht wohl der Fall, wenn der Beklagte zwar das vom Kläger behauptete Ge- schäft an sich nicht bestreitet, aber eine Modalität desselben behauptet. — Einige erblicken in dem modifizirenden Zusatze eine Einrede, Andere hin- gegen eine indirecte Verneinung. Auch hier scheint die obige Regel die sicherste Richtschnur zu sein. Wäre nämlich das fragliche Geschäft gar nicht zur Perfection gekommen, wenn man die dem Geständnisse beigefügte Mo- dification als wahr voraussetzt, so trifft die Beweislast den Kläger. Im entgegengesetzten Falle trifft sie den Beklagten. Behauptet also z.'B. der Beklagte, daß das Geschäft sub die certo oder mit einer Resolntivbedin-

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gung abgeschlossen worden, der dies aber noch nicht eingetreten, oder die Resolutivbedingung eingetreten sei, so hat der Beklagte den Beweis zu übernehmen. Dasselbe gil» auch in dem Falle, wenn sich der Beklagte auf eine Suspensivbedingung beruft, welche aber erst später, nach dem Abschlüsse des Hauptgeschäftes, verabredet sein soll. Wenn aber der Be- klagte behauptet, daß schon ursprünglich nur unter einer Suspensivbedin- gung contrahirt worden, dann hat der Kläger zu beweisen. Denn so lange die Bedingung noch nicht eingetreten, erscheint auch der Vertrag nicht als perfect. — Die Frage aber, was der Kläger in diesem Falle zu beweisen habe, ob überhaupt nur das Geschäft, wie er dasselbe behauptet hatte, oder insbesondere die Unbedingtheit, ist consequent dahin zu entscheiden, daß der Kläger überhaupt nur das Geschäft, wie er es be- hauptet, zu beweisen- habe. Denn wenn das Vorschützen einer Suspensiv- bedingung nur eine verhüllte Negation ist, so gehört der Beweis der Be- dingung in das Gebiet des direkten Gegenbeweises. Diese Ansicht Hai sich denn auch in der Praxis Geltung verschafft. — a) So findet das O.-A.-G. zu Celle in der Behauptung des Be- klagten, daß das der Klage zum Grunde liegende Geschäft unter einer Suspensivbedingung abgeschlossen worden sei, nicht eine Einrede, son- dern das Läugnen des Klagegrundes. Wilh. von Pufendorf's Observationen über Gegenstände des Civil- und Prozeßrechts, herausgegeben von Ludw. Schmidt S.29—32. b) Aus gleichem Gesichtspunkte entschied derselbe Gerichtshof im Jahre 1848 folgenden Rechtsfall: A. klagte wider die B. aus einem Verlöbnisse auf Vollziehung der Ehe. Die Beklagte behauptete: das Eheversprechen nur unter der Bedingung ertheilt zu haben, daß ihre Eltern einwilligen würden. In letzter Instanz wurde dem Kläger der Beweis des Grundes seiner Klage, eines an und für sich unbedingten Eheversprechens auferlegt, vorbehaltlich des Gegenbe- weises der Beklagten überhaupt und insbesondere der von ihr behaupteten Bedingung. Seufsert, Archiv B. 8 Nr. 311. e) Auch das O.-A.-G. zu Darmstadt hat in dem Erkenntnisse vom 6. September 1854 angenommen: Im Falle eines qualifizirten Geständnisses des Beklagten, wenn derselbe z. B. anftihrt, sich nicht, wie der Kläger behaupte, unbedingt, sondern un- ter einer gewissen Bedingung- oder Beschränkung dem Kläger verpflichtet zu haben, liegt dem Kläger ob, die Unbeschränktheit des den Klage- grund bildenden Rechtsverhältnisses zu beweisen, indem auch verneinende Sätze, wenn sie ein wesentliches Stück der Klagebegründung ausmachen, von demjenigen, der sich darauf beruft und Rechte daraus ableitet, bewie- sen werden müssen.' Ganz das Nämliche gilt auch von Einreden, Repli- . ken u. s. w., wenn dieselben vom Prozeßgegner in gleicher Weise, nur unter gewissen Limitationen, eingeräumt werden. Seufsert, ebendas.

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d) Noch bestimmter hat das Ober-Tribunal zu Stuttgart diese An- sicht in dem Erkenntnisse vom 9. März 1852 dahin ausgesprochen: „Wer ein Recht im Wege der Klage oder Einrede geltend macht, hat zu dessen Begründung zu behaupten, daß diejenigen Thatsachen sich verwirk- licht haben, welche an sich geeignet sind, das geltend gemachte Recht her- vorzubringen. Zur Begründung eines aus einem Vertrage abgeleiteten Anspruchs wird also die Behauptung erfordert, der Inhalt des Vertrages sei von der Art, daß der Anspruch in demjenigen Umfange, in welchem er geltend gemacht werde, daraus entstehen konnte. Zum Inhalt eines Vertrages gehört die Einigung der Parteien auch darüber, ob der Vertrag unbedingt oder bedingt, mit oder ohne Zeitbeschränknng eingegangen werde. Wenn auch solche Modalitäten insofern zufällige Bestandtheile eines Rechts- geschäftes sind, als sie an dessen Gattungsbegriff nichts ändern, so ist es doch zur vollständigen Willens-Einigung der Parteien wesentlich, daß sie darüber einverstanden sind, ob der Vertrag ein unbedingter oder bedingter, ein in Hinsicht der Zeit unbeschränkter oder beschränkter sein soll. Wurde eine Bedingung oder Zeitbestimmung nicht ausdrücklich beigefügt, so liegt es in der Natur der Sache, daß der Vertrag unbedingt und ohne Zeitbe- stimmung eingegangen werden wollte. Dafür aber, daß eine Bedingung oder Zeitbestimmung nicht ausdrücklich beigefügt worden ist, spricht keine Rechtsvermuthung."- Seuffert, Archiv B. 5 Nr. 239. Auf gleicheu Grundsätzen beruht die Eutscheiduug folgender Rechts- fälle: ' 6) A. klagte aus einem, nach seiner Behauptung von B. ihm dahin gegebe- nen Versprechen, an einem bestimmten Tage eine Snmme zu zahlen. B. gestand das Versprechen zu, behauptete aber, daß eine Nebenberedung, die sich als die« incertus darstellte, beigefügt worden sei. Das O.-A.-G. zu München legte dem Kläger den Beweis des dies certus auf. Schletter's Jahrbücher der deutsch. Rechtswiss. B. 1 S. 346. f) Der auf Erfüllung eines Kaufvertrages Belangte gestand zu, daß ihm der Kläger im Juni 1836 einen Wald für 1000 fl. verkauft Habe, behauptete jedoch, sich eine Reuzeit bis zum folgenden Tage Vorbehalten und dieses Reurecht ausgeübt zu haben, während der Kläger angab, daß auf „stet und fest" gehandelt worden sei. Den letzteren Thatumstand hatte der Kläger zu erweisen, denn der Beklagte hatte mit jenem Vorbringen be- stritten, daß ein sofort unwiderruflich verbindender Kaufvertrag zwischen den Parteien geschlossen worden sei. Bei dem Mißlingen des dem Kläger auferlegten Beweises ist derselbe mit seiner Klage abgewiesen worden. Erkenntn. des Ober-Trib. zu Stuttgart vom 16. April u. 24 Mai 1839. Seufsert, Archiv B. 5 Nr. 69. 8) 3n einem vom O.-A.-G. zu Dresden im Jahre 1849 entschiedenen Falle, wo von Seiten eines Mäklers der ihm für den Verkauf eines Gutes zu- gesagte Mäklerlohn eingeklagt worden war, nahm dieser Gerichtshof an, es sei in der Behauptung des Beklagten, dem Kläger nicht für den Fall eines Gutsverkaufes überhaupt, sondern nur für den, nachher nicht einge-

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tretenett Fall, daß ihm der Kläger einen Kaufpreis von 6000 Thlr. ver- schaffe, ein Proxeneticnm versprochen zn haben, keineswegs bei übrigens zugestandenem Klagegrunde eine Einrede, vielmehr lediglich ein Ab- läugnen des Klagegrundes zu finden, es treffe daher den Kläger die Be- weislast. Ein bedingter Vertragsabschluß — sagen die Motive jener Ent- scheidung — steht einem unbedingten nicht gleich. Ein Vertrag ist unter den Parteien wirklich nicht zum Abschluß gekommen, dessen Unbedingtheit der eine Theil behauptet, während der andere seine Einwilligung noch von einer Bedingung abhängig gemacht haben will. Letzterer hat diesfalls seine Einwilligung nur für einen gewissen Fall im Voraus zugesagt, und solche ist also, wenn nachher dieser Fall nicht eintritt, als nie ertheilt an- zusehen. Hier bildete nicht das Versprechen eines Proxeueticums, sondern das Versprechen eines solchen für den Fall des Gutsverkaufes, gleichviel für welche Summe, den Klagegmnd und diesen hat der Beklagte unter der Erläuterung, daß seine Zusage nur für den Fall, wenn 6000 Thlr. für das Gut erlangt würden, erfolgt sei, nicht zugestanden. Ebendas. B. 2 Nr. 330 S. 417, 418. h) Der aus einer Bürgschaft in Anspruch genommene Beklagte gestand die Bürgschaftsleistung zu, jedoch mit dem Beisatze: er habe sich nur auf sechs Wochen verbürgt, welche Zeit abgelaufen sei. — Das Gericht zweiter Instanz sah diesen Beisatz als eine Beschränkung des Geständnisses an, bezüglich welcher die Beweislast dem Beklagten obliege. — Der oberste Gerichtshof, das Oberhofgericht zu Mannheim, war anderer Meinung. Dasselbe ging davon aus: „Der Beklagte hat-mehr nicht zugestanden, als daß er sich im Jahre 1837 für den Hauptschuldner, — jedoch nur auf sechs Wochen, verbürgt habe. Diese Beschränkung des Geständnisses bildet keine selbstständige Behauptung des Beklagten, sondern einen theil- weisen Widerspruch des thatsächlichen Klagegrundes, insofern dieser die Be- hauptung einer unbedingten Bürgschaft enthält. Nicht der Beklagte hat daher diese Beschränkung, sondern der Kläger das Gegentheil derselben zn erweisen." Ebendas. B. 3 Nr. 222. i) Einer ans einem Tausche über Ochsen augestellten Klage setzte der Be- klagte die vom Kläger bestrittene Behauptung entgegen, daß der Handel nur auf Probe geschlossen und, weil demnächst die Ochsen von ihm nicht annehmbar befunden worden, gar nicht zu Stande gekommen sei. — Der erste Richter legte dem Kläger den Beweis auf, daß der fragliche Tausch- vertrag ohne Bedingung abgeschlossen worden sei, und ließ zugleich dem Beklagten den Gegenbeweis darüber nach, daß bei dem gedachten Handel die erst von ihm zn prüfende Brauchbarkeit der Ochsen zum Ziehen aus- bedungen worden, er aber nach der Probe dieselben nicht für annehmbar erklärt habe. —’ Das O.-A.-G. zu Cassel erkannte am 4. Mai 1836 dahin: daß dem Kläger der Beweis aufzuerlegen sei, daß der fragliche Tausch- vertrag so wie in der Klage angegeben, wirklich abgeschlossen worden, im Uebrigen aber (hinsichtlich des Gegenbeweises) das erste Erkenntniß wieder herznstellen. In den Motiven wird gesagt: „die Behauptung eines Beklagten, das der Klage zum Grunde gelegte, angeblich unbedingte Geschäft sei unter einer Suspensivbedingung (zn welcher der Kauf ans Probe zu rechnen)

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eingegangen, ist als eine Abläugnung des Klagegrundes, nicht aber als eine Einrede zu betrachten. Es genügt jedoch hierbei, wenn der Kläger die vom Beklagten geläugneten positiven Thatsachen nachweist und dem Beklagten der directe Gegenbeweis darüber, daß die Abschließung des Ver- trages unter der angegebenen Suspensivbedingung erfolgt sei, nachgelassen wird." Matthiä, Controversen-Lexicon B. 1 S. 74, 75. Aber auch die entgegengesetzte Ansicht, welche die von dem Ver- klagten behauptete Bedingtheit des der Klage zum Grunde liegenden Rechtsgeschäftes für eine von diesem zu erweisende Einrede ange- sehen wissen will, hat sowohl in der Theorie als in der Praxis ge- wichtige Vertreter aufzuweisen und wird von Puchta (Vorles. B. 1 S. 207) sogar als die herrschende bezeichnet.') Zu ihren Vertheidigern gehören außer Puchta unter Andern Ge- sterding (im Archiv für die Civilist. Praxis B. 2 S. 217—227), Bethmann Hollweg (Versuche S. 354 f.) und Jordan (in Weiske's Rechtslexic. B. 2 S. 134). Der Erste spricht seine Ansicht a. a. O. S. 224 f. dahin ans: Der Kläger hat keinesweges nöthig, die Abwesenheit außerordentlicher Umstände zu erweisen, welche der Gültigkeit des'Vertrages im Wege stehen und den Consens hindern können. — Die Bedingtheit eines Vertrages folgt daraus noch nicht, daß der Beklagte sie behauptet. Wegen der blo- ßen Möglichkeit eines solchen Hindernisses kann dem Kläger kein Beweis aufgelegt werden. Der Beklagte muß erst zeigen, daß ein solches Hinder- niß wirklich vorhanden sei. Hat derselbe erwiesen, daß er sich nur unter Bedingungen verbindlich gemacht, dann ist es Sache des Klägers zu be- weisen, daß die Bedingung in Erfüllung gegangen, folglich das Hinderniß, das der Perfektion des Vertrages im Wege stand, in der Folge hinweg- gefallen sei. Die Ansicht Puchta's a. a. O. geht dahin: Die Frage fällt unter die für den Beweis von Rechtsgeschäften geltende praesumtio juris. Der Allegant hat seinem onus probandi genügt, wenn er die das Rechtsgeschäft bildenden Thatsachen bewiesen hat, Form und Inhalt, so weit er sich darauf beruft. Die Behauptung der Suspensivbe- dingung ist die Behauptung eines besonderen Mangels, welchen der ihn Behanptenve beweisen muß. Jordan a. a. O. bemerkt.- Ist darüber Streit, ob ein Vertrag pure oder unter einer Bedingung ab- geschlossen worden sei, so muß der Theil die Bedingung beweisen, welcher

*) Man hat sich hierbei schon auf die Glossatoren berufen. In der Glosse »6 I. 6 6. de except. heißt es: Quaeritur, an reus videatur confessus, nisi probet conditionem, an e contra videatur negasse nisi actor probet puritatem vel conditionem non extitisse, et videatur quod reus sit confessus, nisi probet conditionem, nani duo videtur dixisse, scilicet se promisisse et sub conditione promisisse.

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# auf deren Dasein seinen Angriff stützt, also dieses Dasein behauptet. Klagt daher der Kläger aus einem reinen Vertrage, so liegt der Beweis der Be- dingung dem Beklagten ob. Im umgekehrten Falle muß dagegen der Kläger die Bedingung darthun. Denn im ersten Falle gehört das Dasein der Bedingung zur factischen Begründung der Einrede, im zweiten aber zum factischen Klagegrunde. Diese Ansicht liegt auch einem Erkenntnisse des O.-A.-G. zu Jena zum Grunde, worin ausgeführt wird: „Da die Aufstellung einer Bedingung immer nur eine zufällige Ne- benbestimmnng des Hauptgeschäftes enthält, so ist natürlich derjenige, der aus ihr ein ihm günstiges Rechtsverhältniß ableitet, wie jeder Andere, der eine selbstständige Behauptung anfstellt, schuldig, sein Vorbringen in Gewißheit zu setzen. Hierauf hat der Umstand, daß eine Bedingung keine Einrede im eigentlichen Sinne,ist, s. Kierulff, Theorie des gem. Civilr. Th. I. S. 299, 300, ebensowenig Einfluß als die Form und .der Ort des Vertrages, unter welcher und an welchem es ihm beliebt, diesen selbstständigen Theil seiner angriffsweisen Vertheidigung zu verbergen. Trifft ihn einmal die Beweis- last, weil es seine Behauptung einer Bedingung mit sich bringt, so macht es keinen Unterschied, ob er sich auf die Bedingung als eine Ein- rede bezogen, oder ob er die unbedingte Natur eines Rechtsverhält- nisses läugnet, weil er es für ein bedingtes ausgibt, denn auch im letzteren Falle hat er keine der negativen oder affirmativen Thatsachen, aus welchen das klagbar gemachte Rechtsverhältniß seinen äußeren Merk- malen nach entstanden ist, wirklich in Abrede gestellt, sondern er fügt unter einem solchen Scheine durch eine s. g. negatio praegnans diesen Merkmalen nur das neue einer Modificatio« hinzu, um mittelst des- selben das ihm durch die von ihm angezogene Nebenbestimmung zuge- sicherte Recht für sich geltend zu machen." Seuffert, Archiv B. 1 Nr. 370. In gleicher Weise wird in den Motiven eines Erkenntnisses des O.-A.-G. zu Dresden gesagt: , „Es ist ein anerkannter Rechtsgrundsatz, daß, wenn ein Beklagter bei sei- ner Einlassung auf die Klage demjenigen, was in letzterer als Klagegrund angegeben worden, noch etwas Anderes, eine neue Thatsache Enthaltendes zufügt, dieser Zusatz von ihm zu beweisen sei, und eben deshalb hat der- jenige, welcher den Abschluß eines Rechtsgeschäfts mit der Behauptung zugcsteht, daß dasselbe an eine Bedingung geknüpft worden, die Letztere im Läugnungsfalle darzuthun. Nach der Regel, daß der Kläger den Grund seiner Klage zu beweisen habe, liegt diesem zwar der Beweis der wesentlichen oder natürlichen Bestandtheile eines speziellen Rechtsgeschäftes ob, nicht aber der der zufälligen; und wenn auch durch besondere Ueber- einkunst der Contrahente« ein zufälliger Umstand, also namentlich eine Bedingung zu einem wesentlichen Bestandtheile eines Rechtsverhältnisses erhoben werden kann, so folgt doch hieraus nicht, daß ein Kläger, dem gegenüber der Beklagte die Bedingtheit des klagbar gewordenen Vertrages behauptet, mit die Unbedingtheit desselben zu erweisen, oder doch den Ein-

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tritt der Bedingung darznthun habe. Allerdings bestreitet der Beklagte auch in einem solchen Falle das Dasein des behaupteten Klagerechts und der ihm obliegenden Verbindlichkeit, allein immerhin nur auf den Grund einer Thatsache, durch welche der gegnerische Anspruch beseitigt und die an sich gehörig fnndirte Klage zerstört werden soll. Denn eben die Erklärung des einen Contrahenten, daß die Gültigkeit und Klagbarkeit des mit dem andern Contrahenten eingegangenen Rechtsgeschäfts von einer Bedingung abhängig gemacht worden sei, befaßt unzweifelhaft die Behauptung einer selbstständigen Thatsache." Ebendas. B. 2 Nr. 330 S. 416, 417. Hiermit stimmt auch eine Entscheidung des (vormaligen) O.-A.-G. zu Wolfenbüttel vom 2. April 1830 überein, in dessen Gründen be- merkt wird: „Zur Begründung der Klage genügt es, daß der Kanfcontract in den zu dessen Gültigkeit als Vertrag erforderten allgemeinen Merkmalen zugestanden worden, wodurch der Beklagte bis dahin verbindlich war, daß er einen Grund der Unverbindlichkeit für ihn nachweist, welcher für die behauptete beigefügte Bedingung, es mag solche als aufschiebend oder als auflösend betrachtet werden, als eine besondere, jene Verbindlichkeit zer- störende und eine Ausnahme von der Regel bildende Thatsache ganz die Eigenschaft einer Einrede annimmt und, da sie hinwiederum von dem Kläger geläugnet worden, von dem sie vorschützenden Beklagten zu erwei- sen ist." Ebendas. B. 8 Nr. 311. Fassen wir nun diese Verschiedenheit der bisher dargestellten An- sichten in ihrer eigentlichen praktischen Bedeutung näher ins Auge, so zeigt sich bald, daß die Divergenz bei weitem nicht so groß ist, als sie ans den ersten Blick zu sein scheint, ja daß eine Vermittelung der ein- ander widerstreitenden Meinungen sehr nahe liegt. — Die praktische Bedeutung der Controverse beruht aber in der Regelung der Beweis- last, so wie insbesondere in der Formulirung des Beweissatzes, wel- chen der eine oder der andere Theil zur Verfolgung eines Anspruches oder zur Vertheidiguug gegen einen solchen in Gewißheit zu setzen hat. Wenn nun Puchta, der wohl als Hauptvertreter der zuletzt ge- dachten Meinung gelten kann, wie bereits oben bemerkt, den Satz aufsteüt: „der Allegant hat seinem onus prodsnlli genügt, wenn er die das Rechts- geschäft bildenden Thatsachen bewiesen hat, Form und Inhalt, so weit er sich darauf beruft. Die Behauptung der Suspensivbedingung ist die Be- hauptung eines besonderen Mangels, welche der ihn Behauptende bewei- sen muß" so ist damit in der That nur das gesagt, was auch die Anhänger der zuerst angeführten Allsicht behaupten. So bemerkt der Referent in Schneider's krit.'Jahrb. a. a. O. ausdrücklich:

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„Der Beweis, daß das Geschäft unbedingt abgeschlossen sei, ist in keinem Falle dem Kläger anzusinnen. Der Kläger hat dem Beklagten gegenüber, welcher unter einer Suspensivbedingung contrahirt zu haben behauptet, — weil hierin ein Läugnen des Abschlnsses des vom Kläger angeführten Ver- trages liegt — diesen geläugneten Abschluß zu beweisen; gerade so wie wenn der Beklagte die Existenz des Vertrages geradezu geläugnet hätte."' Desgleichen Bayer a. a. O. „Die Frage, was der Kläger in diesem Falle zu beweisen habe, ob über- haupt nur das Geschäft, wie er dasselbe behauptet hatte, oder insbesondere die Unbedingtheit, ist consequent dahin zu entscheiden, daß der Kläger überhaupt nur das Geschäft, wie er es behauptet, zu beweisen habe. Denn wenn das Vorschützen einer Suspensivbedingung nur eine verhütte Ne- gation ist, so gehört der Beweis der Bedingung in das Gebiet des di- rekten Gegenbeweises." Nach diesem Gesichtspunkte sind auch die oben zu b, d, f und i angeführten Rechtsfälle entschieden worden. In gleicher Weise ist auch wohl nur der von Weber a. a. O. ausgestellte Satz aufzufassen: „Der Kläger ist schuldig, den unbedingt geschlossenen Handel zu beweisen. Aber auch nur dies liegt ihm ob, darzuthun. Flihrt er diesen Beweis, so trifft nun die Reihe des Beweises den Beklagten, welcher nnnmehr die bedingte Vereinbarung darzuthun hat." Hält man diesen Gesichtspunkt fest, so verlieren die der Meber- schen Theorie entgegengesetzten Gründe ihr Gewicht. Allerdings bildet eine Bedingung immer nur eine zufällige Nebenbestimmung eines Rechtsgeschäftes,') also eine Thatsache, die mit der Existenz eines Rechtsgeschäfts noch nicht gegeben ist und gleich jeder andern

*) Streng genommen, ist auch dies nicht einmal zuzugeben. Mit Recht macht vr. Fitting in der lehrreichen Abhandlung: „über den Begriff der Bedingung" (Archiv für die Civ. Praxis Bd. 39 S. 308, 309) gegen die gewöhnliche Stellung der Bedingung unter die Nebenbestim- mungen der Rechtsgeschäfte geltend: „Unter einer Nebenbestimmung kann man doch wohl nur eine solche verstehen, welche neben dem Hauptgeschäft hergeht, ohne dasselbe in seinem Wesen zu berühren, die man daher vom Hauptgeschäft auch ganz gut getrennt und weg denken kann. Sobald eine Bestimmung das Wesen, des Geschäftes selbst ergreift, dessen Sein oder Nicht- sein in Frage stellt, so ist diese Bestimmung nicht - mehr Nebenbestimmung, sondern wesentlicher Theil der Hauptbestimmung. Dies tritt aber bei einer Bedingung ein. Von deren Ausfall hängt die ganze Daseinsfrage des be- dingten Geschäftes ab; in der bedingten Willenserklärung stehen Bedingung und Bedingtes in so enger und wesentlicher Verbindung, daß eine Trennung nicht mehr möglich ist, daß eines ohne das andere nicht mehr gedacht werden kann. —-Hiernach ist es gewiß ausschließlich richtig, in der bedingten Willenserklärung eine eigene, der unbedingten gegenüberstehende Art oder Form der Willenserklärung zu erblicken."

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von demjenigen bewiesen werden muß, der sich auf sie beruft, möge man nun in dieser Berufnng eine eigentliche Einrede finden oder nicht. Allein so wenig eine Bedingung als Thatumstand zu ver- muthen ist, so wenig ist es auch der Abschluß, das wirkliche Zu- standekommen eines klagbaren Rechtsgeschäftes. Wer. daher ans einem solchen ein Klagerecht herleitet, muß diesen Abschluß, dieses Zu- standekommen, sofern es von dem Gegner geläugnet wird, darthun. Es wird aber geläugnet, wenn der Verklagte nur zugibt, das in der Klage behauptete Rechtsgeschäft unter einer noch nicht eingetretenen Bedingung eingegangen zu sein; denn er stellt eben damit in Abrede, daß das fragliche Geschäft unter den Parteien wirklich znm Abschluffe gekommen sei, daß also solche Thatsachen vorliegen, welche geeignet sind, das vom Kläger verfolgte Recht zur Entstehung zu bringen. Hiernach ist es nicht die Behauptung der Bedingung, als einer positiven Thatsache und als eines dem fraglichen Rechtsgeschäfte an- haftenden Mangels, worin der Verklagte zunächst seinen Schutz sucht, sonder« das Bestreiten der von dem Kläger behaupteten Existenz eines klagbaren Rechtsgeschäfts. Es leuchtet ein, daß durch eine Ein- lassung solcher Art der Verklagte die Beweislast nicht aus sich nimmt, und daher der von ihm angetretene Beweis nur den Character eines direkten Gegenbeweises hat, dessen Führung erst dann in Frage kommen kann, wenn der Kläger seiner Beweispflicht genügt hat. Der hier behandelte Fall ist in der fraglichen Beziehung durchaus nicht von dem verschieden, wenn der Verklagte einem aus einem Vertrage gegen ihn erhobenen Ansprüche die Behauptung entgegen- setzt, daß über die Schließung des in der Klage gedachten Vertrages zwar Unterhandlungen unter den Parteien gepflogen, aber nicht bis znm wirklichen Abschlüsse des Geschäfts gediehen seien. Der Um- stand, daß im letzteren Falle jede Obligation überhaupt geläugnet, in jenem aber wenigstens eine bedingte Obligation, also ein wirkliches, wenn auch vorerst nur ein Hoffnungsrecht erzeugendes Rechtsverhält- niß zugegeben wird, vergl. die in den Glossen zu § 102 Tit. 4 (S. 158) angeführten Stellen. kann hierbei nichts ändern. Entscheidend ist hier allein, daß der Ver- klagte auch in jenem Falle, wie in dem zuletzt gedachten, das Dasein eines solchen Rechtsverhältnisses in Abrede stellt, welches ein ver- folgbares Recht gegen ihn ins Leben gerufen habe. — Es läßt sich noch ein anderer, freilich dem Gebiete des dinglichen Rechts angehöriger Fall zur Unterstützung der hier vertheidigten Meinung heranziehen. 33

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Wenn ein Verklagter dem die Ersitzung eines Rechts durch lang- jährige Ausübung behauptenden Kläger die Erklärung entgegensetzt: derselbe habe zwar die fraglichen Handlungen innerhalb der Verjüh- rnngszeit ansgenbt, aber nur vergönnungsweise, so liegt hierin aller- dings die positive Behauptung eines an sich nicht zu vermnthenden Mangels einer Besitzhandlung. Allein damit ist zugleich — und dies ist die negative, hier allein in Betracht kommende Seite jener Erklärung — die Eigenschaft der in der Klage angeführten Besitz- handlungen als einer wirklichen, zur Ersitzung geeigneten Rechts- ansübung vollständig in Abrede gestellt und eben deshalb der Klä- ger in die Nothwendigkeit versetzt, den Beweis zu liefern: »per annos forte tot usum se non vi, non clam, non precario posse- disse« 1. 10 pr. D. si serv. vind. (8, 5) oder wie das A. L.-R. I. 22 § 14 sich ausdrückt: „daß er die streitige Befugniß als ein wirkliches Recht, und nicht vermöge einer bloßen Vergünstigung, in Besitz genommen und durch rechtsverjährte Zeit ununterbrochen ausgeübt habe" d. h., daß die von dem Kläger vorgenommenen Handlungen sich an sich als wahre, fehlerfreie Besitzhandlungen, also als solche darstellen, deren langjährige Fortsetzung das in der Klage verfolgte Recht begründet. So wie nun aber einerseits das hier in Rede stehende qualifizirte Geständniß den Kläger der nach allgemeinen Grundsätzen ihm oblie- genden Beweislast nicht überhebt, so kann dasselbe auch auf der an- dern Seite diese Beweislast in keiner Art erschweren oder auch nur ihre Richtung verändern. Und hierin liegt das vermittelnde Moment für den Widerstreit der Meinungen, das sich nicht überall gehörig hervorgehoben findet. Der Kläger hat seinen Klagegrund, der Verklagte seine Ein- rede darzuthun. Der in der Parteistellung beruhende Unterschied zwischen Beiden besteht nur darin, daß der Kläger den von dem Gegner bestrittenen Klagegrund jedenfalls, der Verklagte aber die bestrittene Einrede nur eventuell^ nämlich nur dann zu erweisen nöthig hat, wenn der Kläger den ihm obliegenden Beweis erbringt: aetoro non probanto, reus absolvitur. — Ist also die Klage auf einen Vertrag gestützt, so hat der Kläger zur Begründung derselben nichts weiter als die Existenz des behaupteten Vertrages zu erweisen. Diese Beweispflicht bleibt dieselbe, auch wenn der Verklagte ihm mit der Behauptung entgegentritt, der Vertrag sei nicht auf die in der Klage angegebene Weise, sondern unter einer noch nicht eingetretenen Bedingung abgeschlossen worden. So weit in dieser Einlassung

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die selbstständige Behauptung einer Thatsache zu finden ist, hat sie die Eigenschaft einer Einrede und ist daher vom Verklagten zn er- weisen. So weit sie aber eine Verneinung des Klagevortrages enthält, fuhrt sie für den Kläger die Nothwendigkeit herbei, die in der Klage behaupteten Thatsachen, aber auch nur diese, darzuthun. Es scheiden sich daher für beide Theile Beweis und Gegenbeweis. Der Beweis des behaupteten Vertrages liegt zunächst dem Kläger ob. Cr umfaßt die Bewahrheitung derjenigen Thalsachen, welche an sich geeig- net sind, ein klagbares Vertragsrecht zu erzeugen. Diesem Beweise gegenüber hat der Verklagte den Gegenbeweis über die von ihm ex- cipiendo behauptete Bedingtheit des fraglichen Vertrages zu erbrin- gen, zn dessen Entkräftung wiederum dem Kläger unbenommen bleibt, implicando den Gegenbeweis über die Unbedingtheit des Vertrages anzutreten. — Auf diesen Grundsätzen beruht auch die Entscheidung der oben zu b, g und i aufgeführten Rechtfälle. Fragen wir nun schließlich: wie sich der bisher behandelten Kontroverse gegenüber die Vor- schrift unseres 8 229 verhält: „daß ein Vertrag unter besonder« Bedingungen geschlossen worden, wird auch bei mündlichen gültigen Verträgen nicht vermuthet" so ist wohl so viel klar, daß sich in dieser negativ gefaßten Bestim- mung weder die eine noch die andere Meinung entschieden ausge- prägt findet, wenn man auch darin eine Hinneigung zll der ersteren der beiden oben angeführten Ansichten finden will. Die gedachte Vorschrift steht wenigstens den hier vertheidigten Grnnd- sützen ebensowenig entgegen, als sie ihnen zur Stütze dienen kann. Ist ein Vertrag geschlossen worden, so wird nicht vermuthet, daß dies unter besonderen Bedingungen geschehen sei. Das heißt eben nichts weiter, als: Steht die Existenz eines Vertrages fest, so hat derjenige die Vermuthung gegen sich, welcher behauptet, daß dem Vertrage besondere Bedingungen beigefügt worden. Dieser Saß ist unbestreitbar; denn Bedingungen gehören allemal zu den zufälligen Bestandtheilen eines Rechtsgeschäfts und sind daher als solche nie- mals zn vermuthen. Gesteht daher der Verklagte die in der Klage zur Begründung des geltend gemachten Vertragsanspruches angeführ- ten Thatsachen an sich als richtig zu und behauptet er nur als Zu- satz zu denselben, die Beifügung einer besonderen Bedingung, erkennt er z. B. die einer Bedingung nicht erwähnende Vertragsurkunde mit der Behauptung an, daß neben derselben eine besondere Bedingung unter den Parteien festgesetzt worden sei, so trifft ihn allein die Be- 33'

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weislast. Diesem Falle steht aber der andere nicht gleich, wenn der Verklagte die in der Klage angeführten, an sich einen unbedingten Vertragsabschluß darstellenden Verabredungen der Parteien mit der Behauptung bestreitet, daß die Verabredungen nicht in der ange- gebenen Art, sondern nur bedingungsweise geschehen seien. Hier kommt der bereits ausgestellte Satz zur Geltung, daß, sowenig für eine Bedingung, als einen Thatninstand, ebensowenig auch für den Abschluß, das wirkliche Zustandekommen eines klagbaren Rechtsgeschäfts die Vermuthung streitet. Und dieser ans den allge- meinen Prinzipien über die Beweislast beruhende Grundsatz hat durch den § 229 in keiner Hinsicht eine Abänderung erlitten. 2. Zeit. 88 230, 231. 1. Diese Vorschriften leiden an einer mangelhaften Fassung, welche die ihnen zu Grunde liegenden, an sich vollkommen richtigen und auch mit dem römischen Rechte übereinstimmenden Grundsätze fast bis zur Unkenntlichkeit entstellt. — Es ist darin anscheinend, im Sinne des Bevormundungssystems, dem Richter eine Stellung zugewiesen, die ihm gar nicht znkommt. Er soll über die im Vertrage nicht fest- gesetzte Zeit der Erfüllung, bei entstehendem Zweifel, Bestimmung treffen. — Schon die Revisoren (Pensum XIV S. 112) machen dar- auf aufmerksam: «daß die richterliche Thätigkeit in Ergänzung der fehlenden Zeitbestimmung nicht anders als durch Urtheil und Recht sich äußern könne." — Aber auch in dieser allerdings nothwendigen Beschränkung ist der Satz nicht als richtig zuzugeben. Der Richter hat an dem Vertrage nichts zu ergänzen, er hat ihn nur auszu- legen. Er soll nicht, gleich einem Arbitrator, an der Stelle der un- ter einander uneinigen Parteien, eine die unbestimmt gebliebene Zeit der Erfüllung betreffende zusätzliche Bestimmung dem sich in dieser Hinsicht als unvollkommen darstellenden Vertrage beifügen. Er soll nur nach dem Inhalte des Vertrages, wie er vorliegt, den Streit der Kontrahenten über dessen Auslegung entscheiden, also die ange- messene Zeitbestimmung nicht in denselben hinein tragen, sondern ans ihm heraus interpretiren. — Dies ergibt auch der 8 231 klar genug. Es ist nur zu tadeln, daß der Gesetzgeber, statt einfach die Grundsätze aufznstellen» nach welchen die Zeit der Vertragserfüllung zu bestimmen ist, die Kontrahenten an den Richter verweist und nun- mehr diesem eine Jnstnlktion zur Ausmittelung des quill actum sit gibt. Vergl. auch Koch, Recht der Ford. B. 1. S. 447, 448.

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Der 8 230 enthält hiernach gar keinen Rechtssatz. Man kann . daher unmöglich mit Heydemann (System des Preuß. Civilrechts S. 28) eine Abweichung vom römischen Rechte darin finden. — Er sagt eben nichts weiter, als daß der bei dem Mangel einer ausdrück- lichen Zeitbestimmung unter den Beteiligten über die Zeit der Ver- tragserfüllung entstehende Streit durch den Richter entschieden wer- den soll, und bildet somit nur den Uebergang zu dem folgenden 8 231, welcher den Richter belehrt, wie er entscheiden soll. 2. Was nun die hierbei leitenden Prinzipien selbst betrifft, so kommt es zunächst darauf an, ob die Parteien überhaupt einen Aufschub der Vertragserfüllung, also eine Zeitbestimmung in diesem Sinne gewollt haben. Ist dies nicht der Fall, so wird auch nach unserem Rechte als Regel anznerkennen sein: „daß jede Obligation, vom Augenblicke ihrer Entstehung an, die Nothwendigkeit begründet, welche das Wesen der Obligation aus- macht, so daß die Leistung sogleich eingeklagt werden kann — “ ein Satz, der nach römischem Kunstausdrucke so lautet: „jede Obligation ist von selbst als praesens obligatio anzusehen/ von Savigny, das Obligationenrecht B. 1 8 50 S. 516 f. Ulp. 1. 41 § 1 D. de V. 0. (45, 1): Quoties autem in obligationi- bus dies non ponitur, praesenti die pecunia debetur.- Ulp. 1. 213 pr. D. de V. 8. (50, 16): Cedere diem significat in- cipere deberi pecuniam, venire diem significat, eum diem venisse, quo pecunia peti possit. Ubi ergo pure quis stipulatus fuerit, et ces- sit, et venit dies.- Pompon. 1. 14 D. de R. J. (50, 17): In omnibus obligationibus, in quibus dies non ponitur, praesenti die debetur. Vergl. §§ 92, 215, 221, Tit. 11 Th. I A. L.-R. Ist dagegen der Wille der Kontrahenten auf eine in diem obli- gatio gerichtet, so bestimmt sich die nicht ausdrücklich festgesetzte Er- süllungszeit nach der Natur und dem Zwecke der Leistung, insbesondere also auch nach dem Orte ihrer Vornahme, 1. 41 § 1, I. 60, 1. 73 pr., 1. 137 § 2 v. de V. 0. (45, 1), 8 5 J. eod. (3, 15j, so wie nach dem durch die natürliche oder künstliche Beschaffenheit des Leistungsgegenstandes zu seiner Vollendung gebotenen Zeitaufwande. l. 73 pr. v. eod., 1. 186 D. de R. J. 8 234 d. T. 8 934, 8 1002, 1003 Tit. 11 Th. I A. L.-R. 3. Nach diesen Grundsätzen allein war auch folgender durch das Erkenutniß des O. A.-G. zu Rostock vom 29. Januar 1855, freilich

- 514 — von einem andern Gesichtspunkte aus, aber vollkommen richtig ent- schiedene Rechtfall zu beurtheile«: Der Beklagte hatte von den Klägern eine Partie Sardellen mit der Ne- benberedung gekauft, daß der Kaufpreis bis zum Wiederverkauf der Sar- dellen creditirt werde. Als nun die Verkäufer nach Verlauf von vier Jahren auf Zahlung des Kaufpreises klagten, wandte der Beklagte ein: die Sardellen seien noch unverkauft. Diese Einrede wurde verworfen. „Die der Zahlung Leigefügte ungewisse Zeitbestimmung — so sagen die Motive — ist als Bedingung zu betrachten. Kläger haben die Fällig- keit von dem Wiederverkäufe seitens des Beklagten abhängig gemacht und vom Beklagten ist ihnen sein Wille, wieder zu verkaufen, durch die Stel- lung der Bedingung erklärt, so wie auch dieser Wille in der Sache liegt. Die Erfüllung ist mithin nicht in die Willkür des Schuldners gestellt. Wenn er dennoch in einem Zeiträume von mehr als vier Jahren nichts gethan hat, um die Bedingung zur Erfüllung zu bringen, und diese Frist nicht bloß zur Realisirung des Geschäfts völlig ausreichte, sondern auch der Spekulation eine längere Zeit gewährte, als die sorgfältigste Abwickelung irgend verlangt, so tritt die Regel ein, daß die Bedingung als erfüllt gilt, wenn derjenige, zu dessen Gunsten sie beigefügt worden, die Erfüllung verhindert. I. 161 D. de R. J., 1. 85 § 7 D. de V. 0., 1. 50 de contr. eint. !. 24 de cond. et dem.“ S euffert, Archiv B. 10 N. 128. So richtig diese Entscheidung ist, so verfehlt möchte der Gesichts- punkt sein, von welchem der höchste Gerichtshof ausgehl. Eine die Natur der Bedingung an sich tragende ungewisse Zeit- bestimmung lag gar nicht vor. Der Richter selbst nimmt den vom Verklagten beabsichtigten Wiederverkauf als eine feststehende Voraus- setzung an. Es war dies also eine künftige Thatsache, deren Ein- tritt sich die Parteien als gewiß dachten und wobei nur der Zeit- punkt dieses Eintrittes llnbestimmt gelassen war. Cs handelte sich daher immer nur darum, ob ein solcher Zeitraunl abgelaufen sei, welcher nach der Absicht der Parteien dem Verklagten zur Bewirkung des Weiterverkaufes gewährt sein sollte. Und dies konnte nur nach den oben angedeuteten Grundsätzen entschieden werden.

8 232. — Diese Vorschrift gehört gar nicht in die Lehre vom dies, sondern in die Lehre von der Erfüllung der Verträge und findet sich daher auch an dem letzteren Orte im § 271 d. T. wiederholt. 8 235. 1. Vergl. Pap in. 1. 118 § 1 D. de V. 0. (45, 1): »Decem hodie dare spondes?« Dixi: posse vel eodem die pecuniam peti, nec videri prae- maturius: agi, non finito stipulationis die, quod in aliis temporibus juris est; nam peti non debet, quod intra tempus comprehensum

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solvi potest; in proposito enim diem non differendae actionis causa insertum videri, sed quo praesens ostendatur esse responsum. 2. Jm Falle des 8 235 kommt der Schuldner immer erst durch die Zahlungsaufforderung des Gläubigers in Verzug. Denn es findet hier ' der Grundsatz des 8 20 Tit. 16 Th. I A. L.-R. seine volle Anwendung. Dies wird auch nach gemeinem Rechte angenommen. — So wird in einer, in der Jurist. Zeitung für das Könige. Hannover Jahrg. 14 1839 S. 186 f. mitgetheilten Entscheidung eines Jnstizcollegiums der Grundsatz ausgestellt: «das Versprechen, eine Summe Geldes „fofovt“ zahlen zu wollen, begründet bei unterbleibender Erfüllung noch keine mora solvencki« und zur Rechtfertigung dieses Satzes angeführt: die in Bezug ans die Erfüllung der Obligation vorkommenden Ausdrücke: «sogleich, sofort, unverzüglich" n. s. w. wollen nichts anderes sagen, als was bei jeder perfekten unbedingten Obligation sich schon von selbst versteht. Die in den Gesetzen fest begründete Regel: ckies in- terpellat pro komme ist daher hier nicht anwendbar, da ein llies nicht gesetzt ist. Schneider's Neue kritische Jahrb. 1842 S. 85. 3. Dem Falle des 8 235 steht auch der andere, im A. L.-R. nicht besonders vorgesehene Fall ganz gleich: wenn die Zeit in die Will- kür des Gläubigers gestellt ist. Ulp. 1. 48 de V. 0. (45, 1): Si decem, „quum petiero,44 dari fuero stipulatus, admonitionem magis quandam, quo celerius reddantur, et quasi sine mora, quam conditionem habet stipulatio.- ' Ans diesem Grundsätze beruht auch folgende Entscheidung des O.- A.-G. zu Jena vom 14. September 1830: Eine Verabredung, nach welcher der Schuldner die stipulirte Summe zahlen soll, „sobald der Gläubiger das Geld brauche," macht die Verpflich- tung des Schuldners nicht zu einer bedingten — suspendirt nicht die Existenz der Zahlungsverbindlichkeit, enthält vielmehr »r^. I. 10 und 17 v. de condict. indeb. bloß einen hinausgeschobenen Zahlungs-Termin. Dieser tritt mit dem Momente ein, wo der Gläubiger die Zahlung vom Schuldner verlangt. Seuffert, Archiv B. 8 Nr. 240. 4. Ist die Zeit nach wiederkehrenden Zeitabschnitten angegeben, die Zahl derselben aber unbestimmt geblieben, so werden, zwei darunter verstanden. Javolen. 1. 217 §11). de V; 8. (50, 1b): Item ita data conditione: »illud facito in diebus,44 si nihil praeterea fuisset adjectum, in biduo conditionem impleri oportet. Julian. 1. 17 § 3 D. de manum. (40, 4): Post annos indistincte liber esse jussus post biennium liber erit. --

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88 236, 237. 1. Vergl. Labeo I. 79 § 1 D. de jure dot. (23, 3): Pater filiaC nomine centum doti ita promisit: «quum commodissimum erit;“ Atejus scripsit: Servium respondisse, quum primum sine turpitudine et infamia dari possit, deberi. Proculus 1, 125 D. de V. 8. (50, 16) (s. oben S. 65). Glück, Com. B. 12 S. 94, 95. von Holzschuher, Theorie u. Casuistik B. 2 Abth. 2 S. 162,163. Koch, Komment. B. 1 S. 249, 250. Vergl. insbesondere den oben S. 64-66 mitgetheilten Rechtsfall. 2. Ist die bei der Beurtheilung des eben gedachten Rechtsfalles ausgeführte Ansicht die richtige, so stellt sich ganze in den 88 236 n. 237 gemachte Unterscheidung: „ob die Verbindlichkeit an sich bloß durch den Vertrag erst be- gründet worden, oder schon vor dem Vertrage ein rechtlicher Grund dazu vorhanden war" als unbrauchbar dar. Denn es kommt allein darauf an: ob durch die gewählten unbestimmten Ausdrücke die Absicht an- gedentet ist, die Bestimmung der Erfüllungszeit lediglich der Willkür des Verpflichteten anheim zu geben. Ist dies der Fall, dann muß die Vorschrift des 8 237 u. 238, ist es nicht der Fall, die Vorschrift des 8 236 ohne Unterschied zur Anwendung kommen. Wer bei dem Empfange eines Darlehns das- selbe „nach Möglichkeit" oder „nach Gelegenheit" zurückzuzahlen ver- spricht, wer in einem Kaufverträge sich in gleich unbestimmter Weise zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet, überkommt damit eine erst durch den Vertrag begründete, früher noch gar nicht vorhandene Ver- bindlichkeit. Gleichwohl wird Niemand den letzteren Umstand hier allein für entscheidend und aus diesem Grunde den 8 237 für an- wendbar, also die richterliche Bestimmung der Zeit für ausgeschlossen erachten. - Vergl. Glück a. a. O., Hymmen, Beiträge B. 1 S, 66. Höchstens kann man sagen: wenn bereits vor dem Vertrage ein Schuldverhältniß bestand und zu demselben ein die Erfüllung in un- bestimmten Ausdrücken verheißendes, Versprechen hinzutritt, so ist um so weniger anznnehmen, daß die Zeitbestimmung der Willkür des Verpflichteten habe überlassen werden sollen. Aber hieraus folgt noch kemesweges, daß eine solche Annahme für den umgekehrten Fall, wenn also die Verbindlichkeit erst durch den Vertrag geschaffen worden, ohn'e Weiteres gerechtfertigt erscheint. — Das quoll aotum ost kann

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hier, wo es sich immer zunächst um eine Thatfrage handelt, allein entscheiden. 3. Mit den obigell Grundsätzen stimmt auch eine Entscheidung des O.-A.-G. zu Dresden vom Februar 1853 überein. Es handelte sich um die Würdigung einer dahin abgegebenen Erklärung des Klägers: daß der Beklagte wegen der Zahlung in keiner Weise an irgend eine Zeit gebunden sein solle, sondern vielmehr solche lediglich so leisten könne, wie es ihm gerade passe und in seinen Kräften stehe. Hierüber sagen die Entscheidungsgründe: Schon nach dem gemeinen Recht gelangt man zu dem Ergebnisse, daß der Beklagte auf Grund einer derartigen Zusicherung eine längere als die bis zur Klageanstellung ihm bereits gewährte, mehr als zweijährige Gestundung nicht beanspruchen könne. Denn gänzlich in die Willkür des Schuldners würde die Zeit der Zahlung hierdurch keineswegs ge- stellt sein, welchenfalls erst nach dessen Tode die Zahlung verlangt werden könnte. I. 9 D. qui sine manum (40, 8). Vielmehr könnte in der behaupteten Erklärung nur eine unbestimmte, nach den präsum- tiven Vermögenskräften des Schuldners zu bemessende Gestundung ge- funden werden, welchenfalls, wenn sich die Interessenten über die Zah- lungsfrist nicht einigen, schon der Natur der Sache nach richterliches Ermessen einzutreten hat. Seuffert, Archiv B. 9 Nr. 15.

8 238. — 1. Auch nach Justinianeischem Rechte (abweichend von der Strenge des älteren Rechts), konnte eine vertragsniäßige Leistungs- pflicht in der Art begründet werden, daß sie erst mit dem Tode des Berechtigten oder des Verpflichteten in Wirksamkeit trat. h im C. ut act. et ab her. (4, 11): — — — ut liceat et ab here- dibus et contra heredes incipere actiones.-— § 13 J. de inut. stip. (3, 19):-Sed quum-ex con- sensu contrahentium stipulationes valent, placuit nobis, etiam in hunc juris articulum necessariam inducere emendationem, ut, sive post mor- tem, sive pridie, quam morietur stipulator sive promissor, stipulatio concepta est, valeat stipulatio. War jedoch die Bestimmung der Zahlungszeit der Willkür des Versprechenden überlassen, so erlosch nach römischen Rechte die ganze Verbindlichkeit, wenn derselbe bei Lebzeiten eine solche Bestinimung nicht getroffen hatte. Paul.'l. 46 § 2 D. de V. 0. (45, 1): Si ita stipulatus fuero, »quum volueris,“ quidam inutilem esse stipulationem ajunt; alii ita inutilem, si, antequam constituas, moriaris; quod verum est. Dieser auf dem Prinzipe der wörtlichen Erklärung voll stricti juris obligationes beruhende Satz ist jedoch für das neuere Recht nnan-

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wendbar geworden und deshalb der im K 238 ausgesprochene, nach römischem Rechte nur für Vermächtnisse geltende Grundsatz (I. 11 § 6, 1. 41 § J3 D. de leg. 3) an dessen Stelle getreten. Pnchta. Vorles. B. 2 S. 47. Die Obligation wird daher mit dem Tode des Versprechenden fällig. „Ratio est— sagt Wernher, select. obser. for. I p. IH obs. 113 — quia voluntas hominis morte demum finitun Unde debitor tamdiu nolle et solutionem detrectare potest, quandiu vivit.« 2. Nach jenem Grundsätze hat das Ober-Tribunal zu Stuttgart in dem Erkenntniffe vom 18. Oktober 1849 auch den Fall beurtheilt, wo die Stipulation vorlag: „bie Zahlung in beliebigen Jahreszielen zu leisten." Wenn die Zeit der Erfüllung einer Verbindlichkeit — so wird in den Motiven ausgeführt — der Willkür des Verpflichteten überlassen ist, so kann der Gläubiger wenigstens mit dem Todestage des Schuldners die Erfüllung verlangen (I. 4 locat., 1. 11 § 6 de legat. 3). Dies findet seinen ganz natürlichen Grund darin, daß wenn die Zeit der Erfüllung auch wieder in das Belieben des Erben gestellt wäre, die Erfüllung so lange aufgeschoben werden könnte, daß dies einer gänzlichen Nichterfül- lung gleich käme, sich also nicht annehmen läßt, es habe den Erben des Schuldners dasselbe Recht, wie diesen selbst eingeräumt werden wollen. Im vorliegenden Falle ist die Zeit der Zahlung der Willkür des Schuld- ners anheimgestellt worden; denn selbst wenn man gegen die eigene Be- hauptung der Beklagten, welche jene Vertragsbestimmung dahin auslegen, daß der Käufer nach seinem Belieben in einzelnen Jahren auch gar nichts vom Capitale habe abzahlen dürfen, annimmt, es habe alle Jahre vom Capitale etwas abbezahlt werden müssen, und nur die Größe der Zah- lungen sei in das Belieben des Käufers gestellt gewesen, so hing doch, eben weil der Käufer auch Zahlungen von ganz geringem Betrage leisten . konnte, die Zeit der vollständigen Abtragung des Kaufschillings allerdings von seiner Willkür ab. Es kann also auch die erwähnte Vertragsbestim- mung den Erben des Käufers nicht zu Statten kommen, und es ist kein Grund zu der Annahme vorhanden, daß nur das Recht, Zahlungen von beliebigem Betrage zu leisten, nicht auf die Erben übergehe, zur Ab- tragung des Kaufschillingsrestes in angemessenen Zielen aber auch die Erben befugt seien. Denn der Kaufvertrag bestimmt nichts hierüber, und daraus, daß das Recht, beliebige Zahlungen zu leisten, mit dem Tode des Käufers erlosch, eine andere Zahlungsweise aber für diesen Fall nicht festgesetzt ist, folgt, daß der Gläubiger von den Erben alsbaldige Zahlung des gan- zen Kaufschillings zu verlangen berechtigt war. Seuffert, Archiv B. 3 Nr. 151. 3. Einen Fall entgegengesetzter Art hat das O.-A.-G. zu Jena durch das Urtheil vom 8. November 1831 entschieden: Der Empfänger eines Darlehns hatte versprochen, dasselbe „nach dem Ver- kaufe feiner in X. belegenen Immobilien" zurückzuzahlen. Der Darleiher, gegen die Erben des Empfängers auf Zurückzahlung klagend, wollte unter

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Bezugnahme auf 1.11 § 6 6« leg. 3 und 1.4 loeat. den Tod des Schuld- ners als Grund für den Eintritt des Klagerechts geltend machen. Der Anwendung der fraglichen Gesetze wurde jedoch nicht stattgegeben; denn — so sagen die Motive des höchsten Gerichtshofes — ein Fall reiner Will- kür, wie solchen jene Gesetze ausdrücklich unterstellen, liegt in dem obigen Versprechen nicht vor. Vielmehr ist dessen Erfüllung von andern, dem wenn auch in der That beabsichtigten Verkaufe der erwähnten Grundstücke möglicher Weise noch hinderlichen Ereignissen, wodurch die Willkür des Schuldners wesentlich beschränkt wird, abhängig.

8 241. 1. Die einer Obligation beigefügte Zeitbestimmung ist sowohl für den Gläubiger, als für den Schuldner bindend, indem nicht nur die mors solvonäi, fouberti auch die mors seeipionäi den Eintritt des Termins voranssetzt. — In letzterer Beziehung stellt jedoch das römische Recht die abweichende Regel auf: daß der Zahlungstermin nur zum Besten des Schuldners als beigefügt gilt. Ulp. I. 17 D. de R. J. (50,17):-in stipulationibus promis- soris gratia tempus adjicitur. Ulp. 1. 41 § 1 D. de V. 0. (45, 1):-Verum dies adjectus efficit, ne praesente die pecunia debeatur. Ex quo apparet, diei ad- jectionem pro reo esse, non pro stipulatore. Venulej. 1. 137 § 2 eod.:-nam et quod in diem debetur, ante solvi potest, licet peti non potest.-- Celsus 1. 79 I). de solut. (46, 3) und Ulp. 1. 38 § 16 de V. 0.: Quod certa die promissum est, vel statim dari potest; totum enim medium tempus ad solvendum promissori liberum relinqui intelligitur. Das römische Recht faßt hiernach die Zeitbestimmung der Regel nach als einen dem Schuldner gewährten Aufschub auf, dessen Benutzung in seinem Belieben stetzt, während das A. L.-R., der schon von einigen gemeinrechtlichen Schriftstellern') aufgestellterl Ansicht fol- gend, darin eine Modisication des ganzen Obligationsver- hältnisses, also eine Begrenzung der gegenseitigen Rechte und Ver- bindlichkeiten erblickt. Diese Abweichung ist in einer Lehre, bei der es sich welliger um ein Rechtsprinzip, als um eine über eine Thatsrage entscheidende Auslegungs- regel handelt, von keiner sonderlichen Erheblichkeit. Die obwaltenden Umstände werden in jedem einzelnen Falle am besten darüber Auf- schluß geben, was M Parteien mit der Zeitbestimmung gewollt haben. Und nur darauf kommt es hier an. 2. Eine Anwendung der im 8 241 aufgestellten Regel findet sich in den 88 758, 935 Tit. 11. 8 56 Tit. 16 Th. 1.

*) Vergl. Koch, Lehrbuch 8 479 Not. 11.

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Die Vorschrift des 8 55 Tit. 14 a. a. O. „eine im Contracte enthaltene Zeitbestimmung wird, wenn nicht ein An- deres ausdrücklich verabredet ist, bloß zu Gunsten des Niederlegers beige- fügt zu sein geachtet" vergl. I. 1 § 45, 46 D. depos. (16, 3) ist nicht als eine Ausnahme anzusehen. — Es handelt sich hier nicht * um einen Anfangs- sondern um einen Endtermin, nämlich um die die Ansbewahrungspflicht des Depositars beendende Rückgabe der deponirten Sache. Hat der Depositar die Aufbewahrung der Sache bis zu einem bestimmten Termine übernoinmen, so kann er sich na- türlich dieser Pflicht durch die frühere Rückgabe nicht einseitig ent- ziehen; wohl aber kann der Niederleger ihm jederzeit die fernere Auf- bewahrungspflicht erlassen und somit das nur zu seinen eigenen Gun- sten bestehende Rechtsverhältniß aufheben. 3. Ueber die Wirkung einer alternativen Zeitbestimmung entscheidet Pompon, I. 12 I). de V. 0. (45, 1): Si ita stipulatus fuero: »decem aut quinque dari spondes?“ quinque debentur; et si'ita: »Kalendis Januariis vel Februariis dari spondes?“ perinde est, quasi Kalendis Februariis stipulatus sim. 4. A. hat sich verpflichtet, dein B. 100 Thlr. zu zahlen, wofern er demselben nicht binnen 6 Monaten eine bestimmte Sache geben sollte. Diese geht noch vor dem Termine durch Zufall zu Grunde. Ist nunmehr die Forderung von 100 Thlr. fällig geworden? Nein, da zwar die Bedingung, aber nicht der zugleich darin liegende Zahlungstermin eingetreten ist. Es muß daher dieser Termin abge- wartet werden. Paulus 1. 8 D. de V. 0. (45, 1): In illa stipulatione: %?si Kalendis Stichum non dederis, decem dare spondes?“ mortuo homine quaeritur, an statim ante Kalendas agi possit? Sabinus et Proculus exspectan- dum diem actori putant; quod est verius; tota enim obligatio sub conditione et in diem collata est, et licet ad conditionem committi videatur, dies tamen superest. — — — Den dieser Entscheidung zum Grunde liegende Satz Hat auch der Cocte civil art. 1177 zu dem feurigen gemacht. - mr. 3. O rt. Ueber die abweichenden, der Praxis ziemlich fremd gebliebenen Vor- schriften des römischen Rechts vergl. BetHmann-Hollweg, Versuche über einzelne Theile der Theorie des Civilprozesses S. 16 ff. von Savigny, das Obligationenrecht B. 1 § 49.

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§§ 247 f. 1. Einen wichtigen Bestandtheil jeder Vertragsobligation bil- det die Bestimmung des Ortes, an welchem der Vertrag zur Erfüllung kommen soll. Zunächst entscheidet hierüber die Verabredung der Parteien, ihr er- kennbarer Wille, derselbe mag nun ausdrücklich oder stillschweigend kundgegeben sein. Erst in Ermangelung einer vertragsmäßigen Be- stimmung tritt das Gesetz ergänzend ein, niemals aber der Richter. Es gilt daher in dieser Beziehung dasselbe, was oben zu 88 230, 231 bemerkt worden ist. Vergl. auch Koch, Lehrbuch 8 480 Note 21. 2. Die Ortsbestimmung kann so wesentlich sein, daß erst durch sie der ganze Vertragsgegenstand die nöthige Bestimmtheit erlangt. Ist in einem solchen Falle keine Ortsbestimmung unter den Parteien ge- troffen, so liegt nach 8 71 d. T. ein gültiger Vertrag überhaupt nicht vor, es kann daher auch von einer Anwendung der subsidiarischen Vorschriften der 88 248 s. nicht die Rede sein. IIIp. 1. 2 § 5 D. de eo quod certo loco (13, 4): Si quis »insulam fieri« stipuletur, et locum non adjiciat, non valet stipulatio. 3. Die vertragsmäßige Festsetzung des Erfüllungsortes hat der Re- gel nach die Bedeutung, daß an einem anderen Orte die Erfüllung von dem Gläubiger so wenig verlangt, als ihm von dem Schuldner ansgedrungeu werden darf. 6ajus 1. 1 D. eod.: Alio loco, quam in quem sibi dari quisque sti- pulatus esset, non videbatur agendi facultas competere.- § 33 J. de action. (4, 6):-— Loco plus petitur, veluti quum quis id, quod certo loco sibi stipulatus est, alio loco petit sine com- memoratione illius loci, in quo sibi dari stipulatus fuerit. -- Ulp. 1. 9 D. de eo quod certo loco (13, 4): Is qui certo loco dare promittit, nullo alio loco, quam in quo promisit, solvere invito stipu- latore potest, Ulp. 1. 2 § 7 eod.: —-si quis insulam alibi fecisset, quam ubi promiserat, in nihilum liberaretur.-

8 251. — Das römische Recht gestattet in diesem Falle dem Schuld- ner nur bis zur Anstellung der Klage die Wahl. Ulp. I. 2 § 3 eoch:-Quare et in proposito eum, qui pro- misit »Ephesi ant Capuae,« si fuerit in ipsius arbitrio, ubi ab eo pe- tatur, conveniri non potuisse: semper enim alium locum electurum; sic evenire, ut sit in ipsius arbitrio, an debeat. Quare putat, posse ab eo peti altero loco et sine loci adjectione; damus igitur actori electionem petitionis. Et generaliter definit Scaevola: petitorem elec- tionem habere, ubi petat, reum, ubi solvat, scilicet ante petitionem.

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VII. Auslegungs-regeln. von Savigny, das Obligationenrecht B. 2 S. 192—195. 8 253. 1. Bergt. Maeci an. 1. 96 D. de R. J. (50, 17): In ambiguis orationibus maxime sententia spectanda est ejus, qui eas protulisset. Ulp. 1. 38 § 18 D de V. 0. (45, 1): In stipulationibus quum quae- ritur, quid actum sit, verba contra stipulatorem interpretanda sunt. Celsus 1. 99 eod.: Quidquid adstringendae obligationis est, id nisi palam verbis exprimatur, omissum intelligendum est. Ac fere secun- dum promissorem interpretamur, quia stipulatori liberum fuit, verba late concipere. —- Id. 1. 27 D. de reb. dub. (34,5): Quum quaeritur in stipulatione, quid acti sit, ambiguitas contra stipulatorem est. 2. Der Grund dieser, eine Willenseiniguug voraussetzenden Vor- schrift ist, daß die Annahmeerklärung in dem Versprechen ihre Grund- lage und deshalb auch ihre nothlvendige Begrenzung und Auslegung findet. Sie ist daher nur eine Folgerung des im 8 83 J). T. ausge- stellten Grundsatzes: „Durch die Annahme kann Niemand mehr Recht erwerben, als von dem Andern angetragen worden."

8 254, 255. — 1. Diese Vorschriften sind hier nicht an ihrem Orte; sie enthalten keine Auslegungsregel, sondern behandeln die Frage: welche Willenserklärungen im vorausgesetzten Falle einen unter Ab- wesenden geschlossenen Vertrag zum Abschluß gebracht haben, also als dessen Bestandtheile anzusehen, nicht wie diese Willenser- klärungen auszulegen sind. Von der Interpretation eines Ver- trages kann aber nicht eher die Rede sein, als bis dessen Abschluß feststeht, also sein Inhalt als Gegenstand der Interpretation gegeben ist, z. B. bei einem Kaufe die Einigung über Waare und Preis. 2. Ueber die Auslegung der unter Abwesenden geschlossenen Ver- träge s. Wächter im Archiv für die Civil. Praxis B. 19 S. 114— 125. — Derselbe stellt als Grundsatz auf: „daß bei der proponirenden Partei anznnehmen ist, sie habe ihre Worte in dem Sinne genommen, welcher denselben an dem Orte, wo sie han- delte, von wo ihr actnm est, beigelegt wird, und nur in diesem Sinne ihre Proposition gemacht, daß daher auch dieser Sinn, wenn die andere Partei die Propositionen annimmt, als Sinn des Vertrages im Zweifel zn behandeln ist. 8 256, 257. 1. Diese Grundsätze werden auch nach gemeinem Rechte ange- .nommen.

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Ulp. I. 34 D. de R. J.-— si non pateat, quid actum est, erit consequens, ut id sequamur, quod in regione, in qua actum est, fre- quentatur. — Gaj. 1. 3 D. de reb. auct. jud. (42, 5):-contractum autem non utique eo loco intelligitur, quo negotium gestum sit, sed quo solvenda est pecunia. Leyser medit. spec. 528 m. 11. Doch wird dabei immer vorauszusetzen sein, daß den Parteien die am Erfüllungsorte in Betreff des Maaßes, des Gewichts oder der Münzsorte bestehende Verschiedenheit bekannt war. LeySer 1. C. M. 12. Vergl. auch Gebr. Overbeck Medii. B. 8 Nr. 415. 2. Da es sich hierbei immer nur um eine Auslegungsregel handelt, so ist natürlich die entgegengesetzte Verabredung nicht ausgeschlossen. Vergl. Papirius Justus I. 71 I). de contr. emt. (18,1): Impera- tores Antoninus et Verus Augusti Sextio Vero in haec verba rescrip- serunt: quibus mensuris aut pretiis negotiatores vina compararent, in contrahentium potestate esse; neque enim quisquam cogitur vendere, si aut pretium aut mensura displiceat, praesertim si nihil contra con- suetudinem regionis fiat.

8 258. v. Savigny a. a. O. B. 1 S. 447 bemerkt: Wenn das Preuß. Land-Recht im § 258 Tit. 5, § 779 Tit. 11 und § 76 Tit- 16 Th. I bestimmt, daß die in Verträgen vorkommenden Geldsum- men in gangbarem Silbercourant verstanden werden sollen, so enthält dieses Gesetz eine bloße Auslegung der Verträge, keine den Willen bin- dende Vorschrift, welches am Vollständigsten daraus erhellt, daß daneben abweichende Verträge zulässig und wirksam sind. § 778 Tit. 11, §§ 450, 451 Tit. 12; § 257 Tit. 5, § 74 Tit. 16, Th. I A. L.-R.

8 259. Diese Vorschrift ist von jedem Falle zu verstehen, wo sactisch kein schriftlicher Vertrag vorliegt. Heydemann, Syst, des Preuß. Civilrechts S. 28.

8 261. — 1. Ueber die Meinungsverschiedenheit der gemeinrechtlichen Juristen, welcher diese höchst spezielle und daher in die allgemeine Ver- tragslehre gar nicht gehörige Auslegungsregel ihre Entstehung verdankt, vergl. Koch, Recht der Ford. B. 1 S. 202— 204. v. H o l z sch u h e r, Theorie u. Casuistik B. 2 Abth. 2 S. 250. 2. Koch, Komment. B. 1 S. 260, 261 will den 8 261 nicht auf die ganz ungewöhnlichen Zufälle (essus insolitissimos) be- zogen wissen, hält vielmehr zur Vertretung derselben eine ganz aus-

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drückliche Uebernahme für nothwendig. Hiergegen ist jedoch zuförderst zu bemerken, daß in allen älteren Auflagen des A. L.-R. bis zum Jahre 1817 der 8 261 die Worte enthält: „die ungewöhnlich- sten Zufälle," und daß erst in den seit dem Jahre 1817 erschienenen neuen Ausgaben jene Worte dahin lauten: „die ungewöhnlichen Zufälle," ohne daß jemals die frühere, noch im Register zur 'neuesten Ausgabe des A. L.-R. sich findende Lesart') unter den Druckfehlern verzeichnet worden wäre. Sollte aber auch die jetzige, allerdings mit der Fassung des § 510 Tit. 21 Th. I A. L.-R. übereinstimmende Lesart die allein richtige sein, so ist doch damit nicht im Entferntesten ans eine Unterscheidung zwischen „ungewöhnlichen" und „ungewöhnlichsten" Zufällen hingedeutet, vielmehr nur der schon dem gemeinen Menschenverstände einleuchtende Satz ausge- sprochen.- daß die Uebernahme aller Gefahr und Schäden auch die Ueber- nahme a l l e r Zufälle, selbst der u n g e w ö h u l i ch e n, in sich begreift. Es ist also damit die von älteren Praktikern beliebte Unterscheidung zwischen gewöhnlichen und ungewöhnlichen Zufällen zurück- gewiesen, keinesweges aber die noch viel weniger gerechtfertigte Unter- scheidung zwischen ungewöhnlichen und ungewöhnlichsten adoptirt. Hiernach stellt sich die ganz prinziplose Bestimmung des 8 594 Tit. 21 nicht als eine Anwendung, sondern als eine Ausnahme von der Regel des 8 261 Tit. 5 dar. 8 263. Paulus 1. 134 § 1 D. de V. 0. (45, 1): Idem (Paulus) respondit: plerumque ea, quae praefationibus convenisse concipiuntur, etiam in stipulationibus repetita creduntur, sic tamen, ut non ex ea repetitione inutilis efficiatur stipulatio.

88 264,265. 1. Diese Vorschriften enthalten keine Auslegun gsregeln (pra68umtiones juris}. Sie behandeln, gleich dem 8 254, nicht die Frage, wie der erklärte Wille der Contrahenten zu verstehen sei, son- dern welche von mehreren abgegebenen Erklärungen die wahre Wil- lenseinigung der Parteien darsteüen. Sie beruhen auf dem Grund- sätze, daß die Punctation in dem hiernächst ausgefertigten förmlichen

*) Diese Lesart wird auch angenommen in der in Matthis jnrist. Monatsschrift B. 10 S. 501—523 mitgetheilten, in drei Instanzen dahin gleichförmig er- gangenen Entscheidung, daß Feuerversicherungsgesellschaften verpflichtet sind, Kriegsbrandschäden zu vergüten, wenn sie solche auch nicht ausdrücklich über- nommen haben.

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Contracte aufgeht, und erscheinen somit als ein bloßer Folgesatz des im 8 127 aufgestellten Prinzipes: „Ist ein Vertrag schriftlich geschlossen worden, so muß alles, was ans die Verabredung der Parteien ankommt, bloß nach dem schriftlichen Contracte benrtheilt werden." Mit Recht faßt daher Koch, Kom. B. 1 S. 261 die Bestimmung " des 8 265 als eine praesumtio juri8 et de jure auf. 2. Die in den 88 264, 265 ausgestellten Sätze gelten auch nach gemeinem Rechte, hier jedoch nur als praesumlio jurls, also mit Vorbehalt des Gegenbeweises. In einen: Erkenntnisse des O.-A.-G. zu Lübeck vom 30. Novem- ber 1850 wird gesagt: In dem Falle, wo der Interims- und der Hauptcontract von einander- abweichen, läßt sich der'Vorzug des ersteren nicht dadurch begründen, daß auch schon ein bloßer Jnterims-Contract (Punctation) sowohl klagbar ist, als Beweiskraft hat, noch auch dadurch, daß ein Consensual-Contract nicht erst durch den Vollzug des darüber aufgenommenen Instruments, sondern schon durch die voraugegangene Vereinbarung der Parteien perfect wird. Denn daraus könnte nur immer so viel gefolgert werden, daß einerseits der gänzliche Mangel des Hauptcontracts und selbst aller schriftlichen Fest- stellung der getroffenen Abrede den durch letztere gewonnenen Rechten des einen oder andern Theils keinen Abbruch zu thun vermöge, daß anderer- seits an demjenigen, was wirklich vereinbart ist, nichts mehr einseitig, bei der Unterschrift des Jnterims-Contracts so wenig, als nachher geändert werden dürfe. Die Zulässigkeit einer mutuo consensu später bewirkten Aenderung ist hingegen nicht ausgeschlossen. Vielmehr wird man, da eine vertragsmäßige Modification der im Interims-Contracte getroffenen Ab- reden bei. Vollzug des s. g. Hauptcontracts sogar nichts weniger als un- gewöhnlich ist, und da nicht bloß überhaupt in der Unterschriftsvollziehung zugleich eine Willenserklärung und Zustimmung zum Inhalt des Docu- mentes liegt, sondern auch die s. g. Hauptcontracte keineswegs bloß zu formellen Zwecken dienen, vielmehr gerade dazu bestimmt sind, einen voll- ständigen Beweis über Alles zu liefern, was bezüglich des Geschäfts zwi- schen den Parteien verabredet ist, unbedenklich zunächst bei dem Haupt- contracte stehen bleiben diirfen und dessen Inhalt für den wirklichen und schließlichen Willen der Contrahenten anzusehen, dagegen den Jnterims- Contract, soweit er von jenem abweicht, als mutuo consensu aufgehoben und abgeändert zu betrachten haben. Hierbei kann es auch nicht darauf ankommen, worin die Abweichung beider Instrumente bestehe, ob in po- sitiven, aber verschiedenen Bestimmungen über denselben Punkt, oder darin, daß in dem einen ganz fehlt, was in dem andern sich findet. Denn auch letzteren Falls ist immer davon auszugehen, daß, was im Hauptcontracte neu hinzugekommen oder schließlich weggefallen ist, eine absichtliche und be- wußte Aenderung der vorläufigen Abredm sei und auf dem beiderseitigen Willen der Contrahenten beruhe. Das bloße Fehlen einer anfangs ge- '34 .

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troffenen Abrede im Hauptcontracte enthält mithin allerdings den Beweis, daß dieselbe keinen Theil des definitiven Contracts bilde, und wenn auch der Gegenbeweis, daß dies gleichwohl der Fall sei und daß nur aus Ver- sehen und unabsichtlich jene frühere Verabredung nicht in den Hauptcon- tract übergegangen sei, nicht wird abgeschnitten werden dürfen, so kann doch die Beweislast nur denjenigen, welcher solches behauptet, treffen. Seuffert, Archiv B. 10 Nr. 242. In gleicher Weise spricht sich derselbe Gerichtshof in einer Entschei- dung vom 25. Januar 1855 dahin aus: Es kommt auf die Frage an, in wie fern die Errichtung einer schrift- lichen Urkunde über ein Rechtsgeschäft, wenn ihr Inhalt von den vorans- gegangenen Verabredungen über letzteres abweicht, eine stillschweigende Abänderung des Willens der Betheiligten folgern läßt. Dabei aber muß als Grundsatz gelten, daß, wenn die schriftliche Urkunde entweder zu einer vollständigen Darstellung des Rechtsverhältnisses bestimmt war, oder ihr Inhalt wenigstens weder nach der Natur des bekundeten Geschäfts, noch durch besondere Hinweisungen erkennen läßt, daß daneben noch weitere Verabredungen bestehen, die Vermnthung für eine vollständige Aufzeich- nung spricht, daher derjenige, welcher das Gegentheil behauptet, den Be- weis übernehmen muß. Seuffert, Archiv B. 9 Nr. 223. Vergl. auch oben S. 355, 356.

8 266. Es ist hier derselbe Grundsatz aufgestellt, den die römischen Juristen dahin ausdrücken: Labeo scripsit: obscuritatem pacti nocere potius debere venditori, qui id dixerit, quam emtori, quia potuit re integra apertius dicere- I. 21 D. de contr. emt. (18, 1). Veteribus placet, pactionem obscuram, vel ambiguam venditori, et qui locavit nocere; in quorum fuit potestate legem apertius conscri- bere. 1. 39 D, de pactis (2, 14). v. Savigny, das Obligationenrecht B. 2 S. 192 f. bemerkt hierüber: Das Wesen jedes obligatorischen Vertrages besteht in der übereinstim- menden Willenserklärung über den Inhalt der Obligation. Diejenige Partei, die sich der Fassung des Vertrages unterzieht, übernimmt damit gleichsam die Verantwortung für die Uebereinstimmung. Findet sich in der Fassung eine Zweideutigkeit, so trägt der Urheber die Schuld, wenn der Gegner sich über den Sinn täuschte, der Urheber mag nun die Zwei- deutigkeit in unredlicher Absicht hineingelegt haben, oder aus Nachlässigkeit. Dieser Grund der Entscheidung wird bei der Stipulation ausdrücklich angegeben (I. 99 pr. v. de V. 0.) und ist bei derselben augenscheinlich zutreffend, da der Fragende stets die Frage nach freiem Ermessen einrich- tete, der Gegner aber in seiner Antwort ganz von dieser Fassung abhängig war und sich derselben anschließen mußte. (§ 1 J. de V. 0.)

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Derselbe Grund wird auch angegeben für die Auslegung zum Nachtheil des Verkäufers und des Vermiethers (s. die oben angeführten Stellen). Es wird dabei der gewöhnliche Fall vorausgesetzt, da die Sache zum Ver- kauf oder zur Vermiethung ausgeboten wird, das ganze Geschäft also von dem Verkäufer und Vermiether ansgeht, der zugleich die Sache genauer kennt als sein Gegner. Daher muß allerdings die Entscheidung anders ausfallen in den Fällen, welche hierin anders gestaltet sind. (Vergl. I. 39 pr. de cont. eint. 8 268. Ulp. 1.9 D. de R. J.: semper in obscuris, quod minimum est, sequimur. Gaj. 1. 56 eod.: semper in dubiis benigniora praeferenda sunt. Paulus I. 47 D. de 0. et A. (44,7):-ubi de obligando quaeritur, propensiores esse debere nos, si habeamus occasionem ad negandum.-— Pompon. 1. 109 D. de V. 0. (45, 1):-in stipulationibus id servatur, ut, quod minus esset, quodque longius, esse videretur in obligationem deductum. ' « VIII. Erfüllung der Verträge. 8 270. Ulp. 1. 1 pr. D. de pactis (2,14):-Quid enim tam con- gruum fidei humanae, quam ea, quae inter eos placuerunt, servare? Die natürliche Bestimmung eines jeden Obligationsverhältnisses ist, daß es in Erfüllung gehe, d. h. daß dem Gläubiger die Leistung zu Theil werde, worauf das Obligationsverhältniß gerichtet ist. Der Ge- genstand der Erfüllung ist identisch mit dem der Obligation, und es muß jede obligatorische Zusage genau und wörtlich ihrem Inhalte nach erfüllt werden. Heimbach sen. in Weiske's Rechtslexicon B. 10 S. 354.

8 271. Dieser bereits im 8 232 aufgestellte, mit den Vorschriften der S§ 22, 23 Tit. 16 Th. I A. L.-R. in Zusammenhang stehende Grund- satz berührt die gemeinrechtliche Kontroverse über die s. g. exceptio non adimpleti contractus — eine Lehre, die in neuerer Zeit wieder- holt zum Gegenstände ausführlicher Erörterungen gemacht worden ist, ohne gleichwohl zu einem befriedigenden Abschlüsse gelangt zu sein. Vergl. insbesondere He er wart im Archiv für die Civ. Praxis B. 7 S. 335 f., B. 14 S. 206 f.. B. 18 S. 387 f. Schenk ebendas. B. 17 S. 93 f., S. 242 f.. B. 20 S. 427 f. Treitschke ebendas. B. 22 S. 278 f.. S. 422 f. Sintenis in Linde's Zeitschrift B. 16 ©.254 f., B. 17 S.253f. und in dessen gem. Civilrecht B. 2 S. 283 f. 34'

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Jul. Volkmann, de exceptione nonadimpl. contr. Lips. 1829. A. Lang, über die Einrede des nicht erfüllten'Contr. Regensb. 1829 (dazu die Rezens. von vr. Brandts in Schnnck's Jahrbüchern B. 17 S. 192 f.) In Betreff des Preuß. Rechts ist zu verweisen ans: Koch, Recht der Ford. B. 2 S. S. 348 f. Schief. Archiv B. 4 S. 259 f. Bornemann, System B. 2 S. 225 f. Koch, Komment. B. 1 S. 262 f.

§ 273. 1. Paul. 1. 2 § t D. de reb. cred. (12, 1):-aliud pro alio in- vito creditori solvi non polest. Ulp. I. 11 § 2 D. de act. emt. (19, 1): Et in primis ipsam rem praestare venditorem oportet. —- 2. Dieser im O 11 Tit. 16 Th. 1 A. L.-R. wiederholt ausgesprochene Grundsatz ist schon durch den 8 270 ,b. T. gegeben und bildet daher nur einen Folgesatz jenes allgemeineren Prinzipes in Anwendung desselben auf das Versprechen, eine individuell bestimmte Sache zu geben. Deshalb gilt ganz das Gleiche für Handlungen, welche den Gegenstand eines Vertrages ausmachen. 3. Als 8pecie8 (individuum) ist nicht lediglich eine Einzelsache auf- zufaffen, sondern auch eine Mehrheit von gleichartigen oder ungleich- artigen Sachen, welche die Contrahenten als ein Ganzes zum Gegen- stände des Vertrages gemacht haben. 1. 62 § 2 D. de contr. emt. (18, 1) — res in aversione emta. 1. 4 § 1, 2 D. de peric. et com. (18, 6) — aversione (per aver- sionem) vinum venit. 1. 1 § 1 eod. — non ad mensuram, sed forte amphoras vel sin- gula dolia. 1. 35 § 5 D. de contr. emt. (18, 1) — omne vinum, vel olemM vel frumentum, vel argentum, quantumcunque esset. 1. 2 C. de peric. (4, 48) — universum vinum, quod in horreis erat positum. Thöl, Handelsrecht SB. 1 § 73 S. 257.

8 274 1. § 33 J. de actionib. (4, 6):-causa plus petit,-si quis ita a te stipuletur: »hominem Stichum, aut decem aureos dare spondes?« deinde alterutrum petat, veluti hominem tantum, aut decem aureos tantum. Ideo autem plus petere intelligitur, quia in eo genere stipulationis promissoris est electio, utrum pecuniam, an hominem solvere malit. Qui igitur pecuniam tantum, vel hominem tantum sibi dari oportere intendit,

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eripit electionem adversario, et eo modo suam quidem conditionem meliorem facit, adversarii vero deteriorem. Qua de causa talis in ea re prodita est actio, ut quis intendat hominem Stichum aut aureos decem sibi dari oportere, id est, ut eodem modo peteret, quod sibi stipulatus est. — Paulus I. 44 § 3 D. de 0. et A. (44, 7): Modus obligationis est, quum stipulamur decem, aut hominem; nam alterius solutio totam ob- ligationem interimit, nec alter peti potest; utique quamdiu utrumque est. Ulp. I. 3 § 3 D. de eo quod certo loco (13,4): — — — Et ideo eum, qui Stichum aut Pamphilum promittit, eligere posse, quod sol- vat, quamdiu ambo vivunt.- 2. Das Wesen der alternativen Obligation besteht darin, -daß die- selbe auf mehrere bestimmte Leistungen, die somit neben einander den Gegenstand der Obligation ausmachen, gerichtet ist, daß jedoch schon die Erfüllung der einen das Erlöschen des ganzen Schnldverhältnisses zur Folge hat; in. a. W. daß die neben einander gestellten Gegen- stände sämmtlich in obligatione sind, aber nur, einer von ihnen in solutione ist. v. Savigny, das Obligationenrecht B. 1 s 38. Puchta, Vorles. B. 2 S. 8. Heimbach in Weiske's Rechtslex. B. 7 S. 434. Es muß daher eine Wahl hinzutreten, um diese Obligation zu einer eerta zu machen. — Der Regel nach steht dem Schuldner das Wahl- recht zu. Der Grund dieses Vorzuges — wie v. Savigny a. a. O. bemerkt — liegt darin, daß das eigentliche Wesen der Obligation in der Thätigkeit des Schuldners besteht. Da nun der Vertrag einen Theil dieser Thätigkeit unbestimmt gelassen hat, so ist eben dadurch dem Schuldner die Befugniß Vorbehalten, die Ergänzung nach seinem Gutdünken vorzunehmen. Soll sich daher der Verpflichtete in Beziehung auf die Auswahl nur leidend verhallen, so füllt das Wahlrecht dem Gläubiger zu. Paul. 1. 93 D. de V. 0. (45, 1): 8i sic stipulatus fuero: »per te non fieri, quominus hominem ex his, quos habes, sumam?« electio mea erit.

8 275. 1« § 33 J.# de act. (4. 6):-— Praeterea si quis generaliter homi- nem stipulatus est, et specialiter Titium petat, aut generaliter vinum stipulatus, specialiter Campanum petat, aut generaliter purpuram sti- pulatus sit, deinde specialiter Tyriam petat, plus petere intelligitur, quia electionem adversario tollit, cui stipulationis jure liberum fuit aliud solvere, quam quod peteretur. Quin etiam licet vitiosissimum sit, quod quis petat, nihilominus plus petere intelligitur, quia saepe acci- dit, ut promissori facilius sit illud solvere, quod majoris pretii est.—

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i. 35 § 2 C. de donat. (8, 54): Simiiique modo si quis certum nu- merum servorum donaverit, non tamen et hic nominatim servos in- scripserit: et hic mediocris figurae servos tradere et neque tales, quos non habere magis, quam habere prodest: nec iterum eos, qui omnem servorum familiam donatoris antecellunt, sed et hic medio- critas spectetur. 2. v. Savigny (Obligationenrecht B. 1 8 39 S. 399 f.) bemerkt über die generischen Obligationen: Der juristische Ausdruck ge»bezeichnet nicht etwa eine ganze Gattung, die als solche niemals Gegenstand eines Rechtsverhältnisses sein kann, son- dern vielmehr eine einzelne Sache, die nicht individuell, sondern nur nach ihrem Gattungsbegriff bestimmt ist. Wird nun ein ge»»8 in diesem Sinne zum Gegenstände einer Obligation gemacht, so daß das Individuum innerhalb der bezeichneten Gattung unbestimmt bleibt, so gehört dieses unter die Fälle absichtlich unvollständiger Bestimmtheit. Dieser Fall hat manche Aehnlichkeit mit dem der alternativen Obligation. Wird durch Berttag eine generische Obligation begründet, so hat, wie bei der alter- nattven, der Schuldner die Wahl der einzelnen Sache; leistet er eine solche in der irrigen Meinung, als ob er zu dieser bestimmten Sache verpflichtet sei, so kann er dieselbe mit der condictio indebiti zurückfordern. 1. 32 § 3 de cond. ind. (12, 6). 3. Zu den generischen Obligationen gehören auch diejenigen, deren Gegeustand eine Quantität, d. i. eine Mehrheit nach ihrem Gat- tungsbegriff bestimmter Sachen, bildet. v. Savigny sagt hierüber: Quantitäten nennen wir Sachen, welche innerhalb der Grenzen einer be- stimmten Gattung gar keinen individuellen Werth haben, so daß bei ihnen aller Werth nur durch Zahl, Maaß oder Gewicht bestimmt wird, die Un- terscheidung der Individuen also völlig gleichgülttg ist. (I. 2 § 1 de reb. ' cred. (12, 1). pr. J. quib. mod. re. (3, 14). v. Savigny System B. 6 8 268 S. 122, 123.) Die Neueren gebrauchen meist den unlateinischen Ansdruck: re8 fungibile8. Der Gegensatz ist eorp»8 oder 8peeies. — Verwandte, aber nicht identische Begriffe sind: verbrauchbare Sachen (phy- sisch oder juristisch verbrauchbar) individuell unerkennbare Sachen. Bergl. auch v. Buch ho lß, Versuche über einzelne Theile der Theorie des heut. Rom. R. (Berlin 1831) S. 13 f. 8 276. 1. Ueber die Grundsätze des gemeinen Rechts, betreffend die Erzwingung einer schuldigen Handlung, vergl. Heise und Cropp. Jurist. Abh. B. 1 S. 225 f. Bethmann-Hollweg, Handb. des Civilproz. B. 1 8829—31. Puchta, Pand. 8 239 u. Vorles. B. 2 S. 44, 45. Beseler, Erbverträge B. 1 Th. 2 S. 58—60. 2. Die Vorschrift des 8 276 ist, soweit sie das materielle Recht betrifft, also in die Vertragslehre gehört, ein bloßer Folgesatz des im

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§ 270 ausgesprochenen Prinzipes in seiner Anwendung auf die ob- ligatio ad faciendum. Der Schuldner muß den Vertrag durch Leistung der versprochenen Handlung erfüllen; er darf statt ihrer den Geld- werth derselben dem Gläubiger nicht aufdringen. Denn dieser Geld- werth ist ein aliud, ein bloßes Surrogat des eigentlichen Gegenstandes der Obligation, das der Gläubiger nicht anzunehmen braucht/ Ans diesem Gesichtspunkte beruht auch folgende Entscheidung des O.-A.-G. zu Cassel vom 20. Februar 1852: Nach richtiger Auffassung der betreffenden römischen Gesetzesstellen: I. 22 de reb. cred. (12, 1), 1. 4 de condiet, trit. (13, 3), 1. 59, 60 de V. 0. (45, 1), womit auch der -Gerichtsgebrauch übereinstimmt, kann regelmäßig die con- demnatio auf die Naturalleistung, insbesondere auch bei Verträgen über fungible Sachen begehrt werden. Dabei erscheint die Bestimmung über die Lieferungszeit nicht ohne Weiteres als den Gegenstand der Obligation wesentlich fixirend, vielmehr nur bis zur Darlegung einer anderweiten Absicht, bez. Uebereinkunft der Contrahenten als eine Modalität der Er- füllung derselben, dergestalt, daß der Verpflichtete durch unterbleibende oder nicht gehörige Leistung des Geschuldeten an die Stelle des ursprüng- lichen Obligationsobjectes nicht einen andern Gegenstand setzen und den Forderungsberechtigten wider seinen Willen nicht auf eine Klage auf Geld- entschädigung beschränken kann. Der Umstand, daß der Verpflichtete den Gegenstand des Vertrages nicht leistes kann, oder, der angewendeten Zwangsmittel ungeachtet, nicht leisten will, begründet nur für den For- derungsberechtigten die Befugniß, nunmehr seinen Anspruch auf die litis aestimatio, das Interesse, zu richten. Seuffert, Archiv B. 5 Nr. 263.

Versehen. 88 277 f. 1. Titiu« ad Lauterbach obs. 102 macht die sehr treffende Be- merkung : »haec res (de culpae gradu) magis in scholis quam in foro auditur; cum in vita civili plerumque non tam de gradu culpae, quam ejus existentia, seu an in universum aliqua culpa commissa sit, quaeri soleat. Ich erinnere mich (im Jahre 1797) nicht, daß während meiner 36jährigen Praxis mir ein einziger Fall vorgekommen wäre, wo die Par- teien über den Grad der culpa gestritten hätten." Hasse in der Vorrede zur ersten Ausgabe der Culpa des Röm. Rechts S. X. 2. Ueber das System der Römer in Betreff der culpa siehe Hasse a. a. O. 8 52, desgl. Über die Classification der Contracte in Be- ziehung aus culpa ebendas. 8 95 und Beth mann-Hollweg im Anhang IV zu Haffe's Culpa des Röm. R. S. 553.f.

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3. Ueber die in das A. L.-R. aufgenommene Dreitheilung der Culpa, welche der früher herrschenden, erst durch die Forschungen Hasse's und seiner Nachfolger völlig verdrängten Theorie des gemei- nen Rechts angehört, sagt Löhr» System des Preuß. Land-Rechts S. 182. 183. Das römische Recht nahm das Thun und Lassen eines ordentlichen Hausvaters zum Normalmaß; was weniger war, mußte als leichtes Ver- sehen vertreten werden. Der römische Jurist hatte bloß den Vollbürger, den Herrn und Vertreter einer Familie, als Handlungsfähigen vor sich, das Handeln der übrigen Personen kam als ihr eigenes juristisch nicht in Be- tracht. Deshalb bestand auch nur jenes eine Normalmaß. Das deutsche Recht aber gliederte sich in Personen sehr verschiedener Standes- und Bil- dungsstufen; es mußte sein Normalmaß tiefer greifen, nämlich nach dem gewöhnlichen Thun eines Menschen von gewöhnlichen Fähigkeiten. Nur da, wo Jemand in Angelegenheiten seines Standes und Berufes handelte, verlangte man von ihm auch diejenige Aufmerksamkeit nnd Fähigkeit, welche bei seinem Stande und Berufe der Regel nach vorausgesetzt wurde. Für Ausnahmsfälle nnd insbesondere für die Beurtheilung der Strafbar- keit der Handlungen konnte man, weil noch von den öffentlichen Volksge- richten her das sittliche Gefühl im Rechte überall sich hören ließ, auch die Unterscheidung der Schuld je nach der individuellen Fähigkeit und Ge- wöhnung nicht entbehren. So ergab sich für das gemeine Recht ebenso nothwendig als natürlich die Unterscheidung von groben, mäßigen und geringen Versehen nach der äußerlichen, von gewöhnlichen und individuellen Versehen nach der innerlichen Beurtheilung. Das Land-Recht nahm das Normalmaß des gemeinen Rechts und da- mit dessen Dreitheilung an; bloß vom Vormunde, der in der That immer nur als Vertreter einer Familie in Betracht kommt, verlangte es das Ver- ' halten eines „ordentlichen Hausvaters." Das Criterium für die drei Arten von Versehen ist aber im Land-Recht einfach.und bestimmt.

8 278. Ulp. 1. 5 § 2 D. commod. (13,6):-Sed ubi utriusque uti- litas vertitur, ut in emto, ut in locato, ut in dote, ut in pignore, ut in societate, et dolus et culpa praestatur.- African. 1. 108 § 12 D. de legat. 1: — — — sicut iu contracti- bus fidei bonae servatur, ut si quidem utriusque contrahentis commo- dum versetur, etiam culpa, sin unius solius, dolus malus tantummodo praestetur.

8 279. v. Vangerow, Pand. B. 1 S. 131 sagt: Es ist eine unjuristische Idee, daß man dann, wenn man allen Vortheil hat, culpa levissima, sonst aber bloß culpa levis zu prästiren habe. Hält man es überhaupt für juristisch möglich, eine so hohe Anspannung in ge- wöhnlichen Lebensverhältnissen zu verlangen, so müßte dies consequent überall angenommen werden, wenn das Geschäft in unserem Interesse ab-

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geschlossen wird, einerlei, ob allein in dem unsrigen, oder auch in dem , des Mitcontrahenten. Bergl. dagegen Bornemann, System B. 1 S. 307—309.

8 280. Ulp. I. 5 § 2 D. conimod. (13,6):-Et quidem in contrac- tibus interdum dolum solum,'interdum et culpam praestamus; dolum in deposito, nam quia nulla utilitas ejus versatur, apud quem deponi- tur, merito dolus praestatur solus.- 1. 108 § 12 D. de leg. 1 (s. oben zu 8 278).

8 281. Vergl. Hasse, die culpa des Römischen Rechts 8 24 S. 93, 94. Plathner, Geist des Preuß. Privatreechts B. 2 S. 28—31- Das A. L.-R. spricht hier, so wie an mehreren anderen Stellen I 7 8 240. I 9 § 457, I 21 8 248, II 8 8 2460, II 18 8 166 von der Vertretung des geringsten Versehens. Allein es wird sich hierdurch wohl Niemand zu der Meinung ver- leiten lassen, daß das Preußische Recht neben dem geringen Ver- sehen, welches ja eben die von der früheren gemeinrechtlichen Theorie angenommene culpa levissima ist, noch für besondere Fälle das geringste Versehen als vierten Grad der culpa habe aufstellen wollen. Eine solche Annahme würde schon mit der Begriffsbestimmung des geringen Versehens gar nicht in Einklang zu bringen sein. „Ein geringes Versehen — sagt 8 22 Tit. 3 Th. I — ist dasjenige, welches nur bei vorzüglichen Fähigkeiten, oder bei einer besonderen Kennt- niß der Sache, oder des Geschäfts, oder durch eine ungewöhnliche An- strengung der Aufmerksamkeit vermieden werden konnte." Hier ist für einen noch höheren Grad der Aufinerksamkeit gar kein Raum gelassen, wenn man ihn nicht etwa in einer »insolitissima« diligentia et peritia, also geradezu tu etwas Uebermenschlichem finden wollte. Es ist daher im 8 281 nichts weiter als der von Plathner a. a. O. ganz richtig dahin aufgestellte Satz ausgesprochen: „Wer eine Handlung vornimmt, welche Sachkenntniß erfordert, muß den aus dem Mangel der Sachkenntniß folgenden Schaden vertreten, wenn er wußte oder bei Anwendung gewöhnlicher Aufmerksamkeit wissen konnte, daß die Handlung Sachkenntniß erfordert" ein Grundsatz, den das römische Recht in drei Worte faßt: imperitia eulpae adnumeratur I. 132 D. de R. J. Die culpa liegt hier schon in der Uebernahme der Handlung, zu deren Ausführung es dem Versprechenden an dem nöthigen Geschick fehlte, und wird sich meist sogar als ein grobes Verschulden darstellen, da Jeder seine Kräfte und Fähigkeiten kennen muß.

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Bergl. Gajus 1. 8 § 1 D. ad L. Aquil. (9,* 2):-Nee videtur iniquum si infirmitas culpae adnumeretur: quum affectare quisque non debeat, in quo vel intelligit, vel inteliigere debet infirmitatem suam alii periculosam futuram.-

8 283. 1. Ülp. J. 23 de R. J.: Contractus quidam dolum malum duntaxat re- cipiunt, quidam et dolum et culpam.-Sed haec ita, nisi quid nominatim convenit, vel plus vel minus, in singulis contractibus. Nam hoc servabitur, quod initio convenit. Legem enim contractus dedit, excepto eo, quod Celsus putat non valere, si convenerit, ne dolus praestetur: hoc enim bonae fidei judicio contrarium est, et ita utimur.- UIp, 1. 1 § 6 D. depos. (16, 3): Si convenit, ut in deposito et culpa praestetur, rata est conventio, contractus enim legem ex con- ventione accipiunt. „Ein pactum adjectum kann in der Regel gegen die sonstige Na- tur des Contracts die praestatio culpae willkürlich bestimmen und auch den casus hmüberziehen, der sonst bei keinem Contraet prästirt w«d. Nnr aber der dolus darf nicht ausgeschlossen werden." Hasse a. a. O. S. 379, 380. 2. Die Verhafung für culpa lata kann so wenig wie die für dolus vertragsweise ausgeschlossen werden. Dieser Grundsatz ist auch im A. L.-R. I 20 8 241 in spezieller Anwendung auf den Pfandeon- traet anerkannt. Hasse a. a. O. 8 60 bemerkt hierüber: „Wenn gleich in der Regel Privatdispositionen die praestatio culpae auf alle Weise verändern und modificiren können, so kann doch dolus nie dadurch erlaubt werden und es tritt ungeachtet der Verabredung bestän- dig Schadenersatz deshalb ein. l. 27 8 3 de paetis, 1. 1 8 7 depvs., 1. 6 ß 9 de aot. emt., I. 23 de K. J. An sich grobe Schuld aber, wie sie im Allgemeinen dem dolus gleich ist, muß auch hierin ihm völlig gleichstehen. Es kann niemals der bona fides gemäß sein, vermöge Verabredung in einem fremden Verhältnisse eine Unachtsamkeit zu beweisen, die sonst unter Bürgern unerhört ist. Wohl aber ist es für zulässig zu halten, wenn Jemand bei Uebernahme fremder Geschäfte sich dagegen verwahrt, auf dieselben die gleiche Sorg- falt und Kraftanstrengung wie auf die eigenen verwenden zu müssen, und nur verspricht, sich kein absichtliches oder grobes Versehen zu Schulden kommen zu lassen. Hier ist kein Vertrag, daß kraus erlaubt fein solle, vorhanden, sondern diese Verabredung bewirkt, daß eine kleine Nachlässig- keit, wenn sie auch dem Manne nie in eigenen Dingen vorzukommen pflegt, doch nun nicht zum dolus gerechnet werden kann. Der dolus ist hier also auch nicht znm Theil ausgeschlosien, sondern nur sein Umfang vermindert und beschränkt worden. Man muß nur festhalten, daß bei der

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culpa in concreto und nur bei dieser der dolose Character allemal durch das pactum aufhört, der ohne pactum, wovon 1. 32 depos. spricht, alle- mal Statt findet." 3. In einer Rechtssache führte die Verklagte zu ihrer Bertheidigung den Umstand an: in dem Connoissement sei ausdrücklich gesagt worden, daß jeder Waffer- und Feuerschaden als von unwiderstehlicher Gewalt herrüh- rend angesehen werde, wofür die Verwaltung ebensowenig verantwortlich sei, als für Lekage und Bruch. Dieser Vertragsbestimmung wurde aber in der Entscheidung des Falles nur die Wirkung beigelegt, daß hier- durch dem allgemeinen Grundsätze, wonach dem Frachtführer der Beweis höherer Gewalt aufliegt, derogirt worden sei. Die Verantwortlichkeit des Frachtführers in Ansehung des durch eigenes Verschulden herbeigeführten Schadens konnte als im Wesen des Vertrags gegründet, zugleich aber zur öffentlichen Ordnung gehörend mittelst beson- derer Stipulation der Contrahenten nicht aufgehoben werden. Erkenntn. des Revis.- u. Caffationshofes zu Berlin v. 10. März 1845. Archiv für Civ.- n. Crim.-R. in der Preuß. Rheinprov. N. F. B. 36 Hst. 1 Abth. 2 S. 9.

§ 284. Diese Bestiinmung, die auch auf die Fassung des gleich folgen- den 8 285 ihren Einfluß geäußert hat, ist an sich unverständlich, jeden- falls aber hier gar nicht an ihrem Orte. — Wir haben es hier mit den allgemeinen Grundsätzen von der Erfüllung der Verträge und insbesondere von dem dabei zu vertretenden Grade der Schuld zu thun. Voraussetzung ist dabei natürlich ein abgeschlossener Vertrag, weil erst durch die völlige Abschließung der Vertrag und mit ihm die ganze Obligation, um deren Wirkungen es sich handelt, ihr Dasein erhalten. Was soll nun hier eine Vorschrift, die nur darauf berech- net sein kann, das Verhallen der Kontrahenten bei Abschließung des Vertrages zu regeln? Es ist darin nichts weiter als eine Hin- weisung auf die allgemeine Regel zu finden, daß Jeder schuldig ist, im Verkehr des bürgerlichen Lebens diejenige Achtsamkeit anzuwenden, welche nöthig ist, um durch seine Handlungen oder Unterlassungen nicht einen Andern in Schaden zu bringen. 8 16 Tit. 3. 88 8. 9 Tit. 6 Th. I A. L.-R. Denn worin können die „bei Abschließung eines Vertrages ihm ob- liegenden Pflichten" eines Contrahenten anders bestehen, als in der allgemeinen Bürgerpflicht: „neminem laelle?" Vergl. Plathner in der Jur. Wochenschrift 1848 S. 126.

88 285 s. Beiträge zum Obligationenrecht von F. Mommsen. 2. Abth. Zur Lehre von den Interessen. Braunschweig 1855.

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Der Verfasser behandelt insbesondere die Lehre über den Umfang nnd die Berechnung des Interesse. Seine Entwickelung ergibt vornehmlich folgende Sätze: Das Interesse im Sinne von gesammtem Interesse umfaßt jeden posi- tiven und negativen Schaden» welcher eine wirkliche Folge der zum Ersatz verpflichtenden Thatsache ist, ohne Rücksicht darauf, ob dieselbe alleinige, unmittelbare, nothwendige und voraussichtliche Ursache war oder nicht. Es ist in diesem Sinne als ein stets gleichmäßiger und untheilbarer Begriff im scharfen Gegensatz zum objectiveu Sachwerthe zu fassen, und kann als solches mit wenigen Ausnahmen in allen Fällen gesetzlicher Verpflichtung zum Schadensersatz gefordert werden, namentlich überall, wo wegen Nicht- erfüllung einer Obligation ein Aequivalent geleistet werden muß, wobei es nicht darauf ankommt, ob der Pflichtige in dolo oder in culpa oder ohne alle Schuld ist, jedoch daß ersteren Falls einige Nachtheile, wie das juramentum in litem u. s. w. eintreten. Schletter's Jahrb. der deutsch. Rechtswiss. B. 2 S. 6. Das A. L.-R. macht, der damaligen Rechtstheorie folgend, den Umfang der Ersatzpflicht dessen, der seinen Vertragsverbindlichkeiten nicht nachkommt, von dem Grade seiner Verschuldung abhän- gig. Dieses von den Grundsätzen des römischen Rechts völlig abwei- chende Prinzip erscheint nicht gerechtfertigt. Es widerstreitet der Na- tur des Obligationsverhältnisses. Die Thätigkeit des Schuldners, in seiner Leistung bestehend, bildet das eigentliche Wesen der Obligation. Durch diese Leistung (Er- füllung der Obligation) wird für den Gläubiger der Zustand herbei- geführt, der durch die Obligation hervorgebracht werden' soll und dessen Nothwendigkeit und Gewißheit als der Zweck der Obligation zu be- trachten ist. v. Savigny, das Obligationenrecht B. 1 8 2. Jede Leistung nun, welche den Gegenstand einer Obligation aus- macht, inuß für den Gläubiger einen Vermögenswerth haben, also zu Gelde angeschlagen werden können. ea enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique pos- sunt. 1. 9 § 2 D. de statulib. (40, 7) Dieser Vermögenswerth, also die durch die Obligation für den Gläubiger entstandene Vermehrung seines Vermögens, ist das letzte Ziel jeder Obligation. Alle Leistungen obligatorischer Art haben da- her das gemeinschaftliche Merkmal, daß sie ihr Aequivalent in einer Geldsumme finden. Dies gilt nicht nur bei den Obligationen auf ein reines Thun oder Unterlassen, überhaupt bei denen, die nicht dar- auf gerichtet sind, eine bestimmte Sache in das Vermögen des Gläu- bigers zu bringen; es gilt auch bei Obligationen auf das Geben

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eines bestimmten Sachindividuums, denn auch hier ist der Werth der Sache als der eigentliche Inhalt der Forderung zu denken. Puchta, Cursus der Inst. B. 3 S. 1 f. Dieser Vermögenswerth der schuldigen Leistung kommt insbesondere in rechtlichen Betracht, wenn die Leistuna nicht erfüllt worden ist und ihre Erfüllung nicht vermittelt werdest^ann, weil nun zum Behnfe der Verurtheilung des Schuldners der Umfang und Betrag des Ver- mögenswerthes bestimmt und in Gelde berechnet werden muß, um dem Gläubiger zu dem Seinigen, d. h. zu den: vollen Ersätze des durch das pflichtwidrige Thun oder Unterlassen. des Schuldners ihm erwachsenen Vermögensnachtheils zu verhelfen. Sintenis, gem. Civilrecht B. 2. S. 67 f. Geht man von diesem, keinesweges in einer eigenthümlichen Auf- fassungsweise der Römer, sondern in dem inneren Wesen der Ob- ligation beruhenden Gesichtspunkte aus, so leuchtet von selbst ein, daß das Interesse des Gläubigers im Falle der schuldbaren Nichterfüllung der ihn: gebührenden Leistung ein stets sich gleich bleibendes ist und daher durchaus nicht steigt oder fällt, je nach dem höheren oder ge- ringeren Grade der dem Verpflichteten zur Last fallenden Schuld. Denn dieses Interesse besteht ja ebrn in dem Vermögenswerth, den die schuldige Leistung für den Gläubiger hat, und tritt völlig an die Stelle des eigentlichen Objektes der Obligation. Es muß ihm daher auch unter allen Umständen gewährt werden, wenn durch die Schuld des Verpflichteten das Versprochene selbst ihm nicht zu Theil wird. Hiernach kann die Frage immer nur die sei«: ob dem Ver- pflichteten bei der Nichterfüllung der Obligation eine solche Verschul- dung zur Last zu legen ist, welche er nach der Natur des bestehenden Vertragsverhältnisses zu vertreten hat. Steht ein solches Verschulden fest, so erscheint der Grad desselben für die Jnteressenforderung des Gläubigers sehr gleichgültig; genug, daß es einen solchen Grad er- reicht hat, welcher den Schuldner überhaupt ersatzpflichtig macht. Nur um diesen sich immer gleich bleibenden Ersatz handelt es sich ja, nicht um eine nach der Größe der Schuld abzumessende Strafe des pflicht- vergessenen Schuldners. Das an die Stelle des eigentlichen Leistnngs- gegenstandes tretende Interesse des Berechtigten bildet keine auf eine Bereicherung des Gläubigers berechnete Privatstrafe, sondern im- mer nur die Ausgleichung des ihm von dem Verpflichteten schuld- barer Weise zugefügten Bermögensnachtheiles. Ob der letztere in dem Verluste des bereits wirklich Erworbenen, oder in der Ent- ziehung derjenigen Vortheile besteht:

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„die entweder nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge und der Geschäfte des bürgerlichen Lebens, oder vermöge gewiffer schon getroffener Anstalten und Vorkehrungen, vernünftiger Weise er- wartet werden konnten," 8 6 Ti^6 Th. I A. L.-R. darauf kann es nicht aNMnmen, wenn dem Gläubiger sein vol- les Recht zu Theil werden soll. Auch die Vereitelung eines mit Sicherheit zu erwartenden Gewinnes ist ein wahrer Vermögensverlust; Paul. 1. 33 pr. i. f. D. de leg. Aqtiil. (9, 2):-et ami- sisse dicemur, quod aut consequi potuimus, aut erogare cogimur. Ulp. 1. 11 pr. D. ad exhib. (10,4): Sed et si hereditas amissa sit ob hoc, quod servus non exhibeatur, aequissimum est aestimari offi- cio Judicis damnum hereditatis. Ulp. 1. 2 § 11 D. ne quid in loco pubi. (43, 8): Damnum autem pati videtur, qui commodum amittit, —-qualequale sit. ja eitt Schaden dieser Art wird in vielen Fällen gerade der empfind- lichste sein. Warum soll also der Gläubiger, wenn der Schuldner durch sein pflichtwidriges Verhalten ihn um einen Vortheil bringt, auf dessen Erlangung vielleicht der ganze Vertrag berechnet war, sich mit seinem Entschädigungsansprüche auf den Fall beschränkt sehen, daß Jenes aus Vorsatz oder grobem Versehen geschah? — Daß dieses von dem A. L.-R. angenommene Prinzip kein allgemein durchführ- bares ist, davon gibt die sehr weit reichende Ausnahmebestimmung des 8 289, welcher sich die des 8 290 anreiht, den schlagendsten Be- weis. Hier ist der allein richtige Grundsatz, wenn auch in Form einer Ausnahme, zur Geltung gekommen: daß der seinen Vertragspflichten zuwider handelnde Schuldner dem Gläubiger allen daraus entstandenen Nachtheil zu er- setzen hat. Vergl. Paul. 1. 24 D. de R. J.: Quatenus cujus intersit, in facto, non in jure consistit. Id. 1. 13 pr. D. ratam rem (46,8):-in quantum mea inter- fuit, i. e. quantum mihi abest, quantumque lucrari potui. 1. un. C. de sent. quae pro eo (7, 47):--et ex eo (lucro) Veteres id quod interest statuerunt. African. 1. 33 i. f. D. locat. (19, 2):-Nam et si colonus , tuus fundo frui a te-prohibetur-tantum ei praestabis, quanti ejus interfuerit frui, in quo etiam lucrum ejus continebitur.-